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Numero do processo: 10280.720516/2008-94
Turma: Primeira Turma Especial da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Feb 13 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Thu Mar 13 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Exercício: 2005
NULIDADE.
No caso de o enfrentamento das questões na peça de defesa denotar perfeita compreensão da descrição dos fatos que ensejaram o procedimento não há que se falar em nulidade do ato em litígio.
DEVER DE CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO PELO LANÇAMENTO.
Cabe ao Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil, na atribuição do exercício da competência da Secretaria da Receita Federal do Brasil em caráter privativo, no caso de verificação do ilícito, constituir o crédito tributário, cuja atribuição é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional.
OMISSÃO DE RECEITA. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. ORIGEM NÃO COMPROVADA.
A pessoa jurídica fica sujeita à presunção legal de omissão de receita caracterizada pelos valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto à instituição financeira, em relação aos quais o titular regularmente intimada, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações.
SIGILO BANCÁRIO.
Havendo previsão legal e procedimento administrativo instaurado, a prestação, por parte das instituições financeiras, de informações solicitadas pelo órgão fiscal tributário não constitui quebra do sigilo bancário, mas de mera transferência de dados protegidos às autoridades obrigadas a mantê-los no âmbito do sigilo fiscal.
DOUTRINA. JURISPRUDÊNCIA.
Somente devem ser observados os entendimentos doutrinários e jurisprudenciais para os quais a lei atribua eficácia normativa.
INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.
LANÇAMENTOS DECORRENTES.
Os lançamentos de PIS, de COFINS e de CSLL sendo decorrentes das mesmas infrações tributárias, a relação de causalidade que os informa leva a que os resultados dos julgamentos destes feitos acompanhem aqueles que foram dados à exigência de IRPJ.
Numero da decisão: 1801-001.880
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto da Relatora. Ausente, momentaneamente, o Conselheiro Leonardo Mendonça Marques.
(assinado digitalmente)
Ana de Barros Fernandes Presidente
(assinado digitalmente)
Carmen Ferreira Saraiva - Relatora
Composição do colegiado. Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Maria de Lourdes Ramirez, Alexandre Fernandes Limiro, Carmen Ferreira Saraiva, Leonardo Mendonça Marques, Fernando Daniel de Moura Fonseca e Ana de Barros Fernandes.
Nome do relator: CARMEN FERREIRA SARAIVA
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ementa_s : Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Exercício: 2005 NULIDADE. No caso de o enfrentamento das questões na peça de defesa denotar perfeita compreensão da descrição dos fatos que ensejaram o procedimento não há que se falar em nulidade do ato em litígio. DEVER DE CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO PELO LANÇAMENTO. Cabe ao Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil, na atribuição do exercício da competência da Secretaria da Receita Federal do Brasil em caráter privativo, no caso de verificação do ilícito, constituir o crédito tributário, cuja atribuição é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. OMISSÃO DE RECEITA. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. ORIGEM NÃO COMPROVADA. A pessoa jurídica fica sujeita à presunção legal de omissão de receita caracterizada pelos valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto à instituição financeira, em relação aos quais o titular regularmente intimada, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. SIGILO BANCÁRIO. Havendo previsão legal e procedimento administrativo instaurado, a prestação, por parte das instituições financeiras, de informações solicitadas pelo órgão fiscal tributário não constitui quebra do sigilo bancário, mas de mera transferência de dados protegidos às autoridades obrigadas a mantê-los no âmbito do sigilo fiscal. DOUTRINA. JURISPRUDÊNCIA. Somente devem ser observados os entendimentos doutrinários e jurisprudenciais para os quais a lei atribua eficácia normativa. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. LANÇAMENTOS DECORRENTES. Os lançamentos de PIS, de COFINS e de CSLL sendo decorrentes das mesmas infrações tributárias, a relação de causalidade que os informa leva a que os resultados dos julgamentos destes feitos acompanhem aqueles que foram dados à exigência de IRPJ.
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No caso de o enfrentamento das questões na peça de defesa denotar perfeita compreensão da descrição dos fatos que ensejaram o procedimento não há que se falar em nulidade do ato em litígio. DEVER DE CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO PELO LANÇAMENTO. Cabe ao AuditorFiscal da Receita Federal do Brasil, na atribuição do exercício da competência da Secretaria da Receita Federal do Brasil em caráter privativo, no caso de verificação do ilícito, constituir o crédito tributário, cuja atribuição é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. OMISSÃO DE RECEITA. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. ORIGEM NÃO COMPROVADA. A pessoa jurídica fica sujeita à presunção legal de omissão de receita caracterizada pelos valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto à instituição financeira, em relação aos quais o titular regularmente intimada, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. SIGILO BANCÁRIO. Havendo previsão legal e procedimento administrativo instaurado, a prestação, por parte das instituições financeiras, de informações solicitadas pelo órgão fiscal tributário não constitui quebra do sigilo bancário, mas de mera transferência de dados protegidos às autoridades obrigadas a mantêlos no âmbito do sigilo fiscal. DOUTRINA. JURISPRUDÊNCIA. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 28 0. 72 05 16 /2 00 8- 94 Fl. 1332DF CARF MF Impresso em 13/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/02/2014 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 21/02/2 014 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 12/03/2014 por ANA DE BARROS FERNANDES Processo nº 10280.720516/200894 Acórdão n.º 1801001.880 S1TE01 Fl. 1.333 2 Somente devem ser observados os entendimentos doutrinários e jurisprudenciais para os quais a lei atribua eficácia normativa. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. LANÇAMENTOS DECORRENTES. Os lançamentos de PIS, de COFINS e de CSLL sendo decorrentes das mesmas infrações tributárias, a relação de causalidade que os informa leva a que os resultados dos julgamentos destes feitos acompanhem aqueles que foram dados à exigência de IRPJ. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto da Relatora. Ausente, momentaneamente, o Conselheiro Leonardo Mendonça Marques. (assinado digitalmente) Ana de Barros Fernandes – Presidente (assinado digitalmente) Carmen Ferreira Saraiva Relatora Composição do colegiado. Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Maria de Lourdes Ramirez, Alexandre Fernandes Limiro, Carmen Ferreira Saraiva, Leonardo Mendonça Marques, Fernando Daniel de Moura Fonseca e Ana de Barros Fernandes. Relatório I Contra a Recorrente acima identificada foi lavrado o Auto de Infração às fls. 95101, com a exigência do crédito tributário no valor de R$194.807,17 a título de Imposto Sobre a Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ), juros de mora e multa de ofício proporcional apurado pelo regime de tributação com base no lucro presumido referente aos quatro trimestres do ano calendário de 2004. O lançamento se fundamenta na omissão de receitas de receitas de depósitos bancários não escriturados, cuja apuração foi efetivada a partir do cotejo entre os valores creditados: na contacorrente nº 062077 da agência nº 2939 do Banco Itaú S/A, fls. 53 69; Fl. 1333DF CARF MF Impresso em 13/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/02/2014 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 21/02/2 014 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 12/03/2014 por ANA DE BARROS FERNANDES Processo nº 10280.720516/200894 Acórdão n.º 1801001.880 S1TE01 Fl. 1.334 3 na contacorrente nº 0727728 da agência nº 0701 do Banco da Amazônia S/A, fls. 7078; e na contacorrente nº.74969 da agência nº 33014 do Banco do Brasil S/A, fls. 7993. Em relação a esses valores a Recorrente titular, regularmente intimada, não comprovou a origem dos recursos utilizados nas operações bancárias mediante documentação hábil e idônea coincidente em datas e valores, de acordo com os extratos bancários apresentados pelas instituições financeiras, em atendimento às Requisições de Informações sobre Movimentação Financeira (RMF), fls. 1721 e as informações constantes na Declaração de Informações EconômicoFiscais da Pessoa Jurídica (DIPJ), fls. 2252. Para tanto, foi indicado o seguinte enquadramento legal: art. 25 e art. 42 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, e art. 528, do Regulamento do Imposto de Renda constante no Decreto nº 3.000, de 26 de março de 1999 (RIR, de 1999). Em decorrência de serem os mesmos elementos de provas indispensáveis à comprovação dos fatos ilícitos tributários foram constituídos os seguintes créditos tributários pelos lançamentos formalizados neste processo: II O Auto de Infração às fls. 102109 com a exigência do crédito tributário no valor de R$77.147,76 a título de Contribuição para o Programa de Integração Social (PIS), juros de mora e multa de ofício proporcional. Para tanto, foi indicado o seguinte enquadramento legal: art. 1º e art. 3º da Lei Complementar nº 7, de 7 de setembro de 1970, § 2º do art. 24 da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995, bem como parágrafo único, alínea “a” do inciso I do art. 2º, parágrafo único do art. 3º, art. 10, art. 22 e art. 51 do Decreto nº 4.524, de 17 de dezembro de 2002. III – O Auto de Infração às fls. 110117 com a exigência do crédito tributário no valor de R$356.067,33 a título de Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins), juros de mora e multa de ofício proporcional. Para tanto, foi indicado o seguinte enquadramento legal: parágrafo único do inciso II do art. 2º, art. 3º, art. 10, art. 22, art. 51 e art. 91 do Decreto nº 4.524, de 17 de dezembro de 2002. IV – O Auto de Infração às fls. 118124 a exigência do crédito tributário no valor de R$127.427,66 a título de Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), juros de mora e multa de ofício proporcional. Para tanto, foi indicado o seguinte enquadramento legal: art. 22 da Lei nº 10.684, de 30 de maio de 2003, bem como art. 37 da Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002. Cientificada em 06.10.2008, fls. 96, 103, 111 e 119, a Recorrente apresenta a impugnação em 04.11.2008, fls. 131153, 405426, 682703 e 957979, com as alegações abaixo transcritas. Faz um relato sobre a ação fiscal e suscita que: Conforme pode se observar no Auto de Infração, a autuação tem por base "depósitos bancários de origem não comprovada". Sendo que os valores citadas no referido AINF, foram extraídos de extratos bancários, depois, do nobre Fiscal quebrar o sigilo bancário do contribuinte, ato questionável, após a queda da CPMF, digase de passagem, por violar a preceitos inclusive constitucionais. Fl. 1334DF CARF MF Impresso em 13/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/02/2014 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 21/02/2 014 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 12/03/2014 por ANA DE BARROS FERNANDES Processo nº 10280.720516/200894 Acórdão n.º 1801001.880 S1TE01 Fl. 1.335 4 Ocorre que, após a posse do extrato bancário, o limo. Fiscal, passou a presumir a receita e o faturamento da impugnante, atendose apenas aos valores depositados na conta corrente da contribuinte, sem levar em conta os valores debitados, e o motivo, de tais valores serem depositados em sua conta. Ocorre que, a Construtora Bruno Mileo Ltda, apenas permitiu que a sua conta corrente fosse utilizada por terceiro, a empresa Incopar Ltda. Daí, todos os produtos comprados para as obras, estarem em nome da empresa Impar (doc. 04 em anexo Notas Fiscais). Ou seja, a receita e o faturamento estimada pelo DD. Fiscal, jamais foi da impugnante, sendo sim, de terceiro. O fato acima narrado poderia ser facilmente atestado pela análise das contas correntes, que tiveram o sigilo violado. Já que com toda certeza as contas não apresentam apenas créditos, mas também débitos. Também poderia ser comprovado pela análise de outros documentos, como, pela Notas Fiscais que seguem em anexo [...]. Neste sentido e face ao exposto, percebese que o nobre fiscal agiu com base apenas em presunções, merecendo deste modo, ser declarado nulo o presente auto de infração. No que se refere ao princípio da legalidade e da substituição tributária aduz que: Verificase que toda e qualquer atividade administrativa deverá ser regida pela princípio da legalidade, isto é, toda e qualquer conduta celebrada pela Administração Pública deverá deitar raízes na Lei, sob pena de nulidade, conforme, aliás, constata se da leitura do art. 37 da CF/88. [...] Nesse sentido, percebese que o agente fiscal deixa a requerente sem qualquer previsão e segurança acerca dos motivos que sustentam a presente autuação, tendo em vista que o ato administrativo não trás certeza alguma para o nosso mundo jurídico, baseandose apenas em meras presunções, e não estando tipificado em lei. Pois, no momento em que não perícia/analisa corretamente os extratos de conta corrente, verificando créditos e débitos, e não apenas crédito, se atendo apenas a origem, assim como, deixa de solicitar a empresa, documentos essenciais ao caso, passa a presumir que esta não o possui, e logo o contribuinte encontrase em situação irregular. [...] Dessa forma, fica comprovado que o ato do poder público extrapolou os poderes que lhe são atribuídos, o que viola, o preceito básico exposto no art. 37 "caput" da Carta Magna, bem como Princípio norteador do Direito, a saber: Segurança Jurídica. [...] No presente caso, temse que o fisco ao lavrar o auto de infração, agiu de forma ilegítima, desprovida de base legal, e, portanto, de forma ilícita, produziram um ato nulo, sem efeitos e carecedor de declaração de nulidade. Não se trata aqui de possibilidade de caracterização de natureza de infração ou da pessoa do infrator, e sim de algo muito mais grave, a saber, ato ilegal, devendo, assim, ser declarado sem efeito. Desse modo, em face ao exposto, requer o contribuinte a nulidade do presente ato administrativo. Em relação à impossibilidade de o Erário embasar sua atuação com mera presunção informa que: Fl. 1335DF CARF MF Impresso em 13/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/02/2014 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 21/02/2 014 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 12/03/2014 por ANA DE BARROS FERNANDES Processo nº 10280.720516/200894 Acórdão n.º 1801001.880 S1TE01 Fl. 1.336 5 Em sendo assim, não há como se admitir que meras presunções possam fazer nascer a obrigação tributária, possam servir para caracterizar a ocorrência do fato gerador, eis que, admitir tal possibilidade seria possibilitar, em tese, a cobrança de tributo sem a ocorrência do fato gerador. [...] Não há como negar, portanto, que em face aos princípios da legalidade e da tipicidade, indícios e presunções não servem, nem de longe, para caracterizar o nascimento da obrigação tributária. Pois bem, agora é dado o momento de fazer algumas considerações ao infeliz Auto de Infração, ora sob comento, com os princípios supra referidos. E já adiantamos a conclusão, inarredável, de que o Ato Administrativo, padecem de vício de nulidade, eis que utilizouse. tão somente, de indícios, para embasar nas autuações ora contestadas. [...] Ao analisarmos os documentos carreados aos autos, percebese os seguintes fatos: 1) O nobre fiscal deixou de analisar corretamente a conta corrente do impugnante, pois, atevese apenas aos valores creditados nesta, sem dar importância aos debitados: 2) O nobre fiscal, só se preocupou em determinar o origem da receita, considerando como receita e faturamento todo valor depositado na conta do contribuinte, o que não real: 3) O nobre fiscal, não tomou conhecimento do “modus operanti” da atividade desenvolvia pela contribuinte e suas parceiras, que é incorporação, construção e venda dos imóveis construídos (daí originando a sua receita e das suas parceiras): 4) O nobre fiscal não precedeu devidamente o análise das Notas Fiscais, as quais em sua grande maioria estão em nome de terceiro, demonstrando claramente que o crédito cobrado não pode ser imputado a impugnante, apenas pelo uso de sua conta corrente; 5) Finalmente, para imputação do tal débito, deveria antes, o DD. Fiscal, ter verificado se tais imposto já não se encontram pagos, pois, o real sujeito passivo tributário, o qual não foi fiscalizado, pode estar em dias com o Fisco Federal. Assim, estaria afasta a possibilidade de "bis in idem" (a expressão bis in idem significa tributo repetido (bis) sobre a mesma coisa (idem), isto é, a exigência de um imposto duas vezes). No que tange à inexistência do crédito fiscal sem decisão administrativa ressalta que o arrolamento de bens não poderia ser levado a efeito (art. 64 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996) e ainda que: A querela repousa na indisponibilidade do bem sob registro. Ocorre à indisponibilidade do patrimônio pela inoportuna impossibilidade de comercialização dos bens arrolados, o que é rechaçado pelo próprio diploma legal condutor da obrigação legal (art. 64 da Lei 9.532/97) e pelo direito à propriedade privada. Assim, mesmo que o crédito tributário seja impugnado e, portanto, tenha a sua exigibilidade suspensa, o arrolamento de bens perdurará até o julgamento final da questão na esfera administrativa. Encerrado o procedimento administrativo fiscal, em sendo convalidada a constituição definitiva do crédito fiscal, o arrolamento de Fl. 1336DF CARF MF Impresso em 13/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/02/2014 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 21/02/2 014 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 12/03/2014 por ANA DE BARROS FERNANDES Processo nº 10280.720516/200894 Acórdão n.º 1801001.880 S1TE01 Fl. 1.337 6 bens possibilitará a persecução dos bens do então executado para satisfação do crédito fiscal. No entanto, o arrolamento de bens, em que pese possibilitar a transferência do bem arrolado mediante comunicação previa a Secretaria da Receita Federal (§ 3º do art. 64 da Lei 9.532/97). ele impede o contribuinte de dispor livremente do seu patrimônio, inclusive de efetivar atos necessários para usufruílo normalmente, como, no caso, o licenciamento veicular obrigatório. [...] Assim, o arrolamento administrativo gera restrições ao direito de propriedade, na medida em que o contribuinte não pode alienar seus bens arrolados, mesmo antes da constituição definitiva do crédito tributário, constituindo verdadeira afronta ao devido processo legal e aos princípios da ampla defesa e contraditório. Enfatiza que o arrolamento de bens fere os princípios da propriedade, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. Procura demonstrar que: É patente a inconstitucionalidade do art. 64 da Lei 9.532/97 e sua respectiva normatização administrativa (Instrução Normativa nº 264/02). relativo ao dever de arrolar os bens do contribuinte previamente, antes da constituição definitiva do crédito tributário, caracterizada como uma verdadeira constrição patrimonial administrativa. Nestes termos, requer que seja julgado ilegal e inconstitucional o supracitado arrolamento de bens e direitos. Apresenta cópias das notas fiscais procurando demonstrar a parceria e que os depósitos bancários eram de titularidade de terceiros, fls. 1711222. Com o objetivo de fundamentar as razões apresentadas na peça de defesa, interpreta a legislação pertinente, indica princípios constitucionais que supostamente foram violados e faz referência a entendimentos doutrinários e jurisprudenciais em seu favor. Conclui Face ao exposto, verificase que a atuação fiscal deuse em modo equivocado, devendo, portanto, de ser declarada improcedente, bem como, por via de conseqüência, ser declarado nulo o supracitado Auto de Infração. Verificase assim, que em um estado Democrático de Direito não se tem mais lugar para ações fiscais discricionárias, carecedoras de solidez fática e embasamentos jurídicos, realizadas com base apenas em presunções e por documentos não revestidos das devidas formalidades legais. Cabe a este r. Julgador, na qualidade de guardião inicial da justiça administrativa fiscal, impor tais conceitos. É o que se espera. É o que se requer. Está registrado como resultado do Acórdão da 1ª TURMA/DRJ/BEL/PA nº 0121.783, de 19.05.2011, fls. 12351250: “Impugnação Improcedente”. Restou ementado ASSUNTO: IMPOSTO DE RENDA DA PESSOA JURÍDICA IRPJ Anocalendário: 2004 Fl. 1337DF CARF MF Impresso em 13/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/02/2014 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 21/02/2 014 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 12/03/2014 por ANA DE BARROS FERNANDES Processo nº 10280.720516/200894 Acórdão n.º 1801001.880 S1TE01 Fl. 1.338 7 DECISÕES JUDICIAIS. EFEITOS. ENTENDIMENTO DOMINANTE DOS TRIBUNAIS SUPERIORES. VINCULAÇÃO ADMINISTRATIVA. E vedada a extensão administrativa dos efeitos de decisões judiciais, quando comprovado que o contribuinte não figurou como parte na referida ação judicial. A autoridade julgadora administrativa não se encontra vinculada ao entendimento dos Tribunais Superiores, pois não faz parte da legislação tributária de que fala o artigo 96 do Código Tributário Nacional, salvo quando tenha gerado uma súmula vinculante, nos termos da Emenda Constitucional n.° 45, DOU de 31/12/2004. NORMAS PROCESSUAIS. NULIDADE INOCORRENCIA Comprovado que o procedimento fiscal foi feito regularmente, não se apresentando, nos autos, as causas apontadas no art. 59 do Decreto n° 70.235/1972, não há que se cogitar em nulidade processual, nem em nulidade do lançamento enquanto ato administrativo. SIGILO BANCÁRIO. E lícito ao fisco, mormente após a edição da Lei Complementar n° 105/2001, examinar informações relativas ao contribuinte, constantes de documentos, livros e registros de instituições financeiras e de entidades a elas equiparadas, inclusive os referentes a contas de depósitos e de aplicações financeiras, quando houver procedimento de fiscalização em curso e tais exames forem considerados indispensáveis, independentemente de autorização judicial. A obtenção de informações junto às instituições financeiras, por parte da administração tributária, não implica quebra de sigilo bancário, mas simples transferência deste, porquanto em contrapartida está o sigilo fiscal a que se obrigam os agentes fiscais por dever de ofício. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. OMISSÃO DE RECEITAS. Os valores creditados em conta de depósito mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações são caracterizados como omissão de receitas. PRESUNÇÃO JURIS TANTUM. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. FATO INDICIÁRIO. FATO JURÍDICO TRIBUTÁRIO. A presunção legal juris tantum inverte o ônus da prova. Neste caso, a autoridade lançadora fica dispensada de provar que o depósito bancário não comprovado (fato indiciário) corresponde, efetivamente, ao auferimento de rendimentos (fato jurídico tributário), nos termos do art. 334, IV, do Código de Processo Civil. Cabe ao contribuinte provar que o fato presumido não existiu na situação concreta. PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO. ARROLAMENTO DE BENS. O processo administrativo tributário tem como escopo decidir, na órbita administrativa, se houve ou não a ocorrência de fato gerador do imposto e, caso este tenha ocorrido, verificar se o lançamento esteve de acordo com a legislação aplicável. Logo, o julgador administrativo não deve se manifestar quanto ao processo de arrolamento de bens, já que nele, por si só, não há crédito tributário em discussão. TRIBUTAÇÃO REFLEXA Fl. 1338DF CARF MF Impresso em 13/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/02/2014 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 21/02/2 014 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 12/03/2014 por ANA DE BARROS FERNANDES Processo nº 10280.720516/200894 Acórdão n.º 1801001.880 S1TE01 Fl. 1.339 8 Aplicase às contribuições sociais reflexas, no que couber, o que foi decidido para a obrigação matriz, dada a íntima relação de causa e efeito que os une. Notificada em 27.06.2011, fl. 1255, a Recorrente apresentou o recurso voluntário em 25.07.2011, fls. 12711293, esclarecendo a peça atende aos pressupostos de admissibilidade. Discorre sobre o procedimento fiscal contra o qual se insurge reiterando os argumentos apresentados na impugnação. Em relação ao sobrestamento do julgamento do presente processo (Despacho de 23.02.2012 da 1ª TE/3ª Câmara/1ª SJ/CARF, fls. 13261330), vale esclarecer que a Portaria MF nº 545, de 28 de novembro de 2013, revogou os §§ 1º e 2º do art. 62A do Anexo II da Portaria MF nº 256, de 22 de junho de 2009, que aprova o Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF). Tendo em vista a edição desse ato normativo foi cancelado o sobrestamento do julgamento do processo referente à matéria (art. 6º da Lei Complementar nº 105, de 10 de janeiro de 2001) que está em repercussão geral no Supremo Tribunal Federal (STF) sem trânsito em julgado (art. 543B do Código de Processo Civil CPC). Assim, o julgamento do presente processo deve prosseguir, em conformidade com as normas do Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972. Toda numeração de folhas indicada nessa decisão se refere à paginação eletrônica dos autos em sua forma digital ou digitalizada. É o Relatório. Voto Conselheira Carmen Ferreira Saraiva, Relatora O recurso voluntário apresentado pela Recorrente atende aos requisitos de admissibilidade previstos nas normas de regência, em especial no Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972. Assim, dele tomo conhecimento, inclusive para os efeitos do inciso III do art. 151 do Código Tributário Nacional. A Recorrente alega que os atos administrativos são nulos. Cabe ao AuditorFiscal da Receita Federal do Brasil, no exercício da competência da RFB, em caráter privativo constituir o crédito tributário pelo lançamento. Esta atribuição é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional, ainda que ele seja de jurisdição diversa da do domicílio tributário do sujeito passivo. É a autoridade legitimada para proceder ao exame da escrita fiscal da pessoa jurídica, não lhe sendo exigida a habilitação profissional de contador. Nos casos em que dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário, os Autos de Infração podem ser lavrados sem prévia intimação à pessoa jurídica no local em que foi constatada a infração, ainda que fora do seu estabelecimento, os quais devem estar instruídos com todos os termos, depoimentos, laudos e demais elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito. Estes atos administrativos, sim, não prescindem Fl. 1339DF CARF MF Impresso em 13/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/02/2014 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 21/02/2 014 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 12/03/2014 por ANA DE BARROS FERNANDES Processo nº 10280.720516/200894 Acórdão n.º 1801001.880 S1TE01 Fl. 1.340 9 da intimação válida para que se instaure o processo, vigorando na sua totalidade os direitos, deveres e ônus advindos da relação processual de modo a privilegiar as garantias ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes1. Os Autos de Infração foram lavrados por AuditorFiscal da Receita Federal do Brasil, que verificou a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinou a matéria tributável, calculou o montante do tributo devido, identificou o sujeito passivo, aplicou a penalidade cabível e determinou a exigência com a regular intimação para que a Recorrente pudesse cumprila ou impugnála no prazo legal. A decisão de primeira instância está motivada de forma explícita, clara e congruente e da qual a pessoa jurídica foi regularmente cientificada. Assim, estes atos contêm todos os requisitos legais, o que lhes conferem existência, validade e eficácia. As formas instrumentais adequadas foram respeitadas, os documentos foram reunidos nos autos do processo, que estão instruídos com as provas produzidas por meios lícitos, em observância às garantias ao devido processo legal. O enfrentamento das questões na peça de defesa denota perfeita compreensão da descrição dos fatos e dos enquadramentos legais que ensejaram os procedimentos de ofício. A proposição afirmada pela defendente, desse modo, não tem cabimento. A Recorrente menciona que o lançamento não poderia ter sido formalizado. Na atribuição do exercício da competência da RFB, em caráter privativo, cabe ao AuditorFiscal da Receita Federal do Brasil, no caso de verificação do ilícito, constituir o crédito tributário pelo lançamento, cuja atribuição é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. Cabe ressaltar que o lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação à pessoa jurídica, nos casos em que a autoridade dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário. Também pode ser efetivado por autoridade de jurisdição diversa do domicílio tributário da pessoa jurídica e fora do estabelecimento, não lhe sendo exigida a habilitação profissional de contador2. O Auto de Infração foi lavrado com a verificação da ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinação da matéria tributável, cálculo do montante do tributo devido, identificação do sujeito passivo, aplicação da penalidade cabível e validamente cientificada a Recorrente, o que lhe conferem existência, validade e eficácia. A contestação aduzida pela defendente, por isso, não pode ser sancionada. A Recorrente discorda da apuração da omissão de receitas com base em depósitos bancários. A autoridade fiscal tem o direito de examinar a escrituração e os documentos comprobatórios dos lançamentos nela efetuados e a pessoa jurídica tem o dever de exibilos e conserválos até que ocorra a prescrição dos créditos tributários decorrentes das operações a que se refiram que modifiquem ou possam vir a modificar sua situação patrimonial, bem como de prestar as informações que lhe forem solicitadas e colaborar para o esclarecimento dos fatos. 1 Fundamentação legal: inciso LIV e inciso LV do art. 5º da Constituição Federal, art. 142 e art. 195 do Código Tributário Nacional. art. 6º da Lei nº 10.593, de 6 de dezembro de 2002, art. 9º, art. 10, art. 23 e 59 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, Decreto nº 6.104, de 30 de abril de 2007, art. 2º e art. 4º da Lei nº 9.784 de 29 de janeiro de 1999 e Súmulas CARF nºs 6, 8, 27 e 46. 2 Fundamentação legal: art. 142 e art. 195 do Código Tributário Nacional, art. 6º da Lei nº 10.593, de 6 de dezembro de 2002, art. 10 e art. 59 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, art. 2º e art. 4º da Lei nº 9.784 de 29 de janeiro de 1999 e Súmulas CARF nºs 8, 27 e 46. Fl. 1340DF CARF MF Impresso em 13/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/02/2014 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 21/02/2 014 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 12/03/2014 por ANA DE BARROS FERNANDES Processo nº 10280.720516/200894 Acórdão n.º 1801001.880 S1TE01 Fl. 1.341 10 O pressuposto é de que a pessoa jurídica deve manter os registros de todos os ganhos e rendimentos, qualquer que seja a denominação que lhes seja dada, independentemente da natureza, da espécie ou da existência de título ou contrato escrito, bastando que decorram de ato ou negócio. A escrituração mantida com observância das disposições legais faz prova a favor dela dos fatos nela registrados e comprovados por documentos hábeis, segundo sua natureza, ou assim definidos em preceitos legais. Caracteriza omissão de receitas os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. Positivada em uma norma com os atributos de ser abstrata, geral, imperativa e impessoal, há presunção de ocorrência do fato gerador da obrigação tributária, o que afasta a obrigatoriedade de a Fazenda Pública comprovar a relação de causalidade entre o fato e o ilícito tributário. Cabe à pessoa jurídica o ônus de provar a veracidade de fatos registrados na sua escrituração de modo a desconstituir inequivocamente a relação jurídica presumida. Assim, se o ônus da prova, por presunção legal, é da Recorrente, cabe a ela comprovar a origem dos recursos informados para acobertar a movimentação financeira. É determinada mensalmente pelo somatório de cada crédito, que deve ser analisado de forma individual, observando que os depósitos de um mês não servem para comprovar a origem de depósitos havidos em meses subsequentes. A sua titularidade, via de regra, pertence à pessoa jurídica indicada nos dados cadastrais. Podem ser excluídos, mediante demonstração inequívoca, os créditos decorrentes de transferências de outras contas do própria pessoa jurídica, de mútuos destinados a fins econômicos, de cheques objeto de devolução e de resgates de aplicações financeiras. Assim, é regular o procedimento de fiscalização que, após a análise da sua escrituração, examina os documentos referentes à sua movimentação financeira para verificar a compatibilidade entre as informações. Ademais, a presunção estabelecida no art. 42 da Lei nº 9.430, de 1996 dispensa o Erário de comprovar o consumo da renda representada pelos depósitos bancários sem origem comprovada. Na tributação da omissão de rendimentos ou receitas caracterizada por depósitos bancários com origem não comprovada, os depósitos de um mês não servem para comprovar a origem de depósitos havidos em meses subsequentes, em conformidade com as Súmulas CARF nºs 26 e 30. Constatada a disparidade a pessoa jurídica é intimado a demonstrar a origem dos recursos creditados em sua conta de depósito. Os valores, em relação aos quais não foram evidenciadas as origens, presumem receitas omitidas, o que dispensa a autoridade administrativa de comprovar o consumo da renda representada pelos depósitos bancários sem origem comprovada3. Em relação à possibilidade jurídica de obtenção dos dados bancários pela autoridade tributária da RFB temse que no caso em que há processo administrativo instaurado 3 Fundamentação legal: art. 195 do Código Tributário Nacional, art. 51 da Lei nº 7.450, de 23 de dezembro de 1985, art. 9º do DecretoLei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, art. 24 da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995, art. 1º e art. 42 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, art. 2º, art. 5º e art. 18 da Lei nº 9.317, de 5 de dezembro de 1996 e Súmulas CARF nºs 06, 30, 32 e 61. Fl. 1341DF CARF MF Impresso em 13/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/02/2014 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 21/02/2 014 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 12/03/2014 por ANA DE BARROS FERNANDES Processo nº 10280.720516/200894 Acórdão n.º 1801001.880 S1TE01 Fl. 1.342 11 ou procedimento fiscal em curso o agente fiscal pode examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, desde que tais exames sejam considerados indispensáveis. É certo que o resultado dos exames, as informações e os documentos devem ser conservados em sigilo4. Prevalece o entendimento de que o sigilo bancário, fundado constitucionalmente no direito à privacidade5, não se reveste de caráter absoluto, possibilitando a lei o seu afastamento em determinadas hipóteses. Não há que se confundir quebra de sigilo bancário com solicitação de informações cadastrais lastreada em processo administrativo fiscal regularmente instaurado e subscrita por autoridade administrativa competente. Ressaltese que o exame dos dados financeiros afigurase como medida necessária e não afeta esfera de privacidade da pessoa jurídica, mormente quando há previsão legal permissiva expressa e esta se destina a identificar a materialidade do ilícito tributário. Além disso esses dados devem ser mantidos em sigilo pela autoridade fiscal. Assim, não há que se falar em obtenção de prova por meio ilícito. Havendo procedimento administrativo instaurado, a prestação, por parte das instituições financeiras, de informações solicitadas pelo órgão fiscal tributário não constitui quebra do sigilo bancário, mas de mera transferência de dados protegidos pelo sigilo bancário às autoridades obrigadas a mantêlos no âmbito do sigilo fiscal. Feitas essas considerações normativas, tem cabimento a análise da situação fática tendo em vista os documentos já analisados pela autoridade de primeira instância de julgamento e aqueles produzidos em sede de recurso voluntário. O lançamento se fundamenta na omissão de receitas de receitas de depósitos bancários não escriturados, cuja apuração foi efetivada a partir do cotejo entre os valores creditados na contacorrente nº 062077 da agência nº 2939 do Banco Itaú S/A, fls. 5369, na contacorrente nº 0727728 da agência nº 0701 do Banco da Amazônia S/A, fls. 7078 e na contacorrente nº.74969 da agência nº 33014 do Banco do Brasil S/A, fls. 7993. Em relação a esses valores a Recorrente titular, regularmente intimada, não comprovou a origem dos recursos utilizados nas operações bancárias mediante documentação hábil e idônea coincidente em datas e valores, de acordo com os extratos bancários apresentados pelas instituições financeiras, em atendimento às Requisições de Informações sobre Movimentação Financeira (RMF), fls. 1721 e as informações constantes na Declaração de Informações EconômicoFiscais da Pessoa Jurídica (DIPJ), fls. 2252. Os valores considerados como base de cálculo para fins de apuração dos tributos estão discriminados no Demonstrativo à fl. 94 e consolidados na Tabela 1. Tabela 1 – Demonstrativo dos valores omitidos no anocalendário de 2004 4 Fundamentação legal: art. 6º da Lei Complementar nº 105, de 10 e janeiro de 2001. 5 Fundamentação Legal: incisos X e XII do art. 5º da Constituição Federal. Fl. 1342DF CARF MF Impresso em 13/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/02/2014 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 21/02/2 014 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 12/03/2014 por ANA DE BARROS FERNANDES Processo nº 10280.720516/200894 Acórdão n.º 1801001.880 S1TE01 Fl. 1.343 12 Mês (A) Valores dos Depósitos Bancários R$ (D) Valores Informados na DIPJ R$ (C) Valores Omissão Receita de Depósitos Bancários R$ (D = BC) Janeiro 21.451,00 11.021,60 10.429,40 Fevereiro 43.000,00 8.800,00 34.200,00 Março 67.431,23 7.045,00 60.386,23 Abril 1.016.184,28 9.010,00 1.007.174,28 Maio 686.227,84 8.787,69 677.440,15 Junho 362.611,00 12.385,50 350.225,50 Julho 441.157,76 12.017,00 429.140,76 Agosto 1.440.009,10 8.057,00 1.431.952,10 Setembro 403.920,97 16.162,00 387.758,97 Outubro 145.186,70 11.805,00 133.381,70 Novembro 275.047,95 16.885,02 258.162,93 Dezembro 361.625,49 16.885,02 344.740,47 Está registrado no Relatório de Fiscalização, fls. 127128, cujas informações estão comprovadas nos autos e cujos fundamentos cabem ser adotados de plano: 1. Foi aberta fiscalização contra a empresa em destaque (MPF 370/2008) em razão da diferença entre o montante movimentado nas suas contas bancárias e o valor declarado na sua DIPJ/2005. 2. Em 10/05 a empresa foi regular e pessoalmente intimada a apresentar documentos constitutivos; livros fiscais/contábeis utilizados em 2004 e os extratos bancários das contascorrentes utilizadas em 2004. 3. Como o contribuinte não forneceu os extratos bancários solicitados, mesmo reintimado, emitimos RMF para os bancos em que houve movimentação (BB, Itaú e Banco da Amazônia). 4. Recebidos os extratos, procedemos à sua análise e depuração, resultando na planilha Extrato Depurado, que foi encaminhado ao contribuinte para que o mesmo justificasse a origem dos recursos e a divergência entre o movimentado e o declarado em DIPJ. Foram excluídos os valores inferiores a R$1.000,00 pela sua irrelevância em comparação ao total creditado. 5. O contribuinte respondeu à intimação, mas não justificou adequadamente a divergência, alegando, sem comprovar, que muitos valores creditados não representam receita da empresa. 6. Assim, pela caracterização de omissão de receita, lavramos Auto de Infração lançando de ofício os tributos IRPJ e seus reflexos, relativos aos fatos geradores ocorridos em 2004, conforme enquadramento legal e fundamentação explicitados no corpo do Auto, que se encontra inserido no processo administrativo n° 10280.720516/200894. A omissão de receita foi determinada mensalmente pelo somatório de cada crédito, que foi analisado de forma individual, procedimento que foi rigorosamente observado pelas autoridades fiscais, de modo que cada valor creditado em conta de depósito ou de investimento mantida junto às instituições financeiras, a Recorrente titular foi regularmente intimada não comprovou, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos Fl. 1343DF CARF MF Impresso em 13/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/02/2014 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 21/02/2 014 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 12/03/2014 por ANA DE BARROS FERNANDES Processo nº 10280.720516/200894 Acórdão n.º 1801001.880 S1TE01 Fl. 1.344 13 utilizados nessas operações. Além disso as notas fiscais por si só não demonstram de forma explícita, clara e congruente a suposta parceria com a Incopar Ltda e que os depósitos bancários eram de titularidade de terceiros, fls. 1711222. Não foram produzidos no processo novos elementos de prova, de modo que o conjunto probatório já produzido evidencia que o procedimento de ofício está correto. A inferência denotada pela defendente, nesse caso, não é acertada. No que concerne à interpretação da legislação e aos entendimentos doutrinários e jurisprudenciais indicados pela Recorrente, cabe esclarecer que somente devem ser observados os atos para os quais a lei atribua eficácia normativa, o que não se aplica ao presente caso6. A alegação relatada pela defendente, consequentemente, não está justificada. Atinente aos princípios constitucionais que a Recorrente aduz que supostamente foram violados, cabe ressaltar que o CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária, uma vez que no âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade7. Temse que nos estritos termos legais o procedimento fiscal está correto, conforme o princípio da legalidade a que o agente público está vinculado (art. 37 da Constituição Federal, art. 116 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, art. 2º da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, art. 26A do Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972 e art. 41 do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 256, de 22 de julho de 2009). A proposição afirmada pela defendente, desse modo, não tem cabimento. O nexo causal entre as exigências de créditos tributários, formalizados em autos de infração instruídos com todos os elementos de prova, determina que devem ser objeto de um único processo no caso em que os ilícitos dependam da mesma comprovação e sejam relativos ao mesmo sujeito passivo 8. Os lançamentos PIS, de COFINS e de CSLL sendo decorrentes das mesmas infrações tributárias, a relação de causalidade que os informa leva a que os resultados dos julgamentos destes feitos acompanhem aqueles que foram dados à exigência de IRPJ. A Recorrente argui que o arrolamento de bens não poderia ser promovido. Na oportunidade em que é lavrado o Auto de Infração pode ser também efetivados o arrolamento de bens e direitos nos estritos termos normativos, não cabendo ao CARF pronunciarse sobre esse procedimento9. Ademais, o arrolamento de bens está 6 Fundamentação legal: art. 100 do Código Tributário Nacional e art. 26A do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972. 7 Fundamentação legal: art. 26A do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972 e Súmula CARF nº 2. 8 Fundamentação legal: art. 9º do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972. 9 Fundamentação legal: art. 142 e art. 185A do Código Tributário Nacional, art. 585 do Código de Processo Civil e art. 142 e art. 185A do Código Tributário Nacional, art. 64 e art. 64A da Lei nº 9.532, 10 de dezembro de 1997, Decreto nº 7.573, de 29 de setembro de 2011, art. 6º da Lei nº 10.593, de 6 de dezembro de 2002 e art. 2º da Lei nº 8.397, de 06 de janeiro de 1992, bem como Instrução Normativa RFB nº 1.171, de 07 de julho de 2011. Fl. 1344DF CARF MF Impresso em 13/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/02/2014 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 21/02/2 014 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 12/03/2014 por ANA DE BARROS FERNANDES Processo nº 10280.720516/200894 Acórdão n.º 1801001.880 S1TE01 Fl. 1.345 14 formalizado no processo 14437.000464/200894, que se encontra na Equipe Contencioso Fiscal da DRF/BEL/PA desde 04.12.200810. Em assim sucedendo, voto por negar provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Carmen Ferreira Saraiva 10 Disponível em: <http://comprot.fazenda.gov.br/egov/cons_dados_processo.asp?proc=14337000464200894> . Acesso em 05 fev.2014. Fl. 1345DF CARF MF Impresso em 13/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/02/2014 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 21/02/2 014 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 12/03/2014 por ANA DE BARROS FERNANDES
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Numero do processo: 11030.904031/2012-42
Turma: Terceira Turma Especial da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Feb 25 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Wed May 28 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep
Período de apuração: 01/06/2004 a 30/06/2004
BASE DE CÁLCULO. FATURAMENTO. INCLUSÃO DO ICMS.
Inclui-se na base de cálculo da contribuição a parcela relativa ao ICMS devido pela pessoa jurídica na condição de contribuinte, eis que toda receita decorrente da venda de mercadorias ou da prestação de serviços corresponde ao faturamento, independentemente da parcela destinada a pagamento de tributos.
Numero da decisão: 3803-005.470
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, pelo voto de qualidade, em negar provimento ao recurso voluntário. Vencidos os conselheiros João Alfredo Eduão Ferreira, Juliano Eduardo Lirani e Jorge Victor Rodrigues que davam provimento ao recurso. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Hélcio Lafetá Reis.
(assinado digitalmente)
Corintho Oliveira Machado- Presidente.
(assinado digitalmente)
Jorge Victor Rodrigues - Relator.
(assinado digitalmente)
Hélcio Lafetá Reis Redator designado.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Corintho Oliveira Machado (Presidente), Hélcio Lafetá Reis (Redator designado), Belchior Melo de Sousa, João Alfredo Eduão Ferreira, Juliano Eduardo Lirani e Jorge Victor Rodrigues (Relator).
Nome do relator: JORGE VICTOR RODRIGUES
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Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/06/2004 a 30/06/2004 BASE DE CÁLCULO. FATURAMENTO. INCLUSÃO DO ICMS. Incluise na base de cálculo da contribuição a parcela relativa ao ICMS devido pela pessoa jurídica na condição de contribuinte, eis que toda receita decorrente da venda de mercadorias ou da prestação de serviços corresponde ao faturamento, independentemente da parcela destinada a pagamento de tributos. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, pelo voto de qualidade, em negar provimento ao recurso voluntário. Vencidos os conselheiros João Alfredo Eduão Ferreira, Juliano Eduardo Lirani e Jorge Victor Rodrigues que davam provimento ao recurso. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Hélcio Lafetá Reis. (assinado digitalmente) Corintho Oliveira Machado Presidente. (assinado digitalmente) Jorge Victor Rodrigues Relator. (assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis – Redator designado. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Corintho Oliveira Machado (Presidente), Hélcio Lafetá Reis (Redator designado), Belchior Melo de Sousa, João Alfredo Eduão Ferreira, Juliano Eduardo Lirani e Jorge Victor Rodrigues (Relator). AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 03 0. 90 40 31 /2 01 2- 42 Fl. 63DF CARF MF Impresso em 28/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/03/2014 por HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 04/04/2014 p or JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 14/04/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO, Assina do digitalmente em 12/03/2014 por HELCIO LAFETA REIS Processo nº 11030.904031/201242 Acórdão n.º 3803005.470 S3TE03 Fl. 64 2 Relatório Tratase de Recurso Voluntário interposto em contraposição à decisão da DRJ Belo Horizonte/MG que julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade apresentada por Indústria de Plásticos Marau Ltda., esta manejada em decorrência da emissão de despacho decisório em que a repartição de origem denegara o Pedido de Restituição formulado, pelo fato de que o pagamento declarado já havia sido integralmente utilizado para quitação de débitos do contribuinte, não restando crédito disponível para restituição. Em sua Manifestação de Inconformidade, o contribuinte alegara que o indébito decorreria de pagamento a maior da contribuição, em razão do cálculo efetuado com base na totalidade da receita bruta auferida no período, sem a exclusão da parcela referente ao ICMS, que, no seu entender, por se revestir da qualidade de ingresso, não integraria o conceito de faturamento. A DRJ Belo Horizonte/MG não reconheceu o direito creditório por considerar que inexistiria previsão legal que autorizasse a exclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição. Registrese que, em sua decisão, a Delegacia de Julgamento não fez qualquer juízo de valor ou mesmo qualquer referência ao conjunto probatório trazido aos autos pelo contribuinte, restringindo sua análise à matéria de direito. Cientificado da decisão de primeira instância em 27 de setembro de 2013, o contribuinte interpôs Recurso Voluntário em 22 de outubro do mesmo ano e reiterou seu pedido de restituição, repisando os mesmos argumentos de defesa. É o relatório. Voto Vencido Conselheiro Jorge Victor Rodrigues. O recurso preenche os pressupostos de admissibilidade, dele conheço. A matéria devolvida ao Tribunal ad quem se circunscreve à inclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins. Acerca desta matéria há o reconhecimento da repercussão geral pelo STF, por meio de acórdão publicado no DJE de 16/05/2008, ex vi da Ata nº 11 de 12/05/2008, DJE nº 88, divulgado em 15/05/2008. Em 27/08/2013 restaram os autos conclusos à Min. Rel. Cármen Lúcia (RE 574.706, leading case). Para os fatos acima narrados o RICARF/2009 orientava ao colegiado quais os procedimentos a serem adotados, ex vi do disposto nos §§ 1º e 2º do seu artigo 62A, ou seja pelo sobrestamento do julgamento do recurso até que seja proferida a decisão nos termos do Fl. 64DF CARF MF Impresso em 28/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/03/2014 por HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 04/04/2014 p or JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 14/04/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO, Assina do digitalmente em 12/03/2014 por HELCIO LAFETA REIS Processo nº 11030.904031/201242 Acórdão n.º 3803005.470 S3TE03 Fl. 65 3 art. 543B, da Lei nº 5.869/73 (CPC). Tudo isto encontrase consubstanciado no RE 574706 RG / PR, cuja ementa transcrevese adiante: REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA Julgamento: 24/04/2008. Ementa: Reconhecida a repercussão geral da questão constitucional relativa à inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS. Pendência de julgamento no Plenário do Supremo Tribunal Federal do Recurso Extraordinário n. 240.785. Decisão: O Tribunal reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada. Não se manifestaram os Ministros Gilmar Mendes e Ellen Gracie. Ministra CÁRMEN LÚCIA Relatora Publicação: DJe088 DIVULG 15052008 PUBLIC 16052008. EMENT VOL0231910 PP02174. Tema 69 Inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Veja RE 240785. Por fim foi editada a Portaria CARF nº 001, de 03/01/2012, que estabelecia os procedimentos a serem adotados para o sobrestamento de processos de que trata o § 1º do art. 62A do RICARF/09, por meio do caput e parágrafo único do seu artigo 1º. Como visto há a decisão pelo STF de reconhecimento da repercussão geral nos termos do artigo 543B, da Lei nº 5.869/73, como também há a orientação expressa para o sobrestamento do julgamento que verse sobre a mesma matéria sob a égide desse mandamus, ou seja, as orientações emanadas dos respectivos Regimentos Internos se coadunam. Destarte, recentemente, veio a Portaria MF nº 545/2013, DOU de 20/11/13, para alterar o RICARF/09, notadamente no que atine aos §§ 1º e 2º do artigo 62A, senão vejamos os dispositivos contidos no artigo 1º desta Portaria. Art. 1º Revogar os parágrafos primeiro e segundo do art. 62A do Anexo II da Portaria MF nº 256, de 22 de junho de 2009, publicada no DOU de 23 de junho de 2009, página 34, Seção 1, que aprovou o Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais CARF. De sorte que não há a controvérsia atinente ao sobrestamento, resta o pronunciamento acerca da questão da legalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo das referidas contribuições, por conseguinte da cobrança do tributo nessa condição. Confirase: A Constituição Federal criou o tributo e traça a moldura para que o legislador ordinário (respeitados limites) institua a exação tributária cuja competência lhe foi outorgada. Para a instituição válida da exação, como regra, a lei ordinária deverá contemplar alguns critérios, quais sejam: a) material, temporal e espacial, localizados no antecedente da estrutura da norma jurídica; b) critérios pessoal e quantitativo no conseqüente Fl. 65DF CARF MF Impresso em 28/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/03/2014 por HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 04/04/2014 p or JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 14/04/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO, Assina do digitalmente em 12/03/2014 por HELCIO LAFETA REIS Processo nº 11030.904031/201242 Acórdão n.º 3803005.470 S3TE03 Fl. 66 4 dessa norma, também de nominados de Regra Matriz de Incidência Tributária RMIT. Tudo o que se refere a tributo e a exação tributária passa por esta regra. Feitas tais considerações passo à construção da norma jurídica em sentido estrito (regra matriz de incidência tributária) das contribuições sociais instituídas nas Leis nº 10.637/02 e 10.833/03,respectivamente. (a) Regramatriz de incidência do PIS NãoCumulativo: De acordo com o disposto na Lei nº. 10.637/02, a regramatriz de incidência tributária do PIS NãoCumulativo pode ser construída da seguinte forma, in verbis: Lei nº. 10.637/02. “Art. 1º. A contribuição para o PIS/PASEP tem como fato gerador o faturamento mensal (...); § 2º A base de cálculo da contribuição para o PIS/PASEP é o valor do faturamento (...)” (Grifei) Como dito na lei, temse: Critério material: auferir FATURAMENTO (Art. 1º, caput) Critério temporal: mensal (Art. 10); Critério espacial: no âmbito nacional; Critério pessoal: União (sujeito ativo) e pessoa jurídica que aufere faturamento (sujeito passivo) (Art. 4º); Critério quantitativo: Base de cálculo – Valor do Faturamento (Art. 1º, § 2º); Alíquota – 1,65% (Art. 2º). Do cotejo entre hipótese de incidência e a base de cálculo verificase que o fato signo presumível de riqueza eleito pelo legislador ordinário para instituir o PIS Não Cumulativo foi o faturamento, o qual foi afirmado pela base de cálculo. (b) Regramatriz de incidência da COFINS NãoCumulativa: Assim estabelece o caput e o § 2o do artigo 1o da Lei nº 10.833/03, in verbis: Lei nº. 10.833/03. “Art. 1º. A contribuição para a COFINS tem como fato gerador o faturamento mensal (...); § 2º A base de cálculo da contribuição para a COFINS é o valor do faturamento (...)” (Grifei) Como dito na lei, temse: Fl. 66DF CARF MF Impresso em 28/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/03/2014 por HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 04/04/2014 p or JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 14/04/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO, Assina do digitalmente em 12/03/2014 por HELCIO LAFETA REIS Processo nº 11030.904031/201242 Acórdão n.º 3803005.470 S3TE03 Fl. 67 5 Critério material: auferir FATURAMENTO (Art. 1º, caput); Critério temporal: mensal (Art. 10); Critério espacial: no âmbito nacional; Critério pessoal: União (sujeito ativo) e pessoa jurídica que aufere faturamento (sujeito passivo) (Art. 4º); Critério quantitativo: Base de cálculo – Valor do Faturamento (Art. 1º, § 2º); Alíquota – 7,6% (Art. 2º) Igualmente ao PIS, observase do cotejo entre hipótese de incidência e a base de cálculo que a riqueza eleita pelo legislador ordinário para instituir a COFINS Não Cumulativa foi o faturamento, o qual foi afirmado pela base de cálculo. Pela dicção legal dos artigos 1º das Leis ordinárias vertentes não há qualquer dissonância entre a hipótese de incidência e a base de cálculo. A base de cálculo, em seu desiderato nuclear, tem por escopo dimensionar economicamente o valor do fato que ensejou a tributação e, por isso, precisa, necessariamente, guardar estreita relação com o critério material consignado na hipótese de incidência. Além da função mensuradora, a base de cálculo também tem o papel de confirmar, afirmar ou infirmar a hipótese de incidência, sendo certo que nesse último caso, ou seja, quando a base de cálculo tiver o condão de infirmála, deverá prevalecer o disposto no critério quantitativo, por servir como discrímen na averiguação da espécie tributária de que se cuida. Na espécie, o critério quantitativo afirma a hipótese de incidência que é o faturamento. Assim, devem as contribuições sociais relativas ao PIS e à COFINS Não Cumulativas incidir sobre as receitas advindas tãosomente da venda de mercadorias e/ou da prestação de serviços, ou seja, o faturamento.(Grifei). A definição de faturamento pelo STF, sem maiores delongas, encontrase no julgamento da inconstitucionalidade da Lei nº 9.718/98. No que tange à base de cálculo eleita para a incidência do PIS e da COFINS, decidiram os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária, em fixar do conteúdo semântico de faturamento, como sendo o das entradas decorrentes da venda de mercadorias e/ou da prestação de serviços. Nesse passo, para explicitar o conteúdo semântico do signo “faturamento” transcrevemos abaixo trecho do voto vista proferido pelo Ministro Cesar Peluzo: “[...] Ainda no universo semântico normativo, faturamento não pode soar o mesmo que receita, nem confundidas ou identificadas as operações (fatos) ‘por cujas realizações se manifestam essas grandezas numéricas’. Fl. 67DF CARF MF Impresso em 28/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/03/2014 por HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 04/04/2014 p or JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 14/04/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO, Assina do digitalmente em 12/03/2014 por HELCIO LAFETA REIS Processo nº 11030.904031/201242 Acórdão n.º 3803005.470 S3TE03 Fl. 68 6 [...] Como se vê sem grande esforço, o substantivo receita designa aí o gênero, compreensivo das características ou propriedades de certa classe, abrangente de todos os valores que, recebidos da pessoa jurídica, se lhe incorporam à esfera patrimonial. Todo valor percebido pela pessoa jurídica, a qualquer título, será, nos termos da norma, receita (gênero). Mas nem toda receita será operacional, porque poderá havêla não operacional. [...] Não precisa recorrer às noções elementares da Lógica Formal sobre as distinções de gênero e espécie, para reavivar que, nesta, sempre há um excesso de conotação e um déficit de denotação em relação àquele. Nem para atinar logo em que, como já visto, faturamento também significa percepção de valores e, como tal, pertence ao gênero ou classe receita, mas com a diferença específica de que compreende apenas os valores oriundos do exercício da ‘atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou serviços’ (venda de mercadorias e de serviços). [...] Donde, a conclusão imediata de que, no juízo da lei contemporânea ao início da vigência da atual Constituição da República, embora todo faturamento seja receita, nem toda receita é faturamento.12” (grifamos). No caso do PIS e da COFINS NãoCumulativos o que se observa é que o legislador ordinário, apesar de possuir a competência tributária para tributar a receita, novamente contemplou, através de lei, que tais contribuições incidissem sobre o faturamento, adotandoo como critério material da hipótese e afirmandoo na base de cálculo. Todavia, ao definir faturamento, recaiu no mesmo equívoco deflagrado em relação à Lei 9.718/98, senão vejamos: Lei nº. 10.637/02 “Art. 1º. A contribuição para o PIS/PASEP tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil; § 2º A base de cálculo da contribuição para o PIS/PASEP é o valor do faturamento, conforme definido no caput (...)” (Grifei) Lei nº. 10.833/03 “Art. 1º. A contribuição para a COFINS faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil § 2º A base de cálculo da contribuição para a COFINS é o valor dofaturamento, conforme definido no caput (...)” (Grifei) Fl. 68DF CARF MF Impresso em 28/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/03/2014 por HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 04/04/2014 p or JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 14/04/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO, Assina do digitalmente em 12/03/2014 por HELCIO LAFETA REIS Processo nº 11030.904031/201242 Acórdão n.º 3803005.470 S3TE03 Fl. 69 7 Notese que a definição legal apresentada pelo legislador ordinário ao faturamento nas Leis nºs. 10.637/02 e 10.833/03 é exatamente a mesma veiculada na Lei nº. 9.718/98, que foi repelida, brilhantemente, pelo Supremo Tribunal Federal. Todavia, conforme se verifica da redação dos dispositivos legais que instituíram tais exações, bem como das regrasmatrizes engendradas outrora, a receita não foi contemplada como critério material da hipótese muito menos como aspecto quantitativo dessas contribuições. Por isso, em obediência ao magno princípio da Legalidade e, primordialmente, o sobre princípio da Segurança Jurídica, as exações vertentes deverão incidir tãosomente sobre o faturamento, sob pena de inconstitucionalidade e de ilegalidade. Admitirse o contrário implica na violação dos princípios constitucionais da Legalidade, Estrita Legalidade Tributária, Segurança Jurídica e Razoabilidade e, além disso, tem o condão de infringir entendimento já assentado pela Suprema Corte acerca da distinção entre os conteúdos semânticos de faturamento e de receita que, por sua vez, resulta na violação ao disposto no artigo 110 do Código Tributário Nacional, cuja afronta passamos a ponderar. Insta frisar que a definição legal adotada pelo legislador ordinário no caput dos artigos 1º das Leis nºs. 10.637/02 e 10.833/01 é simplesmente a mesma que a revista no § 1º, do artigo 3º, da Lei nº. 9.718/98, sobre a qual recaiu o peso da incompatibilidade com o sistema jurídico, consoante decisum da Suprema Corte que, pontificou, claramente, a distinção existente entre os conteúdos semânticos de faturamento e de receita. Sendo assim, uma vez que novamente a intenção do legislador ordinário foi a de equiparar a abrangência dos fatos signos presuntivos de riqueza – faturamento e receita – como se albergassem a mesma qualidade de ingressos (entendase receita), então, é indubitável que recaiu em ilegalidade, na medida em que violou o disposto no artigo 110 do Código Tributário Nacional, que alude: Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias. Tanto há discrepância entre os conteúdos semânticos dos signos faturamento e receita, que o legislador constituinte inseriu o disjuntivo “ou” no artigo 195, inciso I, “b”, da Constituição Federal, ipsis litteris: Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: Fl. 69DF CARF MF Impresso em 28/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/03/2014 por HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 04/04/2014 p or JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 14/04/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO, Assina do digitalmente em 12/03/2014 por HELCIO LAFETA REIS Processo nº 11030.904031/201242 Acórdão n.º 3803005.470 S3TE03 Fl. 70 8 I – do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na formada lei, incidentes sobre:... b) a receita OU o faturamento.(Grifei) A distinção entre esses substantivos foi aventada pelo Ministro Marco Aurélio, no julgamento do RE 380.840/MG, nos seguintes termos: “A disjuntiva ‘ou’ bem revela que não se tem a confusão entre o gênero ‘receita’ e a espécie ‘faturamento”. Sobre a imprescindibilidade de se obedecer ao limite semântico do signo tratado pelo direito privado, segue a maciça jurisprudência excelsa: “...TRIBUTÁRIO – INSTITUTOS – EXPRESSÕES E VOCÁBULOS – SENTIDO. A normapedagógica do artigo 110 do Código Tributário Nacional ressalta a impossibilidade de a lei tributária alterar a definição, o conteúdo e o alcance de consagrados institutos, conceitos e formas de direito privado utilizados expressa ou implicitamente. Sobrepõese ao aspecto formal o princípio da realidade, considerados os elementos tributários.” (STF, RE 380.9405/MG, Rel. Min. Marco Aurélio, por maioria, j. 09/11/2005, DJ 15/08/2006) – Destacamos. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL.AMPLIAÇÃO DA BASE DECÁLCULO DO PIS E DA COFINS REALIZADA PELO ART. 3º, § 1º, DA LEI Nº 9.718/98. ART. 110 DO CTN. ALTERAÇÃO DA DEFINIÇÃO DE DIREITO PRIVADO. EQUIPARAÇÃO DOS CONCEITOS DE FATURAMENTO E RECEITA BRUTA. PRECEDENTES DO STJ E DO STF. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO PRETÓRIO EXCELSO. PRINCÍPIO DA UTILIDADE. PROCESSUAL. RESERVA DE PLENÁRIO. INAPLICABILIDADE. ...2. A Lei nº 9.718/98, ao ampliar a base de cálculo do PIS e da COFINS e criar novo conceito para o termo “faturamento”, para fins de incidência da COFINS, com o objetivo de abranger todas as receitas auferidas pela pessoa jurídica, invadiu a esfera da definição do direito privado, violando frontalmente o art. 110 do CTN....” (AgRg no Ag 954.490/SP, 1ª T., Rel. Min. José Delgado, v.u., j. 24/03/2008, DJ 24/08/2008)É imperiosa para a harmonia do sistema jurídico que a atividade legislativa se amolde aos limites traçados pelo ordenamento, principalmente quando se está diante do poder de tributar que implica, sem dúvida alguma, na expropriação de parte do patrimônio dos contribuintes. Por isso, não pode o ente tributante agir de forma abusiva, alterando os conteúdos semânticos dos signos presuntivos de riqueza e, desse modo, gerar absoluta insegurança das relações jurídicas, posto que tal conduta fere o princípio da razoabilidade, como Fl. 70DF CARF MF Impresso em 28/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/03/2014 por HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 04/04/2014 p or JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 14/04/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO, Assina do digitalmente em 12/03/2014 por HELCIO LAFETA REIS Processo nº 11030.904031/201242 Acórdão n.º 3803005.470 S3TE03 Fl. 71 9 bem explicitou o Ministro Celso de Mello, na ADIMCQO 2551 / MG, in verbis: “TRIBUTAÇÃO E OFENSA AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. O Poder Público, especialmente em sede de tributação, não pode agir imoderadamente, pois a atividade estatal achase essencialmente condicionada pelo princípio da razoabilidade, que traduz limitaçãomaterial à ação normativa do Poder Legislativo. O Estado não pode legislar abusivamente. A atividade legislativa está necessariamente sujeita à rígida observância de diretriz fundamental, que, encontrando suporte teórico no princípio da proporcionalidade, veda os excessos normativos e as prescrições irrazoáveis do Poder Público. O princípio da proporcionalidade, nesse contexto, achase vocacionado a inibir e a neutralizar os abusos do Poder Público no exercício de suas funções, qualificandose como parâmetro de aferição da própria constitucionalidade material dos atos estatais. A prerrogativa institucional de tributar, que o ordenamento positivo reconhece ao Estado, não lhe outorga o poder de suprimir (ou de inviabilizar) direitos de caráter fundamental constitucionalmente assegurados ao contribuinte. É que este dispõe, nos termos da própria Carta Política, de um sistema de proteção destinado aamparálo contra eventuais excessos cometidos pelo poder tributante ou, ainda, contra exigências irrazoáveis veiculadas em diplomas normativos editados pelo Estado.” (ADIMCQO 2551 / MG MINAS GERAIS, Relator Min. CELSO DE MELLO, Julgamento: 02/04/2003, Órgão Julgador: Tribunal Pleno, Publicação DJ 20042006 PP00005 – (grifei.) (c) Já a Regramatriz de incidência do ICMS: De acordo com o disposto na CF/88, a regramatriz de incidência tributária do ICMS pode ser construída nos moldes do art. 155, c/c a LC nº 87/96, in verbis: CF/88. “Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: II operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993). Art. 12. Considerase ocorrido o fato gerador do imposto no momento: I da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular; Fl. 71DF CARF MF Impresso em 28/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/03/2014 por HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 04/04/2014 p or JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 14/04/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO, Assina do digitalmente em 12/03/2014 por HELCIO LAFETA REIS Processo nº 11030.904031/201242 Acórdão n.º 3803005.470 S3TE03 Fl. 72 10 II do fornecimento de alimentação, bebidas e outras mercadorias por qualquer estabelecimento; III da transmissão a terceiro de mercadoria depositada em armazém geral ou em depósito fechado, no Estado do transmitente; IV da transmissão de propriedade de mercadoria, ou de título que a represente, quando a mercadoria não tiver transitado pelo estabelecimento transmitente; V do início da prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, de qualquer natureza; VI do ato final do transporte iniciado no exterior; VII das prestações onerosas de serviços de comunicação, feita por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza; VIII do fornecimento de mercadoria com prestação de serviços: a) não compreendidos na competência tributária dos Municípios; b) compreendidos na competência tributária dos Municípios e com indicação expressa de incidência do imposto de competência estadual, como definido na lei complementar aplicável; IX – do desembaraço aduaneiro de mercadorias ou bens importados do exterior; (Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002) X do recebimento, pelo destinatário, de serviço prestado no exterior; XI – da aquisição em licitação pública de mercadorias ou bens importados do exterior e apreendidos ou abandonados; (Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002) XII – da entrada no território do Estado de lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos derivados de petróleo e energia elétrica oriundos de outro Estado, quando não destinados à comercialização ou à industrialização; (Redação dada pela LCP nº 102, de 11.7.2000) XIII da utilização, por contribuinte, de serviço cuja prestação se tenha iniciado em outro Estado e não esteja vinculada a operação ou prestação subseqüente. § 1º Na hipótese do inciso VII, quando o serviço for prestado mediante pagamento em ficha, cartão ou assemelhados, considerase ocorrido o fato gerador do imposto quando do fornecimento desses instrumentos ao usuário. § 2º Na hipótese do inciso IX, após o desembaraço aduaneiro, a entrega, pelo depositário, de mercadoria ou bem importados do exterior deverá ser autorizada pelo órgão responsável pelo seu Fl. 72DF CARF MF Impresso em 28/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/03/2014 por HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 04/04/2014 p or JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 14/04/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO, Assina do digitalmente em 12/03/2014 por HELCIO LAFETA REIS Processo nº 11030.904031/201242 Acórdão n.º 3803005.470 S3TE03 Fl. 73 11 desembaraço, que somente se fará mediante a exibição do comprovante de pagamento do imposto incidente no ato do despacho aduaneiro, salvo disposição em contrário. § 3o Na hipótese de entrega de mercadoria ou bem importados do exterior antes do desembaraço aduaneiro, considerase ocorrido o fato gerador neste momento, devendo a autoridade responsável, salvo disposição em contrário, exigir a comprovação do pagamento do imposto. (Incluído pela Lcp 114, de 16.12.2002) Art. 13. A base de cálculo do imposto é: I na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do art. 12, o valor da operação; II na hipótese do inciso II do art. 12, o valor da operação, compreendendo mercadoria e serviço; III na prestação de serviço de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, o preço do serviço; IV no fornecimento de que trata o inciso VIII do art. 12; a) o valor da operação, na hipótese da alínea a; b) o preço corrente da mercadoria fornecida ou empregada, na hipótese da alínea b; V na hipótese do inciso IX do art. 12, a soma das seguintes parcelas: a) o valor da mercadoria ou bem constante dos documentos de importação, observado o disposto no art. 14; b) imposto de importação; c) imposto sobre produtos industrializados; d) imposto sobre operações de câmbio; e)quaisquer outros impostos, taxas, contribuições e despesas aduaneiras; (Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002) VI na hipótese do inciso X do art. 12, o valor da prestação do serviço, acrescido, se for o caso, de todos os encargos relacionados com a sua utilização; VII no caso do inciso XI do art. 12, o valor da operação acrescido do valor dos impostos de importação e sobre produtos industrializados e de todas as despesas cobradas ou debitadas ao adquirente; VIII na hipótese do inciso XII do art. 12, o valor da operação de que decorrer a entrada; IX na hipótese do inciso XIII do art. 12, o valor da prestação no Estado de origem. Fl. 73DF CARF MF Impresso em 28/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/03/2014 por HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 04/04/2014 p or JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 14/04/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO, Assina do digitalmente em 12/03/2014 por HELCIO LAFETA REIS Processo nº 11030.904031/201242 Acórdão n.º 3803005.470 S3TE03 Fl. 74 12 § 1o Integra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese do inciso V do caput deste artigo: (Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002) I o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle; II o valor correspondente a: a) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição; b) frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado. § 2º Não integra a base de cálculo do imposto o montante do Imposto sobre Produtos Industrializados, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configurar fato gerador de ambos os impostos. § 3º No caso do inciso IX, o imposto a pagar será o valor resultante da aplicação do percentual equivalente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual, sobre o valor ali previsto. § 4º Na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, a base de cálculo do imposto é: I o valor correspondente à entrada mais recente da mercadoria; II o custo da mercadoria produzida, assim entendida a soma do custo da matériaprima, material secundário, mãodeobra e acondicionamento; III tratandose de mercadorias não industrializadas, o seu preço corrente no mercado atacadista do estabelecimento remetente. § 5º Nas operações e prestações interestaduais entre estabelecimentos de contribuintes diferentes, caso haja reajuste do valor depois da remessa ou da prestação, a diferença fica sujeita ao imposto no estabelecimento do remetente ou do prestador. Complementarmente ao artigo 13 os artigos 8º e 15 também tratam de base de cálculo. Como dito na lei, temse: Critério material: Sair mercadoria do estabelecimento de contribuinte; fornecer alimentação, bebidas e outras mercadorias por qualquer estabelecimento; a transmissão, dentre outros estabelecidos no artigo 12 da LC nº 87/96. Critério temporal: é o momento da saída, do fornecimento, da transmissão, do início da prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, etc, (Art. 12, LC 87/96); Critério espacial: no âmbito estadual; Fl. 74DF CARF MF Impresso em 28/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/03/2014 por HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 04/04/2014 p or JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 14/04/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO, Assina do digitalmente em 12/03/2014 por HELCIO LAFETA REIS Processo nº 11030.904031/201242 Acórdão n.º 3803005.470 S3TE03 Fl. 75 13 Critério pessoal: Estado/DF (sujeito ativo) e pessoa jurídica que promove a saída de mercadorias do estabelecimento (sujeito passivo) (Art. 12); Critério quantitativo: Base de cálculo – O valor da operação (vide art. 12, I, III e IV); Alíquota – fixada pelo Senado Federal as alíquotas mínimas e máximas (CF/88, art. 155, § 1º, IV e § 2º, IV e VI); Do cotejo entre hipótese de incidência e a base de cálculo verificase que o fato signo presuntivo de riqueza eleito pelo legislador ordinário para instituir o ICMS, em tese, foi o VALOR DA OPERAÇÃO, o qual foi afirmado pela base de cálculo. Os elementos informadores da incidência e da base de cálculo da norma tributária ensejadora do PIS e da Cofins, bem assim da constituição da relação jurídico tributária não guarda nenhuma relação com aqueles elementos orientadores para incidência do ICMS, ou seja, as regras matrizes do PIS e da Cofins em nada se assemelha àquela do ICMS, razão o bastante para que o ICMS seja afastado da base de cálculo do PIS e da Cofins. Por outro enfoque: A lei infraconstitucional deve identificar, pormenorizadamente, todos os elementos essenciais da norma tributária, principalmente no tocante à hipótese de incidência, sob pena de não poder ser exigida pelo fisco. Nas palavras de XAVIER apud CARRAZZA descreve o mesmo que “a tipicidade pressupõe (...) uma descrição rigorosa dos seus elementos constitutivos, cuja integral verificação é indispensável para produção de efeitos” (p. 386, 2003). Vale dizer que o princípio da Tipicidade Tributária não dá margem para o intérprete ou ao aplicador da lei para o exercício de entendimentos contraditórios, mais abrangentes ou restritivos ao descrito pela norma constitucional. Dito isto e, considerando que o ICMS passou a integrar a base de cálculo do PIS e da Cofins em razão da interpretação do contido no art. 2º da Lei nº 9.718/98, de que o faturamento corresponde à receita bruta da pessoa jurídica, sendo irrelevante o tipo de atividade que ela exerça e a classificação contábil adotada para essas receitas (art. 13, § 1º, I, da LC 87/96, ex vi "cálculo por dentro" fator aplicado ao cálculo deste tributo de competência estadual, inadequado á questão posta em discussão), é certo que esse conceito é totalmente distinto daquele fixado na LC 7/70 e na LC 70/91. Por relevante cabe aqui o registro acerca da distinção entre os termos “receita” e “ingresso”, eis que a primeira é a quantia recebida/apurada/arrecadada, que acresce o patrimônio da pessoa física/jurídica, em decorrência direta ou indireta da atividade econômica por ela exercida. Já o ingresso pressupõe tanto as receitas como os valores pertencentes a terceiros (que integram o patrimônio de outrem), pois não importam em modificação do patrimônio de quem os recebe e implica em posterior entrega para quem pertence efetivamente. Fl. 75DF CARF MF Impresso em 28/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/03/2014 por HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 04/04/2014 p or JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 14/04/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO, Assina do digitalmente em 12/03/2014 por HELCIO LAFETA REIS Processo nº 11030.904031/201242 Acórdão n.º 3803005.470 S3TE03 Fl. 76 14 É que o ICMS para a empresa é mero ingresso, para posterior destinação ao Fisco, entendido este como o titular de tais valores. Este é o entendimento da Terceira Turma do TRF da 3ª Região, que decidiu que o ICMS não deve integrar a base de cálculo do PIS e da Cofins, reconhecendo outrossim o direito à compensação dos valores pagos indevidamente nos últimos dez anos. Ainda que não concluído o julgamento da ADC 18 e do RE 240785/MG, o STF já sinalizou acerca do entendimento sobre a impossibilidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/Cofins, cujo relator, o Exmº. Min. Marco Aurélio, assim ressaltou: "Descabe assentar que os contribuintes da Cofins faturam, em si, o ICMS. O valor deste revela, isto sim, um desembolso a beneficiar a entidade de direito público que tem a competência para cobrálo. A conclusão a que chegou a Corte de origem, a partir de premissa errônea, importa na incidência do tributo que é a Cofins, não sobre o faturamento, mas sobre outro tributo já agora da competência de unidade da Federação. (...) Difícil é conceber a existência de tributo sem que se tenha uma vantagem, ainda que mediata, para o contribuinte, o que se dirá quanto a um ônus, como é o ônus fiscal atinente ao ICMS. O valor correspondente a este último não tem a natureza de faturamento. Não pode, então, servir à incidência da Cofins, pois não revela medida de riqueza apanhada pela expressão contida no preceito da alínea "b" do incido I do artigo 195 da Constituição Federal. O fundamento da tese reside no fato de que o ICMS constitui receita do ente tributante, ou seja, do Estado, não podendo integrar a base de cálculo do PIS e da Cofins a cargo da empresa sob pena de exigirse tributo sem o devido lastro constitucional previsto no art. 195, inciso I, alínea "b" da Constituição Federal. Assim, a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins fere os princípios da capacidade contributiva, razoabilidade, proporcionalidade, equidade de participação no custeio da seguridade social, imunidade recíproca e confisco à Constituição. Filiaramse ao voto do Relator os Ministros Ricardo Lewandowski, Carlos Ayres Britto, Cezar Peluso, Sepúlveda Pertence e Carmem Lúcia; o Ministro Eros Grau negou provimento ao recurso, faltando votar os Senhores Ministros Gilmar Mendes, Ellen Gracie e Celso Mello. Diante de todo o exposto a Administração Pública somente poderá impor ao contribuinte o ônus da exação quando houver estrita adequação entre o fato e a hipótese legal de incidência do tributo, ou seja, sua descrição típica. É condição sine qua non para a exigibilidade de um tributo. Neste contexto, nas palavras de Alberto Xavier (in Os Princípios da Legalidade e da Tipicidade da Tributação, São Paulo, RT. 1978, pág. 37/38) “a lei deve conter, em seu bojo, todos os elementos de decisão no caso concreto, de forma que a decisão concreta seja Fl. 76DF CARF MF Impresso em 28/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/03/2014 por HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 04/04/2014 p or JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 14/04/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO, Assina do digitalmente em 12/03/2014 por HELCIO LAFETA REIS Processo nº 11030.904031/201242 Acórdão n.º 3803005.470 S3TE03 Fl. 77 15 imediatamente dedutível da lei, sem valoração pessoal do órgão de aplicação da lei, o que decorre do artigo 150, inciso I, da Constituição Federal de 1988.” Assim, toda a atividade da Administração Tributária e os critérios objetivos na identificação do sujeito passivo, do valor do montante apurado e das penalidades cabíveis devem ser tipificados de forma fechada na lei. É a norma jurídica, consubstanciada, em regra geral, na lei ordinária que deverá descrever as hipóteses de incidência, não deixando brechas ao aplicador da lei, especialmente à Administração Pública, para uma interpretação extensiva, e mais, para o uso da analogia, ao seu bel prazer. Portanto, sendo a definição de fato gerador a situação definida em lei como necessária e suficiente ao nascimento da obrigação tributária principal, àquela de pagar tributo e, no caso do PIS e da Cofins, é auferir faturamento, não há se falar em inclusão do ICMS na base de cálculo desses tributos, eis que tanto o fato gerador, quanto a base de cálculo é totalmente diversa, não se coadunam. O Ministro Cesar Peluzo, no votovista proferido no julgamento do RE nº. 350.950, foi peremptório ao atestar que: “A base de cálculo é tão importante na identificação do tributo, que prevalece em relação ao fato gerador no caso em conflito.” Na hipótese sob exame não há qualquer discrepância entre o critério material e a base de cálculo preceituados em lei, posto que ambas contemplam o faturamento como fato signo presuntivo de riqueza para que as contribuições vertentes pudessem ser exigidas. Contudo, mesmo que houvesse divergência entre aquele (critério material) e esse (critério quantitativo) – ad argumentandum tantum – é a base de cálculo que deverá prevalecer porter o condão, inclusive, de desnaturalizar o tributo, conforme decisão pretoriana. Nestesentido, uma vez que a base de cálculo eleita pelo legislador ordinário foi o faturamento – eisso não há dúvidas – então, essa há que preponderar.Assim, é inconteste que sobre o PIS e COFINS NãoCumulativos devem incidir sobre ofaturamento, cujo aspecto semântico difere de receita, conforme já assentou a SupremaCorte. Não há se falar em valor da operação. Há uma tendência, tanto nos Tribunais Regionais Federais como nos Superiores, notadamente no STF, de enxugar a base de cálculo dos tributos, de valores que não representam faturamento dos Contribuintes. A decisão Plenária do STF excluindo o ICMS da base de cálculo da COFINS e do PIS nas operações envolvendo importações confirma esta tendência. Confirase: Ementa: TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. NÃO INCLUSÃO DO ICMS E DO ISS NA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES. COMPENSAÇÃO. COMPROVAÇÃO. DESNECESSIDADE DE PROVA PERICIAL. 1. O ICMS não deve ser incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, tendo em vista recente posicionamento do STF sobre a questão no julgamento, ainda em andamento, do Recurso Extraordinário nº 240.7852. 2. Embora o referido julgamento ainda não tenha se encerrado, não há como negar que traduz concreta expectativa de que será adotado o entendimento de que o ICMS deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da Fl. 77DF CARF MF Impresso em 28/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/03/2014 por HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 04/04/2014 p or JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 14/04/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO, Assina do digitalmente em 12/03/2014 por HELCIO LAFETA REIS Processo nº 11030.904031/201242 Acórdão n.º 3803005.470 S3TE03 Fl. 78 16 COFINS. 3. O ISS que como o ICMS não se consubstancia em faturamento, mas sim em ônus fiscal não deve, também, integrar a base de cálculo das aludidas contribuições. 4. A parte que pretende a compensação tributária deve demonstrar a existência de crédito decorrente de pagamento indevido ou a maior. 5. Na ausência de documento indispensável à propositura da demanda, deve ser julgado improcedente o pedido, com relação ao período cujo recolhimento não restou comprovado nos autos. 6. Deve ser resguardado ao contribuinte o direito de efetuar a compensação do crédito aqui reconhecido na via administrativa (REsp n. 1137738/SP). 7. A não inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS é matéria de direito que não demanda dilação probatória. O pedido de compensação solucionase com a apresentação das guias de recolhimento (DARF), que prescinde de exame por perito. 8. Precedentes. 9. Apelo parcialmente provido. TRF3 APELAÇÃO CÍVEL AC 23169 SP 0023169 44.2011.4.03.6100 (TRF3) Data de publicação: 07/02/2013. Ementa: TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. NÃO INCLUSÃO DO ICMS E DO ISS NA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO. 1. O ICMS e, por idênticos motivos, o ISS não devem ser incluídos na base de cálculo do PIS e da COFINS, tendo em vista recente posicionamento do STF sobre a questão no julgamento, ainda em andamento, do Recurso Extraordinário nº 240.7852. 2. No referido julgamento, o Ministro Março Aurélio, relator, deu provimento ao recurso, no que foi acompanhado pelos Ministros Ricardo Lewandowski, Carlos Britto, Cezar Peluso, Carmen Lúcia e Sepúlveda Pertence. Entendeu o Ministro relator estar configurada a violação ao artigo 195 , I , da Constituição Federal , ao fundamento de que a base de cálculo do PIS e da COFINS somente pode incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços, ou seja, sobre a riqueza obtida com a realização da operação, e não sobre o ICMS, que constitui ônus fiscal e não faturamento. Após, a sessão foi suspensa em virtude do pedido de vista do Ministro Gilmar Mendes (Informativo do STF n. 437, de 24/8/2006). 3. Embora o referido julgamento ainda não tenha se encerrado, não há como negar que traduz concreta expectativa de que será adotado o entendimento de que o ICMS e, consequentemente, o ISS, devem ser excluídos da base de cálculo do PIS e da COFINS. 4. A impetrante tem direito, na espécie, a compensar os valores indevidamente recolhidos. No entanto, ela não comprovou ter pago as contribuições que pretende compensar, mediante a juntada das guias de recolhimento. 5. A via especial do mandado de segurança, em que não há dilação probatória, impõe que o autor comprove de plano o direito que alega ser líquido e certo. E, para isso, deve trazer à baila todos os documentos hábeis à comprovação do que requer. Sem esses elementos de prova, tornase carecedora da ação. Precedente do C. STJ. 6. Dessarte, quanto à compensação dos créditos, cujos pagamentos não restaram comprovados nos autos, a parte deve ser considerada carecedora da ação. 7. Apelação, parcialmente, provida.. TRF3 APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA Fl. 78DF CARF MF Impresso em 28/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/03/2014 por HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 04/04/2014 p or JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 14/04/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO, Assina do digitalmente em 12/03/2014 por HELCIO LAFETA REIS Processo nº 11030.904031/201242 Acórdão n.º 3803005.470 S3TE03 Fl. 79 17 AMS 6072 SP 2007.61.11.0060722 (TRF3). Data de publicação: 16/06/2011. Finalmente vencida a questão da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins, restou a questão de prova acerca da certeza e liquidez da existência do crédito alegado pela Recorrente, em quantidade o bastante para solver o débito existente na data da transmissão do Per/DComp, haja vista que o ônus probante cabe ao transmitente do referido documento, o que deve ser efetivado juntamente com a apresentação da manifestação de inconformidade, eis que preclui o direito de fazêlo em outro momento processual, ressalvadas as hipóteses previstas no § 4º do artigo 16 do Decreto nº 70.235/72. No caso vertente o contribuinte não logrou demonstrar cabalmente a existência de crédito suficiente à satisfação da compensação, pois os documentos acostados se referem tão somente à existência de crédito, o que não é o bastante. Neste aspecto, de os documentos apresentados pela Recorrente não serem o bastante e suficientes para demonstrar cabalmente acerca do quantum e da liquidez e certeza do crédito alegado, assiste razão ao juízo a quo, eis que aos mesmos deveriam se somar, no mínimo, as DCTF’s correspondentes e o Livro Razão relacionados ao período de apuração objeto do pedido de restituição, em observância aos princípios da segurança jurídica, da verdade material, da razoabilidade e da proporcionalidade, esculpidos no artigo 37, CF/88. É cediço que quando da apresentação de Per/DComp à repartição fiscal, por se tratar de iniciativa do próprio contribuinte, cabe ao transmitente o ônus probante da liquidez e certeza do crédito tributário alegado em valores superiores ao débito informado na DComp. Por sua vez à autoridade administrativa cabe a verificação da existência e regularidade desse direito, mediante o exame de provas hábeis, idôneas e suficientes a essa comprovação. Ex positis oriento o meu voto pelo provimento parcial do recurso interposto. É como voto. Jorge Victor Rodrigues Relator. Voto Vencedor Conselheiro Hélcio Lafetá Reis – Redator designado Tendo sido designado pelo Presidente da 3ª Turma Especial para redigir o voto vencedor, passo a expor os fundamentos de fato e de direito em que ele se baseia. Com base no relatório supra, contatase que a controvérsia nos autos se restringe à existência ou não do direito de exclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição. Fl. 79DF CARF MF Impresso em 28/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/03/2014 por HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 04/04/2014 p or JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 14/04/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO, Assina do digitalmente em 12/03/2014 por HELCIO LAFETA REIS Processo nº 11030.904031/201242 Acórdão n.º 3803005.470 S3TE03 Fl. 80 18 De início, ressaltese que permanece pendente, pelo prisma constitucional, a discussão acerca da exclusão do valor do ICMS da base de cálculo das contribuições para o PIS e Cofins. A matéria encontrase sob análise do Supremo Tribunal Federal (STF) que já reconheceu a sua repercussão geral, estando pendente de julgamento o mérito do Recurso Extraordinário nº 574.706, cuja ementa tem o seguinte teor: Ementa: Reconhecida a repercussão geral da questão constitucional relativa à inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS. Pendência de julgamento no Plenário do Supremo Tribunal Federal do Recurso Extraordinário n. 240.785. Encontrase pendente de julgamento, também, a Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 1, cuja ementa da medida cautelar assim dispõe: EMENTA Medida cautelar. Ação declaratória de constitucionalidade. Art. 3º, § 2º, inciso I, da Lei nº 9.718/98. COFINS e PIS/PASEP. Base de cálculo. Faturamento (art. 195, inciso I, alínea "b", da CF). Exclusão do valor relativo ao ICMS. 1. O controle direto de constitucionalidade precede o controle difuso, não obstando o ajuizamento da ação direta o curso do julgamento do recurso extraordinário. 2. Comprovada a divergência jurisprudencial entre Juízes e Tribunais pátrios relativamente à possibilidade de incluir o valor do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS/PASEP, cabe deferir a medida cautelar para suspender o julgamento das demandas que envolvam a aplicação do art. 3º, § 2º, inciso I, da Lei nº 9.718/98. 3. Medida cautelar deferida, excluídos desta os processos em andamentos no Supremo Tribunal Federal Por não se ter ainda uma decisão definitiva de mérito no STF, não há que se invocar o art. 62A do Anexo II do Regimento Interno do CARF (RICARF), em que se prevê a obrigatoriedade de os conselheiros reproduzirem o teor de decisão transitada em julgado em processos submetidos à regra da repercussão geral (art. 543B do Código de Processo Civil – CPC). Além do mais, tendo a Portaria MF nº 545, de 18 de novembro de 2013, revogado os parágrafos primeiro e segundo do mesmo art. 62A do Anexo II do RICARF, desde então, não se perscruta mais acerca de possível sobrestamento de julgamentos no âmbito deste Colegiado enquanto pendente decisão definitiva no regime do art. 543B do CPC. Para a análise do mérito da presente controvérsia, não se pode perder de vista que o ICMS é imposto cujo cálculo se processa pelo método denominado “por dentro”, ou seja, o montante do imposto integra a sua própria base de cálculo; logo, pretender excluir o valor do imposto para cálculo do PIS e da Cofins é pretender reduzir o próprio faturamento. Em conformidade com esse entendimento, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) editou a súmula n° 68 com o seguinte teor: a parcela relativa ao ICM incluise na base de calculo do PIS. 1 ADC n° 18/DF Fl. 80DF CARF MF Impresso em 28/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/03/2014 por HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 04/04/2014 p or JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 14/04/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO, Assina do digitalmente em 12/03/2014 por HELCIO LAFETA REIS Processo nº 11030.904031/201242 Acórdão n.º 3803005.470 S3TE03 Fl. 81 19 Essa mesma conclusão tem sido exarada em outros julgados, como por exemplo na decisão contida no Recurso Especial n° 501.626/RS e no AMS 2004.71.01.0050408/PR do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, in verbis: REsp 501626 / RS TRIBUTÁRIO PIS E COFINS: INCIDÊNCIA INCLUSÃO NO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. 1. O PIS e a COFINS incidem sobre o resultado da atividade econômica das empresas (faturamento), sem possibilidade de reduções ou deduções. 2. Ausente dispositivo legal, não se pode deduzir da base de cálculo o ICMS. (grifei) 3. Recurso especial improvido. AMS APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA Processo: 2004.70.01.0050408 Ementa: PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DA PARCELA DO ICMS. Incluise na base de cálculo do PIS e da COFINS a parcela relativa ao ICMS devido pela empresa na condição de contribuinte (Súmula 258, TFR e Súmula 68, STJ), eis que tudo o que entra na empresa a título de preço pela venda de mercadorias corresponde à receita faturamento , independente da parcela destinada a pagamento de tributos. (grifei) Nesse sentido, temse que a receita de vendas de mercadorias configura o faturamento da pessoa jurídica, base de cálculo da contribuição, sendo irrelevante haver ou não tributo nela incluso, pois a Constituição Federal, ao atribuir competência à União para instituir a contribuição, não disseca os elementos constituintes do termo linguístico “faturamento”, prevendose a incidência sobre todo o montante assim constituído. Além do mais, nos termos do art. 110 do Código Tributário Nacional (CTN), “[a] lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias”. Nos termos do art. 1º da Lei nº 10.637, de 2002, a contribuição para o PIS não cumulativa tem como fato gerador o faturamento, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil, encontrandose previstas no § 3º do mesmo artigo as exclusões autorizadas, havendo a previsão de exclusão de créditos de ICMS transferidos onerosamente a outros contribuintes do imposto, nos casos de operações de exportação (inciso VII do § 3º do art. 1º da Lei nº 10.637, de 2003), mas somente nessa hipótese. Dessa forma, concluise pela impossibilidade de exclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição para o PIS e da Cofins. Fl. 81DF CARF MF Impresso em 28/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/03/2014 por HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 04/04/2014 p or JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 14/04/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO, Assina do digitalmente em 12/03/2014 por HELCIO LAFETA REIS Processo nº 11030.904031/201242 Acórdão n.º 3803005.470 S3TE03 Fl. 82 20 Diante do exposto, voto por NEGAR provimento ao recurso. É como voto. (assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis – Redator designado Fl. 82DF CARF MF Impresso em 28/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/03/2014 por HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 04/04/2014 p or JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 14/04/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO, Assina do digitalmente em 12/03/2014 por HELCIO LAFETA REIS
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Numero do processo: 13502.000201/2010-88
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Feb 20 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Fri Mar 21 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/2005 a 31/12/2008
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. CONTRIBUIÇÃO DOS SEGURADOS EMPREGADOS E CONTRIBUINTES INDIVIDUAIS. ARRECADAÇÃO E RECOLHIMENTO.
A empresa é obrigada a arrecadar as contribuições dos segurados empregados e segurados contribuintes individuais a seu serviço, descontando-as das respectivas remunerações, e a recolher o produto arrecadado nos prazos definidos em Lei. O desconto da contribuição dos segurados empregados sempre se presume feito oportuna e regularmente pela empresa a isso obrigada, não lhe sendo lícito alegar omissão para se eximir do recolhimento, ficando diretamente responsável pela importância que deixou de receber ou arrecadou em desacordo com o disposto na Lei.
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL, JULGAMENTO ADMINISTRATIVO. LIVRE CONVENCIMENTO.
O julgador não é obrigado a manifestar-se sobre todas as alegações das partes, nem a ater-se aos fundamentos indicados por elas ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos, quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão. Cabe a ele decidir a questão de acordo com o seu livre convencimento, utilizando-se dos fatos, das provas, da jurisprudência, dos aspectos pertinentes ao tema e da legislação que entender aplicável ao caso concreto.
LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA PRINCIPAL. ART. 37 DA LEI Nº 8.212/91.
Constatado o atraso total ou parcial no recolhimento das contribuições sociais previstas na Lei de Custeio da Seguridade Social, a fiscalização lavrará notificação de débito, com discriminação clara e precisa dos fatos geradores, das contribuições devidas e dos períodos a que se referem.
LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. IMPUGNAÇÃO. INSTRUÇÃO PROCESSUAL.
A impugnação deverá ser formalizada por escrito e mencionar os motivos de fato e de direito em que se fundamentar, bem como os pontos de discordância, e vir instruída com todos os documentos e provas que possuir, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, salvo nas hipóteses taxativamente previstas na legislação previdenciária, sujeita a comprovação obrigatória a ônus do sujeito passivo.
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. COOPERATIVA DE TRABALHO. ART. 22, IV DA LEI Nº 8.212/91.
É devida a contribuição previdenciária a cargo da empresa, relativamente aos serviços que lhe são prestados por cooperados, por intermédio de cooperativas de trabalho, incidente à alíquota de quinze por cento sobre os valores brutos consignados nas respectivas notas fiscais/fatura/recibos.
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. CONCEITO AMPLO. ART. 195, I, a DA CF/88.
Compreende-se no conceito legal de Salário de Contribuição a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, aos segurados obrigatórios do RGPS, ressalvadas as rubricas elencadas numerus clausus no §9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91, havendo que se lhe emprestar interpretação restritiva em razão de se tratar de norma que dispõe sobre renúncia fiscal.
ESTAGIÁRIO. FALTA DE COMPROVAÇÃO DE REGULARIDADE. BOLSA DE COMPLEMENTAÇÃO EDUCACIONAL. SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO.
Figura como hipótese de não incidência de contribuição previdenciária o pagamento feito a estagiário, a título de bolsa de complementação educacional, quando efetuado nos exatos termos da Lei n° 6.494/77.
Assentado que, nos termos da lei, nos serviços prestados por estagiários remunerados encontram-se presentes todos os elementos caracterizadores da condição de segurado empregado, recai sobre o sujeito passivo o ônus de demonstrar a ocorrência e a fiel observância dos termos e condições estatuídas na Lei n° 6.494/77 para que se possa desfrutar do benefício da renúncia fiscal ora em debate.
A não comprovação de que o Aluno esteja frequentando cursos de educação superior, de ensino médio, de educação profissional de nível médio ou superior ou escolas de educação especial, bem como da interveniência da instituição de ensino na celebração do Termo de Compromisso entre o estudante e a parte concedente, excluem do campo da não incidência tributária prevista no §9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91 as importâncias pagas a título de bolsa de complementação educacional de estagiário.
RESCISÃO DE CONTRATO DE TRABALHO. VERBAS DE NATUREZA REMUNERATORIA. COMPETÊNCIA DO AFRFB.
A competência outorgada pela Constituição Federal à Justiça do Trabalho para executar ex officio as contribuições sociais decorrentes das sentenças que proferir não exclui dos Auditores Fiscais da Secretaria da Receita Federal do Brasil a competência para lançar as contribuições previdenciárias decorrentes das verbas de natureza remuneratória pagas administrativamente na ocasião da rescisão do contrato de trabalho, e contidas não em sentenças ou reclamatórias trabalhistas, mas, exclusivamente, nos Termos de Rescisão de Contrato de Trabalho.
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. CONCEITO AMPLO. ART. 195, I, a DA CF/88.
Compreende-se no conceito legal de Salário de Contribuição a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, aos segurados obrigatórios do RGPS, ressalvadas as rubricas elencadas numerus clausus no §9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91, havendo que se lhe emprestar interpretação restritiva em razão de se tratar de norma que dispõe sobre renúncia fiscal.
AUTO DE INFRAÇÃO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. PENALIDADE PELO DESCUMPRIMENTO. PRINCÍPIO TEMPUS REGIT ACTUM.
As multas decorrentes do descumprimento de obrigação tributária principal foram alteradas pela Medida Provisória nº 449/2008, a qual deu nova redação ao art. 35 e fez acrescentar o art. 35-A à Lei nº 8.212/91.
Na hipótese de lançamento de ofício, por representar a novel legislação encartada no art. 35-A da Lei nº 8.212/91, inserida pela MP nº 449/2008, um tratamento mais gravoso ao sujeito passivo do que aquele previsto no inciso II do art. 35 da Lei nº 8.212/91, inexistindo, antes do ajuizamento da respectiva execução fiscal, hipótese de a legislação superveniente impor multa mais branda que aquela revogada, sempre incidirá ao caso o princípio tempus regit actum, devendo ser aplicada em cada competência a legislação pertinente à multa por descumprimento de obrigação principal vigente à data de ocorrência do fato gerador não adimplido, observado o limite máximo de 75%, salvo nos casos de sonegação, fraude ou conluio.
Recurso Voluntário Provido em Parte
Numero da decisão: 2302-003.025
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
ACORDAM os membros da 2ª TO/3ª CÂMARA/2ª SEJUL/CARF/MF/DF, por voto de qualidade, em dar provimento parcial ao recurso voluntário, devendo a multa aplicada ser calculada considerando as disposições do art. 35, II, da Lei nº 8.212/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99, para o período anterior à entrada em vigor da Medida Provisória nº 449/2008, ou seja, até a competência 11/2008, inclusive. Vencidos na votação os Conselheiros Bianca Delgado Pinheiro, Juliana Campos de Carvalho Cruz e Leonardo Henrique Pires Lopes, por entenderem que a multa aplicada deveria ser limitada ao percentual de 20%, em decorrência das disposições introduzidas pela MP nº 449/2008 (art. 35 da Lei nº 8.212/91, na redação da MP nº 449/2008 c/c art. 61 da Lei nº 9.430/96).
Liége Lacroix Thomasi Presidente de Turma.
Arlindo da Costa e Silva - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Liége Lacroix Thomasi (Presidente de Turma), Leonardo Henrique Pires Lopes (Vice-presidente de turma), André Luís Mársico Lombardi, Juliana Campos de Carvalho Cruz, Bianca Delgado Pinheiro e Arlindo da Costa e Silva.
Nome do relator: ARLINDO DA COSTA E SILVA
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ementa_s : Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/2005 a 31/12/2008 CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. CONTRIBUIÇÃO DOS SEGURADOS EMPREGADOS E CONTRIBUINTES INDIVIDUAIS. ARRECADAÇÃO E RECOLHIMENTO. A empresa é obrigada a arrecadar as contribuições dos segurados empregados e segurados contribuintes individuais a seu serviço, descontando-as das respectivas remunerações, e a recolher o produto arrecadado nos prazos definidos em Lei. O desconto da contribuição dos segurados empregados sempre se presume feito oportuna e regularmente pela empresa a isso obrigada, não lhe sendo lícito alegar omissão para se eximir do recolhimento, ficando diretamente responsável pela importância que deixou de receber ou arrecadou em desacordo com o disposto na Lei. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL, JULGAMENTO ADMINISTRATIVO. LIVRE CONVENCIMENTO. O julgador não é obrigado a manifestar-se sobre todas as alegações das partes, nem a ater-se aos fundamentos indicados por elas ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos, quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão. Cabe a ele decidir a questão de acordo com o seu livre convencimento, utilizando-se dos fatos, das provas, da jurisprudência, dos aspectos pertinentes ao tema e da legislação que entender aplicável ao caso concreto. LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA PRINCIPAL. ART. 37 DA LEI Nº 8.212/91. Constatado o atraso total ou parcial no recolhimento das contribuições sociais previstas na Lei de Custeio da Seguridade Social, a fiscalização lavrará notificação de débito, com discriminação clara e precisa dos fatos geradores, das contribuições devidas e dos períodos a que se referem. LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. IMPUGNAÇÃO. INSTRUÇÃO PROCESSUAL. A impugnação deverá ser formalizada por escrito e mencionar os motivos de fato e de direito em que se fundamentar, bem como os pontos de discordância, e vir instruída com todos os documentos e provas que possuir, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, salvo nas hipóteses taxativamente previstas na legislação previdenciária, sujeita a comprovação obrigatória a ônus do sujeito passivo. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. COOPERATIVA DE TRABALHO. ART. 22, IV DA LEI Nº 8.212/91. É devida a contribuição previdenciária a cargo da empresa, relativamente aos serviços que lhe são prestados por cooperados, por intermédio de cooperativas de trabalho, incidente à alíquota de quinze por cento sobre os valores brutos consignados nas respectivas notas fiscais/fatura/recibos. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. CONCEITO AMPLO. ART. 195, I, a DA CF/88. Compreende-se no conceito legal de Salário de Contribuição a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, aos segurados obrigatórios do RGPS, ressalvadas as rubricas elencadas numerus clausus no §9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91, havendo que se lhe emprestar interpretação restritiva em razão de se tratar de norma que dispõe sobre renúncia fiscal. ESTAGIÁRIO. FALTA DE COMPROVAÇÃO DE REGULARIDADE. BOLSA DE COMPLEMENTAÇÃO EDUCACIONAL. SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. Figura como hipótese de não incidência de contribuição previdenciária o pagamento feito a estagiário, a título de bolsa de complementação educacional, quando efetuado nos exatos termos da Lei n° 6.494/77. Assentado que, nos termos da lei, nos serviços prestados por estagiários remunerados encontram-se presentes todos os elementos caracterizadores da condição de segurado empregado, recai sobre o sujeito passivo o ônus de demonstrar a ocorrência e a fiel observância dos termos e condições estatuídas na Lei n° 6.494/77 para que se possa desfrutar do benefício da renúncia fiscal ora em debate. A não comprovação de que o Aluno esteja frequentando cursos de educação superior, de ensino médio, de educação profissional de nível médio ou superior ou escolas de educação especial, bem como da interveniência da instituição de ensino na celebração do Termo de Compromisso entre o estudante e a parte concedente, excluem do campo da não incidência tributária prevista no §9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91 as importâncias pagas a título de bolsa de complementação educacional de estagiário. RESCISÃO DE CONTRATO DE TRABALHO. VERBAS DE NATUREZA REMUNERATORIA. COMPETÊNCIA DO AFRFB. A competência outorgada pela Constituição Federal à Justiça do Trabalho para executar ex officio as contribuições sociais decorrentes das sentenças que proferir não exclui dos Auditores Fiscais da Secretaria da Receita Federal do Brasil a competência para lançar as contribuições previdenciárias decorrentes das verbas de natureza remuneratória pagas administrativamente na ocasião da rescisão do contrato de trabalho, e contidas não em sentenças ou reclamatórias trabalhistas, mas, exclusivamente, nos Termos de Rescisão de Contrato de Trabalho. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. CONCEITO AMPLO. ART. 195, I, a DA CF/88. Compreende-se no conceito legal de Salário de Contribuição a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, aos segurados obrigatórios do RGPS, ressalvadas as rubricas elencadas numerus clausus no §9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91, havendo que se lhe emprestar interpretação restritiva em razão de se tratar de norma que dispõe sobre renúncia fiscal. AUTO DE INFRAÇÃO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. PENALIDADE PELO DESCUMPRIMENTO. PRINCÍPIO TEMPUS REGIT ACTUM. As multas decorrentes do descumprimento de obrigação tributária principal foram alteradas pela Medida Provisória nº 449/2008, a qual deu nova redação ao art. 35 e fez acrescentar o art. 35-A à Lei nº 8.212/91. Na hipótese de lançamento de ofício, por representar a novel legislação encartada no art. 35-A da Lei nº 8.212/91, inserida pela MP nº 449/2008, um tratamento mais gravoso ao sujeito passivo do que aquele previsto no inciso II do art. 35 da Lei nº 8.212/91, inexistindo, antes do ajuizamento da respectiva execução fiscal, hipótese de a legislação superveniente impor multa mais branda que aquela revogada, sempre incidirá ao caso o princípio tempus regit actum, devendo ser aplicada em cada competência a legislação pertinente à multa por descumprimento de obrigação principal vigente à data de ocorrência do fato gerador não adimplido, observado o limite máximo de 75%, salvo nos casos de sonegação, fraude ou conluio. Recurso Voluntário Provido em Parte
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CONTRIBUIÇÃO DOS SEGURADOS EMPREGADOS E CONTRIBUINTES INDIVIDUAIS. ARRECADAÇÃO E RECOLHIMENTO. A empresa é obrigada a arrecadar as contribuições dos segurados empregados e segurados contribuintes individuais a seu serviço, descontandoas das respectivas remunerações, e a recolher o produto arrecadado nos prazos definidos em Lei. O desconto da contribuição dos segurados empregados sempre se presume feito oportuna e regularmente pela empresa a isso obrigada, não lhe sendo lícito alegar omissão para se eximir do recolhimento, ficando diretamente responsável pela importância que deixou de receber ou arrecadou em desacordo com o disposto na Lei. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL, JULGAMENTO ADMINISTRATIVO. LIVRE CONVENCIMENTO. O julgador não é obrigado a manifestarse sobre todas as alegações das partes, nem a aterse aos fundamentos indicados por elas ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos, quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão. Cabe a ele decidir a questão de acordo com o seu livre convencimento, utilizandose dos fatos, das provas, da jurisprudência, dos aspectos pertinentes ao tema e da legislação que entender aplicável ao caso concreto. LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA PRINCIPAL. ART. 37 DA LEI Nº 8.212/91. Constatado o atraso total ou parcial no recolhimento das contribuições sociais previstas na Lei de Custeio da Seguridade Social, a fiscalização lavrará notificação de débito, com discriminação clara e precisa dos fatos geradores, das contribuições devidas e dos períodos a que se referem. LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. IMPUGNAÇÃO. INSTRUÇÃO PROCESSUAL. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 50 2. 00 02 01 /2 01 0- 88 Fl. 198DF CARF MF Impresso em 21/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/02/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 22/02/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 19/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 2 A impugnação deverá ser formalizada por escrito e mencionar os motivos de fato e de direito em que se fundamentar, bem como os pontos de discordância, e vir instruída com todos os documentos e provas que possuir, precluindo o direito de o impugnante fazêlo em outro momento processual, salvo nas hipóteses taxativamente previstas na legislação previdenciária, sujeita a comprovação obrigatória a ônus do sujeito passivo. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. COOPERATIVA DE TRABALHO. ART. 22, IV DA LEI Nº 8.212/91. É devida a contribuição previdenciária a cargo da empresa, relativamente aos serviços que lhe são prestados por cooperados, por intermédio de cooperativas de trabalho, incidente à alíquota de quinze por cento sobre os valores brutos consignados nas respectivas notas fiscais/fatura/recibos. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. CONCEITO AMPLO. ART. 195, I, ‘a’ DA CF/88. Compreendese no conceito legal de Salário de Contribuição a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, aos segurados obrigatórios do RGPS, ressalvadas as rubricas elencadas numerus clausus no §9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91, havendo que se lhe emprestar interpretação restritiva em razão de se tratar de norma que dispõe sobre renúncia fiscal. ESTAGIÁRIO. FALTA DE COMPROVAÇÃO DE REGULARIDADE. BOLSA DE COMPLEMENTAÇÃO EDUCACIONAL. SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. Figura como hipótese de não incidência de contribuição previdenciária o pagamento feito a estagiário, a título de bolsa de complementação educacional, quando efetuado nos exatos termos da Lei n° 6.494/77. Assentado que, nos termos da lei, nos serviços prestados por estagiários remunerados encontramse presentes todos os elementos caracterizadores da condição de segurado empregado, recai sobre o sujeito passivo o ônus de demonstrar a ocorrência e a fiel observância dos termos e condições estatuídas na Lei n° 6.494/77 para que se possa desfrutar do benefício da renúncia fiscal ora em debate. A não comprovação de que o Aluno esteja frequentando cursos de educação superior, de ensino médio, de educação profissional de nível médio ou superior ou escolas de educação especial, bem como da interveniência da instituição de ensino na celebração do Termo de Compromisso entre o estudante e a parte concedente, excluem do campo da não incidência tributária prevista no §9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91 as importâncias pagas a título de bolsa de complementação educacional de estagiário. RESCISÃO DE CONTRATO DE TRABALHO. VERBAS DE NATUREZA REMUNERATORIA. COMPETÊNCIA DO AFRFB. A competência outorgada pela Constituição Federal à Justiça do Trabalho para executar ex officio as contribuições sociais decorrentes das sentenças que proferir não exclui dos Auditores Fiscais da Secretaria da Receita Federal do Brasil a competência para lançar as contribuições previdenciárias decorrentes das verbas de natureza remuneratória pagas administrativamente na ocasião da rescisão do contrato de trabalho, e contidas não em sentenças Fl. 199DF CARF MF Impresso em 21/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/02/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 22/02/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 19/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 13502.000201/201088 Acórdão n.º 2302003.025 S2C3T2 Fl. 199 3 ou reclamatórias trabalhistas, mas, exclusivamente, nos Termos de Rescisão de Contrato de Trabalho. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. CONCEITO AMPLO. ART. 195, I, ‘a’ DA CF/88. Compreendese no conceito legal de Salário de Contribuição a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, aos segurados obrigatórios do RGPS, ressalvadas as rubricas elencadas numerus clausus no §9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91, havendo que se lhe emprestar interpretação restritiva em razão de se tratar de norma que dispõe sobre renúncia fiscal. AUTO DE INFRAÇÃO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. PENALIDADE PELO DESCUMPRIMENTO. PRINCÍPIO TEMPUS REGIT ACTUM. As multas decorrentes do descumprimento de obrigação tributária principal foram alteradas pela Medida Provisória nº 449/2008, a qual deu nova redação ao art. 35 e fez acrescentar o art. 35A à Lei nº 8.212/91. Na hipótese de lançamento de ofício, por representar a novel legislação encartada no art. 35A da Lei nº 8.212/91, inserida pela MP nº 449/2008, um tratamento mais gravoso ao sujeito passivo do que aquele previsto no inciso II do art. 35 da Lei nº 8.212/91, inexistindo, antes do ajuizamento da respectiva execução fiscal, hipótese de a legislação superveniente impor multa mais branda que aquela revogada, sempre incidirá ao caso o princípio tempus regit actum, devendo ser aplicada em cada competência a legislação pertinente à multa por descumprimento de obrigação principal vigente à data de ocorrência do fato gerador não adimplido, observado o limite máximo de 75%, salvo nos casos de sonegação, fraude ou conluio. Recurso Voluntário Provido em Parte Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 2ª TO/3ª CÂMARA/2ª SEJUL/CARF/MF/DF, por voto de qualidade, em dar provimento parcial ao recurso voluntário, devendo a multa aplicada ser calculada considerando as disposições do art. 35, II, da Lei nº 8.212/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99, para o período anterior à entrada em vigor da Medida Provisória nº 449/2008, ou seja, até a competência 11/2008, inclusive. Vencidos na votação os Conselheiros Bianca Delgado Pinheiro, Juliana Campos de Carvalho Cruz e Leonardo Henrique Pires Lopes, por entenderem que a multa aplicada deveria ser limitada ao percentual de 20%, em decorrência das disposições introduzidas pela MP nº 449/2008 (art. 35 da Lei nº 8.212/91, na redação da MP nº 449/2008 c/c art. 61 da Lei nº 9.430/96). Liége Lacroix Thomasi – Presidente de Turma. Arlindo da Costa e Silva Relator. Fl. 200DF CARF MF Impresso em 21/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/02/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 22/02/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 19/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 4 Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Liége Lacroix Thomasi (Presidente de Turma), Leonardo Henrique Pires Lopes (Vicepresidente de turma), André Luís Mársico Lombardi, Juliana Campos de Carvalho Cruz, Bianca Delgado Pinheiro e Arlindo da Costa e Silva. Fl. 201DF CARF MF Impresso em 21/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/02/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 22/02/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 19/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 13502.000201/201088 Acórdão n.º 2302003.025 S2C3T2 Fl. 200 5 Relatório Período de apuração: 01/01/2005 a 31/12/2008 Data da lavratura do AIOP: 25/02/2010. Data da Ciência do AIOP: 26/02/2010 Tratase de Recurso Voluntário interposto em face de Decisão Administrativa de 1ª Instância proferida pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Salvador/BA que julgou improcedente a impugnação oferecida pelo sujeito passivo do crédito tributário lançado por intermédio do Auto de Infração de Obrigação Principal nº 37.259.5405, consistente em contribuições previdenciárias a cargo dos segurados empregados e segurados contribuintes individuais, incidentes sobre seus respectivos Salários de Contribuição mensais, as quais deveriam ter sido arrecadadas pelo Autuado mediante desconto das respectivas remunerações e recolhidas aos cofres da Seguridade Social, no prazo e na forma estabelecidos na legislação previdenciária, conforme descrito no Relatório Fiscal a fls. 89/100. De acordo com o Relatório Fiscal e demais documentos do processo, o vertente crédito tributário é constituído pelos seguintes levantamentos: · Levantamento CE1 (não declarado em GFIP): trata de pagamentos efetuados aos contribuintes individuais sem os correspondentes descontos da contribuição do segurado e cujos processos de pagamento não foram exibidos pelo sujeito passivo; · Levantamento CI1 (não declarado em GFIP): trata de pagamentos efetuados aos contribuintes individuais sem os correspondentes descontos da contribuição do segurado e cujos processos de pagamento foram exibidos pelo sujeito passivo; · Levantamentos ET1 e ET2 (não declarados em GFIP): trata de pagamentos efetuados aos estagiários contratados em desacordo com as normas que regulamentam o contrato de estágio. · Levantamento FR1 (não declarado em GFIP): valores referentes ao adicional de férias não incluído pelo sujeito passivo na base de cálculo INSS de sua folha de pagamento; · Levantamento PT1 (não declarado em GFIP): valores referentes ao programa de contratação de pessoal denominado pequeno trabalhador; · Levantamento RE1 (não declarado em GFIP): valores referentes às rescisões trabalhistas não incluídas pelo sujeito passivo na base de cálculo INSS de sua folha de pagamentos e cujos processos de pagamentos não foram exibidos. Fl. 202DF CARF MF Impresso em 21/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/02/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 22/02/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 19/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 6 Os créditos do Sujeito Passivo levados em consideração pela Fiscalização se encontram relacionados no relatório denominado Relatório de Documentos Apresentados (RDA) e suas apropriações estão demonstradas no relator o intitulado Relatório de Apropriação de Documentos Apresentados (RADA). Irresignado com o supracitado lançamento tributário, o sujeito passivo apresentou impugnação a fls. 137/147. A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Salvador/BA lavrou Decisão Administrativa textualizada no Acórdão nº 1528.266 – 7ª Turma da DRJ/SDR, a fls. 160/167, julgando procedente o lançamento e mantendo o crédito tributário em sua integralidade. O Sujeito Passivo foi cientificado da decisão de 1ª Instância no dia 07 de novembro de 2011, conforme Aviso de Recebimento a fl. 170. Inconformado com a decisão exarada pelo órgão administrativo julgador a quo, o ora Recorrente interpôs recurso voluntário, a fls. 172/186, respaldando sua inconformidade em argumentação desenvolvida nos seguintes termos: · Que não cabe cobrança de contribuição previdenciária sobre a parcela correspondente ao adicional de um terço de férias; · Que é descabida e inconstitucional a lei que criou a contribuição previdenciária incidente sobre os pagamentos efetuados a cooperativas de trabalho; · Que são indevidas as contribuições previdenciárias decorrentes de rescisões trabalhistas, já que o auditor deixou de examinar os recolhimentos que foram feitos diretamente na Justiça do Trabalho; · Que é indevida a cobrança de contribuições previdenciárias referentes a contratação de estagiários supostamente em desacordo com a legislação correlata; · Que o Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil não tem a competência funcional para a caracterização do vínculo de emprego e sim o Ministério do Trabalho; · Que o agente do fisco deveria avaliar as retenções sofridas pelo Autuado no Fundo de Participação dos Municípios FPM para constatar se o município teria ou não débito tributário a ser recolhido; · Que a autuada já havia celebrado, anteriormente, acordo para parcelamento de débitos previdenciários, na qual, possivelmente, uma parcela do crédito reclamado nesta autuação, já pode ter sido objeto desta negociação; Alfim, requer a declaração de nulidade da decisão recorrida e, no mérito, que seja julgado improcedente o Auto de Infração. Relatados sumariamente os fatos relevantes. Fl. 203DF CARF MF Impresso em 21/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/02/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 22/02/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 19/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 13502.000201/201088 Acórdão n.º 2302003.025 S2C3T2 Fl. 201 7 Voto Conselheiro Arlindo da Costa e Silva, Relator. 1. DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE 1.1. DA TEMPESTIVIDADE O sujeito passivo foi válida e eficazmente cientificado da decisão recorrida no dia 07/11/2011, Havendo sido o recurso voluntário protocolado no dia 07/12/2011, há que se reconhecer a tempestividade do recurso interposto. Estando presentes os demais requisitos de admissibilidade do recurso, dele conheço. 2. DAS PRELIMINARES 2.1. DO JULGAMENTO EM 1ª INSTÂNCIA Revelase oportuno salientar ab initio que, consoante jurisprudência assente nos tribunais superiores, o julgador não é obrigado a manifestarse sobre todas as alegações das partes, nem a aterse aos fundamentos indicados por elas ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos, quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão. Por outro viés, a leitura das razões de fato e de direito dispostas no processo não se presta a satisfazer a tese defendida pelo Contribuinte ou sob sua ótica, tampouco àquelas esposadas pelo Fisco, sendo imperioso, outrossim, que o julgador se atenha à mens lege. Nesse sentido: O Tribunal de origem não precisaria refutar, um a um, todos os argumentos elencados pela parte ora agravante, mas apenas decidir as questões postas. Portanto, ainda que não tenha se referido expressamente a todas as teses de defesa, as matérias que foram devolvidas à apreciação da Corte a quo estão devidamente apreciadas. É cediço, no STJ, que o juiz não fica obrigado a manifestarse sobre todas as alegações das partes, nem a aterse aos fundamentos indicados por elas ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos, quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão, o que de fato ocorreu. Fl. 204DF CARF MF Impresso em 21/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/02/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 22/02/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 19/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 8 Ressaltese, ainda, que cabe ao magistrado decidir a questão de acordo com o seu livre convencimento, utilizandose dos fatos, das provas, da jurisprudência, dos aspectos pertinentes ao tema e da legislação que entender aplicável ao caso concreto. Nessa linha de raciocínio, o disposto no art. 131 do Código de Processo Civil: "Art. 131. O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento." (AgRg no REsp nº 1.130.754, Rel. Min. Humberto Martins, DJ 13.04.2010). Ou ainda: "o magistrado não é obrigado a responder todas as alegações das partes se já tiver encontrado motivo suficiente para fundamentar a decisão, nem é obrigado a aterse aos fundamentos por elas indicados " (REsp 684.311/RS, Rel. Min. Castro Meira, DJ 18.4.2006). Há que se considerar, igualmente, que o Ordenamento Jurídico Brasileiro adotou, à exceção do Tribunal do Júri, o regime processual da persuasão racional, ou do Livre Convencimento Motivado da Autoridade Julgadora, a qual detém a prerrogativa de livremente apreciar a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes. Mesmo no Processo Administrativo Fiscal, o sistema do livre convencimento motivado constituise garantia do órgão julgador administrativo, conforme estatuído no art. 29 do Decreto nº 70.235/72. Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972 Art. 29. Na apreciação da prova, a autoridade julgadora formará livremente sua convicção, podendo determinar as diligências que entender necessárias. Nessa prumada, compete ao Julgador da causa proceder à adequada subsunção do caso concreto ao regime jurídico devido, em função das condições de contorno específicas da causa em debate, conjugadas aos elementos de prova constantes dos autos, os quais devem ser valorados com ampla liberdade, desde que tal operação intelectual seja realizada motivadamente, com o quê se permite a aferição dos parâmetros de legalidade e de razoabilidade adotados pela Autoridade Julgadora. Notório o escólio de Gomes Filho (in Direito à Prova no Processo Penal. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1997, p. 162): “Se de um lado, em oposição ao critério das provas legais, o livre convencimento pressupõe a ausência de regras abstratas e gerais de valoração probatória, que circunscreveriam a solução das questões de fato a standards legais, por outro implica a observância de certas prescrições tendentes a assegurar a correção epistemológica e jurídica das conclusões sobre os fatos debatidos no processo”. Com efeito, na formação do convencimento da Autoridade Julgadora, devem aliarse liberdade e responsabilidade na atividade de identificação da subsunção do fato concreto à norma jurídica de regência, de valoração das provas, sob a ótica que demanda a controvérsia em exame. Sendo a finalidade do processo a revelação da verdade real, ainda que Fl. 205DF CARF MF Impresso em 21/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/02/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 22/02/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 19/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 13502.000201/201088 Acórdão n.º 2302003.025 S2C3T2 Fl. 202 9 utópica, então as questões de fato e de direito demonstradas e comprovadas nos autos têm por desígnio propiciar ao Julgador a convicção sobre a ocorrência de um fato, não somente em relação à sua existência, mas, também, quanto às circunstâncias substanciais pertinentes ao evento em análise, e a sua adequação ao regime jurídico a que se encontra subjugado. No caso em exame, verificamos que o Órgão Julgador de 1ª Instância considerou em seu Acórdão todas as matérias de efetivo relevo para a formação da convicção permeada na decisão proferida. Mesmo que algumas questões subjacentes não tenham sido ventiladas pela DRJ, estando a sua decisão sobre a questão nuclear do processo devidamente fundamentada no Acórdão proferido, não há que se falar em negativa de prestação jurisdicional, tampouco em supressão de instância. Vencidas as preliminares, passamos ao exame do mérito. 3. DO MÉRITO Cumpre de plano assentar que não serão objeto de apreciação por este Colegiado as matérias não expressamente impugnadas pelo Recorrente, as quais serão consideradas como verdadeiras, assim como as matérias já decididas pelo Órgão Julgador de 1ª Instância não expressamente contestadas pelo sujeito passivo em seu instrumento de Recurso Voluntário, as quais se presumirão como anuídas pela Parte. Também não serão objeto de apreciação por esta Corte Administrativa as matérias substancialmente alheias ao vertente lançamento, eis que em seu louvor, no processo de que ora se cuida, não se houve por instaurado qualquer litígio a ser dirimido por este Conselho, assim como as questões arguidas exclusivamente nesta instância recursal, antes não oferecida à apreciação do Órgão Julgador de 1ª Instância, em razão da preclusão prevista no art. 17 do Decreto nº 70.235/72. 3.1. DAS COOPERATIVAS DE TRABALHO Alega o Recorrente ser descabida e inconstitucional a lei que criou a contribuição previdenciária incidente sobre os pagamentos efetuados a cooperativas de trabalho. Sem razão. Em primeiro lugar, há que se observar que, nos termos dispostos no art. 4º da Lei nº 5.764/71, “as sociedades cooperativas são sociedades de pessoas, com forma e natureza jurídica próprias, de natureza civil, não sujeitas à falência, constituídas para prestar serviços aos associados, distinguindose das demais sociedades pelas seguintes características...”. Fl. 206DF CARF MF Impresso em 21/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/02/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 22/02/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 19/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 10 De outro canto, o art. 3º do citado Diploma Legal dispõe que “celebram contrato de sociedade cooperativa pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir com bens ou serviços, em proveito comum, sem objetivo de lucro”. Dessai da Lei das Sociedades Cooperativas as marcantes diferenças entre as cooperativas e as sociedades mercantis típicas: a) aquelas são sociedades de pessoas e estas sociedades de capital; b) as cooperativas têm objetivo essencial a prestação de serviços aos cooperados ao passo que as sociedades mercantis visam o lucro; c) o cooperativado é o próprio dono, havendo uma relação interna não mercantil, diferentemente das sociedades mercantis, nas quais o usuário é estranho ao dono, há uma relação comercial de consumo; d)Nas cooperativas reúnemse um número limitado de cooperativados, já nas sociedades mercantis restringese ao máximo o número de acionistas; e) na cooperativa, o controle é democrático, cabendo um voto para cada cooperado, enquanto nas mercantis a força do voto é ditada pelo número de quotas; f) nas cooperativas, as quotas partes são intransferíveis a não associados, enquanto que nas sociedades mercantis a transferência de ações é livre; g) nas cooperativas, os excedentes são retornados na proporção das operações dos cooperativados, enquanto que nas sociedades mercantis o lucro é vertido aos sócios na proporção de suas quotas parte. Assim, não são as cooperativas de trabalho que prestam serviços a outras pessoas, físicas ou jurídicas, mas, sim, os cooperados, tidos pela lei de custeio da Seguridade Social como segurados contribuintes individuais, que prestam serviços, através da cooperativa, a empresas. Em segundo lugar, a contribuição social previdenciária, a cargo das empresas e pessoas jurídicas, incidente total das remunerações ou retribuições por elas pagas ou creditadas no decorrer do mês, pelos serviços que lhes prestem, sem vínculo empregatício, os segurados empresários, trabalhadores autônomos, avulsos e demais pessoas físicas foi instituída pelo art. 1º da Lei Complementar nº 84, de 18 de janeiro de 1996, cumprindo às exigências fixadas no art. 195, §4º c.c. art. 154, I da CF/88. Cabe observar que, até 16 de dezembro de 1998, data da publicação da Emenda Constitucional n° 20/1998, assim dispunha o art. 195, I da Constituição Federal: Constituição Federal, de 03 de outubro de 1988 Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I dos empregadores, incidente sobre a folha de salários, o faturamento e o lucro; (...) § 4º A lei poderá instituir outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social, obedecido o disposto no art. 154, I. Conforme redação acima transcrita, não figurava abarcada no campo de incidência das contribuições previdenciárias, a exação incidente sobre a remuneração de segurados que não se enquadrassem no conceito de folha de salários. Assim, a instituição de contribuições sociais incidentes sobre a remuneração de segurados não empregados, dentre eles os assim denominados segurados contribuintes individuais, somente poderia ser promovida Fl. 207DF CARF MF Impresso em 21/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/02/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 22/02/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 19/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 13502.000201/201088 Acórdão n.º 2302003.025 S2C3T2 Fl. 203 11 mediante Lei Complementar, no exercício da competência residual exclusiva da União, prevista no art. 150, I da CF/88, conforme estatuído expressamente no art. 195, §4º da Carta. Nessa perspectiva, no desempenho da competência residual supra referida e trilhando um processo legislativo em perfeita sintonia com o ordenamento jurídico vigente à época, foi editada pelo Congresso Nacional e promulgada pelo Presidente da República a Lei Complementar n° 84/1996, instituindo a novel fonte de custeio previdenciário incidente sobre a remuneração de trabalhadores autônomos, empresários e trabalhadores avulsos e demais pessoas físicas. Lei Complementar nº 84, de 18 de janeiro de 1996. Art.1º Para a manutenção da Seguridade Social, ficam instituídas as seguintes contribuições sociais: I a cargo das empresas e pessoas jurídicas, inclusive cooperativas, no valor de quinze por cento do total das remunerações ou retribuições por elas pagas ou creditadas no decorrer do mês, pelos serviços que lhes prestem, sem vínculo empregatício, os segurados empresários, trabalhadores autônomos, avulsos e demais pessoas físicas; Posteriormente, com a publicação da citada Emenda Constitucional n° 20/1998, foi alterado o teor normativo do art. 195, I da Constituição Federal, cuja redação passou a dispor, ad litteris et verbis: Constituição Federal, de 03 de outubro de 1988. Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício. (...) Da leitura de tais comandos constitucionais, deflui que as normas que disciplinam a espécie ora em apreciação não impõem mais qualquer exigência de Lei Complementar para a imposição de tributação sobre a remuneração de segurados contribuintes individuais, a qual pode ser instituída mediante mera lei ordinária, em obediência à reserva legal prevista no art. 97 do CTN, in verbis: Código Tributário Nacional CTN Art. 97. Somente a lei pode estabelecer: I a instituição de tributos, ou a sua extinção; II a majoração de tributos, ou sua redução, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65; III a definição do fato gerador da obrigação tributária principal, ressalvado o disposto no inciso I do §3º do artigo 52, e do seu sujeito passivo; Fl. 208DF CARF MF Impresso em 21/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/02/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 22/02/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 19/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 12 IV a fixação de alíquota do tributo e da sua base de cálculo, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65; V a cominação de penalidades para as ações ou omissões contrárias a seus dispositivos, ou para outras infrações nela definidas; VI as hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de créditos tributários, ou de dispensa ou redução de penalidades. §1º Equiparase à majoração do tributo a modificação da sua base de cálculo, que importe em tornálo mais oneroso. §2º Não constitui majoração de tributo, para os fins do disposto no inciso II deste artigo, a atualização do valor monetário da respectiva base de cálculo. Nessa perspectiva, sem que tenha ocorrido solução de continuidade, foi editada, já sob a nova ordem constitucional, a lei nº 9.876/99, a qual majorou de 15% para 20% a alíquota da contribuição social a cargo das empresas incidente sobre o total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados contribuintes individuais que lhe prestem serviços, ao mesmo tempo que fez inserir, no corpo da lei de custeio da Seguridade Social, precisamente em seu art. 22, não somente o inciso III, estabelecendo o regramento da exação previdenciária incidente sobre a remuneração dos segurados contribuintes individuais, como, também, o inciso IV, o qual estatuiu a contribuição previdenciária incidente sobre a remuneração dos mesmos segurados contribuintes individuais, agora nesta hipótese, quando tais serviços são prestados, à empresa, mediante cooperativas de trabalho. Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: (...) III vinte por cento sobre o total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados contribuintes individuais que lhe prestem serviços; (Inciso acrescentado pelo art. 1º, da Lei nº 9.876/99). (grifos nossos) IV quinze por cento sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, relativamente a serviços que lhe são prestados por cooperados por intermédio de cooperativas de trabalho. (Incluído pela Lei nº 9.876, de 1999) (grifos nossos) Conforme detalhadamente descrito, na ordem jurídica inaugurada pela EC nº 20/1998, a contribuição social previdenciária a cargo das empresas e pessoas jurídicas, incidente sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho, pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício, não demanda mais, para a sua instituição, de Lei Complementar, mas mera lei ordinária. A matéria ora em debate já foi bater às portas da Suprema Corte Constitucional, no julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade nº 1/DF, da Relatoria do Min. Moreira Alves, que assentou “A jurisprudência desta Corte, sob o império da Emenda Constitucional n. 1/69 – e a Constituição atual não alterou este sistema – se firmou no sentido de que só se exige lei complementar para as matérias cuja disciplina a Constituição expressamente faz tal exigência e, se porventura a matéria, disciplinada por lei cujo processo legislativo observado tenha sido o da lei complementar, não seja daquelas para que a Carta Fl. 209DF CARF MF Impresso em 21/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/02/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 22/02/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 19/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 13502.000201/201088 Acórdão n.º 2302003.025 S2C3T2 Fl. 204 13 Magna exige essa modalidade legislativa, os dispositivos que tratam dela se têm como dispositivos de lei ordinária”. (grifos nossos) Nesse panorama, diante dos aludidos dispositivos, avulta, por decorrência legal, que a condução do regramento a respeito da incidência de contribuições previdenciárias sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, a qualquer título, a segurados contribuintes individuais é prerrogativa reservada à Lei Orgânica da Seguridade Social, a qual estabeleceu duas hipóteses distintas: a) Se o serviço for prestado diretamente à empresa pelo segurado contribuinte individual – Subsunção à hipótese descrita no inciso III do art. 22 da Lei nº 8.212/91; b) Se o serviço for prestado à empresa pelo segurado contribuinte individual, por intermédio da cooperativa de trabalho – Subsunção à hipótese descrita no inciso IV do art. 22 da Lei nº 8.212/91 Dessarte, a base de incidência das contribuições previdenciárias, na hipótese ora tratada, abraça o total das remunerações pagas ou creditadas, a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados contribuintes individuais que lhe prestem serviços por intermédio de cooperativas de trabalho. Apreciando por um outro prisma a alegação da inconstitucionalidade das contribuições ora em debate levantadas pelo Recorrente, destacamos que a declaração de inconstitucionalidade de leis ou a ilegalidade de atos administrativos constituise prerrogativa outorgada pela Constituição Federal exclusivamente ao Poder Judiciário, não podendo os agentes da Administração Pública imiscuíremse ex proprio motu nas funções reservadas pelo Constituinte Originário ao Poder Togado, sob pena de usurpação da competência exclusiva deste. Aditese que o art. 26A do Decreto nº 70.235/72, na redação dada pela Lei nº 11.941/2009, estabelece óbice intransponível aos órgãos de julgamento deste Conselho Administrativo para afastar a aplicação ou deixar de observar normas tributárias inseridas no ordenamento jurídico mediante leis, decretos, tratado ou acordos internacionais sob fundamento de inconstitucionalidade. Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972 Art. 26A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. (Redação dada pela Lei nº 11.941/2009) §1o (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 11.941/2009) §2o (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 11.941/2009) §3o (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 11.941/2009) §4o (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 11.941/2009) §5o (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 11.941/2009) Fl. 210DF CARF MF Impresso em 21/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/02/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 22/02/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 19/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 14 §6o O disposto no caput deste artigo não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: (Incluído pela Lei nº 11.941/2009) I – que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão definitiva plenária do Supremo Tribunal Federal; (Incluído pela Lei nº 11.941/2009) II – que fundamente crédito tributário objeto de: (Incluído pela Lei nº 11.941/2009) a) dispensa legal de constituição ou de ato declaratório do ProcuradorGeral da Fazenda Nacional, na forma dos arts. 18 e 19 da Lei no 10.522, de 19 de julho de 2002; (Incluído pela Lei nº 11.941/2009) b) súmula da AdvocaciaGeral da União, na forma do art. 43 da Lei Complementar no 73, de 10 de fevereiro de 1993; ou (Incluído pela Lei nº 11.941/2009) c) pareceres do AdvogadoGeral da União aprovados pelo Presidente da República, na forma do art. 40 da Lei Complementar no 73, de 10 de fevereiro de 1993. (Incluído pela Lei nº 11.941/2009) Não fosse o bastante, a Súmula CARF nº 2, de observância vinculante para as Turmas de Julgamento, exorta não ser o CARF órgão competente para se pronunciar a respeito da inconstitucionalidade de lei de natureza tributária. Súmula CARF nº 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Cumpre ainda salientar, por relevante, ser vedado aos membros das turmas de julgamento deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais afastar a aplicação ou deixar de observar o conteúdo encartado em leis e decretos sob o fundamento de incompatibilidade com a Constituição Federal, conforme determinado pelo art. 62 Regimento Interno do CARF, aprovado pela PORTARIA Nº 256, de 22 de junho de 2009, do Ministério da Fazenda. PORTARIA Nº 256, de 22 de junho de 2009 Art. 62. Fica vedado aos membros afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: I que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária definitiva do Supremo Tribunal Federal; ou II que fundamente crédito tributário objeto de: a) dispensa legal de constituição ou de ato declaratório do ProcuradorGeral da Fazenda Nacional, na forma dos arts. 18 e 19 da Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002; b) súmula da AdvocaciaGeral da União, na forma do art. 43 da Lei Complementar n° 73, de 1993; ou c) parecer do AdvogadoGeral da União aprovado pelo Presidente da República, na forma do art. 40 da Lei Complementar n° 73, de 1993. Fl. 211DF CARF MF Impresso em 21/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/02/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 22/02/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 19/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 13502.000201/201088 Acórdão n.º 2302003.025 S2C3T2 Fl. 205 15 Ademais, sendo a atuação da Administração Tributária inteiramente vinculada à Lei, e, restando os preceitos introduzidos pelas leis que regem as contribuições ora em apreciação plenamente vigentes e eficazes, a inobservância desses comandos legais implicaria negativa de vigência por parte do Auditor Fiscal Notificante, fato que desaguaria inexoravelmente em responsabilidade funcional dos agentes do Fisco Federal. Cumprenos chamar a atenção para o fato de que as disposições introduzidas pela legislação tributária em apreço, até o presente momento, não foram ainda vitimadas de qualquer sequela decorrente de declaração de inconstitucionalidade, seja no curso da via difusa seja na via concentrada, exclusiva do Supremo Tribunal Federal, produzindo, portanto, todos os efeitos jurídicos que lhe são típicos. Desbastada nesses talhes a escultura jurídica, impedido se encontra este colegiado de apreciar tais alegações e propalar declarações de inconstitucionalidade, tão veementemente defendida pelo Recorrente, atividade essa que somente poderia emergir do Poder Judiciário. Assim emoldurado o quadro jurídico, avulta encontrarse impedida esta Corte Administrativa de apreciar tal rogativa e reformar a Decisão Recorrida, ao argumento de inconstitucionalidade da lei que instituiu a exação em litígio, atividade essa que somente poderia emergir do Poder Judiciário. 3.2. DO ADICIONAL CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS E DA BOLSA DE ESTÁGIO Alega o Recorrente não ser cabível a cobrança de contribuição previdenciária sobre a parcela correspondente ao adicional de um terço de férias. Pondera, igualmente, ser indevida a cobrança de contribuições previdenciárias referentes a contratação de estagiários supostamente em desacordo com a legislação correlata. Aduz que o Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil não tem a competência funcional para a caracterização do vínculo de emprego e sim o Ministério do Trabalho. Tais alegações não merecem acolhida. Ilhada nas conjunturas clássicas do Fordismo, grassa ainda no seio dos que operam no mètier do Direito do Trabalho a serôdia ideia de que a remuneração do empregado é constituída, tão somente, por verbas representativas de contraprestação direta e efetiva dos serviços executados pelos empregados à empresa. A retidão de tal concepção poderia até ter sua primazia aferida ao tempo da promulgação do DecretoLei nº 5.452 (nos idos de 1943), que aprovou a Consolidação das Leis do Trabalho. Hoje, não mais. CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO CLT Art. 457 Compreendemse na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber. (Redação dada pela Lei nº 1.999, de 1.10.1953) Fl. 212DF CARF MF Impresso em 21/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/02/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 22/02/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 19/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 16 §1º Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador. (Redação dada pela Lei nº 1.999, de 1.10.1953) §2º Não se incluem nos salários as ajudas de custo, assim como as diárias para viagem que não excedam de 50% (cinquenta por cento) do salário percebido pelo empregado. (Redação dada pela Lei nº 1.999, de 1.10.1953) §3º Considerase gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também aquela que for cobrada pela empresa ao cliente, como adicional nas contas, a qualquer título, e destinada a distribuição aos empregados. (Redação dada pelo Decretolei nº 229, de 28.2.1967) Art. 458 Além do pagamento em dinheiro, compreendese no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações "in natura" que a empresa, por forca do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas. (Redação dada pelo Decretolei nº 229, de 28.2.1967) §1º Os valores atribuídos às prestações "in natura" deverão ser justos e razoáveis, não podendo exceder, em cada caso, os dos percentuais das parcelas componentes do saláriomínimo (arts. 81 e 82). (Incluído pelo Decretolei nº 229, de 28.2.1967) § 2º Para os efeitos previstos neste artigo, não serão consideradas como salário as seguintes utilidades concedidas pelo empregador: (Redação dada pela Lei nº 10.243, de 19.6.2001) I – vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos aos empregados e utilizados no local de trabalho, para a prestação do serviço; (Incluído pela Lei nº 10.243, de 19.6.2001) II – educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos a matrícula, mensalidade, anuidade, livros e material didático; (Incluído pela Lei nº 10.243, de 19.6.2001) III – transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso servido ou não por transporte público; (Incluído pela Lei nº 10.243, de 19.6.2001) IV – assistência médica, hospitalar e odontológica, prestada diretamente ou mediante segurosaúde; (Incluído pela Lei nº 10.243, de 19.6.2001) V – seguros de vida e de acidentes pessoais; (Incluído pela Lei nº 10.243, de 19.6.2001) VI – previdência privada; (Incluído pela Lei nº 10.243, de 19.6.2001) VII – (VETADO) (Incluído pela Lei nº 10.243, de 19.6.2001) §3º A habitação e a alimentação fornecidas como salárioutilidade deverão atender aos fins a que se destinam e não poderão exceder, respectivamente, a 25% (vinte e cinco por cento) e 20% (vinte por cento) do saláriocontratual. (Incluído pela Lei nº 8.860, de 24.3.1994) §4º Tratandose de habitação coletiva, o valor do salárioutilidade a ela correspondente será obtido mediante a divisão do justo valor da habitação pelo número de cohabitantes, vedada, em qualquer hipótese, a utilização da mesma unidade residencial por mais de uma família. (Incluído pela Lei nº 8.860/94) Todavia, como bem professava Heráclito de Ephesus, há 500 anos antes de Cristo, “Nada existe de permanente a não ser a eterna propensão à mudança”. O mundo evolui, as relações jurídicas se transformam, acompanhando..., os conceitos evolvemse... Nesse compasso, a exegese das normas jurídicas não é, de modo algum, refratária a transformações. Ao contrário, tais são exigíveis. As sucessivas evoluções na interpretação das normas já positivadas ajustamnas à nova realidade mundial, resgatandolhes o alcance visado Fl. 213DF CARF MF Impresso em 21/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/02/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 22/02/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 19/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 13502.000201/201088 Acórdão n.º 2302003.025 S2C3T2 Fl. 206 17 pelo legislador, mantendo dessarte o ordenamento jurídico sempre espelhado às feições do mundo real. Hodiernamente, o conceito de remuneração não se encontra mais circunscrito às verbas recebidas pelo trabalhador em razão direta e unívoca do trabalho por ele prestado ao empregador. Se assim o fosse, o décimo terceiro salário, as férias, o final de semana remunerado, as faltas justificadas e outras tantas rubricas frequentemente encontradas nos contracheques não teriam natureza remuneratória, já que não representam contraprestação por serviços executados pelo obreiro. O que dizer, também, do salário do jogador de futebol não titular, que passa a temporada inteira sem ser, sequer, escalado para o banco de reserva? Paralelamente, as relações de trabalho hoje estabelecidas tornaramse por demais complexas e diversificadas. Assistimos à introdução de novas exigências de exclusividade e de imagem, novas rubricas salariais foram criadas para contemplar outras prestações extraídas do trabalhador que não o suor e o vigor dos músculos. Esses ilustrativos, dentre tantos outros exemplos, tornaram o ancião conceito jurídico de remuneração totalmente démodé. Antenada a tantas transformações, a doutrina mais balizada começou a perceber que o conceito de remuneração não mais se circunscrevia meramente à contraprestação pelos serviços efetivamente prestados pelo empregado, mas sim, tinha a sua abrangência elastecida a todas as verbas e vantagens auferidas pelo obreiro em decorrência do contrato de trabalho. Com efeito, o liame jurídico estabelecido entre empregador e empregado segue os contornos delineados no contrato de trabalho no qual as partes, observado o minimum minimorum legal, podem pactuar livremente. No panorama atual, a pessoa física pode oferecer ao contratante, além do seu labor, também a sua imagem, o seu não labor nas empresas concorrentes, a sua disponibilidade, sua credibilidade no mercado, ceteris paribus. Já o contratante, por seu turno, em contrapartida, pode oferecer não só o salário stricto sensu como também uma série de vantagens diretas, indiretas, em utilidades, in natura, e assim adiante... Mas ninguém se iluda: Mesmo as parcelas oferecidas sob o rótulo de mera liberalidade, todas elas ostentam, em sua essência, uma nota contraprestativa. Todas elas colimam, inequivocamente, oferecer um atrativo financeiro/econômico para que o trabalhador estabeleça e mantenha vínculo jurídico com o empregador. Por esse novo prisma, todas aquelas rubricas citadas no parágrafo precedente figuram abraçadas pelo conceito amplo de remuneração, eis que se consubstanciam acréscimos patrimoniais auferidos pelo empregado e fornecidas pelo empregador em razão do contrato de trabalho e da lei, muito embora possam não representar contrapartida direta pelo trabalho realizado. Em magnífico trabalho doutrinário, Amauri Mascaro Nascimento compra essa briga, desenvolvendo uma releitura do conceito de remuneração, realçando as notas características da prestação pecuniária ora em debate: “Fatores diversos multiplicaram as formas de pagamento no contrato de trabalho, a ponto de ser incontroverso que além do saláriobase há modos diversificados de remuneração do empregado, cuja variedade de denominações não desnatura a sua natureza salarial ... Fl. 214DF CARF MF Impresso em 21/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/02/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 22/02/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 19/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 18 (...) Salário é o conjunto de percepções econômicas devidas pelo empregador ao empregado não só como contraprestação pelo trabalho, mas, também, pelos períodos em que estiver à disposição daquele aguardando ordens, pelos descansos remunerados, pelas interrupções do contrato de trabalho ou por força de lei” Nascimento, Amauri M. , Iniciação ao Direito do Trabalho, LTR, São Paulo, 31ª ed., 2005. Registrese, por relevante, que o entendimento a respeito do alcance do termo “remuneração” esposado pelos diplomas jurídicos mais atuais se divorciou de forma substancial daquele conceito antiquado presente na CLT. O baluarte desse novo entendimento tem sua pedra fundamental fincada na própria Constituição Federal, cujo art. 195, I, alínea “a”, estabelece: Constituição Federal de 1988 Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) (grifos nossos) Do marco primitivo constitucional deflui que a base de incidência das contribuições em realce não é mais o salário, mas, sim, “folha de salários”, propositadamente no plural, a qual é composta, segundo a mais autorizada doutrina, pelos lançamentos efetuados em favor do trabalhador e todas as parcelas a este devidas em decorrência do contrato de trabalho, de molde que, toda e qualquer espécie de contraprestação paga pela empresa, a qualquer título, aos segurados obrigatórios do RGPS encontramse abraçadas, em gênero, pelo conceito de Salário de Contribuição. Em reforço a tal abrangência, de modo a espancar qualquer dúvida ainda renitente a cerca da real amplitude da base de incidência da contribuição social em destaque, o legislador constituinte fez questão de consignar no texto constitucional, de forma até pleonástica, que as contribuições previdenciárias incidiriam não somente a folha de salários como também sobre os “demais rendimentos do trabalho, pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício”. Tal compreensão caminha em harmonia com as disposições expressas no §11 do artigo 201 da Constituição Federal, que estendeu a abrangência do conceito de SALÁRIO (Instituto de Direito do Trabalho) aos ganhos habituais do empregado, recebidos a qualquer título. Constituição Federal de 1988 Fl. 215DF CARF MF Impresso em 21/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/02/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 22/02/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 19/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 13502.000201/201088 Acórdão n.º 2302003.025 S2C3T2 Fl. 207 19 Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) (...) §11. Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) Portanto, a contar da EC n° 20/98, todas as verbas recebidas com habitualidade pelo empregado, qualquer que seja a sua origem e título, passam a integrar, por força de norma constitucional, o conceito jurídico de SALÁRIO (Instituto de Direito do Trabalho) e, nessa condição, passam a compor obrigatoriamente o SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO (Instituto de Direito Previdenciário) do segurado, se sujeitando compulsoriamente à incidência de contribuição previdenciária e repercutindo no benefício previdenciário do empregado. Nesse sentido caminha a jurisprudência trabalhista conforme de depreende do seguinte julgado: TRT7 Recurso Ordinário: Processo: RECORD 53007520095070011 CE 0005300 7520095070011 Relator(a):DULCINA DE HOLANDA PALHANO Órgão Julgador: TURMA 2 Publicação: 22/03/2010 DEJT RECURSO DA RECLAMANTE CTVA NATUREZA SALARIAL CONTRIBUIÇÃO A ENTIDADE DE PREVIDÊNCIA PRIVADA. A parcela CTVA, paga habitualmente e com destinação a servir de compromisso aos ganhos mensais do empregado, detém natureza salarial, devendo integrar a remuneração para todos os fins, inclusive para o cálculo da contribuição a entidade de previdência privada. RECURSO DO RECLAMADO CEF CTVA. Com efeito, se referidas gratificações são pagas com habitualidade se incorporam ao patrimônio jurídico do reclamante, de forma definitiva, compondo sua remuneração para todos os efeitos. Atentese que a natureza de tal verba não mais será de "gratificação", mas, sim, de "Adicional Compensatório de Perda de Função" A norma constitucional acima citada não exclui da tributação as rubricas recebidas em espécie de forma eventual. A todo ver, a norma constitucional em questão fez incorporar ao SALÁRIO (instituto de direito do trabalho) todos os ganhos habituais do Fl. 216DF CARF MF Impresso em 21/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/02/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 22/02/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 19/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 20 empregado, a qualquer título. Ocorre, contudo, que o conceito de SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO (instituto de direito previdenciário) é muito mais amplo que o conceito trabalhista mencionado, compreendendo não somente o SALÁRIO (instituto de direito do trabalho), mas, também, os INCENTIVOS SALARIAIS, assim como os BENEFÍCIOS. Assim, as verbas auferidas de forma eventual podem se classificar, conforme o caso, ou como incentivos salariais ou como benefícios. Em ambos os casos, porém, integram o conceito de Salário de Contribuição, nos termos e na abrangência do art. 28 da Lei nº 8.212/91, observadas as excepcionalidades contidas em seu §9º. Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 28. Entendese por saláriodecontribuição: I para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) (grifos nossos) II para o empregado doméstico: a remuneração registrada na Carteira de Trabalho e Previdência Social, observadas as normas a serem estabelecidas em regulamento para comprovação do vínculo empregatício e do valor da remuneração; III para o contribuinte individual: a remuneração auferida em uma ou mais empresas ou pelo exercício de sua atividade por conta própria, durante o mês, observado o limite máximo a que se refere o § 5o; (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). IV para o segurado facultativo: o valor por ele declarado, observado o limite máximo a que se refere o § 5o. (Incluído pela Lei nº 9.876, de 1999). Notese que o conceito jurídico de Salário de contribuição, base de incidência das contribuições previdenciárias, foi estruturado de molde a abraçar toda e qualquer verba recebida pelo segurado, a qualquer título, em decorrência não somente dos serviços efetivamente prestados, mas também, no interstício em que o trabalhador estiver à disposição do empregador, nos termos do contrato de trabalho. Advirtase que o termo “remunerações” encontrase empregado no caput do transcrito art. 28 em seu sentido amplo, abarcando todos os componentes atomizados que integram a contraprestação da empresa aos segurados obrigatórios que lhe prestam serviços. Tais conclusões decorrem de esforços hermenêuticos que não ultrapassam a literalidade dos enunciados normativos supratranscritos, eis que o texto legal revelase cristalino ao estabelecer, como base de incidência, o “total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer título”. Da matriz jurídica e filosófica dos aludidos dispositivos, podese extrair, por decorrência lógica, que se encontram compreendidos no conceito legal de remuneração os três componentes do gênero, assim especificados pela doutrina: Fl. 217DF CARF MF Impresso em 21/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/02/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 22/02/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 19/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 13502.000201/201088 Acórdão n.º 2302003.025 S2C3T2 Fl. 208 21 1 Remuneração Básica – Também denominada “Verbas de natureza Salarial”. Referese à remuneração em dinheiro recebida pelo trabalhador pela venda de sua força de trabalho. Diz respeito ao pagamento fixo que o obreiro aufere de maneira regular, na forma de salário mensal ou na forma de salário por hora. 2 Incentivos Salariais São programas desenhados para recompensar funcionários com bom desempenho. Os incentivos são concedidos sob diversas formas, como bônus, gratificações, prêmios, participação nos resultados a título de recompensa por resultados alcançados, dentre outros. 3 Benefícios Quase sempre denominados como “remuneração indireta”. Muitas empresas, além de ter uma política de tabela de salários, oferecem uma série de benefícios ora em pecúnia, ora na forma de utilidades ou “in natura”, que culminam por representar um ganho patrimonial para o trabalhador, seja pelo valor da utilidade recebida, seja pela despesa que o profissional deixa de desembolsar diretamente. Nesse novel cenário, a regra primária importa na tributação de toda e qualquer vantagem concedida e/ou verba paga, creditada ou juridicamente devida ao empregado, ressalvadas aquelas que a própria lei excluir do campo de incidência. No caso específico das contribuições previdenciárias, a regra de excepcionalidade encontrase estatuída no parágrafo 9º do citado art. 28 da Lei nº 8.212/91, o qual, dada a sua relevância, transcrevemos em sua integralidade: Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 28. Entendese por saláriodecontribuição: (...) §9º Não integram o saláriodecontribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) (grifos nossos) a) Os benefícios da previdência social, nos termos e limites legais, salvo o saláriomaternidade; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97). b) As ajudas de custo e o adicional mensal recebidos pelo aeronauta nos termos da Lei nº 5.929, de 30 de outubro de 1973; c) A parcela "in natura" recebida de acordo com os programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, nos termos da Lei nº 6.321, de 14 de abril de 1976; d) As importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137 da Consolidação das Leis do Trabalho CLT; (Redação dada pela Lei nº 9.528/97). e) As importâncias: (Alínea alterada e itens de 1 a 5 acrescentados pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) Fl. 218DF CARF MF Impresso em 21/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/02/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 22/02/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 19/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 22 1. Previstas no inciso I do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias; 2. Relativas à indenização por tempo de serviço, anterior a 5 de outubro de 1988, do empregado não optante pelo Fundo de Garantia do Tempo de Serviço FGTS; 3. Recebidas a título da indenização de que trata o art. 479 da CLT; 4. Recebidas a título da indenização de que trata o art. 14 da Lei nº 5.889, de 8 de junho de 1973; 5. Recebidas a título de incentivo à demissão; 6. Recebidas a título de abono de férias na forma dos arts. 143 e 144 da CLT; (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998). 7. Recebidas a título de ganhos eventuais e os abonos expressamente desvinculados do salário; (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998). 8. Recebidas a título de licençaprêmio indenizada; (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998). 9. Recebidas a título da indenização de que trata o art. 9º da Lei nº 7.238, de 29 de outubro de 1984; (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998). f) A parcela recebida a título de valetransporte, na forma da legislação própria; g) A ajuda de custo, em parcela única, recebida exclusivamente em decorrência de mudança de local de trabalho do empregado, na forma do art. 470 da CLT; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97). h) As diárias para viagens, desde que não excedam a 50% (cinquenta por cento) da remuneração mensal; i) A importância recebida a título de bolsa de complementação educacional de estagiário, quando paga nos termos da Lei nº 6.494, de 7 de dezembro de 1977; j) A participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com lei específica; l) O abono do Programa de Integração SocialPIS e do Programa de Assistência ao Servidor PúblicoPASEP; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528/97) m) Os valores correspondentes a transporte, alimentação e habitação fornecidos pela empresa ao empregado contratado para trabalhar em localidade distante da de sua residência, em canteiro de obras ou local que, por força da atividade, exija deslocamento e estada, observadas as normas de proteção estabelecidas pelo Ministério do Trabalho; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) n) A importância paga ao empregado a título de complementação ao valor do auxíliodoença, desde que este direito seja extensivo à totalidade dos empregados da empresa; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) o) As parcelas destinadas à assistência ao trabalhador da agroindústria canavieira, de que trata o art. 36 da Lei nº 4.870, de 1º de dezembro de 1965; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97). p) O valor das contribuições efetivamente pago pela pessoa jurídica relativo a programa de previdência complementar, Fl. 219DF CARF MF Impresso em 21/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/02/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 22/02/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 19/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 13502.000201/201088 Acórdão n.º 2302003.025 S2C3T2 Fl. 209 23 aberto ou fechado, desde que disponível à totalidade de seus empregados e dirigentes, observados, no que couberem, os arts. 9º e 468 da CLT; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) q) O valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio da empresa ou por ela conveniado, inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, despesas médicohospitalares e outras similares, desde que a cobertura abranja a totalidade dos empregados e dirigentes da empresa; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) r) O valor correspondente a vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos ao empregado e utilizados no local do trabalho para prestação dos respectivos serviços; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) s) O ressarcimento de despesas pelo uso de veículo do empregado e o reembolso creche pago em conformidade com a legislação trabalhista, observado o limite máximo de seis anos de idade, quando devidamente comprovadas as despesas realizadas; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) t) O valor relativo a plano educacional que vise à educação básica, nos termos do art. 21 da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, e a cursos de capacitação e qualificação profissionais vinculados às atividades desenvolvidas pela empresa, desde que não seja utilizado em substituição de parcela salarial e que todos os empregados e dirigentes tenham acesso ao mesmo; (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998). u) A importância recebida a título de bolsa de aprendizagem garantida ao adolescente até quatorze anos de idade, de acordo com o disposto no art. 64 da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) v) Os valores recebidos em decorrência da cessão de direitos autorais; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) x) O valor da multa prevista no § 8º do art. 477 da CLT. (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) Cumpre observar que, nos termos do art. 111, II do CTN, devese emprestar interpretação restritiva às normas que concedam outorga de isenção. Nesse diapasão, em sintonia com a norma tributária há pouco citada, para se excluir da regra de incidência é necessária a fiel observância dos termos da norma de exceção, tanto assim que as parcelas integrantes do supraaludido § 9º, quando pagas ou creditadas em desacordo com a legislação pertinente, passam a integrar a base de cálculo da contribuição para todos os fins e efeitos, sem prejuízo da aplicação das cominações legais cabíveis. Código Tributário Nacional CTN Art. 111. Interpretase literalmente a legislação tributária que disponha sobre: I suspensão ou exclusão do crédito tributário; II outorga de isenção; Fl. 220DF CARF MF Impresso em 21/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/02/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 22/02/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 19/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 24 3.2.1. DO TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS Contextualizado nesses termos o quadro jurídiconormativo aplicável ao casoespécie, visualizando com os olhos de ver a questão controvertida ora em debate, sob o foco de tudo o quanto até o momento foi apreciado, verificamos que as verbas pagas a título de 1/3 constitucional de férias não se houveram por incluídas no rol numerus clausus de excepcionalidades exposto no já transcrito §9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91. Mostrase digno de registro que a alínea ‘d’ do §9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91 apenas excluiu da tributação as importâncias às férias indenizadas e o adicional constitucional correspondente a essas férias indenizadas, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137 da Consolidação das Leis do Trabalho, não incluindo no rol das excepcionalidades o adicional constitucional relativo às férias normais, auferido pelo trabalhador em pleno exercício. Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 28. Entendese por saláriodecontribuição: (...) §9º Não integram o saláriodecontribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) (grifos nossos) (...) d) As importâncias recebidas a título de férias indenizadas e o respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137 da Consolidação das Leis do Trabalho CLT; (Redação dada pela Lei nº 9.528/97). (grifos nossos) Nessa perspectiva, onde o Legislador Infraconstitucional, podendo fazêlo, não dispôs de forma expressa, não pode o operador da lei ampliar o alcance da norma de isenção, sob pena de violação aos princípios da reserva legal e da isonomia, bem como, especificamente, ao art. 111, II do CTN. Ao revés, o §4º do art. 214 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Dec. nº 3.048/99, expressamente inclui a remuneração adicional de férias de que trata o inciso XVII do art. 7º da Constituição Federal no conceito de saláriodecontribuição para fins de incidência de contribuições previdenciárias. Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Dec. nº 3.048/99 Art. 214. Entendese por saláriodecontribuição: I para o empregado e o trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa; Fl. 221DF CARF MF Impresso em 21/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/02/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 22/02/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 19/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 13502.000201/201088 Acórdão n.º 2302003.025 S2C3T2 Fl. 210 25 (...) §4º A remuneração adicional de férias de que trata o inciso XVII do art. 7º da Constituição Federal integra o saláriode contribuição. Estando, portanto, as importâncias relativas ao adicional constitucional de férias abraçadas pelo conceito jurídico de Salário de Contribuição assentado no art. 28 da Lei nº 8.212/91, sobre elas incidem as contribuições previdenciárias previstas nos artigos 20 e 22 da Lei de Custeio da Seguridade Social. 3.2.2. DAS BOLSAS DE ESTÁGIO No caso das bolsas de estágio, verificamos que a alínea ‘i’ do §9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91 estatui, de forma expressa, não integrar o Salário de contribuição a importância recebida a título de bolsa de complementação educacional de estagiário, quando paga nos termos da Lei nº 6.494/77. No caso ora em foco, estatui o Diploma Normativo em realce que a parcela recebida a título de bolsa de complementação educacional de estagiário somente será excluída da base de incidência das contribuições previdenciárias caso seja paga na forma da Lei nº 6.494/77, a qual dispõe sobre os estágios de estudantes de estabelecimento de ensino superior e ensino profissionalizante do 2º Grau e Supletivo, assim dispondo quanto ao seu tema nuclear que, para serem considerados como estagiários, os alunos devem, comprovadamente, estar frequentando cursos de nível superior, profissionalizante de 2º grau, ou escolas de educação especial. Lei nº 6.494, de 7 de dezembro de 1977 Art. 1º As pessoas jurídicas de Direito Privado, os órgãos de Administração Pública e as Instituições de Ensino podem aceitar, como estagiários, os alunos regularmente matriculados em cursos vinculados ao ensino público e particular. (Redação dada pela Lei nº 8.859/94) §1o Os alunos a que se refere o caput deste artigo devem, comprovadamente, estar frequentando cursos de educação superior, de ensino médio, de educação profissional de nível médio ou superior ou escolas de educação especial. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.16441/2001) (grifos nossos) §2º O estágio somente poderá verificarse em unidades que tenham condições de proporcionar experiência prática na linha de formação do estagiário, devendo o aluno estar em condições de realizar o estágio, segundo o disposto na regulamentação da presente lei. (Redação dada pela Lei nº 8.859/94) §3º Os estágios devem propiciar a complementação do ensino e da aprendizagem e ser planejados, executados, acompanhados e avaliados em conformidade com os currículos, programas e calendários escolares. (Redação dada pela Lei nº 8.859/94) Fl. 222DF CARF MF Impresso em 21/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/02/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 22/02/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 19/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 26 Art. 2º O estágio, independentemente do aspecto profissionalizante, direto e específico, poderá assumir a forma de atividade de extensão, mediante a participação do estudante em empreendimentos ou projetos de interesse social. Art. 3º A realização do estágio darseá mediante termo de compromisso celebrado entre o estudante e a parte concedente, com interveniência obrigatória da instituição de ensino. (grifos nossos) §1º Os estágios curriculares serão desenvolvidos de acordo com o disposto no §3° do art. 1º desta lei. (Redação dada pela Lei nº 8.859/94) §2º Os estágios realizados sob a forma de ação comunitária estão isentos de celebração de termo de compromisso. Art. 4º O estágio não cria vínculo empregatício de qualquer natureza e o estagiário poderá receber bolsa, ou outra forma de contraprestação que venha a ser acordada, ressalvado o que dispuser a legislação previdenciária, devendo o estudante, em qualquer hipótese, estar segurado contra acidentes pessoais. (grifos nossos) Nesse particular, dispõe o Regulamento da citada lei que o instrumento jurídico necessário à caracterização e definição do estágio curricular seja periodicamente reexaminado. Decreto nº 87.497, de 18 de agosto de 1982 art. 5º para caracterização e definição do estágio curricular é necessária, entre a instituição de ensino e pessoas jurídicas de direito público e privado, a existência de instrumento jurídico, periodicamente reexaminado, onde estarão acordadas todas as condições de realização daquele estágio, inclusive transferência de recursos à instituição de ensino, quando for o caso. Art. 6º A realização do estágio curricular, por parte de estudante, não acarretará vínculo empregatício de qualquer natureza. §1º O Termo de Compromisso será celebrado entre o estudante e a parte concedente da oportunidade do estágio curricular, com a interveniência da instituição de ensino, e constituirá comprovante exigível pela autoridade competente, da inexistência de vínculo empregatício. (grifos nossos) Com efeito, é através do reexame periódico do citado instrumento jurídico que as autoridades competentes, dentre as quais os auditores fiscais federais, podem sindicar se a relação jurídica estabelecida inicialmente entre estagiário e as empresas continuam atendendo os requisitos essenciais da inexistência de vínculo empregatício, ou, no caso da legislação previdenciária, se o valor auferido pelo estagiário ainda reúne as condições indispensáveis para se subsumir à hipótese de não incidência prevista na alínea “i” do §9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91. No presente caso, o agente fiscal intimou a empresa, em 14/10/2009, mediante termo próprio a fl. 114, a apresentar documentação contendo as regras referentes ao Fl. 223DF CARF MF Impresso em 21/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/02/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 22/02/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 19/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 13502.000201/201088 Acórdão n.º 2302003.025 S2C3T2 Fl. 211 27 programa pequeno trabalhador e a documentação referente ao programa de estágio (Termo de Cooperação, entidades convenientes, etc.). Do exame da documentação exibida, apurou a Fiscalização que a Câmara Municipal de Camaçari contratou estagiários em desacordo com a Lei nº 6.494/77, uma vez que não restou comprovada a devida interveniência de qualquer instituição educacional. O Recorrente alega em defesa que “... sempre de forma regular seus estagiários. Prova disso é o convênio existente entre a Câmara e a Secretaria de Ação Social do Município, celebrado em 28 de março de 2005, e aditivado em data de 28 de março de 2007, onde fica devidamente estabelecido que a contratação obedecia a todos os ditames legais previstos na legislação correlata”. Com efeito, o Município Autuado, no desvelo de demonstrar e comprovar a regularidade dos procedimentos adotados na contratação de estagiários, apresentou como prova de suas alegações o instrumento de Convênio n° 024/2005 e o Termo Aditivo nº 01/2007, a fls. 194/199 do Processo Administrativo Fiscal nº 13502.000197/201058, o qual se refere, tão somente, ao desenvolvimento do “Programa Social – Adolescente Aprendiz”, e não a Termo de Compromisso com instituição de ensino relativo a contratação de estagiários. Além disso, mesmo que se referisse à contração de estagiários, o que não é o caso, não se contenta a lei com o mero assentamento em Convênio de que a contratação dos estagiários obedece aos ditames legais. Isso porque o §1º do art. 1º da Lei nº 6.494/77 exige a comprovação de que os alunos estagiários estejam frequentando cursos de educação superior, de ensino médio, de educação profissional de nível médio ou superior ou escolas de educação especial, enquanto que o caput do art. 3º desse mesmo Diploma Legal dispõe ser obrigatória a interveniência da Instituição de Ensino, não bastando para tal mister a singela referência, no preambulo dos Termos de Compromisso de Estágio, à unidade de ensino onde supostamente estaria frequentando o estagiário. Registrese, por relevante, que, compulsando os Termos de Compromisso de Estágio, acostados a fls. 1101/1200 do Processo Administrativo Fiscal nº 13502.000197/2010 58, verificamos que tais termos de compromisso foram celebrados, unicamente, entre a Câmara Municipal de Camaçari e o estagiário, sem qualquer interveniência da Instituição de Ensino, violando exigência expressamente estatuída no art. 3ª da Lei nº 6.494/77. De acordo com o preceito inscrito na alínea ‘i’ do §9º do art. 28 da Lei n° 8.212/91, a importância recebida a título de bolsa de complementação educacional de estagiário, quando paga nos termos da Lei nº 6.494/77, não integra o saláriodecontribuição das contribuições previdenciárias. Ao revés, quando tal rubrica é paga em desacordo com a legislação de regência, ela passa a integrar o Salário de Contribuição do trabalhador, por força do preceito inscrito no art. 28, caput, da Lei nº 8.212/91 na interpretação restritiva exigida pela art. 111, II do CTN. Tal compreensão é corroborada pela norma tributária assentada no §10 do art. 214 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Dec. nº 3.048/99, consoante se vos segue: Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Dec. nº 3.048/99 Fl. 224DF CARF MF Impresso em 21/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/02/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 22/02/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 19/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 28 Art. 214. Entendese por saláriodecontribuição: (...) §9º Não integram o saláriodecontribuição, exclusivamente: (...) IX a importância recebida a título de bolsa de complementação educacional de estagiário, quando paga nos termos da Lei nº 6.494, de 1977; (...) §10. As parcelas referidas no parágrafo anterior, quando pagas ou creditadas em desacordo com a legislação pertinente, integram o saláriodecontribuição para todos os fins e efeitos, sem prejuízo da aplicação das cominações legais cabíveis. (grifos nossos) Ademais, o §1º do art. 6º do Decreto nº 87.497, de 18 de agosto de 1982, estatui que o Termo de Compromisso celebrado entre o estudante e o Concedente do estágio curricular, com a interveniência da instituição de ensino, constituise comprovante exigível pela autoridade competente, da inexistência de vínculo empregatício. Dessarte, a interveniência da Instituição de Ensino configurase, por força de lei formal, como formalidade essencial da regularidade do estágio curricular, de maneira que a sua ausência descaracteriza tal situação jurídica. Assim, o recebimento de remuneração pelo estagiário contratado sem a observância dos requisitos essenciais previstos na legislação de regência constituise fato gerador de contribuições previdenciárias, eis que abraçado pelo conceito jurídico de Salário de Contribuição. Mostrase virtuoso, igualmente, destacar que o lançamento das contribuições sociais ora em exame não tem o condão de estabelecer vínculo jurídico empregatício entre os estagiários em destaque e a administração pública municipal em apreço, nem possui o auditor fiscal notificante competência legal para isso. A questão é meramente tributária não irradiando qualquer espécie de efeito sobre a esfera administrativa do ente público recorrente. Nesse panorama, muito embora possam estar compreendidos no corrente lançamento fatos geradores relacionados a trabalhadores que não tenham sido contratados mediante concurso público, como demanda a Constituição Federal, os serviços por eles prestados ao ente público ora recorrente, com efeito, geraram uma série de efeitos jurídicos não só para fins trabalhistas, como o dever de pagar salários e seus acessórios, como também para os fins previdenciários, como a incidência de contribuições previdenciárias. O vínculo jurídico empregatício só não se estabelece formalmente em razão de vedação constitucional expressa, vedação essa que não espraia efeitos jurídicos tributários – pecunia non olet. Constituição Federal de 1988 Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) (...) Fl. 225DF CARF MF Impresso em 21/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/02/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 22/02/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 19/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 13502.000201/201088 Acórdão n.º 2302003.025 S2C3T2 Fl. 212 29 II a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) (...) §2º A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei. A fiscalização tão somente constatou a ocorrência de fatos geradores, em relação aos quais não houve o correto recolhimento das contribuições previdenciárias correspondentes, e, em conformidade com os ditames legais, no exercício da atividade plenamente vinculada que lhe é típica, procedeu ao lançamento das exações devidas pelo Sujeito Passivo, sem promover qualquer vínculo de emprego entre os trabalhadores e a administração pública em relevo. Não procede, portanto, a alegação de que a Secretaria da Receita Federal do Brasil não teria competência para reconhecer vínculo empregatício. Inexiste no presente lançamento qualquer procedimento de constituição de vínculo empregatício (Instituto de Direito do Trabalho) dos obreiros em tela com a Autuada. Tampouco detém o auditor fiscal da RFB competência para tanto. A questão é meramente tributária não irradiando qualquer espécie de efeito sobre a esfera trabalhista da empresa Autuada. Tratase, a todo saber, da caracterização da condição de segurado empregado (Instituto de Direito Previdenciário) dos trabalhadores em tela com o seu real e efetivo empregador, esta sim, atribuição contida no portfolio de competências da Secretaria da Receita Federal do Brasil. No caso ora em exame, o Órgão Julgador de 1ª Instância, de forma fundamentada e devidamente consignada em sua Decisão, apreciando as argumentações de defesa e os elementos de prova trazidos à colação, já havia rechaçado a pretensão formulada pelo Impugnante, ratificando o crédito tributário na forma lançada pela Fiscalização, exatamente pela falta de demonstração e comprovação das alegações suscitadas em sede de defesa administrativa. O Recorrente, em grau de Recurso Voluntário, retorna à carga formulando exatamente os mesmos argumentos de defesa, como que não acreditando nos fundamentos aduzidos pela DRJ, escorando suas argumentações em documento que não guarda qualquer relação com a atividade de estágio acadêmico curricular, sem fazer acostar aos autos qualquer elemento de convicção acerca da efetiva ocorrência de interveniência da Instituição de Ensino na prestação do Estágio curricular, tampouco indícios de prova material com aptidão para refutar a negativa de abrigo aos pedidos deduzidos pelo Contribuinte. Nesse contexto, mesmo ciente de que o lançamento em apreço teve como elemento motivador a falta de comprovação da efetiva interveniência da Instituição de Ensino na qual se encontravam matriculados os Estagiários, o Recorrente quedouse inerte no sentido de suprir a falta em destaque, a qual se houve por destacada pelo Órgão Julgador de 1ª Fl. 226DF CARF MF Impresso em 21/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/02/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 22/02/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 19/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 30 Instância como determinante para a negativa de provimento do pleito pretendido em sede de impugnação. De acordo com os princípios basilares do direito processual, incumbe ao autor o ônus de comprovar os fatos constitutivos do Direito por si alegado, e à parte adversa, a prova de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. A fiscalização comprovou, mediante documentação elaborada sob a responsabilidade e domínio do próprio Recorrente, obtida em seus estabelecimentos, que este efetuou diversos pagamentos a pessoas físicas, a título de Bolsa de Complementação Educacional de Estagiário, em desacordo com a legislação de regência, eis que não se houve por demonstrado, muito menos comprovado, a efetiva interveniência das Instituições de Ensino às quais se encontravam matriculados os estudantes em questão. Nas oportunidades em que teve para se manifestar nos autos do processo, o Recorrente não honrou produzir as provas necessárias à contradita das razões erigidas pelo Órgão Julgador de 1ª Instância para o não acatamento de suas pretensões de defesa, limitando se a deduzir alegações vazias, apoiandose única e exclusivamente na fugacidade e efemeridade das palavras, em eloquente exercício de retórica, tão somente, gravitando a distância do núcleo sensível do qual se irradiaram os fundamentos de fato e de Direito que forneceram esteio ao lançamento em debate, não logrando se desincumbir, dessarte, do ônus que lhe pesava e lhe era avesso, nem, tampouco elidir a imputação que lhe fora infligida pela fiscalização previdenciária. Tendo em vista o consagrado atributo da presunção de veracidade que caracteriza os atos administrativos, gênero do qual o lançamento tributário é espécie, operase a inversão do encargo probatório, repousando sobre o Autuado o ônus de desconstituir o lançamento ora em consumação. Ostentando, todavia, a presunção de veracidade dos Atos Administrativos eficácia relativa, esta admite prova em contrário a ônus da parte interessada, encargo este não adimplido pelo Autuado, o qual não logrou afastar a fidedignidade do conteúdo do Auto de Infração em debate. Assim, havendo um documento público com presunção de veracidade não impugnado eficazmente pela parte contrária, o desfecho há de ser em favor dessa presunção. 3.3. DAS RESCISÕES TRABALHISTAS Argumenta o Recorrente serem indevidas as contribuições previdenciárias decorrentes de rescisões trabalhistas, já que o auditor deixou de examinar os recolhimentos que foram feitos diretamente na Justiça do Trabalho. Razão não lhe assiste. Com efeito, o inciso VIII do art. 114 da Carta de 1988, incluído pela Emenda Constitucional nº 45/2004, assela a competência da Justiça do Trabalho para proceder à execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, ‘a’ , e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir. Constituição Federal de 1988 Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) Fl. 227DF CARF MF Impresso em 21/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/02/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 22/02/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 19/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 13502.000201/201088 Acórdão n.º 2302003.025 S2C3T2 Fl. 213 31 I as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) II as ações que envolvam exercício do direito de greve; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) III as ações sobre representação sindical, entre sindicatos, entre sindicatos e trabalhadores, e entre sindicatos e empregadores; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) IV os mandados de segurança, habeas corpus e habeas data , quando o ato questionado envolver matéria sujeita à sua jurisdição; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) V os conflitos de competência entre órgãos com jurisdição trabalhista, ressalvado o disposto no art. 102, I, ‘o’; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) VI as ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação de trabalho; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) VII as ações relativas às penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) VIII a execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, ‘a’ , e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) IX outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, na forma da lei. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) §1º Frustrada a negociação coletiva, as partes poderão eleger árbitros. §2º Recusandose qualquer das partes à negociação coletiva ou à arbitragem, é facultado às mesmas, de comum acordo, ajuizar dissídio coletivo de natureza econômica, podendo a Justiça do Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) §3º Em caso de greve em atividade essencial, com possibilidade de lesão do interesse público, o Ministério Público do Trabalho poderá ajuizar dissídio coletivo, competindo à Justiça do Trabalho decidir o conflito. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) Conforme alertado, com propriedade, pelo Recorrente, “O texto constitucional prescreve, com toda clareza, que a execução de ofício das contribuições sociais decorrentes de sentença que proferir será efetivada pela própria justiça do trabalho. Assim, condenada a empresa reclamada no pagamento de verbas salariais, cabe a Justiça do Trabalho executar, de ofício, as contribuições sociais devidas pelo empregador e pelo empregado e seus acréscimos legais”. Fl. 228DF CARF MF Impresso em 21/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/02/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 22/02/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 19/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 32 Com efeito, o texto constitucional é bem claro: A competência da Justiça Trabalhista circunscrevese, tão somente, “à execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, ‘a’ , e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir”. A competência outorgada pela Constituição Federal à Justiça do Trabalho para executar ex officio as contribuições sociais decorrentes das sentenças que proferir não exclui dos Auditores Fiscais da Secretaria da Receita Federal do Brasil a competência para lançar as contribuições previdenciárias decorrentes das verbas de natureza remuneratória pagas administrativamente na ocasião da rescisão do contrato de trabalho, e contidas não em sentenças ou reclamatórias trabalhistas, mas, exclusivamente, nos Termos de Rescisão de Contrato de Trabalho. No caso ora em debate, as contribuições previdenciárias lançadas mediante os levantamentos RC1 e RE1 não se referem a reclamatórias trabalhistas nem decorrem de sentenças proferidas na Justiça do Trabalho, mas, sim, de contribuições previdenciárias incidentes sobre verbas de natureza remuneratória pagas na rescisão do contrato de trabalho, e apuradas diretamente nos Termos de Rescisão do Contrato de Trabalho, atividade que se encontra contida na competência do Auditor Fiscal da Secretaria da Receita Federal do Brasil, e não da Justiça do Trabalho. Conforme destacado no Relatório Fiscal, “A auditoria constatou a existência de Rescisões Trabalhistas”. Assim, mediante o Termo de Intimação Fiscal nº 1, a fl. 114, foi o Município intimado a apresentar “Documentação referente às rescisões trabalhistas (termos de rescisão, cálculo dos valores acordados na rescisão, etc.)”, sendo exibida, apenas, parte da documentação requerida. Nessa esteira, a documentação exibida houvese por individualmente analisada e a contribuição previdenciária incidente sobre as verbas de natureza remuneratória contidas nas rescisões trabalhistas foram lançadas no levantamento RC1. Quanto às rescisões trabalhistas não exibidas, houvese por lançado no levantamento RE1, como base de cálculo, o valor integral pago na rescisão, em virtude da impossibilidade de se identificar a natureza das rubricas pagas na rescisão. Não procede, portanto, a alegação de que o Auditor Fiscal deixou de examinar os recolhimentos que foram feitos diretamente na Justiça do trabalho. Isso porque os recolhimentos efetuados diretamente no Judiciário Trabalhista contemplam somente, e tão somente, as contribuições previdenciárias decorrentes das sentenças proferidas nessa Justiça Especializada, enquanto que os lançamentos levados a efeito pela Fiscalização referemse, somente e tão somente, as contribuições previdenciárias decorrentes das verbas de natureza remuneratória pagas administrativamente na ocasião da rescisão do contrato de trabalho. Inexiste, portanto, qualquer interseção entre as hipóteses de incidência abarcadas na competência da justiça do trabalho e na do Auditor Fiscal. 3.4. DAS RETENÇÕES DO FPM Pondera o Recorrente que o agente do fisco deveria avaliar as retenções sofridas pelo Autuado no Fundo de Participação dos Municípios FPM para constatar se o município teria ou não débito tributário a ser recolhido. A razão não lhe sorri, todavia. Fl. 229DF CARF MF Impresso em 21/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/02/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 22/02/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 19/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 13502.000201/201088 Acórdão n.º 2302003.025 S2C3T2 Fl. 214 33 Conforme já norteado anteriormente, colhemos dos princípios basilares do direito processual a incumbência processual do Autor de comprovar os fatos constitutivos do Direito por si alegado, e à parte adversa, o ônus da prova de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito reclamado na Exordial. Nessa prumada, a fiscalização comprovou, mediante documentação elaborada sob a responsabilidade e domínio do próprio Recorrente, obtida em seus estabelecimentos, a ocorrência de fatos geradores de contribuições previdenciárias, em relação às quais não houve a devida comprovação de recolhimento em favor do Autuado. Conforme destacado no Relatório Fiscal, os créditos do Sujeito Passivo levados em consideração pela Fiscalização encontramse relacionados no Relatório de Documentos Apresentados – RDA, a fls. 20/24, e no Relatório de Apropriação de Documentos Apresentados – RADA, a fls. 25/37. O Recorrente pondera que o Agente do Fisco deveria ter avaliado as retenções sofridas pelo Autuado no Fundo de Participação dos Municípios para constatar se o município teria ou não débito tributário a ser recolhido. Destacamos que a única retenção demonstrada nos autos, a fl. 200 do Processo Administrativo Fiscal nº 13502.000197/201058, no valor de R$ 266.748,20 , referente à competência maio/2008, houvese por devidamente considerada no presente lançamento, conforme registrado no Relatório de Documentos Apresentados a fl. 23. O Recorrente, no entanto, não faz sequer demonstração da ocorrência de outras eventuais retenções no FPM em seu favor, quanto mais que, dessas supostas retenções, teria havido algum crédito não apropriado em volume suficiente para cobrir o crédito tributário objeto do vertente lançamento. De acordo com a distribuição do ônus da prova, se houve retenções do FPM destinadas à seguridade social, o município deveria ter comprovado mediante documentação idônea, a efetiva ocorrência dessas alegadas retenções e, cumulativamente, a existência de saldo líquido para fazer frente ao crédito tributário ora reclamado. No caso em apreço, as argumentações do Autuado encontramse conjugadas no futuro do pretérito, também conhecido como Tempo Condicional, mediante o qual se transmite comunicação a respeito de suposições e possibilidades de ocorrência de fatos, não de certeza de ocorrência de fatos: “Deste modo, seria igualmente de ser observado que a autuação também deveria considerar se os valores apurados não já estavam sendo quitados antecipadamente, em razão do valor mensalmente retido, porquanto se não se fizer esta aferição, é possível que esteja pagando, em duplicidade, a aludida contribuição previdenciária. Deste modo e como o auditor autuante não fez esta avaliação, fica requerido, ainda, que seja feita a devida verificação, para averiguarse se efetivamente a autuada teria, ou não, débito tributário a ser recolhido”. Fl. 230DF CARF MF Impresso em 21/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/02/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 22/02/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 19/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 34 Ocorre, todavia, que a legislação tributária que rege o Processo Administrativo Fiscal aponta que o forum apropriado para a contradita aos termos do lançamento concentrase na fase processual da impugnação, cujo oferecimento instaura a fase litigiosa do procedimento. No âmbito do Ministério da Fazenda, a disciplina da matéria em relevo foi confiada ao Decreto nº 70.235/72, cujo art. 16 assinala, categoricamente, que o instrumento de bloqueio deve consignar os motivos de fato e de direito em que se fundamenta a defesa, os pontos de discordância, as razões e as provas que possuir. Mas não pára por aí: Impõe ao impugnante o ônus de instruir a peça de defesa com todas as provas documentais, sob pena de preclusão do direito de fazêlo em momento futuro, ressalvadas, excepcionalmente, as hipóteses taxativamente arroladas em seu parágrafo primeiro. Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972 Art. 15. A impugnação, formalizada por escrito e instruída com os documentos em que se fundamentar, será apresentada ao órgão preparador no prazo de trinta dias, contados da data em que for feita a intimação da exigência. Art. 16. A impugnação mencionará: I a autoridade julgadora a quem é dirigida; II a qualificação do impugnante; III os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir; (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) (grifos nossos) IV as diligências, ou perícias que o impugnante pretenda sejam efetuadas, expostos os motivos que as justifiquem, com a formulação dos quesitos referentes aos exames desejados, assim como, no caso de perícia, o nome, o endereço e a qualificação profissional do seu perito. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) V se a matéria impugnada foi submetida à apreciação judicial, devendo ser juntada cópia da petição. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005) §1º Considerarseá não formulado o pedido de diligência ou perícia que deixar de atender aos requisitos previstos no inciso IV do art. 16. (Incluído pela Lei nº 8.748, de 1993) §2º É defeso ao impugnante, ou a seu representante legal, empregar expressões injuriosas nos escritos apresentados no processo, cabendo ao julgador, de ofício ou a requerimento do ofendido, mandar riscálas. (Incluído pela Lei nº 8.748, de 1993) §3º Quando o impugnante alegar direito municipal, estadual ou estrangeiro, provarlheá o teor e a vigência, se assim o determinar o julgador. (Incluído pela Lei nº 8.748, de 1993) §4º A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazêlo em outro momento processual, a menos que: (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) (grifos nossos) a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) Fl. 231DF CARF MF Impresso em 21/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/02/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 22/02/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 19/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 13502.000201/201088 Acórdão n.º 2302003.025 S2C3T2 Fl. 215 35 b) refirase a fato ou a direito superveniente; (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) c) destinese a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) §5º A juntada de documentos após a impugnação deverá ser requerida à autoridade julgadora, mediante petição em que se demonstre, com fundamentos, a ocorrência de uma das condições previstas nas alíneas do parágrafo anterior. (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) (grifos nossos) §6º Caso já tenha sido proferida a decisão, os documentos apresentados permanecerão nos autos para, se for interposto recurso, serem apreciados pela autoridade julgadora de segunda instância. (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) Art. 17. Considerarseá não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante. (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) (grifos nossos) Art. 18. A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de ofício ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando entendêlas necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis, observando o disposto no art. 28, in fine. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) (grifos nossos) Como é cediço, a voz de defesa do sujeito passivo em matéria tributária se propaga em ondas documentais. Aditese que, obrigando o Ordenamento Jurídico, como de fato obriga, que o assentamento de todos os fatos jurídicos de consequências tributárias sejam registrados em documentos específicos e idôneos, os quais devem ser mantidos em ordem e guarda do Interessado enquanto não caducos ou prescritos eventuais obrigações tributárias deles decorrentes, falam ao vácuo no Processo Administrativo Fiscal as alegações de defesa fulcradas em suposições e possibilidades de crédito em favor do Autuado. Atentese que, conforme consignado no Ofício nº 239/2008/GAB/DRF/CCI, a fl. 200 do Processo Administrativo Fiscal nº 13502.000197/201058, o valor relativo à retenção do FPM deve ser informado à DRF de Camaçari/BA, através de fax, até o último dia útil do mês de cada competência, de onde se conclui que o Recorrente tem conhecimento dos valores que eventualmente houveramse por retidos e quais os fatos geradores estariam incluídos nessas retenções autorizadas. “A Lei nº 8.212/91, art. 38, §12 e Lei 9.639/1998, alterada pela MP 2.18713/2001, autorizam a União a reter as obrigações previdenciárias correntes dos municípios que aderirem ao parcelamento. O valor a ser retido deve ser informado a esta delegacia através de fax (n° 71 36441808 Ramal 240) até o último dia útil do mês da competência. Caso não seja informado, será utilizado o valor da média das 12 últimas GFIPs entregues cabendo remessa posterior Fl. 232DF CARF MF Impresso em 21/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/02/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 22/02/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 19/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 36 da diferença com a cobrança dos devidos juros por atraso (§14, art. 38 Lei 8.212/91)”. Nessa perspectiva, caso houvesse algum lançamento em duplicidade, deveria o Recorrente ter impugnado especificamente tal ocorrência, fazendo acostar aos autos as demonstrações e provas de tal duplicidade, como assim determina o art. 16, III do Decreto nº 70.235/72. De outro canto, na hipótese de o valor relativo à retenção do FPM não ser informado à DRF de Camaçari/BA, será utilizado o valor da média das 12 últimas GFIPs entregues, cabendo remessa posterior da diferença com a cobrança dos devidos juros por atraso. Neste caso, há que se registrar que todos os levantamentos que constituem o presente lançamento, à exceção de um único, são constituídos por fatos geradores que sequer houveramse por declarados nas GFIP correspondentes, circunstância que torna inverossímil a alegação de que poderia estar ocorrendo pagamento em duplicidade de contribuições previdenciárias. 3.5. DOS PARCELAMENTOS Argumenta, igualmente, o Recorrente já ter celebrado, anteriormente, acordo para parcelamento de débitos previdenciários, na qual, possivelmente, uma parcela do crédito reclamado, nesta autuação, já pode ter sido objeto desta negociação. A alegação não merece acolhida, porém. Destacamos que no Relatório de Documentos Apresentados – RDA, a fl. 20, consta a utilização de créditos em favor do Sujeito Passivo constituídos mediante Lançamento de Débito Confessado, os quais foram considerados na apuração do lançamento nas competências de março a agosto de 2005, 13º/2005 e junho/2007. Além disso, o extrato de Consulta às Informações do Crédito a fls. 206/207 do Processo Administrativo Fiscal nº 13502.000197/201058, extraído do sistema informatizado da Secretaria da Receita Federal do Brasil, demonstra a inexistência de outros parcelamentos para o período de apuração do vertente lançamento, mas, tão somente, uma Confissão de Dívida Fiscal, referente ao período de janeiro/2000 a junho/2007, a qual se encontra na fase: “SUSPENSO PARA INCLUSÃO EM PARCELAMENTO”. O Autuado, uma vez mais, deixa à calva de comprovação a efetiva existência de outros parcelamentos, qual o lapso temporal a que se referem, e quais os débitos que neles estariam inclusos. Todas essas informações são de conhecimento do Recorrente, que deveria ter sido objeto de impugnação específica, cortejada pelos documentos que se prestaram à formalização dos Parcelamentos referidos pelo Autuado, como assim determina o art. 16, III do Decreto nº 70.235/72. De outro giro, mas vinho de outra pipa, sendo tais parcelamentos decorrentes de CDF – Confissão de Dívida Fiscal, e como o Recorrente não reconhece a incidência de Fl. 233DF CARF MF Impresso em 21/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/02/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 22/02/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 19/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 13502.000201/201088 Acórdão n.º 2302003.025 S2C3T2 Fl. 216 37 contribuições previdenciárias sobre as rubricas ora lançadas nem, tampouco, as declara nas GFIP correspondentes, inexiste verossimilhança na alegação de que, em tais parcelamentos, poderia estar contida parcela do crédito ora reclamado. Alegar sem nada provar produz o mesmo efeito processual que nada alegar. 3.6. DA PENALIDADE PECUNIÁRIA PELO DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL FORMALIZADA MEDIANTE LANÇAMENTO DE OFÍCIO. Malgrado não haja sido suscitada pelo Recorrente, a condição intrínseca de matéria de ordem pública nos autoriza a examinar, ex officio, a questão relativa à penalidade pecuniária decorrente do atraso no recolhimento do tributo devido, a ser aplicada mediante lançamento de ofício. E para fincar os alicerces sobre os quais será erigida a opinio iuris que ora se escultura, atinese que o nomem iuris de um instituto jurídico não possui o condão de lhe alterar ou modificar sua natureza jurídica. JULIET: ”Tis but thy name that is my enemy; Thou art thyself, though not a Montague. What's Montague? it is nor hand, nor foot, Nor arm, nor face, nor any other part Belonging to a man. O, be some other name! What's in a name? that which we call a rose By any other name would smell as sweet; So Romeo would, were he not Romeo call'd, Retain that dear perfection which he owes Without that title. Romeo, doff thy name, And for that name which is no part of thee Take all myself”. William Shakespeare, Romeo and Juliet, 1600. Iluminese, inicialmente, que no Direito Tributário vigora o princípio tempus regit actum, conforme expressamente estatuído pelo art. 144 do CTN, de modo que o lançamento tributário é regido pela lei vigente à data de ocorrência do fato gerador, ainda que posteriormente modificada ou revogada. Código Tributário Nacional CTN Art. 144. O lançamento reportase à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e regese pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada. Fl. 234DF CARF MF Impresso em 21/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/02/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 22/02/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 19/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 38 §1º Aplicase ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros. §2º O disposto neste artigo não se aplica aos impostos lançados por períodos certos de tempo, desde que a respectiva lei fixe expressamente a data em que o fato gerador se considera ocorrido. Nessa perspectiva, dispõe o código tributário, ad litteram, que o fato de a norma tributária haver sido revogada, ou modificada, após a ocorrência concreta do fato jurígeno imponível, não se constitui motivo legítimo, tampouco jurídico, para se desconstituir o crédito tributário correspondente. O princípio jurídico suso invocado, no entanto, não é absoluto, sendo excepcionado pela superveniência de lei nova, nas estritas hipóteses em que o ato jurídico tributário, ainda não definitivamente julgado, deixar de ser definido como infração ou deixar de ser considerado como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo, ou ainda, quando a novel legislação lhe cominar penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. A questão ora em apreciação trata de aplicação de penalidade pecuniária em decorrência do descumprimento de obrigação tributária principal formalizada mediante lançamento de ofício. Com efeito, o regramento legislativo relativo à aplicação de aplicação de penalidade pecuniária em decorrência do descumprimento de obrigação tributária principal, vigente à data inicial do período de apuração em realce, encontravase sujeito ao regime jurídico inscrito no art. 35 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99. Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 35. Sobre as contribuições sociais em atraso, arrecadadas pelo INSS, incidirá multa de mora, que não poderá ser relevada, nos seguintes termos: (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). I para pagamento, após o vencimento de obrigação não incluída em notificação fiscal de lançamento: a) oito por cento, dentro do mês de vencimento da obrigação; (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). b) quatorze por cento, no mês seguinte; (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). c) vinte por cento, a partir do segundo mês seguinte ao do vencimento da obrigação; (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). II Para pagamento de créditos incluídos em notificação fiscal de lançamento: Fl. 235DF CARF MF Impresso em 21/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/02/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 22/02/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 19/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 13502.000201/201088 Acórdão n.º 2302003.025 S2C3T2 Fl. 217 39 a) vinte e quatro por cento, em até quinze dias do recebimento da notificação; (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). b) trinta por cento, após o décimo quinto dia do recebimento da notificação; (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). c) quarenta por cento, após apresentação de recurso desde que antecedido de defesa, sendo ambos tempestivos, até quinze dias da ciência da decisão do Conselho de Recursos da Previdência Social CRPS; (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). d) cinquenta por cento, após o décimo quinto dia da ciência da decisão do Conselho de Recursos da Previdência Social CRPS, enquanto não inscrito em Dívida Ativa; (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). III para pagamento do crédito inscrito em Dívida Ativa: a) sessenta por cento, quando não tenha sido objeto de parcelamento; (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). b) setenta por cento, se houve parcelamento; (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). c) oitenta por cento, após o ajuizamento da execução fiscal, mesmo que o devedor ainda não tenha sido citado, se o crédito não foi objeto de parcelamento; (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). d) cem por cento, após o ajuizamento da execução fiscal, mesmo que o devedor ainda não tenha sido citado, se o crédito foi objeto de parcelamento. (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). §1º Na hipótese de parcelamento ou reparcelamento, incidirá um acréscimo de vinte por cento sobre a multa de mora a que se refere o caput e seus incisos. §2º Se houver pagamento antecipado à vista, no todo ou em parte, do saldo devedor, o acréscimo previsto no parágrafo anterior não incidirá sobre a multa correspondente à parte do pagamento que se efetuar. §3º O valor do pagamento parcial, antecipado, do saldo devedor de parcelamento ou do reparcelamento somente poderá ser utilizado para quitação de parcelas na ordem inversa do vencimento, sem prejuízo da que for devida no mês de competência em curso e sobre a qual incidirá sempre o acréscimo a que se refere o §1º deste artigo. §4º Na hipótese de as contribuições terem sido declaradas no documento a que se refere o inciso IV do art. 32, ou quando se tratar de empregador doméstico ou de empresa ou segurado dispensados de apresentar o citado documento, a multa de mora a que se refere o caput e seus incisos será reduzida em cinquenta por cento. (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). No caso vertente, o lançamento tributário sobre o qual nos debruçamos promoveu a constituição formal do crédito tributário, mediante lançamento de ofício Fl. 236DF CARF MF Impresso em 21/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/02/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 22/02/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 19/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 40 consubstanciado no Auto de Infração de Obrigação Principal nº 37.259.5405, referente a fatos geradores ocorridos nas competências de janeiro/2005 a dezembro/2008. Nessa perspectiva, tratandose de lançamento de ofício formalizado mediante o Auto de Infração de Obrigação Principal acima indicado, a parcela referente à penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal há que ser dimensionalizada, no período anterior à vigência da MP nº 449/2008, de acordo com o critério de cálculo insculpido no inciso II do art. 35 da Lei nº 8.212/91, que prevê a incidência de penalidade pecuniária, aqui denominada “multa de mora”, variando de 24%, se paga até quinze dias do recebimento da notificação fiscal, até 50% se paga após o décimo quinto dia da ciência da decisão do Conselho de Recursos da Previdência Social CRPS, hoje CARF, enquanto não inscrito em Dívida Ativa. Por outro viés, em se tratando de recolhimento a destempo de contribuições previdenciárias não incluídas em lançamentos Fiscais de ofício, ou seja, quando o recolhimento não for resultante de lançamento de ofício, o montante relativo à penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação tributária principal há que ser dimensionalizado, no horizonte temporal em relevo, em conformidade com a memória de cálculo assentada no inciso I do mesmo dispositivo legal acima mencionado, que estatui multa, aqui também denominada “multa de mora”, variando de oito por cento, se paga dentro do mês de vencimento da obrigação, até vinte por cento, a partir do segundo mês seguinte ao do vencimento da exação. Tal discrimen encontrase tão claramente consignado na legislação previdenciária que até o organismo cognitivo mais rudimentar em existência – o computador – consegue, sem margem de erro, com uma simples instrução IF – THEN – ELSE unchained, determinar qual o regime jurídico aplicável a cada hipótese de incidência: IF lançamento de ofício THEN art. 35, II da Lei nº 8.212/91 ELSE art. 35, I da Lei nº 8.212/91. Traduzindose do “computês” para o “juridiquês”, tratandose de lançamento de ofício, incide o regime jurídico consignado no inciso II do art. 35 da Lei nº 8.212/91. Ao revés, nas demais situações, tal como na hipótese de recolhimento espontâneo de contribuições previdenciárias em atraso, aplicase o regramento assinalado no Inciso I do art. 35 desse mesmo diploma legal. Com efeito, as normas jurídicas que disciplinavam a cominação de penalidades pecuniárias decorrentes do não recolhimento tempestivo de contribuições previdenciárias foram alteradas pela Medida Provisória nº 449/2008, posteriormente convertida na Lei nº 11.941/2009. Tais modificações legislativas resultaram na aplicação de sanções que se mostraram mais benéficas ao infrator no caso do recolhimento espontâneo a destempo pelo Obrigado, porém, mais severas para o sujeito passivo, no caso de lançamento de ofício, do que aquelas então derrogadas. Nesse panorama, a supracitada Medida Provisória, ratificada pela Lei nº 11.941/2009, revogou o art. 34 e deu nova redação ao art. 35, ambos da Lei nº 8.212/91, Fl. 237DF CARF MF Impresso em 21/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/02/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 22/02/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 19/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 13502.000201/201088 Acórdão n.º 2302003.025 S2C3T2 Fl. 218 41 estatuindo que os débitos com a União decorrentes das contribuições sociais previstas nas alíneas “a”, “b” e “c” do parágrafo único do art. 11 da Lei nº 8.212/91, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, não pagos nos prazos previstos em legislação, seriam acrescidos de multa de mora e juros de mora nos termos do art. 61 da Lei nº 9.430/96. Mas não parou por aí. Na sequência da lapidação legislativa, a mencionada Medida Provisória, ratificada pela Lei nº 11.941/2009, fez inserir no texto da Lei de Custeio da Seguridade Social o art. 35A que fixou, nos casos de lançamento de ofício, a aplicação de penalidade pecuniária, então batizada de “multa de ofício”, à razão de 75% sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição, verbis: Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 35. Os débitos com a União decorrentes das contribuições sociais previstas nas alíneas ‘a’, ‘b’ e ‘c’ do parágrafo único do art. 11 desta Lei, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, não pagos nos prazos previstos em legislação, serão acrescidos de multa de mora e juros de mora, nos termos do art. 61 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996. (Redação dada pela Lei nº 11.941/2009). Art. 35A. Nos casos de lançamento de ofício relativos às contribuições referidas no art. 35 desta Lei, aplicase o disposto no art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996. (Redação dada pela Lei nº 11.941/2009). Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996 Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) I de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) II de 50% (cinquenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) a) na forma do art. 8o da Lei no 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no caso de pessoa física; (Incluída pela Lei nº 11.488/2007) b) na forma do art. 2o desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no anocalendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. (Incluída pela Lei nº 11.488/2007) §1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) Fl. 238DF CARF MF Impresso em 21/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/02/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 22/02/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 19/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 42 I (revogado); (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) II (revogado); (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) III (revogado); (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) IV (revogado); (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) V (revogado pela Lei nº 9.716, de 26 de novembro de 1998). (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) §2o Os percentuais de multa a que se referem o inciso I do caput e o §1o deste artigo serão aumentados de metade, nos casos de não atendimento pelo sujeito passivo, no prazo marcado, de intimação para: (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) I prestar esclarecimentos; (Renumerado da alínea "a", pela Lei nº 11.488/2007) II apresentar os arquivos ou sistemas de que tratam os arts. 11 a 13 da Lei no 8.218, de 29 de agosto de 1991; (Renumerado da alínea "b", com nova redação pela Lei nº 11.488/2007) III apresentar a documentação técnica de que trata o art. 38 desta Lei. (Renumerado da alínea "c", com nova redação pela Lei nº 11.488/2007) §3º Aplicamse às multas de que trata este artigo as reduções previstas no art. 6º da Lei nº 8.218, de 29 de agosto de 1991, e no art. 60 da Lei nº 8.383, de 30 de dezembro de 1991. §4º As disposições deste artigo aplicamse, inclusive, aos contribuintes que derem causa a ressarcimento indevido de tributo ou contribuição decorrente de qualquer incentivo ou benefício fiscal. Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso. §1º A multa de que trata este artigo será calculada a partir do primeiro dia subsequente ao do vencimento do prazo previsto para o pagamento do tributo ou da contribuição até o dia em que ocorrer o seu pagamento. §2º O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento. §3º Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora calculados à taxa a que se refere o § 3º do art. 5º, a partir do primeiro dia do mês subsequente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento. Como visto, o regramento da penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação tributária principal a ser aplicada nos casos de recolhimento espontâneo feito a destempo e nas hipóteses de lançamento de ofício de contribuições previdenciárias que, antes da metamorfose legislativa promovida pela MP nº 449/2008, encontravamse acomodados em um mesmo dispositivo legal, citese, incisos I e II do art. 35 da Lei nº 8.212/91, nessa ordem, agora encontramse dispostos em separado, digase, nos Fl. 239DF CARF MF Impresso em 21/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/02/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 22/02/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 19/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 13502.000201/201088 Acórdão n.º 2302003.025 S2C3T2 Fl. 219 43 artigos 61 e 44 da Lei nº 9.430/96, respectivamente, por força dos preceitos inscritos nos art. 35 e 35A da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 11.941/2009. Nesse novo regime legislativo, a instrução de seletividade invocada anteriormente passa a ser informada de acordo com o seguinte comando: IF lançamento de ofício THEN art. 35A da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 11.941/2009. ELSE art. 35 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 11.941/2009. Diante de tal cenário, a contar da vigência da MP nº 449/2008, a parcela referente à penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício há que ser dimensionalizada de acordo com o critério de cálculo insculpido no art. 35A da Lei nº 8.212/91, incluído pela MP nº 449/2008 e convertida na Lei nº 11.941/2009, que prevê a incidência de penalidade pecuniária, aqui referida pelos seus genitores com o nome de batismo de “multa de ofício”, calculada de acordo com o disposto no art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Por outro viés, em se tratando de recolhimento a destempo de contribuições previdenciárias não resultante de lançamento de ofício, o montante relativo à penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação tributária principal há que ser dimensionalizado em conformidade com as disposições inscritas no art. 35 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela MP nº 449/2008 e convertida na Lei nº 11.941/2009, que estatui multa, aqui também denominada “multa de mora”, calculada de acordo com o disposto no art. 61 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Não demanda áurea mestria perceber que o nomem iuris consignado na legislação previdenciária para a penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício, que nas ordens do Ministério da Previdência Social recebeu a denominação genérica de “multa de mora”, art. 35, II da Lei nº 8.212/91, no âmbito do Ministério da Fazenda houvese por batizada com a singela denominação de “multa de ofício”, art. 44 da Lei no 9.430/96 c.c. art. 35A da Lei nº 8.212/91, incluído pela MP nº 449/2008. Mas não se iludam, caros leitores ! Malgrado a diversidade de rótulos, as suas naturezas jurídicas são idênticas: penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício. No que pertine à penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal não incluída em lançamento de ofício, o título designativo adotado por ambas as legislações acima referidas é idêntico: “Multa de Mora”. Não carece de elevado conhecimento matemático a conclusão de que o regime jurídico instaurado pela MP nº 449/2008, e convertido na Lei nº 11.941/2009, instituiu Fl. 240DF CARF MF Impresso em 21/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/02/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 22/02/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 19/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 44 uma apenação mais severa para o descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício (75%) do que o regramento anterior previsto no art. 35, II da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99 (de 24% a 50%), não havendo que se falar, portanto, de hipótese de incidência da retroatividade benigna prevista no art. 106, II, ‘c’ do CTN, durante a fase do contencioso administrativo. Código Tributário Nacional Art. 106. A lei aplicase a ato ou fato pretérito: I em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; II tratandose de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de definilo como infração; b) quando deixe de tratálo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. Conforme acima demonstrado, a penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício, antes do advento da MP nº 449/2008, encontravase disciplinada no inciso II do art. 35 da Lei nº 8.212/91. De outro eito, após o advento da MP nº 449/2008, a penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício passou a ser regida pelo disposto no art. 35A da Lei nº 8.212/91, incluído pela citada MP nº 449/2008. Não é cabível, portanto, efetuarse o cotejo de “multa de mora” (art. 35, II da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99) com “multa de mora” (art. 35 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela MP nº 449/2008), pois estarseia, assim, promovendo a comparação de nomem iuris com nomem iuris (multa de mora) e não de institutos de mesma natureza jurídica (penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício). Tal retroatividade não se coaduna com a hipótese prevista no art. 106, II, ‘c’ do CTN, a qual se circunscreve a penalidades aplicáveis a infrações tributárias de idêntica natureza jurídica, in casu, penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício. Lé com lé, cré com cré (Jurandir Czaczkes Chaves, 1967). Reiterese que não se presta o preceito inscrito no art. 106, II, ‘c’ do CTN para fazer incidir retroativamente penalidade menos severa cominada a uma infração mais branda para uma transgressão tributária mais grave, à qual lhe é cominado em lei, especificamente, castigo mais hostil, só pelo fato de possuir a mesma denominação jurídica (multa de mora), mas naturezas jurídicas distintas e diversas. Como visto, a norma tributária encartada no art. 35 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela MP nº 449/2008, c.c. art. 61 da Lei nº 9.430/96 só se presta para punir o descumprimento de obrigação principal não formalizada mediante lançamento de ofício. Fl. 241DF CARF MF Impresso em 21/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/02/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 22/02/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 19/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 13502.000201/201088 Acórdão n.º 2302003.025 S2C3T2 Fl. 220 45 Nos casos de descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício, tanto a legislação revogada (art. 35, II da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99), quanto a legislação superveniente (art. 35A da Lei nº 8.212/91, incluído pela MP nº 449/2008, c.c. art. 44 da Lei no 9.430/96) preveem uma penalidade pecuniária específica, a qual deve ser aplicada em detrimento da regra geral, em atenção ao princípio jurídico lex specialis derogat generali, aplicável na solução de conflito aparente de normas. Nessa perspectiva, nos casos de lançamento de ofício, o cotejamento de normas tributárias para fins específicos de incidência da retroatividade benigna prevista no art. 106, II, ‘c’ do CTN somente pode ser efetivado, exclusivamente, entre a norma assentada no art. 35A da Lei nº 8.212/91, incluído pela MP nº 449/2008, c.c. art. 44 da Lei no 9.430/96 com a regra encartada no art. 35, II da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99, uma vez que estas tratam, especificamente, de penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício, ou seja, penalidades de idêntica natureza jurídica. Nesse contexto, vencidos tais prolegômenos, tratandose o vertente caso de lançamento de ofício de contribuições previdenciárias, o atraso objetivo no recolhimento de tais exações pode ser apenado de duas formas distintas, a saber: a) Tratandose de fatos geradores ocorridos antes da vigência da MP nº 449/2008: De acordo com a lei vigente à data de ocorrência dos fatos geradores, circunstância que implica a incidência de multa de mora nos termos do art. 35, II da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99, na razão variável de 24% a 50%, enquanto não inscrito em dívida ativa. b) Tratandose de fatos geradores ocorridos após a vigência da MP nº 449/2008: De acordo com a MP nº 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/2009, que promoveu a inserção do art. 35A na Lei de Custeio da Seguridade Social, situação que importa na incidência de multa de ofício de 75%, salvo nos casos de sonegação, fraude ou conluio, em que tal percentual é duplicado. Assim, em relação aos fatos geradores ocorridos nas competências anteriores a dezembro de 2008, exclusive, o cotejo entre as hipóteses acima elencadas revela que a multa de mora aplicada nos termos do art. 35, II da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99, sempre se mostrará menos gravoso ao contribuinte do que a multa de ofício prevista no art. 35A do mesmo Diploma Legal, inserido pela MP nº 449/2008, contingência que justifica a não retroatividade da Lei nº 11.941/2009, uma vez que a penalidade por ela imposta se revela mais ofensiva ao infrator. Dessarte, para os fatos geradores ocorridos até a competência novembro/2008, inclusive, o cálculo da penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício deve ser efetuado com observância aos comandos inscritos no inciso II do art. 35 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela lei nº 9.876/99. Fl. 242DF CARF MF Impresso em 21/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/02/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 22/02/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 19/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 46 Na mesma hipótese especifica, para os fatos geradores ocorridos a partir da competência dezembro/2008, inclusive, a penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício deve ser calculada consoante a regra estampada no art. 35A da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 11.941/2009. O raciocínio acima delineado é válido enquanto não for ajuizada a correspondente ação de execução fiscal. Como se depreende do art. 35 da Lei n° 8.212/91, na redação da Lei nº 9.876/99, o valor da multa de mora decorrente de lançamento de ofício de obrigação principal é variável em função da fase processual em que se encontre o Processo Administrativo Fiscal de constituição do crédito tributário. De fato, encerrado o Processo Administrativo Fiscal e restando definitivamente constituído, no âmbito administrativo, o crédito tributário, não sendo este satisfeito espontaneamente pelo Sujeito Passivo no prazo normativo, tal crédito é inscrito em Dívida Ativa da União, pra subsequente cobrança judicial. Ocorre que, após o ajuizamento da execução fiscal, a multa pelo atraso no recolhimento de obrigação principal é majorada para 80% ou 100%, circunstância que torna a multa de ofício (75%) menos ferina, operandose, a partir de então, a retroatividade da lei mais benéfica ao infrator, desde que não tenha havido sonegação, fraude ou conluio. Assim, em relação aos fatos geradores ocorridos nas competências anteriores a dezembro/2008, exclusive, considerando a necessidade de se observar o preceito insculpido no art. 106, II, "c" do CTN concernente à retroatividade benigna, o novo mecanismo de cálculo da penalidade pecuniária decorrente da mora do recolhimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício trazido pela MP n° 449/08 deverá operar como um limitador legal do quantum máximo a que a multa poderá alcançar, in casu, 75%, mesmo que o crédito tributário seja objeto de ação de execução fiscal. Nestas hipóteses, somente irá se operar o teto de 75% nos casos em que não tenha havido sonegação, fraude ou conluio. Da conjugação das normas tributárias acima revisitadas concluise que, nos casos de lançamento de ofício de contribuições previdenciárias, a penalidade pecuniária pelo descumprimento da obrigação principal deve ser calculada de acordo com a lei vigente à data de ocorrência dos fatos geradores inadimplidos, conforme se vos segue: a) Para os fatos geradores ocorridos até novembro/2008, inclusive: A penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício deve ser calculada conforme a memória de cálculo exposta no inciso II do art. 35 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99, observado o limite máximo de 75%, desde que não estejam presentes situações de sonegação, fraude ou conluio, em atenção à retroatividade da lei tributária mais benigna inscrita no art. 106, II, ‘c’ do CTN. b) Para os fatos geradores ocorridos a partir de dezembro/2008, inclusive: A penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício deve ser calculada de acordo com o critério fixado no art. 35A da Lei nº 8.212/91, incluído pela MP nº 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/2009. Fl. 243DF CARF MF Impresso em 21/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/02/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 22/02/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 19/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 13502.000201/201088 Acórdão n.º 2302003.025 S2C3T2 Fl. 221 47 No caso dos autos, considerando não haver sido verificada a presença dos elementos objetivos e subjetivos de conduta que, em tese, qualificase como fraude e sonegação, tipificadas nos artigos 71 e 72 da Lei nº 4.502/64, resulta que a penalidade pecuniária pelo descumprimento de obrigação tributária principal formalizada mediante lançamento de ofício deve ser aplicada de acordo com o art. 35, II da art. Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99, para as competências até novembro/2008, inclusive, e em conformidade com o art. 35A da Lei nº 8.212/91, incluído pela MP nº 449/2008, c.c. art. 44, I da Lei no 9.430/96, para as competências a partir de dezembro/2008, inclusive, em atenção ao princípio tempus regit actum. 4 CONCLUSÃO: Pelos motivos expendidos, CONHEÇO do Recurso Voluntário para, no mérito, DARLHE PROVIMENTO PARCIAL, devendo o regramento a ser dispensado à aplicação de penalidade pecuniária pelo descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício obedecer à lei vigente à data de ocorrência do fato gerador, observado o limite máximo de 75%, em atenção à retroatividade da lei tributária mais benigna inscrita no art. 106, II, ‘c’ do CTN. É como voto. Arlindo da Costa e Silva, Relator. Fl. 244DF CARF MF Impresso em 21/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/02/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 22/02/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 19/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI
score : 1.0
Numero do processo: 11065.001448/2005-25
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Feb 27 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Thu Mar 20 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Período de apuração: 01/01/2005 a 31/03/2005
TRANSFERÊNCIA DE CRÉDITO PARA TERCEIROS.
Consoante julgamento de mérito pelo STF do RE 606107 submetido à sistemática de Repercussão Geral, a ser reproduzida no CARF conforme o art. 62-A do Regimento Interno deste Tribunal Administrativo, alterado pela Portaria MF nº 586, de 2010, não incidem PIS e Cofins sobre a transferência a terceiros de créditos de ICMS obtidos em razão do benefício fiscal de que trata o artigo 25 da Lei Complementar nº 87/96.
Numero da decisão: 3401-002.509
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, deu-se provimento ao recurso voluntário nos termos do voto da relatora.
JULIO CÉSAR ALVES RAMOS- Presidente.
ÂNGELA SARTORI- Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Julio Cesar Alves Ramos, Fenelon Moscoso de Almeida, Robson José Bayerl, Fernando Marques Cleto Duarte, Ângela Sartori e Jean Cleuter Simões Mendonça.
Nome do relator: ANGELA SARTORI
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ementa_s : Assunto: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 01/01/2005 a 31/03/2005 TRANSFERÊNCIA DE CRÉDITO PARA TERCEIROS. Consoante julgamento de mérito pelo STF do RE 606107 submetido à sistemática de Repercussão Geral, a ser reproduzida no CARF conforme o art. 62-A do Regimento Interno deste Tribunal Administrativo, alterado pela Portaria MF nº 586, de 2010, não incidem PIS e Cofins sobre a transferência a terceiros de créditos de ICMS obtidos em razão do benefício fiscal de que trata o artigo 25 da Lei Complementar nº 87/96.
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E COMÉRCIO Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/2005 a 31/03/2005 TRANSFERÊNCIA DE CRÉDITO PARA TERCEIROS. Consoante julgamento de mérito pelo STF do RE 606107 submetido à sistemática de Repercussão Geral, a ser reproduzida no CARF conforme o art. 62A do Regimento Interno deste Tribunal Administrativo, alterado pela Portaria MF nº 586, de 2010, não incidem PIS e Cofins sobre a transferência a terceiros de créditos de ICMS obtidos em razão do benefício fiscal de que trata o artigo 25 da Lei Complementar nº 87/96. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, deuse provimento ao recurso voluntário nos termos do voto da relatora. JULIO CÉSAR ALVES RAMOS Presidente. ÂNGELA SARTORI Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Julio Cesar Alves Ramos, Fenelon Moscoso de Almeida, Robson José Bayerl, Fernando Marques Cleto Duarte, Ângela Sartori e Jean Cleuter Simões Mendonça. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 06 5. 00 14 48 /2 00 5- 25 Fl. 121DF CARF MF Impresso em 20/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/03/2014 por ANGELA SARTORI, Assinado digitalmente em 11/03/2014 por A NGELA SARTORI, Assinado digitalmente em 12/03/2014 por JULIO CESAR ALVES RAMOS 2 Relatório Tratase de Recurso Voluntário contra indeferimento de pedido de ressarcimento/compensação (PER/DECOMP), relativo ao saldo credor de contribuição para o PIS não cumulativa. O Recorrente discorda da glosa oriunda da tributação das receitas decorrentes das transferências de créditos do ICMS a terceiros, alegando que as receitas oriundas das operações de cessão de saldo credor de ICMS estariam abrangidas pela isenção de impostos e contribuições pois decorre de exportações. Considera também que tais receitas não se enquadrariam no conceito de faturamento mensal, já que nestas cessões de créditos de ICMS o que teria ocorrido, na verdade, seria uma quitação de dívidas com fornecedores. Na sequência, o interessado reclama, quanto ao exame do pedido em questão: "Neste caso, a fiscalização simplesmente restringiuse aos valores constantes em planilhas apresentadas pela empresa, não efetuando uma análise aprofundada das operações realizadas pela fiscalizada." Passa então a incluir em sua manifestação diversos assuntos sem conexão com o presente processo, referentes a créditos oriundos de receitas de vendas no mercado interno e receitas operacionais, glosas de despesas financeiras, bens utilizados como insumo, encargos de depreciação, glosas de devoluções de vendas e outros valores com direito a crédito, além de um pedido para realização de perícia. Isso posto, requer a "declaração de insubsistência do Auto de Infração bem como a produção de todos os meios de prova em Direito admitidos. “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA o PIS/PASEP Período de apuração: 01/01/2005 a 31/03/2005 Ementa: BASE DE CÁLCULO. TRANSFERÊNCIAS DE CRÉDITOS DE ICMS. A cessão de direitos de ICMS compõe a receita do contribuinte, sendo base de cálculo para o PIS/PASEP e a COFINS até a Fl. 122DF CARF MF Impresso em 20/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/03/2014 por ANGELA SARTORI, Assinado digitalmente em 11/03/2014 por A NGELA SARTORI, Assinado digitalmente em 12/03/2014 por JULIO CESAR ALVES RAMOS Processo nº 11065.001448/200525 Acórdão n.º 3401002.509 S3C4T1 Fl. 6 3 vigência dos arts. 7o , 8o e 9o da Medida Provisória 451, de 15 de dezembro de 2008. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido.” No Recurso Voluntário reiterou os argumentos e pedido da Manifestação de Inconformidade dispostos acima. A 1 Turma, da 4 Camara da 3 Seção, através da Resolução 3401000.556 sobrestou o julgamento do processo, porque o tema está sob análise do Supremo Tribunal Federal, que decidiu pela repercussão geral do Recurso Extraordinário nº 606.107. Este Recurso é o leading case do tema da Repercussão Geral, descrito no site (24/05/2012): “DECISÃO : O Plenário do Supremo Tribunal Federal, apreciando o RE 540.410QO, rel. min. Cezar Peluso, acolheu questão de ordem no sentido de “determinar a devolução dos autos, e de todos os recursos extraordinários que versem a mesma matéria, ao Tribunal de origem, para os fins do art. 543 B do CPC” (Informativo 516, de 27.08.2008). Decidiuse, então, que o disposto no art. 543B do Código de Processo Civil também se aplica aos recursos interpostos de acórdãos publicados antes de 03 de maio de 2007 cujo conteúdo verse sobre tema em que a repercussão geral tenha sido reconhecida. No presente feito, o recurso extraordinário versa sobre tema (Tema 283) em que a repercussão geral já foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 606.107RG (rel. min. Ellen Gracie, DJe de 20.08.2010), assim ementado: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. VALORES DA TRANSFERÊNCIA DE CRÉDITOS DE ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. 1. A questão de os valores correspondentes à transferência de créditos de ICMS integrarem ou não a base de cálculo das contribuições PIS e COFINS nãocumulativas apresenta relevância tanto jurídica como econômica. 2. A matéria envolve a análise do conceito de receita, base econômica das contribuições, dizendo respeito, pois, à competência tributária. 3. As contribuições em questão são das que apresentam mais expressiva arrecadação e há milhares de ações em tramitação a exigir uma definição quanto ao ponto. 4. Repercussão geral reconhecida.” Do exposto, nos termos do art. 328 do RISTF (na redação dada pela Emenda Regimental 21/2007), determino a devolução dos presentes autos ao Tribunal de origem, para que seja observado o disposto no art. 543B e parágrafos do Código de Processo Civil.” No Regimento Interno do CARF, havia a determinação de sobrestamento para a hipótese em tela consta do § 2º do art. 62A do Anexo II, acrescentado pela Portaria MF nº 586, de 21/12/2010, que dispõe o seguinte: Fl. 123DF CARF MF Impresso em 20/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/03/2014 por ANGELA SARTORI, Assinado digitalmente em 11/03/2014 por A NGELA SARTORI, Assinado digitalmente em 12/03/2014 por JULIO CESAR ALVES RAMOS 4 “Art. 62A. As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigos 543B e 543C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. § 1º Ficarão sobrestados os julgamentos dos recursos sempre que o STF também sobrestar o julgamento dos recursos extraordinários da mesma matéria, até que seja proferida decisão nos termos do art. 543B. § 2º O sobrestamento de que trata o § 1º será feito de ofício pelo relator ou por provocação das partes. “ No entanto, tal sobrestamento foi alterado pela Portaria 545/2013. Após a nova Portaria, não há óbice ao julgamento da matéria pelo CARF. É o relatório. Voto Conselheiro Relator – Angela Sartori O recurso é tempestivo e preenche os demais pressupostos para a sua admissibilidade, portanto, dele tomo conhecimento. DO MÉRITO A discussão é atinente à exigibilidade da COFINS sobre os valores referentes a transferência de crédito de ICMS para terceiros. Destaquese que por meio do Recurso Extraordinário nº 606107 julgouse pela não incidência de PIS e Cofins sobre a transferência a terceiros de créditos de ICMS obtidos em razão do benefício fiscal de que trata o artigo 25 da Lei Complementar nº 87/96, submetida à sistemática de Repercussão Geral (tema 283), prevista no § 1º do art. 543A do CPC. O referido Recurso Extraordinário foi julgado na sessão de 22 de maio de 2013, na qual foi proferida a decisão definitiva de mérito pelo o STF. A ministra relatora, Rosa Weber, em seu voto, decidiu manter a decisão do Tribunal de origem, em seus próprios fundamentos. Dentre os fundamentos argüidos, está o de que os valores de créditos de ICMS decorrentes de exportações transferidos a terceiros não constituem receita tributável, mas custo/despesa recuperável, com a finalidade de desonerar a empresa exportadora. Fl. 124DF CARF MF Impresso em 20/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/03/2014 por ANGELA SARTORI, Assinado digitalmente em 11/03/2014 por A NGELA SARTORI, Assinado digitalmente em 12/03/2014 por JULIO CESAR ALVES RAMOS Processo nº 11065.001448/200525 Acórdão n.º 3401002.509 S3C4T1 Fl. 7 5 Ainda segundo a Ministra, o art. 149, §2º, I, da CF, aplicável ao PIS/Cofins, imuniza as receitas decorrentes de exportação, de modo que tais contribuições não devem incidir sobre os valores relativos dos referidos créditos de ICMS transferidos a terceiros. A Ministra citou alguns precedentes do STF (RE nº 217.233, RE 474.432 AgR no RE 327.414 e AgR no RE 205.355) e votou pelo desprovimento do recurso da União, tendo sido seguida pela maioria dos Ministros, vencido apenas o Ministro Dias Toffoli. Assim, tendo em vista o julgamento do mérito do RE 606107 submetido à sistemática de Repercussão Geral, referente à mesma matéria ora sob litígio, e a disposição contida no art. 62A do RICARF voto para dar provimento ao recurso voluntário. CONCLUSÃO Pelo exposto, conheço do Recurso Voluntário para, no mérito, dar provimento. Ângela Sartori Relator Relator Fl. 125DF CARF MF Impresso em 20/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/03/2014 por ANGELA SARTORI, Assinado digitalmente em 11/03/2014 por A NGELA SARTORI, Assinado digitalmente em 12/03/2014 por JULIO CESAR ALVES RAMOS
score : 1.0
Numero do processo: 16004.000961/2006-18
Turma: Terceira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Oct 22 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Wed Mar 19 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI
Período de apuração: 31/03/2001 a 10/10/2002
IPI. DECADÊNCIA. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONFIGURAÇÃO. CONFRONTO ENTRE CRÉDITOS E DÉBITOS.
Em relação ao IPI, por causa de sua sistemática peculiar de apuração, baseada no princípio constitucional da não-cumulatividade, o lançamento por homologação configura-se quando o pagamento ocorre na forma do confronto entre créditos e débitos, disto decorrendo a ausência de valor a recolher. Inteligência do art. 150, §§ 1º e 4º, do CTN c/c o art. 124 do RIPI/2002. Precedentes.
IPI. CRÉDITO PRESUMIDO. INSUMOS ADQUIRIDOS DE NÃO CONTRIBUINTES. PESSOAS FÍSICAS. POSSIBILIDADE. ART. 62-A DO ANEXO II DO RICARF.
O Superior Tribunal de Justiça firmou, pelo regime de recursos repetitivos, o entendimento de que devem ser incluídos, na base de cálculo do crédito presumido de IPI, o valor das aquisições de insumos que não sofreram a incidência do PIS e Cofins, de modo que devem ser computadas as aquisições de pessoas físicas e cooperativas (REsp 993164/MG, DJe 17/12/2010 e Sumula STJ 494). Entendimento que este Tribunal Administrativo reproduz em respeito ao art. 62-A do Regimento Interno.
CREDITO PRESUMIDO DE IPI. AQUISIÇÕES QUE DÃO DIREITO DE CRÉDITO. CONFIGURAÇÃO DE MATÉRIA-PRIMA, PRODUTO INTERMEDIÁRIO E MATERIAL DE EMBALAGEM. AÇA~O DIRETA SOBRE O PRODUTO. ÔNUS DA PROVA.
Apenas geram crédito presumido as aquisições de mate´rias-primas, produtos intermedia´rios e material de embalagem, tal como conceituados pela legislação do IPI, apenas sendo alcançados por estes conceitos aqueles bens que integram o produto ou sejam consumidos no processo de industrializaça~o, em contato direto com o produto. É ônus do contribuinte demonstrar que os bens concretamente adquiridos enquadram-se nestes conceitos.
IPI. CRE´DITO PRESUMIDO. LEI 9.363/96. ENERGIA ELE´TRICA. SÚMULA CARF Nº 19.
Apenas em relação aos contribuintes que fazem a opção expressa pelo regime alternativo da Lei 10.276/2001 e´ que se permite que as aquisições de energia ele´trica e de combusti´veis gerem direito ao crédito presumido de IPI. Na~o integram a base de ca´lculo do cre´dito presumido da Lei 9.363/96, as aquisiço~es de combusti´veis e energia ele´trica, uma vez que na~o sa~o consumidos em contato direto com o produto, na~o se enquadrando nos conceitos de mate´ria-prima ou produto intermedia´rio.
IPI. CRÉDITO PRESUMIDO. LEI 9.363/96. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. POSSIBILIDADE.
Tratando-se, a industrialização por encomenda, de aprimoramento a que se submete a matéria-prima, deve o seu valor integrar as aquisições para o cálculo do credito presumido. Precedente do Superior Tribunal de Justiça (REsp 752888/RS, DJe 25/09/2009).
MULTA DE OFI´CIO. EFEITO DE CONFISCO. RAZOABILIDADE, PROPORCIONALIDADE, LEGALIDADE. SÚMULA CARF Nº 2.
A multa de ofi´cio tem natureza punitiva, motivo pelo qual na~o se lhe aplica o princi´pio do na~o confisco previsto no art. 150, VI, da Constituição, que se refere exclusivamente a tributos. Arguir o princípio constitucional do não confisco, da razoabilidade, da proporcionalidade ou da legalidade para afastar a aplicação do dispositivo de lei que determinada a aplicação da multa de 75% envolveria inequívoco juízo de inconstitucionalidade da Lei, que está fora do âmbito de competência deste Conselho, conforme entendimento consolidado na Súmula CARF nº 2.
Recurso parcialmente provido.
Numero da decisão: 3403-002.548
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso para excluir do lançamento os fatos geradores ocorridos até 12/11/2001 e para reconhecer o direito de crédito em relação às aquisições de pessoas físicas e em relação à aquisição de industrialização por encomenda. Vencidos os Conselheiros Alexandre Kern e Rosaldo Trevisan quanto à industrialização por encomenda.
(assinado digitalmente)
Antonio Carlos Atulim - Presidente
(assinado digitalmente)
Ivan Allegretti - Relator
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Antonio Carlos Atulim, Alexandre Kern, Domingos de Sá Filho, Rosaldo Trevisan, Marcos Tranchesi Ortiz e Ivan Allegretti.
Nome do relator: IVAN ALLEGRETTI
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DECADÊNCIA. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONFIGURAÇÃO. CONFRONTO ENTRE CRÉDITOS E DÉBITOS. Em relação ao IPI, por causa de sua sistemática peculiar de apuração, baseada no princípio constitucional da nãocumulatividade, o lançamento por homologação configurase quando o pagamento ocorre na forma do confronto entre créditos e débitos, disto decorrendo a ausência de valor a recolher. Inteligência do art. 150, §§ 1º e 4º, do CTN c/c o art. 124 do RIPI/2002. Precedentes. IPI. CRÉDITO PRESUMIDO. INSUMOS ADQUIRIDOS DE NÃO CONTRIBUINTES. PESSOAS FÍSICAS. POSSIBILIDADE. ART. 62A DO ANEXO II DO RICARF. O Superior Tribunal de Justiça firmou, pelo regime de recursos repetitivos, o entendimento de que devem ser incluídos, na base de cálculo do crédito presumido de IPI, o valor das aquisições de insumos que não sofreram a incidência do PIS e Cofins, de modo que devem ser computadas as aquisições de pessoas físicas e cooperativas (REsp 993164/MG, DJe 17/12/2010 e Sumula STJ 494). Entendimento que este Tribunal Administrativo reproduz em respeito ao art. 62A do Regimento Interno. CREDITO PRESUMIDO DE IPI. AQUISIÇÕES QUE DÃO DIREITO DE CRÉDITO. CONFIGURAÇÃO DE MATÉRIAPRIMA, PRODUTO INTERMEDIÁRIO E MATERIAL DE EMBALAGEM. AÇÃO DIRETA SOBRE O PRODUTO. ÔNUS DA PROVA. Apenas geram crédito presumido as aquisições de matériasprimas, produtos intermediários e material de embalagem, tal como conceituados pela legislação do IPI, apenas sendo alcançados por estes conceitos aqueles bens que integram o produto ou sejam consumidos no processo de industrialização, em contato direto com o produto. É ônus do contribuinte AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 00 4. 00 09 61 /2 00 6- 18 Fl. 681DF CARF MF Impresso em 19/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/02/2014 por IVAN ALLEGRETTI, Assinado digitalmente em 27/02/2014 por IVAN ALLEGRETTI, Assinado digitalmente em 28/02/2014 por ANTONIO CARLOS ATULIM 2 demonstrar que os bens concretamente adquiridos enquadramse nestes conceitos. IPI. CRÉDITO PRESUMIDO. LEI 9.363/96. ENERGIA ELÉTRICA. SÚMULA CARF Nº 19. Apenas em relação aos contribuintes que fazem a opção expressa pelo regime alternativo da Lei 10.276/2001 é que se permite que as aquisições de energia elétrica e de combustíveis gerem direito ao crédito presumido de IPI. Não integram a base de cálculo do crédito presumido da Lei 9.363/96, as aquisições de combustíveis e energia elétrica, uma vez que não são consumidos em contato direto com o produto, não se enquadrando nos conceitos de matériaprima ou produto intermediário. IPI. CRÉDITO PRESUMIDO. LEI 9.363/96. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. POSSIBILIDADE. Tratandose, a industrialização por encomenda, de aprimoramento a que se submete a matériaprima, deve o seu valor integrar as aquisições para o cálculo do credito presumido. Precedente do Superior Tribunal de Justiça (REsp 752888/RS, DJe 25/09/2009). MULTA DE OFÍCIO. EFEITO DE CONFISCO. RAZOABILIDADE, PROPORCIONALIDADE, LEGALIDADE. SÚMULA CARF Nº 2. A multa de ofício tem natureza punitiva, motivo pelo qual não se lhe aplica o princípio do não confisco previsto no art. 150, VI, da Constituição, que se refere exclusivamente a tributos. Arguir o princípio constitucional do não confisco, da razoabilidade, da proporcionalidade ou da legalidade para afastar a aplicação do dispositivo de lei que determinada a aplicação da multa de 75% envolveria inequívoco juízo de inconstitucionalidade da Lei, que está fora do âmbito de competência deste Conselho, conforme entendimento consolidado na Súmula CARF nº 2. Recurso parcialmente provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso para excluir do lançamento os fatos geradores ocorridos até 12/11/2001 e para reconhecer o direito de crédito em relação às aquisições de pessoas físicas e em relação à aquisição de industrialização por encomenda. Vencidos os Conselheiros Alexandre Kern e Rosaldo Trevisan quanto à industrialização por encomenda. (assinado digitalmente) Antonio Carlos Atulim Presidente (assinado digitalmente) Ivan Allegretti Relator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Antonio Carlos Atulim, Alexandre Kern, Domingos de Sá Filho, Rosaldo Trevisan, Marcos Tranchesi Ortiz e Ivan Allegretti. Relatório Fl. 682DF CARF MF Impresso em 19/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/02/2014 por IVAN ALLEGRETTI, Assinado digitalmente em 27/02/2014 por IVAN ALLEGRETTI, Assinado digitalmente em 28/02/2014 por ANTONIO CARLOS ATULIM Processo nº 16004.000961/200618 Acórdão n.º 3403002.548 S3C4T3 Fl. 682 3 Tratase de auto de infração (fls. 345/3471) que formaliza a exigência de Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) em relação a fatos geradores ocorridos no período de 31/03/2001 a 10/10/2002. Na descrição dos fatos que deram causa ao lançamento, consta do auto de infração que houve recolhimento do IPI em valor menor que o devido, em razão de o contribuinte ter utilizado indevidamente valores de crédito presumido de IPI (fl. 347). No Termo de Verificação de Infração (fls. 348/368) detalhamse as glosas de crédito presumido que foram constatadas quando da análise dos pedidos de ressarcimento correspondentes aos 2º, 3º e 4º trimestres de 2001 e aos 1º, 2º e 3º trimestres de 2002, que refletiram nos saldos do IPI constantes do Livro Registro de Apuração do IPI (RAIPI). Houve a glosa de entradas de laranjas de pessoa física, bagaço de cana, cal virgem, combustível, gás GLP, óleo combustível para caldeira, óleo (lubrificantes), serviços de energia elétrica, serviços de telecomunicações, serviços de transporte, soda cáustica, dentre outros insumos, por não integrarem diretamente o produto, bem como a glosa quanto aos valores de beneficiamento de óleo essencial e de receita de exportação de produtos adquiridos de terceiros. A notificação do lançamento aconteceu em 13/11/2006 (fl. 390). A contribuinte apresentou impugnação (fls. 391/447) alegando 1) a decadência do direito do Fisco de constituir o crédito tributário referente aos fatos geradores ocorridos mais de cinco anos antes do lançamento; 2) que, por ser empresa produtora e exportadora de mercadorias nacionais, faz jus ao crédito presumido do IPI como ressarcimento das contribuições de que tratam as Leis Complementares nºs 7/70, 8/70, e 70/91, incidente sobre as respectivas aquisições, no mercado interno, de matériasprimas, produtos intermediários e material de embalagem, para utilização no processo produtivo. 3) que a base de cálculo do crédito presumido, tal como prevista nos arts. 1º e 2° da Lei nº 9.363/96 deve levar em conta o valor total das aquisições de matériasprimas, produtos intermediários e material de embalagem, não permitindo qualquer exclusão, sendo indevida a inovação pretendida pelas Instruções Normativas nºs 23/1997 e 103/1997, ao estabelecerem que o crédito presumido de IPI será calculado, exclusivamente, em relação às aquisições efetuadas de pessoas jurídicas, sujeitas à Cofins e ao PIS, excluindo as aquisições de pessoas físicas e de cooperativas. 1 Os números das folhas indicados neste acórdão referemse à numeração do processo eletrônico, gerada pelo e processo. Fl. 683DF CARF MF Impresso em 19/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/02/2014 por IVAN ALLEGRETTI, Assinado digitalmente em 27/02/2014 por IVAN ALLEGRETTI, Assinado digitalmente em 28/02/2014 por ANTONIO CARLOS ATULIM 4 Assevera ter direito de crédito em relação às laranjas que adquire de pessoas físicas, bem como em relação aos pagamentos aplicados na industrialização por encomenda e ao suco de laranja equiparado à exportação. 4) em relação a juros, que a Taxa SELIC deve ser aplicada no ressarcimento, enquanto espécie do gênero restituição, por força do art. 39, § 4°, da Lei n° 9.250/1995. 5) que a utilização da legislação do IPI, para efeitos do conceito de "insumos" tem caráter subsidiário, e, assim, energia elétrica, combustíveis e lubrificantes se incluem entres as matériasprimas, por participarem do processo de industrialização, até mesmo à luz do art. 82, I, do RIPI. Também as aquisições de pessoas físicas, não contribuintes das contribuições em causa, dão direito ao crédito presumido, considerandose que, em etapas anteriores, oneraram, em cascata, o custo do produto a ser exportado e têm sua incidência embutida nas operações anteriores. Requer perícia técnica a fim de esclarecer se os produtos elencados na planilha que deu origem ao crédito glosado são imprescindíveis ao fluxo do seu processo industrial, se este é realizável sem suas aplicações ou consumo e se o cálculo elaborado obedece à legislação aplicável. Indica perito. Argumenta, ainda, que a Fiscalização ignorou a existência dos Pedidos de Ressarcimento 13869.000021/200156 (2°. Trimestre de 2000), 13869.000022/200109 (3 ° . Trimestre de 2000) e 13869.000023/200145 (4°. Trimestre de 2000), nos quais houve o deferimento parcial do direito creditório, de maneira que, se houvessem sido computados os créditos deferidos, não existiria o saldo devedor denunciado e, tampouco, a infração combatida. Assim, ao desconsiderar os processos anteriores, partindo do pedido concernente ao 2º trimestre de 2001, teria agido a Fiscalização de forma premeditada, criando um saldo devedor inexistente. Pleiteou que fossem anexados aos presentes autos os autos dos referidos Processos Administrativos. A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Belém/PA (DRJ), por meio do Acórdão nº 0123.457, de 8 de novembro de 2011 (fls. 548/566), julgou improcedente a impugnação, mantendo integralmente o lançamento, conforme entendimento resumido na seguinte ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 31/03/2001 a 10/10/2002 PAF. DECISÕES JUDICIAIS E ADMINISTRATIVAS. EFEITOS. As decisões judiciais e administrativas relativas a terceiros não possuem eficácia normativa, uma vez que não integram a legislação tributária de que tratam os arts. 96 e 100 do Código Tributário Nacional. ATO NORMATIVO. INCONSTITUCIONALIDADE. ILEGALIDADE. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE. A autoridade administrativa não possui atribuição para apreciar a argüição de inconstitucionalidade ou de ilegalidade de dispositivos que integram a legislação tributária. DILIGÊNCIA. PERÍCIA. REQUISITOS. Fl. 684DF CARF MF Impresso em 19/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/02/2014 por IVAN ALLEGRETTI, Assinado digitalmente em 27/02/2014 por IVAN ALLEGRETTI, Assinado digitalmente em 28/02/2014 por ANTONIO CARLOS ATULIM Processo nº 16004.000961/200618 Acórdão n.º 3403002.548 S3C4T3 Fl. 683 5 Descabe a realização de diligência ou perícia quando presentes nos autos os elementos necessários e suficientes à dissolução do litígio administrativo, notadamente quando a produção probatória invocada pelo sujeito passivo não necessita de qualquer conhecimento técnico especializado, em se tratando de perícia. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS IPI Período de apuração: 31/03/2001 a 10/10/2002 IPI. DECADÊNCIA. FALTA DE PAGAMENTO. REGRA GERAL. O prazo para a Fazenda Pública constituir o crédito tributário relativo ao IPI é de cinco anos e regese pelo disposto no Código Tributário Nacional. Assim, na hipótese em que há recolhimento parcial antecipado, o lustro decadencial tem início na data de ocorrência do fato gerador, na forma do artigo 150, § 4°, do Estatuto Tributário. De outro lado, não havendo qualquer pagamento, aplicase a regra do artigo 173, inciso I, do mesmo diploma, pouco importando se houve ou não declaração, contandose o prazo do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. RESSARCIMENTO. CRÉDITO PRESUMIDO. INSUMOS ADQUIRIDOS DE NÃOCONTRIBUINTES. Incabível o cálculo do crédito presumido de que trata a Lei nº 9.363/1996 em relação a insumos adquiridos de pessoas físicas, haja vista que o texto normativo, ao estipular a forma de apuração do incentivo, excluiu da base de cálculo respectiva as aquisições que não suportaram a incidência da Cofins e da contribuição ao PIS. IPI. CRÉDITO PRESUMIDO. LEI Nº 9.363/1996. BASE DE CÁLCULO. AÇÃO DIRETA SOBRE O PRODUTO. Geram direito ao crédito presumido de que trata a Lei nº 9.363/1996, matériasprimas, produtos intermediários e material de embalagem, incluindose, entre as matériasprimas e produtos intermediários, aqueles que, embora não se integrando ao novo produto, sejam consumidos no processo de industrialização, salvo se compreendidos entre os bens do ativo permanente. IPI. CRÉDITO PRESUMIDO. LEI Nº 10.276/2001. BASE DE CÁLCULO. ENERGIA ELÉTRICA. Somente com o advento da Lei nº 10.276/2001 é que foi introduzido, alternativamente ao disposto na Lei nº 9.363/1996, permissivo para que a pessoa jurídica produtora e exportadora de mercadorias viesse a calcular o valor do crédito presumido do IPI utilizandose de base de cálculo formada pela soma não só dos custos com aquisição de matériasprimas, produtos Fl. 685DF CARF MF Impresso em 19/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/02/2014 por IVAN ALLEGRETTI, Assinado digitalmente em 27/02/2014 por IVAN ALLEGRETTI, Assinado digitalmente em 28/02/2014 por ANTONIO CARLOS ATULIM 6 intermediários e matérias de embalagem, mas também dos gastos com energia elétrica e combustíveis, devendo a pessoa jurídica, para tanto, manifestar opção pelo regime alternativo, observadas condicionantes específicas. IPI. CRÉDITO PRESUMIDO. BASE DE CÁLCULO. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. O valor a ser considerado para efeito do cálculo do crédito presumido com base na Lei nº 9.363/1996, é o valor dos insumos remetidos, e, somente na hipótese de opção pela forma alternativa de cálculo do crédito presumido de que trata a Lei nº 10.276/2001, corresponde ao valor total da operação, ou seja, o valor dos insumos enviados pelo encomendante e o do custo da industrialização cobrado pelo executor da encomenda. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido A contribuinte interpôs recurso voluntário (fls. 574/684) reiterando os argumentos apresentados na impugnação. É o relatório. Voto Conselheiro Ivan Allegretti, Relator O recurso voluntário foi interposto em 05/12/2011 (fl. 572), dentro do prazo de 30 dias contados da data da notificação do acórdão da DRJ, em 30/11/2011, conforme Aviso de Recebimento (fl. 571). Por ser tempestivo, conheço do recurso. 1. Decadência. Configurado o lançamento por homologação, a contagem do prazo decadencial se desloca do art. 173 para o art. 150, §§ 1º e 4º do CTN, iniciandose a partir do momento da ocorrência do fato gerador. É entendimento uniforme deste Conselho, por transposição do entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça (v.g. ERESP 101407, DJ 08/05/2000), de que fica inequivocamente configurado o lançamento por homologação quando o contribuinte realiza o pagamento, em caráter de adiantamento do tributo devido. No caso do IPI, em razão de sua peculiar sistemática de apuração, o pagamento também fica caracterizado na hipótese em que os débitos do imposto são integralmente compensados com os créditos existentes, quando de seu confronto ao final do período de apuração. Nesta hipótese, como se percebe, não ocorre recolhimento por parte do contribuinte simplesmente porque não há recolhimento a fazer, não se podendo dizer que o Fl. 686DF CARF MF Impresso em 19/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/02/2014 por IVAN ALLEGRETTI, Assinado digitalmente em 27/02/2014 por IVAN ALLEGRETTI, Assinado digitalmente em 28/02/2014 por ANTONIO CARLOS ATULIM Processo nº 16004.000961/200618 Acórdão n.º 3403002.548 S3C4T3 Fl. 684 7 contribuinte deixou de efetuar a antecipação do valor devido, pois concretamente não é devido o adiantamento de qualquer valor por meio de recolhimento, visto que o contribuinte utilizou o seu saldo de créditos para compensar com os débitos do período. Nesta hipótese, como visto, os créditos detidos pelo contribuinte fazem as vezes de pagamento, no confronto com os débitos apurados no período. É isto, aliás, o que dispõe o inciso III do art. 56, p.u., do RIPI/82: Art. 56 O procedimento de lançar o imposto, de iniciativa do sujeito passivo, aperfeiçoase com o seu pagamento, feito antes do exame pela autoridade administrativa (Lei nº 5172/66, Art. 150 e parágrafo 1º). Parágrafo único Considerase pagamento: I o recolhimento do saldo devedor resultante da compensação dos débitos, no período de apuração do imposto, com os créditos admitidos; II o recolhimento do imposto não sujeito a apuração por períodos, haja ou não créditos a compensar; III a compensação dos débitos, no período de apuração do imposto, com os créditos admitidos, sem resultar saldo a recolher. Este mesma previsão foi reiterada pelo art. 111 do RIPI/98, pelo art. 124 do RIPI/2002 e pelo art. 183 do RIPI/2010. O RIPI/2002, vigente na época dos fatos aqui tratados, dispunha o seguinte: Art. 124. Os atos de iniciativa do sujeito passivo, no lançamento por homologação, aperfeiçoamse com o pagamento do imposto ou com a compensação do mesmo, nos termos dos arts. 207 e 208 e efetuados antes de qualquer procedimento de ofício da autoridade administrativa (Lei nº 5.172, de 1966, art. 150 e § 1º, Lei nº 9.430, de 1996, arts. 73 e 74, e Medida Provisória nº 66, de 2002, art. 49). Parágrafo único. Considerase pagamento: I o recolhimento do saldo devedor, após serem deduzidos os créditos admitidos dos débitos, no período de apuração do imposto; II o recolhimento do imposto não sujeito a apuração por períodos, haja ou não créditos a deduzir; ou III a dedução dos débitos, no período de apuração do imposto, dos créditos admitidos, sem resultar saldo a recolher. Assim, conforme previsto pela legislação, a compensação entre débitos e créditos do IPI traduz modalidade de pagamento, configurando inequivocamente o lançamento por homologação. Fl. 687DF CARF MF Impresso em 19/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/02/2014 por IVAN ALLEGRETTI, Assinado digitalmente em 27/02/2014 por IVAN ALLEGRETTI, Assinado digitalmente em 28/02/2014 por ANTONIO CARLOS ATULIM 8 Neste mesmo sentido já entendeu esta Turma (Acórdão 340300.805, PA nº 10830.006348/200512, Rel. Cons. Robson José Bayerl, j. 03/02/2011) e também a Câmara Superior de Recursos Fiscais (Acórdão 9303001.658, PA 10980.002125/2003/92, Rel. Cons. Susy Hoffmann, j. 03/10/2011). A notificação do lançamento aconteceu em 13/11/2006 (fl. 390), de modo que não poderia alcançar os fatos geradores ocorridos antes de 13/11/2001. Por força da decadência, portanto, devem ser excluídos do lançamento os fatos geradores ocorridos em antes de 13/11/2001. 2. Crédito presumido pela aquisição de insumos de não contribuintes de PIS/Cofins. Em razão do disposto no art. 62A do RICARF, introduzido pela Portaria MF 586/2010, deve ser reproduzido neste caso o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, pela sistemática dos recursos repetitivos, a respeito da mesma questão jurídica. Este dispositivo do RICARF estabelece o seguinte: “Art. 62A. As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigos 543B e 543C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. § 1º Ficarão sobrestados os julgamentos dos recursos sempre que o STF também sobrestar o julgamento dos recursos extraordinários da mesma matéria, até que seja proferida decisão nos termos do art. 543B. § 2º O sobrestamento de que trata o § 1º será feito de ofício pelo relator ou por provocação das partes.” O entendimento firmado pelo STJ na sistemática do art. 543C do CPC, é resumido na seguinte ementa: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. IPI. CRÉDITO PRESUMIDO PARA RESSARCIMENTO DO VALOR DO PIS/PASEP E DA COFINS. EMPRESAS PRODUTORAS E EXPORTADORAS DE MERCADORIAS NACIONAIS. LEI 9.363/96. INSTRUÇÃO NORMATIVA SRF 23/97. CONDICIONAMENTO DO INCENTIVO FISCAL AOS INSUMOS ADQUIRIDOS DE FORNECEDORES SUJEITOS À TRIBUTAÇÃO PELO PIS E PELA COFINS. EXORBITÂNCIA DOS LIMITES IMPOSTOS PELA LEI ORDINÁRIA. SÚMULA VINCULANTE 10/STF. OBSERVÂNCIA. INSTRUÇÃO NORMATIVA (ATO NORMATIVO SECUNDÁRIO). CORREÇÃO MONETÁRIA. INCIDÊNCIA. EXERCÍCIO DO DIREITO DE CRÉDITO POSTERGADO PELO FISCO. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE CRÉDITO ESCRITURAL. TAXA SELIC. APLICAÇÃO. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 535, DO CPC. INOCORRÊNCIA. Fl. 688DF CARF MF Impresso em 19/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/02/2014 por IVAN ALLEGRETTI, Assinado digitalmente em 27/02/2014 por IVAN ALLEGRETTI, Assinado digitalmente em 28/02/2014 por ANTONIO CARLOS ATULIM Processo nº 16004.000961/200618 Acórdão n.º 3403002.548 S3C4T3 Fl. 685 9 1. O crédito presumido de IPI, instituído pela Lei 9.363/96, não poderia ter sua aplicação restringida por força da Instrução Normativa SRF 23/97, ato normativo secundário, que não pode inovar no ordenamento jurídico, subordinandose aos limites do texto legal. 2. A Lei 9.363/96 instituiu crédito presumido de IPI para ressarcimento do valor do PIS/PASEP e COFINS, ao dispor que: "Art. 1º A empresa produtora e exportadora de mercadorias nacionais fará jus a crédito presumido do Imposto sobre Produtos Industrializados , como ressarcimento das contribuições de que tratam as Leis Complementares nos 7, de 7 de setembro de 1970, 8, de 3 de dezembro de 1970, e de dezembro de 1991, incidentes sobre as respectivas aquisições, no mercado interno, de matériasprimas, produtos intermediários e material de embalagem, para utilização no processo produtivo . Parágrafo único. O disposto neste artigo aplicase, inclusive, nos casos de venda a empresa comercial exportadora com o fim específico de exportação para o exterior." 3. O artigo 6º, do aludido diploma legal, determina, ainda, que "o Ministro de Estado da Fazenda expedirá as instruções necessárias ao cumprimento do disposto nesta Lei, inclusive quanto aos requisitos e periodicidade para apuração e para fruição do crédito presumido e respectivo ressarcimento, à definição de receita de exportação e aos documentos fiscais comprobatórios dos lançamentos, a esse título, efetuados pelo produtor exportador". 4. O Ministro de Estado da Fazenda, no uso de suas atribuições, expediu a Portaria 38/97, dispondo sobre o cálculo e a utilização do crédito presumido instituído pela Lei 9.363/96 e autorizando o Secretário da Receita Federal a expedir normas complementares necessárias à implementação da aludida portaria (artigo 12). 5. Nesse segmento, o Secretário da Receita Federal expediu a Instrução Normativa 23/97 (revogada, sem interrupção de sua força normativa, pela Instrução Normativa 313/2003, também revogada, nos mesmos termos, pela Instrução Normativa 419/2004), assim preceituando: "Art. 2º Fará jus ao crédito presumido a que se refere o artigo anterior a empresa produtora e exportadora de mercadorias nacionais. § 1º O direito ao crédito presumido aplicase inclusive: I Quando o produto fabricado goze do benefício da alíquota zero; II nas vendas a empresa comercial exportadora, com o fim específico de exportação. Fl. 689DF CARF MF Impresso em 19/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/02/2014 por IVAN ALLEGRETTI, Assinado digitalmente em 27/02/2014 por IVAN ALLEGRETTI, Assinado digitalmente em 28/02/2014 por ANTONIO CARLOS ATULIM 10 § 2º O crédito presumido relativo a produtos oriundos da atividade rural, conforme definida no art. 2º da Lei nº 8.023, de 12 de abril de 1990, utilizados como matériaprima, produto intermediário ou embalagem, na produção bens exportados, será calculado, exclusivamente, em relação às aquisições, efetuadas de pessoas jurídicas, sujeitas às contribuições PIS/PASEP e COFINS ." 6. Com efeito, o § 2º, do artigo 2º, da Instrução Normativa SRF 23/97, restringiu a dedução do crédito presumido do IPI (instituído pela Lei 9.363/96), no que concerne às empresas produtoras e exportadoras de produtos oriundos de atividade rural, às aquisições, no mercado interno, efetuadas de pessoas jurídicas sujeitas às contribuições destinadas ao PIS/PASEP e à COFINS. 7. Como de sabença, a validade das instruções normativas (atos normativos secundários) pressupõe a estrita observância dos limites impostos pelos atos normativos primários a que se subordinam (leis, tratados, convenções internacionais, etc.), sendo certo que, se vierem a positivar em seu texto uma exegese que possa irromper a hierarquia normativa sobrejacente, viciar seão de ilegalidade e não de inconstitucionalidade (Precedentes do Supremo Tribunal Federal: ADI 531 AgR, Rel. Ministro Celso de Mello, Tribunal Pleno, julgado em 11.12.1991, DJ 03.04.1992; e ADI 365 AgR, Rel. Ministro Celso de Mello, Tribunal Pleno, julgado em 07.11.1990, DJ 15.03.1991). 8. Conseqüentemente, sobressai a "ilegalidade" da instrução normativa que extrapolou os limites impostos pela Lei 9.363/96, ao excluir, da base de cálculo do benefício do crédito presumido do IPI, as aquisições (relativamente aos produtos oriundos de atividade rural) de matériaprima e de insumos de fornecedores não sujeito à tributação pelo PIS/PASEP e pela COFINS (Precedentes das Turmas de Direito Público: REsp 849287/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 19.08.2010, DJe 28.09.2010; AgRg no REsp 913433/ES, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 04.06.2009, DJe 25.06.2009; REsp 1109034/PR, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 16.04.2009, DJe 06.05.2009; REsp 1008021/CE, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 01.04.2008, DJe 11.04.2008; REsp 767.617/CE, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 12.12.2006, DJ 15.02.2007; REsp 617733/CE, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 03.08.2006, DJ 24.08.2006; e REsp 586392/RN, Rel.Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 19.10.2004, DJ 06.12.2004). 9. É que: (i) "a COFINS e o PIS oneram em cascata o produto rural e, por isso, estão embutidos no valor do produto final adquirido pelo produtorexportador, mesmo não havendo incidência na sua última aquisição" ; (ii) "o Decreto 2.367/98 Regulamento do IPI , posterior à Lei 9.363/96, não fez restrição às aquisições de produtos rurais" ; e (iii) "a base de cálculo do ressarcimento é o valor total das aquisições dos insumos utilizados no processo produtivo (art. 2º), sem condicionantes" (REsp 586392/RN). Fl. 690DF CARF MF Impresso em 19/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/02/2014 por IVAN ALLEGRETTI, Assinado digitalmente em 27/02/2014 por IVAN ALLEGRETTI, Assinado digitalmente em 28/02/2014 por ANTONIO CARLOS ATULIM Processo nº 16004.000961/200618 Acórdão n.º 3403002.548 S3C4T3 Fl. 686 11 10. A Súmula Vinculante 10/STF cristalizou o entendimento de que: "Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público , afasta sua incidência, no todo ou em parte." 11. Entrementes, é certo que a exigência de observância à cláusula de reserva de plenário não abrange os atos normativos secundários do Poder Público, uma vez não estabelecido confronto direto com a Constituição, razão pela qual inaplicável a Súmula Vinculante 10/STF à espécie. (...) 15. Recurso especial da empresa provido para reconhecer a incidência de correção monetária e a aplicação da Taxa Selic. 16. Recurso especial da Fazenda Nacional desprovido. 17. Acórdão submetido ao regime do artigo 543C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. (REsp 993164/MG, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/12/2010, DJe 17/12/2010) Mais recentemente, o STJ sumulou o mesmo entendimento, nos seguintes termos: Súmula 494 STJ O benefício fiscal do ressarcimento do crédito presumido do IPI relativo às exportações incide mesmo quando as matérias primas ou os insumos sejam adquiridos de pessoa física ou jurídica não contribuinte do PIS/PASEP. Assim, por força do art. 62A do RICARF, os Conselheiros do CARF devem obrigatoriamente reproduzir o entendimento do STJ neste caso concreto, reconhecendo o direito ao crédito presumido de IPI em relação às aquisições de não contribuintes de PIS/Cofins. 3. As aquisições que dão direito de crédito. Embora a finalidade do benefício fiscal previsto na Lei nº 9.363/96 tenha sido a de compensar o ônus financeiro causada às exportações em razão da incidência de PIS/Cofins, o legislador optou em fazer tal compensação na forma de concessão de créditos de IPI, determinando expressamente a utilização dos mesmos critérios da legislação deste imposto. É este o efeito do parágrafo único do art. 3º da referida Lei, ao dispor que “Utilizarseá, subsidiariamente, a legislação do Imposto de Renda e do Imposto sobre Produtos Industrializados para o estabelecimento, respectivamente, dos conceitos de receita Fl. 691DF CARF MF Impresso em 19/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/02/2014 por IVAN ALLEGRETTI, Assinado digitalmente em 27/02/2014 por IVAN ALLEGRETTI, Assinado digitalmente em 28/02/2014 por ANTONIO CARLOS ATULIM 12 operacional bruta e de produção, matériaprima, produtos intermediários e material de embalagem”. Por isso, a determinação dos conceitos de matériaprima, produtos intermediários e material de embalagem é a mesma aplicável à apuração do IPI. Conforme esclarece o Parecer Normativo CST n° 65/79, para que sejam considerados produtos intermediários, é necessário que os produtos sofram alterações, tais como desgaste, dano ou perda de propriedades físicas ou químicas, em decorrência de ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, ou viceversa, e desde que não estejam compreendidos entre os bens do ativo permanente. Portanto, apenas as aquisições que atendem este requisito é que serão passíveis de dar causa ao crédito presumido de IPI. O contribuinte, por sua vez, limitase a alegar que teria de ser admitido o direito de crédito em relação ao bagaço de cana, óleo combustível e cal virgem, “dentre outros” (fl. 629), sem fazer nenhum detalhamento ou demonstração de como estes bens são aplicados na produção. Na medida, pois, em que não existe nenhum detalhamento nem prova de que tais bens configuram MP, PI ou ME, na forma da legislação do IPI, deve ser mantida a glosa e a respectiva exigência fiscal. 4. Aquisições de energia elétrica. A Súmula CARF Nº 19 é categórica em explicar que “Não integram a base de cálculo do crédito presumido da Lei Nº 9.363, de 1996, as aquisições de combustíveis e energia elétrica uma vez que não são consumidos em contato direto com o produto, não se enquadrando nos conceitos de matériaprima ou produto intermediário”. Apenas a partir da Lei nº 10.276/2001, e em relação aos contribuintes que fizerem a opção expressa pelo regime alternativo previsto nesta Lei, é́ que se permite que as aquisições de energia elétrica e de combustíveis gerem direito ao crédito presumido de IPI. No regime ordinário da Lei nº 9.363/96, apenas a aquisição de bens que configurem MP, PI e ME dão direito de crédito, de maneira que apenas se pode cogitar do direito de crédito em relação ao combustível e a energia elétrica se estes se integrarem com o produto final ou se desgastarem em contato com o produto final, situação que não se configura no presente caso. 5. Industrialização por encomenda. Adoto como razão de decidir o seguinte trecho de voto do Conselheiro Antonio Zomer (Acórdão 20218.000, PA 11065.002246/200177, j. 17/07/2007): Na manifestação de inconformidade, a empresa informa que, para o regular exercício de sua atividade, utilizase do serviço de outras pessoas jurídicas, que beneficiam o couro ou executam atividades de industrialização intermediárias, de modo a deixar as matériasprimas em condições de uso na fabricação dos calçados que exporta. Examinando os documentos acostados aos autos, constatase que não há dúvida de que os produtos beneficiados por encomenda Fl. 692DF CARF MF Impresso em 19/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/02/2014 por IVAN ALLEGRETTI, Assinado digitalmente em 27/02/2014 por IVAN ALLEGRETTI, Assinado digitalmente em 28/02/2014 por ANTONIO CARLOS ATULIM Processo nº 16004.000961/200618 Acórdão n.º 3403002.548 S3C4T3 Fl. 687 13 são utilizados como matériaprima na fabricação de calçados para exportação. Se a indústria adquirisse o couro já beneficiado e trabalhado (cabedais trançados, solados montados etc.), é certo que o custo destas atividades de beneficiamento seria incluído no cálculo do incentivo, pois que integraria o total pago na aquisição. Se, por outro lado, a indústria, em decorrência das peculiaridades de cada caso, como aspectos técnicos, especialização, qualificação de empregados, resolve contratar a terceiros a feitura de determinadas etapas da industrialização, não vejo como não se reconhecer o mesmo direito de utilização dos custos desta industrialização intermediária, já que a única diferença entre um caso e outro está no fato de que a obtenção da matériaprima, necessária ao desenvolvimento das atividades industriais, neste segundo caso, envolve a compra do couro semielaborado de um fornecedor e o beneficiamento de outro. Tanto na hipótese da aquisição dos insumos já qualificados como matériaprima, quanto no caso de eles só virem a adquirir esta característica depois do beneficiamento efetuado por terceiros, o custo desta atividade agregase a eles fora do estabelecimento do industrial exportador. Em outras palavras, o custo do beneficiamento acrescese ao custo dos referidos insumos, compondo o custo da matériaprima. Assim, sendo inerente à atividade industrial de fabricação de calçados a utilização de produtos semielaborados como matériaprima, quando esta atividade for efetuada por terceiro, o custo dessa operação integra o custo da matériaprima, devendo ser incluído no cálculo do incentivo fiscal de que trata a Lei nº 9.363/96. Este é o entendimento predominante no Segundo Conselho de Contribuintes e também na Câmara Superior de Recursos Fiscais, como demonstram as seguintes ementas: “IPI. CRÉDITO PRESUMIDO RELATIVO ÀS EXPORTAÇÕES (LEI Nº 9.363/96) PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS POR ENCOMENDA Investigada a atividade desenvolvida pelo executante da encomenda, se caracterizada a realização de operação industrial, o recebimento dos produtos industrializados por encomenda por parte do encomendante, uma vez destinados a nova industrialização, corresponde à aquisição de matérias primas, produtos intermediários e material de embalagem, integrando assim a base de cálculo do crédito presumido (Lei nº 9.363/96, artigo 2º). Irrelevante, no caso, se a remessa ao encomendante dos produtos industrializados por encomenda ocorreu com suspensão ou tributação do IPI, importa sim a configuração dos produtos desse modo industrializados como insumos para nova industrialização a cargo do encomendante. Recurso voluntário ao qual se dá provimento.” (Acórdão nº 20176.467, de 15/10/2002). Fl. 693DF CARF MF Impresso em 19/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/02/2014 por IVAN ALLEGRETTI, Assinado digitalmente em 27/02/2014 por IVAN ALLEGRETTI, Assinado digitalmente em 28/02/2014 por ANTONIO CARLOS ATULIM 14 “IPI – CRÉDITO PRESUMIDO PARA RESSARCIMENTO DE PIS E DE COFINS – BENEFICIAMENTO REALIZADO POR TERCEIROS – Tratandose de operação necessária para que a matériaprima possa ser utilizada no processo produtivo, deve o valor do beneficiamento integrar o custo da matériaprima. Recurso ao qual se dá provimento.” (Acórdão nº 20214.469, de 04/12/2002). “IPI. RESSARCIMENTO. CRÉDITO PRESUMIDO RELATIVO AO PIS/COFINS. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA – A industrialização efetuada por terceiros visando aperfeiçoar para o uso ao qual se destina a matériaprima, produto intermediário ou material de embalagem utilizados nos produtos exportados pelo encomendante agregase ao seu custo de aquisição para efeito de gozo e fruição do crédito presumido do IPI relativo ao PIS e a COFINS previsto na Lei nº 9.363/96.” (Acórdão nº CSRF/0201.905, de 12/04/2005). Pelo exposto, tendo em conta que objeto do benefício fiscal, no caso da indústria calçadista, não é o aperfeiçoamento do couro, montagens de solados, montagens de cabedais etc., que não serão exportados, reconheço o direito de a recorrente incluir na base de cálculo do crédito presumido do IPI, o valor pago pela industrialização encomendada a terceiros, quando dela se origina matériaprima utilizada na fabricação dos calçados exportados. Neste mesmo sentido também entende o Superior Tribunal de Justiça, em julgamento que restou assim ementado: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. CRÉDITO PRESUMIDO DO IPI. MATÉRIAPRIMA. BENEFICIAMENTO POR TERCEIROS. CRÉDITOS ESCRITURAIS. CORREÇÃO MONETÁRIA. INCIDÊNCIA. MATÉRIA DECIDIDA PELA 1ª SEÇÃO, NO RESP 1.035.847/RS, DJE 03.08.2009, SOB O REGIME DO ART. 543 C DO CPC. ESPECIAL EFICÁCIA VINCULATIVA DESSE PRECEDENTE (CPC, ART. 543C, § 7º), QUE IMPÕE SUA ADOÇÃO EM CASOS ANÁLOGOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. 1. Em recurso especial, não se conhece de matéria não prequestionada. 2. Faz jus ao crédito presumido do IPI o estabelecimento comercial que adquire insumos e os repassa a terceiros para beneficiálos, por encomenda, para posteriormente exportar os produtos. Precedentes. 3. É devida a correção monetária de créditos escriturais quando o seu aproveitamento, pelo contribuinte, sofre demora em virtude de resistência oposta por ilegítimo ato administrativo ou normativo do Fisco. Precedentes. Fl. 694DF CARF MF Impresso em 19/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/02/2014 por IVAN ALLEGRETTI, Assinado digitalmente em 27/02/2014 por IVAN ALLEGRETTI, Assinado digitalmente em 28/02/2014 por ANTONIO CARLOS ATULIM Processo nº 16004.000961/200618 Acórdão n.º 3403002.548 S3C4T3 Fl. 688 15 4. A Primeira Seção, ao julgar o REsp 1.035.847/PR, Min. Luiz Fux, DJe 03/08/2009, sob o regime do art. 543C do CPC, reafirmou o entendimento, que já adotara em outros precedentes sobre o mesmo tema, no sentido de que ocorrendo oposição constante de ato estatal, administrativo ou normativo, postergando o exercício do direito de crédito, exsurge legítima a necessidade de atualização monetária. 5. Não é cabível, em recurso especial, examinar a justiça do valor fixado a título de honorários, já que o exame das circunstâncias previstas nas alíneas do § 3º do art. 20 do CPC impõe, necessariamente, incursão à seara fáticoprobatória dos autos, atraindo a incidência da Súmula 7/STJ e, por analogia, da Súmula 389/STF. 6. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, desprovido. (REsp 752888/RS, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/09/2009, DJe 25/09/2009) (grifos editados) Assim, devese reconhecer ao recorrente o direito de que os valores pagos pela realização de industrialização por encomenda sejam computados na apuração do crédito presumido de IPI. 6. Multa de ofício O contribuinte argumenta que a multa de ofício aplicada, por ultrapassar o patamar de 20 ou 30%, implica necessariamente em ofensa aos princípios da proporcionalidade e da vedação ao confisco. A multa de ofício, no entanto, deve ser aplicada por configurarse a hipótese de falta de recolhimento prevista no art. 44 da Lei nº 9.430/96. Não procede a alegação de que a multa de ofício violaria o princípio do não confisco. Isto porque o inciso IV do art. 150 da Constituição Federal, que contém o princípio da vedação ao efeito de confisco, referese expressamente a tributos, não se aplicando às multas punitivas. O texto do art. 3º do Código Tributário Nacional revela as características essenciais da natureza do tributo, ao dispor que “Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.” (grifo editado). A multa de ofício, por sua vez, configura sanção cuja finalidade é punir a conduta ilícita do contribuinte, não se lhe aplicando, por isso, o princípio constitucional do não confisco. Fl. 695DF CARF MF Impresso em 19/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/02/2014 por IVAN ALLEGRETTI, Assinado digitalmente em 27/02/2014 por IVAN ALLEGRETTI, Assinado digitalmente em 28/02/2014 por ANTONIO CARLOS ATULIM 16 Assim, a limitação constitucional que veda a utilização de tributo com efeito de confisco não se aplica às penalidades, porquanto seja evidente a natureza punitivo repressora destas últimas. O agente fiscal limitouse a aplicar a legislação tributária vigente, levando a efeito a punição estipulada pelo legislador. A lei não confere qualquer âmbito de discricionariedade ao agente administrativo, nem ao julgador, no tocante à dosimetria desta punição – ou se lhe aplica, ou não – sendo suficiente que se caracterize a situação descrita na lei para que haja a aplicação da punição, por dever de ofício. Não há, pois, como cogitar que o lançamento fiscal teria violado o princípio da razoabilidade ou da moralidade. Quando muito, poderia ser alegada a inconstitucionalidade da própria lei, o que necessariamente teria de ser feito por meio de ação judicial, tendo em vista que apenas o Poder Judiciário tem competência para afastar a aplicação de dispositivo de lei. Este Tribunal Administrativo não tem competência para afastar a aplicação de uma lei em vigor, que goza de presunção de constitucionalidade. O entendimento a respeito deste tema foi consolidado na Súmula CARF nº 2. “O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária”. 7. Conclusão Voto pelo provimento parcial do recurso para (a) em razão da decadência, excluir do lançamento os créditos tributários correspondentes a fatos geradores ocorridos antes de 13/11/2001, (b) reconhecer o direito de crédito em relação às aquisições de pessoas físicas e em relação à aquisição de industrialização por encomenda. (assinado digitalmente) Ivan Allegretti Fl. 696DF CARF MF Impresso em 19/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/02/2014 por IVAN ALLEGRETTI, Assinado digitalmente em 27/02/2014 por IVAN ALLEGRETTI, Assinado digitalmente em 28/02/2014 por ANTONIO CARLOS ATULIM
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Numero do processo: 10783.900165/2006-71
Turma: Segunda Turma Especial da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Mar 11 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Tue Apr 15 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 2002
EXCLUSÃO DO SIMPLES. COMPENSAÇÃO DAS PARCELAS DOS PAGAMENTOS REALIZADOS NO CÓDIGO 6106 COM OS NOVOS DÉBITOS APURADOS NO REGIME DO LUCRO PRESUMIDO, QUE FOI ADOTADO EM SUBSTITUIÇÃO AO SIMPLES.
Não há óbice ao aproveitamento de pagamento realizado com o código 6106 (Simples), relativo a período em que a Contribuinte foi excluída do Simples, para a quitação, mediante dedução ou compensação, de tributos apurados com as regras do lucro presumido, regime que ela passou a adotar justamente em razão de sua exclusão do Simples. De acordo com a Súmula 76 do CARF, nem mesmo é preciso a apresentação de PER/DCOMP quando esse encontro de contas abrange créditos e débitos referentes ao mesmo tributo e período, casos em que o aproveitamento do pagamento já realizado se dá por simples dedução. Se foi o próprio Fisco quem excluiu a Contribuinte do Simples, e com efeitos a partir de 01/01/2002, este não pode negar o reconhecimento do crédito argumentando a existência de débito no código 6106 referente a período em que já se operavam os efeitos da exclusão.
Numero da decisão: 1802-002.026
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, em dar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado.
(assinado digitalmente)
Ester Marques Lins de Sousa- Presidente.
(assinado digitalmente)
José de Oliveira Ferraz Corrêa - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Ester Marques Lins de Sousa, José de Oliveira Ferraz Corrêa, Marciel Eder Costa, Nelso Kichel, Gustavo Junqueira Carneiro Leão e Marco Antonio Nunes Castilho.
Nome do relator: JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA
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ementa_s : Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2002 EXCLUSÃO DO SIMPLES. COMPENSAÇÃO DAS PARCELAS DOS PAGAMENTOS REALIZADOS NO CÓDIGO 6106 COM OS NOVOS DÉBITOS APURADOS NO REGIME DO LUCRO PRESUMIDO, QUE FOI ADOTADO EM SUBSTITUIÇÃO AO SIMPLES. Não há óbice ao aproveitamento de pagamento realizado com o código 6106 (Simples), relativo a período em que a Contribuinte foi excluída do Simples, para a quitação, mediante dedução ou compensação, de tributos apurados com as regras do lucro presumido, regime que ela passou a adotar justamente em razão de sua exclusão do Simples. De acordo com a Súmula 76 do CARF, nem mesmo é preciso a apresentação de PER/DCOMP quando esse encontro de contas abrange créditos e débitos referentes ao mesmo tributo e período, casos em que o aproveitamento do pagamento já realizado se dá por simples dedução. Se foi o próprio Fisco quem excluiu a Contribuinte do Simples, e com efeitos a partir de 01/01/2002, este não pode negar o reconhecimento do crédito argumentando a existência de débito no código 6106 referente a período em que já se operavam os efeitos da exclusão.
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COMPENSAÇÃO DAS PARCELAS DOS PAGAMENTOS REALIZADOS NO CÓDIGO 6106 COM OS NOVOS DÉBITOS APURADOS NO REGIME DO LUCRO PRESUMIDO, QUE FOI ADOTADO EM SUBSTITUIÇÃO AO SIMPLES. Não há óbice ao aproveitamento de pagamento realizado com o código 6106 (Simples), relativo a período em que a Contribuinte foi excluída do Simples, para a quitação, mediante dedução ou compensação, de tributos apurados com as regras do lucro presumido, regime que ela passou a adotar justamente em razão de sua exclusão do Simples. De acordo com a Súmula 76 do CARF, nem mesmo é preciso a apresentação de PER/DCOMP quando esse encontro de contas abrange créditos e débitos referentes ao mesmo tributo e período, casos em que o aproveitamento do pagamento já realizado se dá por simples dedução. Se foi o próprio Fisco quem excluiu a Contribuinte do Simples, e com efeitos a partir de 01/01/2002, este não pode negar o reconhecimento do crédito argumentando a existência de débito no código 6106 referente a período em que já se operavam os efeitos da exclusão. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, em dar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. (assinado digitalmente) Ester Marques Lins de Sousa Presidente. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 78 3. 90 01 65 /2 00 6- 71 Fl. 89DF CARF MF Impresso em 15/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/04/2014 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 15/04/2014 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 15/04/2014 por ESTER MARQUES LINS DE SOUSA Processo nº 10783.900165/200671 Acórdão n.º 1802002.026 S1TE02 Fl. 3 2 (assinado digitalmente) José de Oliveira Ferraz Corrêa Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Ester Marques Lins de Sousa, José de Oliveira Ferraz Corrêa, Marciel Eder Costa, Nelso Kichel, Gustavo Junqueira Carneiro Leão e Marco Antonio Nunes Castilho. Fl. 90DF CARF MF Impresso em 15/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/04/2014 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 15/04/2014 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 15/04/2014 por ESTER MARQUES LINS DE SOUSA Processo nº 10783.900165/200671 Acórdão n.º 1802002.026 S1TE02 Fl. 4 3 Relatório Tratase de recurso voluntário contra decisão da Delegacia da Receita Federal de Julgamento no Rio de Janeiro – DRJ/RJ I, que manteve a negativa de homologação em relação a declaração de compensação – DCOMP apresentada pela Contribuinte, nos mesmos termos que já havia decidido anteriormente a Delegacia de origem. Os fatos que deram origem ao presente processo estão assim descritos no relatório da decisão recorrida, Acórdão nº 1221.975, às fls. 40 a 42: A empresa em epígrafe apresentou manifestação de inconformidade (fls. 02), acompanhada de documentos (fls. 03/15), contra o Despacho Decisório Eletrônico de fls. 01, da DRF Vitória/ES, que não homologou a compensação pleiteada, em razão de inexistir crédito disponível para compensação dos débitos informados na PER/DCOMP, já que o DARF utilizado como instrumento creditório havia sido utilizado em outro débito (código 6106, PA 01/08/2002). A interessada em sua defesa alega que: a) Em agosto de 2003 recebeu o Ato Declaratório Executivo DRF/VITÓRIA, comunicando a exclusão da empresa do Simples a partir de 01/01/2002; b) Providenciou a apuração dos impostos a partir da data da exclusão (01/01/2002) pelo regime de apuração do Lucro Presumido; c) Utilizou os recolhimentos efetuados com o código 6106 para compensação dos impostos apurados de conformidade com a apuração pelo regime do Lucro Presumido; d) O DARF em questão, originalmente utilizado para pagamento do Simples, com a exclusão da empresa do regime, ficou como pagamento indevido, utilizando, portanto, estes recolhimentos para compensar os impostos devidos pelo novo regime de tributação, vez que não existe mais débito de imposto para o código 6106 utilizado no DARF pago. Como mencionado, a Delegacia da Receita Federal de Julgamento no Rio de Janeiro – DRJ/RJ I manteve a negativa em relação à compensação, expressando suas conclusões com a seguinte ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Anocalendário: 2002 COMPENSAÇÃO. LIQUIDEZ E CERTEZA QUANTO AO CRÉDITO. Fl. 91DF CARF MF Impresso em 15/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/04/2014 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 15/04/2014 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 15/04/2014 por ESTER MARQUES LINS DE SOUSA Processo nº 10783.900165/200671 Acórdão n.º 1802002.026 S1TE02 Fl. 5 4 O ônus da prova do indébito tributário é do sujeito passivo, mormente quando em consulta aos sistemas informatizados da Receita Federal não há como se constatar que realmente para os fatos geradores em que a interessada fora excluída do Simples havia duplicidade de recolhimento efetuado, para o mesmo período, com base no Lucro Presumido. Rest/Ress: indeferido Comp. não homologada Inconformada com essa decisão, da qual tomou ciência em 30/04/2009 (quintafeira), conforme AR às fls. 49, a Contribuinte apresentou em 02/06/2009 o recurso voluntário de fls. 50 a 53, onde basicamente reitera os mesmos argumentos de sua impugnação, conforme descrito nos parágrafos anteriores. Em 07/05/2013, esta 2ª Turma Especial da 1ª Seção de Julgamento do CARF proferiu a resolução nº 1802000.204 (fls. 59 a 65), demandando realização de diligência pela Delegacia de origem. Concluída a diligência, o processo retornou ao CARF para a continuação do julgamento do recurso voluntário. Este é o Relatório. Fl. 92DF CARF MF Impresso em 15/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/04/2014 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 15/04/2014 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 15/04/2014 por ESTER MARQUES LINS DE SOUSA Processo nº 10783.900165/200671 Acórdão n.º 1802002.026 S1TE02 Fl. 6 5 Voto Conselheiro José de Oliveira Ferraz Corrêa, Relator. A ciência da decisão de primeira instância ocorreu em 30/04/2009, uma quintafeira. Como o dia 1º de maio é feriado nacional, a contagem do prazo para apresentação de recurso só foi iniciada em 04/05/2009 (segundafeira). O recurso foi apresentado em 02/06/2009 e é, portanto, tempestivo. Também está dotado dos demais pressupostos de admissibilidade, pelo que dele tomo conhecimento. Conforme relatado, a Contribuinte questiona a não homologação de declaração de compensação por ela apresentada. O PER/DCOMP nº 01126.29675.190903.1.3.045081 (fls. 08 a 14) foi transmitido em 19/09/2003. A Contribuinte utilizou crédito decorrente de pagamento indevido ou a maior a título de SIMPLES, referente ao período de apuração – PA agosto/2002, para quitar, por compensação, débitos de Pisagosto/2002, Cofinsagosto/2002, CSLL 3º trim/2002 e Pis setembro/2002. A Delegacia de origem, por meio do Despacho Decisório Eletrônico de fls. 01, não homologou a compensação pleiteada, em razão de inexistir crédito disponível para compensação dos débitos informados no PER/DCOMP, já que o DARF utilizado como instrumento creditório havia sido utilizado em outro débito (código 6106, PA 01/08/2002). Desde o início, a Contribuinte vem alegando que foi excluída do Simples, com efeitos a partir de 01/01/2002, conforme o Ato Declaratório Executivo DRF/VIT nº 421.283, de 07 de agosto de 2003 (fls. 03), e que, em razão disso, utilizou os recolhimentos efetuados com o código 6106 para compensação dos impostos apurados de acordo com o regime do Lucro Presumido. A Delegacia de Julgamento manteve a negativa em relação à compensação, porque não teria sido possível constatar, pelos sistemas da Receita Federal, “que realmente para os fatos geradores em que a interessada fora excluída do Simples havia duplicidade de recolhimento efetuado, para o mesmo período, com base no Lucro Presumido”. Transcrevo a seguir o conteúdo do voto que orientou a decisão em primeira instância administrativa: Quanto à razão do indeferimento do seu pedido, a interessada alega que efetuou já para o anocalendário de 2002 recolhimentos com base no Lucro Presumido. Entretanto, em consulta ao Sistema SIEF — PAGAMENTOS — CONSULTA, foi verificado que entre o período de 2002 e 2004 Fl. 93DF CARF MF Impresso em 15/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/04/2014 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 15/04/2014 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 15/04/2014 por ESTER MARQUES LINS DE SOUSA Processo nº 10783.900165/200671 Acórdão n.º 1802002.026 S1TE02 Fl. 7 6 foram efetuados recolhimentos tanto de Simples como de Lucro Presumido a partir de 2003. Ocorre que a interessada, cujo ônus lhe pertencia, deveria ter demonstrado de que forma este pagamento de Simples teria sido indevido, já que não o sistema aloca o respectivo DARF para recolhimento também de Simples do período anterior (sic). Portanto, como seria ônus da interessada a comprovação de que realmente tais pagamentos de Simples foram indevidos, entendo que não há liquidez e certeza nos créditos pleiteados, bem como insuficiência do mesmo para quitar os débitos declarados na PER/DCOMP. Dessa forma, como os alegados créditos não gozam dos pressupostos de liquidez e certeza previstos no art. 170 do CTN, visto não ter o contribuinte trazido aos autos as provas a seu favor, INDEFIRO a solicitação e NÃO HOMOLOGO A COMPENSAÇÃO. Nesta fase recursal, a Contribuinte reiterou os mesmos argumentos de sua primeira peça de defesa. O julgamento do recurso voluntário foi iniciado em 07/05/2013, e resultou na Resolução nº 1802000.204, para fins de realização de diligência pela Delegacia de origem. Transcrevo abaixo as considerações que suscitaram a referida diligência, bem como as informações solicitadas por esta turma julgadora: [...] O pleito da interessada não está fundado em alegação de duplicidade de pagamento. O que ela busca é o aproveitamento de pagamento realizado com o código 6106 (Simples), relativo a período para o qual ela fora excluída do Simples, visando a quitação, mediante compensação, de tributos apurados com as regras do lucro presumido, regime que teria passado a adotar justamente em razão de sua exclusão do Simples. A decisão de primeira instância administrativa produz uma contradição. Por meio da declaração de compensação, a Contribuinte reconheceu débitos no regime do lucro presumido, justamente porque havia sido excluída do regime de tributação simplificada. Tudo indica que a Contribuinte, conformada com sua exclusão do Simples, pretendeu apenas utilizar pagamento que não mais poderia ficar vinculado a débito do regime simplificado para quitar tributos apurados com as regras do lucro presumido, alguns deles relativos ao mesmo período de apuração do mencionado pagamento. Fl. 94DF CARF MF Impresso em 15/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/04/2014 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 15/04/2014 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 15/04/2014 por ESTER MARQUES LINS DE SOUSA Processo nº 10783.900165/200671 Acórdão n.º 1802002.026 S1TE02 Fl. 8 7 Mas ao manter a vinculação do pagamento ao débito no código 6106, a DRJ acabou mantendo o débito do Simples, conforme originalmente apurado pela Contribuinte. Restou então, para um mesmo período, uma incorreta cumulação de débitos, ou seja, débito de Simples e débitos apurados de acordo com o regime do Lucro Presumido. É oportuno registrar que nos casos de lançamento de ofício para exigência de diferenças de tributos apuradas em decorrência de exclusão do Simples com efeitos retroativos, o aproveitamento dos pagamentos feitos sob o regime simplificado costuma se dar até mesmo de ofício, independentemente de apresentação de PER/DCOMP pelo contribuinte. E quando isto não é feito de ofício, esta instância administrativa manda fazêlo. A matéria já está inclusive sumulada no âmbito do CARF: Súmula CARF nº 76: Na determinação dos valores a serem lançados de ofício para cada tributo, após a exclusão do Simples, devem ser deduzidos eventuais recolhimentos da mesma natureza efetuados nessa sistemática, observandose os percentuais previstos em lei sobre o montante pago de forma unificada. O fato é que o Simples não se caracteriza como um tributo, mas apenas como uma forma simplificada e unificada de recolhimento dos vários tributos que engloba, dentre eles o IRPJ e as contribuições CSLL, PIS e COFINS, que mantêm, cada um deles, sua perfeita identidade, mesmo nesse regime de tributação, inclusive sob o aspecto quantitativo, uma vez que a lei especifica as parcelas relativas a cada imposto ou contribuição, em termos percentuais. É por isso que em muitos casos o aproveitamento de pagamento feito sob o regime simplificado (para quitação de débitos decorrentes do regime de tributação adotado em substituição àquele) nem mesmo exige compensação via PER/DCOMP, quando o pagamento referese aos mesmos tributos e períodos dos “novos” débitos. No caso aqui examinado, a Contribuinte, conformandose com sua exclusão do Simples, procurou aproveitar pagamento a título de Simples do PA agosto/2002 para quitar débitos de Pis agosto/2002, Cofinsagosto/2002, CSLL 3º trim/2002 e Pis setembro/2002, apurados, segundo ela, de acordo com o regime do lucro presumido. A decisão sobre este encontro de contas não pode estar fundamentada na convalidação do débito apurado e declarado no código 6106, relativo ao Simples. Se foi o próprio Fisco que excluiu a Contribuinte do Simples, e com efeitos a partir de 01/01/2002 (fls. 3), este não pode negar o Fl. 95DF CARF MF Impresso em 15/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/04/2014 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 15/04/2014 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 15/04/2014 por ESTER MARQUES LINS DE SOUSA Processo nº 10783.900165/200671 Acórdão n.º 1802002.026 S1TE02 Fl. 9 8 reconhecimento do crédito argumentando a existência de débito no código 6106 referente a período em que já se operavam os efeitos da exclusão. Também não serve a esse fim o argumento de que não houve comprovação de duplicidade no pagamento, até porque não é esta a alegação da Contribuinte. A solução do presente processo depende de uma instrução complementar, a ser realizada pela Delegacia de origem. O exame do encontro de contas depende: 1 da decomposição do pagamento no código 6106, para identificação das parcelas referentes a cada um dos tributos englobados neste pagamento unificado; e 2 da confrontação destas parcelas com os débitos relativos ao regime de tributação que substituiu o Simples (que a contribuinte alega ser o Lucro Presumido), identificando eventuais excessos, caso existam. Só depois disso é que se poderá verificar em que medida os débitos informados no PER/DCOMP objeto destes autos podem ser quitados pelo alegado crédito. As informações devem ser prestadas em relatório circunstanciado, com a ciência da Contribuinte para que se manifeste no prazo de trinta dias. Diante do exposto, voto no sentido de converter o julgamento em diligência, para que a DRF Vitória/ES atenda ao acima solicitado. Em resposta à diligência que lhe foi demandada, a Delegacia de origem apresentou a informação fiscal de fls. 80 a 82, esclarecendo: que os percentuais para a decomposição do pagamento no código 6106, conforme as disposição da Lei 9.317/1996 e a faixa de receita bruta da Contribuinte, são os seguintes: 1 0% (zero por cento), relativo ao IRPJ; 2 0% (zero por cento), relativo ao PIS/PASEP; 3 0,4% (quatro décimos por cento), relativos à CSLL; 4 1,6% (um inteiro e seis décimos por cento), relativos às contribuições de que trata a alínea "f" do § 1º do art. 3º; 5 2% (dois por cento), relativos à COFINS; que em relação ao confronto das parcelas pagas com os débitos relativos à apuração dos impostos pelo lucro presumido, foi juntado, às fls. 69/72, a Declaração de Débitos e Créditos de Tributos FederaisDCTF, em que a empresa demonstra de que forma foi realizada a compensação dos valores pagos no Simples, detalhada por tributo; Fl. 96DF CARF MF Impresso em 15/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/04/2014 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 15/04/2014 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 15/04/2014 por ESTER MARQUES LINS DE SOUSA Processo nº 10783.900165/200671 Acórdão n.º 1802002.026 S1TE02 Fl. 10 9 que em análise aos Sistemas da RFB, constatouse a existência de um Processo de Parcelamento EspecialPaes nº 10783.454279/200473, que foi “Encerrado por Rescisão”, em 17/06/2005 pelo ADE nº 002/2005, conforme fls. 74; que posteriormente, após a rescisão, o Contribuinte quitou as parcelas restantes e o processo foi “Encerrado por Pagamento” em 16/12/2005; que as informações constantes no “Extrato de Processo” estão de acordo com aquelas declaradas na DCTF, considerando que os valores dos Saldos a Pagar foram incluídos no parcelamento, conforme Fls. 75/78; que no anocalendário em questão, a empresa não entregou a DIPJ, e que dessa forma permaneceram no Sistema as informações da Declaração pelo regime Simples, anteriormente entregue, conforme telas de Consulta às Declarações IRPJ, às fls. 73 e 79. A Contribuinte foi cientificada sobre as conclusões da diligência, e o processo retornou ao CARF para a continuação do julgamento do recurso voluntário. Já foi registrado que as compensações realizadas pela Contribuinte não estão fundadas em alegação de duplicidade de pagamento. Mais uma vez esclareço que sua pretensão é o aproveitamento de pagamento realizado com o código 6106 (Simples), relativo a período para o qual ela fora excluída do Simples, visando a quitação, mediante compensação, de tributos apurados com as regras do lucro presumido, regime que ela passou a adotar justamente em razão de sua exclusão do Simples. Se foi o próprio Fisco quem excluiu a Contribuinte do Simples, e com efeitos a partir de 01/01/2002, este não pode negar o reconhecimento do crédito argumentando a existência de débito no código 6106 referente a período em que já se operavam os efeitos da exclusão. Também não serve a esse fim o argumento de que não houve comprovação de duplicidade no pagamento, até porque não é esta a alegação da Contribuinte. Além disso, de acordo com a Súmula 76 do CARF, nem mesmo seria preciso a apresentação de PER/DCOMP para a maioria das compensações realizadas pela Contribuinte em razão da mudança do regime de tributação no anocalendário de 2002 (Simples para Lucro Presumido), eis que na maioria dos casos (também examinados nesta sessão de julgamento) o encontro de contas abrange créditos e débitos referentes ao mesmo tributo e período: Súmula CARF nº 76: Na determinação dos valores a serem lançados de ofício para cada tributo, após a exclusão do Simples, devem ser deduzidos eventuais recolhimentos da mesma natureza efetuados nessa sistemática, observandose os percentuais previstos em lei sobre o montante pago de forma unificada. A resposta à diligência confirma que a Contribuinte buscou justamente a compensação dos pagamentos no código 6106 para a quitação dos novos débitos no regime do lucro presumido para o anocalendário de 2002, informando ainda: Fl. 97DF CARF MF Impresso em 15/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/04/2014 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 15/04/2014 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 15/04/2014 por ESTER MARQUES LINS DE SOUSA Processo nº 10783.900165/200671 Acórdão n.º 1802002.026 S1TE02 Fl. 11 10 que estes débitos apurados na sistemática do lucro presumido foram declarados em DCTF; que as DCTF também reproduzem a vinculação dos pagamentos no código 6106 aos novos débitos; que deste encontro de contas remanesceram saldos a pagar, no regime do lucro presumido; e que estes saldos foram quitados por pagamento, conforme extrato do processo de parcelamento nº 10783.454279/200473, também juntado aos autos. Não há como negar a compensação pretendida pela Contribuinte. A principal finalidade da diligência era verificar se o encontro de contas por ela realizado encontrava respaldo na decomposição dos pagamentos no código 6106, ou seja, se guardava coerência com as parcelas correspondentes a cada tributo e período abrangido pelo recolhimento unificado. O problema que vislumbramos naquela ocasião, em razão dos vários processos de PER/DCOMP referentes aos novos débitos do anocalendário de 2002 (que também estão sendo examinados nesta sessão) era, por exemplo, a Contribuinte estar quitando débito de IRPJ e o crédito gerado pela decomposição do pagamento 6106 ser referente à COFINS. Nesse caso, havendo também débito de COFINS (no regime do lucro presumido) para o mesmo período do crédito, o correto seria primeiro “deduzir” do novo débito a parcela já paga de COFINS com o código 6106, para só depois “compensar”, via PER/DCOMP, eventual excedente de crédito com outros tributos ou períodos. E na hipótese de não haver tal excedente, a “compensação” com outros tributos e períodos ficaria prejudicada. Mas esta análise mostrouse irrelevante para o deslinde do processo, porque conforme informou a Delegacia de origem, todos os saldos dos débitos na nova sistemática de apuração (lucro presumido), que remanesceram após os encontros de contas realizados pela Contribuinte, foram quitados por pagamento. Não há, portanto, a possibilidade de uma parte dos novos débitos de 2002 (aquela que não está abrangida pelos PER/DCOMP) estar em aberto em decorrência de um eventual equívoco no encontro de contas. No exemplo acima, se a Contribuinte podia quitar o débito de COFINS mediante simples “dedução” do valor já pago anteriormente com o código 6106, mas quita este débito com novo DARF, ela acaba viabilizando excedente de COFINS para a compensação com o débito de IRPJ. Assim, cabe tão somente homologar a presente compensação, no limite do crédito que decorre do pagamento realizado no código 6106. Fl. 98DF CARF MF Impresso em 15/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/04/2014 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 15/04/2014 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 15/04/2014 por ESTER MARQUES LINS DE SOUSA Processo nº 10783.900165/200671 Acórdão n.º 1802002.026 S1TE02 Fl. 12 11 Diante do exposto, voto no sentido de dar provimento ao recurso, para homologar a compensação no limite do crédito reconhecido. (assinado digitalmente) José de Oliveira Ferraz Corrêa Fl. 99DF CARF MF Impresso em 15/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/04/2014 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 15/04/2014 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 15/04/2014 por ESTER MARQUES LINS DE SOUSA
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Numero do processo: 11516.000494/2009-85
Turma: Terceira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Jan 29 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Fri Mar 21 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep
Período de apuração: 01/01/2008 a 31/03/2008
Ementa:
PIS NÃO-CUMULATIVO. DIREITO DE CRÉDITO. PROVA INSUFICIENTE.
Em se tratando de controvérsia originada de pedido de ressarcimento de saldos credores da Contribuição ao PIS, compete ao sujeito passivo o ônus da prova quanto à existência e à dimensão do direito alegado.
PIS NÃO-CUMULATIVO. FRETE INTERNACIONAL. TRANSPORTADOR ESTRANGEIRO REPRESENTADO POR AGENTE MARÍTIMO SEDIADO NO PAÍS. DIREITO DE CRÉDITO.
Sujeito passivo que contrata frete internacional junto a transportador marítimo domiciliado fora do País, embora representado por agente marítimo estabelecido no Brasil. Agente marítimo que atua na condição de mandatário profissional do armador. Direito de crédito inexistente.
CRÉDITO PRESUMIDO.AGROINDÚSTRIA. LEI NO 10.925/04.
O crédito do presumido de que trata o artigo 8o, da Lei no 10.925/04 corresponderá a 60% ou a 35% daquele a que se refere o artigo 2o, da Lei no. 10.833/03 em função da natureza do produto a que a agroindústria dá saída e não da origem do insumo que aplica para obtê-lo.
Recurso voluntário provido em parte.
Numero da decisão: 3403-002.719
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso para reconhecer à recorrente a apropriação do crédito presumido na forma do artigo 8o, §3o, inciso I, da Lei no 10.925/04, ou seja, no equivalente a 60% do valor dos créditos previstos no artigo 3o, da Lei no. 10.637/02. Sustentou pela recorrente o Dr. Richardy Espindola da Silva, OAB/SC nº 21.733.
(assinado digitalmente)
Antonio Carlos Atulim Presidente
(assinado digitalmente)
Marcos Tranchesi Ortiz Relator
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Alexandre Kern, Domingos de Sá Filho, Rosaldo Trevisan, Ivan Allegretti, Marcos Tranchesi Ortiz e Antonio Carlos Atulim.
Nome do relator: MARCOS TRANCHESI ORTIZ
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ementa_s : Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/01/2008 a 31/03/2008 Ementa: PIS NÃO-CUMULATIVO. DIREITO DE CRÉDITO. PROVA INSUFICIENTE. Em se tratando de controvérsia originada de pedido de ressarcimento de saldos credores da Contribuição ao PIS, compete ao sujeito passivo o ônus da prova quanto à existência e à dimensão do direito alegado. PIS NÃO-CUMULATIVO. FRETE INTERNACIONAL. TRANSPORTADOR ESTRANGEIRO REPRESENTADO POR AGENTE MARÍTIMO SEDIADO NO PAÍS. DIREITO DE CRÉDITO. Sujeito passivo que contrata frete internacional junto a transportador marítimo domiciliado fora do País, embora representado por agente marítimo estabelecido no Brasil. Agente marítimo que atua na condição de mandatário profissional do armador. Direito de crédito inexistente. CRÉDITO PRESUMIDO.AGROINDÚSTRIA. LEI NO 10.925/04. O crédito do presumido de que trata o artigo 8o, da Lei no 10.925/04 corresponderá a 60% ou a 35% daquele a que se refere o artigo 2o, da Lei no. 10.833/03 em função da natureza do produto a que a agroindústria dá saída e não da origem do insumo que aplica para obtê-lo. Recurso voluntário provido em parte.
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INDÚSTRIA E COMÉRCIO (atual denominação de AGROAVÍCOLA VÊNETO LTDA.) Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/01/2008 a 31/03/2008 Ementa: PIS NÃOCUMULATIVO. DIREITO DE CRÉDITO. PROVA INSUFICIENTE. Em se tratando de controvérsia originada de pedido de ressarcimento de saldos credores da Contribuição ao PIS, compete ao sujeito passivo o ônus da prova quanto à existência e à dimensão do direito alegado. PIS NÃOCUMULATIVO. FRETE INTERNACIONAL. TRANSPORTADOR ESTRANGEIRO REPRESENTADO POR AGENTE MARÍTIMO SEDIADO NO PAÍS. DIREITO DE CRÉDITO. Sujeito passivo que contrata frete internacional junto a transportador marítimo domiciliado fora do País, embora representado por agente marítimo estabelecido no Brasil. Agente marítimo que atua na condição de mandatário profissional do armador. Direito de crédito inexistente. CRÉDITO PRESUMIDO.AGROINDÚSTRIA. LEI NO 10.925/04. O crédito do presumido de que trata o artigo 8o, da Lei no 10.925/04 corresponderá a 60% ou a 35% daquele a que se refere o artigo 2o, da Lei no. 10.833/03 em função da natureza do “produto” a que a agroindústria dá saída e não da origem do insumo que aplica para obtêlo. Recurso voluntário provido em parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso para reconhecer à recorrente a apropriação do crédito presumido AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 51 6. 00 04 94 /2 00 9- 85 Fl. 923DF CARF MF Impresso em 21/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/02/2014 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ, Assinado digitalmente em 28/02/20 14 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 26/02/2014 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ 2 na forma do artigo 8o, §3o, inciso I, da Lei no 10.925/04, ou seja, no equivalente a 60% do valor dos créditos previstos no artigo 3o, da Lei no. 10.637/02. Sustentou pela recorrente o Dr. Richardy Espindola da Silva, OAB/SC nº 21.733. (assinado digitalmente) Antonio Carlos Atulim – Presidente (assinado digitalmente) Marcos Tranchesi Ortiz – Relator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Alexandre Kern, Domingos de Sá Filho, Rosaldo Trevisan, Ivan Allegretti, Marcos Tranchesi Ortiz e Antonio Carlos Atulim. Relatório Tratase de pedido de ressarcimento de alegado saldo credor da Contribuição ao PIS formado ao término do primeiro trimestre de 2008 em razão das atividades exportadoras a que a recorrente se dedica, cumulado com declarações de compensação. Sob a relatoria do Conselheiro Presidente desta Terceira Turma Ordinária, da Quarta Câmara, da Terceira Seção do CARF, Antonio Carlos Atulim, o Colegiado examinou e julgou pretensão análoga do mesmo contribuinte relacionada, porém, a outro trimestre calendário, na sessão do dia 23.10.2013, por meio do acórdão no 3403002.535. Como os trabalhos de auditoria fiscal que deflagraram aquele contencioso administrativo são também os que examinaram o pedido ora em julgamento, permitome, com as vênias do ilustre relator, recorrer ao seu relatório para também descrever o que há de essencial no feito em pauta, fazendo as devidas adaptações: “O objeto social da empresa é a produção de carne de frango e seus miúdos utilizando o sistema de integração, segundo o qual os pintos de um dia são entregues a terceiros para serem criados. Após um período que varia entre 35 e 55 dias, a aves atingem o peso ideal para abate. Nesse momento ocorre a divisão dos frutos da parceria rural e a parte das aves que cabe à recorrente lhe é devolvida pelos parceiros rurais e a parte das aves (frutos) que cabe a esses produtores é adquirida pela recorrente para serem processadas. Os frutos da parceria são estabelecidos em percentual de quilos de frango vivo, que é traduzido em unidades monetárias, conforme o grau de eficiência do produtor rural estabelecido em uma tabela anexa aos contratos de parceria. Fl. 924DF CARF MF Impresso em 21/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/02/2014 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ, Assinado digitalmente em 28/02/20 14 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 26/02/2014 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ Processo nº 11516.000494/200985 Acórdão n.º 3403002.719 S3C4T3 Fl. 19 3 Por meio da informação fiscal e despacho decisório (...), foram efetuados ajustes no valor do ressarcimento e parcialmente homologadas as compensações declaradas. Foram efetuados os seguintes ajustes: (...) 2) O contribuinte incluiu nos valores informados no DACON linha 02. Bens Utilizados como insumos, os valores dos fretes na operação de venda no mercado externo. A fiscalização glosou esses valores, pois além de se referirem a fretes na operação de venda e não na aquisição de insumos, os transportadores são pessoas jurídicas domiciliadas no exterior. Os arst. 3º, § 3º, inciso II, da Lei 10.637/2002 e 10.833/2003, só admitem o crédito em relação às despesas pagas ou creditadas a pessoa jurídica domiciliada no país; 3) Dos bens utilizados como insumos, foram glosados os valores discriminados na planilha de fls. 235 a 257 [nos presentes autos, fls. 211/226], onde é possível constatar para cada nota fiscal de aquisição o valor e o motivo da glosa. O motivo da glosa é um número de 1 a 30, conforme quadro 5 “motivo da glosa”, que integra o despacho decisório; 4) Foram glosados gastos com etiquetas não utilizadas em embalagem de apresentação dos produtos, conforme item 6.1 (fls. 177/179) [nos presentes autos, fls. 154/155) da intimação Seort nº 0882009 (fls. 150/163) [nos presentes autos, fls. 127/140] 5) Foram glosados gastos do tipo 47 – Frete Produtos Acabados listados na fl. 258 [nos presentes autos, fls. 227] por não terem sido vinculados aos produtos acabados; (...) 7) Foi glosada a parcela da ração e dos demais insumos aplicados na criação de aves em relação à quantidade de aves que cabe ao produtor integrado a título de remuneração por seu serviço, sob a justificativa de que essa parcela não constitui produção da pessoa jurídica e nem é por ela destinada à venda (sendo irrelevante a eventual prática de a processadora dos frangos adquirir essa parcela do produtor rural); 8) Foi glosada parcela do crédito presumido da agroindústria sobre as aquisições de farelo de soja, milho em grãos, frangos vivos para abate e pintos de um dia, pois o contribuinte adotou o percentual de 0,99%, sendo o valor correto 0,5775%, uma vez que se tratam de insumos de origem vegetal; 9) Foram excluídos da base de cálculo do crédito presumido da agroindústria os valores referentes às aquisições de matrizes, pois estas fazem parte do ativo imobilizado e as aquisições de lenha de eucalipto de pessoa física, pois a lenha não pode ser enquadrada no art. 3º, II, da Lei 10.637/2002. Fl. 925DF CARF MF Impresso em 21/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/02/2014 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ, Assinado digitalmente em 28/02/20 14 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 26/02/2014 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ 4 Em sede de manifestação de inconformidade, o contribuinte alegou, em síntese, o seguinte: (...) 3) Quanto às despesas de fretes sobre vendas no mercado externo, alegou que o art. 3º, IX da Lei nº 10.833/2003 permite o cálculo do crédito sobre o frete na operação de venda, sem fazer menção a quem presta o serviço. Disse que contrata pessoa jurídica domiciliada no país e esta subcontrata o serviço de transporte. Os valores que pagou pelo agenciamento dos fretes marítimos não têm a natureza de comissão, caracterizamse como quotas adquiridas pelos prestadores de serviço (agentes) que asseguram ao transportador o custo da carga. O prestador do serviço de transporte recebe o valor do frete por meio de repasse de uma pessoa jurídica (o agente marítimo). Assim, os pagamentos dos fretes foram efetuados a pessoa jurídica domiciliada no país; 4) Contestou o conceito de insumo adotado pela fiscalização. Alegou a ilegalidade dos atos administrativos que restringiram esse conceito. Invocou excertos de doutrina para concluir que não há o que glosar no tocante às despesas e insumos necessários à percepção do faturamento. Na sua visão todos os gastos que contribuem para a geração do faturamento devem gerar o crédito das contribuições não cumulativas; 5) Invocou normas sanitárias que disciplinam sua atividade e sustentou que vários dos itens glosados são fundamentais para a manutenção do processo produtivo. A inobservância dessas normas poderia gerar a interdição do estabelecimento e para que tais normas sejam cumpridas a empresa incorre em gastos que devem gerar crédito das contribuições não cumulativas; 6) Quanto à não vinculação dos fretes, esse requisito não possui respaldo na legislação, pois o frete de produto acabado é frete de venda, cujo ônus é suportado pelo contribuinte; (...) 8) Em relação à glosa dos créditos decorrentes da aquisição de farelo de soja, entende o contribuinte que tem direito ao aproveitamento integral dos créditos referentes às aquisições desse insumo e não apenas do crédito presumido. O farelo de soja em questão é um produto industrializado por cooperativas pessoas jurídicas e por estas submetido à tributação do PIS e da COFINS, portanto, o crédito pela aquisição deste produto encontra amparo nos arts. 3º das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003; 9) Quanto à alíquota do crédito presumido aplicada sobre as aquisições de farelo de soja, milho em grãos, frangos vivos para abate e pintos de um dia, alegou que o fisco aplicou o percentual de 35% sobre as alíquotas de 1,65% (PIS) e 7,60 (Cofins), quando deveria ter utilizado o percentual de 60¨%. Sustentou que o art. 8º da Lei nº 10.925/2004 define que a alíquota aplicável é determinada em função do produto comercializado pelo detentor do direito creditório e não pelo insumo por este Fl. 926DF CARF MF Impresso em 21/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/02/2014 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ, Assinado digitalmente em 28/02/20 14 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 26/02/2014 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ Processo nº 11516.000494/200985 Acórdão n.º 3403002.719 S3C4T3 Fl. 20 5 adquirido ou pelos produtos meio necessários à obtenção do produto final; 10) No que concerne aos insumos glosados em relação à parcela das aves que cabe aos produtores integrados, alegou ser proprietária das aves e que, pelos contratos de integração e de parceria celebrados, cabe à parceira proprietária: a) entregar os pintos de um dia para que sejam recriados e engordados pelos parceiros criadores (produtores rurais pessoas físicas); b) fornecer a ração, medicamentos e outros insumos que forem necessários; c) prestar serviços de orientação e assistência técnica. Por outro lado, os aludidos contratos obrigam os parceiros criadores a: a) fornecer a mãodeobra e ceder para a parceria a posse conjunta das instalações criatórias; e b) entregar os frangos para abate com 35 a 55 dias de idade. Assim, o valor dos insumos aplicados na criação dos frangos são suportados exclusivamente pela recorrente; (...) 12) Relativamente à glosa do valor das aquisições de lenha, alegou que se trata de combustível para esquentar a caldeira, que é necessária ao processo produtivo da carne de frango; 13) Os equívocos no preenchimento do DACON devem ser revistos de ofício, não podendo restringir o direito do contribuinte. Por meio do Acórdão (...), a 4ª Turma da DRJ – Florianópolis julgou a manifestação de inconformidade procedente em parte. Ficou decidido o seguinte: 1) Foi considerada não impugnada a glosa efetuada quanto à aquisição de matrizes para postura de ovos; (...) 4) Relativamente ao créditos relativos às despesas com fretes internacionais solicitados na linha 02 – Bens utilizados como insumos, ficou decidido que a glosa deveria ser mantida, pois o contribuinte informou esses valores como sendo relativos à aquisição de insumos. Se ficou demonstrado que se tratam de fretes em operação de venda no mercado interno, então não podem ser considerados como insumos. Ficou decidido também que é ônus do contribuinte apresentar a retificação do demonstrativo em tempo hábil, o que não foi feito no caso concreto; 5 ) No que tange ao conceito de insumos, prevaleceu o disposto nas Instruções Normativas 247/2002 e 404/2004. Ficou decidido que razões de ordem mercadológica ou mesmo reguladoras da atividade não servem como meios de infirmação da enumeração exaustiva das hipóteses de geração de créditos previstas na legislação tributária; Fl. 927DF CARF MF Impresso em 21/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/02/2014 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ, Assinado digitalmente em 28/02/20 14 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 26/02/2014 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ 6 6) Relativamente à glosa dos fretes na operação de venda, ficou decidido que o art. 3º, IX, da Lei nº 10.833/2003 previu o direito ao crédito sobre tais despesas, mas desde que o frete esteja associado a uma operação de venda. No caso, não há direito ao crédito pelos fretes não vinculados à operação de venda, pois como a própria recorrente alegou, se tratam de fretes entre estabelecimentos da mesma empresa e de produto acabado ou em elaboração; 7) Em relação aos insumos utilizados na parceria rural avícola, ao contrário do que entendeu a fiscalização, as cláusulas 4ª, 5ª e 9ª dos contratos de parceria firmados com os produtores integrados, deixam bem claro que a recorrente é a proprietária dos frangos; que a quantidade de quilos de frango que cabe ao produtor integrado é convertida em valores monetários segundo uma tabela que integra o contrato; e que a parcela de frangos que cabe ao produtor reverte em favor da processadora dos frangos, sendo vedada a negociação da produção com qualquer outra empresa. Consequentemente, a glosa efetuada pela fiscalização em relação aos insumos aplicados no processo de criação dos frangos de corte é improcedente. Entretanto, ficou decidido que o valor pago pela recorrente aos produtores integrados pela parcela dos frangos vivos que lhes cabe, caracteriza pagamento efetuado a pessoa física, o que impede a tomada de crédito com base no art. 3º das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003 sobre esses valores; 8) Relativamente ao crédito presumido estabelecido no art. 8º da Lei nº 10.925/2004, ficou decidido que o critério a ser observado é o da natureza do insumo adquirido e não o da natureza do produto vendido pelo contribuinte. Os produtos que tiveram o percentual revisto pela fiscalização foram o farelo de soja, o milho em grãos, os pintos de um dia, as matrizes para abate e o frango vivo para abate constam dos Capítulos 1, 10 e 12 da NCM e, portanto, não se enquadram nos critérios legais para aplicação do percentual de 60%, mas sim no de 35%; 9) Foi reconhecido o direito à tomada do crédito sobre as aquisições de lenha de eucalipto.” No caso concreto, enfrentou a DRJ recorrida também a irresignação quanto ao montante do crédito a que a recorrente teria direito pela aquisição de farejo de soja. Fornecido à recorrente por pessoas jurídicas revestidas sob a forma de cooperativas de produtores rurais, o farelo de soja estaria à margem da contribuição por força do artigo 9o, inciso III, da Lei no 10.925/04, sem prejuízo, todavia, do aproveitamento do crédito presumido disciplinado no mesmo diploma. Prosseguindo: “Regularmente notificado do acórdão de primeira instância (...), o contribuinte apresentou recurso voluntário em 20/01/2011 (fl. 635) [nos presentes autos, fl. 878], alegando, em síntese, o seguinte: (...) 2) Contestou o conceito de insumo adotado pela decisão recorrida. Disse que não pleiteia que todo e qualquer custo ou Fl. 928DF CARF MF Impresso em 21/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/02/2014 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ, Assinado digitalmente em 28/02/20 14 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 26/02/2014 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ Processo nº 11516.000494/200985 Acórdão n.º 3403002.719 S3C4T3 Fl. 21 7 despesa seja considerado insumo, mas sim que tal conceito deve alcançar tudo aquilo que sendo excluído do processo produtivo, não permita obter o produto final. Quanto ao ônus da prova, alegou que ele não impede a autoridade fiscal de requerer diligência ou outras provas para fins de verificação do crédito; 3) Discorreu sobre a sistemática de apuração nãocumulativa das contribuições e concluiu que tem direito aos créditos decorrentes da nãocumulatividade e ao crédito presumido da agroindústria; 4) No que tange ao farelo de soja, alegou que faz jus ao crédito integral como insumo e não apenas ao crédito presumido da agroindústria; 5) Em relação ao frango vivo, ao milho e aos pintos de um dia, alegou que faz jus ao crédito presumido calculado com o percentual de 60%, que também deve ser aplicado ao farelo de soja, se prevalecer o entendimento do fisco de que integra o crédito presumido. O art. 8º da Lei nº 10.925/2004 define que a alíquota aplicável é determinada em função do produto comercializado e não pelo insumo. Insurgiuse contra o entendimento do acórdão recorrido na parte em que decidiu que a parcela dos frangos que cabem aos produtores rurais constitui remuneração a pessoa física. Disse que no contrato de parceria não há remuneração, mas sim divisão de frutos. Sendo assim, a aquisição pela recorrente da parte da divisão de frutos do parceiro rural pessoa física não é remuneração, mas sim aquisição de insumo, sujeitandose ao crédito de PIS e Cofins; 6) Quanto à aquisição de matrizes, alegou que além das matrizes serem utilizadas nesta função por período inferior a um ano, a própria Receita Federal orienta em sua página eletrônica no sentido de classificar os animais reprodutores como receita operacional por ocasião de sua venda. Logo, esses animais devem ser considerados como insumos da atividade desenvolvida pelo contribuinte para fins de fruição dos créditos de PIS e Cofins, sob pena de ofensa à nãocumulatividade; 7) Relativamente ao “item genérico” o fisco glosou sem nenhuma justificativa os créditos aproveitados pela recorrente, cujas notas fiscais correspondentes comprovam se tratar de aquisições de produtos agropecuários idênticos aos reconhecidos pelo próprio fisco como insumos suscetíveis ao aproveitamento de créditos de PIS e Cofins (ovos férteis, pintos de um dia, entre outros).” É o relatório. Voto Conselheiro Marcos Tranchesi Ortiz Recurso voluntário tempestivo e bem formado, do qual se conhece. Fl. 929DF CARF MF Impresso em 21/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/02/2014 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ, Assinado digitalmente em 28/02/20 14 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 26/02/2014 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ 8 Inicio consignando que, conforme já afirmado pelo v. acórdão recorrido, as glosas dos créditos de que a recorrente se apropriou com relação à aquisição de aves matrizes para postura de ovos deixaram de ser impugnadas por ocasião da interposição da manifestação de inconformidade, em virtude do que o enfrentamento da matéria está vedado pelo artigo 17, do Decreto no 70.235/72. Dito isso, permanecem em pauta a dinâmica da não cumulatividade instituída pelas Leis nos. 10.637/02 e 10.833/03 e, em especial, as categorias de despesa, encargos e custos sobre os quais o sujeito passivo do PIS e da COFINS tem permissão para apurar direitos de crédito. Nesta análise, interessa, de início, o inciso II, do artigo 3o destes dois diplomas, de acordo com o qual cabe o creditamento sobre o montante de “bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes”. Toda divergência que o dispositivo provoca decorre da extinção do direito de crédito nele assegurado, o que passa pela demarcação do que seja “insumo” para fins da não cumulatividade nestas duas exações. Sua compreensão a respeito o Fisco não tardou em divulgar por meio da IN SRF no. 404/04, adaptando, para o âmbito da COFINS, conceito que construiu e consagrou na sistemática de apuração do IPI. Vejase: “Art. 8o (...). §4o Para os efeitos da alínea ‘b’ do inciso I do caput, entendese como insumos: I – utilizados na fabricação ou produção de bens destinados à venda: a) as matérias primas, os produtos intermediários, o material de embalagem e quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, desde que não estejam incluídas no ativo imobilizado; b) os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, aplicados ou consumidos na produção ou fabricação do produto;” Embora respeite a orientação, partilho de entendimento diverso a respeito da abrangência do conceito insculpido no inciso II, do artigo 3o, das Leis no. 10.637/02 e 10.833/03. Observo, em primeiro lugar, que quando da promulgação dos diplomas legais em questão, a Constituição Federal não impunha a não cumulatividade em se tratando das contribuições arrecadadas para a Seguridade Social. Daí não defluia, todavia, estivesse o legislador infraconstitucional impedido de disciplinála no âmbito da contribuição ao PIS e da COFINS. Significava, tão somente, que a adoção e o regramento da técnica permaneciam na esfera de discricionariedade do legislador ordinário. Foi o que possibilitou a implementação, primeiramente no PIS e, depois, na COFINS, de uma não cumulatividade, digamos, “imprópria”. Imprópria por cotejar, de um lado, base de cálculo composta pela totalidade das receitas da pessoa jurídica e, de outro, não admitir senão determinadas deduções, definidas em lista taxativa. Imprópria também porque o direito de crédito garantido não corresponde, sempre e necessariamente, aos valores de PIS e de COFINS efetivamente devidos na incidência anterior. Fl. 930DF CARF MF Impresso em 21/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/02/2014 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ, Assinado digitalmente em 28/02/20 14 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 26/02/2014 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ Processo nº 11516.000494/200985 Acórdão n.º 3403002.719 S3C4T3 Fl. 22 9 Aliás, dada a especificidade da hipótese de incidência das duas contribuições, é até mesmo inadequado falar, aqui, num sentido convencional de não cumulatividade. É que, enquanto o ICMS e o IPI – impostos em que a técnica encontra máxima aplicação – têm por hipótese de incidência operações sucessivas de uma mesma cadeia produtiva ou mercantil, o PIS e a COFINS gravam fato jurídico, a receita, cuja ocorrência é independente de acontecimentos anteriores ou posteriores. Quem chamou à atenção para a diferença foi Ricardo Mariz de Oliveira: “Realmente, a COFINS e a contribuição ao PIS, que são tributos cujas hipóteses de incidência são a receita ou o faturamento, a rigor sequer têm incidência multifásica, pois são devidos sempre que houver receita (de faturamento ou não), a qual se constitui em um substrato específico e isolado de qualquer outro fenômeno jurídico ou econômico.” Por isso, dirá o autor, “diferentemente de outros tributos, as duas contribuições podem incidir sobre as receitas de sucessivos faturamentos de uma mesma mercadoria, ou sobre as receitas de sucessivas alienações de um mesmo bem imóvel, ou sobre as receitas de sucessivas prestações de serviços para obtenção de um bem imaterial mais completo, ou sobre sucessivas receitas de alugueres mensais de um mesmo bem, e em muitas outras situações. Mesmo neste caso – adverte – as duas contribuições não são juridicamente plurifásicas, eis que tomam por substrato cada fato isolado e de per si, isto é, cada fato de ser auferida uma receita (Aspectos relacionados à “não cumulatividade” da COFINS e da Contribuição ao PIS. PISCOFINS: questões atuais e polêmicas. São Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 27). Já nos casos de IPI e de ICMS, como suas hipóteses de incidência estão associadas à circulação econômica da coisa, o direito de crédito que realiza a não cumulatividade resulta do ingresso desta e, eventualmente, de outras que interagem fisicamente entre si para, transformadas, se submeterem a uma nova incidência na etapa subseqüente da cadeia. É por isso mesmo que, no contexto destes dois impostos, apenas os insumos agregados ao produto em fabricação ou que se desgastam em contato direto com ele – designadamente, as matériasprimas, produtos intermediários e materiais de embalagem – proporcionam direito de crédito ao contribuinte. E o importante: em ambas as exações, a limitação resulta não apenas da coerência intrínseca da espécie, mas, com maior relevo, de prescrição normativa expressa. No caso do IPI, refirome ao artigo 226, inciso I, do atual Decreto no. 7.212/10. Na disciplina das Leis no. 10.637/02 e 10.833/03 não se encontra, todavia, restrição semelhante, assim como não há comando no sentido da aplicação subsidiária, na matéria, de conceitos ditados pela legislação do IPI. Esta a razão pela qual, a meu sentir, inexiste fundamentação de hierarquia legal a amparar as limitações prescritas pelas Ins SRF nos. 247/02 e 404/04. Nesse sentido, voto do Conselheiro Júlio César Alves Ramos, ao ensejo do julgamento do processo no. 13974.000199/200361: “Destarte, aplicada a legislação do IPI ao caso concreto, tudo o que restaria seria a confirmação da decisão recorrida. Fl. 931DF CARF MF Impresso em 21/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/02/2014 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ, Assinado digitalmente em 28/02/20 14 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 26/02/2014 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ 10 Isso a meu ver, porém, não basta. É que, definitivamente, não considero que se deva adotar o conceito de industrialização aplicável ao IPI, assim como tampouco considero assimilável a restritiva noção de matérias primas, produtos intermediários e material de embalagem lá prevista para o estabelecimento do conceito de ‘insumos’ aqui referido. A primeira e mais óbvia razão está na completa ausência de remissão àquela legislação na Lei no. 10.637. Em segundo lugar, ao usar a expressão ‘insumos’, claramente estava o legislador do PIS ampliando aquele conceito, tanto que aí incluiu ‘serviços’, de nenhum modo enquadráveis como matérias primas, produtos intermediários ou material de embalagem.” Daí a conclusão de Mariz de Oliveira, para quem, no âmbito da contribuição ao PIS e da COFINS, “constituemse em insumos para a produção de bens ou serviços não apenas as matérias primas, os produtos intermediários, os materiais de embalagem e outros bens quando sofram alteração, mas todos os custos diretos e indiretos de produção, e até mesmo despesas que não sejam registradas contabilmente a débito do custo, mas que contribuam para a produção (ob. cit., p. 47). Esse entendimento encontra justificação normativa no conceito de “custo por absorção”, com base no qual a legislação do imposto de renda determina a apuração dos custos da atividade produtiva, para fins de apuração do resultado tributável. De acordo com o princípio, enunciado pelo artigo 13, do Decretolei no. 1.598/77 e reproduzido no artigo 290 do atual RIR (Decreto no. 3.000/99), o custo do estoque de produtos acabados e em processo de industrialização deve corresponder a “todos os custos diretos (material, mãodeobra e outros) e indiretos (gastos gerais de fabricação) necessários para colocar o item em condições de venda” (IUDÍCIBUS, Sérgio. MARTINS, Eliseu. GELBCKE, Ernesto. Manual de contabilidade das sociedade por ações (aplicável às demais sociedades).Atlas, 7a ed., p. 115). Leiase o dispositivo: “Art. 290. O custo de produção dos bens ou serviços vendidos compreenderá: I – o custo de aquisição de matérias primas e quaisquer outros bens ou serviços aplicados ou consumidos na produção, observado o disposto no artigo anterior; II – o custo do pessoal aplicado na produção, inclusive de supervisão direta, manutenção e guarda das instalações de produção; III – os custos de locação, manutenção e reparo e os encargos de depreciação dos bens aplicados na produção; IV – os encargos de amortização diretamente relacionados com a produção; V – os encargos de exaustão dos recursos naturais utilizados na produção.” No conceito, portanto, estão incluídos, sem prejuízo de outros itens, (i) o custo de aquisição dos materiais envolvidos na produção, (ii) o custo de mãodeobra direta, compreendendo a remuneração do pessoal vinculado à produção e os respectivos encargos Fl. 932DF CARF MF Impresso em 21/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/02/2014 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ, Assinado digitalmente em 28/02/20 14 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 26/02/2014 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ Processo nº 11516.000494/200985 Acórdão n.º 3403002.719 S3C4T3 Fl. 23 11 sociais e previdenciários, e (iii) os gastos gerais de fabricação, também chamados de custos indiretos, entre os quais inspeção, manutenção, almoxarifado, supervisão, depreciação, energia, seguros etc. Além dos insumos da produção, as Leis nos. 10.637/02 e 10.833/03, garantem ao sujeito passivo do PIS e da COFINS a apropriação de créditos sobre uma série de outros custos, despesas e encargos listados no artigo 3o de cada uma delas, entre os quais o preço pago por bens adquiridos para revenda (inciso I), o custo de energia elétrica e de energia térmica consumidos pela pessoa jurídica (inciso III), o valor dos aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos utilizados nas atividades da empresa (inciso IV), o valor das contraprestações de arrendamento mercantil (inciso V), a depreciação de máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao imobilizado para utilização na produção (inciso VI), a depreciação de edificações utilizadas pela empresa (VII), entre outras. Daí porque, incorrendo em tal sorte de dispêndios perante pessoas jurídicas domiciliadas no País, o contribuinte tem, em princípio, direito ao creditamento. Com respaldo em considerações análogas a estas, este Colegiado examinou, quando da prolação do já referido acórdão no 3403002.535, a subsistência das glosas listadas pela fiscalização às fls. 335/379 daqueles autos – correspondentes, aqui, à aquisição dos itens constantes da planilha de fls. 211/226 – cujas conclusões se aplicam à hipótese ora em julgamento: “Nessa linha de raciocínio, este colegiado vem entendendo que para um bem ser apto a gerar créditos da contribuição não cumulativa, com base no art. 3o, II, das Leis nos 10.637/2002 e 10.833/2003, ele deve ser aplicado ao processo produtivo (integrar o custo de produção) e não ser passível de ativação obrigatória à luz do disposto no art. 301 do RIR/99. Se for passível de ativação obrigatória, o crédito deverá ser apropriado não com base no custo de aquisição, mas sim com base na despesa de depreciação ou amortização, conforme normas específicas. A defesa se limitou a fazer alegações genéricas em relação ao seu direito de tomar o crédito em relação ao custo de aquisição dos insumos, com base no art. 3o, II, da Lei no 10.637/2002, mas não se desincumbiu do ônus de provar que cada um daqueles bens que foram glosados se enquadra nos requisitos que garantem o direito de crédito com base no custo de aquisição do bem. O exame da planilha de glosa revela que a maioria dos bens listados pela fiscalização pode ser considerado como passível de ativação obrigatória, seja em razão dos prazos de vida útil (art. 301, §2o do RIR/99), seja em razão de serem utilizados em conjunto com vários bens da mesma natureza (art. 301, §1o, do RIR/99). Exemplo disso são as vestimentas de proteção dos empregados, os coturnos de segurança e os utensílios utilizados em laboratório. No caso concreto, tratase de processo de iniciativa do contribuinte, no qual ele compareceu perante a administração Fl. 933DF CARF MF Impresso em 21/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/02/2014 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ, Assinado digitalmente em 28/02/20 14 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 26/02/2014 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ 12 para lhe opor o direito aos créditos da contribuição. Compete lhe, portanto, o ônus de comprovar que o direito alegado é certo quanto a sua existência e líquido quanto ao valor pleiteado. Não tendo o contribuinte se desincumbido do ônus de comprovar o direito alegado no recurso, há que se manter as glosas consignadas na planilha de fls. 335 a 379”. Examino, agora, o crédito aproveitado pela recorrente sobre o preço dos serviços de frete internacional, glosados pela instância de origem. A recorrente sustenta ter contratado o serviço junto a pessoas jurídicas domiciliadas no País, condição que é imposta pela Lei no. 10.833/03 para a apropriação do crédito. Sustenta também que pagou o frete em moeda nacional e no Brasil. O que constatou a fiscalização desde a origem, porém, é que a pessoa jurídica a quem se refere a recorrente não é o transportador. É, isso sim, seu agente marítimo. O agente marítimo é alguém que o armador nomeia seu mandatário, encarregandoo de representálo comercialmente, perante os contratantes de seus serviços, e também perante as autoridades administrativas dos portos de partida e destino. Opera o agente marítimo sob a figura do artigo 658 do Código Civil de 2002, como mandatário profissional do armador, este sim encarregado do serviço de transporte. Nesse sentido, voto da Ministra Eliana Calmon, do E. STJ: “O agente marítimo, relata Danielle Machado Soares (SOARES, Danielle Machado. O agente marítimo e sua responsabilidade jurídica. In: Revista de Direito do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, n.º 63, abril/junho 2005, p. 52), surgiu como mero auxiliar dos capitães dos navios nos portos estrangeiros. Nessa função, apenas facilitava o trâmite e os despachos diante das autoridades locais e dos comerciantes. Com a evolução do comércio marítimo e o aumento da rotatividade das embarcações, passou a praticamente substituir os capitães no tocante às questões técnicas provenientes do negócio marítimo, tornandose seu representante para atuar em seu nome, por sua conta e nos seus interesses. Hoje, a expressão agente marítimo ou ship broker denomina: ... pessoas encarregadas pelos armadores, ou por quem as suas vezes faça em cada caso particular, temporária ou permanentemente, do mandato de realizar as operações comerciais que originalmente corresponderiam ao capitão ou armador, nos portos de carga ou descarga, de ajudar o capitão em qualquer operação e de cuidar dos interesses do navio e da carga, não só perante as autoridades, mas também nas relações privadas (SOARES, Luiz Dantas de Souza Soares. Agente de navegação responsabilidade civil. In: Revista de direito mercantil, n.º 34, abril/junho 1979, p. 54). O agente marítimo comprometese a representar o navio em terra, praticando em nome do armador ou capitão os atos que esse teria de realizar pessoalmente. Valese, para isso, de contrato consensual, bilateral e oneroso que corresponde perfeitamente à idéia do mandato profissional, figura jurídica Fl. 934DF CARF MF Impresso em 21/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/02/2014 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ, Assinado digitalmente em 28/02/20 14 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 26/02/2014 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ Processo nº 11516.000494/200985 Acórdão n.º 3403002.719 S3C4T3 Fl. 24 13 tratada no art. 658 do CC de 2002.” (recurso especial no. 731.226, j. 20.09.2007) Se as pessoas jurídicas a quem a ora recorrente entregou o valor do frete combinado o receberam na condição de mandatárias de terceiros, destinatários finais do numerário, o direito de crédito para abatimento do PIS e da COFINS não se subordina a que o representante tenha domicílio em território nacional. Subordinase a que o mandante o tenha, eis que ele, mandante, é que mantém a relação jurídica contratual com a recorrente. Afinal, “se o interessado na realização de um negócio jurídico não pode, ou não quer, praticálo, tem a possibilidade de efetuálo por intermédio de outra pessoa. Quando esse fato se verifica, dizse que há representação. Em sua forma direta ou própria, a representação importa outorga de poderes a aluguem para concluir atos jurídicos cujos efeitos correspondem à pessoa em nome da qual foram praticados. A representação consiste, em suma, na atuação jurídica em nome de outrem, com poderes para isso, se genuína.” (GOMES, Orlando. Contratos. Rio de Janeiro: Forense, p. 346). No caso concreto, os verdadeiros prestadores dos serviços de transporte internacional contratados pela recorrente são companhias sediadas no exterior, razão pela qual decidiu bem a DRF de origem ao lhe recusar o direito de crédito, em vista do descumprimento do artigo 3o, §3o, inciso I, da Lei no. 10.833/03. A recorrente reivindica, também, créditos sobre a contratação de frete de produtos acabados entre seus próprios estabelecimentos, dizendose autorizada a apropriálos pelo inciso IX, do artigo 3o, da Lei no 10.833/03 (frete na operação de venda). Na sistemática da nãocumulatividade do PIS e da COFINS, os dispêndios da pessoa jurídica com a contratação de frete pode se situar em três diferentes posições: (a) se na operação de venda, constituirá hipótese específica de creditamento, referida pelo mencionado art. 3o, inciso IX; (b) se associado à compra de matériasprimas, materiais de embalagem ou produtos intermediários, integrará o custo de aquisição e, por este motivo, dará direito de crédito em razão do previsto no artigo 3o, inciso I; e (c) finalmente, se respeitar ao trânsito de produtos inacabados entre unidades fabris do próprio contribuinte ou destas para estabelecimentos de terceiros, será catalogável como custo de produção (RIR, art. 290) e, portanto, como insumo para os fins do inciso II do mesmo artigo 3o. Como a hipótese de que se cuida não se afeiçoa a nenhuma destas circunstâncias permissivas – eis que o serviço contratado pela recorrente reconhecidamente não se vincula às entregas dos produtos por ela comercializados – o recurso não prospera nesta parte. Na seqüência, insta examinar a higidez dos créditos de que se apropriou a recorrente sobre os pagamentos efetuados a seus parceiros rurais pessoas físicas pela aquisição da parcela que lhes cabe como rendimento da criação das aves. Valhome mais uma vez, aqui, do raciocínio externado pelo Conselheiro Antonio Carlos Atulim no acórdão no. 3403002.535: “A existência dos contratos de parceria rural na modalidade pecuária é incontroversa nos autos. Conforme bem apontou o acórdão de primeira instância, nas cláusulas quarta e quinta do contrato foi estabelecido que cabe ao Produtor I (o proprietário rural) um percentual que varia entre 5% e 10% do peso total do lote de frangos, conforme seu desempenho e de acordo com uma Tabela de Performance e Avaliação do lote de frango anexa a cada contrato. Fl. 935DF CARF MF Impresso em 21/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/02/2014 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ, Assinado digitalmente em 28/02/20 14 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 26/02/2014 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ 14 Essas disposições contratuais estão de acordo com o estabelecido no art. 96, da Lei nº 4.504/64 (Estatuto da Terra), na parte em que dispõe sobre a divisão de frutos da parceria. Em momento algum a lei que regula o contrato de parceria se refere a remuneração. Portanto, na parceria rural o que se tem é a divisão de frutos, que no caso da criação dos frangos são representados pelo ganho de peso das aves. Entretanto, a quantidade de aves que toca ao Produtor I (fruto) é adquirida pela recorrente, que remunera o produtor rural pessoa física mediante a conversão do peso dessas aves em unidades monetárias, conforme tabelas anexas aos contratos. Ora, a aquisição dos frutos da parceria que pertencem ao produtor rural por parte da recorrente, configura a aquisição de matériaprima (frango vivo) de pessoa física, que não gera o crédito previsto no art. 3º das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2004, por se tratar de aquisição de pessoa física, mas gera o crédito presumido do art. 8º da Lei nº 10.925/2004. Portanto, nesta parte, não merece nenhum reparo a decisão recorrida, pois a DRJ, mesmo entendendo que se tratou de remuneração paga a pessoa física, reverteu a glosa efetuada pela fiscalização quanto aos insumos aplicados na parceria agropecuária e confirmou o direito ao crédito presumido do art. 8º da Lei nº 10.925/2004 em relação ao frango vivo, que já havia sido considerado pela fiscalização (fl. 522).” No que respeita, em particular, às aquisições de farejo de soja, a recorrente insiste no direito em calcular o respectivo crédito com base e segundo os percentuais estabelecidos pelo artigo 3o, da Lei no 10.637/02 (e não conforme os montantes previstos pelo 8o, da Lei no 10.925/04), argumentando que seus fornecedores são pessoas jurídicas sujeitas à exação. O v. acórdão recorrido deu resolução adequada à questão, ao que me parece. Segundo se lê do julgado, “os fornecedores de insumos que concedem direito a crédito presumido não são apenas as pessoas físicas; também encontramse incluídas pessoas jurídicas que, em decorrência do artigo 9o desta mesma Lei no 10.925/2004, tiveram direito à suspensão do pagamento da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS quando da venda de produtos agropecuários (...). As aquisições da requerente, conforme documentos juntados aos autos, foram efetuadas junto a cooperativas de produção agrícola, estando estas submetidas ao regime suspensivo da Contribuição ao PIS e da COFINS.” Por estes motivos, mantenho intacto o decisum da DRJFlorianópolis neste aspecto. O último tema a requerer enfrentamento diz com o crédito presumido outorgado pelo artigo 8o da Lei no. 10.925/04 às empresas do segmento em que atua a ora recorrente, a agroindústria. Eis o dispositivo, tal como vigente à época dos fatos: “Art. 8o. As pessoas jurídicas, inclusive cooperativas, que produzam mercadorias de origem animal ou vegetal, classificadas nos capítulos 2, 3, exceto os produtos vivos desse capítulo, e 4, 8 a 12, 15, 16 e 23, e nos códigos 03.02, 03.03, 03.04, 03.05,0504.00, 0701.90.00, 0702.00.00, 0706.10.00, 07.08, 0709.90, 07.10, 07.12 a 07.14, exceto os códigos 0713.33.19, 0713.33.29 e 0713.33.99, 1701.11.00, 1701.99.00, Fl. 936DF CARF MF Impresso em 21/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/02/2014 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ, Assinado digitalmente em 28/02/20 14 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 26/02/2014 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ Processo nº 11516.000494/200985 Acórdão n.º 3403002.719 S3C4T3 Fl. 25 15 1702.90.00, 18.01, 18.03, 1804.00.00, 1805.00.00, 20.09, 21.11.10 e 2209.00.00, todos da NCM, destinadas à alimentação humana ou animal, poderão deduzir da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, devidas em cada período de apuração, crédito presumido, calculado sobre o valor dos bens referidos no inciso II do caput do art. 3o das Leis nos. 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, adquiridos de pessoa física ou recebidos de cooperado pessoa física. (...) §2o O direito ao crédito presumido de que tratam o caput e o §1o deste artigo só se aplica aos bens adquiridos ou recebidos, no mesmo período de apuração, de pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no País, observado o disposto no §4o do art. 3o das Leis nos. 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003. §3o O montante do crédito a que se referem o caput e o §1o deste artigo será determinado mediante aplicação, sobre o valor das mencionadas aquisições, de alíquota correspondente a: I – 60% (sessenta por cento) daquela prevista no art. 2o das Leis nos. 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, para os produtos de origem animal classificados nos Capítulos 2 a 4, 16 e nos códigos 15.01 a 15.06, 15.16.10, e as misturas ou preparações de gorduras ou de óleos animais dos códigos 15.17 e 15.18; e II – 50% (cinqüenta por cento) daquela prevista no art. 2o das Leis 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, para a soja e seus derivados classificados nos Capítulos 12, 15 e 23, todos da TIPI; e III – 35% (trinta e cinco por cento) daquela prevista no art. 2o das Leis no. 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, para os demais produtos. A controvérsia posta nos autos é exclusivamente de direito e reside toda ela na compreensão do §3o acima transcrito. Calculado sobre o valor dos insumos adquiridos pela agroindústria, o crédito presumido corresponderá, de acordo com o preceito, a 60%, a 50% ou a 35% daquele concedido pelo artigo 3o das Leis nos. 10.637/02 e 10.833/03, a depender do produto. Enquanto os produtos de origem animal listados no inciso I rendem à agroindustria crédito presumido de 0,99% e 4.56%, respectivamente para PIS e para COFINS, os demais, inclusive os de origem vegetal, proporcionam créditos menores, cujas alíquotas equivalem a 0,5775% e 2,66%. Fiandose na literalidade do texto, a recorrente interpreta a menção ao “produto” como uma referência à mercadoria a que o agroindustrial dá saída. Sob sua perspectiva, independentemente da natureza do insumo adquirido, se a agroindústria promove a venda de produtos de origem animal, seu crédito presumido é determinado pelas alíquotas de 0,99% e 4,56%. Como a recorrente produz carnes avícolas, seu procedimento consistiu em apurar o crédito presumido segundo estes percentuais. Fl. 937DF CARF MF Impresso em 21/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/02/2014 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ, Assinado digitalmente em 28/02/20 14 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 26/02/2014 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ 16 Já a DRF encarregada da auditoria atribui outro sentido ao dispositivo. De acordo com a sua leitura, o valor do crédito presumido varia não em função do bem produzido pela agroindústria, mas em razão da natureza do insumo adquirido. Insumos de origem animal – pouco importa a espécie de produto em que empregados – forneceriam o crédito presumido do inciso I, ao passo que insumos vegetais garantiriam o crédito presumido de menor valor, previsto no inciso II. Como a maior parte dos insumos que a recorrente emprega é de origem vegetal, a glosa consistiu na redução do valor do crédito ao menor percentual previsto pelo 3o. Para subsidiar suas conclusões, a fiscalização invocou o artigo 8o, da IN SRF no. 606/06, cujo texto claramente diferencia o montante do crédito presumido em função da natureza do insumo adquirido e não do produto que com ele se obtém. Vejase: “Art. 8o. Até que sejam fixados os valores dos insumos de que trata o art. 7o, o crédito presumido da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS será apurado com base no seu custo de aquisição. §1o O crédito de que trata o caput será calculado mediante a aplicação, sobre o valor de aquisição dos insumos, dos percentuais de: I – 0,99% (noventa e nove centésimos por cento) e 4,56% (quatro inteiros e cinqüenta e seis centésimos por cento), respectivamente, no caso: a) dos insumos de origem animal classificados nos capítulos 2 a 4 e 16 e nos códigos 15.01 a 15.06 e 15.16.10 da NCM; b) das misturas ou preparações de gorduras ou de óleos animais dos códigos 15.17 e 15.18 da NCM; II – 0,5775% (cinco mil setecentos e setenta e cinco décimos de milésimos por cento) e 2,66% (dois inteiros e sessenta e seis centésimos por cento), respectivamente no caso dos demais insumos.” Originalmente, o crédito presumido da agroindústria no regime não cumulativo de apuração do PIS e da COFINS foi previsto nas próprias Leis no. 10.637/02 e 10.833/03, nos §§10 e 5o de seus respectivos artigos 3os. Como se trata de um segmento cujos insumos provêm em larga escala de fornecedores pessoas físicas – que, por não serem contribuintes das exações, não proporcionariam crédito à agroindústria adquirente – a solução encontrada pelo legislador para minimizar a cumulatividade da cadeia foi a outorga do crédito presumido. Pretendiase, na ocasião, compensar o industrial pelo PIS e pela COFINS incidentes sobre os insumos da produção agrícola – fertilizantes, defensivos, sementes etc. – e acumulados no preço dos produtos agrícolas e pecuários. Como esse foi o propósito por trás da instituição do crédito presumido – neutralizar a incidência do PIS e da COFINS acumulada no preço dos gêneros agrícolas – não faria sentido que o valor do benefício variasse em função do produto em cuja fabricação a indústria o empregasse. Aliás, seria até antiisonômico se fosse assim. Daí porque as Leis nos. 10.637/02 e 10.833/03 o concediam em alíquota única. Se os adquirisse de pessoas físicas, a agroindústria apropriaria sempre o mesmo percentual, independentemente da espécie de produto em que fossem aplicados. A estipulação de mais de um percentual para apuração do crédito presumido foi obra da Lei no. 10.925/04 que, simultaneamente, também reduziu a zero a alíquota do PIS e Fl. 938DF CARF MF Impresso em 21/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/02/2014 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ, Assinado digitalmente em 28/02/20 14 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 26/02/2014 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ Processo nº 11516.000494/200985 Acórdão n.º 3403002.719 S3C4T3 Fl. 26 17 da COFINS incidentes sobre a receita de venda dos principais insumos da atividade agrícola. Entraram na lista de produtos favorecidos com esta última medida adubos e fertilizantes, defensivos agropecuários, sementes e mudas destinadas ao plantio, corretivo de solo de origem mineral, inoculantes agrícolas etc. (artigo 1o). Ora, se os insumos aplicados na agricultura e na pecuária já não são gravados pelo PIS e pela COFINS e, portanto, se o preço praticado pelo produtor rural pessoa física já não contém o encargo tributário, qual a justificativa para a manutenção do crédito presumido à agroindústria? Se o benefício perseguia compensar o setor pelo acúmulo de PIS e de COFINS no preço dos gêneros agrícolas, como explicálo depois de reduzida a zero a alíquota dos insumos aplicados à produção? A verdade é que, com o advento da Lei no. 10.925/04, o crédito presumido da agroindústria passou a servir a uma finalidade diversa da que presidiu a sua instituição. Como já não era preciso compensar incidências em etapas anteriores da cadeia, o legislador veiculou verdadeiro incentivo fiscal através do crédito presumido. Nesse sentido, vejase trecho da Exposição de Motivos da MP no. 183, cuja conversão originou a Lei no. 10.925/04: “4. Desse acordo, que traz grandes novidades para o setor, decorreu a introdução dos dispositivos acima mencionados, que, se convertidos em Lei, teriam os seguintes efeitos: a) redução a zero das alíquotas incidentes sobre fertilizantes e defensivos agropecuários, suas matériasprimas,bem assim sementes para semeadura; b) em contrapartida, extinção do crédito presumido, atribuído à agroindústria e aos cerealistas, relativamente às aquisições feitas de pessoas físicas. 5. Cumpre esclarecer que o mencionado crédito presumido foi instituído com a única finalidade de anular a acumulação do PIS e da COFINS nos preços dos produtos dos agricultores e pecuaristas pessoas físicas, dado que estes não são contribuintes dessas contribuições, evitandose, assim, que dita acumulação repercutisse nas fases subseqüentes da cadeia de produção e comercialização de alimentos. 6. Com a redução a zero dos mencionados insumos, por decorrência lógica, haveria de se extinguir o crédito presumido, por afastada sua fundamentação econômica, pois, do contrário, estarseia perante um benefício fiscal, o que contraria a Lei de Responsabilidade Fiscal.” Como se vê, o crédito presumido em análise assumiu, com o advento da Lei no. 10.925/04, ares de um verdadeiro incentivo e, como medida de política extrafiscal, passou a não haver impedimento a que o legislador favorecesse os diversos setores da agroindústria com benefícios de montante distinto. Nada impedia, pois, que o valor do crédito presumido variasse não mais em função do insumo (origem vegetal ou animal) e, sim, em função do produto (origem vegetal ou animal). Enquanto o crédito presumido servia ao propósito de eliminar a cumulatividade do PIS e da COFINS na cadeia agrícola, a lei de regência o concedia em Fl. 939DF CARF MF Impresso em 21/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/02/2014 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ, Assinado digitalmente em 28/02/20 14 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 26/02/2014 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ 18 percentual único, não importando em qual gênero alimentício o insumo fosse empregado. Depois, a partir do instante em que o instituto revestiu caráter de incentivo, a lei passou a outorgálo em diferentes montantes, conforme, o texto mesmo diz, o “produto” tenha esta ou aquela natureza. O argumento definitivo em favor do quanto se afirmou veio recentemente, com a promulgação da Lei no 12.865/13, cujo artigo 33 acresceu enunciado interpretativo ao artigo 8o, da Lei no 10.925/04, com o seguinte teor: “Para efeito de interpretação do inciso I, do §3o, o direito ao crédito na alíquota de 60% (sessenta por cento) abrange todos os insumos utilizados nos produtos ali referidos”. Pareceme, pois, fundado o argumento de que a IN SRF no. 660/06 modifica, de fato, os critérios com base nos quais o artigo 8o, da Lei no. 10.925/04 define o montante do crédito presumido. Em conclusão, dou provimento parcial ao recurso voluntário para o fim de reconhecer à recorrente a apropriação do crédito presumido na forma do artigo 8o, §3o, inciso I, da Lei no 10.925/04, ou seja, no equivalente a 60% do valor dos créditos previstos no artigo 3o, da Lei no. 10.637/02. (assinado digitalmente) Marcos Tranchesi Ortiz Fl. 940DF CARF MF Impresso em 21/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/02/2014 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ, Assinado digitalmente em 28/02/20 14 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 26/02/2014 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ
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Numero do processo: 11853.000857/2011-76
Turma: Primeira Turma Especial da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Nov 28 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Tue Mar 18 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Obrigações Acessórias
Ano-calendário: 2007
MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DO DACON.
A entrega fora do prazo do Demonstrativo de Apuração de Contribuições Sociais-Dacon enseja a aplicação da multa por descumprimento de obrigação acessória.
DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INAPLICÁVEL. SÚMULA CARF Nº 49.
A denúncia espontânea, prevista no art. 138 do Código Tributário Nacional, não alcança penalidade decorrente de atraso na entrega de Demonstrativo de Apuração de Contribuições Sociais, obrigação acessória autônoma, ato formal, sem vínculo direto com a existência do fato gerador do tributo
Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 3801-002.650
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por voto de qualidade, EM NEGAR PROVIMENTO ao recurso. Vencidos os Conselheiros Paulo Antônio Caliendo Velloso da Silveira, Sidney Eduardo Stahl, e Maria Inês Caldeira Pereira da Silva Murgel que davam provimento ao recurso com o reconhecimento da ocorrência da denúncia espontânea. Designado para elaborar o voto vencedor o Conselheiro Paulo Sérgio Celani.
(assinado digitalmente)
Flávio de Castro Pontes- Presidente.
(assinado digitalmente)
Paulo Antônio Caliendo Velloso da Silveira - Relator.
(assinado digitalmente)
Paulo Sergio Celani Redator Designado
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Paulo Sérgio Celani, Sidney Eduardo Stahl, Marcos Antônio Borges, Maria Inês Caldeira Pereira da Silva Murgel, Paulo Antônio Caliendo Velloso Da Silveira e Flávio de Castro Pontes
Nome do relator: PAULO ANTONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA
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Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Anocalendário: 2007 MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DO DACON. A entrega fora do prazo do Demonstrativo de Apuração de Contribuições SociaisDacon enseja a aplicação da multa por descumprimento de obrigação acessória. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INAPLICÁVEL. SÚMULA CARF Nº 49. A denúncia espontânea, prevista no art. 138 do Código Tributário Nacional, não alcança penalidade decorrente de atraso na entrega de Demonstrativo de Apuração de Contribuições Sociais, obrigação acessória autônoma, ato formal, sem vínculo direto com a existência do fato gerador do tributo Recurso Voluntário Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por voto de qualidade, EM NEGAR PROVIMENTO ao recurso. Vencidos os Conselheiros Paulo Antônio Caliendo Velloso da Silveira, Sidney Eduardo Stahl, e Maria Inês Caldeira Pereira da Silva Murgel que davam provimento ao recurso com o reconhecimento da ocorrência da denúncia espontânea. Designado para elaborar o voto vencedor o Conselheiro Paulo Sérgio Celani. (assinado digitalmente) Flávio de Castro Pontes Presidente. (assinado digitalmente) Paulo Antônio Caliendo Velloso da Silveira Relator. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 85 3. 00 08 57 /2 01 1- 76 Fl. 66DF CARF MF Impresso em 18/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/03/2014 por PAULO SERGIO CELANI, Assinado digitalmente em 09/03/2014 por PAULO SERGIO CELANI, Assinado digitalmente em 12/03/2014 por PAULO ANTONIO CALIENDO VELLOSO DA S ILVEIRA, Assinado digitalmente em 14/03/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES Processo nº 11853.000857/201176 Acórdão n.º 3801002.650 S3TE01 Fl. 3 2 (assinado digitalmente) Paulo Sergio Celani – Redator Designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Paulo Sérgio Celani, Sidney Eduardo Stahl, Marcos Antônio Borges, Maria Inês Caldeira Pereira da Silva Murgel, Paulo Antônio Caliendo Velloso Da Silveira e Flávio de Castro Pontes Fl. 67DF CARF MF Impresso em 18/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/03/2014 por PAULO SERGIO CELANI, Assinado digitalmente em 09/03/2014 por PAULO SERGIO CELANI, Assinado digitalmente em 12/03/2014 por PAULO ANTONIO CALIENDO VELLOSO DA S ILVEIRA, Assinado digitalmente em 14/03/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES Processo nº 11853.000857/201176 Acórdão n.º 3801002.650 S3TE01 Fl. 4 3 Relatório Tratase de Recurso Voluntário interposto contra o acórdão n° 0348.228, julgado na sessão de 10 de maio de 2012, pela 4ª. Turma da Delegacia Regional de Julgamento de Brasília, referente ao processo administrativo n° 11853.000857/201176, em que foi julgada improcedente a manifestação de inconformidade apresenta pela contribuinte, mantendose por conseguinte o Despacho Decisório que não reconheceu o direito creditório pleiteado. Por bem descrever os fatos, adoto o relatório da Delegacia Regional de Julgamento de origem, que assim relatou os fatos: “Contra a contribuinte acima identificada foi formalizado Auto d e Infração relativo a cobrança de multa por atraso na entrega do Demonstrativo de Apuração das Contribuições Sociais Dacon do mês de apuração de abril/2007, no qual está sendo exigido o crédito tributário no valor de R$ 8.711,87. O enquadramento legal do lançamento é o art 7 o da Lei nº 10.426, de 24 de abril de 2002, com redação dada pelo art. 19 da Lei nº11.051, de 29 de dezembro de 2004. Cientificada, a contribuinte apresentou impugnação (fls. 5/9) ao lançamento alegando, em síntese, que de acordo com as imposições do Art 142 do CTN, o lançamento fiscal obrigatoriam ente deve conter elementos confirmatórios para a sua essência, e deixar clara a tipificação e fundamentação da origem da infraçãotributária. Observa que o inciso IV, art 10 do Dec. 70.235/72, obriga o autu ante a mencionar o dispositivo legal infringido pela contribuinte. No caso, a autoridade lançadora no campo 05 (descrição dos fa tos e fundamento legal) identificou a Lei nº10.246, de 24/04/2002 com fundamento para lançamento de multa por atraso na entreg a do Dacon, normativo este que não trata de penalidades tributárias e sim da Política Agrícola no País; capitulação imprópria que torna nulo o lançamento fiscal.Acrescenta que apresentou a Declaração em atraso, porém espontaneamente, nos termos do artigo 138 do CTN, não cabendo a aplicação de multa sancionatória ou moratória. Cita jurisprudência do Conselho de Contribuintes nesse sentido, de não cabimento da multa. Ante todo o exposto, entendendo demonstrada a insubsistência e improcedência da ação fiscal, requer seja acolhida a presente impugnação e cancelado o débito fiscal reclamado. É o relatório. ” Fl. 68DF CARF MF Impresso em 18/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/03/2014 por PAULO SERGIO CELANI, Assinado digitalmente em 09/03/2014 por PAULO SERGIO CELANI, Assinado digitalmente em 12/03/2014 por PAULO ANTONIO CALIENDO VELLOSO DA S ILVEIRA, Assinado digitalmente em 14/03/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES Processo nº 11853.000857/201176 Acórdão n.º 3801002.650 S3TE01 Fl. 5 4 A manifestação de inconformidade foi conhecida pela DDF de origem, sendo julgada improcedente. O acórdão da DDF conta com a seguinte ementa: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Anocalendário: 2007 MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DO DEMONSTRATIVO DE APURAÇÃO DAS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS (DACON). ESPONTANEIDADE. INFRAÇÃO DE NATUREZA FORMAL. A entrega da Declaração, intempestivamente, embora feito o rec olhimento dos tributos devidos, não caracteriza a espontaneidade, com o condão de ensejar a dispensa da multa prevista na legislação. O princípio da denúncia espontânea não inclui a prática de ato formal,não estando alcançado pelos ditames do art. 138 do Código Tributário Nacional. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Inconformada com a improcedência da manifestação de inconformidade, a contribuinte interpôs, em 21.06.2012, Recurso Voluntário a este Conselho, a fls. 5356, onde em suas razões, requer a reforma do acórdão. É o sucinto relatório. Fl. 69DF CARF MF Impresso em 18/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/03/2014 por PAULO SERGIO CELANI, Assinado digitalmente em 09/03/2014 por PAULO SERGIO CELANI, Assinado digitalmente em 12/03/2014 por PAULO ANTONIO CALIENDO VELLOSO DA S ILVEIRA, Assinado digitalmente em 14/03/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES Processo nº 11853.000857/201176 Acórdão n.º 3801002.650 S3TE01 Fl. 6 5 Voto Vencido Conselheiro Paulo Antônio Caliendo Velloso da Silveira, Relator. O recurso voluntário foi apresentado dentro do prazo legal, reunindo, ainda, os demais requisitos de admissibilidade. Portanto, dele conheço. No presente caso, temos que o Despacho Decisório ora contestado não homologou a compensação declarada, sob o argumento de inexistência do crédito a compensar, em virtude de o pagamento do qual seria oriundo já ter sido integralmente utilizado para quitar débitos da pessoa jurídica. Esclareceu a recorrente que o pagamento efetuado seria indevido, por se tratar de sociedade civil de profissão regulamentada, prestando serviços de engenharia, e, como tal, estaria isenta da Cofins, nos termos do artigo 6º, inciso II, da Lei Complementar nº 70/91. Alegou, também que o STF ainda não teve uma solução definitiva sobre a matéria. Em que pese em casos idênticos, este Relator tenha sido vencido na questão, entendo ainda assim, por bem, acompanhar a Conselheira Maria Inês Caldeira Pereira da Silva Murgel, nos termos da declaração de voto proferida no acórdão nº 3801002.085, desta Colenda Turma Especial: Como bem se infere da análise do lançamento, tratase de imposição de Multa Regulamentar pelo descumprimento de obrigação acessória convertida em obrigação principal em relação à penalidade aplicável. Há lei em vigor prevendo a aplicação da multa na data da ocorrência da situação que constitui o fato gerador da obrigação acessória. No caso em questão, foi realizada a entrega do DACON após o prazo especificado em lei, o que ensejaria a aplicação da Multa. Ocorre que o artigo 138 do Código Tributário Nacional assim dispõe: Art. 138. A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, o montante do tributo dependa de apuração. Parágrafo único. Não se considera espontânea a denúncia apresentada após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração.” Trata o dispositivo transcrito da chamada denúncia espontânea. A denúncia espontânea, por sua vez, é o instrumento através do qual se exclui a responsabilidade pela prática de alguma infração tributária por parte do contribuinte, ou responsável, desde que sejam obedecidos os preceitos ali constantes, quais Fl. 70DF CARF MF Impresso em 18/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/03/2014 por PAULO SERGIO CELANI, Assinado digitalmente em 09/03/2014 por PAULO SERGIO CELANI, Assinado digitalmente em 12/03/2014 por PAULO ANTONIO CALIENDO VELLOSO DA S ILVEIRA, Assinado digitalmente em 14/03/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES Processo nº 11853.000857/201176 Acórdão n.º 3801002.650 S3TE01 Fl. 7 6 sejam, pagamento do tributo devido, se for o caso, e inexistência de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização por parte da autoridade fazendária. Deveras, o sujeito passivo tem determinadas obrigações para com o sujeito ativo da relação jurídico tributária, seja de pagamento de tributos no prazo correto, seja de entregar o DACON dentro de prazo determinado pela lei, dentre outros comportamentos legalmente previstos. É, pois, a infração tributária, uma ação ou omissão praticada pelo agente da relação jurídica que, seja de forma direta ou indireta, descumpra deveres jurídicos normatizados em legislações fiscais. No caso em análise, de fato, o Recorrente cometeu uma infração, de natureza formal: a entrega do DACON em atraso. Sempre que ocorrida uma infração tributária, fato seguinte é o surgimento de suas respectivas sanções, as quais fazem com que o contribuinte tenha a ele imputada determinada penalidade. Ocorrida a infração tributária, podem ser desencadeadas três distintas situações: 1) Na primeira, o agente responsável pela infração não realiza nenhum procedimento, que dandose silente e aguarda a eventual ocorrência da decadência do direito da Fazenda Pública em lançar tais valores. 2) A segunda possibilidade é a Fazenda Pública fiscalizar o agente infrator e, desta feita, lavrar o Auto de Infração, onde o sujeito passivo poderá impugnálo administrativamente, recorrer ao Poder Judiciário para anulálo ou, até, adimplir os valores devidos de pronto. 3) Terceira possibilidade é a chamada denúncia espontânea, ou seja, o agente se antecipa a qualquer procedimento fiscalizatório do Poder Público e efetua o pagamento dos valores de pronto, ou realiza a obrigação que deixou de cumprir, comunicandoo, após, do ocorrido. Neste último caso, como exposto acima, o CTN expressamente prevê que, para beneficiar tanto o contribuinte como o próprio Fisco, os contribuintes se valham de um instituto excludente de responsabilidade, desde que cumpram os requisitos lá constantes para sua fruição. A referida norma, art. 138 do CTN, nada mais é do que uma norma indutora de conduta, uma vez que sua hipótese de incidência conclama apenas uma atitude exclusiva do sujeito passivo, não havendo qualquer obrigação para forçálo a agir de tal forma. É uma faculdade do sujeito passivo em se autodenunciar perante a fiscalização e, desta feita, ser beneficiado pela exclusão da penalidade decorrente da infração cometida. E tal faculdade tem Fl. 71DF CARF MF Impresso em 18/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/03/2014 por PAULO SERGIO CELANI, Assinado digitalmente em 09/03/2014 por PAULO SERGIO CELANI, Assinado digitalmente em 12/03/2014 por PAULO ANTONIO CALIENDO VELLOSO DA S ILVEIRA, Assinado digitalmente em 14/03/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES Processo nº 11853.000857/201176 Acórdão n.º 3801002.650 S3TE01 Fl. 8 7 o dom de beneficiar tanto o sujeito passivo que recebe tal benesse, quanto à própria Fazenda. O primeiro é beneficiado porque a legislação lhe dá a oportunidade de ser perdoada a sanção, desde que satisfeitos os pressupostos daquele instituto, o que estimula o adimplemento volitivo de suas obrigações tributárias; enquanto que, para o segundo, representa um estímulo maior para o controle fiscal e o ingresso de divisas, sem que este tenha que ir fiscalizar as empresas e verificar a correição dos procedimentos adotados pelos contribuintes Para que a denúncia espontânea surta seus efeitos, imprescindível a ocorrência de seus pressupostos. No caso ora analisado, todos os pressupostos foram observados, senão vejamos: Os pressupostos da denúncia espontânea são os seguintes: 1º) Denúncia espontânea da infração entrega extemporânea do DACON, e, conseqüentemente, o surgimento da respectiva sanção – no caso, o pagamento de multa pelo descumprimento da obrigação fiscal. Passada esta parte, necessário se faz que o contribuinte realize a chamada “denúncia espontânea”, ou seja, que comunique à Fazenda a ocorrência da infração e o seu respectivo adimplemento. A comunicação solene foi realizada pela Recorrente, através da entrega da DACON espontaneamente, em atraso. 2º) Pagamento do tributo devido e dos juros de mora, se for o caso. Como segundo pressuposto para a plena realização da denúncia espontânea, há a necessidade do adimplemento da obrigação que eventualmente não foi realizada a tempo correto. Neste sentido, mister é que o sujeito passivo, ao denunciarse espontaneamente para o Fisco, acompanhe junto desta comunicação o comprovante de que, ressalvada a multa, a obrigação que deveria ter sido adimplida épocas atrás tenha sido efetivamente cumprida. Vale ressaltar que, apesar de a norma referirse a “pagamento do tributo devido”, a aplicação do instituto da denúncia espontânea não fica reservado apenas para os casos de descumprimento da obrigação tributária principal, relacionada com o recolhimento do tributo efetivamente. A sanção decorrente da inobservância das regras instrumentais do Direito Tributário, notadamente aquelas relacionadas com as obrigações acessórias, também pode ser elidida pela aplicação do artigo 138 do Código Tributário Nacional. Esta assertiva resta absolutamente óbvia quando o legislador utiliza a expressão “se for o caso”. Com efeito, este pressuposto guarda íntima e direta relação com a chamada natureza das infrações fiscais, que podem ser tanto materiais, resultantes diretamente do não adimplemento de uma obrigação tributária principal ou de prestação pecuniária; quanto formais, decorrentes do não cumprimento de uma obrigação, seja através de uma atitude positiva ou negativa. Fl. 72DF CARF MF Impresso em 18/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/03/2014 por PAULO SERGIO CELANI, Assinado digitalmente em 09/03/2014 por PAULO SERGIO CELANI, Assinado digitalmente em 12/03/2014 por PAULO ANTONIO CALIENDO VELLOSO DA S ILVEIRA, Assinado digitalmente em 14/03/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES Processo nº 11853.000857/201176 Acórdão n.º 3801002.650 S3TE01 Fl. 9 8 Assim, o não cumprimento de uma obrigação tributária principal ou de prestação pecuniária acarretará no nascimento de uma infração tributária material, relacionada com a expressão “pagamento do tributo”. Já o de um dever instrumental, uma infração formal, está relacionada com a expressão “se for o caso”. Sempre que uma obrigação tributária principal for inadimplida, para os efeitos da aplicação do art. 138 do CTN, necessário será que se pague o tributo devido. Entretanto, se a infração ocorrida for de natureza formal, como no caso presente, a denúncia espontânea consiste simplesmente na formalização junto ao órgão fiscal, do descumprimento de sua obrigação de prestar informações tempestivamente. Não há dúvidas, portanto, que a Recorrente preencheu este segundo pressuposto necessário para que possa usufruir do instituto da denúncia espontânea como forma de afastar a responsabilidade (leiase, punição) pela infração formal cometida. Vale reiterar a importância do caput do artigo 138 do CTN, que abrange sua aplicação tanto para os casos em que há “pagamento do tributo devido”, quanto para os casos em que não há “pagamento do tributo”, como é o caso da expressão “se for o caso”, constante do final daquele texto. Qual a validade da expressão “se for o caso”, se não para as infrações em que não há qualquer relação com valores pecuniários, como são os casos dos deveres instrumentais? CTN, pois não teria aplicação alguma. Só haverá pagamento de tributo devido quando a infração tenha sido não pagálo. Nesse caso, o autodenunciante, ao confessarse, deverá pagar o tributo nãopago. Mas se a infração cometida tenha sido a não prestação de uma informação, a confissão do Recorrente não ensejará o pagamento de tributo, porquanto esse pagamento representaria a não observância do artigo 138 do CTN. 3º) Inexistência de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização relacionados com a infração. Último pressuposto para a configuração da denúncia espontânea se encontra na figura da ausência de fiscalização, por parte do Fisco, em relação ao tributo sobre o qual o contribuinte, ou o responsável, se autodenuncia. Em suma, entendo que a Recorrente preencheu correta e satisfatoriamente todos os requisitos inerentes ao instituto da denúncia espontânea. É justamente no afastamento da responsabilidade pela infração e, consequentemente, na escusa de toda forma de penalidade, de sanção, que age a denúncia espontânea. Ela funciona como uma “excludente da culpabilidade”. A infração continua existindo. Todavia, o contribuinte não é mais punível. Ou seja, as conseqüências oriundas desta nova relação jurídica (todas elas) não podem mais se externar, pois prejudicado jus puniendi em relação àquele infrator. Isto é o que diz o artigo 138 do Código Tributário Nacional ao dispor que o agente, uma vez realizada a denúncia espontânea, Fl. 73DF CARF MF Impresso em 18/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/03/2014 por PAULO SERGIO CELANI, Assinado digitalmente em 09/03/2014 por PAULO SERGIO CELANI, Assinado digitalmente em 12/03/2014 por PAULO ANTONIO CALIENDO VELLOSO DA S ILVEIRA, Assinado digitalmente em 14/03/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES Processo nº 11853.000857/201176 Acórdão n.º 3801002.650 S3TE01 Fl. 10 9 não pode mais ser responsabilizado pela infração cometida. A norma optou por ser o mais abrangente possível e excluiu a própria responsabilização do agente, o que impossibilita, de resto, a incidência de qualquer penalidade – ou seja, de qualquer medida que possa lhe prejudicar. Por todo o acima exposto, divirjo do voto do Exmo. Relator, e decido no sentido de dar provimento ao recurso voluntário apresentado, cancelando a exigência consubstanciada no auto de infração de fls.. É assim que voto. Muito embora ainda seja vencido nesta Colenda Turma quanto a presente matéria, mantenho as referidas razões de decidir, nos termos do voto da ilustre Conselheira Maria Inês Caldeira Pereira da Silva Murgel. Em face do exposto, encaminho o voto para DAR PROVIMENTO ao recurso voluntário, cancelando a exigência consubstanciada no auto de infração. É assim que voto. (assinado digitalmente) Paulo Antônio Caliendo Velloso da Silveira Relator. Voto Vencedor Conselheiro Paulo Sérgio Celani, Redator Designado. Discordo do voto do Conselheiro Relator, pelas razões abaixo. A fiscalização apurou que a contribuinte entregou fora do prazo o Demonstrativo de Apuração de Contribuições SociaisDacon e exigiu multa pelo atraso. Os fatos são incontroversos. A infração está tipificada no art. 7º, da Lei nº 10.426, de 24/04/2002, com redação dada pelo art. 19, da Lei nº 11.051, de 29/12/2004. Cito: “Art. 7º O sujeito passivo que deixar de apresentar Declaração de Informações EconômicoFiscais da Pessoa Jurídica DIPJ, Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais DCTF, Declaração Simplificada da Pessoa Jurídica, Declaração de Imposto de Renda Retido na Fonte DIRF e Demonstrativo de Apuração de Contribuições Sociais Dacon, nos prazos fixados, ou que as apresentar com incorreções ou omissões, será intimado a apresentar declaração original, no caso de não apresentação, ou a prestar esclarecimentos, nos demais casos, no prazo estipulado pela Secretaria da Receita Federal SRF, e Fl. 74DF CARF MF Impresso em 18/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/03/2014 por PAULO SERGIO CELANI, Assinado digitalmente em 09/03/2014 por PAULO SERGIO CELANI, Assinado digitalmente em 12/03/2014 por PAULO ANTONIO CALIENDO VELLOSO DA S ILVEIRA, Assinado digitalmente em 14/03/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES Processo nº 11853.000857/201176 Acórdão n.º 3801002.650 S3TE01 Fl. 11 10 sujeitarseá às seguintes multas: ( Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004.) (...) III de 2% (dois por cento) ao mêscalendário ou fração, incidente sobre o montante da Cofins, ou, na sua falta, da contribuição para o PIS/Pasep, informado no Dacon, ainda que integralmente pago, no caso de falta de entrega desta Declaração ou entrega após o prazo, limitada a 20% (vinte por cento), observado o disposto no § 3º deste artigo; ( Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004.) IV de R$ 20,00 (vinte reais) para cada grupo de 10 (dez) informações incorretas ou omitidas. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004.) § 1º Para efeito de aplicação das multas previstas nos incisos I e II do caput, será considerado como termo inicial o dia seguinte ao término do prazo originalmente fixado para a entrega da declaração e como termo final a data da efetiva entrega ou, no caso de nãoapresentação, da lavratura do auto de infração. § 1º Para efeito de aplicação das multas previstas nos incisos I, II e III do caput deste artigo, será considerado como termo inicial o dia seguinte ao término do prazo originalmente fixado para a entrega da declaração e como termo final a data da efetiva entrega ou, no caso de nãoapresentação, da lavratura do auto de infração. ( Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004 ) § 2º Observado o disposto no § 3º, as multas serão reduzidas: I à metade, quando a declaração for apresentada após o prazo, mas antes de qualquer procedimento de ofício; II a 75%(setenta e cinco por cento), se houver a apresentação da declaração no prazo fixado em intimação. (...) § 6º No caso de a obrigação acessória referente ao Demonstrativo de Apuração de Contribuições Sociais DACON ter periodicidade semestral, a multa de que trata o inciso III do caput deste artigo será calculada com base nos valores da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social COFINS ou da Contribuição para o PIS/Pasep, informados nos demonstrativos mensais entregues após o prazo.( Redação dada pela Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009.) Logo, não há razão para se considerar nula a exigência. Quanto à aplicação da denúncia espontânea ao caso, observo que decisões reiteradas e uniformes proferidas neste Conselho foram consubstanciadas na Súmula CARF nº 49, de observância obrigatória pelos seus membros, por força do art. 72, do Anexo II, do Regimento Interno do CARF. Fl. 75DF CARF MF Impresso em 18/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/03/2014 por PAULO SERGIO CELANI, Assinado digitalmente em 09/03/2014 por PAULO SERGIO CELANI, Assinado digitalmente em 12/03/2014 por PAULO ANTONIO CALIENDO VELLOSO DA S ILVEIRA, Assinado digitalmente em 14/03/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES Processo nº 11853.000857/201176 Acórdão n.º 3801002.650 S3TE01 Fl. 12 11 O enunciado da súmula é o seguinte: “Súmula CARF nº 49: A denúncia espontânea (art. 138 do Código Tributário Nacional) não alcança a penalidade decorrente de atraso na entrega de declaração.” Serviram de acórdãos paradigmas para ela, entre outros, os seguintes: CSRF/0400.574, de 19/06/2007; 19200.096, de 06/10/2008; 10709.410, de 30/05/2008; 101 96.625, de 07/03/2008; 10516.674, de 14/09/2007; 10809.252, de 02/03/2007. Cito as ementas: Acórdão CSRF/0400.574: OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA ATRASO NA ENTREGA DA DECLARAÇÃO – PENALIDADE As penalidades por descumprimento de obrigações acessórias autônomas, sem vínculo direto com fato gerador de tributo, não estão alcançadas pelo instituto da denúncia espontânea grafado no art. 138 do CTN. Recurso especial provido Acórdão 19200.096: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física – IRPF EXERCÍCIO: 2005 DECLARAÇÃO IRPF. MULTA POR ENTREGA EM ATRASO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. O instituto da denúncia espontânea não alberga a prática de ato puramente formal do contribuinte de entregar, com atraso, a declaração de rendimentos porquanto as responsabilidades acessórias autônomas, sem qualquer vínculo direto com a existência do fato gerador do tributo, não estão alcançadas pelo art. 138 do CTN (precedentes CSRF). DECLARAÇÃO IRPF. MULTA POR ENTREGA EM ATRASO. CONFISCO. A penalidade pela entrega da declaração extemporaneamente não se caracteriza como tributo. Inaplicável, assim, o conceito de confisco previsto no inciso IV do art. 150 da Constituição Federal de 1988. Recurso negado. Acórdão 10709.410: Assunto: Imposto Sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ Anocalendário: 2001, 2002 MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA DIPJ. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. Fl. 76DF CARF MF Impresso em 18/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/03/2014 por PAULO SERGIO CELANI, Assinado digitalmente em 09/03/2014 por PAULO SERGIO CELANI, Assinado digitalmente em 12/03/2014 por PAULO ANTONIO CALIENDO VELLOSO DA S ILVEIRA, Assinado digitalmente em 14/03/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES Processo nº 11853.000857/201176 Acórdão n.º 3801002.650 S3TE01 Fl. 13 12 A entrega da declaração de IRPJ fora do prazo legal, mesmo que espontaneamente, sujeita à multa estabelecida na legislação de regência do tributo, posto que não ocorre a denúncia espontânea prevista no art. 138 do CTN, por tratarse de descumprimento de obrigação acessória com prazo fixado em lei para todos os contribuintes. Acórdão 10196.625: MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA DECLARAÇAO – DIPJ. A cobrança de multa por atraso na entrega de declaração tem previsão legal e deve ser efetuada pelo Fisco, uma vez que a atividade de lançamento é vinculada e obrigatória. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. A exclusão de responsabilidade pela denúncia espontânea se refere à obrigação principal, não se aplicando às obrigações acessórias, por não estar vinculado diretamente com a existência do fato gerador do tributo. Recurso Voluntário Negado Acórdão 10809.252: IRPJ – MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS. O instituto da denúncia espontânea não alberga a prática de ato puramente formal do contribuinte de entregar, com atraso, a declaração de rendimentos porquanto as responsabilidades acessórias autônomas, sem qualquer vínculo direto com a existência do fato gerador do tributo, não estão alcançadas pelo art. 138, do CTN. Recurso negado. Verificase que o fundamento para não se aplicar a denúncia espontânea às declarações, nos acórdãos que serviram de paradigma para a edição da Súmula CARF nº 49, também justifica sua não aplicação ao caso presente, pois a apresentação do Dacon é obrigação acessória autônoma, ato formal, sem vínculo direto com a existência do fato gerador do tributo. Pelo exposto, voto por negar provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Paulo Sergio Celani Fl. 77DF CARF MF Impresso em 18/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/03/2014 por PAULO SERGIO CELANI, Assinado digitalmente em 09/03/2014 por PAULO SERGIO CELANI, Assinado digitalmente em 12/03/2014 por PAULO ANTONIO CALIENDO VELLOSO DA S ILVEIRA, Assinado digitalmente em 14/03/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES
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Numero do processo: 10980.723137/2010-83
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Feb 19 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Mon Mar 31 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/06/2007 a 31/12/2009
SAT/RAT. AFERIÇÃO DO GRAU DE RISCO. CRITÉRIOS.
Não compete à autoridade administrativa lançadora ou julgadora apreciar os motivos ou critérios adotados pelo legislador para definir as alíquotas aplicáveis ao caso concreto mas apenas aplicar a legislação vigente.
GRATIFICAÇÃO NATALINA.
A incidência de contribuições previdenciárias sobre o 13º salário está prevista expressamente na legislação tributária.
INCONSTITUCIONALIDADE.
É vedado ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais afastar dispositivo de lei vigente sob fundamento de inconstitucionalidade.
Recurso Voluntário Negado
Numero da decisão: 2402-003.965
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário.
Julio Cesar Vieira Gomes Presidente e Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Julio Cesar Vieira Gomes, Carlos Henrique de Oliveira, Lourenço Ferreira do Prado, Ronaldo de Lima Macedo e Thiago Taborda Simões. Ausente, justificadamente, o Conselheiro Nereu Miguel Ribeiro Domingues.
Nome do relator: JULIO CESAR VIEIRA GOMES
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AFERIÇÃO DO GRAU DE RISCO. CRITÉRIOS. Não compete à autoridade administrativa lançadora ou julgadora apreciar os motivos ou critérios adotados pelo legislador para definir as alíquotas aplicáveis ao caso concreto mas apenas aplicar a legislação vigente. GRATIFICAÇÃO NATALINA. A incidência de contribuições previdenciárias sobre o 13º salário está prevista expressamente na legislação tributária. INCONSTITUCIONALIDADE. É vedado ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais afastar dispositivo de lei vigente sob fundamento de inconstitucionalidade. Recurso Voluntário Negado AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 98 0. 72 31 37 /2 01 0- 83 Fl. 286DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/03/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 21/03/ 2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 2 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. Julio Cesar Vieira Gomes – Presidente e Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Julio Cesar Vieira Gomes, Carlos Henrique de Oliveira, Lourenço Ferreira do Prado, Ronaldo de Lima Macedo e Thiago Taborda Simões. Ausente, justificadamente, o Conselheiro Nereu Miguel Ribeiro Domingues. Fl. 287DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/03/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 21/03/ 2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 10980.723137/201083 Acórdão n.º 2402003.965 S2C4T2 Fl. 287 3 Relatório Tratase de recurso voluntário interposto contra decisão de primeira instância que julgou procedente o lançamento fiscal realizado em 09/09/2010 para a constituição de crédito sobre diferenças de GILRAT e décimoterceiro salário. Seguem transcrições de trechos da decisão recorrida: NULIDADE. AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO. RELAÇÃO DE EMPREGADOS A falta de uma relação nominativa com todos os empregados sobre cujas remunerações a Fiscalização fez incidir as contribuições lançadas não gera cerceamento de defesa e tampouco ofensa ao contraditório uma vez que toda a apuração da base de cálculo foi feita com base em informações prestadas pela empresa por meio de folhas de pagamentos e declaradas em GFIP. NULIDADE AUTORIDADE INCOMPETENTE O Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil é a autoridade competente para lavratura de Auto de Infração que, no caso, é instrumento adequado para constituição do crédito tributário no lançamento decorrente de ação de fiscalização. SAT/RAT. AFERIÇÃO DO GRAU DE RISCO. CRITÉRIOS Não compete à autoridade administrativa lançadora ou julgadora apreciar os motivos ou critérios adotados pelo legislador para definir as alíquotas aplicáveis ao caso concreto mas apenas aplicar a legislação vigente. ATIVIDADE PREPONDERANTE. FIXAÇÃO POR ESTABELECIMENTO A legislação tributária vigente e aplicável ao caso concreto define que a atividade preponderante da empresa será definida de maneira global, para todos os estabelecimentos da empresa e não individualmente, para cada estabelecimento. FAP. INAPLICABILIDADE. MATÉRIA ESTRANHA AO LANÇAMENTO Não cabe a análise pelo órgão julgador administrativo de matérias que sequer constam do lançamento fiscal. 13º SALÁRIO. INCIDÊNCIA A incidência de contribuições previdenciárias sobre o 13º salário está prevista expressamente na legislação tributária. CERTEZA E LIQUIDEZ DO CRÉDITO Fl. 288DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/03/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 21/03/ 2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 4 Não sendo acatadas as alegações da defesa quanto às preliminares ou ao mérito, resta sem objeto a argumentação de que o lançamento seria incerto e ilíquido. ... Ainda conforme o Relatório Fiscal do Auto de Infração, os valores devidos foram apurados por meio de 5 levantamentos, a saber: 2.1. LEVANTAMENTO RT1 DIFERENÇAS DE RAT ( 06/2007 a 112008) O fato gerador da contribuição social deste levantamento são os pagamentos ou créditos de remunerações efetuados pela empresa aos segurados empregados que lhe prestaram serviços. As contribuições devidas ao Seguro de Acidente de Trabalho – SAT/Gilrat foram recolhidas a menor, uma vez que a empresa recolheu o SAT com alíquota de 2%, quando deveria ter recolhido com alíquota de 3%, de acordo com o enquadramento da atividade da empresa no CNIS Fiscal. Tais pagamentos ou créditos foram detectados nas folhas de pagamento apresentadas pela empresa. Acrescentamos que as contribuições aqui lançadas envolvem valores que não foram declarados em GFIP. Neste levantamento a cobrança da multa de oficio de 75% foi mais benéfica ao contribuinte na comparação com a multa de 24% mais a multa do CFL 68.(Auto de Infração de Obrigação Acessória ) ,conforme demonstra o relatório COMPARAÇÃO DE MULTAS em anexo. 2.2. LEVANTAMENTO RT2 DIFERENÇAS DE RAT ( 12/2008 A 12/2009) O fato gerador da contribuição social deste levantamento são os pagamentos ou créditos de remunerações efetuados pela empresa aos segurados empregados que lhe prestaram serviços. As contribuições devidas ao Seguro de Acidente de Trabalho – SAT/Gilrat foram recolhidas a menor, uma vez que a empresa recolheu o SAT com alíquota de 2%, quando deveria ter recolhido com alíquota de 3%, de acordo com o enquadramento da atividade no CNIS Fiscal. Tais pagamentos ou créditos foram detectados nas folhas de pagamento apresentadas pela empresa. Acrescentamos que as contribuições aqui lançadas envolvem valores que não foram declarados em GFIP. 2.3. LEVANTAMENTO DT1 – DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO ( 13/2007 ) O fato gerador deste levantamento é o pagamento do décimo terceiro salário aos segurados empregados. Os valores pagos a este título não foram integralmente declarados na GFIP nem recolhidos integralmente nas GPS. Tais pagamentos ou créditos foram detectados nas folhas de pagamento apresentadas pela empresa. Acrescentamos que as contribuições aqui lançadas envolvem valores que não foram declarados em GFIP. Foram descontados todos os recolhimentos efetuados pela empresa nesta competência na apuração do débito, conforme o relatório RADA anexo ao Auto de Infração. Fl. 289DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/03/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 21/03/ 2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 10980.723137/201083 Acórdão n.º 2402003.965 S2C4T2 Fl. 288 5 2.4. LEVANTAMENTO DT2 – DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO (13/2008 e 13/2009) O fato gerador deste levantamento é o pagamento do Décimo Terceiro salário aos segurados empregados. Os valores pagos a este título não foram integralmente declarados na GFIP nem recolhidos na totalidade nas GPS. Tais pagamentos ou créditos foram detectados nas folhas de pagamento apresentadas pela empresa. Foram descontados todos os recolhimentos efetuados pela empresa nestas competências na apuração do débito, conforme o relatório RADA anexo ao Auto de Infração. 2.5 LEVANTAMENTO DAL – DIFERENÇA DE ACRÉSCIMO LEGAL O fato gerador do levantamento é o recolhimento de GPS com omissão ou diferenças nos acréscimos legais (juros e multas). ... Contra a decisão, o recorrente interpôs recurso voluntário, onde reitera as alegações trazidas na impugnação: PRELIMINARMENTE, haveria ofensa aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório uma vez que o Auto de Infração “... apenas mencionou o embasamento legal a amparar sua pretensão, deixando contudo de relacionar os empregados mencionados de cujas contribuições teria a empresa deixado de recolher, ferindo os Princípio Constitucionais da Ampla Defesa e do Contraditório.”; seria nulo o lançamento uma vez que, no caso, o auditor fiscal não teria competência para assinar o lançamento conforme previsão do artigo 11 do Decreto nº 70.235/72, uma vez que estaríamos diante de Notificação de Lançamento e não de Auto de Infração; NO MÉRITO, a sistemática de aferição do grau de risco introduzida pelos Decretos nºs 2.173/97 e 3.048/99 para exigência do SAT seria ilegal pois “É ilógico aferirse o grau de risco considerandose a empresa como um todo, sem que se proceda à devida distinção entre as atividades desenvolvidas em cada estabelecimento autônomo da pessoa jurídica. Afinal, se o Seguro Acidente do Trabalho SAT tem por finalidade financiar os benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, o enquadramento na tabela de risco (que implica em alíquotas maiores ou menores) para fins de exigência da contribuição deve ser compatível com as tarefas desenvolvidas em cada estabelecimento do contribuinte.”; Fl. 290DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/03/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 21/03/ 2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 6 sendo ilegal a sistemática de aferição do grau de risco inserida pelo Decreto nº 2.173/97 e reproduzida pelo Decreto nº 3.048/99, deveriam ser diferenciadas as alíquotas do SAT relativamente a cada estabelecimento da empresa em função da categoria funcional predominante em cada estabelecimento, e não de forma globalizada e uniforme para a empresa toda; seria indevida a exclusão dos funcionários das atividades meio da empresa, responsáveis pelos setores de suporte administrativo, para fins de apuração da atividade preponderante da empresa pois esta exclusão não teria suporte legal e ferir o princípio da isonomia; No presente caso, o INSS desconsiderou as reais condições em que laboram diversas categorias de empregados da empresa ora impugnante para fins de apuração da alíquota do SAT, classificandoos no risco grave sem que haja uma situação que efetivamente justifique tal enquadramento; seria indevida a aplicação do Fator Acidentário de Prevenção – FAP pois a sistemática introduzida pela Lei 10.666/2003 feriria os princípios da tipicidade, da legalidade e da publicidade “...por terem criado um índice cujo cálculo leva em consideração a Situação das demais empresas da mesma SubClasse do CNAE.”, o que equivaleria dizer que “... a definição da alíquota do SAT/RAT depende de números de acidentes de trabalho (e outros) das empresas do mesmo ramo, sendo que os números de cada uma das empresas de determinada atividade econômica refogem ao controle umas das outras.”; Não bastasse isso, a fórmula adotada pela Autoridade Executiva não reflete a intenção da Lei Ordinária que foi premiar com a redução da carga tributária as empresas com bons números em prevenção de acidentes, e pressionar as empresas com histórico depreciativo no setor a adotarem boas práticas de prevenção, mediante o aumento da exação. quanto à exigência de contribuições previdenciárias sobre o décimo terceiro salário, alega que “... a exigência da contribuição previdenciária incidente sobre os valores pagos a título de gratificação natalina, a par de ferir o Princípio da Diversidade das Fontes de Custeio, não poderia ter sido instituído por Legislação Ordinária, exigindose na espécie, Lei Complementar, consoante o disposto no Texto Constitucional.”; por todas estas considerações feitas relativamente ao lançamento, restaria claro que o mesmo não se reveste da necessária liquidez e certeza de que deve se revestir o lançamento tributário para que se possa dizêlo exigível do sujeito passivo. É o Relatório. Fl. 291DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/03/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 21/03/ 2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 10980.723137/201083 Acórdão n.º 2402003.965 S2C4T2 Fl. 289 7 Voto Conselheiro Julio Cesar Vieira Gomes, Relator Procedimentos formais Quanto ao procedimento da fiscalização e formalização do lançamento também não se observou qualquer vício. Foram cumpridos todos os requisitos dos artigos 10 e 11 do Decreto n° 70.235, de 06/03/72, verbis: Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação da falta, e conterá obrigatoriamente: I a qualificação do autuado; II o local, a data e a hora da lavratura; III a descrição do fato; IV a disposição legal infringida e a penalidade aplicável; V a determinação da exigência e a intimação para cumprila ou impugnála no prazo de trinta dias; VI a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula. Art. 11. A notificação de lançamento será expedida pelo órgão que administra o tributo e conterá obrigatoriamente: I a qualificação do notificado; II o valor do crédito tributário e o prazo para recolhimento ou impugnação; III a disposição legal infringida, se for o caso; IV a assinatura do chefe do órgão expedidor ou de outro servidor autorizado e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula. O recorrente foi devidamente intimado de todos os atos processuais que trazem fatos novos, assegurandolhe a oportunidade de exercício da ampla defesa e do contraditório, nos termos do artigo 23 do mesmo Decreto. Art. 23. Farseá a intimação: I pessoal, pelo autor do procedimento ou por agente do órgão preparador, na repartição ou fora dela, provada com a assinatura do sujeito passivo, seu mandatário ou preposto, ou, no caso de recusa, com declaração escrita de quem o intimar; (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 10.12.1997) Fl. 292DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/03/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 21/03/ 2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 8 II por via postal, telegráfica ou por qualquer outro meio ou via, com prova de recebimento no domicílio tributário eleito pelo sujeito passivo; (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 10.12.1997) III por edital, quando resultarem improfícuos os meios referidos nos incisos I e II. (Vide Medida Provisória nº 232, de 2004) A decisão recorrida também atendeu às prescrições que regem o processo administrativo fiscal: enfrentou as alegações pertinentes do recorrente, com indicação precisa dos fundamentos e se revestiu de todas as formalidades necessárias. Não contém, portanto, qualquer vício que suscite sua nulidade, passando, inclusive, pelo crivo do Egrégio Superior Tribunal de Justiça: Art. 31. A decisão conterá relatório resumido do processo, fundamentos legais, conclusão e ordem de intimação, devendo referirse, expressamente, a todos os autos de infração e notificações de lançamento objeto do processo, bem como às razões de defesa suscitadas pelo impugnante contra todas as exigências. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 9.12.1993). “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. NULIDADE DO ACÓRDÃO. INEXISTÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO INATIVO. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. SÚMULA 188/STJ. 1. Não há nulidade do acórdão quando o Tribunal de origem resolve a controvérsia de maneira sólida e fundamentada, apenas não adotando a tese do recorrente. 2. O julgador não precisa responder a todas as alegações das partes se já tiver encontrado motivo suficiente para fundamentar a decisão, nem está obrigado a aterse aos fundamentos por elas indicados “. (RESP 946.447RS – Min. Castro Meira – 2ª Turma – DJ 10/09/2007 p.216). Portanto, em razão do exposto e nos termos das regras disciplinadoras do processo administrativo fiscal, não se identificam vícios capazes de tornar nulo quaisquer dos atos praticados: Art. 59. São nulos: I os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. As informações alegadas como omitidas do lançamento em prejuízo à defesa estão nos anexos do relatório fiscal, como advertido pela decisão recorrida, e todas as demais podem ser verificadas nos próprios documentos que compõem a escrituração do recorrente através das indicações também no relatório fiscal e seus anexos. Assim, rejeito as preliminares argüidas. Superadas as questões preliminares para exame do cumprimento das exigências formais, passo à apreciação do mérito. Fl. 293DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/03/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 21/03/ 2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 10980.723137/201083 Acórdão n.º 2402003.965 S2C4T2 Fl. 290 9 No mérito A escrituração contábil e as folhas de pagamentos foram preparadas pelo próprio onde incluiu as remuneração dos segurados, dentre as quais os pagamentos de gratificações natalinas. GRATIFICAÇÃO NATALINA Insiste a recorrente quanto à inconstitucionalidade da gratificação natalina. Acontece que a regra no artigo 26A do Decreto n° 70.235/72 restringe a atuação do órgão administrativo no sentido de afastar dispositivo legal vigente: Art. 26A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. A vedação foi reconhecida por este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF: Súmula CARF Nº 2 O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. ... Súmula CARF Nº 4 A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais. Passamos, assim, a apresentação dos dispositivos legais vigentes: Lei nº 8.212/91: Art. 28. Entendese por saláriodecontribuição: I para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa; ... Fl. 294DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/03/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 21/03/ 2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 10 § 7º O décimoterceiro salário (gratificação natalina) integra o saláriodecontribuição, exceto para o cálculo de benefício, na forma estabelecida em regulamento. ADICIONAL DE GILRAT Constatase do relatório fiscal que a recorrente omitiu a alíquota de 3% que correspondente as suas próprias declarações de enquadramento no CNAE, tanto em GFIP como no CNPJ campo CNAE Fiscal, fls. 66: A propósito da exigência do SAT/RAT, consultando o sistema GFIP WEB (vide telas extraídas daquele sistema como amostra e anexadas aos autos) e também o Cadastro da Nacional da Pessoa Jurídica (vide tela do histórico do CNPJ anexada aos autos), se apura que a Fiscalização utilizou no Discriminativo do Débito, para efeito de apurar a alíquota do SAT/RAT, exatamente o mesmo código CNAEFiscal que a empresa vem informando ao Fisco, o código 81214/ 00, para o qual, no período fiscalizado, o Anexo V, do Regulamento da Previdência social, aprovado pelo Decreto nº 3.048/99, determina alíquota de 3% e não de 2% como vem informando e recolhendo a empresa. Vêse, desta forma, que a ocorrência dos fatos geradores de que tratam os autos não foi apurada pela Fiscalização mas sim pela própria autuada. O que a Fiscalização realizou no presente caso foi apenas aferir se o recolhimento efetuado estava de acordo com a legislação vigente. Além disso, é preciso destacar que a GFIP – Guia de Recolhimento do FTGS e Informações à Previdência Social é instrumento que a legislação previdenciária indica como meio de constituição do crédito tributário mediante confissão de dívida tributária (IN RFB nº 971/2009): Concluise que o lançamento não promoveu um reenquadramento do grau de risco de cada estabelecimento, mas apenas se utilizou do próprio enquadramento reconhecido pela recorrente. Por tudo, voto por negar provimento ao recurso voluntário. É como voto. Julio Cesar Vieira Gomes Fl. 295DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/03/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 21/03/ 2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 10980.723137/201083 Acórdão n.º 2402003.965 S2C4T2 Fl. 291 11 Fl. 296DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/03/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 21/03/ 2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES
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Numero do processo: 10909.720017/2009-53
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Jun 26 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Thu Apr 03 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 2005
RECURSO VOLUNTÁRIO. CONFISSÃO DE EXTINÇÃO DO LITÍGIO. NÃO CONHECIMENTO.
Tendo a contribuinte admitido a extinção do litígio, ao afirmar que apresentou equivocadamente o pedido de compensação, não há que se conhecer o recurso voluntário apresentado.
Recurso Voluntário Não Conhecido
Numero da decisão: 3401-002.301
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado: Por unanimidade, não se conheceu do recurso nos termos do voto do relator.
(assinado digitalmente)
JÚLIO CESAR ALVES RAMOS - Presidente.
(assinado digitalmente)
FERNANDO MARQUES CLETO DUARTE- Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Julio Cesar Alves Ramos, Emanuel Carlos Dantas de Assisi, Robson José Bayerl, Fernando Marques Cleto Duarte, Ângela Sartori, Jean Cleuter Simões Mendonça.
Nome do relator: FERNANDO MARQUES CLETO DUARTE
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CONFISSÃO DE EXTINÇÃO DO LITÍGIO. NÃO CONHECIMENTO. Tendo a contribuinte admitido a extinção do litígio, ao afirmar que apresentou equivocadamente o pedido de compensação, não há que se conhecer o recurso voluntário apresentado. Recurso Voluntário Não Conhecido Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado: Por unanimidade, não se conheceu do recurso nos termos do voto do relator. (assinado digitalmente) JÚLIO CESAR ALVES RAMOS Presidente. (assinado digitalmente) FERNANDO MARQUES CLETO DUARTE Relator. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 90 9. 72 00 17 /2 00 9- 53 Fl. 158DF CARF MF Impresso em 03/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/03/2014 por FERNANDO MARQUES CLETO DUARTE, Assinado digitalmente em 3 1/03/2014 por JULIO CESAR ALVES RAMOS, Assinado digitalmente em 25/03/2014 por FERNANDO MARQUES CLET O DUARTE 2 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Julio Cesar Alves Ramos, Emanuel Carlos Dantas de Assisi, Robson José Bayerl, Fernando Marques Cleto Duarte, Ângela Sartori, Jean Cleuter Simões Mendonça. Relatório Trata o presente processo de Pedido de Ressarcimento de Cofins não cumulativo no valor de R$ 5.219,08, relativo ao 4º Trimestre de 2005. A Delegacia da Receita Federal do Brasil em Itajaí – DRF/Itajaí indeferiu a solicitação em razão de que a contribuinte, intimada, deixou de apresentar o Demonstrativo de Apuração das Contribuições Sociais (DACON), para todo o anocalendário 2005, bem como não apresentou qualquer cálculo para demonstrar a formação dos valores da base de cálculo do crédito da contribuição e os valores utilizados para o cálculo da contribuição devida no respectivo ano. Cientificada da decisão, a contribuinte protocolou Manifestação de Inconformidade, alegando, em síntese, que não possui débitos da contribuição nãocumulativa no anocalendário 2005. Afirma que, atendendo à intimação, apresentou o respectivo DACON, no qual demonstra os valores da base de cálculo do crédito da contribuição bem como os valores da contribuição devida para o anocalendário 2005. Em 22.12.2011, a 4ª Turma da DRJ/FNS julgou o pleito da contribuinte improcedente, pois como no procedimento de ressarcimento de crédito se faz necessário que a apuração deste esteja perfeitamente demonstrada no DACON, cabe a sua apresentação em tempo hábil a fim de se assegurar que a análise do seu pleito seja realizada de fato sobre o direito creditório que acredita possuir. Resta à contribuinte formular novo pedido de ressarcimento em relação ao crédito agora contemplado no DACON apresentado, juntando as provas necessárias, para oportuna análise pela autoridade competente. A contribuinte foi cientificada da decisão, em 16.2.2012 e, em 15.3.2012, protocolou, tempestivamente, Recurso Voluntário, alegando que os créditos de PIS e Cofins já foram pagos no processo de importação. O erro foi solicitar o pedido de ressarcimento sem necessidade. Por fim, a contribuinte requer o cancelamento dos débitos declarados indevidamente no PER/DCOMP, uma vez que já foram compensados na prória DACON. É o relatório. Voto Fernando Marques Cleto Duarte – Relator. Fl. 159DF CARF MF Impresso em 03/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/03/2014 por FERNANDO MARQUES CLETO DUARTE, Assinado digitalmente em 3 1/03/2014 por JULIO CESAR ALVES RAMOS, Assinado digitalmente em 25/03/2014 por FERNANDO MARQUES CLET O DUARTE Processo nº 10909.720017/200953 Acórdão n.º 3401002.301 S3C4T1 Fl. 159 3 Preliminarmente, cabe esclarecer que, conquanto o presente recurso não preencha todos os requisitos formais, admitoo em prestígio à essência sobre a forma e pela tempestividade de sua apresentação. Em curto resumo, o presente processo originouse por meio de Pedido de Ressarcimento – PER/DCOMP, relativo à contribuição ao Cofins, apurada no regime da não cumulatividade. Após a apresentação do pedido, a DRF/Itajaí, mediante Despacho Decisório, indeferiu a solicitação em razão de que a contribuinte, intimada, deixou de apresentar o DACON, para todo o anocalendário 2005, bem como não apresentou qualquer cálculo para demonstrar a formação dos valores da base de cálculo da contribuição e os valores utilizados para o cálculo da contribuição devida no respectivo ano. Em face disto, a contribuinte apresentou Manifestação de Inconformidade e também o DACON, que não fora apresentado anteriormente. A DRJ de Florianópolis, em Sessão de 22.12.2011, entendeu por não analisar o crédito demonstrado no DACON entregue após a ciência do indeferimento do pedido do contribuinte, portanto, negou provimento à Manifestação. Posteriormente, a contribuinte protocolou Recurso Voluntário, no qual alegou que os créditos de PIS e Cofins foram pagos no processo de importação, arrecadados antecipadamente para a Receita Federal. Além disso, destaca que o Pedido de Compensação formulado por ela foi um erro. Cabe ressaltar que, quanto ao cancelamento dos débitos solicitado pela contribuinte, não é possível tratar dessa matéria por ela não fazer parte do presente processo, cujo objeto é o exame de seu Pedido de Ressarcimento Frente ao exposto, não conheço do recurso, tendo em vista, como exposto, a contribuinte ter admitido a extinção do litígio, ao afirmar ter apresentado equivocadamente o pedido de compensação. Fernando Marques Cleto Duarte – Relator. Fl. 160DF CARF MF Impresso em 03/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/03/2014 por FERNANDO MARQUES CLETO DUARTE, Assinado digitalmente em 3 1/03/2014 por JULIO CESAR ALVES RAMOS, Assinado digitalmente em 25/03/2014 por FERNANDO MARQUES CLET O DUARTE
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