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Numero do processo: 10580.001864/2003-70
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Jan 27 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Thu Feb 11 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep
Período de apuração: 01/01/1992 a 31/12/1996
PRAZO PARA EFETUAR O PEDIDO DE RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVO. SÚMULA CARF Nº 91.
Aplica-se o prazo de dez anos contados do fato gerador ao pedido de restituição pleiteado administrativamente antes de 9 de junho de 2005, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação tácita.
PASEP. BASE DE CÁLCULO. SEMESTRALIDADE. DECRETO Nº 71.618/72.
A contribuição ao PASEP será calculada, em cada mês, com base na receita e nas transferências apuradas no sexto mês imediatamente anterior ao da ocorrência do fato gerador, sem correção monetária no intervalo dos seis meses, até a edição da Medida Provisória nº 1.212/95.
Recurso Voluntário Provido em Parte.
Direito Creditório Reconhecido em Parte.
Numero da decisão: 3302-003.023
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros da Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário para afastar a decadência do pedido de restituição, ressalvando o direito de a Autoridade Administrativa apurar o valor do direito creditório mediante a aplicação da semestralidade.
(assinado digitalmente)
Ricardo Paulo Rosa
Presidente
(assinado digitalmente)
Paulo Guilherme Déroulède
Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Ricardo Paulo Rosa (Presidente), Maria do Socorro Ferreira Aguiar, Domingos de Sá Filho, Walker Araújo, Jose Fernandes do Nascimento, Sarah Maria Linhares de Araújo Paes De Souza, Paulo Guilherme Déroulède, Lenisa Rodrigues Prado.
Nome do relator: PAULO GUILHERME DEROULEDE
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ementa_s : Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/01/1992 a 31/12/1996 PRAZO PARA EFETUAR O PEDIDO DE RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVO. SÚMULA CARF Nº 91. Aplica-se o prazo de dez anos contados do fato gerador ao pedido de restituição pleiteado administrativamente antes de 9 de junho de 2005, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação tácita. PASEP. BASE DE CÁLCULO. SEMESTRALIDADE. DECRETO Nº 71.618/72. A contribuição ao PASEP será calculada, em cada mês, com base na receita e nas transferências apuradas no sexto mês imediatamente anterior ao da ocorrência do fato gerador, sem correção monetária no intervalo dos seis meses, até a edição da Medida Provisória nº 1.212/95. Recurso Voluntário Provido em Parte. Direito Creditório Reconhecido em Parte.
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SÚMULA CARF Nº 91. Aplicase o prazo de dez anos contados do fato gerador ao pedido de restituição pleiteado administrativamente antes de 9 de junho de 2005, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação tácita. PASEP. BASE DE CÁLCULO. SEMESTRALIDADE. DECRETO Nº 71.618/72. A contribuição ao PASEP será calculada, em cada mês, com base na receita e nas transferências apuradas no sexto mês imediatamente anterior ao da ocorrência do fato gerador, sem correção monetária no intervalo dos seis meses, até a edição da Medida Provisória nº 1.212/95. Recurso Voluntário Provido em Parte. Direito Creditório Reconhecido em Parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros da Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário para afastar a decadência do pedido de restituição, ressalvando o direito de a Autoridade Administrativa apurar o valor do direito creditório mediante a aplicação da semestralidade. (assinado digitalmente) Ricardo Paulo Rosa Presidente AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 58 0. 00 18 64 /2 00 3- 70 Fl. 88DF CARF MF Impresso em 11/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2016 por PAULO GUILHERME DEROULEDE, Assinado digitalmente em 04/02 /2016 por PAULO GUILHERME DEROULEDE, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por RICARDO PAULO ROSA Processo nº 10580.001864/200370 Acórdão n.º 3302003.023 S3C3T2 Fl. 89 2 (assinado digitalmente) Paulo Guilherme Déroulède Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Ricardo Paulo Rosa (Presidente), Maria do Socorro Ferreira Aguiar, Domingos de Sá Filho, Walker Araújo, Jose Fernandes do Nascimento, Sarah Maria Linhares de Araújo Paes De Souza, Paulo Guilherme Déroulède, Lenisa Rodrigues Prado. Relatório Trata o presente de pedido de declaração de compensação protocolada em 14/03/2003, compensando débitos de Pasep, código 3703, de fevereiro de 2003, com créditos de R$ 627.200,07, sem indicação da origem do direito creditório. Intimada, a recorrente afirmou serem decorrentes dos créditos alegados nos pedidos de restituição nº 10580.002854/200351 e 10580.001146/200565 e que a compensação referese apenas ao débito de Pasep sob o código 3703, efl. 19. O despacho decisório não homologou a declaração de compensação em razão do indeferimento dos pedidos de restituição referentes aos processos acima mencionados. Em manifestação de inconformidade, a recorrente reafirmou a pendência de julgamento dos pedidos de restituição acima referidos, alegando a necessidade de se aguardar a decisão dos referidos processos, como também defendeu que o prazo para efetuar o pedido de restituição seria de dez anos a partir da publicação da Resolução nº 49/1995 ou, alternativamente, de dez anos contados do fato gerador conforme jurisprudência do STJ. A DRJ indeferiu a manifestação de inconformidade pela inexistência dos créditos em comento, decidindo pela inaplicabilidade da semestralidade e pelo prazo decadencial de cinco anos, previsto no artigo 168, inciso I do CTN, nos termos dos Acórdãos DRJ/SDR nº 9.390/2005 e 9.391/2005, afastando o pedido de sobrestamento por falta de previsão legal. A recorrente interpôs recurso voluntário, alegando que o prazo para pedir a restituição de indébito tributário seria de dez anos a partir da publicação da Resolução nº 49/1995 e propugnando pela aplicação da semestralidade no cálculo do Pasep. O julgamento do recurso voluntário foi convertido em diligência nos seguintes termos: "À vista do exposto, voto por converter o julgamento do recurso em diligência para que a delegacia de origem, onde a autoridade lançadora deverá incluir as informações pertinentes às questões abaixo formuladas, e outras que julgar necessárias à boa apreciação da preliminar e do mérito do presente recurso: 1 se a contribuinte solicitou parcelamento correspondente aos períodosbase compreendidos entre 1992 e 1996, a quais fatos geradores se referiram, quais foram as bases de cálculo Fl. 89DF CARF MF Impresso em 11/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2016 por PAULO GUILHERME DEROULEDE, Assinado digitalmente em 04/02 /2016 por PAULO GUILHERME DEROULEDE, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por RICARDO PAULO ROSA Processo nº 10580.001864/200370 Acórdão n.º 3302003.023 S3C3T2 Fl. 90 3 declaradas e quais os valores envolvidos, assim como as parcelas relativas à atualização monetária e multa moratória porventura consignada, e se foram efetivamente recolhidos conforme alega a recorrente; e 2 informação sobre se o parcelamento fora feito considerando as bases de cálculo, alíquotas, atualização monetária e multa moratória constantes dos DecretosLeis nº 2.445/88 e 2.449/88 ou se pertinentes à Lei Complementar n 2 8/70 e ao Decreto n 2 71.618/72. 3 se a contribuinte efetivamente recolheu ao erário o referido parcelamento, uma vez que em algumas Declarações de Compensação, aparentemente, ele busca compensar os pretendidos créditos com algumas parcelas devidas a esse título"." Foram anexados a este processo algumas peças do processo 10580.002854/200351, contendo apenas a informação de que os débitos parcelados nos processos 10580.012163/9215, (débitos parcelados relativos a fatos geradores de 01/1990 a 09/1992), 10580.000824/9610 (débitos parcelados de 04/1994 a 11/1995), 10580.009598/93 91 (débitos parcelados de 06/1993 a 10/1993 e transferido para o processo 10580.007020/93 08), 10580.004015/9434 (débitos parcelados de 01/1994 a 04/1994 e transferidos para o processo 10580.007020/9308), 10580.007020/9308 (débitos parcelados de 10/1992 a 12/1992) , 10580.007019/9311 (débitos parcelados de 01/1993 a 05/1993), conforme extratos constantes no processo 10580.002854/200351, foram calculados com base nos Decretoslei nº 2445/88 e 2449/88. Na forma regimental, o processo foi distribuído a este relator. É o relatório. Voto Conselheiro Paulo Guilherme Déroulède. O recurso voluntário atende aos pressupostos de admissibilidade e dele tomo conhecimento. Inicialmente, destacase que os processos de restituição mencionados pela recorrente como fundamento do crédito aqui utilizado, 10580.002854/200351 e 10580.001146/200565, foram protocolados em 16/04/2003 e 08/10/2003, respectivamente, portanto, em data posterior à declaração de compensação. A IN SRF nº 210/2002, vigente à época da entrega da declaração de compensação, dispunha em seu artigo 21: Art. 21. O sujeito passivo que apurar crédito relativo a tributo ou contribuição administrado pela SRF, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizálo na compensação de débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a quaisquer tributos ou contribuições sob administração da SRF. Fl. 90DF CARF MF Impresso em 11/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2016 por PAULO GUILHERME DEROULEDE, Assinado digitalmente em 04/02 /2016 por PAULO GUILHERME DEROULEDE, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por RICARDO PAULO ROSA Processo nº 10580.001864/200370 Acórdão n.º 3302003.023 S3C3T2 Fl. 91 4 § 1º A compensação de que trata o caput será efetuada pelo sujeito passivo mediante o encaminhamento à SRF da " Declaração de Compensação" . § 2º A compensação declarada à SRF extingue o crédito tributário, sob condição resolutória da ulterior homologação do procedimento. § 3º Não poderão ser objeto de compensação efetuada pelo sujeito passivo: I o saldo a restituir apurado na DIRPF; II os tributos e contribuições devidos no registro da DI; III os débitos relativos aos tributos e contribuições administrados pela SRF inscritos em Dívida Ativa da União; e IV os créditos relativos aos tributos e contribuições administrados pela SRF com o débito consolidado no âmbito do Programa de Recuperação Fiscal (Refis) ou do parcelamento a ele alternativo. § 4º O sujeito passivo poderá utilizar, na compensação de débitos próprios relativos aos tributos e contribuições administrados pela SRF, créditos que já tenham sido objeto de pedido de restituição ou de ressarcimento encaminhado à SRF, desde que referido pedido se encontre pendente de decisão administrativa à data do encaminhamento da "Declaração de Compensação". § 5º A compensação de tributo ou contribuição lançado de ofício importa renúncia às instâncias administrativas, ou desistência de eventual recurso interposto. § 6º A Declaração de Compensação deverá ser apresentada pelo sujeito passivo ainda que o débito e o crédito objeto da compensação se refiram a um mesmo tributo ou contribuição. (Incluído(a) pelo(a) Instrução Normativa SRF nº 323, de 24 de abril de 2003) § 7º Os débitos do sujeito passivo serão compensados na ordem por ele indicada na Declaração de Compensação. (Incluído(a) pelo(a) Instrução Normativa SRF nº 323, de 24 de abril de 2003) § 8º O disposto no § 7º também se aplica aos pedidos de compensação já deferidos pela autoridade competente da SRF.(Incluído(a) pelo(a) Instrução Normativa SRF nº 323, de 24 de abril de 2003) Assim, na vigência da IN SRF nº 210/2002, a declaração de compensação podia ser entregue independentemente da entrega de pedido de restituição prévio, sendo facultativa a utilização de créditos pedidos em processo específico de restituição. No caso, a data da declaração foi 14/03/2003, antes dos pedidos que foram entregues em 16/04/2003 e 08/10/2003. Embora a demonstração do crédito conste nos processos de restituição, as diferenças de data podem alterar o direito creditório a ser considerado, pois o prazo Fl. 91DF CARF MF Impresso em 11/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2016 por PAULO GUILHERME DEROULEDE, Assinado digitalmente em 04/02 /2016 por PAULO GUILHERME DEROULEDE, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por RICARDO PAULO ROSA Processo nº 10580.001864/200370 Acórdão n.º 3302003.023 S3C3T2 Fl. 92 5 decadencial da declaração abrange períodos que podem ser considerados decaídos na análise dos pedidos de restituição. O despacho decisório foi fundamentado no indeferimento dos pedidos de restituição, os quais foram indeferidos em razão do prazo decadencial para efetuar a repetição. Apesar de a recorrente confirmar o fundamento do crédito em tais pedidos, a análise da decadência neste processo conduz a um termo a quo diferente dos pedidos de restituição. Explicase: a prescrição do direito de restituir indébito tributário encontrase pacificada pelo julgamento do RE 566.621, com repercussão geral reconhecida nos termos do artigo 543B do Código de Processo Civil, cuja decisão definitiva deve ser reproduzida nos julgamentos deste Conselho, por força da aplicação do artigo 62A1 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 256/2009, bem como pela Súmula CARF nº 91, de observância obrigatória pelos membros deste Conselho, a teor do artigo 72 do Anexo II do Regimento Interno. Súmula CARF nº 91: Ao pedido de restituição pleiteado administrativamente antes de 9 de junho de 2005, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, aplicase o prazo prescricional de 10 (dez) anos, contado do fato gerador Assim, aos pleitos administrativos protocolados antes de 09/06/2005, devese aplicar o prazo de restituição de indébito de cinco anos previsto no artigo 168 do CTN a partir da homologação tácita do pagamento antecipado de que trata o artigo 150 do CTN, a qual ocorre cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador, nos casos de tributo sujeito a lançamento por homologação, ressalvada a hipótese da data da homologação expressa como termo inicial para contagem do prazo de cinco anos de que trata o artigo 168. Esta declaração foi entregue em 14/03/2003, devendo ser afastada a decadência para os recolhimentos relativos aos fatos geradores de março/1993 em diante, enquanto nos pedidos de restituição, 10580.002854/200351 entregue em 16/04/2003 e 10580.001146/200565 entregue em 08/10/2003, a decadência deve ser afastada para os fatos geradores de abril/1993 em diante e outubro/1993 em diante, respectivamente. Portanto, a análise deste direito creditório precede a análise dos pedidos, ainda que lá estejam demonstrados como afirma a recorrente, devendo, obviamente serem inicialmente utilizados nesta declaração e, posteriormente deduzidos dos porventura repetidos em duplicidade nos pedidos de restituição. Além disso, frisese que a recorrente menciona na resposta ao termo de intimação que as seguintes declarações de compensação utilizaram créditos demonstrados nos pedidos de restituição anteriormente mencionados: 10580.004601/200312, 10580.002855/200304, 10580.001864/200370, 10580.000445/200311, 10580.001227/2003 01, 10580.013402/200214, 10580.012202/200244 e 10580.011634/200238. Relativamente à questão da semestralidade, a despeito de não abordada diretamente no despacho decisório, é de bom alvitre deixar consignado que a semestralidade 1 Art. 62A. As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigos 543B e 543C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF Fl. 92DF CARF MF Impresso em 11/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2016 por PAULO GUILHERME DEROULEDE, Assinado digitalmente em 04/02 /2016 por PAULO GUILHERME DEROULEDE, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por RICARDO PAULO ROSA Processo nº 10580.001864/200370 Acórdão n.º 3302003.023 S3C3T2 Fl. 93 6 contida no artigo 6º da Lei Complementar nº 07/70 e já objeto de da Súmula CARF nº 15 se aplica ao Pasep, nos termos do artigo 14 do Decreto nº 71.618/72. De fato, após a declaração de inconstitucionalidade dos Decretoslei nº 2.445/88 e nº 2.449/88 pelo Supremo Tribunal Federal e a suspensão da execução dos referidos decretos pela Resolução nº 49/1995 do Senado Federal, as contribuições para o PIS e para o Pasep voltaram a ser reguladas pelas Leis Complementares nº 07/70 e nº 08/70, respectivamente, até a edição da MP nº 1.212/95. Para o PIS, a questão restou pacificada no REsp nº 1.127.713/SP2 e com a edição da Súmula CARF nº 15, considerando que o intervalo de seis meses contido no artigo 6º da LC nº 07/70 se refere ao cálculo da base do tributo e não prazo de recolhimento. Art. 6.º A efetivação dos depósitos no Fundo correspondente à contribuição referida na alínea b do art. 3º será processada mensalmente a partir de 1º de julho de 1971. Parágrafo único A contribuição de julho será calculada com base no faturamento de janeiro; a de agosto, com base no faturamento de fevereiro; e assim sucessivamente. Por sua vez, o Decreto nº 71.618/72, regulamentando a Lei Complementar nº 8/70, assim dispôs: Art. 13. A contribuição dos Estados e Municípios, bem como das respectivas entidades de administração indireta e fundações supervisionadas, para o PASEP, será devida a partir de 1 de julho de 1971 (Artigo 2º, item II, da Lei Complementar nº 8, de 3 de dezembro de 1970), qualquer que seja a data de expedição na norma legislativa, referida no artigo 8º da mencionada Lei Complementar. Art. 14. A contribuição ao PASEP será calculada, em cada mês, com base na receita e nas transferências apuradas no 6º (sexto) mês imediatamente anterior. Art. 15. As contribuições devidas ao PASEP serão recolhidas até o último dia do mês em que forem devidas. Neste sentido, citamse acórdãos do Antigo Conselho de Contribuintes e deste Conselho: Acórdão nº 20179.086: BASE DE CÁLCULO. SEMESTRALIDADE. ALÍQUOTA. Com a declaração de inconstitucionalidade dos DecretosLeis nºs 2.445 e 2.449, de 1988, a base de cálculo da contribuição 2 TRIBUTÁRIO. PIS. SEMESTRALIDADE. ART. 6º, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LC 7/70. NORMA QUE SE REFERE À BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO. 1. O art. 6º, parágrafo único, da Lei Complementar 7/70 não se refere ao prazo para recolhimento do PIS, mas à base de cálculo do tributo, que, sob o regime da mencionada norma, é o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador. 2. Recurso Especial não provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543C do CPC e do art. 8º da Resolução STJ 8/2008. Fl. 93DF CARF MF Impresso em 11/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2016 por PAULO GUILHERME DEROULEDE, Assinado digitalmente em 04/02 /2016 por PAULO GUILHERME DEROULEDE, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por RICARDO PAULO ROSA Processo nº 10580.001864/200370 Acórdão n.º 3302003.023 S3C3T2 Fl. 94 7 para o Pasep, eleita pela Lei Complementar 112 8/70 e pelo Decreto n2 71.618/72, permaneceu incólume e em pleno vigor até a edição da MP n9 1.212/95. O mesmo ocorreu com a alíquota. Acórdão nº 3201001.473: SEMESTRALIDADE PASEP. O art. 14 do Decreto nº 71.618/72 trata de base de cálculo e não de prazo de recolhimento da contribuição para o PASEP, que está disciplinado no artigo seguinte. Portanto, é de se reconhecer que as razões que levaram à edição da Súmula CARF nº 15 devem ser aplicadas ao Pasep, no sentido de que o cálculo da contribuição deve ser efetuado considerando a aplicação da semestralidade, ou seja, a base de cálculo deve ser as receitas e transferências apuradas no sexto mês imediatamente anterior ao fato gerador, sem correção monetária, até a edição da MP nº 1.212/95. Diante do exposto, voto para dar provimento parcial ao recurso voluntário, afastando a decadência do pedido de restituição de pagamentos vinculados a fatos geradores da contribuição de março/1993 em diante, ressalvado o direito de a autoridade administrativa apurar a liquidez e certeza do direito creditório, mediante a aplicação da semestralidade prevista no Decreto 71.618/72 até a edição da MP nº 1.212/95, alertandose para o fato de que a análise deste direito está conexa com os pedidos de restituição 10580.002854/200351 e 10580.001146/200565. (assinado digitalmente) Paulo Guilherme Déroulède Fl. 94DF CARF MF Impresso em 11/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2016 por PAULO GUILHERME DEROULEDE, Assinado digitalmente em 04/02 /2016 por PAULO GUILHERME DEROULEDE, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por RICARDO PAULO ROSA
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Numero do processo: 12448.723574/2014-93
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Mar 02 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Fri Mar 11 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Exercício: 2011
NULIDADES. IMPROCEDÊNCIA.
Descabe falar em nulidade do lançamento na circunstância em que o enquadramento legal encontra-se devidamente descrito em instrumento que integra a peça de autuação, e a indicação incorreta do número de norma complementar não impossibilitou o contribuinte de exercer plenamente o seu direito de defesa. Não é merecedora de acolhimento também a aplicação de procedimento que não guarda relação com a situação versada nos autos e que, além disso, por expressa disposição da lei que o introduziu, não alcança a ação fiscalizadora submetida a exame.
PREÇOS DE TRANSFERÊNCIA. MÉTODO PRL 60. INSTRUÇÃO NORMATIVA SRF Nº 243, DE 2002. LEGALIDADE.
A Instrução Normativa SRF nº 243, de 2002, ao expressar, com precisão matemática, os elementos a serem considerados na determinação do custo dos bens, serviços ou direitos, adquiridos do exterior de pessoa vinculada, dedutível da determinação do lucro real e da base de cálculo da CSLL, segundo o método do Preço de Revenda menos Lucro (PRL), atuou, com propriedade, nos exatos termos do disposto no art. 100 do Código Tributário Nacional. Irrelevante, ex vi do disposto no art. 118 do mesmo Código Tributário Nacional, os efeitos econômicos advindos da interpretação promovida pelo ato normativo combatido.
MULTA ISOLADA. FALTA/INSUFICIÊNCIA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVA.
No caso de aplicação de multa de ofício sobre os tributos e contribuições lançados de ofício e de multa isolada em virtude da falta ou insuficiência de recolhimento de antecipações obrigatórias (estimativas), não há que se falar em aplicação concomitante sobre a mesma base de incidência, visto que resta evidente que as penalidades, não obstante derivarem do mesmo preceptivo legal, decorrem de obrigações de naturezas distintas.
MULTA DE OFÍCIO. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. INCIDÊNCIA. PROCEDÊNCIA.
A incidência de juros de mora com base na taxa selic sobre a multa de ofício lançada encontra lastro na legislação de regência.
Numero da decisão: 1301-001.952
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, negar provimento ao recurso, vencidos os Conselheiros Hélio Eduardo de Paiva Araújo e Gilberto Baptista, que davam provimento ao Recurso. Fez sustentação o Sr. Daniel Monteiro Peixoto, OAB/SP nº 238.434.
documento assinado digitalmente
Wilson Fernandes Guimarães
Presidente e Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros Wilson Fernandes Guimarães, Waldir Veiga Rocha, Paulo Jakson da Silva Lucas, Hélio Eduardo de Paiva Araújo e Gilberto Baptista (suplente convocado).
Nome do relator: WILSON FERNANDES GUIMARAES
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IMPROCEDÊNCIA. Descabe falar em nulidade do lançamento na circunstância em que o enquadramento legal encontrase devidamente descrito em instrumento que integra a peça de autuação, e a indicação incorreta do número de norma complementar não impossibilitou o contribuinte de exercer plenamente o seu direito de defesa. Não é merecedora de acolhimento também a aplicação de procedimento que não guarda relação com a situação versada nos autos e que, além disso, por expressa disposição da lei que o introduziu, não alcança a ação fiscalizadora submetida a exame. PREÇOS DE TRANSFERÊNCIA. MÉTODO PRL 60. INSTRUÇÃO NORMATIVA SRF Nº 243, DE 2002. LEGALIDADE. A Instrução Normativa SRF nº 243, de 2002, ao expressar, com precisão matemática, os elementos a serem considerados na determinação do custo dos bens, serviços ou direitos, adquiridos do exterior de pessoa vinculada, dedutível da determinação do lucro real e da base de cálculo da CSLL, segundo o método do Preço de Revenda menos Lucro (PRL), atuou, com propriedade, nos exatos termos do disposto no art. 100 do Código Tributário Nacional. Irrelevante, ex vi do disposto no art. 118 do mesmo Código Tributário Nacional, os efeitos econômicos advindos da interpretação promovida pelo ato normativo combatido. MULTA ISOLADA. FALTA/INSUFICIÊNCIA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVA. No caso de aplicação de multa de ofício sobre os tributos e contribuições lançados de ofício e de multa isolada em virtude da falta ou insuficiência de recolhimento de antecipações obrigatórias (estimativas), não há que se falar em aplicação concomitante sobre a mesma base de incidência, visto que resta AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 12 44 8. 72 35 74 /2 01 4- 93 Fl. 1188DF CARF MF Impresso em 11/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/03/2016 por WILSON FERNANDES GUIMARAES, Assinado digitalmente em 10/0 3/2016 por WILSON FERNANDES GUIMARAES Processo nº 12448.723574/201493 Acórdão n.º 1301001.952 S1C3T1 Fl. 1.189 2 evidente que as penalidades, não obstante derivarem do mesmo preceptivo legal, decorrem de obrigações de naturezas distintas. MULTA DE OFÍCIO. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. INCIDÊNCIA. PROCEDÊNCIA. A incidência de juros de mora com base na taxa selic sobre a multa de ofício lançada encontra lastro na legislação de regência. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, negar provimento ao recurso, vencidos os Conselheiros Hélio Eduardo de Paiva Araújo e Gilberto Baptista, que davam provimento ao Recurso. Fez sustentação o Sr. Daniel Monteiro Peixoto, OAB/SP nº 238.434. “documento assinado digitalmente” Wilson Fernandes Guimarães Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Wilson Fernandes Guimarães, Waldir Veiga Rocha, Paulo Jakson da Silva Lucas, Hélio Eduardo de Paiva Araújo e Gilberto Baptista (suplente convocado). Fl. 1189DF CARF MF Impresso em 11/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/03/2016 por WILSON FERNANDES GUIMARAES, Assinado digitalmente em 10/0 3/2016 por WILSON FERNANDES GUIMARAES Processo nº 12448.723574/201493 Acórdão n.º 1301001.952 S1C3T1 Fl. 1.190 3 Relatório CHEVRON BRASIL UPSTREAM FRADE LTDA, já devidamente qualificada nos presentes autos, inconformada com a decisão da 6ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento no Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, que manteve, na íntegra, os lançamentos tributários efetivados, interpõe recurso a este colegiado administrativo objetivando a reforma da decisão em referência. Trata o processo de exigências de Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ), Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) e Multa Isolada, relativas ao ano calendário de 2011, formalizadas com base na imputação das infrações adiante descritas. Aproveito fragmentos do relatório constante na decisão de primeiro grau para descrever os fatos, as infrações apuradas e as razões de impugnação trazidas pela contribuinte fiscalizada. INFRAÇÕES FATOS GERADORES DE IRPJ e CSLL Infração 1 CUSTOS /DESPESAS OPERACIONAIS /ENCARGOS NÃO COMPROVADOS – A descrição dos fatos no auto de infração remete para o Termo de Verificação Fiscal (TVF) que assim descreve o apuratório: 1) Em 26/03/2013 foi lavrado o Termo de Intimação Fiscal 04 (ciência em 07/05/2013) solicitando esclarecimentos relativos a bens importados com vistas a verificar a necessidade de ajustes legais de preços de transferência, encaminhando planilhasmodelo de preenchimento. Em 17/06/2013 foi lavrado o Termo de Intimação Fiscal 05 (ciência em 19/06/2013), reencaminhando os elementos do termo anterior ainda não atendidos até aquele momento. 2) Em 18/06/2013 o contribuinte encaminhou resposta ao Termo de Intimação Fiscal 04, enviando esclarecimentos em papel e em meio digital. 3) Em 11/07/2013 foi lavrado o Termo de Intimação Fiscal 06 (ciência em 16/07/2013) solicitando a discriminação dos custos com importação e a apresentação das memórias de cálculo e fundamentação usadas nos cálculos de preço de transferência. 4) Em 02/08/2013 o contribuinte apresentou os esclarecimentos solicitados, afirmando ter utilizado o método PRL 60 para o cálculo do preço de transferência. De acordo com os cálculos do contribuinte, os custos de importação do seu produto óleo (R$ 283.631.824,04) seriam plenamente dedutíveis, já que o preçoparâmetro do método PRL 60 justificaria um custo de até R$ 851.913.873,51. No entanto, o contribuinte não utilizou o método na forma da IN SRF 234/2002, que estipula a correta interpretação das determinações da Lei n° 9.430/1996. Ao realizarse o cálculo seguindo as determinações da IN 234 concluise que o valor utilizado como custo de importação é superior ao valor considerado dedutível (R$ 139.177.436,38), conforme demonstrativo a seguir: Fl. 1190DF CARF MF Impresso em 11/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/03/2016 por WILSON FERNANDES GUIMARAES, Assinado digitalmente em 10/0 3/2016 por WILSON FERNANDES GUIMARAES Processo nº 12448.723574/201493 Acórdão n.º 1301001.952 S1C3T1 Fl. 1.191 4 ITEM VALOR (R$) Custo da Importação 283.631.824,04 Valor Agregado no País 653.468.459,83 Custo de Produção do Acabado 937.100.283,87 Participação do importado no custo do acabado 30,3% Preço Líquido de Venda 1.149.581.994,04 Participação do importado no preço de venda 347.943.590,96 60% = Margem de Lucro de 60% 208.766.154,57 Preçoparâmetro 139.177.436,38 5) A diferença entre o valor dedutível e o custo declarado na DIPJ (R$ 144.454.387,66) deverá ser adicionada ao lucro líquido apurado pelo contribuinte, de acordo com o § 7º do art. 18 da Lei 9.430/96: ... 6) Diante dos fatos constatados foi lavrado Auto de Infração para cobrança de Imposto de Renda e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido. ... Infração 2 MULTA ISOLADA SOBRE BASE MENSAL DE ESTIMATIVAS DE IRPJ e CSLL 7) Em decorrência da recomposição dos resultados mensais, diante das infrações apuradas, e dos valores recompostos dos resultados mensais dos balancetes de suspensão e redução mês a mês a partir dos seus valores detalhados na parte A do Lalur, e considerando previsto pelo art. 44 II da Lei 9.430/96, modificado pela Lei 11.488/2007, é aplicável a multa isolada de 50% sobre o valor de estimativa que deveria ter sido recolhido. 8) Assim, conforme descrito acima, e de acordo com o previsto pela art. 15 e 16 da IN SRF 93/97, a base de cálculo apurada pelo balancete de suspensão do mês de dezembro foi recalculada para apuração do que deveria ter sido a base de cálculo daquele mês do IR e CSLL estimativa, uma vez que naquele mês incidirá a adição calculada com base no preçoparâmetro de transferência, conforme os valores (em reais) a seguir: ... Os fatos geradores ocorreram no anocalendário de 2010. A ciência dos autos de infração ocorreu em 20/05/2014 pessoalmente. Irresignada a contribuinte apresentou a impugnação de fls. 764/823 em 17/06/2014 conforme Termo de análise de solicitação de juntada às fls. 930. A impugnação contém os seguintes esclarecimentos/argumentação/requisições: a). A Impugnante, nos termos de seu contrato social, é pessoa jurídica de direito privado que se dedica à atividade de exploração e produção de petróleo e gás natural no Campo de Frade, mediante o Contrato de Concessão n° Fl. 1191DF CARF MF Impresso em 11/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/03/2016 por WILSON FERNANDES GUIMARAES, Assinado digitalmente em 10/0 3/2016 por WILSON FERNANDES GUIMARAES Processo nº 12448.723574/201493 Acórdão n.º 1301001.952 S1C3T1 Fl. 1.192 5 48000.003896/9720, assinado com Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis ("ANP"). b) Para a consecução da exploração do Campo de Frade, a Impugnante celebrou, nos anos de 2009 e 2010, contratos de afretamento a casco nu ('"Afretamento"') e aluguel de equipamentos ("Aluguel") de propriedade da Frade B.V., a qual é empresa vinculada, constituída sob a leis da Holanda) Ou seja, dedutível ou não, em decorrência do resultado negativo não há IRPJ nem CSLL. c) Tais equipamentos são divididos em (i) as Unidades Flutuantes de Produção, Armazenamento e Transferência (em inglês, Floaíing Producíion Storage and Offloading"FPSO") popularmente conhecidos como "Plataformas de Petróleo"; e (ii) equipamentos submarinos (em inglês, Sub Sea Equipament – f "Sub Sea"), Não seria necessário afirmar que tais equipamentos são essenciais e indispensáveis para as atividades de exploração e produção desempenhadas pela Impugnante. d) Tendo em vista as incertezas e riscos inerentes à atividade de exploração e produção de petróleo, aliados ao fato de se tratar de atividade de capital intensivo ou seja, os investimentos em bens de capital são de magnitude incomparável, a alternativa disponível à Impugnante foi o aluguel e o afretamento dos equipamentos e não a sua aquisição. A Impugnante seguiu modelo que é praxe de mercado, existindo até mesmo regime próprio no sistema brasileiro para contemplar o ingresso, no país, de equipamento de exploração e produção de petróleo em regime de admissão temporária. Isto ocorreu no ano de 2009 e 2010, em início das atividades do Campo de Frade. e) Após analisar diversas opções, o afretamento/aluguel dos equipamentos se mostrou mais viável se fosse celebrado (com) a Frade B.V., a qual iria adquirilos e afretálos/alugálos para a Impugnante, mediante contraprestação que remunerasse os riscos incorridos nessa operação de aluguel e afretamento. f) Em razão da existência das regras de preços de transferência, a Impugnante analisou os métodos oferecidos pela legislação brasileira e enfrentou sérias dificuldades, uma vez que estes não foram concebidos para atender operações de afretamento e aluguel, como a enfrentada no caso concreto.. g) Diante das informações que dispunha, a Impugnante optou pela aplicação do método PRL 60 (preço parâmetro) em relação aos afretamentos e aluguéis e afretamentos pagos à Frade B.V. h) Nesse caso, a comparação entre o preço praticado (i.e. os afretamentos/aluguéis pagos à Frade B.V.) e o preço parâmetro segundo o método PRL 60 não resultou em necessidade de ajustes de preços de transferência. Ou seja, a totalidade dos afretamentos/alugueis pagos à Frade B.V. se mostraram dedutíveis no anobase 2010. i) Não obstante tenha seguido os preceitos da legislação em vigor, a Impugnante foi notificada em 20 de maio de 2014 da lavratura do Auto de Infração vinculado ao processo administrativo n° 12448.723574/201493, visando à cobrança de Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica ("IRPJ") e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido ("CSLL"), além da exigência de multa isolada, referentes ao ano calendário de 2010. Fl. 1192DF CARF MF Impresso em 11/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/03/2016 por WILSON FERNANDES GUIMARAES, Assinado digitalmente em 10/0 3/2016 por WILSON FERNANDES GUIMARAES Processo nº 12448.723574/201493 Acórdão n.º 1301001.952 S1C3T1 Fl. 1.193 6 j) A acusação fiscal consiste em suposta irregularidade quanto à obediência das regras de preço de transferência na importação de óleo, durante o anocalendário de 2010. k) Destaquese que a Fiscalização não notificou a Impugnante a apresentar esclarecimentos relativos aos itens acima, tampouco intimou a Impugnante a apresentar novos cálculos antes de desconsiderar os critérios e método adotados pela Impugnante. l) Ao contrário, a Fiscalização simplesmente procedeu ao recálculo dos valores com base na sistemática da Instrução Normativa n° 243/02 ("IN 243/02"). o qual gerou um vultoso ajuste de R$ 144.454.387,06. Ou seja, para a Fiscalização, mais de 50% do principal custo incorrido pela Impugnante era indedutível. m) Se a fiscalização entendeu por bem autuar a Impugnante é porque supôs ter esta, incorrido em alguma ilegalidade na apuração do seu preço parâmetro. Esta ilegalidade (contrariedade à lei, por definição), contudo, deveria ter sido demonstrada. Acresce ainda que estas também padecem de nulidade em razão da incorreta capitulação legal consubstanciada no item 0001 do Auto de Infração, eis que a realidade dos fatos não se subsume à hipótese legal apresentada pela fiscalização. n) O Termo de Verificação Fiscal ("TVF") simplesmente (i) descreve a data da entrega de documentos, (ii) alega que a Impugnante não utilizou o método contido na "IN SRF 234/2002" e (iii) quantifica o ajuste e o tributo complementar a ser recolhido. Vejamos os poucos parágrafos que poderiam justificar o vultoso ajuste de R$ 144.454.387,06, calculado pela Fiscalização: "Em 02/08/2013 o contribuinte apresentou os esclarecimentos solicitados, afirmando ter utilizado o método PRL 60 para o cálculo do preço de transferência. De acordo com os cálculos do contribuinte, os custos de importação do seu produto óleo (RS 283.631.824,04) seriam plenamente dedutíveis já que o preçoparâmetro" do método PRL 60 justificaria um custo até RS 851.913.873,51. No entanto, o contribuinte não utilizou o método na forma da IN SRF 234/2002, que estipula a correta interpretação da Lei n° 9.430/1996. Ao realizarse os cálculos seguindo as determinações da In 243 concluise que o valor utilizado como custo de importação é superior ao valor considerável dedutível (RS 139.177.436,38), conforme demonstrativo a seguir." o) O trecho acima, que seria o único que poderia explicar a infração supostamente cometida pela Impugnante, mostra a fragilidade da exigência fiscal. Isso porque sequer entendeu a atividade da Impugnante a exploração e produção do Campo Frade afirmando que a Impugnante importa óleo ao invés de pagar afretamentos/aluguéis a empresa vinculada. p) Questionase, em que momento houve a descrição do fato ilícito, i.e, do comportamento que contrariou algum comando legal e qual seria tal violação. q) O Auto de Infração invoca como capitulação a IN SRF 234/2002, a qual se encontra revogada e tratava da "tabela de designação e de codificação fiscal simplificada e estabelece procedimentos especiais para a formalização do Auto de Infração relativo à aplicação da pena de perdimento de mercadoria, nas situações que especifica ". Fl. 1193DF CARF MF Impresso em 11/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/03/2016 por WILSON FERNANDES GUIMARAES, Assinado digitalmente em 10/0 3/2016 por WILSON FERNANDES GUIMARAES Processo nº 12448.723574/201493 Acórdão n.º 1301001.952 S1C3T1 Fl. 1.194 7 r) Ainda que se supere esse grave equívoco e entendase que houve um erro de digitação, uma vez que a Instrução Normativa que trata de preços de transferência é a IN 243, não há qualquer menção ao suposto dispositivo violado, o que demonstra a precariedade da motivação, dado que o referido ato da Receita Federal contém 45 artigos, com parágrafos e incisos. Ou seja, o ato de lançamento não respeita os requisitos básicos de forma e de motivação para sua subsistência. s) A legislação propriamente dita, invocado pelo Auto de Infração é a seguinte: ... t) Da análise do trecho acima, notase que o Auto de Infração alega ter encontrado despesas não comprovadas na apuração do lucro real da Impugnante. Ora, em momento algum a Impugnante deixou de comprovar que pagou o montante de R$ 283.631.824,04 para à Frade B.V. a título de afretamento de embarcação FPSO e aluguéis de equipamentos de Sub Sea. u) Ora, se a matéria da presente autuação é o controle de preços de transferência, a referida capitulação está completamente equivocada. v) Assim, resta demonstrada a insubsistência do Auto de Infração. Isso porque não se demonstrou a infração cometida pela Impugnante, o que toma o Auto de Infração nulo por falta de motivação. Além disso, apresentou capitulação legal completamente equivocada, o que compromete a liquidez de um auto de infração que pretende cobrar da Impugnante o valor de R$ 87.627.351,40 a título de IRPJ e CSLL. O dever de motivar os atos administrativos (gênero no qual se incluem os autos de infração) é tema incontroverso, dada a clareza da Lei 9.784/99 (lei do processo administrativo federal), art. 2º, e do art. 10, III, do Decreto nº 70.235/72 a esse respeito. Nulidade do Auto de Infração por infração ao artigo 20A da Lei 9430 x) De acordo com o previsto no artigo 20A, da Lei 9430, de dezembro de 1996 (inovação trazida no artigo 51 da Lei 12.715, de 17 de setembro de 2012 "Lei 12.715"). cabe ao fiscal solicitar ao contribuinte a formulação de novo cálculo em casos de desqualificação do método ou de seus próprios critérios de cálculo. Verbis: Art. 20A. A partir do anocalendário de 2012, a opção por um dos métodos previstos nos arts. 18 e 19 será efetuada para o anocalendário e não poderá ser alterada pelo contribuinte uma vez iniciado o procedimento fiscal, salvo quando, em seu curso, o método ou algum de seus critérios de cálculo venha a ser desqualificado pela fiscalização, situação esta em que deverá ser intimado o sujeito passivo para, no prazo de 30 (trinta) dias, apresentar novo cálculo de acordo com qualquer outro método previsto na legislação, (grifos nossos). § lº A fiscalização deverá motivar o ato caso desqualifique o método eleito pela pessoa jurídica. y) Igual texto também pode ser inferido do artigo 40, da Instrução Normativa 1.312, de 28 de dezembro de 2012 ("IN 1312"). Vejamos: Art. 40. A partir do anocalendário de 2012, a opção por um dos métodos previstos nos Capítulos II e III será efetuada para o anocalendário e não poderá ser alterada pelo contribuinte uma vez iniciado o procedimento fiscal, salvo quando, em seu curso, o método ou algum de seus critérios de cálculo venha a ser desqualificado pela fiscalização, situação esta em que deverá ser intimado o sujeito Fl. 1194DF CARF MF Impresso em 11/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/03/2016 por WILSON FERNANDES GUIMARAES, Assinado digitalmente em 10/0 3/2016 por WILSON FERNANDES GUIMARAES Processo nº 12448.723574/201493 Acórdão n.º 1301001.952 S1C3T1 Fl. 1.195 8 passivo para, no prazo de 30 (trinta) dias, apresentar novo cálculo de acordo com qualquer outro método previsto na legislação. (...) § 3o A apresentação de novo cálculo de acordo com outro método, conforme o caput, não afasta a aplicação de multa de oficio sobre eventual diferença de imposto de renda ou de CSLL apurados. § 4o A opção de que trata o caput será efetuada na Declaração de Informações EconômicoFiscais da Pessoa Jurídica relativa ao anocalendário das operações sujeitas ao controle de preços de transferência. z) A Impugnante não foi intimada para apresentar novos cálculos no prazo de 30 dias. aa) Conforme se depreende da análise do TVF, este documento (i) enunciou o procedimento de coleta de documentos e dados, (ii) apresentou os critérios utilizados em seus cálculos e (iii) quantificou o ajuste complementar com base no que foi recalculado. bb) Cumpre salientar que a fiscalização foi concluída somente em maio de 2013, quando a nova redação da Lei 9430, com alterações promovidas pela Lei 12.715, inclusive o artigo 20A, já eram plenamente aplicáveis uma vez que seu teor é puramente procedimental, aplicandose às fiscalizações em curso após a sua publicação tendo em vista o disposto no § 1º do artigo 144 do CTN. cc) Nesse contexto, resta demonstrado que o D. Agente Fiscal deveria ter intimado a Impugnante a demonstrar, no prazo de 30 dias, novos cálculos, ao invés de simplesmente lavrar um auto de infração que exige RS 144.454.387,66 a título de ajustes de preços de transferência. dd) Ressaltese, nesse contexto, que o direito à opção pelo método mais benéfico, apesar de ser um direito claramente garantido ao contribuinte pela pelo § 4o do artigo 18 da Lei 9430, revestese da própria condição de materialização do princípio básico de preços de transferência, que é garantir que a comparação se dê por um parâmetro efetivamente de mercado. ee) Tal relevância se acentua ainda mais no presente caso, em que, dada a peculiaridade da indústria envolvida e do bem em questão tratase de aluguel/afretamento de equipamentos, não de mera importação de matéria prima, para a qual o método PRL foi moldado a inadequação do método PRL tal como imposto pelo Auto Infração se ainda percebe com maior clareza. A CORRETA APURAÇÃO DO PRL 60% DE ACORDO COM A FÓRMULA PREVISTA NA LEI 9.430 ILEGALIDADE DA IN 243 ff) Consoante mencionado anteriormente, o Auto de Infração decorre da suposta irregularidade que envolve a seguinte questão: enquanto a Impugnante utilizou a sistemática da Lei 9430 para o cálculo do preço parâmetro segundo o método PRL 60, a D. Fiscalização adotou a sistemática da IN 243 para determinar o preço parâmetro segundo o mesmo método PRL 60. gg) A sistemática de cálculo pelo método PRL 60 prevista pela IN 243 é ilegal. Tal ilegalidade já foi reconhecida pelo CARF e pela própria Receita Federal do Brasil. Além disso, será demonstrado que o cálculo do PRL 60 segundo a IN 243 gera uma série de problemas e discrepâncias de impossível solução no presente caso. Fl. 1195DF CARF MF Impresso em 11/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/03/2016 por WILSON FERNANDES GUIMARAES, Assinado digitalmente em 10/0 3/2016 por WILSON FERNANDES GUIMARAES Processo nº 12448.723574/201493 Acórdão n.º 1301001.952 S1C3T1 Fl. 1.196 9 hh) Na hipótese do PRL 60, o legislador estabeleceu que a margem de 60% deveria ser calculada sobre o preço da revenda, "deduzidos os valores referidos nas alíneas anteriores e do valor agregado no País" ii) A diferença da forma de apuração do PRL 60 prevista na Lei 9430 e a forma de apuração do PRL 60 prevista na IN 243 está fincada essencialmente na margem de cálculo a ser deduzida do preço líquido de revenda. Explicase. jj) Enquanto a Lei 9430 prevê que a margem de 60% incide sobre o valor integral do preço líquido de venda do produto diminuído do valor agregado do país, a IN 243 prevê que a margem de 60% deve incidir sobre "parcela do preço líquido de venda do produto referente à participação dos bens, serviços ou direito importados".: kk) Essa diferença é melhor compreendida através do seguinte exemplo numérico. Imaginemos que a Impugnante importe a matériaprima X de uma pessoa vinculada, agregue outras matériasprimas compradas no mercado local e venda o produto final Y. Os preços de ambas as parcelas são de RS 50,00 cada, de modo a totalizar um custo de produção de RS 100,00. Suponhamos, ainda, que esse produto acabado seja vendido por um valor líquido (livre de tributos, descontos incondicionais e comissões) de RS 150,00. ll) .O cálculo do preço parâmetro segundo a sistemática do art. 18 da Lei 9430 seria: ... nn) Da comparação entre os dois valores obtidos, extraise que a sistemática da Lei 9430 e da IN 243 são completamente diferentes pois, com os mesmosfatores, chegase a resultados completamente diferentes para o preço parâmetro, quais sejam RS 90,00 e RS 30,00. oo) Outro aspecto que demonstra a inviabilidade da IN 243 para o cálculo do método PRL 60% é o preço líquido de venda mínimo que o contribuinte deve observar na venda do produto acabado para evitar ajustes de preços de transferência, caso se adote a sistemática do PRL 60% prevista na IN 243. Vejamos um exemplo utilizando as mesmas premissas do item anterior: ... pp) No quadro acima, verificase que caso o contribuinte queira evitar ajustes de preços de transferência, deverá vender o produto acabado por um preço de venda líquido (livre de tributos) de R$ 250,00: qq) Da análise desses dados, chegase a uma conclusão alarmante: para um produto cujo custo total é de R$ 100,00, o contribuinte deverá vendêlo por R$ 250,00, ou seja, 150%) de margem de lucro sobre o custo total do produto. Isso, obviamente, é inaceitável. rr) E mais: caso utilizemos o exemplo anterior, em que o bem era vendido por R$ 150,00, a empresa deveria aplicar um ajuste de 67% para chegar ao valor de venda de RS 250,00. ss) Devemos questionar: será que todos os contribuintes que estão sujeitos ao controle de preços de transferência e que produzem no Brasil tem a possibilidade de atingir uma meta de lucratividade tão elevada, de 150%? Seria esse o objetivo do Fl. 1196DF CARF MF Impresso em 11/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/03/2016 por WILSON FERNANDES GUIMARAES, Assinado digitalmente em 10/0 3/2016 por WILSON FERNANDES GUIMARAES Processo nº 12448.723574/201493 Acórdão n.º 1301001.952 S1C3T1 Fl. 1.197 10 legislador que editou a Lei 9430? Ou teria a IN 243 se desviado do espírito da Lei 9430? tt) Não obstante a legislação não contenha um método que se molde às operações de aluguel e afretamento, na hipótese em questão, ou seja, quando estes bens são utilizados para fins operacionais, e não para subafretamento ou sublocação, a Impugnante concluiu que o método PRL 60, segundo a sistemática da Lei 9430, poderia ser utilizado, a despeito de tal método claramente contemplar a realidade de uma indústria que importa insumos e revende produtos acabados no Brasil. uu) Retomando as diferenças entre ambas as sistemáticas, a Lei 9430 em nenhum momento trata da participação dos bens, serviços ou direitos importados no preço líquido de venda como fator para apuração da margem de lucro de 60%, como faz a IN 243. vv) Não bastasse isso, a IN 243 desconsidera solenemente algumas variáveis constantes da fórmula legal, notadamente a consideração do valor agregado no Brasil na base de cálculo da margem de lucroww) Em comparação ao texto da IN 32, que repete o conteúdo da Lei 9430, é visível que a IN 243 criou uma obrigação nova, não prevista em lei; além disso, impediu expressamente o cômputo do "valor agregado no País" como redutor interno da base de cálculo da margem de 60%. xx) Instruções Normativas,, "são ordens escritas e gerais a respeito do modo e forma de execução de determinado serviço público, expedidas pelo superior hierárquico com o escopo de orientar os subalternos no desempenho das atribuições que lhe estão afetas e assegurar a unidade de ação no organismo administrativo" yy) Tratase, de norma interna da Administração, que não possui força de lei, não tendoo condão de criar direitos ou restrições aos contribuintes, ou de alterar aquelas dispostas em lei em face do inciso II do artigo 5ºda CF. zz) Em matéria tributária, o principio da legalidade tomase ainda mais rígido pelo que dispõe o artigo 150, inciso I, da Constituição Federal, que veda à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios a exigência ou o aumento de tributo sem lei que o estabeleça. Tal princípio é albergado, ainda, no artigo 97 do CTN. aaa) A IN 243 trouxe alterações que representam inovações ante a Lei 9430, excedendo os limites definidos por esta violando frontalmente o princípio da estrita legalidade em matéria tributária. A INADEQUAÇÃO DOS MÉTODOS DE PREÇO DE TRANSFERÊNCIA ÀS OPERAÇÕES ABRANGIDAS PELO AUTO DE INFRAÇÃO bbb) em águas marítimas a exploração é feita por meio das denominadas plataformas, que podem ser de alguns tipos diferentes, tais como :Plataforma fixa: feita de estruturas modulares de aço e instalada com estacas cravadas no fundo do mar; e Plataforma FPSO (sigla do inglês "Floating, Production, Storage and Offioading"), que são navios que têm a capacidade de separar, armazenar e prover a transferência de petróleo e gás natural. ccc) A plataforma utilizada pela Impugnante, e cujo afretamento é objeto do auto de infração, é uma FPSO, uma Unidade Flutuante de Produção, Armazenamento e Descarga. Fl. 1197DF CARF MF Impresso em 11/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/03/2016 por WILSON FERNANDES GUIMARAES, Assinado digitalmente em 10/0 3/2016 por WILSON FERNANDES GUIMARAES Processo nº 12448.723574/201493 Acórdão n.º 1301001.952 S1C3T1 Fl. 1.198 11 ddd) a empresa afretadora e locadora do FPSO e do subsea equipment, empresa do grupo Chevron, empreendeu elevados recursos financeiros para a aquisição dos referidos equipamentos, buscando tais recursos dentro do próprio Grupo Chevron. eee) verificase que a atividade de exploração de petróleo é, dos pontos de vista técnico, de processo e econômico, bastante peculiar, o que a distingue das demais áreas de atividade empresarial, em especial da industrial. fff) Dito isto, analisemos as regras de preço de transferência, transcrevendo, para tanto, o art. 18 da Lei 9430, na redação vigente à época dos fatos geradores abrangidos pela autuação fiscal: ... ggg) Especialmente no que diz respeito à industria, a norma contempla a sua acepção mais comum, cuja atividade consiste na aquisição de matérias primas, no seu processamento, e na revenda de um produto acabado, obtido partir do processamento dessa matériaprima. hhh) Vejase, nesse sentido, o conceito de industrialização trazido pela legislação federal, mais especificamente pelo Regulamento do IPI: ... iii) A Impugnante não adquire matériaprima, não a processa para a obtenção de um produto final; de fato, a Impugnante não fabrica o petróleo; todos os seus esforços são concentrados visando à extração do petróleo que já existe no subsolo marítimo, daí ter entendido que nenhum dos métodos descritos pela norma lhe seria aplicável. jjj) À primeira vista não seria aplicável o PRL porque não se há que se falar em "preço de revenda" que é o conceito adotado pela lei; de fato, a Impugnante não revende o afretamento e o aluguel dos seus equipamentos. Kkk) Também não seria aplicável o PRL pela dicção de "bens aplicados à produção" pois, como visto, o petróleo não é fabricado, mas sim extraído pela Impugnante. lll) O método CPL, por sua vez, também coloca dificuldades em sua aplicação, na medida em que suas regras e sistemática são igualmente voltadas à importação de mercadorias fabricadas no exterior, e o que a Impugnante faz é afretar e alugar equipamentos que sequer são fabricados por seu proprietário. mmm) Finalmente, a aplicação do PIC foge ao alcance da Impugnante, na medida em que no Brasil não há uma base de dados publica de operações comparáveis e a Impugnante não teria acesso à documentação/preço que lhe pudesse servir de parâmetro. nnn) Do ponto de vista estritamente técnicolegal, portanto, entendese que os métodos de preço de transferência descritos pela lei não podem ser aplicados no caso concreto. ooo) A par de verse impossibilitada de aplicar os métodos, a Impugnante viu se também obrigada a declarar a adoção de algum método na DIPJ. Fl. 1198DF CARF MF Impresso em 11/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/03/2016 por WILSON FERNANDES GUIMARAES, Assinado digitalmente em 10/0 3/2016 por WILSON FERNANDES GUIMARAES Processo nº 12448.723574/201493 Acórdão n.º 1301001.952 S1C3T1 Fl. 1.199 12 ppp) E, considerando que o único método que envolve apenas a adoção de dados nacionais disponíveis e próprios da Impugnante, aos quais a Impugnante tem livre acesso, é o PRL, não lhe restou outra alternativa que não fosse a declaração do PRL. qqq) Conforme já esclarecido, o Grupo Chevron arcou com a realização de tais investimentos, adquirindo, no exterior, com recursos próprios, os equipamentos afretados e alugados à Impugnante, e cujos custos são objeto do auto de infração ora impugnado. rrr) equiparar a margem de lucro que se aufere na importação ou aquisição interna de matériasprimas para a indústria tradicional, à margem de lucro que se pode auferir no caso em comento é absolutamente descabido e a aplicação do princípio da isonomia às avessas. sss) Como dito, não se pode comparar o custo que se tem na importação de uma matéria prima de investimento baixo, risco baixo e retorno rápido, com o custo que se temno pagamento de um afretamento ou aluguel que carregam os ônus de alto risco, alto custo de investimento e de oportunidade, e longuíssimo prazo de recuperação. ttt) A fixação de margens deve evidentemente ser feita conforme a alocação de riscos e custos arcados por cada empresa integrante da cadeia comercial, no caso exportador e importador, e evidentemente a aplicação de uma mesma margem para a importação de matériasprimas da indústria em geral e para os afretamentos e alugueis em comento não observa esse principio. uuu) Ou seja, a aplicação do PRL tal como feita pela peça impositiva, exigiria a mesma margem de 150% em relação a um custo de aquisição de um fornecedor de simples matériaprima e em relação ao custo do afretamento e aluguel veiculados no presente processo, cujo proprietário dos equipamentos arcou com os principais custos e riscos atrelados à atividade. vvv) Analisandose a norma, seja sob a interpretação literal, seja sob a interpretação finalística, o PRL não é moldado para a atividade da Impugnante, especialmente na sistemática ilegal imposta pela Instrução Normativa e exigida pelo auto de infração ora impugnado. Do reconhecimento da ilegalidade da IN 243 pelo Congresso Nacional e pela Receita Federal do Brasil www) De acordo com a Receita Federal do Brasil, a nova fórmula de cálculo prevista pela IN 243 só seria válida a partir do anocalendário de 2002 (art. 45 da IN 243 ). Ora, se a Receita Federal do Brasil entendesse que a fórmula prevista pela IN 243 apenas reproduziria os termos da Lei 9430, certamente teria declarado seu caráter interpretativo e aplicado a IN 243 para fatos pretéritos, o que não ocorreu. xxx) Em 03.04.2012, foi editada a MP 563, posteriormente, convertida na Lei 12.715, de 2012, cujo art. 48 introduz mudanças ao art. 18 da Lei 9430/96 e notase que a margem aplicável à produção local, que antes era de 60%, foi substituída por uma margem de 20% (regra geral), com exceções para alguns setores, que possuem margens de 30% e 40%. A referida alteração de margens coincidiu com a introdução, em nível legal, da sistemática de cálculo antes prevista somente na IN 243. Fl. 1199DF CARF MF Impresso em 11/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/03/2016 por WILSON FERNANDES GUIMARAES, Assinado digitalmente em 10/0 3/2016 por WILSON FERNANDES GUIMARAES Processo nº 12448.723574/201493 Acórdão n.º 1301001.952 S1C3T1 Fl. 1.200 13 yyy) A alteração legal evidencia a incompatibilidade da margem de 60% sobre o valor de revenda (ou de 150% de retomo sobre os custos) com a forma de cálculo contida IN 243, ou seja, a incompatibilidade da própria IN com a Lei 9430. zzz) Aliás, a queda nos últimos anos do nível de investimentos na indústria no Brasil (que continua despencando e preocupando o Poder Público) bem como o aumento na importação de produtos acabados (com o aumento do déficit na balança comercial que também vem crescendo) reflete a reação do setor produtivo a esta interpretação absurda e abusiva da IN 243, sobre a lei 9430/96. A importação do produto acabado para revenda no Brasil é o único movimento que faz sentido economicamente (margem de 20%, no PRL 20). aaaa) Essa não foi a primeira oportunidade em que se tentou criar fundamento de validade para a IN 243. Em dezembro de 2009, o Governo Federal editou a Medida Provisória n° 478 ("MP 478"), por meio da qual tentou sanar a carência de base legal da IN 243 introduzindo o seu texto na Lei 9430/96. Entretanto, a referida MP 478 acabou por não ser convertida em lei. bbbb) A exposição de motivos da MP 478 toma clara a ausência de base legal da IN 243 e, portanto, dos procedimentos de lançamento que nela têm amparo. Vejamos o item 20 da Exposição de Motivos da referida MP 478: "A atual legislação, em grande parte baseada em Instrução Normativa expedida peia Secretaria da Receita Federal do Brasil, vem sofrendo crescentes questionamentos na esfera administrativa" (trecho do item 20) (Grifos nossos) "Visando instituir, em dispositivo legal, essas medidas que hoje constam apenas em Instrução Normativa, propõese a alteração da redação do arí. 18 da Lei n" 9.430, de 27 de dezembro de 1996, com o intuito de reduzir a litigiosidade que a matéria tem suscitado, garantindo maior eficácia aos controles de preços de transferência" (trecho do item 20.1) (Grifos nossos) "Nesse sentido, o art. 9° altera o art. 18 da Lei n" 9.430 de 1996, de forma a instituir, em dispositivo com força de Lei" (trecho do item 20.3) (Grifos nossos) cccc) Ao contrário da MP 478, a MP 563 foi convertida na Lei 12.715, porém, os seus dispositivos que tratam das regras de preços de transferência entraram em vigor somente a partir de 1o de janeiro de 2013. O estabelecimento dessa vacatio legis pelo legislador ordinário deixa claro que as alterações promovidas na Lei 9430/96 são inovações em nosso sistema jurídico, não se podendo alegar que a IN SRF nº 243/2002 traz apenas uma forma de interpretação da Lei 9430/96 passível de ser invocada antes mesmo das alterações promovidas pela Lei 12.715. dddd) Em suma, até a edição da MP 563, a IN 243 não possuía base legal e que suas disposições eram completamente distintas da redação do art. 18 da Lei 9430. Precedentes sobre a incompatibilidade entre Lei 9430/96 e IN SRF nº 243/2002 eeee) A incompatibilidade entre a IN SRF nº 243/2002 e a Lei 9430/96 já vem sendo discutida também na esfera judicial. (Transcreve ementa de decisão do E. Tribunal Regional Federal da 3º Região e de decisões administrativas proferidas nos acórdãos: 2a Turma da 3" Câmara (Acórdão 130200.915), da 2a Turma da 2n Câmara da 1" Seção do CARF (Acórdão 1202000.835), da Ia Turma da 1" Câmara Fl. 1200DF CARF MF Impresso em 11/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/03/2016 por WILSON FERNANDES GUIMARAES, Assinado digitalmente em 10/0 3/2016 por WILSON FERNANDES GUIMARAES Processo nº 12448.723574/201493 Acórdão n.º 1301001.952 S1C3T1 Fl. 1.201 14 da 1" Seção (Acórdão 1101000.864) e 1° Turma da 3a Câmara da Ia Seção (Acórdão 1301001.262). Os argumentos da Fazenda Nacional o PRL 60 segundo a SRF nº 243/2002 é uma presunção absoluta de lucratividade aplicável a todos os contribuintes? ffff) Em casos análogos ao presente, a Procuradoria da Fazenda Nacional tem sustentado que a forma de apuração do preço parâmetro estipulado pela IN 243 estaria de acordo com uma das interpretações possíveis da Lei 9430. Assim, não haveria ilegalidade em seu teor, pois apenas a IN 243 explicita a racionalidade inserta no texto legal. Para chegar a essa conclusão, percorre, em síntese, o seguinte trajeto argumentativo: as regras sobre controle dos preços de transferência possuem como finalidade o combate à elisão fiscal internacional, impedindo a alocação artificial dos lucros entre as partes ligadas, protegendo a base de arrecadação tributária nacional; para dificultar a transferência artificial dos lucros das empresas brasileiras para pessoas vinculadas no exterior, a Lei 9430/96 estabeleceu margens fixas de lucro bruto nas revendas; a fórmula normalmente utilizada pelos contribuintes para calcular o preço parâmetro "PLV ML 60%x(TLV – VAV) é distorcida, pois faz com que a margem de lucro (e, consequentemente, o preço parâmetro), seja influenciada pela flutuação do valor agregado, impossibilitando o devido controle dos preços de transferência, fundamentado na prédefinição de margens de lucro bruto mínimas; como a fórmula aplicada pelo contribuinte possui distorções, a metodologia estabelecida pela IN 243 melhor se alinha ao espírito da lei, pois: (i) impede que a margem de lucro de 60%, a ser abatida do preço de venda, sofra oscilações em função do valor agregado no País; (ii) é menos complacente no tocante aos ajustes a serem efetivados, implicando maior recolhimento de IR e CSLL, de modo a evitar a evasão fiscal; mesmo uma leitura literal do artigo 18 da Lei 9430 revela que a fórmula a ser adotada poderia ser outra, diferente da utilizada pelo contribuinte. Isso porque, ao observar a expressão "sessenta por cento, calculada sobre o preço de revenda, após deduzidos os valores referidos nas alíneas anteriores e do valor agregado no País" é possível interpretar que a obtenção do preço parâmetro será obtido a partir da "média aritmética dos preços de revenda dos bens ou direitos, diminuídos (i) dos descontos incondicionais concedidos, (ii) dos impostos e contribuições incidentes sobre as vendas, (iii) das comissões e corretagens pagas, (iv) da margem de lucro de sessenta por cento, e (v) do valor agregado no País"; assim, utilizandose de interpretação que prestigia o "correto emprego" da contração da preposição "de" mais o artigo definido "o", a fórmula para o cálculo do preço parâmetro poderia ser a seguinte: "PLV ML 60%x(PLV) VA". Essa fórmula representaria, inclusive, no mais dos casos, um ajuste ainda maior do que aquele proporcionado pela IN 243 sendo esta, na realidade, benéfica ao contribuinte. gggg) Embora possa parecer sedutora em uma análise apressada, a linha de argumentação em tela não resiste a um exame mais cuidadoso, principalmente quando se dá o devido prestígio ao princípio da legalidade. Fl. 1201DF CARF MF Impresso em 11/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/03/2016 por WILSON FERNANDES GUIMARAES, Assinado digitalmente em 10/0 3/2016 por WILSON FERNANDES GUIMARAES Processo nº 12448.723574/201493 Acórdão n.º 1301001.952 S1C3T1 Fl. 1.202 15 hhhh) Antes de mais nada, cabe notar com a devida atenção que a própria linha argumentativa da Receita Federal reconhece sem nenhum pudor que a fórmula adotada pela IN 243 não replica uma das interpretações possíveis da lei. porque, em seu entendimento, haveria duas interpretações possíveis: Uma que considera o valor agregado no País como redutor interno à base de cálculo da margem (interpretação dos contribuintes, que resulta num ajuste a menor, quando houver muito valor agregado no País); Outra que, ao fazer uma leitura possível da função sintática da expressão "do", considera o valor agregado no País como redutor externo à base de cálculo da margem (segunda possibilidade interpretativa, aventada pelo Fisco, cujo ajuste, no mais das vezes, será maior, pois a margem não sofre influência relativa ao valor agregado no País). iiii) A fórmula da IN 243, nessa linha de argumentação, embora não reproduza nenhuma das possibilidades, seria "mais razoável" e alinhada à "finalidade das regras de preços detransferência". Seria, inclusive, mais favorável ao contribuinte do que a segunda vertente interpretativa, por representar ajuste relativamente menor. jjjj) Temos que ter claro que o art. 18 da Lei 9430 não é uma regra programática, uma simples pauta valorativa, que aguarda, para sua aplicação, que a administração pública, por ato infralegal, especifique a melhor forma de concretizar seu espírito. Cuida de norma de comportamento de eficácia plena e aplicabilidade imediata, cujo requinte de precisão do legislador foi muito além do que ocorre com a maioria das regras tributárias postas por lei, uma vez que este chegou à minúcia de prescrever, no corpo do próprio texto legal, uma fórmula. kkkk) Que há finalidades a serem perseguidas com as regras de preços de transferência não se duvida. Da mesma forma, não se refuta que há efeitos econômicos variados em função do modo em que se formata a regra. Todavia, o sopesamento dessas finalidades e efeitos foi feito pelo legislador em momento pré legislativo que presidiu à feitura da regra. llll) Uma vez sopesados esses valores e objetivos pelo legislador e estabelecida uma precisa fórmula para alcançálos, só cabe ao administrador respeitála. Não é sua função corrigir a sistemática traçada por lei, por meio de uma conjectura acerca da melhor forma de se perseguirem os supostos objetivos do legislador. mmmm) Juridicamente falando, não há melhor fórmula para o cálculo do PRL 60, não há fórmula que melhor atenda, em seus efeitos econômicos, os propósitos de controle ou de incentivo à indústria nacional. Há a fórmula prevista em lei. nnnn) Ademais, é falso dizer que margens fixas atendem melhor ao propósito da lei. Isso por que, segundo o princípio "arm's lengh” o valor da operação entre partes ligadas deve corresponder, na maior medida possível, ao valor que seria alcançado entre partes independentes, em condições de livre mercado; da mesma forma, a fórmula de aferição destes patamares deve ser permeável, na maior medida possível, às reais condições de mercado. O estabelecimento de presunção absoluta quanto à margem de lucro praticada por dado seguimento empresarial dissociase das reais condições de mercado, ofendendo, em última análise, ao princípio da capacidade contributiva. Fl. 1202DF CARF MF Impresso em 11/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/03/2016 por WILSON FERNANDES GUIMARAES, Assinado digitalmente em 10/0 3/2016 por WILSON FERNANDES GUIMARAES Processo nº 12448.723574/201493 Acórdão n.º 1301001.952 S1C3T1 Fl. 1.203 16 oooo) Por isso que o valor agregado no País foi incluído, pelo legislador, como elemento intemo à base de cálculo da margem efetiva, calibrandoa de acordo com a realidade fática da operação sujeita a controle. Assim, transformase a presunção absoluta em presunção relativa (admite comprovação em sentido contrário), alinhandose as regras de preços de transferência ao primado constitucional da capacidade contributiva. Problemas no cálculo do PRL 60 segundo a IN SRF nº 243/2002 pppp) Como se não bastasse a flagrante ilegalidade da IN 243, o cálculo do PRL 60 segundo a sistemática prevista pela IN 243 gera uma série de problemas e erros lógicos, o que já seria igualmente suficiente , para afastar a aplicação. Ponto 1 IN 243 exige margem de lucro 150% sobre os custos não sujeitos ao controle de preços de transferênciaqqqq) A sistemática do método PRL 60% segundo a IN 243 exige que itens não sujeitos ao controle de preços de transferência, tais como itens comprados no mercado local ou adquiridos de partes independentes no exterior tenham uma lucratividade de 150% sobre os custos. rrrr) Imaginemos a mesma situação do Ponto 2 acima, em que um produto importado "X" de parte relacionada pelo valor de mercado de R$ 10,00 é utilizado num produto acabado "Y", cujo custo total é RS 100,00. Nesse caso, o valor agregado ao produto X, composto de mercadorias adquiridas no mercado local seria de R$ 90,00. Nesse exemplo, o produto acabado Y deve ser vendido a R$ 250,00, como única alternativa a não ensejar ajuste de preço de transferência. ssss) Demonstrase o preço parâmetro segundo o método PRL 60 calculado de acordo com a IN 243: ... tttt) Da análise da planilha acima, notase que a IN 243 exige uma margem de 150% sobre o custo total do produto, sob pena de ajuste. O mais gritante é que, para não haver ajustes, é necessário que o produto Y, cujo custo total é RS 100,00, seja vendido por R$ 250,00, ou seja, a mesma margem absurda de 150% é requerida também em relação aos itens não sujeitos ao controle de preços de transferência (itens nacionais e importados de terceiros). uuuu) O referido vício decorre da utilização do percentual de participação do bem no custo total do produto vendido, nos termos do inciso II do § 1 Io do artigo 12 da IN 243 , o qual serve para determinar o preço de venda proporcional dos produtos. vvvv) Tal efeito pode ser explicado pela aplicação da ficção refletida na sistemática da IN 243 para os itens nacionais utilizados no produto acabado Y, partindo da premissa que o preço de venda do referido produto é de R$ 250,00 conforme se demonstra: ... wwww) Da análise da tabela acima, notase que a sistemática na IN 243, que proporcionaliza o preço de venda, determina que o preço de venda proporcional do conteúdo nacional seria de RS 225,00 (R$ 250,00 x 90%). Caso comparemos o preço de venda proporcional (i.e. R$ 225,00) com custo desses itens (RS 90,00), chegaremos a uma margem de lucro embutida de R$ 135,00, ou seja, uma margem de 150% sobre o custo do item. Fl. 1203DF CARF MF Impresso em 11/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/03/2016 por WILSON FERNANDES GUIMARAES, Assinado digitalmente em 10/0 3/2016 por WILSON FERNANDES GUIMARAES Processo nº 12448.723574/201493 Acórdão n.º 1301001.952 S1C3T1 Fl. 1.204 17 xxxx) 1º Conclusão: o cálculo do PRL 60 proposto pela IN 243 acaba por exigir uma lucratividade de 150% sobre itens nacionais e importados de terceiros. yyyy) Ponto 2 Para a sistemática da IN 243, é economicamente mais racional importar produto acabado do que produzir no Brasil zzzz) O cálculo do PRL 60 segundo a IN 243 traz um efeito devastador à economia brasileira, a despeito dos constantes esforços para geração de empregos e investimento produtivo na indústria nacional porque, estando sujeitas às regras de preços de transferência, as empresas brasileiras que importam produtos sujeitos ao controle de preços de transferência (e.g., importações de fornecedores localizados em paraísos fiscais e fornecedores exclusivos) e subsidiárias de multinacionais que possuem fábrica no Brasil certamente irão reanalisar se é viável produzir no Brasil. Aaaaa) . No quadro anterior, demonstrouse que é necessária uma margem de 150% sobre os custos (nacionais e estrangeiros) para evitar ajustes de preços de transferência segundo o método PRL 60% calculado com base na IN 243, a saber: ... Bbbbb) Caso o produto seja importado sob a forma acabada, o método PRL deveria ser aplicado com a margem de 20%. Admitindo que esse produto acabado seja importado pelo mesmo custo de R$ 100,00, temos que o preço de venda para evitar ajustes seria de R$ 125,00, conforme demonstrado abaixo: ... ccccc) Da análise das simulações acima, notase que deixar de produzir no Brasil seria uma atitude totalmente justificada sob uma perspectiva comercial e econômica, já que a produção local exige uma margem de lucro três vezes maior que a exigida para quem importa produtos acabados. Ddddd) E nem se alegue que esse contribuinte teria outros métodos para aplicar no Brasil, já que é consenso entre contribuintes e autoridades fiscais que: (i) não há banco de dados que permita a aplicação extensiva do método P1C; (ii) o método CPL requer documentação extremamente onerosa para os contribuintes. Eeeee) Assim, resta claro que o reconhecimento do método PRL 60, segundo ditames da IN 243, a despeito da patente ilegalidade anteriormente demonstrada, trará desastrosos efeitos à economia brasileira. Isso porque, conforme demonstrado acima, produzir no Brasil significa perder competitividade em relação aos concorrentes que possuem um simples escritório que revende produtos acabados Fffff) Assim, resta claro que o reconhecimento do método PRL 60, segundo ditames da IN 243, a despeito da patente ilegalidade anteriormente demonstrada, trará desastrosos efeitos à economia brasileira. Isso porque, conforme demonstrado acima, produzir no Brasil significa perder competitividade em relação aos concorrentes que possuem um simples escritório que revende produtos acabados Ggggg) 2ª Conclusão: o cálculo do PRL 60 proposto pela IN 243 prejudica a indústria nacional c incentiva a produção cm outros países. Assim, resta claro que o reconhecimento do método PRL 60, segundo ditames da IN 243, a despeito da patente ilegalidade anteriormente demonstrada, trará desastrosos efeitos à economia brasileira. Isso porque, conforme demonstrado acima, produzir no Brasil significa perder competitividade em relação aos concorrentes que possuem um simples escritório que revende produtos acabados. Fl. 1204DF CARF MF Impresso em 11/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/03/2016 por WILSON FERNANDES GUIMARAES, Assinado digitalmente em 10/0 3/2016 por WILSON FERNANDES GUIMARAES Processo nº 12448.723574/201493 Acórdão n.º 1301001.952 S1C3T1 Fl. 1.205 18 Hhhhh) A sistemática do método PRL 60% segundo a IN 243 apresenta um sério erro lógico, qual seja, a utilização do percentual de participação do bem no custo total do produto vendido, nos termos do inciso II do § 1 Io do artigo 12 da IN 243, que serve para determinar o preço de venda proporcional dos produtos. iiiiii) O referido vício decorre de um erro lógico simples, qual seja, testar o custo a partir do custo. Segundo os ensinamentos mais básicos da lógica, não é possível testar algo a partir do item que se deseja testar. Isso porque, caso a parcela que se pretende testar esteja viciada, sem dúvida alguma, o resultado estará viciado. Jjjjjj) Comprova o referido vício o chamado efeito circular do cálculo, o qual pode ser provado através do recalculo do preço parâmetro a partir do resultado que se obteve. Kkkkk) Este efeito vem sendo reconhecido em decisões do CARF, e vem sendo identificado como elemento comprometedor da consistência lógica, econômica e jurídica da sistemática da TN 243, como por exemplo no Acórdão 130200.915, da 2a Turma da 3a Câmara da Io Seção. Lllll) 3º Conclusão: O cálculo do PRL 60 proposto pela IN 243 possui erro lógico que resulta em cálculo circular que incentiva a manipulação de preços. Legalidade da conduta do contribuinte mmmmm) Ainda que se parta da premissa de que a IN 243 não contraria o texto da Lei 9430 o que só se admite ad argumentandum não há como se extrair dessa premissa a conclusão de que seria ilegal a conduta do contribuinte, ao adotar método deapuração cuja fonte direta é a lei, pois o próprio fiscal não logrou fazêlo, já que, em nenhum momento afirmou ser ilegal a conduta do contribuinte, como destacado preliminarmente. Nnnnn) Ou seja, não há como se sustentar a validade da autuação, que deixou de demonstrar em que ponto a conduta do contribuinte afrontou a lei. Fonte do método PRL 60: eficácia plena da Lei 9430 e o papel das Instruções Normativas ooooo) Chamase "eficácia técnica" a aptidão de uma determinada norma em produzir efeitos imediatos, regulando a conduta dos seus destinatários em termos definitivos. Esta eficácia técnica admite alguns graus, conforme a regra necessite ou não de outros enlaces normativos, de maior concretude, para produzir efeitos. Ppppp) No caso do art. 18, II, item 1, da Lei 9430 (redação dada pela Lei 9959), é inequívoco que estamos diante de norma de eficácia plena, que, como bem descrito por Tercio Sampaio Ferraz apoiado nas lições de José Afonso da Silva, é aquela que ocorre “Quando a concretização da função eficácia é imediata, sem necessidade de outra norma, não podendo ser restringida” (" FERRAZ Jr. Tercio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito. V edição. São Paulo: Atlas, 1994. PP. 200201) Qqqqq) Isso porque, como deixa evidenciado o autor, a eficácia limitada é um traço típico das normas programáticas, quando o legislador (normalmente o constitucional) apenas estabelece pautas valorativas a serem seguidas, no plano das políticas públicas. A eficácia contida, por sua vez, pode até ocorrer em normas de comportamento, mas, nesses casos, ela terá que estabelecer expressamente que uma norma de hierarquia inferior está habilitada a restringir os seus contornos. Fl. 1205DF CARF MF Impresso em 11/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/03/2016 por WILSON FERNANDES GUIMARAES, Assinado digitalmente em 10/0 3/2016 por WILSON FERNANDES GUIMARAES Processo nº 12448.723574/201493 Acórdão n.º 1301001.952 S1C3T1 Fl. 1.206 19 Rrrrr) No caso da regra de PRL 60 observase que, em nenhum momento, o legislador remete a uma integração posterior para que a norma possa ser plenamente aplicada; também não estabelece nenhuma autorização para que uma regulamentação venha a restringir os seus contornos préestabelecidos. Sssss) Portanto, tratandose de norma plenamente eficaz, sempre foi juridicamente possível a aplicação direta da lei, independentemente de qualquer integração que viesse a ser feita por Instrução Normativa. Ttttt) O que se dirá de uma Instrução Normativa do Secretário da Receita Federal, ato regulamentar cujo status normativo, rigorosamente falando, é de ato "infrainfrainfra legal". Uuuuu) De fato, a competência para expedir Instruções Normativas do Secretário da Fazenda, era à época prevista pela Portaria no 259/2001 (aprova o Regimento Interno da Secretaria da Receita Federal), arts. 209, III c/c art. Io, III que, por sua vez, possui fundamento de validade no Decreto nº 3.784/2001, art. 4º (que já é, por definição, ato infralegal). Vvvvv) Logo, o que fez a IN 32/2001 (e, antes dela, a IN 113/00) foi simplesmente explicitar o sentido de uma regra que já estava posta no plano legal, plenamente eficaz. Nunca foi necessária a existência desse ato para que o contribuinte pudesse apurar o seu preço parâmetro da forma que o fez. Também, jamais poderia este ato ter estabelecido algo diferente da lei (tanto é que nunca se declarou a sua ilegalidade). Wwwww) A revogação da IN 32 pela IN 243 significa, pura e simplesmente, a revogação deste ato normativo. Jamais poderia significar a revogação ou alteração da própria lei. Também não pode significar o bloqueio da interpretação que já decorria e ainda decorre literalmente da lei. xxxxx) Do mesmo modo, se é a Lei 9430 que sustenta a existência do método utilizado pela Impugnante, afigurase equivocado defender que a revogação da IN 32/2001 (que apenas coloria a Lei com traços mais fortes) fez ruir a possibilidade de se apurar o preço parâmetro da forma que foi feito, nos termos da Lei 9430. Yyyyy) Aliás, encontrase aqui a justificativa para a ausência de motivação, pelo auto de infração, da ilegalidade praticada pelo contribuinte na sua apuração do preço parâmetro. Não o fez o agente fiscal, porque não há como negar a plena consistência da conduta da Impugnante à Lei. A única solução coerente, caso se decida que a IN 243 é legal Zzzzz) Na improvável hipótese de se entender que a IN 243 não afronta diretamente a Lei 9430 (por explicitar uma das interpretações possíveis da Lei), cabe demonstrar, a seguir, a única linha de raciocínio apta a justificar a sua validade: convivência com a metodologia da lei, sem afastála. Aaaaaa) Isto porque, não há dúvidas de que o entendimento empregado pelo contribuinte também configura uma das interpretações possíveis da Lei. Tanto é verdadeiro que as Instruções Normativas anteriores (IN 113 e IN 32) a reproduziam com total fidelidade. Bbbbbb) Portanto, a metodologia empregada pela Impugnante reflete interpretação originária, diretamente imbricada com a literalidade da lei. Fl. 1206DF CARF MF Impresso em 11/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/03/2016 por WILSON FERNANDES GUIMARAES, Assinado digitalmente em 10/0 3/2016 por WILSON FERNANDES GUIMARAES Processo nº 12448.723574/201493 Acórdão n.º 1301001.952 S1C3T1 Fl. 1.207 20 cccccc) Nesse cenário, deverseá reconhecer que o que faz a IN 243 é estabelecer um novo método de preços de transferência na importação (na realidade, um novo submétodo de apuração do PRL, quando há agregação de valor no País). Dddddd) Assim, determinada empresa que efetue importação de empresa relacionada e utilize este produto como insumo na produção de outro bem no País, poderá optar entre o emprego do "PRL 60 Lei" ou o emprego do "PRL 60 TN", de acordo com os mesmos requisitos que presidem normalmente a opção entre métodos alternativos de preços de transferência. Eeeeee) A própria Lei 9430, em seu art. 18, estabelece metodologias alternativas a serem empregadas pelo importador, na apuração do preço parâmetro: (i) PIC ("Preços Independentes Comparados"); (ii) PRL ("Preço de Revenda menos Lucro") e (iii) CPL ("Custo de Produção mais Lucro"). Também estipula expressamente que, dentre os vários métodos disponíveis, a empresa poderá utilizar aquele que represente menor ajuste fiscal (art. 18, §4°, da Lei 9430). Ffffff) Insistase que a própria Lei, via de regra, não estabelece primazia entre métodos (obrigando um em detrimento de outro). Apenas o faz quando prevê expressamente algum fator de discrimen no pressuposto fático de aplicação (como ocorre naeleição entre PRL 20 e PRL 60, que atuam sob premissas fáticas distintas, sendo necessário verificar se há ou não agregação de valor no País). Gggggg) Entre o submétodo "PRL 60 Lei" e o submétodo "PRL 60 IN" não há fatores de discrimen se considerarmos os pressupostos fáticos de sua aplicação: ambos exigem (i) importação de pessoa jurídica relacionada; (ii) agregação de valor no país. Presentes estas mesmas condições em ambos os casos, a facultatividade é de rigor. Hhhhhh) Se a própria lei não impede o exercício da opção, diante de métodos que atuam sob mesmo pressuposto fático, com maior razão não o pode fazer uma Instrução Normativa, de modo a dar primazia a um método "infrainfrainfra legal" sobre um método legal. iiiiii) Diante disso, não resta dúvidas que o procedimento adotado pela Impugnante está totalmente de acordo com o art. 18 da Lei 9430 e nunca poderia ser afastado sob o argumento de que uma Instrução Normativa melhor atende o espírito do Lei. Do não cabimento da exigência da multa isolada Jjjjjj) conforme a reiterada jurisprudência do antigo Conselho de Contribuintes e do CARF é incabível a aplicação da multa isolada quando já exigida penalidade específica incidente sobre o tributo apurado através de lançamento de ofício, por caracterizar tal lançamento dupla penalização do contribuinte. Kkkkkk) No caso em exame foi lançada multa de ofício de 75% contra a Impugnante que por si só já se configura em severa penalidade. A aplicação de uma segunda penalidade a título de multa isolada resultaria, por isso, em desproporcional e injustificada penalização da Impugnante, configurando a dúplice penalidade verdadeiro bis in idem. Llllll) A questão é de tal modo pacífica na jurisprudência administrativa que não são necessárias considerações adicionais para demonstrar o total descabimento da multa isolada no caso em concreto, bastando citar as ementas dos inúmeros Fl. 1207DF CARF MF Impresso em 11/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/03/2016 por WILSON FERNANDES GUIMARAES, Assinado digitalmente em 10/0 3/2016 por WILSON FERNANDES GUIMARAES Processo nº 12448.723574/201493 Acórdão n.º 1301001.952 S1C3T1 Fl. 1.208 21 julgados que confirmam a posição uniforme do CARF sobre o tema (transcreve ementas dos Acórdãos 180300.459 e 18200.545) mmmmmm) Quanto a isso não restam dúvidas, conforme se verifica da Solução de Consulta da CoordenaçãoGeral do Sistema de Tributação ("COSIT") proferida pela própria RFB: "O período a ser considerado para fins de cálculo do preço parâmetro e do eventual ajuste é sempre anual, encerrado em 31 de dezembro, ainda que a empresa apure o lucro real trimestral ou o período compreendido entre o início do anocalendário e a data do encerramento das atividades." (Solução de Consulta n" 10/2012) nnnnnn) As mesmas disposições encontramse publicadas no website da RFB, na página de "Perguntas e Respostas" acerca de Preços de Transferência, relativo ao ano calendário de 2011": "Pergunta 017. Qual o periodo a ser considerado para fins de cálculo dos preços parámetros e do eventual ajuste? Será considerado sempre o período anual, encerrado em 31 de dezembro (ainda que a empresa apure o lucro real trimestral) ou o período compreendido entre o início do anocalendário e a data de encerramento de atividades. O eventual ajuste será, em consequência, efetuado em 31 de dezembro ou na data de encerramento das atividades, exceto nos casos de suspeita de fraude." Oooooo) Além disso, mesmo que editada posteriormente ao caso sob análise, a IN 1312 dispôs expressamente acerca da anualidade da verificação dos ajustes de preços de transferência, positivando o entendimento que a RFB já havia manifestado previamente em diversas oportunidades, conforme se verifica abaixo: "Art. 54. As verificações dos preços de transferência, a que se refere esta Instrução Normativa, serão efetuadas por períodos anuais, em 31 de dezembro, exceto nas hipóteses de inicio e encerramento de atividades e de suspeita de fraude. " pppppp) Assim, resta evidente que a o presente Auto de Infração também não merece prosperar no que diz respeito à aplicação da multa isolada sobre a recomposição dos resultados mensais dos balancetes de suspensão e redução. Da ilegalidade da incidência de juros selic sobre a parcela da multa Qqqqqq) Na remota hipótese de ser mantido o lançamento aqui combatido, não há que se admitir a eventual futura incidência de juros sobre a parcela da multa de ofício aplicada à Impugnante porque o art. 61 da Lei 9430 somentesão admitidos os acréscimos moratórios referentes aos débitos decorrentes de tributos e contribuições, mas não sobre as penalidades pecuniárias. É o que corrobora a jurisprudência do antigo E. Conselho de Contribuintes (Transcreve ementa do Acórdão n° 10196.593, proferido pela Ia Câmara do antigo 1o Conselho de Contribuintes, em sessão de 05/03/2008 e Acórdão n° 910100.722, proferido pela 1n Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, em sessão de 08/11/2010) e menciona o Acórdão n° 103.23.428 da 3a Câmara do E. Primeiro Conselho de Contribuintes que lhe apresentou entendimento favorável. A contribuinte finaliza sua impugnação requerendo: Fl. 1208DF CARF MF Impresso em 11/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/03/2016 por WILSON FERNANDES GUIMARAES, Assinado digitalmente em 10/0 3/2016 por WILSON FERNANDES GUIMARAES Processo nº 12448.723574/201493 Acórdão n.º 1301001.952 S1C3T1 Fl. 1.209 22 que todas as intimações relativas ao presente processo administrativo sejam feitas aos cuidados de Camila Galvão Anderi e Silva, com escritório à Av. Brigadeiro Faria Lima, n° 3.144, 11° andar, 01451000, São Paulo, SP, enviando de tudo cópia à Impugnante no endereço constante dos autos. produção de todas as provas em Direito admitidas e pela oportuna sustentação oral de suas razões de defesa. A já citada 6a Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento no Rio de Janeiro, analisando o feito fiscal e a peça de defesa, decidiu, por meio do Acórdão nº. 12 70.728, de 26 de novembro de 2014, pela procedência do lançamento. O referido julgado foi assim ementado: INTIMAÇÃO. DOMICÍLIO TRIBUTÁRIO. As intimações devem ser encaminhadas para o domicílio tributário do contribuinte. INCORRETA CAPITULAÇÃO. DESCRIÇÃO DOS FATOS DEFICIENTE. O erro no enquadramento legal da infração cometida não acarreta a nulidade do auto de infração quando comprovado, pela judiciosa descrição dos fatos nele contida e a impugnação apresentada pelo contribuinte contra as imputações que lhe foram feitas, que inocorreu preterição do direito de defesa. PRODUÇÃO DE PROVAS. No rito processual que rege o processo administrativo fiscal (PAF), cabe ao contribuinte mencionar as provas que possua e, se documentais, devem ser trazidas ao processo juntamente com a impugnação. SUSTENTAÇÃO ORAL. Inexiste previsão legal ou infralegal para que nas sessões de julgamento de 1ª instância administrativa a contribuinte ou seu representante sustente oralmente suas razões de defesa. JULGAMENTO ADMINISTRATIVO DE 1ª INSTÂNCIA. INSTRUÇÃO NORMATIVA. VINCULAÇÃO. As instruções normativas são atos infralegais e são espécie do gênero normas complementares a que se refere o artigo 100, I, do CTN. Por dever de ofício, no exercício da atividade de lançamento, qualquer servidor é obrigado a seguir não só a Lei ordinária como também o entendimento emanado pela Administração tributária através dos atos normativos, o que inclui os colegiados dos órgãos julgadores administrativos de primeira instância. PREÇO DE TRANSFERÊNCIA. FALTA DE INTIMAÇÃO AO CONTRIBUINTE PARA QUE APURE O PREÇO PARÂMETRO DE PRODUTO IMPORTADO DE EMPRESA VINCULADA POR OUTRO MÉTODO PREVISTO EM LEI. Descabe a aplicação do artigo 20A da Lei nº 9430/96 quando o método para apuração do preço parâmetro adotado pela contribuinte não foi desqualificado. Fl. 1209DF CARF MF Impresso em 11/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/03/2016 por WILSON FERNANDES GUIMARAES, Assinado digitalmente em 10/0 3/2016 por WILSON FERNANDES GUIMARAES Processo nº 12448.723574/201493 Acórdão n.º 1301001.952 S1C3T1 Fl. 1.210 23 MULTA ISOLADA SOBRE ESTIMATIVAS NÃO RECOLHIDAS DE IRPJ. MULTA DE OFÍCIO PROPORCIONAL AO TRIBUTO. FATOS INFRACIONAIS DISTINTOS A multa de 75% é aplicável pelo não recolhimento de IRPJ e CSLL devidos, levantados na ação fiscal e conforme apuração realizada no final do anocalendário, enquanto a multa isolada de 50% é aplicável, sobre as estimativas mensais não recolhidas por aquele que optou pela apuração anual e não computou no cálculo o valor levantado na autuação. São duas modalidades punitivas que incidem sobre fatos infracionais distintos inexistindo dupla penalização. JUROS DE MORA INCIDENTES SOBRE A MULTA DE OFÍCIO. A multa de ofício é um débito para com a Fazenda Nacional e, nessa condição, é passível de juros de mora a partir da sua constituição. TRIBUTAÇÃO CORRELATA. Sendo a infração na tributação do IRPJ fato gerador que também enseja a tributação da CSLL a mesma sorte terá o auto de infração desta observada sua base de cálculo, período de apuração e alíquota própria. Irresignada, a contribuinte fiscalizada interpôs recurso voluntário, fls. 988/047, por meio do qual, renovando argumentos expendidos na peça impugnatória, sustenta: a nulidade dos lançamentos, haja vista a ocorrência de erro na capitulação legal e a ausência de motivação; a nulidade dos lançamentos em virtude de violação às disposições do art. 20A da Lei nº 9.430, de 1996; a legalidade da fórmula prevista na Lei nº 9.430, de 1996; a ilegalidade da Instrução Normativa nº 243; a dificuldade de aplicação dos métodos de preços de transferência às operações abrangidas pelo auto de infração; o reconhecimento da ilegalidade da Instrução Normativa nº 243 pelo Congresso Nacional e pela Receita Federal; a existência de precedentes acerca da incompatibilidade entre a Lei nº 9.430 e a Instrução Normativa nº 243; a inconsistência dos argumentos da Fazenda Nacional; a existência de problemas no cálculo do PRL 60 com base na Instrução Normativa nº 243; a legalidade da sua conduta; o não cabimento da multa isolada; e a ilegalidade da incidência dos juros SELIC sobre a parcela da multa. É o Relatório. Fl. 1210DF CARF MF Impresso em 11/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/03/2016 por WILSON FERNANDES GUIMARAES, Assinado digitalmente em 10/0 3/2016 por WILSON FERNANDES GUIMARAES Processo nº 12448.723574/201493 Acórdão n.º 1301001.952 S1C3T1 Fl. 1.211 24 Voto Conselheiro Wilson Fernandes Guimarães Atendidos os requisitos de admissibilidade, conheço do apelo. Cuida a lide de exigências de Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ), Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) e Multa Isolada, relativas ao ano calendário de 2011, formalizadas em decorrência de ajustes de preços de transferência. Aprecio, pois, as razões trazidas em sede de recurso voluntário. NULIDADE ERRO NA CAPITULAÇÃO LEGAL E AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO Alega a Recorrente que não se identifica no Auto de Infração um parágrafo sequer dedicado a indicar a ilegalidade por ela praticada. Diz que a autuação tem como substrato fático suposta importação de óleo, quando ela jamais importou óleo. Afirma que a peça acusatória invoca como capitulação a IN SRF 234/2002, mas que não há qualquer menção ao dispositivo da referida Instrução que foi violado. Argumenta, ainda, que a capitulação legal descrita no Auto de Infração não guarda pertinência com a matéria submetida à tributação. Penso que para que possa falar em nulidade do lançamento com fundamento em erro ou mesmo ausência de fundamentação legal, é essencial que tal fato tenha concorrido para cercear o direito de defesa do contribuinte. No caso vertente, contudo, tal circunstância não se verifica, eis que a Recorrente compreendeu perfeitamente as razões das imputações que lhe foram feitas, tanto que exerceu (e vem exercendo) com plenitude o seu direito de defesa. Isto porque, como bem destaca a decisão a quo, o Termo de Verificação e Constatação Fiscal de fls. 706/708 declina de forma clara os dispositivos legais que serviram de lastro para os lançamentos tributários (art. 18, parágrafo 7º, da Lei nº 9.430/96 e art. 44, II, do mesmo diploma), sendo ele, o referido Termo de Verificação, "parte integrante e inseparável do Auto de Infração", como assinalado em sua CONCLUSÃO. A indicação incorreta do número da norma complementar que serviu de suporte à interpretação dos fatos investigados (234 ao invés de 243), de igual forma, nenhum prejuízo trouxe ao exercício do contraditório, eis que a Recorrente teve pleno conhecimento acerca da ato normativo a qual a autoridade fiscal faz referência, tanto que utilizou parte significativa da sua peça recursal para contestála. Rejeito, pois, a nulidade suscitada. NULIDADE INFRAÇÃO AO ART. 20 A DA LEI Nº 9.430/96 Afirma a Recorrente que a Fiscalização se limitou a desconsiderar o PRL 60, sem, contudo, intimála a apresentar novos cálculos segundo outro método, o que, a seu ver, "rompe com um mandamento explícito no regime de preços de transferência, que é buscar o Fl. 1211DF CARF MF Impresso em 11/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/03/2016 por WILSON FERNANDES GUIMARAES, Assinado digitalmente em 10/0 3/2016 por WILSON FERNANDES GUIMARAES Processo nº 12448.723574/201493 Acórdão n.º 1301001.952 S1C3T1 Fl. 1.212 25 método mais favorável, e não aquele que apresente maior ajuste". Diz que, segundo o art. 20A da Lei nº 9.430, de 1996, cabe ao Fiscal solicitar ao contribuinte a formulação de novo cálculo, em casos de desqualificação do método ou de seus próprios critérios de cálculo. Argumenta que a fiscalização foi concluída em maio de 2013, momento em que as disposições do citado art. 20A já eram plenamente aplicáveis, e que elas, as disposições, tem teor procedimental, devendo ser o observado, no caso, o disposto no parágrafo único do art. 144 do CTN. Penso que não merece acolhimento a alegação da Recorrente. Com efeito, como também destacado pelo ato decisório recorrido, o art. 20A da Lei nº 9.430, de 1996, abaixo reproduzido e que foi introduzido pela Medida Provisória nº 563, de 2012 (Lei nº 12.715, de 2012), cuida da situação em que o método utilizado pelo contribuinte foi desqualificado pela Fiscalização, circunstância que não se verifica no caso retratado nos presentes autos. Art. 20A. A partir do anocalendário de 2012, a opção por um dos métodos previstos nos arts. 18 e 19 será efetuada para o anocalendário e não poderá ser alterada pelo contribuinte uma vez iniciado o procedimento fiscal, salvo quando, em seu curso, o método ou algum de seus critérios de cálculo venha a ser desqualificado pela fiscalização, situação esta em que deverá ser intimado o sujeito passivo para, no prazo de 30 (trinta) dias, apresentar novo cálculo de acordo com qualquer outro método previsto na legislação. § 1o A fiscalização deverá motivar o ato caso desqualifique o método eleito pela pessoa jurídica. § 2o A autoridade fiscal responsável pela verificação poderá determinar o preço parâmetro, com base nos documentos de que dispuser, e aplicar um dos métodos previstos nos arts. 18 e 19, quando o sujeito passivo, após decorrido o prazo de que trata o caput: I não apresentar os documentos que deem suporte à determinação do preço praticado nem às respectivas memórias de cálculo para apuração do preço parâmetro, segundo o método escolhido; II apresentar documentos imprestáveis ou insuficientes para demonstrar a correção do cálculo do preço parâmetro pelo método escolhido; ou III deixar de oferecer quaisquer elementos úteis à verificação dos cálculos para apuração do preço parâmetro, pelo método escolhido, quando solicitados pela autoridade fiscal. § 3o A Secretaria da Receita Federal do Brasil do Ministério da Fazenda definirá o prazo e a forma de opção de que trata o caput. Aqui, acolho o entendimento esposado no voto condutor do acórdão recorrido no sentido de que o procedimento reclamado pela Recorrente, quando relacionado à desqualificação de critérios de cálculo, só é aplicável na situação em que tal desqualificação provoca a do método aplicado, eis que o comando normativo é direcionado para a apresentação de novo cálculo de acordo com qualquer outro método previsto na legislação. Ainda que assim não seja, penso que não são merecedores de reparo os argumentos expendidos pela autoridade julgadora de primeira instância no sentido de que, primeiro, o procedimento trazido pela Lei nº 12.715, de 2012, só é aplicável a partir do ano Fl. 1212DF CARF MF Impresso em 11/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/03/2016 por WILSON FERNANDES GUIMARAES, Assinado digitalmente em 10/0 3/2016 por WILSON FERNANDES GUIMARAES Processo nº 12448.723574/201493 Acórdão n.º 1301001.952 S1C3T1 Fl. 1.213 26 calendário de 2012, e, segundo, "os novos critérios de apuração ou de fiscalização de que trata o § 1º do artigo 144 do CTN, no qual a contribuinte buscou amparo para justificar a retroatividade são aqueles que ampliam os poderes de investigação do Fisco ou dão mais garantias ou privilégios ao crédito tributário", de modo que não pode servir de fundamento para a pretensão declinada na peça de defesa. Rejeito, pois, a nulidade arguída. DEVER DE LEGALIDADE FÓRMULA DA LEI Nº 9.430/96. ILEGALIDADE DA IN 243/2002, O RECONHECIMENTO DE TAL FATO PELO CONGRESSO NACIONAL E PELA RECEITA FEDERAL E PRECEDENTES SOBRE A INCOMPATIBILIDADE ENTRE A REFERIDA NORMA E A LEI Nº 9.430/96 (ARGUMENTOS DA FAZENDA NACIONAL, PROBLEMAS DE CÁLCULO E LEGALIDADE DA CONDUTA DO CONTRIBUINTE) A Recorrente requer o reconhecimento da invalidade do lançamento, por entender que ele diverge da fórmula para cálculo do preço parâmetro previsto na Lei nº 9430/96. Diz que este Colegiado já se manifestou sobre a possibilidade de os julgadores administrativos apreciar a legalidade das Instruções Normativas, e que a própria IN 243 já se submeteu a esse juízo. Alega que a sistemática de cálculo pelo método PRL 60 prevista pela IN 243 é ilegal. Sustenta que a nova fórmula de cálculo prevista pela IN 243 foi válida somente a partir do ano calendário de 2002, de modo que, se ela apenas reproduzisse os termos da Lei nº 9.430/96, certamente teria caráter interpretativo e seria aplicável a fatos pretéritos, o que não ocorreu. Alega que a alteração promovida pela Medida Provisória nº 563 (Lei nº 12.715, de 2012) evidenciou a incompatibilidade da margem de 60% sobre o valor de revenda com a forma de cálculo contida na IN 243 (reproduz precedentes relacionados à matéria). Diz que a exposição de motivos da Medida Provisória nº 478, de 2009 (não foi convertida em lei), torna clara a ausência de base legal da IN 243. Rebate os argumentos sustentados pela Procuradoria da Fazenda Nacional em defesa da legalidade da IN, e alega que o cálculo do PRL 60 pela sua sistemática gera uma série de problemas e erros lógicos, que seria suficiente para afastar a aplicação do referido ato (apresenta exemplo numérico em favor da sua tese). Sustenta que, ainda que se parta da premissa de que a IN 243 não contraria o texto da Lei 9.430, disto não se pode extrair que a sua conduta seria ilegal, vez que adotou método de apuração cuja fonte direta é a lei Penso, primeiramente, que a requisição de invalidade do lançamento formalizada pela Recorrente vem acompanhada de afirmação digna de reparo, vez que o art. 18 da Lei nº 9.430/96 não estabeleceu qualquer fórmula para a determinação do preço parâmetro relativo ao denominado método PRL 60%. As fórmulas, sejam as porventura referenciadas pela contribuinte, sejam as previstas em atos normativos editados pela Receita Federal (Instruções Normativas nºs 113/2000; 32/2001; e 243/2002), representam expressões matemáticas do exercício interpretativo feito pelo aplicador da lei, relativamente às disposições do citado art. 18 da Lei nº 9.430/96. A análise do presente item deve ser direcionada no sentido de se aferir se a Instrução Normativa nº 243, de 2002, ao estabelecer fórmula para determinação do denominado preço parâmetro, foi além dos limites a ela impostos, isto é, extrapolou a lei que objetivou complementar. Fl. 1213DF CARF MF Impresso em 11/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/03/2016 por WILSON FERNANDES GUIMARAES, Assinado digitalmente em 10/0 3/2016 por WILSON FERNANDES GUIMARAES Processo nº 12448.723574/201493 Acórdão n.º 1301001.952 S1C3T1 Fl. 1.214 27 Digo que a questão limitase à análise das prescrições trazidas pela Instrução Normativa nº 243/2002, pois, neste item, em que pese a variação de argumentos, a linha de defesa da Recorrente tem por premissa a invalidade do referido ato normativo. Aqui, é importante ressaltar, não existe questionamento relacionado aos cálculos, em si, efetuados pela autoridade fiscal. Pontuo que, no que tange à legalidade IN 243, já tive a oportunidade de me pronunciar nos autos do processo administrativo nº 16643.000266/201015, razão pela qual, adiante, promovidas as devidas adaptações aos questionamentos veiculados por meio da peça recursal, repisarei argumentos ali expendidos. Em convergência com o sustentado na peça recursal, acolho o argumento da fiscalizada no sentido de que este Colegiado detém competência para, se for o caso, afastar atos normativos expedidos pela Receita Federal do Brasil, na parte em que o referido ato revelarse contrário a lei. Retornando à questão da “fórmula”, reitero que, a meu ver, não estamos diante de instituição, por meio de Instrução Normtiva, de fórmula de cálculo do preço parâmetro pelo método PRL 60% diversa da estabelecida pelo art.18 da Lei nº 9.430/1996, vez que, como já dito, a lei não estabeleceu “fórmula” no sentido empregado pela ora Recorrente, isto é, não exprimiu por meio de símbolos os elementos que compunham o chamado preço parâmetro (a rigor, nem mesmo a Instrução Normativa nº 243/2002 fez isso). Vejamos, então, o disposto em cada um dos atos antes referenciados, relativamente ao caso em debate (art. 18 da Lei nº 9.430/96 e art. 12 da Instrução Normativa nº 243/2002). Lei nº 9.430/96 Art. 18. Os custos, despesas e encargos relativos a bens, serviços e direitos, constantes dos documentos de importação ou de aquisição, nas operações efetuadas com pessoa vinculada, somente serão dedutíveis na determinação do lucro real até o valor que não exceda ao preço determinado por um dos seguintes métodos: ... II Método do Preço de Revenda menos Lucro PRL: definido como a média aritmética dos preços de revenda dos bens ou direitos, diminuídos: a) dos descontos incondicionais concedidos; b) dos impostos e contribuições incidentes sobre as vendas; c) das comissões e corretagens pagas; d) da margem de lucro de: 1. sessenta por cento, calculada sobre o preço de revenda após deduzidos os valores referidos nas alíneas anteriores e do valor agregado no País, na hipótese de bens importados aplicados à produção; ... Fl. 1214DF CARF MF Impresso em 11/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/03/2016 por WILSON FERNANDES GUIMARAES, Assinado digitalmente em 10/0 3/2016 por WILSON FERNANDES GUIMARAES Processo nº 12448.723574/201493 Acórdão n.º 1301001.952 S1C3T1 Fl. 1.215 28 Instrução Normativa nº 243/2002 Art. 12. A determinação do custo de bens, serviços ou direitos, adquiridos no exterior, dedutível da determinação do lucro real e da base de cálculo da CSLL, poderá, também, ser efetuada pelo método do Preço de Revenda menos Lucro (PRL), definido como a média aritmética ponderada dos preços de revenda dos bens, serviços ou direitos, diminuídos: I dos descontos incondicionais concedidos; II dos impostos e contribuições incidentes sobre as vendas; III das comissões e corretagens pagas; IV de margem de lucro de: ... b) sessenta por cento, na hipótese de bens, serviços ou direitos importados aplicados na produção. § 1º Os preços de revenda, a serem considerados, serão os praticados pela própria empresa importadora, em operações de venda a varejo e no atacado, com compradores, pessoas físicas ou jurídicas, que não sejam a ela vinculados. § 2º Os preços médios de aquisição e revenda serão ponderados em função das quantidades negociadas. § 3º Na determinação da média ponderada dos preços, serão computados os valores e as quantidades relativos aos estoques existentes no início do período de apuração. § 4º Para efeito desse método, a média aritmética ponderada do preço será determinada computandose as operações de revenda praticadas desde a data da aquisição até a data do encerramento do período de apuração. § 5º Se as operações consideradas para determinação do preço médio contiverem vendas à vista e a prazo, os preços relativos a estas últimas deverão ser escoimados dos juros neles incluídos, calculados à taxa praticada pela própria empresa, quando comprovada a sua aplicação em todas as vendas a prazo, durante o prazo concedido para o pagamento. § 6º Na hipótese do § 5º, não sendo comprovada a aplicação consistente de uma taxa, o ajuste será efetuado com base na taxa: I referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (Selic), para títulos federais, proporcionalizada para o intervalo, quando comprador e vendedor forem domiciliados no Brasil; II Libor, para depósitos em dólares americanos pelo prazo de seis meses, acrescida de três por cento anuais a título de spread, proporcionalizada para o intervalo, quando uma das partes for domiciliada no exterior. § 7º Para efeito deste artigo, serão considerados como: I incondicionais, os descontos concedidos que não dependam de eventos futuros, ou seja, os que forem concedidos no ato de cada revenda e constar da respectiva nota fiscal; Fl. 1215DF CARF MF Impresso em 11/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/03/2016 por WILSON FERNANDES GUIMARAES, Assinado digitalmente em 10/0 3/2016 por WILSON FERNANDES GUIMARAES Processo nº 12448.723574/201493 Acórdão n.º 1301001.952 S1C3T1 Fl. 1.216 29 II impostos, contribuições e outros encargos cobrados pelo Poder Público, incidentes sobre vendas, aqueles integrantes do preço, tais como ICMS, ISS, PIS/Pasep e Cofins; III comissões e corretagens, os valores pagos e os que constituírem obrigação a pagar, a esse título, relativamente às vendas dos bens, serviços ou direitos objeto de análise. ... § 10. O método de que trata a alínea "b" do inciso IV do caput será utilizado na hipótese de bens, serviços ou direitos importados aplicados à produção. § 11. Na hipótese do § 10, o preço parâmetro dos bens, serviços ou direitos importados será apurado excluindose o valor agregado no País e a margem de lucro de sessenta por cento, conforme metodologia a seguir: I preço líquido de venda: a média aritmética ponderada dos preços de venda do bem produzido, diminuídos dos descontos incondicionais concedidos, dos impostos e contribuições sobre as vendas e das comissões e corretagens pagas; II percentual de participação dos bens, serviços ou direitos importados no custo total do bem produzido: a relação percentual entre o valor do bem, serviço ou direito importado e o custo total do bem produzido, calculada em conformidade com a planilha de custos da empresa; III participação dos bens, serviços ou direitos importados no preço de venda do bem produzido: a aplicação do percentual de participação do bem, serviço ou direito importado no custo total, apurado conforme o inciso II, sobre o preço líquido de venda calculado de acordo com o inciso I; IV margem de lucro: a aplicação do percentual de sessenta por cento sobre a "participação do bem, serviço ou direito importado no preço de venda do bem produzido", calculado de acordo com o inciso III; V preço parâmetro: a diferença entre o valor da "participação do bem, serviço ou direito importado no preço de venda do bem produzido", calculado conforme o inciso III, e a margem de lucro de sessenta por cento, calculada de acordo com o inciso IV. Para fins de solução da controvérsia, o que importa apreciar é se a interpretação feita pela Recorrente efetivamente traduz a disposição da lei. Cabe, da mesma forma, verificar se a “interpretação oficial”, promovida pela Receita Federal e esposada na Instrução Normativa nº 243, reflete o comando da lei, de modo a afastar a trazida pela ora Recorrente. Não me parece restar dúvida que o valor resultante da aplicação da “fórmula” descrita pela Recorrente não tem qualquer relação com o denominado preço parâmetro almejado pela lei. As regras de preços de transferência, introduzidas no ordenamento jurídico pátrio por meio da já citada Lei nº 9.430, de 1996, objetivam impedir que, por meio de artifícios, rendas que deveriam permanecer no país sejam transferidas para o exterior. Tratandose de operações de importação de bens, serviços e direitos, tais transferências poderiam se dar por meio de superfaturamento, em que os custos seriam artificialmente Fl. 1216DF CARF MF Impresso em 11/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/03/2016 por WILSON FERNANDES GUIMARAES, Assinado digitalmente em 10/0 3/2016 por WILSON FERNANDES GUIMARAES Processo nº 12448.723574/201493 Acórdão n.º 1301001.952 S1C3T1 Fl. 1.217 30 majorados. A diferença entre o custo majorado e o que seria incorrido em uma operação sem artificialismos revela o montante da renda que, indevidamente, está sendo remetido ao exterior. O que, no parágrafo anterior, denominouse CUSTO INCORRIDO SEM ARTIFICIALISMOS, nada mais é que o PREÇO PARÂMETRO almejado pela lei a partir do estabelecimento de métodos matemáticos. O que a legislação de preços de transferência objetiva, portanto, é identificar, por meio de métodos matemáticos, o custo (no caso da importação) efetivo de determinado bem, serviço ou direito, caso a operação não seja realizada com pessoa vinculada ou com pessoa situada em país ou dependência com tributação favorecida ou cuja legislação interna oponha sigilo à divulgação de informações referentes à sua constituição societária ou titularidade. Observase que, no método em debate (PRL 60), o legislador partiu do preço de revenda para chegar ao custo. Assim, me parece razoável que se possa buscar a expressão matemática do preço parâmetro por meio do caminho inverso, isto é, através dos elementos formadores do preço. Em elevada sintetização, a formação de preços consiste em um processo de acumulação de custos, acrescida de uma margem de lucro. Admitida uma liberdade terminológica, isto é, abandonado o rigor dos conceitos próprios da teoria econômica, podese afirmar que o preço praticado por determinado unidade produtiva resulta da soma dos custos totais incorridos no processo produtivo, incluídos aí a remuneração dos fatores de produção (valor agregado), acrescidos de uma margem de lucro. A grosso modo, o preço de venda (PV) de um determinado produto poderia ser assim determinado: PV = custo de importação dos insumos + custo incorrido no processo produtivo (remuneração de fatores = valor agregado) + impostos, descontos incondicionais, comissões, etc. (despesas fixas e variáveis) + margem de lucro. No caso da aplicação do método do Preço de Revenda menos Lucro a insumo importado utilizado no processo produtivo, o preço parâmetro representa o custo de importação livre dos elementos previstos na lei como integrantes do preço de revenda. Daí que se considera esse preço de revenda diminuído dos descontos incondicionais; dos impostos e contribuições incidentes sobre as vendas; das comissões e corretagens pagas; da margem de lucro fixada pela lei (60% sobre o preço de revenda após deduzidos os descontos incondicionais, os impostos e contribuições incidentes sobre as vendas e as comissões e corretagens pagas); e do valor agregado do país. Exprimindo matematicamente esta primeira análise, teríamos: PP = PR – C/D – ML (PR – C/D) – VA Onde: PP = Preço Parâmetro; C/D = Custos e Despesas previstos na lei; ML = Margem de Lucro Fl. 1217DF CARF MF Impresso em 11/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/03/2016 por WILSON FERNANDES GUIMARAES, Assinado digitalmente em 10/0 3/2016 por WILSON FERNANDES GUIMARAES Processo nº 12448.723574/201493 Acórdão n.º 1301001.952 S1C3T1 Fl. 1.218 31 VA = Valor Agregado Considerando “PR – C/D” como Preço Líquido de Revenda (PLV), teríamos: PP = PLV – ML (PLV) – VA Vêse, pois, que, na metodologia do PRL, a determinação do preço parâmetro parte do preço de revenda para, excluindo os elementos formadores deste mesmo preço (custos e despesas incorridos; margem de lucro; e valor agregado) chegar ao valor de comparação estipulado pela lei. Noutra vertente, utilizandose a mesma nomenclatura acima, o preço parâmetro sugerido pelas Instruções Normativas anteriores à edição da IN 243, na interpretação que tem sido emprestada em variadas teses de defesa, seria expresso da seguinte forma: PP = PLV – ML (PLV – VA) ou PP = PLV – ML (PLV) + ML (VA) Notese que, neste caso, o preço de comparação (preço parâmetro), que deveria representar o preço de revenda diminuído dos seus elementos formadores, passa a ser o preço de revenda diminuído dos custos e despesas incorridos e da margem de lucro incidente sobre ele, porém, acrescido da margem de lucro incidente sobre o valor agregado, o que, à evidência, revela artificialismo na sua determinação e desvio em relação ao pretendido pela lei. Como reforço à interpretação aqui expendida, sirvome do pronunciamento do Ilustre Conselheiro Leonardo Andrade do Couto (acórdão nº 110200610, de 23 de novembro de 2011), que, escudandose em estudo feito pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, naquilo que importa reproduzir, assinalou: [...] Em recente trabalho sobre o tema, a PGFN justifica o porquê da apuração nos termos supra estipulados em detrimento à sistemática suscitada pelo sujeito passivo, e esclarece que pela leitura do art. 18, da Lei nº 9.430/96 já se poderia chegar a essa conclusão: É importante ressaltar, nesse passo, que a fórmula mencionada pode ser extraída da leitura do art. 18 da Lei nº 9.430/96, considerando a falta de clareza na redação do item 1 do inciso II, in verbis: II Método do Preço de Revenda menos Lucro PRL: definido como a média aritmética dos preços de revenda dos bens ou direitos, diminuídos: a) dos descontos incondicionais concedidos; b) dos impostos e contribuições incidentes sobre as vendas; c) das comissões e corretagens pagas; Fl. 1218DF CARF MF Impresso em 11/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/03/2016 por WILSON FERNANDES GUIMARAES, Assinado digitalmente em 10/0 3/2016 por WILSON FERNANDES GUIMARAES Processo nº 12448.723574/201493 Acórdão n.º 1301001.952 S1C3T1 Fl. 1.219 32 d) da margem de lucro de: 1. sessenta por cento, calculada sobre o preço de revenda após deduzidos os valores referidos nas alíneas anteriores e do valor agregado no País, na hipótese de bens importados aplicados à produção; (grifos do original) De fato, é possível interpretar o texto legal no sentido de que o parâmetro seria obtido a partir da “média aritmética dos preços de revenda dos bens ou direitos, diminuídos (i) dos descontos incondicionais concedidos, (ii) dos impostos e contribuições incidentes sobre as vendas, (iii) das comissões e corretagens pagas, (iv) da margem de lucro de sessenta por cento, e (v) do valor agregado no País”. A margem de lucro de sessenta por cento, por sua vez, seria calculada exclusivamente “sobre o preço de revenda após deduzidos os valores referidos nas alíneas anteriores”. Nesse sentido, vale transcrever as observações de Ricardo Marozzi Gregório acerca da falta de clareza do texto legal: “Neste ponto, um importante aspecto deve ser observado. Trata se da falta de clareza do texto introduzido no item “1” da nova alínea “d”. Com efeito, afirmase que a margem de lucro de 60% deve ser “calculada sobre o preço de revenda após deduzidos os valores referidos nas alíneas anteriores e do valor agregado no País” Ora, uma primeira leitura deste trecho faz pressupor que houve erro gramatical na utilização da preposição “de” juntamente com o artigo “o” antes da expressão “valor agregado”. Assim, para que ficasse gramaticalmente correta, ao invés de “do valor agregado” deveria se assumir que a lei quis dizer “o valor agregado”. [...] Quanto à primeira investigação, já se mencionou que uma possível premissa para a interpretação da falta de clareza do texto introduzido no item “1” da nova alínea “d” do artigo 18, inciso II, da Lei nº 9.430/96, é a aceitação de que houve um erro gramatical na utilização da preposição “de” juntamente com o artigo “o” antes da expressão “valor agregado”. Pois bem, uma outra possível premissa é a que sustenta que não houve erro gramatical, mas técnica redacional inapropriada. Para melhor esclarecimento, vale a pena reproduzir a íntegra do novo texto do artigo 18, inciso II, depois da alteração introduzida pela Lei nº 9.959/00: [...] A técnica redacional inapropriada, identificada por Victor Polizelli, decorre da percepção de que a expressão “do valor agregado” não se refere à palavra “deduzidos”, presente no mesmo item “1” da alínea “d”, mas sim à palavra “diminuídos”, que consta no “caput” do próprio inciso II. Esta técnica seria justificada pela intenção de se evitar a inserção de uma alínea “e”, pois a exclusão do valor agregado só se aplicaria na hipótese de bens aplicados à produção. [...] Fl. 1219DF CARF MF Impresso em 11/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/03/2016 por WILSON FERNANDES GUIMARAES, Assinado digitalmente em 10/0 3/2016 por WILSON FERNANDES GUIMARAES Processo nº 12448.723574/201493 Acórdão n.º 1301001.952 S1C3T1 Fl. 1.220 33 Assumindo essa premissa para as hipóteses de produção local, uma outra fórmula de apuração do preço parâmetro pode ser identificada: PP = PL – 0,6 x PL – VA.” 1 Nessa linha de raciocínio, notase que a expressão “do valor agregado” se refere ao termo “diminuídos” (inciso II), e não à palavra “deduzidos” (item 1 da alínea d). Como apontado no trecho citado, cuidase de técnica redacional inapropriada, voltada a evitar a inclusão de mais uma alínea no inciso II do art. 18, hipótese que se visualiza abaixo: II Método do Preço de Revenda menos Lucro PRL: definido como a média aritmética dos preços de revenda dos bens ou direitos, diminuídos: a) dos descontos incondicionais concedidos; b) dos impostos e contribuições incidentes sobre as vendas; c) das comissões e corretagens pagas; d) da margem de lucro de: 1. sessenta por cento, calculada sobre o preço de revenda após deduzidos os valores referidos nas alíneas anteriores, na hipótese de bens importados aplicados à produção; 2. vinte por cento, calculada sobre o preço de revenda, nas demais hipóteses. e) e do valor agregado no País, na hipótese de bens importados aplicados à produção. Por outro lado, a tese de que o valor agregado deve ser incluído no cálculo da margem de lucro não está em sintonia à própria dicção do dispositivo legal Para abrigar a interpretação proposta pela contribuinte, o item 1 do inciso II do art. 18 da Lei nº 9.430/96 deveria ser redigido nos seguintes termos: “1. sessenta por cento, calculada sobre o preço de revenda após deduzidos os valores referidos nas alíneas anteriores e o valor agregado no País, na hipótese de bens importados aplicados à produção.” ou “1. sessenta por cento, calculada sobre o preço de revenda após a dedução dos valores referidos nas alíneas anteriores e do valor agregado no País, na hipótese de bens importados aplicados à produção.” ... Em resumo, é necessário deixar claro que a interpretação meramente gramatical do art. 18 da Lei nº 9.430/96 pode 1 Preços de Transferência: uma avaliação da sistemática do método PRL. In: Tributos e Preços de Transferência. 3º vol. São Paulo: Dialética, 2009. p. 170195. Fl. 1220DF CARF MF Impresso em 11/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/03/2016 por WILSON FERNANDES GUIMARAES, Assinado digitalmente em 10/0 3/2016 por WILSON FERNANDES GUIMARAES Processo nº 12448.723574/201493 Acórdão n.º 1301001.952 S1C3T1 Fl. 1.221 34 resultar em diferentes fórmulas de cálculo do PRL 60, o que denota que não há uma única fórmula “pronta e acabada” no diploma legal. Assim como em qualquer texto, a interpretação da Lei nº 9.430/96 é plurívoca, o que dá margem a dúvidas que devem ser esclarecidas pela regulamentação administrativa. O fato de a margem de lucro fixada pela lei ser tida como elevada, provocando, com isso, efeitos econômicos indesejáveis, a meu ver, não autoriza a Recorrente a buscar, na tentativa de atenuar tais efeitos, formulação de expressão distinta da prevista em lei na determinação do preço de comparação. Creio não restar dúvida que a Instrução Normativa 243/2002 revela interpretação distinta da que foi feita pela a que lhe antecedeu (Instrução Normativa SRF nº 32, de 2001), mas isso não autoriza a conclusão de que a interpretação anterior estava em conformidade com a lei e a atual representou inovação. Ao contrário, como anteriormente demonstrado a interpretação trazida pela Instrução Normativa SRF nº 243, de 2002, é a que melhor traduz os comandos estampados no art. 18 da Lei nº 9.430/96, vez que revela com maior precisão o objetivo almejado pelo referido diploma legal. No que diz respeito à proporcionalização trazida pela IN 243, penso que a questão é de ordem puramente matemática (e não jurídica), que empresta maior exatidão na determinação do preço parâmetro. Tratandose de comparação de custos (CUSTO LEGAL/PREÇO PARÂMETRO X CUSTO APROPRIADO), resta evidente que eu não posso confrontar o custo do insumo (PARTE DO PRODUTO) com o custo total do produto. A proporcionalização em comento produz a exclusão in totum do valor agregado, permitindo, assim, a explicitação mais adequada do preço parâmetro. No que diz respeito a eventuais distorções econômicas decorrentes da aplicação da fórmula trazida pela IN 243, penso que isso decorre da margem de lucro fixa trazida pela lei, motivo pelo qual, como se verá adiante, a legislação superveniente cuidou de flexibilizála segundo a natureza da atividade explorada. O fato de a exposição de motivos da Medida Provisória nº 478, de 2009, assinalar que grande parte da legislação relativa a preços de transferência encontrase baseada em normas complementares não autoriza concluir que referida Medida pretendeu, como quer crer a Recorrente, corrigir ilegalidades da IN 243. O objetivo, a bem da verdade, foi, nos exatos termos ali expressos, “reduzir a litigiosidade que a matéria tem suscitado”. Resta evidente que a inclusão da fórmula de determinação do preço parâmetro sob discussão em dispositivo com força de lei, a exemplo do que fez a Medida Provisória nº 563, de 03 de abril de 2012, convertida na Lei nº 12.715, de 2012, contribui para a redução dos litígios, mas, como dito, isto não significa dizer que a interpretação trazida pela norma complementar editada pela Receita Federal inovou em relação ao comando legal da qual ela emergiu. Em sentido contrário, penso que a contemplação em referência reafirma a procedência da interpretação infralegal, vez que representa absoluta convergência com o objetivo almejado pelas regras de preços de transferência. Fl. 1221DF CARF MF Impresso em 11/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/03/2016 por WILSON FERNANDES GUIMARAES, Assinado digitalmente em 10/0 3/2016 por WILSON FERNANDES GUIMARAES Processo nº 12448.723574/201493 Acórdão n.º 1301001.952 S1C3T1 Fl. 1.222 35 Cabe destacar que, não obstante a reprodução da metodologia trazida pela Instrução Normativa 243/2002, tanto a Medida Provisória nº 478, como a de nº 563 (Lei nº 12.715), referidas Medidas Provisórias não trataram exclusivamente desta matéria (metodologia do cálculo do preço parâmetro), eis que promoveram, fundamentalmente, alteração na margem de lucro. Releva notar que os efeitos econômicos decorrentes da aplicação do método PRL 60, residem, essencialmente, na fixação, pela lei, da margem de lucro de 60%, matéria em relação a qual, ao menos em seara administrativa, a autoridade julgadora não pode se desviar do estabelecido em lei. A Medida Provisória nº 563/2012 (Lei nº 12.715), ao reproduzir a metodologia estampada na Instrução Normativa 243/2002, joga por terra o argumento de que referida norma complementar viola o princípio “arm’s lenght” e reafirma o reverberado por densa doutrina no sentido de que, visto pela ótica econômica, o fator negativo do método PRL 60 repousa na margem de lucro de 60%, considerada excessiva se comparada a aplicável aos casos de importação para revenda (20%). Esclareço que, aqui, não se está negando eventuais efeitos negativos, do ponto de vista econômico, da fórmula estampada na IN 243, mas, apenas, destacando que ela retrata de forma fiel o estabelecido pela lei de regência. A Recorrente, por sua vez, ciente de que a margem de lucro fixada pela lei revelouse excessiva e de que a autoridade administrativa julgadora encontrase impedida de atenuar os efeitos decorrentes de tal excessividade, empresta interpretação equivocada na aplicação do método, procurando, por via oblíqua, reduzir o ajuste tributário. Repiso que, relativamente às eventuais distorções econômicas que possam ser geradas a partir da aplicação da metodologia estampada na IN 243, não cabe à autoridade administrativa, no exercício da atividade revisional, pronunciarse sobre tais efeitos, competindo à ela, apenas, verificar se a interpretação retratada na norma complementar guarda absoluta conformidade com o texto da lei. Nesse particular (conformidade com o texto da lei), reitero o entendimento no sentido de que a expressão matemática extraída das disposições da IN 243 é a que otimiza o pretendido pelas normas de preços de transferência, eis que: i) matematicamente, preserva uma margem de lucro mínima, no patamar fixado pela lei (60%); ii) possibilita o ajuste tomando por base o insumo importado, e não o valor total do produto dele decorrente; iii) exclui integralmente o valor agregado, permitindo a explicitação do preço parâmetro livre de qualquer artificialismo; iv) em que pese eventuais distorções econômicas no âmbito em que é aplicada (empresas submetidas ao controle), alcança o objetivo pretendido pelas normas de preços de transferência. Sou, pois, pela procedência do ajuste promovido pela Fiscalização. Fl. 1222DF CARF MF Impresso em 11/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/03/2016 por WILSON FERNANDES GUIMARAES, Assinado digitalmente em 10/0 3/2016 por WILSON FERNANDES GUIMARAES Processo nº 12448.723574/201493 Acórdão n.º 1301001.952 S1C3T1 Fl. 1.223 36 A DIFICULDADE DE APLICAÇÃO DOS MÉTODOS DE PREÇO DE TRANSFERÊNCIA ÀS OPERAÇÕES ABRANGIDAS PELO AUTO DE INFRAÇÃO Argumenta a Recorrente que, considerada a natureza de suas atividades e as regras postas na legislação de preços de transferência, concluiu que os métodos previstos na legislação de preços de transferência seriam de difícil aplicação. Diz que o único método que envolve a adoção de dados nacionais disponíveis e próprios dela é o PRL, de modo que não lhe restou outra alternativa que não a utilização dele. Alega que a aplicação do PRL ao caso sob discussão (AFRETAMENTO e ALUGUEL DE EQUIPAMENTOS UTILIZADOS NA EXPLORAÇÃO DE PETRÓLEO) revelase ainda mais perversa e conduz a resultados mais irreais do que os decorrentes da lei. Embora respeite a argumentação trazida pela Recorrente, penso que questões associadas à dificuldade de aplicação de método previsto em lei para a determinação do denominado PREÇO PARÂMETRO não podem ser dirimidas no âmbito desta instância julgadora. Aqui, o que importa verificar é se as operações efetuadas pela fiscalizada estavam ou não sujeitas às regras de preços de transferência, o que, a meu ver, nem a própria contribuinte duvida que sim. NÃO CABIMENTO DA MULTA ISOLADA Sustenta a Recorrente que, em conformidade com a reiterada jurisprudência do antigo Conselho de Contribuintes e do CARF, é incabível a aplicação da multa isolada quando já exigida penalidade específica incidente sobre o tributo apurado por meio de lançamento de ofício, visto que tal lançamento é caracterizador de dupla penalização do contribuinte. Diz que a questão é de tal modo pacífica que gerou a aprovação da súmula CARF nº 105. Adita que não há que se falar em recomposição dos resultados mensais dos balancetes de suspensão e redução, vez que a apuração dos ajustes decorrentes da aplicação das regras de preços de transferência é anual. Não se pode deixar de admitir que a questão da aplicação da multa isolada nas circunstâncias versadas nos presentes autos constitui matéria controversa no âmbito deste Conselho. Não obstante, penso que o óbice apontada na peça recursal não encontra ressonância na legislação de regência. Com efeito, descabe falar em duplicidade de incidência sobre um mesmo fato (concomitância), pois, na situação sob análise, estamos diante de duas infrações distintas, quais sejam: a) falta de recolhimento do imposto e da contribuição em decorrência de ajuste a menor decorrentes das regras de preços de transferência; e b) falta de recolhimento das antecipações obrigatórias (estimativas), em razão da recomposição da base de cálculo. A norma legal aplicada (art. 44 da Lei nº. 9.430/96) revela obrigações distintas que, uma vez inobservadas, podem ensejar a aplicação da sanção. A primeira, consubstanciada no dever de recolher o imposto e a contribuição com base em estimativa a que se submetem as pessoas jurídicas que, por opção, apuram o resultado tributável anualmente. A segunda, decorrente da opção em questão, surge em consequência da eventual apuração de saldo positivo no resultado tributável anual. Fl. 1223DF CARF MF Impresso em 11/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/03/2016 por WILSON FERNANDES GUIMARAES, Assinado digitalmente em 10/0 3/2016 por WILSON FERNANDES GUIMARAES Processo nº 12448.723574/201493 Acórdão n.º 1301001.952 S1C3T1 Fl. 1.224 37 O fato de as infrações terem sido apuradas por meio de um mesmo procedimento revela, apenas, concomitância de verificação das irregularidades, não constituindo, contudo, causa capaz de fazer desaparecer a infração antes cometida. Destaco que a variação do aspecto temporal da apuração reflete a evidência de que, no caso, estamos diante de duas infrações absolutamente distintas. Tomese, por exemplo, a situação em que, no curso do períodobase de incidência, apurouse receita omitida e, em razão disso, aplicouse a multa isolada em virtude da insuficiência de recolhimento das estimativas devidas. Noutro momento, restou verificado que a mesma receita, antes omitida, também não foi considerada nas bases de cálculo do tributo e da contribuição devidos. Fica claro que, nessa circunstância, o tributo, assim como a contribuição, serão lançados com a multa de ofício correspondente, não havendo que se falar, nesse caso, em duplicidade de sanção sobre o mesmo fato. Cabe registrar que a multa isolada em questão teve por fundamento o art. 44, II, b, da Lei nº 9.430, de 1996, ou seja, com as alterações introduzidas pela Lei nº 11.488, de 2007, de modo que, aqui, não é aplicável a súmula CARF nº 105, abaixo reproduzida. Súmula CARF nº 105: A multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com fundamento no art. 44 § 1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996, não pode ser exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício. Notese que o enunciado trata especificamente da multa isolada lançada com fundamento no art. 44, § 1º, inciso IV, da Lei nº 9.430, de 1996, isto é, na redação original do dispositivo legal, antes, portanto, das alterações promovidas pela Lei nº 11.488, de 2007. No que diz respeito ao argumento de que, tratandose de ajustes de preços de transferência, descabe falar em recomposição dos resultados dos balanços de suspensão/redução, penso também que ele não pode ser recepcionado. Isto porque, embora os referidos balanços possam ser levantados em todos os meses do período de apuração, eles não dizem respeito ao mês em que foi elaborado, mas, sim, ao período acumulado até este mesmo mês, ou seja, analogamente, representa meio para a apuração do resultado fiscal como se encerramento de atividades fosse, exigindo assim que todos os ajustes ao lucro líquido para fins de determinação do lucro real e da base de cálculo da CSLL sejam considerados. Pelas razões expostas, sou pela manutenção da MULTA ISOLADA. ILEGALIDADE DA INCIDÊNCIA DE JUROS SELIC SOBRE A PARCELA DA MULTA Argumenta a Recorrente que não se pode admitir a eventual futura incidência de juros de mora sobre a parcela da multa de ofício aplicada. Sustenta que, nos termos do art. 61 da Lei nº 9.430, de 1996, somente são admitidos os acréscimos moratórios referentes aos débitos decorrentes de tributos e contribuições, mas não sobre as penalidades pecuniárias. Relativamente ao juros sobre a multa de ofício, embora tenha me pronunciado em outras ocasiões pela procedência da sua incidência, não com base na taxa selic, mas, sim, com aplicação do percentual de 1% a que alude o parágrafo primeiro do art. 161 do Código Tributário Nacional, em razão de reiterados pronunciamentos desta Corte Fl. 1224DF CARF MF Impresso em 11/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/03/2016 por WILSON FERNANDES GUIMARAES, Assinado digitalmente em 10/0 3/2016 por WILSON FERNANDES GUIMARAES Processo nº 12448.723574/201493 Acórdão n.º 1301001.952 S1C3T1 Fl. 1.225 38 Administrativa, revi meu posicionamento, de modo que passei a acolher o entendimento de que efetivamente existe lastro legal para que a incidência se dê com base na taxa selic. No que diz respeito à referida matéria (juros sobre a multa de ofício), dentre inúmeros no mesmo sentido, adoto como razões de decidir o pronunciamento do Conselheiro Fernando Brasil de Oliveira Pinto nos autos do processo administrativo nº 19515.720343/2012 64 (acórdão nº 1402001.750, sessão de 30 de julho de 2014), que, amparado em manifestação da Câmara Superior de Recursos Fiscais, consignou: [...] Observase, inicialmente, que a questão tem sido objeto intenso debate pela Câmara Superior, haja vista que, num lapso de poucos meses, ocorreram votações em sentidos opostos, ambos decididos por maioria apertada de votos, como se verifica dos acórdãos n° 910100539, de 11/03/2010, e n° 910100.722, de 08/11/2010. Abstraindose de argumentos finalísticos, como o enriquecimento ilícito do Estado, os quais fogem à alçada deste tribunal administrativo, conforme determina a Súmula CARF n° 2, expõese os fundamentos considerados suficientes para justificar a cobrança nos presentes autos, com espelho no acórdão n° 910100539, de 11/03/2010, de lavra da Conselheira Viviane Vidal Wagner. O conceito de crédito tributário, nos termos do art. 139 do CTN, comporta tanto tributo quanto penalidade pecuniária. Uma interpretação literal e restritiva do caput do art. 61 da Lei n° 9.430/96, que regula os acréscimos moratórios sobre débitos decorrentes de tributos e contribuições, pode levar à equivocada conclusão de que estaria excluída desses débitos a multa de ofício. Contudo, uma norma não deve ser interpretada isoladamente, especialmente dentro do sistema tributário nacional. No dizer do jurista Juarez Freitas (2002, p.70), "interpretar uma norma é interpretar o sistema inteiro: qualquer exegese comete, direta ou obliquamente, uma aplicação da totalidade do direito". Merece transcrição a continuidade do seu raciocínio: "Não se deve considerar a interpretação sistemática como simples instrumento de interpretação jurídica. É a interpretação sistemática, quando entendida em profundidade, o processo hermenêutico por excelência, de tal maneira que ou se compreendem os enunciados prescritivos nos plexos dos demais enunciados ou não se alcançará compreendêlos sem perdas substanciais. Nesta medida, mister afirmar, com os devidos temperamentos, que a interpretação jurídica é sistemática ou não é interpretação." (A interpretação sistemática do direito, 3.ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 74). Daí, por certo, decorrerá uma conclusão lógica, já que interpretar sistematicamente implica excluir qualquer solução interpretativa que resulte logicamente contraditória com alguma norma do sistema. O art. 161 do CTN não distingue a natureza do crédito tributário sobre o qual deve incidir os juros de mora, ao dispor que o crédito tributário não pago integralmente no seu vencimento é acrescido de juros de mora, independentemente dos motivos do inadimplemento. Fl. 1225DF CARF MF Impresso em 11/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/03/2016 por WILSON FERNANDES GUIMARAES, Assinado digitalmente em 10/0 3/2016 por WILSON FERNANDES GUIMARAES Processo nº 12448.723574/201493 Acórdão n.º 1301001.952 S1C3T1 Fl. 1.226 39 Nesse sentido, no sistema tributário nacional, a definição de crédito tributário há de ser uniforme. De acordo com a definição de Hugo de Brito Machado (2009, p.172), o crédito tributário "é o vínculo jurídico, de natureza obrigacional, por força do qual o Estado (sujeito ativo) pode exigir do particular, o contribuinte ou responsável (sujeito passivo), o pagamento do tributo ou da penalidade pecuniária (objeto da relação obrigacional)." A obrigação tributária principal referente à multa de ofício, a partir do lançamento, convertese em crédito tributário, consoante previsão do art. 113, §1°, do CTN: Art. 113 A obrigação tributária é principal ou acessória. § 1° A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extinguese juntamente com o crédito tributário dela decorrente. (destacouse) A obrigação principal surge, assim, com a ocorrência do fato gerador e tem por objeto tanto o pagamento do tributo como a penalidade pecuniária decorrente do seu não pagamento, o que inclui a multa de ofício proporcional. A multa de ofício é prevista no art. 44 da Lei n° 9.430, de 1996, e é exigida "juntamente com o imposto, quando não houver sido anteriormente pago''" (§1°). Assim, no momento do lançamento, ao tributo agregase a multa de ofício, tornandose ambos obrigação de natureza pecuniária, ou seja, principal. A penalidade pecuniária, representada no presente caso pela multa de ofício, tem natureza punitiva, incidindo sobre o montante não pago do tributo devido, constatado após ação fiscalizatória do Estado. Os juros moratórios, por sua vez, não se tratam de penalidade e têm natureza indenizatória, compensarem o atraso na entrada dos recursos que seriam de direito da União. A própria lei em comento traz expressa regra sobre a incidência de juros sobre a multa isolada. Eventual alegação de incompatibilidade entre os institutos é de ser afastada pela previsão contida na própria Lei n° 9.430/96 quanto à incidência de juros de mora sobre a multa exigida isoladamente. O parágrafo único do art. 43 da Lei n° 9.430/96 estabeleceu expressamente que sobre o crédito tributário constituído na forma do caput incidem juros de mora a partir do primeiro dia do mês subsequente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento. O art. 61 da Lei n° 9.430, de 1996, ao se referir a débitos decorrentes de tributos e contribuições, alcança os débitos em geral relacionados com esses tributos e contribuições e não apenas os relativos ao principal, entendimento, dizia então, reforçado pelo fato de o art. 43 da mesma lei prescrever expressamente a incidência de juros sobre a multa exigida isoladamente. Nesse sentido, o disposto no §3° do art. 950 do Regulamento do Imposto de Renda aprovado pelo Decreto n° 3.000, de 26 de março de 1999 (RIR/99), exclui a Fl. 1226DF CARF MF Impresso em 11/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/03/2016 por WILSON FERNANDES GUIMARAES, Assinado digitalmente em 10/0 3/2016 por WILSON FERNANDES GUIMARAES Processo nº 12448.723574/201493 Acórdão n.º 1301001.952 S1C3T1 Fl. 1.227 40 equivocada interpretação de que a multa de mora prevista no caput do art. 61 da Lei n° 9.430/96 poderia ser aplicada concomitantemente com a multa de ofício. Art.950. Os débitos não pagos nos prazos previstos na legislação específica serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento por dia de atraso (Lei n° 9.430, de 1996, art. 61). §1° A multa de que trata este artigo será calculada a partir do primeiro dia subseqüente ao do vencimento do prazo previsto para o pagamento do imposto até o dia em que ocorrer o seu pagamento (Lei n° 9.430, de 1996, art. 61, §1°). §2° O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento (Lei n°9.430, de 1996, art. 61, §2°). §3° A multa de mora prevista neste artigo não será aplicada quando o valor do imposto já tenha servido de base para a aplicação da multa decorrente de lançamento de ofício. A partir do trigésimo primeiro dia do lançamento, caso não pago, o montante do crédito tributário constituído pelo tributo mais a multa de ofício passa a ser acrescido dos juros de mora devidos em razão do atraso da entrada dos recursos nos cofres da União. No mesmo sentido já se manifestou a Câmara Superior de Recursos Fiscais quando do julgamento do Acórdão n° CSRF/0400.651, julgado em 18/09/2007, com a seguinte ementa: JUROS DE MORA – MULTA DE OFÍCIO – OBRIGAÇÃO PRINCIPAL – A obrigação tributária principal surge com a ocorrência do fato gerador e tem por objeto tanto o pagamento do tributo como a penalidade pecuniária decorrente do seu não pagamento, incluindo a multa de ofício proporcional. O crédito tributário corresponde a toda a obrigação tributária principal, incluindo a multa de oficio proporcional, sobre o qual, assim, devem incidir os juros de mora à taxa Selic. Cabe referir, ainda, a Súmula Carf n° 5: "São devidos juros de mora sobre o crédito tributário não integralmente pago no vencimento, ainda que suspensa sua exigibilidade, salvo quando existir depósito no montante integral." Diante da previsão contida no parágrafo único do art. 161 do CTN, buscase na legislação ordinária a norma complementar que preveja a correção dos débitos para com a União. Para esse fim, a partir de abril de 1995, temse a taxa Selic, instituída pela Lei n° 9.065, de 1995. No âmbito do Poder Judiciário, a jurisprudência é forte no sentido da aplicação da taxa de juros Selic na cobrança do crédito tributário, como se vê no exemplo abaixo: REsp 1098052 / SP RECURSO ESPECIAL 2008/02395728 Relator(a) Ministro CASTRO MEIRA (1125) Órgão Julgador T2 – SEGUNDA TURMA Data do Julgamento 04/12/2008 Data da Publicação/Fonte DJe 19/12/2008 Ementa PROCESSUAL CIVIL. OMISSÃO. NÃO OCORRÊNCIA. LANÇAMENTO. DÉBITO DECLARADO E NÃO PAGO. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. DESNECESSIDADE. TAXA SELIC. LEGALIDADE. Fl. 1227DF CARF MF Impresso em 11/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/03/2016 por WILSON FERNANDES GUIMARAES, Assinado digitalmente em 10/0 3/2016 por WILSON FERNANDES GUIMARAES Processo nº 12448.723574/201493 Acórdão n.º 1301001.952 S1C3T1 Fl. 1.228 41 1. É infundada a alegação de nulidade por maltrato ao art. 535 do Código de Processo Civil, quanto o recorrente busca tãosomente rediscutir as razões do julgado. 2. Em se tratando de tributos lançados por homologação, ocorrendo a declaração do contribuinte e na falta de pagamento da exação no vencimento, a inscrição em dívida ativa independe de procedimento administrativo. 3. É legítima a utilização da taxa SELIC como índice de correção monetária e de juros de mora, na atualização dos créditos tributários (Precedentes: AgRg nos EREsp 579.565/SC, Primeira Seção, Rel. Min. Humberto Martins,DJU de 11.09.06 e AgRg nos EREsp 831.564/RS, Primeira Seção, Rel. Min. Eliana Calmon, DJU de 12.02.07).(g.n.) No âmbito administrativo, a incidência da taxa de juros Selic sobre os débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal foi pacificada com a edição da Súmula CARF n° 4, de observância obrigatória pelo colegiado, por força de norma regimental (art. 72 do RICARF), nos seguintes termos: Súmula CARF n° 4: A partir de 1° de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais. Assim, com suporte nos fundamentos acima esposados, conduzo meu voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao recurso. "documento assinado digitalmente" Wilson Fernandes Guimarães Relator Fl. 1228DF CARF MF Impresso em 11/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/03/2016 por WILSON FERNANDES GUIMARAES, Assinado digitalmente em 10/0 3/2016 por WILSON FERNANDES GUIMARAES
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Numero do processo: 13804.008252/2002-43
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Mon Jan 18 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Tue Feb 16 00:00:00 UTC 2016
Numero da decisão: 1402-000.337
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
(assinado digitalmente)
LEONARDO DE ANDRADE COUTO - Presidente
(assinado digitalmente)
FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Demetrius Nichele Macei, Frederico Augusto Gomes de Alencar, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Manoel Silva Gonzalez, Leonardo de Andrade Couto e Leonardo Luís Pagano Gonçalves. Ausente o Conselheiro Manoel Silva Gonzalez.
Relatório
COMPANHIA BRASILEIRA DE BEBIDAS recorre a este Conselho em face do acórdão nº 16-37-492 proferido pela 5ª Turma da DRJ em São Paulo DRJ/SP1 que julgou improcedente a manifestação de inconformidade apresentada, pleiteando sua reforma, com fulcro nos §§ 10 e 11 do art. 74 da Lei nº 9.430/96 e no artigo 33 do Decreto nº 70.235, de 1972 (PAF).
Por bem refletir o litígio até aquela fase, adoto o relatório da decisão recorrida, complementando-o ao final:
Trata o presente processo de Manifestação de Inconformidade contra o Despacho Decisório pelo qual não foi homologada a DCOMP vinculada ao saldo negativo de CSLL apurado no PA 01/01/2000 a 31/10/2000, pela COMPANHIA CERVEJARIA BRAHMA CNPJ 33.366.980/0001-08, sucedida pela requerente.
A declaração em tela foi analisada pela Divisão de Orientação e Análise Tributária (DIORT) da Delegacia da Receita Federal de Administração Tributária em São Paulo que mediante o despacho decisório de fls.108 a 113, proferido em 20/03/2007, não validou o saldo negativo de CSLL indicado na DIPJ devido à existência de Auto de Infração, processo nº16327.001400/2005-11, no qual foi apurado CSLL a pagar no valor de R$ 19.477.488,27 para o ano-calendário de 2000.
Cientificado em 28/03/2007, o contribuinte, irresignado, impugnou o despacho decisório em 27/04/2007 manifestando a sua inconformidade às fls. 143 a 164, na qual alega, em síntese, o seguinte:
deve ser declarada a nulidade do ato administrativo, que não reconheceu o crédito da CSLL informado na Declaração de Compensação de fl. 01, uma vez que o Sr. AFRF retificou a base da Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido com fundamento em auto de infração que possui objeto distinto do requerido no processo em epígrafe e que ainda está em discussão na esfera administrativa;
de acordo com o regimento interno da Secretaria da Receita Federal do Brasil RFB, esse procedimento não é de competência do AFRF que proferiu a decisão;
deve ser reconhecido o transcurso de prazo de 5 anos, contados a partir da ocorrência do fato gerador em 2000, acarretando, como conseqüência, a homologação tácita dos lançamentos patrocinados pela manifestante, ex vi, o disposto no parágrafo 4º do artigo 150 do Código Tributário Nacional;
o saldo negativo da CSLL decorre de forma direta do pagamento (compensação com crédito de PA anterior e DARF) da CSLL devida por estimativa no período de 01/01/2000 a 31/10/2000.
A citada manifestação de inconformidade foi acolhida em parte por esta Turma de Julgamento através do Acórdão nº 16-14.664 de 04/09/2007 (fls. 236 a 238), cuja ementa reproduzo a seguir:
DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO.
Eventual existência de lançamento de ofício não prejudica a análise do credito apurado em Declaração de Informações - DIPJ.
No voto foi observado que o crédito de CSLL objeto da compensação declarada foi apurado na DIPJ correspondente ao período de 01/01/2000 a 31/10/2000 (ND nº 1082792 - fl. 39), enquanto que a falta apurada pela fiscalização tem como fato gerador o dia 31/12/2000. Destacou, ainda, que o lançamento decorrente não levou em consideração qualquer pagamento efetuado a título de CSLL no ano calendário de 2000.
Os autos retornaram à Delegacia de origem para análise do mérito do crédito (saldo negativo da CSLL) apurada na DIPJ/2001, ND 1082792.
Atendendo ao solicitado a DIORT elaborou o Relatório Fiscal de fls. 662 a 669 com as seguintes conclusões:
Segundo a DIPJ correspondente ao PA 01/01/2000 a 31/10/2000 a interessada apurou no período, R$ 10.991.121,71 de CSLL devida, deduziu R$ 16.000.543,53 de estimativas pagas, resultando em R$ 5.009.421,82 de saldo negativo de contribuição (ficha 30 fl. 323).
De acordo com as DCTF(s) apresentadas pela interessada os débitos correspondentes às estimativas pagas foram extintos como segue:
MÊS
VALOR (R$)
VINCULO
PROCESSO
fls.
JAN
2.536.809,42
SN CSLL AC 1998
sem processo
328
FEV
359.512,71
SN CSLL AC 1998
sem processo
329
MAR
2.315.607,75
SN CSLL AC 1998
sem processo
330
ABR
203.217,26
SN CSLL AC 1998
sem processo
331
1.077.182,60
SN CSLL AC 1998
* 13710.001163/99-59
331
MAI
1.390.802,93
SN CSLL AC 1998
* 13710.001163/99-59
332
JUN
2.342.932,53
SN IRPJ AC 1998
13710.001351/00-74
333
JUL
923.535,09
SN IRPJ AC 1998
13710.001351/00-74
334
AGO
1.554.876,04
SN IRPJ AC 1999
13710.001351/00-74
335
SET
3.296.067,20
DARF
336
TOTAL
16.000.543,53
* verifica-se no processo em tela que ao contrario do informado na DCTF os débitos foram compensados com o saldo negativo de IRPJ e CSLL apurado nos anos calendário de 1995 e 1996.
As compensações vinculadas aos processos 13710.001163/99-59 e 13710.001351/00-74, foram confirmadas.
Em relação às compensações sem processo (Lei 8383/1991), vinculadas ao saldo negativo de CSLL apurado no ano calendário de 1998, verificou-se que parte do crédito (estimativas pagas no ano calendário de 1998) foi objeto de compensação com o saldo negativo de CSLL apurado no ano calendário de 1993.
Saldo Negativo CSLL AC 2008
Mês
Pagamentos
R$
Compensação
(SN AC 1993)
Total
R$
Jan
1.862.535,73
1.230.905,19
3.092.440,92
Fev
1.246.439,03
1.246.439,03
TOTAL
3.108.974,76
4.339.879,95
Os pagamentos correspondentes aos PA(s) jan/1998 e fev/1998 foram confirmados no sistema FISCEL.
O contribuinte foi intimado a demonstrar e comprovar a utilização do saldo negativo de CSLL apurado no ano calendário de 1993.
No entanto após terem decorridos mais de 90 dias do recebimento da intimação o contribuinte apresentou apenas os seguintes documentos:
comprovantes de arrecadação de empresa sucessora de CNPJ 60.522.000/0001-83;
relatórios de arrecadação da empresa cujo crédito ora se analisa, mas que não incluem pagamentos com o código 2484 ou não se referem ao período de interesse;
cópias de DIPJ a partir do ano-calendário 1994;
cópias não solicitadas do LALUR e que não incluem informações úteis para esta análise.
A interessada não respondeu a nenhum quesito solicitado, não demonstrou a utilização do saldo credor de CSLL do ano calendário de 1993 e não apresentou qualquer registro contábil de tais informações.
Assim dos R$ 4.339.879,95 apurados a titulo de saldo negativo de CSLL no ano calendário de 1998 (não foi apurada CSLL devida) foi validado apenas o credito decorrente dos pagamentos efetuados (R$ 3.108.974,76).
Conforme demonstrativo do sistema NeoSapo (fls. 422/424) o saldo negativo de CSLL validado (R$ 3.108.974,76) é suficiente para amortizar a CSLL devida por estimativa no mês janeiro/2000 (R$ 2.536.809,42), fevereiro/2000 (R$ 359.512,71) e parte do valor devido no mês de março/2000 (R$ 1.032.243,88).
Os ajustes efetuados nos valores das estimativas do AC 2000, resultam no seguinte:
Valores em R$
MÊS
DIPJ
Compensação/Pagamento
VALIDADO
JAN
2.536.809,42
SN CSLL AC 1998
2.536.809,42
FEV
359.512,71
SN CSLL AC 1998
359.512,71
MAR
2.315.607,75
SN CSLL AC 1998
1.032.243,88
ABR
203.217,26
SN CSLL AC 1998
0,00
1.077.182,60
SN CSLL AC 1998
1.077.182,60
MAI
1.390.802,93
SN CSLL AC 1998
1.390.802,93
JUN
2.342.932,53
SN IRPJ AC 1998
2.342.932,53
JUL
923.535,09
SN IRPJ AC 1998
923.535,09
AGO
1.554.876,04
SN IRPJ AC 1999
1.554.876,04
SET
3.296.067,20
DARF
3.296.067,20
TOTAL
16.000.543,53
14.513.962,40
Com isso, a Ficha 30 da DIPJ/2001 Cálculo da CSLL será ajustada na seguinte forma:
Valores em R$
Linha
Declarado
Validado
24
CSLL Apurada
10.991.121,71
10.991.121,71
27
CSLL Paga por Estimativa
16.000.543,53
14.513.962,40
31
CSLL A Pagar
-5.009.421,82
-3.522.840,69
O contribuinte informa na correspondência de 26/04/2007 (fls. 143/164) que O saldo negativo de CSLL de R$ 5.009.421,82, apurado no período de 01/01/2000 a 01/11/2000, foi utilizado na compensação da CSLL devida no mês de novembro do mesmo ano, no valor de R$ 4.376.174,01, gerando um saldo remanescente passível de compensação de R$ 744.456,97.
Cientificado em 12/09/2011, do resultado da análise do saldo negativo da CSLL apurada na DIPJ PA 01/01/2000 a 31/10/2000, a interessada apresentou em 03/10/2011 a manifestação de fl. 727 a 729 na qual não contesta o resultado apurado pela DIORT. Limita-se a anexar aos autos, em atendimento à intimação citada no relatório fiscal, os seguintes documentos:
Termo de Intimação fiscal Anexo I;
Comprovantes de Pagamentos da Contribuição Social (cód. 2484) do período de janeiro de 1993 a fevereiro de 1998 Anexo II;
Declaração de Rendimentos/Informações correspondentes aos exercícios financeiro de 1995 a 1999 Anexo III;
Balancete de janeiro de 1994, Livros Razões e Diários do período de janeiro a agosto de 1994 Anexo IV;
Livros Razões e Diários do período de janeiro a dezembro de 1995 Anexo V;
Balancete do ano calendário de 1996 Anexo VI;
Balancetes do período de janeiro a dezembro de 1997 Anexo VII;
Livro Razão do período de janeiro e fevereiro de 1998 Anexo VIII; e,
Composição dos valores de compensação Saldo Negativo de CSLL do ano calendário de 1993 Anexo IX.
Analisando a manifestação de inconformidade, a turma julgadora a quo julgou-a improcedente. Em resumo, entendeu que o saldo negativo de CSLL de 1993 teria sido utilizado em sua totalidade para compensar estimativas de CSLL devidas em relação ao ano-calendário de 1994. Afirmou ainda que, em relação a 1994, não há comprovação dos pagamentos das estimativas referentes aos meses de janeiro, fevereiro, outubro e novembro de 1994. Portanto, não restando qualquer valor disponível referente ao saldo negativo de CSLL, não há como se confirmar como paga a estimativa de CSLL atinente a janeiro de 1998, tampouco o saldo negativo de CSLL de 1998, o qual, por sua vez, teria sido utilizado para compensar as estimativas de CSLL de março e abril de 2000. Em vista disso, assim concluiu o ilustre relator do voto condutor do aresto recorrido:
Assim, a compensação de parte da CSLL devida por estimativa no mês de janeiro/1998 (R$ 1.230.905,19) com o saldo negativo de CSLL apurada no ano calendário de 1993, não pode ser validada por falta de comprovação da disponibilidade do crédito.
Destarte, o saldo negativo de CSLL validado pela autoridade administrativa para o PA 01/01/2000 a 31/10/2000 (R$ 3.522.840,69), não merece reparos.
Segundo o demonstrativo de fl. 02 o contribuinte utilizou R$ 4.376.174,01 do crédito ora validado na compensação da CSLL devida no mês de novembro de 2000.
Assim sendo, NÃO HOMOLOGO a compensação declarada às fl. 01, por inexistência de crédito.
O contribuinte foi cientificado da decisão em 29 de maio de 2012 (fl. 1012) apresentando recurso voluntário de fls. 1013-1040, e anexos, em 27 de junho de 2012, aduzindo, em síntese, que:
- O saldo negativo de CSLL de R$ 5.009.421,82, apurado no período de 01/01/2000 a 01/11/2000, teve origem nos recolhimentos efetuados a maior por estimativa de CSLL;
- As estimativas devidas de CSLL dos meses de janeiro amarço de 2000, foram quitadas integralmente através de compensação com o saldonegativo de CSLL apurado em 31/12/1998. Com relação à estimativa devida deCSLL do mês de abril de 2000, o débito foi quitado parcialmente com o saldonegativo apurado em 1998 e o valor remanescente com o crédito do processoadministrativo n. 13710.001163/99-59;
- O saldo credor de CSLL apurado no ano-calendário de 1998, de R$ 4.339.879,95, informado na Ficha 30 - Cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Liquido da DIPJ, originou nas estimativas devidas de CSLL dos meses de janeiro (R$ 3.093.440,92, sendo R$ 1.862.535,73 via pagamento - DARF, e R$ 1.230.905,19 via compensação - crédito de CSLL) e março (R$ 1.246.439,03 extinto mediante pagamento DARF);
- O valor glosado refere-se justamente à compensação de R$ 1.230.905,19 referente à extinção de parte da estimativa devida relativa a março de 1998, fazendo-se necessário demonstrar a origem de tal crédito de CSLL, o que remete à análise dos valores a partir do ano-calendário de 1993;
- No ano-calendário de 1993 sua sucedida (Companhia Cervejaria Brahma) apurou saldo negativo de CSLL no montante de 2.154.269,08 UFIRs (valor devido, em UFIRs, era de 4.524.201,18 e o valor efetivamente recolhido via DARF foi o equivalente a 6.678.470,26 UFIRs);
- Relativamente ao ano-calendário de 1994, a sucedida apurou estimativas a pagar de CSLL nos meses de janeiro, fevereiro, outubro e novembro, no montante de 9.837.215,83 UFIRs, sendo 7.070.191,97 extintas mediante pagamento (DARF) e o valor de 2.767.023,86 UFIR mediante compensação com crédito da empresa incorporada CEBRASP S/A;
- Embora o Relatório Fiscal da análise do Processo emitidopela Equipe de Análise de processos do Imposto de Renda DERAT/SP informeque não identificou a forma de quitação das estimativas mensais do ano de 1994, arecorrente alega ter localizado os DARFs referentes às estimativas de Fevereiro, Outubro eNovembro de 1994, pagos sob o código 2372 código de receita de recolhimento de CSLL devido por EMPRESAS TRIBUTADAS COM BASE NO LUCRO PRESUMIDO OU ARBITRADO, o que, a seu ver, comprovaria que houve recolhimentos no período, restando pendente apenas a comprovação do pagamento do mês de janeiro;
- No que atine ao crédito de CSLL transferido da sucedida CEBRASP S/A para quitação de parte da estimativa de outubro de 1994 (2.767.023,86 UFIRs), argumentou que tal crédito originou-se de recolhimento a maior no ano-calendário de 1993 e de saldo credor apurado na DIRPJ do ano de 1994;
- A DIRPJ da sucedida CEBRASP S/A apresentou, no ano-calendário de 1993, CSLL a pagar no montante de 4.539.656,59 UFIRs, o qual foi quitado por meio de DARF, no montante 5.424.005,61UFIRs, de modo que o referido pagamento resultou no crédito de pagamento a maior no valor de 884.349,02 UFIRs (5.424.005,61 UFIRs - 4.539.656,59 UFIRs);
- Quanto ao ano-calendário de 1994, com base na DIRPJ de CEBRASP S/A procurou-se demonstrar que havia sido apurado, ao final do período, saldo negativo no valor de 555.999,79 UFIRs. Também teriam sido recolhidos DARFs, nos valores de Cr$ 489.522.175,73 e Cr$ 591.014.880,59, que representavam 601.031,56 UFIRs e 725.643,53 UFIRs, respectivamente;
- Sobre tal parcela de crédito (2.767.023,90 UFIRs), alega que por ocasião da incorporação de CEBRASP S/A por Companhia Cervejaria Brahma, esta teria se utilizado de tais créditos para compensar parte da estimativa devida relativa à competência de outubro de 1994;
- Assim, não haveria que se falar em utilização do saldo negativode CSLL apurado no ano-calendário de 1993 na compensação deste débito conformeapontado na Intimação da RFB n° 1638/2012, pois a parcela compensada da estimativateria se originado do crédito apurado na incorporação da CEBRASP S/A em 30/05/1994;
- Alega ainda que em relação aos anos-calendário de 1995 e 1996 todas as estimativas teriam sido adimplidas mediante DARF, afastando qualquer possibilidade de utilização de crédito de CSLL apurado no ano-calendário de 1996;
- Diante de tal cenário, entende que a Companhia Cervejaria Brahmadetinha crédito suficiente para promover a compensação de parte da estimativadevida para o período de janeiro de 1998 no montante de R$ 1.230.905,19 e dasestimativas de 03/2000 e 04/2000, comprovando a suficiência do direito creditóriopara a homologação da compensação realizada com o débito de PIS, no valor de R$975.033,26, ora em discussão;
- A estimativa devida de CSLL do mês de maio de 2000, no valor de R$ 1.390.802,93, teria sido quitada através de compensação com o processo administrativo nº 13710.001163/99-59, ou seja, o mesmo processo utilizado na quitação do valor de R$ 1.077.182,60, que compõe o débito de CSLL do mês de abril de 2000, de R$ 1.280.399,86 (R$ 1.077.182,60 + R$ 203.217,26 = R$ 1.280.399,86);
- O processo administrativo n. 13710.001163/99-59, refere-se aum Pedido de Restituição, protocolado na SRF em 10/06/1999 e que à época da apresentação do recurso se encontrava pendente de julgamento no então Primeiro Conselho de Contribuintes. O direito creditório deste processo teria sido reconhecido parcialmente pela Delegacia da Receita Federal - DRF, consequentemente, algumas compensações relacionadas a ele teriam sido homologadas, dentre elas os débitos de R$ 1.390.802,93 e R$ 1.077.182,60, conforme extrato do processo emitido em 13/04/2004;
- Já em relação aos débitos de CSLL dos meses de junho aagosto de 2000, os valores teriam sido quitados através de compensação com o processoadministrativo nº 13710.001351/00-74. Os débitos cadastrados no referido processoadministrativo teriam sido homologados pela DRF em 17/01/2007, tendo o processooriginário de direito creditório sido encaminhado para arquivo;
- Por fim, informa que o débito de CSLL referente ao mês de setembro de 2000, no valor de R$ 3.296.067,20, teria sido recolhido através de DARF, conforme cópia do documento de arrecadação emitido pela própria RFB;
- O saldo negativo de CSLL de R$ 5.009.421,82, apurado noperíodo 01/01/2000 a 01/11/2000, foi utilizado na compensação da CSLL devidado mês de novembro do mesmo ano, no valor de R$ 4.376.174,01, gerando umsaldo remanescente passível de compensação de R$ 744.456,97;
- Em 31/03/2001, a COMPANHIA CERVEJARIA BRAHMA(CNPJ: 33.366.980/0001-08) foi incorporada pela COMPANHIA BRASILEIRA DEBEBIDAS (CNPJ: 60.522.000/0001-83), que sucedeu todos os direitos e deveres dacompanhia incorporada. Com isso foi transferido para a incorporadora o direito decompensação do saldo remanescente de CSLL apurado no período de 01/01/2000 a01/11/2000, que atualizado até data do evento representa o montante de R$769.874,26;
- Tendo em vista a juntada de novos documentos em sede de recurso voluntário, em que pese o processo já ter sido remetido à unidade origem por ocasião do julgamento da Manifestação de Inconformidade, entende que o processo deverá novamente retornar à unidade local da RFB para apreciação desses novos documentos, haja vista sua necessidade para fins de comprovação da suficiência do direito creditório pleiteado, devendo o exame retroceder até o ano-calendário de 1993 em razão da utilização parcial, do saldo negativo de CSLL no referido ano para a compensação de parte da CSLL do mês de janeiro de 1998;
- Soma-se a isso o fato de terem sido anexadas parte das guias DARFs que teriam sido recolhidas, mas ainda não haviam sido disponibilizadas à unidade de origem à época da elaboração do relatório fiscal que serviu de base para o reconhecimento parcial do direito creditório, sendo tal ponto verificação imprescindível para que se possa confirmar o valor recolhido a título de estimativa do ano-calendário de 1994 (tal fato teria sido empregado como principal razão de decidir da turma julgadora a quo para o não reconhecimento integral do direito creditório pleiteado fl. 7 da decisão);
- Sendo deferido o pedido de diligência, formulou os quesitos que entende pertinente para o deslinde do presente litígio;
- Caso não se admita a juntada de provas realizada em sede de recurso voluntário, subsidiariamente passou a tecer inúmeras críticas à decisão de primeira instância, alegando falta de clareza em sua fundamentação, haja vista não restar suficientemente motivada, caracterizando o cerceamento de seu direito de defesa. Em razão disso, pugna pela anulação da decisão recorrida;
- Por fim, repisa seus argumentos a respeito da impossibilidade de revisão do saldo negativo de CSLL em razão da lavratura do auto de infração constante nos autos nº 16327.001400/2005-11.
É o relatório.
Nome do relator: FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. (assinado digitalmente) LEONARDO DE ANDRADE COUTO - Presidente (assinado digitalmente) FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Demetrius Nichele Macei, Frederico Augusto Gomes de Alencar, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Manoel Silva Gonzalez, Leonardo de Andrade Couto e Leonardo Luís Pagano Gonçalves. Ausente o Conselheiro Manoel Silva Gonzalez. Relatório COMPANHIA BRASILEIRA DE BEBIDAS recorre a este Conselho em face do acórdão nº 16-37-492 proferido pela 5ª Turma da DRJ em São Paulo DRJ/SP1 que julgou improcedente a manifestação de inconformidade apresentada, pleiteando sua reforma, com fulcro nos §§ 10 e 11 do art. 74 da Lei nº 9.430/96 e no artigo 33 do Decreto nº 70.235, de 1972 (PAF). Por bem refletir o litígio até aquela fase, adoto o relatório da decisão recorrida, complementando-o ao final: Trata o presente processo de Manifestação de Inconformidade contra o Despacho Decisório pelo qual não foi homologada a DCOMP vinculada ao saldo negativo de CSLL apurado no PA 01/01/2000 a 31/10/2000, pela COMPANHIA CERVEJARIA BRAHMA CNPJ 33.366.980/0001-08, sucedida pela requerente. A declaração em tela foi analisada pela Divisão de Orientação e Análise Tributária (DIORT) da Delegacia da Receita Federal de Administração Tributária em São Paulo que mediante o despacho decisório de fls.108 a 113, proferido em 20/03/2007, não validou o saldo negativo de CSLL indicado na DIPJ devido à existência de Auto de Infração, processo nº16327.001400/2005-11, no qual foi apurado CSLL a pagar no valor de R$ 19.477.488,27 para o ano-calendário de 2000. Cientificado em 28/03/2007, o contribuinte, irresignado, impugnou o despacho decisório em 27/04/2007 manifestando a sua inconformidade às fls. 143 a 164, na qual alega, em síntese, o seguinte: deve ser declarada a nulidade do ato administrativo, que não reconheceu o crédito da CSLL informado na Declaração de Compensação de fl. 01, uma vez que o Sr. AFRF retificou a base da Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido com fundamento em auto de infração que possui objeto distinto do requerido no processo em epígrafe e que ainda está em discussão na esfera administrativa; de acordo com o regimento interno da Secretaria da Receita Federal do Brasil RFB, esse procedimento não é de competência do AFRF que proferiu a decisão; deve ser reconhecido o transcurso de prazo de 5 anos, contados a partir da ocorrência do fato gerador em 2000, acarretando, como conseqüência, a homologação tácita dos lançamentos patrocinados pela manifestante, ex vi, o disposto no parágrafo 4º do artigo 150 do Código Tributário Nacional; o saldo negativo da CSLL decorre de forma direta do pagamento (compensação com crédito de PA anterior e DARF) da CSLL devida por estimativa no período de 01/01/2000 a 31/10/2000. A citada manifestação de inconformidade foi acolhida em parte por esta Turma de Julgamento através do Acórdão nº 16-14.664 de 04/09/2007 (fls. 236 a 238), cuja ementa reproduzo a seguir: DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. Eventual existência de lançamento de ofício não prejudica a análise do credito apurado em Declaração de Informações - DIPJ. No voto foi observado que o crédito de CSLL objeto da compensação declarada foi apurado na DIPJ correspondente ao período de 01/01/2000 a 31/10/2000 (ND nº 1082792 - fl. 39), enquanto que a falta apurada pela fiscalização tem como fato gerador o dia 31/12/2000. Destacou, ainda, que o lançamento decorrente não levou em consideração qualquer pagamento efetuado a título de CSLL no ano calendário de 2000. Os autos retornaram à Delegacia de origem para análise do mérito do crédito (saldo negativo da CSLL) apurada na DIPJ/2001, ND 1082792. Atendendo ao solicitado a DIORT elaborou o Relatório Fiscal de fls. 662 a 669 com as seguintes conclusões: Segundo a DIPJ correspondente ao PA 01/01/2000 a 31/10/2000 a interessada apurou no período, R$ 10.991.121,71 de CSLL devida, deduziu R$ 16.000.543,53 de estimativas pagas, resultando em R$ 5.009.421,82 de saldo negativo de contribuição (ficha 30 fl. 323). De acordo com as DCTF(s) apresentadas pela interessada os débitos correspondentes às estimativas pagas foram extintos como segue: MÊS VALOR (R$) VINCULO PROCESSO fls. JAN 2.536.809,42 SN CSLL AC 1998 sem processo 328 FEV 359.512,71 SN CSLL AC 1998 sem processo 329 MAR 2.315.607,75 SN CSLL AC 1998 sem processo 330 ABR 203.217,26 SN CSLL AC 1998 sem processo 331 1.077.182,60 SN CSLL AC 1998 * 13710.001163/99-59 331 MAI 1.390.802,93 SN CSLL AC 1998 * 13710.001163/99-59 332 JUN 2.342.932,53 SN IRPJ AC 1998 13710.001351/00-74 333 JUL 923.535,09 SN IRPJ AC 1998 13710.001351/00-74 334 AGO 1.554.876,04 SN IRPJ AC 1999 13710.001351/00-74 335 SET 3.296.067,20 DARF 336 TOTAL 16.000.543,53 * verifica-se no processo em tela que ao contrario do informado na DCTF os débitos foram compensados com o saldo negativo de IRPJ e CSLL apurado nos anos calendário de 1995 e 1996. As compensações vinculadas aos processos 13710.001163/99-59 e 13710.001351/00-74, foram confirmadas. Em relação às compensações sem processo (Lei 8383/1991), vinculadas ao saldo negativo de CSLL apurado no ano calendário de 1998, verificou-se que parte do crédito (estimativas pagas no ano calendário de 1998) foi objeto de compensação com o saldo negativo de CSLL apurado no ano calendário de 1993. Saldo Negativo CSLL AC 2008 Mês Pagamentos R$ Compensação (SN AC 1993) Total R$ Jan 1.862.535,73 1.230.905,19 3.092.440,92 Fev 1.246.439,03 1.246.439,03 TOTAL 3.108.974,76 4.339.879,95 Os pagamentos correspondentes aos PA(s) jan/1998 e fev/1998 foram confirmados no sistema FISCEL. O contribuinte foi intimado a demonstrar e comprovar a utilização do saldo negativo de CSLL apurado no ano calendário de 1993. No entanto após terem decorridos mais de 90 dias do recebimento da intimação o contribuinte apresentou apenas os seguintes documentos: comprovantes de arrecadação de empresa sucessora de CNPJ 60.522.000/0001-83; relatórios de arrecadação da empresa cujo crédito ora se analisa, mas que não incluem pagamentos com o código 2484 ou não se referem ao período de interesse; cópias de DIPJ a partir do ano-calendário 1994; cópias não solicitadas do LALUR e que não incluem informações úteis para esta análise. A interessada não respondeu a nenhum quesito solicitado, não demonstrou a utilização do saldo credor de CSLL do ano calendário de 1993 e não apresentou qualquer registro contábil de tais informações. Assim dos R$ 4.339.879,95 apurados a titulo de saldo negativo de CSLL no ano calendário de 1998 (não foi apurada CSLL devida) foi validado apenas o credito decorrente dos pagamentos efetuados (R$ 3.108.974,76). Conforme demonstrativo do sistema NeoSapo (fls. 422/424) o saldo negativo de CSLL validado (R$ 3.108.974,76) é suficiente para amortizar a CSLL devida por estimativa no mês janeiro/2000 (R$ 2.536.809,42), fevereiro/2000 (R$ 359.512,71) e parte do valor devido no mês de março/2000 (R$ 1.032.243,88). Os ajustes efetuados nos valores das estimativas do AC 2000, resultam no seguinte: Valores em R$ MÊS DIPJ Compensação/Pagamento VALIDADO JAN 2.536.809,42 SN CSLL AC 1998 2.536.809,42 FEV 359.512,71 SN CSLL AC 1998 359.512,71 MAR 2.315.607,75 SN CSLL AC 1998 1.032.243,88 ABR 203.217,26 SN CSLL AC 1998 0,00 1.077.182,60 SN CSLL AC 1998 1.077.182,60 MAI 1.390.802,93 SN CSLL AC 1998 1.390.802,93 JUN 2.342.932,53 SN IRPJ AC 1998 2.342.932,53 JUL 923.535,09 SN IRPJ AC 1998 923.535,09 AGO 1.554.876,04 SN IRPJ AC 1999 1.554.876,04 SET 3.296.067,20 DARF 3.296.067,20 TOTAL 16.000.543,53 14.513.962,40 Com isso, a Ficha 30 da DIPJ/2001 Cálculo da CSLL será ajustada na seguinte forma: Valores em R$ Linha Declarado Validado 24 CSLL Apurada 10.991.121,71 10.991.121,71 27 CSLL Paga por Estimativa 16.000.543,53 14.513.962,40 31 CSLL A Pagar -5.009.421,82 -3.522.840,69 O contribuinte informa na correspondência de 26/04/2007 (fls. 143/164) que O saldo negativo de CSLL de R$ 5.009.421,82, apurado no período de 01/01/2000 a 01/11/2000, foi utilizado na compensação da CSLL devida no mês de novembro do mesmo ano, no valor de R$ 4.376.174,01, gerando um saldo remanescente passível de compensação de R$ 744.456,97. Cientificado em 12/09/2011, do resultado da análise do saldo negativo da CSLL apurada na DIPJ PA 01/01/2000 a 31/10/2000, a interessada apresentou em 03/10/2011 a manifestação de fl. 727 a 729 na qual não contesta o resultado apurado pela DIORT. Limita-se a anexar aos autos, em atendimento à intimação citada no relatório fiscal, os seguintes documentos: Termo de Intimação fiscal Anexo I; Comprovantes de Pagamentos da Contribuição Social (cód. 2484) do período de janeiro de 1993 a fevereiro de 1998 Anexo II; Declaração de Rendimentos/Informações correspondentes aos exercícios financeiro de 1995 a 1999 Anexo III; Balancete de janeiro de 1994, Livros Razões e Diários do período de janeiro a agosto de 1994 Anexo IV; Livros Razões e Diários do período de janeiro a dezembro de 1995 Anexo V; Balancete do ano calendário de 1996 Anexo VI; Balancetes do período de janeiro a dezembro de 1997 Anexo VII; Livro Razão do período de janeiro e fevereiro de 1998 Anexo VIII; e, Composição dos valores de compensação Saldo Negativo de CSLL do ano calendário de 1993 Anexo IX. Analisando a manifestação de inconformidade, a turma julgadora a quo julgou-a improcedente. Em resumo, entendeu que o saldo negativo de CSLL de 1993 teria sido utilizado em sua totalidade para compensar estimativas de CSLL devidas em relação ao ano-calendário de 1994. Afirmou ainda que, em relação a 1994, não há comprovação dos pagamentos das estimativas referentes aos meses de janeiro, fevereiro, outubro e novembro de 1994. Portanto, não restando qualquer valor disponível referente ao saldo negativo de CSLL, não há como se confirmar como paga a estimativa de CSLL atinente a janeiro de 1998, tampouco o saldo negativo de CSLL de 1998, o qual, por sua vez, teria sido utilizado para compensar as estimativas de CSLL de março e abril de 2000. Em vista disso, assim concluiu o ilustre relator do voto condutor do aresto recorrido: Assim, a compensação de parte da CSLL devida por estimativa no mês de janeiro/1998 (R$ 1.230.905,19) com o saldo negativo de CSLL apurada no ano calendário de 1993, não pode ser validada por falta de comprovação da disponibilidade do crédito. Destarte, o saldo negativo de CSLL validado pela autoridade administrativa para o PA 01/01/2000 a 31/10/2000 (R$ 3.522.840,69), não merece reparos. Segundo o demonstrativo de fl. 02 o contribuinte utilizou R$ 4.376.174,01 do crédito ora validado na compensação da CSLL devida no mês de novembro de 2000. Assim sendo, NÃO HOMOLOGO a compensação declarada às fl. 01, por inexistência de crédito. O contribuinte foi cientificado da decisão em 29 de maio de 2012 (fl. 1012) apresentando recurso voluntário de fls. 1013-1040, e anexos, em 27 de junho de 2012, aduzindo, em síntese, que: - O saldo negativo de CSLL de R$ 5.009.421,82, apurado no período de 01/01/2000 a 01/11/2000, teve origem nos recolhimentos efetuados a maior por estimativa de CSLL; - As estimativas devidas de CSLL dos meses de janeiro amarço de 2000, foram quitadas integralmente através de compensação com o saldonegativo de CSLL apurado em 31/12/1998. Com relação à estimativa devida deCSLL do mês de abril de 2000, o débito foi quitado parcialmente com o saldonegativo apurado em 1998 e o valor remanescente com o crédito do processoadministrativo n. 13710.001163/99-59; - O saldo credor de CSLL apurado no ano-calendário de 1998, de R$ 4.339.879,95, informado na Ficha 30 - Cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Liquido da DIPJ, originou nas estimativas devidas de CSLL dos meses de janeiro (R$ 3.093.440,92, sendo R$ 1.862.535,73 via pagamento - DARF, e R$ 1.230.905,19 via compensação - crédito de CSLL) e março (R$ 1.246.439,03 extinto mediante pagamento DARF); - O valor glosado refere-se justamente à compensação de R$ 1.230.905,19 referente à extinção de parte da estimativa devida relativa a março de 1998, fazendo-se necessário demonstrar a origem de tal crédito de CSLL, o que remete à análise dos valores a partir do ano-calendário de 1993; - No ano-calendário de 1993 sua sucedida (Companhia Cervejaria Brahma) apurou saldo negativo de CSLL no montante de 2.154.269,08 UFIRs (valor devido, em UFIRs, era de 4.524.201,18 e o valor efetivamente recolhido via DARF foi o equivalente a 6.678.470,26 UFIRs); - Relativamente ao ano-calendário de 1994, a sucedida apurou estimativas a pagar de CSLL nos meses de janeiro, fevereiro, outubro e novembro, no montante de 9.837.215,83 UFIRs, sendo 7.070.191,97 extintas mediante pagamento (DARF) e o valor de 2.767.023,86 UFIR mediante compensação com crédito da empresa incorporada CEBRASP S/A; - Embora o Relatório Fiscal da análise do Processo emitidopela Equipe de Análise de processos do Imposto de Renda DERAT/SP informeque não identificou a forma de quitação das estimativas mensais do ano de 1994, arecorrente alega ter localizado os DARFs referentes às estimativas de Fevereiro, Outubro eNovembro de 1994, pagos sob o código 2372 código de receita de recolhimento de CSLL devido por EMPRESAS TRIBUTADAS COM BASE NO LUCRO PRESUMIDO OU ARBITRADO, o que, a seu ver, comprovaria que houve recolhimentos no período, restando pendente apenas a comprovação do pagamento do mês de janeiro; - No que atine ao crédito de CSLL transferido da sucedida CEBRASP S/A para quitação de parte da estimativa de outubro de 1994 (2.767.023,86 UFIRs), argumentou que tal crédito originou-se de recolhimento a maior no ano-calendário de 1993 e de saldo credor apurado na DIRPJ do ano de 1994; - A DIRPJ da sucedida CEBRASP S/A apresentou, no ano-calendário de 1993, CSLL a pagar no montante de 4.539.656,59 UFIRs, o qual foi quitado por meio de DARF, no montante 5.424.005,61UFIRs, de modo que o referido pagamento resultou no crédito de pagamento a maior no valor de 884.349,02 UFIRs (5.424.005,61 UFIRs - 4.539.656,59 UFIRs); - Quanto ao ano-calendário de 1994, com base na DIRPJ de CEBRASP S/A procurou-se demonstrar que havia sido apurado, ao final do período, saldo negativo no valor de 555.999,79 UFIRs. Também teriam sido recolhidos DARFs, nos valores de Cr$ 489.522.175,73 e Cr$ 591.014.880,59, que representavam 601.031,56 UFIRs e 725.643,53 UFIRs, respectivamente; - Sobre tal parcela de crédito (2.767.023,90 UFIRs), alega que por ocasião da incorporação de CEBRASP S/A por Companhia Cervejaria Brahma, esta teria se utilizado de tais créditos para compensar parte da estimativa devida relativa à competência de outubro de 1994; - Assim, não haveria que se falar em utilização do saldo negativode CSLL apurado no ano-calendário de 1993 na compensação deste débito conformeapontado na Intimação da RFB n° 1638/2012, pois a parcela compensada da estimativateria se originado do crédito apurado na incorporação da CEBRASP S/A em 30/05/1994; - Alega ainda que em relação aos anos-calendário de 1995 e 1996 todas as estimativas teriam sido adimplidas mediante DARF, afastando qualquer possibilidade de utilização de crédito de CSLL apurado no ano-calendário de 1996; - Diante de tal cenário, entende que a Companhia Cervejaria Brahmadetinha crédito suficiente para promover a compensação de parte da estimativadevida para o período de janeiro de 1998 no montante de R$ 1.230.905,19 e dasestimativas de 03/2000 e 04/2000, comprovando a suficiência do direito creditóriopara a homologação da compensação realizada com o débito de PIS, no valor de R$975.033,26, ora em discussão; - A estimativa devida de CSLL do mês de maio de 2000, no valor de R$ 1.390.802,93, teria sido quitada através de compensação com o processo administrativo nº 13710.001163/99-59, ou seja, o mesmo processo utilizado na quitação do valor de R$ 1.077.182,60, que compõe o débito de CSLL do mês de abril de 2000, de R$ 1.280.399,86 (R$ 1.077.182,60 + R$ 203.217,26 = R$ 1.280.399,86); - O processo administrativo n. 13710.001163/99-59, refere-se aum Pedido de Restituição, protocolado na SRF em 10/06/1999 e que à época da apresentação do recurso se encontrava pendente de julgamento no então Primeiro Conselho de Contribuintes. O direito creditório deste processo teria sido reconhecido parcialmente pela Delegacia da Receita Federal - DRF, consequentemente, algumas compensações relacionadas a ele teriam sido homologadas, dentre elas os débitos de R$ 1.390.802,93 e R$ 1.077.182,60, conforme extrato do processo emitido em 13/04/2004; - Já em relação aos débitos de CSLL dos meses de junho aagosto de 2000, os valores teriam sido quitados através de compensação com o processoadministrativo nº 13710.001351/00-74. Os débitos cadastrados no referido processoadministrativo teriam sido homologados pela DRF em 17/01/2007, tendo o processooriginário de direito creditório sido encaminhado para arquivo; - Por fim, informa que o débito de CSLL referente ao mês de setembro de 2000, no valor de R$ 3.296.067,20, teria sido recolhido através de DARF, conforme cópia do documento de arrecadação emitido pela própria RFB; - O saldo negativo de CSLL de R$ 5.009.421,82, apurado noperíodo 01/01/2000 a 01/11/2000, foi utilizado na compensação da CSLL devidado mês de novembro do mesmo ano, no valor de R$ 4.376.174,01, gerando umsaldo remanescente passível de compensação de R$ 744.456,97; - Em 31/03/2001, a COMPANHIA CERVEJARIA BRAHMA(CNPJ: 33.366.980/0001-08) foi incorporada pela COMPANHIA BRASILEIRA DEBEBIDAS (CNPJ: 60.522.000/0001-83), que sucedeu todos os direitos e deveres dacompanhia incorporada. Com isso foi transferido para a incorporadora o direito decompensação do saldo remanescente de CSLL apurado no período de 01/01/2000 a01/11/2000, que atualizado até data do evento representa o montante de R$769.874,26; - Tendo em vista a juntada de novos documentos em sede de recurso voluntário, em que pese o processo já ter sido remetido à unidade origem por ocasião do julgamento da Manifestação de Inconformidade, entende que o processo deverá novamente retornar à unidade local da RFB para apreciação desses novos documentos, haja vista sua necessidade para fins de comprovação da suficiência do direito creditório pleiteado, devendo o exame retroceder até o ano-calendário de 1993 em razão da utilização parcial, do saldo negativo de CSLL no referido ano para a compensação de parte da CSLL do mês de janeiro de 1998; - Soma-se a isso o fato de terem sido anexadas parte das guias DARFs que teriam sido recolhidas, mas ainda não haviam sido disponibilizadas à unidade de origem à época da elaboração do relatório fiscal que serviu de base para o reconhecimento parcial do direito creditório, sendo tal ponto verificação imprescindível para que se possa confirmar o valor recolhido a título de estimativa do ano-calendário de 1994 (tal fato teria sido empregado como principal razão de decidir da turma julgadora a quo para o não reconhecimento integral do direito creditório pleiteado fl. 7 da decisão); - Sendo deferido o pedido de diligência, formulou os quesitos que entende pertinente para o deslinde do presente litígio; - Caso não se admita a juntada de provas realizada em sede de recurso voluntário, subsidiariamente passou a tecer inúmeras críticas à decisão de primeira instância, alegando falta de clareza em sua fundamentação, haja vista não restar suficientemente motivada, caracterizando o cerceamento de seu direito de defesa. Em razão disso, pugna pela anulação da decisão recorrida; - Por fim, repisa seus argumentos a respeito da impossibilidade de revisão do saldo negativo de CSLL em razão da lavratura do auto de infração constante nos autos nº 16327.001400/2005-11. É o relatório.
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Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. (assinado digitalmente) LEONARDO DE ANDRADE COUTO Presidente (assinado digitalmente) FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO – Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Demetrius Nichele Macei, Frederico Augusto Gomes de Alencar, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Manoel Silva Gonzalez, Leonardo de Andrade Couto e Leonardo Luís Pagano Gonçalves. Ausente o Conselheiro Manoel Silva Gonzalez. RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 38 04 .0 08 25 2/ 20 02 -4 3 Fl. 1177DF CARF MF Impresso em 16/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/02/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 15/02/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 13804.008252/200243 Resolução nº 1402000.337 S1C4T2 Fl. 1.178 2 Relatório COMPANHIA BRASILEIRA DE BEBIDAS recorre a este Conselho em face do acórdão nº 1637492 proferido pela 5ª Turma da DRJ em São Paulo – DRJ/SP1 que julgou improcedente a manifestação de inconformidade apresentada, pleiteando sua reforma, com fulcro nos §§ 10 e 11 do art. 74 da Lei nº 9.430/96 e no artigo 33 do Decreto nº 70.235, de 1972 (PAF). Por bem refletir o litígio até aquela fase, adoto o relatório da decisão recorrida, complementandoo ao final: Trata o presente processo de Manifestação de Inconformidade contra o Despacho Decisório pelo qual não foi homologada a DCOMP vinculada ao saldo negativo de CSLL apurado no PA 01/01/2000 a 31/10/2000, pela COMPANHIA CERVEJARIA BRAHMA CNPJ 33.366.980/000108, sucedida pela requerente. A declaração em tela foi analisada pela Divisão de Orientação e Análise Tributária (DIORT) da Delegacia da Receita Federal de Administração Tributária em São Paulo que mediante o despacho decisório de fls.108 a 113, proferido em 20/03/2007, não validou o saldo negativo de CSLL indicado na DIPJ devido à existência de Auto de Infração, processo nº16327.001400/2005 11, no qual foi apurado CSLL a pagar no valor de R$ 19.477.488,27 para o anocalendário de 2000. Cientificado em 28/03/2007, o contribuinte, irresignado, impugnou o despacho decisório em 27/04/2007 manifestando a sua inconformidade às fls. 143 a 164, na qual alega, em síntese, o seguinte: · deve ser declarada a nulidade do ato administrativo, que não reconheceu o crédito da CSLL informado na Declaração de Compensação de fl. 01, uma vez que o Sr. AFRF “retificou a base da Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido” com fundamento em auto de infração que possui objeto distinto do requerido no processo em epígrafe e que ainda está em discussão na esfera administrativa; · de acordo com o regimento interno da Secretaria da Receita Federal do Brasil – RFB, esse procedimento não é de competência do AFRF que proferiu a decisão; · deve ser reconhecido o transcurso de prazo de 5 anos, contados a partir da ocorrência do fato gerador em 2000, acarretando, como conseqüência, a homologação tácita dos lançamentos patrocinados pela manifestante, ex vi, o disposto no parágrafo 4º do artigo 150 do Código Tributário Nacional; Fl. 1178DF CARF MF Impresso em 16/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/02/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 15/02/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 13804.008252/200243 Resolução nº 1402000.337 S1C4T2 Fl. 1.179 3 · o saldo negativo da CSLL decorre de forma direta do pagamento (compensação com crédito de PA anterior e DARF) da CSLL devida por estimativa no período de 01/01/2000 a 31/10/2000. A citada manifestação de inconformidade foi acolhida em parte por esta Turma de Julgamento através do Acórdão nº 1614.664 de 04/09/2007 (fls. 236 a 238), cuja ementa reproduzo a seguir: DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. Eventual existência de lançamento de ofício não prejudica a análise do credito apurado em Declaração de Informações DIPJ. No voto foi observado que o crédito de CSLL objeto da compensação declarada foi apurado na DIPJ correspondente ao período de 01/01/2000 a 31/10/2000 (ND nº 1082792 fl. 39), enquanto que a falta apurada pela fiscalização tem como fato gerador o dia 31/12/2000. Destacou, ainda, que o lançamento decorrente não levou em consideração qualquer pagamento efetuado a título de CSLL no ano calendário de 2000. Os autos retornaram à Delegacia de origem para análise do mérito do crédito (saldo negativo da CSLL) apurada na DIPJ/2001, ND 1082792. Atendendo ao solicitado a DIORT elaborou o Relatório Fiscal de fls. 662 a 669 com as seguintes conclusões: Segundo a DIPJ correspondente ao PA 01/01/2000 a 31/10/2000 a interessada apurou no período, R$ 10.991.121,71 de CSLL devida, deduziu R$ 16.000.543,53 de estimativas pagas, resultando em R$ 5.009.421,82 de saldo negativo de contribuição (ficha 30 – fl. 323). De acordo com as DCTF(s) apresentadas pela interessada os débitos correspondentes às estimativas pagas foram extintos como segue: MÊS VALOR (R$) VINCULO PROCESSO fls. JAN 2.536.809,42 SN CSLL AC 1998 sem processo 328 FEV 359.512,71 SN CSLL AC 1998 sem processo 329 MAR 2.315.607,75 SN CSLL AC 1998 sem processo 330 203.217,26 SN CSLL AC 1998 sem processo 331 ABR 1.077.182,60 SN CSLL AC 1998 * 13710.001163/9959 331 MAI 1.390.802,93 SN CSLL AC 1998 * 13710.001163/9959 332 JUN 2.342.932,53 SN IRPJ AC 1998 13710.001351/0074 333 JUL 923.535,09 SN IRPJ AC 1998 13710.001351/0074 334 AGO 1.554.876,04 SN IRPJ AC 1999 13710.001351/0074 335 SET 3.296.067,20 DARF 336 TOTAL 16.000.543,53 * verificase no processo em tela que ao contrario do informado na DCTF os débitos foram compensados com o saldo negativo de IRPJ e CSLL apurado nos anos calendário de 1995 e 1996. Fl. 1179DF CARF MF Impresso em 16/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/02/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 15/02/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 13804.008252/200243 Resolução nº 1402000.337 S1C4T2 Fl. 1.180 4 As compensações vinculadas aos processos 13710.001163/9959 e 13710.001351/0074, foram confirmadas. Em relação às compensações sem processo (Lei 8383/1991), vinculadas ao saldo negativo de CSLL apurado no ano calendário de 1998, verificouse que parte do crédito (estimativas pagas no ano calendário de 1998) foi objeto de compensação com o saldo negativo de CSLL apurado no ano calendário de 1993. Saldo Negativo CSLL AC 2008 Mês Pagamentos R$ Compensação (SN AC 1993) Total R$ Jan 1.862.535,73 1.230.905,19 3.092.440,92 Fev 1.246.439,03 1.246.439,03 TOTAL 3.108.974,76 4.339.879,95 Os pagamentos correspondentes aos PA(s) jan/1998 e fev/1998 foram confirmados no sistema FISCEL. O contribuinte foi intimado a demonstrar e comprovar a utilização do saldo negativo de CSLL apurado no ano calendário de 1993. No entanto após terem decorridos mais de 90 dias do recebimento da intimação o contribuinte apresentou apenas os seguintes documentos: · comprovantes de arrecadação de empresa sucessora de CNPJ 60.522.000/000183; · relatórios de arrecadação da empresa cujo crédito ora se analisa, mas que não incluem pagamentos com o código 2484 ou não se referem ao período de interesse; · cópias de DIPJ a partir do anocalendário 1994; · cópias não solicitadas do LALUR e que não incluem informações úteis para esta análise. A interessada não respondeu a nenhum quesito solicitado, não demonstrou a utilização do “saldo credor de CSLL” do ano calendário de 1993 e não apresentou qualquer registro contábil de tais informações. Assim dos R$ 4.339.879,95 apurados a titulo de saldo negativo de CSLL no ano calendário de 1998 (não foi apurada CSLL devida) foi validado apenas o credito decorrente dos pagamentos efetuados (R$ 3.108.974,76). Conforme demonstrativo do sistema NeoSapo (fls. 422/424) o saldo negativo de CSLL validado (R$ 3.108.974,76) é suficiente para amortizar a CSLL devida por estimativa no mês janeiro/2000 (R$ 2.536.809,42), Fl. 1180DF CARF MF Impresso em 16/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/02/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 15/02/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 13804.008252/200243 Resolução nº 1402000.337 S1C4T2 Fl. 1.181 5 fevereiro/2000 (R$ 359.512,71) e parte do valor devido no mês de março/2000 (R$ 1.032.243,88). Os ajustes efetuados nos valores das estimativas do AC 2000, resultam no seguinte: Valores em R$ MÊS DIPJ Compensação/Pagamento VALIDADO JAN 2.536.809,42 SN CSLL AC 1998 2.536.809,42 FEV 359.512,71 SN CSLL AC 1998 359.512,71 MAR 2.315.607,75 SN CSLL AC 1998 1.032.243,88 203.217,26 SN CSLL AC 1998 0,00 ABR 1.077.182,60 SN CSLL AC 1998 1.077.182,60 MAI 1.390.802,93 SN CSLL AC 1998 1.390.802,93 JUN 2.342.932,53 SN IRPJ AC 1998 2.342.932,53 JUL 923.535,09 SN IRPJ AC 1998 923.535,09 AGO 1.554.876,04 SN IRPJ AC 1999 1.554.876,04 SET 3.296.067,20 DARF 3.296.067,20 TOTAL 16.000.543,53 14.513.962,40 Com isso, a Ficha 30 da DIPJ/2001 – Cálculo da CSLL será ajustada na seguinte forma: Valores em R$ Linha Declarado Validado 24 CSLL Apurada 10.991.121,71 10.991.121,71 27 CSLL Paga por Estimativa 16.000.543,53 14.513.962,40 31 CSLL A Pagar 5.009.421,82 3.522.840,69 O contribuinte informa na correspondência de 26/04/2007 (fls. 143/164) que “O saldo negativo de CSLL de R$ 5.009.421,82, apurado no período de 01/01/2000 a 01/11/2000, foi utilizado na compensação da CSLL devida no mês de novembro do mesmo ano, no valor de R$ 4.376.174,01, gerando um saldo remanescente passível de compensação de R$ 744.456,97”. Cientificado em 12/09/2011, do resultado da análise do saldo negativo da CSLL apurada na DIPJ PA 01/01/2000 a 31/10/2000, a interessada apresentou em 03/10/2011 a manifestação de fl. 727 a 729 na qual não contesta o resultado apurado pela DIORT. Limitase a anexar aos autos, em atendimento à intimação citada no relatório fiscal, os seguintes documentos: · Termo de Intimação fiscal – Anexo I; · Comprovantes de Pagamentos da Contribuição Social (cód. 2484) do período de janeiro de 1993 a fevereiro de 1998 – Anexo II; Fl. 1181DF CARF MF Impresso em 16/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/02/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 15/02/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 13804.008252/200243 Resolução nº 1402000.337 S1C4T2 Fl. 1.182 6 · Declaração de Rendimentos/Informações correspondentes aos exercícios financeiro de 1995 a 1999 – Anexo III; · Balancete de janeiro de 1994, Livros Razões e Diários do período de janeiro a agosto de 1994 – Anexo IV; · Livros Razões e Diários do período de janeiro a dezembro de 1995 – Anexo V; · Balancete do ano calendário de 1996 – Anexo VI; · Balancetes do período de janeiro a dezembro de 1997 – Anexo VII; · Livro Razão do período de janeiro e fevereiro de 1998 – Anexo VIII; e, · Composição dos valores de compensação Saldo Negativo de CSLL do ano calendário de 1993 – Anexo IX. Analisando a manifestação de inconformidade, a turma julgadora a quo julgoua improcedente. Em resumo, entendeu que o saldo negativo de CSLL de 1993 teria sido utilizado em sua totalidade para compensar estimativas de CSLL devidas em relação ao anocalendário de 1994. Afirmou ainda que, em relação a 1994, não há comprovação dos pagamentos das estimativas referentes aos meses de janeiro, fevereiro, outubro e novembro de 1994. Portanto, não restando qualquer valor disponível referente ao saldo negativo de CSLL, não há como se confirmar como paga a estimativa de CSLL atinente a janeiro de 1998, tampouco o saldo negativo de CSLL de 1998, o qual, por sua vez, teria sido utilizado para compensar as estimativas de CSLL de março e abril de 2000. Em vista disso, assim concluiu o ilustre relator do voto condutor do aresto recorrido: Assim, a compensação de parte da CSLL devida por estimativa no mês de janeiro/1998 (R$ 1.230.905,19) com o saldo negativo de CSLL apurada no ano calendário de 1993, não pode ser validada por falta de comprovação da disponibilidade do crédito. Destarte, o saldo negativo de CSLL validado pela autoridade administrativa para o PA 01/01/2000 a 31/10/2000 (R$ 3.522.840,69), não merece reparos. Segundo o demonstrativo de fl. 02 o contribuinte utilizou R$ 4.376.174,01 do crédito ora validado na compensação da CSLL devida no mês de novembro de 2000. Assim sendo, NÃO HOMOLOGO a compensação declarada às fl. 01, por inexistência de crédito. Fl. 1182DF CARF MF Impresso em 16/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/02/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 15/02/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 13804.008252/200243 Resolução nº 1402000.337 S1C4T2 Fl. 1.183 7 O contribuinte foi cientificado da decisão em 29 de maio de 2012 (fl. 1012) apresentando recurso voluntário de fls. 10131040, e anexos, em 27 de junho de 2012, aduzindo, em síntese, que: O saldo negativo de CSLL de R$ 5.009.421,82, apurado no período de 01/01/2000 a 01/11/2000, teve origem nos recolhimentos efetuados a maior por estimativa de CSLL; As estimativas devidas de CSLL dos meses de janeiro a março de 2000, foram quitadas integralmente através de compensação com o saldo negativo de CSLL apurado em 31/12/1998. Com relação à estimativa devida de CSLL do mês de abril de 2000, o débito foi quitado parcialmente com o saldo negativo apurado em 1998 e o valor remanescente com o crédito do processo administrativo n. 13710.001163/9959; O saldo credor de CSLL apurado no anocalendário de 1998, de R$ 4.339.879,95, informado na Ficha 30 Cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Liquido da DIPJ, originou nas estimativas devidas de CSLL dos meses de janeiro (R$ 3.093.440,92, sendo R$ 1.862.535,73 via pagamento DARF, e R$ 1.230.905,19 via compensação crédito de CSLL) e março (R$ 1.246.439,03 extinto mediante pagamento – DARF); O valor glosado referese justamente à compensação de R$ 1.230.905,19 referente à extinção de parte da estimativa devida relativa a março de 1998, fazendose necessário demonstrar a origem de tal crédito de CSLL, o que remete à análise dos valores a partir do anocalendário de 1993; No anocalendário de 1993 sua sucedida (Companhia Cervejaria Brahma) apurou saldo negativo de CSLL no montante de 2.154.269,08 UFIRs (valor devido, em UFIRs, era de 4.524.201,18 e o valor efetivamente recolhido via DARF foi o equivalente a 6.678.470,26 UFIRs); Relativamente ao anocalendário de 1994, a sucedida apurou estimativas a pagar de CSLL nos meses de janeiro, fevereiro, outubro e novembro, no montante de 9.837.215,83 UFIRs, sendo 7.070.191,97 extintas mediante pagamento (DARF) e o valor de 2.767.023,86 UFIR mediante compensação com crédito da empresa incorporada CEBRASP S/A; Embora o Relatório Fiscal da análise do Processo emitido pela Equipe de Análise de processos do Imposto de Renda – DERAT/SP informe que não identificou a forma de quitação das estimativas mensais do ano de 1994, a recorrente alega ter localizado os DARFs referentes às estimativas de Fevereiro, Outubro e Novembro de 1994, pagos sob o código 2372 – código de receita de recolhimento de CSLL devido por EMPRESAS TRIBUTADAS COM BASE NO LUCRO PRESUMIDO OU ARBITRADO, o que, a seu ver, comprovaria que houve recolhimentos no período, restando pendente apenas a comprovação do pagamento do mês de janeiro; No que atine ao crédito de CSLL transferido da sucedida CEBRASP S/A para quitação de parte da estimativa de outubro de 1994 (2.767.023,86 UFIRs), argumentou que tal Fl. 1183DF CARF MF Impresso em 16/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/02/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 15/02/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 13804.008252/200243 Resolução nº 1402000.337 S1C4T2 Fl. 1.184 8 crédito originouse de recolhimento a maior no anocalendário de 1993 e de saldo credor apurado na DIRPJ do ano de 1994; A DIRPJ da sucedida CEBRASP S/A apresentou, no anocalendário de 1993, CSLL a pagar no montante de 4.539.656,59 UFIRs, o qual foi quitado por meio de DARF, no montante 5.424.005,61UFIRs, de modo que o referido pagamento resultou no crédito de pagamento a maior no valor de 884.349,02 UFIRs (5.424.005,61 UFIRs 4.539.656,59 UFIRs); Quanto ao anocalendário de 1994, com base na DIRPJ de CEBRASP S/A procurouse demonstrar que havia sido apurado, ao final do período, saldo negativo no valor de 555.999,79 UFIRs. Também teriam sido recolhidos DARFs, nos valores de Cr$ 489.522.175,73 e Cr$ 591.014.880,59, que representavam 601.031,56 UFIRs e 725.643,53 UFIRs, respectivamente; Sobre tal parcela de crédito (2.767.023,90 UFIRs), alega que por ocasião da incorporação de CEBRASP S/A por Companhia Cervejaria Brahma, esta teria se utilizado de tais créditos para compensar parte da estimativa devida relativa à competência de outubro de 1994; Assim, não haveria que se falar em utilização do saldo negativo de CSLL apurado no anocalendário de 1993 na compensação deste débito conforme apontado na Intimação da RFB n° 1638/2012, pois a parcela compensada da estimativa teria se originado do crédito apurado na incorporação da CEBRASP S/A em 30/05/1994; Alega ainda que em relação aos anoscalendário de 1995 e 1996 todas as estimativas teriam sido adimplidas mediante DARF, afastando qualquer possibilidade de utilização de crédito de CSLL apurado no anocalendário de 1996; Diante de tal cenário, entende que a Companhia Cervejaria Brahma detinha crédito suficiente para promover a compensação de parte da estimativa devida para o período de janeiro de 1998 no montante de R$ 1.230.905,19 e das estimativas de 03/2000 e 04/2000, comprovando a suficiência do direito creditório para a homologação da compensação realizada com o débito de PIS, no valor de R$ 975.033,26, ora em discussão; A estimativa devida de CSLL do mês de maio de 2000, no valor de R$ 1.390.802,93, teria sido quitada através de compensação com o processo administrativo nº 13710.001163/9959, ou seja, o mesmo processo utilizado na quitação do valor de R$ 1.077.182,60, que compõe o débito de CSLL do mês de abril de 2000, de R$ 1.280.399,86 (R$ 1.077.182,60 + R$ 203.217,26 = R$ 1.280.399,86); O processo administrativo n. 13710.001163/9959, referese a um Pedido de Restituição, protocolado na SRF em 10/06/1999 e que à época da apresentação do recurso se encontrava pendente de julgamento no então Primeiro Conselho de Contribuintes. O direito creditório deste processo teria sido reconhecido parcialmente pela Delegacia da Receita Federal DRF, consequentemente, algumas compensações relacionadas a ele teriam sido homologadas, dentre elas os débitos de R$ 1.390.802,93 e R$ 1.077.182,60, conforme extrato do processo emitido em 13/04/2004; Fl. 1184DF CARF MF Impresso em 16/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/02/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 15/02/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 13804.008252/200243 Resolução nº 1402000.337 S1C4T2 Fl. 1.185 9 Já em relação aos débitos de CSLL dos meses de junho a agosto de 2000, os valores teriam sido quitados através de compensação com o processo administrativo nº 13710.001351/0074. Os débitos cadastrados no referido processo administrativo teriam sido homologados pela DRF em 17/01/2007, tendo o processo originário de direito creditório sido encaminhado para arquivo; Por fim, informa que o débito de CSLL referente ao mês de setembro de 2000, no valor de R$ 3.296.067,20, teria sido recolhido através de DARF, conforme cópia do documento de arrecadação emitido pela própria RFB; O saldo negativo de CSLL de R$ 5.009.421,82, apurado no período 01/01/2000 a 01/11/2000, foi utilizado na compensação da CSLL devida do mês de novembro do mesmo ano, no valor de R$ 4.376.174,01, gerando um saldo remanescente passível de compensação de R$ 744.456,97; Em 31/03/2001, a COMPANHIA CERVEJARIA BRAHMA (CNPJ: 33.366.980/000108) foi incorporada pela COMPANHIA BRASILEIRA DE BEBIDAS (CNPJ: 60.522.000/000183), que sucedeu todos os direitos e deveres da companhia incorporada. Com isso foi transferido para a incorporadora o direito de compensação do saldo remanescente de CSLL apurado no período de 01/01/2000 a 01/11/2000, que atualizado até data do evento representa o montante de R$ 769.874,26; Tendo em vista a juntada de novos documentos em sede de recurso voluntário, em que pese o processo já ter sido remetido à unidade origem por ocasião do julgamento da Manifestação de Inconformidade, entende que o processo deverá novamente retornar à unidade local da RFB para apreciação desses novos documentos, haja vista sua necessidade para fins de comprovação da suficiência do direito creditório pleiteado, devendo o exame retroceder até o anocalendário de 1993 em razão da utilização parcial, do saldo negativo de CSLL no referido ano para a compensação de parte da CSLL do mês de janeiro de 1998; Somase a isso o fato de terem sido anexadas parte das guias DARFs que teriam sido recolhidas, mas ainda não haviam sido disponibilizadas à unidade de origem à época da elaboração do relatório fiscal que serviu de base para o reconhecimento parcial do direito creditório, sendo tal ponto verificação imprescindível para que se possa confirmar o valor recolhido a título de estimativa do anocalendário de 1994 (tal fato teria sido empregado como principal razão de decidir da turma julgadora a quo para o não reconhecimento integral do direito creditório pleiteado – fl. 7 da decisão); Sendo deferido o pedido de diligência, formulou os quesitos que entende pertinente para o deslinde do presente litígio; Caso não se admita a juntada de provas realizada em sede de recurso voluntário, subsidiariamente passou a tecer inúmeras críticas à decisão de primeira instância, alegando falta de clareza em sua fundamentação, haja vista não restar suficientemente motivada, caracterizando o cerceamento de seu direito de defesa. Em razão disso, pugna pela anulação da decisão recorrida; Por fim, repisa seus argumentos a respeito da impossibilidade de revisão do saldo negativo de CSLL em razão da lavratura do auto de infração constante nos autos nº 16327.001400/200511. Fl. 1185DF CARF MF Impresso em 16/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/02/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 15/02/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 13804.008252/200243 Resolução nº 1402000.337 S1C4T2 Fl. 1.186 10 É o relatório. Fl. 1186DF CARF MF Impresso em 16/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/02/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 15/02/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 13804.008252/200243 Resolução nº 1402000.337 S1C4T2 Fl. 1.187 11 Voto Conselheiro FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Relator. 1 ADMISSIBILIDADE O recurso voluntário é tempestivo e preenche os demais pressupostos de admissibilidade, dele, portanto, tomo conhecimento. 2 MÉRITO Tratase de declaração de compensação (Dcomp) que diz respeito a crédito advindo de suposto saldo negativo de CSLL apurado no período de 01 de janeiro a 31 de outubro de 2010 (em razão de evento especial incorporação). A unidade de origem não reconheceu o direito creditório em razão de posterior lavratura de auto de infração de CSLL que, a seu ver, reverteriam o então saldo negativo de CSLL pleiteado. Apresentada manifestação de inconformidade, a turma julgadora de primeira instância concluiu que o auto de infração não interferia no crédito pleiteado, principalmente porque o fato gerador do crédito tributário exigido de ofício ocorrera em 31/12/2000 (período de apuração de 01/11/2000 a 31/12/2000), enquanto o saldo negativo de CSLL pleiteado referiase a período de apuração diferenciado em razão de evento especial de incorporação (01/01/2000 a 31/10/2000). Como consequência, determinou o retorno dos autos à unidade de origem a fim de que fosse analisado o mérito do pedido, desconsiderandose a lavratura do auto de infração em questão. De acordo com o relatório fiscal elaborado pela autoridade fiscal da unidade local, dos R$ 5.009.421,82 de saldo negativo de CSLL indicados como origem do crédito, o contribuinte faria jus somente a R$ 3.522.840,69. Em apertada síntese, tal glosa se deu porque na formação do saldo negativo de CSLL pleiteado havia duas estimativas que haviam sido extintas mediante compensação com saldo negativo de CSLL do anocalendário de 1998 (estimativas de março e abril de 2000). O saldo negativo de CSLL de 1998, por sua vez, possuía em sua composição uma compensação de estimativa quitada também via compensação (janeiro de 1998), cujo crédito utilizado teria origem em saldo negativo de CSLL de 1993. No julgamento da manifestação de inconformidade, a decisão recorrida concluiu que não haveria disponibilidade de crédito do saldo negativo de CSLL de 1993, isso porque todo o valor disponível teria sido utilizado para compensar parte da estimativa de outubro do anocalendário de 1994 (período em relação ao qual não haveria confirmação dos pagamentos das estimativas de janeiro, fevereiro, parte da de outubro e novembro). Fl. 1187DF CARF MF Impresso em 16/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/02/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 15/02/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 13804.008252/200243 Resolução nº 1402000.337 S1C4T2 Fl. 1.188 12 Por essas razões, não foi validado o credito decorrente da CSLL devida por estimativa nos meses de março/2000 (R$ 1.283.363,87) e abril/2000 (R$ 203.217,26), reconhecendose somente R$ 3.522.840,69 de crédito. Em seu recurso voluntário, em contraposição às razões da decisão de primeira instância, o contribuinte anexou vasta documentação que comprovaria o equívoco da decisão recorrida. Em homenagem não só ao princípio da verdadeira material, mas também com base no § 4º do art. 16 do Decreto nº 70.235/72, tal documentação deve ser levada em consideração para melhor análise do litígio. Em resumo, a alegação da recorrente é que haveria disponibilidade de saldo negativo CSLL relativo ao anocalendário de 1993 para compensação da estimativa de CSLL referente a janeiro de 1998 (o que confirmaria o saldo negativo de CSLL de 1998, saldo esse utilizado para compensar as estimativas de março e abril de 2000, e, consequentemente, validar a totalidade do crédito pleiteado). Isso porque o saldo negativo de CSLL de 1993 não teria sido utilizado para compensar parte da estimativa de CSLL referente ao mês de outubro de 1994. Conforme tabela constante à fl. 1024, elaborada pela recorrente, assim se deu a quitação das estimativas referentes ao anocalendário de 1994: É importante ressaltar que o valor consignado como compensado é retratado inclusive no corpo do DARF constante à fl. 1115, o qual, por oportuno, reproduzo a seguir: Fl. 1188DF CARF MF Impresso em 16/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/02/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 15/02/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 13804.008252/200243 Resolução nº 1402000.337 S1C4T2 Fl. 1.189 13 Tal parcela da estimativa de outubro de 1994, segundo a recorrente, teria origem em saldo negativo de CSLL de empresa que fora incorporada por Companhia Cervejaria Brahma. Explica a recorrente que por ocasião da incorporação de CEBRASP S/A por Companhia Cervejaria Brahma, esta teria se utilizado de tais créditos para compensar parte da estimativa devida relativa à competência de outubro de 1994. Eis a tabela contida à fl. 1025 dos autos que, segundo a recorrente, resumiria o crédito apurado em CEBRASP: Observação: a segunda referência a saldo negativo DIRPJ 1994, no total de 555.999,79 UFIRs, referese, na realidade, ao anocalendário de 1994, conforme DIRPJ/1995 às fl. 1108 1110. Segundo a recorrente tal crédito teria se originado de recolhimento a maior por CEBRASP S/A no anocalendário de 1993 e de saldo credor apurado na DIRPJ do ano de 1994. A esse respeito, informa que a DIRPJ da sucedida CEBRASP S/A apresentara, no ano calendário de 1993, CSLL a pagar no montante de 4.539.656,59 UFIRs, o qual foi quitado por meio de DARF, no montante 5.424.005,61 UFIRs, de modo que o referido pagamento resultou no crédito de pagamento a maior no valor de 884.349,02 UFIRs (5.424.005,61 UFIRs 4.539.656,59 UFIRs). Quanto ao anocalendário de 1994, com base na DIRPJ/1995 de CEBRASP S/A (fls. 11081110) procurouse demonstrar que havia sido apurado, ao final do período, saldo Fl. 1189DF CARF MF Impresso em 16/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/02/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 15/02/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 13804.008252/200243 Resolução nº 1402000.337 S1C4T2 Fl. 1.190 14 negativo de CSLL no valor de 555.999,79 UFIRs. Também teriam sido recolhidos DARFs, nos valores de Cr$ 489.522.175,73 e Cr$ 591.014.880,59 (fl. 1111), que representavam 601.031,56 UFIRs e 725.643,53 UFIRs, respectivamente. É de se observar que embora a tributação tenha se dado na forma do lucro real, os DARFs foram recolhidos em código de receita aplicável às empresas tributadas com base no lucro presumido (código 2372). Conforme já explanado, tal parcela de crédito (2.767.023,90 UFIRs), por ocasião da incorporação de CEBRASP S/A por Companhia Cervejaria Brahma, teria sido utilizada por esta última para compensar parte da estimativa devida relativa à competência de outubro de 1994. Assim, de fato, não haveria que se falar em utilização do saldo negativo de CSLL apurado no anocalendário de 1993 na compensação deste débito, pois a parcela compensada da estimativa teria se originado do crédito apurado na incorporação da CEBRASP S/A em 30/05/1994. Retornando às estimativas de CSLL de Companhia Cervejaria Brahma referente ao anocalendário de 1994, com exceção da compensação parcial referente a outubro, as demais estimativas – e parte da de outubro teriam sido extintas mediante pagamento de DARF, cujos comprovantes somente agora teriam sido localizados pela recorrente (à fl. 1115 foram anexados os supostos comprovantes referentes aos pagamentos das estimativas de fevereiro, parcela da de outubro e novembro, restando em aberto somente a comprovação do pagamento da estimativa do mês de janeiro). Conforme esclareceu a recorrente, tais DARFs (fl. 1115) foram preenchidos com o código de receita 2372, aplicável à CSLL devida por contribuintes tributados com base no lucro presumido ou arbitrado. Eis a razão de o relatório de recolhimentos anexado pela autoridade fiscal da unidade de origem não consignar os recolhimentos realizados de CSLL, uma vez que utilizouse como filtro de pesquisa o código de receita de CSLL aplicável às pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real (2484). Em razão de sua didática, reproduzo os DARF contidos à fl. 1115, acrescentando destaques em vermelho para sua melhor visualização: Fl. 1190DF CARF MF Impresso em 16/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/02/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 15/02/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 13804.008252/200243 Resolução nº 1402000.337 S1C4T2 Fl. 1.191 15 Os valores ali consignados, e as respectivas datas, conferem, sem dúvida com as estimativas devidas, conforme tabela (exceto em relação à estimativa de outubro, recolhida Fl. 1191DF CARF MF Impresso em 16/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/02/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 15/02/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 13804.008252/200243 Resolução nº 1402000.337 S1C4T2 Fl. 1.192 16 parcialmente, e, segundo a recorrente, saldo quitado mediante compensação, conforme já explnado). Logo, ainda que existente o erro no preenchimento do código de receita (o correto seria 2484, e não 2372) não há como se negar, em princípio, a existência do recolhimento, sendo possível, inclusive, a retificação do código de receita mediante procedimento denominado REDARF. A fim de demonstrar que o saldo negativo de CSLL também não fora utilizado em períodos posteriores, anexou comprovantes dos pagamentos de todas as estimativas referentes aos anoscalendário de 1995 e 1996. Saliento, contudo, que compulsando os autos, não encontrei informações sobre a composição da CSLL devida, recolhida, compensada ou a pagar referente ao anocalendário de 1997, de modo a poder averiguar se o saldo negativo de CSLL do anocalendário de 1993 não poderia ter sido utilizado para compensação de estimativas ou de eventual saldo negativo de CSLL apurado naquele período. Nesse cenário, entendo que os argumentos e documentos entabulados pela recorrente mostramse significativamente consistentes. Com exceção à estimativa referente ao mês de janeiro de 1994, foram anexados cópias dos supostos pagamentos, em DARF, dos valores devidos. De igual modo, em relação à parcela da estimativa referente a outubro de 1994 que fora alvo de compensação, restou esclarecido que a origem do crédito não seria o saldo negativo de CSLL do anocalendário de 1993 por ela auferido, mas sim créditos de CSLL de empresa que fora por ela incorporada. Contudo, tendo em vista a impossibilidade de aferir a legitimidade de todos esses documentos, por cautela, entendo que seja necessário converter o julgamento em diligência a fim de se confirmar a veracidade de tais argumentos e dos documentos que os embasam. A própria recorrente concorda com tal procedimento, sendo esse um de seus pedidos, tendo formulado, inclusive, os quesitos que entendeu pertinentes. Por concordar que a resposta a tais quesitos mostrase imprescindível para a solução do litígio, acolho os três quesitos propostos, com algumas adaptações que entendo serem cabíveis, formulando ainda um adicional. Assim, deverá a autoridade fiscal responder aos seguintes quesitos: 1 É possível identificar nos relatórios de arrecadação (atualmente, no sistema “Sief Pagamentos”) referentes ao anocalendário de 1994 se há pagamentos realizados pela então Companhia Cervejeira Brahma (CNPJ 33.366.980/000108) no código de receita 2372? Considerandose que os DARF acostados à fl. 1115 indicam como data de recolhimento o dia 30/06/95, solicito utilizar como parâmetro de pesquisa os recolhimentos eventualmente realizados nos anoscalendário de 1994 e 1995. Anexar relatório correspondente. 2 – Alega a recorrente que a quitação de parcela da estimativa devida por Companhia Cervejeira Brahma referente ao mês de outubro de 1994 (2.767.023,86 UFIRs) foi realizada mediante compensação. Por meio dos documentos apresentados, especialmente os Fl. 1192DF CARF MF Impresso em 16/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/02/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 15/02/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 13804.008252/200243 Resolução nº 1402000.337 S1C4T2 Fl. 1.193 17 juntados no Anexo 6 do recurso voluntário (fls. 11021111), é possível confirmar que o crédito de CSLL utilizado para compensação é originário da incorporada CEBRASP S/A (CNPJ 56.743.842/000198) relativos a seus saldos negativos de CSLL referentes ao anocalendário de 1993 e o período de 01/01/1994 a 30/04/1994 (data em que foi extinta por incorporação)? Solicitase ainda verificar nos relatórios de arrecadação se além dos recolhimentos realizados no código 2484, também houve eventuais recolhimentos de CSLL realizados por CEBRASP S/A no código 2372 (conforme consta no doc. de fl. 1111 anexado pela recorrente). Anexar os documentos e relatórios pertinentes. 3 É possível afirmar que Companhia Cervejeira Brahma apurou os saldos negativos de CSLL relativos aos anoscalendário de 1995 e 1996 nas formas e montantes indicados, respectivamente, às fls. 1026 e 1027 dos autos? Anexar os relatórios de arrecadação do período, bem como os demais documentos que entender pertinentes. 4 Em relação aos anocalendário de 1997 e 1999, a Companhia Cervejaria Brahma compensou estimativas de CSLL, ou a CSLL devida no ajuste anual, com saldos negativos de CSLL referentes a períodos anteriores? Em caso afirmativo, a origem do crédito utilizado seria o saldo negativo de CSLL do anocalendário de 1993? 3 CONCLUSÃO Assim sendo, voto no sentido de converter o julgamento em diligência a fim de que a unidade de origem elabore relatório circunstanciado respondendo aos quesitos elaborados no final do item anterior deste voto. Para tanto, e havendo necessidade, a autoridade fiscal poderá intimar o contribuinte a apresentar documentos complementares e esclarecimentos adicionais antes de elaborar o relatório ora requerido. Poderá ainda a autoridade fiscal apresentar os esclarecimentos que julgar necessários à melhor análise de tais fatos. Ao final, a recorrente deverá ser cientificada do resultado da diligência, abrindo se prazo de 30 dias para que, querendo, manifestese sobre seu conteúdo (art. 35, parágrafo único, do Decreto nº 7.574/2011). (assinado digitalmente) FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO Relator Fl. 1193DF CARF MF Impresso em 16/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/02/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 15/02/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO
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Numero do processo: 16004.000991/2009-77
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Mon Jan 18 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Tue Feb 16 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - Simples
Ano-calendário: 2005, 2006, 2007
SIMPLES. EXCLUSÃO. CONTRADITÓRIO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO.
O procedimento de exclusão da pessoa jurídica no SIMPLES tem rito próprio definido na legislação. A previsão normativa de contestação ao Ato Declaratório Executivo (ADE) que oficializa a exclusão garante ao sujeito passivo o contraditório e a ampla defesa.
Formalizada a exclusão da pessoa jurídica do SIMPLES, correto o lançamento de ofício para cobrança dos tributos que passam a ser devidos. O julgamento simultâneo da contestação à exclusão e do inconformismo quanto à exigência do crédito tributário, preserva as garantias legais e processuais do sujeito passivo.
PRESUNÇÃO LEGAL. OMISSÃO DE RECEITAS. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA ORIGEM DOS DEPÓSITOS BANCÁRIOS.
Presume-se ocorrida a omissão de receitas ou de rendimentos, em situação no qual os depósitos bancários indicando a movimentação financeira do contribuinte, não tiverem a origem comprovada pelo titular, mediante apresentação tempestiva de documentação hábil e idônea.
MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. ESCRITURAÇÃO. DEFICIÊNCIAS. ARBITRAMENTO.
Falta de escrituração fiscal/contábil, em especial, dos registros da movimentação financeira, inclusive bancária, constitui situação no qual a escrituração contem erros e deficiências que a tornam imprestável, hipótese no qual cabe o arbitramento do lucro, conforme previsão do artigo 530, do RIR/1999.
MULTA QUALIFICADA. FRAUDE.
Mantém-se a multa por infração qualificada quando reste inequivocamente comprovado o evidente intuito de fraude.
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. FUNDAMENTOS LEGAIS. CONSTATAÇÃO FÁTICA. PROCEDÊNCIA.
Se a autoridade executora do procedimento de fiscalização logra êxito na demonstração da relação direta de determinada pessoa com as situações que constituem fatos geradores das obrigações tributárias, resta configurada a responsabilidade tributária pelo crédito tributário constituído, sendo autorizada, assim, a inclusão de referida pessoa no pólo passivo das obrigações constituídas por meio de Termo de Sujeição Passiva Solidária.
Numero da decisão: 1301-001.869
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros deste colegiado, por unanimidade de votos, NEGAR provimento aos recursos voluntários. O Conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado acompanhou o relator pelas conclusões relativamente à imputação de responsabilidade tributária ao sócio pessoa física.
(assinado digitalmente)
Wilson Fernandes Guimarães - Presidente.
(assinado digitalmente)
Paulo Jakson da Silva Lucas - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Wilson Fernandes Guimarães, Paulo Jakson da Silva Lucas, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Gilberto Baptista e Hélio Eduardo de Paiva Araújo.
Nome do relator: PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS
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OMISSÃO DE RECEITAS. ARBITRAMENTO DO LUCRO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA Recorrente CREDIJOIAS COMÉRCIO DE METAIS PRECIOSOS LTDA. Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE SIMPLES Anocalendário: 2005, 2006, 2007 SIMPLES. EXCLUSÃO. CONTRADITÓRIO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. O procedimento de exclusão da pessoa jurídica no SIMPLES tem rito próprio definido na legislação. A previsão normativa de contestação ao Ato Declaratório Executivo (ADE) que oficializa a exclusão garante ao sujeito passivo o contraditório e a ampla defesa. Formalizada a exclusão da pessoa jurídica do SIMPLES, correto o lançamento de ofício para cobrança dos tributos que passam a ser devidos. O julgamento simultâneo da contestação à exclusão e do inconformismo quanto à exigência do crédito tributário, preserva as garantias legais e processuais do sujeito passivo. PRESUNÇÃO LEGAL. OMISSÃO DE RECEITAS. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA ORIGEM DOS DEPÓSITOS BANCÁRIOS. Presumese ocorrida a omissão de receitas ou de rendimentos, em situação no qual os depósitos bancários indicando a movimentação financeira do contribuinte, não tiverem a origem comprovada pelo titular, mediante apresentação tempestiva de documentação hábil e idônea. MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. ESCRITURAÇÃO. DEFICIÊNCIAS. ARBITRAMENTO. Falta de escrituração fiscal/contábil, em especial, dos registros da movimentação financeira, inclusive bancária, constitui situação no qual a escrituração contem erros e deficiências que a tornam imprestável, hipótese AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 00 4. 00 09 91 /2 00 9- 77 Fl. 2214DF CARF MF Impresso em 16/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/02/2016 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 15/ 02/2016 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 15/02/2016 por WILSON FERNANDES GU IMARAES 2 no qual cabe o arbitramento do lucro, conforme previsão do artigo 530, do RIR/1999. MULTA QUALIFICADA. FRAUDE. Mantémse a multa por infração qualificada quando reste inequivocamente comprovado o evidente intuito de fraude. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. FUNDAMENTOS LEGAIS. CONSTATAÇÃO FÁTICA. PROCEDÊNCIA. Se a autoridade executora do procedimento de fiscalização logra êxito na demonstração da relação direta de determinada pessoa com as situações que constituem fatos geradores das obrigações tributárias, resta configurada a responsabilidade tributária pelo crédito tributário constituído, sendo autorizada, assim, a inclusão de referida pessoa no pólo passivo das obrigações constituídas por meio de Termo de Sujeição Passiva Solidária. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros deste colegiado, por unanimidade de votos, NEGAR provimento aos recursos voluntários. O Conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado acompanhou o relator pelas conclusões relativamente à imputação de responsabilidade tributária ao sócio pessoa física. (assinado digitalmente) Wilson Fernandes Guimarães Presidente. (assinado digitalmente) Paulo Jakson da Silva Lucas Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Wilson Fernandes Guimarães, Paulo Jakson da Silva Lucas, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Gilberto Baptista e Hélio Eduardo de Paiva Araújo. Fl. 2215DF CARF MF Impresso em 16/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/02/2016 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 15/ 02/2016 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 15/02/2016 por WILSON FERNANDES GU IMARAES Processo nº 16004.000991/200977 Acórdão n.º 1301001.869 S1C3T1 Fl. 12 3 Relatório Trata de auto de infração em desfavor da contribuinte acima epigrafada que lhe exigiu Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) no valor de R$ 187.226,99, Contribuição para o Programa de Integração Social (PIS) no valor de R$ 84.851,66, Contribuição Social sobre o Lucro Liquido (CSLL) no valor de R$ 140.420,07 e Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (Cofins) no valor de R$ 391.626,95 acrescidos de juros de mora e multa de oficio qualificada, cuja capitulação legal achase descrita nos termos de apuração respectivos (fls. 677/754). Foi imputada responsabilidade tributária ao sócio da contribuinte, Sr. Alessandro Lúcio da Silva pelo interesse comum nas situações que constituíram os fatos geradores das obrigações tributárias respectivas, conforme Termo de Sujeição Passiva Solidária, anexado sob fls. fls. 663/4, cuja intimação deuse pela afixação do Edital DRF/SJR/SAFIS/ n. 039/2010, afixado na unidade da Receita Federal do Brasil em São José do Rio Preto, em decorrência da impossibilidade de a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos efetuar a entrega de correspondência no domicilio declarado à administração tributária (fl. 758). 0 procedimento fiscal iniciouse com intimação dirigida ao Sr. Alessandro Lúcio da Silva (fls. 09/10) para que apresentasse extratos da movimentação bancária relativa aos anoscalendário de 2005 a 2007, justificativa individualizada para os créditos em conta de depósitos além de informações relativas à atividade rural. Na resposta ele informou que era proprietário e administrava a sociedade empresária em questão e toda movimentação financeira transitava pela sua conta de depósitos. Acrescentou ser praxe tomar empréstimos de outras pessoas físicas, que eram restituÍdos em curto prazo, além de que no período não houve rendimentos da atividade rural (fls. 13/16). Posteriormente foi notificado a justificar créditos lançados na conta de depósitos mantida junto à Caixa Econômica Federal, bem assim a apresentar extratos bancários de outras contas de depósitos identificadas, mantidas nos Bancos Itaú e Santander, justificar os respectivos créditos, além de exibir livros contábeis e fiscais da contribuinte Credijóias (fls. 24/26). Após ter sido novamente intimado o senhor Alessandro declinou alegações semelhantes àquelas apresentadas anteriormente, circunstância que suscitou o direcionamento da ação fiscal para a interessada, que na oportunidade foi intimada a apresentar contrato social e livro de registro de entradas e saídas relativo aos anoscalendário de 2005 a 2007 (fls.93/94). Em seguida lavrouse a intimação fiscal de fls. 95/96 instando a contribuinte a apresentar os documentos anteriormente requisitados, além de comprovar a origem dos créditos de sua titularidade que ingressaram na conta de depósitos mantida na Caixa Econômica Federal, relativos aos anoscalendário de 2005 a 2007, nas importâncias totais de R$198.192,14, R$281.109,48 e R$211.359,20, respectivamente, e a identificar as transferências entre contas de sua titularidade ou do sr. Alessandro. Fl. 2216DF CARF MF Impresso em 16/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/02/2016 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 15/ 02/2016 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 15/02/2016 por WILSON FERNANDES GU IMARAES 4 Em vista de que nem o sr. Alessandro nem a contribuinte comprovaram a origem dos créditos mantidos em conta de depósitos, a autoridade fiscal elaborou as planilhas de fls. 04 e 05 que totalizam os valores dos créditos em contas de depósitos mantidas pelo Sr. Alessandro e pela contribuinte que não foram comprovados. De posse das receitas que a contribuinte declarou à administração tributária procedeuse ao cotejo entre tais importâncias e os créditos de origem não comprovada declarados à administração tributária. Constatouse que em relação aos créditos bancários de origem não comprovada, as importâncias declaradas pela contribuinte corresponderam a 0,45%, 3,5% e 6% para os anoscalendário de 2005, 2006 e 2007, respectivamente (fl. 06). Em vista de que à época do procedimento fiscal a contribuinte estava enquadrada na sistemática de tributação pelo Sistema Integrado de Imposto e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte (Simples) foi proposta sua exclusão. Nos termos dos Despachos Decisórios n. 1479/2009 e 1480/2009, de 02/12/2009 (fls. 317/318, 320/321), respectivamente, a contribuinte foi excluída do Simples Federal e do Nacional, em ambos sistemas sob o fundamento de que reiteradamente declarou e recolheu tributos com valores ínfimos em comparação com a real movimentação da empresa, usufruindo indevidamente da tributação favorecida. No caso do Simples Federal os efeitos da exclusão retroagiram a 01/01/2005; no Simples Nacional, a 01/07/2007. Editaramse os Atos Declaratórios n. 153 e 154, anexados sob fls. 319 e 322. Cientificada da exclusão ingressou a contribuinte com as impugnações de fls. 325/345 e 375/395. Na primeira delas insurgiuse contra a exclusão do Simples Federal, objeto do Despacho Decisório Sacat n. 1479/09; na segunda, contra o Simples Nacional, objeto do Despacho Decisório n. 1480/09. Por entender a existência, em tese, de crime contra a ordem tributária, a autoridade fiscal consignou no termo antes referido a formalização de representação fiscal para fins penais. Da impugnação aos Despachos Decisórios Sacat 1479/09 e 1480/09 A contribuinte apresentou uma impugnação para cada Ato Declaratório de exclusão (fls. 325/345, 375/395). Em ambas declinou idênticas alegações, a seguir descritas. Arguiu que os Atos Declaratórios de Exclusão foram editados em 02/11/2009, antes da resposta que apresentou à intimação para justificar a origem dos créditos bancários e da reintimação fiscal n. 003, o que caracteriza cerceamento de defesa. A exclusão do Simples, conforme previsto na Lei n. 9.317, de 1996, art. 14, V, requer prévia constituição do crédito tributário, a teor do que preceitua a Lei Complementar n. 123/2006, art. 33, § 3°. Em razão de que a impugnação ao lançamento suspende a exigibilidade do crédito tributário, enquanto não esgotada a via para questionamento de sua legalidade não pode a autoridade iniciar qualquer procedimento tendente a proceder sua cobrança. Se ao final for demonstrado que é improcedente o lançamento tributário, a exclusão do Simples perderá o efeito. Ainda que todos os depósitos bancários fossem considerados receita ela não perderia sua condição de microempresa, uma vez que em nenhum dos períodos tais importâncias superaram o limite de R$240.000,00 previsto no art. 2° da Lei n. 9.317, de 1996. Fl. 2217DF CARF MF Impresso em 16/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/02/2016 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 15/ 02/2016 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 15/02/2016 por WILSON FERNANDES GU IMARAES Processo nº 16004.000991/200977 Acórdão n.º 1301001.869 S1C3T1 Fl. 13 5 A exclusão do Simples decorreu da presunção de que os depósitos bancários representam receita omitida, ao arrepio da norma imposta pelo art. 142 do Código Tributário Nacional que determina a necessidade de existir fato concreto para exigência de crédito tributário. As normas acerca da exclusão do Simples, instituidas pela Lei n. 9.317, de 1996, foram derrogadas pelas previstas na Lei Complementar n. 123, de 2006, devendo prevalecer a regra que prescreve exclusão quando for constatada prática reiterada de infração ao disposto na própria Lei Complementar, não na legislação tributária, em sentido lato, como estabelece a Lei n. 9.317, de 1996. Ademais, para se caracterizar prática reiterada é necessário existirem ao menos dois autos de infração da mesma espécie. Ao final propugnou pela improcedência da exclusão do Simples e pela suspensão dos efeitos dos correspondentes Atos Declaratórios Executivos. Da impugnação ao auto de infração Na impugnação apresentada (fls. 760/831), a contribuinte arguiu, em preliminar, que: a lavratura do auto de infração ocorreu antes de ter sido apreciada a impugnação à exclusão do Simples, na qual a impugnante pleiteou a suspensão dos seus efeitos, o que caracteriza cerceamento de defesa; antes de ter sido emitido o termo de reintimação n. 003 para que a contribuinte justificasse a origem dos créditos lançados em conta de depósitos a impugnante já havia apresentado declaração de que "os valores dos depósitos representavam os valores das mercadorias legalmente vendidas e declaradas e ofertadas à tributação através da entrega das Declarações Simplificadas da Pessoa Jurídica 2008, 2007 e 2006"; o Ato Declaratório Executivo n. 153/2009 foi emitido em 02/11/2009, sem levar em conta as informações apresentadas pela impugnante em 18/11/2009 e antes da emissão do Termo de Reintimação n. 003, de 19/11/2009; a exclusão do Simples por prática reiterada somente pode ocorrer após a constituição definitiva de eventual crédito tributário, esgotada a via administrativa cujos recursos têm natureza suspensiva; no caso em testilha, a emissão dos atos declaratórios foi precipitada e inoportuna e cerceou o direito de defesa; considerandose os depósitos na sua conta bancária no período a contribuinte enquadrase como microempresa; as regras sobre exclusão do Simples, instituidas pela Lei n. 9.317, de 1996, foram derrogadas pelas previstas na Lei Complementar n. 123, de 2006, devendo prevalecer a que prescreve exclusão quando for constatada prática reiterada de infração, isto é, dois autos de infração para ilícitos da mesma espécie, tendo a um deles anteriormente sido aplicada penalidade; as regras que determinam a exclusão dos atos praticados apenas uma vez é taxativa e não se aplicam ao caso presente, que trata de comercialização de mercadorias objeto de contrabando ou descaminho (art. 29, VII); Fl. 2218DF CARF MF Impresso em 16/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/02/2016 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 15/ 02/2016 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 15/02/2016 por WILSON FERNANDES GU IMARAES 6 o termo de constatação padece de clareza, pois não especificou quais depósitos oriundos de Alessandro Lúcio da Silva representam rendimentos da pessoa fisica e quais são receita da contribuinte; segundo arguição da impugnante "deveria o fiscal autuante ter explicitado, de forma clara, quais os rendimentos da pessoa fisica de Alessandro Lúcio da Silva (CPF 098.238.31858), à vista dos rendimentos declarados na sua Declaração Anual de Rendimentos da Pessoa Física, e excluilos, para, então, os depósitos remanescentes, e só os remanescentes, serem atribuidos à Pessoa Jurídica de Credijoias. Não fazendo isso, não os distinguindo, não especificando como alcançou os valores atribuidos A. Pessoa Jurídica de Credijoias, bem como as fontes sobre as quais se fundamentou para atingir montante tão elevado, deve ser decretada a nulidade do ato", por cerceamento de defesa, pois não foi instaurado contraditório; os depósitos em espécie que havia em sua conta bancária eram decorrentes de saques de seu próprio capital social, retirados da conta bancária de manhã, para suprimento de caixa, com o remanescente depositado A. tarde do mesmo dia ou do dia seguinte; portanto, não podem ser considerados, presuntivamente, como receita, em afronta ao que prescreve o art. 142 do Código Tributário Nacional; a exigência direcionada à contribuinte acerca dos depósitos lançados em conta de Alessandro 'Akio da Silva afronta os princípios constitucionais da impessoalidade, do sigilo bancário e fiscal, "dado que pessoas estranhas"; aduziu que não poderia fornecer informações da movimentação bancária de outra pessoa, tampouco poderia prestar esclarecimentos sobre depósitos havidos na conta bancária de Alessandro Lúcio da Silva, pessoa física, distinta da contribuinte. No mérito, alegou que: o lançamento efetuado não pode se basear em suposições, conjecturas ou presunções, à luz da regra prevista no art. 142 do CTN que exige fatos concretos para sua efetivação, admitindose a dispensa de sua comprovação apenas nas hipóteses das ditas presunções legais, tal como prevê o art. 334, IV, do Código de Processo Civil (CPC); é ilegítimo o lançamento do imposto de renda arbitrado com base apenas em extratos bancários, conforme enunciado da Súmula 182 do TFR; a presunção de que os depósitos bancários efetuados na conta de Alessandro Lúcio da Silva correspondem a receita da impugnante é ilegítima pois ditos depósitos representam rendimentos oferecidos à tributação na Declaração de Ajuste da pessoa física, além de afrontar o principio da verdade material, um dos sustentáculos do processo administrativo fiscal, que não admite a chamada inversão do ônus da prova para ser desconstituida; a presunção de que os depósitos bancários constituem omissão de receita, da qual se valeu a autoridade fiscal, afronta o principio da verdade material e sua demonstração cabe ao Fisco, que a alega, a teor do que preceitua o art. 333, I, do CPC; o arbitramento do resultado, medida extrema a ser adotada em casos de total imprestabilidade da escrita contábil e absoluta impossibilidade de apuração da receita e despesa, requer prova de que a escrituração apresenta vícios ou omissões capazes de comprometêla, o que não foi demonstrado pela fiscalização; Fl. 2219DF CARF MF Impresso em 16/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/02/2016 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 15/ 02/2016 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 15/02/2016 por WILSON FERNANDES GU IMARAES Processo nº 16004.000991/200977 Acórdão n.º 1301001.869 S1C3T1 Fl. 14 7 é improcedente a imposição de multa qualificada e agravada em vista de que não existe certeza acerca do lançamento, tampouco comprovação de ter havido evidente intuito de fraude, conluio ou sonegação; Requereu a nulidade do auto de infração em vista de que ainda pende de análise o pedido de revisão da exclusão do Simples, ou, na pior hipótese, a suspensão do processo de imposição tributária até a decisão final das impugnações apresentadas contra a exclusão do Simples Federal e do Nacional. Requereu, também, a nulidade do lançamento por cerceamento de defesa e do contraditório, por falta de atendimento dos pressupostos legais e no mérito, seja sua impugnação deferida por não terem sido excluídos os depósitos de Alessandro Lúcio da Silva que foram oferecidos à tributação. Por fim alegou que não lid como prosperar a aplicação da penalidade qualificada de 150%. Da impugnação do responsável tributário 0 Sr. Alessandro Lúcio da Silva apresentou seu inconformismo contra a inclusão no pólo passivo e contra arrolamento de bens (fls. 842/878), em que alega: na apuração da base de cálculo não foram expurgados os depósitos próprios havidos pela pessoa física de Alessandro Lúcio da Silva, oferecidos à tributação nas Declarações Anuais da Pessoa Física; é ilegítimo o lançamento do imposto de renda arbitrado com base apenas em extratos bancários, conforme enunciado da Súmula 182 do TFR; a presunção de que os depósitos bancários constituem omissão de receita, da qual se valeu a autoridade fiscal, afronta o principio da verdade material, cabendo ao Fisco o ônus de demonstrar a ocorrência do fato gerador, a teor do que preceitua o art. 333, I, do CPC; os depósitos existentes não significam acréscimo patrimonial pois decorrem do capital social da contribuinte, "que a empresa sacava de manhã, em espécie, para servirlhe como fluxo de caixa, nos pagamentos das contas diárias, que eram redepositados, a conselho da Policia Militar, para não permanecerem na empresa, evitando assaltos"; o arbitramento do resultado, medida extrema a ser adotada em casos de total imprestabilidade da escrita contábil e absoluta impossibilidade de apuração da receita e despesa, requer prova de que a escrituração apresenta vícios ou omissões capazes de comprometêla, o que não foi demonstrado pela fiscalização; a inclusão do responsável no pólo passivo poderia ocorrer apenas se a contribuinte fosse insolvente e não tivesse patrimônio. A DRJ/RIBEIRÃO (SP) decidiu a matéria consubstanciada no Acórdão 14 34.987, de 22/08/2011 (fls. 896), julgando improcedente a impugnação apresentada, tendo sido lavrada a seguinte ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Anocalendário: 2005, 2006, 2007 Fl. 2220DF CARF MF Impresso em 16/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/02/2016 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 15/ 02/2016 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 15/02/2016 por WILSON FERNANDES GU IMARAES 8 DEPÓSITOS BANCÁRIOS. OMISSÃO DE RECEITA. ORIGEM. FALTA DE COMPROVAÇÃO. Caracterizam omissão de receita, por presunção legal, os valores creditados em conta de depósito mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, regularmente intimado, deixe de comprovar, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. PRESUNÇÃO JURIS TANTUM. INVERSÃO DO ONUS DA PROVA. FATO INDICIÁRIO. FATO JURÍDICO TRIBUTÁRIO. A presunção legal juris tantum inverte o ônus da prova. Neste caso, a autoridade lançadora fica dispensada de provar que o depósito bancário não comprovado (fato indiciário) corresponde, efetivamente, ao auferimento de rendimentos (fato jurídico tributário). Cabe ao Fisco simplesmente provar a ocorrência do fato indiciário; e ao contribuinte cumpre provar que o fato presumido não existiu na situação concreta. CSLL. PIS. COFINS. AUTO DE INFRAÇÃO. PROCEDIMENTO DECORRENTE. Auto de infração lavrado em procedimento decorrente deve ter o mesmo destino do principal, pela existência de relação de causaeefeito entre ambos. OMISSÃO DE REGISTRO DE RECEITAS. PESSOAS JURÍDICAS OPTANTES PELO SIMPLES. Aplicamse à microempresa (ME) e à empresa de pequeno porte (EPP) todas as presunções de omissão de receita existentes nas legislações de regência dos impostos e contribuições incluídos no Simples. ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE SIMPLES Anocalendário: 2005, 2006, 2007 EXCLUSÃO. INFRAÇÃO À LEGISLAÇÃO TRIBUTARIA. PRATICA REITERADA. EFEITOS. A constatação de créditos bancários sem origem justificada, que se verificou por período de três anos, caracteriza prática reiterada de omissão de receita prevista no art. 42 da Lei n° 9.430, de 1996, configura hipótese de exclusão do Simples determinada na lei instituidora do sistema de oficio, mediante Ato Declaratório Executivo. SIMPLES. EXCLUSÃO. NORMAS DE TRIBUTAÇÃO. SUJEIÇÃO. A pessoa jurídica excluída do SIMPLES sujeitarseá, a partir do período em que se processarem os efeitos da exclusão, às normas de tributação aplicáveis às demais pessoas jurídicas. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Anocalendário: 2005, 2006, 2007 ARROLAMENTO. BENS. DRJ. COMPETÊNCIA. Incabíveis alegações relativas a arrolamento de bens, por se configurar em matéria estranha aos limites de competência das Delegacias de Julgamento. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido É o relatório. Fl. 2221DF CARF MF Impresso em 16/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/02/2016 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 15/ 02/2016 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 15/02/2016 por WILSON FERNANDES GU IMARAES Processo nº 16004.000991/200977 Acórdão n.º 1301001.869 S1C3T1 Fl. 15 9 Voto Conselheiro Paulo Jakson da Silva Lucas Os recursos voluntários (da empresa autuada e do responsável solidário) são tempestivos e assentes em lei. Deles conheço. Duas questões preponderantes circundam o presente processo, a exclusão da contribuinte do regime do SIMPLES e as exigências fiscais, decorrentes de omissão de receitas, apurada, a dita omissão, com base em presunção legal contida no artigo 42 da Lei nº 9.430/96, arbitrandose o lucro da contribuinte; além da responsabilização solidária. A peça recursal repete as argumentações iniciais (impugnação), aduzindo argumentos com relação a decisão de primeira instância. Passemos então à análise das teses dos recorrentes, na seqüência em que foram expostas. Inicia a recorrente invocando várias preliminares. A primeira delas diz respeito, no seu entender, não ser possível a lavratura do auto de infração por omissão de receitas antes do julgamento das impugnações relativas as exclusões do Simples Federal e Nacional apresentadas tempestivamente. Importa, por pertinente, reproduzir os seguintes fragmentos do voto ora recorrido. "É importante registrar que nos anoscalendário de 2005 a 2007 vigeram dois estatutos que regularam o Simples e estabeleceram regras especificas para cada um deles. Até 30/06/2007, antes de a LC 123/2006 ter eficácia, foi a Lei n. 9.317/1996. A partir de 01/07/2007, a precitada LC 123/2006. Tal circunstância pode ser constatada nos fundamentos que nortearam a exclusão, previstos nos Despachos Decisórios n. 1479 e 1480, ambos editados em 2009, que suscitaram a edição dos Atos Declaratórios Executivos n. 153 e 154, respectivamente (fls. 317/323). É improcedente a alegação de que ocorreu cerceamento de defesa motivado pelo fato de os atos declaratórios terem sido expedidos antes da última intimação que lhe fora dirigida para apresentar documentos. Conquanto conste dos atos o dia 02 de novembro de 2009 como sua data de emissão, de fato sua lavratura deuse um mês depois, no dia 02 de dezembro de 2009, na mesma data em que foram prolatados os despachos decisórios em questão, conforme dão conta as datas apostas nas respectivas decisões (fls. 318 e 321). Seria ilógico que a exclusão ocorresse antes da decisão prolatada no despacho decisório. Tal circunstancia pode ser comprovada em consulta ao relatório dos despachos, que registra ter a contribuinte sido intimada em 19 de novembro de 2009 a comprovar a origem dos créditos encontrados em sua contacorrente junto à Caixa Econômica Federal (fls. 317v, 320v). Acrescentese como prova a consulta à lista de eventos cadastrados no CNPJ da contribuinte no Simples, efetuada em 02/12/2009, que informa apenas uma Fl. 2222DF CARF MF Impresso em 16/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/02/2016 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 15/ 02/2016 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 15/02/2016 por WILSON FERNANDES GU IMARAES 10 inclusão administrativa registrada em 10/04/2008 (fl. 316). Se tivesse havido a inclusão em 02/11/2009, como alega a impugnante, certamente haveria o registro respectivo. Considero superada a alegação, apresentada nas peças que contestam a edição dos atos declaratórios, no sentido de que a exclusão do Simples deveria ser precedida de lançamento tributário, para só então procederse o eventual afastamento, se restasse confirmada a exigência tributária pelo fato de que no caso sob análise tanto o processo de exclusão quanto o de constituição do crédito tributário encontramse agrupados nos presentes autos, em decorrência da conexão que se instaurou. Ademais, a exigibilidade do crédito encontrase suspensa, nos termos da respectiva legislação. Significa dizer que a eventual cobrança de crédito tributário ocorrerá somente depois da decisão final administrativa." Pois bem. A exclusão do SIMPLES teve como base o que foi considerado a prática reiterada de infração à legislação tributária. Extraise do Relatório Fiscal que, "Nos termos dos Despachos Decisórios n. 1479/2009 e 1480/2009, de 02/12/2009 (fls. 317/318, 320/321), respectivamente, a contribuinte foi excluída do Simples Federal e do Nacional, em ambos sistemas sob o fundamento de que reiteradamente declarou e recolheu tributos com valores ínfimos em comparação com a real movimentação da empresa, usufruindo indevidamente da tributação favorecida. No caso do Simples Federal os efeitos da exclusão retroagiram a 01/01/2005; no Simples Nacional, a 01/07/2007. Editaramse os Atos Declaratórios n. 153 e 154, anexados sob fls. 319 e 322". No caso, o sujeito passivo defendeuse apresentando fundamentalmente questionamentos relativos a aspectos formais da exclusão. Pelo leitura dos autos e do acima transcrito, ao meu ver, resta claro, que, de fato, tanto os Despachos Decisórios como os respectivos Atos Declaratórios de Exclusão foram emitidos em 02 de dezembro de 2009. Em relação à suposta violação do contraditório e da ampla defesa, registrese que o procedimento de exclusão da pessoa jurídica no SIMPLES tem rito próprio definido na legislação. A previsão normativa da concessão de prazo para contestação ao Ato Declaratório Executivo (ADE) que oficializa a exclusão, garante ao sujeito passivo o contraditório e a ampla defesa, como efetivamente ocorreu com apresentação de impugnação à exclusão e depois recurso voluntário ora em apreciação. Também não há irregularidade na imputação dos efeitos da exclusão ainda que o Auto de Infração que lhe daria suporte não tenha sido julgado. Importa esclarecer nesse ponto ser incorreto afirmar que o Auto de Infração deu suporte à exclusão. As irregularidades que culminaram na exclusão do SIMPLES são anteriores à formalização do lançamento. Em outra palavras, a exclusão do SIMPLES tem como conseqüência o auto de infração e não o contrário. Além disso, o julgamento simultâneo da contestação à exclusão e do inconformismo quanto à exigência do crédito tributário, preserva as garantias legais e processuais do sujeito passivo. Com relação as demais preliminares de nulidade do lançamento, traz as peças de defesa alegações da falta de clareza na autuação e duplicidade de lançamentos tendo em vista que o fiscal autuante além de não explicitar, de forma clara, quais os rendimentos da pessoa física do Sr. Alessandro Lúcio da Silva e quais representariam movimentação em conta bancária da contribuinte fiscalizada; por fim, em extensa digressão aduz sobre o cerceamento ao direito de defesa. Consta do voto condutor recorrido: Fl. 2223DF CARF MF Impresso em 16/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/02/2016 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 15/ 02/2016 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 15/02/2016 por WILSON FERNANDES GU IMARAES Processo nº 16004.000991/200977 Acórdão n.º 1301001.869 S1C3T1 Fl. 16 11 "0 fato de se tratar de microempresa não isenta a contribuinte do cumprimento das obrigações que a legislação determina sejam atendidas. Há que se levar em conta que em face de a contribuinte enquadrarse na modalidade de tributação pelo Simples estava obrigada ao cumprimento das normas editadas pelas Instruções Normativas SRF (IN) n. IN 355, de 2003, e 608, de 2006, notadamente entrega de declaração simplificada e escrituração de Livro Caixa e de Registro de Inventário. Posteriormente, com o advento do Simples Nacional, por meio da LC 123/2006, uma das hipóteses de exclusão do sistema reside no fato de não haver escrituração do livrocaixa ou seus registros não permitirem identificar a movimentação financeira, inclusive a bancária, tal como definido em seu art. 29, VIII. Dessa forma, a alegação de que caberia ao agente fiscal a incumbência de identificar quais depósitos seriam da contribuinte e quais pertenceriam ao senhor Alessandro cai por terra. 0 fato de não dispor de escrita fiscal organizada, tal como previsto nas normas antes citadas, não tem o condão de afastar sua responsabilidade por tributos que eventualmente sejam apurados, tampouco transferir ao Fisco a atribuição de contabilizar os eventos. É importante ressaltar que durante o procedimento fiscal em mais de uma vez foilhe dada oportunidade de contrapor o que havia sido apurado. Entretanto, as alegações que apresentou limitaramse a tecer argumentos genéricos, desacompanhados de suporte documental apto a afastar a tributação, dai implicando considerarse como receita omitida os valores cuja origem não fora comprovada. Como é sabido, o procedimento fiscal revestese de caráter inquisitório, que não prescinde da participação do sujeito passivo. Ela somente é necessária após a constituição do respectivo crédito, com a abertura de prazo para manifestação, ocasião em que se instaura o processo fiscal. Se, conforme genericamente alega a contribuinte, houvesse algum elemento de prova, com a intimação para contestar a imposição tributária abriuse a oportunidade de apresentálo, o que não foi feito." Neste ponto, entendo que não há reparos ao quanto decidido em primeira instância. Com relação ao cerceamento do direito de defesa, compulsando os autos resta demonstrado que houveram sucessivas intimações para entrega dos livros, documentos bem como extratos bancários, sem que tenham sido plenamente atendidas. Portanto, não vislumbrei no processo o alegado cerceamento em nenhuma fase processual já que durante a ação fiscal a autuada teve a oportunidade de apresentar todos os argumentos, livros e documentos de defesa necessários e não o fez. A Recorrente teve ciência de todos os elementos de que necessitava para sua defesa, tendo sido intimada de todos os atos praticados. Além do mais depreendese da leitura da impugnação e do recurso que a Recorrente conhece plenamente todas as acusações que lhe foram atribuídas, tendoas rebatido, de forma meticulosa. Foi oportunizado que a contribuinte demonstrasse a origem dos recursos creditados em conta corrente e apresentassem outros documentos que pudessem influenciar no lançamento tributário. Fl. 2224DF CARF MF Impresso em 16/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/02/2016 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 15/ 02/2016 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 15/02/2016 por WILSON FERNANDES GU IMARAES 12 Nesse sentido, repito, após reiteradas intimações não tendo a recorrente apresentado ao fisco seus livros fiscais e outros documentos, a alegação de cerceamento ao direito de defesa não se presta para afastar o ônus probante atribuído ao contribuinte em refutar as acusações fiscais que sobre ele recaem. Dessa forma, seu pleito não merece acolhida, vez que cabe ao fiscalizado atender as intimações do Fisco para comprovar sua receita. Se assim não o fez, a apuração do crédito tributário, nos casos de depósitos bancários cuja origem restou não comprovada, demanda meramente um cálculo aritmético, que dispensa, inexoravelmente, a necessidade de produção de prova por parte do fisco, o que veremos a seguir. Assim sendo, rejeito as alegadas preliminares de nulidades do lançamento e da decisão de primeira instância. Quanto ao mérito, em extenso arrazoado, argui a nulidade e improcedência do auto de infração pelas razões já analisadas em preliminar e, aduz sobre a inexistência de fato gerador válido para o imposto de renda, discorrendo sobre o conceito de renda, das presunções e do arbitramento do lucro. Neste tópico, cabe repisar que os autos de infração foram lançados pela existência, essencialmente, de omissão de receitas, por presunção legal, em decorrência de valores creditados em conta de depósito mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, regularmente intimado, deixe de comprovar, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações, o que gerou recolhimento insuficiente dos tributos. No procedimento de fiscalização, a autoridade fiscal averiguou, através da análise dos extratos bancários, movimentação financeira muito superior àquela declarada pela Contribuinte. Intimoua, então, a apresentar comprovação da origem dos depósitos ou créditos naquela conta bancária. Constatase dos autos que, "em vista de que nem o sr. Alessandro nem a contribuinte comprovaram a origem dos créditos mantidos em conta de depósitos, a autoridade fiscal elaborou as planilhas de fls. 04 e 05 que totalizam os valores dos créditos em contas de depósitos mantidas pelo Sr. Alessandro e pela contribuinte que não foram comprovados". Destarte, a autoridade lançadora toma aqueles depósitos como receitas, lançando os Autos de Infração ora contestados. De se ressaltar, que conforme planilhas de fls. 4 e 5 dos totais dos créditos/depósitos relacionados e não comprovados, a fiscalizou deduziu os cheques devolvidos identificados nos extratos bancários. Em sede de Recurso Voluntário, a Contribuinte alega ser inadequada a utilização de “presunção” para configurar os depósitos como receita, discorre, citando vasta doutrina e jurisprudência a respeito do conceito de renda e das presunções. Afinal, conclui: "O Auditor quis criar uma realidade inexistente de que a totalidade dos depósitos bancários havidos nas contas bancárias da pessoa física de Alessandro Lucio da Silva, são receitas da pessoa jurídica de Credijóias, induzindo ao surgimento de uma obrigação tributária indevida". Incompreensível o seu objetivo nesta passagem. Ora, se a fiscalização agiu conforme o art. 42 da Lei nº 9.430/96, há necessariamente presunção. Presumir significa julgar segundo certas probabilidades, supor, imaginar. No caso, o artigo 42 cria uma presunção relativa de que os valores creditados em instituições Fl. 2225DF CARF MF Impresso em 16/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/02/2016 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 15/ 02/2016 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 15/02/2016 por WILSON FERNANDES GU IMARAES Processo nº 16004.000991/200977 Acórdão n.º 1301001.869 S1C3T1 Fl. 17 13 financeiras, cuja origem a Contribuinte não comprove, são receitas omitidas do Fisco. Relativa porque a pessoa titular da conta pode comprovar a sua origem, demonstrando não se tratar de receita omitida. Não basta somente alegar, é necessário comprovar. Tal dispositivo legal estabeleceu uma presunção de omissão de receitas, autorizando a exigência de imposto de renda e de contribuições correspondentes, sempre que o titular da conta bancária, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos creditados em sua conta de depósito ou de investimento. A inversão legal do ônus da prova é perfeitamente aceita por nosso ordenamento jurídico, estando regulada também no artigo 334, inciso IV, da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (Código de Processo Civil – CPC), aplicado subsidiariamente ao Decreto nº 70.235/1972 no Processo Administrativo Fiscal: Art. 334. Não dependem de prova os fatos: (...) IV – em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade. Enfim, tendo acesso às movimentações bancárias da contribuinte fiscalizada – prova, portanto, da entrada dos valores –, agiu corretamente a autoridade lançadora intimandoa para comprovar a origem dos valores creditados. Quando a empresa não conseguiu demonstrar tal origem, adequado o lançamento presumindo se tratar de receita omitida. Sobre o tema, já existe inclusive Súmula estabelecida no CARF: Súmula CARF nº 26: A presunção estabelecida no art. 42 da Lei nº 9.430/96 dispensa o Fisco de comprovar o consumo da renda representada pelos depósitos bancários sem origem comprovada. Não há razão, portanto, para ser questionada a possibilidade de presunção pelo fisco neste ponto. Com relação ao arbitramento insurgese a peça de defesa que "a lei exige prova de que a escrituração contenha vício ou omissão capaz de comprometêla, da qual emergisse a sua invalidade, na forma que pretende o fisco fazer crer. Isso não logrou a fiscalização demonstrar e muito menos provar". Extraise do Termo de Constatação e Descrição dos Fatos Operação Grandes Lagos, o seguinte: "Analisando os Livros Diários e Razão entregues, referentes aos anos calendários de 2005 a 2007, notase que apesar da empresa denominar tais relatórios como Livro Diário ou Livro Razão, não passa de simples livros Caixa sem qualquer referencia a movimentação bancária, emprestáveis para qualquer fim. (...) Conforme acima demonstrado, o contribuinte não comprovou a origem da totalidade dos créditos encontrados em suas contas correntes e a origem dos créditos Fl. 2226DF CARF MF Impresso em 16/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/02/2016 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 15/ 02/2016 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 15/02/2016 por WILSON FERNANDES GU IMARAES 14 encontrados nas contas correntes de seu sócio Alessandro Lúcio da Silva e quando excluído do Simples, não apresentou as declarações e Livros escriturados de acordo com as normas contábeis e fiscais regentes. Portanto, a única opção é determinar o imposto com base nos critérios do lucro arbitrado, nos termos do artigo 530, inciso II, do Regulamento de Imposto de Renda (Decreto no 3.000/1999). O cálculo do lucro arbitrado, quando conhecida a receita bruta, é definido pelo artigo 532 do RIR/99. 0 acréscimo de vinte por cento deve ser aplicado sobre o percentual determinado no artigo 518 do RIR (8%). Ou seja, o lucro arbitrado, no presente caso, será determinado pela aplicação do percentual de 9,6% sobre a receita bruta conhecida (8% acrescido de 20%). Da receita conhecida: A receita a ser tributada será os valores dos créditos de origem não comprovados e os valores declarados como receita bruta do Simples, conforme quadros acima detalhados." Pois bem. No tocante aos Lançamentos de Ofício, tendo em vista a significativa divergência entre os valores escriturados/declarados e os depósitos bancários nas instituições financeiras, considerou a Fiscalização a contabilidade e escrituração do contribuinte imprestáveis, já que não atendeu ao comando do artigo 190 do RIR/1999, e, nesse contexto, arbitrou o lucro com fulcro no artigo 530, inciso II, "a", do mesmo RIR/1999. Vêse, portanto, o cenário a que levou a autoridade lançadora a arbitrar o lucro, qual seja: não apresentação dos livros obrigatórios e escrituração, e Livro Caixa sem registro da movimentação financeira. Improcedente a alegação contida na peça recursal. DA MULTA QUALIFICADA Constatase do Termo de Constatação e Descrição dos Fatos que integra o auto de infração em tela, que a multa de ofício no patamar de 150% deuse em razão do contribuinte fiscalizado ter declarado, reiteradamente, à Receita Federal valores irrisórios em comparação com a real movimentação financeira, cuja origem não foi comprovada, mais o fato de terse utilizado da conta pessoal do sócio Alessandro Lúcio da Silva, com objetivo claro de ocultar e dificultar sua verificação na pessoa jurídica. A autoridade lançadora caracterizou o fato como evidente intuito de fraudar a Fazenda Pública exasperando a multa na forma prevista no artigo 44, II, da Lei nr. 9.430/1996. Registrase que a Lei nº 11.488, de 2007 alterou a redação original mantendo a mesma multa agora expressa no seu § 1º e mais no inciso II. "Art. 44. Nos casos de lançamento de oficio, serão aplicadas as seguintes multas: (Redação dada pela Lei n° 11.488, de 2007" I de 75% (setenta e cinco por canto) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; § lo 0 percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Fl. 2227DF CARF MF Impresso em 16/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/02/2016 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 15/ 02/2016 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 15/02/2016 por WILSON FERNANDES GU IMARAES Processo nº 16004.000991/200977 Acórdão n.º 1301001.869 S1C3T1 Fl. 18 15 Lei no 4,502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis, (Redação dada pela Lei n° 11.488, de 2007)" Em sede de Recurso Voluntário, a Contribuinte insiste na tese de que não restou comprovado o evidente intuito de fraude e nem a tipicidade de sua conduta. Aduz que a fraude não se presume, para tanto, cita a Súmula CARF 14 e vasta jurisprudência deste Colegiado. Em sã consciência, diante dos elementos de convicção acostados aos autos, não há dúvida da intenção da contribuinte recorrente em reduzir os tributos devidos e se beneficiar, indevidamente. Os fatos explanados caracterizam a figura da sonegação. As circunstâncias narradas nos autos evidenciam, de forma inequívoca, o intuito deliberado de impedir o conhecimento por parte da autoridade fazendária da ocorrência dos fatos geradores correspondentes a seu faturamento. O fato de oferecer à tributação valores extremamente inferiores aos auferidos, de forma reiterada, alem da pratica de interposição de pessoas (laranjas") utilizandose de conta corrente da empresa autuada, de fato, demonstram o elemento doloso, no sentido de ter a consciência e querer a conduta de sonegação descrita no art. 71 da Lei nº 4.502/64 e implica a aplicação da multa qualificada de que trata o art. 44, § 1°, da Lei n.° 9.430/1996, não se lhe aplicando, ao caso, a sumula CARF 14. Por essas razões, entendo que a qualificação da multa aplicada foi medida acertada e perfeitamente em consonância com a legislação aplicável, pelo que deve ser mantida. TRIBUTAÇÃO REFLEXA As tributações realizadas de ofício para as exigências de CSLL, PIS e Cofins são decorrentes do lançamento tributário de IRPJ. Por conseguinte, o decidido em relação à exigência de IRPJ, deve ser estendido ao termo das autuações reflexas, dada a íntima causalidade das obrigações tributárias. Recurso Voluntário do Responsável Solidário A par das questões já julgadas que se identificam com o Recurso Voluntário da contribuinte fiscalizada, passase à apreciação das matérias exclusivamente argüidas no recurso do Sr. Alessandro Lúcio da Silva, responsável solidário, o qual apresentou defesa contestando a sua legitimidade passiva. Como bem assentado no voto condutor recorrido, ao contrário do que alega o ora recorrente, a fiscalização não se ateve as causas relacionadas nos arts. 134 e 135 para a atribuição de responsabilidade. Tampouco prosperam os argumentos que pretendem atribuir caráter subsidiário à responsabilidade em face de que a autoridade tributária baseouse no interesse comum capitulado no art. 124 do CTN para imputarlhe a combatida solidariedade, conforme consta não só do Termo de Constatação e Descrição dos Fatos (fls. 674/675), como também do Termo de Sujeição Passiva Solidária (fls. 663/664), pelo que reproduzo a seguir os seguintes fragmentos. A empresa fiscalizada tem como sócios Alessandro Lúcio da Silva e Josiane Mara Cassin de Mattos. Entretanto, conforme informação do sócio Alessandro, a Fl. 2228DF CARF MF Impresso em 16/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/02/2016 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 15/ 02/2016 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 15/02/2016 por WILSON FERNANDES GU IMARAES 16 administração da empresa sempre coube a ele e a movimentação financeira encontrada em suas contas correntes são da empresa junto com a sua movimentação pessoal, sendo impossível separálas. Concluise, portanto, que o Sr. Alessandro Lúcio da Silva teve interesse comum nas situações que constituíram os fatos geradores das obrigações tributárias tratadas no presente termo, obtendo vantagens financeiras, sendo, portanto, solidariamente obrigados ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária, de acordo com os artigos 121 e 124, inciso I, do CTN. Um ponto primordial a ser registrado é que, conforme jurisprudência deste Conselho, a incorreta ou incompleta indicação do dispositivo legal que a fundamenta não invalida a acusação contestada, sendo suficiente a perfeita descrição dos fatos que permitem concluir pela consequência imputada. Compulsando os autos vêse que o relato dos fatos permite identificar, com precisão, que a autoridade fiscal acusa o Sr. Alessandro Lúcio da Silva de ser administrador de fato da Credijóias e responsável por sua substancial movimentação financeira. Como administrador de fato, estaria inserido no inciso III do art. 135, e seria responsável pessoal pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com infração a lei. Portanto, inobstante tenha indicado como fundamento legal para sua responsabilização o art. 124, I, do CTN, a análise há que ser feita, também, à luz do art. 135, III, do Código. Dispõe a Lei nº 5.172, de 1966:. Art. 124. São solidariamente obrigadas: I as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; (...) Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: (...) III os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado. Sendo um dos responsáveis pela administração da empresa, detendo, portanto, poder de mando na sociedade conforme explicita o contrato social, além da movimentação bancária dos recursos financeiros da contribuinte fiscalizada, que ocorreu em seu próprio nome, não resta dúvida de que o Sr. Alessandro Lúcio da Silva tinha pleno conhecimento da falta de escrituração das movimentações financeiras, da falta de livros contábeis/fiscais exigidos por lei, tendo declarado no período fiscalizado (AC/2005, 2006 e 2007) ínfima parcela de seus rendimentos conforme apurado pela fiscalização. 0 interesse comum na situação que constituiu o fato gerador achase materializado na participação societária. Afinal, eventual ganho da sociedade empresária repercute direta ou indiretamente no patrimônio dos sócios. Diretamente, por via da Fl. 2229DF CARF MF Impresso em 16/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/02/2016 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 15/ 02/2016 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 15/02/2016 por WILSON FERNANDES GU IMARAES Processo nº 16004.000991/200977 Acórdão n.º 1301001.869 S1C3T1 Fl. 19 17 distribuição de lucros; indiretamente pela valorização patrimonial na sociedade, o que, em termos absolutos, incrementa sua participação. Entendo, pois, que a lucratividade obtida pela economia do não pagamentos dos tributos e contribuições, é justamente o elo de comunhão legal que estabelece a possibilidade de cobrança tributária do sócio gestor como responsável solidário. Há o interesse comum entre elas (pessoas física e jurídica) na situação que constituiu o fato gerador dos tributos e contribuições lançados. Enfim, tal como fartamente demonstrado pela auditoria fiscal, o lançamento corretamente caracterizou o vínculo de responsabilidade de cada indivíduo com base no interesse comum (econômico e jurídico) de cada um na situação que constituiu o fato gerador do tributo apurado. O interesse comum de cada um dos responsáveis resta inquestionável ante a inequívoca participação conjunta na realização do fato gerador apurado. Além do que, a meu juízo, a fiscalização demonstrou que Sr. Alessando era administrador de fato da empresa autuada (Credijóias). Diante de tal contexto, não há como afastar a responsabilidade tributária imputada pela Fiscalização. Em conclusão, por todo o exposto, voto por rejeitar as preliminares de nulidades do lançamento e da decisão recorrida, e no mérito NEGAR provimento aos recursos. (assinado digitalmente Paulo Jakson da Silva Lucas Relator Fl. 2230DF CARF MF Impresso em 16/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/02/2016 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 15/ 02/2016 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 15/02/2016 por WILSON FERNANDES GU IMARAES
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Numero do processo: 11065.003076/99-71
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Mar 12 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Thu Oct 08 00:00:00 UTC 2015
Ementa: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep
Período de apuração: 01/11/1998 a 31/07/1999
INCOMPETÊNCIA. NULIDADE.
É nula a decisão proferida pelo Segundo Conselho de Contribuintes, que tratou de exigência do PIS lastreada nos mesmos fatos que ensejaram infração à legislação do imposto de renda, cuja competência para julgamento era do então Primeiro Conselho de Contribuintes.
Processo Anulado.
Numero da decisão: 9303-002.210
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em anular o processo a partir do acórdão recorrido, inclusive, determinando o encaminhamento dos autos à Primeira Seção de Julgamento, em face da matéria. Vencidos os Conselheiros Rodrigo Cardozo Miranda (Relator), Nanci Gama e Maria Teresa Martinez López, que negavam provimento. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Henrique Pinheiro Torres.
assinado digitalmente
CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Presidente
assinado digitalmente
JÚLIO CÉSAR ALVES RAMOS - Redator ad hoc do voto vencido
assinado digitalmente
HENRIQUE PINHEIRO TORRES - Redator designado para o voto vencedor
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Nanci Gama, Júlio César Alves Ramos, Rodrigo Cardozo Miranda, Rodrigo da Costa Pôssas, Francisco Maurício Rabelo de Albuquerque Silva, Marcos Aurélio Pereira Valadão, Maria Teresa Martínez López, Susy Gomes Hoffmann e Valmar Fonseca de Menezes (Presidente Substituto). Ausente, justificadamente, o Conselheiro Otacílio Dantas Cartaxo (Presidente).
Nome do relator: RODRIGO CARDOZO MIRANDA
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ENTIDADE SEM FINS LUCRATIVOS Recorrente FAZENDA NACIONAL Interessado SOCIEDADE HAMBURGUESA DE CAÇA E TIRO ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/11/1998 a 31/07/1999 INCOMPETÊNCIA. NULIDADE. É nula a decisão proferida pelo Segundo Conselho de Contribuintes, que tratou de exigência do PIS lastreada nos mesmos fatos que ensejaram infração à legislação do imposto de renda, cuja competência para julgamento era do então Primeiro Conselho de Contribuintes. Processo Anulado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em anular o processo a partir do acórdão recorrido, inclusive, determinando o encaminhamento dos autos à Primeira Seção de Julgamento, em face da matéria. Vencidos os Conselheiros Rodrigo Cardozo Miranda (Relator), Nanci Gama e Maria Teresa Martinez López, que negavam provimento. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Henrique Pinheiro Torres. assinado digitalmente CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO – Presidente assinado digitalmente JÚLIO CÉSAR ALVES RAMOS Redator ad hoc do voto vencido assinado digitalmente HENRIQUE PINHEIRO TORRES Redator designado para o voto vencedor AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 06 5. 00 30 76 /9 9- 71 Fl. 385DF CARF MF Impresso em 08/10/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/10/2015 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 05/10/2015 por JULIO CESAR ALVES RAMOS, Assinado digitalmente em 06/10/2015 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, Assinado digitalmente em 06/10/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 11065.003076/9971 Acórdão n.º 9303002.210 CSRFT3 Fl. 386 2 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Nanci Gama, Júlio César Alves Ramos, Rodrigo Cardozo Miranda, Rodrigo da Costa Pôssas, Francisco Maurício Rabelo de Albuquerque Silva, Marcos Aurélio Pereira Valadão, Maria Teresa Martínez López, Susy Gomes Hoffmann e Valmar Fonseca de Menezes (Presidente Substituto). Ausente, justificadamente, o Conselheiro Otacílio Dantas Cartaxo (Presidente). Relatório Cuidase de recurso especial interposto pela Fazenda Nacional (fls. 354 a 363) contra o v. acórdão proferido pela Colenda Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes (fls. 346 a 350) que, por maioria dos votos, deu provimento ao recurso voluntário, por entender que a Recorrida não poderia figurar como responsável tributária do PIS incidente sobre o faturamento de empresa que explora comercialmente os bingos. Após análise da Lei nº 9.615, de 24 de março de 1998 (“Lei Pelé”), o v. acórdão recorrido concluiu que o legislador em momento algum atribuiu à entidade desportiva a responsabilidade tributária pelo recolhimento de contribuições ao Programa de Integração Social. Por bem resumir a controvérsia, adoto o relatório do acórdão a quo, cujo teor, no que interessa ao presente julgamento, é o seguinte, verbis: "Tratase de auto de infração lavrado contra a contribuinte em epígrafe para exigência de contribuição para o PIS (fls. 264 e 265), onde foi apurado crédito tributário no valor de R$ 11.975,94, incluídos os devidos acréscimos legais calculados até 31/08/1999. O relatório da auditoria fiscal consta às fls. 249 a 255. A infração detectada pela Fiscalização foi a falta de recolhimento do tributo sobre as receitas obtidas sobre a venda de cartelas de bingo, tendo os fiscais considerado a autuada como sujeito passivo de obrigação tributária relativa ao PIS. Irresignada, tendo sido cientificada em 30/09/1999 (fl. 264), a autuada apresentou, em 25/10/1999, acompanhadas dos documentos de fls. 04 a 253, as suas razões de discordância (fls. 273 a 282), assim resumidas: a) a autuada alega erro de enquadramento no contexto da legislação do PIS, uma vez que o auto de infração a considerou como sujeito passivo, e como sendo empresa de fins lucrativos, quando, na verdade, tratariase de uma entidade sem fins lucrativos (fl.275), além de alegar que as apostas recolhidas através dos jogos de bingo pelas empresas administradoras não são receitas de vendas de mercadorias e nem de prestação de serviços, sendo que a parte que lhe cabe é integralmente destinada para o custeio de atividades desportivas, o que retira tais valores do campo de incidência do PIS (fl. 278); e b) pleitea também a autuada pela exclusão do montante arrecadado pela venda de cartelas os prêmios pagos e os valores que permanecem com as administradoras, fazendo, assim, incidir Fl. 386DF CARF MF Impresso em 08/10/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/10/2015 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 05/10/2015 por JULIO CESAR ALVES RAMOS, Assinado digitalmente em 06/10/2015 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, Assinado digitalmente em 06/10/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 11065.003076/9971 Acórdão n.º 9303002.210 CSRFT3 Fl. 387 3 a contribuição exclusivamente sobre o valor efetivamente ingressado nos seus cofres (7% da arrecadação) (fl. 279). Por fim, questiona também a aplicação de multa de ofício e os juros pela taxa Selic. O recurso voluntário foi interposto com base nos arts. 145, inciso I, do CTN, e 33 e seguintes do Decreto n° 70.235/72, e alterações posteriores, contra o Acórdão da 2ª Turma da DRJ em Porto Alegre RS, de nº 691, datado de 11 de abril de 2002, que entendeu, nos termos da Lei nº 9.615/98, no Parecer MF/SRF/Cosit/Ditir nº 216/96, juntamente com os arts. 13 da Lei nº 9/065/95 e 61, § 3º, da Lei n° 9.430/96, por rejeitar a preliminar de ilegitimidade passiva e pela procedência do lançamento de ofício, mantendo integralmente o crédito tributário consubstanciado no auto de infração de PIS às fls. 264 e 265.A ementa do referido Acórdão segue abaixo transcrita: ‘Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/11/1998 a 31/07/1999 Ementa: JOGOS DE BINGO. SUJEITO PASSIVO Para os fatos geradores ocorridos anteriormente ao advento da Medida Provisória n° 1.926, de 22/10/1999, a entidade desportiva detentora da autorização para exploração de sorteios destinados a angariar recursos para o fomento do desporto é a responsável pelas obrigações tributárias inerentes às receitas obtidas em jogos de bingo, ainda que a prestação de serviços de instalação, manutenção e administração estivesse a cargo de pessoa jurídica distinta. PIS. BASE DE CÁLCULO a base de cálculo para a incidência do PIS na atividade de bingo corresponde a 100% do valor arrecadado. Lançamento Procedente’. Inconformada, sustenta a recorrente SOCIEDADE HAMBURGUESA DE CAÇA E TIRO que o Acórdão recorrido, ao entender procedente o lançamento de ofício, mantendo integralmente o crédito tributário consubstanciado no auto de infração de PIS, caracteriza flagrante ilegalidade na constituição de PIS/Faturamento em entidades sem fins lucrativos, infringidos, entre outros, o art. 3º, letra "b", da LC nº 7/70; os arts. 2º, inciso I, e 8º, inciso I, da Lei nº 9.715/98; e os arts. 2º e 3º da Lei n° 9.718/98. Alega ainda o recorrente que, ao utilizar a Lei Pelé, em seu art. 61, para atribuir responsabilidade tributária sobre os bingos a entidades desportivas, fezse uso indevido de unir norma legal que estipula responsabilidade civil para colher dela resultados tributários conflitantes com a lei específica do tributo. A recorrente argumenta ainda que, mesmo que a entidade recorrente seja efetivamente a responsável tributária do PIS incidente sobre os valores captados, há um erro de Fl. 387DF CARF MF Impresso em 08/10/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/10/2015 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 05/10/2015 por JULIO CESAR ALVES RAMOS, Assinado digitalmente em 06/10/2015 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, Assinado digitalmente em 06/10/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 11065.003076/9971 Acórdão n.º 9303002.210 CSRFT3 Fl. 388 4 enquadramento legal, pois em seu auto de infração considerase o sujeito passivo como uma empresa com fins lucrativos e, de acordo com o próprio estatuto, este se caracteriza como uma empresa sem fins lucrativos e, segundo o art. 15 da Lei n° 9.532/97, estas entidades são isentas de tal imposto. Com relação ao PIS sobre receita ou faturamento, a Lei nº 9.715/98, que estipula o apuramento mensal de PIS com base na folha de salários para entidades sem fins lucrativos definidas como empregadoras, entrou em vigor à partir de 1º de outubro de 1995 até 28 de setembro de 1999, assim, neste período não há previsão legal para a cobrança de PIS sobre receita ou faturamento de entidades sem fins lucrativos definidas como empregadoras por legislação trabalhista. Além disso, alega que, inexistente a exigência principal, não podem persistir a multa de ofício e os juros de mora. Requer, por fim, que, caso as arguições de insubsistência por erro na identificação do sujeito passivo, apresentadas nas preliminares, não forem acolhidas, a apreciação das argumentações de direito, definindoas, com a consequente decretação da insubsistência integral da autuação, e ainda mesmo que o julgamento decidir ser correto o procedimento fiscal, que sejam dispensados os acréscimos legais na forma autorizada pelo parágrafo único do art. 134 do CTN." A ementa do julgado ora recorrido, que bem resume os seus fundamentos, foi assim formulada: PIS. ENTIDADE SEM FINS LUCRATIVOS. As entidades sem fins lucrativos, que tenham empregados assim definidos pela legislação trabalhista, contribuirão para o Fundo mediante a aplicação da alíquota de 1% sobre a folha de pagamento (Lei Complementar nº 7/70, art. 3º, § 4º). Incabível a exigência da contribuição tendo como base de cálculo o faturamento, sem a comprovação de que a entidade não se reveste das condições necessárias para o enquadramento como entidade sem fins lucrativos. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. ENTIDADES DESPORTIVAS. CONTRATO DE CESSÃO. A entidade desportiva cedente dos direitos de exploração de bingos não é responsável pelo recolhimento da contribuição ao Programa de Integração Social devido pela cessionária. Os arts. 62 e 63 da Lei nº 9.615, de 24/03/1998, exigem a apresentação de certidões negativas de tributos federais e de débitos previdenciários separadamente para as duas entidades, o que descaracteriza a atribuição jurídica de responsabilidade tributária, que deve ser expressa, de acordo com o art. 128 do Código Tributário Nacional. Recurso provido. Contra essa decisão, insurgese a Fazenda Nacional aduzindo, em síntese, que o artigo 61 da Lei nº 9.615/98, ao dispor que “os bingos funcionarão sob responsabilidade Fl. 388DF CARF MF Impresso em 08/10/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/10/2015 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 05/10/2015 por JULIO CESAR ALVES RAMOS, Assinado digitalmente em 06/10/2015 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, Assinado digitalmente em 06/10/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 11065.003076/9971 Acórdão n.º 9303002.210 CSRFT3 Fl. 389 5 exclusiva das entidades desportivas” acarretaria responsabilidade tributária destas entidades, de modo que poderiam elas ser responsabilizadas pela falta de recolhimento de tributos da entidade contratada para a exploração comercial dos bingos. Entende ainda a Recorrente que todos os ingressos da entidade de natureza desportiva deveriam compor a base de cálculo da contribuição ao PIS – aí incluído o repasse de 7% da receita bruta da sala do bingo ou do bingo eventual a que fazem jus as entidades desportivas –, uma vez que o conceito de receita bruta traçado pelos artigos 2º e 3º da Lei nº 9.715, de 25 de novembro de 1998, alcançaria a totalidade das receitas, sendo irrelevantes o tipo de atividade exercida e classificação contábil adotadas para caracterizálas. O recurso da Fazenda foi admitido por intermédio do Despacho de fls. 366/368. Embora intimada a se manifestar (fls. 370/375), a Recorrida quedouse inerte. É o relatório. Voto Vencido Conselheiro Júlio César Alves Ramos redator ad hoc Por intermédio do Despacho de fl. 384, nos termos do art. 17, III, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015, incumbiume o Presidente da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais a formalizar o voto vencido do presente acórdão. Ressaltese que o relator original entregou o relatório e seu voto à secretaria da Câmara Superior. Contudo, em virtude de sua renúncia ao mandato, não foi possível concluir a formalização da citada decisão. Desta forma, adotase o voto entregue pelo relator original, Conselheiro Rodrigo Cardozo Miranda, vazado nos seguintes termos: "Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso. O inconformismo da Recorrente cingese à questão de ser ou não a entidade desportiva responsável tributária, quando constatado pela autoridade tributária a deficiência ou falta do recolhimento de tributo da empresa que explora comercialmente os bingos. A responsabilidade que se quer imputar à entidade desportiva estaria prevista no artigo 61 da Lei Pelé. Referido artigo assim dispunha: art. 61. Os bingos funcionarão sob responsabilidade exclusiva das entidades desportivas, mesmo que a administração da sala seja entregue a empresa comercial idônea. Fl. 389DF CARF MF Impresso em 08/10/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/10/2015 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 05/10/2015 por JULIO CESAR ALVES RAMOS, Assinado digitalmente em 06/10/2015 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, Assinado digitalmente em 06/10/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 11065.003076/9971 Acórdão n.º 9303002.210 CSRFT3 Fl. 390 6 O artigo 1º da Medida Provisória nº 1.9261, de 23 de novembro de 1999, ao seu turno, introduziu um parágrafo ao citado dispositivo: Parágrafo único. Na hipótese de a administração do jogo do bingo ser entregue a empresa comercial, é de exclusiva responsabilidade desta o pagamento de todos os tributos e encargos da seguridade social incidentes sobre as respectivas receitas obtidas com essa atividade. O referido artigo 61 da Lei Pelé encontravase inserido no Capítulo IX – Do Bingo. O enunciado do artigo em apreço denota cristalino ânimo de regular a relação entre a entidade desportiva e a empresa comercial que explora comercialmente o bingo. O fato terse atribuído à entidade desportiva a responsabilidade exclusiva pelo funcionamento dos bingos, não parece autorizar a interpretação de que tal comando tenha atribuído responsabilidade tributária à entidade desportiva. O artigo 121, II, do Código Tributário Nacional (CTN), ao regular a responsabilidade tributária, determina que só é responsável tributário aquele cuja obrigação decorra de disposição expressa de lei. A responsabilidade exclusiva atribuída pela Lei Pelé não denota contorno tributário – mormente, responsabilidade tributária do PIS –, apenas elege responsável pelo funcionamento do bingo a entidade desportiva. O parágrafo único introduzido pela MP nº 1.9261/1999 confirma que é da empresa comercial a exclusiva responsabilidade pelo pagamento de todos tributos e encargos sociais incidentes sobre as respectivas receitas com essa atividade. Tivesse o artigo 61 da Lei Pelé estabelecido responsabilidade tributária da entidade desportiva, como quer fazer crer a Recorrente, não poderia o parágrafo único, acrescido pela MP nº 1.9261/1999, vir a estabelecer responsabilidade tributária da entidade comercial, sob pena se manifesta contradição entre o parágrafo e o caput, uma vez que nosso sistema tributário convive apenas com as figuras do contribuinte e do responsável (artigo 121, I e II do CTN). Não obstante, também vale ressaltar que a contribuição ao PIS devida pelas entidades sem fins lucrativos, como é o caso da Recorrida, incide à alíquota de 1% (um por cento) sobre a folha de salários (artigo 3º, § 4º da Lei Complementar nº 7, de 7 de setembro de 1970 e artigo 8º, II da Lei nº 9.715/98), enquanto que a contribuição ao PIS das demais pessoas jurídicas, tal como as empresas comerciais que exploram o bingo, incide sobre o faturamento (artigo 3º da Lei nº 9.715/98). Fl. 390DF CARF MF Impresso em 08/10/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/10/2015 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 05/10/2015 por JULIO CESAR ALVES RAMOS, Assinado digitalmente em 06/10/2015 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, Assinado digitalmente em 06/10/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 11065.003076/9971 Acórdão n.º 9303002.210 CSRFT3 Fl. 391 7 Como se vê, embora sob as vestes do mesma contribuição social (PIS), os aspectos materiais e quantitativos do referido tributo são substancialmente distintos, sendo a finalidade (se lucrativa ou não) da pessoa jurídica o critério determinante para se definir qual a grandeza que se deverá submeter à tributação (folha de salários ou faturamento). Dito isso, mostrase totalmente descabido o argumento da Recorrente de que a entidade desportiva teria receita (7% da arrecadação da empresa comercial, na forma do artigo 70 da Lei Pelé), e que referida receita, portanto, estaria sujeita à tributação do PISfaturamento. Por figurar a Recorrida como pessoa jurídica sem fins lucrativos, deve ela oferecer a totalidade de sua folha de salário à tributação do PIS, cuja alíquota, nesse caso, é de 1%. Nada mais. Nesse sentido, vejase julgado da Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais: PIS/FOLHA DE PAGAMENTO. O Direito Tributário é regido pelo principio da legalidade estrita, de modo que devem ser estipulados a base de cálculo, o fato gerador, a alíquota e o sujeito passivo do tributo. A exploração de jogo do bingo por entidades de administração e de prática desportiva, conforme autorizada pela Lei Pelé não implica no recolhimento do PIS/PASEP com base no faturamento, por ausência de previsão legal. As entidades sem fins lucrativos, que tenham empregados assim definidos pela legislação trabalhista, contribuirão para o Fundo mediante a aplicação da alíquota de 1% sobre a folha de pagamento (Lei Complementar n°7/70, art. 30, § 40, c/c o Decreto Lei rio 2.303/86, art. 33 e arts. 2°, II, e 8°, II, da MP rio 1.215/95). Recurso especial negado.” (CSRF. Segunda Turma. Acórdão nº 0203.614. Rel. Cons. Maria Teresa Martínez Lopez. Sessão de 25 de novembro de 2008) Sobre o tema, vejase ainda decisão proferida pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça (STJ): TRIBUTÁRIO – PIS/PASEP – EXPLORAÇÃO DE JOGO DE BINGO. INSTITUIÇÃO DE CARÁTER ESPORTIVO E RECREATIVO – BASE DE CÁLCULO – FOLHA DE PAGAMENTO – INCIDÊNCIA DO TRIBUTO SOBRE O FATURAMENTO – AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. 1. A exploração de jogo do bingo por entidades de administração e de prática desportiva, conforme autorizada pela Lei Pelé (Lei 9.615/98) em seus artigos 59 a 81 (já revogados pela Lei 9.981/2000) não implica o Fl. 391DF CARF MF Impresso em 08/10/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/10/2015 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 05/10/2015 por JULIO CESAR ALVES RAMOS, Assinado digitalmente em 06/10/2015 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, Assinado digitalmente em 06/10/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 11065.003076/9971 Acórdão n.º 9303002.210 CSRFT3 Fl. 392 8 recolhimento do PIS/PASEP com base no faturamento, por ausência de previsão legal. 2. Nos termos do art. 2º, II, da Lei 9.715/98, c/c 13, IV, da Medida Provisória 2.15835/2001, a contribuição para o PIS, devida pelas instituições de caráter filantrópico, recreativo, cultural e científico e pelas associações a que se refere o art. 15 da Lei 9.532/97, é calculada com base na folha de salários. 3. O legislador optou pela referida base de cálculo levando em conta tãosomente a ausência de finalidade lucrativa das entidades enumeradas. Desprezou a lei a possibilidade de haver faturamento nas referidas entidades, desde que não houvesse lucro. 4. Recurso especial provido. (REsp nº 670.659/RS. Segunda Turma. Rel. Min. Eliana Calmon. DJ 01/08/2005. P. 405) De se notar que o acórdão do STJ considerou que o recolhimento de PIS/PASEP faturamento não incide sobre a exploração do jogo do bingo para as entidades sem fins lucrativos. Dessa forma, totalmente descabida a pretensão Fazendária de ver incidir o PIS faturamento sobre os ingressos da Recorrida, entidade que goza desse status. Também sem razão a pretensão da Recorrida de querer ver a entidade desportiva incluída no pólo passivo da relação jurídica tributária, haja vista a manifesta ausência de previsão legal para tanto. Por conseguinte, em face de todo o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao recurso especial interposto pela Fazenda Nacional." Com base nesses fundamentos o relator negou provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional, sendo vencido, por maioria. assinado digitalmente Júlio César Alves Ramos redator ad doc Voto Vencedor Conselheiro Henrique Pinheiro Torres, designado para redigir o voto vencedor. Em que pese os bens concatenados argumentos trazidos no voto do ilustre relator, deste ouso divergir no tocante à competência para julgamento do presente processo. Fl. 392DF CARF MF Impresso em 08/10/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/10/2015 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 05/10/2015 por JULIO CESAR ALVES RAMOS, Assinado digitalmente em 06/10/2015 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, Assinado digitalmente em 06/10/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 11065.003076/9971 Acórdão n.º 9303002.210 CSRFT3 Fl. 393 9 Ocorre que, segundo informações que constam do Relatório da Ação Fiscal, a presente exigência do PIS decorreu de fiscalização do imposto de renda, estando o presente lançamento, apesar de não ser reflexo, lastreado em fatos cuja apuração serviu para determinar a prática de infração à legislação de pessoa jurídica. Assim, nos termos do disposto no art. 7º, inciso I, alínea “d”, do então vigente Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, aprovado pela Portaria MF nº 55, de 16 de março de 1998, a competência para julgamento da presente exigência do PIS, frisese, lastreada nos mesmos fatos que resultaram em infração à legislação do imposto de renda, era do então Primeiro Conselho de Contribuintes. Em se tratando de incompetência do colegiado que proferiu o Acórdão 20179.554, outro remédio não há além de anular a mencionada decisão, tendo em vista que, segundo disposição do art. 69, II, do Decreto 70.235, de 1972, são nulos os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente. Importante ressalvar que, atualmente, o julgamento da presente exação é de competência da Primeira Seção de Julgamento, segundo disposição do art. 2º, IV, do Anexo II, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF nº 256, de 22 de junho de 2009. Com essas considerações, voto por anular o processo a partir do Acórdão 20179.554, determinando o encaminhamento dos autos à Primeira Seção de Julgamento. assinado digitalmente Henrique Pinheiro Torres redator do voto vencedor Fl. 393DF CARF MF Impresso em 08/10/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/10/2015 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 05/10/2015 por JULIO CESAR ALVES RAMOS, Assinado digitalmente em 06/10/2015 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, Assinado digitalmente em 06/10/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO
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Numero do processo: 10945.000177/2011-61
Turma: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Jul 05 00:00:00 UTC 2012
Data da publicação: Mon Sep 21 00:00:00 UTC 2015
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 2006
VÍCIO FORMAL E INSANÁVEL. NULIDADE DO LANÇAMENTO.
Declarado nulo o lançamento por vício formal em processo anterior, não pode a Autoridade Fiscalizadora ao dar início a novo procedimento de fiscalização se valer dos mesmos documentos julgados maculados de vício. Destarte, mesma sorte terá o lançamento fundamentado em documentação já julgada impingida de vício formal que ocasionou a nulidade do lançamento precedente.
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO ao recurso de ofício.
Considerando: i) que o Presidente à época do Julgamento não compõe o quadro de Conselheiros do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) na data da formalização da decisão; ii) que a 1ª Turma da 1ª Seção foi extinta pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015 (que aprova o Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - RICARF); e, iii) as atribuições dos Presidentes de Câmara previstas no Anexo II do RICARF, a presente decisão é assinada pelo Presidente da 1ª Câmara/1ª Seção Marcos Aurélio Pereira Valadão que o faz meramente para a formalização do Acórdão.
Da mesma maneira, tendo em vista que na data da formalização da decisão, a relatora, Nara Cristina Takeda Taga, não mais integra o quadro de Conselheiros do CARF, o Conselheiro Paulo Mateus Ciccone, nos termos do artigo 17, inciso III, do RICARF, foi designado redator ad hoc responsável pela formalização do voto e do presente Acórdão, o que se deu na data de 15 de setembro de 2015.
(documento assinado digitalmente)
MARCOS AURÉLIO PEREIRA VALADÃO
Presidente para formalização do acórdão
(documento assinado digitalmente)
PAULO MATEUS CICCONE
Redator "ad hoc" designado para formalização do voto e do acórdão
Composição do colegiado. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Benedicto Celso Benício Júnior, Carlos Eduardo de Almeida Guerreiro, Edeli Pereira Bessa, José Ricardo da Silva (vice-presidente), Nara Cristina Takeda Taga e Valmar Fonseca de Menezes (presidente da turma.
Numero da decisão: 1101-000.768
Decisão:
Nome do relator: NARA CRISTINA TAKEDA TAGA
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camara_s : Primeira Câmara
ementa_s : Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2006 VÍCIO FORMAL E INSANÁVEL. NULIDADE DO LANÇAMENTO. Declarado nulo o lançamento por vício formal em processo anterior, não pode a Autoridade Fiscalizadora ao dar início a novo procedimento de fiscalização se valer dos mesmos documentos julgados maculados de vício. Destarte, mesma sorte terá o lançamento fundamentado em documentação já julgada impingida de vício formal que ocasionou a nulidade do lançamento precedente. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO ao recurso de ofício. Considerando: i) que o Presidente à época do Julgamento não compõe o quadro de Conselheiros do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) na data da formalização da decisão; ii) que a 1ª Turma da 1ª Seção foi extinta pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015 (que aprova o Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - RICARF); e, iii) as atribuições dos Presidentes de Câmara previstas no Anexo II do RICARF, a presente decisão é assinada pelo Presidente da 1ª Câmara/1ª Seção Marcos Aurélio Pereira Valadão que o faz meramente para a formalização do Acórdão. Da mesma maneira, tendo em vista que na data da formalização da decisão, a relatora, Nara Cristina Takeda Taga, não mais integra o quadro de Conselheiros do CARF, o Conselheiro Paulo Mateus Ciccone, nos termos do artigo 17, inciso III, do RICARF, foi designado redator ad hoc responsável pela formalização do voto e do presente Acórdão, o que se deu na data de 15 de setembro de 2015. (documento assinado digitalmente) MARCOS AURÉLIO PEREIRA VALADÃO Presidente para formalização do acórdão (documento assinado digitalmente) PAULO MATEUS CICCONE Redator "ad hoc" designado para formalização do voto e do acórdão Composição do colegiado. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Benedicto Celso Benício Júnior, Carlos Eduardo de Almeida Guerreiro, Edeli Pereira Bessa, José Ricardo da Silva (vice-presidente), Nara Cristina Takeda Taga e Valmar Fonseca de Menezes (presidente da turma.
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NULIDADE DO LANÇAMENTO. Declarado nulo o lançamento por vício formal em processo anterior, não pode a Autoridade Fiscalizadora ao dar início a novo procedimento de fiscalização se valer dos mesmos documentos julgados maculados de vício. Destarte, mesma sorte terá o lançamento fundamentado em documentação já julgada impingida de vício formal que ocasionou a nulidade do lançamento precedente. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO ao recurso de ofício. Considerando: i) que o Presidente à época do Julgamento não compõe o quadro de Conselheiros do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) na data da formalização da decisão; ii) que a 1ª Turma da 1ª Seção foi extinta pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015 (que aprova o Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais RICARF); e, iii) as atribuições dos Presidentes de Câmara previstas no Anexo II do RICARF, a presente decisão é assinada pelo Presidente da 1ª Câmara/1ª Seção Marcos Aurélio Pereira Valadão que o faz meramente para a formalização do Acórdão. Da mesma maneira, tendo em vista que na data da formalização da decisão, a relatora, Nara Cristina Takeda Taga, não mais integra o quadro de Conselheiros do CARF, o Conselheiro Paulo Mateus Ciccone, nos termos do artigo 17, inciso III, do RICARF, foi designado redator ad hoc responsável pela formalização do voto e do presente Acórdão, o que se deu na data de 15 de setembro de 2015. (documento assinado digitalmente) AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 94 5. 00 01 77 /2 01 1- 61 Fl. 300DF CARF MF Impresso em 21/09/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/09/2015 por PAULO MATEUS CICCONE, Assinado digitalmente em 18/09/2015 por PAULO MATEUS CICCONE, Assinado digitalmente em 21/09/2015 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO Processo nº 10945.000177/201161 Acórdão n.º 1101000.768 S1C1T1 Fl. 3 2 MARCOS AURÉLIO PEREIRA VALADÃO Presidente para formalização do acórdão (documento assinado digitalmente) PAULO MATEUS CICCONE Redator "ad hoc" designado para formalização do voto e do acórdão Composição do colegiado. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Benedicto Celso Benício Júnior, Carlos Eduardo de Almeida Guerreiro, Edeli Pereira Bessa, José Ricardo da Silva (vicepresidente), Nara Cristina Takeda Taga e Valmar Fonseca de Menezes (presidente da turma. Fl. 301DF CARF MF Impresso em 21/09/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/09/2015 por PAULO MATEUS CICCONE, Assinado digitalmente em 18/09/2015 por PAULO MATEUS CICCONE, Assinado digitalmente em 21/09/2015 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO Processo nº 10945.000177/201161 Acórdão n.º 1101000.768 S1C1T1 Fl. 4 3 Relatório O presente Recurso de Ofício referese ao Acórdão exarado pela DRJ em Curitiba que determinou o cancelamento dos créditos tributários exigidos ao considerar improcedente o lançamento realizado. Em 2009, foi lavrado Auto de Infração que deu origem ao processo nº 10945.001567/200933, relativo ao anocalendário de 2006, que conforme o Acórdão nº 29.472, proferido em 02/12/2010, os lançamentos foram julgados improcedentes tendo em vista a apuração de erro formal (a autoridade fiscalizadora solicitou a apresentação dos extratos bancários ao contador da contribuinte e não ao sujeito passivo como determina a lei; como não obteve resposta, expediu RMF. Os extratos bancários acostados aos autos foram julgados maculados de vício). Ocorre que a autoridade fiscal solicitou o reexame do período já fiscalizado, o que deu início ao processo em análise. No Termo de Início de Ação Fiscal (proc. fl. 04) solicitouse a apresentação de livros, documentos e extratos bancários. Ao final, a autoridade fiscalizadora mencionou o resultado do processo de 2009 nos seguintes termos: “A presente fiscalização referese ao reexame do anocalendário de 2006, tendo em vista que o lançamento do crédito tributário no processo 10945.001567/200933 foi exonerado por vício formal”. Não houve qualquer manifestação da interessada, e, em 26/01/2011, efetuou se nova intimação para que a empresa justificasse a origem dos depósitos bancários extraídos do processo original (proc. fls. 52 a 56). Novamente não houve manifestação da fiscalizada, sendo então lavrado o presente Auto de Infração. Segundo o Termo de Verificação Fiscal (proc. fls. 69 e verso), frente a não manifestação da contribuinte para a apresentação dos livros, documentos e extratos bancários, “os documentos relevantes para a fiscalização foram extraídos do processo 10945.001567/200933. É importante frisar que os extratos bancários foram obtidos regularmente junto às instituições financeiras no curso do procedimento fiscal 0910600.2009.0018, tendo em vista que foi constatado que o contribuinte efetuou gastos superiores a sua renda no ano de 2006, conforme enquadramento e relatório constantes das solicitações de emissão de RMF que faz parte do processo fiscal”. Além disso, não havendo qualquer tipo de resposta à intimação que questionava a origem dos valores apurados nos extratos bancários, as receitas questionadas foram presumidas omissas. Por derradeiro, a autoridade fiscalizadora qualificou as multas sob o argumento de que os fatos descritos evidenciavam fraude com o objetivo de omitir receitas e pagar os impostos devidos a menos. “Ressaltamos na caracterização da fraude a falta do registro da movimentação financeira em livro caixa, as declarações incorretas apresentadas na declaração PJSI, e a sistemática omissão ocorrida em todos os meses do ano calendário de 2006. Tornase claro nesse caso que o contribuinte assim procedeu omitindo boa parte de suas receitas com o objetivo de sonegação”. Já o agravamento das multas se deu pelo não atendimento das intimações. Foram lavrados os Autos de Infração IRPJ – SIMPLES (proc. fls. 88 a 90), PIS – SIMPLES (proc. fls. 94 a 96), CSLL – SIMPLES (proc. fls. 100 a 102), COFINS – Fl. 302DF CARF MF Impresso em 21/09/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/09/2015 por PAULO MATEUS CICCONE, Assinado digitalmente em 18/09/2015 por PAULO MATEUS CICCONE, Assinado digitalmente em 21/09/2015 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO Processo nº 10945.000177/201161 Acórdão n.º 1101000.768 S1C1T1 Fl. 5 4 SIMPLES (proc. fls. 106 a 108), IPI – SIMPLES (proc. fls. 112 a 114), INSS – SIMPLES (proc. fls. 118 a 120). A contribuinte foi cientificada em 01/03/2011. Em 16/03/2011, foram apensados os processos nº 10945.0001567/200933 e 10945.000178/201113. A Impugnação foi tempestivamente apresentada em 31/03/2011 (proc. fls. 128 a 151). De início, a contribuinte alegou que em tempo algum foi notificada da decisão exarada pela DRJ que anulou o Auto de Infração lavrado em 2009. Em preliminar de mérito argumentou a nulidade do Auto de Infração sob os seguintes fundamentos: 1) Falta de intimação da decisão do Auto de Infração lavrado em 2009. Afirmou que em consulta ao sistema COMPROT da RFB identificou o processo anterior ainda em trâmite, estando com movimentação em 16/03/2011. Logo, entendeu que como o processo anterior ainda não fora arquivado e não sendo notificada da decisão proferida pela DRJ nos autos daquele processo, não seria possível iniciar novo procedimento fiscal, referente ao mesmo período, já que o contraditório não fora efetivado no processo anterior em sua plenitude. 2) Utilização de documentos obtidos sem o contraditório no processo anterior. Ao utilizar os extratos bancários obtidos de forma ilegal no processo anterior, o agente fiscal acabou por transferir a nulidade daquele processo para este, já que se julgado nulo o processo anterior, nulo todos os seus elementos, vez que atingidos por vícios intransponíveis. 3) Descumprimento de preceito legal, caracterizando cerceamento de defesa. Segundo dispõe o art. 9º do Decreto nº 70.235/72, ao ser cientificado de que foi autuado, o contribuinte deve receber, na mesma oportunidade, cópia de todos os documentos que dão sustentação ao lançamento. Relatou a Impugnante que somente obteve cópia do processo por meio de solicitação e pagamento de custas, sendo entregues apenas em 30/03/2011, ou seja, 29 dias após a intimação por correio. Destarte, entendeu que houve prejuízo do seu direito de defesa, e afronta ao Princípio da isonomia, visto que aos outros contribuintes foi assegurado o prazo de 30 dias para a apresentação de Impugnação. 4) Quebra do sigilo bancário. Asseverou que a autoridade fiscal não se deu ao trabalho de proceder à busca de autorização para obtenção de extratos bancários, apenas utilizou cópia dos extratos colacionados ao processo de 2009. Ressaltou ainda que a autoridade fiscalizadora cumpriu mera formalidade ao conceder 5 dias para que a empresa apresentasse os extratos bancários, pois já pretendia utilizar os extratos do processo anterior, desta forma, não houve intimação válida ou moralmente válida no presente processo. Ademais, como não houve intimação do sujeito passivo para apresentação dos extratos bancários, nos autos do processo originário, não houve negativa; se não houve negativa no fornecimento dos extratos, não houve impedimentos à fiscalização; não havendo impedimento ou resistência, não se pode falar em requisição de informações via sistema bancário. Manifestouse ainda sobre a inconstitucionalidade da quebra do sigilo bancário pela autoridade fazendária sem autorização judicial. Ainda em sede de preliminar, alegou a decadência do direito de lançar referente aos fatos geradores anteriores a 01/03/2006, visto que foi intimada da autuação em 01/03/2011. Fl. 303DF CARF MF Impresso em 21/09/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/09/2015 por PAULO MATEUS CICCONE, Assinado digitalmente em 18/09/2015 por PAULO MATEUS CICCONE, Assinado digitalmente em 21/09/2015 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO Processo nº 10945.000177/201161 Acórdão n.º 1101000.768 S1C1T1 Fl. 6 5 No mérito, alegou que a industrialização que realiza diz respeito a artefatos de cimento, estando então enquadrada no código de NCM 6810.91.00, sendo tributada à alíquota zero. Destarte, por não estar sujeita à incidência de IPI, não caberia a majoração em 0,5% nos percentuais do SIMPLES, o que caracterizou excesso de cobrança. No que toca à movimentação financeira, a Impugnante afirmou que no ano calendário de 2006 manteve saldo devedor, uma vez que passava por dificuldades financeiras e tomou valores emprestados junto a agiotas. Segundo afirmou, estas operações tornaramse cada vez maiores, o que pode ser provado pela quantidade de cheques depositados e devolvidos na conta da empresa. Sustentou que a utilização da técnica de desconto de cheques prédatados, os quais em sua maioria eram devolvidos por insuficiência de fundos, acabou por gerar uma receita não condizente com a realidade da empresa. Além disso, alegou que os cheques que buscou junto a terceiros foram considerados pela fiscalização como receitas da empresa, porém, na data do vencimento dos mesmos, estes eram depositados pelo banco na conta da empresa, que lançava a débito a operação de desconto. No entanto, para cada cheque descontado junto aos bancos, foram consideradas duas operações, uma no momento do desconto do cheque e outra no momento da liquidação do cheque descontado uma vez que este é depositado na conta corrente da empresa. Desta forma, é necessária a revisão do relatório para excluir do lançamento os valores considerados como receitas e lançados sob a rubrica de desconto de cheques ou cheques descontados. Na sequência, elaborou uma planilha detalhando quais os valores a serem descontados para cada banco. Ainda fez menção a créditos relacionados à venda de quotas de consórcio. Relatou que possuía créditos relativos a quotas de consórcio não contemplado com o Consórcio GAPLAN, as quais vendeu para amenizar seu déficit de caixa e reduzir as saídas de recursos. Portanto, entendeu que os créditos nos valores de R$ 68.467,68, recebidos em 02/05/2006, e R$ 86.824,99, 08/05/2006, devem ser excluídos do lançamento, já que sua origem consta dos próprios extratos bancários. Neste mesmo sentido, questionou alguns valores que seriam decorrentes de transferência entre contas, perfazendo o montante de R$ 454.298,82, valor este que também deve ser excluído do lançamento. A Impugnante observou que há erro material nos lançamentos realizados. Asseverou que em 11/01/2006, o agente lançou em sua planilha o valor de R$ 9.100,00 como depósito liberado pelo Banco do Brasil, no entanto, alertou que este valor é relativo à liberação de depósito bloqueado, ou seja, referese a valores depositados anteriormente à data liberada. Melhor sorte não deve ter o valor de R$ 25.000,00 lançado em 08/05/2006, relativo a depósito no Banco Bradesco, que corresponde a valor estornado na mesma, visto que o depósito foi irregular, o envelope estava vazio. Asseverou que os valores movimentados em sua conta corrente dizem respeito a depósitos obtidos no mercado financeiro – agiotas, factoring etc. A contribuinte foi enfática ao afirma que não existiu faturamento sem a emissão de documento fiscal e que os valores depositados em conta corrente referemse a movimentação financeira. Ademais, o demonstrativo de fornecedores, elaborado pelo Fisco, comprova o relatado já que as informações dos fornecedores são no sentido de que houve pouco volume de vendas além do que consta de suas próprias declarações. Destarte, não havendo efetivo faturamento, não há receita a ser tributada. Fl. 304DF CARF MF Impresso em 21/09/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/09/2015 por PAULO MATEUS CICCONE, Assinado digitalmente em 18/09/2015 por PAULO MATEUS CICCONE, Assinado digitalmente em 21/09/2015 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO Processo nº 10945.000177/201161 Acórdão n.º 1101000.768 S1C1T1 Fl. 7 6 No que toca às penalidades, foi aplicada multa na sua forma qualificada e multa agravada. Quanto à primeira, a interessada asseverou que é frágil a alegação de que a falta de contabilização dos depósitos bancários indica claramente a intenção da contribuinte de não recolher os tributos devidos, caracterizandose o dolo. Entendeu que a simples falta de registro ou registro inexato de valores na escrituração caracteriza falta de declaração e/ou declaração inexata, com infração prevista no inciso I do art. 44 da Lei nº 9.430/1996, multa de 75%. Valeuse ainda do disposto na súmula nº 14 do CARF que requer a comprovação do evidente intuito de fraude do sujeito passivo nos casos de simples apuração de omissão de receita ou de rendimentos. Já quanto à multa agravada, alegou que a concessão de 5 dias para apresentação dos documentos previsto no Termo Inicial só confirma a imparcialidade da autoridade fiscalizadora que agiu apenas com o intuito de salvar o lançamento anteriormente cancelado. Desta forma, o agravamento da multa se deu sem qualquer justificativa legal e plausível. Ademais, a contribuinte recebeu intimação em 28/01/2011, sextafeira, iniciandose o prazo na segunda, 31/01/2011. No entanto, em 23/02/2011, o agente fiscal já estava com o Auto de Infração lavrado, com multa agravada de 225% sob o argumento de que não houve atendimento a intimação. A Impugnante afirmou que se quer foi permitido o transcurso do prazo, ou ao menos efetuada reintimação, o auditor fiscal de plano agravou a multa sem qualquer embasamento legal, desta forma, descabida a aplicação da mesma. Por fim, contestou a aplicação da taxa Selic no cálculo dos juros, taxandoa de inconstitucional. Transcreveu jurisprudência sobre o tema. A DRJ proferiu Acórdão em 15/09/2011 por meio do qual, por unanimidade de votos, considerou improcedentes os lançamentos e determinou o cancelamento dos créditos tributário exigidos. De início, a Turma afirmou que a Impugnante teve ciência do Acórdão proferido nos autos do processo de 2009 por meio de um Termo de Ciência, que segundo o Colegiado foi remetido à contribuinte de acordo com informações prestadas pelo chefe da Agência de Matelândia/PR, que jurisdiciona o domicílio da interessada. Desta forma, entendeu que não há que se falar em desconhecimento do teor do Acórdão proferido nos autos do processo original. Quanto à alegação de nulidade dos documentos provenientes do processo de 2009 e juntados a estes autos, o colegiado afirmou que a legislação tributária autoriza o Fisco a utilizar as informações fornecidas pelas instituições bancárias, para proceder ao lançamento tributário (art. 42 da Lei nº 9.430/96 c/c art. 6º da Lei Complementar 105/01, c/c art. 4º do Decreto 3.724/01). Relatou o órgão julgador que nos autos do processo originário, foi enviada correspondência ao escritório do contador, solicitando os extratos das contas correntes bancárias. No entanto, como não houve manifestação, os extratos foram solicitados via RMF. Ocorre que tais requisições foram irregulares já que a legislação tributária determina que a RMF será precedida de intimação ao sujeito passivo para apresentação de informações sobre movimentação financeira. Destarte, os extratos bancários que serviram de base para o lançamento de 2009 estavam maculados de vício o que desencadeou na improcedência daquele lançamento. Fl. 305DF CARF MF Impresso em 21/09/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/09/2015 por PAULO MATEUS CICCONE, Assinado digitalmente em 18/09/2015 por PAULO MATEUS CICCONE, Assinado digitalmente em 21/09/2015 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO Processo nº 10945.000177/201161 Acórdão n.º 1101000.768 S1C1T1 Fl. 8 7 O órgão a quo entendeu que o translado das peças do primeiro processo para este, e entre elas as cópias das RMF e dos extratos bancários impingidos de vício formal, acabou por viciálo também. Desta forma, entendeu pela improcedência do presente feito. Ademais, asseverou que ante a íntima relação de causa e efeitos, aplicase aos lançamentos reflexos o decidido no principal. Por meio de Declaração de Voto, o julgador Sr. Roberto Massao Chinem, afirmou que o procedimento correto seria a fiscalização emitir nova RMF para obtenção dos mesmos dados após a intimação do sujeito passivo. Teceu ainda alguns comentários sobre a emissão de RMF e o questionamento da constitucionalidade da Lei Complementar no STF; a possibilidade de se efetuar um lançamento complementar para corrigir a falha na obtenção da prova; e, o cabimento de Recurso de Ofício no processo administrativo fiscal. É o relatório. Fl. 306DF CARF MF Impresso em 21/09/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/09/2015 por PAULO MATEUS CICCONE, Assinado digitalmente em 18/09/2015 por PAULO MATEUS CICCONE, Assinado digitalmente em 21/09/2015 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO Processo nº 10945.000177/201161 Acórdão n.º 1101000.768 S1C1T1 Fl. 9 8 Voto PAULO MATEUS CICCONE – Redator “Ad Hoc” designado. Considerando que a relatora, Nara Cristina Takeda Taga, não mais integra o quadro de Conselheiros do CARF, este Conselheiro, nos termos do artigo 17, inciso III, do RICARF, foi designado ad hoc para a formalização do presente Acórdão. Nesta condição de Redator designado, transcrevo literalmente a minuta que foi apresentada pela Conselheira durante a sessão de julgamento. Portanto, a análise do caso concreto reflete a convicção daquela relatora na valoração dos fatos. Ou seja, não me encontro vinculado, no caso aqui tratado: i) ao relato dos fatos apresentado; ii) a nenhum dos fundamentos adotados para a apreciação das matérias em discussão; e, iii) a quaisquer das conclusões da decisão, incluindose a parte dispositiva e a ementa, com as quais posso ou não concordar em situações concretas . Passo, a seguir, à transcrição do voto. Nara Cristina Takeda Taga, Conselheira Relatora No caso em análise a DRJ interpôs Recurso de Ofício contra a decisão que considerou improcedente os lançamentos e cancelou os créditos tributários exigidos. De acordo com o Acórdão exarado, a juntada aos autos deste processo de documentos julgados viciados em processo antecedente acaba por transmitir o vício ao processo em análise. Assiste razão a autoridade julgadora a quo. De início, é importante ressaltar que o objeto do presente Recurso limitase unicamente ao julgamento de lançamento realizado com fundamento em prova manifestamente maculada de vício substancial cujo saneamento é inviável. A Lei nº 9.784/99, que regula o processo administrativo fiscal no âmbito da Administração Pública Federal em seu art. 30, prevê que são inadmissíveis as provas obtidas por meios ilícitos. Ademais a própria Constituição veda a utilização no processo de provas obtidas por meios ilícitos (art. 5º, LVI). No caso em análise, a Receita Federal do Brasil já se manifestou nos autos do processo nº 10945.001567/200933 no sentido de que os extratos bancários que embasaram o lançamento do processo mencionado foram obtidos de forma irregular, motivo pelo qual justificou a improcedência dos lançamentos realizados, conforme Acórdão nº 29.472. A utilização dos mesmos extratos nos autos deste processo, já julgados como viciados pela própria RFB, acaba por transmitir o mesmo vício ao presente lançamento. Destarte, não tendo a autoridade fiscalizadora vencido o vício do processo antecedente, não deve prosperar este lançamento, já que fundamentado em documentos manifestamente maculados de vício. Assim, entendo que não há nada a ser reparado no V. Acórdão prolatado pela 2ª Turma da DRJ em Curitiba, pois como é sabido, a existência de vício insanável obriga a administração a anular seus próprios atos. Fl. 307DF CARF MF Impresso em 21/09/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/09/2015 por PAULO MATEUS CICCONE, Assinado digitalmente em 18/09/2015 por PAULO MATEUS CICCONE, Assinado digitalmente em 21/09/2015 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO Processo nº 10945.000177/201161 Acórdão n.º 1101000.768 S1C1T1 Fl. 10 9 Destarte, a decisão emanada pelo órgão julgador a quo deve prevalecer. Ante o exposto, voto por NEGAR PROVIMENTO ao Recurso de Ofício, para manter a improcedência dos lançamentos realizados, bem como cancelar os créditos tributários exigidos. Sala de Sessão, 05 de julho de 2012. Nara Cristina Takeda Taga Relatora (documento assinado digitalmente) PAULO MATEUS CICCONE – Redator “Ad Hoc” designado. Fl. 308DF CARF MF Impresso em 21/09/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/09/2015 por PAULO MATEUS CICCONE, Assinado digitalmente em 18/09/2015 por PAULO MATEUS CICCONE, Assinado digitalmente em 21/09/2015 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO
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Numero do processo: 16327.001066/2009-11
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jan 19 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Fri Jan 29 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Exercício: 2008
Ementa:
EMBARGOS. OMISSÕES.
Identificada omissão no acórdão atacado, cumpre a Turma Julgadora supri-la, apreciando os argumentos trazidos em sede de recurso voluntário. Por outro lado, na situação em que as omissões indicadas nos declaratórios interpostos não encontram lastro no pronunciamento embargado, a peça de defesa deve ser rejeitada.
JUROS SELIC. PROCEDÊNCIA
A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais.
JUROS SELIC. DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. APRECIAÇÃO. AUSÊNCIA. NULIDADE. IMPROCEDÊNCIA.
Descabe falar em nulidade da decisão de primeira instância na circunstância em que a argumentação de defesa que deixou de ser apreciada não acarretou prejuízo ao exercício pleno do direito de defesa.
Numero da decisão: 1301-001.880
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, ACOLHER parcialmente os embargos de declaração para suprir a omissão relativa à incidência de juros de mora com base na taxa selic, nos termos do voto do relator.
documento assinado digitalmente
Wilson Fernandes Guimarães
Presidente e Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros Wilson Fernandes Guimarães, Paulo Jakson da Silva Lucas, Luiz Tadeu Matosinho Machado (suplente convocado), Hélio Eduardo de Paiva Araújo e Gilberto Baptista (suplente convocado).
Nome do relator: WILSON FERNANDES GUIMARAES
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ementa_s : Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Exercício: 2008 Ementa: EMBARGOS. OMISSÕES. Identificada omissão no acórdão atacado, cumpre a Turma Julgadora supri-la, apreciando os argumentos trazidos em sede de recurso voluntário. Por outro lado, na situação em que as omissões indicadas nos declaratórios interpostos não encontram lastro no pronunciamento embargado, a peça de defesa deve ser rejeitada. JUROS SELIC. PROCEDÊNCIA A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais. JUROS SELIC. DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. APRECIAÇÃO. AUSÊNCIA. NULIDADE. IMPROCEDÊNCIA. Descabe falar em nulidade da decisão de primeira instância na circunstância em que a argumentação de defesa que deixou de ser apreciada não acarretou prejuízo ao exercício pleno do direito de defesa.
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, ACOLHER parcialmente os embargos de declaração para suprir a omissão relativa à incidência de juros de mora com base na taxa selic, nos termos do voto do relator. documento assinado digitalmente Wilson Fernandes Guimarães Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Wilson Fernandes Guimarães, Paulo Jakson da Silva Lucas, Luiz Tadeu Matosinho Machado (suplente convocado), Hélio Eduardo de Paiva Araújo e Gilberto Baptista (suplente convocado).
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OMISSÕES. Identificada omissão no acórdão atacado, cumpre a Turma Julgadora suprila, apreciando os argumentos trazidos em sede de recurso voluntário. Por outro lado, na situação em que as omissões indicadas nos declaratórios interpostos não encontram lastro no pronunciamento embargado, a peça de defesa deve ser rejeitada. JUROS SELIC. PROCEDÊNCIA A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais. JUROS SELIC. DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. APRECIAÇÃO. AUSÊNCIA. NULIDADE. IMPROCEDÊNCIA. Descabe falar em nulidade da decisão de primeira instância na circunstância em que a argumentação de defesa que deixou de ser apreciada não acarretou prejuízo ao exercício pleno do direito de defesa. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, ACOLHER parcialmente os embargos de declaração para suprir a omissão relativa à incidência de juros de mora com base na taxa selic, nos termos do voto do relator. “documento assinado digitalmente” AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 32 7. 00 10 66 /2 00 9- 11 Fl. 410DF CARF MF Impresso em 29/01/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/01/2016 por WILSON FERNANDES GUIMARAES, Assinado digitalmente em 28/0 1/2016 por WILSON FERNANDES GUIMARAES Processo nº 16327.001066/200911 Acórdão n.º 1301001.880 S1C3T1 Fl. 411 2 Wilson Fernandes Guimarães Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Wilson Fernandes Guimarães, Paulo Jakson da Silva Lucas, Luiz Tadeu Matosinho Machado (suplente convocado), Hélio Eduardo de Paiva Araújo e Gilberto Baptista (suplente convocado). Fl. 411DF CARF MF Impresso em 29/01/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/01/2016 por WILSON FERNANDES GUIMARAES, Assinado digitalmente em 28/0 1/2016 por WILSON FERNANDES GUIMARAES Processo nº 16327.001066/200911 Acórdão n.º 1301001.880 S1C3T1 Fl. 412 3 Relatório Trata o presente processo de embargos de declaração interpostos tempestivamente por SANTANDER S/A CORRETORA DE CÂMBIO E TÍTULOS, com base no argumento de que esta Primeira Turma Ordinária, ao prolatar o acórdão nº 1301001.348, sessão de 04 de dezembro de 2013, incorreu em omissões. Sustenta a embargante que os declaratórios encontram lastro nos seguintes elementos: i) o julgado foi omisso no que tange à ilegalidade da atualização do débito por meio da taxa selic; ii) o acórdão embargado deixou, ainda, de se manifestar sobre a ausência de renúncia à esfera administrativa com relação à matéria submetida à apreciação judicial, haja vista as disposições do art. 38 da Lei nº 6.830, de 1980; e iii) o acórdão seria merecedor de reforma também em virtude da evidente e indevida alteração do critério jurídico do lançamento, levada a cabo pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento. Com suporte em tais alegações, a Embargante requer o conhecimento e o provimento dos embargos interpostos. É o Relatório. Fl. 412DF CARF MF Impresso em 29/01/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/01/2016 por WILSON FERNANDES GUIMARAES, Assinado digitalmente em 28/0 1/2016 por WILSON FERNANDES GUIMARAES Processo nº 16327.001066/200911 Acórdão n.º 1301001.880 S1C3T1 Fl. 413 4 Voto Conselheiro Wilson Fernandes Guimarães, Os embargos declaratórios foram interpostos tempestivamente, motivo pelo qual devem ser conhecidos. Três são as matérias em relação as quais a embargante sustenta que o acórdão nº 1301001.348 foi omisso. São elas: i) ilegalidade da atualização do débito por meio da taxa selic; ii) ausência de renúncia à esfera administrativa com relação à matéria submetida à apreciação judicial, haja vista as disposições do art. 38 da Lei nº 6.830, de 1980; e iii) alteração do critério jurídico do lançamento, levada a cabo pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento. No que diz respeito à ausência de renúncia à esfera administrativa relacionada à matéria submetida à apreciação judicial haja vista as disposições do art. 38 da Lei nº 6.830, de 1980, e à alteração do critério jurídico do lançamento supostamente levada a cabo pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento, penso que os embargos não podem ser admitidos, vez que, como demonstram os fragmentos do voto condutor da decisão a seguir reproduzidos, as questões neles indicadas foram devidamente apreciadas. Com efeito, relativamente à suposta ausência de renúncia à esfera administrativa com relação à matéria submetida à apreciação judicial haja vista as disposições do art. 38 da Lei nº 6.830, de 1980, o voto condutor do acórdão embargado assinala: [...] Em conformidade com os Termos de Verificação Fiscal lavrados (nºs 01/2009.001097 e 02/2009.001097, fls. /112 e 113/124, respectivamente), temos que: ... iv) a autuada impetrou Mandado de Segurança visando: suspender a exigibilidade do IRPJ e da CSLL sobre o valor correspondente à atualização do valor dos títulos patrimoniais da BOVESPA e da BM&F; o reconhecimento da não incidência de referidas exações sobre o valor de tais atualizações; o reconhecimento da decadência do direito de constituir crédito tributário relativo a todas as atualizações levadas a efeito até o ano de 2002; e o reconhecimento da não ocorrência da hipótese de incidência do IRPJ e da CSLL no caso versado nos autos, mas, sim, no momento de uma eventual alienação dos títulos convertidos em ações; ... Como anotado, o presente processo cuida tãosomente da parcela de crédito tributário derivada dos montantes que, no entender da Fiscalização, estavam albergados pela decisão judicial (R$ 13.353.606,84 e R$ 6.407.425,00). Fl. 413DF CARF MF Impresso em 29/01/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/01/2016 por WILSON FERNANDES GUIMARAES, Assinado digitalmente em 28/0 1/2016 por WILSON FERNANDES GUIMARAES Processo nº 16327.001066/200911 Acórdão n.º 1301001.880 S1C3T1 Fl. 414 5 Os lançamentos tributários, pois, foram efetuados com a exigibilidade suspensa e sem aplicação da multa de ofício, por força do disposto no art. 63 da Lei nº 9.430, de 1996. ... Dentre as matérias indicadas como não tendo sido submetida ao crivo da autoridade judicial, a Recorrente aponta a caducidade do direito de se efetuar a constituição dos créditos tributários. Entretanto, a matéria em comento consta expressamente do Mandado de Segurança impetrado, cuja cópia encontrase juntada ao processo às fls. 28/46. ... A questão acerca da possibilidade de a autoridade julgadora administrativa apreciar matérias que foram submetidas ao crivo do poder judiciário, como é cediço, já restou pacificada no âmbito deste Colegiado, tendo sido objeto da súmula CARF nº 1, abaixo reproduzida. Súmula CARF nº 1: Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial. Cabe destacar, ainda, que, nos termos da Súmula CARF nº 2, este Colegiado não é competente para se pronunciar sobre eventuais inconstitucionalidades de lei tributária, motivo pelo qual deixo de apreciar as considerações da Recorrente acerca de suposto desrespeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa. ... Assim, muito embora o acórdão não faça referência expressa às disposições do art. 38 da Lei nº 6.830, de 1980, a questão da concomitância foi dirimida a partir da citação feita à súmula CARF nº 1, revelandose despicienda e absolutamente despropositada qualquer aprofundamento acerca da matéria em referência. De igual forma, a alegação de que o acórdão atacado supostamente não abordou o fato de a decisão de primeira instância fazer menção à aplicação de multa de ofício de 75% , cabe, apenas, transcrever o que foi assinalado na referida decisão. [..] Alega a Recorrente que autoridade julgadora de primeira instância, além de declarar definitivamente constituídos os créditos tributários, determinou que tais valores fossem cobrados com multa de ofício de 75%. Com a devida vênia, não encontro na decisão exarada em primeira instância no presente processo qualquer indicação no sentido de que as exações devidas sejam cobradas com multa de ofício de 75%. Tomando por base o fragmento reproduzido na peça recursal, transcrevo, abaixo, o pronunciamento correspondente constante na decisão de primeiro grau. De todo o exposto, VOTO no sentido de NEGAR PROVIMENTO à impugnação da Interessada, para declarar definitivamente constituído o crédito Fl. 414DF CARF MF Impresso em 29/01/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/01/2016 por WILSON FERNANDES GUIMARAES, Assinado digitalmente em 28/0 1/2016 por WILSON FERNANDES GUIMARAES Processo nº 16327.001066/200911 Acórdão n.º 1301001.880 S1C3T1 Fl. 415 6 tributário abaixo demonstrado, o qual deverá sofrer cobrança imediata, ressalvada qualquer causa suspensiva oriunda de ação judicial: IRPJ: R$4.940.257,95; CSLL: R$1.778.492,86; acréscimos legais incidentes quando do efetivo pagamento. Diante de tal constatação, deixo de apreciar a argumentação expendida pela Recorrente acerca de uma suposta alteração do critério jurídico do lançamento por parte da Delegacia da Receita Federal de Julgamento. Inexistente, pois, a omissão apontada, eis que a decisão de primeiro grau não fez qualquer referência à aplicação de multa de ofício de 75%. Quanto à apreciação da matéria descrita no item “i” (ilegalidade da taxa selic) entretanto, como já havia me pronunciado, penso que o questionamento, muito embora seja objeto de súmula por parte do CARF, efetivamente não foi apreciado, ensejando assim o acolhimento dos embargos unicamente em relação a esse específico item. Como dito, sendo objeto de súmula, cabe tão somente reproduzila, suprindo, assim, a alegada omissão. A questão acerca da legalidade da aplicação da cobrança de juros de mora com base na taxa selic, como é cediço, em razão de reiteradas decisões no mesmo sentido, foi objeto da súmula CARF nº 4, abaixo transcrita, de modo que a argumentação expendida em sede de recurso voluntário não pode ser recepcionada por esta instância julgadora. A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais. Quanto à suposta nulidade da decisão de primeiro grau em virtude de ela não ter se pronunciado sobre a questão dos juros selic, penso que os argumentos da Recorrente não podem ser acolhidos, vez que não identifico, no caso, lesão ao exercício pleno do direito de defesa, única circunstância que, na situação versada nos autos, poderia servir de suporte à decretação da medida. Diante do exposto, conduzo meu voto no sentido de acolher parcialmente os embargos interpostos, para suprir a omissão relativamente à incidência de juros de mora com base na taxa selic sobre os créditos tributários constituídos. “documento assinado digitalmente” Wilson Fernandes Guimarães Relator Fl. 415DF CARF MF Impresso em 29/01/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/01/2016 por WILSON FERNANDES GUIMARAES, Assinado digitalmente em 28/0 1/2016 por WILSON FERNANDES GUIMARAES Processo nº 16327.001066/200911 Acórdão n.º 1301001.880 S1C3T1 Fl. 416 7 Fl. 416DF CARF MF Impresso em 29/01/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/01/2016 por WILSON FERNANDES GUIMARAES, Assinado digitalmente em 28/0 1/2016 por WILSON FERNANDES GUIMARAES
score : 1.0
Numero do processo: 16682.721312/2013-91
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Dec 09 00:00:00 UTC 2015
Data da publicação: Fri Feb 12 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte - IRRF
Exercício: 2010
PRELIMINAR DE NULIDADE DA DECISÃO RECORRIDA. INOCORRÊNCIA. ARGUMENTO SUBSIDIÁRIO INOVADO. ARGUMENTO PRINCIPAL SUFICIENTE.
Não é nula a decisão de primeira instância que se fundamenta também em um argumento subsidiário inovado, quando o argumento principal adotado na decisão é bastante, por si só, para se concluir pela manutenção do lançamento.
ARTIFICIALIDADE DA BIPARTIÇÃO DOS CONTRATOS DE "AFRETAMENTO" DE PLATAFORMA E DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE EXPLORAÇÃO DE PETRÓLEO. REALIDADE MATERIAL. CONTRATO ÚNICO.
A bipartição dos serviços de exploração marítima de petróleo em contratos de aluguel de unidades de operação e de prestação de serviços propriamente dita é artificial e não retrata a realidade material das suas execuções.
O fornecimento dos equipamentos é parte integrante e indissociável aos serviços contratados, razão pela qual se trata de um único contrato de prestação de serviços.
PAÍSES SIGNATÁRIOS DE TRATADOS INTERNACIONAIS PARA EVITAR A DUPLA TRIBUTAÇÃO. ARTIGO 12 DA CONVENÇÃO E PROTOCOLOS ADICIONAIS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS EQUIPARADA A ROYALTIES. TRIBUTAÇÃO NA FONTE.
As remessas decorrentes de contratos de prestação de assistência técnica e de serviços técnicos sem transferência de tecnologia sujeitam-se à tributação de acordo com o art. 685, inciso II, alínea a, do Decreto nº 3.000, de 1999 (RIR/99).
TRATADO BRASIL-FRANÇA PARA EVITAR A DUPLA TRIBUTAÇÃO. EXISTÊNCIA DE ESTABELECIMENTO PERMANENTE. TRIBUTAÇÃO NA FONTE.
São características do estabelecimento permanente a existência de uma instalação material, com caráter de permanência, que esteja à disposição da empresa, a qual deve exercer sua atividade nesta instalação ou por meio desta. Na existência de um estabelecimento permanente, seus lucros podem ser tributados na fonte.
PAÍSES COM TRIBUTAÇÃO FAVORECIDA. INCIDÊNCIA DO IRRF À ALÍQUOTA DE 25%.
O artigo 8º da Lei nº 9.779/99 determina que a alíquota para o cálculo do imposto de renda retido na fonte é de 25% quando o beneficiário tiver sede em país com tributação favorecida.
JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. APLICABILIDADE.
A obrigação tributária principal compreende tributo e multa de oficio proporcional. Sobre o crédito tributário constituído, incluindo a multa de oficio, incidem juros de mora, devidos à taxa Selic.
Numero da decisão: 2202-003.063
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar. No mérito, por maioria de votos, negar provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros MARTIN DA SILVA GESTO, JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO e JOSE ALFREDO DUARTE FILHO (Suplente convocado), que deram provimento integral ao recurso. Os Conselheiros MARTIN DA SILVA GESTO e JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO farão declaração de voto.
Fizeram sustentação oral: pelo contribuinte, o advogado RICARDO KRAKOWIAK, OAB/SP 138.192 e, pela Fazenda Nacional, RODRIGO DE MACEDO E BURGOS (Procurador da Fazenda Nacional).
(Assinado digitalmente)
Marco Aurélio de Oliveira Barbosa Presidente e Relator
Composição do Colegiado: participaram da sessão de julgamento os Conselheiros MARCO AURÉLIO DE OLIVEIRA BARBOSA (Presidente), JÚNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO, PAULO MAURÍCIO PINHEIRO MONTEIRO, EDUARDO DE OLIVEIRA, JOSÉ ALFREDO DUARTE FILHO (Suplente convocado), WILSON ANTONIO DE SOUZA CORRÊA (Suplente convocado), MARTIN DA SILVA GESTO e MÁRCIO HENRIQUE SALES PARADA.
Nome do relator: MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA
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camara_s : Segunda Câmara
ementa_s : Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte - IRRF Exercício: 2010 PRELIMINAR DE NULIDADE DA DECISÃO RECORRIDA. INOCORRÊNCIA. ARGUMENTO SUBSIDIÁRIO INOVADO. ARGUMENTO PRINCIPAL SUFICIENTE. Não é nula a decisão de primeira instância que se fundamenta também em um argumento subsidiário inovado, quando o argumento principal adotado na decisão é bastante, por si só, para se concluir pela manutenção do lançamento. ARTIFICIALIDADE DA BIPARTIÇÃO DOS CONTRATOS DE "AFRETAMENTO" DE PLATAFORMA E DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE EXPLORAÇÃO DE PETRÓLEO. REALIDADE MATERIAL. CONTRATO ÚNICO. A bipartição dos serviços de exploração marítima de petróleo em contratos de aluguel de unidades de operação e de prestação de serviços propriamente dita é artificial e não retrata a realidade material das suas execuções. O fornecimento dos equipamentos é parte integrante e indissociável aos serviços contratados, razão pela qual se trata de um único contrato de prestação de serviços. PAÍSES SIGNATÁRIOS DE TRATADOS INTERNACIONAIS PARA EVITAR A DUPLA TRIBUTAÇÃO. ARTIGO 12 DA CONVENÇÃO E PROTOCOLOS ADICIONAIS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS EQUIPARADA A ROYALTIES. TRIBUTAÇÃO NA FONTE. As remessas decorrentes de contratos de prestação de assistência técnica e de serviços técnicos sem transferência de tecnologia sujeitam-se à tributação de acordo com o art. 685, inciso II, alínea a, do Decreto nº 3.000, de 1999 (RIR/99). TRATADO BRASIL-FRANÇA PARA EVITAR A DUPLA TRIBUTAÇÃO. EXISTÊNCIA DE ESTABELECIMENTO PERMANENTE. TRIBUTAÇÃO NA FONTE. São características do estabelecimento permanente a existência de uma instalação material, com caráter de permanência, que esteja à disposição da empresa, a qual deve exercer sua atividade nesta instalação ou por meio desta. Na existência de um estabelecimento permanente, seus lucros podem ser tributados na fonte. PAÍSES COM TRIBUTAÇÃO FAVORECIDA. INCIDÊNCIA DO IRRF À ALÍQUOTA DE 25%. O artigo 8º da Lei nº 9.779/99 determina que a alíquota para o cálculo do imposto de renda retido na fonte é de 25% quando o beneficiário tiver sede em país com tributação favorecida. JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. APLICABILIDADE. A obrigação tributária principal compreende tributo e multa de oficio proporcional. Sobre o crédito tributário constituído, incluindo a multa de oficio, incidem juros de mora, devidos à taxa Selic.
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar. No mérito, por maioria de votos, negar provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros MARTIN DA SILVA GESTO, JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO e JOSE ALFREDO DUARTE FILHO (Suplente convocado), que deram provimento integral ao recurso. Os Conselheiros MARTIN DA SILVA GESTO e JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO farão declaração de voto. Fizeram sustentação oral: pelo contribuinte, o advogado RICARDO KRAKOWIAK, OAB/SP 138.192 e, pela Fazenda Nacional, RODRIGO DE MACEDO E BURGOS (Procurador da Fazenda Nacional). (Assinado digitalmente) Marco Aurélio de Oliveira Barbosa Presidente e Relator Composição do Colegiado: participaram da sessão de julgamento os Conselheiros MARCO AURÉLIO DE OLIVEIRA BARBOSA (Presidente), JÚNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO, PAULO MAURÍCIO PINHEIRO MONTEIRO, EDUARDO DE OLIVEIRA, JOSÉ ALFREDO DUARTE FILHO (Suplente convocado), WILSON ANTONIO DE SOUZA CORRÊA (Suplente convocado), MARTIN DA SILVA GESTO e MÁRCIO HENRIQUE SALES PARADA.
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 73; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 2304; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S2C2T2 Fl. 27.355 1 27.354 S2C2T2 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo nº 16682.721312/201391 Recurso nº Voluntário Acórdão nº 2202003.063 – 2ª Câmara / 2ª Turma Ordinária Sessão de 9 de dezembro de 2015 Matéria IRRF remessas para o exterior Recorrente PETROLEO BRASILEIRO S.A. PETROBRAS Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE IRRF Exercício: 2010 PRELIMINAR DE NULIDADE DA DECISÃO RECORRIDA. INOCORRÊNCIA. ARGUMENTO SUBSIDIÁRIO INOVADO. ARGUMENTO PRINCIPAL SUFICIENTE. Não é nula a decisão de primeira instância que se fundamenta também em um argumento subsidiário inovado, quando o argumento principal adotado na decisão é bastante, por si só, para se concluir pela manutenção do lançamento. ARTIFICIALIDADE DA BIPARTIÇÃO DOS CONTRATOS DE "AFRETAMENTO" DE PLATAFORMA E DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE EXPLORAÇÃO DE PETRÓLEO. REALIDADE MATERIAL. CONTRATO ÚNICO. A bipartição dos serviços de exploração marítima de petróleo em contratos de aluguel de unidades de operação e de prestação de serviços propriamente dita é artificial e não retrata a realidade material das suas execuções. O fornecimento dos equipamentos é parte integrante e indissociável aos serviços contratados, razão pela qual se trata de um único contrato de prestação de serviços. PAÍSES SIGNATÁRIOS DE TRATADOS INTERNACIONAIS PARA EVITAR A DUPLA TRIBUTAÇÃO. ARTIGO 12 DA CONVENÇÃO E PROTOCOLOS ADICIONAIS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS EQUIPARADA A ROYALTIES. TRIBUTAÇÃO NA FONTE. As remessas decorrentes de contratos de prestação de assistência técnica e de serviços técnicos sem transferência de tecnologia sujeitamse à tributação de acordo com o art. 685, inciso II, alínea “a”, do Decreto nº 3.000, de 1999 (RIR/99). AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 68 2. 72 13 12 /2 01 3- 91 Fl. 27355DF CARF MF Impresso em 12/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/02/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 01/02/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 03/02/2016 por MARTIN DA SILVA GESTO, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO 2 TRATADO BRASILFRANÇA PARA EVITAR A DUPLA TRIBUTAÇÃO. EXISTÊNCIA DE ESTABELECIMENTO PERMANENTE. TRIBUTAÇÃO NA FONTE. São características do estabelecimento permanente a existência de uma instalação material, com caráter de permanência, que esteja à disposição da empresa, a qual deve exercer sua atividade nesta instalação ou por meio desta. Na existência de um estabelecimento permanente, seus lucros podem ser tributados na fonte. PAÍSES COM TRIBUTAÇÃO FAVORECIDA. INCIDÊNCIA DO IRRF À ALÍQUOTA DE 25%. O artigo 8º da Lei nº 9.779/99 determina que a alíquota para o cálculo do imposto de renda retido na fonte é de 25% quando o beneficiário tiver sede em país com tributação favorecida. JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. APLICABILIDADE. A obrigação tributária principal compreende tributo e multa de oficio proporcional. Sobre o crédito tributário constituído, incluindo a multa de oficio, incidem juros de mora, devidos à taxa Selic. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar. No mérito, por maioria de votos, negar provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros MARTIN DA SILVA GESTO, JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO e JOSE ALFREDO DUARTE FILHO (Suplente convocado), que deram provimento integral ao recurso. Os Conselheiros MARTIN DA SILVA GESTO e JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO farão declaração de voto. Fizeram sustentação oral: pelo contribuinte, o advogado RICARDO KRAKOWIAK, OAB/SP 138.192 e, pela Fazenda Nacional, RODRIGO DE MACEDO E BURGOS (Procurador da Fazenda Nacional). (Assinado digitalmente) Marco Aurélio de Oliveira Barbosa – Presidente e Relator Composição do Colegiado: participaram da sessão de julgamento os Conselheiros MARCO AURÉLIO DE OLIVEIRA BARBOSA (Presidente), JÚNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO, PAULO MAURÍCIO PINHEIRO MONTEIRO, EDUARDO DE OLIVEIRA, JOSÉ ALFREDO DUARTE FILHO (Suplente convocado), WILSON ANTONIO DE SOUZA CORRÊA (Suplente convocado), MARTIN DA SILVA GESTO e MÁRCIO HENRIQUE SALES PARADA. Fl. 27356DF CARF MF Impresso em 12/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/02/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 01/02/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 03/02/2016 por MARTIN DA SILVA GESTO, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO Processo nº 16682.721312/201391 Acórdão n.º 2202003.063 S2C2T2 Fl. 27.356 3 Relatório Foi lavrado Auto de Infração (fls. 26.543 a 26.546) contra a Contribuinte PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. PETROBRAS, CNPJ 33.000.167/000101, relativo ao Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF), referente ao exercício 2010 (anocalendário 2009), por meio do qual lhe é exigido crédito tributário no montante de R$ 2.347.089.453,43 (DOIS BILHÕES, TREZENTOS E QUARENTA E SETE MILHÕES, OITENTA E NOVE MIL, QUATROCENTOS E CINQUENTA E TRÊS REAIS E QUARENTA E TRÊS CENTAVOS), dos quais R$ 1.088.211.616,47 correspondem ao imposto, R$ 816.158.712,36 à multa de ofício no percentual de 75%, e R$ 442.719.124,60 aos juros de mora, calculados até 12/2013. O lançamento foi referente à infração "Imposto de renda na fonte sobre rendimentos do trabalho de residentes ou domiciliados no exterior", por inobservância da legislação tributária pelos pagamentos efetuados ao exterior, sem a retenção do Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF), em virtude de contratação de prestação de serviços de sondagem, perfuração ou exploração de poços. Da autuação Conforme descrito no Termo de Verificação Fiscal (fls. 26.547 a 26.667), o procedimento autorizado pelo Mandado de Procedimento Fiscal MPF nº 07.1.85.002013 000238 teve como escopo inicial a apuração de possível incidência de Imposto de Renda na Fonte e CIDE sobre pagamentos em favor de empresas estrangeiras, a título de afretamento de plataformas, navios e sondas para pesquisa/exploração de petróleo e gás. No decorrer da ação fiscal, a Fiscalização constatou que os contratos firmados pela Petrobras se inseriram em uma estrutura complexa de contratos interligados, envolvendo empresas nacionais e estrangeiras, assumindo diversas formas, seja em função do interesse das empresas envolvidas, seja por exigências da legislação. Afirma a autoridade fiscal que a Petrobras já havia sofrido autuações relativas ao IRRF, incidente sobre pagamentos a empresas estrangeiras, a título de aluguel de plataformas para prospecção, perfuração e extração de petróleo, em relação aos períodos de fevereiro a dezembro de 1998 e de fevereiro de 1999 a dezembro de 2002, cujos autos de infração concluíram que a alíquota zero não se aplicava, pela razão de as plataformas não se enquadrarem no conceito de embarcação contido no art. 2º, V, da Lei nº 9.537/97, nem serem classificadas como embarcações no Sistema Harmonizado de Designação e de Codificação de Mercadorias NESH. Descreve o AuditorFiscal que os referidos autos de infração foram mantidos pelo então Conselho de Contribuintes, que não apenas entendeu que plataformas não se enquadram como embarcações, para fins de aplicação da alíquota zero prevista no art. 1º da Lei nº 9.481/97, como ressaltou que o benefício não se aplicaria, de qualquer forma, pois os pagamentos, naqueles casos, foram efetuados em favor de empresas sediadas em paraíso fiscal (Acórdãos nºs 10614.431 e 10614.432, ambos do 1º CC). Conforme a Fiscalização, a Petrobras ajuizou uma ação ordinária visando à anulação do lançamento fiscal relativo ao período de fevereiro de 1999 a dezembro de 2002, cujo pedido foi julgado improcedente, tendo a sentença sido clara ao afirmar que plataformas e Fl. 27357DF CARF MF Impresso em 12/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/02/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 01/02/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 03/02/2016 por MARTIN DA SILVA GESTO, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO 4 FPSO (naviosplataformas) não podem ser consideradas embarcações, não se beneficiando da alíquota zero prevista no art. 1º da Lei nº 9.481/97. Relata a autoridade fiscal que outros lançamentos fiscais junto a empresas brasileiras contratadas pela Petrobras revelaram que são firmados dois contratos constando esta como contratante: um de prestação de serviços, com empresa brasileira e outro de afretamento com empresa estrangeira controladora da primeira, atribuindose o valor de 90% ao contrato de afretamento e 10% ao contrato de prestação de serviços. Naqueles procedimentos fiscais, constatouse que o pagamento relativo à prestação de serviços não era suficiente para fazer frente aos custos dos serviços prestados, razão pela qual parte do valor pago à controladora estrangeira retornava na forma de aporte em favor da empresa nacional. Dessa forma, estes repasses foram tributados, sob o entendimento de que os pagamentos efetuados em favor da empresa estrangeira, a título de afretamento, incluíam, de fato, remuneração pela prestação de serviços. Destaca a Fiscalização que a aplicação da alíquota zero, prevista no artigo 1º da Lei nº 9.481/97, depende da natureza dos pagamentos em favor de empresas estrangeiras, sendo que estes não são simples decorrência de cláusulas contratuais, mas da realidade fática produzida no desempenho do contrato. O procedimento fiscal teve início com a ciência do Termo de Início da Ação Fiscal em 31/01/2013, pelo qual foram requisitados os seguintes documentos: cópia dos estatutos sociais e suas alterações nos dois últimos anos; relação dos valores efetivamente pagos a empresas com sede/domicílio no exterior, no período de janeiro a dezembro de 2009, assim como as cópias dos respectivos contratos e seus anexos; cópias dos convites para as licitações internacionais referentes aos referidos contratos; identificação das empresas responsáveis pela operação comercial de cada equipamento afretado e cópias dos contratos correspondentes; informação das contas contábeis utilizadas para registro dos pagamentos relacionados. Após diversas intimações e sucessivos pedidos de prorrogação, os documentos solicitados foram entregues, os quais foram analisados, tendo sido constatada a realização de 2.051 pagamentos de afretamento a 83 beneficiários com sede no exterior, totalizando R$ 11.169.288.791,02, sendo que o escopo da ação fiscal ficou restrito aos 52 maiores beneficiários, proprietários de 162 equipamentos, que concentravam um montante de pagamentos da ordem de 91% do total. Foram analisados pela autoridade fiscal todos os documentos relativos às contratações dos 162 equipamentos selecionados, as quais foram numeradas, identificadas pelo nome da unidade e descritas separadamente no Termo de Verificação Fiscal (fls. 26.547 a 26.667), estando discriminadas na Planilha "Seleção de Beneficiários de Pagamento ao Exterior à Título de Afretamento" (fls. 26.682 a 26.687). Das 162 contratações analisadas, a Fiscalização concluiu que deveriam ser tributadas 73, que totalizaram R$ 6.074.524.330,49 em pagamentos efetuados. A autuação teve como base principal os argumentos abaixo, resumidamente: a) As contratações referentes a prestação de serviços de sondagem, perfuração ou exploração de poços, eram artificialmente bipartidas em dois contratos, um de afretamento e outro de serviços, tendo de um lado a contratante Petrobras, e de outro, empresas pertencentes a um mesmo grupo econômico, as quais atuavam em conjunto, de forma interdependente, com responsabilidade solidária. Não existia afretamento autônomo, pois o Fl. 27358DF CARF MF Impresso em 12/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/02/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 01/02/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 03/02/2016 por MARTIN DA SILVA GESTO, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO Processo nº 16682.721312/201391 Acórdão n.º 2202003.063 S2C2T2 Fl. 27.357 5 contrato de prestação de serviços continha diversas disposições relativas ao fornecimento da unidade, o qual era apenas parte integrante e indissociável dos serviços contratados; b) a maior parte do preço era atribuída ao afretamento da unidade e destinada ao exterior, sem retenção do imposto de renda na fonte e sem o recolhimento da CIDE, enquanto parcela muito inferior era atribuída aos serviços, paga no Brasil e tributada na fonte. c) nos casos das unidades ALASKAN STAR SS39 (nº 139) e ATLANTIC STAR (nº 140), ainda que se tratasse de afretamento de embarcação, incidiria o imposto de renda na fonte à alíquota de 25% pelo fato de a beneficiária ser sediada em paraíso fiscal, visto que o Ato Declaratório SRF n° 8/99 foi expressamente revogado pela IN SRF n° 252/2002; d) restou ainda demonstrado que os serviços contratados pela autuada, perante os beneficiários selecionados, correspondem à definição de "serviços técnicos", sujeitandose à incidência do IRRF com alíquota de 15%, e da CIDE com alíquota de 10%, com exceção dos beneficiários sediados em países com tributação favorecida, sujeitos ao IRRF à alíquota de 25%, por força do artigo 8° da Lei n° 9.779/99. Os pagamentos efetuados sem a devida retenção do IRRF foram totalizados por mês e segregados em dois grupos: pagamentos em favor de beneficiários em países de tributação favorecida (aplicada a alíquota de 25%) e não favorecida (aplicada a alíquota de 15%). Também foi efetuado lançamento referente à CIDE, à alíquota de 10%. As importâncias recebidas foram consideradas líquidas, tendo sido efetuado o reajustamento da base de cálculo, com a aplicação da seguinte fórmula, em conformidade como o art. 725 do RIR/99 e o art. 20 da IN/SRF nº 15/2001: Rendimento Reajustado = Rendimento Pago / (1 Alíquota/100) Segue demonstrativo sintético elaborado pela autoridade fiscal: Fl. 27359DF CARF MF Impresso em 12/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/02/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 01/02/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 03/02/2016 por MARTIN DA SILVA GESTO, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO 6 Não foram tributadas as remessas relativas aos contratos de afretamento para as tarefas de reboque, manuseio de âncoras e suprimento, por terem sido consideradas pela Fiscalização como atividades eminentemente de transporte de carga e, assim, tais contratos foram classificados como de "apoio marítimo". Também não foram tributadas as remessas correspondentes aos contratos de afretamento de unidades quando não havia contrato de prestação de serviços vinculado. Da impugnação Em 20/12/2013, a Contribuinte foi cientificada do Auto de Infração por meio de sua procuradora (fl. 26.543), tendo apresentado impugnação em 17/01/2014, por intermédio de seu advogado (fls. 26.696 a 26.763). Peço vênia para transcrever parte do relatório do Acórdão nº 1265.775, da 5ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento no Rio de Janeiro I (RJ) DRJ/RJ1 , que bem sintetizou os argumentos da impugnante: 1) Dos fatos a fiscalização selecionou 27 beneficiários de remessas ao exterior, em razão de 73 contratos de afretamento de embarcações firmados com empresas sediadas no exterior, e 73 contratos de prestação de serviços firmados com empresas sediadas no país. a fiscalização sustenta tratarse de um único contrato de prestação de serviços, em razão do que o valor pago a título de afretamento para empresas domiciliadas no exterior seria, na verdade, remuneração de prestação de serviços da mesma natureza daquele prestado pela empresa brasileira, e as respectivas receitas seriam receitas de prestação de serviços técnicos, a justitificar a exigência de IRRF e CIDE, com multa de ofício e juros de mora. 2) A coligação/união de contratos é figura conhecida e reconhecida pela doutrina civilista Fl. 27360DF CARF MF Impresso em 12/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/02/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 01/02/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 03/02/2016 por MARTIN DA SILVA GESTO, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO Processo nº 16682.721312/201391 Acórdão n.º 2202003.063 S2C2T2 Fl. 27.358 7 mesmo na hipótese da contratação de apenas da empresa no estrangeiro, ainda assim tratarseia de dois contratos distintos formalizados em um único instrumento, ou contratos coligados, um de prestação de serviços e outro de afretamento de embarcação, cada um deles mantendo sua individualidade e se sujeitando às regras tributárias que lhes são próprias. os indícios apontados pelo fisco denotam a existência de contratos coligados união de contratos com dependência recíproca necessária/voluntária. o fato de as empresas contratadas pertencerem ao mesmo grupo econômico em nada interfere na autonomia e individualização dos contratos de afretamento e de prestação de serviços porque, ainda que tais contratos tivessem sido firmados num só instrumento e com a mesma pessoa jurídica, eles permaneceriam individualizados. no caso concreto, embora os contratos tenham sido firmados em instrumentos separados e com pessoas jurídicas distintas, tratase de contratos que por vontade das partes contratantes e/ou imposição legal foram unidos/vinculados com dependência recíproca, de modo que um contrato não exista sem o outro. a união de contratos não é ilegal ou irregular, não perdendo os contratos sua individualidade, sendo aplicáveis o conjunto de regras próprias e peculiares a cada tipo individualmente. cita a IN SRF n° 884/2008 que prevê a união de contratos, do que se conclui que a operação é legítima, e não autoriza a desqualificação de um e sua pretensa absorção pelo outro. a contratação de parte das atividades com empresa nacional e outra parte com empresa estrangeira não tem nada de anormal, ilegal ou irregular, tanto que prevista na IN SRF n° 884/2008. a prestação de serviço relacionado à operação de embarcação de apoio marítimo exige a IN citada que se trate de empresa devidamente qualificada pela Agência Nacional de Transporte Aquaviário (Antaq) como Empresa Brasileira de Navegação (EBN). assim, nos contratos de afretamento a tempo (que abrange a gestão náutica), é a EBN, em associação com a empresa estrangeira e proprietária/possuidora da embarcação, que deve exercer as atividades vinculadas à operação da embarcação (gestão náutica), recebendo, para tanto, a correspondente remuneração no País (parcela da taxa de afretamento nacional ou "hire"). se cada uma das empresas recebe uma parcela da taxa total de afretamento (calculada a partir de medições), nada mais natural que em ambos os contratos esteja previsto que as respectivas remunerações são calculadas a partir das medições. nessa estrutura de negócio, as empresas são solidariamente responsáveis pela disponibilização da embarcação livre e desembaraçada de qualquer encargo aduaneiro ou tributário, sem que tais circunstância interfiram na qualificação jurídica do contrato que continua sendo de afretamento a tempo. assim, os questionamentos da fiscalização acerca da atribuição de até 90% do valor total da licitação ao afretamento de embarcações com remessa ao exterior sem IRRF e no mínimo 10% do mesmo valor à prestação de serviços pago no País com incidência de IRRF, não têm razão de ser e, de qualquer forma, jamais Fl. 27361DF CARF MF Impresso em 12/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/02/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 01/02/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 03/02/2016 por MARTIN DA SILVA GESTO, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO 8 poderiam ser invocados para justificar a desconsideração do contrato de afretamento com a empresa no exterior sob a alegação de que seria ele parte do contrato de prestação de serviços firmado com a empresa nacional. em razão da complexidade técnica, as embarcações são bens de vultoso valor e absolutamente necessários ao desenvolvimento da atividade a que se destinam, representando o seu afretamento efetivamente a maior parcela do valor total da licitação; na hipótese de contrato único, o lógico seria o contrato de afretamento abarcar a prestação de serviços. caso a fiscalização tivesse comprovado atribuição irreal de preços aos contratos, seria eventual glosa de excesso de custo do afretamento ou tributação de parte como serviço, nada justificando ou autorizando a desqualificação do contrato de afretamento para atribuirlhe a natureza de prestação de serviços e com isso tributálo integralmente como tal, como fez a fiscalização no caso concreto. o Acórdão DRJ/RJ2 n° 1328.138, referido pela fiscalização, não pode ser aproveitado pois considera possível, no caso de preços irreais, que não haveria isenção de IRRF incidente sobre o valor da parte que corresponde aos serviços pagos à empresa no exterior, e não sobre a totalidade do contrato de afretamento, como se serviço fosse. 3) Dos contratos de Afretamento. houve equívoco no entendimento do conteúdo e alcance dos contratos de afretamento dessas embarcações especiais e das atividades de pesquisa, sondagem, perfuração e exploração de poços de petróleo e gás. o contrato de afretamento pode ser na modalidade de a casco nu,por viagem e a tempo. quanto à utilização, há a gestão náutica (manutenção da embarcação) e gestão comercial (utilização da embarcação para atingir os fins a que se propõe); caso o contrato de afretamento inclua a gestão náutica, como é o caso da modalidade a tempo, este não se transforma em contrato de prestação de serviço. a gestão comercial é sempre transferida ao afretador, no caso, a impugnante, que poderá exercêla de forma terceirizada. já é possível vislumbrar o equívoco da fiscalização quando à vista do contratos de afretamento entendeu que eles não seriam contratos autônomos mas parte integrante de outro contrato de prestação de serviços de sondagem, perfuração e exploração de poços que a toda evidência são atividades inerentes à gestão comercial da embarcação, a qual, como demonstrado, no âmbito do contrato de afretamento, é necessariamente transferida sempre e exclusivamente ao Afretador, no caso, a impugnante, que pode exercer de forma indireta, como ocorreu no caso. a prova disso é que, caso a impugnante estivesse desenvolvendo a gestão comercial de forma direta, o contrato de afretamento não perderia efeito ou deixaria de ser necessário, tudo a evidenciar a sua absoluta autonomia. traz ementa de julgados em situação similar à dos autos, com entendimento favorável à tese da impugnante. optou por desenvolver essa atividade de forma terceirizada, e ambos os contratos coexistem de forma independente e com objetos diversos, não obstante sejam conexos e voltados para o mesmo fim, seja quem for a prestadora dos serviços a empresa domiciliada no exterior (e dona da embarcação) ou a empresa domiciliada no país, por ela indicada, do mesmo grupo ou não. Fl. 27362DF CARF MF Impresso em 12/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/02/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 01/02/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 03/02/2016 por MARTIN DA SILVA GESTO, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO Processo nº 16682.721312/201391 Acórdão n.º 2202003.063 S2C2T2 Fl. 27.359 9 4) Da violação dos artigos 109 e 110 do CTN e 170 da CF/88 a fiscalização está alterando a forma e substância dos contratos típicos do direito privado, violando os artigos 109 e 110 do CTN. não poderia a fiscalização transformar o contrato de afretamento, firmado com empresa no exterior, em contrato de prestação de serviço técnico, firmado com empresa residente no Pais, e pretender tributálo como tal para cobrança do 1RF e CIDE. apresenta jurisprudência no sentido de que não é possível o desmembramento de contrato complexo para efeitos fiscais, assim como não pode unificar, também para efeitos fiscais, contratos autônomos, firmados por pessoas jurídicas distintas, uma situada no exterior e outra no País, sendo irrelevante que pertençam ao mesmo grupo econômico. os valores remetidos ao exterior em pagamento de afretamento não são receitas decorrentes de qualquer prestação de serviços, muito menos de perfuração, sondagem, pesquisa e exploração de poços e outros, quer porque a obrigação em si não implica prestação de serviços desta natureza, quer porque não podem ser considerados parte do preço de outro contrato, de prestação de serviços, cujos beneficiários são outras empresas residentes no País. o entendimento da fiscalização de que ocorreu um único contrato com a empresa sediada no exterior implica em inaceitável ingerência na liberdade de contratar e de organização dos negócios da impugnante, violando o artigo 170 da CF/88. na atualidade a preponderância é para afretamento por tempo, que é típico quanto à forma, mas atípico quanto ao conteúdo: em contratos antigos há anexos com relação de pessoal especializado em funções básicas, já que é obrigação do locador fornecer a embarcação “em estado de servir ao uso a que se destina”; já os contratos de afretamento mais recentes ou contemplam as atividades inerentes à gestão náutica da embarcação ou não fazem referência a nenhuma prestação de serviço. reafirma que as remessas ao exterior em pagamento ao afretamento de embarcações jamais poderia ser consideradas parte do preço de prestação de serviços que sequer precisaria existir (caso a impugnante desenvolvesse diretamente as atividades para as quais as embarcações foram construídas) de modo que a alteração via interpretação da qualificação da relação jurídica entre a impugnante e os fretadores implica violação dos artigos 109 e 110 do CTN e 170 da CF/88. 5) Inexigibilidade do IRRF mesmo em relação às remessas para afretadores localizados em países com tributação favorecida. mesmo relativo aos dois únicos contratos cujo pagamento do afretamento se deu a beneficiário residente em país de tributação favorecida, ainda assim é aplicável a alíquota zero e não a alíquota de 25% prevista no artigo 8º da Lei nº 9.779/97. 6) A evolução da legislação pertinente à matéria examinada até o Ato Declaratório n° 8/99 ofensa à segurança jurídica, ao Estado de direito e à isonomia. traça histórico da legislação pertinente, esclarecendo que no início havia isenção por força do DecretoLei n° 5.844/43, alterado pela Lei n° 4.862/65, mas que foi revogada pela Lei n° 9.430/96, produzindo efeitos a partir de 01/01/1997. Fl. 27363DF CARF MF Impresso em 12/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/02/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 01/02/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 03/02/2016 por MARTIN DA SILVA GESTO, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO 10 ocorre que a revogação não surtiu efeitos por conta da Lei n° 9.481/97, que sujeitou à alíquota zero as hipóteses até então beneficiadas pela isenção revogada, produzindo seus efeitos a partir de 01/01/1997. tal situação permaneceu inalterado até entrada em vigor do artigo 8º da Lei n° 9.779/99, determinando a aplicação da alíquota 25% nos casos em que o beneficiário for domiciliado em pais que não tribute a renda ou que a tribute à alíquota máxima inferior a vinte por cento, e produzindo os efeitos a partir de 01/01/1999. entretanto, foi emitido o Ato Declaratório n° 08, de 29/01/1999, para declarar que a incidência na fonte prevista no artigo 8º da menciona lei não se aplicava aos contratos firmados até 31/12/1998, preservando o Estado de Direito e a Segurança Jurídica. portanto, exigir o IRRF sobre as remessas efetuadas pela impugnante, relativas a contratos celebrados antes de 31/12/1998, viola as normas constitucionais pertinentes ao Estado de Direito, à Segurança Jurídica e à igualdade. 7) A impossibilidade material e formal da revogação do Ato Declaratório SRF nº 8/99 pela Instrução Normativa SRF nº 252/2002 e a sua irrelevância no caso concreto. o Ato Declaratório n° 8/99 foi revogado pelo artigo 21 da IN SRF n° 252/2002, fato que é juridicamente inviável tanto em termos material quanto formais, ela mantém expressamente os efeitos materiais do Ato Declaratório nº 8/99 para o futuro. com base na Portaria SRF n° 1/2001, em seu Anexo 1, Ato Declaratório manifesta o entendimento da Administração acerca de determinada legislação, com efeitos para o passado, enquanto que Instrução Normativa é um ato de vontade praticado pela Administração, no qual ela complementa e normatiza a legislação fiscal, com efeitos para o futuro. são atos de natureza, finalidade e efeitos distintos, não podendo um revogar o outro, de forma que um ato declaratório anterior que se dirige ao passado jamais pode ser afetado por uma instrução normativa posterior que se dirige para o futuro, ocorrendo uma impossibilidade material. quanto à impossibilidade formal, de acordo com o artigo 7º da Portaria SRF n° 1/2001, a revogação ou declaração de insubsistência deverá ser procedida por ato de mesma natureza, ou seja, não é possível que instrução normativa revogue ato declaratório. afirma que as exceções previstas nos incisos do artigo 7º não se aplicam ao caso, e que, considerando o artigo 8º da Portaria, em seu parágrafo único, resta explícito que instrução normativa revoga instrução normativa, mas não ato declaratório. mesmo na hipótese de considerar que IN SRF n° 252/2002 revogou o Ato Declaratório n° 8/88, não será produzido qualquer efeito material, já que continua a existir mesmo para os fatos geradores posteriores a 04/12/2002, por força do caput do artigo 21 da própria instrução, que determina "Ficam formalmente revogados, sem interrupção de sua força normativa:". a revogação sem interrupção de seus efeitos é obrigatória nos casos de norma de consolidação em razão do parágrafo único do artigo 8º da Portaria 1/2001, o que significa o expresso reconhecimento da Administração de que as normas formalmente revogadas continuam a produzir efeitos mesmo depois da revogação, preservando assim sua eficácia material. Fl. 27364DF CARF MF Impresso em 12/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/02/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 01/02/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 03/02/2016 por MARTIN DA SILVA GESTO, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO Processo nº 16682.721312/201391 Acórdão n.º 2202003.063 S2C2T2 Fl. 27.360 11 tratase da regra da revogação sem interrupção da força normativa, prevista na Lei Complementar n° 107/2001, que acrescentou o §1° ao artigo 13 da Lei Complementar n° 95/98. afirma que a IN SRF n° 252/2002 é norma de consolidação, de forma que a revogação formal do Ato Declaratório n° 8/99 "sem interrupção de sua força normativa” significa, pelo contrário, o reconhecimento de que seus efeitos materiais continuam a ser produzidos mesmo depois da entrada em vigor da instrução. a IN SRF n° 252/2002 não reproduziu as ressalvas do Ato Declaratório n° 8/99 por ser desnecessário, já que houve revogação sem interrupção de sua força normativa. 8) Especificamente quanto aos afretamentos de plataformas não tem cabimento o argumento de que plataformas móveis não são embarcações, não se beneficiando com a alíquota zero quando da remessa ao exterior das remunerações dos afretamentos respectivos, sendo, portanto, de qualquer modo, tributadas pelo IRRF. da leitura do TVF, resta claro que a acusação fiscal resumese à de que os “pagamentos efetuados em favor das empresas estrangeiras correspondem, de fato, à remuneração por serviços prestados”, com a única ressalva de que “em alguns casos, ainda que os pagamentos ser referissem a simples afretamento, o IRRF seria devido de qualquer forma, à alíquota de 25% (vinte e cinco por cento), em razão de a beneficiária ser empresa estrangeira sediada em paraíso fiscal/país de tributação favorecida.” embora a fiscalização cite autuações anteriores, a tese de que plataforma não é embarcação não constitui fundamento para a presente autuação. após análise de cada contrato, o auditor fiscal lista os fatos que fundamentariam a autuação, não incluindo a tese de que plataforma não são embarcações. até mesmo porque grande parte das embarcações autuadas são navios sonda, aos quais evidentemente não se pode aplicar o entedimento de que não são embarcações. a tese de que plataformas não são embarcações já foi superada pela jurisprudência administrativa, como se demonstra pela decisão da 2ª Turma da 2ª Câmara da 2ª Seção do CARF, que, por unanimidade de votos, negou provimento ao recurso de ofício (Acórdão nº 2202002.377), citando trecho do voto. afirma que: 1) a autoridade marítima, exercendo sua competência, baixou NORMAN 01, onde as Plataformas Móveis são conceituadas como embarcações no Capítulo II, itens 0201, 0202, 0215, item 30, Capítulo IX, item 0901, 0902, “f” e “g”. 2) a Nomenclatura Comum do Mercosul – NCM, Capítulo 89, Posição 8905, deixa claro que as plataformas de perfuração e exploração móveis são tratadas como embarcações e não como estruturas flutuantes. 3) a IN SRF n° 136, de 08/10/1987, dispondo sobre regime aduaneiro especial de admissão temporária, prevê no Item 4.II que o regime se aplica às "embarcações ... enquanto autorizadas a operar no mar territorial do País", dispondo no item 35.1 que “Entendese como embarcação, para os efeitos desta Seção, qualquer engenho ou aparelho, autopropelido ou não, inclusive veículo sem calado, usado ou capaz de ser Fl. 27365DF CARF MF Impresso em 12/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/02/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 01/02/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 03/02/2016 por MARTIN DA SILVA GESTO, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO 12 usado como meio de transporte, ou susceptível de manterse sobre a água, tais como barcaças, chatas, plataformas, balsasguindastes e semelhantes.” 4) há várias manifestações de autoridades administrativas, e decisões judiciais. 5) tanto na linguagem comum como no ordenamento jurídico pátrio, em todos os seus quadrantes, embarcação é construção, artefato ou obra de engenharia, sejam quais forem suas características e finalidade, suscetível de se locomover na água e capaz de transportar coisas e pessoas e sujeita à inscrição na autoridade marítima, portanto, gênero que abrange diversas espécies, dentre elas as plataformas marítimas móveis. 9) Quando menos não seriam tributáveis os valores pagos a países signatários de tratados para evitar a dupla tributação. por força do artigo VII da Convenção Modelo da OCDE, que evita a dupla tributação, nada pode ser exigido a título de IRRF, ressaltando a prevalência dos Tratados sobre a legislação ordinária em matéria tributária, já assentada pela jurisprudência dos Tribunais, assim pelo CARF. traz várias ementas de julgados no sentido de que os Tratados Internacionais para evitar a bitributação devem ser respeitados. por força do artigo VII, qualquer rendimento auferido por uma pessoa jurídica na exploração de seu objeto social enquadrase, perfeitamente, no conceito de lucro. no caso concreto, em que estão sendo remetidos para países com os quais o Brasil firmou acordos para evitar a bitributação, valores destinados ao pagamento de contrato de afretamento ou, como sustenta a fiscalização, supostos serviços prestados, é perfeitamente aplicável o disposto no artigo 7o da Convenção, devendo tais rendimentos ser tributados somente no país de residência do beneficiário. 10) Não incidência de juros de mora sobre a multa de ofício no caso de prevalecer a exigência fiscal, vem impugnar a cobrança de juros de mora sobre o valor da multa de ofício, ressaltando que este é entendimento adotado pelo CARF, inclusive da Câmara Superior de Recursos Fiscais. os débitos de tributos e contribuições decorrem da prática dos respectivos fatos geradores, enquanto que as multas decorrem de violações à norma legal. ao utilizar a expressão "os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições'", a Lei n° 9.430/96 somente pode estar aludindo a débitos não lançados, visto que está normalizando a incidência sobre estes da multa de mora. é equivocado interpretar que débito se refere ao principal e a multa de ofício, pois seria o mesmo que admitir a cobrança de multa de mora incidente sobre multa de ofício, no caso de seu inadimplemento, ou até que débito incluiria o principal mais o juros de mora, e ocorreria juros sobre juros. a única interpretação possível do artigo 61 da Lei n° 9.430/96 seria incidência dos juros somente sobre o valor dos tributos e contribuições, e não sobre o valor da multa de ofício. além disso, o próprio artigo 43 da Lei n° 9.430/96 vem evidenciar que o artigo 61 prevê a cobrança de juros unicamente sobre o valor dos tributos e contribuições. assim, não existe base legal para exigência de juros de mora sobre os valores lançados a título de multa de ofício (não isolada), que não pode prevalecer sob pena de violação do artigo 61 da Lei nº 9.430/96, mas também aos artigos 5º, II e 150, I da CF/88 e 97 do CTN. Fl. 27366DF CARF MF Impresso em 12/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/02/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 01/02/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 03/02/2016 por MARTIN DA SILVA GESTO, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO Processo nº 16682.721312/201391 Acórdão n.º 2202003.063 S2C2T2 Fl. 27.361 13 Da decisão de primeira instância A 5ª Turma da DRJ/RJ1, por unanimidade de votos, julgou improcedente a impugnação, cujo Acórdão nº 1265.775 foi assim ementado: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE IRRF Anocalendário: 2009 CONTRATO DE AFRETAMENTO DE PLATAFORMA E CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS NATUREZA DO PAGAMENTO PARA FINS TRIBUTÁRIOS Para fins tributários, é necessário verificar qual a natureza dos pagamentos, tendo em vista a realidade fática, e não a formalidade dos contratos. Dos fatos apontados nos autos, restou comprovado tratarse de um único contrato de prestação de serviços, embora formalmente sejam firmados dois acordos, um de afretamento e outro de prestação de serviços. CONTRATO DE AFRETAMENTO DE PLATAFORMA RETENÇÃO DO IRRF ALÍQUOTA ZERO IMPOSSIBILIDADE. Para fins de usufruir a aplicação da alíquota zero na determinação do imposto de renda retido na fonte, é necessário que a finalidade seja o transporte de cargas e pessoas. Embora as plataformas se locomovam na água, a atividade para a qual foram concebidas é a pesquisa, exploração e prospecção de petróleo. RENÚNCIA FISCAL INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA Embora a Lei 9.481/97, Lei nº 9.532/97 e o art. 691, I do RIR/99, não tenham, de forma expressa, restringido o tipo de atividade explorada pela embarcação afretada, seja ela destinada ao transporte de passageiros/carga, à exploração de petróleo ou outras atividades marítimas, devese levar em conta que não é possível ampliar o sentido da norma, dando interpretação ampla ao termo embarcação, já que o artigo 111 do CTN dispõe: "interpretase literalmente a legislação tributária que disponha sobre a outorga de isenções". REMUNERAÇÃO A QUALQUER TÍTULO PAÍSES COM TRIBUTAÇÃO FAVORECIDA INCIDÊNCIA DO IRRF EM REMUNERAÇÃO DE QUALQUER NATUREZA. O artigo 8º da Lei nº 9.779/99 determina que a alíquota para o cálculo do imposto de renda retido na fonte é de 25% quando o beneficiário tiver sede em país com tributação favorecida ou paraíso fiscal, seja qual for o motivo da remuneração. ATO DECLARATÓRIO NORMATIVO Nº 8/99 REVOGADO INAPLICABILIDADE O Ato Declaratório Normativo nº 8/99 foi revogado pela IN SRF nº 252/2002, mantendo sua força normativa para o período que ficou vigente, de 29/01/1999 até 03/12/2002, fatos geradores não alcançados nesta autuação. PAÍSES SIGNATÁRIOS DE TRATADOS INTERNACIONAIS PARA EVITAR A DUPLA TRIBUTAÇÃO INAPLICABILIDADE PARA PAGAMENTOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS Fl. 27367DF CARF MF Impresso em 12/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/02/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 01/02/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 03/02/2016 por MARTIN DA SILVA GESTO, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO 14 As remessas decorrentes de contratos de prestação de assistência técnica e de serviços técnicos sem transferência de tecnologia sujeitamse à tributação de acordo com o art.685, inciso II, alínea “a”, do Decreto nº3.000, de 1999, bem como que nas Convenções para Eliminar a Dupla Tributação da Renda das quais o Brasil é signatário, esses rendimentos classificamse no artigo Rendimentos não Expressamente Mencionados. JUROS DE MORA INCIDENTES SOBRE MULTA DE OFÍCIO BASE LEGAL CABIMENTO A multa de ofício integra a obrigação tributária principal, e, por conseguinte, o crédito tributário, sendo legítima a incidência dos juros de mora calculados com base na Taxa Selic. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Do Recurso Voluntário Cientificada da decisão em 29/05/2014, por meio do Centro Virtual de Atendimento ao Contribuinte (Portal eCAC) fl. 26.967 , a Contribuinte interpôs Recurso Voluntário em 27/06/2014, por meio de seu advogado (fls. 26.970 a 27.095), no qual alega, em síntese: Preliminar Nulidade da decisão recorrida em face da introdução de fato novo que não consta do auto de infração Embora a Fiscalização tenha alegado no passado que plataformas móveis não são embarcações, não se beneficiando, portanto, da alíquota zero quando da remessa ao exterior das remunerações dos afretamentos respectivos, tal alegação não consta do presente lançamento. Quando o Fiscal autuante analisa cada um dos 162 contratos, naqueles 73 em que concluiu pela incidência do IRRF e da CIDE enunciou na parte final os motivos que o levou a entender que a Recorrente infringiu a legislação tributária, não incluindo nos motivos da autuação a tese de que plataformas não são embarcações, o que evidencia que tal tese não constitui fundamento do presente lançamento. Nada impede que num mesmo lançamento a autoridade fiscal invoque mais de um fundamento para a exigência fiscal, o que seria, nas palavras da decisão recorrida "mais um motivo para a cobrança" do tributo. Porém, é certo que a invocação de fundamento subsidiário para o lançamento não poderá se dar quanto ele for incompatível com o fundamento principal ou com os atos praticados no lançamento. No caso concreto o Fiscal autuante exigiu não só o IRRF como também a CIDE sobre a totalidade dos valores remetidos pela Recorrente para os arrendadores estrangeiros, por ter entendido que em razão da suposta bipartição artificial dos contratos, o referido afretamento seria, na verdade, prestação de serviços técnicos com fornecimento de material (no caso a plataforma ou os navios sonda). A CIDE só poderia ter sido exigida sobre remessas relativas à prestação de serviços técnicos, mas jamais sobre valores referentes ao pagamento pelo arrendamento de plataformas. Assim, tendo o Fiscal exigido CIDE sobre a totalidade dos valores remetidos pela Fl. 27368DF CARF MF Impresso em 12/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/02/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 01/02/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 03/02/2016 por MARTIN DA SILVA GESTO, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO Processo nº 16682.721312/201391 Acórdão n.º 2202003.063 S2C2T2 Fl. 27.362 15 Recorrente ao arrendador estrangeiro, é certo que para ele todos esses valores referemse ao pagamento pela prestação de serviços técnicos. Não poderia a decisão recorrida ter mantido o lançamento também pelo fundamento de que "plataforma não é embarcação, não cabendo a aplicação do artigo 691 do RIR/99", fundamento não apenas não invocado pelo Fiscal autuante mas também incompatível com o próprio lançamento, sob pena de inadmissível alteração dos critérios jurídicos do lançamento, incompatível com o artigo 146 do CTN, além de cerceamento do direito de defesa do Recorrente, como bem demonstra a mais recente jurisprudência do CARF. Mérito I Inocorrência do fato gerador do IRRF I.1 A coligação/união de contratos é figura conhecida e reconhecida pela doutrina civilista A Fiscalização desconsiderou a existência de dois contratos distintos afretamento e prestação de serviços firmados também com pessoas jurídicas distintas uma situada no exterior e outra no Brasil para considerar artificialmente existir um único contrato. Mesmo se a prestação de serviços e o afretamento das embarcações necessárias à sua execução tivessem sido firmados em um único instrumento e apenas com a empresa sediada no exterior, em qualquer hipótese tratarseia de dois contratos distintos formalizados num único instrumento, ou contratos coligados como os denomina a doutrina, um de prestação de serviços e outro de afretamento de embarcação, cada um deles mantendo a sua individualidade e se sujeitando às regras tributárias que lhes são próprias. O fato de as empresas que contrataram com a Recorrente pertencerem ao mesmo Grupo em nada interfere na autonomia e individualização dos contratos de afretamento e de prestação de serviços porque, ainda que tais contratos tivessem sido firmados num só instrumento e com a mesma pessoa jurídica, eles permaneceriam individualizados, com dependência recíproca, de modo que um contrato não exista sem o outro. A união de contratos, seja qual for a sua modalidade, nada tem de ilegal ou irregular, sendo figura perfeitamente conhecida da doutrina de Direito Privado, pois não perdendo os contratos coligados a sua individualidade, são aplicáveis o conjunto de regras próprias e peculiares a cada tipo individualmente. Os questionamentos da fiscalização acerca da atribuição de até 90% do valor total da licitação ao afretamento de embarcações com remessa para o exterior sem IRRF e no mínimo 10% do mesmo valor à prestação de serviços pago no País com incidência de IRRF não têm razão de ser. As embarcações em causa navios, navios sonda e plataformas , em razão de sua complexidade técnica, são bens de vultoso valor e absolutamente necessários ao desenvolvimento da atividade a que se destinam, representando o seu afretamento efetivamente a maior parcela do valor total da licitação. Portanto, seria muito mais lógico e coerente, na hipótese de um único contrato, que o afretamento abarcasse a prestação de serviços. Fl. 27369DF CARF MF Impresso em 12/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/02/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 01/02/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 03/02/2016 por MARTIN DA SILVA GESTO, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO 16 Se a Fiscalização tivesse comprovado atribuição irreal de preços aos contratos, seria caso de eventual glosa de excesso de custo do afretamento ou tributação de parte como serviço, nada justificando ou autorizando a desqualificação do contrato de afretamento para atribuirlhe a natureza de prestação de serviços e com isso tributálo integralmente como tal. I.2 Dos contratos de afretamento A Fiscalização concluiu que a bipartição dos contratos em afretamento e serviços é meramente formal, pois a verdade material que se impõe é de que não há afretamento puro e simples. No entanto, essa conclusão decorre de equivocado entendimento do conteúdo e alcance dos contratos de afretamento dessas embarcações especiais e das atividades de pesquisa, sondagem, perfuração e exploração de poços de petróleo e gás desenvolvidas pela Recorrente. Os contratos de afretamento, cuja utilização é bastante antiga, podem ser de várias modalidades, sendo as mais conhecidas as seguintes: a) afretamento a casco nu; b) afretamento a tempo e c) afretamento por viagem. O que diferencia os contratos de afretamento a casco nu dos contratos de afretamento a tempo é exatamente a forma como as atribuições de gestão da embarcação são alocadas entre Fretador e Afretador. No afretamento a casco nu fica a cargo do Afretador tanto a gestão náutica, quanto a gestão comercial da embarcação. Ele é responsável pela manutenção da embarcação e por fazêla navegar, e é também quem a explorará comercialmente. No afretamento por tempo há uma cisão entre a gestão náutica e a gestão comercial, permanecendo a primeira sob a responsabilidade do Fretador, transferindose ao Afretador apenas a segunda. Fica evidente que o contrato de afretamento pode ou não envolver prestação de serviço náuticos (gestão náutica), dependendo da modalidade escolhida, e nem por isso se transforma em contrato de prestação de serviços. Por outro lado, fica evidenciado também que, seja qual for a modalidade de contrato de afretamento, a gestão comercial é sempre transferida ao Afretador, constituindose no direito de explorar comercialmente a embarcação, donde se conclui que o contrato de afretamento não contempla prestação pelo Fretador ao Afretador de serviços inerentes à gestão comercial. Caso a recorrente estivesse desenvolvendo a gestão comercial de forma direta, com técnicos empregados seus, o contrato de afretamento não perderia efeito ou deixaria de ser necessário, tudo a evidenciar a sua absoluta autonomia. Tendo optado por desenvolver essa atividade de forma terceirizada, ambos os contratos coexistem, de forma independente e com objetos diversos, apesar de conexos e voltados para o mesmo fim, seja quem for a prestadora desses serviços a empresa domiciliada no exterior (dona da embarcação) ou a empresa domiciliada no país, por ela indicada, sendo ou não do mesmo grupo. I.3 Da violação aos artigos 109 e 110 do CTN e 170 da CF/88 Fl. 27370DF CARF MF Impresso em 12/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/02/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 01/02/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 03/02/2016 por MARTIN DA SILVA GESTO, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO Processo nº 16682.721312/201391 Acórdão n.º 2202003.063 S2C2T2 Fl. 27.363 17 A Fiscalização está alterando a forma e a substância de contratos típicos de direito privado e com isso violando os artigos 109 e 110 do Código Tributário Nacional. O Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 116.1213, ao excluir a locação de bens móveis da tributação pelo ISS, reafirmou que os princípios e formas de direito privado devem ser respeitados pela lei e pelo intérprete. O Fisco poderia atribuir ao afretamento os efeitos tributários que a lei prevê, sem jamais transformar o contrato de afretamento em contrato de prestação de serviço técnico e pretender tributálo como tal, passando a exigir IRF e CIDE. O Superior Tribunal de Justiça decidiu no RESP 1.054.144, pacificando a jurisprudência no sentido de que em nenhuma das três modalidades de afretamento a casco nu, a tempo e por viagem incide o ISS. Os valores remetidos ao exterior em pagamento de afretamento não são receitas decorrentes de qualquer prestação de serviços, muito menos de perfuração, sondagem, pesquisa e exploração de poços e outros. O entendimento da fiscalização de que ocorreu um único contrato com a empresa sediada no exterior, desconsiderando completamente a vontade das diversas partes envolvidas nos dois contratos, implica inaceitável ingerência na liberdade de contratar e de organização dos negócios da impugnante, violando o artigo 170 da CF/88. I.4. Dos equívocos da r. decisão recorrida quanto ao que foi acima exposto Cabe novamente referir que nos contratos de afretamento a tempo em geral, o Fretador, além da entrega da embarcação é responsável pela gestão náutica (serviços) que consiste na armação e tripulação da embarcação, transferindose a gestão comercial para o Afretador, que pode exercêla diretamente ou de forma terceirizada (mediante a contratação de outra pessoa jurídica no Brasil ou no exterior, que pode ser até mesmo a dona da embarcação). A decisão da DRJ aponta cláusulas contratuais que constituiriam indícios de que o contrato de afretamento de plataforma inclui a prestação dos serviços. Contudo, ao contrário do alegado, a taxa de execução reduzida, prevista em contrato, não está de forma alguma ligada à produtividade da plataforma, mas pura e simplesmente à "incapacidade da PLATAFORMA de operar em capacidade máxima" decorrente de falha para a qual não tenha concorrido a Recorrente. A previsão das taxas apontadas pela decisão recorrida não constitui peculiaridade dos contratos celebrados pela Recorrente, sendo usual sua previsão no mercado marítimo, tanto para o afretamento de navios de carga quanto para embarcações como outras finalidades, como salvamento, reboque e limpeza de óleo no mar. A decisão de primeira instância aponta outro indício de que o contrato de afretamento de plataforma inclui a prestação dos serviços: a cláusula que a contratada empresa estrangeira , assume a responsabilidade financeira para manter e substituir ou reparar qualquer equipamento com defeito e para fornecer peças de reposição necessárias e/ou consumíveis. Fl. 27371DF CARF MF Impresso em 12/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/02/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 01/02/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 03/02/2016 por MARTIN DA SILVA GESTO, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO 18 No entanto, a empresa estrangeira (dona da plataforma) só tem a obrigação de custear substituições e reparos relativos à plataforma em si, não arcando com "os custos que decorrem da prestação de serviços contratados com a empresa brasileira". A decisão recorrida entendeu que não é razoável afirmar que o custo do afretamento da plataforma mais a gestão náutica seria superior ao custo da gestão comercial prestação de serviços de perfuração/exploração de gás e petróleo , a ponto de justificar pagar 10% apenas para as empresas brasileiras. Entretanto, a grande maioria dos "equipamentos envolvendo tecnologia específica para exploração em alto mar" não é fornecida pelos prestadores, porque fazem parte da própria plataforma ou naviosonda, integrando, assim, o custo do seu afretamento e não dos referidos serviços, sendo normal que o custo com o arrendamento seja dez vezes maior do que o custo da prestação dos serviços. Ainda que prevalecesse esse entendimento, não poderia ter a autoridade lançadora simplesmente presumido que a totalidade do preço pago pela Recorrente referirseia aos serviços e nada ao afretamento de caríssimas embarcações, devendo, então, ter procedido ao arbitramento nos termos do artigo 148, o que, não tendo sido feito, enseja a nulidade do presente auto de infração, como recentemente decidido pelo CARF (Acórdão nº 110100.805). Em caso similar, o CARF entendeu que jamais poderia a fiscalização ter presumido que todos os valores relativos a reembolsos de custos ou despesas recebidos pela prestadora de serviço corresponderiam a pagamento pelos serviços e nada a reembolsos de custos ou despesas (Acórdão nº 1402001.439). Tendo em vista que a autoridade fiscal não procedeu ao arbitramento para individualizar os valores remetidos pela Recorrente, de modo a separar a suposta parte relativa ao serviço da parte relativa ao arbitramento, deve ser anulado o lançamento. Assim já decidiu o STJ (RESP 1.194.999RJ) em relação à incidência do ISS. Quanto à decisão proferida pela 3ª Turma da 4ª Câmara da 3ª Seção do CARF (Acórdão nº 3403002.702) mencionada pela decisão recorrida, esclarece a Recorrente que tal decisão foi proferida por voto de qualidade e que não transitou em julgado na esfera administrativa, encontrandose em fase de análise de Recurso Especial da Fazenda Nacional, já que restou vencida tanto no que se refere ao "gross up" da base de cálculo da CIDE quanto no que tange à incidência de juros moratórios sobre a multa de ofício. II Quando menos não seriam tributáveis os valores pagos a países signatários de tratados para evitar a dupla tributação Sustenta a fiscalização que os valores pagos pela Recorrente em razão dos contratos de afretamento firmados teriam na realidade a natureza de remuneração pela prestação de serviços técnicos, sem transferência de tecnologia. Diversos pagamentos realizados foram feitos a empresas residentes de países com os quais o Brasil firmou Tratados Internacionais para evitar a dupla tributação, como França, Holanda, Itália, Luxemburgo e Noruega. Todos estes Tratados, sem exceção, seguiram a Convenção Modelo da OCDE, onde consta de seu artigo 7º que os Lucros de uma empresa residente de um Estado Contratante (no caso os beneficiários dos pagamentos efetuados pela Recorrente e supostos prestadores de serviços) somente são tributáveis no Estado onde estas empresas têm domicílio. Fl. 27372DF CARF MF Impresso em 12/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/02/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 01/02/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 03/02/2016 por MARTIN DA SILVA GESTO, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO Processo nº 16682.721312/201391 Acórdão n.º 2202003.063 S2C2T2 Fl. 27.364 19 Seja considerando tratarse de remuneração por conta de afretamento, seja admitindose ser pagamento por serviços prestados, deve ser aplicada a referida Cláusula 7ª dos Tratados, nada podendo ser exigido a título de IRF, justamente para evitar a dupla tributação. O entendimento da decisão recorrida de que as remessas decorrentes de contratos de prestação de assistência técnica e de serviços técnicos sem transferência de tecnologia são classificadas como rendimentos não expressamente mencionados, conforme Ato Declaratório COSIT nº 01/2000, já foi superado pela própria Administração Tributária Federal, tendo o referido Ato Declaratório sido revogado pelo Ato Declaratório Interpretativo RFB nº 5, de 16/06/2014, que esclareceu que na hipótese ora tratada deve ser aplicado o artigo do acordo ou convenção que trata de lucros das empresas (artigo 7º). No caso concreto, é perfeitamente aplicável o artigo 7º da Convenção, tal como já reconhecido pela própria Administração Tributária Federal na Nota Técnica COSIT 23/2013, no Parecer PGFN/CAT n° 2.363/2013 e no Ato Declaratório Interpretativo RFB n° 5, de 16 de junho de 2014, devendo tais rendimentos ser tributados somente no país de residência do beneficiário. III Inexigibilidade do IRRF mesmo em relação às remessas para afretadores localizados em países com tributação favorecida Mesmo relativamente aos dois únicos contratos cujo pagamento do afretamento se deu a beneficiário residente em país de tributação favorecida (Ilhas Cayman), ainda assim é aplicável a alíquota zero e não a alíquota de 25% prevista no art. 8º da Lei n° 9.779/97. III.1 A evolução da legislação pertinente à matéria examinada até o ato declaratório nº 8/99: ofensa à segurança jurídica, ao Estado de Direito e à isonomia Por força do artigo 46 da Lei n° 4.862/65, o § 2º do artigo 97 do Decreto Lei n° 5.844/43 ganhou nova redação, instituindo a isenção, que vigorou até o advento da Lei n° 9.430/96, que, no artigo 88, expressamente a revogou, com efeitos a partir de 01/01/1997, por força do artigo 87 da Lei n° 9.430/96. A revogação, no entanto, não surtiu efeitos práticos para a Recorrente, já que a Lei n° 9.481/97, fruto de conversão da Medida Provisória n° 1.563/96, sujeitou à alíquota zero as hipóteses até então beneficiadas pela isenção revogada, produzindo efeitos também a partir de 01/01/1997. Tal situação permaneceu inalterada até a entrada em vigor do artigo 8º da Lei n° 9.779, de 19/01/1999, que sujeitou à alíquota de 25% o IRRF sobre rendimentos decorrentes de qualquer operação, em que o beneficiário seja residente ou domiciliado em país que não tribute a renda ou que a tribute à alíquota máxima inferior a vinte por cento, produzindo efeitos a partir de 01/01/1999. Entretanto, o Secretário da Receita Federal emitiu o Ato Declaratório n° 8, de 29/01/1999, para declarar que a incidência na fonte prevista no artigo 8° da menciona lei não se aplicava aos contratos firmados até 31/12/1998, para que tal incidência não gerasse impacto sobre pagamentos relativos a contratos que já estavam em vigor. Fl. 27373DF CARF MF Impresso em 12/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/02/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 01/02/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 03/02/2016 por MARTIN DA SILVA GESTO, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO 20 Exigir imposto de renda na fonte sobre as remessas efetuadas pela Recorrente, relativas a contratos celebrados antes de 31/12/1998, viola as normas constitucionais pertinentes ao Estado de Direito, à segurança jurídica e à igualdade. III.2 A impossibilidade material e formal da revogação do ato declaratório SRF nº 8/99 pela Instrução Normativa SRF nº 252/02 e a sua irrelevância no caso concreto O Ato Declaratório n° 8/99 foi formalmente revogado pelo artigo 21 da Instrução Normativa SRF n° 252, de 03/12/2002, porém, além dessa revogação ser juridicamente inviável tanto em termos materiais quanto formais, ela mantém expressamente os efeitos materiais do Ato Declaratório n° 8/99 para o futuro. III.2.1. A impossibilidade material da revogação do ato declaratório nº 8/99 pela Instrução Normativa nº 252/02 O Ato Declaratório n° 8/99, por ser declaratório, expressa um entendimento da Administração Tributária, que no caso concreto diz respeito à conseqüência jurídica tributária de remessas para o exterior de pagamentos referentes a contratos celebrados até 31/12/1998. Tratamse o ato declaratório e a instrução normativa de atos de naturezas, finalidades e efeitos distintos, pois enquanto o ato declaratório é por natureza um ato de entendimento destinado a fixar o significado de uma lei produzida no passado, a instrução normativa é por natureza um ato de vontade destinado a fixar a conduta da Administração Tributária no futuro. Resta evidente que o Ato Declaratório n° 8/99, ato de entendimento que se dirige ao passado, jamais poderia ter sido "revogado" pela Instrução Normativa n° 252/02, ato de vontade que se dirige para o futuro, já que tais atos operam seus efeitos em períodos de tempo distintos. Caso a Administração Tributária pretendesse modificar o entendimento adotado no Ato Declaratório n° 8/99, deveria ter lançado mão de outro ato declaratório que evidentemente não o "revogaria", mas alteraria o entendimento anterior produzindo efeitos a partir da alteração. III.2.2. A impossibilidade formal da revogação do ato O artigo 7º da Portaria SRF nº 1/2001 dispõe que a revogação ou declaração de insubsistência deverá ser procedida por ato de mesma denominação. Desse modo, para se cumprir esse dispositivo, instrução normativa deverá ser revogada por instrução normativa e ato declaratório deverá ser declarado insubsistente por ato declaratório, não sendo evidentemente possível que instrução normativa "revogue" ato declaratório. O parágrafo único do artigo 8º da referida Portaria é explícito no sentido de que instrução normativa revoga instrução normativa, mas não ato declaratório. III.2.3 A revogação formal pela Instrução Normativa nº 252/02 do Ato Declaratório nº 8/99 "sem interrupção de sua força normativa" resulta na continuidade dos efeitos materiais do ato declaratório inclusive para fatos ocorridos depois da publicação da instrução normativa A revogação formal do Ato Declaratório n° 8/99 "sem interrupção de sua força normativa" significa o reconhecimento de que seus efeitos materiais continuam a ser Fl. 27374DF CARF MF Impresso em 12/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/02/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 01/02/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 03/02/2016 por MARTIN DA SILVA GESTO, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO Processo nº 16682.721312/201391 Acórdão n.º 2202003.063 S2C2T2 Fl. 27.365 21 produzidos mesmo depois da entrada em vigor da Instrução Normativa n° 252/02, pelo menos até o momento em que ato declaratório posterior promova alteração no entendimento da Administração Tributária se ele eventualmente vier a ocorrer. III.3 Dos equívocos cometidos pela r. decisão recorrida Embora a decisão recorrida não tenha examinado os argumentos da Recorrente no sentido da impossibilidade material e formal da revogação do Ato Declaratório SRF n° 8/99 pela IN/SRF n° 252/02, tal restrição não se aplica ao CARF, que pode e deve afastar a aplicação de instrução normativa que se revelar conflitante com o ordenamento jurídico, como demonstram as recentes decisões (Acórdãos nºs 3402002.254 e 1202001.026). Reitera a Recorrente a impossibilidade material e formal da revogação do Ato Declaratorio SRF n° 8/99 pela IN/SRF n° 252/02, demonstrada respectivamente nos itens III.2.1 e III.2.2 acima. IV Especificamente quanto aos afretamentos de plataformas Embora tenha a Recorrente demonstrado em sua preliminar a nulidade da decisão recorrida quando alterou a fundamentação do lançamento para concluir que a suposição de que plataformas não são embarcações seria "mais um motivo para cobrança do IRRF", apenas por excesso de zelo passa a demonstrar que, ainda que se desconsiderasse tal nulidade, não poderia ser mantido o lançamento, já que plataformas são de fato embarcações, fazendo jus à alíquota zero prevista no artigo 691 do RIR/99. IV.1 Plataformas são embarcações Não se invoque, alternativamente ao fundamento do lançamento, como fez a decisão recorrida, que Plataformas móveis não são embarcações e, portanto, não se beneficiam com a alíquota zero quando da remessa ao exterior das remunerações dos afretamentos. Das 73 embarcações listadas no auto de infração, 26 são naviossonda, embarcações especiais diversas da plataforma, aos quais não se aplica a argumentação introduzida pela decisão recorrida, como se pode inferir inclusive pela simples leitura do TVF, citando a Recorrente apenas a título exemplificativo a unidade STENA DRILL MAX I analisado no item 089 descrita pelo próprio Fiscal autuante como "navio de perfuração (drillship) com posicionamento dinâmico". Mesmo relativamente às plataformas não procede a argumentação de que não são embarcações, como demonstra recentíssima decisão da 2ª Turma da 2ª Câmara da 2ª Seção do CARF, em recurso de ofício, figurando como interessado PSG INVESTIGAÇÃO PETROLÍFERA LTDA., que entendeu que os navios de pesquisa não estão excluídos do conceito de embarcação (Acórdão nº 2202002.377). IV.1.1. Jurisprudência no sentido de que plataformas marítimas móveis são embarcações O Supremo Tribunal Federal no RE 76.133RJ, de 13/09/1974, tendo como relator o Ministro Antonio Neder, cuidando de isenção de IPI também referida a embarcações, decidiu por unanimidade de votos que esta se aplicava a Plataformas Marítimas. Fl. 27375DF CARF MF Impresso em 12/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/02/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 01/02/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 03/02/2016 por MARTIN DA SILVA GESTO, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO 22 O STF, reconhecendo a competência das autoridades marítimas sobre a matéria e atribuindo efeito vinculante aos seus atos, procedimentos e registros administrativos, decidiu que a plataforma autoelevatória analisada no caso concreto era sim embarcação, porque fora reconhecida como tal pela Marinha do Brasil. A jurisprudência recente das Terceira e Quarta Turmas Especializadas do TRF da 2ª Região, únicas competentes para julgar matéria tributária, já é pacífica no sentido de que plataformas móveis são embarcações, invocando como um dos fundamentos exatamente o art. 2°, V da Lei n° 9.537/1997. Cita diversos outros julgados. IV.1.2 Legislação tributária remete à linguagem comum que define embarcações pela capacidade de navegar abarcando plataformas móveis Desde 1965, por força da Lei n° 4.862/65, cujo artigo 46 alterou a redação da letra "b", do parágrafo 2º do artigo 97 do Decretolei n° 5.844/43, não incide imposto de renda na fonte sobre os rendimentos de residentes e domiciliados no exterior relativos a despesas de afretamentos de embarcações marítimas, desde que tenham sido aprovados pelas autoridades competentes. Mantido pelo artigo 56 da Lei n° 7.713/88 e revogado pelo art. 88 da Lei 9.430/96, por um curto espaço de tempo, o benefício foi reinstituído, agora, como alíquota zero por força do artigo 1º, I, da Lei n° 9.481, de 13/08/97, na redação do art. 20 da Lei n° 9.532, de 10/12/97. Passou então, o benefício a ser contemplado no artigo 691, I do RIR/99, aprovado pelo Decreto n° 3000/99. São apenas duas as condições exigidas pela lei tributária para aplicação da alíquota zero: a) que se trate de receitas de afretamento de embarcações marítimas, b) que tenham sido aprovadas pelas autoridades competentes. Não havendo na legislação citada a definição de embarcação para efeitos tributários, não se tratando de conceito de direito privado e não havendo remissão a qualquer outra norma legal que dele tenha se ocupado, concluise que o legislador tributário está se referindo ao significado comum de embarcação obtido na linguagem corrente. Conforme as definições encontradas no Dicionário Aurélio, Repertório Enciclopédico do Direito Brasileiro, Dicionário Aulete e Wikipedia, o que distingue e individualiza embarcação é a capacidade de navegar, a capacidade de se conduzir sobre ou sob as águas, independentemente da sua finalidade. Nesse sentido a conclusão do Ilustre Parecerista Marco Aurélio Greco ao analisar essa questão. Transcreve excerto do parecer. IV.1.3. As plataformas móveis objeto do auto de infração são embarcações em razão de suas características técnicas Como se verifica dos contratos de afretamento em questão, as plataformas marítimas afretadas são todas elas plataformas móveis, as quais são classificadas, em razão de suas características técnicas, como embarcações. Referidas plataformas sempre foram internacionalmente denominadas "Vessel" (embarcação) e em todos os países são submetidas às regras aplicáveis às embarcações. No Brasil, o ingresso das plataformas móveis no território nacional se dá mediante emissão pela Delegacia da Capitania dos Portos do local onde forem admitidas de Fl. 27376DF CARF MF Impresso em 12/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/02/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 01/02/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 03/02/2016 por MARTIN DA SILVA GESTO, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO Processo nº 16682.721312/201391 Acórdão n.º 2202003.063 S2C2T2 Fl. 27.366 23 Atestados de Inscrição Temporária de Embarcação Estrangeira AIT, dos quais constam informações e características da embarcação. Evidenciam também a natureza de embarcação das plataformas marítimas móveis em causa os Contratos de Afretamento (só aplicáveis a embarcações), que detalham de forma minuciosa as características das Plataformas, dentre elas o tipo de plataforma, a capacidade de carga e a capacidade de alojamento, a evidenciar que têm capacidade para transportar cargas e pessoas. IV.1.4 As plataformas móveis referidas no auto de infração são embarcações de acordo com as normas de direito marítimo O artigo 187 do Decreto n° 5.798/40, que aprovou o antigo regulamento para as Capitanias dos Portos, assim definiu embarcações: "o termo embarcação, empregado neste regulamento, abrange toda construção suscetível de se locomover nágua, quaisquer que sejam seus característicos". O Regulamento para o Tráfego Marítimo, aprovado pelo Decreto n° 87.648/82, além de incluir as plataformas tripuláveis como sujeitas às suas normas (art. 3º, VIII) trazia definição idêntica no art. 10: "O termo ´embarcação´, empregado neste Regulamento, abrange toda construção suscetível de se locomover n'água, quaisquer que sejam suas características". No artigo 11, o mesmo Decreto n° 87.648/82 trazia a definição de "embarcação mercante", estas sim e apenas estas caracterizadas pela destinação ao comércio marítimo, a evidenciar de forma cabal que no conceito de "embarcação" a finalidade é irrelevante. Mais tarde, o artigo 10 do Decreto n° 87.648/82 assim passou definir embarcação: "O termo ´embarcação´, para efeito deste Regulamento, significa qualquer construção, capaz de transportar pessoas ou coisas, suscetível de se locomover na água por meios próprios ou não". De acordo com esse novo conceito, além de ser suscetível de se locomover na água por meios próprios ou não, a embarcação deverá ser "capaz de transportar coisas ou pessoas", não significando isso que necessariamente deva ser utilizada nessa finalidade, bastando que tenha capacidade para tal. A Lei 9.537/97 expressamente inclui dentre as embarcações as plataformas flutuantes (e as fixas quando rebocadas), reconhecendo, desse modo, que tais construções atendem às três exigências para assim serem conceituadas: (i) são suscetíveis de se locomover na água, por meios próprios ou não, (ii) têm capacidade para transportar pessoas ou cargas e (iii) estão sujeitas à inscrição na autoridade marítima. A inscrição junto à autoridade marítima fica comprovada pelos Atestados de Inscrição Temporária de Embarcação Estrangeira AIT emitidos pela Marinha do Brasil; a suscetibilidade de movimentação na água decorre do fato de as plataformas móveis poderem ser deslocadas de um ponto para outro do oceano, por meios próprios ou rebocadas; a capacidade de transporte de pessoas ou cargas fica evidenciada pelo fato de as plataformas transportarem seus tripulantes e os equipamentos que serão utilizados nas operações de Fl. 27377DF CARF MF Impresso em 12/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/02/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 01/02/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 03/02/2016 por MARTIN DA SILVA GESTO, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO 24 prospecção, extração e processamento de petróleo ou gás natural, ou no seu armazenamento, conforme o caso. À luz da legislação citada, a destinação final para o transporte de pessoas ou cargas não é elemento essencial do conceito legal de embarcação, bastando para tanto a capacidade de transportálas. IV.1.5 O artigo 2º, V, da Lei 9.532/97 Nem se alegue que a Lei 9.537/97, ao incluir no artigo 2º, inciso V, a expressão "transportando pessoas ou cargas" e ao definir no inciso XIV as Plataformas, estaria adotando um conceito de embarcação para o qual a efetiva destinação ao transporte de cargas e pessoas seria essencial, em razão do que as plataformas marítimas dele estariam excluídas por se destinarem à pesquisa, prospecção, produção e armazenamento de petróleo e gás. Esse equívoco da interpretação sustentada pela decisão recorrida está exaustivamente demonstrado pelo ilustre Parecerista Marco Aurélio Greco em parecer específico sobre a questão (doc. 01). IV.1.5.1 A NORMAN 01 define plataforma móvel como embarcação A "Autoridade Marítima" baixou as Normas da Autoridade Marítima para Embarcações Empregadas na Navegação de Mar Aberto NORMAN 01 aprovadas pela Portaria nº 9, de 11/02/2000, do Diretor de Portos e Costas, onde as Plataformas Móveis são conceituadas, em razão de suas características técnicas, como embarcações no Capítulo II, Itens 0201, 0202, 0215, Item 30, Capítulo IX, item 0901, 0902, "f e "g" (doc. 03). Também a NORMAN n° 4 Normas da Autoridade Marítima para a Operação de Embarcações Estrangeiras em águas Jurisdicionais Brasileiras, aprovada pela Portaria 0061/DPC, de 22/10/2001, inclui no rol dessas embarcações, no item 128 do Cap. 1, as destinadas a realizar prospecção, perfuração, produção e armazenamento de petróleo (plataformas, naviossonda, FPSO e FSO). IV.1.6 As plataformas marítimas móveis são embarcações de acordo com a Nomenclatura Comum do Mercosul Não justificam a descaracterização das plataformas como embarcações as normas constantes da Nomenclatura Comum do Mercosul NCM, Capítulo 89, Posição 8905 e do Sistema Harmonizado de Designação e Codificação de Mercadorias e suas Notas Explicativas, ao argumento de que de acordo com as suas regras as plataformas em causa não seriam embarcações, mas estruturas flutuantes. As normas em questão estão inseridas no âmbito do direito tributário, com finalidade própria de classificar as mercadorias e uniformizar a nomenclatura com o objetivo de facilitar o comércio internacional, portanto, só se prestariam a fornecer o conteúdo de embarcações utilizado no artigo 1º, I, da Lei n° 9.481/97 se a elas esta Lei tivesse se reportado expressamente, o que não ocorreu. Ainda que assim não fosse, o recurso à Nomenclatura também evidencia o desacerto da interpretação do Fisco, pois a análise criteriosa de suas regras evidencia que, no contexto do Capítulo 89, Posição 8905, as plataformas de perfuração e exploração móveis são tratadas como espécies do gênero embarcações e não do gênero estruturas flutuantes. Nesse sentido é a conclusão do Parecerista Marco Aurélio Greco. Fl. 27378DF CARF MF Impresso em 12/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/02/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 01/02/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 03/02/2016 por MARTIN DA SILVA GESTO, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO Processo nº 16682.721312/201391 Acórdão n.º 2202003.063 S2C2T2 Fl. 27.367 25 IV.1.7 Plataformas são embarcações de acordo com as normas da Receita Federal A própria Secretaria da Receita Federal na Instrução Normativa n° 136, de 08/10/1987, consolidando os atos normativos referentes ao regime aduaneiro especial de admissão temporária, prevê no item 4.II que o regime se aplica às "embarcações ... enquanto autorizadas a operar no mar territorial do País". Tanto na linguagem comum, quanto em nosso ordenamento jurídico, embarcação é conceituada como construção, artefato ou obra de engenharia, sejam quais forem suas características e finalidade, susceptível de se locomover na água, capaz de transportar coisas e pessoas, características às quais o legislador acrescentou a sujeição à inscrição na autoridade marítima, abrangendo diversas espécies, dentre elas as plataformas marítimas móveis de que cuida o auto de infração. IV.1.8 Das manifestações administrativas no sentido de que plataformas marítimas móveis são embarcações No Parecer SLTN n° 68, de 27/01/1970, exarado no Processo 124.364/68, em resposta a Consulta formulada pela própria Recorrente, o Fisco manifestouse no sentido de que tendo o Ministério da Marinha, pela sua Capitania dos Portos do Estado do Espírito Santo, considerado a Plataforma "Vinegarron" uma embarcação e como tal a registrou no livro de "Inscrições Provisórias de Embarcações" daquela Capitania, "o pagamento das despesas de afretamento ... do contrato celebrado entre a Petrobras e a Zapata Overseas Corp.... estão isentas do imposto de renda na fonte de que cuida o art 292, inciso 1º, face ao que dispõe o artigo 293, alínea "b", tudo do vigente Regulamento do Imposto de Renda" (doc. 02). Nesse sentido, o Parecer CST n° 145, de 21/07/1971, exarado no Processo n° 406.771/71, em que a Coordenação do Sistema de Tributação entendeu que plataformas são embarcações ao afirmar "... dúvida não subsiste que tais barcos ou plataformas têm características próprias de embarcações e como tal são consideradas pelo Ministério da Marinha que, inclusive, exige o seu registro na Capitania dos Portos e os submete às normas que regulam o tráfego marítimo... " (doc. 02). Tendo sido dada a resposta afirmativa pela Administração em sede de consulta tributária, específica para a Recorrente que jamais foi revogada, ela é vinculante e não poderia simplesmente ser desconsiderada. Mais recentemente, no Parecer n° 023/06 anexo ao Ofício n° 573/2006 DPC, de 10/04/2006, da Diretoria de Portos e Costas da Marinha do Brasil, a Marinha do Brasil concluiu que "a natureza jurídica da plataforma móvel é de uma embarcação especial que se constitui, na forma do inciso XIV, do art. 2º, da Lei 9.537/97, de instalação ou estrutura flutuante, destinandose às atividades direta ou indiretamente relacionadas com a pesquisa, exploração e explotação dos recursos oriundos do leito das águas interiores e seu subsolo ou do mar, inclusive da plataforma continental e seu subsolo". IV.2 Da manifestação da r. decisão recorrida sobre os itens IV.1.1. a IV.1.8 A decisão recorrida entendeu que: Fl. 27379DF CARF MF Impresso em 12/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/02/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 01/02/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 03/02/2016 por MARTIN DA SILVA GESTO, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO 26 (i) o art. 1º e inciso I da Lei 9.481/97 devem ser interpretados de forma literal, a teor do artigo 111 do CTN; (ii) que não cabe utilizar o conceito comum para definir embarcação porque então todas as embarcações elencadas na NORMAN 01, definidas no capítulo II teriam o benefício; (iii) que o legislador só pretendeu beneficiar as embarcações destinadas ao transporte de coisas e pessoas, objetivando incentivar o comércio exterior, tanto que também o aluguel de containers, sobrestadia e outros relativos ao uso de aeroportos foram contemplados pelo benefício, o que também decorre do item 7 da justificativa da MP 1.563/96, convertida na Lei I 9.481/97; (iv) que a Lei 9.539/97 no art. 2º, V ao definir "Embarcação qualquer construção, inclusive as plataformas flutuante e, quando rebocadas, as fixas, sujeita à inscrição na autoridade marítima e suscetível de se locomover na água, por meios próprios, ou não, transportando pessoas e cargas;" ressalta que "qualquer construção, inclusive as plataformas, deve ter por finalidade o transporte de pessoas/cargas para que sejam consideradas embarcação."; (v) o acórdão proferido na AP Cível 2004.51.01.0103871 RJ, Relator Desembargador Federal José Ferreira Neves Neto, de 10.04.2012 confirma esse entendimento. Tais argumentos não são aplicáveis aos 26 navios e naviossonda, que são sem dúvida embarcações. Tanto é assim que a decisão recorrida apenas os invoca em relação às plataformas marítimas móveis. Mesmo em relação às plataformas marítimas móveis, tal argumentação não pode prosperar, pois a leitura do art. 1º, inciso I, da Lei 9.481/97 evidencia que o legislador não definiu embarcação nem fez qualquer restrição quanto à sua finalidade para os efeitos da aplicação da alíquota zero aos contratos de afretamento, de modo que a interpretação literal da norma leva à conclusão oposta à pretendida pela decisão recorrida, de que todos os tipos de embarcação elencadas na NORMAN 01, definidas no capítulo II fazem jus ao benefício. Também é falha a conclusão de que somente as embarcações destinadas ao transporte de coisas e pessoas fariam jus ao benefício ao argumento de que o legislador teve por objetivo incentivar o comércio exterior, porque se assim fosse não teria sentido que os navios de transporte de pessoas, em especial os de turismo e recreio, fizessem jus ao benefício porque não se pode afirmar que estão operando no comércio exterior. Não menos falha é a conclusão no sentido de que a Lei 9.539/97 no art. 2º, V ao definir embarcação, estaria restringindo o conceito no sentido de que qualquer construção, inclusive as plataformas, deve ter por finalidade o transporte de pessoas/cargas para que sejam consideradas embarcação, porque não existe plataforma que tenha por finalidade o transporte de pessoas/cargas, embora elas tenham essa capacidade e efetivamente transportem equipamentos de toda a espécie e pessoas quando estão navegando. Nesse mesmo equívoco incorreu o acórdão proferido na AP Cível 2004.51.01.0103871 RJ, pois, não obstante reconhecendo que a legislação tributária não trouxe nenhuma restrição quanto à atividade explorada pela embarcação, restringe o sentido da norma invocando o art. 111 do CTN que manda interpretar literalmente a legislação tributária que disponha sobre outorga de isenções. Fl. 27380DF CARF MF Impresso em 12/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/02/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 01/02/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 03/02/2016 por MARTIN DA SILVA GESTO, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO Processo nº 16682.721312/201391 Acórdão n.º 2202003.063 S2C2T2 Fl. 27.368 27 Não bastasse isso, há outros Acórdãos da 4ª Turma e da 3ª Turma interpretando literalmente a mesma norma tributária e acolhendo o entendimento da inicial no sentido de que plataformas móveis são embarcações. V A não incidência de juros de mora sobre multa de ofício A prevalecer a exigência fiscal, o que se admite apenas a título de argumentação, não pode prevalecer a exigência de juros de mora sobre a multa de ofício, pois, ao contrário do que supõe a decisão recorrida, nem o CTN nem a legislação ordinária federal justificam a imposição de juros moratórios sobre multa de ofício. V.1 O CTN não justifica a incidência de juros de mora sobre multa de ofício Conquanto o CTN em alguns artigos equipare a multa ao crédito tributário, assim o faz somente para dotar a multa do "mesmo regime de constituição, discussão administrativa, inscrição em dívida ativa e execução que os tributos", ou seja, para dar ao tributo e à multa um procedimento comum de exigência, o que não significa que tributo e multa devam ser necessariamente submetidos às mesmas regras de direito material. Quando o CTN referese a "crédito tributário", ora se refere apenas ao tributo em si, ora se refere tanto ao tributo quanto à penalidade. A exemplo do que ocorre no artigo 157 do Código, no qual nitidamente o "crédito tributário" exclui a penalidade, temos no caput do artigo 161 uma clara distinção entre o "crédito" mencionado no seu início, o qual é acrescido de juros de mora, e as "penalidades cabíveis" que podem ser aplicadas se o crédito não for pago no vencimento e que não são prejudicadas pela incidência dos juros de mora. Da mesma forma que no caput do artigo 161, no seu § 2° o "crédito" também significa apenas o tributo, pois, quando se afirma que "o disposto neste artigo não se aplica na pendência de consulta formulada pelo devedor dentro do prazo legal para pagamento do crédito", pretendese dizer, inequivocamente, que "o disposto neste artigo não se aplica na pendência de consulta formulada pelo devedor dentro do prazo legal para pagamento do tributo". O CTN em lugar algum justifica a incidência de juros moratórios sobre multa de ofício; pelo contrário, o seu artigo 161 ao tratar de forma separada o crédito tributário e a multa implicitamente exclui tal incidência, que também não é amparada pela legislação ordinária federal. V.2 A legislação ordinária federal não ampara a incidência de juros de mora sobre multa de ofício Diversamente do defendido pela decisão recorrida, os artigos 43 e 61 do CTN (sic) não justificam a incidência de juros de mora sobre multa de ofício. V.2.1 O artigo 43 da Lei nº 9.430/96 não justifica a incidência de juros de mora sobre multa de ofício Fl. 27381DF CARF MF Impresso em 12/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/02/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 01/02/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 03/02/2016 por MARTIN DA SILVA GESTO, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO 28 Nem o art. 43 da Lei n° 9.430/96, tampouco o art. 44 do mesmo diploma legal, autorizam a incidência de juros de mora sobre multa de ofício, sendo patente sua ilegalidade ante à falta de fundamento legal para sua exigência. V.2.2 O artigo 43 (sic) da Lei nº 9.430/96 também não justifica a incidência de juros de mora sobre a multa de ofício Nem se diga que a exigência de juros de mora sobre multa de ofício teria fundamento no art. 61 da Lei n° 9.430/96, como fez a decisão recorrida, já que tal artigo regula os acréscimos moratórios, e não a multa de oficio, como já decidiu o STJ (Ag Reg no RESP 868.847/RS). Seja por um enfoque literal, teleológico ou sistemático, a única interpretação possível do artigo 61 da Lei n° 9.430/96 é aquela que autoriza a incidência de juros somente sobre o valor dos tributos e contribuições, e não sobre o valor da multa de ofício lançada, até porque referido artigo está a disciplinar os acréscimos moratórios incidentes sobre os débitos em atraso que ainda não foram objeto de lançamento. Ao final, requer que seja provido o recurso para se reconhecer a insubsistência do Auto de Infração. Das contrarrazões apresentadas pela PFN A Procuradoria da Fazenda Nacional (PFN) apresentou contrarrazões (fls. 27.203 a 27.244), com as seguintes alegações, em resumo: 1. Dos fatos Sintetiza os fatos relacionados com a lide. 2. Das razões para manutenção da decisão de primeira instância 2.1. Da preliminar de inovação nos fundamentos do lançamento pela autoridade julgadora O próprio recurso voluntário já traz a irretorquível constatação da DRJ sobre o assunto, de que a divergência de conceitos entre embarcação e plataforma foi trazida pela autoridade fiscal como mais um argumento para a incidência do IRRF sobre os pagamentos remetidos. Ainda que não existisse a identificada artificialidade na bipartição dos contratos, o IRRF seria devido já que as remessas estariam a remunerar afretamento de plataforma, hipótese não abarcada pelo art. 691 do RIR/99. O argumento subsidiário apontado pela fiscalização de maneira alguma contraria o fundamento principal, como pretende supor a Recorrente. Tanto na procedência de um como de outro argumento, a consequência jurídica será exatamente a mesma: incidência do IRRF sobre os valores remetidos. O fato de a procedência do argumento principal levar a desdobramentos sobre outros tributos (como a CIDE) que o argumento subsidiário não enseja, não implica em qualquer contradição ou incompatibilidade. A possibilidade de julgamentos divergentes em relação ao IRRF e à CIDE é apenas por questões processuais relativas à distribuição das competências de julgamento no Fl. 27382DF CARF MF Impresso em 12/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/02/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 01/02/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 03/02/2016 por MARTIN DA SILVA GESTO, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO Processo nº 16682.721312/201391 Acórdão n.º 2202003.063 S2C2T2 Fl. 27.369 29 CARF, jamais por suposta incompatibilidade entre argumento principal e subsidiário do lançamento do IRRF. 2.2 Da prestação de serviços de sondagem, perfuração e exploração de poços de petróleo. Inexistência de contrato de afretamento autônomo. Repartição de contratos meramente formal. A atividade de sondagem, perfuração ou exploração de poços foi artificialmente bipartida em dois contratos, um de afretamento, com empresa estrangeira, e outro de prestação de serviços, com empresa brasileira pertencente ao mesmo grupo da fretadora. A maior parte do preço pago pela Petrobrás é atribuída ao afretamento da unidade e destinada ao exterior, sem retenção de IRFonte e sem recolhimento de CIDE, enquanto parcela muito inferior é atribuída aos serviços, paga no Brasil e tributada na fonte. O contrato de afretamento envolve 90% da soma dos dois contratos firmados, enquanto que o negócio jurídico com a empresa sediada no Brasil prevê o pagamento do restante (10%). Em que pese a repartição formal dos contratos, na verdade, não existe afretamento autônomo. A única contratação existente é de pesquisa e exploração de petróleo e gás, sendo o fornecimento da unidade apenas parte integrante e instrumental dos serviços contratados. As empresas contratadas – a estrangeira e a brasileira – pertencem a um mesmo grupo econômico, detentor do equipamento e do knowhow da prestação de serviços, desempenhando de forma conjunta e solidária as atividades formalmente contratadas de forma segregada. Logo, os valores pagos às empresas estrangeiras a título de afretamento correspondem, de fato, à remuneração pela prestação de serviços técnicos e assim devem ser tributados. Conforme concluiu a Fiscalização, após analisar cada contrato de afretamento e de prestação de serviços, a segregação em dois contratos objetivou apenas reduzir a tributação, pois a recorrente entendeu, erroneamente, fazer jus à alíquota zero de IR Fonte para as remessas ao exterior decorrentes de afretamento de plataforma, além de deixar de recolher a CIDE. Exemplificativamente são analisados alguns contratos identificados pelo nome da unidade (plataforma), para demonstrar a regularidade da conclusão da autoridade fiscal: STENA DRILLMAX I (p. 47 do relatório fiscal) e BLUE SHARK (p. 111 do relatório fiscal), os quais denotam uma plena vinculação entre os contratos de afretamento e de prestação de serviços, com execução simultânea e a rescisão de um é base para a rescisão do outro. O TVF analisa o fornecimento de cada uma das plataformas. Além das características já apontadas, comum à maioria das contratações, ainda há outras, como: período de medição do afretamento idêntico ao adotado para medição dos serviços; previsão contratual de taxas que reduzem a remuneração, condicionando à produtividade, e não pro rata tempore: Taxa de stand by; Taxa de força maior; Taxa de Fl. 27383DF CARF MF Impresso em 12/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/02/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 01/02/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 03/02/2016 por MARTIN DA SILVA GESTO, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO 30 execução reduzida; Taxa de falha; Taxa de provisão de remediação e Taxa de provisão de remediação; contrato de prestação de serviço prevendo a responsabilidade solidária da fretadora caso ocorra despejo de petróleo, óleo e outros resíduos no mar; fretadora figurando como cosegurada em seguro de responsabilidade civil firmado pela prestadora de serviços. contrato de afretamento estipulando que a fretadora deverá fornecer à Petrobrás folha de pagamento de seus empregados que estiverem envolvidos na prestação dos serviços contratados. Em alguns contratos, a confusão entre afretamento e prestação de serviços é ainda maior. No caso da unidade Deep Water Navigator (fls. 103 e 104 do relatório fiscal), a Fiscalização identificou cláusula no contrato de afretamento no qual a fretadora era responsável pela elaboração de ADO – atestado diário de operações, conforme instruções contidas no contrato de prestação de serviços. Em outra cláusula do contrato de afretamento existia previsão de multa de 20% sobre a taxa diária de operação, no caso de nãoatendimento ao item 1.8 do anexo IV do contrato de prestação de serviços. Em suma, os diversos elementos apontados pela fiscalização demonstram que os contratos de afretamento e prestação de serviços se confundiam, razão pela qual a contratação envolvia uma única atividade de pesquisa e exploração de petróleo/gás, desenvolvida por um grupo econômico. Os pagamentos realizados à empresa estrangeira não podem ser considerados como contraprestação a simples afretamento, mas sim remuneração da prestação de serviços técnicos, especificamente, de pesquisa e exploração de petróleo e gás. A bipartição da atividade em contratos distintos ocorreu no interesse da Petrobrás, apenas para diminuir a tributação incidente sobre os pagamentos, o que é confirmado pelo percentual de pagamentos realizados em razão de cada um dos contratos. O afretamento foi beneficiado com 90% dos pagamentos, enquanto que a prestação de serviços ficou com apenas 10%. O serviço prestado envolvia uma gama de operações complexas, com equipamentos de tecnologia específica para exploração em alto mar, com profundidade de até 7.000 metros, envolvendo não apenas equipamentos de valor elevado, mas também sua manutenção e pessoal especializado para prestar os serviços contratados, tornando evidente que os 10% destinados à atividade de exploração de petróleo e gás era insuficiente para cobrir os custos decorrentes de tal operação. 2.2.1. Da defesa da Recorrente A Recorrente assume que os contratos são coligados, o que não interfere na autonomia e individualidade deles. Afirma, também, que o afretamento é contrato típico e que a Fiscalização não poderia invadir a forma e substância de tais negócios jurídicos, sob pena de violação aos artigos 109 e 110 do CTN. Por fim, diz que o entendimento da fiscalização implica em inaceitável ingerência em sua liberdade de contratar e de organização dos negócios, violando o artigo 170 da CF/88. No entanto, o que restou demonstrado é que, na realidade, não existiu essa forma de contratação, mas sim uma única prestação de serviços realizada pelo grupo Fl. 27384DF CARF MF Impresso em 12/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/02/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 01/02/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 03/02/2016 por MARTIN DA SILVA GESTO, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO Processo nº 16682.721312/201391 Acórdão n.º 2202003.063 S2C2T2 Fl. 27.370 31 econômico, formalmente repartida em dois contratos para reduzir a carga tributária, sendo o fornecimento da plataforma apenas meio para alcançar a verdadeira atividade pretendida pela Petrobrás. Nesse caso, não se trata de invadir a liberdade negocial, mas de definir a verdadeira natureza dos pagamentos realizados para a empresa no exterior, no intuito de imputar os efeitos tributários previstos em lei. A Recorrente pretende que a fiscalização fique restrita a uma análise meramente formal dos contratos realizados, sem investigar a operação econômica subjacente, que é a essência do negócio jurídico. Ainda que formalmente tenha a Recorrente repartido a prestação de serviço em dois contratos distintos, as provas trazidas pela Fiscalização mostram uma realidade diferente, na qual o fornecimento da plataforma não se revelou uma contratação autônoma, ao contrário, ela apenas ocorreu como meio e instrumento necessário para a atividade de exploração de petróleo e gás, tanto que os contratos alegadamente autônomos se confundiam em diversas cláusulas. Também não assiste razão à Recorrente quando se insurge em relação ao fato de se ter tributado a totalidade do preço pago, ao invés de ter procedido ao arbitramento do que seria prestação de serviços e o que seria afretamento, pois se concluiu que o afretamento é parte integrante e indissociável do serviço. Não há afretamento pela Petrobrás, mas a contratação de um serviço que exige a utilização de uma plataforma por parte do prestador do serviço, havendo um único contrato de prestação de serviços, formalmente bipartido em dois. Assim, não há que se falar em arbitramento do valor referente ao afretamento. Essa questão foi enfrentada com notável discernimento pela 3ª TO da 4ª Câmara da 3ª Seção de julgamento desse CARF, no processo 16682.721162/201235, que tinha como sujeito passivo a mesma Petrobrás e como fatos apurados contratos da mesma natureza. Transcreve trechos do voto condutor da referida decisão. 2.3. Das remessas feitas a países signatários de tratados para evitar a dupla tributação Os acordos internacionais para evitar a dupla tributação trazem em sua parte final protocolos adicionais, que constituem parte integrante da respectiva Convenção e consagra entendimentos complementares, acertados entre as nações contratantes, visando à melhor aplicação e compreensão dos termos do tratado. Tomese, como exemplo, o caso da Convenção firmada entre Brasil e Países Baixos, já que este é o país que concentra o maior número de contratos referentes à presente autuação. O Protocolo Adicional ao referido tratado, o qual foi devidamente integrado ao Decreto de sua promulgação, dispõe em seu item 5 que se consideram royalties qualquer espécie de pagamento recebido em contraprestação de serviços e assistência técnica. Notese que na estrutura da Convenção Modelo da OCDE não está discriminado o rendimento proveniente da prestação de serviços técnicos e assistência técnica. Assim, como forma de assegurar ao Brasil o direito de tributar esses rendimentos e, ao mesmo tempo, não “romper” a estrutura do modelo da OCDE, buscouse como solução incorporar, por meio do protocolo adicional, os rendimentos de serviços técnicos no artigo 12 (royalties), cujo parágrafo 2º permite a tributação no país da fonte. Fl. 27385DF CARF MF Impresso em 12/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/02/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 01/02/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 03/02/2016 por MARTIN DA SILVA GESTO, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO 32 Tal enquadramento visou basicamente equiparar o tratamento dos rendimentos pela prestação de serviços a um determinado artigo presente nas convenções, não significando dizer que o Brasil está ampliando o conceito de royalties presente na legislação interna do País. No presente caso, resta claro que os serviços contratados pela autuada são constituídos de atividades altamente complexas, envolvendo conhecimentos específicos e de indubitável caráter técnico, tratandose de serviços e assistência técnicos. Nada há nos tratados de dupla tributação que se oponha à tributação das remessas em questão pelo IRRF, à alíquota de 15%, porquanto os rendimentos referentes a serviços e assistência técnicos são classificados no artigo 12 das convenções, e não no artigo 7º. 2.4 Das remessas feitas a paraíso fiscais A Recorrente alega que revogação do Ato Declaratório SRF n.º 8/99 pela IN SRF 252/02 seria impossível, formal e materialmente. Tais alegações da Recorrente somente devem ser apreciadas caso seja superada a tese principal da autuação de que se trata de prestação de serviços e não afretamento. Mesmo se prevalecer a tese de que as operações tratam de afretamento de plataformas, tais argumentos devem ser rechaçados. É infundada a distinção que a recorrente busca fazer, de que o ato declaratório se volta para o passado e a instrução normativa para o futuro. Tanto o Ato Declaratório em questão, quanto a Instrução Normativa, se prestam à mesma função, qual seja, manifestar o entendimento da Administração Tributária sobre a legislação tributária. Quanto à suposta impossibilidade formal de revogação do AD 8/99, fundada nas disposições da Portaria SRF 1/2001, é de se destacar que a referida Portaria é norma interna, pela qual a autoridade máxima da Receita Federal tão somente transmite instruções a seus subordinados no processo de elaboração dos documentos internos da instituição, mas ela não cria norma de competência ou hierarquia entre atos, muito menos hipótese de nulidade ou invalidade. A eventual inobservância formal destas normas técnicas, por parte daqueles a quem elas se dirigem (legisladores e autoridades da SRF), por si só, não retira a juridicidade dos atos produzidos com o devido respeito às normas de competência. No presente caso, a mesma autoridade que editou o Ato Declaratório, a autoridade máxima da Receita Federal do Brasil, determinou sua revogação, expressamente, sem margem a qualquer resquício de dúvidas, não tendo cabimento a pretensão da recorrente de emprestar validade ao Ato Declaratório 8/99 até os dias atuais. A utilização da expressão “sem interrupção de sua força normativa” significa que, para os fatos geradores ocorridos durante sua vigência, e decorrentes de contratos firmados até 31/12/1998, não se aplica o disposto no artigo 8º da Lei nº 9.779/99. Exemplificando, caso o lançamento abarcasse fatos geradores de 29/01/1999 até 03/12/2002, e se tratasse de remuneração de afretamento de embarcações, mesmo na hipótese de beneficiário com sede em paraíso fiscal, a alíquota seria zero. Fl. 27386DF CARF MF Impresso em 12/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/02/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 01/02/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 03/02/2016 por MARTIN DA SILVA GESTO, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO Processo nº 16682.721312/201391 Acórdão n.º 2202003.063 S2C2T2 Fl. 27.371 33 2.5. Ainda que afretamento fosse a alíquota aplicável ao afretamento de plataformas Ainda que não restasse caracterizada a bipartição formal do contrato que na realidade tem a natureza de uma única prestação de serviços, a tributação pelo IRRF seria mesmo assim devida na alíquota de 15%, pois as plataformas afretadas pela recorrente não se enquadram no conceito de embarcação para fins da alíquota zero prevista na Lei 9.481/97. Com a edição da Lei 9.537/97, o legislador federal ordinário deu conceituação jurídica a um relevante rol de objetos relacionados à navegação em território nacional, não podendo as normas infralegais e os julgados anteriores a esta lei ser simplesmente transpostos ao caso em apreço, devido ao novo panorama legislativo. Não existe consenso absoluto quanto ao que seja embarcação “na linguagem corrente” pretendida pela recorrente para conceituar o termo. Três das quatro definições obtidas de dicionários trazidas pelo recurso voluntário mencionam a destinação, o objetivo, isto é, a finalidade de navegar como elemento da definição, e não meramente “capacidade” de navegar, como afirma a recorrente. Acrescentese a definição do dicionário eletrônico HOUAISS, que não destoa das demais. O artigo 1º da Lei 9.481/97, que reduziu a zero a alíquota do IRRF incidente sobre determinadas operações, não cuidou de delimitar o conceito de embarcação, para fins do benefício tributário concedido. Na forma de lei em sentido estrito, há apenas a definição contida na Lei 9.537/97, que regulamenta a segurança do tráfego aquaviário, que definiu embarcação como "qualquer construção, inclusive as plataformas flutuantes e, quando rebocadas, as fixas, sujeita a inscrição na autoridade marítima e suscetível de se locomover na água, por meios próprios ou não, transportando pessoas ou cargas"; e plataforma como "instalação ou estrutura, fixa ou flutuante, destinada às atividades direta ou indiretamente relacionadas com a pesquisa, exploração e explotação dos recursos oriundos do leito das águas interiores e seu subsolo ou do mar, inclusive da plataforma continental e seu subsolo". À luz da lei, os bens objeto de afretamento se caracterizariam como plataformas, e não embarcações e, sob esta ótica, não fariam jus à alíquota zero. Para se caracterizar uma embarcação, nos termos da Lei 9.537/97, é imprescindível que seja destinada ao transporte de cargas ou pessoas – mesmo quando se trate de plataforma flutuante. Quando se destina, precipuamente, às atividades relacionadas com a pesquisa, exploração ou explotação, o bem se caracteriza como plataforma stricto sensu. Diante de múltiplas possibilidades de conceituação de um termo legal, é essencial perquirir o escopo da norma que o veicula, a fim de se concluir pela definição que melhor atende à finalidade por ela pretendida. A mesma conclusão se pode extrair da classificação dos bens em discussão segundo o Sistema Harmonizado de Designação e Codificação de Mercadorias (SH). Nesse sentido, vêse que o capítulo 89 da NCM contempla, além de embarcações, outras estruturas flutuantes. Descreve o quadro NCM do capítulo 89. Fl. 27387DF CARF MF Impresso em 12/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/02/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 01/02/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 03/02/2016 por MARTIN DA SILVA GESTO, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO 34 Sob a ótica da NCM e do art. 1º da IN SRF nº 844, que cuida do REPETRO, os bens afretados seriam enquadrados de maneira mais específica na posição 89.05.20, enquanto plataformas de exploração, destinadas a pesquisas sísmicas para a indústria de petróleo e gás. Considerando que o conceito de embarcação como sendo uma estrutura flutuante destinada ao transporte de pessoas e/ou carga é mais adequado à finalidade que se depreende do art. 1º, inciso I, da Lei 9.481/97, concluise que os rendimentos dos bens afretados/alugados pela autuada não estão submetidos à alíquota zero, por não corresponderem a embarcação. Nesse sentido o Acórdão nº 10614.432, do Conselho de Contribuintes. Transcreve trecho do voto condutor. O referido acórdão foi confirmado recentemente (17/08/2012) em sentença proferida pela 29ª Vara Federal do Rio de Janeiro, nos autos do processo n.º 0002887 65.2012.4.02.5101 (2012.51.01.0028870). Esse mesmo assunto foi recentemente apreciado pela egrégia 3ª TO da 4ª Câmara da 3ª Seção do CARF, no já citado acórdão 3403002.702. Reproduz trecho do voto vencedor. 2.6 Dos juros sobre a multa de mora Afastar a incidência de juros moratórios sobre as multas de ofício seria frustrar totalmente a finalidade dos dispositivos legais que cominam multa de ofício, posto que o prazo necessário à conclusão do processo administrativo, somado ao tempo de uma posterior fase judicial acabariam por aniquilar o impacto punitivo ou educativo da multa, dada a corrosão pela inflação. Não é lógico que valor do tributo sofra a incidência de juros moratórios, enquanto que a multa de ofício não, sendo que ambas as verbas fazem parte de um mesmo todo (crédito tributário). Transcreve julgado do TRF da 4ª Região nesse entendimento. Cita julgados do STJ, dos TRFs e do CARF. A Súmula nº 4 do CARF corrobora esses argumentos, na medida em que fala genericamente em débitos tributários. Ao final, a PFN requer que seja negado provimento ao recurso, mantendose o lançamento fiscal. É o relatório. Fl. 27388DF CARF MF Impresso em 12/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/02/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 01/02/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 03/02/2016 por MARTIN DA SILVA GESTO, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO Processo nº 16682.721312/201391 Acórdão n.º 2202003.063 S2C2T2 Fl. 27.372 35 Voto Marco Aurélio de Oliveira Barbosa – Relator O presente recurso voluntário é tempestivo e reúne os demais pressupostos de admissibilidade previstos na legislação que rege o processo administrativo fiscal. Portanto, deve ser conhecido por esta Turma de Julgamento. Conforme relatado, a controvérsia limitase à legitimidade da remessa de valores para o exterior, a título de afretamento de plataformas, navios e sondas para pesquisa e exploração de petróleo e gás, sem o recolhimento do Imposto de Renda Retido na Fonte. Preliminar A Recorrente suscita a nulidade da decisão recorrida, alegando que ela alterou os critérios jurídicos do lançamento, ao manter o auto de infração também pelo fundamento de que "plataforma não é embarcação, não cabendo a aplicação do artigo 691 do RIR/99". Aduz que a autoridade fiscal não incluiu essa tese como fundamento do lançamento, a qual é incompatível com o próprio lançamento, que abrangeu também a CIDE. Afirma que a CIDE só poderia ter sido exigida sobre remessas relativas à prestação de serviços técnicos, mas jamais sobre valores referentes ao pagamento pelo arrendamento de plataformas. Assim, tendo o Fiscal exigido a CIDE sobre a totalidade dos valores remetidos pela Recorrente ao arrendador estrangeiro, ele entendeu que o referido afretamento seria, na verdade, prestação de serviços técnicos, não podendo aplicar o argumento subsidiário, por ser incompatível com o principal. Embora a autoridade fiscal tenha feito referência à tese de que plataformas não são embarcações e, portanto, as remessas ao exterior a título de afretamento desses equipamentos não estariam abarcadas pelo art. 691 do RIR/99, ela a abordou no item 3 do Termo de Verificação Fiscal (TVF), quando fez um relato de fiscalizações anteriores relativas à empresa ora recorrente e às suas contratadas. Em nenhum momento a autoridade autuante mencionou esse argumento como fundamento adicional para a incidência do tributo. Pela leitura do Termo de Verificação Fiscal (TVF) de fls. 26.547 a 26.667, verificase que somente foram objeto da autuação as remessas ao exterior cujo contrato de afretamento possuía um contrato de prestação de serviços vinculado. Observase que as remessas relativas aos contratos referentes aos equipamentos de nºs 014 a 020, 043, 044, 088, 090, 092 a 113 e 145 não foram tributadas, sob a justificativa de que não havia vinculação com contratos de prestação de serviços, evidenciando que o critério de o equipamento ser ou não considerado embarcação não foi utilizado na autuação, mas tão somente o fato da ocorrência de uma bipartição artificial dos contratos. Fl. 27389DF CARF MF Impresso em 12/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/02/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 01/02/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 03/02/2016 por MARTIN DA SILVA GESTO, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO 36 A autoridade fiscal assim justificou a não tributação de algumas das remessas: 001 013 A.P. MOLLER A/S MAERSK A/S Conjunto de contratos firmados entre a fiscalizada e a empresa A.P. MOLLER A/S MAERSK A/S. Todas as embarcações deste grupo foram afretadas para as tarefas de Reboque, Manuseio de âncoras e Suprimento, nas operações de pesquisa e lavra de hidrocarbonetos. Como se trata de atividades eminentemente de transporte de carga, classificamos tais contratos de "Apoio Marítimo", conforme definido na Lei 9.432/97. Segundo esta, podese afretar a embarcação inclusive com a tripulação. Assim, concluímos que não houve ilícitos tributários nos pagamentos ao exterior referentes a estes contratos. 014 ACERGY M.S. LIMITED AFRET. EMBARCAÇÕES E EXECUÇÃO DOS SERVIÇOS DETALHAMENTO PROJETO Embarcações contratadas para instalação de gasoduto, sem contratos de prestação de serviços vinculado ao contrato de afretamento. 015 AGRI DEVELOPMENT B.V. PLATAFORMA P50 Afretamento da unidade P50, junto a Agri Development, a fim de ser utilizada na produção de petróleo e/ou gás natural. Não há contrato de prestação de serviço de terceiros atrelado ao contrato de afretamento. 016 BARRACUDA & CARATINGA LEASING COMPANY FLUTUANTES DE PRODUÇÃO DE PETRÓLEO P43 E P48 Afretamento da unidade P43 e P48, junto a BARRACUDA & CARATINGA LEASING COMPANY, a fim de ser utilizada na produção de petróleo e/ou gás natural. Não há contrato de prestação de serviço de terceiros atrelado ao contrato de afretamento. 017 BRASPETRO OIL SERVICE COMPANY BRASOIL. PLATAFORMA P 37 Afretamento da unidade P37, junto a Braspetro, a fim de ser utilizada na produção de petróleo e/ou gás natural. Não há contrato de prestação de serviço de terceiros atrelado ao contrato de afretamento. 018 BRASPETRO OIL SERVICE COMPANY BRASOIL. PLATAFORMA P 38 Afretamento da unidade P38, junto a Braspetro, a fim de ser utilizada na produção de petróleo e/ou gás natural. Não há contrato de prestação de serviço de terceiros atrelado ao contrato de afretamento. 019 BRASPETRO OIL SERVICE COMPANY BRASOIL. PLATAFORMA P 40 Afretamento da unidade P40, junto a Braspetro, a fim de ser utilizada na produção de petróleo e/ou gás natural. Não há contrato de prestação de serviço de terceiros atrelado ao contrato de afretamento. 020 BRASPETRO OIL SERVICE COMPANY BRASOIL. PLATAFORMA P 23 Fl. 27390DF CARF MF Impresso em 12/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/02/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 01/02/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 03/02/2016 por MARTIN DA SILVA GESTO, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO Processo nº 16682.721312/201391 Acórdão n.º 2202003.063 S2C2T2 Fl. 27.373 37 Afretamento da unidade P23, junto a Braspetro, a fim de ser utilizada na produção de petróleo e/ou gás natural. Não há contrato de prestação de serviço de terceiros atrelado ao contrato de afretamento. [...] 043 GLOBAL INDUSTRIES OFFSHORE, LLC. AFRETAMENTO, SERVIÇOS DETALHAMENTO PROJETO E PROJETO EXECUTIVO. Embarcações contratadas para instalação de dutos submarinos, sem contratos de prestação de serviços vinculado ao contrato de afretamento. 044 GLOBAL NDUSTRIES OFFSHORE, LLC. AFRETAMENTO DE EMBARCAÇÃO DE MERGULHO SATURADO E SERVIÇOS DE INTERVENÇÕES SUBMARINAS Embarcações contratadas para serviço de intervenção submarina, sem contratos de prestação de serviços vinculado ao contrato de afretamento. [...] 092 113 PETROBRAS NETHERLANDS B.V. P17, P31, P32, P34, P35, P47, P51,P52, P54, P06, P07, P09, P08, P10, P12, P14, P19, P15, P16, P25, P26, P27 Contratação de plataformas junta (sic) à PNBV sem contratação de prestação de serviços de terceiros, portanto fora do escopo do atual trabalho. (destaques do original) Assim, resta patente que o escopo do trabalho era a vinculação dos contratos de afretamento com os contratos de prestação de serviços. Caso a Fiscalização entendesse que caberia a tributação das remessas também pelo fato de que as plataformas utilizadas não se enquadrariam no conceito de embarcações, não haveria razão para não tributar as remessas alusivas aos equipamentos acima descritos. Ao concluir a análise de cada um dos contratos sobre os quais decidiu pela incidência da tributação, a autoridade fiscal menciona as seguintes motivações: a) o fornecimento da unidade é parte integrante e indissociável dos serviços contratados; b) a unidade é fornecida por empresa do mesmo grupo da prestadora de serviço; c) tratase de uma só contratação, artificialmente bipartida, a fim de evitar a incidência dos tributos. Notese que não foi apontada, em nenhum instante, a questão de que os equipamentos contratados não são considerados embarcações. Entretanto, não há que se falar em nulidade da decisão a quo, pois ela se manteria mesmo que não considerasse esse fundamento subsidiário de que plataformas não são embarcações, tendo em vista que o julgamento foi baseado fundamentalmente no fato de que as contratações eram dissimuladamente bipartidas em dois contratos, um de afretamento e outro de serviços, não existindo fretamento autônomo, sendo este o principal eixo de sua sustentação, o qual é suficiente para a manutenção do lançamento. O argumento de que plataformas não estariam abrangidas no conceito de embarcações foi adotado pela decisão recorrida como adicional, subsidiário. Assim, mesmo considerando que a decisão da DRJ inovou em relação a essa alegação, isso não seria motivo para a sua nulidade, posto que o argumento principal adotado na decisão, qual seja, a Fl. 27391DF CARF MF Impresso em 12/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/02/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 01/02/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 03/02/2016 por MARTIN DA SILVA GESTO, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO 38 contratação artificialmente bipartida em dois contratos, é bastante, por si só, para se concluir pela procedência do Auto de Infração. Mérito Da bipartição dos contratos de afretamento e de prestação de serviços A Recorrente afirma que a Fiscalização desconsiderou a existência de dois contratos distintos afretamento e prestação de serviços firmados também com pessoas jurídicas distintas uma situada no exterior e outra no Brasil para considerar artificialmente existir um único contrato. Alega que mesmo se a prestação de serviços e o afretamento das embarcações necessárias à sua execução tivessem sido firmados num único instrumento e apenas com a empresa sediada no exterior, teríamos dois contratos distintos, ou contratos coligados como os denomina a doutrina, um de prestação de serviços e outro de afretamento de embarcação, cada um deles mantendo a sua individualidade e se sujeitando às regras tributárias que lhes são próprias. Afirma que a contratação de parte das atividades (no caso a prestação de serviços) com empresa nacional e de outra parte (no caso o afretamento) com empresa estrangeira não tem nada de anormal, ilegal ou irregular. Defende que os questionamentos da Fiscalização sobre a atribuição de até 90% do valor total da licitação ao afretamento de embarcações com remessa para o exterior sem IRRF e no mínimo 10% do mesmo valor à prestação de serviços pago no País com incidência de IRRF não têm razão de ser e jamais poderiam ser invocados para justificar a desconsideração do contrato de afretamento com a empresa no exterior. Assevera que os contratos de afretamento, tendo como partes o Fretador que oferece a embarcação e o Afretador que a recebe, podem ser de várias modalidades, sendo as mais conhecidas as seguintes: a) afretamento a casco nu, b) afretamento a tempo e c) afretamento por viagem. Argumenta que o contrato de afretamento pode ou não envolver prestação de serviço náutico (gestão náutica), dependendo da modalidade escolhida, e nem por isso se transforma em contrato de prestação de serviços. Sustenta que o Fisco está alterando a forma e a substância de contratos típicos de direito privado e com isso violando os artigos 109 e 110 do Código Tributário Nacional e o artigo 170 da CF/88, porquanto as remessas ao exterior em pagamento ao afretamento de embarcações jamais poderiam ser consideradas parte do preço de prestação de serviços, que sequer precisaria existir caso a Recorrente desenvolvesse diretamente as atividades para as quais as embarcações foram construídas. Observase pelos autos que a autoridade fiscal analisou todos os documentos relativos às contratações dos 162 equipamentos selecionados, tendo concluído pela tributação de 73 deles, com base na constatação de que essas contratações referentes a prestação de serviços de sondagem, perfuração ou exploração de poços, eram artificialmente bipartidas em dois contratos, um de afretamento e outro de serviços, tendo de um lado a contratante Petrobras, e de outro, empresas pertencentes a um mesmo grupo econômico, as quais atuavam em conjunto, de forma interdependente, com responsabilidade solidária. Fl. 27392DF CARF MF Impresso em 12/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/02/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 01/02/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 03/02/2016 por MARTIN DA SILVA GESTO, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO Processo nº 16682.721312/201391 Acórdão n.º 2202003.063 S2C2T2 Fl. 27.374 39 A Fiscalização afastou da tributação as remessas ao exterior relativas aos contratos que ficaram devidamente caracterizados como de afretamento de equipamentos, sem vinculação com contratos de prestação de serviços, tais como as referentes às unidades de nºs 001 a 020, 033 a 044, 048 a 079, 088, 090, 092 a 113 e 145. Em relação às 73 contratações que foram tributadas, a autoridade fiscal demonstrou que não existia afretamento autônomo, pois o contrato de prestação de serviços continha diversas disposições relativas ao fornecimento da unidade, a qual era apenas parte integrante e indissociável dos serviços contratados. Conforme descreve o Termo de Verificação Fiscal, esses contratos possuem os seguintes aspectos comuns: a) contrato de afretamento vinculado ao contrato de prestação de serviços, assinado na mesma data com uma empresa brasileira do mesmo grupo econômico; b) rescisão do contrato de serviços é base para rescisão do contrato de afretamento; c) solidariedade entre a contratada (fretadora) e a interveniente (prestadora de serviços); d) seguro de responsabilidade civil firmado pela interveniente (prestadora de serviços) a fretadora como cosegurada; e) cláusulas do contrato de afretamento prevêem obrigações relativas à prestação de serviços. A título exemplificativo, sintetizo abaixo as conclusões da autoridade fiscal em relação a algumas contratações, que demonstram com clareza a vinculação entre os contratos de afretamento e de prestação de serviços: Nº Referência Equipamento Conclusões da Fiscalização 021 Ocean Alliance Contrato de afretamento firmado com a Diamond Offshore Drilling é vinculado ao contrato de prestação de serviços com a Brasdril, assinados na mesma data; a fretadora figura como cosegurada em seguro de responsabilidade civil firmado pela prestadora de serviços Brasdril; no contrato de afretamento, a Brasdril assina como solidariamente responsável (cláusula 17.1); a cláusula 9.2 do contrato de afretamento diz que a responsabilidade, operação, movimentação e administração da unidade ficarão sob controle e comando exclusivo da fretadora ou seus prepostos; a rescisão do contrato de prestação de serviços é base para a rescisão do contrato de afretamento (cláusula 10.1.9); o anexo V do contrato de afretamento traz a relação de pessoal especializado a ser fornecido pela fretadora, estando Fl. 27393DF CARF MF Impresso em 12/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/02/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 01/02/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 03/02/2016 por MARTIN DA SILVA GESTO, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO 40 listados cargos diretamente ligados à prestação de serviços de operação da unidade, tais como Superintendente de Perfuração, Sondador, Assistente de Sondador etc.; a Brasdril é o braço da Diamond Offshore no Brasil. 032 Navio Sonda Peregrine I Contrato de afretamento declarase vinculado ao contrato de prestação de serviços assinado na mesma data entre a Petrobras e a interveniente; a rescisão do contrato prestação de serviços é base para a rescisão do contrato de afretamento (cláusula 11.1.3); no contrato de afretamento, assina como solidariamente responsável com a fretadora, a interveniente (cláusula 19.1); a fretadora é cosegurada em seguro de responsabilidade civil firmado pela interveniente (prestadora de serviços), conforme cláusula 23.1.1 do contrato de afretamento; as cláusulas 3.18.1 e 14.1.1 do contrato de afretamento prevêem que, no caso de despejo de petróleo, óleo ou outros resíduos no mar, respondem conjuntamente a fretadora e a interveniente (contratada para serviços de perfuração); a cláusula 3.28 do contrato de afretamento prevê que a operação da unidade ficará sob o controle e comando exclusivo da fretadora ou seus prepostos; a tripulação deve ser fornecida e mantida pela fretadora (cláusulas 3.3.1, 3.3.2, 3.3.3 e 3.3.7 do contrato de afretamento); a fretadora deve apresentar a certificação em controle de poço de determinados profissionais (cláusula 3.3.6); o anexo V do contrato de afretamento traz a relação de pessoal especializado a ser fornecido pela fretadora, estando listados cargos diretamente ligados à prestação de serviços de operação da unidade, tais como Sondador, Assistente de Sondador, Torrista etc.; a interveniente, ETESCO Construções e Comércio Ltda. detinha 100% do capital da fretadora (ETESCO Drilling Company B.V.); pesquisa no site da ETESCO Construções e Comércio Ltda. na internet revela que ela opera e gerencia o navio sonda Peregrine I. 084 Noble Leo Segerius Os contratos de afretamento e de prestação de serviços foram assinados na mesma data, prevendo o mesmo prazo; os contratos de afretamento e de prestação de serviços declaramse vinculados ao mesmo Convite Petrobras nº 187.8.042.019; os contratos de afretamento e de prestação de serviços declaramse mutuamente vinculados (cláusula 16.1 no Fl. 27394DF CARF MF Impresso em 12/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/02/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 01/02/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 03/02/2016 por MARTIN DA SILVA GESTO, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO Processo nº 16682.721312/201391 Acórdão n.º 2202003.063 S2C2T2 Fl. 27.375 41 contrato de afretamento e 15.1 no de prestação de serviços); a rescisão do contrato de prestação de serviços é base para a rescisão do contrato de afretamento (cláusula 10.1.9); no contrato de afretamento assina como interveniente a contratada para prestação de serviços. No contrato de prestação de serviços assina como interveniente a empresa contratada para fornecer o afretamento; a fretadora e a prestadora de serviços assinam como solidariamente responsáveis, pelas obrigações decorrentes de ambos os contratos (cláusula 17.1 no contrato de afretamento e 16.1 no de prestação de serviços); a fretadora é cosegurada em seguro de responsabilidade civil firmado pela interveniente (prestadora de serviços), conforme cláusula 3.15.1 do contrato de afretamento); a cláusula 3.6.2 do contrato de afretamento prevê que, no caso de despejo de petróleo, óleo ou outros resíduos no mar, respondem conjuntamente a fretadora e a prestadora de serviços (cláusula 3.6.2 do contrato de afretamento e 3.21.2 do de prestação de serviços); a tripulação deve ser fornecida e mantida pela fretadora (cláusula 3.10 do contrato de afretamento); o anexo V do contrato de afretamento traz a relação de pessoal especializado a ser fornecido pela fretadora, estando listados cargos diretamente ligados à prestação de serviços de operação da unidade, tais como Sondador, Assistente de Sondador, Torrista etc.; a prestadora de serviços, Noble do Brasil, era controlada pela fretadora Noble Drilling Holding LLC (99,99%). 89 Stena Drillmax I A fretadora no contrato de afretamento é interveniente no contrato de prestação de serviços; consta do contrato de afretamento determinação de que este deve ser executado simultaneamente com o contrato de prestação de serviços; a rescisão, suspensão ou força maior no contrato de serviços acarreta a rescisão, suspensão ou força maior no contrato de afretamento (cláusula 7.5, tanto no contrato de afretamento como no de prestação de serviços); a cláusula 4.12.3 do contrato de afretamento diz que a medição do afretamento se dará por meio de Relatórios de Medição assinados por ambas as partes; a cláusula 4.12.4 do contrato de serviços também prevê a medição dos serviços por meio de Relatórios de Medição; o período de medição do afretamento é o mesmo adotado Fl. 27395DF CARF MF Impresso em 12/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/02/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 01/02/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 03/02/2016 por MARTIN DA SILVA GESTO, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO 42 para a medição dos serviços; a cláusula 4.12.1.m) (ii) do contrato de prestação de serviços diz que, caso a Petrobras deixe de pagar pelos serviços prestados, a prestadora poderá retirar a plataforma, pondo fim ao contrato; a cláusula 7.1.3.d) do contrato de prestação de serviços diz que, finda a execução dos serviços, a Petrobras deverá devolver a plataforma no estado em que a recebeu, com o desgaste natural; a cláusula 11.5 do contrato de prestação de serviços dispõe sobre "ÔNUS SOBRE EQUIPAMENTO DA CONTRATADA", e diz que a contratada (STENA) "se compromete a não criar ou praticar qualquer ato, compromisso ou coisa que resulte na criação de qualquer ônus sobre o EQUIPAMENTO DA CONTRATADA, impedindo (ou que possa de qualquer forma impedir) a CONTRATADA de desempenhar os SERVIÇOS diligentemente e de acordo com este CONTRATO e/ou que possa ferir o exercício apropriado pela COMPANHIA de seus direitos sob as disposições de penhora por erro da CONTRATADA. Para que se evitem dúvidas, o indicado acima não impede a CONTRATADA ou qualquer de suas AFILIADAS de oferecer garantias a respeito da PLATAFORMA com relação a financiamento no curso normal dos negócios.". Ou seja, disposições do contrato de prestação de serviços tratam do regular fornecimento da plataforma, inclusive sobre garantias; A STENA INTERNATIONAL S.A.R.L., proprietária da unidade, detinha 99% do capital da prestadora de serviços STENA SERVICES BRASIL LTDA. no de ano 2009. 155 Deepwater Navigator Fretadora: Transocean UL Limited; prestadora de serviços: Transocean Brasil Ltda.; o contrato de afretamento declarase vinculado ao contrato de prestação de serviços, assinados na mesma data; conforme a cláusula 3.2.8 do contrato de afretamento, a fretadora deve elaborar Atestado Diário de Operações ADO segundo instruções contidas no item 1.7 do Anexo IV do contrato de prestação de serviços. A cláusula seguinte determina que este documento terá quatro vias, sendo duas para a Petrobras e as outras duas para a contratada, isto é, a fretadora; a cláusula 9.3.4 do contrato de afretamento prevê multa de 20% sobre a taxa diária de operação no caso de não atendimento ao item 1.8 do Anexo IV do contrato de prestação de serviços; a rescisão do contrato de serviços é base para a rescisão do contrato de afretamento (cláusula 11.1.13 do contrato de afretamento); Fl. 27396DF CARF MF Impresso em 12/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/02/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 01/02/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 03/02/2016 por MARTIN DA SILVA GESTO, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO Processo nº 16682.721312/201391 Acórdão n.º 2202003.063 S2C2T2 Fl. 27.376 43 a cláusula 14.1.1 do contrato de afretamento prevê que, no caso de despejo de petróleo, óleo ou outros resíduos no mar, respondem conjuntamente a fretadora e a interveniente (contratada para os serviços de perfuração); a fretadora figura como cosegurada em seguro de responsabilidade civil firmado pela prestadora de serviços (cláusula 23.1.1 do contrato de afretamento); o site do grupo Transocean contém lista da sua frota, em que consta a DEEPWATER NAVIGATOR, a serviço no Brasil e traz os endereços dos escritórios da empresa em todo o mundo, entre os quais figura o endereço da Transocean Brasil. 161 Blue Shark Originalmente, o contrato se intitulava "de afretamento e prestação de serviços", formato este definido no Convite da PETROBRAS; o Adendo E do referido Convite previa a divisão do valor do contrato em duas parcelas, a primeira de 90%, em dólares americanos, a ser depositada em conta da contratada no exterior, e a segunda de 10%, em reais, a ser depositada em contacorrente nacional, em favor de representante da contratada no país. A partir do Aditivo 5, assinado em 01/09/2006, o contrato passou a ser apenas de serviços, com novos valores, transferindose o afretamento para contrato em separado; o contrato de afretamento foi assinado na mesma data do Aditivo 5 do contrato de serviços, prevendo ambos o mesmo prazo; O contrato de prestação de serviços atribui às contratadas obrigações de ARMAÇÃO DA EMBARCAÇÃO, devendo estas fornecer a tripulação, operar a unidade e regularizar sua permanência no Brasil, obtendo avais e fianças (cláusula 3.2 do Aditivo 5). Tais atribuições normalmente recairiam sobre o fretador, em contratos de afretamento por tempo, como é este caso; a rescisão do contrato de prestação de serviços é base para a rescisão do contrato de afretamento (cláusulas 2.3 e 13.6.3 do contrato de afretamento); a prorrogação do contrato de prestação de serviços acarretou idêntica prorrogação no contrato de afretamento (aditivo 7 do contrato de serviços e aditivo 2 do afretamento); a fretadora e a prestadora de serviços assinam como solidariamente responsáveis, pelas obrigações decorrentes de ambos os contratos (cláusula 29.1 no contrato de afretamento e 23.1 do aditivo 5 do contrato de prestação de Fl. 27397DF CARF MF Impresso em 12/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/02/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 01/02/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 03/02/2016 por MARTIN DA SILVA GESTO, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO 44 serviços); a cláusula 6.1 do contrato de afretamento diz que a medição do afretamento se dará por meio de Relatórios de Medição assinados por ambas as partes. A cláusula 7.1 do contrato de serviços (Aditivo 5) também prevê a medição dos serviços por meio de Relatórios de Medição; o período de medição do afretamento é o mesmo adotado para a medição dos serviços; a prestadora de serviços BJ Services do Brasil era controlada pela BJ Services International S.A.R.L, fornecedora da unidade. Pelo exposto, resta evidente que os contratos de afretamento e de prestação de serviços se confundiam e, portanto, devem ser considerados como únicos, correspondentes à prestação de serviços técnicos de pesquisa e exploração de petróleo e gás. A bipartição dos contratos pela contratante, ora Recorrente, era puramente formal e deuse unicamente com o intuito de evitar a incidência do Imposto de Renda Retido na Fonte sobre as remessas efetuadas às empresas sediadas no exterior. As empresas contratadas a estrangeira e a brasileira atuavam de forma conjunta, solidária e contínua, prestando serviços técnicos, embora sob a forma de contratos distintos, segredados formalmente. Os contratos, porém, eram de fato vinculados, entrelaçados, amarrados, sem independência, o que demonstra que não havia afretamento autônomo. Transcrevo a seguir excerto do voto vencedor do Acórdão nº 3403002.702, que julgou lançamento referente a CIDE, relativo a mesma empresa (Petrobras) e envolvendo contratos similares, nesse mesmo sentido: Em primeiro lugar, os contratos ditos de afretamento de afretamento (sic) não são, pois não têm como objeto embarcação. Ademais, as unidades de perfuração e de produção de petróleo offshore, objeto dos contratos de afretamento, não são meras estruturas metálicas, sobre as quais desembarcam e atuam os operadores da companhia prestadora de serviço contratada. Em absoluto. As unidades são, justamente, os equipamentos que serão operados para a consecução do objetivo último da Petrobrás, que é a perfuração ou produção do poço de petróleo. E, penso ser evidente, tratase de equipamentos sofisticados, construídos sob encomenda, com projeto único, que incorpora, em geral, o último estágio de desenvolvimento da tecnologia. Nesse sentido, seus operadores são designados já durante a fase de construção, no estaleiro, tamanha é a intimidade com equipamento requerida para operálos. Saliento esse aspecto porque, ainda que se considere a natureza genérica dos contratos, como contrato de aluguel de bens, o que sobressai é que tal contratação é absolutamente dispensável. Bastaria que a Petrobrás celebrasse contrato único, de prestação de serviços, fosse com a nacional ou com a empresa estrangeira, ainda assim as unidades seriam fornecidas, simplesmente, porque não há como prestar os serviços sem elas. Aliás, esse é exatamente o modelo de contratação para a perfuração e produção de petróleo em terra. A Petrobrás, em terra, não se dá ao trabalho de contratar o aluguel de uma sonda de perfuração de terra SPT e, simultaneamente, contratar a prestação do serviço, pois é ilógico, desnecessário, antieconômico1. E, se ainda assim, por qualquer razão que se nos escape, a 1 No insight de Michael J. Graetz, "...a deal done by very smart people that, absent tax considerations, would be very stupid". Disponível em Fl. 27398DF CARF MF Impresso em 12/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/02/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 01/02/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 03/02/2016 por MARTIN DA SILVA GESTO, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO Processo nº 16682.721312/201391 Acórdão n.º 2202003.063 S2C2T2 Fl. 27.377 45 Petrobrás insistisse nesse modelo de contratação, a hipotética locatária dos equipamentos jamais admitiria que os mesmos fossem operados por terceiros. Portanto, pareceme que a conclusão a que chegou a Fiscalização a respeito da essência desses contratos está correta. A bipartição do contrato em “afretamento” e prestação de serviços – a também, por óbvio, a sua coligação voluntária2 é artificial, desnecessária, sem propósito. A recorrente nessa hora bradará princípios constitucionais como da Livre Iniciativa (art. 1º, IV), da Livre Concorrência (art. 170, IV) ou mesmo da Propriedade Privada (art. 170, II), e que o ordenamento jurídico brasileiro outorga ao contribuinte o direito de organizarse de forma que se lhe imponha a menor carga tributária possível. Pugnará por que se analisem os contratos celebrados sob uma concepção estritamente formal da legalidade. Enfim, invocará a clássica cantilena liberal formalista que leva à (equivocada) conclusão de que, em matéria de planejamento tributário, tudo o que não estiver expressamente proibido é lícito ao contribuinte. Marciano Seabra de Godoi diagnostica que essa postura parte de certos valores arraigados e que não mais se compatibilizam com o atual estado de arte da dogmática constitucional e tributária nacional, quais sejam, o tributo visto como uma agressão ou um castigo que se aceita mas não se justifica; a segurança jurídica como um valor absoluto; a aplicação mecânica e não valorativa da lei como um mito sagrado; o individualismo e a autonomia da vontade sobrevalorizados e hipertrofiados, como se vivêssemos em pleno século XIX3. Atualmente, as bases da tributação são liberdade, igualdade e solidariedade. Neste cenário, a interpretação dos atos jurídicos e das operações não se pode valer da máxima de hipossuficiência dos contribuintes frente ao todopoderoso Estado, sob pena de se obstar a aplicação de outros princípios constitucionais. Há diversos outros que podem ser tolhidos caso planejamentos sejam indiscriminadamente considerados válidos e legítimos tãosomente porque adotaram forma jurídica prevista em texto de lei (Dignidade da Pessoa Humana, Função Social da Propriedade, Isonomia). O planejamento tributário deve ser analisado “não apenas sob a ótica das formas jurídicas admissíveis, mas também sob o ângulo da sua utilização concreta, do seu funcionamento e dos resultados que geram à luz dos valores básicos igualdade, solidariedade social e justiça”4. Enfim, exigese, para além de uma economia de tributos, um propósito negocial. Nesse sentido, a doutrina propõe um teste para se constatar ausência de propósito negocial5: <http://www.nytimes.com/2008/09/10/business/businessspecial3/10TAX.html?pagewanted=all&_r=0> Acessado em 31/08/2013. 2 A recorrente invoca a doutrina de Orlando Gomes sobre coligação de contratos para justificar as peculiaridades do clausulamento dos contratos de afretamento e de prestação de serviços. Se é certo que o instituto explica a execução simultânea e a sua mútua dependência, não ampara, sob qualquer ângulo que se adote, a confusão das cláusulas, por exemplo, de fornecimento de pessoal especializado para a prestação de serviço ou de multa por derramamento de óleo no mar num contrato de afretamento. 3 apud PAULA, Daniel Giotti de. O Dever Geral de Vedação À Elisão: uma análise constitucional baseada nos fundamentos da tributação Brasileira e do direito comparado. Revista da PGFN. Brasília: PGFN, 2011. p. 173. 4 GRECO. Marco Aurélio. Planejamento tributário. 3ª ed. São Paulo: Dialética, 2011, p. 195. 5 SCHOUERI, Luís Eduardo. O desafio do planejamento tributário. In: SCHOUERI, Luís Eduardo (coord.); FREITRAS, Rodrigo de (org,). Planejamento tributário e o “propósito negocial”. São Paulo: Quartier Latin, 2010, apud PAULA, Daniel Giotti de. O Dever Geral de Vedação À Elisão: uma análise constitucional baseada nos fundamentos da tributação Brasileira e do direito comparado. Revista da PGFN. Brasília: PGFN, 2011. p. 187. Fl. 27399DF CARF MF Impresso em 12/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/02/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 01/02/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 03/02/2016 por MARTIN DA SILVA GESTO, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO 46 a) o elemento temporal: já que muitas vezes se verifica que o planejamento, em geral atividade pensada e preparada, é realizada às pressas, com a assinatura de vários documentos em um único momento, alguns desfazendo transações que se celebram no mesmo instante; b) a independência ou não das partes, eis que muitas fusões, cisões e incorporações se dão apenas como forma de alocar perdas e ganhos entre empresas de mesmo grupo, sempre visando à redução da tributação; c) ausência de coerência, quando se realizam transações que não se inserem na rotina da empresa ou na lógica empresarial. Marco Aurélio Greco6 revela os indícios de mera tentativa despropositada de economia de tributo: a) operações estruturas (sic) em seqüência, em que uma etapa não tem sentido a não ser quando vista a partir do conjunto de etapas [...]; b) operações invertidas, no sentido de serem realizadas ao contrário do que indica o juízo comum, por exemplo, a incorporação da controladora pela controlada; c) operações entre partes relacionadas, pois nestas é mais rigoroso o juízo sobre os critérios de eqüitatividade em que devem ser feitas certas operações quando comparadas com operações com terceiros; d) o uso de pessoas jurídicas para realizar determinadas operações, pois além de poderem configurar uma interposta pessoa, estas sociedades podem se apresentar como meros instrumentos de passagens de recursos destinados a terceiros (conduint companies) ou assumirem a condição de sociedade aparentes, fictícias ou efêmeras; e) operações que impliquem deslocamento da base tributável para o exterior, pois isto afeta a soberania e a imperatividade da norma tributária; f) as substituições ou montagens jurídicas em que as formas contratuais são construídas meramente para vestir determinado conteúdo sem que haja razões reais e efetivas que as justifiquem. O modelo de contratação da Petrobrás sucumbe em todos os testes que lhe são pertinentes: a) Quanto ao aspecto temporal, revelase a simultaneidade da celebração dos pares de contratos; b) A interdependência das partes contratantes é nota característica: a prestadora dos serviços nacional é controlada pela “fretadora” estrangeira; c) Ausência de coerência: a Petrobrás não reproduz o modelo de contratação bipartida, mutatis mutandis, nas suas operações terrestres; d) Deslocamento da base tributável para o exterior: a Petrobrás atribui ao contrato de afretamento, celebrado com a empresa estrangeira, 90% do valor total da causa dos contratos (a exploração dos poços de petróleo); e) Montagem jurídica: a bipartição de contrato que tem causa unitária – a exploração de poços de petróleo – é artificial e despropositada. 6 GRECO, Marco Aurélio. Perspectivas teóricas do debate sobre planejamento tributário. Revista Fórum de Direito Tributário, Belo Horizonte, ano 7, n. 42, ano 2009. Apud PAULA, Daniel Giotti de. O Dever Geral de Vedação À Elisão: uma análise constitucional baseada nos fundamentos da tributação Brasileira e do direito comparado. Revista da PGFN. Brasília: PGFN, 2011. p. 187 Fl. 27400DF CARF MF Impresso em 12/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/02/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 01/02/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 03/02/2016 por MARTIN DA SILVA GESTO, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO Processo nº 16682.721312/201391 Acórdão n.º 2202003.063 S2C2T2 Fl. 27.378 47 (grifos não são do original). A Recorrente se insurge também quanto à tributação do total do preço pago, argumentando que o Fisco deveria ter efetuado um arbitramento, nos termos do artigo 148 do CTN. No entanto, o que se colhe das provas dos autos é que os contratos firmados entre a Petrobras e as empresas sediadas no exterior cujas remessas estão sendo tributadas tratam na realidade de prestação de serviços de exploração de petróleo e gás, sendo o afretamento parte integrante e indissociável do serviço, que é único, nos termos da legislação vigente à época dos fatos. Os serviços contratados exigem a utilização de plataformas e outros equipamentos pelo prestador, não havendo que se falar em repartição de valores relativos a afretamento e a prestação de serviços, como pretende a Recorrente, porquanto se trata de um único contrato de prestação de serviços, apesar de formalmente dividido em dois. Em 19/08/2014 foi editada a Solução de Consulta nº 225/2014, pela COSIT CoordenaçãoGeral de Tributação, da Receita Federal do Brasil, cuja ementa foi assim redigida: Assunto: Imposto de Renda Retido na Fonte Ementa: AFRETAMENTO DE NAVIOS SONDA, POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA ZERO DE IRRF SOBRE OS VALORES REMETIDOS PARA O EXTERIOR. O pagamento, crédito, emprego ou remessa da contraprestação do contrato de afretamento de navios sonda está sujeito à alíquota zero do IRRF. Dispositivos legais: inciso I do art. 1º da Lei nº 9.481, de 13 de agosto de 1997, inciso I do art. 691 do Decreto nº 3.000, de 1999 (RIR/1999) e art. 2º da Instrução Normativa nº 1.455, de 06 de março de 2014. INEFICÁCIA DA CONSULTA QUANTO A PLATAFORMA SEMISSUBMERSÍVEL Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ementa: CONSULTA. REQUISITOS. LEGITIMIDADE. FALTA DE PREENCHIMENTO. EFEITOS. Não produz efeitos a consulta que não preenche os requisitos previstos na legislação, incluindo a legitimidade, assim como aquela que tem por objetivo a simples prestação de assessoria tributária pela RFB. Dispositivos legais: IN RFB nº 1.396, de 2013, art. 18, incisos I e XIV. Conforme se observa pela leitura dos seus fundamentos, a conclusão dessa Solução de Consulta não pode ser aplicada à presente discussão, pois no caso da consulente as empresas responsáveis pelo fornecimento do equipamento e pela prestação dos serviços são independentes e não pertencem ao mesmo grupo econômico, situação totalmente diversa desta ação fiscal. É o que se depreende do seguinte texto da Solução de Consulta: 17. No caso ora analisado, a consulente afirma que será responsável por fornecer o equipamento afretado enquanto uma outra empresa brasileira será a operadora do equipamento, sendo que as duas empresas são independentes e não pertencem ao mesmo grupo econômico. Fl. 27401DF CARF MF Impresso em 12/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/02/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 01/02/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 03/02/2016 por MARTIN DA SILVA GESTO, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO 48 18. Esse aspecto é importante porque a vinculação entre as empresas responsáveis pelo afretamento do equipamento e pela sua operação poderia configurar, quando associada a outros aspectos, tais como a desproporção da remuneração pactuada e ausência de propósito negocial, um planejamento fiscal abusivo com a conseqüente descaracterização do negócio por parte do Fisco. Posteriormente, foi editada pela COSIT a Solução de Consulta nº 12/2015, com a seguinte ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE IRRF AFRETAMENTO DE PLATAFORMAS SEMISSUBMERSSÍVEIS POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA ZERO DE IRRF SOBRE OS VALORES REMETIDOS PARA O EXTERIOR. O pagamento, crédito, emprego ou remessa da contraprestação do contrato de afretamento de plataforma semissubmerssível está sujeito à alíquota zero do IRRF. A parcela relativa ao contrato de afretamento estará limitada à 80% do valor global do contrato, quando houver execução simultânea de prestação de serviço, relacionados à prospecção e exploração de petróleo ou gás natural, celebrados com pessoas jurídicas vinculadas entre si. Dispositivos Legais: inciso I do art. 1º e inciso II do § 2º do art. 1º da Lei nº 9.481, de 13 de agosto de 1997, e inciso I do art. 691 do Decreto nº 3.000, de 1999 (RIR/1999). É de ressaltar que essa Solução de Consulta foi editada no contexto de uma nova legislação, conforme está destacado nos seus fundamentos, mais precisamente nos seus parágrafos 12 e 13, assim redigidos: 12. Sobre a matéria consultada é importante destacar que a legislação, objeto da consulta, foi modificada pela Lei nº 13.043, de 13 de novembro de 2014, que alterou o art. 1º da Lei nº 9.481, de 13 de agosto de 1997, inserindo o §2º, que passou a admitir expressamente a alíquota zero de IRRF para remessas para o exterior em contraprestação ao afretamento de embarcações utilizadas na exploração de petróleo: "Art. 1º A alíquota do imposto de renda na fonte incidente sobre os rendimentos auferidos no País, por residentes ou domiciliados no exterior, fica reduzida para zero, nas seguintes hipóteses: I receitas de fretes, afretamentos, aluguéis ou arrendamentos de embarcações marítimas ou fluviais ou de aeronaves estrangeiras ou motores de aeronaves estrangeiros, feitos por empresas, desde que tenham sido aprovados pelas autoridades competentes, bem como os pagamentos de aluguel de contêineres, sobrestadia e outros relativos ao uso de serviços de instalações portuárias; (...) § 2º No caso do inciso I do caput deste artigo, quando ocorrer execução simultânea do contrato de afretamento ou aluguel de embarcações marítimas e do contrato de prestação de serviço, relacionados à prospecção e exploração de petróleo ou gás natural, celebrados com pessoas jurídicas vinculadas entre si, do valor total dos contratos a parcela relativa ao afretamento ou aluguel não poderá ser superior a: Fl. 27402DF CARF MF Impresso em 12/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/02/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 01/02/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 03/02/2016 por MARTIN DA SILVA GESTO, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO Processo nº 16682.721312/201391 Acórdão n.º 2202003.063 S2C2T2 Fl. 27.379 49 I 85% (oitenta e cinco por cento), no caso de embarcações com sistemas flutuantes de produção e/ou armazenamento e descarga (Floating Production Systems FPS); II 80% (oitenta por cento), no caso de embarcações com sistema do tipo sonda para perfuração, completação, manutenção de poços (naviossonda); e III 65% (sessenta e cinco por cento), nos demais tipos de embarcações. (...)" 13. Desse modo, a consulta deverá ser solucionada de acordo com legislação vigente e deverá restringirse a analisar o enquadramento das plataformas semissubmersíveis como embarcações e a utilização ou não de sistemas flutuantes ou tipo sonda para fins de limite da parcela relativa ao contrato de afretamento das plataformas em relação ao do valor global do contrato, que envolver simultaneamente a de prestação de serviço de operação dessas plataformas. (destaquei) Aqui deve ser aplicado o princípio da irretroatividade das leis, ou seja, os fatos regulamse juridicamente pela lei em vigor na época de sua ocorrência. De acordo com o artigo 105 do Código Tributário Nacional CTN , "a legislação tributária aplicase imediatamente aos fatos geradores futuros e aos pendentes, assim entendidos aqueles cuja ocorrência tenha tido início mas não esteja completa nos termos do artigo 116". O CTN trata também das hipóteses em que é possível a aplicação de lei nova a fatos ocorridos em momento anterior ao de sua vigência. Tais hipóteses estão previstas no artigo 106, incisos I e II, quais sejam, quando as leis forem interpretativas, ou quando, se referindo a atos ou fatos não definitivamente julgados, deixar de definilos como infração; deixar de tratálo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão; ou quando lhe cominar penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo de sua prática. Porém, para o presente caso nenhuma dessas hipóteses ocorreu. E na legislação vigente à época dos fatos não constava essa previsão de aplicação de alíquota zero para os casos em que ocorresse execução simultânea do contrato de afretamento ou aluguel de embarcações marítimas e do contrato de prestação de serviço, dentro de certos limites percentuais. Não se pode pretender, portanto, que a inovação legislativa introduzida pela Lei nº 13.043, de 13/11/2014, possa se aplicar a fatos pretéritos, quando já consumados os fatos geradores e os créditos tributários já foram lançados de ofício. Nesse mesmo sentido está a decisão proferida no Agravo de Instrumento nº 2014.00.00.1087851, interposto por MARÉ ALTA DO BRASIL NAVEGAÇÃO LTDA. no Tribunal Regional Federal da 2ª Região, nos seguintes termos: Com efeito, a conexão de contratos de afretamento e prestação de serviços empreendidos pelos atores do palco contratual descrito nos autos, tem sido objeto de suspeita de dissimulação por parte do fisco, com eventual perda de considerável receita de IR e CSSL. Fl. 27403DF CARF MF Impresso em 12/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/02/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 01/02/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 03/02/2016 por MARTIN DA SILVA GESTO, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO 50 No caso, a PETROBRÁS exige dos licitantes para participação de afretamento e prestação de serviços de manutenção das embarcações fretadas, a entabulação de planejamento tributário que redunda na criação de subsidiária brasileira de empresa estrangeira, sendo esta remunerada diretamente pela PETROBRÁS, pelo afretamento, gozando de benefício fiscal, ao passo que a empresa brasileira, suporta todos os ônus da manutenção e, por conseguinte, das despesas de operação, não gerando lucro, mas, ao que pareceu à Fazenda, senão prejuízos. Tal procedimento contratual, embora possa ser defendido à luz do princípio da autonomia da vontade, na entabulação de contratos atípicos, conexos, ou mesmo união de contratos (Antunes Varela e Mário Júlio de Almeida Costa), empolgando o princípio constitucional da livre iniciativa, não é de molde a afastar a incidência da legislação tributária. Nesse passo, revela notar que no ano de 2014, em 13/11, veio à lume a Lei nº 13.043/14, cujo art. 106, inseriu novos parágrafos no art. 1º da Lei nº 9.481/97, com a seguinte redação: [...] Vejase que a construção contratual utilizada pela recorrente, somente encontrou amparo na legislação tributária no final do ano de 2014, induzindo à conclusão segundo a qual os negócios jurídicos não guardavam consonância com a legislação de regência, devendo, desse modo, prevalecer a conclusão da maioria, vazada no julgamento pelo CARF. Destaco que a nova legislação não pode ser aplicada retroativamente por não se tratar de lei mais benéfica, lex mitior, mas legislação que inaugura novo regime jurídico, com caráter prospectivo. Apenas se se tratasse de legislação que penalizasse a autora com nova dosimetria da pena ou sua subtração é que se poderia falar de retroatividade benéfica. Pondero, ainda, que para a retroatividade da nova metodologia, seria necessária, ao menos ato declaratório da receita federal, bem como o controle de responsividade fiscal quanto à renúncia de receita tributária. (destaquei) Assim, a tributação deve recair sobre os valores remetidos de fato às empresas sediadas no exterior, conforme efetuado pela autoridade fiscal. Dos tratados para evitar a dupla tributação Sustenta a Recorrente que diversos pagamentos foram feitos a empresas residentes em países com os quais o Brasil firmou Tratados Internacionais para evitar a dupla tributação, como França, Holanda, Itália, Luxemburgo e Noruega, os quais seguiram a Convenção Modelo da OCDE, onde consta de seu artigo 7º que os Lucros de uma empresa residente de um Estado Contratante (no caso os beneficiários dos pagamentos efetuados pela Recorrente e supostos prestadores de serviços) somente são tributáveis no Estado onde estas empresas têm domicílio. Defende que, seja considerando tratarse de remuneração por conta de afretamento, seja admitindose ser pagamento por serviços prestados, deve ser aplicada a referida Cláusula 7ª dos Tratados, nada podendo ser exigido a título de IRRF, justamente para evitar a dupla tributação. Alega que o entendimento da decisão recorrida de que as remessas decorrentes de contratos de prestação de assistência técnica e de serviços técnicos sem Fl. 27404DF CARF MF Impresso em 12/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/02/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 01/02/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 03/02/2016 por MARTIN DA SILVA GESTO, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO Processo nº 16682.721312/201391 Acórdão n.º 2202003.063 S2C2T2 Fl. 27.380 51 transferência de tecnologia são classificadas como rendimentos não expressamente mencionados, conforme Ato Declaratório COSIT nº 01/2000, já foi superado pela própria Administração Tributária Federal. Afirma que o referido Ato Declaratório foi revogado pelo Ato Declaratório Interpretativo RFB nº 5, de 16/06/2014, que esclareceu que na hipótese ora tratada deve ser aplicado o artigo do acordo ou convenção que trata de lucros das empresas (artigo 7º), assim como já foi reconhecido na Nota Técnica COSIT nº 23/2013 e no Parecer PGFN/CAT n° 2.363/2013. De fato, a própria Administração Tributária reconheceu que as remessas provenientes de contratos de prestação de assistência técnica e de serviços técnicos sem transferência de tecnologia não podem ser classificados como rendimentos não expressamente mencionados (artigos 21 ou 22 dos Tratados), tendo revogado o Ato Declaratório COSIT nº 01/2000 por meio do Ato Declaratório Interpretativo RFB nº 5, de 16/06/2014, que assim dispõe: Art. 1º O tratamento tributário a ser dispensado aos rendimentos pagos, creditados, entregues, empregados ou remetidos por fonte situada no Brasil a pessoa física ou jurídica residente no exterior pela prestação de serviços técnicos e de assistência técnica, com ou sem transferência de tecnologia, com base em acordo ou convenção para evitar a dupla tributação da renda celebrado pelo Brasil será aquele previsto no respectivo Acordo ou Convenção: I no artigo que trata de royalties, quando o respectivo protocolo contiver previsão de que os serviços técnicos e de assistência técnica recebam igual tratamento, na hipótese em que o Acordo ou a Convenção autorize a tributação no Brasil; II no artigo que trata de profissões independentes ou de serviços profissionais ou pessoais independentes, nos casos da prestação de serviços técnicos e de assistência técnica relacionados com a qualificação técnica de uma pessoa ou grupo de pessoas, na hipótese em que o Acordo ou a Convenção autorize a tributação no Brasil, ressalvado o disposto no inciso I; ou III no artigo que trata de lucros das empresas, ressalvado o disposto nos incisos I e II. Art. 2º Publiquese no Diário Oficial da União. Art. 3º Revoguese o Ato Declaratório (Normativo) Cosit nº 1, de 5 de janeiro de 2000. Reconhecese, portanto, que os rendimentos auferidos pela prestação de serviços técnicos ou de assistência técnica podem ser classificados como lucros das empresas (artigo 7º dos Tratados), desde que afastadas as hipóteses de enquadramento em rendimentos equiparáveis a royalties (artigo 12 dos Tratados) ou rendimentos decorrentes de serviços profissionais independentes (artigo 14 dos Tratados). O artigo 7º da Convenção Modelo da OCDE estabelece: ARTIGO 7 Lucros das empresas Fl. 27405DF CARF MF Impresso em 12/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/02/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 01/02/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 03/02/2016 por MARTIN DA SILVA GESTO, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO 52 1. Os lucros de uma empresa de um Estado Contratante só podem ser tributados nesse Estado, a não ser que a empresa exerça sua atividade no outro Estado Contratante por meio de um estabelecimento permanente aí situado. Se a empresa exercer sua atividade desse modo, seus lucros poderão ser tributados no outro Estado, mas unicamente na medida em que forem imputáveis a esse estabelecimento permanente. 2. Quando uma empresa de um Estado Contratante exercer sua atividade no outro Estado Contratante por meio de um estabelecimento permanente ai situado, serão imputados, em cada Estado Contratante, a esse estabelecimento permanente os lucros que este obteria se constituísse uma empresa distinta e separada que exercesse atividades idênticas ou similares, em condições idênticas ou similares, e transacionasse com absoluta independência com a empresa da qual é um estabelecimento permanente. 3. No cálculo dos lucros de um estabelecimento permanente, é permitido deduzir as despesas que tiverem sido feitas para a realização dos fins perseguidos por esse estabelecimento permanente, incluindo as despesas de direção e os gastos gerais de administração igualmente realizados. 4. Nenhum lucro será imputado a um estabelecimento permanente pelo simples fato de esse estabelecimento permanente comprar mercadorias para a empresa. 5. Quando os lucros compreenderem elementos de rendimentos tratados separadamente nos outros artigos da presente Convenção, as disposições desses artigos não serão afetadas pelas disposições deste Artigo. O parágrafo 5º afasta a aplicação do artigo 7º quando houver previsão de tratamento específico, em outros artigos da convenção, a determinados rendimentos que compreendem o lucro das empresas. Conforme a doutrina de Alberto Xavier: O conceito de lucro tributável é definido pelas diversas legislações internas. Como, porém, a noção geral de lucro de empresa abrange uma pluralidade de rendimentos imputáveis a uma unidade de exploração rendimentos esses sujeitos, por vezes, a regimes tributários específicos (como é o caso dos dividendos, juros) regidos por outros preceitos das convenções , as convenções esclarecem que tais regimes especiais não serão afetados pelo regime genérico dos lucros, traçado no art. 7º do Modelo. É o que podemos designar por princípio da prevalência dos regimes especiais ou do caráter residual da noção de lucro de empresa". (XAVIER, Alberto. Direito tributário internacional do Brasil. 7ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 552, grifos do original). Desse modo, no caso de a remessa para o exterior puder ser enquadrada em qualquer outro preceito do acordo, a incidência do artigo 7º deve ser afastada, em respeito ao "princípio da prevalência dos regimes especiais". A Convenção Modelo da OCDE assim dispõe sobre a tributação sobre o pagamento de royalties: ARTIGO 12 Royalties 1. Os royalties provenientes de um Estado Contratante e pagos a um residente do outro Estado Contratante são tributáveis nesse outro Estado. Fl. 27406DF CARF MF Impresso em 12/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/02/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 01/02/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 03/02/2016 por MARTIN DA SILVA GESTO, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO Processo nº 16682.721312/201391 Acórdão n.º 2202003.063 S2C2T2 Fl. 27.381 53 2. Todavia, esses "royalties" podem também ser tributados no Estado Contratante de que provêm e de acordo com a legislação desse Estado, mas, se o beneficiário efetivo dos "royalties" for um residente do outro Estado Contratante, o imposto assim exigido não poderá exceder de 15 por cento do montante bruto dos "royalties". 3. O termo "royalties" empregado neste Artigo compreende as importâncias de qualquer natureza pagas pelo uso ou pela concessão do uso de direitos de autor sobre obras literárias, artísticas ou científicas (inclusive os filmes cinematográficos e os filmes, fitas e outros meios de reprodução de imagem e de som, de gravação de programas de televisão ou radiodifusão), de patentes, marcas de indústria ou comércio, desenhos ou modelos, planos, fórmulas ou procedimentos secretos ou outra propriedade intangível, assim como pelo uso ou concessão do uso de equipamentos industriais, comerciais ou científicos e por informações relativas a experiências industriais, comerciais ou científicas. Considerandose os comentários ao Modelo da Convenção da OCDE, observase que não é todo e qualquer serviço prestado que tem a sua remuneração enquadrada nessa categoria de royalties. É necessário que envolva transferência de tecnologia, ou seja, a prestação de informações correspondentes à experiência adquirida, à transmissão de conhecimento, de knowhow. Assim, os rendimentos decorrentes dos contratos de prestação de serviços geralmente incidem no artigo 7º da Convenção Modelo, considerados como lucro da empresa e tributados no país de residência dessa empresa. No entanto, alguns Tratados assinados pelo Brasil contemplam Protocolos anexos que dispõem sobre a equiparação a royalties de pagamentos referentes a contratos de prestação de assistência técnica e serviços técnicos. Por esses Tratados, cujos Protocolos que o acompanham prevêem essa extensão do conceito de royalties, não se deve enquadrar esses pagamentos no conceito de lucro das empresas previsto no artigo 7º. Não se pode acolher o entendimento de que somente os contratos que envolvam a transferência de tecnologia mereçam o tratamento de royalties, uma vez que o próprio Protocolo estendeu esse conceito à prestação de serviço técnico ou de assistência técnica. Caso a intenção fosse restringir o conceito, somente admitindo a sua aplicação nos casos de transferência de tecnologia, tal limitação teria de estar expressa no texto do Protocolo. Desse modo, cabe analisar os Tratados firmados pelo Brasil com os países que sediam as empresas contratadas pela Recorrente, cujos negócios são objeto do presente lançamento, para verificar se está contemplada a hipótese de equiparação a royalties dos pagamentos por serviços técnicos ou de assistência técnica. Verificase que são os seguintes os países sedes das empresas contratadas: GrãBretanha, Holanda, Estados Unidos, Noruega, Itália, Ilhas Cayman, Luxemburgo, Suíça, Nova Zelândia, França e Uruguai. Desses países, o Brasil não possui acordo para evitar a dupla tributação com GrãBretanha, Estados Unidos, Ilhas Cayman, Suíça, Nova Zelândia e Uruguai, razão pela qual os rendimentos remetidos às empresas com sede nesses países devem ser tributados normalmente na fonte, não havendo que se falar em tributação apenas no outro país. Fl. 27407DF CARF MF Impresso em 12/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/02/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 01/02/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 03/02/2016 por MARTIN DA SILVA GESTO, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO 54 Temos abaixo um quadro que descreve os tratados assinados pelo Brasil com os países que sediam as empresas contratadas pela Recorrente: País Tratado para evitar a dupla tributação GrãBretanha Não possui Holanda Decreto nº 355/1991 Estados Unidos Não possui Noruega Decreto nº 86.710/1981 Itália Decreto nº 85.985/81 Ilhas Cayman Não possui. País com tributação favorecida Luxemburgo Decreto nº 85.051/1980 Suíça Não possui Nova Zelândia Não possui França Decreto nº 70.506/1972 Uruguai Não possui A seguir temos as disposições dos Tratados firmados com os países sedes das empresas contratadas, cujos Protocolos estabelecem a equiparação a royalties dos pagamentos decorrentes de contratos de serviços técnicos e de assistência técnica, sem qualquer ressalva quanto à transferência de tecnologia. Tratado Brasil Holanda (Decreto nº 355/1991) 5. Com referência ao Artigo 12, Parágrafo 3 Fica entendido que o disposto no parágrafo 3 do Artigo 12 aplicase a qualquer espécie de pagamento recebido em contraprestação de serviços e assistência técnica. Tratado Brasil Noruega (Decreto nº 86.710/1981 6. Com referência ao Artigo 12, parágrafo 3 Fica entendido que a expressão "por informações correspondentes à experiência adquirida no setor industrial, comercial ou científico", mencionado no parágrafo 3 do Artigo 12, inclui os rendimentos provenientes da prestação de assistência técnica e serviços técnicos. Tratado Brasil Itália (Decreto nº 85.985/81) 5. Com referência ao Artigo 12, parágrafo 4 A expressão "por informações correspondentes à experiência adquirida no setor industrial, comercial ou científico" mencionada no parágrafo 4 do Artigo 12 inclui os rendimentos provenientes da prestação de assistência técnica e serviços técnicos. Fl. 27408DF CARF MF Impresso em 12/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/02/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 01/02/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 03/02/2016 por MARTIN DA SILVA GESTO, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO Processo nº 16682.721312/201391 Acórdão n.º 2202003.063 S2C2T2 Fl. 27.382 55 Tratado Brasil Luxemburgo (Decreto nº 85.051/1980) 4. Ad Artigo 12, parágrafo 3 A expressão "por informações correspondentes à experiência adquirida ou a estudos no setor industrial, comercial ou científico", mencionada no parágrafo 3 do artigo 12 inclui os rendimentos de assistência técnica e serviços técnicos. Assim, devem ser tributados na fonte os valores remetidos ao exterior, provenientes da prestação de serviços técnicos, em relação aos contratos firmados com empresas sediadas nesses países, cujo acordo para evitar a dupla tributação contém um protocolo que estende a esses valores o regime de tributação destinado a royalties. No presente caso, não há dúvida de que os contratos analisados são referentes à prestação de serviços técnicos, posto que têm como objeto principal a prospecção, perfuração e intervenção em poços de petróleo, requerendo conhecimentos específicos e alta qualificação técnica, conforme já demonstrado acima. No que se refere ao acordo Brasil França, no qual não existe um protocolo que equipara a royalties a prestação de serviços técnicos, tornase necessário verificar a existência de estabelecimento permanente da empresa estrangeira no Brasil, em virtude da ressalva que consta do parágrafo 1º do artigo 7º do referido acordo, que estabelece o seguinte: 1. Os lucros de uma empresa de um Estado Contratante só podem ser tributados nesse Estado, a não ser que a empresa exerça sua atividade no outro Estado Contratante por meio de um estabelecimento permanente aí situado. Se a empresa exercer sua atividade desse modo, seus lucros poderão ser tributados no outro Estado, mas unicamente na medida em que forem imputáveis a esse estabelecimento permanente. O artigo 5º da referida convenção assim dispõe sobre Estabelecimento Permanente: 1. Para efeitos da presente Convenção, a expressão "estabelecimento permanente" significa uma instalação fixa de negócio em que a empresa exerça toda ou parte de sua atividade. 2. A expressão "estabelecimento permanente" compreende especialmente: a) uma sede de direção; b) uma sucursal; c) um escritório; d) uma fábrica; e) uma oficina; f) uma mina, uma pedreira ou qualquer outro local de extração de recursos naturais; g) um canteiro de construção ou de montagem cuja duração exceda seis meses. 3. Um estabelecimento não será considerado permanente se: a) as instalações forem utilizadas unicamente para fins de armazenagem, exposição ou entrega de mercadorias pertencentes à empresa; Fl. 27409DF CARF MF Impresso em 12/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/02/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 01/02/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 03/02/2016 por MARTIN DA SILVA GESTO, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO 56 b) as mercadorias pertencentes à empresa forem armazenadas unicamente para fins de depósito, exposição ou entrega; c) as mercadorias pertencentes à empresa forem armazenadas unicamente para fins de transformação por uma outra empresa; d) uma instalação fixa de negócios for utilizada unicamente para fins de comprar mercadorias ou de reunir informações para a empresa; e) uma instalação fixa de negócios for utilizada pela empresa unicamente para fins de publicidade, de fornecimento de informações, de pesquisas científicas ou de atividades análogas que tenham caráter preparatório ou auxiliar. 4. Uma pessoa que atue num Estado Contratante por conta de uma empresa do outro Estado Contratante desde que não seja um agente que goze de um status independente, contemplado no parágrafo 5 é considerada como "estabelecimento permanente" no primeiro Estado, se tiver nesse Estado poderes que aí exerça habitualmente e que lhe permitam concluir contratos em nome da empresa, a não ser que a atividade dessa pessoa seja limitada à compra de mercadorias para a empresa. 5. Uma empresa de seguros de um Estado Contratante é considerada como tendo um estabelecimento permanente no outro Estado Contratante desde o momento que, por intermédio de um representante, ela receba prêmios no território desse último Estado ou segure riscos situados nesse território. 6. Não se considera que uma empresa de um Estado Contratante tenha um estabelecimento permanente no outro Estado Contratante pelo simples fato de exercer a sua atividade nesse outro Estado por intermédio de um corretor, de um comissário geral ou de qualquer outro agente independente, desde que essas pessoas atuem no âmbito normal de suas atividades. 7. O fato de uma sociedade residente de um Estado Contratante controlar ou ser controlada por uma sociedade residente do outro Estado Contratante ou que exerce a sua atividade nesse outro Estado (quer seja através de um estabelecimento permanente, quer de outro modo) não é, por si, bastante para fazer de qualquer dessas sociedades estabelecimento permanente da outra. Consoante já ficou amplamente demonstrado no item "Da bipartição dos contratos de afretamento e de prestação de serviços", o que efetivamente existia era uma única prestação de serviços, que foi artificialmente bipartida em dois contratos distintos, com a finalidade de supressão de tributos. As atividades de prospecção, exploração, perfuração e intervenção em poços de petróleo eram na realidade prestadas pelo mesmo fornecedor, nas quais o fornecimento da unidade era apenas parte integrante dos serviços contratados. Embora formalmente separadas, as operações eram desempenhadas conjuntamente e de forma solidária. Os contratos celebrados com empresas sediadas na França são os relativos aos equipamentos referenciados pela Fiscalização como de nºs 117 a 124, em um total de 8 contratos. Todos eles foram firmados com a fretadora PRIDE FORAMER SAS, tendo como interveniente a PRIDE DO BRASIL SERVIÇOS DE PETRÓLEO LTDA e possuem as seguintes características em comum: a) Contrato de prestação de serviços com a PRIDE DO BRASIL SERVIÇOS DE PETRÓLEO LTDA., vinculado ao contrato de afretamento e assinado na mesma data; b) rescisão do contrato de serviços é base para rescisão do contrato de afretamento; Fl. 27410DF CARF MF Impresso em 12/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/02/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 01/02/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 03/02/2016 por MARTIN DA SILVA GESTO, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO Processo nº 16682.721312/201391 Acórdão n.º 2202003.063 S2C2T2 Fl. 27.383 57 c) solidariedade entre a contratada (fretadora) e a interveniente (prestadora de serviços); d) seguro de responsabilidade civil firmado pela interveniente tem a fretadora como cosegurada. Ressaltese que a Pride do Brasil era controlada pela Pride International Ltd, a qual detinha 99,99% de suas cotas. Observase, portanto, que a empresa brasileira que firmou os contratos de prestação de serviços atuou não apenas como intermediadora entre a contratante, ora Recorrente, e a empresa sediada na França, mas também como parte efetiva na execução dos contratos, os quais na realidade formavam um só, pois o fornecimento da unidade era parte integrante e indissociável dos serviços contratados, donde se conclui que a empresa brasileira era um estabelecimento permanente da empresa francesa no Brasil. Sobre a questão do conceito de estabelecimento permanente, temos a seguinte decisão do TRF da 2ª Região, nos autos da AMS nº 2002.51.01.0027010, relator Des. Federal Luiz Antonio Soares, cuja ementa foi assim redigida: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. TRATADO BRASILFRANÇA. DUPLA TRIBUTAÇÃO. OCDE. INTERPRETAÇÃO. ADN/COSIT Nº 01/2000. APLICAÇÃO. 1. Pelo Contrato Social da impetrante, PCI do Brasil LTDA, figuram como sócios a empresa PCI Argentina S/A e Process Conception Ingenierie S/A (PCI S.A.), sediadas respectivamente na Argentina e na França. 2. Os tratados e convenções que buscam evitar a dupla tributação internacional celebrados pelo Brasil, em linhas gerais, se baseiam em um mesmo modelo, o qual foi desenvolvido pela Organização de Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE). [...] 7. Consta, ainda, dos autos que pelo Contrato Social da impetrante, PCI do Brasil LTDA, figuram como sócios a empresa PCI Argentina S/A e Process Conception Ingenierie S/A (PCI S.A.), sediadas respectivamente na Argentina e na França, sendo que esta possui 99,99% das cotas da apelante. Desse modo, a PCI S.A. é inegavelmente a grande controladora da PCI do Brasil LTDA, de maneira que a desproporcionalidade de cotas entre as sócias da empresa brasileira traduz a forte influência da empresa francesa no Brasil, que, apesar de não possuir estabelecimento juridicamente constituído em território nacional, dispõe de apoio semelhante e de fundamental importância para execução de seus serviços. 8. Nesse caso, não poderá haver uma simulação, tal qual transparece nos autos, em que a PCI S.A. cria pessoa jurídica diversa no Brasil para realizar suas atividades no país sem que, com isso, seja onerada com a responsabilidade tributária relativa ao Imposto de Renda, o que estaria ferindo claramente o princípio do estabelecimento permanente, de maneira que, renovase, sem a existência desse estabelecimento a prestação de serviços ficaria seriamente prejudicada. 9. Apelação não provida. Transcrevo excerto do voto condutor da decisão em comento. Fl. 27411DF CARF MF Impresso em 12/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/02/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 01/02/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 03/02/2016 por MARTIN DA SILVA GESTO, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO 58 Consta, ainda, dos autos que pelo Contrato Social da impetrante, PCI do Brasil LTDA, figuram como sócios a empresa PCI Argentina S/A e Process Conception Ingenierie S/A (PCI S.A.), sediadas respectivamente na Argentina e na França, sendo que esta possui 99,99% das cotas da apelante. Desse modo, a PCI S.A. é inegavelmente a grande controladora da PCI do Brasil LTDA, de maneira que a desproporcionalidade de cotas entre as sócias da empresa brasileira traduz a forte influência da empresa francesa no Brasil, que, apesar de não possuir estabelecimento juridicamente constituído em território nacional, dispõe de apoio semelhante e de fundamental importância para execução de seus serviços. Pela regra geral do art. 7º do Modelo OCDE, o direito de tributar os lucros das empresas é objeto de atribuição exclusiva dos Estados de que essas empresas estão resididas. Essa regra derivase do princípio do estabelecimento permanente, que consagra, ainda, uma competência cumulativa do Estado da Fonte, mas somente se no seu território se encontrar instalado um estabelecimento permanente e unicamente na medida em que os lucros são imputáveis a esse estabelecimento. Importa, nesse caso, estabelecer o conceito de estabelecimento permanente. As Convenções sobre dupla tributação, que se alinham ao art. 5º da OCDE, consagram a teoria da pertença econômica para definir estabelecimento permanente. Segundo Alberto Xavier, ilustre professor da PUCSP e da Universidade de Lisboa: “Com efeito, aí se define estabelecimento permanente “a instalação fixa de negócios em que a empresa exerça toda ou parte da sua atividade”. São pois características do estabelecimento permanente a existência de uma instalação material, com caráter de permanência, que esteja à disposição da empresa, a qual deve exercer a sua atividade nesta instalação ou por meio desta instalação. Mas já não são requisitos essenciais do conceito os atributos da produtividade ou da rentabilidade.7” (grifo nosso). Notese, portanto, que a PCI do Brasil LTDA atua, de fato, como grande intermediadora entre os contratantes no Brasil e a PCI francesa, intermédio esse que, sem o qual, a prestação dos serviços ficaria plenamente prejudicada ou inviabilizada. Esse fato se pode extrair do próprio contrato de prestação de serviços entre a PCI e a PCI do Brasil. Sem embargo, podese dizer que é dever de todo administrador maximizar os lucros e minimizar as perdas. Por essa razão, o planejamento tributário é um instrumento tão necessário de gestão de negócios, quanto qualquer outro planejamento, seja de marketing, de vendas, de qualificação de pessoal, de comércio exterior etc. Porém, não se pode valer, a PCI, de artifício que induza a uma situação de fato que difere da realidade. Em verdade, pelo que acima foi visto como conceito de estabelecimento para efeitos de aplicação das convenções internacionais sobre dupla tributação, que seguem o modelo OCDE, o pleno controle da PCI do Brasil pela PCI S.A. e o modus operandi pelo qual os serviços são prestados (como se pode perceber pelo contrato de prestação de serviços), concluise que a empresa brasileira funciona como uma espécie de estabelecimento permanente da empresa francesa, até porque, pela configuração societária da sociedade nacional e pelo objeto social da mesma, dificilmente se vislumbraria a hipótese de ser contratada empresa diversa da PCI S.A. Nesse caso, não poderá haver uma simulação, tal qual transparece nos autos, em que a PCI S.A. cria pessoa jurídica diversa no Brasil para realizar suas atividades no país sem que, com isso, seja onerada com a responsabilidade tributária relativa 7 XAVIER, Alberto. Direito Tributário Internacional do Brasil. 6ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. Fl. 27412DF CARF MF Impresso em 12/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/02/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 01/02/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 03/02/2016 por MARTIN DA SILVA GESTO, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO Processo nº 16682.721312/201391 Acórdão n.º 2202003.063 S2C2T2 Fl. 27.384 59 ao Imposto de Renda, o que estaria ferindo claramente o princípio do estabelecimento permanente, de maneira que, renovase, sem a existência desse estabelecimento a prestação de serviços ficaria seriamente prejudicada. (destaquei) Pela análise dos diversos contratos firmados pela contratante (Recorrente) com os prestadores de serviço, é de se concluir que na verdade a empresa PRIDE FORAMER SAS, sediada na França, possuía estabelecimento permanente no Brasil, na forma da empresa brasileira PRIDE DO BRASIL LTDA, o que lhe propiciava manter a prestação do serviço do modo como contratado. Dessa forma, são aplicáveis a esses contratos com a empresa PRIDE FORAMER SAS as regras da tributação do IRRF nas remessas feitas pela contratante ao exterior, conforme ressalva do parágrafo 1º do artigo 7º do Tratado. Também podemos concluir que devem ser adotadas essas mesmas conclusões para os demais contratos objeto do presente lançamento, uma vez que todos eles obedeceram ao mesmo padrão de formação. Portanto, ainda que se entenda que os serviços prestados não estão incluídos no conceito de royalties em obediência ao estipulado nos protocolos adicionais, a tributação na fonte seria exigida em função da existência de estabelecimentos permanentes no Brasil dessas empresas sediadas no estrangeiro. Das remessas para países com tributação favorecida A Recorrente contesta a aplicação da alíquota de 25% aos pagamentos relativos aos dois únicos contratos (equipamentos nºs 139 e 140) cujo beneficiário é residente em país de tributação favorecida (Ilhas Cayman). Sustenta que a incidência na fonte, prevista no artigo 8º da Lei n° 9.779/97, não se aplicava aos contratos firmados até 31/12/1998, ou seja, aos contratos celebrados antes da sua entrada em vigor, em função do Ato Declaratório nº 8/99. Defende que, embora o Ato Declaratório n° 8/99 tenha sido formalmente revogado pelo artigo 21 da Instrução Normativa SRF n° 252, de 03/12/2002, essa revogação é juridicamente inviável tanto em termos materiais quanto formais. Em termos materiais porque o ato declaratório dirigese ao passado, não podendo ser revogado por uma IN, que se destina ao futuro. Em termos formais, afirma que a Portaria SRF nº 1/2001 exige que ato declaratório somente pode ser revogado por outro ato da mesma natureza. Argumenta, ainda, que a revogação formal do Ato Declaratório n° 8/99 "sem interrupção de sua força normativa" significa o reconhecimento de que seus efeitos materiais continuam a ser produzidos mesmo depois da entrada em vigor da Instrução Normativa n° 252/02. O artigo 1º da Lei nº 9.481/97, com a redação dada pela Lei nº 9.532/97, dispõe: Art. 1º A alíquota do imposto de renda na fonte incidente sobre os rendimentos auferidos no País, por residentes ou domiciliados no exterior, fica reduzida para zero, nas seguintes hipóteses: (Redação dada pela Lei n° 9.532, de 1997). Fl. 27413DF CARF MF Impresso em 12/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/02/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 01/02/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 03/02/2016 por MARTIN DA SILVA GESTO, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO 60 I receitas de fretes, afretamentos, aluguéis ou arrendamentos de embarcações marítimas ou fluviais ou de aeronaves estrangeiras, feitos por empresas, desde que tenham sido aprovados pelas autoridades competentes, bem assim os pagamentos de aluguel de containers, sobrestadia e outros relativos ao uso de serviços de instalações portuárias, À aplicação deste dispositivo, foi introduzida uma ressalva pelo artigo 8º da Lei nº 9.779/99: Art. 8º Ressalvadas as hipóteses a que se referem os incisos V, VIII, IX, X e XI do art. 1º da Lei n° 9.481, de 13 de agosto de 1997, os rendimentos decorrentes de qualquer operação, em que o beneficiário seja residente ou domiciliado em país que não tribute a renda ou que a tribute à alíquota máxima inferior a vinte por cento, a que se refere o art. 24 da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996, sujeitamse à incidência do imposto de renda na fonte à alíquota de vinte e cinco por cento." Em 29/01/1999, o Secretário da Receita Federal emitiu o Ato Declaratório nº 8, que estabelece: O SECRETÁRIO DA RECEITA FEDERAL, no uso de suas atribuições, DECLARA: I não se aplica, aos contratos firmados até 31 de dezembro de 1998, a incidência do imposto de renda na fonte, na forma do art. 8 da Lei n° 9.779, de 19 de janeiro de 1999, relativamente aos rendimentos auferidos por residentes ou domiciliados no exterior, decorrentes de fretes, afretamentos, aluguéis ou arrendamentos de embarcações marítimas ou fluviais ou de aeronaves estrangeiras, bem assim de aluguel de containers, sobrestadia e outros relativos ao uso de serviços de instalações portuárias, nas condições estabelecidas no inciso I do art. 1º da Lei n° 9.481, de 13 de agosto de 1997; II à hipótese referida no item anterior aplicarseá o disposto no art 1º, caput e § 2° da Lei n° 9.481. de 1997: III o tratamento tributário a ser dispensado aos rendimentos referidos no item I farseá com base nos correspondentes instrumentos contratuais, a serem apresentados pela fonte pagadora no País. Esse ato declaratório foi revogado pelo artigo 21 da Instrução Normativa SRF nº 252, de 3 de dezembro de 2002, verbis: Art. 21. Ficam formalmente revogados, sem interrupção de sua força normativa: I a Instrução Normativa SRF nº 33/00, de 23 de março de 2000; II os Atos Declaratórios SRF nº 99, de 1º de julho de 1998; nº 6, de 21 de janeiro de 1999; nº 8, de 29 de janeiro de 1999; nº 43, de 18 de maio de 1999; nº 89, de 18 de novembro de 1999; e nº 90, de 19 de novembro de 1999. [...] Considerando o entendimento já exposto acima, de que os contratos firmados pela contratante, Petrobras, eram artificialmente bipartidos e constituíam na realidade um contrato único de prestação de serviços de técnicos de pesquisa e exploração de petróleo e gás, não merecem acolhida as alegações da Recorrente. Segundo a Recorrente, o Ato Declaratório nº 8/99 não teve a sua eficácia interrompida e, portanto, ainda seria cabível, não vigorando a alíquota de 25% estabelecida Fl. 27414DF CARF MF Impresso em 12/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/02/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 01/02/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 03/02/2016 por MARTIN DA SILVA GESTO, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO Processo nº 16682.721312/201391 Acórdão n.º 2202003.063 S2C2T2 Fl. 27.385 61 pelo artigo 8º da Lei nº 9.779/99. No entanto, o referido Ato somente aproveita aos rendimentos decorrentes de fretes, afretamentos, aluguéis ou arrendamentos de embarcações marítimas ou fluviais ou de aeronaves estrangeiras, o que já restou demonstrado que não é o presente caso. Assim, como o Ato Declaratório nº 8/99 não se aplica aos rendimentos de prestação de serviços técnicos, deve ser empregado a alíquota disposta no disposto no artigo 8º da Lei nº 9.779/99, ou seja, 25% para as remessas de recursos relativas aos equipamentos de nºs 139 (ALASKAN STAR SS39) e 140 (ATLANTIC STAR), cujo beneficiário é residente em país de tributação favorecida (Ilhas Cayman). Dessa forma, deixo de analisar as demais razões apresentadas pelo Recorrente sobre a impossibilidade de revogação do Ato Declaratório nº 8/99. Dos conceitos de embarcação e plataforma Alega a Recorrente que plataformas são de fato embarcações, fazendo jus à alíquota zero prevista no artigo 691 do RIR/99, embora afirme que esse argumento não tenha sido utilizado na fundamentação do lançamento, conforme demonstrado em sua preliminar de nulidade da decisão recorrida. Afirma que das 73 embarcações listadas no auto de infração, 26 são navios sonda, embarcações especiais diversas da plataforma, aos quais não se aplica a argumentação introduzida pela decisão recorrida. Aduz que, mesmo em relação às plataformas, não procede a argumentação de que não são embarcações, conforme jurisprudência do CARF e dos Tribunais, assim como a legislação tributária e as normas de direito marítimo. Conforme exposto na análise da preliminar de nulidade suscitada pela Recorrente, entendo que o Auto de Infração não se fundamentou na tese de que plataformas não são embarcações e as remessas não poderiam ser submetidas a alíquota zero prevista na legislação. Dessa forma, não cabe aqui a análise do mérito referente a esse tema. Dos juros de mora sobre a multa de ofício Por fim, a Recorrente se insurge contra a aplicação dos juros de mora sobre a multa de ofício, sob o argumento de que nem o CTN nem a legislação ordinária federal amparam essa incidência. Sobre essa questão, entendo que o §3º do art. 61 da Lei nº 9.430/1996, ao se referir aos juros incidentes sobre os débitos para com a União, incluiu o tributo e a multa de ofício, pois a multa também é um débito com a Fazenda Pública. Art.61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso. (Vide Decreto nº 7.212, de 2010) Fl. 27415DF CARF MF Impresso em 12/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/02/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 01/02/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 03/02/2016 por MARTIN DA SILVA GESTO, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO 62 §1º A multa de que trata este artigo será calculada a partir do primeiro dia subseqüente ao do vencimento do prazo previsto para o pagamento do tributo ou da contribuição até o dia em que ocorrer o seu pagamento. §2º O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento. §3º Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora calculados à taxa a que se refere o § 3º do art. 5º, a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento. (Vide Lei nº 9.716, de 1998) Nesse sentido é o entendimento da Câmara Superior de Recursos Fiscais, conforme ementas abaixo: JUROS DE MORA COM BASE NA TAXA SELIC SOBRE A MULTA DE OFÍCIO APLICABILIDADE. O art. 161 do Código Tributário Nacional – CTN autoriza a exigência de juros de mora sobre a multa de ofício, isto porque a multa de ofício integra o “crédito” a que se refere o caput do artigo. É legítima a incidência de juros sobre a multa de ofício, sendo que tais juros devem ser calculados pela variação da SELIC. Precedentes do Tribunal Regional da 4ª Região. Recurso Especial Negado. (Acórdão nº 9202001.806, data de publicação: 29/11/2011, relator: Gustavo Lian Haddad, redator designado: Elias Sampaio Freire). JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. A obrigação tributária principal compreende tributo e multa de oficio proporcional. Sobre o crédito tributário constituído, incluindo a multa de oficio, incidem juros de mora, devidos à taxa Selic. (Acórdão nº 910101.191, data de publicação: 17/10/2011, relatora: Karem Jureidini Dias, redator designado: Claudemir Rodrigues Malaquias). JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. A obrigação tributária principal compreende tributo e multa de oficio proporcional. Sobre o crédito tributário constituído, incluindo a multa de oficio, incidem juros de mora, devidos à taxa Selic. (Acórdão nº 9101000.539, data de publicação: 02/07/2014, relator: Valmir Sandri, redatora designada: Viviane Vidal Wagner). No âmbito do Poder Judiciário, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem firmado entendido de que são devidos os juros de mora sobre a multa de ofício, conforme se depreende das ementas abaixo: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. JUROS DE MORA SOBRE MULTA. INCIDÊNCIA. PRECEDENTES DE AMBAS AS TURMA QUE COMPÕEM A PRIMEIRA SEÇÃO DO STJ. 1. Entendimento de ambas as Turmas que compõem a Primeira Seção do STJ no sentido de que: "É legítima a incidência de juros de mora sobre multa fiscal punitiva, a qual integra o crédito tributário.” (REsp 1.129.990/PR, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 14/9/2009). De igual modo: REsp 834.681/MG, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 2/6/2010. 2. Agravo regimental não provido. (grifei) Fl. 27416DF CARF MF Impresso em 12/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/02/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 01/02/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 03/02/2016 por MARTIN DA SILVA GESTO, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO Processo nº 16682.721312/201391 Acórdão n.º 2202003.063 S2C2T2 Fl. 27.386 63 (AgRg no REsp 1.335.688PR, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 4/12/12) TRIBUTÁRIO. MULTA PECUNIÁRIA. JUROS DE MORA. INCIDÊNCIA. LEGITIMIDADE. 1. É legítima a incidência de juros de mora sobre multa fiscal punitiva, a qual integra o crédito tributário. 2. Recurso especial provido. (grifei) (REsp nº 1.129.990PR, Rel. Ministro Castro Meira, julgado em 1º/09/2009). Portanto, é de se subsistir a incidência de juros de mora sobre a multa de ofício. Ante o exposto, voto no sentido de REJEITAR a preliminar e, no mérito, NEGAR provimento ao recurso. (Assinado digitalmente) Marco Aurélio de Oliveira Barbosa – Relator DECLARAÇÃO DE VOTO Conselheiro Martin da Silva Gesto Na sessão do mês de dezembro de 2015, o ilustre Conselheiro Relator Marco Aurélio de Oliveira Barbosa apresentou as razões do seu voto e o colegiado, por maioria, negou provimento ao recurso voluntário. Apresento aqui minhas homenagens ao Conselheiro Marco Aurélio de Oliveira Barbosa, porém tenho com a devida vênia algumas considerações a fazer. Quanto ao mérito do recurso voluntário, sinto em divergir do Ilustre relator, tendo em vista que, na minha compreensão, não se vislumbra nenhum óbice que, na gestão de seus negócios, a contribuinte opte por efetuar dois contratos com empresas distintas (inclusive se uma pessoa jurídica esteja vinculada a outra que seja proprietária da embarcação), para afretamento do bem e outro para a sua operação. Neste sentido as soluções de consulta COSIT nºs 225/2014 e 12/2015, que embora posteriores ao fato gerador da obrigação tributária, podem elas ser lembradas no presente caso para corroborar as alegações da contribuinte, de modo a demonstrar que no caso em análise não ocorreu um planejamento fiscal abusivo conforme compreendido pela autoridade fiscal, tanto que já é atualmente aceito. Assim, é plenamente possível, o que se reforça com base na atual redação do §§ 2º e 7º do art. 1º da Lei nº 9.481, diante das alterações da Lei nº 13.043 de 13.11.2014, a bipartição de contratos. Esclareço que não se está aplicando retroativamente a legislação, mas Fl. 27417DF CARF MF Impresso em 12/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/02/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 01/02/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 03/02/2016 por MARTIN DA SILVA GESTO, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO 64 tão somente demonstrando que a bipartição de contratos se trata de uma operação natural e não artificial, estando atualmente inclusive prevista em lei. Portanto, é possível a execução simultânea do contrato de afretamento (ou aluguel de embarcações marítimas) e contrato de prestação de serviços, relacionados à prospecção e exploração de petróleo ou gás natural. Desse modo, a Fiscalização estaria alterando a forma e a substância de contratos típicos de direito privado e com isso violando os artigos 109 e 110 do Código Tributário Nacional. Entendo que a parcela relativa ao afretamento ser de 90% não destoa da legislação atual, que permite inclusive de 95% (85%, acrescido de 10% se com autorização do Ministro). Ressalvo, ainda, que não verifico que tenha ocorrido transferência de tecnologia nos contratos em questão, de modo que seja considerado o pagamento da contribuinte como royalties. Quanto a discussão se plataforma é embarcação, embora tenha sido afastada a preliminar de nulidade da decisão de primeira instância, de modo clarear a decisão, cumpre ressaltar que a Lei nº 9.537, de 11 de dezembro de 1997, apresenta, em seu Art. 1º, § 2º, inciso V, a definição de "embarcação": V Embarcação qualquer construção, inclusive as plataformas flutuantes e, quando rebocadas, as fixas, sujeita a inscrição na autoridade marítima e suscetível de se locomover na água, por meios próprios ou não, transportando pessoas ou cargas; Por sua vez , o inciso XIV do mesmo dispositivo supramencionado, aponta o conceito do que seria uma "plataforma": XIV Plataforma instalação ou estrutura, fixa ou flutuante, destinada às atividades direta ou indiretamente relacionadas com a pesquisa, exploração e explotação dos recursos oriundos do leito das águas interiores e seu subsolo ou do mar, inclusive da plataforma continental e seu subsolo; Ainda, merece destacar que esta Turma, embora com outra composição, já reconheceu que plataformas seriam embarcações marítimas. Na ocasião daquele julgamento, constou no voto que “a alusão ao transporte de pessoas ou carga não constitui elemento finalístico da norma, pois o verbo utilizado no gerúndio, significando tão apenas a suscetibilidade do transporte de pessoas ou cargas, e não a efetiviade do mesmo ou a sua utilização com única finalidade econômico” (Acórdão 2202002.377). Assim, acordaram os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso de ofício, nos termos do voto do Conselheiro Relator Antonio Lopo Martinez. Assim, nos termos da legislação referida anteriormente, as plataformas (sejam fixas ou flutuantes) devem ser consideradas como embarcações. Ressalvo também que, conforme restou julgado no Acórdão 2202002.377, que a destinação para o transporte de pessoas ou cargas não constitui elemento essencial para o enquadramento das plataformas móveis no conceito de embarcação, impondose, assim, o reconhecimento da subsunção destas na alíquota zero do Imposto sobre a Renda Retido na Fonte prevista no art. 1º da Lei nº 9.481/97. Fl. 27418DF CARF MF Impresso em 12/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/02/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 01/02/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 03/02/2016 por MARTIN DA SILVA GESTO, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO Processo nº 16682.721312/201391 Acórdão n.º 2202003.063 S2C2T2 Fl. 27.387 65 Ante o exposto, com a devida vênia, apresento a minha divergência ao posicionamento do ilustre relator, encaminhando a presente declaração de voto, no sentido de dar provimento ao recurso voluntário da contribuinte. (Assinado digitalmente) Martin da Silva Gesto DECLARAÇÃO DE VOTO Conselheira Junia Roberta Gouveia Sampaio Conforme já exposto no voto do ilustre Conselheiro Relator, a questão central a ser resolvida no presente processo reside na suposta artificialidade dos contratos de afretamento e prestação de serviço firmados pela Recorrente com empresas no exterior (afretamentos) e no Brasil (prestação de serviços). O posicionamento adotado pela fiscalização e confirmado pela 5ª Turma da DRJ/SP1 e por esta 2ª Turma, da 2ª Câmara da 2ª Seção do CARF, foi no sentido de que trata se de um único contrato de prestação de serviços. O valor pago a título de afretamento para empresa domiciliada no exterior seria, na verdade, remuneração de prestação de serviços da mesma natureza daquele prestado pela empresa brasileira e, sendo assim, as respectivas receitas seriam receitas de prestação de serviços técnicos, a justificar a exigência de IRRF e da CIDE. Além da motivação acima exposta, a DRJ, em sua decisão, incluiu fundamento jurídico adicional no sentido de que, ainda que de fato existissem dois contratos distintos a autuação deveria prevalecer, uma vez que a plataforma não seria embarcação para usufruir do benefício previsto no artigo 691, do RIR /99. Esse último argumento constitui clara inovação da motivação do lançamento já reconhecida no voto do Conselheiro Relator . Assim, as questões jurídicas que delimitam a lide se referem aos seguintes pontos a) análise da artificialidade dos contratos de afretamento e prestação de serviço de modo a justificar o lançamento de imposto de renda na fonte sobre os valores pagos a título de afretamento para empresa no exterior; b) subsidiariamente, caso não acolhido o pedido de inexistência de artificialidade dos contratos, que seja analisado se os valores pagos a empresas no exterior seriam serviços técnicos ou serviços gerais, pois, no caso dos últimos, a tributação não deveria ocorrer em relação aos países que o Brasil possui tratado para evitar a bitributação Os elementos trazidos pela fiscalização para demonstrar a artificialidade dos contratos foram, resumidamente, os seguintes: a) falta de razoabilidade em se afirmar que o custo do afretamento de plataforma seria superior ao custo da gestão comercial de modo a justificar o pagamento de apenas 10% do montante total para as empresas brasileiras prestadoras de serviço Fl. 27419DF CARF MF Impresso em 12/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/02/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 01/02/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 03/02/2016 por MARTIN DA SILVA GESTO, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO 66 b) Os contratos foram pactuados com empresas do mesmo grupo c) Existência de diversas cláusulas contratuais estabelecendo a vinculação entre os contratos. Em relação a falta de razoabilidade da imputação do montante de 10% para pagamento de serviço e 90% para afretamento de embarcações é importante ressaltar que não foi trazido pela fiscalização qualquer elemento no sentido de comprovar a arbitrariedade desses valores. Nesse sentido, deveria a autoridade fiscal ter juntado ao trabalho fiscal as provas de que os contratos autônomos de afretamento possuíam o valor bem inferior ao imputado e que a prestação de serviços, em verdade, foi remunerada em montantes superiores aos pactuados. A falta de razoabilidade desses montantes não pode ser presumida, deve ser comprovada, a teor do disposto no artigo 142 do Código Tributário Nacional. De todo modo, a razoabilidade dos montantes utilizados foi reconhecida, posteriormente, pelo legislador federal na Lei n 13.043, de 13.11.2014 que acrescentou, por meio de seu artigo106, diversos parágrafos ao artigo 1º da Lei 9.481/97, nesses termos: "Art. 1 A alíquota do imposto de renda na fonte incidente sobre os rendimentos auferidos no País, por residentes ou domiciliados no exterior, fica reduzida para zero, nas seguintes hipóteses: I receitas de fretes, afretamentos, aluguéis ou arrendamentos de embarcações marítimas ou fluviais ou de aeronaves estrangeiros, feitos por empresas, desde que tenham sido aprovadas pelas autoridades competentes, bem como os pagamentos de aluguel de contêiners, sobrestadia e outros relativos ao use de serviço de instalações portuárias; (...) §2º No caso do inciso I do caput deste artigo, quando ocorrer execução simultânea do contrato de afretamento e aluguel de embarcações marítimas e do contrato de prestação de serviço, relacionados à prospecção e exploração de petróleo ou gás natural celebrados com pessoas jurídicas vinculadas entre si, do valor total dos contratos a parcela relativa ao afretamento de aluguel não poderá ser superior a: I 85% (oitenta e cinco por cento), no caso de embarcações com sistemas flutuantes de produção e/ou armazenamento e descarga (Floating Production Systems FPS); II 80% (oitenta por cento), no caso de embarcações com sistemas do tipo sonda para perfuração, completação, manutenção de poços (naviossonda); e III 65% (sessenta e cinco por cento), nos demais tipos de embarcações. §3ª Para cálculo dos percentuais previstos no §2º, o contrato celebrado em moeda estrangeira deverá ser convertido para Real à taxa de câmbio da moeda do país de origem, fixada para venda pelo Banco Central do Brasil, Fl. 27420DF CARF MF Impresso em 12/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/02/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 01/02/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 03/02/2016 por MARTIN DA SILVA GESTO, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO Processo nº 16682.721312/201391 Acórdão n.º 2202003.063 S2C2T2 Fl. 27.388 67 §4ª Em caso de repactuação ou reajuste dos valores de quaisquer dos contratos, as novas condições deverão ser consideradas para fins de verificação do enquadramento das remessas de afretamento nos limites previstos no §2º. §5ª Para fins de enquadramento das remessas de afretamento nos limites previstos no §2ª, deverá ser considerado o efeito da variação cambial. §6º A parcela do contrato de afretamento que exceder os limites estabelecidos no §2ª sujeitase à incidência do imposto de renda retido na fonte à alíquota de 15% (quinze por cento) ou de 25% (vinte e cinco por cento) quando a remessa for destinada a país ou dependência com tributação favorecida, ou quando o arrendante ou locador for beneficiário de regime fiscal privilegiado, nos termos dos arts. 24 e 24A da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996. §7ª Para efeitos do disposto no §2º, será considerada vinculada a pessoa jurídica proprietária da embarcação marítima sediada no exterior e a pessoa jurídica prestadora de serviço quando forem sócias, direta ou indiretamente, em sociedade proprietária de ativos arrendados ou locados. §8º O Ministro da Fazenda poderá elevar ou reduzir em até 10 (dez) pontos percentuais os limites de que trata o §2º. (grifamos) O legislador federal estabeleceu, por presunção, quais seriam os valores que poderiam ser imputados à título de afretamento. Para simplificar a apuração da prova dos valores envolvidos, o legislador imputou os limites acima estabelecidos. Assim, deixou claro que, ultrapassados esses limites, o ônus da prova da não ocorrência do fato gerador passa a ser do contribuinte. Sendo assim, a contrario sensu, estabeleceu que, até esses limites, o contribuinte está dispensado de provar o valor pago a título de afretamento de embarcações. Em outras palavras, o legislador deixou claro que os limites apontados pela fiscalização (10% pagos a título de serviço e 90% a título de afretamento) não são irreais ou artificiais. Tanto assim, que foram sido utilizados como parâmetros legais. Como destaca Ricardo Mariz de Oliveira8 as razões que justificam a aceitação do uso de presunções relativas no direito tributário são as seguintes: a ocorrência do fato gerador é constatada a partir de fatos conhecidos e comprovadamente existentes; há correlação lógica entre o fato conhecido (índices de produção, consumo de materiais, sinais exteriores de riqueza, acréscimos patrimoniais, saldo credor de caixa) e o fato desconhecido cuja existência se quer provar (fato gerador); o método de interpretação e aplicação da lei a partir da presunção é previsto e autorizado por lei, e não decorre apenas de suposição do agente lançador; a presunção não é absoluta, admitindo prova em contrário pelo contribuinte, característica implícita em toas as citadas hipóteses legais, quando não expressa; 8 OLIVEIRA, Ricardo Mariz de Presunções no Direito Tributário. In Martins Ives Gandra da Silva (coord.). Presunções no Direito Tributário. São Paulo: Centro de Estudos de Extensão Universitária e Editora Resenha Tributária, 1984. (Caderno de Pesquisas Tributárias, 9) p. 299300 Fl. 27421DF CARF MF Impresso em 12/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/02/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 01/02/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 03/02/2016 por MARTIN DA SILVA GESTO, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO 68 tratase de mero meio de prova, com inversão do ônus da prova da inocorrência do gerador, pela comprovação de outros fatos, também desconhecidos, mas hábeis a excluir a incidência tributária. (grifamos) O que se constata, portanto, é que os montantes estabelecidos pelo legislador fazem prova a favor do contribuinte até os limites por ele estabelecidos. Como se trata de presunção, esses limites tem que tomar como parâmetro fatos conhecidos e comprovadamente existentes. Além disso, deve haver correlação lógica entre o fato conhecido e o fato desconhecido cuja existência se quer provar (fato gerador). Em outras palavras, a presunção estabelecida pela lei tem que tomar como base o que usualmente ocorre nessas contratações, pois, do contrário, teria sido estabelecida uma ficção. Em resumo, a alteração legal acima transcrita demonstra os parâmetros apontados pela fiscalização não são indícios de artificialidade dos contratos. Pelo contrário, a normalidade desses parâmetros prescinde de prova, tanto assim que foram adotadas pelo legislador. Quando muito, poderiam autorizar a incidência do Imposto de Renda na fonte relativo ao percentual de 5% que ultrapassa o limite legal. A segunda razão apontada pela fiscalização para demonstrar a artificialidade dos contratos seria o fato de terem sido pactuados com empresas vinculadas. Nesse ponto, mais uma vez, a própria lei considera perfeitamente aceitável a contratação com empresas do mesmo grupo . Tanto assim que o §2ºdo artigo 1ºda Lei nº 9.481/97 fala especificamente da "execução simultânea do contrato de afretamento ou aluguel de embarcações marítimas e do contrato de prestação de serviços, relacionados à prospecção e exploração de petróleo ou gás natural , celebrados com pessoas jurídicas vinculadas entre si. Apontou ainda a fiscalização como prova da artificialidade dos contratos a existência de cláusulas contratuais prevendo solidariedade entre as empresas em relação a certas obrigações contratuais, assim como prazo de apuração idêntico para ambos os contratos (prazo mensal). No entanto, tais cláusulas não trazem em si qualquer sinal de simulação, abuso de direito ou artificialidade. Tratase dos chamados contratos coligados. Conforme esclarece Orlando Gomes: “os contratos coligados são queridos pelas partes contratantes como um todo. Um depende do outro de tal modo que cada qual, isoladamente seria desinteressante. Mas não se fundem. Conservam a individualidade própria. (...). Cada qual é a causa do outro, formando uma unidade econômica, Enfim, a intenção das partes é que um não exista sem o outro” (Contratos. Ed.Forense, Rio de Janeiro, p.121122). (grifamos) A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, reconhece a existência de contratos coligados, especialmente na apuração da responsabilidade contratual: RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. COTEJO ANALÍTICO. NECESSIDADE. CONTRATOS COLIGADOS. UNIDADE DE INTERESSES ECONÔMICOS. RELAÇÃO DE INTERDEPENDÊNCIA EVIDENCIADA. EXCEÇÃO DE CONTRATO NÃO CUMPRIDO. TÍTULO EXECUTIVO. INEXIGIBILIDADE. Fl. 27422DF CARF MF Impresso em 12/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/02/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 01/02/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 03/02/2016 por MARTIN DA SILVA GESTO, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO Processo nº 16682.721312/201391 Acórdão n.º 2202003.063 S2C2T2 Fl. 27.389 69 (...) 4. A unidade de interesses, principalmente econômicos, constitui característica principal dos contratos coligados. 5. Concretamente, evidenciado que o contrato de financiamento se destinou, exclusivamente, à aquisição de produtos da Companhia Brasileira de Petróleo Ipiranga, havendo sido firmado com o propósito de incrementar a comercialização dos produtos de sua marca no Posto de Serviço Ipiranga, obrigandose o Posto revendedor a aplicar o financiamento recebido na movimentação do Posto de Serviço Ipiranga, está configurada a conexão entre os contratos, independentemente da existência de cláusula expressa. 6. A relação de interdependência entre os contratos enseja a possibilidade de arguição da exceção de contrato não cumprido. 7. Na execução, a exceção de contrato não cumprido incide sobre a exigibilidade do título, condicionando a ação do exequente à comprovação prévia do cumprimento de sua contraprestação como requisito imprescindível para o ingresso da execução contra o devedor.(REsp 985531 / SP, T3 TERCEIRA TURMA, Ministro VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS) DJe 28/10/2009) Dessa forma, as cláusulas contratuais mencionadas pela fiscalização não são um indicativo de que se tratam de negócios jurídicos inexistentes ou artificiais, mas que as partes reconhecem, voluntariamente, que foram firmados contratos coligados. Como ressaltou a Recorrente, justificase negocialmente o seu interesse de que o afretamento de embarcações e a prestação dos serviços sejam contratadas com empresas vinculadas entre si, de forma a proporcionar maior grau de segurança e garantia o fornecimento concomitante dos objetos contratuais, já que a execução de serviços sem plataforma é impossível e o fornecimento de embarcação sem execução dos serviços inútil. Como visto, os contratos coligados possuem autonomia, mas são acessórios uns dos outros. Representam, nas palavras de Orlando Gomes, uma "unidade econômica". Diante disso, é importante verificar se, para efeitos tributários, podem ser tratados como um contrato único como pretendido pela autoridade fiscal. A resposta dada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da Reclamação nº 14.290, publicada no dia 20/06/2014, é negativa. Na referida ação, a reclamante pretendia que o serviço prestado não sofresse a incidência do ISS em razão do disposto na Súmula Vinculante 31 que determina a inconstitucionalidade da incidência do Imposto sobre Qualquer Natureza ISS na locação de bens móveis. O tribunal entendeu que o fato dos serviços serem cobrados juntamente com a locação não desnaturava a distinção entre os contratos. Em outros termos, o fato dos contratos coligados terem sido objeto de cobrança única, não os desnaturava como contratos distintos: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA. INCIDÊNCIA EM CONTRATOS MISTOS. LOCAÇÃO DE MAQUINÁRIO COM OPERADORES. RECLAMAÇÃO. ALEGAÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DA SÚMULA VINCULANTE 31. DESCABIMENTO. A Súmula Vinculante 31, que assenta a inconstitucionalidade da incidência do Imposto sobre Serviços de Fl. 27423DF CARF MF Impresso em 12/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/02/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 01/02/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 03/02/2016 por MARTIN DA SILVA GESTO, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO 70 Qualquer Natureza – ISS nas operações de locação de bens móveis, somente pode ser aplicada em relações contratuais complexas se a locação de bens móveis estiver claramente segmentada da prestação de serviços, seja no que diz com o seu objeto, seja no que concerne ao valor específico da contrapartida financeira. Hipótese em que contratada a locação de maquinário e equipamentos conjuntamente com a disponibilização de mão de obra especializada para operálos, sem haver, contudo, previsão de remuneração específica da mão de obra disponibilizada à contratante. Baralhadas as atividades de locação de bens e de prestação de serviços, não há como acolher a presente reclamação constitucional. Agravo regimental conhecido e não provido. Em seu voto, a Ministra Relatora Rosa Weber ressalta que, quando da discussão da Súmula Vinculante nº 31, os Ministros deixaram claro que nos casos em que a locação de serviços for fornecida juntamente com a prestação de serviços (contratos coligados ou mistos) deveria ser feita a segmentação das incidências, ainda que a cobrança não fosse destacada. Para comprovar seu raciocínio a Ministra reproduziu os debates que deram origem a súmula, neste termos: O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO Sim, mas a pergunta é a seguinte: existem, neste caso, locação de móvel e prestação de serviço, ou existem ambas ? O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA Tem as duas coisas, mas o que aparece é só a locação de móveis. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO Então a locação de móvel não tem incidência, mas a prestação de serviço tem. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA Mas, como eu disse, não vejo essas questões periféricas que podem surgir aí, podem ser resolvidas em reclamação e em outros procedimentos. Não vejo nenhum problema. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO O meu receio é exatamente que se raciocine nestes termos: quando associadas, elas ficam sujeitas a imposto? Não ficam. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA O que o Ministro Peluso aponta é sério. Nós temos que dar uma redação que não gere dúvida, porque, poder resolver por reclamação, é, de início, já acentuarmos que poderá haver dúvida. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO [...] Veja bem: estamos afirmando que é inconstitucional quando incide sobre locação de móveis, mas só quando é dissociada da operação de serviço. Quando for associada, cabe imposto? Não. Então, a referência a dissociada é desnecessária, porque, quando associada, também não incide. Quando há contrato de locação de móveis e, ao mesmo tempo, prestação de serviço, a locação de móveis continua não suportando o imposto; o serviço, sim. Se não tiver nenhuma ligação com prestação de serviço, também continua não suportando; não há incidência. Noutras palavras, o dissociada aí realmente é inútil e pode gerar dúvida. E, quando for associada, está sujeita ao imposto sobre prestação de serviço? A meu ver, com o devido respeito, não há prejuízo algum ao sentido das inúmeras decisões, se for cortada a expressão final "dissociada Fl. 27424DF CARF MF Impresso em 12/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/02/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 01/02/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 03/02/2016 por MARTIN DA SILVA GESTO, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO Processo nº 16682.721312/201391 Acórdão n.º 2202003.063 S2C2T2 Fl. 27.390 71 da prestação de serviço". É inconstitucional a incidência sobre locação de móveis, só. Portanto, o que o agravante poderia ter discutido, mas não o fez, é a necessidade de adequação da base de cálculo do ISS para refletir apenas o vulto econômico da prestação de serviços, sem a parcela de retribuição relativa à locação de bem móvel. (grifamos) Como se verifica, os Ministros entenderam que, mesmo quando se faça uma única cobrança, a natureza jurídica dos contratos (locação e prestação de serviço) não desaparece. Essa conclusão é especialmente importante porque, mesmo que prevaleça o entendimento da fiscalização no sentido de que foi feito um único contrato artificialmente bipartido para gerar economia tributária, era fundamental que tivesse sido feito o arbitramento dos valores pagos a título de afretamento (art. 148 do CTN). Dessa forma, a incidência do IRRF não poderia ser feita tomando como base de cálculo 100% dos valores remetidos ao exterior, mas apenas sobre os percentuais praticados pela Recorrente e aqueles estabelecidos na lei. Além disso, é importante ressaltar que a própria Coordenação Geral de Tributação COSIT se pronunciou sobre a legalidade da operação realizada pela Recorrente na Solução de Consulta nº 225, de 19/08/2014, nestes termos: Assunto: Imposto de Renda Retido na Fonte Ementa: AFRETAMENTO DE NAVIOS SONDA POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA ZERO DE IRRF SOBRE OS VALORES REMETIDOS AO EXTERIOR O pagamento, crédito ou emprego da contraprestação do contrato de afretamento de navios sonda está sujeito ao IRRF. Dispositivos legais: inciso I, do artigo 1º da Lei 9.481, de 13 de agosto de 1997, inciso I do artigo 691 do Decreto nº 3000, de 1999 (RIR/1999) e art. 2º da Instrução Normativa nº 1.455, de 06 de março de 2014. (...) 14. O centro da questão é a forma de contratação dos referidos navios sonda para operação no Brasil, que será feito por meio de dois contratos distintos: (i) contrato de afretamento; e (ii) contrato de prestação de serviço. O primeiro contrato será efetuado entre a consulente , que é uma empresa domiciliada no exterior, e uma empresa brasileira da área de petróleo e gás. Já o contrato de prestação de serviços para operação do navio sonda será efetuado entre a empresa brasileira da área de petróleo de gás. Já o contrato de prestação de serviços para operação do navio sonda será efetuado entre a empresa brasileira da área de petróleo e uma empresa operadora brasileira. Fl. 27425DF CARF MF Impresso em 12/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/02/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 01/02/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 03/02/2016 por MARTIN DA SILVA GESTO, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO 72 15. É certo que as empresas são livres para montar os seus negócios e para contratar na forma que melhor entenderem, visando a otimização de suas operações e obtenção de lucros. Essa liberdade não é absoluta pois tem como limite a observância das leis. 16. Portanto, em princípio, não se vislumbra nenhum óbice que, na gestão de seus negócios, determinada empresa opte por efetuar dois contratos com empresas distintas, uma para afretamento do bem e outra para sua operação. (...) Conclusão Com base no exposto, concluise: (...) 23. As empresas são livres para administrar os seus negócios e para contratar da forma que melhor entenderem, visando a otimização de suas operações e a obtenção de lucros. Essa liberdade não é absoluta, pois tem como limite a observância das leis. 24. Respeitados os aspectos acima citados nesta solução de consulta, o pagamento, crédito, emprego ou remessa da contraprestação do contrato de afretamento de navios sonda está enquadrado no inciso I do art 1º da Lei nº 9.481, de 1997, estando sujeita à alíquota zero do IRRF A partir da entrada em vigor da Instrução Normativa RFB nº 1396, de 16 de setembro de 2013, as soluções de Consulta Cosit e as Soluções de divergência passaram a ter efeito vinculante no âmbito da Receita Federal do Brasil. É o que dispõe o seu artigo 9º: "Art. 9º A solução de Consulta Cosit e a Solução de Divergência, a partir da data de sua publicação, tem efeitos vinculante no âmbito da RFB, respaldam o sujeito passivo que as aplicar , independente de ser o consulente, desde que se enquadre na hipótese por elas abrangidas, sem prejuízo de que a autoridade fiscal, em procedimento de fiscalização, verifique o seu efetivo enquadramento."(grifamos) Verificase, assim, que, a partir de 19/08/2014 (data da publicação da Solução de Consulta nº 225), a fiscalização não poderá promover autuações sobre as operações objeto do presente processo, desde que observados os limites legais. Todavia, cumpre verificar se tal entendimento deveria ser aplicado a hipótese dos autos, uma vez que este se refere à fatos geradores ocorridos em 2009. De acordo com o disposto no artigo 106, inciso II, alínea "a" a resposta é afirmativa. Vejase: "Art. 106 A lei aplicase a ato ou fato pretérito I (...) Fl. 27426DF CARF MF Impresso em 12/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/02/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 01/02/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 03/02/2016 por MARTIN DA SILVA GESTO, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO Processo nº 16682.721312/201391 Acórdão n.º 2202003.063 S2C2T2 Fl. 27.391 73 II tratandose de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de definílo como infração" (grifamos) Assim, o CTN prevê que, desde que o ato não tenha sido definitivamente julgado (como é a hipótese dos autos), a lei deverá ser retroativamente aplicada. É exatamente por isso que o artigo 17 da Instrução Normativa nº 1396 de 2013, traz a seguinte determinação: Art. 17. Na hipótese de alteração do entendimento expresso em Solução de Consulta sobre interpretação da legislação tributária e aduaneira, a nova orientação alcança apenas os fatos geradores que ocorrem depois da sua publicação na Imprensa Oficial ou depois da ciência do consulente, exceto se a nova orientação lhe for mais favorável. Caso em que esta atingirá, também, o período abrangido pela solução anteriormente dada. O artigo acima transcrito é um reflexo das previsões contidas no artigo 146 e 106 do CTN. Isso porque o artigo 146 veda, expressamente, a revisão de lançamento que tenha por fundamento a modificação dos critérios jurídicos. Tal alteração só poderá ser utilizada em lançamentos futuros. O artigo 106, por outro lado, prevê que a lei tributária aplicase a ato ou fato pretérito quando deixe de definir o fato como infração ou quando lhe aplica penalidade menos severa, bastando, para tanto, que ele não tenha sido definitivamente julgado. Em face de todo o exposto, dou provimento ao recurso voluntário. (Assinado digitalmente) Junia Roberta Gouveia Sampaio Fl. 27427DF CARF MF Impresso em 12/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/02/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 01/02/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 03/02/2016 por MARTIN DA SILVA GESTO, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO
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Numero do processo: 12897.000280/2009-34
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Dec 09 00:00:00 UTC 2015
Data da publicação: Wed Feb 17 00:00:00 UTC 2016
Numero da decisão: 3401-000.900
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria, converter o julgamento dos Recursos em diligência, nos termos do voto do relator. Os Conselheiros Fenelon Moscoso de Almeida e Júlio César Alves Ramos ficaram vencidos quanto ao objeto da diligência. O Conselheiro Robson José Bayerl votou pelas conclusões e fará declaração de voto.
Júlio César Alves Ramos - Presidente.
Eloy Eros da Silva Nogueira - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Conselheiros: Júlio César Alves Ramos (Presidente), Robson José Bayerl, Augusto Fiel Jorge d'Oliveira, Eloy Eros da Silva Nogueira, Waltamir Barreiros, Fenelon Moscoso de Almeida, Elias Fernandes Eufrásio, Leonardo Ogassawara de Araújo Branco.
Nome do relator: ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA
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Recorrente HALLIBURTON SERVIÇOS LTDA. E FAZENDA NACIONAL Recorrida FAZENDA NACIONAL E HALLIBURTON SERVIÇOS LTDA. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria, converter o julgamento dos Recursos em diligência, nos termos do voto do relator. Os Conselheiros Fenelon Moscoso de Almeida e Júlio César Alves Ramos ficaram vencidos quanto ao objeto da diligência. O Conselheiro Robson José Bayerl votou pelas conclusões e fará declaração de voto. Júlio César Alves Ramos Presidente. Eloy Eros da Silva Nogueira Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Conselheiros: Júlio César Alves Ramos (Presidente), Robson José Bayerl, Augusto Fiel Jorge d'Oliveira, Eloy Eros da Silva Nogueira, Waltamir Barreiros, Fenelon Moscoso de Almeida, Elias Fernandes Eufrásio, Leonardo Ogassawara de Araújo Branco. Relatório Trata este processo de autos de infração que exigem: (a) COFINS e (b) PIS (regime cumulativo) e ( c) PIS (regime não cumulativo). Além dos tributos, são exigidas multa de ofício e juros de mora. A autoridade fiscal constatou os seguintes fatos que justificaram a autuação: RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 28 97 .0 00 28 0/ 20 09 -3 4 Fl. 194DF CARF MF Impresso em 17/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/01/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 15/ 02/2016 por JULIO CESAR ALVES RAMOS, Assinado digitalmente em 15/01/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Ass inado digitalmente em 14/01/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA Processo nº 12897.000280/200934 Resolução nº 3401000.900 S3C4T1 Fl. 3 2 Fato 1 "Créditos decorrentes da não cumulatividade na apuração do PIS e da COFINS, apropriados indevidamente, sobre o valor integral de aquisição de bens ou serviços incorporados ao ativo imobilizado, não se observando a correta determinação (calculada sobre a depreciação ou amortização, quando fosse o caso), ainda que a utilização tenha sido na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços;" A contribuinte concordou com esta infração e providenciou o pagamento dos tributos no que lhe corresponde. Ele, assim, deixou de compor o contraditório. Fato 2 ao comparar a DACON, DCTF e demonstrativos apresentados pela contribuinte, constatou falta de recolhimento dessas contribuições sociais, nas seguintes situações: (2.a) Pagamentos, registrados na linha guia complementar dos demonstrativos apresentados. e nos valores de R$ 1.112.641,14, relativo a COFINS, e R$ 241.724,68, relativo ao PIS, mês de jan/2005, sem que estes valores tenham sido declarados em DCTF, ainda que recolhidos. (2.b) Compensações, registradas na linha Compensação DCOMP dos demonstrativos apresentados nos valores de R$ 15.635,37, R$ 185.061,35 e R$458.146,68, relativos a COFINS, e R$ 3.387,65, R$ 40.177,79 e R$ 99.337,04, relativos ao PIS, meses de junho, agosto e dezembro/2005, sem que tenham sido declarados em DCTF ou sidos contemplados em PER/DCOMP. Transcrevo excertos do termo fiscal (fls. 75/78), para elucidar a interpretação da autoridade fiscal para explicar a autuação: Em relação a natureza das constatações acima, o contribuinte apresentou esclarecimentos ao longo da ação fiscal, informando a apresentação de parte das PERD/DCOMP pendentes para todos os débitos ainda não regularizados; Entretanto foi verificado que os valores acima, não estão contemplados em DCTF ou PER/DCOMP; Independentemente do mérito, o saldo de créditos acumulados ou o pagamento, não desoneram o contribuinte das obrigações acessórias relacionadas com o débito; Assim sendo, tornase imperativo a constituição do crédito tributário apurado nos DACON apresentados pelo contribuinte (que não são demonstrativos constitutivos do crédito tributário ainda que reflitam a escrituração contábil), haja vista a falta de declaração dos valores em DCTF e a inexistência de crédito vinculado aos débitos apurados, em DCOMP, conforme informado nos demonstrativos respectivos. (GRIFOS EM NEGRITO ACRESCIDOS) A contribuinte impugnou as exigências e apresentou as razões por que entende elas não devem prosperar, que, em resumo feito pelo relator do acórdão de 1º piso que aqui reproduzo pela sua clareza e objetividade, são: Fl. 195DF CARF MF Impresso em 17/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/01/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 15/ 02/2016 por JULIO CESAR ALVES RAMOS, Assinado digitalmente em 15/01/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Ass inado digitalmente em 14/01/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA Processo nº 12897.000280/200934 Resolução nº 3401000.900 S3C4T1 Fl. 4 3 A Impugnante tem como objeto social a prestação de serviços relacionados a atividade de perfuração de poços de petróleo e tem como principal cliente a empresa Petróleo Brasileiro S.A PETROBRAS. Ressaltese que face a inclusão das sociedades de economia mista no rol de empresas obrigadas a efetuar a retenção na fonte imposto de renda, da CSLL, da COFINS e da contribuição para o PIS/PASEP, a que se refere o art. 64 da Lei n° 9.430/96, por força do artigo 34 da Lei n° 10.833/03, a pessoa jurídica é, desde a sua vigência, credora do fisco federal em decorrência da referida retenção; Assim sendo, as compensações realizadas, ainda que não declaradas, devem ser consideradas como válidas para fins de cumprimento da obrigação principal, bem como a aplicação de penalidade acessória carece de razoabilidade; Em primeiro lugar, porque a Impugnante termina por tomar mais crédito fiscal, pois as retenções representam valor maior do que o dos tributos a recolher, em face da apuração de seus resultados finais. Isso implica em indisponibilidade de capital da Impugnante, na medida em que a compensação de tais valores é integralmente inviável, considerando que seus débitos fiscais são menores do que o crédito, e a restituição dos mesmos é demorada e, por isso mesmo, pouco interessante; Ressaltese, ainda, que alguns valores utilizados nos cálculos de compensação das referidas contribuições, encontravamse em análise junto a Delegacia da Receita Federal de Administração Tributária no Rio de Janeiro, visto tratarem de créditos oriundos de decisão judicial; A Impugnante obteve via decisão judicial créditos do PIS e COFINS decorrente da Lei n° 9.718/98, cujo deferimento aos Pedidos de Habilitação de Crédito Reconhecido por Decisão Judicial Transitada em Julgado somente foi possível através de ordem judicial, visto que a fiscalização insistia no indeferimento dos pedidos por conta da falta de apresentação da desistência da execução do titulo judicial ou a comprovação da renúncia de sua execução, bem assim a assunção de todas as custas e os honorários advocatícios referentes ao processo de execução, o que não procede em Mandado de Segurança; Tal morosidade na homologação dos pedidos referentes aos Processos de números 10768.003242/200711 e 10768.003243/200766, resultou na impossibilidade de transmitir os PER/DCOMPs necessários para os cruzamentos de informações referente aos débitos fiscais de 2006 relacionados ao PIS, COFINS, IRPJ e CSLL e respectivas declarações (DCTF); Como os créditos decorrentes da Lei n° 9.718/98 deveriam, por força do prazo prescricional/decadencial, serem utilizados preliminarmente antes dos créditos oriundos das retenções da Petrobrás, as PER/DCOMP's eletrônicas não puderam ser transmitidas até que os Pedidos de Habilitação de Crédito Reconhecido por Decisão Judicial Transitada em Julgado fossem homologados; Não há como declarar em DCTF débitos fiscais sem as respectivas PER/DCOMPs pois os mesmos seriam objeto de inscrição em divida ativa; Esclarecemos, ainda, que a cada pedido de compensação efetuado, e seus respectivos cruzamentos de dados, resultam sempre em divergências de informações gerando dificuldade na obtenção da Certidão Negativa de Débitos fiscais junto a própria Receita Federal do Brasil, documento imprescindível para Fl. 196DF CARF MF Impresso em 17/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/01/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 15/ 02/2016 por JULIO CESAR ALVES RAMOS, Assinado digitalmente em 15/01/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Ass inado digitalmente em 14/01/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA Processo nº 12897.000280/200934 Resolução nº 3401000.900 S3C4T1 Fl. 5 4 participações em licitações, tendo como principal cliente a Petrobrás que assim a exige por força de exigência legal; Esclarecemos, ainda, que os Pedidos Eletrônicos de Compensação (PER/DCOMP) somente seriam recepcionados pela Receita Federal do Brasil após prévia habilitação do referido crédito nesta delegacia conforme disposto no artigo 51 da IN 600/2005; Uma vez deferido o pedido em tela, as devidas PER/DCOMP's seriam transmitidas e, consequentemente, os respectivos números de controle seriam gerados para que a sociedade pudesse informálos nas DCTF's ora em discussão; Diante de todo o exposto vemos que o Auto de Infração ora Impugnado, deve ser considerado ATO NULO, já que afetado de insanáveis vícios e insubsistência dentro do nosso universo jurídico. A nulidade que pretendese ver declarada, após o exame desta peça recursal, é explicita e virtual; A primeira porque contraria expressamente dispositivos legais existentes. A segunda pois, também, infringe os princípios específicos do direito público, qual seja a aplicação de multa de natureza arrecadatória e não punitiva, haja vista que a aplicação da cobrança do valor do imposto compensado e não declarado é demasiadamente excessiva e injusta; A decretação de nulidade em nada compromete o erário público, já que fazse juntada na presente Impugnação de todos os elementos necessários para o deferimento do pedido em questão. Logo, como ato administrativo ilegítimo e ilegal, deve esta Delegacia da Receita Federal, acatando à lei e aos princípios do direito administrativo, decretar a sua anulação, invalidando, assim, o Auto de Infração ora Impugnado. Os julgadores de 1º piso traçam os limites que identificam os tributos e os períodos de apuração objeto deste processo: · PIS janeiro, junho, agosto e dezembro todos de 2005; · COFINS maio, junho, agosto e dezembro todos de 2005. Eles acolhem as razões postas pela contribuinte para afastar a exigência com relação a PIS no mês de janeiro/2005 e COFINS de maio/2005. Por ultrapassar o limite eles recorrem de ofício desta decisão ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. Com relação aos demais meses de apuração desse tributos, os julgadores entenderam que o teor do artigo 74 da Lei 9.430, de 1996, com a redação dada pela Lei n. 10.637, de 30/12/2002, prevalece sobre as razões expostas pela contribuinte para explicar por que efetuou a compensação sem usar o sistema PER/DCOMP da Receita Federal. E que, sendo assim, julgaram procedente o lançamento com relação ao PIS e ao COFINS nos meses de apuração de junho, agosto e dezembro de 2005. Em suas palavras: "...a partir da edição da Lei 10.637, de 2002, os contribuintes com crédito perante a Fazenda Nacional, inclusive os judiciais com trânsito em julgado poderão utilizálos na compensação de débitos próprios mediante entrega de declaração na qual constarão informações relativas aos créditos utilizados e aos respectivos débitos." "Com efeito, a partir das normas legais acima tratadas, que alteraram substancialmente os procedimentos relativos ao instituto da compensação entre os Fl. 197DF CARF MF Impresso em 17/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/01/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 15/ 02/2016 por JULIO CESAR ALVES RAMOS, Assinado digitalmente em 15/01/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Ass inado digitalmente em 14/01/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA Processo nº 12897.000280/200934 Resolução nº 3401000.900 S3C4T1 Fl. 6 5 sujeitos passivo e ativo da relação tributária, a mesma tem como condição fundamental a caracterizar o encontro de contas entre débito e crédito a entrega, pelo sujeito passivo, da Declaração de Compensação." "Independente de problemas outros suscitados pelo contribuinte, e em que pesem suas ponderações, a partir da Lei n° 10.637/2002, a compensação pressupõe a declaração respectiva. Caso não exista, conseqüentemente, não há que se falar em compensação." "No caso vertente, o próprio contribuinte informa que não apresentou suas Declarações de Compensação o que, efetivamente, firma a correção do presente lançamento de ofício com vista a constituição do crédito tributário." O Acórdão n.º 1339.879 proferido pela respeitável 5ª turma da 2ª Delegacia da Receita Federal de Julgamento no Rio de Janeiro (DRJ RJ2) ficou assim ementado: Acórdão 1339.879 5a Turma da DRJ/RJ2 Sessão de 15 de fevereiro de 2012 Processo 12897.000280/200934 Interessado HALLIBURTON SERVIÇOS LTDA CNPJ/CPF 29.504.214/000187 ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/01/2005 a 31/01/2005, 01/05/2005 a 30/06/2005, 01/08/2005 a 31/08/2005, 01/12/2005 a 31/12/2005 PAGAMENTOS. EXTINÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. Cancelase o lançamento quando comprovada a extinção do crédito tributário mediante pagamento integralizado em data anterior à ciência do auto de infração. DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. EXTINÇÃO. CONDIÇÃO RESOLUTORIA. IMPLEMENTAÇÃO. INEXISTÊNCIA. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. A compensação será efetuada mediante a entrega, pelo sujeito passivo, de declaração na qual constarão informações relativas aos créditos utilizados e aos respectivos débitos compensados. Impugnação Procedente em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte A contribuinte ingressou com recurso voluntário por meio do qual repisa as razões já expostas em sua impugnação. É o relatório. Voto Tempestivo o recurso e atendidos os demais requisitos de admissibilidade. Sobre o recurso de ofício: Fl. 198DF CARF MF Impresso em 17/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/01/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 15/ 02/2016 por JULIO CESAR ALVES RAMOS, Assinado digitalmente em 15/01/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Ass inado digitalmente em 14/01/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA Processo nº 12897.000280/200934 Resolução nº 3401000.900 S3C4T1 Fl. 7 6 Ao verificar os documentos que instruem o processo, chego à mesma conclusão do colegiado recorrente: 1) que o valor de PIS lançado pela autoridade fiscal como do PA de maio de 2005 de fato se refere a janeiro de 2005; 2) que há pagamentos prévios ao procedimento fiscal que quitaram os valores devidos de COFINS e do PIs referentes ao PA de janeiro de 2005. Portando, proponho a este colegiado negar provimento ao recurso de ofício. Sobre o recurso voluntário: S.m.j., pareceme que o cerne em debate reside na fronteira entre o cumprimento de obrigações acessórias (a formalização dos valores devidos de tributo, a formalização das compensações sujeitas a homologação) e a quitação, tempestiva ou não. dos valores devidos dos tributos. A contribuinte alega que é prestadora de serviços à Petrobrás e sofre as retenções na fonte do PIS e da COFINS, e que, inclusive, é credora dessas contribuições junto à Fazenda Nacional. Alega, ainda, possuir decisão judicial transitada em julgado proferida em mandado de segurança nesse sentido. Explica que deixou de cumprir a formalidade acessória indicada pela autoridade fiscal por que a autoridade fiscal de jurisdição, para habilitar do crédito de base me decisão judicial, exigia a desistência da execução do título judicial ou a comprovação da renúncia da sua execução, bem assim a assunção das custas e honorários. Mas que essa exigência administrativa não se aplicaria a mandados de segurança, que era o caso, e que essa demora foi o que impediu a transmissão tempestiva dos PER/DCOMPS necessários para os cruzamentos de informações referentes aos débitos fiscais e respectivas DCTFs. E acrescentaram: Como os créditos decorrentes da Lei n° 9.718/98 deveriam, por força do prazo prescricional/decadencial, serem utilizados preliminarmente antes dos créditos oriundos das retenções da Petrobrás, as PER/DCOMP's eletrônicas não puderam ser transmitidas até que os Pedidos de Habilitação de Crédito Reconhecido por Decisão Judicial Transitada em Julgado fossem homologados; Não há como declarar em DCTF débitos fiscais sem as respectivas PER/DCOMPs pois os mesmos seriam objeto de inscrição em divida ativa; Esclarecemos, ainda, que a cada pedido de compensação efetuado, e seus respectivos cruzamentos de dados, resultam sempre em divergências de informações gerando dificuldade na obtenção da Certidão Negativa de Débitos fiscais junto a própria Receita Federal do Brasil, documento imprescindível para participações em licitações, tendo como principal cliente a Petrobrás que assim a exige por força de exigência legal; Ao analisarmos a motivação da autoridade fiscal, encontramos que ela concluiu que seria necessária "a constituição do crédito tributário apurado nos DACON apresentados Fl. 199DF CARF MF Impresso em 17/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/01/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 15/ 02/2016 por JULIO CESAR ALVES RAMOS, Assinado digitalmente em 15/01/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Ass inado digitalmente em 14/01/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA Processo nº 12897.000280/200934 Resolução nº 3401000.900 S3C4T1 Fl. 8 7 pelo contribuinte (que não são demonstrativos constitutivos do crédito tributário ainda que reflitam a escrituração contábil), haja vista a falta de declaração dos valores em DCTF e a inexistência de crédito vinculado aos débitos apurados, em DCOMP, conforme informado nos demonstrativos respectivos." A autoridade fiscal afirma essa necessidade de constituição do crédito independentemente do eventual saldo credor: Independentemente do mérito, o saldo de créditos acumulados ou o pagamento, não desoneram o contribuinte das obrigações acessórias relacionadas com o débito; Como disse logo no início desse voto, salvo melhor interpretação, o cerne em debate reside na fronteira entre o cumprimento de obrigações acessórias (a formalização dos valores devidos de tributo, a formalização das compensações sujeitas a homologação) e a quitação, tempestiva ou não. dos valores devidos dos tributos. Quanto à necessidade de constituir o crédito por via auto de infração: Defendo a importância das obrigações acessórias. Creio que elas concorrem para os interesses públicos e para os interesses do contribuinte e do controle fiscal. Tanto no aspecto dos deveres para ambos os lados, quanto no aspecto dos direitos. Por isso, quando não promovida por retificação espontânea, justificável que se possa obtêla por iniciativa de ofício. Contudo, entendo que o cumprimento das formalidades não pode deixar de contemplar todos os elementos substantivos que lhe estão relacionados. Constituir o crédito e exigir o crédito são distintos entre si. Ou seja, sublinho minha visão de que é possível a constituição do crédito por iniciativa de ofício, independente da existência de saldo credor dos pagamentos e recolhimentos desse tributo (como argumentado pela autoridade lançadora), mas, divergindo, por outro lado, da decisão da autoridade tributária, defendo que não se pode exigir pagamento de tributo que já foi pago ou recolhido, ou exigir multa de ofício por falta de pagamento de tributo que foi tempestivamente pago ou recolhido. No caso em apreço, defendo que a exigência final do crédito constituído pelo auto de infração leve em conta os pagamentos e recolhimentos do tributo respectivo, sua tempestividade e suficiência para se considerar estar quitando os valores que seriam devidos. Por questões de interesse público no controle fiscal sobre as operações de compensação de crédito tributário, a Lei n. 9.430, de 1996, (artigo 74) estabeleceu as bases para o disciplinamento desse tipo de operação. E a norma posta pela lei é que o contribuinte poderá efetuar compensação mediante declaração prestada à Receita Federal. Portanto, a meu ver, o contribuinte não tem o direito de proceder à compensação de forma unilateral. Contudo, a autoridade fiscal e tributária tem a competência para verificar os valores de crédito e débito, a admissibilidade de sua compensação e se dela resulta a extinção ou não de crédito tributário, independente de terem sido cumpridas as formalidades postas pelo Fl. 200DF CARF MF Impresso em 17/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/01/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 15/ 02/2016 por JULIO CESAR ALVES RAMOS, Assinado digitalmente em 15/01/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Ass inado digitalmente em 14/01/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA Processo nº 12897.000280/200934 Resolução nº 3401000.900 S3C4T1 Fl. 9 8 artigo 74 da Lei n. 9.430, de 1996. Entendo que a obrigação acessória não pode suplantar a verdade material da existência ou não dos créditos e débitos e do encontro de contas. Este processo administrativo fiscal é procedimento que aprecia a existência dos valores de débito e de crédito, conforme alegados pela contribuinte. A contribuinte pede, em última analise, que sejam aceitas as compensações. S.m.j., esposo o entendimento que o descumprimento da obrigação acessória definida pelo art. 74 da Lei n. 9.430, de 1996, possa ser superado pela decisão da autoridade tributária que verifica a correção e procedência da compensação pretendida pela contribuinte. Com relação à alegação da recorrente de que a multa de ofício não é razoável, pareceme que a razão não assiste a contribuinte. Há previsão legal para se exigir a multa de ofício sobre tributos não pago. Assim, entendo que não se pode dar provimento ao rcurso voluntário neste aspecto. Ocorre que, se aceita a compensação pedida pela contribuinte, por decorrência, a multa de ofício somente se justificaria para os créditos não extintos. Proposta: realização de diligência: Mas o que consta do processo, no levantamento feito pela autoridade fiscal e demais documentos que instruem o processo, não me permitiram determinar qual o eventual saldo credor, quais os valores recolhidos e os retidos, e sua tempestividade se for o caso. Por isso, proponho a realização de diligência para que se possa: 1. apurar a existência das retenções na fonte dos tributos em comento, como afirmado pela contribuinte; 2. apurar a existência dos valores de tributos que teriam sido pagamentos indevidos ou a maior que o devido, tendo por base a decisão judicial apontada pelo contribuinte; 3. apurar em que medida cada um desses valores não foi utilizado ou aproveitado, por exemplo, reduzir tributos devidos em períodos de apuração posteriores , e possa se constituir em saldo para utilização quitação ou compensação dos tributos nos períodos de apuração em discussão nesta lide; 4. informar e em que medida os saldos acima referidos satisfaçam os valores devidos dos tributos nos períodos de apuração em discussão nesta lide. 5. juntar cópias das DACONs de todo o anop de 2005. 6. Prestar as informações que entender necessárias e que concorram para elucidar os cálculos e o contraditório. Fl. 201DF CARF MF Impresso em 17/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/01/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 15/ 02/2016 por JULIO CESAR ALVES RAMOS, Assinado digitalmente em 15/01/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Ass inado digitalmente em 14/01/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA Processo nº 12897.000280/200934 Resolução nº 3401000.900 S3C4T1 Fl. 10 9 7. Notificar a contribuinte dessa decisão e também das informações e conclusões prestadas pelas autoridades administrativa e fiscal em atendimento à diligência requerida. Oferecer à contribuinte prazo de 30 dias para se manifestar a respeito do resultado da diligência. Com essas informações espero que o colegiado reúna melhores condições para decidir a lide, inclusive para apreciar o entendimento aqui exposto de que o resultado da verificação fiscal, nessa diligência, possa passar a ter o condão do reconhecimento de direito creditório, seja ou não resultante de indébito, como constatação deste processo administrativo. Conselheiro Eloy Eros da Silva Nogueira. Declaração de voto Conselheiro Robson José Bayerl, Serve a presente declaração de voto para ressalvar a discordância parcial das teses expendidas pelo relator, na fundamentação da conversão em diligência, com elas não me comprometendo quando do retorno do processo para julgamento. Robson José Bayerl. Fl. 202DF CARF MF Impresso em 17/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/01/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 15/ 02/2016 por JULIO CESAR ALVES RAMOS, Assinado digitalmente em 15/01/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Ass inado digitalmente em 14/01/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA
score : 1.0
Numero do processo: 11020.002529/2005-69
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Jan 28 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Mon Mar 07 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Classificação de Mercadorias
Período de apuração: 01/12/2000 a 31/12/2001
CLASSIFICAÇÃO FISCAL. LUMINÁRIAS E SUAS PARTES.
As luminárias ainda que constituídas de metais comuns, não se classificam no capítulo 72 do Sistema Harmonizado mas sim no capítulo 94, mais precisamente na posição 9405.10.93. As partes de luminárias, na posição 9405.9900. Em ambos os casos por aplicação das regras gerais de classificação de números 1 e 6.
MULTA DE OFÍCIO. CABIMENTO. Se a classificação fiscal incorretamente utilizada pelo sujeito passivo implicar recolhimento a menor do imposto sobre produtos industrializados, é devido o imposto e sobre ele a multa prevista no art. 45 da Lei 9.430/96.
Numero da decisão: 3401-003.083
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, em negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e do voto que integram o presente julgado.
JÚLIO CÉSAR ALVES RAMOS - Presidente e Relator.
EDITADO EM: 06/03/2016
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Júlio César Alves Ramos, Rosaldo Trevisan, Augusto Fiel d'Oliveira, Eloy Eros da Silva Nogueira, Waltamir Barreiros, Fenelon Moscoso de Almeida, Elias Eufrásio e Leonardo Branco
Nome do relator: JULIO CESAR ALVES RAMOS
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LUMINÁRIAS E SUAS PARTES. As luminárias ainda que constituídas de metais comuns, não se classificam no capítulo 72 do Sistema Harmonizado mas sim no capítulo 94, mais precisamente na posição 9405.10.93. As partes de luminárias, na posição 9405.9900. Em ambos os casos por aplicação das regras gerais de classificação de números 1 e 6. MULTA DE OFÍCIO. CABIMENTO. Se a classificação fiscal incorretamente utilizada pelo sujeito passivo implicar recolhimento a menor do imposto sobre produtos industrializados, é devido o imposto e sobre ele a multa prevista no art. 45 da Lei 9.430/96. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, em negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e do voto que integram o presente julgado. JÚLIO CÉSAR ALVES RAMOS Presidente e Relator. EDITADO EM: 06/03/2016 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Júlio César Alves Ramos, Rosaldo Trevisan, Augusto Fiel d'Oliveira, Eloy Eros da Silva Nogueira, Waltamir Barreiros, Fenelon Moscoso de Almeida, Elias Eufrásio e Leonardo Branco AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 02 0. 00 25 29 /2 00 5- 69 Fl. 230DF CARF MF Impresso em 07/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/03/2016 por JULIO CESAR ALVES RAMOS, Assinado digitalmente em 06/03/2 016 por JULIO CESAR ALVES RAMOS 2 Relatório Por bem descrever os fatos, transcrevo o Relatório da decisão recorrida: Tratase de Auto de Infração lavrado em 09/08/2005, referente ao período de 31/10/2004 a 31/12/2004, no valor total de R$ 196.575,99, fls.05/08, por lançamento a menor do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI). Os enquadramentos legais das irregularidades apuradas, bem assim dos acréscimos legais, estão discriminados dos dispositivos das fls. 07/08 e 11. Conforme Relatório de Verificação Fiscal, 14/17, o lançamento a menor de IPI se deu pela saída de produtos “perfil Tb”, “perfil de luminária”, “luminária” e “luminária pública”, com classificação fiscal incorreta. Consta nas fls. 18/105, relatório de divergências de alíquotas dos produtos mencionados. Informa ainda o auditor que o estabelecimento não formalizou processo de consulta sobre classificação fiscal de mercadorias. Regularmente cientificado, em 25/08/2005, conforme consta do auto de infração, 06, o autuado apresentou impugnação tempestiva em 23/09/2005, fls. 177/189, na qual, após breve relato dos fatos, alega, em preliminar, a nulidade do Auto de Infração por cerceamento do pleno direito de defesa, por não ter demonstrado o fisco as razões que o levaram a transmudar as classificações fiscais de seus produtos adotadas originariamente. No mérito, sustenta como correta a classificação fiscal adotada aos perfis produzidos na posição 7212.4070, alíquota 5%, invocando a Regra Geral 3, “a” (RGI 3, “a”), para interpretação do Sistema Harmonizado de Designação e de Codificação de Mercadorias (SH), que dispõe que a posição mais específica prevalece sobre a mais genérica, sendo a posição que adotou a que lhe é mais favorável. Diz que a classificação adotada pelo fisco esbarra na disposição da nota 1.d do capítulo 72. Impugna a aplicação da multa de ofício, pois entende que no máximo seria cabível a multa de mora e também por duplicidade, já que no processo 11020.000393/200552 está sendo exigida multa regulamentar prevista no art. 12, II, da Lei n° 8.218/91. Ao final, impugna a exigência de juros de mora pela taxa Selic. É o Relatório. A ele julgo necessário acrescer o que disse a autoridade autuante às fls. 35/36 (Relatório de Auditoria Fiscal): (...) O contribuinte tem por principal atividade, conforme a Declaração de Informações EconômicoFiscais da Pessoa Jurídica DIPJ entregue pelo contribuinte, relativa os anos Fl. 231DF CARF MF Impresso em 07/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/03/2016 por JULIO CESAR ALVES RAMOS, Assinado digitalmente em 06/03/2 016 por JULIO CESAR ALVES RAMOS Processo nº 11020.002529/200569 Acórdão n.º 3401003.083 S3C4T1 Fl. 231 3 calendários 2000 e 2001, a fabricação de luminárias e equipamentos de iluminação luminárias e suas partes. (...) 2.1DA CORRETA CLASSIFICAÇÃO FISCAL DOS PRODUTOS A) PERFIL Tb Classificação fiscal correta: 9405.99.00 Dispositivos legais: RGI 1(texto da posição 9405) e 6 (texto da subposição 9405.9) da TIPI aprovada pelos Decretos de n°s. 2.092/1996 e 3.777/2001, e subsídios das Notas Explicativas do Sistema Harmonizado de Designação e de Codificação de Mercadorias NESH, aprovadas pelo Decreto n° 435, de 28 de janeiro de 1992, e alterações posteriores. Ressaltese que, para corroborar o entendimento, de acordo com as ilustrações dos produtos industrializados pela empresa (folhas xx), e amostra entregue pelo contribuinte, o produto em epígrafe é parte de luminária. Igualmente de relevo que as expressões "perfil luminária" e "luminária" constam nas próprias notas fiscais emitidas pela empresa. A DRJ julgou o lançamento procedente. O recurso voluntário repete as alegações de nulidade e de correção na classificação adotada pela empresa e contra a aplicação de multa. Especificamente contra os argumentos da decisão, afirma: Inicialmente, se observa nos autos que a autoridade administrativa se utilizou de um confuso procedimento fiscal que tornou irregulares as alíquotas obtidas pela Recorrente, em decorrência da reclassificação fiscal dos produtos vendidos, para classificações diversas das utilizadas pela empresa. E é nesse ponto que reside a deficiência formal ora reclamada, que cerceia a defesa. Afinal, são desconhecidas da Recorrente as razões que levaram o Fisco a transmudar as diversas classificações fiscais adotadas originariamente pela empresa, o que o Fisco fez sem qualquer análise técnica dos produtos, ou outra, que justificasse a modificação. No tocante a este pleito da Litigante, a DRJ afirmou através do Acórdão Recorrido que “consta no relatório fiscal, fls. 35/38 um item específico para cada produto que foi classificado, com o respectivo fundamento legal (fl. 694). Todavia, esta alegação não é totalmente acertada, pois, conforme se analisa do relatório fiscal nas fls. 36 e 37, este tão somente esclarece qual seria a classificação fiscal correta para o Perfil Tb, Perfil de Luminária, e Luminária, bem como cita a base legal apta a fundamentar tais afirmações, sem, no entanto, Fl. 232DF CARF MF Impresso em 07/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/03/2016 por JULIO CESAR ALVES RAMOS, Assinado digitalmente em 06/03/2 016 por JULIO CESAR ALVES RAMOS 4 explicar o porquê do enquadramento dos vários produtos negociados pela Recorrente dentre estes elencados no relatório. Destaquese então, que, a despeito da breve fundamentação contida no Acórdão combatido visando contraporse à clara nulidade alegada pela Recorrente, novamente não fioou esclarecida a razão pela qual o Fisco considerou os inúmeros produtos comercializados pela Litigante como pertencentes a uma das categorias mencionadas no relatório fiscal nas fls. 36 e 37. Ademais, ressalvese, conforme se infere da fl. 36, letra "b", em parte o Fisco fundamenta a classificação por ele tida como correta, em Solução de Consulta prolatada pela Superintendência Regional da Receita Federal da 10a RF, transcrevendo apenas sua ementa. Nesse viés, considerando que as consultas formuladas e as correspondentes respostas não são disponibilizadas à Litigante, também cerceia a defesa o uso dessas para inferir ilações que redundam em exigibilidades tributárias. Nesse rumo, ainda cabe esclarecer que a consulta referenciada não foi formulada pela Recorrente, não podendo ser incluída, portanto, nos atos administrativos de caráter normativo, referenciados no art. 438 do RIPI/98. Vejase, então, que existe, além do outro já mencionado, mais um fundamento que obstaculiza o direito de defesa da Litigante. Contudo, no que tange a esta alegação, mais uma vez, o Acórdão prolatado pela DRJ de Porto Alegre, optou por manter a dúvida da Recorrente, na medida em que, cingiuse a tão somente reproduzir a Solução de Consulta questionada, alegando que “oportunamente, a fiscalização citou a Solução de Consulta SRRF 105 RF n° 17,de 02 de março de 2001, proferida no processo 11020. 002518/0021" (fl. 695). Percebese, desta maneira, que não houve qualquer manifestação no Acórdão Recorrido quanto às questões levantadas pela Litigante em sede de Impugnação capaz de aclarar as confusas alegações apresentadas pelo Fisco no Auto de Infração. Quanto ao mérito, insiste que os produtos que fabrica inseremse no capítulo 72 por força da nota de capítulo 1.d do capítulo 94. E que: Contra esta alegação,"a DRJ proferiu no Acórdão Recorrido estarem corretas as inserções dos produtos da Litigante no capítulo 94 da TIPI, fundamentando sua decisão na nota 1.k, da seção XV, da referida tabela (fl. 694,verso). Tal nota explica que não é possível introduzir “os artefatos do Capítulo 94" na seção XV, que trata dos metais comuns e suas obras. Todavia, este argumento em nada acrescenta ao presente caso, haja vista que é o próprio Fisco quem pretende enquadrar os produtos da Recorrente no capítulo 94 da TIPI, e não a Recorrente. Vejase então, que a Litigante não está contrariando a regra disposta na nota 1.k da seção XV, ao contrário do que alega o Acórdão Recorrido. Fl. 233DF CARF MF Impresso em 07/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/03/2016 por JULIO CESAR ALVES RAMOS, Assinado digitalmente em 06/03/2 016 por JULIO CESAR ALVES RAMOS Processo nº 11020.002529/200569 Acórdão n.º 3401003.083 S3C4T1 Fl. 232 5 Portanto, em síntese, a alegaçãozdo Acórdão, no que se refere a este ponto, apenas defende que os artefatos do capítulo 94 não são considerados pertencentes ao grupo de metais comuns e suas obras. Entretanto, os produtos da Recorrente, conforme restou demonstrado neste item 2.2 do Recurso, inseremse no capítulo 72, e, com isso não existem razões que fundamentem a inclusão deste argumento no Acórdão prolatado. E finaliza o recurso pugnando estar correta sua classificação com base na RGC 3. É o Relatório. Voto Conselheiro JÚLIO CÉSAR ALVES RAMOS O recurso é tempestivo. Devese dele conhecer, portanto. Começando pela alegação de nulidade do auto de infração, é preciso reconhecer que a peça de acusação é absolutamente franciscana no vernáculo, ao passo que prolixa em planilhas, circunstância que temos observado caracterizar os trabalhos fiscais elaborados por engenheiros de formação. Apesar disso, partilho a conclusão da relatora da decisão de primeiro grau: ele contém o estritamente necessário para a plena defesa do autuado. Senão vejamos. Como transcrevi no relatório, é a própria empresa quem declara, em sua DIPJ, ser fabricante de luminárias e partes de luminárias. Essa afirmação não é por ela rechaçada nem na impugnação nem no recurso voluntário, assim como, também já o disse no relatório, consta expressamente em notas fiscais por ela mesma emitidas. Destarte, carece de qualquer substância a afirmação do recurso, repetindo a impugnação, sobre não saber a razão pela qual a fiscalização pretende enquadrar os seus produtos no capítulo 94. A razão é simplesmente que aí se enquadram as luminárias e suas partes pela aplicação das regras de classificação do sistema harmonizado, exatamente aquelas, aliás, mencionadas pelos autuantes no relatório de auditoria fiscal. Assim o disse o acórdão atacado e disso não discrepo. Dos produtos objeto de controvérsia, apenas os perfis tb, que não contêm em sua denominação comercial qualquer indicação de se tratar de partes de luminárias, é que poderiam ensejar alguma dificuldade à defesa não fosse a ressalva feita pelas autoridades autuantes e já reproduzida por mim no relatório: Ressaltese que, para corroborar o entendimento, de acordo com as ilustrações dos produtos industrializados pela empresa (folhas xx), e amostra entregue pelo contribuinte, o produto em epígrafe é parte de luminária. Também quanto a ela não há insurgência do contribuinte, devendose presumir verdadeiras as afirmações fiscais, ainda que não tenha eu conseguido localizar nos autos as tais ilustrações. Fl. 234DF CARF MF Impresso em 07/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/03/2016 por JULIO CESAR ALVES RAMOS, Assinado digitalmente em 06/03/2 016 por JULIO CESAR ALVES RAMOS 6 Por fim, no que concerne à referência a uma solução de consulta, não vejo em que ela possa ter prejudicado a defesa: a transcrição da ementa serve, ao contrário, para ratificar que, no entender da SRF, luminárias se classificam no capítulo 94. Mas não foi com base exclusivamente nela que a autoridade fiscal responsável pelo lançamento promoveu a classificação dos produtos: ela se baseou nas regras de classificação (RGI e RGC) e nas notas explicativas do sistema harmonizado (NESH) que expressamente mencionou no auto de infração. Destarte, rejeito a preliminar de nulidade e avanço ao mérito do recurso. E para a análise da correta classificação, julgo indispensável repetir aqui que a empresa não contestou em momento algum ser fabricante de luminárias e partes de luminárias, entre as quais se inclui mesmo o produto intitulado sucintamente "perfis tb", título, aliás, dado pela própria empresa. Partese, portanto, desse ponto: queremos classificar, para efeitos de tributação pelo IPI, partes de luminárias e luminárias. E com essa premissa em mente, impossível discordar da análise empreendida pela autoridade que me precedeu no julgamento do processo, que peço vênia para aqui transcrever: A classificação defendida pelo contribuinte na posição 72.12 da TIPI que compreende “produtos laminados planos, de ferro ou aço não ligados, de largura inferior a 600 mm, folheados ou chapeados, ou revestidos”, não pode ser acatada. Primeiro, porque os “perfis” produzidos pelo impugnante possuem características próprias para uso em luminárias, e a Nota 1 k) da Seção XV (Metais comuns e suas obras), a qual pertence o Capítulo 72, determina que essa Seçao não compreende os artefatos do Capítulo 94, vejamos: SEÇÃO XV METAIS COMUNS E SUAS OBRAS Notas 1 .A presente Seção não compreende: k) os artefatos do Capítulo 94 (por exemplo: ...aparelhos de iluminação...) Segundo, porque a alinea “c” da Nesh da seção XV, que compreende o capítulo 72, elemento subsidiário de caráter fundamental para a correta interpretação do conteúdo das posições e subposições, bem como das notas de seção, capítulo, posições e subposições da Nomenclatura do SH, esclarece que as partes de obras que possam manifestamente reconhecerse como tais incluemse nas posições a elas referentes, conforme transcrição abaixo: C. PARTES De um modo geral. as partes de obras que possam manifestamente reconhecerse como tais incluemse nas posições a elas referentes. (griƒei) Fl. 235DF CARF MF Impresso em 07/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/03/2016 por JULIO CESAR ALVES RAMOS, Assinado digitalmente em 06/03/2 016 por JULIO CESAR ALVES RAMOS Processo nº 11020.002529/200569 Acórdão n.º 3401003.083 S3C4T1 Fl. 233 7 Página 1210: Inversamente, as partes e acessórios de uso geral (ver a Nota 2 da Seção), quando se apresentem isolados, não se consideram partes e seguem o seu próprio regime. É o que sucederia, por exemplo, com as cavilhas concebidas especialmente para radiadores de aquecimento central ou ainda com as molas especiais para automóveis. As cavilhas classificarseiam como cavilhas na posição 73.18, e não como partes de radiadores da posição 73.22, enquanto as molas caberiam na posição 73.20, referente a molas, e não na posição 87.08, que abrange partes e acessórios de automóveis. Não há dúvida de que os perfis produzidos pelo contribuinte, possuem características próprias para uso em luminárias, mais especificamente, são parte de luminárias. Era contra essa premissa básica que deveria se insurgir o contribuinte em seu recurso, demonstrando que seus produtos não possuem características próprias para uso em luminárias. Isso, no entanto, contrariaria as ilustrações e os exemplares exibidos à fiscalização. Prossegue a decisão: (...) Assim, devese verificar em qual capítulo da seção se enquadram as luminárias, pois, repetindo, as partes de luminárias são incluídas nas posições das luminárias, conforme nota acima referida. As luminárias classificamse na posiçao 9405 da TIPI que compreende, entre outros artefatos, os aparelhos de iluminação e suas partes, não especificados nem compreendidos em outras posições. Não há divergência quanto a esta classificação, pois, conforme salientado inicialmente, o contribuinte também utilizou posição 9405 da TIPI, para classificar as luminárias por ele produzidas. No que se refere à classificação dos perfis Tb e perfis de luminárias, a classificação adotada pelo fisco, a contrário do que alega o impugnante, não esbarra na disposição da nota l.d do capítulo 94, pois os produtos “perfis Tb e perfis de luminária não são partes de metais comuns e suas obras, mas são partes que integram a luminária. Sendo os “perfis tb e os perfis de luminária” partes destinadas a integrar a luminária e não estando eles especificados nem compreendidos em outra posição da Nomenclatura, devem, conseqüentemente, ser enquadrados nessa posição 94.05 da TIPI. Assim, tendo em vista o texto e as NESH da seção XV, tornase claro que os “perfis” produzidos pelo impugnante, se classificam na posição 9405 da TIPI, de acordo com a RGI 1. Fl. 236DF CARF MF Impresso em 07/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/03/2016 por JULIO CESAR ALVES RAMOS, Assinado digitalmente em 06/03/2 016 por JULIO CESAR ALVES RAMOS 8 No âmbito da posição 9405, os “perfis” classificamse nas subposições 99.00 e as luminárias nas subposições 10.93, com exceção das utilizadas na iluminação pública e na posição 40.10, no caso das utilizadas na iluminação pública, de acordo com a RGI 6 Desse modo, pelas RGI 1, RGI 6 e Regra Geral Complementar 1 (RGC1), a classificação dos produtos em questão são no código 9405.99.00 da TIPI, em se tratando de perfis, e 9405.10.93, em se tratando de luminárias ou 9405.40.10, caso sejam luminárias utilizadas na iluminação pública. A essas abalizadas considerações, apenas julgo oportuno acrescer que a RGI 3, subsidiariamente arguida pela empresa em seu recurso, se aplicável, tampouco lhe ajudaria. Com efeito, estabelece ela: Regra 3 Quando pareça que a mercadoria pode classificarse em duas ou mais posições por aplicação da regra 2 b) ou por qualquer outra razão, a classificação deve efetuarse da forma seguinte: a) a posição mais específica prevalece sobre as mais genéricas. todavia, quando duas ou mais posições se refiram, cada uma delas, a apenas uma parte das matérias constitutivas de um produto misturado ou de um artigo composto, ou a apenas um dos componentes de sortidos acondicionados para venda a retalho, tais posições devem considerarse, em relação a esses produtos ou artigos, como igualmente específicas, ainda que uma delas apresente uma descrição mais precisa ou completa da mercadoria. b) os produtos misturados, as obras compostas de matérias diferentes ou constituídas pela reunião de artigos diferentes e as mercadorias apresentadas em sortidos acondicionados para venda a retalho, cuja classificação não se possa efetuar pela aplicação da regra 3 a), classificamse pela matéria ou artigo que lhes confira a característica essencial, quando for possível realizar esta determinação. c) nos casos em que as regras 3 a) e 3 b) não permitam efetuar a classificação, a mercadoria classificase na posição situada em último lugar na ordem numérica, dentre as suscetíveis de validamente se tomarem em consideração. Como se vê, para sua aplicação é preciso que a mesma mercadoria possa validamente se classificar em mais de uma posição. Para tanto, é estritamente necessário que as regras que lhe antecedem, isto é, as RGI 1 e 2 não permitam identificar uma exata posição para a mercadoria por classificar. No caso presente, como bem aduzido no acórdão de que ora se recorre, tem precisa aplicação a RGI 1: Regra 1 Fl. 237DF CARF MF Impresso em 07/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/03/2016 por JULIO CESAR ALVES RAMOS, Assinado digitalmente em 06/03/2 016 por JULIO CESAR ALVES RAMOS Processo nº 11020.002529/200569 Acórdão n.º 3401003.083 S3C4T1 Fl. 234 9 Os títulos das seções, capítulos e subcapítulos têm apenas valor indicativo. Para os efeitos legais, a classificação é determinada pelos textos das posições e das notas de seção e de capítulo e, desde que não sejam contrárias aos textos das referidas posições e notas, pelas regras seguintes. Destarte, só se passa à regra 2 se a primeira regra não permitir a classificação. E só se também com a 2 não for possível é que se faz uso da regra 3. No presente caso, todavia, temse, de um lado, uma nota de capítulo que impede a classificação no capítulo 72 e um texto de posição que abarca "aparelhos de iluminação", como são as luminárias. Por fim, temse uma definição nas Notas explicativas que permite discernir entre partes de uso geral e específico. O contribuinte nada trouxe em seu recurso para demonstrar que os perfis tb e perfis de luminárias por ele fabricados possam ter outro uso que não em luminárias. No que tange à inaplicabilidade da multa de ofício, também não se pode acolher o pleito do contribuinte. Isso porque a classificação fiscal por ele pretendida implicou recolhimento a menor do tributo. Para tais casos, a legislação é clara em determinar seja ela exigida1. Tem razão o contribuinte quando aduz que esse art. 45 da Lei 9.430 foi formalmente revogado pelo artigo 40 da Lei 11.488. O motivo para tanto, todavia, não é o que pretende o contribuinte. É que, como se observa da citação, aquele artigo 45 modificava a redação do art. 80 da Lei 4.502, que primeiro previa a multa. E tal art. 80 passou a ter nova redação por força do art. 13 da mesma Lei 11.4882 1 Art. 45. O art. 80 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, com as alterações posteriores, passa a vigorar com a seguinte redação: "Art. 80. A falta de lançamento do valor, total ou parcial, do imposto sobre produtos industrializados na respectiva nota fiscal, a falta de recolhimento do imposto lançado ou o recolhimento após vencido o prazo, sem o acréscimo de multa moratória, sujeitará o contribuinte às seguintes multas de ofício: I setenta e cinco por cento do valor do imposto que deixou de ser lançado ou recolhido ou que houver sido recolhido após o vencimento do prazo sem o acréscimo de multa moratória; II cento e cinqüenta por cento do valor do imposto que deixou de ser lançado ou recolhido, quando se tratar de infração qualificada. 2 Art. 13. O art. 80 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, passa a vigorar com a seguinte redação: “Art. 80. A falta de lançamento do valor, total ou parcial, do imposto sobre produtos industrializados na respectiva nota fiscal ou a falta de recolhimento do imposto lançado sujeitará o contribuinte à multa de ofício de 75% (setenta e cinco por cento) do valor do imposto que deixou de ser lançado ou recolhido. I (revogado); II (revogado); III (revogado). § 1o No mesmo percentual de multa incorrem: .......................................................... § 6º O percentual de multa a que se refere o caput deste artigo, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis, será: I aumentado de metade, ocorrendo apenas uma circunstância agravante, exceto a reincidência específica; II duplicado, ocorrendo reincidência específica ou mais de uma circunstância agravante e nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 desta Lei. Fl. 238DF CARF MF Impresso em 07/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/03/2016 por JULIO CESAR ALVES RAMOS, Assinado digitalmente em 06/03/2 016 por JULIO CESAR ALVES RAMOS 10 Em suma, a base legal para exigência da multa (art. 80 da Lei 4.502/64) continuou vigendo mesmo após a edição da Lei 11.488, que apenas lhe deu nova redação. Houvesse este último ato revogado a hipótese do lançamento realizado insuficiência de recolhimento do imposto ou previsto para ela uma penalidade menor, haveria espaço para aplicação do art. 106 do CTN. Não é o caso, contudo, já que a multa continua a mesma: 75% do valor do imposto não recolhido, desde que não presente qualquer circunstância qualificativa. Do mesmo modo, não cabe falar em aplicação de multa de mora, dado que o recolhimento não se fez de forma espontânea. Igualmente equivocase o recorrente quando aduz terem sido descumpridos os procedimentos previstos na Medida Provisória 2.158/2001. É que, também aqui, esqueceu se ele de ler na íntegra o ato legal mencionado. Transcrevoo, então, negritando o mais relevante: Art. 71. O art. 19 da Lei nº 3.470, de 28 de novembro de 1958, passa a vigorar com as seguintes alterações: "Art. 19. O processo de lançamento de ofício será iniciado pela intimação ao sujeito passivo para, no prazo de vinte dias, apresentar as informações e documentos necessários ao procedimento fiscal, ou efetuar o recolhimento do crédito tributário constituído. § 1º Nas situações em que as informações e documentos solicitados digam respeito a fatos que devam estar registrados na escrituração contábil ou fiscal do sujeito passivo, ou em declarações apresentadas à administração tributária, o prazo a que se refere o caput será de cinco dias úteis. § 2º Não enseja a aplicação da penalidade prevista no art. 44, §§ 2º e 5º, da Lei nº 9.430, de 1996, o desatendimento a intimação para apresentar documentos, cuja guarda não esteja sob a responsabilidade do sujeito passivo, bem assim a impossibilidade material de seu cumprimento." (NR) Em suma: o prazo concedido pela autoridade fiscal no início dos trabalhos (cinco dias úteis) coadunase perfeitamente com a exigência legal. Por fim, repete o contribuinte argumento já enfrentado pela DRJ concernente à suposta duplicidade de exigência de multa. Que tal duplicidade não ocorreu, informanos ele mesmo: no outro processo a multa se deveu a divergência nos arquivos magnéticos apresentados. Ademais, neste processo, que é o que está em julgamento, há apenas uma multa lançada. § 7o Os percentuais de multa a que se referem o caput e o § 6o deste artigo serão aumentados de metade nos casos de não atendimento pelo sujeito passivo, no prazo marcado, de intimação para prestar esclarecimentos. § 8o A multa de que trata este artigo será exigida: I juntamente com o imposto quando este não houver sido lançado nem recolhido; II isoladamente nos demais casos. § 9o Aplicase à multa de que trata este artigo o disposto nos §§ 3o e 4o do art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996.” (NR) Fl. 239DF CARF MF Impresso em 07/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/03/2016 por JULIO CESAR ALVES RAMOS, Assinado digitalmente em 06/03/2 016 por JULIO CESAR ALVES RAMOS Processo nº 11020.002529/200569 Acórdão n.º 3401003.083 S3C4T1 Fl. 235 11 Rejeito, assim, também a pretensão de exclusão da multa lançada, ou sua redução para o percentual de 20% previsto para recolhimentos espontâneos em atraso. Em consequência, voto por negar provimento ao recurso do contribuinte. É assim que voto. JÚLIO CÉSAR ALVES RAMOS Relator Fl. 240DF CARF MF Impresso em 07/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/03/2016 por JULIO CESAR ALVES RAMOS, Assinado digitalmente em 06/03/2 016 por JULIO CESAR ALVES RAMOS
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