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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4710661 #
Numero do processo: 13706.001552/90-32
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Oct 16 00:00:00 UTC 2001
Data da publicação: Tue Oct 16 00:00:00 UTC 2001
Ementa: FINSOCIAL / FATURAMENTO (REFLEXO) - Aos lançamentos decorrentes aplica-se o decidido no processo matriz, especialmente quando a decisão deste se tornou definitiva, nos termos do art. 34, II, do Decreto nº 70.232/72. (dou 30/10/01)
Numero da decisão: 103-20738
Decisão: Por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso.
Nome do relator: Paschoal Raucci
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Recorrida : DRF- RIO DE JANEIRO/RJ Sessão de : 16 de outubro de 2001 Acórdão n° : 103-20. 738 FINSOCIAL / FATURAMENTO (REFLEXO) - Aos lançamentos decorrentes aplica-se o decidido no processo matriz, especialmente quando a decisão deste se tomou definitiva, nos termos do art. 34, II, do Decreto n° 70.232172. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos do recurso voluntário interposto por MOSTEIRO - COMÉRCIO E REPRESENTAÇÕES LTDA. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. ;r. ers rag "SA I 5 • ()BRIG. • UBER — SIDENTE RELATOR FORMALIZADO EM: 1 9 me Pnni Participaram ainda, do presente julgamento, os Conselheiros NEICYR DE ALMEIDA, MÁRCIO MACHADO CALDEIRA, EUGENIO CELSO GONÇALVES (Suplente Convocado) ALEXANDRE BARBOSA JAGUARIBE, JULIO CEZAR DA FONSECA FURTADO e VICTOR LUIS DE SALLES FREIRE. Aest- 1 6/11:101 • . • .. ti 1. 41 -4 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES j-içCsR.:1)• TERCEIRA CÂMARA Processo n° :13706.001552/90-32 Acórdão n° :103-20.738 Recurso n° : 126.834 Recorrente : MOSTEIRO — COMÉRCIO E REPRESENTAÇÕES LTDA RELATÓRIO 1. O presente processo versa sobre auto de infração para exigência do FINSOCIAUFaturamento, lançado por decorrência da autuação de IRPJ contra MOSTEIRO - COMÉRCIO E REPRESENTAÇÕES LTDA., de que trata o processo n° 13706.001551/90-70. 2. O processo matriz foi julgado em primeira instância pela DRF/RJ, Decisão n° 1453/51, e em segundo grau pela E. Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, conforme Acórdão n° 102-27.763, de 27/01193, por meio do qual foram consideradas omissão de receita a quantia de Cr$ 100.000.000,00 referente a aumento de capital, no exercício de 1986, e por passivo fictício a quantia de Cr$ 12.000,00, no exercício de 1987. 3. No processo originário, de IRPJ, encontra-se pedido de parcelamento, com confissão de débito em caráter irretratável tendo, ao final, sido quitada a totalidade da dívida e arquivado o respectivo processo. 4. Após esses breves esclarecimentos sobre o processo principal, do qual este é decorrente, verifica-se que a impugnação apresentada a fls. 11112 destes autos é cópia fiel daquela interposta no processo n° 13706.001551/90-70, a fls. 56/57, e versa exclusivamente quanto à matéria tributável de IRPJ. ~17/10/01 2 . • 4.P 1. 44 • - MINISTÉRIO DA FAZENDA zer 2` PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° :13706.001552/90-32 Acórdão n° :103-20.738 5. A DRJ/RJ indeferiu a impugnação juntada a este processo, conforme Decisão n° 1457/91, consubstanciada na seguinte ementa : "CONTRIBUIÇÃO — PIS / FATURAMENTO Aplica-se aos procedimentos intitulados decorrentes ou reflexos o decidido sobre a ação fiscal que lhes deu origem, por terem suporte fático comum. Assim, se o lançamento principal foi julgado procedente, o mesmo desbao deve ser dado ã exigência derivada. LANÇAMENTO PROCEDENTE `. 6. Intimado em 27/02/91 (AR de fls. 19, verso), foi interposto em 26/03/91 o recurso voluntário de fls. 22123, que é cópia fiel do apresentado no processo original de n° 13706.001551/90-70, a fls. 67/68. 7. Consoante informação de fls.35136, ficou esclarecido que a competência para julgamento deste processo é do Primeiro Conselho de Contribuintes, e não do Colendo Segundo Conselho, onde se encontrava, razão pela qual foi remetido a este Órgão, onde deu entrada em julho do corrente ano. 8. Para melhor compreensão do feito, o Ilustre Presidente desta Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes requisitou o processo o principal de IRPJ (n° 13706.001551/90-70), que já se encontrava no arquivo geral, conforme já reportado. É o relatório. acas17/10/01 3 - MINISTÉRIO DA FAZENDA I i s , PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES > TERCEIRA CÂMARA Processo n° :13706.001552/90-32 Acórdão n° :103-20.738 VOTO Conselheiro PASCHOAL RAUCCI, Relator 9. Tratando-se de mero lançamento reflexo, a ele se aplica o decidido no processo matriz, fato concretizado pelo Acórdão n° 102-27763/93, da E. Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, decisão essa que se tornou definitiva, nos termos do art. 42, inciso II, do Decreto n° 70235/72. 10. Em face dos inúmeros decisórios administrativos e judiciais, é de se lembrar que descabe a aplicação da TRD referente ao período de 04 de fevereiro a 29 de julho de 1991, conforme já normatizado pela IN SRF n° 32/97. CONCLUSÃO Ante o exposto, nego provimento ao recurso voluntário. Sala das Sessões-DF., em 16 de outubro de 2001 "H. 4,0:1414CAL RA I scas17/10/01 4 Page 1 _0026500.PDF Page 1 _0026700.PDF Page 1 _0026900.PDF Page 1

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4710132 #
Numero do processo: 13688.000194/00-31
Turma: Primeira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Dec 02 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Tue Dec 02 00:00:00 UTC 2003
Ementa: FINSOCIAL. COMPENSAÇÃO. OPÇÃO PELA VIA JUDICIAL. A interposição de ação judicial visando o reconhecimento do direito à compensação do Finsocial implica na renúncia do foro administrativo. RECURSO VOLUNTÁRIO NÃO CONHECIDO POR UNANIMIDADE.
Numero da decisão: 301-30947
Decisão: Decisão: Por unanimidade de votos, não se tomou conhecimento do recurso.
Nome do relator: ROOSEVELT BALDOMIR SOSA
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4712450 #
Numero do processo: 13737.000276/94-61
Turma: Quinta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Jun 16 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Wed Jun 16 00:00:00 UTC 2004
Ementa: IRPJ - PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - RECURSO DE OFÍCIO - RETROATIVIDADE BENIGNA - MULTA DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO - REDUÇÃO DE PERCENTUAIS - JUROS MORATÓRIOS - TRD - Reexaminados os fundamentos legais e verificada a correção da decisão prolatada pelo órgão julgadora de 1° grau, é de se negar provimento ao recurso de ofício interposto. Aplica-se retroativamente a lei que comina penalidade menos severa que a prevista na legislação vigente por ocasião da prática da infração que lhe deu azo. Correta a exoneração dos juros moratórios calculados com base na variação da TRD no período de 04 de fevereiro a 29 de julho de 1991. Recurso negado.
Numero da decisão: 105-14.466
Decisão: ACORDAM os Membros da Quinta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso de oficio, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: Luis Gonzaga Medeiros Nóbrega
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Sessão de :16 DE JUNHO DE 2004 • Acórdão n° :105-14.466 IRPJ - PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - RECURSO DE OFICIO - RETROATIVIDADE BENIGNA - MULTA DE LANÇAMENTO DE OFICIO - REDUÇÃO DE PERCENTUAIS - JUROS MORATÓRIOS - TRD - Reexaminados os fundamentos legais e verificada a correção da decisão prolatada pelo órgão julgadora de 1° grau, é de se negar provimento ao recurso de oficio interposto. Aplica-se retroativamente a lei que comina penalidade menos severa que a prevista na legislação vigente por ocasião da prática da infração que lhe deu azo. Correta a exoneração dos juros moratórios calculados com base na variação da TRD no período de 04 de fevereiro a 29 de julho de 1991. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso de oficio interposto pela r TURMA DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DE JULGAMENTO no - RIO DE JANEIRO/RJ-I ACORDAM os Membros da Quinta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso de oficio, nos termos do relatório e voto qu pa am integrar o presente julgado. ) DJ LÕVIS ALV 'R ENTE • L k ME EIROS IQÓBREGA RELATO FORMALIZADO EM: Q 2 A GO 200 . . MINISTÉRIO DA FAZENDA ...PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 13737.000276/94-61 Acórdão n° : 105-14.466 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: DANIEL SAHAGOFF, CORINTHO OLIVEIRA MACHADO, EDUARDO DA ROCHA SCHMIDT, NADJA RODRIGUES ROMERO, IRINEU BIANCHI e JOSÉ CARLOS PASSUELLO. . • 2 _ / MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 13737.000276/94-61 Acórdão n° :105-14.466 Recurso n° : 138.037- EX OFFICIO Recorrente : 3a TURMA/DRJ no RIO DE JANEIRO/RJ-I Interessada : GINO TRANSPORTES LTDA. RELATÓRIO Contra a Contribuinte acima qualificada, foi lavrado o Auto de Infração (AI), de fls. 01/22, para formalização da exigência de Imposto de Renda Pessoa Jurídica, relativo aos exercícios financeiros de 1990 a 1995 (períodos-base de 1989 a 1991, e anos- calendário de 1992 a 1994), em razão de haver sido constatada omissão de receitas, de acordo com o detalhamento contido no Termo de Constatação Fiscal e Descrição dos Fatos, anexo à peça acusatória. A exigência foi regularmente impugnada, conforme petição de fls. 239/240, na qual a Autuada requer a declaração de nulidade do AI, por pretenso erro na cientificação do sujeito passivo, se limitando, no mérito, a solicitar diligência em sua escrituração para que seja verificada a inconsistência da acusação fiscal. Em Acórdão de fls. 243/250, a Terceira Turma de Julgamento de DRJ/Rio de Janeiro/RJ 1 indeferiu o pedido de diligência formulado e afastou a preliminar de nulidade do feito suscitada pela Impugnante; quanto ao mérito, o órgão julgador de 1° grau considerou procedente a infração que deu causa ao lançamento, sob o fundamento de que a Contribuinte não impugnou expressamente os demonstrativos e os montantes arrolados na autuação, nem apresentou qualquer prova da inocorrência da omissão de receita apurada. Entretanto, aquela instância reduziu o montante do crédito tributário constituído, tendo alterado os percentuais da multa de lançamento de oficio nele contida, de 100% e 150%, para 75% e 112,5%, respectivamente, por aplicação do principio da retroatividade benigna, segundo o comando contido no artigo 106, inciso II, alínea ti f; do Código Tributário Nacional (CTN), tendo em vista a edição, após a formalização do 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :13737.000276/94-61 Acórdão n° :105-14.466 lançamento, da Lei n° 9.430, de 1996, cujo artigo 44, alterou aqueles percentuais, previstos no artigo 4°, da Lei n° 8.218, de 1991. O `b'ecisum"afastou, ainda, a parcela dos juros moratórios calculados com base na variação da TRD, no período de 04 de fevereiro a 29 de julho de 1991. Dessa decisão, a citada Turma de Julgamento recorreu de ofício, a este Colegiado, na forma determinada pelo artigo 34, inciso I, do Decreto n° 70.235/1972, com a redação dada pelo artigo 67, da Lei n° 9.532/1997. É o relatório. 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 13737.000276/94-61 Acórdão n° : 105-14.466 VOTO Conselheiro LUIS GONZAGA MEDEIROS NÓBREGA, Relator O crédito tributário exonerado pela decisão do órgão julgador de primeira instância, juntamente com as parcelas excluídas nos processos de lançamentos reflexos do IRRF e do PIS-Faturamento (de n° 13737.000277/94-23 e 13737.000281/94-09, respectivamente), supera o limite de alçada previsto na Portaria MF n° 375/2001, o que determina o conhecimento do presente recurso de ofício. No mérito, é de se negar provimento ao recurso interposto, uma vez que a matéria foi apropriadamente apreciada na decisão recorrida, conforme se verá. Conforme relatado, o julgador singular fundamentou a sua decisão no instituto da retroatividade benigna, prevista no artigo 106, inciso II, alínea t'',/ do CTN, o qual determina a aplicação retroativa da lei que comina penalidade menos severa que a prevista na legislação vigente por ocasião da prática da infração que lhe deu azo, sendo irrepreensíveis as suas conclusões. Como os dispositivos que dispunham sobre os percentuais da multa de lançamento de ofício (Lei n° 8.218, artigo 4°, inciso I, e parágrafo 1°), foram alterados pelo artigo 44, da Lei n° 9.430, de 1996, o qual prescreveu percentuais menores para as hipóteses de sua imposição, não há como prosperar a sua exigência nos patamares constantes do Auto de infração, diante do comando contido no CTN, corretamente aplicado na espécie dos autos. Igualmente correta a exclusão dos juros moratórios calculados com base na variação da TRD, no período de 04 de fevereiro a 29 de julho de 1991, com fundamento na Instrução Normativa SRF n° 32, de 1997, por se conformar com a pacífica jurisprudência desta Casa, já de longa data. 5 , .. . . MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 13737.000276/94-61 Acórdão n° : 105-14.466 Em função do exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso de ofício interposto, para ratificar a exoneração do crédito tributário afastado na decisão recorrida. É o meu voto. Sala das Sessões - DF, em 16 de junho de 2004. \ LUQIZAkCA-MED IROS NèBREGA y) 6 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1

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Numero do processo: 13707.001941/97-89
Turma: Terceira Turma Superior
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Feb 22 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Tue Feb 22 00:00:00 UTC 2005
Ementa: FINSOCIAL – Pedido de Restituição/Compensação - Possibilidade de Exame - Inconstitucionalidade reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal – Prescrição do direito de Restituição/Compensação – Inadmissibilidade - dies a quo – edição de Ato Normativo que dispensa a constituição de crédito tributário - Duplo Grau de Jurisdição. Recurso especial negado.
Numero da decisão: CSRF/03-04.304
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: Finsocial -proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: NILTON LUIZ BARTOLI
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Recorrida : 1 a . CÂMARA DO 3° CONSELHO DE CONTRIBUINTES Sessão de : 22 de fevereiro de 2005. Acórdão n° : CSRF/03-04.304 FINSOCIAL — Pedido de Restituição/Compensação - Possibilidade de Exame - Inconstitucionalidade reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal — Prescrição do direito de Restituição/Compensação — Inadmissibilidade - dies a quo — edição de Ato Normativo que dispensa a constituição de crédito tributário - Duplo Grau de Jurisdição. Recurso especial negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela FAZENDA NACIONAL, ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. /77 MANOEL ANTÔNIO GADELHA DIAS PRESIDENTE )112TONt0-- BARTO RELATOR FORMALIZADO EM: 23 Ni A i2005 Participaram ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: OTACÍLIO DANTAS CARTAXO, CARLOS HENRIQUE KLASER FILHO, HENRIQUE PRADO MEGDA, PAULO ROBERTO CUCCO ANTUNES, ANELISE DAUDT PRIETO e MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JÚNIOR. Tcs Processo n.° : 13707.001941/97-89 Acórdão n.° : CSRF/03-04.304 Recurso n.° : 301 -1 28044 Recorrente : FAZENDA NACIONAL Interessado : AMORIM PINTO & CIA LTDA. Recorrida : 1 a . CÂMARA DO 3° CONSELHO DE CONTRIBUINTES RELATÓRIO Trata-se de Recurso Especial, interposto pela Procuradoria da Fazenda Nacional, contra decisão proferida pela 1a Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, lavrada no Acórdão n° 301-30.873, consubstanciado na seguinte ementa: "FINSOCIAL. MAJORAÇÃO DE ALíQUOTA. INCONSTITUCIONALIDADE. ISONOMIA DE TRATAMENTO. CONTAGEM DE PRAZO. TERMO INICIAL. PRESCRIÇÃO. MAJORAÇÃO DE ALíQUOTA. INCONSTITUCIONALIDADE. O STF julgou a inconstitucionalidade do art. 9° da Lei n° 7.689/88, que majorou a aliquota do FINSOCIAL, pela via incidental. ISONOMIA DE TRATAMENTO. O Dec. 2.346/97 estabeleceu que cabe aos órgãos julgadores singulares ou coletivos da administração tributária a aplicação da lei declarada inconstitucional. CONTAGEM DE PRAZO. Em caso de conflito quanto à constitucionalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: - da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIN; - da Resolução do Senado que confere efeito "erga omnes" ã decisão proferida "inter partes" em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; - da publicação do ato administrativo que reconhece caráter indevido \ de exação tributária. 411111 2 Processo n.° : 13707.001941/97-89 Acórdão n.° : CSRF/03-04.304 - Igual decisão prolatada no Ac. CSRF/01-03.239. TERMO INICIAL. Ante a falta de ato específico, a data de publicação da MP n° 1.110/95 no DOU, serve como o referencial para a contagem. PRESCRIÇÃO. A ação para a cobrança do crédito tributário pelo sujeito passivo prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva." Do acórdão, proferido por maioria de votos, a Procuradoria da Fazenda Nacional recorre, sob o argumento de que a decisão recorrida diverge de entendimento manifestado pela colenda 2a . Câmara do Eg. 3° Conselho de Contribuintes, que, em acórdão paradigma, assentou posicionamento de que "o direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos, contados da data da extinção do crédito tributário (art. 168, inciso I, do Código Tributário Nacional), ocorrido com o pagamento do tributo". Em defesa ao acolhimento das razões expostas no acórdão paradigma, apresenta, em suma, os seguintes argumentos: i) pelo exame dos artigos 165, inciso I e 168, inciso I, ambos do CTN, constata- se que o direito de o sujeito passivo pleitear a restituição total ou parcial de tributo pago indevidamente ou maior que o devido, em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido, extingue-se com o decurso do prazo de 5 anos, contados da data da extinção do crédito tributário; ii) as decisões administrativas devem respeitar o disposto no AD SRF n° 96/99, segundo o qual o prazo para pleitear restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, inclusive na hipótese de o pagamento ter sido efetuado com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 anos, contado da data da extinção do crédito tributário; 3 Processo n.° : 13707.001941/97-89 Acórdão n.° : CSRF/03-04.304 iii) o AD SRF n° 96/99 tem caráter vinculante para a administração tributária, a partir de sua publicação, nos termos dos artigos 100, I e 103, I, do CTN, sob pena de responsabilidade funcional e, no que tange ao questionamento, suscitado eventualmente pelo contribuinte, sobre a inconstitucionalidade ou ilegalidade dessa norma, aduz tratar-se de competência exclusiva do Poder Judiciário, não cabendo discussão administrativa acerca da matéria; iv) aplicando-se o dispositivo do AD SRF n° 96/99 e tendo em vista que o CTN, em seu artigo 156, inciso I, especifica que o pagamento é modalidade de extinção do crédito tributário e considerando a data em que o pedido de restituição do Finsocial foi protocolizado, tem que não havia como ser deferido tal pleito, levando-se em conta o decurso de mais de 5 anos desde o recolhimento efetivado; v) não há nada que justifique ser considerada a data da publicação da Medida Provisória n° 1.110/95, o termo inicial da contagem do prazo para se pleitear a restituição do Finsocial, tendo em vista que, no momento em que foi recolhido indevidamente o tributo, no outro dia, o contribuinte já poderia ter buscado a guarida do Judiciário para pleitear a restituição dos valores, não tendo que aguardar decisão da Colenda Suprema Corte para tal fim. Conclui que não há na lei qualquer autorização para se considerar um outro termo inicial da contagem do prazo para restituição do indébito, mais favorável para o contribuinte, em detrimento do erário público. Requer seja cassado o v. acórdão recorrido, restaurando-se o inteiro teor da r. decisão de 1 a . Instância. Acórdão paradigma juntado às fls. 258/283. Instado a apresentar contra-razões, o contribuinte manifesta-se às fls. 295/297, ressaltando que ingressou na Justiça Federal para reaver os valores cobrados a maior do tributo FINSOCIAL no período de 1989 a 1991, em 14 de setembro de 1993, não ocorrendo em hipótese alguma a decadência, pois o direito de pleitear a restituiçã foi feito antes do decurso do prazo de 5 anos. 4 Processo n.° : 13707.001941/97-89 Acórdão n.° : CSRF/03-04.304 Requer seja julgado improcedente o Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional, bem como seja julgado procedente o crédito em questão, que foi compensado corretamente, amparado por uma decisão da Justiça Federal. Os autos foram distribuídos a este Conselheiro, constando numeração até as fls. 314, última. É o relatório. .4) 5 Processo n.° : 13707.001941/97-89 Acórdão n.° : CSRF/03-04.304 VOTO Conselheiro NILTON LUIZ BARTOLI, Relator O Recurso Especial de Divergência oposto pela Procuradoria da Fazenda Nacional é tempestivo, prestou-se a comprovar a divergência argüida, atende aos demais requisitos de admissibilidade e contém matéria de competência desta E. Câmara de Recursos Fiscais, o que habilita esta Colenda Turma a examinar o feito. Não obstante, entendo que não assiste razão à Procuradoria, nem tampouco concordo com os fundamentos apresentados no v. acórdão paradigma, já que compartilho do entendimento manifestado pela r. decisão recorrida, o qual, inclusive, já foi reiteradamente demonstrado pela Eg. Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes. Por diversas oportunidades, manifestei meu entendimento quanto ao prazo decadencial para os pedidos de restituição do Finsocial, como é o caso, alinhavando em meu voto, os fundamentos que me fizeram concluir pelo início da contagem do prazo, com a publicação da Medida Provisória n° 1.110, de 31/08/95, como também concluído no v. acórdão recorrido. Nestes termos, a fim de reiterar o entendimento esposado na decisão recorrida, apresento meu entendimento quanto à questão, qual seja: O pedido de restituição/compensação formulado pelo recorrente tem fundamento na inconstitucionalidade das normas que majoraram a alíquota do FINSOCIAL, declarada pelo Colendo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 6 Processo n.° : 13707.001941/97-89 Acórdão n.° : CSRF/03-04.304 n° 150.764-PE ocorrido em 16.12.1992, tendo o acórdão sido publicado em 2.3.1993, e cuja decisão transitou em julgado em 4.5.1993. A controvérsia trazida aos autos cinge-se à ocorrência (ou não) da decadência (prescrição) do direito do recorrente de pleitear a restituição dos valores que pagou a mais em razão do aumento reputado inconstitucional. Antes, porém, de adentrarmos na análise do caso concreto, cumpre uma advertência. Levantou-se no âmbito do Conselho de Contribuintes, sob o fundamento do Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002, o entendimento de ser impossível a este Colegiado deferir pedidos de restituição/compensação dos valores pagos a título do FINSOCIAL, em razão das conclusões elencadas naquele arrazoado, endossadas pelo Ministro de Estado da Fazenda quando de sua aprovação. Com a devida vênia de seus seguidores, tal entendimento revela- se equivocado, destoando do que prevê a legislação aplicável. Inicialmente, cumpre destacar que a citação ou transcrição de excertos isolados e fora de contexto do mencionado Parecer podem realmente conduzir à conclusão de que o tema relativo à compensação/restituição do FINSOCIAL teria sido plenamente esgotado na peça elaborada pela Procuradoria da Fazenda Nacional, vinculando toda a Administração Federal àquelas conclusões. Sucede que o Parecer versa especificamente sobre os pedidos de restituição/compensação do FINSOCIAL referentes a créditos que tenham sido objeto de ação judicial, com decisão final favorável à Fazenda Nacional já transitada em julgado. A questão efetivamente tratada no Parecer é: "os contribuintes que já tenham contra si uma decisão judicial final desfavorável atinente ao FINSOCIAL, transitada em julgado, podem requerer administrativamente a restituição/compensação daqueles créditos?" --) 7 Processo n.° : 13707.001941/97-89 Acórdão n.° : CSRF/03-04.304 É o que se depreende do despacho do Exmo. Ministro da Fazenda, quando da aprovação do Parecer: "Despacho: Aprovo o Parecer PGFN/CRJ N° 3.401/2002, de 31 de outubro de 2002, pelo qual ficou esclarecido que: 1) os pagamentos efetuados relativos a créditos tributários, e os depósitos convertidos em renda da União, em razão de decisões judiciais favoráveis à Fazenda Nacional transitadas em julgado, não são suscetíveis de restituição ou de compensação em decorrência de a norma aplicada vir a ser declarada inconstitucional em eventual julgamento, no controle difuso, em outras ações distintas de interesse de outros contribuintes; 2) a dispensa de constituição do crédito tributário ou a autorização para a sua desconstituição, se já constituído, previstas no art. 18 da Medida Provisória n° 2.176-79/2002, convertida na Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002, somente alcançam a situação de créditos tributários ainda não extintos pelo pagamento. Publique-se o presente despacho, com o referido Parecer."1 (grifos acrescentados) Na mesma linha, a ementa do Parecer: "Declaração de inconstitucionalidade em sede de controle difuso. Não-suspensão da execução da lei pelo Senado Federal. Irreversibilidade das sentenças transitadas em julgado em favor da União (Fazenda Nacional), a não ser em procedimento revisional rescisório, quando cabível. Necessidade de provimento judicial para repetição ou compensação em relação à terceiro eventualmente prejudicado."2 (grifos acrescentados) A conclusão do mencionado Parecer é ainda mais eloqüente, somente confirmando nosso entendimento: "IV CONCLUSÃO 'DOU de 2 de janeiro de 2003, Seção I, p 5 2 Idem, p 5 8 Processo n.° : 13707.001941/97-89 Acórdão n.° : CSRF/03-04.304 43. Diante do exposto, a síntese do entendimento doutrinário acima esposado conduz, inexoravelmente, à conclusão de que os efeitos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 150.764/PE (na via de defesa) não têm o condão de alcançar as situações jurídicas concretas decorrentes de decisões judiciais transitadas em julgado, favoráveis à União (Fazenda Nacional). Assim, pode-se concluir que a questão submetida a esta Procuradoria-Geral deve ser harmonizada no sentido de que: a) a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 150.764/PE não tem o condão de afetar a eficácia das decisões transitadas em julgado, as quais determinaram a conversão dos depósitos efetuados em renda da União; b) repetindo, a decisão do STF que fulminou a norma no controle difuso de constitucionalidade também não poderá ser invocada para o fim de automática e imediatamente desfazer situações jurídicas concretas e direitos subjetivos, porque não foram o objeto da pretensão declaratória de inconstitucionalidade; ( • )J3 (nossos destaques) Ora, percebe-se claramente que a questão ventilada no Parecer refere-se àqueles créditos de FINSOCIAL que tenham sido objeto de ação judicial, julgada em favor da Fazenda Nacional e já transitada em julgado. O ponto central do Parecer reside em saber se um posterior reconhecimento da inconstitucionalidade de um tributo teria o condão de desfazer a coisa julgada. Esse não é o caso dos autos. Bem por isso, a transcrição isolada da alínea "c" do item 43 do Parecer poderia levar à conclusão de que o Parecer teria esgotado o tema referente à restituição/compensação do FINSOCIAL em todas as suas variáveis, o que jamais ocorreu. Com efeito, essa é a redação da citada alínea "c": _- 3 Idem, p. 5/6 9 Processo n.° : 13707.001941/97-89 Acórdão n.° : CSRF/03-04.304 "c) os contribuintes que porventura efetuaram pagamento espontâneo, ou parcelaram ou tiveram os depósitos convertidos em renda da União, sob a vigência de norma cuja eficácia tenha vindo a ser, posteriormente, suspensa pelo Senado Federal, não fazem jus, em sede administrativa, à restituição, compensação ou qualquer outro expediente que resulte em renúncia de crédito da União;"4 Ocorre que a alínea "c" está inserida no item 43 do Parecer, cujo caput remete unicamente às "situações jurídicas concretas decorrentes de decisões judiciais transitadas em julgado, favoráveis à União (Fazenda Nacional)". Como se não bastasse, afora a inaplicabilidade das conclusões do mencionado Parecer ao caso concreto, outras razões autorizam este Conselho a examinar pedidos como o que ora se julga. A existência e a competência dos Conselhos de Contribuintes estão previstas em lei, notadamente no Decreto n° 70.235/72 com as alterações introduzidas pela Lei n° 8.748/93. Os Conselhos de Contribuintes são segunda instância de julgamento dos processos administrativos relativos a tributos de competência da União, garantindo, na sede administrativa, a existência do duplo grau de jurisdição previsto constitucionalmente. O processo administrativo fiscal rege-se pelo já citado Decreto n° 70.235/72, e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil. A atividade jurisdicional, quer a administrativa, quer a judicial, tem como princípio basilar o livre convencimento do juiz, segundo o qual o julgador decidirá livremente a causa, apreciando a lei e as provas constantes dos autos, fundamentando sua decisão. O direito à restituição/compensação de valores pagos indevidamente a título de tributo se encontra há muito previsto no Código Tributário\ Nacional e legislação correlata. 7-7 4 Idem. 10 Processo n.° : 13707.001941/97-89 Acórdão n.° : CSRF/03-04.304 No âmbito administrativo, a matéria encontra-se atualmente regulada pela Instrução Normativa SRF n° 210/2002. Assim dispõe o seu artigo 2°, verbis: Art. 2(2 Poderão ser restituídas pela SRF as quantias recolhidas ao Tesouro Nacional a título de tributo ou contribuição sob sua administração, nas seguintes hipóteses: I — cobrança ou pagamento espontâneo, indevido ou a maior que o devido; II — erro na identificação do sujeito passivo, na determinação da aliquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III — reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. Parágrafo único. A SRF poderá promover a restituição de receitas arrecadadas mediante Darf que não estejam sob sua administração, desde que o direito creditório tenha sido previamente reconhecido pelo órgão ou entidade responsável pela administração da receita. Mais adiante, a norma prevê a compensação: Art. 21. O sujeito passivo que apurar crédito relativo a tributo ou contribuição administrado pela SRF, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a quaisquer tributos ou contribuições sob administração da SRF. (...) Nos casos onde haja o indeferimento administrativo do pedido de compensação/restituição, o contribuinte poderá interpor recurso voluntário ao Conselho de Contribuintes. É o que dispõe o artigo 35 da mesma Instrução: Art. 35. É facultado ao sujeito passivo, no prazo de trinta dias, contado da data da ciência da decisão que indeferiu seu pedido de restituição ou de ressarcimento ou, ainda, da data da ciência do ato que não homologou a compensação 11 , Processo n.° : 13707.001941/97-89 Acórdão n.° : CSRF/03-04.304 de débito lançado de ofício ou confessado, apresentar manifestação de inconformidade contra o não- reconhecimento de seu direito creditório. § 1 Da decisão que julgar a manifestação de inconformidade do sujeito passivo caberá a interposição de recurso voluntário, no prazo de trinta dias, contado da data de sua ciência. § 2" A manifestação de inconformidade e o recurso a que se referem o caput e o § 1 reger-se-ão pelo disposto no Decreto n' 70.235, de 6 de março de 1972, e alterações posteriores. § 3 O disposto no caput não se aplica às hipóteses de lançamento de ofício de que trata o art. 23. Já o atual Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, introduzido pela Portaria MF n° 55, prevê em seu artigo 9° que: Art. 9° Compete ao Terceiro Conselho de Contribuintes julgar os recursos de ofício e voluntários de decisão de primeira instância sobre a aplicação da legislação referente a: (...) Parágrafo único. Na competência de que trata este artigo, incluem-se os recursos voluntários pertinentes a: I - apreciação de direito creditório dos impostos e contribuições relacionados neste artigo; e (Redação dada pelo art. 2° da Portaria MF n° 1.132, de 30/09/2002) (—) Ora, como restou amplamente demonstrado no cotejo da legislação em destaque, este Conselho encontra-se plena e legalmente habilitado a 12 Processo n.° : 13707.001941/97-89 Acórdão n.° : CSRF/03-04.304 apreciar, em sede recursal, pedidos de restituição/compensação de valores pagos indevidamente a título dos tributos de sua competência, dentre eles, o FINSOCIAL. Dessa forma, ainda que o prestigioso Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002 discorresse sobre toda a gama de pedidos de restituição/compensação atinentes ao FINSOCIAL - o que não se verificou, como já foi sublinhado -, suas conclusões não poderiam restringir a apreciação do tema por este Colegiado, incumbido por Lei deste mister sem qualquer restrição. Na mesma esteira, as conclusões ali enumeradas jamais poderiam vincular as decisões deste Conselho. Como é notório, ainda não há no direito pátrio a chamada súmula de efeito vinculante, estando as Cortes julgadoras livres em seu convencimento. Finalmente, mas não menos digno de cita, o artigo 22A do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, introduzido pela Portaria MF n° 103, autoriza expressamente, a contrario sensu, os Conselhos de Contribuintes a afastar, por vicio de inconstitucionalidade, a aplicação de lei "que ernbase a constituição de crédito tributário, cuja constituição tenha sido dispensada por ato do Secretário da Receita Federal" (parágrafo único, inciso III, "a"). Como será melhor detalhado mais adiante, em 31.8.1995 foi editada a Medida Provisória n° 1.110, de 30.8.1995, de autoria do Exmo. Ministro da Fazenda, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n° 10.522, de 19.7.2002 Entre outras providências, a Medida Provisória dispensou a Fazenda Nacional de constituir créditos, inscrever na Dívida Ativa, ajuizar execução fiscal, bem como autorizou a cancelar o lançamento e a inscrição relativamente a tributos e contribuições julgados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou ilegais, em última instância, pelo Superior Tribunal de Justiça (artigo 17). No rol do citado artigo encontrava-se a contribuição ao FINSOCIAL (inciso III). 13 Processo n.° : 13707.001941/97-89 Acórdão n.° : CSRF/03-04.304 Tendo havido ato normativo formal que dispensou a constituição de créditos tributários oriundos do FINSOCIAL, este Conselho fica automaticamente investido da competência de afastar a aplicação de lei reputada inconstitucional, por força do previsto no art. 22A, § único, inciso III, "a" de seu Regimento Interno. Superado o óbice, passemos à análise do caso concreto. De início, julgo conveniente nos debruçarmos sobre os institutos da decadência e prescrição. Embora ainda haja alguma controvérsia acerca dos elementos que diferenciam a decadência da prescrição, o certo é que ambos os institutos foram introduzidos há muito no direito pátrio objetivando disciplinar as relações jurídicas no tempo. Com efeito, a falta de um termo final para o exercício de um direito poderia desestabilizar as relações sociais, ao deixar indefinidas certas situações, gerando insegurança jurídica. Bem por isso o legislador houve por estabelecer regras para o exercício de direitos, delimitando sua extensão no tempo e seus termos inicial e final. No que toca ao início do prazo prescricional para o exercício de um direito, é de lógica elementar ser o dies a quo aquele em que o direito passou a ser exercitável. Afinal, não prescreve o direito que ainda não nasceu. Essa foi a linha adotada pelo legislador no Código Civil de 1916, recentemente revogado. Assim dispunha o seu artigo 177, verbis: Art. 177. As ações pessoais prescrevem, ordinariamente, em 20 (vinte) anos, as reais em 10 (dez), entre presentes, e entre ausentes, em 15 (quinze), contados da data em que poderiam ter sido propostas. (grifos nossos) 14 Processo n.° : 13707.001941/97-89 Acórdão n.° : CSRF/03-04.304 O novo Código Civil, da lavra de ninguém menos do que o aclamado jurista e filósofo Miguel Reate, adotando a mesma lógica, dispõe que: Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206. (destaques acrescentados) Nesse diapasão, o precioso magistério de Paulo Pimenta5 "A pretensão, na lição inesgotável de Pontes de Miranda, 'é a posição subjetiva de poder exigir de outrem alguma prestação positiva ou negativa' 6 , ou seja, é a faculdade de exigir o cumprimento de uma prestação, seja a de dar, fazer, ou de não fazer. Além disso, o dispositivo inovador consagra expressamente o princípio da action nata — cuja existência era admitida com tranqüilidade pela doutrina civilista na vigência do Código de 1916 -, por força do qual o prazo de prescrição começa fluir no momento em que ocorre a violação do direito material. Vale dizer, o prazo prescricional surge no momento da ocorrência de determinado fato que modifica uma determinada situação jurídica, tornando-a desconforme com o sistema jurídico. Nem sempre esse fato corresponde a um ato do devedor, podendo ser praticado, também, por terceiros, pode consistir num evento imprevisível (caso fortuito ou força maior), ou até mesmo ser decorrente de 4 5 A Restituição dos Tributos Inconstitucionais, o Novo Código Cl-vil e a Jurisprudência do STF e do STJ, in Revista:Alo, Dialética de Direito Tributário, vol. 91, Editora Dialética, 2003, p. 90/91. 6 Tratado de Direito Privado, t. 5, atual Por Vislon Rodrigues, Campinas, Bookseller, 2000, p. 501 .7 15 Processo n.° : 13707.001941/97-89 Acórdão n.° : CSRF/03-04.304 provimento jurisdicional que atribua nova qualificação, jurídica a um determinado evento." Na seara tributária, o termo a quo do prazo prescricional do direito do contribuinte de repetir o que pagou indevidamente possui algumas singularidades. De início, há que se perquirir a natureza do pagamento indevido, que comumente ocorre em uma de três modalidades. No primeiro caso, o contribuinte paga espontaneamente tributo que não devia ou além do que devia. No segundo caso, o contribuinte sofre cobrança indevida ou maior do que a devida. No terceiro caso, o contribuinte paga tributo que era devido à época do pagamento, e que posteriormente, por força de um fato que modifica a situação jurídica então vigente, torna-se indevido. Nos dois primeiros casos, o pagamento sempre foi indevido, daí porque o prazo prescricional para o contribuinte reaver o indébito tem início na data do próprio pagamento (CTN, art. 168, 1), malgrado a redação imprópria do parágrafo I, já que não há se falar em crédito tributário a ser extinto quando o pagamento é integralmente indevido. Já na terceira hipótese, a situação é diametralmente distinta. O que foi pago pelo contribuinte era efetivamente devido à época do pagamento. Não havia, naquele instante, o caráter indevido no recolhimento efetuado, que só viria a adquirir essa feição após o advento de uma inovação na realidade jurídica em vigor. Na esteira do que já foi declinado acerca da prescrição e II decadência, a violação do direito que faz nascer a pretensão, in casu, a do contribuinte, só ocorre quando o pagamento que era devido se torna indevido. 4h -.---- V 16 Processo n.° : 13707.001941197-89 Acórdão n.° : CSRF/03-04.304 Decisões recentes e seguidas das mais altas Cortes do país, judiciais e administrativas, arrimadas na melhor doutrina, vêm elencando três ocorrências que têm o condão de tornar, a posteriori, indevido o pagamento até então tido como devido. São elas: (i) declaração de inconstitucionalidade de norma tributária proferida pelo Supremo Tribunal Federal em ações de controle concentrado de constitucionalidade, como as ADINs, de efeito erga omnes; (ii) declaração incidental de inconstitucionalidade de norma tributária proferida pelo Supremo Tribunal Federal em ações de controle difuso de constitucionalidade, irradiando efeitos erga omnes a partir da publicação de resolução do Senado Federal que suspenda a execução da lei declarada inconstitucional; e (iii) lei ou ato administrativo que reconheça, implícita ou expressamente, o caráter indevido da exação. O que há de comum nesses três casos é a modificação da ordem jurídico-tributária após o pagamento do tributo. Como não é difícil de intuir, somente após se tornar indevido é que surge para o contribuinte o correspondente direito de reaver aquilo que pagou. No tocante às hipóteses "i" e "ii" acima citadas, é pacífico o entendimento de que a declaração de inconstitucionalidade de uma norma tributária produz efeitos ex tunc, tornando inválidos os atos praticados sob sua vigência. Eventual exceção a essa regra só poderia ocorrer se viesse expressamente consignada na declaração de inconstitucionalidade da norma, para que, por exemplo, emanasse somente efeitos ex nunc. Não havendo ressalva, a inconstitucionalidade da norma retroage ao momento em que entrou no ordenamento jurídico. Assim, tributos declarados inconstitucionais conferem ao contribuinte, a partir da indigitada declaração de inconstitucionalidade, o direito de repetir o que foi pago indevidamente. O Colendo Superior Tribunal de Justiça, arauto máximo na uniformização da aplicação do direito federal, vem decidindo reiteradamente que, no caso de tributo declarado inconstitucional, o prazo para repetição do que foi pago 17 Processo n.° : 13707.001941/97-89 Acórdão n.° : CSRF/03-04.304 indevidamente só se inicia com o trânsito em julgado do acórdão do Supremo Tribunal Federal que declarou a inconstitucionalidade da exação. Tal entendimento vem sendo sufragado, inclusive, nos casos relativos ao FINSOCIAL, onde, como se sabe, não houve declaração de inconstitucionalidade com efeito erga omnes. Nesse sentido, decisão recente proferida por aquela Corte: AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. COMPENSAÇÃO. FINSOCIAL. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. CONTAGEM A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PROVIMENTO NEGADO (..-) A declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal não elide a presunção de constitucionalidade das normas, razão pela qual não estava o contribuinte obrigado a suscitar a sua inconstitucionalidade sem o pronunciamento da Excelsa Corte, cabendo-lhe, pelo contrário, o dever de cumprir a determinação nela contida. A tese que fixa como termo a quo para a repetição do indébito o reconhecimento da inconstitucionalidade da lei que instituiu o tributo deverá prevalecer, pois não é justo ou razoável permitir que o contribuinte, até então desconhecedor da inconstitucionalidade da exação recolhida, seja lesado pelo Fisco. Ainda que não previsto expressamente em lei que o prazo prescricional/decadencial para restituição de tributos declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal é contado após cinco anos do trânsito em julgado daquela decisão, a interpretação sistemática do ordenamento jurídico pátrio leva a essa conclusão. 18 Processo n.° : 13707.001941197-89 Acórdão n.° : CSRF/03-04.304 Cabível a restituição do indébito contra a Fazenda, sendo o prazo de decadência/prescrição de cinco anos para pleitear a devolução, contado do trânsito em julgado da decisão do Supremo Tribunal Federal que declarou inconstitucional o suposto tributo. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ-2a Turma, AGRESP n° 414.130-MG, rel. Min. Franciulli Netto, j. 3.9.2002, negaram provimento. v.u., DJU 19.5.2003, p. 184) Com efeito, mesmo nos casos onde a declaração de inconstitucionalidade tenha ocorrido em sede incidental, o contribuinte passa a ter ciência da lesão a seu direito. E na esteira no que já dissemos antes, a contagem do prazo de prescrição somente pode ter início a partir de uma lesão a um direito. Isso porque, se não há lesão, não há utilidade no ato do sujeito de direito tomar alguma medida. A extinção de direito de que se trata, pelo decurso de prazo fixado em lei, atinge a faculdade conferida ao sujeito ativo para exigir a eficácia do objeto do direito subjetivo. O decurso do prazo convalesce esta lesão, como na lição de SANTIAGO DANTAS, desde que se entenda adequadamente o direito de ação como o de agir manifestando exigibilidade ou pretensão dirigida à obtenção da eficácia substantiva do objeto do direito: "Tenho eu um direito subjetivo e podem passar os anos sem que o tempo tenha a mínima influência sobre o meu direito. Mais eis que, de repente, o meu direito entra em lesão, isto é, o dever jurídico que a ele corresponde não se cumpre: dá- se a lesão do direito. Nasce da lesão do direito o dever de ressarcir e, para mim, o direito de propor uma ação para obter ressarcimento. Se, porém, deixo que passe o tempo sem fazer valer o meu direito de ação, o que acontece? AAs lesão do direito se cura, convalesce, a situação antijurídica 19 (s,y Processo n.° : 13707.001941/97-89 Acórdão n.° : CSRF/03-04.304 torna-se jurídica; o direito anistia a lesão anterior e já não se pode mais pretender que eu faça valer nenhuma ação. Esta é a conceituação da prescrição que mais nos defende de dificuldades da matéria."' SANTIAGO DANTAS esclarece que "a prescrição conta-se sempre da data em que se verificou a lesão", pois, na verdade, só com esta surge a denominada "actio nata", que sustenta o direito à reparação. Assim sendo, indaga-se: quando se verifica a lesão de um direito pelo recolhimento de um tributo posteriormente declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ainda que em controle incidental? Estará tal lesão configurada na data em que recolhido o tributo, muito embora a norma, à época do pagamento, ainda detivesse a presunção de inconstitucionalidade? As lições dos mestres MARCO AURÉLIO GRECO e HELENILSON CUNHA PONTES em obra integralmente dedicada ao tema em apreço, merecem ser destacadas: "O exercício de um direito, submetido a prazo prescricional, pressupõe a violação deste direito, apto a configurar a actio nata', isto é, o momento de caracterização da lesão de um direito. Câmara Leal lembra que não basta que o direito tenha existência atual e possa ser exercido por seu titular, é necessário, para admissibilidade da ação, que esse direito sofra alguma violação que deva ser por ela removida. É da violação, portanto, que nasce a ação. E a prescrição começa a correr desde que a ação teve o nascimento, isto é, desde a data em que a violação se verificou. Com base nestes pressupostos doutrinários, pode-se concluir que antes da pronúncia (ou da extensão) da inconstitucionalidade da lei tributária, o contribuinte não possui efetivamente um 'direito a uma prestação', apto a N,A 'Programa de Direito Civil, Editora Forense, 3' Edição, 2001, p. 345. 7.2 20 Processo n.° : 13707.001941/97-89 Acórdão n.° : CSRF/03-04.304 gerar contra si um prazo prescricional que o fulmine pela sua inércia. Não pode haver inércia a ser fulminada pela prescrição se não há direito exercitável, isto é, se não há 'actio natal."8 Alguns dirão: mas com o recolhimento "indevido" (ainda que apenas em cumprimento de lei com presunção de constitucionalidade), surge para o contribuinte o direito de suscitar a declaração de inconstitucionalidade da norma e cumulativamente pleitear a restituição do recolhido. Mais ainda, dirão que o prazo é o previsto nos artigos 165 a 168 do CTN, defendendo ser esta a interpretação mais adequada com o princípio da segurança jurídica, que demanda a imutabilidade de situações que perduram ao longo do tempo, ainda que irregulares. Os mesmos autores da obra já citada prontamente refutam esta argumentação, afirmando que: a) os artigos que tratam de restituição no CTN não prevêem a hipótese de declaração de inconstitucionalidade da norma; e b) o princípio da segurança jurídica deve ser temperado por outro que, fulcrado na presunção de constitucionalidade das leis editadas, demanda a imediata aplicação das normas editadas pelos Poderes competentes, sob pena de disfunção sistêmica. Relevante transcrever os excertos nos quais os brilhantes juristas demonstram o acima destacado. Primeiro a questão dos prazos do CTN: "Nas hipóteses contempladas no artigo 165 do CTN, como a qualificação jurídica a ser aferida é aquela que resulta da legislação aplicável (fundamento imediato da exigência), a simples realização de um pagamento que não esteja plenamente de acordo com tal disciplina, reúne condições que fazem nascer para o contribuinte o direito de obter a restituição do que indevidamente pagou. Ou seja, nestes casos, existe uma qualificação certa (a da 4).lei) e uma conduta que dela se distancia (espontaneamente, por erro de identificação etc.). Andou bem o CTN quando atrelou a tais eventos os prazos que correm contra o 8 Inconstauctonalidade da Lei Tributária — Repetição do Indébito, Editora Dialética, 2002, p 48 ,`7U 21 L...) Processo n.° : 13707.001941/97-89 Acórdão n.° : CSRF/03-04.304 contribuinte e fixou os respectivos termos iniciais na data da extinção do crédito (artigo 168, I) ou na data em que se tornar definitiva a decisão que reformar a decisão condenatória (artigo 168, II). Em suma, nas hipóteses reguladas pelo CTN, a qualificação jurídica é certa e está definida antes da ocorrência do evento concreto. E, pela estrita razão de que o evento não se enquadra adequadamente na qualificação jurídica preexistente, é que o contribuinte tem direito à restituição do indevido. O indevido, nestes casos, é aferido mediante cotejo entre um fato e a respectiva previsão normativa, sendo que o fato é posterior a esta."9 Agora a matéria dos princípios (vale dizer o confronto entre a segurança jurídica e a segurança sistêmica pelo respeito à presunção de constitucionalidade das leis), na página 74: "Nesse passo, estamos perante duas posições. De um lado, os que sustentam que o prazo prescricional se inicia com o pagamento feito (com base nas normas do CTN) e que, passados cinco anos, não cabe mais pedido de repetição de indébito, ainda que, após esse prazo, sobrevenha decisão judicial reconhecendo a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. De outro lado, a nossa posição, no sentido de que, tendo havido inequívoca decisão do Supremo Tribunal Federal declarando a inconstitucionalidade de uma norma tributária, o contribuinte, no prazo de 5 (cinco) anos pode ingressar com ação de repetição de indébito, mesmo que o pagamento tenha sido efetuado há mais de cinco anos da propositura da ação, pleiteando a repetição de todo o tributo pago com fundamento na lei declarada inconstitucional. 4141 Ob Cit , p 50 22 Processo n.° : 13707.001941/97-89 Acórdão n.° : CSRF/03-04.304 Entendem os primeiros que sua posição deve prevalecer, pois assegura a segurança e a estabilidade das relações. Entendemos nós, porém, que a posição que sustentamos é a que melhor resguarda tais valores e, mais do que isso, é a que preserva o ordenamento jurídico e sua eficácia. Com efeito, se a contagem do prazo de prescrição tiver por termo inicial a data do pagamento feito (inclusive pagamento antecipado nos termos do artigo 150 do CTN), esta é melhor forma para induzir os contribuintes a questionarem toda e qualquer exigência antes de completado o prazo de cinco anos. Ou seja, ela produz o efeito contrário à busca de segurança e estabilidade pois, a priori, tudo seria questionável e mais, deveria ser efetivamente questionado (por mais absurdo que pudesse parecer naquele momento), como medida de cautela para evitar o perecimento do seu direito de pleitear judicialmente a restituição. Em suma, contar a prescrição a partir da data do pagamento feito (inclusive pagamento antecipado nos termos do artigo 150 do CTN) é negar o valor segurança, pois elimina a presunção de constitucionalidade da lei (que tem função estabilizadora das relações sociais e jurídicas), além de provocar desconfiança no ordenamento e induzir seu descumprimento, no sentido de que os contribuintes são levados a impugnar tudo, pois tudo precisa ser questionado para evitar a prescrição. Não se pode deixar de mencionar, também, que discutir quanto a prazo de prescrição por inconstitucionalidade da lei ou ato normativo é defender a mais paradoxal das posições pois, num contexto de relacionamento sadio entre Fisco e ) contribuinte, se o Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade de uma lei e, por conseqüência admitiu ter havido pagamento indevido, seria 23 rp Processo n.° : 13707.001941/97-89 Acórdão n.° : CSRF/03-04.304 de se esperar que o Fisco tomasse imediatamente a iniciativa e, ex officio, devolvesse o que recebeu indevidamente aos que foram atingidos pela exigência." A jurisprudência do Poder Judiciário, fundada nos mesmos princípios, vem por consolidar o entendimento de que somente se conta o prazo para a repetição do indébito quando se afasta da norma a presunção de constitucionalidade, através de pronúncia de invalidade por inconstitucionalidade, ainda que no controle difuso. Nos Embargos de Divergência em Recurso Especial n° 43995/RS, o Eminente Ministro CÉSAR ASFOR ROCHA, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, assim se pronunciou, citando HUGO DE BRITO MACHADO: "Ocorre que a presunção de constitucionalidade das leis não permite que se afirme a existência do direito à restituição do indébito, antes de declarada a inconstitucionalidade da lei em que se fundou a cobrança do tributo. É certo que o contribuinte pode promover a ação de restituição, pedindo seja incidentalmente declarada a inconstitucionalidade. Tal ação, todavia, é diversa daquela que tem o contribuinte, diante da declaração, pelo STF, da inconstitucionalidade da lei em que se fundou a cobrança do tributo. Na primeira, o contribuinte enfrenta, como questão prejudicial, a questão da inconstitucionalidade. Na segunda, essa questão encontra-se previamente resolvida. Não é razoável considerar-se que ocorreu inércia do contribuinte que não quis enfrentar a questão da constitucionalidade. Ele aceitou a lei, fundado na presunção de constitucionalidade desta. Uma vez declarada a inconstitucionalidade, surge, então, para o contribuinte, o direito à repetição, afastada que está aquela presunção." 24 Processo n.° : 13707.001941/97-89 Acórdão n.° : CSRF/03-04.304 Importantíssimo anotar que, no caso apreciado pelo Egrégio STJ, tratava-se de decisão plenária do STF, que afastava, por vício de inconstitucionalidade, a exigência do empréstimo compulsório sobre a aquisição de combustíveis, conforme RE 121.336. Exatamente como no caso da cota do IBC. Além disso, na data em que concluído o julgamento em destaque, não havia sido editada qualquer resolução senatorial. Pode-se também mencionar o acedo da decisão alcançada pelo mesmo Tribunal no REsp 200909/RS, aliás, como se faz acontecer nos pronunciamentos do Eminente Ministro JOSÉ DELGADO: "Tributário. Prescrição. Repetição de Indébito. Lei Inconstitucional. Atende ao princípio da ética tributária e o de não se permitir a apropriação indevida, pelo Fisco, de valores recolhidos a título de tributo, por ter sido declarada inconstitucional a lei que o exige, considerar-se o início do prazo prescricional de indébito a partir da data em que o colendo Supremo Tribunal Federal declarou a referida ofensa à Carta Magna." E para quebrantar quaisquer resistências, o Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, no RE 136.883-RJ, indicando o precedente no RE 121.336, declarou que o direito à repetição surge com a decisão que declara a inconstitucionalidade. Assim a ementa: "Empréstimo compulsório (Decreto-Lei n° 2.288/86, art. 10): incidência na aquisição de automóveis, com resgate em quotas do Fundo Nacional de Desenvolvimento: -;-»"25 Processo n.° : 13707.001941/97-89 Acórdão n.° : CSRF/03-04.304 inconstitucionalidade não apenas da sua cobrança no ano da lei que a criou, mas também da sua própria instituição, já declarada pelo Supremo Tribunal Federal (RE 121.336, Plenário, 11-10-90, Pertence): direito do contribuinte à repetição do indébito, independentemente do exercício em que se deu o pagamento indevido." Do voto de S. Exa. extrai-se passagem decisiva: "Declarada, assim, pelo Plenário, a inconstitucionalidade material das normas legais em que fundada a exigência da natureza tributária, porque feita a título de cobrança de empréstimo compulsório -, segue-se o direito do contribuinte à repetição do que se pagou (Código Tributário Nacional, art. 165), independentemente do exercício financeiro em que tenha ocorrido o pagamento indevido." Pelas lições que se pode absorver do aresto, é que o Superior Tribunal de Justiça, como não poderia deixar de ser, continua a se manifestar pela contagem da prescrição a partir da declaração de inconstitucionalidade em sessão plenária do STF, conforme REsp 217195/PB: "A iterativa jurisprudência desta Corte consagrou entendimento no sentido de que o prazo prescricional .4qüinqüenal das ações de repetição de indébito tributário inicia-se com a publicação da decisão do STF que declarou - 26 r) Processo n.° : 13707.001941/97-89 Acórdão n.° : CSRF/03-04.304 a inconstitucionalidade da exação (11.10.90)". (a referência de data é a do RE 121.336). De qualquer forma, há ainda a terceira modalidade de fato jurídico apto a tornar indevida uma determinada exação, deflagrando nesse instante o direito à sua repetição. Trata-se de manifestação inequívoca da própria Administração, através de lei ou ato administrativo, que reconhece expressa ou tacitamente a inconstitucionalidade de um determinado tributo. Esse reconhecimento pode se exteriorizar de diferentes formas, como na dispensa da cobrança ou pagamento do tributo, na dispensa da constituição do crédito tributário a ele referente, na revogação total ou parcial na norma tributária inconstitucional, dentre outras. A partir da edição desse ato, o contribuinte passa a ter ciência indubitável da ocorrência da violação de seu direito, dando início à fluência do prazo prescricional para que pleiteie a devolução do que pagou indevidamente. É mais uma vez a regra encampada pelo direito pátrio atinente à prescrição, segundo a qual o prazo prescricional só tem início no dia em que o exercício do direito passou a ser possível. Feitas essas considerações gerais, aplicáveis a qualquer tributo reputado inconstitucional, cumpre analisarmos o que se verificou com o FINSOCIAL. O paradigma na matéria foi o acórdão proferido pelo plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do recurso extraordinário n° 150.764-PE, de relatoria do eminente Ministro Marco Aurélio, que considerou inconstitucionais os sucessivos aumentos na alíquota desse tributo, veiculados pelo artigo 90 da Lei 7.689/88, artigo 7° da Lei 7.787/89, artigo 10 da Lei 7.894/89, e artigo 1° da Lei 8.147/90. Como se tratou de decisão incidental, proferida em controle difuso de constitucionalidade, a Corte Suprema remeteu o julgado ao Senado Federal, para 27 \ Processo n.° : 13707.001941197-89 Acórdão n.° : CSRF/03-04.304 que fossem tomadas as providências no sentido de se suspender a eficácia das normas declaradas inconstitucionais. Contrariando seu mister constitucional, aquele órgão legislativo não editou a resolução correspondente. Indigitada omissão se configura inconstitucional no entender deste relator. Com efeito, o órgão incumbido pela Carta Magna de promover o controle de constitucionalidade das normas já em vigor é exclusivamente o Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102, I "a" e III "a", "h" e "c"). Somente antes de ingressarem no ordenamento jurídico é que os projetos de lei sofrem controle de constitucionalidade das respectivas Casas Legislativas por onde tramitam, através das Comissões de Constituição e Justiça. Por conta disso, a declaração de inconstitucionalidade de uma determinada norma, quer em sede de controle concentrado (efeito erga omnes) quer em sede incidental (efeito entre as partes), proferida pelo Supremo Tribunal Federal prescinde de qualquer referendo, de qualquer órgão, para produzir efeitos. O Senado Federal não é instância revisional de decisão de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal. A eficácia da norma inconstitucional já foi invalidada pelo STF. À Corte Suprema, porém, não cabe inovar no campo legislativo, competência privativa do Congresso Nacional (CF, art. 44). A resolução do Senado Federal (CF, art. 52, X) tem como missão unicamente retirar do ordenamento jurídico o que já foi declarado inválido. É ato vinculado, não cabendo àquele órgão legislativo questionar as razões que conduziram à declaração de inconstitucionalidade. Bem por isso, o entendimento externado pelo senador Amir4 Lando, quando da recusa em editar a resolução senatorial decorrente no julgamento da inconstitucionalidade do FINSOCIAL, reproduzido no Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002 28 (7"'í 2 Processo n.° : 13707.001941/97-89 Acórdão n.° : CSRF/03-04.304 é absolutamente inconstitucional, sobre ser fundado em argumentos meta-jurídicos que não têm o condão de "revisar" o mérito de decisão proferida pela Corte Suprema. De fato, a prevalecer o entendimento do cioso Senador, um projeto de lei aprovado por apertada maioria no Congresso Nacional não poderia ser convertido em lei; de igual forma, um projeto de lei, legitimamente aprovado pelo Congresso Nacional e sancionado pelo Presidente da República, não se tornaria lei por trazer "profunda repercussão na vida econômica do País". Juristas de escol têm considerado atualmente a previsão de edição de resolução do Senado Federal visando suspender a eficácia de normas já declaradas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal como herança histórica e ultrapassada, incompatível com o moderno sistema de controle da constitucionalidade de normas. Com efeito, devemos ter presente que o instituto de conferir ao Senado o poder discricionário de estender efeitos erga omnes às declarações de inconstitucionalidade em controle incidental sofreu, após a Carta de 1988, críticas pela sua ineficiência diante do modelo de controle abstrato adotado, pois irracional que de um mesmo Plenário surjam decisões com efeitos distintos, quando tomadas com fulcro na inconstitucionalidade de certa norma. Nesse sentido, o precioso magistério do jurista e Ministro do STF GILMAR FERREIRA MENDES, que bem definiu a inconsistência do instituto: "A amplitude conferida ao controle abstrato de normas e a possibilidade de que se suspenda, liminarmente, a eficácia de leis ou atos normativos, com eficácia geral, contribuíram, certamente, para que se quebrantasse a crença na própria justificativa desse instituto, que se inspirava diretamente numa concepção de separação de Poderes --- hoje necessária e inevitavelmente ultrapassada. Se o Supremo Tribunal Federal pode, em ação direta de inconstitucionalidade, suspender, liminarmente, a eficácia de uma lei, até mesmo de uma Emenda Constitucional, por que 29 ? / Processo n.° : 13707.001941197-89 Acórdão n.° : CSRF/03-04.304 haveria a declaração de inconstitucionalidade, proferida no controle incidental, valer tão-somente para as partes? A única resposta plausível indica que o instituto da suspensão pelo Senado de execução da lei declarada inconstitucional pelo Supremo assenta-se hoje em razão de índole exclusivamente histórica. Deve-se observar, outrossim, que o instituto da suspensão da execução da lei pelo Senado mostra-se inadequado para assegurar eficácia geral ou efeito vinculante às decisões do Supremo Tribunal que não declaram a inconstitucionalidade de uma lei, limitando-se a fixar a orientação constitucionalmente adequada ou correta. Isto se verifica quando o Supremo Tribunal afirma que dada disposição há de ser interpretada desta ou daquela forma, superando, assim, entendimento adotado pelos Tribunais ordinários ou pela própria Administração. A decisão do Supremo Tribunal não tem efeito vinculante, valendo nos estritos limites da relação processual subjetiva. Como não se cuida de declaração de inconstitucionalidade de lei, não há que se cogitar aqui de qualquer intervenção do Senado, restando o tema aberto para inúmeras controvérsias. Situação semelhante ocorre quando o Supremo Tribunal Federal adota uma interpretação conforme à Constituição, restringindo o significado de uma dada expressão literal ou colmatando uma lacuna contida no regramento ordinário. Aqui o Supremo Tribunal não afirma propriamente a ilegitimidade da lei, limitando-se a ressaltar que uma dada interpretação é compatível com a Constituição, ou, ainda que, para ser considerada constitucional, determinada norma necessita de um complemento (lacuna aberta) ou restrição (lacuna oculta — redução teleológica). Todos esses casos de decisão com base em uma interpretação conforme à Constituição não podem ter a sua eficácia ampliada com o 30 Processo n.° : 13707.001941/97-89 Acórdão n.° : CSRF/03-04.304 recurso ao instituto da suspensão de execução da lei pelo Senado Federal. Finalmente, mencionem-se os casos de declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto, nos quais se explicitam que de um dado significado normativo é inconstitucional sem que a expressão literal sofra qualquer alteração. Também nessas hipóteses, a suspensão de execução da lei ou ato normativo pelo Senado revela-se problemática, porque não se cuida de afastar a incidência de disposições do ato impugnado, mas tão-somente de um de seus significados normativos. Todas essas razões demonstram a inadequação, o caráter obsoleto mesmo, do instituto de suspensão de execução pelo Senado no atual estágio do nosso sistema de controle de constitucionalidade."10 No caso do FINSOCIAL, entretanto, não se faz necessário perquirir se a declaração incidental de sua inconstitucionalidade teria ou não deflagrado o prazo prescricional para a sua repetição. Em 31.8.1995 foi editada a Medida Provisória n° 1.110, de 30.8.1995, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n° 10.522, de 19.7.2002 Entre outras providências, a Medida Provisória dispensou a Fazenda Nacional de constituir créditos, inscrever na Dívida Ativa, ajuizar execução fiscal, bem como autorizou a cancelar o lançamento e a inscrição relativamente a tributos e contribuições julgados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou ilegais, em última instância, pelo Superior Tribunal de Justiça (artigo 17). 1 ° Direitos Fundamentais e Controle de Constaucionaltdade, Celso Bastos Editor, 1998, p 376: 31 Processo n.° : 13707.001941/97-89 Acórdão n.° : CSRF/03-04.304 No rol do citado artigo encontrava-se a contribuição ao FINSOCIAL (inciso III). Ao dispensar a constituição de créditos, a inscrição na Dívida Ativa, o ajuizamento de execução fiscal, cancelando o lançamento e a inscrição relativos ao que foi exigido a título de FINSOCIAL na alíquota acima de 0,5%, com fundamento nas Leis 7.689/88, 7.787/89, 7.894/89 e 8.147/90, a Medida Provisória reconheceu expressamente a declaração de inconstitucionalidade das citadas normas proferida pelo STF no julgamento do RE n° 150.764-PE. E não se diga que o fato de a majoração das alíquotas do FINSOCIAL estar no rol do artigo 17 não significa necessariamente o reconhecimento de sua inconstitucionalidade, já que todos os demais tributos elencados no artigo 17 já tinham, ao tempo da edição da MP, sido declarados inconstitucionais, inclusive com efeito erga omnes. É o caso da Contribuição instituída pelo artigo 8° da Lei 7.689/88 (art. 17, I), suspensa pela Resolução n° 11 do Senado Federal, de 4.4.95; do Empréstimo Compulsório, instituído pelo Decreto-lei 2.288/86 (at. 17, II), suspenso pela Resolução n° 50 do Senado Federal, de 9.10.95; o IPMF, criado pela Lei Complementar n° 77/93 (art. 17, IV), declarado inconstitucional em parte pelo STF na ADIN 939-DF, acórdão publicado em 18.3.94. Estando o FINSOCIAL em tão boa companhia, é inegável que a Fazenda Nacional, quando da edição da indigitada MP, reconheceu expressamente a sua inconstitucionalidade ao arrolá-lo ao lado de outros tributos já reconhecidamente inconstitucionais, conferindo-lhe igual tratamento (dispensa de constituição de crédito, inscrição, etc.). Da mesma forma, não procede o argumento segundo o qual a Medida Provisória 1.110/95 teria se restringido unicamente aos créditos ainda não extintos, nada dispondo sobre aquilo que foi pago indevidamente. Ora, como foi visto, ao reconhecer a inconstitucionalidade d4, FINSOCIAL, dispensando a Administração Tributária de procedimentos arrecadatório (7rJ 32 3<7 Processo n.° : 13707.001941/97-89 Acórdão n.° : CSRF/03-04.304 nesse particular, a Fazenda Nacional admitiu a violação do direito do contribuinte, marco inicial do prazo prescricional para que este pleiteie sua restituição. Nesse sentido, respaldado pela doutrina de Ricardo Lobo Torres, ensina com sua habitual propriedade Gabriel Lacerda Troianelli": "Há que se considerar, entretanto, que nem a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade, nem a resolução do Senado Federal suspensiva de ato normativo declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, que a Jurisprudência do Superior Tribunal de justiça vem hoje, pacificamente, admitindo como sendo causas de fluências de novo prazo para pleitear a compensação ou restituição de tributo indevidamente pago, encontram-se previstos na legislação como tais. A jurisprudência, na verdade, teve como fundamento não a lei, mas a doutrina, que, especialmente após as lições de Ricardo Lobo Torres 12 :, vem defendendo a existência de causas supervenientes de abertura de prazo para o contribuinte reaver tributo indevidamente pago, entre as quais a decisão do Supremo Tribunal Federal em sede de controle concentrado e a resolução do Senado Federal, hoje pacificamente admitidas pelos Tribunais. Mas não são apenas estas as duas causas supervenientes admitidas pela Doutrina, como bem demonstra Ricardo Lobo Torres, nos trechos a seguir transcritos: 'A restituição do indébito a causa superveniente apresenta o esquema que pode ser desdobrado em vários procedimentos ou atos distintos; (..); 2°) um ato intermediário que transforma em ilegal o pagamento até 1 ' Lei Interpretattva e Prescrição do Direito de Repetir Novo Prazo para a Contribuição ao PIS, in Revista Dialética de Direito Tributário, vol 71, Editora Dialética, 2001, p 73. TORRES, Ricardo Lobo. Restituição dos Tributos Rio de Janeiro: Forense, 1983, p 167/170 33 Processo n.° : 13707.001941/97-89 Acórdão n.° : CSRF/03-04.304 então legal, e que pode ser proferido em ação judicial (decretação de nulidade e da ineficácia do negócio jurídico; declaração de inconstitucionalidade da lei em ação direta), em resolução do Senado Federal (que suspende a execução da lei declarada inconstitucional inciden ter pelo STF), em lei de natureza interpretativa ou em ato ou procedimento administrativo (...). Na declaração de inconstitucionalidade da lei a decadência ocorre depois de cinco anos da data do trânsito em julgado da decisão do STF proferida em ação direta ou da publicação da Resolução do Senado que suspendeu a lei com base em decisão proferida incidenter tantum pelo STF. Até aquela data o contribuinte só poderia exercitar o seu direito se, concomitantemente, postulasse a declaração judicial de inconstitucionalidade. Esse, entretanto, seria outro tipo de processo de restituição, sujeito às regras do CTN, como vimos no Título II, inconfundível com o que decorre de uma decretação de inconstitucionalidade com eficácia erga omnes. Na hipótese de que se cuida já existe a prejudicialidade da questão da inconstitucionalidade. Logo, a partir da data em que se adquiriu eficácia erga omnes a declaração é que se contará o prazo da decadência. Nem haverá justificativa para restringir o direito do contribuinte, contando o prazo a partir do pagamento (legal e devido), pois serviria de estímulo à multiplicação de repetitórias dirigidas, concomitantemente, contra a constitucionalidade da lei. O mesmo argumento e a mesmíssima conclusão se impõem para os casos de lei interpretativa. Também ai, a nosso ver o prazo de decadência se intencia da data da publicação da lei que incorporou, em texto formal, os julgados'. .414 bk- 34 (:><- Processo n.° : 13707.001941197-89 Acórdão n.° : CSRF/03-04.304 No mesmo sentido, é copiosa a jurisprudência da Câmara Superior de Recursos Fiscais e Conselho de Contribuintes: Número do Recurso: 119471 Câmara: SEGUNDA CÂMARA Número do Processo: 10183.002651/99-73 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: RESTITUIÇÃO/COMP PIS Recorrente: ELÉTRICA CUIABANA LTDA Recon ida/Inter essado: DRJ-CAMPO GRANDE/Ti/IS Data da Sessão: 05/12/2002 08:00:00 Relato': Antônio Carlos Bueno Ribeiro Decisão: ACÓRDÃO 202-14475 Resultado: NPQ — NEGADO PROVIMENTO POR QUALIDADE Texto da Decisão: Por unanimidade de votos: I) Acolheu-se a preliminar para afastar decadência; II) no mérito: a) por unanimidade de votos, deu-se provimento parcial ao recurso, quanto à semestralidade; e b) pelo voto de qualidade, negou-se provimento ao recurso, quanto aos expurgos inflacionários Vencidos os Conselheiros Eduardo da Rocha Schmidt, Gustavo Kelly Alencar, Raimar da Silva Aguiar e Dalton Cesar Cordeiro de Miranda. Ementa: NORMAS PROCESSUAIS - RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO - DECADÊNCIA O prazo para pleitear a restituição ou compensação de tributos pagos indevidamente é sempre de 05 (cinco)anos, distinguindo-se o início de sua contagem em razão da forma em que se exterioriza o indébito Se o indébito exsurge da iniciativa unilateral do sujeito passivo, calcado em situação fática não litigiosa, o prazo para pleitear a restituição ou a compensação tem início a partir da data do pagamento que se considera indevido (extinção do crédito tributário). Todavia, se o indébito se exterioriza no contexto de solução jurídica conflituosa, o prazo para desconstituir a indevida incidência só pode ter início com a decisão defmitiva da controvérsia, como acontece nas soluções jurídicas ordenadas com eficácia erga omnes, pela edição de Resolução do Senado Federal para expurgar . do sistema norma declarada inconstitucional, ou na situação em que é editada Medida Provisória ou mesmo ato administrativo para reconhecer a impertinência de exação tributária anteriormente exigida 35 Processo n.° : 13707.001941/97-89 Acórdão n.° : CSRF/03-04.304 Decadência — Pedido de Restituição — Termo Inicial Em caso de conflito quanto à legalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIn; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária. (CSRF-1 a Turma, Acórdão n° CSRF/01-03.491, rel. Cons. Wilfrido Augusto Marques, j. 17.9.2001, DOU 30.10.2002, p. 62); (CSRF- i a Turma, Acórdão n° CSRF/01-03.239, rel. Cons. Wilfrido Augusto Marques, j. 19.3.2001, DOU 2.10.2001, p. 19) Número do Recurso: 128622 Câmara: SEXTA CÂMARA Número do Processo: 13678.000008/99-41 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: ILL Recorrente: CIA. AGRO PASTORIL DO RIO GRANDE Recorrida/Interessado: DRJ-JUIZ DE FORA/MG Data da Sessão: 11/07/2002 00:00:00 Relator: Wilfrido Augusto Marques Decisão: Acórdão 106-12786 Resultado: OUTROS — OUTROS Texto da Decisão: Por unanimidade de votos, AFASTAR a decadência do direito de pedir da recorrente e DETERMINAR a remessa dos autos à repartição de origem par apreciação do mérito 7:1Á 3 36 Processo n.° : 13707.001941/97-89 Acórdão n.° : CSRF/03-04.304 Ementa: DECADÊNCIA - PEDIDO DE RESTITUIÇÃO - TERMO INICIAL - Em caso de conflito quanto à inconstitucionalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIN; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária Decadência afastada Merece ainda ser transcrito o voto proferido no Acórdão CSRF/01- 03.225, de 19.03.2001, de relatoria do preclaro Conselheiro Antonio de Freitas Dutra, Presidente da 2.° Câmara do 1. 0 Conselho de Contribuintes: "Em que momento houve a extinção do crédito tributário? A resposta mais óbvia seria — no mês que o imposto passou a indevido As regras definidas pelos artigos 165 e 168 da Lei n° 5.172 de 25/10/66 — Código Tributário Nacional, pelas características próprias do caso em pauta, não podem ser literalmente aplicadas não há como aplicar a regra inserida no inciso Ido art. 168 do CTN que o direito de pleitear a restituição é de cinco anos da extinção do crédito tributário. Primeiro, porque na época era incabível qualquer pedido de restituição uma vez que, até então, esta espécie de rendimento era considerada tributável, tanto na esfera administrativa como na judiciária. Segundo, em nome do princípio de segurança jurídica não se pode admitir a hipótese de que a contagem para o exercício de um direito TENHA INÍCIO antes da data de sua AQUISIÇÃO. Como é que o contribuinte poderia pedir RESTITUIÇAO daquilo que legalmente foi retido e recolhido? O contribuinte só adquire o direito de requerer a devolução daquele imposto, que num dado momento foi considerado indevido, por um novo ato n 37 Processo n.° : 13707.001941/97-89 Acórdão n.° : CSRF/03-04.304 legal ou decisão judicial transitada em julgado. No caso aqui enfocado, aplica—se a norma inserida no inciso I do art. 165 do Código Tributário Nacional .... No momento que o pagamento do imposto foi considerado indevido, cabe à administração por dever de ofício, devolvê-lo. A regra é a administração devolver o que sabe que não lhe pertence, a exceção é o contribuinte ter que requerê-la e, neste caso, só poderia fazê-lo a partir do momento que adquiriu o direito de IIpedir a devolução Por fim, ainda em referência ao Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002 elaborado pela Procuradoria da Fazenda Nacional, cumpre esclarecer que não há elementos nos autos que permitam concluir ter o contribuinte se utilizado da via judicial para questionar a incidência do FINSOCIAL, tendo obtido desfecho desfavorável passado em julgado, a obstar seu pedido de restituição/compensação na sede administrativa, razão pela qual são inaplicáveis ao caso concreto as digressões nesse sentido. Diante do exposto, tendo o prazo prescricional (decadencial para alguns) se iniciado na data da publicação da MP n° 1.110/95, qual seja, 31.8.95, é tempestivo o pedido de restituição/compensação formulado pelo Contribuinte, devendo ser reformadas as decisões anteriores. Embora a matéria que ora se conhece seja de mérito, é inegável não terem sido examinadas, pela primeira instância, outras questões de igual relevo ao deferimento do pedido formulado nestes autos. Desta forma, pelos argumentos expostos e em prestígio ao princípio do duplo grau de jurisdição e para que não haja supressão de instância, conheço do recurso interposto pela Procuradoria da Fazenda Nacional e a ele nego provimento, para manter a decisão recorrida, no sentido de que seja afastada a prescrição (sic "decadência") do direito do recorrente de pleitear a rrestituição/compensação dos valores recolhidos indevidamente a título de FINSOCIAL, devendo seu pedido ser remetido à primeira instância administrativa para análise dos \\) demais pressupostos formais que devem embasar tais requerimentos, tais Como a 38 (n'(:' Processo n.° : 13707.001941/97-89 Acórdão n.° : CSRF/03-04.304 subsunção das atividades comerciais desenvolvidas pelo contribuinte àquelas sobre as quais pairou a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo STF no julgamento do RE n° 150.764-PE, aferição dos cálculos apresentados, eventual existência de ações judiciais com desfecho favorável à Fazenda Nacional cuidando dos mesmos créditos, entre outros. Sala das Sessões — DF, em 22 de fevereiro de 2005. )HCTO F)I)JlZ BART I (4t 39 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1 _0001100.PDF Page 1 _0001200.PDF Page 1 _0001300.PDF Page 1 _0001400.PDF Page 1 _0001500.PDF Page 1 _0001600.PDF Page 1 _0001700.PDF Page 1 _0001800.PDF Page 1 _0001900.PDF Page 1 _0002000.PDF Page 1 _0002100.PDF Page 1 _0002200.PDF Page 1 _0002300.PDF Page 1 _0002400.PDF Page 1 _0002500.PDF Page 1 _0002600.PDF Page 1 _0002700.PDF Page 1 _0002800.PDF Page 1 _0002900.PDF Page 1 _0003000.PDF Page 1 _0003100.PDF Page 1 _0003200.PDF Page 1 _0003300.PDF Page 1 _0003400.PDF Page 1 _0003500.PDF Page 1 _0003600.PDF Page 1 _0003700.PDF Page 1 _0003800.PDF Page 1 _0003900.PDF Page 1

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Numero do processo: 13706.000543/00-50
Turma: Terceira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Jan 27 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Thu Jan 27 00:00:00 UTC 2005
Ementa: FINSOCIAL — PEDIDO DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO - POSSIBILIDADE DE EXAME POR ESTE CONSELHO - INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL — PRESCRIÇÃO DO DIREITO DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO — INADMISSIBILIDADE - DIES A QUO — EDIÇÃO DE ATO NORMATIVO QUE DISPENSA A CONSTITUIÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO - DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO
Numero da decisão: 303-31.843
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, rejeitar a argüição de decadência do direito de o contribuinte de pleitear a restituição da contribuição para o Finsocial, vencidos os Conselheiros Anelise Daudt Prieto, Zenaldo Loibman e Carlos Fernando Figueiredo Barros e, por unanimidade de votos, determinar a devolução do processo à autoridade julgadora de primeira instância para apreciar as demais questões de mérito, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: NILTON LUIZ BARTOLI
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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-11-10T18:36:23Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-11-10T18:36:22Z; Last-Modified: 2009-11-10T18:36:23Z; dcterms:modified: 2009-11-10T18:36:23Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-11-10T18:36:23Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-11-10T18:36:23Z; meta:save-date: 2009-11-10T18:36:23Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-11-10T18:36:23Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-11-10T18:36:22Z; created: 2009-11-10T18:36:22Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 31; Creation-Date: 2009-11-10T18:36:22Z; pdf:charsPerPage: 1527; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-11-10T18:36:22Z | Conteúdo => t , MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA PROCESSO N° : 13706.000543/00-50 SESSÃO DE : 27 de janeiro de 2005 ACÓRDÃO N° : 303-31.843 RECURSO N° : 128.193 RECORRENTE : POSTO DE GASOLINA JUREMA LTDA. RECORRIDA : DRJ/RIO DE JANEIRO/RJ FINSOCIAL — PEDIDO DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO - POSSIBILIDADE DE EXAME POR ESTE CONSELHO - INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL — PRESCRIÇÃO DO DIREITO DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO — INADMISSIBICIDADE - DIES A QUO — EDIÇÃO DE ATO NORMATIVO QUE DISPENSA A CONSTITUIÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO - DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, rejeitar a argüição de decadência do direito de o contribuinte de pleitear a restituição da contribuição para o Finsocial, vencidos os Conselheiros Anelise Daudt Prieto, Zenaldo Loibman e Carlos Fernando Figueiredo Barros e, por unanimidade de votos, determinar a devolução do processo à autoridade julgadora de primeira instância para apreciar as demais questões de mérito, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Brasília-DF, em 27 de janeiro de 2005 A ELISE DAUDT PRIETO Presidente ;LTON Z BART(?•5 Relator Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: SÉRGIO DE CASTRO NEVES, NANCI GAMA, SILVIO MARCOS BARCELOS FIÚZA e MARCIEL EDER COSTA. Esteve presente a Procuradora da Fazenda Nacional MARIA CECILIA BARBOSA. MA/3 TEMINIRCSETÉIRROMCODNASFEALZHEONDEACONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 128.193 ACÓRDÃO N° : 303-31.843 RECORRENTE RWTO DE GASOLINAMREMA LTDA. RECORRIDA : DRJ/RIO DE NJANEIRO/RJ RELATOR(A) : NILTON LUIZ BARTOLI RELATÓRIO Trata-se de pedido de Restituição, a título de pagamento a maior e indevido do tributo Finsocial incidente sobre receitas de combustíveis, proposto pelo contribuinte em 28/02/2000. O pedido foi indeferido pela Delegacia da Receita Federal no Rio de Janeiro, nos termos da decisão de fls. 54/55, consubstanciada na ementa: "FINSOCIAL — RESTITUIÇÃO O prazo para que o contribuinte possa pleitear restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou a maior que o devido extingue-se após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados da extinção do crédito tributário. PEDIDO INDEFERIDO." Da decisão, o contribuinte apresentou impugnação, argumentando, em suma, que: - a decisão recorrida deixou de observar que o presente trata de pedido de restituição de Finsocial, tributo sujeito a lançamento por homologação, • conforme preceitua o §1° do artigo 150 do CTN; - o inciso I do artigo 156 do CTN (pagamento), não pode ser analisado isoladamente, por estar diretamente ligado ao inciso VII do mesmo artigo (pagamento antecipado e homologação do lançamento).; - "considerando que o prazo de 05 (cinco) anos, a contar do fato gerador expirou-se e que a exação em exame não foi expressamente homologada pela autoridade administrativa, verificou-se a ocorrência da homologação tácita (artigo 150, parágrafo 4° do CTN), e, conseqüentemente, que o direito de pleitear a restituição somente ocorreria após decorrido 5 (cinco) anos, contados da data do fato gerador, acrescidos de mais 5 (cinco) anos, contados da homologação tácita do lançamento."; 2 .MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 128.193 ACÓRDÃO N° : 303-31.843 - da interpretação literal dos artigos 165, 168 inciso I, 156 inciso VII e 150 do Código Tributário Nacional conclui que o prazo para que pleiteie a restituição de tributos recolhidos indevidamente ou a maior, expira-se em 10 anos após a ocorrência do respectivo fato gerador, de acordo com entendimento manifestado pelo Secretário da Receita Federal através do Ato Declaratório n° 96/99 e ainda pela jurisprudência firmada pelo Superior Tribunal de Justiça; - cita entendimento doutrinário segundo o qual "o direito de pleitear a restituição, perante a autoridade administrativa, em virtude de lei que se tenha por inconstitucional, somente nasce com a declaração de inconstitucionalidade pelo STF, em ação direta, ou com a suspensão, pelo Senado Federal, da lei declarada inconstitucional, na via indireta.", o qual havia sido adotado inclusive pela Secretaria da Receita Federal, nos termos do Parecer COSIT n° 58/98, que posteriormente foi alterado pelo "lacônico" Ato Declaratário SRF n° 96/99. Requer seja reconhecido seu direito ao creditório pleiteado. No decorrer do processo o contribuinte apresenta pedidos de compensação com os valores anteriormente pleiteados em restituição. Remetidos os autos à Delegacia da Receita Federal de Julgamento no Rio de Janeiro/RJ, foi exarada decisão indeferindo a pretensão do contribuinte, conforme ementa: "Assunto: Outros Tributos ou Contribuições Período de apuração: 01/01/1990 a 31/03/1992 Ementa: INDÉBITO FISCAL. RESTITUIÇÃO. DECADÊNCIA. A decadência do direito de pleitear restituição de indébito fiscal ocorre em cinco anos, contados da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento, inclusive, na hipótese de ter sido efetuado com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. Solicitação Indeferida." O contribuinte apresenta tempestivo Recurso Voluntário onde vem reafirmar os fundamentos de sua peça impugnatória, acrescentando que "o FINSOCIAL integra o orçamento da seguridade social, não tendo conseqüentemente natureza tributária, devendo portanto, ser a ele aplicado o disposto no artigo 45 da Lei n° 8.212/91, que fixa em 10 (dez) anos o prazo para constituição do crédito tributário." 3 IMINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 128.193 ACÓRDÃO N° : 303-31.843 Ressalta ainda que "o termo inicial para contagem do prazo prescricional deve ser quando o contribuinte teve conhecimento de seu direito de pleitear a restituição de tributo que lhe foi cobrado a maior por lei que, posteriormente, foi declarada inconstitucional. Este foi o entendimento recente da Egrégia Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes no Recurso n° 115761 (acórdão n° 203-08342), proferido no processo administrativo n° 10660.000122/00-12, em sessão realizada em 11 de julho de 2002)." Requer seja dado provimento ao Recurso Voluntário, com o fim de que seja reformada a decisão de primeira instância, sendo reconhecido o direito à compensação pleiteada. Tendo em vista o disposto na Portaria MF n° 314, de 25/08/1999, deixam os autos de serem encaminhados para ciência da Procuradoria da Fazenda Nacional, quanto ao Recurso Voluntário interposto pelo contribuinte. Os autos foram distribuídos a este Conselheiro constando numeração até as fls. 160, última. É o relatório. • 4 WNISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 128.193 ACÓRDÃO N° : 303-31.843 VOTO Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do Recurso Voluntário, por ser tempestivo e conter matéria de competência deste Terceiro Conselho de Contribuintes. O pedido de restituição/compensação formulado pelo recorrente tem fundamento na inconstitucionalidade das normas que majoraram a alíquota do FINSOCIAL, declarada pelo Colendo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n° 150.764-PE ocorrido em 16/12/1992, tendo o acórdão sido publicado em 02/03/1993, e cuja decisão transitou em julgado em 04/05/1993. A controvérsia trazida aos autos cinge-se à ocorrência (ou não) da decadência (prescrição) do direito do recorrente de pleitear a restituição dos valores que pagou a mais em razão do aumento reputado inconstitucional. Antes, porém, de adentrarmos na análise do caso concreto, cumpre uma advertência. Levantou-se no âmbito deste Conselho, sob o fundamento do Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002, o entendimento de ser impossível a este Colegiado deferir pedidos de restituição/compensação dos valores pagos a título de FINSOCIAL, em razão das conclusões elencadas naquele arrazoado, endossadas pelo Ministro de Estado da Fazenda quando de sua aprovação. •Com a devida vênia de seus seguidores, tal entendimento revela-se equivocado, destoando do que prevê a legislação aplicável. Inicialmente, cumpre destacar que a citação ou transcrição de excertos isolados e fora de contexto do mencionado Parecer podem realmente conduzir à conclusão de que o tema relativo à compensação/restituição do FINSOCIAL teria sido plenamente esgotado na peça elaborada pela Procuradoria da Fazenda Nacional, vinculando toda a Administração Federal àquelas conclusões. Sucede que o Parecer versa especificamente sobre os pedidos de restituição/compensação do FINSOCIAL referentes a créditos que tenham sido objeto de ação judicial, com decisão fmal favorável à Fazenda Nacional já transitada em julgado. A questão efetivamente tratada no Parecer é: "os contribuintes qu já tenham contra si uma decisão judicial final desfavorável atinente. ao FINSOCIAL, 5 LMINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 128.193 ACÓRDÃO N° : 303-31.843 transitada em julgado, podem requerer administrativamente a restituição/compensação daqueles créditos?" É o que se depreende do despacho do Exmo. Ministro da Fazenda, quando da aprovação do Parecer: "Despacho: Aprovo o Parecer PGFN/CRJ N° 3.401/2002, de 31 de outubro de 2002, pelo qual ficou esclarecido que: 1) os pagamentos efetuados relativos a créditos tributários, e os depósitos convertidos em renda da União, em razão de decisões indiciais favoráveis à Fazenda Nacional transitadas em iuleado, não são suscetíveis de restituição ou de compensação em decorrência de a norma aplicada vir a ser declarada inconstitucional em eventual julgamento, no controle difuso, em outras ações distintas de interesse de outros contribuintes; 2) a dispensa de constituição do crédito tributário ou a autorização para a sua desconstituição, se já constituído, previstas no art. 18 da Medida Provisória n° 2.176-79/2002, convertida na Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002, somente alcançam a situação de créditos tributários ainda não extintos pelo pagamento. Publique-se o presente despacho, com o referido Parecer." (grifos acrescentados) Na mesma linha, a ementa do Parecer: "Declaração de ínconstitucionalidade em sede de controle difuso. Não-suspensão da execução da lei pelo Senado Federal. Irreversibilidade das sentenças transitadas em julgado em favor da União (Fazenda Nacional), a não ser em procedimento revisional rescisório, quando cabível. Necessidade de provimento judicial para repetição ou compensação em relação à terceiro eventualmente prejudicado."2 (grifos acrescentados) A conclusão do mencionado Parecer é ainda mais eloqüente, somente confirmando nosso entendimento: IV CONCLUSÃO 'DOU de 2 de janeiro de 2003, Seção I, p. 5. 2 Idem, p. 5. 6 ;MINISTÉRIO DA FAZENDA k TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 128.193 ACÓRDÃO N° : 303-31.843 43. Diante do exposto, a síntese do entendimento doutrinário acima esposado conduz, inexoravelmente, à conclusão de que os efeitos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 150.764/PE (na via de defesa) não têm o condão de alcançar as situações jurídicas concretas decorrentes de decisões judiciais transitadas em iulEado, favoráveis à União (Fazenda Nacional). Assim, pode-se concluir que a questão submetida a esta Procuradoria-Geral deve ser harmonizada no sentido de que: a) a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 150.764/PE não tem o condão de afetar a eficácia das decisões transitadas em iuleado, as quais determinaram a conversão dos depósitos efetuados em renda da União; b) repetindo, a decisão do STF que fulminou a norma no controle difuso de constitucionalidade também não poderá ser invocada para o fim de automática e imediatamente desfazer situações jurídicas concretas e direitos subjetivos, porque não foram o objeto da pretensão declaratória de inconstitucionalidade; ••ya (nossos destaques) Ora, percebe-se claramente que a questão ventilada no Parecer refere-se àqueles créditos de FINSOCIAL que tenham sido objeto de ação judicial, julgada em favor da Fazenda Nacional e já transitada em julgado. O ponto central do Parecer reside em saber se um posterior • reconhecimento da inconstitucionalidade de um tributo teria o condão de desfazer a coisa julgada. Esse não é o caso dos autos. Bem por isso, a transcrição isolada da alínea "c" do item 43 do Parecer poderia levar à conclusão de que o Parecer teria esgotado o tema referente à restituição/compensação do FINSOCIAL em todas as suas variáveis, o que jamais ocorreu. Com efeito, essa é a redação da citada alínea "c": "c) os contribuintes que porventura efetuaram pagamento espontâneo, ou parcelaram ou tiveram os depósitos convertidos em 3 Idem, p. 5/6. 7 iMINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 128.193 ACÓRDÃO N° : 303-31.843 renda da União, sob a vigência de norma cuja eficácia tenha vindo a ser, posteriormente, suspensa pelo Senado Federal, não fazem jus, em sede administrativa, à restituição, compensação ou qualquer outro expediente que resulte em renúncia de crédito da União;"4 Ocorre que a alínea "c" está inserida no item 43 do Parecer, cujo caput remete unicamente às "situações jurídicas concretas decorrentes de decisões judiciais transitadas em julgado, favoráveis à União (Fazenda Nacional)". Como se não bastasse, afora a inaplicabilidade das conclusões do mencionado Parecer ao caso concreto, outras razões autorizam este Conselho a • examinar pedidos como o que ora se julga. A existência e a competência dos Conselhos de Contribuintes estão previstas em lei, notadamente no Decreto n° 70.235/72 com as alterações introduzidas pela Lei n° 8.748/93. Os Conselhos de Contribuintes são segunda instância de julgamento dos processos administrativos relativos a tributos de competência da União, garantindo, na sede administrativa, a existência do duplo grau de jurisdição previsto constitucionalmente. O processo administrativo fiscal rege-se pelo já citado Decreto n° 70.235/72, e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil. A atividade jurisdicional, quer a administrativa, quer a judicial, tem como princípio basilar o livre convencimento do juiz, segundo o qual o julgador decidirá livremente a causa, apreciando a lei e as provas constantes dos autos, fundamentando sua decisão. O direito à restituição/compensação de valores pagos indevidamente a título de tributo se encontra há muito previsto no Código Tributário Nacional e legislação correlata. No âmbito administrativo, a matéria encontra-se atualmente regulada pela Instrução Normativa SRF n° 210/2002. Assim dispõe o seu artigo 2°, verbis: 4 Idem 8 :MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 128.193 ACÓRDÃO N° : 303-31.843 Art. 22 Poderão ser restituídas pela SRF as quantias recolhidas ao Tesouro Nacional a título de tributo ou contribuição sob sua administração, nas seguintes hipóteses: I — cobrança ou pagamento espontâneo, indevido ou a maior que o devido; II — erro na identificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III — reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. Parágrafo único. A SRF poderá promover a restituição de receitas arrecadadas mediante Darf que não estejam sob sua administração, desde que o direito creditório tenha sido previamente reconhecido pelo órgão ou entidade responsável pela administração da receita. Mais adiante, a norma prevê a compensação: Art. 21. O sujeito passivo que apurar crédito relativo a tributo ou contribuição administrado pela SRF, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a quaisquer tributos ou contribuições sob administração da SRF. 110 (- --) Nos casos onde haja o indeferimento administrativo do pedido de compensação/restituição, o contribuinte poderá interpor recurso voluntário ao Conselho de Contribuintes. É o que dispõe o artigo 35 da mesma Instrução: Art. 35. É facultado ao sujeito passivo, no prazo de trinta dias, contado da data da ciência da decisão que indeferiu seu pedido de restituição ou de ressarcimento ou, ainda, da data da ciência do ato que não homologou a compensação de débito lançado de oficio ou confessado, apresentar manifestação de inconformidade contra o não-reconhecimento de seu direito creditório. § 1 2 Da decisão que julgar a manifestação de inconformidade do sujeito passivo caberá a interposição de recurso voluntário, no prazo de trinta dias, contado da data de sua ciência. 9 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURS O N° : 128.193 ACÓRDÃO : 303-31.843 § 22 A manifestação de inconformidade e o recurso a que se referem o caput e o § i reger-se-ão pelo disposto no Decreto n 2 70.235, de 6 de março de 1972, e alterações posteriores. § 32 O disposto no caput não se aplica às hipóteses de lançamento de oficio de que trata o art. 23. Já o atual Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, introduzido pela Portaria MF n° 55, prevê em seu artigo 90 que: Art. 9° Compete ao Terceiro Conselho de Contribuintes julgar os recursos de oficio e voluntários de decisão de primeira instância sobre a aplicação da legislação referente a: (...) Parágrafo único. Na competência de que trata este artigo, incluem-se os recursos voluntários pertinentes a: 1 - apreciação de direito creditório dos impostos e contribuições relacionados neste artigo; e (Redação dada pelo art. 2° da Portaria MF n° 1.132, de 30/09/2002) (.--) Ora, como restou amplamente demonstrado no cotejo da legislação em destaque, este Conselho encontra-se plena e legalmente habilitado a apreciar, em sede recursal, pedidos de restituição/compensação de valores pagos indevidamente a titulo de tributos de sua competência, dentre eles, o FINSOCIAL. Dessa forma, ainda que o prestigioso Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002 discorresse sobre toda a gama de pedidos de restituição/compensação atinentes ao FINSOCIAL - o que não se verificou, como já foi sublinhado -, suas conclusões não poderiam restringir a apreciação do tema por este Colegiado, incumbido por Lei deste mister sem qualquer restrição. Na mesma esteira, as conclusões ali enumeradas jamais poderiam vincular as decisões deste Conselho. Como é notório, ainda não há no direito pátrio a chamada súmula de efeito vinculante, estando as Cortes julgadoras livres em seu convencimento. Finalmente, mas não menos digno de citação o artigo 22A do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, introduzido pela Portaria MF n° io „MINISTÉRIO DA FAZENDAe. TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES . TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 128.193 AC ORDÃO N° : 303-31.843 103, autoriza expressamente, a contrario sensu, os Conselhos de Contribuintes a afastar, por vicio de inconstitucionalidade, a aplicação de lei "que embase a constituição de crédito tributário, cuja constituição tenha sido dispensada por ato do Secretário da Receita Federal” (parágrafo único, inciso III, "a"). Como será melhor detalhado mais adiante, em 31/08/1995 foi editada a Medida Provisória n° 1.110, de 30/08/1995, de autoria do Exmo. Ministro da Fazenda, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n° 10.522, de 19/07/2002 •Entre outras providências, a Medida Provisória dispensou a Fazenda Nacional de constituir créditos, inscrever na Dívida Ativa, ajuizar execução fiscal, bem como autorizou a cancelar o lançamento e a inscrição relativamente a tributos e contribuições julgados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou ilegais, em última instância, pelo Superior Tribunal de Justiça (artigo 17). No rol do citado artigo encontrava-se a contribuição ao FINSOCIAL (inciso III). Tendo havido ato normativo formal que dispensou a constituição de créditos tributários oriundos do FINSOCIAL, este Conselho fica automaticamente investido da competência de afastar a aplicação de lei reputada inconstitucional, por força do previsto no art. 22A, parágrafo único, inciso III, "a" de seu Regimento Interno. Superado o óbice, passemos à análise do caso concreto. De nginício, julgo conveniente nos debruçarmos sobre os institutos da decadência e prescrição. Embora ainda haja alguma controvérsia acerca dos elementos que diferenciam a decadência da prescrição, o certo é que ambos os institutos foram introduzidos há muito no direito pátrio objetivando disciplinar as relações jurídicas no tempo. , Com efeito, a falta de um termo final para o exercício de um direito poderia desestabilizar as relações sociais, ao deixar indefinidas certas situações, gerando insegurança jurídica. Bem por isso o legislador houve por estabelecer regras para o exercício de direitos, delimitando sua extensão no tempo e seus termos inicial e final. 11 , , ,MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 128.193 ACÓRDÃO N° : 303-31.843 No que toca ao início do prazo prescricional para o exercício de um direito, é de lógica elementar ser o dies a quo aquele em que o direito passou a ser exercitável. Afinal, não prescreve o direito que ainda não nasceu. Essa foi a linha adotada pelo legislador no Código Civil de 1916, recentemente revogado. Assim dispunha o seu artigo 177, verbis: Art. 177. As ações pessoais prescrevem, ordinariamente, em 20 (vinte) anos, as reais em 10 (dez), entre presentes, e entre ausentes, em 15 (quinze), contados da data em que poderiam ter sido • propostas. (grifos nossos) O novo Código Civil, da lavra de ninguém menos do que o aclamado jurista e filósofo Miguel Reale, adotando a mesma lógica, dispõe que: Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206. (destaques acrescentados) Nésse diapasão, o precioso magistério de Paulo Pimenta5 "A pretensão, na lição inesgotável de Pontes de Miranda, é a posição subjetiva de poder exigir de outrem alguma prestação positiva ou negativa'', ou seja, é a faculdade de exigir o cumprimento de uma prestação, seja a de dar, fazer, ou de não fazer. Além disso o dispositivo inovador consagra expressamente o princípio da action nata — cuja existência era admitida com tranqüilidade pela doutrina civilista na vigência do Código de 1916 - por força do qual o prazo de prescrição começa fluir no momento em que ocorre a violação do direito material. Vale dizer, o prazo prescricional surge no momento da ocorrência de determinado fato que modifica uma determinada situação jurídica, tornando-a desconforme com o sistema jurídico. Nem sempre esse fato corresponde a um ato do devedor, podendo ser 5 A Restituição dos Tributos Inconstitucionais, o Novo Código Civil e a Jurisprudência do STF e do STJ, in Revista Dialética de Direito Tributário, vol. 91, Editora Dialética, 2003, p. 90/91. 6 Tratado de Direito Privado, t. 5, atual. Por Vision Rodrigues, Campinas, Bookseller, 2000, p. 503. 12 .MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 128.193 AC ORD N° : 303-31.843 praticado, também, por terceiros, pode consistir num evento imprevisível (caso fortuito ou força maior), ou até mesmo ser decorrente de provimento jurisdicional que atribua nova qualificação, jurídica a um determinado evento." Na seara tributária, o termo a quo do prazo prescricional do direito do contribuinte de repetir o que pagou indevidamente possui algumas singularidades. De início, há que se perquirir a natureza do pagamento indevido, que comumente ocorre em uma de três modalidades. 110 Ndoopqriume primeiro caso, o contribuinte paga espontaneamente tributo que não devia ou além No segundo caso, o contribuinte sofre cobrança indevida ou maior do que a devida. No terceiro caso, o contribuinte paga tributo que era devido à época do pagamento, e que posteriormente, por força de um fato que modifica a situação jurídica então vigente, torna-se indevido. Nos dois primeiros casos, o pagamento sempre foi indevido, daí porque o prazo prescricional para o contribuinte reaver o indébito tem início na data do próprio pagamento (CTN, art. 168, I), malgrado a redação imprópria do parágrafo I, já que não há se falar em crédito tributário a ser extinto quando o pagamento é integralmente indevido. Já na terceira hipótese, a situação é diametralmente distinta. O que foi pago pelo contribuinte era efetivamente devido à época do pagamento. Não havia, naquele instante, o caráter indevido no recolhimento efetuado, que só viria a adquirir essa feição após o advento de uma inovação na realidade jurídica em vigor. Na esteira do que já foi declinado acerca da prescrição e decadência, a violação do direito que faz nascer a pretensão, in casu, a do contribuinte, só ocorre quando o pagamento que era devido se torna indevido. Decisões recentes e seguidas das mais altas Cortes do país, judiciais e administrativas, arrimadas na melhor doutrina, vêm elencando três ocorrências que têm o condão de tornar, a posteriori, indevido o pagamento até então tido como devido. São elas: (i) declaração de inconstitucionalidade de norma tributária proferida pelo Supremo Tribunal Federal em ações de controle concentrado de constitucionalidade, como as ADINs, de efeito erga omnes; (ii) declaração incidental de inconstitucionalidade de norma tributária proferida pelo Supremo Tribunal Federal 13 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 128.193 ACÓRDÃO N° : 303-31.843 em ações de controle difuso de constitucionalidade, irradiando efeitos erga omnes a partir da publicação de resolução do Senado Federal que suspenda a execução da lei declarada inconstitucional; e (iii) lei ou ato administrativo que reconheça, implícita ou expressamente, o caráter indevido da exação. O que há de comum nesses três casos é a modificação da ordem jurídico-tributária após o pagamento do tributo. Como não é dificil de intuir, somente após se tornar indevido é que surge para o contribuinte o correspondente direito de reaver aquilo que pagou. No tocante às hipóteses "i" e "ii" acima citadas, é pacífico o entendimento de que a declaração de inconstitucionalidade de uma norma tributária produz efeitos ex tunc, tornando inválidos os atos praticados sob sua vigência. Eventual exceção a essa regra só poderia ocorrer se viesse expressamente consignada na declaração de inconstitucionalidade da norma, para que, por exemplo, emanasse somente efeitos ex nunc. Não havendo ressalva, a inconstitucionalidade da norma retroage ao momento em que entrou no ordenamento jurídico. Assim, tributos declarados inconstitucionais conferem ao contribuinte, a partir da indigitada declaração de inconstitucionalidade, o direito de repetir o que foi pago indevidamente. O Colendo Superior Tribunal de Justiça, arauto máximo na uniformização da aplicação do direito federal, vem decidindo reiteradamente que, no caso de tributo declarado inconstitucional, o prazo para repetição do que foi pago indevidamente só se inicia com o trânsito em julgado do acórdão do Supremo Tribunal Federal que declarou a inconstitucionalidade da exação. Tal entendimento vem sendo sufragado, inclusive, nos casos relativos ao FINSOCIAL, onde, como se sabe, não houve declaração de inconstitucionalidade com efeito erga omnes. Nesse sentido, decisão recente proferida por aquela Corte: AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. COMPENSAÇÃO. FINSOCIAL. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. CONTAGEM A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PROVIMENTO NEGADO (...) 14 _ MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES . TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 128.193 ACÓRDÃO N° : 303-31.843 A declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal não elide a presunção de constitucionalidade das normas, razão pela qual não estava o contribuinte obrigado a suscitar a sua inconstitucionalidade sem o pronunciamento da Excelsa Corte, cabendo-lhe, pelo contrário, o dever de cumprir a determinação nela 1 1 contida. A tese que fixa como termo a quo para a repetição do indébito o reconhecimento da inconstitucionalidade da lei que instituiu o tributo deverá prevalecer, pois não é justo ou razoável permitir que o contribuinte, até então desconhecedor da inconstitucionalidade da exação recolhida, seja lesado pelo Fisco. • Ainda que não previsto expressamente em lei que o prazo prescricional/decadencial para restituição de tributos declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal é contado após 1 cinco anos do trânsito em julgado daquela decisão, a interpretação sistemática do ordenamento jurídico pátrio leva a essa conclusão. Cabível a restituição do indébito contra a Fazenda, sendo o prazo de decadência/prescrição de cinco anos para pleitear a devolução, contado do trânsito em julgado da decisão do Supremo Tribunal Federal que declarou inconstitucional o suposto tributo. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ-2a Turma, AGRESP n° 414.130-MG, rel. Min. Franciulli Netto, j. 3.9.2002, negaram provimento. v.u., DJU 19.5.2003, p. 184) Com efeito, mesmo nos casos onde a declaração de 111 inconstitucionalidade tenha ocorrido em sede incidental, o contribuinte passa a ter ciência da lesão a seu direito. E na esteira no que já dissemos antes, a contagem do prazo de prescrição somente pode ter início a partir de uma lesão a um direito. Isso porque, se não há lesão, não há utilidade no ato do sujeito de direito tomar alguma medida. A extinção de direito de que se trata, pelo decurso de prazo fixado em lei, atinge a faculdade conferida ao sujeito ativo para exigir a eficácia do objeto do direito subjetivo. O decurso do prazo convalesce esta lesão, como na lição de SANTIAGO DANTAS, desde que se entenda adequadamente o direito de ação como o de agir manifestando exigibilidade ou pretensão dirigida à obtenção da eficácia substantiva do objeto do direito: "Tenho eu um direito subjetivo e podem passar os anos sem que o tempo tenha a mínima influência sobre o meu direito. Mas eis que, de repente, o meu direito entra em lesão, isto é, o dever jurídico que 15 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 128.193 ACÓRDÃO N° : 303-31.843 a ele corresponde não se cumpre: dá-se a lesão do direito. Nasce da lesão do direito o dever de ressarcir e, para mim, o direito de propor uma ação para obter ressarcimento. Se, porém, deixo que passe o tempo sem fazer valer o meu direito de ação, o que acontece? A lesão do direito se cura, convalesce, a situação antijurídica torna-se jurídica; o direito anistia a lesão anterior e já não se pode mais pretender que eu faça valer nenhuma ação. Esta é a conceituação da prescrição que mais nos defende de dificuldades da matéria."7 SANTIAGO DANTAS esclarece que "a prescrição conta-se sempre da data em que se verificou a lesão", pois, na verdade, só com esta surge a • denominada "actio nata", que sustenta o direito à reparação. Assim sendo, indaga-se: quando se verifica a lesão de um direito pelo recolhimento de um tributo posteriormente declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ainda que em controle incidental? Estará tal lesão configurada na data em que recolhido o tributo, muito embora a norma, à época do pagamento, ainda detivesse a presunção de constitucionalidade? As lições dos mestres MARCO AURÉLIO GRECO e HELENILSON CUNHA PONTES em obra integralmente dedicada ao tema em apreço, merecem ser destacadas: "O exercício de um direito, submetido a prazo prescricional, pressupõe a violação deste direito, apto a configurar a 'actio nata', isto é, o momento de caracterização da lesão de um direito. Câmara Leal lembra que não basta que o direito tenha existência atual e possa ser exercido por seu titular, é necessário, para admissibilidade da ação, que esse direito sofra alguma violação que deva ser por ela IP removida. É da violação, portanto, que nasce a ação. E a prescrição começa a correr desde que a ação teve o nascimento, isto é, desde a data em que a violação se verificou. Com base nestes pressupostos doutrinários, pode-se concluir que antes da pronúncia (ou da extensão) da inconstitucionalidade da lei tributária, o contribuinte não possui efetivamente um 'direito a uma prestação', apto a gerar contra si um prazo prescricional que o fulmine pela sua inércia. Não pode haver inércia a ser fulminada pela prescrição se não há direito exercitável, isto é, se não há 'actio nata'. "8 7 Programa de Direito Civil, Editora Forense, 3' Edição, 2001, p. 345. 8 Inconstitucionalidade da Lei Tributária — Repetição do Indébito, Editora Dialética, 2002, p. 48. 16 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 128.193 AC ORD ÃO N° : 303-31.843 Alguns dirão: mas com o recolhimento "indevido" (ainda que apenas em cumprimento de lei com presunção de constitucionalidade), surge para o contribuinte o direito de suscitar a declaração de inconstitucionalidade da norma e cumulativamente pleitear a restituição do recolhido. Mais ainda, dirão que o prazo é o previsto nos artigos 165 a 168 do CTN, defendendo ser esta a interpretação mais adequada com o princípio da segurança jurídica, que demanda a imutabilidade de situações que perduram ao longo do tempo, ainda que irregulares. Os mesmos autores da obra já citada prontamente refutam esta argumentação, afirmando que: a) os artigos que tratam de restituição no CTN não prevêem a hipótese de declaração de inconstitucionalidade da norma; e b) o princípio da segurança jurídica deve ser temperado por outro que, fulcrado na presunção de • constitucionalidade das leis editadas, demanda a imediata aplicação das normas editadas pelos Poderes competentes, sob pena de disfunção sistêmica. Relevante transcrever os excertos nos quais os brilhantes juristas demonstram o acima destacado. Primeiro a questão dos prazos do CTN: "Nas hipóteses contempladas no artigo 165 do CTN, como a qualificação jurídica a ser aferida é aquela que resulta da legislação aplicável (fundamento imediato da exigência), a simples realização de um pagamento que não esteja plenamente de acordo com tal disciplina, reúne condições que fazem nascer para o contribuinte o direito de obter a restituição do que indevidamente pagou. Ou seja, nestes casos, existe uma qualificação certa (a da lei) e uma conduta que dela se distancia (espontaneamente, por erro de identificação etc.). Andou bem o CTN quando atrelou a tais eventos os prazos que correm contra o contribuinte e fixou os respectivos termos iniciais na data da extinção do crédito (artigo 168, I) ou na data em que se tornar definitiva a decisão que reformar a decisão condenatória (artigo 168, II). Em suma, nas hipóteses reguladas pelo CTN, a qualificação jurídica é certa e está definida antes da ocorrência do evento concreto. E, pela estrita razão de que o evento não se enquadra adequadamente na qualificação jurídica preexistente, é que o contribuinte tem direito à restituição do indevido. O indevido, nestes casos, é aferido mediante cotejo entre um fato e a respectiva previsão normativa, sendo que o fato é posterior a esta."9 9 Ob. Cit., p. 50. 17 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 128.193 ACÓRDÃO N° : 303-31.843 Agora a matéria dos princípios (vale dizer o confronto entre a segurança jurídica e a segurança sistêmica pelo respeito à presunção de constitucionalidade das leis), na página 74: "Nesse passo, estamos perante duas posições. De um lado, os que sustentam que o prazo prescricional se inicia com o pagamento feito (com base nas normas do CTN) e que, passados cinco anos, não cabe mais pedido de repetição de indébito, ainda que, após esse prazo, sobrevenha decisão judicial reconhecendo a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. • De outro lado, a nossa posição, no sentido de que, tendo havido inequívoca decisão do Supremo Tribunal Federal declarando a inconstitucionalidade de uma norma tributária, o contribuinte, no prazo de 5 (cinco) anos pode ingressar com ação de repetição de indébito, mesmo que o pagamento tenha sido efetuado há mais de cinco anos da propositura da ação, pleiteando a repetição de todo o tributo pago com fundamento na lei declarada inconstitucional. Entendem os primeiros que sua posição deve prevalecer, pois assegura a segurança e a estabilidade das relações. Entendemos nós, porém, que a posição que sustentamos é a que melhor resguarda tais valores e, mais do que isso, é a que preserva o ordenamento jurídico e sua eficácia. Com efeito, se a contagem do prazo de prescrição tiver por termo inicial a data do pagamento feito (inclusive pagamento antecipado nos termos do artigo 150 do CTN), esta é melhor forma para induzir os contribuintes a questionarem toda e qualquer exigência antes de completado o prazo de cinco anos. Ou seja, ela produz o efeito contrário à busca de segurança e estabilidade pois, a priori, tudo seria questionável e mais, deveria ser efetivamente questionado (por mais absurdo que pudesse parecer naquele momento), como medida de cautela para evitar o perecimento do seu direito de pleitear judicialmente a restituição. Em suma, contar a prescrição a partir da data do pagamento feito (inclusive pagamento antecipado nos termos do artigo 150 do CTN) é negar o valor segurança, pois elimina a presunção de constitucionalidade da lei (que tem função estabilizadora das relações sociais e jurídicas), além de provocar desconfiança n 18 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 128.193 ACÓRDÃO N° : 303-31.843 ordenamento e induzir seu descumprimento, no sentido de que os contribuintes são levados a impugnar tudo, pois tudo precisa ser questionado para evitar a prescrição. Não se pode deixar de mencionar, também, que discutir quanto a prazo de prescrição por inconstitucionalidade da lei ou ato normativo é defender a mais paradoxal das posições pois, num contexto de relacionamento sadio entre Fisco e contribuinte, se o Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade de uma lei e, por conseqüência admitiu ter havido pagamento indevido, seria de se esperar que o Fisco tomasse imediatamente a iniciativa e, ex officio, devolvesse o que recebeu indevidamente aos que foram atingidos pela exigência." A jurisprudência do Poder Judiciário, fundada nos mesmos princípios, vem por consolidar o entendimento de que somente se conta o prazo para a repetição do indébito quando se afasta da norma a presunção de constitucionalidade, através de pronúncia de invalidade por inconstitucionalidade, ainda que no controle difuso. Nos Embargos de Divergência em Recurso Especial n° 439951RS, o Eminente Ministro CÉSAR ASFOR ROCHA, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, assim se pronunciou, citando HUGO DE BRITO MACHADO: "Ocorre que a presunção de constitucionalidade das leis não permite que se afirme a existência do direito à restituição do indébito, antes de declarada a inconstitucionalidade da lei em que se fundou a cobrança do tributo. É certo que o contribuinte pode promover a ação de restituição, 41 pedindo seja incidentalmente declarada a inconstitucionalidade. Tal ação, todavia, é diversa daquela que tem o contribuinte, diante da declaração, pelo STF, da inconstitucionalidade da lei em que se fundou a cobrança do tributo. Na primeira, o contribuinte enfrenta, como questão prejudicial, a questão da inconstitucionalidade. Na segunda, essa questão encontra-se previamente resolvida. Não é razoável considerar-se que ocorreu inércia do contribuinte que não quis enfrentar a questão da constitucionalidade. Ele aceitou a lei, fundado na presunção de constitucionalidade desta. Uma vez declarada a inconstitucionalidade, surge, então, para o contribuinte, o direito à repetição, afastada que está aquela presunção." 19 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 128.193 ACÓRDÃO N° : 303-31.843 Importantíssimo anotar que, no caso apreciado pelo Egrégio STJ, tratava-se de decisão plenária do STF, que afastava, por vício de inconstitucionalidade, a exigência do empréstimo compulsório sobre a aquisição de combustíveis, conforme RE 121.336. Exatamente como no caso da cota do 1BC. Além disso, na data em que concluído o julgamento em destaque, não havia sido editada qualquer resolução senatorial. Pode-se também mencionar o acerto da decisão alcançada pelo mesmo Tribunal no REsp 200909/RS, aliás, como se faz acontecer nos pronunciamentos do Eminente Ministro JOSÉ DELGADO: "Tributário. Prescrição. Repetição de Indébito. Lei Inconstitucional. Atende ao princípio da ética tributária e o de não se permitir a apropriação indevida, pelo Fisco, de valores recolhidos a título de tributo, por ter sido declarada inconstitucional a lei que o exige, considerar-se o início do prazo prescricional de indébito a partir da data em que o colendo Supremo Tribunal Federal declarou a referida ofensa à Carta Magna." E para quebrantar quaisquer resistências, o Ministro SEPULVEDA PERTENCE, no RE 136.883-RJ, indicando o precedente no RE 121.336, declarou que o direito à repetição surge com a decisão que declara a inconstitucionalidade. Assim a ementa: "Empréstimo compulsório (Decreto-Lei n° 2.288/86, art. 10): • incidência na aquisição de automóveis, com resgate em quotas do Fundo Nacional de Desenvolvimento: inconstitucionalidade não apenas da sua cobrança no ano da lei que a criou, mas também da sua própria instituição, já declarada pelo Supremo Tribunal Federal (RE 121.336, Plenário, 11-10-90, Pertence): direito do contribuinte à repetição do indébito, independentemente do exercício em que se deu o pagamento indevido." Do voto de S. Exa. extrai-se passagem decisiva: "Declarada, assim, pelo Plenário, a inconstitucionalidade material das normas legais em que fundada a exigência da natureza tributária, porque feita a título de cobrança de empréstimo compulsório -, segue-se o direito do contribuinte à repetição do que se pagou (Código Tributário Nacional, art. 165), independentemente do exercício financeiro em que tenha ocorrido o pagamento indevido." 20 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 128.193 ACÓRDÃO N° : 303-31.843 Pelas lições que se pode absorver do aresto, é que o Superior Tribunal de Justiça, como não poderia deixar de ser, continua a se manifestar pela contagem da prescrição a partir da declaração de inconstitucionalidade em sessão plenária do STF, conforme REsp 2171951PB: "A iterativa jurisprudência desta Corte consagrou entendimento no sentido de que o prazo prescricional qüinqüenal das ações de repetição de indébito tributário inicia-se com a publicação da decisão do STF que declarou a inconstitucionalidade da exação (11/10/90)". (a referência de data é a do RE 121.336). De qualquer forma, há ainda a terceira modalidade de fato jurídico apto a tornar indevida uma determinada exação, deflagrando nesse instante o direito à sua repetição. Trata-se de manifestação inequívoca da própria Administração, através de lei ou ato administrativo, que reconhece expressa ou tacitamente a inconstitucionalidade de um determinado tributo. Esse reconhecimento pode se exteriorizar de diferentes formas, como na dispensa da cobrança ou pagamento do tributo, na dispensa da constituição do crédito tributário a ele referente, na revogação total ou parcial na norma tributária inconstitucional, dentre outras. A partir da edição desse ato, o contribuinte passa a ter ciência indubitável da ocorrência da violação de seu direito, dando início à fluência do prazo prescricional para que pleiteie a devolução do que pagou indevidamente. É mais uma vez a regra encampada pelo direito pátrio atinente à 110 prescrição, segundo a qual o prazo prescricional só tem início no dia em que o exercício do direito passou a ser possível. Feitas essas considerações gerais, aplicáveis a qualquer tributo reputado inconstitucional, cumpre analisarmos o que se verificou com o FINSOCIAL. O paradigma na matéria foi o acórdão proferido pelo plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do recurso extraordinário n° 150.764-PE, de relatoria do eminente Ministro Marco Aurélio, que considerou inconstitucionais os sucessivos aumentos na alíquota desse tributo, veiculados pelo artigo 90 da Lei 7.689/88, artigo 70 da Lei 7.787/89, artigo 1° da Lei 7.894/89, e artigo 10 da Lei 8.147/90. Como se tratou de decisão incidental, proferida em controle difuso de constitucionalidade, a Corte Suprema remeteu o julgado ao Senado Federal, para 21 MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 128.193 AC ORD ik0 N° : 303-31.843 que fossem tomadas as providências no sentido de se suspender a eficácia das normas declaradas inconstitucionais. Contrariando seu mister constitucional, aquele órgão legislativo não editou a resolução correspondente. Indigitada omissão se configura inconstitucional no entender deste relator. Com efeito, o órgão incumbido pela Carta Magna de promover o controle de constitucionalidade das normas já em vigor é exclusivamente o Supremo • Tribunal Federal (CF, art. 102, I "a" e III "a", "b" e "c"). Somente antes de ingressarem no ordenamento jurídico é que os projetos de lei sofrem controle de constitucionalidade das respectivas Casas Legislativas por onde tramitam, através das Comissões de Constituição e Justiça. Por conta disso, a declaração de inconstitucionalidade de uma determinada norma, quer em sede de controle concentrado (efeito erga omnes) quer em sede incidental (efeito entre as partes), proferida pelo Supremo Tribunal Federal prescinde de qualquer referendo, de qualquer órgão, para produzir efeitos. O Senado Federal não é instância revisional de decisão de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal. A eficácia da norma inconstitucional já foi invalidada pelo STF. À Corte Suprema, porém, não cabe inovar no campo legislativo, competência privativa do Congresso Nacional (CF, art. 44). A resolução do Senado Federal (CF, art. 52, X) tem como missão unicamente retirar do ordenamento jurídico o que já foi declarado inválido. É ato vinculado, não cabendo àquele órgão legislativo questionar as razões que conduziram à declaração de inconstitucionalidade. Bem por isso, o entendimento externado pelo senador Amir Lando, quando da recusa em editar a resolução senatorial decorrente no julgamento da inconstitucionalidade do FINSOCIAL, reproduzido no Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002 é absolutamente inconstitucional, sobre ser fundado em argumentos meta- jurídicos que não têm o condão de "revisar" o mérito de decisão proferida pela Corte Suprema. De fato, a prevalecer o entendimento do cioso Senador, um projeto de lei aprovado por apertada maioria no Congresso Nacional não poderia ser 22 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 128.193 AC ORDÃO N° : 303-31.843 convertido em lei; de igual forma, um projeto de lei, legitimamente aprovado pelo Congresso Nacional e sancionado pelo Presidente da República, não se tornaria lei por trazer "profunda repercussão na vida econômica do País". Juristas de escol têm considerado, atualmente, a previsão de edição de resolução do Senado Federal, visando a suspender a eficácia de normas já declaradas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, uma herança histórica e ultrapassada, incompatível com o moderno sistema de controle da constitucionalidade de normas. Com efeito, devemos ter presente que o instituto de conferir ao Senado o poder discricionário de estender efeitos erga omnes às declarações de inconstitucionalidade em controle incidental sofreu, após a Carta de 1988, críticas pela sua ineficiência diante do modelo de controle abstrato adotado, pois é irracional que de um mesmo Plenário surjam decisões com efeitos distintos, quando tomadas com fulcro na inconstitucionalidade de certa norma. Nesse sentido, o precioso magistério do jurista e Ministro do STF GILMAR FERREIRA MENDES, que bem definiu a inconsistência do instituto: "A amplitude conferida ao controle abstrato de normas e a possibilidade de que se suspenda, liminarmente, a eficácia de leis ou atos normativos, com eficácia geral, contribuíram, certamente, para que se quebrantasse a crença na própria justificativa desse instituto, que se inspirava diretamente numa concepção de separação de Poderes - hoje necessária e inevitavelmente ultrapassada. Se o Supremo Tribunal Federal pode, em ação direta de inconstitucionalidade, suspender, liminarmente, a eficácia de uma 411 lei, até mesmo de uma Emenda Constitucional, por que haveria a declaração de inconstitucionalidade, proferida no controle incidental, valer tão-somente para as partes? A única resposta plausível indica que o instituto da suspensão pelo Senado de execução da lei declarada inconstitucional pelo Supremo assenta-se hoje em razão de índole exclusivamente histórica. Deve-se observar, outrossim, que o instituto da suspensão da execução da lei pelo Senado mostra-se inadequado para assegurar eficácia geral ou efeito vinculante às decisões do Supremo Tribunal que não declaram a inconstitucionalidade de uma lei, limitando-se a fixar a orientação constitucionalmente adequada ou correta. Isto se verifica quando o Supremo Tribunal afirma que dada disposição há de ser interpretada desta ou daquela forma, superando, assim, 23 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES . TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 128.193 ACÓRDÃO N° : 303-31.843 entendimento adotado pelos Tribunais ordinários ou pela própria Administração. A decisão do Supremo Tribunal não tem efeito vinculante, valendo nos estritos limites da relação processual subjetiva. Como não se cuida de declaração de inconstitucionalidade de lei, não há que se cogitar aqui de qualquer intervenção do Senado, restando o tema aberto para inúmeras controvérsias. Situação semelhante ocorre quando o Supremo Tribunal Federal adota uma interpretação conforme a Constituição, restringindo o significado de uma dada expressão literal ou colmatando uma lacuna contida no regramento ordinário. Aqui o Supremo Tribunal não 41 afirma propriamente a ilegitimidade da lei, limitando-se a ressaltar que uma dada interpretação é compatível com a Constituição, ou, ainda que, para ser considerada constitucional, determinada norma necessita de um complemento (lacuna aberta) ou restrição (lacuna oculta — redução teleológica). Todos esses casos de decisão com base em uma interpretação conforme a Constituição não podem ter a sua eficácia ampliada com o recurso ao instituto da suspensão de execução da lei pelo Senado Federal. Finalmente, mencionem-se os casos de declaração de 1 inconstitucionalidade parcial sem redução de texto, nos quais se explicitam que de um dado significado normativo é inconstitucional sem que a expressão literal sofra qualquer alteração. Também nessas hipóteses, a suspensão de execução da lei ou ato normativo pelo Senado revela-se problemática, porque não se cuida de afastar a incidência de disposições do ato impugnado, mas tão- ' somente de um de seus significados normativos. Todas essas razões demonstram a inadequação, o caráter obsoleto mesmo, do instituto de suspensão de execução pelo Senado no atual estágio do nosso sistema de controle de constitucionalidade."10 Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade, Celso Bastos Editor 1998, p. 376: 24 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 128.193 AC ORD ÃO : 303-31.843 No caso do FINSOCIAL, entretanto, não se faz necessário perquirir se a declaração incidental de sua inconstitucionalidade teria ou não deflagrado o prazo prescricional para a sua repetição. Em 31/08/1995 foi editada a Medida Provisória n° 1.110, de 30/08/1995, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n° 10.522, de 19/07/2002 Entre outras providências, a Medida Provisória dispensou a Fazenda Nacional de constituir créditos, inscrever na Dívida Ativa, ajuizar execução fiscal, bem como autorizou a cancelar o lançamento e a inscrição relativamente a tributos e • contribuições julgados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou ilegais, em última instância, pelo Superior Tribunal de Justiça (artigo 17). No rol do citado artigo encontrava-se a contribuição ao FINSOCIAL (inciso III). Ao dispensar a constituição de créditos, a inscrição na Dívida Ativa, o ajuizamento de execução fiscal, cancelando o lançamento e a inscrição relativos ao que foi exigido a título de FINSOCIAL na alíquota acima de 0,5%, com fundamento nas Leis 7.689/88, 7.787/89, 7.894/89 e 8.147/90, a Medida Provisória reconheceu expressamente a declaração de inconstitucionalidade das citadas normas proferida pelo STF no julgamento do RE n° 150.764-PE. E não se diga que o fato de a majoração das alíquotas do FINSOCIAL estar no rol do artigo 17 não significa necessariamente o reconhecimento de sua inconstitucionalidade, já que todos os demais tributos 41, elencados no artigo 17 já tinham, ao tempo da edição da MP, sido declarados inconstitucionais, inclusive com efeito erga omnes. É o caso da Contribuição instituída pelo artigo 8° da Lei 7.689/88 (art. 17, I), suspensa pela Resolução n° 11 do Senado Federal, de 4.4.95; do Empréstimo Compulsório, instituído pelo Decreto-lei 2.288/86 (at. 17, II), suspenso pela Resolução n° 50 do Senado Federal, de 9.10.95; o IPMF, criado pela Lei Complementar n° 77/93 (art. 17, IV), declarado inconstitucional em parte pelo STF na ADIN 939-DF, acórdão publicado em 18/03/94. Estando o FINSOCIAL em tão boa companhia, é inegável que a Fazenda Nacional, quando da edição da indigitada MP, reconheceu expressamente a sua inconstitucionalidade ao arrolá-lo ao lado de outros tributos já reconhecidamente inconstitucionais, conferindo-lhe igual tratamento (dispensa de constituição de crédito, inscrição, etc.). 25 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 128.193 ACÓRDÃO N° : 303-31.843 Da mesma forma, não procede o argumento segundo o qual a Medida Provisória 1.110/95 teria se restringido unicamente aos créditos ainda não extintos, nada dispondo sobre aquilo que foi pago indevidamente. Ora, como foi visto, ao reconhecer a inconstitucionalidade do FINSOCIAL, dispensando a Administração Tributária de procedimentos arrecadatórios nesse particular, a Fazenda Nacional admitiu a violação do direito do contribuinte, marco inicial do prazo prescricional para que este pleiteie sua restituição. Nesse sentido, respaldado pela doutrina de Ricardo Lobo Torres, • ensina com sua habitual propriedade Gabriel Lacerda Troianellill: "Há que se considerar, entretanto, que nem a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade, nem a resolução do Senado Federal suspensiva de ato normativo declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, que a Jurisprudência do Superior Tribunal de justiça vem hoje, pacificamente, admitindo como sendo causas de fluências de novo prazo para pleitear a compensação ou restituição de tributo indevidamente pago, encontram-se previstos na legislação como tais. A jurisprudência, na verdade, teve como fundamento não a lei, mas a doutrina, que, especialmente após as lições de Ricardo Lobo Torres12 :, vem defendendo a existência de causas supervenientes de abertura de prazo para o contribuinte reaver tributo indevidamente pago, entre as quais a decisão do Supremo Tribunal Federal em sede de controle concentrado e a resolução do Senado Federal, hoje pacificamente admitidas pelos Tribunais. Mas não são apenas estas as duas causas supervenientes admitidas pela Doutrina, como bem demonstra Ricardo Lobo Torres, nos trechos a seguir transcritos: 'A restituição do indébito a causa superveniente apresenta o esquema que pode ser desdobrado em vários procedimentos ou atos distintos: (..); 2°) um ato intermediário que transforma em ilegal o pagamento até então legal, e que pode ser proferido em ação 11 Lei Interpretativa e Prescrição do Direito de Repetir: Novo Prazo para a Contribuição ao PIS, in Revista Dialética de Direito Tributário, vol. 71, Editora Dialética, 2001, p. 73. 12 TORRES, Ricardo Lobo. Restituição dos Tributos. Rio de Janeiro: Forense, 1983, p. 167/170. 26 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 128.193 ACÓRDÃO N° : 303-31.843 judicial (decretação de nulidade e da ineficácia do negócio jurídico; declaração de inconstitucionalidade da lei em ação direta), em resolução do Senado Federal (que suspende a execução da lei declarada inconstitucional incidenter pelo STF), em lei de natureza interpretativa ou em ato ou procedimento administrativo (.)- (-) Na declaração de inconstitucionalidade da lei a decadência ocorre depois de cinco anos da data do trânsito em julgado da decisão do STF proferida em ação direta ou da publicação da Resolução do • Senado que suspendeu a lei com base em decisão proferida incidenter tantum pelo STF. Até aquela data o contribuinte só poderia exercitar o seu direito se, Esse, entretanto, seria outro tipo de processo de restituição, sujeito às regras do CIN, como vimos no Título II, inconfundível com o que decorre de uma decretação de inconstitucionalidade com eficácia erga omnes. Na hipótese de que se cuida já existe a prejudicialidade da questão da inconstitucionalidade. Logo, a partir da data em que se adquiriu eficácia erga omnes a declaração é que se contará o prazo da decadência. Nem haverá justificativa para restringir o direito do contribuinte, contando o prazo a partir do pagamento (legal e devido), pois serviria de estímulo à multiplicação de repetitórias dirigidas, concomitantemente, contra a constitucionalidade da lei. O mesmo argumento e a mesmíssima conclusão se impõe para os casos de lei interpretativa. Também ai, a nosso ver o prazo de decadência se inicia da data da publicação da lei que incorporou, em texto formal, os julgados'. 411 No mesmo sentido, é copiosa a jurisprudência da Câmara Superior de Recursos Fiscais e Conselho de Contribuintes: Número do Recurso: 119471 Câmara: SEGUNDA CAMARA Número do Processo: 10183.002651/99-73 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: RESTITUIÇÃO/COMP PIS Recorrente: ELÉTRICA CUIABANA LTDA Recorrida/Interessado: DRJ-CAMPO GRANDE/MS Data da Sessão: 05/12/2002 08:00:00 Relator: Antônio Carlos Bueno Ribeiro Decisão: ACÓRDÃO 202-14475 27 MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 128.193 ACÓRDÃO N° : 303-31.843 Resultado: NPQ — NEGADO PROVIMENTO POR QUALIDADE Texto da Decisão: Por unanimidade de votos: I) Acolheu-se a preliminar para afastar decadência; II) no mérito: a) por unanimidade de votos, deu-se provimento parcial ao recurso, quanto à semestralidade; e b) pelo voto de qualidade, negou-se provimento ao recurso, quanto aos expurgos inflacionários. Vencidos os Conselheiros Eduardo da Rocha Schmidt, Gustavo Kelly Alencar, Raimar da Silva Aguiar e Dalton Cesar Cordeiro de Miranda. 111 Ementa: NORMAS PROCESSUAIS - RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO - DECADÊNCIA. O prazo para pleitear a restituição ou compensação de tributos pagos indevidamente é sempre de 05 (cinco) anos, distinguindo-se o início de sua contagem em razão da forma em que se exterioriza o indébito. Se o indébito exsurge da iniciativa unilateral do sujeito passivo, calcado em situação fática não litigiosa, o prazo para pleitear a restituição ou a compensação tem início a partir da data do pagamento que se considera indevido (extinção do crédito tributário). Todavia, se o indébito se exterioriza no contexto de solução jurídica conflituosa, o prazo para desconstituir a indevida incidência só pode ter início com a decisão definitiva da controvérsia, como acontece nas soluções jurídicas ordenadas com eficácia erga anules, pela edição de Resolução do Senado Federal para expurgar do sistema norma declarada inconstitucional, ou na situação em que é editada 41) Medida Provisória ou mesmo ato administrativo para reconhecer a impertinência de exação tributária anteriormente exigida. Decadência — Pedido de Restituição — Termo Inicial Em caso de conflito quanto à legalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIn; 28 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 128.193 ACÓRDÃO N° : 303-31.843 b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária. (CSRF-P Turma, Acórdão n° CSRF/01-03.491, rel. Cons. Wilfrido Augusto Marques, j. 17.9.2001, DOU 30.10.2002, p. 62); (CSRF-P Turma, Acórdão n° CSRF/01-03.239, rel. Cons. Wilfrido Augusto Marques, j. 19.3.2001, DOU 2.10.2001, p. 19) Número do Recurso: 128622 Câmara: SEXTA CÂMARA Número do Processo: 13678.000008/99-41 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: ILL Recorrente: CIA. AGRO PASTORIL DO RIO GRANDE Recorrida/Interessado: DRJ-JUIZ DE FORA/MG Data da Sessão: 11/07/2002 00:00:00 Relator: Wilfrido Augusto Marques Decisão: Acórdão 106-12786 Resultado: OUTROS — OUTROS Texto da Decisão: Por unanimidade de votos, AFASTAR a decadência do direito de pedir da recorrente e DETERMINAR a remessa dos autos à 411 repartição de origem para apreciação do mérito. Ementa: DECADÊNCIA - PEDIDO DE RESTITUIÇÃO - TERMO INICIAL - Em caso de conflito quanto à inconstitucionalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIN; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária. Decadência afastada. 29 MINISTÉRIO DA FAZENDA4. TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 128.193 ACÓRDÃO N° : 303-31.843 Merece ainda ser transcrito o voto proferido no Acórdão CSRF/01- 03.225, de 19/03/2001, de relatoria do preclaro Conselheiro Antonio de Freitas Dutra, Presidente da 2.° Câmara do 1. 0 Conselho de Contribuintes: "Em que momento houve a extinção do crédito tributário? A resposta mais óbvia seria — no mês que o imposto passou a indevido As regras definidas pelos artigos 165 e 168 da Lei n° 5.172 de 25/10/66 — Código Tributário Nacional, pelas características próprias do caso em pauta, não podem ser literalmente aplicadas não há como aplicar a regra inserida no inciso I do art. 168 do CIN que o direito de pleitear a restituição é de cinco anos da 111) extinção do crédito tributário. Primeiro, porque na época era incabível qualquer pedido de restituição uma vez que, até então, esta espécie de rendimento era considerada tributável, tanto na esfera administrativa como na judiciária. Segundo, em nome do princípio de segurança jurídica não se pode admitir a hipótese de que a contagem para o exercício de um direito TENHA INÍCIO antes da data de sua AQUISIÇÃO. Como é que o contribuinte poderia pedir RESTITUIÇÃO daquilo que legalmente foi retido e recolhido? O contribuinte só adquire o direito de requerer a devolução daquele imposto, que num dado momento foi considerado indevido, por um novo ato legal ou decisão judicial transitada em julgado. No caso aqui enfocado, aplica—se a norma inserida no inciso I do art. 165 do Código Tributário Nacional .... No momento que o pagamento do imposto foi considerado indevido, cabe à administração por dever de oficio, devolvê-lo. A regra é a administração devolver o que sabe que não lhe pertence, a exceção partir do momento que adquiriu o 41, direito de pedir a devolução 55 Por fim, ainda em referência ao Parecer PGFN/CREN° 3401/2002 elaborado pela Procuradoria da Fazenda Nacional, cumpre esclarecer que não há elementos nos autos que permitam concluir ter o contribuinte se utilizado da via judicial para questionar a incidência do FINSOCIAL, tendo obtido desfecho desfavorável passado em julgado, a obstar seu pedido de restituição/compensação na sede administrativa, razão pela qual são inaplicáveis ao caso concreto as digressões nesse sentido. Diante do exposto, tendo o prazo prescricional (decadencial para alguns) se iniciado na data da publicação da MP n° 1.110/95, qual seja, 31/08/95, é tempestivo o pedido de restituição/compensação formulado pelo Contribuinte, devendo ser reformadas as decisões anteriores. 30 'MINISTÉRIO DA FAZENDA• TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 128.193 ACÓRDÃO N° : 303-31.843 Embora a matéria que ora se conhece seja de mérito, é inegável não terem sido examinadas, pela primeira instância, outras questões de igual relevo ao deferimento do pedido formulado nestes autos. Desta forma, em prestigio ao principio do duplo grau de jurisdição e para que não haja supressão de instância, conheço do recurso e a ele dou provimento para afastar a prescrição (sic "decadência") do direito do recorrente de pleitear a restituição/compensação dos valores recolhidos indevidamente a titulo de FINSOCIAL, devendo seu pedido ser remetido à primeira instância administrativa para análise dos demais pressupostos formais que devem embasar tais requerimentos, tais como a subsunção das atividades comerciais desenvolvidas pelo contribuinte àquelas sobre as quais pairou a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo STF no julgamento do RE n° 150.764-PE, aferição dos cálculos apresentados, eventual existência de ações judiciais com desfecho favorável à Fazenda Nacional cuidando dos mesmos créditos, entre outros. É como voto. Sala das Sessões, em 27 de janeiro de 2005 199fON L BARTJ2 Relator 31

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Numero do processo: 13709.002943/95-02
Turma: Primeira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Apr 14 00:00:00 UTC 1999
Data da publicação: Wed Apr 14 00:00:00 UTC 1999
Ementa: IRPJ – OMISSÃO DE RECEITA – Para que a fiscalização considere não comprovados ingressos de recursos provenientes de adiantamentos para futuros aumentos de capital, deve aprofundar-se em investigações que respaldem sua pretensão. A autuação não subsiste se a empresa traz aos autos documentos que comprovem a operação. IRPJ SUBAVALIAÇÃO DE ESTOQUE FINAL – A simples existência de débito ao resultado do período dos saldos de contas intituladas “Fretes por Compras”, “Fretes por Distribuição de Produtos” e “Material de Embalagem”, sem um detalhamento preciso da origem e da natureza dos valores, não autoriza o lançamento a título de subavaliação de estoque. IRPJ – DESPESAS DESNECESSÁRIAS – O fato de a despesa ser decorrente de contrato entre empresas do mesmo grupo não justifica, por si só, a glosa como gasto não necessário. IRPJ – PROVISÃO PARA IR – VARIAÇÃO MONETÁRIA – DEDUTIBILIDADE – A Provisão para Imposto de Renda de longo prazo, constituída em face de depreciação acelerada incentivada, não produz efeitos fiscais, uma vez que sua contrapartida não é dedutível. A variação monetária da provisão é a mesma que seria reconhecida se o valor não fosse transferido do Patrimônio Líquido para o Passivo e, portanto, dedutível. IR FONTE – ILL (LEI nr. 7.713/88, ART. 35) – SOCIEDADES LIMITADAS – Descabe o lançamento do IR Fonte com base no art. 35 da Lei Nr. 7.713/88 se o contrato social da empresa, na data do encerramento do período-base, não previa a disponibilidade, econômica ou jurídica, imediata ao sócio quotista, do lucro líquido apurado. TRD – JUROS DE MORA – Os juros de mora equivalentes à Taxa Referencial Diária somente tem lugar a partir do advento do artigo 3º, inciso I, da Medida Provisória nr. 298, de 29.07.91 (DOU de 30.07.91), convertida na Lei nr. 8.218, de 29.08.91. Recurso de ofício negado.
Numero da decisão: 101-92643
Decisão: Por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso de ofício.
Nome do relator: Celso Alves Feitosa
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Interessada : WHITE MARTINS SOLDAGEM LTDA Sessão de : 14 de abril de 1999 Acórdão n.°. : 101-92.643 IRPJ — OMISSÃO DE RECEITA — Para que a fiscalização considere não comprovados ingressos de recursos provenientes de adiantamentos para futuros aumentos de capital, deve aprofundar-se em investigações que respaldem sua pretensão. A autuação não subsiste se a empresa traz aos autos documentos que comprovem a operação. IRPJ SUBAVALIAÇÃO DE ESTOQUE FINAL — A simples existência de débito ao resultado do período dos saldos de contas intituladas "Fretes por Compras", "Fretes por Distribuição de Produtos" e "Material de Embalagem", sem um detalhamento preciso da origem e da natureza dos valores, não autoriza o lançamento a título de subavaliação de estoque. IRPJ — DESPESAS DESNECESSÁRIAS — O fato de a despesa ser decorrente de contrato entre empresas do mesmo grupo não justifica, por si só, a glosa como gasto não necessário. IRPJ — PROVISÃO PARA IR — VARIAÇÃO MONETÁRIA — DEDUTIBILIDADE — A Provisão para Imposto de Renda de longo prazo, constituída em face de depreciação acelerada incentivada, não produz efeitos fiscais, uma vez que sua contrapartida não é dedutível. A variação monetária da provisão é a mesma que seria reconhecida se o valor não fosse transferido do Patrimônio Líquido para o Passivo e, portanto, dedutível. IR FONTE — ILL (LEI nr. 7.713/88, ART. 35) — SOCIEDADES LIMITADAS — Descabe o lançamento do IR Fonte com base no art. 35 da Lei Nr. 7.713/88 se o contrato social da empresa, na data do encerramento do período-base, não previa a disponibilidade, econômica ou jurídica, imediata ao sócio quotista, do lucro líquido apurado. LADS Processo n.°. . 13709.002943/95-02 2 Acórdão n.°. . 101-92.643 TRD — JUROS DE MORA — Os juros de mora equivalentes à Taxa Referencial DIária somente tem lugar a partir do advento do artigo 3, inciso I, da Medida Provisória nr 298, de 29.07.91 (DOU de 30.07 91), convertida na Lei nr. 8.218, de 29.08.91. Recurso de ofício negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso de ofício interposto pelo DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DE JULGAMENTO NO RIO DE JANEIRO — RJ. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso de ofício, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. -- orron d ê-~-à----.,.. ..,---- .--'" ----') .101 ON PE -,- 0 --e- i• f; 0 • I ES PRE'SO 1 - , ,.." 4 ,-)",- CELS5e VES F I OSA REPOR - 19 JUL 1999 FORMALIZADO EM: Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: FRANCISCO DE ASSIS MIRANDA, RAUL PIMENTEL, SANDRA MARIA FARONI e SEBASTIÃO RODRIGUES CABRAL. LADS/ Processo n °. . 13709.002943/95-02 3 Acórdão n.°. : 101-92.643 Recurso n.°. : 117 062 Recorrente . DRJ NO RIO DE JANEIRO - RJ, RELATÓRIO Contra a empresa acima identificada foram lavrados os seguintes Autos de Infração, por meio dos quais são exigidas as importâncias citadas: - IRPJ (fls. 03/11) - 753.858,88 UFIR, mais os acréscimos legais; - PIS (fls. 95/98) - 10.936,08 UFIR, mais os acréscimos legais; - FINSOCIAL (fls. 99/102) - 8.412,37 UFIR, mais os acréscimos legais, - IR Fonte (fls. 103/108) - 86.596,69 UFIR, mais os acréscimos legais; e - Contribuição Social (fls. 109/114) - 116.937,96 UFIR, mais os acréscimos legais. As exigências, relativas ao período-base de 1990, decorreram de fiscalização levada a efeito na empresa, tendo sido constatadas as seguintes irregularidades, conforme Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal (fls. 04/06) e Termo de Verificação Fiscal de fls. 07/08: 1) OMISSÃO DE RECEITA: saldo credor de caixa, em face de 7/7 empresa não ter comprovado adiantamentos para futuros aumentos de capital e parte de valor relativo a aumento de capital; 2) SUBAVALIAÇÃO DE ESTOQUE FINAL: majoração indevida de custos, não considerada como postergação, em decorrência de a empresa ter LADS/ Processo n.°. : 13709.002943/95-02 4 Acórdão n.°. : 101-92.643 lançado como despesas operacionais valores que deveriam ter sido registrados como custo dos bem vendidos; 3) GLOSA DE DESPESAS: relativo a importâncias tidas como não comprovadas, sob o título de "Rateio de Despesas"; 4) GLOSA DE DESPESAS . referente a despesas tidas como não necessárias, correspondentes a prestação de serviços contratada com empresa do mesmo grupo a que pertence a autuada; 5) GLOSA DE VARIAÇÕES MONETÁRIAS PASSIVAS: referente à correção do IR diferido sobre depreciação acelerada incentivada, que deveria ser controlada no LALUR mas foi lançada em conta de resultado; 6) CUSTO/DESPESAS INDEDUTNEIS NÃO ADICIONADOS NA APURAÇÃO DO LUCRO REAL: parcela indedutível de gratificações ("Bônus para Performance e Avaliação"), que excedeu ao limite fixado na IN SRF n° 143/89. Impugnando o feito (fls. 03/22 do anexo I, 392/393, 408/409, 424/425 e 438/439 do Anexo II), a autuada apresentou as seguintes razões, em síntese: 1) OMISSÃO DE RECEITA: - que os lançamentos supostamente desprovidos de documentação hábil decorrem de transações financeiras realizadas com as empresa White Martins Gases Industriais S/A e White Martins Administração, Investimentos e Fomento Comercial Ltda.; - que a autuada era devedora da White Martins Administra :o, Investimentos e Fomento Comercial Ltda. (mútuo/conta corrente), a qual, por seu turno, era devedora da empresa White Martins Gases Industriais S/A (mútuo/conta LADS/ Processo n.°. . 13709.002943/95-02 5 Acórdão n.°. : 101-92.643 corrente), esta devedora da impugnante (adiantamentos para futuros aumentos de capital — AFACs), o que comprova a correção dos procedimentos adotados, conforme documentação que acosta; - que, quanto à diferença tida como não comprovada no aumento de capital, a fiscalização não considerou outros AFACs que a impugnante recebeu da empresa White Martins S/A, bem como a correção monetária sobre o saldo da conta, valores esses creditados via conta existente entre ambas; 2) SUBAVALIAÇÃO DE ESTOQUE FINAL: - que os documentos que anexa atestam a realização das despesas de Frete e Distribuição de Produtos; - que as despesas de distribuição jamais poderiam integrar o estoque final, pois são despesas efetuadas para a entrega dos produtos aos clientes; - que as despesas de frete estariam sendo deduzidas em no máximo 60 dias, cabendo, então, à fiscalização questionar apenas sobre o lançamento destas nos últimos 60 dias do exercício e não sobre todo o período; - que não localizou a documentação relativa a material de embalagem; 3) GLOSA DE DESPESAS DESNECESSÁRIAS: - que as despesas são oriundas de contratos, tendo s do apresentados documentos que, por si só, espelham sua efetiva realização; LADS/ Processo n °. : 13709.002943/95-02 6 Acórdão n.°. : 101-92.643 - que não se pode rotular como desnecessárias, por um critério absolutamente subjetivo, despesas havidas entre empresas de um mesmo grupo econômico; 4) GLOSA DE DESPESAS NÃO COMPROVADAS: afirmou que não encontrou a documentação correspondente mas que, se a glosa for considerada procedente, o montante deverá ser reduzido, por conter TRD; 5) GLOSA DE VARIAÇÕES MONETÁRIAS PASSIVAS. - que os dispositivos legais são inerentes a assuntos diversos da exigência formulada; - que o que deve ser controlado no LALUR é o incentivo fiscal da depreciação acelerada, não o IR diferido; 6) CUSTO/DESPESAS INDEDUTNEIS NÃO ADICIONADOS NA APURAÇÃO DO LUCRO REAL: - que a fiscalização considerou que os pagamentos sob o título de "Bônus para Performance e Avaliação" teriam excedido ao limite fixado na IN SRF n° 143/89, a qual fixou limites que vigorariam no exercício financeiro de 1990, não no período-base de 1990, o que foi feito pela IN 03/91; - que não foi abatida a parcela relativa às deduções permitidas sobre o valor efetivamente pago e que foi indevidamente incluída a TRD; - que improcede a glosa pois os valores foram pagos a título prêmio pelo efetivo desempenho profissional de empregados da autuada, / o cumprimento de metas estabelecidas pela empresa em determinado período, tepldo sido o valor devidamente adicionado ao salário e tributado. LADS/ Processo n,°. . 13709.002943/95-02 7 Acórdão n.°. 101-92643 Insurgiu-se, também, contra a cobrança de juros com base na TRD no período de fevereiro a dezembro de 1991. Com referência aos lançamentos reflexos, reportou-se às razões apresentadas na impugnação do principal (IRPJ), aduzindo que, no enquadramento legal do Auto de Infração relativo ao PIS, foram aplicados os Decretos-leis n° 2.445 e 2.449/88, declarados inconstitucionais. Na decisão recorrida (fls. 122/131), o julgador de primeira instância declarou parcialmente procedente o feito, excluindo os seguintes itens: a) OMISSÃO DE RECEITA (saldo credor de caixa — item 1), afirmando que não se pode ter por legítima a presunção de omissão de receita se resta comprovada a origem dos aportes efetuados; b) SUBAVALIAÇÃO DE ESTOQUE FINAL (item 2), concluindo que o débito em despesa operacional dos saldos das contas Fretes por Compras, Fretes por Distribuição de Produtos e Material de Embalagem não representa, necessariamente, subavaliação de estoque; c) GLOSA DE DESPESAS (item 4) , sob n argumento de que cabe considerar não necessárias as despesas apenas por se tratar de contrato entre empresas do mesmo grupo; d) GLOSA DE VARIAÇÕES MONETÁRIAS PASSIVAS (item 5), dizendo que apenas a conta Depreciação Acelerada deve ser escriturada no LALUR, o que afasta a glosa; e) CUSTO/DESPESAS INDEDUTNEIS NÃO ADICIONADOS A APURAÇÃO DO LUCRO REAL (item 6): afirmando que a IN 143/89 aprovou ta ela LADS/ Processo n.° : 13709.002943/95-02 8 Acórdão n.°. 101-92.643 que atualizou valores da legislação do Imposto de Renda a vigorar no exercício de 1990 e o Auto de Infração é relativo ao exercício de 1991. Declarou improcedentes, também, os lançamentos relativos ao PIS e ao FINSOCIAL, por uma relação de causa e efeito. Afastou a exigência do IR Fonte, tendo em vista que a IN 63/97 veda a constituição de crédito do imposto com base no art. 35 da Lei n° 7.713/88 nos casos em que o contrato social, na data do encerramento do período-base não previa a disponibilidade, econômica ou jurídica, imediata ao sócio quotista, do lucro líquido apurado. Excluiu a parcela dos juros de mora correspondente à aplicação da TRD no período de 04.02 a 29.07.91, com fundamento na IN SRF n°32/97. De sua decisão recorre de ofício a este Conselho. Despacho de fl. 146 informa que o crédito tributário mantido na referida decisão será objeto de cobrança no Processo n° 13709.000418/98-04. É o relatório LADS/ Processo n.°. : 13709.002943/95-02 9 Acórdão n.°. : 101-92.643 VOTO Conselheiro CELSO ALVES FEITOSA, Relator A omissão de receita não poderia ser mantida. Os documentos de fls. 60/75 do Anexo 1 comprovam a intrincada transação a que alude a autuada, originária dos adiantamentos para futuros aumentos de capital, bem como a suposta parcela não comprovada do aumento de capital. O autuante não se aprofundou em investigações que respaldassem a autuação. Preferiu simplesmente excluir o valor dos AFACs que entendeu não comprovados do saldo do caixa, em 31.12.90 (não na data em que houve os ingressos), e tributar o valor encontrado como saldo credor. No tocante à suposta subavaliação do estoque final, correta a conclusão do julgador singular de afastá-la, também, por insuficiência de caracterização. O agente fiscal trouxe aos autos o documento n° 48 (fl. 84), que aponta o registro, como despesa operacional, das contas intituladas Fretes por Compras, Fretes por Distribuição de Produtos e Material de Embalagem. De pronto, teria de ser aceita a alegação da impugnante de que a conta Fretes por Distribuição de Produtos não poderia integrar o Estoque Final. tr- ....-- Quanto às duas outras contas, o autuante não cuidou de juntar o processo elementos que dessem convicção sobre o acerto da glosa, razão pela ual o lançamento deve ser cancelado. LADS/ Processo n.°. : 13709002943/95-02 10 Acórdão n °. : 101-92.643 O item 4 do Auto de Infração (fl. 5), combinado com o item 3 do Termo de Verificação Fiscal (fl. 7) indica que foram glosadas despesas por falta de comprovação de sua efetividade "uma vez que se trata de contratos entre empresas do mesmo grupo". Agiu bem o julgador singular que, à vista dos documentos que demonstram a contratação dos serviços, afastou a exigência, concluindo que "não cabe considerar não necessárias as despesas apenas por se tratar de contrato entre empresas do mesmo grupo". No item que trata de glosa de variações monetárias ativas, a acusação não resiste à constatação de que, ao deduzir a depreciação aceleradamente, no LALUR, surge um valor de Imposto de Renda mensurável e, por isso, objeto de provisão (facultativa), que será devido a partir do exercício em que a depreciação para efeitos fiscais já houver sido concluída mas, contabilmente, o bem ainda estiver sendo depreciado. Essa provisão, registrada no Passivo Exigível a Longo Prazo, não produz efeitos fiscais precisamente pelo fato de que sua contrapartida não é dedutível; debita-se, em geral, o próprio Lucro Acumulado, o que equivale a uma redução do Patrimônio Líquido. Logo, sua variação monetária é a mesma que seria reconhecida se o valor não fosse "transferido" do Patrimônio Líquido para o Passivo. Há, ainda, a questão do parcela indedutível de gratificações ("Bônus para Performance e Avaliação"), que, segundo o autuante, excedeu ao limite fixado na IN SRF n° 143/89. Este item dispensa maiores comentários: o fiscal enganou-s: ao utilizar o limite estabelecido pela IN 143/89, que aprovou tabela de atualizaçã de limites previstos na legislação do Imposto de Renda com vigência no exerci, io de 1990, período-base de 1989, portanto, inaplicável ao caso em exame, que se reporta ao exercício de 1991, período-base de 1990. LADS/ Processo n °. : 13709.002943/95-02 11 Acórdão n °. : 101-92.643 A declaração de improcedência dos lançamentos relativos ao PIS e ao FINSOCIAL é mera decorrência da exclusão da exigência a título de omissão de receitas, base de cálculo das duas contribuições. Quanto ao IR Fonte, a IN 63/97, na qual se fundamentou o julgador singular para afastar a exigência, apenas normatizou no âmbito da SRF entendimento já sedimentado pelo STF-Pleno no julgamento do Recurso Extraordinário n° 172.058-1. A mencionada IN veda a constituição de crédito do imposto com base no art. 35 da Lei n° 7.713/88 nos casos em que o contrato social, na data do encerramento do período-base, não previa a disponibilidade, econômica ou jurídica, imediata ao sócio quotista, do lucro líquido apurado. Nesta hipótese enquadra-se a autuada, como se constata na leitura da cláusula décima segunda de sua alteração contratual (fls. 34/38). Finalmente, a exclusão da TRD como juros de mora no período compreendido entre 04 de fevereiro e 29 de julho de 1991 é matéria absolutamente pacificada em incontáveis decisões deste Conselho. Por todo o exposto, nego provimento ao recurso de ofício É o meu voto. Sala das Se zoes - DF, em 4 de abril de 1999 dor .01` CEL O ES F` I OSA LADS/ Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1 _0001100.PDF Page 1

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Numero do processo: 13706.002576/95-41
Turma: Quarta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Oct 14 00:00:00 UTC 1998
Data da publicação: Wed Oct 14 00:00:00 UTC 1998
Ementa: PROGRAMA DE INCENTIVO AO DESLIGAMENTO VOLUNTÁRIO - NÃO-INCIDÊNCIA - Os rendimentos recebidos em razão da adesão aos planos de desligamentos voluntários são meras indenizações, motivo pelo qual não há que se falar em incidência do imposto de renda da pessoa física. Recurso provido.
Numero da decisão: 104-16669
Decisão: DAR PROVIMENTO POR UNANIMIDADE
Nome do relator: João Luís de Souza Pereira
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MINISTÉRIO DA FAZENDA -'n .., PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ';;`'.)• QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13706.002576/95-41 Acórdão n°. : 104-16.669 Recurso n°. : 15.445 Recorrente : SANDRA AÓR DA SILVA RELATÓRIO Trata-se de recurso voluntário contra decisão monocrática que indeferiu pedido de restituição do IRPF exercício 1996, ano-calendário 1995, incidente sobre os , valores recebidos pelo contribuinte em adesão ao Plano de Incentivo ao Desligamento Voluntário promovido pelo empregador, Às fls. 01/02 o sujeito passivo apresenta requerimento de restituição dos valores retidos e recolhidos por ocasião da rescisão de seu contrato de trabalho a título de desligamento voluntário, sustentando a não incidência do imposto sobre tais parcelas em razão de tratar-se de mera indenização compensatória, citando precedente judicial do Tribunal-Regional-federal-da-2!-R z • '" • • • • • • • • • • • - - . 1 • . Às fls. 16, a Delegacia da Receita Federal no Rio de Janeiro indefere o pedido inicial, acolhendo os fundamentos da informação de fls. 14/15, segundo a qual os rendimentos constituem-se em proventos de qualquer natureza, com inequívoco acréscimo patrimonial; que além disso não há qualquer norma que exclua tais valores da incidência do imposto de renda; que é vedada a extensão administrativa dos efeitos de decisão judicial contrária à orientação estabelecida para a administração direta. Inconformado, o sujeito passivo apresenta impugnação à Delegacia da Receita de Federal de Julgamento no Rio de Janeiro(fls. 18/21), ratificando a não incidência do imposto, sobretudo em razão da ausência de disposição legal que expressamente o inclua no rol dos rendimentos tributáveis. 'S .'ç r_ MINISTÉRIO DA FAZENDA 5f, -• "P %.:r PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13706.002576/95-41 Acórdão n°. : 104-16.669 Na decisão de fls. 30/34, a Delegacia da Receita Federal de Julgamento no Rio de Janeiro indefere a impugnação, decidindo pela incidência do imposto por entender que se trata de efetivo acréscimo patrimonial, respaldado em decisões judiciais e deste Colegiado, bem como no Parecer Normativo CST n. 01/95. Irresignado quanto à decisão de primeiro grau, o sujeito passivo recorre a este Colegiado (fls. 36/44) ratificando os termos da impugnação, respaldado em manifestação doutrinária e jurisprudencial. Processado regularmente em primeira instância, o recurso é remetido a este Conselho para apreciação do recurso voluntário. É o Relatório. 3 . i . . - !'"; • . 9 .N ; MINISTÉRIO DA FAZENDA ',/ ...i.,n ' PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13706.002576195-41 Acórdão n°. : 104-16.669 VOTO Conselheiro JOÃO LUÍS DE SOUZA PEREIRA, Relator O presente recurso é tempestivo e está de acordo com os pressupostos legais e regimentais de admissibilidade. Dele tomo conhecimento. A questão que se coloca nestes autos é saber se os rendimentos recebidos em decorrência da adesão aos chamados Planos de Desligamento Voluntário e seus correlatos estão sujeitos à incidência do imposto de renda da pessoa física beneficiária. Esta discussão ganha impo : na - - •2 - • .. omento em que tais pagamentos deixaram de ser um privilégio de poucos, transformando-se em fato comum, - utilizado por diversas pessoas jurídicas, sejam de direito público, quanto de direito privado. Do ponto de vista metajurídico, a adoção de planos ou programas de demissão voluntária tem sido justificada pela necessidade de redução do número de empregados, face ao imperioso ajuste pelos quais as empresas e as pessoas jurídicas de direito público vêm passando em conseqüência de uma realidade econômica mais severa e competitiva. Se por um lado as empresas privadas têm que se adequar aos novos tempos de concorrência acirrada, por outro, as entidades da Administração Pública têm, a ..<.-todo custo, que adotar medidas com vistas à redução do déficit do setor público. -'\ 4 ' - • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13706.002576/95-41 Acórdão n°. : 104-16.669 Neste cenário, expandiu-se a utilização de planos de demissão incentivada. De antemão, é preciso consignar que não há discussão em tomo da incidência do imposto de renda decorrente dos rendimentos recebidos por servidor público. Isto porque, a Lei n° 9.468, de 10 de julho de 1997, resultado da conversão em da Medida Provisória n° 1530-6/97, ao mesmo tempo em que instituiu o Programa de Desligamento Voluntário (PDV) dos servidores públicos civis da Administração direta, autárquica e fundacional da União, expressamente considerou tais rendimentos como indenizações isentas do imposto (art. 14). No caso dos autos, contudo, persiste a controvérsia, vez que a fonte pagadora -o BNDES -, embora chamada de "estatal" não confere a seus funcionários o status de servidor público. Pelo contrário, sendo uma empresa pública, está sujeita ao • '• • . • - Ge •-•••, • - * - • i e: • -s trabalhistas e tributárias, conforme dispõe o art. 173, §1° da Constituição Federal. Em casos como o dos autos, o fisco federal sempre entendeu que os rendimentos eram tributáveis, adotando um único entendimento, a saber: a ausência de expressa previsão legal outorgando a isenção sobre a remuneração, conforme exposto, inclusive, no PN-CST n°01, de 08 de agosto de 1995. Por conseqüência, daí deriva a aplicação, por parte do fisco, do art. 111, II, do CTN, segundo o qual deve-se interpretar literalmente os atos legais que outorgam isenções. Como o art. 6°, V, da Lei n° 7.713/88 apenas concede isenção para a indenização e o aviso prévio decorrentes da rescisão de contrato de trabalho até o limite garantido por lei, à luz dos órgãos do fisco, os rendimentos pagos em função da adesão aos Planos de Desligamento Voluntários caracterizam-se como uma liberalidade e, portanto, são tributáveis 5 - MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13706.002576/95-41 Acórdão n°. : 104-16.669 Os contribuintes, por sua vez, desde há muito sustentam a natureza eminentemente indenizatória destes rendimentos, dando início a grande discussão sobre o tema, seja através do Judiciário, seja nos termos do Processo Administrativo Fiscal da União, razão pela qual ora analisa-se a questão por este Colegiado. Após a profunda reflexão que o tema exige, concluo, por uma série de motivos, que realmente assiste razão à recorrente. De fato, não se pode ficar resignado à cômoda posição fiscalista sem que se proceda a um sério exame da natureza jurídica dos rendimentos para, então, saber se o fato está inserido na hipótese legal de incidência do tributo. O eminente jurista JOSÉ LUIZ BULHÕES PEDREIRA adverte que `Conceito legal do fato gerador é a idéia abstrata usada • • •- • -ntar •enericamente, a situação de fato cuja ocorrência faz nascer a obrigação tributária; mas cada obrigação particular não nasce • o con -= • - • • ete-- gerador, e sim de acontecimento concreto compreendido nesse conceito"(cfr. Imposto sobre a Renda - Pessoas Jurídicas, Justec-Editora, 1979, vol. 1, pág. 166/7). De antemão, já manifesto minha convicção no sentido de considerar a natureza eminentemente indenizatória de tais rendimentos. Logo, há que ficar afastada qualquer posição que orbite em tomo de eventual isenção dos rendimentos. O fato de considerar o rendimento como verdadeira indenização deve remeter à conclusão que se trata de hipótese de não incidência do imposto - figura diversa da isenção - visto que o imposto de renda incide, em síntese apertada, sobre acréscimos patrimoniais disponíveis. Mas, o fato é que indenização não é acréscimo patrimonial, porque apenas recompõe o patrimônio daquele que sofreu uma perda por motivo alheio à sua vontade. As indenizações, portanto, restringem-se a restabelecer o status auo ante do patrimônio do 6 - MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4-31:„P QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13706.002576/95-41 Acórdão n°. : 104-16.669 beneficiário motivada pela compensação de algo que, pela vontade do próprio, não se perderia. Nesta ordem de idéias, as reparações estão fora da esfera de incidência do imposto, já que não acrescem o patrimônio. Portanto, chega-se à conclusão que os rendimentos oriundos do planos de desligamento voluntário, recebidos no bojo das denominadas verbas rescisórias, estão a reparar a perda involuntária do emprego, indenizando, portanto, o beneficiário pela perda de algo que este, voluntariamente, repito, não perderia. E nem se diga que a adesão aos referidos planos ou programas se dá de forma voluntária. A uma, porque não seria crivei que aquele que se desligasse da empresa durante a vigência do "plano" pudesse receber, tão somente, as verbas previstas em lei. A duas, porque como bem asseverou o Min. DEMÓCRITO REINALDO, "no programa de incentivo à dissolução do pacto labora!, objetiva a empresa (ou órgão da administração pública) diminuir a despesa com a folha de pagamento de seu pessoal, providência que executaria com ou sem o assentimento dos trabalhadores, em geral, e a aceitação, por estes, visa a evitar a rescisão sem justa causa, prejudicial aos seus interesses" (Recurso Especial n° 126.767/SP, STJ, Primeira Turma, DJ 15/12/97). A propósito, é farta a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sobre o assunto o que, por si só, já justificaria, desde há muito, uma mudança de entendimento da Fazenda Pública, sendo, portanto, admissivel que a Administração acolha o entendimento jurisprudencial de modo a evitar discussões que, no final, serão efetivamente inócuas. A este respeito, inclusive, são inúmeros os pareceres da antiga Consultoria da República e da atual Advocacia-Geral da União. Muito embora ainda não se verifique uma alteração no entendimento das autoridades lançadoras, é fato louvável o reconhecimento da não incidência sobre os 7 1 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13706.002576195-41 Acórdão n°. : 104-16.669 rendimentos que se examina através da Procuradoria da Fazenda Nacional, cujo Parecer PGFN/CRJ/N° 1.278/98, que inclusive já foi objeto de aprovação pelo Exm° Sr. Ministro da Fazenda, permitindo, assim, a não interposição de recursos e a desistência daquelas porventura interpostos nas causas que versem exclusivamente sobre esta matéria. Cabe esclarecer ainda, que pelo menos desde a Lei n° 9.468197 os rendimentos recebidos pelos trabalhadores das empresas privadas a titulo de demissão incentivada já não deveriam sofrer a incidência do imposto de renda, ao menos por uma questão de igualdade e isonomia aos direito obtido pelos servidores da Administração 1 Pública. Por todo o exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso, para o fim de reformar a decisão recorrida e reconhecer o direito à restituição dos valores do imposto de renda exigidos em razão dos rendimentos recebidos a título de indenização por adesão ao Programa de Incentivo ao Desligamento Voluntário promovido pelo empregador. Sala das Sessões - DF, em 14 de outubro de 1998 / f4 0 O LUÍS 'E SO - 8 Page 1 _0013100.PDF Page 1 _0013200.PDF Page 1 _0013300.PDF Page 1 _0013400.PDF Page 1 _0013500.PDF Page 1 _0013600.PDF Page 1

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Numero do processo: 13657.000072/00-49
Turma: Quarta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Nov 05 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Tue Nov 05 00:00:00 UTC 2002
Ementa: DESPESAS COM INSTRUÇÃO - Na vigência da sociedade conjugal em regime de comunhão de bens, o cônjuge que incluir o filho como dependente na declaração pode deduzir as despesas com instrução independente de estar o recibo em nome de outro cônjuge, respeitado o limite estabelecido em lei. Recurso provido.
Numero da decisão: 104-19062
Decisão: Por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso.
Nome do relator: Vera Cecília Mattos Vieira de Moraes
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PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13657.000072/00-49 Recurso n°. : 130.502 Matéria : IRPF- Ex(s): 1998 Recorrente : MARGARIDA ALVARENGA MOREIRA Recorrida : DRJ em JUIZ DE FORA - MG Sessão de : 05 de novembro de 2002 Acórdão n°. : 104-19.062 DESPESAS COM INSTRUÇÃO - Na vigência da sociedade conjugal em regime de comunhão de bens, o cônjuge que incluir o filho como dependente na declaração pode deduzir as despesas com instrução independente de estar o recibo em nome de outro cônjuge, respeitado o limite estabelecido em lei. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por MARGARIDA ALVARENGA MOREIRA. ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. LEILA MARIA SCHERRER LEITÃO PRESIDENTE d-uo_ Cee.J2-Q=CNÁ0 izel) 02-Ate-tcu. VERA CECEIA MATTOS VIEIRA DE MORAES RELATORA FORMALIZADO EM: 06 DEZ 2002 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros NELSON MALLMANN, MARIA CLÉLIA PEREIRA DE ANDRADE, ROBERTO WILLIAM GONÇALVES, JOSÉ PEREIRA DO NASCIMENTO, JOÃO LUIS DE SOUZA PEREIRA e REMIS ALMEIDA ESTOL. r1. tf' s MINISTÉRIO DA FAZENDA ,i_atafrr •-t" PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13657.000072/00-49 Acórdão n°. : 104-19.062 Recurso n° : 130 502 Recorrente : MARGARIDA ALVARENGA MOREIRA RELATÓRIO Trata-se de procedimento de revisão de Declaração de Rendimentos, através do qual se constatou existência de irregularidades relativas a dedução — despesas com instrução, no ano calendário de 1997, exercício 1998. Lavrou-se Auto de infração contra Margarida Alvarenga Moreira, contribuinte sob jurisdição da Delegacia da Receita Federal em Varginha — MG. Em impugnação, a contribuinte alega que é casada em regime de comunhão de bens e que em consenso com seu marido, assumiu os encargos de família das duas filhas do casal. As menores estão sob sua responsabilidade desde o ano calendário de 1992, exercício 1993, conforme comprovado pelo exame das declarações apresentadas nos períodos próprios. Aduz que o cônjuge não fez qualquer dedução sob os títulos "Dependentes" e "Despesas com Instrução", no exercício sob exame. Acrescenta que a autoridade revisora não aceitou os documentos comprobatórios das despesas com educação relativos à dependente Cristina Alvarenga Moreira no total de R$1.460,77, por serem emitidos em relação ao cônjuge varão. 2 , ). 44 MINISTÉRIO DA FAZENDA tn -.4,:-.;f PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13657.000072/00-49 Acórdão n°. : 104-19.062 No que diz respeito à dependente Ana Alvarenga Moreira, anexa documentos de fls. 11 a 12, no total de R$3.101,96. Estes, não caracterizados como responsabilidade exclusiva do pai, não foram aceitos pela fiscalização que glosou a parcela autorizada pela lei, equivalente a R$1.700,00. Por fim reconhece como parte não litigiosa a diferença entre o valor pleiteado em sua declaração — R$3.400,00 e o efetivamente comprovado — R$3.160,77, recolhendo o imposto através de DARF de fls. 37. Anexa os documentos de fls. 08 a 37. A Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Juiz de Fora — MG, através da 4° Turma Julgadora, considerou procedente em parte o lançamento, reconhecendo a relação de dependência relativa a uma das filhas comprovada pela certidão de fls. 10. No que diz respeito a outra filha, entende que os documentos de fls. 24 a 36, comprobatórios de despesas com instrução, foram emitidos em nome de Cezar Renno Moreira, motivo pelo qual, manteve a tributação. A intimação através de AR se deu em 23 de março de 2002 (fls. 54). O recurso foi recepcionado em 22 de abril de 2002 (fls. 55). Em razões de fls. 55 a 59, a recorrente alega que optou por incluir a filha como dependente para fins fiscais, efetuou a dedução no limite legal e comprovou o pagamento suportado. Aduz que a comprovação de que o dinheiro veio do cônjuge optante 3 g".4 t; MINISTÉRIO DA FAZENDA t; PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13657.000072/00-49 Acórdão n°. : 104-19.062 é exigência não prevista em lei e incompreensível diante da plena vigência da sociedade conjugal. Salienta que o cônjuge Cezar Renno Moreira não fez qualquer dedução relativa aos recibos trazidos aos autos. Anexa o documento de fls. 61. kFj( É o Relatório. 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA frïs.lr PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13657.000072/00-49 Acórdão n°. : 104-19.062 VOTO Conselheira VERA CECILIA MATTOS VIEIRA DE MORAES, Relatora O recurso preenche os requisitos de admissibilidade razão pela qual dele conheço. A questão aqui aventada diz respeito a glosa de despesas com instrução de dependente assim declarado, ano ajuste referente ao ano calendário de 1997, exercício 1998. Insurge-se a recorrente contra a glosa assim efetuada, considerando, a autoridade fiscal, que os recibos assim referidos foram emitidos em nome do cônjuge varão, não se prestando a comprovar efetivo suporte do ônus. Com efeito, de acordo com a Instrução Normativa n° 25/96, art. 37, § 2°, os dependentes comuns poderão opcionalmente ser considerados por qualquer um dos cônjuges. Alega a recorrente que se a consideração de dependente por um ou outro cônjuge é inteiramente opcional, pouco importa se o comprovante do pagamento foi lavrado incidentalmente pelo estabelecimento escolar em nome de um ou outro. 5 eL ,41e: .-." . . 4: MINISTÉRIO DA FAZENDA wfr 7-(1K PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 42`nierk4(> QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13657.000072/00-49 Acórdão n°. : 104-19.062 A comprovação de que o numerário provem do cônjuge optante, não é exigência prevista em lei, mesmo porque diante da vigência da sociedade conjugal em regime de comunhão de bens, tal argumento não subsiste. Este tem sido inclusive o entendimento esposado pela Administração, considerando que na situação em que um cônjuge esteja incluindo o filho dependente em sua declaração, pode deduzir as despesas cujo recibo esteja em nome do outro cônjuge. Trouxe a recorrente a fls. 61, declaração da Diretora do Estabelecimento, no sentido de que, à época, era praxe liberar os boletos em nome do pai, não sendo relevante quem realmente efetuava o pagamento. Diante dos argumentos apresentados há de se reconhecer razão à recorrente, motivo pelo qual o voto no sentido de DAR PROVIMENTO ao recurso. Sala das Sessões - DF, em 05 de novembro de 2002 )2,u0, Ce—e-kiwn4A_Gaire--0-) U 024- (4--(-0-40c" VERA CECíLIA MATTOS VIEIRA DE MORAES 6 Page 1 _0027800.PDF Page 1 _0028000.PDF Page 1 _0028200.PDF Page 1 _0028400.PDF Page 1 _0028600.PDF Page 1

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Numero do processo: 13748.000188/94-11
Turma: Quarta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Jun 09 00:00:00 UTC 1999
Data da publicação: Wed Jun 09 00:00:00 UTC 1999
Ementa: RECURSO VOLUNTÁRIO - INTEMPESTIVIDADE - Não se conhece de apelo à segunda instância, contra decisão de autoridade julgadora de primeira instância, quando formalizado após decorrido o prazo regulamentar de trinta dias da ciência da decisão. Recurso não conhecido.
Numero da decisão: 104-17085
Decisão: Por unanimidade de votos, NÃO CONHECER do recurso, por intempestivo.
Nome do relator: Nelson Mallmann
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Recurso não conhecido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por JORGE LUIZ ASSUMPÇÃO DA CRUZ. ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NÃO CONHECER do recurso, por intempestivo, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. ..~.4-, LEILA MARIA SCHERRER LEITÃO PRESIDENTE iteN - S-1 . I taN NI'LA e FORMALIZADO EM: 16 JUL 1999 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros MARIA CLÉLIA PEREIRA DE ANDRADE, ROBERTO VVILLIAM GONÇALVES, JOSÉ PEREIRA DO NASCIMENTO, ELIZABETO CARREIRO VARÃO, JOÃO LUÍS DE SOUZA PEREIRA e REMIS ALMEIDA ESTOL. 4.5 k- • MINISTÉRIO DA FAZENDA ..,:rz:ritke PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES r...%t? QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13748.000188/94-11 Acórdão n°. : 104-17.085 Recurso n°. : 118.850 Recorrente : JORGE LUIZ ASSUMPÇÁO DA CRUZ RELATÓRIO JORGE LUIZ ASSUMPÇÃO DA CRUZ, contribuinte inscrito no CPF/MF 306.564.277-87, residente e domiciliado na cidade de Petrópolis, Estado do Rio de Janeiro, à Rua Santa Rita de Cássia, 386 - Bairro Castrioto, jurisdicionado à DRF em Nova Iguaçu - RJ, inconformado com a decisão de primeiro grau de fls.53/54, prolatada pela DRJ no Rio de Janeiro - RJ, recorre a este Conselho pleiteando a sua reforma, nos termos da petição de fls. 61/63. Contra o contribuinte acima mencionado foi lavrado, em 12/04/94, a Notificação de Lançamento Imposto de Renda Pessoa Física de fls. 02/03, com ciência 12/04/94, exigindo-se o recolhimento do crédito tributário no valor total de 9.980,86 UFIR(Referencial de indexação de tributos e contribuições de competência da União - Padrão monetário fiscal da época do lançamento do crédito tributário), a título de Imposto de Renda Pessoa Física, relativo ao exercício de 1993, correspondente ao ano-calendário de 1992. A exigência em exame teve origem em procedimentos de fiscalização do imposto de renda onde houve a glosa total das despesas médicas lançadas. Infração capitulada no artigos 8°, do DL n.° 1.968/82; Leis n°s 7.713188, 8.023/90, 8.134/90. 2 e V. MINISTÉRIO DA FAZENDA ”-- 17:1ffl PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 121kP QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13748.000188/94-11 Acórdão n°. : 104-17.085 Em sua peça impugnatória de fls. 01, instruída pelos documentos de fls. 02/22, apresentada, tempestivamente, em 25/04/94, o suplicante, após historiar os fatos registrados na Notificação, se indispõe contra a exigência fiscal, solicitando que se faça um novo exame da matéria, baseado nos contra cheques e recibos apresentados. Consta às fls. 52 o resultado das diligências efetuadas no sentido de verificar a veracidade dos recibos apresentados. Após resumir os fatos constantes da autuação e as principais razões apresentadas pelo impugnante, a autoridade singular conclui pela procedência parcial da ação fiscal e pela manutenção em parte do crédito tributário lançado, cuja decisão está ementada da seguinte forma: "Imposto de Renda Pessoa Física Exercício 1993 ano-base 1992 Tendo sido comprovadas, com documentação hábil, as alegações do impugnante, há de ser retificado o lançamento. LANÇAMENTO PROCEDENTE EM PARTE." Cientificado da decisão de Primeira Instância, em 28/07/98, conforme Termo constante às fls. 57-verso, não se conformando o autuado apresentou a sua peça recursal, intempestivamente, em 01/09/98, baseado, em síntese, nos seguintes argumentos: - que a decisão de primeira instância administrativa não foi justa quando não analisou os fatos tais como ocorreram, pois tratou-se apenas de erro material, plenamente sanável com os documentos juntados peto contribuinte; 3 4.. k 44 • '''?" MINISTÉRIO DA FAZENDA .,kjnytlx PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13748.000188/94-11 Acórdão n°. : 104-17.085 - que as diligências realizadas comprovaram que o Sr. Nelson Joaquim do Nascimento é psicólogo registrado no Conselho Regional de Psicologia da 5' Região sob o n.° 05/15159, conforme se comprova através da declaração do referido Conselho Regional de fls. 47. Também às fls. 50 do processo consta petição do emitente dos recibos confirmando os valores supra mencionados, de forma não deixar qualquer dúvida quanto à realização das despesas e quanto ao período em que as mesmas ocorreram, considerando que os recibos mencionam o período semestral, não tendo tido, a pessoa que elaborou a declaração o cuidado de solicitar do profissional que emitisse um recibo para cada mês; - que as despesas com instrução também existiram, conforme consta dos recibos anexados aos autos do processo e devem ser computadas por ser de justiça. Portanto a prova material está toda anexada ao processo, constituindo-se a denominada verdade material, que é um dos princípios do Processo Administrativo Tributário e que a autoridade de Primeira Instância não observou, talvez devido não ter havido esclarecimentos suficientes do contribuinte para informar a autoridade julgadora, devendo ser mencionado que por ter sido o próprio contribuinte quem prestou as informações, o fez de maneira simples sem colocar de maneira tecnicamente as deduções permitidas na legislação em vigor, à época da ocorrência dos fatos. É o Relatório. 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA Nneih: PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13748.000188/94-11 Acórdão n°. : 104-17.085 VOTO Conselheiro NELSON MALLMANN, Relator De plano, cabe aqui decidir sobre a tempestividade da peça recursal, acusada de ser apresentada fora do prazo legal, conforme consta às fls. 61. Consta nos autos que o recorrente foi cientificado da decisão recorrida, em 28 de julho de 1998 1 conforme consta do documento de fls. 58-verso O recurso voluntário para este Conselho de Contribuinte deveria ser apresentado no prazo máximo de 30 (trinta) dias, conforme prevê o artigo 33 do Decreto n.° 70.235/72. Considerando que 28/07/98 foi uma terça-feira, dia de expediente normal na repartição preparadora, o inicio da contagem do prazo começou a fluir a partir de 29/07/98, uma quarta-feira, primeiro dia útil após a ciência da decisão de primeiro grau, sendo que neste caso, o último dia para a apresentação de qualquer recurso a este Conselho de Contribuintes seria 27/08/98. Acontece que o recurso voluntário somente foi apresentado em 01/09/98, 35(trinta e cinco) dias após a ciência da decisão do julgamento de Primeira Instância. Ora, se o sujeito passivo, no prazo regulamentar de 30 (trinta) dias da intimação da ciência da decisão de Primeira Instância, não se apresentar no processo para 5 e II ,N i'n4̂ MINISTÉRIO DA FAZENDA tzz:1 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES '-f25_,"-}r:*:4 QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13748.000188/94-11 Acórdão n°. : 104-17.085 se manifestar pelo pagamento ou para interpor recurso voluntário para o Conselho de Contribuintes, automaticamente, independente de qualquer ato, no Vigésimo primeiro (31°) dia da data da intimação, ocorre a perempção. Daí sua intempestividade. Nada mais há para se fazer neste Colegiado. Nestes termos, o meu voto é não conhecer do recurso por extemporâneo. Sala das Sessões - DF, em 09 de junho de 1999 7i/scilarr 6 Page 1 _0040100.PDF Page 1 _0040200.PDF Page 1 _0040300.PDF Page 1 _0040400.PDF Page 1 _0040500.PDF Page 1

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Numero do processo: 13737.000265/95-25
Turma: Terceira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed May 10 00:00:00 UTC 2000
Data da publicação: Wed May 10 00:00:00 UTC 2000
Ementa: NORMAS PROCESSUAIS - ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE - A declaração de inconstitucionalidade das leis é matéria de competência exclusiva do Poder Judiciário. COFINS - REDUÇÃO DA MULTA DE OFÍCIO - É cabível a redução da multa de ofício de 100% para 75%, de acordo com o art. 44, inciso I, da Lei nº 9.430/96 c/c o art. 106, inciso II, alínea "c", da Lei nº 5.172/66 - CTN. Recurso parcialmente provido.
Numero da decisão: 203-06576
Decisão: Por unanimidade de votos, deu-se provimento parcial ao recurso, nos termos do voto do relator.
Nome do relator: OTACÍLIO DANTAS CARTAXO
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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-10-24T11:50:26Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-10-24T11:50:26Z; Last-Modified: 2009-10-24T11:50:26Z; dcterms:modified: 2009-10-24T11:50:26Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-10-24T11:50:26Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-10-24T11:50:26Z; meta:save-date: 2009-10-24T11:50:26Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-10-24T11:50:26Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-10-24T11:50:26Z; created: 2009-10-24T11:50:26Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 4; Creation-Date: 2009-10-24T11:50:26Z; pdf:charsPerPage: 1350; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-10-24T11:50:26Z | Conteúdo => À. PUOLI"ADO NO D. O. U. 2.9 na_4:1, O J2.000 335 •c a_—____.MINISTÉRIO DA FAZENDA Rubrica Wikri SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Wsf Processo : 13737.000265/95-25 Acórdão : 203-06.576 Sessão : 10 de maio de 2000 Recurso : 102.679 Recorrente : CIA. BRASILEIRA DE ANTIBIÓTICOS - CIBRAN Recorrida : DRJ no Rio de Janeiro — RJ NORMAS PROCESSUAIS - ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE - A declaração de inconstitucionalidade das leis é matéria de competência exclusiva do Poder Judiciário. COFINS - REDUÇÃO DA MULTA DE OFICIO - É cabível a redução da multa de oficio de 100% para 75%, de acordo com o art. 44, inciso I, da Lei n°9.430/96 c/c o art. 106, inciso II, alínea "e, da Lei n°5.172/66 — CTN. Recurso parcialmente provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos e recurso interposto por: CIA. BRASILEIRA DE ANTIBIÓTICOS — CIBRAN. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso, nos termos do voto do Relator. Sala das Sessões, em 10 de maio de 2000 ()tad° D. 'tas artaxo Presidente e Relator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Lina Maria Vieira, Renato Scalco Isquierdo, Francisco Mauricio R. de Albuquerque Silva, Mauro Wasilewski, Daniel Correa Homem de Carvalho, Sebastião Borges Taquary e Francisco Sales Ribeiro de Queiroz (Suplente). impiovrs 1 336 MINISTÉRIO DA FAZENDA 4\0. . yyj SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13737.000265/95-25 Acórdão : 203-06.576 Recurso : 102.679 Recorrente : CIA. BRASILEIRA DE ANTIBIÓTICOS — CIBRAN RELATÓRIO A empresa CIA. BRASILEIRA DE ANTIOBIOTICOS - CIBRAN é autuada pela falta de recolhimento da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social - COFINS, relativamente ao período de 10/94 a 12/94, exigindo-se, no auto de infração de fls. 01, a contribuição devida com os respectivos acréscimos moratórios, além da multa cabível, perfazendo o crédito tributário um total de 65.887,12 UFIR. Às fls. 02, estão especificados o valor tributável, o fator gerador e o correspondente enquadramento legal. Na impugnação tempestiva de fls. 10/26, a autuada requer o cancelamento do auto de infração, por considerar a exigência da COFINS uma imposição tributária inconstitucional, de acordo com os motivos expostos abaixo: a) viola o princípio da anterioridade (art. 150, inciso III, alínea "b", da Constituição Federal), b) ilegitimidade da acumulação e ilegalidade da base de cálculo, em face da existência da COFINS ao lado do Programa de Integração Social - PIS; e c) viola o principio da irretroatividade das leis (art. 150, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal). Argumenta, também, ser a cobrança irregular, pois contrariar o disposto no art. 119 do Código Tributário Nacional - CTN, no que diz respeito ao sujeito ativo da obrigação, que deveria ser o Instituto Nacional de Seguridade Social e não a Secretaria da Receita Federal, conforme o art. 12 da Lei Complementar n° 70/91. A decisão singular (doc. fls. 37/40) julga procedente o auto de infração, resumindo o seu entendimento nos termos da ementa de fls. 37,transcrita abaixo: 2 33 ;- . t-45 MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES .MS:- • s.tr. J:- Processo : 13737.000265/95-25 Acórdão : 203-06376 "CONTBIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL — COFINS. Meras alegações de inconstitucionalidade da exigência da contribuição social instituída pela Lei Complementar n° 70/91 não são suficientes para invalidar o lançamento, face a manifestação do Supremo Tribunal Federal pela constitucionalidade da referida contribuição. LANÇAMENTO PROCEDENTE". Inconformada com a referida decisão, a autuada interpõe o Recurso Voluntário de fls. 46/49, onde reitera os argumentos trazidos na peça impugnatória, reforçando-os com a tese de que a instituição da COFINS contraria o princípio da legalidade (art. 150, inciso I, da Constituição Federal). Argumenta que essa inconstitucionalidade ainda não está apreciada pelo Supremo Tribunal Federal - STF. É o relatório. 3 33$ MINISTÉRIO DA FAZENDA ' : >104 SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES -/N44: . 4 Processo : 13737.000265/95-25 Acórdão : 203-06.576 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR OTACILIO DANTAS CARTAXO O recurso é tempestivo e dele tomo conhecimento. A exigência em lide tem como fundamento legal os artigos 1°, 2°, 3°, 4° e 5° da Lei Complementar n° 70/91. A recorrente, em suas razões recursais, reedita toda argumentação expendida na impugnação. Alega, em suma, a inconstitucionalidade da Lei Complementar n° 70/91, que instituiu a COFINS. Em relação à inconstitucionalidade argüida, é pacífico o entendimento deste Colegiado de que não compete à autoridade administrativa sua apreciação, prerrogativa exclusiva do Poder Judiciário, por força de dispositivo constitucional. A título de informação, cabe ressaltar que o STF considerou, por unanimidade de votos, como constitucional a contribuição social instituída pela Lei Complementar n° 70/91 (COFINS), ao analisar a Ação Declaratória de Constitucionalidade n° 1-1/DF, de 01/12/93 (DJ — seção I, de 06/12/93, pág. 26.958). Entretanto, em respeito ao principio da retroatividade da lei mais benigna, consagrado no art. 106, I, "c", do CTN (Lei n° 5.172/66), é cabível a redução da multa de oficio, lançada no auto de infração impugnado, de 100% para 75%, de acordo com o disposto no art. 44, I, da Lei n° 9.430/96. Pelo exposto, voto no sentido de se dar provimento parcial ao recurso, para reduzir a multa de oficio para 75%. Sala das Sessões, em 10 de maio de 2000 dit".•\ • OTACILIO DANTA CARTAXO 4

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