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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
7781084 #
Numero do processo: 12448.900800/2012-02
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Apr 23 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Wed Jun 12 00:00:00 UTC 2019
Ementa: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Ano-calendário: 2003 ÔNUS DA PROVA. DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. DIREITO DE CRÉDITO. LIQUIDEZ E CERTEZA. ARTIGOS 16 E 17 DO DECRETO Nº 70.235/1972. Nos processos em que as declarações de compensação não são homologadas por constar perante a Secretaria da Receita Federal do Brasil a utilização integral do crédito para quitação de outro débito, é ônus do Contribuinte apresentar as provas necessárias para demonstrar a liquidez e certeza de seu pedido, aplicando-se o artigo 373, inciso I do Código de Processo Civil. Recurso Voluntário Negado. Direito Creditório Não Reconhecido.
Numero da decisão: 3402-006.420
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (assinado digitalmente) Waldir Navarro Bezerra - Presidente e Relator. Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Rodrigo Mineiro Fernandes, Diego Diniz Ribeiro, Maria Aparecida Martins de Paula, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Pedro Sousa Bispo, Cynthia Elena de Campos, Thais de Laurentiis Galkowicz e Waldir Navarro Bezerra (Presidente).
Nome do relator: WALDIR NAVARRO BEZERRA
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3402­006.420  –  4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária   Sessão de  23 de abril de 2019  Matéria  PIS/COFINS  Recorrente  SAVEIROS CAMUYRANO SERVICOS MARITIMOS S/A  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP  Ano­calendário: 2003  ÔNUS DA PROVA. DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. DIREITO  DE  CRÉDITO.  LIQUIDEZ  E  CERTEZA.  ARTIGOS  16  E  17  DO  DECRETO Nº 70.235/1972.  Nos processos em que as declarações de compensação não são homologadas  por  constar  perante  a  Secretaria  da  Receita  Federal  do  Brasil  a  utilização  integral  do  crédito  para  quitação  de  outro  débito,  é  ônus  do  Contribuinte  apresentar as provas necessárias para demonstrar a liquidez e certeza de seu  pedido, aplicando­se o artigo 373, inciso I do Código de Processo Civil.  Recurso Voluntário Negado.  Direito Creditório Não Reconhecido.      Acordam  os  membros  do  Colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  negar  provimento ao Recurso Voluntário.    (assinado digitalmente)  Waldir Navarro Bezerra ­ Presidente e Relator.   Participaram  do  presente  julgamento  os  Conselheiros:  Rodrigo  Mineiro  Fernandes,  Diego  Diniz  Ribeiro, Maria  Aparecida Martins  de  Paula, Maysa  de  Sá  Pittondo  Deligne,  Pedro  Sousa  Bispo,  Cynthia  Elena  de  Campos,  Thais  de  Laurentiis  Galkowicz  e  Waldir Navarro Bezerra (Presidente).     AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 12 44 8. 90 08 00 /2 01 2- 02 Fl. 139DF CARF MF Processo nº 12448.900800/2012­02  Acórdão n.º 3402­006.420  S3­C4T2  Fl. 3          2   Relatório  Trata  de  Recurso  Voluntário  contra  decisão  da  DRJ,  que  considerou  improcedente  a  Manifestação  de  Inconformidade  contra  despacho  decisório,  nos  seguintes  termos:  (...)   PEDIDO  DE  RESTITUIÇÃO.  DIREITO  CREDITÓRIO  INTEGRAL­MENTE  UTILIZADO  PARA  COMPENSAÇÃO  DE  DÉBITOS DA CONTRIBUINTE.   A compensação de créditos tributários (débitos do contribuinte)  só  pode  ser  efetuada  com  crédito  líquido  e  certo  do  sujeito  passivo, nas condições e sob as garantias estipuladas em lei; no  caso,  o  direito  creditório  pleiteado  foi  utilizado  integralmente  para compensar débitos da contribuinte.   (...)  Cientificada da decisão de 1ª, a contribuinte apresentou Recurso Voluntário  com os seguintes argumentos:  i)  Que  presta  serviços  de  reboque  de  navios  às  empresas  transportadoras  marítimas  (armadores)  sediadas  e domiciliadas no  exterior,  cujas  embarcações  são  oriundas  do  estrangeiro  e  que  atracam  em  diversos  portos  brasileiros  para  importação e exportação de mercadorias;   ii)  Que  apurou  débito  inferior  ao  declarado  originalmente  na  DCTF  e  no  Dacon  do  período,  mas  posteriormente  retificou  o  Dacon  para  demonstrar  a  existência do crédito alegado;  iii) Que o crédito pleiteado seria decorrente de pagamento indevido, referente  à receita de prestação de serviço de pessoa jurídica domiciliada no exterior, no caso  armador estrangeiro;  iv)  Que  a  Consulta  nº  185,  de  28/06/2007,  objeto  do  processo  nº  10768.005618/2005­61,  confirma o  entendimento  de não­incidência do PIS/Cofins  sobre  as  receitas  decorrentes  da  prestação  de  serviço  a  pessoa  física  ou  jurídica  residente ou domiciliada no estrangeiro.  É o relatório.   Fl. 140DF CARF MF Processo nº 12448.900800/2012­02  Acórdão n.º 3402­006.420  S3­C4T2  Fl. 4          3 Voto             Conselheiro Waldir Navarro Bezerra, Relator  O  julgamento  deste  processo  segue  a  sistemática  dos  recursos  repetitivos,  regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de  junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplica­se o decidido no Acórdão nº 3402­006.419,  de 23de abril de 2019, proferido no julgamento do Processo nº 12448.900798/2012­63.  Transcreve­se,  como  solução  deste  litígio,  nos  termos  regimentais,  o  entendimento que prevaleceu naquela decisão (Acórdão nº 3402­006.419):  " Afirma a Recorrente que o valor de R$ 59.507,84 não se trata  de  débito  de  PIS,  mas  de  crédito  originado  de  recolhimento  indevido, uma vez que sobre a receita de prestação de serviços a  pessoa  jurídica  domiciliada  no  exterior  não  incidem  PIS/COFINS, conforme Solução de Consulta nº 185/2007.  Observou,  ainda,  que  apurou  débito  inferior  ao  declarado  originalmente na DCTF e no Dacon, retificando posteriormente  o  Dacon  para  demonstrar  a  existência  do  crédito,  sendo  que  toda  a  sua  documentação  contábil­fiscal  demonstram  a  origem  do direito de compensação.  Da  análise  dos  autos,  verifico  que  consta  às  fls.  26  o  comprovante de arrecadação do valor de R$ 105.657,40 (cento e  cinco  mil,  seiscentos  e  cinquenta  e  sete  reais  e  quarenta  centavos),  referente  ao  período  de  apuração  de  31/12/2013,  recolhido em data de 15/01/2004.  Por sua vez, a Solução de Consulta nº 185/2007 foi anexada às  fls.  27­42,  pela  qual  a  Autoridade  Administrativa  adotou  o  posicionamento  da  Solução  de  Consulta  Interna  nº  12,  de  13/06/2007, que analisou o vínculo negocial estabelecido entre o  agente marítimo e o transportador estrangeiro, efetivado através  de  representante  no  País  sob  a  luz  dos  dispositivos  legais  referentes  à  não­incidência  das  contribuições  no  regime  de  apuração não­cumulativa, concluindo pela não­incidência desde  que: i) o representante agir como mero mandatário, nos termos  previstos pelo artigo 653 da Lei nº 10.406/2002 (Código Civil) e,  ii) se ocorrer efetivo ingresso de divisas no País, comprovando o  nexo  causal  entre  o  pagamento  recebido  e  a  prestação  de  serviços a pessoa física ou jurídica domiciliada no exterior.  Em  suma,  a  Recorrente  tem  como  fundamento  principal  de  defesa a origem do direito creditório pleiteado, sustentado com a  Solução de Consulta já mencionada.  No entanto, a conclusão do  I. Julgador de 1ª  Instância decorre  do fato de constar dos Sistemas da Receita Federal do Brasil que  o  valor  objeto  deste  pedido  fora  reconhecido  e  integralmente  homologado  em outro  processo,  restando  comprovado que  não  resta crédito disponível para a restituição pleiteada nestes autos.  Fl. 141DF CARF MF Processo nº 12448.900800/2012­02  Acórdão n.º 3402­006.420  S3­C4T2  Fl. 5          4 Vejamos  a  tela  de  fls.  50  que  serviu  de  base  para  a  decisão  recorrida:    Portanto,  a  discussão  sobre  a  origem  do  direito  creditório  resultante do recolhimento indevido pleiteado pela Contribuinte  não  é  questão  controversa  nos  autos,  resultando  na  análise  apenas quanto à utilização deste mesmo crédito em outro Pedido  de Compensação.  E,  de  fato,  o  valor  de  R$  59.507,84,  pleiteado  através  do  PERD/COMP nº 04970.83046.281008.1.3.04­2893, consta como  homologado  em  sua  totalidade  em  data  de  03/10/2009,  resultando na ausência de saldo remanescente quanto ao Pedido  de Restituição nº 12731.79648.261007.1.2.04­5412, objeto deste  processo.  Aplica­se,  neste  caso,  o  artigo  373,  inciso  I  do  Código  de  Processo Civil, que atribui o ônus da prova ao autor quanto ao  fato constitutivo de seu direito, bem como a incidência do artigo  16, § 4º, do Decreto nº 70.235/72.  Fl. 142DF CARF MF Processo nº 12448.900800/2012­02  Acórdão n.º 3402­006.420  S3­C4T2  Fl. 6          5 Observo ainda que não consta nos autos sequer indício de que a  compensação  informada  pelo  Sistema  da  Receita  Federal  do  Brasil não esteja correta.  Neste sentido,  foi proferido pela 3ª Turma da Câmara Superior  de Recursos Fiscais1 o Acórdão nº 9303­007.218.  Por este motivo, considerando que a Contribuinte não trouxe aos  autos prova de eventual equívoco das informações apresentadas  no  processo,  tampouco  argumentou  sobre  a  homologação  retratada pelas telas acima colacionadas, não há como amparar  seus argumentos, devendo ser mantida a decisão recorrida.  3. Dispositivo  Ante  o  exposto,  conheço  e  nego  provimento  ao  Recurso  Voluntário.  É como voto."  Importa  registrar  que  nos  autos  ora  em  apreço,  a  situação  fática  e  jurídica  encontra correspondência com a verificada no paradigma, de  tal  sorte que o entendimento  lá  esposado pode ser perfeitamente aqui aplicado.  Aplicando­se  a  decisão  do  paradigma  ao  presente  processo,  em  razão  da  sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do RICARF, o colegiado decidiu por conhecer do  Recurso Voluntário e negar­lhe provimento.  (assinado digitalmente)  Waldir Navarro Bezerra                                                              1 ASSUNTO:  CONTRIBUIÇÃO  PARA  O  FINANCIAMENTO  DA  SEGURIDADE  SOCIAL  COFINS   Data do Fato Gerador: 20/04/2007    DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA.    Incumbe ao sujeito passivo a demonstração, acompanhada das  provas hábeis,  da  composição  e  a  existência  do  crédito  que  alega  possuir junto  à  Fazenda  Nacional  para   que  sejam  aferidas  sua  liquidez  e  certeza  pela  autoridade  administrativa.                             Fl. 143DF CARF MF

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7779966 #
Numero do processo: 10707.001235/2008-81
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Apr 09 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Wed Jun 12 00:00:00 UTC 2019
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Exercício: 2004, 2005, 2006, 2007 IMPUGNAÇÃO NÃO CONHECIDA. INTEMPESTIVIDADE. Não cabe tomar conhecimento de impugnação intempestiva, apresentada fora do prazo de trinta dias previsto no art. 15 do Decreto n° 70.235, de 06 de março de 1972. NOTIFICAÇÃO POR VIA POSTAL. VALIDADE. SÚMULA CARF Nº 9. Conforme Súmula CARF nº 9, é válida a ciência da notificação por via postal realizada no domicílio fiscal eleito pelo contribuinte, confirmada com a assinatura do recebedor da correspondência, ainda que este não seja o representante legal do destinatário.
Numero da decisão: 2202-005.066
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. (assinado digitalmente) Ronnie Soares Anderson - Presidente (assinado digitalmente) Martin da Silva Gesto - Relator Participaram do julgamento os Conselheiros Marcelo de Sousa Sateles, Martin da Silva Gesto, Ricardo Chiavegatto de Lima, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Rorildo Barbosa Correia, Thiago Duca Amoni (Suplente convocado), Leonam Rocha de Medeiros e Ronnie Soares Anderson. Ausente a Conselheira Andréa de Moraes Chieregatto
Nome do relator: MARTIN DA SILVA GESTO
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2202­005.066  –  2ª Câmara / 2ª Turma Ordinária   Sessão de  09 de abril de 2019  Matéria  IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA ­ IRPF  Recorrente  ALICE LIMA DE AQUINO  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA ­ IRPF  Exercício: 2004, 2005, 2006, 2007  IMPUGNAÇÃO NÃO CONHECIDA. INTEMPESTIVIDADE.  Não cabe tomar conhecimento de impugnação intempestiva, apresentada fora  do  prazo  de  trinta  dias  previsto  no  art.  15  do Decreto  n°  70.235,  de  06  de  março de 1972.   NOTIFICAÇÃO POR VIA POSTAL. VALIDADE. SÚMULA CARF Nº 9.  Conforme Súmula CARF nº 9, é válida a ciência da notificação por via postal  realizada  no  domicílio  fiscal  eleito  pelo  contribuinte,  confirmada  com  a  assinatura  do  recebedor  da  correspondência,  ainda  que  este  não  seja  o  representante legal do destinatário.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  negar  provimento ao recurso.  (assinado digitalmente)  Ronnie Soares Anderson ­ Presidente  (assinado digitalmente)  Martin da Silva Gesto ­ Relator  Participaram  do  julgamento  os  Conselheiros  Marcelo  de  Sousa  Sateles,  Martin  da  Silva  Gesto,  Ricardo  Chiavegatto  de  Lima,  Ludmila Mara Monteiro  de  Oliveira,  Rorildo  Barbosa  Correia,  Thiago  Duca  Amoni  (Suplente  convocado),  Leonam  Rocha  de  Medeiros  e Ronnie  Soares Anderson. Ausente  a Conselheira Andréa  de Moraes Chieregatto    AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 70 7. 00 12 35 /2 00 8- 81 Fl. 226DF CARF MF Processo nº 10707.001235/2008­81  Acórdão n.º 2202­005.066  S2­C2T2  Fl. 227          2 Relatório   Trata­se  de  Recurso  Voluntário  interposto  nos  autos  do  processo  nº  10707.001235/2008­81, em face do acórdão nº 13­23.072, julgado pela 2ª Turma da Delegacia  da  Receita  Federal  do  Brasil  de  Julgamento  no  Rio  de  Janeiro  (DRJ/RJOII),  em  sessão  realizada em 23 de janeiro de 2009, no qual os membros daquele colegiado entenderam por não  conhecer da impugnação apresentada pela contribuinte.  Por bem descrever os fatos, adoto o relatório da DRJ de origem que assim os  relatou:  “Contra  o  Contribuinte  em  epígrafe  foi  lavrado  o  Auto  de  Infração de fls.1,2, 12 a 17 em virtude da apuração das seguintes  infrações:  1)  DEDUÇÃO  INDEVIDA  DE  DEPENDENTE  —  glosa  de  deduções  com  dependentes  pleiteadas  indevidamente  nos  exercícios 2004 a 2007, com aplicação de multa de 150% sobre  o  imposto apurado, conforme Termo de Constatação de  fls. 3 a  11. Enquadramento legal: art. 11, §3°, do Decreto­lei n° 5.844,  de 1943, art. 73 e 83,  inciso  II, do RIR/1999, art. 8° da Lei n°  9.250,  de  1995,  c/c  art.  2°  da  Medida  Provisória  n°  22/2002,  convertida na Lei n° 10.451, de 2002;  2) DEDUÇÃO  INDEVIDA DE DESPESAS MÉDICAS — glosa  de deduções com despesas médicas pleiteadas indevidamente nos  exercícios 2004 a 2007, com aplicação de multa de 150% sobre  o  imposto apurado, conforme Termo de Constatação de  fls. 3 a  11. Enquadramento legal: art. 11, §3°, do Decretol­ei n° 5.844,  de 1943, e arts. 73 e 80 do RIR/1999;  3)  DEDUÇÃO  INDEVIDA DE DESPESAS  COM  INSTRUÇÃO  —  glosa  de  deduções  de  despesas  com  instrução,  pleiteadas  indevidamente;  nos  exercícios  2004  a  2007,  com  aplicação  de  multa  de  150%  sobre  o  imposto  apurado,  conforme  Termo  de  Constatação de fls. 3 a 11. Enquadramento legal: art. 11, §3 0,  do Decreto­lei n° 5.844, de 1943, art. 8°, inciso II, alínea "b" da  Lei  d  9.250,  de  1995,  c/c  art.  2°  da  Medida  Provisória  n°  22/2002, convertida na Lei d 10.451, de 2002;  4) DEDUÇÃO INDEVIDA DE PREVIDÊNCIA PRIVADA/FAPI  —  redução  indevida  da  base  de  cálculo  com  despesas  de  previdência privada pleiteadas indevidamente exercícios 2004 a  2007,  com  aplicação  de  multa  de  150%  sobre  o  imposto.  apurado,  conforme  Termo  de  Constatação  de  fls.  3  a  11.  Enquadramento  legal: art.  11,  §3°,  do Decreto­lei  n° 5.844, de  1943, art. 4% inciso V, da Lei n° 9.250, de 1995, art. 11 da Lei  n° 9.532, de 1997, arts. 73, 82 e § 1% do RIR/1999, e art. 61 da  Medida Provisória n° 2.158­35.  Sobre o imposto apurado, no valor de R$ 31.393,90, foi aplicada  multa de 150% e  juros de mora regulamentares perfazendo um  total de R$ 88.283,3 1.  Fl. 227DF CARF MF Processo nº 10707.001235/2008­81  Acórdão n.º 2202­005.066  S2­C2T2  Fl. 228          3 Após cientificado do Auto de Infração, o contribuinte apresentou  em  22/10/2008  a  impugnação  de  fls  55  a  61,  valendo­se,  em  síntese, dos seguintes argumentos: que não houve a constituição  do crédito tributário, com as respectivas multas por ausência de  formalidade  essencial  para  sua  constituição,  que  é  a  devida  notificação  do  sujeito  passivo.  Alega  que  um  vizinho  tomou  ciência do auto de  infração e que só o comunicou e entregou o  auto de infração em 30/09/2008, apesar de ter recebido em 26 de  agosto  de  2008.  Afirma  que  a  notificação  pessoal  do  sujeito  passivo é de suma importância e fundamental para que se tenha  a  constituição  definitiva  do  lançamento  tributário,  além  de  assegurar  o  devido  processo  legal  calcado  nos  princípios  constitucionais  da  ampla  defesa  e  do  contraditório.  Menciona  doutrina  e  jurisprudências.  Ao  final  requer  o  cancelamento  do  auto de  infração, a  fim de afastar os  seus efeitos,  e devolvendo  em favor do contribuinte novo prazo de 30 dias por meio de nova  notificação  no  intuito  de  ser  exercido  o  direito  de  optar  pelo  recolhimento  a  vista  ou  parcelado  com  as  reduções  legais,  ou  apresentar defesa em face do lançamento.  À  fl.90  foi  juntada  cópia  do  aviso  de  recebimento  referente  ao  auto de infração.”  A DRJ de origem entendeu por não conhecer da impugnação apresentada, em  razão da intempestividade da mesma.  A contribuinte apresentou Recurso Voluntário às fls. 206/218, alegando, em  suma,  a  nulidade  da  intimação,  tendo  em  vista  que  quem  assinou  a  Carta  AR  teria  sido  o  vizinho, de modo que a contribuinte só teve efetiva ciência no dia 30/09/2008. Assim, postulou  o  acolhimento  do  recurso,  para  que  houvesse  o  cancelamento  da  notificação  do  Auto  de  Infração em questão, possibilitando à contribuinte novo prazo de trinta dias para apresentação  de defesa ou pagamento do crédito lançado.   É o relatório.  Voto             Conselheiro Martin da Silva Gesto ­ Relator  O recurso voluntário foi apresentado dentro do prazo legal, reunindo, ainda,  os demais requisitos de admissibilidade. Portanto, dele conheço.   Preliminarmente, verifica­se que impugnação apresentada não foi conhecida  pela autoridade julgadora de primeira instância face a intempestividade da mesma. Na ocasião,  foi compreendido pela DRJ de origem que:  “O contribuinte  apresentou  sua  impugnação  em 22 de  outubro  de  2008,  insurgindo­se  contra  o  lançamento,  no  tocante  à  formalidade  do  crédito  tributário,  uma  vez  que  a  ciência  do  lançamento foi dada a terceiro.  [...]  Fl. 228DF CARF MF Processo nº 10707.001235/2008­81  Acórdão n.º 2202­005.066  S2­C2T2  Fl. 229          4 À  fl.90,  consta  aviso  de  recebimento,  datado  de  26/08/2008,  enviado para a Rua Tras os Montes,l,casa 11, Vista Alegre. Tal  endereço, coincide com o constante do extrato CPF/Consulta de  fl.95.”  Tendo  sido  suscitada  como  preliminar  a  tempestividade  da  impugnação  foi  analisada a questão no acórdão recorrido, tendo compreendido a DRJ de origem corretamente  que  a  intimação  realizada  foi  plenamente  válida.  Assim,  tendo  sido  apresentada  a  peça  de  defesa fora do prazo previsto no artigo 15 do Decreto n° 70.235/72, resta caracterizada a sua  intempestividade.   Entendo que não assiste razão à recorrente.   O  artigo  15  do  Decreto  n.º  70.235/1972  dispõe  sobre  o  prazo  para  interposição de impugnação da exigência pela lavratura de auto de infração:   Art. 15. A impugnação, formalizada por escrito e instruída com  os  documentos  em  que  se  fundamentar,  será  apresentada  ao  órgão preparador no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data  em que for feita a intimação da exigência.   No presente caso, a ciência se deu por via postal comprovada por carta com  aviso de recebimento (AR) com data de 26/08/2008, consoante extrato dos Correios, de fl. 100.  A  impugnação,  às  fls.  108/120  foi  protocolizada  em  22/10/2008,  ultrapassado,  portanto,  o  prazo  legal  previsto  para  a  interposição  do  recurso,  que  é  de  trinta  dias.   O  art.  23,  inciso  II,  do Decreto  n.º  70.235/72  autoriza  a  intimação  por  via  postal, com prova do recebimento, in verbis:   Art. 23. Far­se­á a intimação:   (...)   II­ por via postal, telegráfica ou por qualquer outro meio ou via,  com  prova  de  recebimento  no  domicílio  tributário  eleito  pelo  sujeito  passivo;  (Redação  dada  pelo  art.  67  da  Lei  n.º  9.532/1997)   Por  sua  vez,  o  §2º  do  art.  23  do  Decreto  n.º  70.235/72  trata  da  data  do  recebimento da intimação por via postal, vejamos:  § 2° Considera­se feita a intimação:   (...)   II­  no  caso  do  inciso  II  do  caput  deste  artigo,  na  data  do  recebimento  ou,  se  omitida,  quinze  dias  após  a  data  da  expedição da intimação;   Ainda, o inciso I do § 4º do art. 23 do Decreto n.º 70.235/72 refere que deve  ser  considerado  como  domicílio  tributário  do  sujeito  passivo  o  endereço  postal  por  ele  fornecido, para fins cadastrais, à administração tributária, in verbis:   Fl. 229DF CARF MF Processo nº 10707.001235/2008­81  Acórdão n.º 2202­005.066  S2­C2T2  Fl. 230          5 § 4º Para fins de intimação, considera­se domicílio tributário do  sujeito passivo:  I­ o  endereço  postal  por  ele  fornecido,  para  fins  cadastrais,  à  administração tributária; e (grifouse)   Alega a recorrente que não foi ela quem firmou o AR, ensejando a nulidade  da  intimação. Todavia, o domicílio  tributário da contribuinte era,  conforme se depreende das  Declarações de Ajuste Anual  (exercícios 2004, 2005, 2006, 2007),  de  fls.  40,  48,  56  e 64,  a  “Rua  Tras  os Montes,  n.º  01,  casa  11,  Bairro  Vista Alegre,  no  Rio  de  Janeiro/RJ,  CEP  n.º  21230­530” que coincide com o endereço para o qual foi enviada via postal a intimação.   Ademais, verifica­se que em 11/02/2008 a contribuinte recebeu intimação por  carta AR  durante  o  procedimento  fiscal  no  endereço  “Rua Tras  os Montes,  n.º  01,  casa  11,  Bairro Vista Alegre, no Rio de Janeiro/RJ, CEP n.º 21230­530”, conforme fl. 72 dos autos.  Por  fim, conforme consulta datada de 09/01/2009, de  fl. 184 o endereço da  contribuinte cadastrado junto a Receita Federal do Brasil persiste o mesmo, vejamos:    Comprovado que o endereço para o qual  foi enviada via postal a  intimação  coincide  com  o  endereço  postal  por  ela  fornecida  à  Receita  Federal  do  Brasil,  afasta­se  a  nulidade nesse aspecto.   Assim, quanto ao fato de que o aviso de recebimento não tenha sido firmado  pela própria contribuinte, o entendimento é que é  regular o  recebimento do AR por qualquer  pessoa que se encontre em seu domicílio fiscal. Neste sentido segue jurisprudência:   INTIMAÇÃO  ENVIADA  AO  DOMICÍLIO  FISCAL  –  REGULARIDADE.  A  intimação  por  via  postal  considera­se  perfeita quando o AR tenha sido encaminhado para o domicílio  fiscal do contribuinte, ainda que recebido pelo porteiro.   (Acórdão n.º 10806.254, Sessão de 18/10/2000)   Este  entendimento  também  consta  na  Súmula  nº  09  do  Conselho  Administrativo de Recursos Fiscais  (CARF), que deve ser observada pelos Conselheiros, nos  termos  do  art.  72  do  Regimento  Interno  do  Conselho  Administrativo  de  Recursos  Fiscais  RICARF:   Fl. 230DF CARF MF Processo nº 10707.001235/2008­81  Acórdão n.º 2202­005.066  S2­C2T2  Fl. 231          6 SÚMULA CARF Nº 9: É válida a ciência da notificação por via  postal  realizada  no  domicílio  fiscal  eleito  pelo  contribuinte,  confirmada com a assinatura do recebedor da correspondência,  ainda que este não seja o representante legal do destinatário.   Não  há,  portanto,  o  que  se  falar  em  qualquer  tipo  de  nulidade  no  ato  notificatório,  já que a  contribuinte  foi  notificada  regularmente,  conforme previsto no  art.  23,  inciso II do Decreto nº 70.235/72. Assim, entendo por intempestiva a impugnação apresentada.  No processo administrativo fiscal, decorrido o lapso temporal previsto em lei sem que ocorra a apresentação da Impugnação, não se instaura o litígio, tal como estipulado no art. 14 do Decreto n.º 70.235/1972, não merecendo reforma o acórdão recorrido.   Ante o exposto, voto por negar provimento ao recurso.  (assinado digitalmente)  Martin da Silva Gesto ­ Relator                            Fl. 231DF CARF MF

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7802199 #
Numero do processo: 10283.902063/2008-92
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu May 16 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Tue Jul 02 00:00:00 UTC 2019
Numero da decisão: 1301-000.689
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por maioria de votos, em converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do relator. Vencidos o Conselheiro Nelso Kichel que votou por dar provimento parcial ao recurso voluntário determinar o retorno dos autos à unidade de origem para reinício do exame do mérito do pedido, superando o óbice da retificação da DCTF, se fosse o caso, apurasse a liquidez e certeza do crédito pleiteado, e o Conselheiro Carlos Augusto Daniel Neto que votou por rejeitar a realização de diligência. (assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto - Presidente (assinado digitalmente) José Eduardo Dornelas Souza - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Roberto Silva Júnior, José Eduardo Dornelas Souza, Nelso Kichel, Carlos Augusto Daniel Neto, Giovana Pereira de Paiva Leite, Amélia Wakako Morishita Yamamoto, José Roberto Adelino da Silva (suplente convocado) e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente). Ausente a Conselheira Bianca Felícia Rothschild, substituída pelo Conselheiro José Roberto Adelino da Silva.
Nome do relator: JOSE EDUARDO DORNELAS SOUZA
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 8; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1580; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S1­C3T1  Fl. 332          1 331  S1­C3T1  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  10283.902063/2008­92  Recurso nº            Voluntário  Resolução nº  1301­000.689  –  3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária  Data  16 de maio de 2019  Assunto  Conversão em Diligência  Recorrente  NORITSU DO BRASIL LTDA  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Resolvem  os  membros  do  colegiado,  por  maioria  de  votos,  em  converter  o  julgamento em diligência, nos termos do voto do relator. Vencidos o Conselheiro Nelso Kichel  que votou por dar provimento parcial ao recurso voluntário determinar o  retorno dos autos à  unidade  de  origem  para  reinício  do  exame  do  mérito  do  pedido,  superando  o  óbice  da  retificação da DCTF,  se  fosse o  caso,  apurasse  a  liquidez  e  certeza do  crédito pleiteado,  e o  Conselheiro Carlos Augusto Daniel Neto que votou por rejeitar a realização de diligência.    (assinado digitalmente)  Fernando Brasil de Oliveira Pinto ­ Presidente    (assinado digitalmente)  José Eduardo Dornelas Souza ­ Relator    Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Roberto Silva Júnior, José  Eduardo Dornelas Souza, Nelso Kichel, Carlos Augusto Daniel Neto, Giovana Pereira de Paiva  Leite,  Amélia  Wakako  Morishita  Yamamoto,  José  Roberto  Adelino  da  Silva  (suplente  convocado)  e  Fernando Brasil  de Oliveira  Pinto  (Presidente). Ausente  a Conselheira Bianca  Felícia Rothschild, substituída pelo Conselheiro José Roberto Adelino da Silva.       RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 02 83 .9 02 06 3/ 20 08 -9 2 Fl. 332DF CARF MF Processo nº 10283.902063/2008­92  Resolução nº  1301­000.689  S1­C3T1  Fl. 333          2   Relatório  Trata­se de Recurso Voluntário  interposto pelo contribuinte acima  identificado  contra  o  acórdão  nº  01­19.838,  proferido  pela  3ª  Turma  da  DRJ/BEL  que,  ao  apreciar  a  Manifestação  de  Inconformidade  apresentada,  entendeu,  por  unanimidade  de  votos,  julgá­la  improcedente.  Por bem descrever o ocorrido, valho­me do relatório elaborado por ocasião do  julgamento de primeira instância, a seguir transcrito:  Trata­se  de  declaração  de  compensação  transmitida  em  30/07/2004  pela  contribuinte  acima  identificada,  na  qual  indicou  crédito  de  R$  120.213,13, resultante de pagamento indevido ou a maior originário de  DARF relativo à  receita de Código 2484, do período de apuração de  31/12/2003, no valor originário de R$ 226.312,52.  A  Delegacia  de  origem,  em.  análise  datada  de  18.07.2008  (fl,  06),  constatou que "a partir das características do DARF discriminado no  PER/DCOMP .(...) foram localizados um ou mais pagamentos (...), mas  integralmente  utilizados  para  a  quitação  de  débitos  do  contribuinte,  não  restando  crédito  disponível  para  compensação  dos  débitos  informados no PER/DCOMF'". Assim, não homologou a compensação  declarada.  Cientificada em 31/07/2008, a interessada. apresentou, em 19.08.2008,  manifestação de inconformidade na qual alega'(fls. 10/13):  "(...)  a  Recorrente  procedeu  a  compensação  dos  valores  recolhidos a maior indevidamente a titulo de IRPJ e CSLL, visto  que  além  de  proceder  o  recolhimento  indevido  a  maior,  por  algum  lapso,  não  retificou  as  DCTF:s  para  que  o  sistema  da  Receita  Federal  do  Brasil  aloque  em  seus  sistemas  o  valor  correto dos débitos/pagamentos.  Portanto, no momento da realização da PER/DCOMP, o sistema  informatizado  da  Receita  Federal  do  Brasil  não  visualizou  o  pagamento  a  maior,  a  medida  em  que  o  período  compensado,  permanecia  como  o  valor  devido,  ou  seja,  o  valor  declarado  erroneamente.  Tendo em vista  tal despacho e visando sanar as  irregularidades,  bem como ver deferido o seu pedido , de restituição, a recorrente  transmitiu,  em  13  08  2008,  DCTF  retificadora,  com  o  valor  devido a época da primeira transmissão.  (...)  Portanto,  ilustríssimo  julgador,  no  caso  em  tela  não  há  que  se  falar em manutenção do débito, visto que o simples erro formal  no preenchimento da declaração não é causa geradora de débitos  Fl. 333DF CARF MF Processo nº 10283.902063/2008­92  Resolução nº  1301­000.689  S1­C3T1  Fl. 334          3 tributários, e é neste diapasão que se torna possível a retificação  da DCTF.  (...)  Como  já  narrado  anteriormente,  a  própria  Receita  Federal  do  Brasil da a possibilidade ao contribuinte que por algum equivoco  errou no preenchimento da DCTF, em retificá­la.  (...)  Portanto,  Ilustre  examinador,  visando  à  imediata  regularização  da situação fiscal da empresa, bem como pela legislação supra, a  recorrente  retificou  as  DCTFs,  sem  ferir  nenhum  artigo  da  Instrução Normativa 786, de 19 de novembro de 2007, para tanto  a recorrente retificou suas DCTFs, para o valor que realmente era  devido,  sendo  assim,  não  há  que  se  falar  em  manutenção  dos  débitos  ora  exigidos  pelo  despacho  decisório  discutido  na  presente demanda.  Cumpre ainda mencionar, a titulo de quaisquer possibilidades de  ser interpretado a possibilidade de inclusão de multa à recorrente,  que no caso em tela é cabível o instituto da denúncia espontânea,  explicita no art. 138 do Código Tributário Nacional.  (...)  O objetivo da norma é estimular o contribuinte infrator a colocar­ se  em  situação  de  regularidade,  resgatando  as  pendências  deixadas  e  ainda  desconhecidas  por  parte  do  fisco,  com  o  que  este recebe o que lhe deveria ter sido pago e cuja satisfação, não  fosse a iniciativa do contribuinte, talvez jamais ocorresse.  Resta  então  configurada  a  exclusão  de  multa  no  caso  em  tela,  posto  que  o  fisco  só  obteve  ciência  por  causa  do  pedido  de  restituição formulado pelo contribuinte.  (...)  Assim,  dissecado  o  tema  sobre  tal  despacho  decisório,  resta  comprovado  que  não  deve  prosperar  tal  decisão,  não  restando  outra  alternativa  ao  recorrente  senão  ingressar  com  a  presente  manifestação de inconformidade. (...)"   É o relatório.  Naquela oportunidade, a r.turma julgadora julgou improcedente a manifestação  de inconformidade apresentada, cujo julgamento se encontra sintetizado pela seguinte ementa:  ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO  Ano­calendário: 2004  DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. PAGAMENTO INDEVIDO OU  A MAIOR. ÔNUS DA PROVA.  Fl. 334DF CARF MF Processo nº 10283.902063/2008­92  Resolução nº  1301­000.689  S1­C3T1  Fl. 335          4 Considera­se  não  homologada  a  declaração  de  compensação  apresentada  pelo  sujeito  passivo  quando  não  reste  comprovada  a  existência do crédito apontado corno compensável. Nas declarações de  compensação  referentes  a  pagamentos  indevidos  ou  a  maior  o  contribuinte possui o ônus de prova do seu direito.  Manifestação de Inconformidade Improcedente  Direito Creditório Não Reconhecido  Ciente em 03/02/2011 do acórdão recorrido (fls. 55), e com ele inconformado, a  recorrente apresentou em 03/03/2011 (fl.56 e seguintes), tempestivamente, recurso voluntário,  através  de  patrono  legitimamente  constituído,  pugnando  por  provimento,  onde  apresenta  argumentos que serão a seguir analisados.  É o relatório.  Voto  Conselheiro  José Eduardo Dornelas Souza, Relator  Atendidos os requisitos de admissibilidade, conheço do apelo. Porém, do exame  dos autos, considero que o processo ainda não reúne condições de julgamento, pelos motivos  que passo a expor.  Da Análise do Recurso Voluntário  Resumo dos Fatos   Infere­se  dos  autos  que  a  Recorrente  reivindica  a  titularidade  de  direito  creditório, no valor de R$ 120.213,13, oriundo de recolhimento indevido, a título de estimativa  mensal de CSLL, período de apuração de 12/03, apurado por balancete de suspensão/redução,  para utilizá­lo por compensação com débitos próprios.  Ao  analisar  seu  pleito,  a  Autoridade  Fiscal  prolatora  do  Despacho  Decisório,  não  reconheceu  o  direito  creditório  e  conseqüentemente  não  homologou  a  compensação  declarada,  por  constatar  que  "a  partir  das  características  do  DARF  discriminado  no  PER/DCOMP  (...)  foram  localizados  um  ou  mais  pagamentos  (...),  mas  integralmente  utilizados  para  a  quitação  de  débitos  do  contribuinte,  não  restando  crédito  disponível  para  compensação dos débitos informados no PER/DCOMP".  Inconformada  com  o  Despacho  Decisório,  a  Recorrente  apresentou  Manifestação de Inconformidade, sendo julgada improcedente pelo Colegiado da DRJ, sob os  seguintes argumentos:  Assim,  é  condição  necessária —  embora  não  suficiente —  a  que  o  sujeito  passivo  pleiteie  o  reconhecimento  de  direito  creditório  referente  a  débito  confessado  em  DCTF  a  apresentação  prévia  de  nova declaração, retificando a confissão anterior. Esclareça­se, ainda  em  relação  ao  tema,  que  a.  desconstituição  do  crédito  tributário  formalizado  pelo  pagamento  e  confessado  em  DCTF  não  depende  apenas  da  apresentação  de  DCTF­Retificadora,  mas  igualmente  da  Fl. 335DF CARF MF Processo nº 10283.902063/2008­92  Resolução nº  1301­000.689  S1­C3T1  Fl. 336          5 comprovação  inequívoca, por meio de documentos hábeis e  idôneos,  de que houve pagamento indevido ou a maior. Ou seja, para ilidir a  presunção  de  legitimidade  do  crédito  tributário  vinculado  ao  pagamento antecipado (lançamento por homologação), não se mostra  suficiente que o contribuinte promova a redução do débito confessado  em  DCTF  (o  que,  vale  destacar,'  somente  veio  a  fazer  após  ser  cientificado  do  despacho  decisório  objeto  de  recurso),  fazendo­se  necessário,'notadamente,  que  demonstre,  por  intermédio  de  sua  escrita contábil e fiscal e respectiva documentação de suporte, que o  pagamento foi realmente indevido.  Desta  feita,  ambas  as  condições  devem­se  encontrar  presentes  para  que possa  ser  reconhecida a pretensão creditória do  sujeito passivo.  No caso concreto, deixou a contribuinte de trazer aos autos qualquer  prova do direito que invoca, resultando notória a  impossibilidade de  ser acolhida sua pretensão.  Note­se que a DRJ, apesar de entender pela necessidade de apresentação prévia  ao  despacho  decisório  de  nova  declaração,  avançou  na  análise  do  pleito,  e  entendeu  que  o  contribuinte  não  trouxe  prova  do  direito  invocado,  especialmente  escrita  contábil  e  fiscal  e  respectiva  documentação  que  a  suporte,  para  demonstrar  que  o  pagamento  foi  realmente  indevido.  Ainda  irresignado  com  a  decisão  que  lhes  foi  desfavorável,  o  contribuinte  apresenta recurso voluntário a este Conselho,  juntando na oportunidade novos documentos, e  ao final, pugna pela procedência do recurso.  Do Pedido patrono julgamento em conjunto com outros processos   Através  de  petição  de  fls.,  o  patrono  informa  existirem  outros  processos  em  tramitação no CARF, não distribuídos a este Relator, requerendo a reunião e o julgamento em  conjunto com aqueles.  Ocorre que o art. 6º do Anexo II do RICARF somente possibilita a vinculação  de processos para julgamento em conjunto, não determinando que assim seja realizado, sendo  certo que os pedidos de  julgamento conjunto somente se justificam caso haja uma relação de  prejudicialidade  no  julgamento  de  alguns  processos  em  relação  ao  julgamento  do  processo  principal, não sendo, a meu ver, o que ocorre nos presentes autos.  Por outro  lado, o escopo de  julgamento em conjunto é a  reunião de processos  que tem como objeto acelerar o julgamento, não sendo, portanto, razoável a retirada de pauta  de processos que se encontram em condição de julgamento.  Desta  forma,  rejeito  o  pedido  de  solicitação  de  distribuição  de  processos  conexos, por não haver relação de prejudicialidade com os incluídos em pauta.  Da Juntada de Novos Documentos em sede de Recurso Voluntário   Antes  da  análise  dos  argumentos  de  defesa,  deve  ser  submetida  à  deliberação  deste Colegiado a possibilidade de juntada de novos documentos, e que eles sejam admitidos  como  provas  no  processo.  Esses  documentos  foram  acostados  ao  processo  quando  da  apresentação do recurso voluntário.  Fl. 336DF CARF MF Processo nº 10283.902063/2008­92  Resolução nº  1301­000.689  S1­C3T1  Fl. 337          6 Em relação a esse ponto, é  importante destacar a disposição contida no §4º do  art.  16  do  Decreto  nº  70.235,  de  6  de  março  de  1972,  que  trata  da  apresentação  da  prova  documental  na  impugnação. De  fato,  o  §4o  do  art.  16  do  PAF  determina  a  apresentação  da  prova  documental  na  impugnação,  precluindo  o  direito  de  fazê­lo  em  outro  momento  processual.  No caso, penso ser possível se admitir a análise das novas provas, aplicando­se a  exceção  do  inciso  “c”  do  mesmo  dispositivo  legal,  que  permite  a  juntada  de  provas  em  momento posterior quando se destine a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos  autos.  Afinal, o contribuinte trouxe na defesa inicial os documentos que julgava aptos a  comprovar  seu  direito,  e,  ao  analisar  os  argumentos  do  julgador  a  quo  que  não  lhe  foram  favoráveis, trouxe provas complementares.  Além  disso,  há  ainda  um  outro  fundamento  para  aceitar  a  juntada  de  tais  documentos: não se deve cercear o direito de defesa do contribuinte, impedindo­o de apresentar  provas, sob pena de ferir os princípios da verdade material, da  racionalidade, da formalidade  moderada e o da própria efetividade do processo administrativo fiscal.  De  acordo  com  o  Decreto  nº  70.235,  artigo  18,  pode  o  julgador,  espontaneamente, em momento posterior à impugnação, determinar a realização de diligência,  com a finalidade de trazer aos autos outros elementos de prova para seu livre convencimento e  motivação  da  sua  decisão.  Se  isso  é  verdade,  porque  não  poderia  o mesmo  julgador  aceitar  provas, ainda que trazidas aos autos após à Impugnação, quando verificado que são pertinentes  ao tema controverso e servirão para seu livre convencimento e motivação da decisão?  A rigidez na aceitação de provas apenas em um momento processual específico  não  se  coaduna  com  a  busca  da  verdade  material,  que  é  indiscutivelmente  informador  do  processo administrativo fiscal pátrio.  Desse  modo,  existindo  matéria  controvertida,  e  o  contribuinte  traz  novos  elementos de provas relacionados a essa matéria, de modo a corroborar, materialmente, com o  desfecho  da  lide,  ainda  que  as  apresente  após  sua  Impugnação.  não  deve  estas  provas  ser  desconsideradas pelo julgador administrativo, em face do momento processual em que ocorre a  juntada.  Note­se  que  a  possibilidade  de  conhecer  de  elementos  de  provas  trazidos  posteriormente à impugnação, não só representa uma medida de racionalização e maximização  da  efetividade  jurisdicional  do  processo  administrativo  fiscal,  como  também  representa  um  positivo reflexo na redução da judicialização de litígios tributários.  Logo,  embora  o  artigo  16,  §4ª,  de  tal  Decreto  estabeleça  regra  atribuindo  o  efeito de preclusão a  respeito de prova documental,  isso não  impede,  segundo meu modo de  ver,  com  base  em  outros  princípios  contemplados  no  processo  administrativo  fiscal,  em  especial  os  princípios  da  verdade  material,  da  racionalidade  e  o  da  própria  efetividade  do  processo  administrativo  fiscal,  que  o  julgador  conheça  e  analise  novos  documentos  apresentados após a defesa inaugural.  Fl. 337DF CARF MF Processo nº 10283.902063/2008­92  Resolução nº  1301­000.689  S1­C3T1  Fl. 338          7 Semelhante  raciocínio  chegou  o  CSRF,  no  julgamento  do  Acórdão  nº  9101­ 002.781, em que também se conheceu da possibilidade de juntada de documentos posterior à  apresentação de impugnação administrativa:  ASSUNTO:  PROCESSO  ADMINISTRATIVO  FISCAL  Ano­ calendário:2004  RECURSO  VOLUNTÁRIO.  JUNTADA  DE  DOCUMENTOS. POSSIBILIDADE. DECRETO 70.235/1972, ART. 16,  §4º. LEI 9.784/1999, ART. 38.  É possível a juntada de documentos posteriormente à apresentação de  impugnação  administrativa,  em  observância  ao  princípio  da  formalidade moderada e ao artigo 38, da Lei nº 9.784/199 (G.N)  Por estes motivos, os documentos apresentados em sede de  recurso devem ser  admitidos e apreciados.  Da Conversão do Julgamento em Diligência  Como  se  viu,  admitiu­se  a  juntada  dos  documentos  e  sobre  eles  não  se  manifestou a unidade de origem. Da análise destes documentos, em tese, vê­se que eles podem  comprovar a existência do direito creditório postulado.   Além  do  mais,  vê­se  que  se  trata  de  pleito  em  que  se  alega  erro  de  fato  na  apuração  da  estimativa  devida,  e,  sendo  assim,  é  necessário,  primeiro,  definir  qual  a  forma  adotada  pelo  contribuinte  para  calcular  o  recolhimento  mensal,  se  com  base  na  RECEITA  BRUTA  ou  com  suporte  em  BALANÇOS  OU  BALANCETES  DE  SUSPENSÃO  OU  REDUÇÃO, e, depois, confrontá­lo com o que foi apurado à época em que a ESTIMATIVA  era devida Obviamente,  se o  contribuinte  recolhe  a ESTIMATIVA com base na RECEITA  BRUTA e, em momento posterior,  levanta um BALANÇO DE SUSPENSÃO E REDUÇÃO  que  aponta  para PREJUÍZO  FISCAL no  período  acumulado,  descabe  falar  em  pagamento  a  maior ou indevido, eis que o recolhimento foi efetuado com base na legislação de regência.   Embora  o  contribuinte  alegue  recolhimento  a  maior,  ele  não  junta  qualquer  documento que demonstre efetivamente o erro cometido.  Por  outro  lado,  as  instâncias  administrativas  precedentes  rejeitaram  a  homologação  da  compensação  pleiteada  ,  sem,  portanto,  examinarem  o mérito  da  existência  (ou não) do alegado pagamento à maior de estimativas. Em decorrência, deixaram de instruir o  processo com cópia da DIPJ  integral, no mínimo, e  sequer  informaram se o valor pago  teria  sido eventualmente levado pelo contribuinte como crédito na apuração do resultado.   Desta forma, entendo razoável oportunizar à interessada trazer novos elementos  e esclarecimentos que possam demonstrar que trata­se de erro de fato na apuração do imposto  que resultou em pagamento  indevido e não mera reapuração de estimativa promovida após a  sua determinação e recolhimento regulares.  Ante ao exposto, conduzo meu voto, no sentido de converter o  julgamento em  diligência para que a autoridade administrativa da unidade de origem:  a) Acostar aos autos DIPJ do período, original e retificadoras, se houver;  Fl. 338DF CARF MF Processo nº 10283.902063/2008­92  Resolução nº  1301­000.689  S1­C3T1  Fl. 339          8 b)  Intimar  a  recorrente  a  esclarecer  e  comprovar  o  erro  que  levou  ao  alegado  recolhimento  a maior  de  estimativa  de  CSLL  no  período.  Apresentar  memórias  de  cálculo,  balanços/balancetes  de  suspensão/redução,  além  de  outros  documentos  que  a  própria  autoridade diligenciante entender pertinentes.  c) A autoridade fiscal designada para o cumprimento das diligências solicitadas  deverá  apresentar  relatório  conclusivo  acerca  das  alegações  e  documentos  apresentados  pelo  contribuinte,  se manifestando  ao  final  sobre  a  existência,  ou  não,  de  recolhimento  em  valor  maior,  além  de  informar  se  o  valor  pago  teria  sido  eventualmente  levado  pelo  contribuinte  como  crédito  na  apuração  do  resultado,  trazendo,  a  seu  juízo,  outras  considerações  que  entender relevantes para o deslinde da questão.   d) Ao final do relatório conclusivo, o contribuinte deverá ser cientificado do seu  resultado, facultando­lhe a oportunidade de se manifestar nos autos sobre suas conclusões, no  prazo de 30 dias, em conformidade com o parágrafo único, art. 35, do Decreto 7.574/2011. Na  seqüência,  o  processo  deverá  retornar  ao  CARF  para  prosseguimento  do  julgamento,  sendo  distribuído a este Conselheiro independentemente de sorteio.     (assinado digitalmente)  José Eduardo Dornelas Souza    Fl. 339DF CARF MF

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Numero do processo: 10380.725183/2017-52
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jun 04 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Tue Jul 09 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Data do fato gerador: 09/08/2012, 21/02/2013, 09/11/2015, 07/10/2016 GANHO DE CAPITAL. ALIENAÇÃO A PRAZO. PAGAMENTO PARCELADO. MOMENTO DO FATO GERADOR. Nas alienações a prazo, o fato gerador do ganho de capital aperfeiçoa-se no efetivo recebimento de cada parcela do preço ajustado entre as partes, quando então nasce a obrigação tributária de pagamento do imposto sobre a renda, na proporção delas. IMPOSTO DE RENDA. ALIENAÇÃO. GANHO DE CAPITAL. SUJEITO PASSIVO. Havendo alienação da propriedade, o nu-proprietário está sujeito à apuração do imposto de renda sobre o ganho de capital. FUNDO DE INVESTIMENTO EM PARTICIPAÇÕES. FIP. DESNECESSIDADE. FALTA DE PROPÓSITO NEGOCIAL. O fundo de investimento em participações tem como finalidade precípua a realização de investimentos novos e não a mera alienação de parte de investimento antigo dos cotistas fundadores do fundo, a reduzir artificialmente a tributação e possibilitar a conclusão de anterior negociação de venda cujo principal entrave residia justamente no preço da venda. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. INTERPOSIÇÃO DE FUNDOS DE INVESTIMENTO. Identificado o dolo do agente na interposição de fundos de investimento entre seus cotistas e a companhia operacional vendida, para beneficiar-se de isenção de imposto de renda sobre o ganho de capital na mencionada venda, deve-se qualificar a multa de ofício. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 09/08/2012, 21/02/2013, 09/11/2015, 07/10/2016 INCONSTITUCIONALIDADE. INCOMPETÊNCIA. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária (Súmula CARF nº 2). ERRO IDENTIFICAÇÃO SUJEITO PASSIVO. PESSOA JURÍDICA EXTINTA POR LIQUIDAÇÃO. É nulo, por erro na identificação do sujeito passivo, eventual lançamento formalizado contra pessoa jurídica extinta por liquidação voluntária ocorrida e comunicada ao Fisco Federal antes da lavratura do auto de infração (Súmula CARF n° 112).
Numero da decisão: 2401-006.611
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por voto de qualidade, rejeitar as preliminares e, no mérito, negar provimento aos recursos voluntários. Vencidos os conselheiros Rayd Santana Ferreira, Matheus Soares Leite, Andréa Viana Arrais Egypto e Luciana Matos Pereira Barbosa, que davam provimento aos recursos. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier - Presidente (documento assinado digitalmente) José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cleberson Alex Friess, Rayd Santana Ferreira, José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro, Matheus Soares Leite, Marialva de Castro Calabrich Schlucking, Andrea Viana Arrais Egypto, Luciana Matos Pereira Barbosa e Miriam Denise Xavier.
Nome do relator: JOSE LUIS HENTSCH BENJAMIN PINHEIRO
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ALIENAÇÃO A PRAZO. PAGAMENTO PARCELADO. MOMENTO DO FATO GERADOR. Nas alienações a prazo, o fato gerador do ganho de capital aperfeiçoa-se no efetivo recebimento de cada parcela do preço ajustado entre as partes, quando então nasce a obrigação tributária de pagamento do imposto sobre a renda, na proporção delas. IMPOSTO DE RENDA. ALIENAÇÃO. GANHO DE CAPITAL. SUJEITO PASSIVO. Havendo alienação da propriedade, o nu-proprietário está sujeito à apuração do imposto de renda sobre o ganho de capital. FUNDO DE INVESTIMENTO EM PARTICIPAÇÕES. FIP. DESNECESSIDADE. FALTA DE PROPÓSITO NEGOCIAL. O fundo de investimento em participações tem como finalidade precípua a realização de investimentos novos e não a mera alienação de parte de investimento antigo dos cotistas fundadores do fundo, a reduzir artificialmente a tributação e possibilitar a conclusão de anterior negociação de venda cujo principal entrave residia justamente no preço da venda. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. INTERPOSIÇÃO DE FUNDOS DE INVESTIMENTO. Identificado o dolo do agente na interposição de fundos de investimento entre seus cotistas e a companhia operacional vendida, para beneficiar-se de isenção de imposto de renda sobre o ganho de capital na mencionada venda, deve-se qualificar a multa de ofício. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 09/08/2012, 21/02/2013, 09/11/2015, 07/10/2016 INCONSTITUCIONALIDADE. INCOMPETÊNCIA. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária (Súmula CARF nº 2). AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 38 0. 72 51 83 /2 01 7- 52 Fl. 2201DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 2401-006.611 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10380.725183/2017-52 ERRO IDENTIFICAÇÃO SUJEITO PASSIVO. PESSOA JURÍDICA EXTINTA POR LIQUIDAÇÃO. É nulo, por erro na identificação do sujeito passivo, eventual lançamento formalizado contra pessoa jurídica extinta por liquidação voluntária ocorrida e comunicada ao Fisco Federal antes da lavratura do auto de infração (Súmula CARF n° 112). Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por voto de qualidade, rejeitar as preliminares e, no mérito, negar provimento aos recursos voluntários. Vencidos os conselheiros Rayd Santana Ferreira, Matheus Soares Leite, Andréa Viana Arrais Egypto e Luciana Matos Pereira Barbosa, que davam provimento aos recursos. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier - Presidente (documento assinado digitalmente) José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cleberson Alex Friess, Rayd Santana Ferreira, José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro, Matheus Soares Leite, Marialva de Castro Calabrich Schlucking, Andrea Viana Arrais Egypto, Luciana Matos Pereira Barbosa e Miriam Denise Xavier. Relatório Trata-se de Recurso Voluntário interposto em face de decisão da 6ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Fortaleza que, por unanimidade de votos, julgou improcedente a impugnação contra Auto de Infração de imposto de renda da pessoa física, suplementar - código 2904, por omissão de ganho de capital auferido na alienação de ações não negociadas em bolsa nas datas de 09/08/2012, 21/02/2013, 09/11/2015 e 07/10/2016, no valor total de R$ 48.369.258,73, a incluir juros de mora e multa qualificada. O lançamento foi efetivado em face do contribuinte Dario Araujo Telles e do responsável Everardo Ferreira Telles. Do Demonstrativo de Responsáveis Tributários (Fls. 04/05), extrai-se: a) O contribuinte da relação jurídico-tributária é menor impúbere, nascido em 18/10/2007; e, em todos os atos caracterizadores do ilícito tributário sob exame foi representado por seu pai e patriarca da Família Telles, o Sr. Everardo Ferreira Telles, CPF 013.240.713-20. b) No instrumento de doação de ações da TELLES PARTICIPAÇÕES e no instrumento de autorização para integralização das cotas do TELLES FIP, nos quais figura como parte o menor, constam cláusulas em que: (1) ficou Fl. 2202DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 2401-006.611 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10380.725183/2017-52 estipulado o usufruto vitalício, extensivo aos poderes de gestão dos referidos entes, em benefício do doador, o Sr. Everardo Ferreira Telles, tanto das ações como das cotas; (2) ficaram reservados ao Sr. Everardo todos os direitos patrimoniais sobre esses títulos, dentre os quais: o direito de recebimento de dividendos; de bonificações em dinheiro ou em ações; direitos de preferências e outros acessórios; direito de recebimento de rendimentos, bem como o direito de resgate das cotas etc. Além disso, a doação das ações foi gravada com a cláusula de incomunicabilidade, impenhorabilidade e inalienabilidade, e impostas aos autorizados, no instrumento de autorização acima referido, as cláusulas de impenhorabilidade e inalienabilidade em relação às cotas gravadas, seja a que título for (Anexo 2 do Termo de Verificação Fiscal - TVF, anexo e parte integrante e inseparável do presente auto de infração). c) Deste modo, revela-se o interesse comum do contribuinte e do Sr. Everardo na situação constitutiva do fato gerador tributário; devendo recair sobre o último a responsabilidade pela satisfação do crédito tributário constituído, nos termos dos Art. 124, I, c/c Arts. 134, e 135, I, todos do CTN. No Termo de Verificação Fiscal (fls. 14/36), a própria autoridade lançadora apresentou breve resumo das infrações detectadas: Resumo Foram realizadas fiscalizações junto a pessoas físicas, membros do mesmo grupo familiar, que eram sócias da empresa holding TELLES PARTICIPAÇÕES E NEGÓCIOS S/A, CNPJ n° 02.806.215/0001-20. O grupo familiar utilizou um planejamento tributário abusivo, com a criação, sem propósitos negociais, de fundos de investimento, com o intuito de se eximir do pagamento do imposto devido sobre ganho de capital na venda da empresa YPIÓCA AGROINDUSTRIAL DE BEBIDAS S/A, CNPJ n° 15.209.980/0001-04, uma das empresas pertencentes a holding. O grupo extinguiu a empresa holding após transferir suas participações societárias para o TELLES FUNDO DE INVESTIMENTO EM PARTICIPAÇÕES (TELLES FIP), CNPJ n° 14.769.978/0001-27, como forma de integralização das cotas deste, que por sua vez teve suas cotas transferidas para o ALVORADA FUNDO DE INVESTIMENTO MULTIMERCADO CRÉDITO PRIVADO (ALVORADA FIM) CNPJ n° 15.091.732/0001-01, também para fins de integralização das cotas do último. As operações societárias foram realizadas quase que concomitantemente à venda da empresa fabricante de bebidas YPIÓCA AGROINDUSTRIAL DE BEBIDAS S/A e a soma dos valores não recolhidos ultrapassa os cem milhões de reais. Por conta do planejamento tributário abusivo, a venda das ações da YPIÓCA AGROINDUSTRIAL DE BEBIDAS S/A realizou-se, então, artificial e formalmente, através do TELLES FIP, com o que se pretendeu afastar a incidência do imposto de renda devido sobre o ganho de capital obtido. Para facilitar a compreensão, transcrevo didático histórico dos eventos veiculado nas contrarrazões da União (fls. 2096/2102): Fl. 2203DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 2401-006.611 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10380.725183/2017-52 Os eventos antecedentes à alienação relevantes para o deslinde da controvérsia são enumerados a seguir: I – Em 14.12.2011, criou-se o fundo Telles Fundo de Investimento em Participações (TELLES FIP). II – Em 29.12.2011, integralizaram-se as cotas do TELLES FIP com ações da holding do Grupo Telles, a Telles Participações e Negócios S.A. (TELLES PARTICIPAÇÕES), e-fls. 108 e ss. O valor das ações integralizadas perfez R$ 410.689.100,00 segundo laudo de avaliação elaborado por PAX Corretora de Valores e Câmbio S.A. III –Em 22.02.2012 foi constituído o Telles Fundo de Investimento Multimercado Crédito Privado, o qual, após duas mudanças de denominação, passou a ser designado Alvorada Fundo de Investimentos Multimercado Investimento no Exterior (ALVORADA FIM). IV – Em 23.04.2012 as quotas do ALVORADA FIM foram integralizadas com quotas do TELLES FIP. Paralelamente à constituição dos fundos acima referidos e à correlata reestruturação societária do Grupo Telles, as sociedades componentes do grupo sofreram modificações: I – Em 02.01.2012, Ypióca Agroindustrial Ltda, controlada pela TELLES PARTICIPAÇÕES, transformou-se em sociedade por ações. II – Em 29.02.2012, foi criada a Ypióca Agroindustrial de Bebidas Ltda (YPIÓCA BEBIDAS), tendo como sócios Everardo Ferreira Telles e Ypióca Industrial S/A. III – Em 20.03.2012, foi alterado o contrato social para registrar o aumento de capital na YPIÓCA BEBIDAS, o qual foi integralizado por Ypióca Industrial S/A mediante entrega de bens. O capital social passou a ser de R$ 17.906.000,00 IV – Em 30.04.2012, TELLES PARTICIPAÇÕES sofreu cisão parcial e o acervo foi vertido para Ypióca Agroindustrial S/A, agora denominada Agropaulo Agroindustrial S/A (AGROPAULO), sua controlada. V – Na mesma data, o capital social da YPIÓCA BEBIDAS foi aumentado para R$ 62.453.300,00, integralmente subscrito por AGROPAULO e integralizado com bens. VI – Em 04.05.2012, YPIÓCA BEBIDAS foi transformada em sociedade por ações. As operações narradas acima promoveram a concentração dos ativos atinentes ao chamado “negócio da cachaça” na YPIÓCA BEBIDAS. As alterações na estrutura de controle do Grupo são representadas por meio dos diagramas abaixo: Fl. 2204DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 2401-006.611 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10380.725183/2017-52 Em maio de 2012, aproximando-se a data em que assinado o contrato de compra e venda, mais alterações no Grupo Telles foram realizadas: I – Em 10.05.2012, o regulamento do TELLES FIP foi alterado quanto aos critérios de definição da carteira de investimentos do Fundo. Especificamente quanto à YPIÓCA BEBIDAS a avaliação seria feita pelo método da avaliação econômica (Anexo 17). II – 11.05.2012, a sociedade AGROPAULO foi cindida parcialmente. O capital cindido correspondia às participações na sociedade YPIÓCA BEBIDAS, além daquelas nas sociedades YPARK e YPLASTIC. Todas as parcelas cindidas foram vertidas em favor de TELLES PARTICIPAÇÕES, sua controladora. Assim, neste momento, a configuração societária passou a ser a seguinte: Fl. 2205DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 2401-006.611 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10380.725183/2017-52 III – Em 12.05.2012, a Assembleia Geral da holding TELLES PARTICIPAÇÕES deliberou por sua dissolução. Em consequência, os ativos detidos pela sociedade passaram à titularidade do seu único sócio, o TELLES FIP. Eis a estrutura final: Uma vez promovidas todas as modificações necessárias, em 23.05.2012, a Assembleia Geral do TELLES FIP aprovou a venda da totalidade das ações da YPIÓCA BEBIDAS para a CINTER. Assim, em 25.05.2012, foi assinado contrato de compra e venda e em 03.08.2012 foi assinado aditivo ao contrato de compra e venda. Consoante nota a fiscalização, as demonstrações contábeis do TELLES FIP indicam o fechamento do contrato se deu em 09.08.2012. O montante pago foi de R$ 902.017.655,20, dos quais R$ 224.802.784,20 foram retidos como garantia por eventuais contingências e ônus imobiliários, ficando depositados em contas de garantia no Deutsche Bank S.A. Fl. 2206DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 2401-006.611 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10380.725183/2017-52 Desta forma restam apresentadas as operações realizadas pelo Grupo Telles para concretizar a alienação do negócio da cachaça/YPIÓCA BEBIDAS para a CINTER, destacando-se as alterações societárias que constituem eventos antecedentes relevantes. Em 09/08/2017, Dário Araújo Telles apresentou documentos de n° 01 ao n°16 (fls. 1152/1673) e impugnação (fls. 1111/1151), considerada tempestiva, em síntese, alegando: a) Nulidade do lançamento fiscal devido a erro na identificação do sujeito passivo. b) Nulidade do lançamento fiscal devido à decadência do direito de lançar. c) No mérito, a criação do TELLES FIP, bem como dos demais Fundos de Investimentos criados pelo Grupo TELLES fez parte de um processo de reestruturação iniciado em 1998, decorrente de um planejamento societário e sucessório. d) O objetivo central do processo de reestruturação foi prover aos membros da família Telles uma gestão profissional de suas empresas operacionais, assim como manter distante, dessas empresas, eventuais divergências pessoais entre os membros da família. d) Deve-se compensar o imposto pago nos valores de R$22.066.198,00 e R$4.349.999,61 com o imposto lançado. f) Em relação à multa qualificada, indícios podem autorizar, quando muito, a presunção, mas não no presente caso. As presunções somente são admitidas quando previstas em lei. Em direito, a guisa de princípio maior, tem-se assente que a simulação, a fraude, o conluio, etc, não se presumem, devem ficar sobejamente comprovados, estreme de qualquer dúvida, o que não encontramos nos autos. g) Consoante o princípio da vedação ao confisco, o RE 523471 admite como razoável apenas penalidades cujo valor não ultrapasse o limite de 30% do crédito tributário. No presente caso estamos falando de 5 (cinco) vezes esse limite. Em 25/08/2017 (fls. 1676), aditou-se (fls. 1677/1678) a impugnação para apresentação de tradução juramentada dos docs. 08 a 11 da impugnação (fls. 1679/1711). Do Acórdão atacado (fls. 1712/1740), em síntese, se extrai que: a) Glossário. Para evitar repetições desnecessárias e simplificar a identificação das diversas sociedades e entidades, aduz-se tabela com a nomenclatura que será utilizada no Relatório e Voto, a seguir. DENOMINAÇÃO CITADA NO RELATÓRIO E/OU VOTO RAZÃO SOCIAL CNPJ TELLES PARTICIPAÇÕES Telles Participações e Negócios S/A. 02.806.215/0001-20 YPIÓCA BEBIDAS Ypióca Agroindustrial de Bebidas Ltda. 15.209.980/0001-04 Fl. 2207DF CARF MF Fl. 8 do Acórdão n.º 2401-006.611 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10380.725183/2017-52 AGROPAULO Ypióca Agroindustrial Ltda. Depois mudou sua razão social para Ypióca Agroindustrial S/A. Depois mudou sua razão social para Agropaulo Agroindustrial S/A. 05.373.212/0001-38 ALVORADA FIM Telles Fundo de Investimento Multimercado Crédito Privado. Depois mudou sua razão social para Alvorada Fundo de Investimento Multimercado Crédito Privado. Depois mudou sua razão social para Alvorada Fundo de Investimento Multimercado Investimento no Exterior. 15.091.732/0001-01 TELLES FIP Telles Fundo de Investimento em Participações 14.769.978/0001-27 ALVORADA FIM II Fundo de Investimento Multimercado Crédito Privado Investimento no Exterior 14.437.442/0001-04 ALVORADA FIM III Alvorada 3 Fundo de Investimento Multimercado - Crédito Privado Investimento no Exterior 17.627.173/0001-37 FIEL Fiel Fortaleza Importação e Exportação Ltda. 07.374.549/0001-95 NATURÁGUA Naturágua Aguas Minerais Ind. Com. S/A. 07.576.952/0001-05 YPLASTIC Yplastic Embalagens Plásticas S/A. 15.293.108/0001-97 CEARÁ-MIRIM Ceará-Mirim Agroindustrial S/A. 20.809.373/0001-15 YPETRO Ypetro Distribuidora de Combustíveis S/A. 11.775.945/0001-00 PECEM Pecem Agroindustrial S/A. 06.604.714/0001-95 IPARK Ipark Entretenimentos S/A. 15.320.814/0001-80 HALLEY Halley Transporte Propaganda e Marketing S/A. 10.483.071/0001-46 b) Nulidade por erro na identificação do sujeito passivo. A desconsideração dos fundos de investimentos não faz retroagir a estrutura societária do grupo empresarial para o momento anterior à criação dos mencionados fundos, pelo que o fato gerador do tributo deve ser analisado (inclusive quanto à identificação do sujeito passivo) na data de sua efetiva ocorrência, apenas retirando os fundos de investimento da citada estrutura. Desconsiderar um fundo de investimento significa apenas extirpar o falso manto interposto com a sua constituição, imputando-se aos cotistas a titularidade pelo ato jurídico praticado. Como inicialmente foi desconsiderado o TELLES FIP, a venda por ele praticada foi imputada ao seu cotista único (ALVORADA FIM). Como, ato contínuo, o ALVORADA FIM também foi desconsiderado, a venda foi imputada aos seus cotistas, é dizer, aos membros da família Telles (pessoas físicas). c) Decadência. Para fins de contagem do prazo decadencial, a data da venda é irrelevante porque o Imposto sobre a Renda da Pessoa Física – IRPF, mais especificamente sobre os ganhos de capital, obedece ao regime de caixa (Lei n° 8.981, de 1995, art. 21, § 1°; e Lei n° 7.713, de 1988, art. art. 21, caput). Na espécie, a data mais antiga de recebimento de recursos alusivos à venda de ações da YPIÓCA BEBIDAS aconteceu em 09/08/2012 (p. 7/8 e 20 do TVF, com as planilhas ali demonstradas). Como não transcorreu o lapso quinquenal do lançamento fiscal cientificado ao administrado em 14/07/2017 (fl. 1104), não resta decaído o débito tributário lançado. O termo de início da decadência sucedeu em 01/01/2013, pois não se poderia aplicar a regra geral do art. 150, § 4°, do CTN, tendo em vista que: a) inexistiu pagamento antecipado do IRPF sobre ganho de capital [consoante tópico “DO CÁLCULO DO IR SOBRE GANHO DE CAPITAL (COMPENSAÇÃO DE IMPOSTO PAGO)”, infra]; b) houve incidência de dolo do contribuinte [consoante tópico “DA MULTA QUALIFICADA”, infra]. Logo, o caso deveria sofrer os efeitos da regra especial Fl. 2208DF CARF MF Fl. 9 do Acórdão n.º 2401-006.611 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10380.725183/2017-52 do art. 173, I, do CTN, para o qual o termo inicial só ocorre no início do exercício seguinte (01/01/2013). No trecho aludido pelo impugnante (parágrafo 21, item “a”, retro), a autoridade lançadora estava explicitamente citando o Relatório do Cade, cujo entendimento se deu no sentido da ocorrência da venda da YPIÓCA BEBIDAS em 25/05/2012. Tal excerto, portanto, não expressa o juízo do auditor fiscal. A venda se deu em 09/08/2012. Portanto, não foi o Fisco que intentou fazer crer que a transação aconteceu nessa data, mas o fundo pertencente, em última análise, aos membros da família Telles. Caso o impugnante entenda que a venda ocorreu em outra data, deveria ter trazido provas aos autos nesse sentido, mas não o fez. Em resumo, aplicando-se, respectivamente, o art. 150, § 4°, do CTN ou o art. 173, I, do mesmo Código, inexistiu caducidade do direito de lançar. d) Mérito. Do propósito Negocial. Grosso modo, a YPIÓCA BEBIDAS foi vendida para o grupo DIAGEO/CINTER e tal venda foi objeto do ganho de capital ora analisado. Em resumo, os fatos e argumentos da autoridade lançadora para desconsiderar os fundos de investimento (TELLES FIP e ALVORADA FIM): a) Em 11/05/2012 a empresa AGROPAULO sofreu cisão parcial, vertendo parte do seu capital, compreendido pelas participações societárias nas empresas YPIÓCA BEBIDAS (apenas elementos do ativo, com ações ordinárias no valor de R$ 62.453.300,00), YPLASTIC e IPARK para a empresa TELLES PARTICIPAÇÕES (p. 6 do TVF). b) Em 12/05/2012 foi decidido em Assembleia Geral a dissolução da empresa TELLES PARTICIPAÇÕES. Com a dissolução da companhia, a YPIÓCA BEBIDAS passou a pertencer diretamente ao TELLES FIP (p. 6 do TVF). c) Em 23/05/2012, a Assembleia Geral do TELLES FIP aprovou a venda da totalidade das ações da YPIÓCA BEBIDAS para a empresa CINTER INTERNATIONAL BRANDS INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA, CNPJ n° 60.699.865/0001-10 (p. 6 do TVF). d) Sendo o fundo de investimento uma reunião de recursos para aplicação em diversos ativos e, no caso específico do Fundo de Investimento em Participações, em ações de companhias das quais o fundo deve participar da gestão, qual a finalidade de se integralizar as quotas de um fundo recém-criado com ações de empresa das quais os próprios cotistas do fundo eram os proprietários? Se o objetivo de um investimento é a aplicação de recursos para a obtenção de um ganho com esses investimentos, que ganhos os cotistas do TELLES FIP esperariam obter com o Fundo que não obteriam se mantivessem diretamente o controle das ações das empresas? Qual o propósito negocial, então, de se integralizar as quotas do fundo com as ações da TELLES PARTICIPAÇÕES? Nenhum. O Fundo, neste caso, se apresenta como mero ente interposto entre as empresas e os seus acionistas/cotistas (p. 18 do TVF). e) As negociações com vistas à venda da YPIÓCA BEBIDAS, como é usual nesse tipo de operação, já vinham ocorrendo há bastante tempo, antes mesmo da constituição do TELLES FIP e do ALVORADA FIM (p. 19 do TVF). f) Estranhamente, o Sr. Everardo Ferreira Telles recebeu, conforme deliberações da Assembleia do TELLES FIP, de 23/05/2012, plenos poderes para a concretização do negócio quais sejam: estabelecer o preço da venda e quaisquer outras cláusulas ou condições do negócio e assinar quaisquer documentos necessários para o seu implemento (p. 6 do TVF). g) m 22/02/2012, foi constituído o ALVORADA FIM (p. 3 do TVF). h) Em 23/04/2012, por decisão em Assembleia Geral, os cotistas do TELLES FIP utilizaram todas as suas cotas para a integralização das cotas do ALVORADA FIM. Desse Fl. 2209DF CARF MF Fl. 10 do Acórdão n.º 2401-006.611 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10380.725183/2017-52 modo, o ALVORADA FIM passou a deter com exclusividade 100% das cotas do TELLES FIP (fundo exclusivo) (p. 4 do TVF). i) Os ganhos decorrentes da venda da YPIÓCA BEBIDAS foram recebidos inicialmente pelo TELLES FIP, que seria o proprietário das ações, e esses recursos foram repassados a título de amortização para o ALVORADA FIM, único cotista do TELLES FIP. Em ambos os casos, por se tratar de fundos de investimento, não haveria incidência de imposto, seja sobre ganho de capital, seja sobre rendimentos do fundo decorrentes da operação de venda da empresa (p. 15 do TVF). j) A prevalecer à pretensão dos contribuintes, dada essa configuração, a única possibilidade de haver a incidência imediata do imposto seria se o ALVORADA FIM amortizasse cotas em favor dos seus cotistas, os membros do grupo familiar TELLES, o que, até o momento em que se escreveu este TVF, não ocorreu (p. 15 do TVF). k) O ALVORADA FIM utilizou os recursos recebidos em várias aplicações, em outros fundos que, por sua vez, os aplicaram na aquisição de cotas de outros fundos e em variados tipos de ativos (Anexo 33). Aliás, o que justificaria a criação do ALVORADA FIM e a transferência para este Fundo da totalidade das cotas do TELLES FIP seria exatamente, além do afastamento da exigência do imposto de renda sobre os ganhos decorrentes da alienação da YPIÓCA BEBIDAS, a ampliação das possibilidades de escolha de ativos para a aplicação dos recursos (p. 15 do TVF). l) É que, se o produto da venda da YPIÓCA BEBIDAS permanecesse no TELLES FIP, este teria que aplicá-lo predominantemente (90%) na aquisição de ações, debêntures, bônus de subscrição, ou outros títulos e valores mobiliários conversíveis ou permutáveis em ações de emissão de companhias, abertas ou fechadas, conforme artigo 6° c/c artigo 2° da Instrução n° 391/2003, da Comissão de Valores Mobiliários - CVM (p. 16 do TVF). As alíneas de “a” até “f” do parágrafo anterior estão relacionadas especificamente ao TELLES FIP; e, de “g” até “l”, referem-se ao ALVORADA FIM. A impugnação sustenta ter havido reestruturação visando gestão profissional, a afastar divergência entre membros da família. A finalidade central de um fundo de investimento em participações - FIP, segundo o art. 2º da Instrução CVM nº 391/2003, se realiza por meio da aquisição de ações e de outros títulos e valores mobiliários. Como ninguém tem como objetivo adquirir algo que previamente já estava sob seu domínio, o objetivo precípuo do TELLES FIP deveria ser a realização de investimentos novos, e não a gestão profissional de investimentos antigos (representados, na espécie, por empresas operacionais que já pertenciam àquele grupo empresarial antes da criação do FIP), demonstrando-se, assim, a falta de propósito negocial do TELLES FIP. O argumento acima está em consonância com o fundamento fiscal disposto na alínea “d” do item d4 retro. Antes da criação do TELLES FIP, o Grupo Telles era administrado por meio de holding (TELLES PARTICIPAÇÕES) que, por isso, já cumpria esse papel de interface administrativa entre os membros da famílias TELLES e as empresas operacionais, além da possibilidade de gestão profissional de tais empresas. Assim, não convencem as alegadas vantagens, aduzidas pelo impugnante, em alterar o tipo de controladora das empresas operacionais, saindo de um modelo de holding para o modelo de FIP. Como a atuação efetiva da TELLES PARTICIPAÇÕES (holding) já permitiria a prática de governança corporativa, mais uma vez não convence o fundamento, aduzido pelo impugnante, em alterar o tipo de controladora das empresas operacionais, saindo de um modelo de holding para o modelo de FIP. A impugnação sustenta que estar sendo assediada para vender a Ypióca Fl. 2210DF CARF MF Fl. 11 do Acórdão n.º 2401-006.611 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10380.725183/2017-52 não é prova de planejamento ilícito em abril de 2012. Em cada negócio efetivado pelo TELLES FIP, inclusive quanto à venda da YPIÓCA BEBIDAS, deveria o impugnante demonstrar (e não o fez!) que a citada companhia operacional teria o aspecto de um investimento novo, configurando assim em parte integrante do propósito negocial do TELLES FIP que, dessa forma, encontrar-se-ia apto para obter a isenção de imposto de renda sobre eventual ganho de capital. A Assembleia Geral do TELLES FIP promoveu alteração de seu Regulamento, em 23/04/2012, com o seguinte teor: DELIBERAÇÕES: Os Cotistas deliberaram, por unanimidade, com base na pauta acima, aprovar todas as seguintes alterações no Regulamento do Fundo. (...) f) Alterar o Artigo 30 para esclarecer que o Comitê Gestor e de Investimento não tem competência exclusiva e não necessita, nem deve deliberar sobre assuntos que já tenham sido objeto de deliberação por parte da Assembleia Geral de Cotistas. g) Alterar o Artigo 17 para acrescentar um texto final ao Parágrafo Terceiro desse artigo para deixar claro que, especialmente no caso de ativos vinculados a garantias dadas ao comprador de ativo desinvestido, conforme previsto na alínea c) do Inciso II do parágrafo 3° do Artigo 6°-A da Instrução CVM 391, o valor desse tipo de ativo deverá ser somado aos ativos fins do Fundo, não implicando, portanto, em desenquadramento da carteira. h) Alterar o Parágrafo Quarto ao Artigo 31 para acrescentar que os deveres e prerrogativas do Comitê Gestor e de Investimento, enquanto não eleito o Comitê pela Assembleia Geral, serão exercidas pelo maior cotista do Fundo ou usufrutuário da maior quantidade de cotas, que seja detentor dos direitos sobre mais de 50% das cotas emitidas; cotista que poderá receber procuração do Fundo para representá-lo perante as companhias investidas. Apesar de a venda da YPIÓCA BEBIDAS não estar finalizada, as alterações acima promovidas no Regulamento revelam toda a preparação/preocupação para a citada venda, mediante: a) limitação da competência do Comitê Gestor e de Investimento (art. 30); b) explicação sobre os cálculos alusivos a desenquadramento da carteira, na forma do art. 6º-A, § 3º, II, “c”, da Instrução CVM nº 391/2003 (art. 17, § 3º); c) inclusão de competência do maior cotista do Fundo ou usufrutuário da maior quantidade de cotas acima de 50% para receber procuração do Fundo para representá-lo perante as companhias investidas (art. 31, § 4º). A impugnação assevera: “(...) desde abril de 2007, (...) que o Grupo TELLES vem utilizando-se de fundo de investimento exclusivo (sem participação de outras pessoas físicas ou jurídicas, que não as do Grupo TELLES), em sua organização. Fundos esses que poderiam ter sido utilizados para albergar as empresas operacionais do Grupo, bastando simplesmente alterar seu regulamento perante a CVM. Será que, se o Grupo Telles tivesse utilizado o fundo de investimento criado em 2007 também seria considerado pelo Fisco como parte de um ‘planejamento tributário ilícito’? É evidente que não!”. Se a venda da YPIÓCA BEBIDAS tivesse se dado por meio de outro fundo de investimento, o contribuinte teria, da mesma forma, o ônus de demonstrar que a YPIÓCA BEBIDAS teria o aspecto de um investimento novo, configurando-se assim como parte integrante do propósito negocial de determinado fundo de investimento que, só assim, encontrar-se-ia apto para obter a isenção de imposto de renda sobre eventual ganho de capital. Caso Fl. 2211DF CARF MF Fl. 12 do Acórdão n.º 2401-006.611 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10380.725183/2017-52 contrário, esse fundo também seria desconsiderado para apuração de tal imposto. Com a exceção do acordo de confidencialidade com a DIAGEO (parcela do doc. 11 anexo à impugnação), os demais documentos relativos ao assédio de empresas globais em nada interferem no lançamento fiscal ora analisado. Como a própria CVM prevê a formação de um fundo exclusivo, a premissa fiscal de que os fundos de investimento têm “o objetivo de promover a aplicação coletiva de recursos” não foi utilizada no presente Voto como fundamento, pelo que não será analisada a contestação do contribuinte sobre esse tema. No que tange à alegação do impugnante no sentido de que “um fundo de investimento em participações (FIP) é um mecanismo legal, (...), que permite ao investidor diversificar as aplicações de recursos financeiros”, trata-se de argumento que milita em favor da autoridade lançadora, já que no caso ora examinado o Grupo TELLES usou o TELLES FIP para controlar sociedades que eram previamente controladas pelo citado Grupo, e não para diversificar investimentos em empresas alheias. O direito individual de auto-organizar-se e a liberdade de iniciativa, como qualquer direito individual, não possuem caráter absoluto, não podendo gerar dano social. Se o Grupo TELLES promoveu a existência de uma entidade interposta entre as empresas e seus acionistas/cotistas, tal ato se conforma ao conceito de simulação, que vem a ser a violação da lei exigida pelos Acórdãos mencionados na defesa. A defesa aduziu normas da Constituição da República de 1988 – CR/1988, relativas aos valores sociais da livre iniciativa (art. 1º, IV), à livre concorrência (art. 170, IV), ao princípio da legalidade (art. 5º, II), à garantia do direito de propriedade (art. 5º, XXII). Todavia, essa mesma Constituição traz também valores opostos àqueles, como o objetivo de construir uma sociedade solidária (art. 3º, I), a função social da propriedade (art. 5º, XXIII, e art. 170, III) e o princípio da capacidade contributiva (art. 145, § 1º). A impugnação pergunta: “(...) que planejamento tributário ilícito é este, no qual o contribuinte paga R$22.066.198,00 de imposto de renda, a título de ganho de capital, sem que, à época do pagamento, não havia nenhuma venda confirmada?”. O citado pagamento refere-se a imposto de renda incidente sobre ganho de capital, em dezembro/ 2011, alusivo à alienação das ações da TELLES PARTICIPAÇÕES para o TELLES FIP (transferência para integralização das cotas do fundo – fls. 220/223), aqui denominado como evento 1. Portanto, trata-se de tema estranho a presente lide que se limita a examinar o ganho de capital sobre a venda de ações de outra sociedade (YPIÓCA BEBIDAS), aqui denominado como evento 2. Para fins de exercício argumentativo, se houvesse correlação entre o imposto pago em referência ao evento 1 e o imposto pago em referência ao evento 2, verifica-se que os membros da família TELLES pagaram R$22.066.198,00 (= R$3.152.314,00 x 7 filhos) pelo evento 1, ao passo que, nos lançamentos ora em julgamento, foi formalizado a quantia principal de R$114.071.898,71 (= R$16.295.985,53 x 7 filhos). Aí residiria o planejamento tributário: uma economia com tributos no expressivo valor de R$92.005.700,71 (= R$114.071.898,71 – R$22.066.198,00). As etapas do ciclo de investimentos de um fundo são: a) captação de recursos; b) identificação de oportunidades; c) seleção, estruturação e acompanhamento de investimentos; Fl. 2212DF CARF MF Fl. 13 do Acórdão n.º 2401-006.611 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10380.725183/2017-52 d) desinvestimento. A negociação para a venda da YPIÓCA BEBIDAS começou no início do ano de 2011; a negociação foi longa e difícil, como não poderia deixar de sê-la, tendo em vista os inúmeros detalhes de uma venda desse porte. Acompanhando a peça impugnatória, o administrado aduziu acordo de confidencialidade firmado por DIAGEO, Ypióca Agroindustrial Ltda (neste voto denominado por AGROPAULO) e outras empresas do Grupo TELLES, celebrado em 22/12/2010 (parcela do doc. 11 anexo à impugnação). Esse acordo é o primeiro documento assinado entre o potencial comprador e o vendedor, por meio do qual os envolvidos na potencial transação se comprometem a manter em sigilo todas as informações sobre a negociação e dados obtidos da outra parte durante o período dessas tratativas. Portanto, como a Assembleia Geral do TELLES FIP decidiu pela venda da YPIÓCA BEBIDAS apenas em 23/05/2012, a negociação se estendeu, no mínimo, pelo período de 18 meses. Já a YPIÓCA BEBIDAS somente passou a pertencer diretamente ao TELLES FIP em 12/05/2012, onze dias antes da citada Assembleia. Por via de consequência, das etapas de um ciclo de investimento, o TELLES FIP só teria atuado, em tese, na etapa final relativa ao “desinvestimento” (venda da YPIÓCA BEBIDAS). Aqui se utilizou a expressão “em tese” porque, mesmo nessa última fase, o Sr. Everardo Ferreira Telles recebeu, conforme deliberações da Assembleia Geral do TELLES FIP, de 23/05/2012, plenos poderes para a concretização do negócio, quais sejam: estabelecer o preço da venda e quaisquer outras cláusulas ou condições do negócio e assinar quaisquer documentos necessários para o seu implemento. Em outras palavras, a existência do TELLES FIP – e de seus profissionais de mercado – se mostrou inteiramente desnecessária em todas as etapas do ciclo de investimentos na YPIÓCA BEBIDAS, somente emergindo o referido fundo no momento de obter indevidamente a isenção do ganho de capital ora analisado. Daí o estranhamento causado na autoridade lançadora, conforme p. 6 do TVF, o que não foi compreendido pelo impugnante. Quanto à desconsideração do ALVORADA FIM, deve-se manter a ineficácia desse fundo na venda da YPIÓCA BEBIDAS, isto é, o objetivo da interposição do ALVORADA FIM foi, além da isenção do imposto sobre o ganho de capital na venda da YPIÓCA BEBIDAS, a ampliação das possibilidades de escolha de ativos para a aplicação dos recursos que um fundo de investimento multimercado tem em cotejo com o fundo de investimento em participações. Em relação aos contratos com a Fundação Dom Cabral (docs. 03 e 04 anexos à impugnação) e ao documento intitulado “Estrutura de Governança – Situação Futura” (doc. 05 anexo à impugnação), trata-se de elementos que, respectivamente, ocorreram em 2013 (docs. 03 e 04) ou criaram expectativa para o período posterior a 07/08/2017, data da impugnação (doc. 05), e, portanto, não influenciaram na venda da YPIÓCA BEBIDAS ocorrida em 2012. Quanto às notícias publicadas em 12/04/2012 e 03/05/2012 (docs. 06 e 14 anexos à impugnação), é normal que o processo de negociação de venda de companhia do porte da YPIÓCA BEBIDAS envolva idas e vindas, desistências e retomadas das tratativas. Nesse contexto, resta claro que a definitividade da venda só ficou demarcada com a assinatura do Contrato de Compra e Venda de Ações em 25/05/2012 (Anexo 24 do TVF) e do Fl. 2213DF CARF MF Fl. 14 do Acórdão n.º 2401-006.611 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10380.725183/2017-52 Aditamento e Consolidação do Contrato de Compra e Venda de Ações em 03/08/2012 (Anexo 25 do TVF). Porém, tendo em vista o porte da YPIÓCA BEBIDAS, o acordo de confidencialidade firmado com a DIAGEO em 22/12/2010 (parcela do doc. 11 anexo à impugnação) e a quantidade de empresas globais interessadas na YPIÓCA BEBIDAS, é razoável e plausível que o Grupo TELLES tenha se preparado juridicamente para a hipótese de a venda se tornar realidade, atos preparatórios esses que restaram demonstrados conforme visto. Mantêm-se, pois, as infrações descritas pela autoridade fiscal. e) Cálculo do IR e Compensação de Imposto Pago. A YPIÓCA BEBIDAS, objeto do ganho de capital ora sob exame, só foi criada em 29/02/2012 (dois meses depois do ganho de capital ocorrido em dezembro/2011). O fato alegado pelo contribuinte ocorreu em 30/12/2011 e o objeto do ganho de capital incidiu na alienação de ações da TELLES PARTICIPAÇÕES. Já os fatos tributários ora analisados ocorreram em 09/08/2012, 21/02/2013, 09/11/2015 e 07/10/2016 e consistem em ganhos de capital na alienação de ações da YPIÓCA BEBIDAS. Destarte, os elementos material e temporal dos fatos geradores são distintos. Demais disso, a YPIÓCA BEBIDAS resultou da segregação de atividades da Ypióca Agroindustrial S/A (futura AGROPAULO). Essa última sociedade, bem como NATURÁGUA, FIEL, BOTICÁRIO, HALLEY e PECEM, são empresas operacionais que, na época, eram controladas pela TELLES PARTICIPAÇÕES e foram objeto da avaliação (efetuada pela PAX Corretora de Valores e Câmbio S/A) que serviu de base para o ganho de capital ocorrido em dezembro/2011. Assim, resta plausível que o custo de aquisição das ações vendidas da YPIÓCA BEBIDAS (R$62.453.300,00), em agosto/2012, tenha nele embutido a valorização calculada por ocasião do evento de dezembro/2011. De qualquer sorte, o impugnante sequer se esforçou para demonstrar – mediante escrituração contábil devidamente suportada por documentos – que o evento de dezembro/2011 foi influenciado, pelo menos em parte, por fatos imputáveis futuramente à YPIÓCA BEBIDAS (que só foi criada em fevereiro/2012); tampouco quantificou essa parte. Portanto, denega-se o pleito do administrado para excluir, do imposto lançado, o tributo pago sobre ganho de capital ocorrido em 30/12/2011. Não se acolhem os alegados pagamentos de imposto de renda, tendo em vista suposta amortização de cotas do ALVORADA FIM (doc. 13 anexo à impugnação), pois: (1) o impugnante não explicitou o fundamento fático que determinou a alegada amortização de cotas, tampouco a norma do Regulamento que embasou sua realização. Como o ALVORADA FIM detém o controle do TELLES FIP (que, por seu turno, controla diversas empresas operacionais, tais como, AGROPAULO, NATURÁGUA, PECÉM, HALLEY, CEARÁ- MIRIM, YPETRO, YPLASTIC e IPARK), os rendimentos conferidos aos cotistas podem ter como fundamento quaisquer desses ativos (sociedades operacionais). E mais importante: o impugnante não demonstrou – por meio de escrituração contábil devidamente suportada por documentos – que o fundamento da amortização de cotas do ALVORADA FIM seria a venda das ações da YPIÓCA BEBIDAS; (2) o impugnante aduziu meros “extratos de Fl. 2214DF CARF MF Fl. 15 do Acórdão n.º 2401-006.611 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10380.725183/2017-52 conta depósito”, sem qualquer formalidade, tampouco assinatura. Nesse passo, não demonstrou sequer que houve efetivamente amortização de cotas do ALVORADA FIM; (3) no caso do Sr. DARIO ARAÚJO TELLES (ora contribuinte), ele não obteve qualquer rendimento recebido consoante fls. 1432 e 1441, pelo que não teve obviamente qualquer imposto retido; (4) no caso do imposto pago referente a Sra. MARIA HELOISA FERREIRA DE MELO, como se trata de pessoa que não se encontra como contribuinte em nenhum dos processos ora analisados em conjunto, tal matéria é estranha ao presente feito; (5) já o Sr. EVERARDO FERREIRA TELLES encontra-se como parte neste processo na qualidade de responsável (art. 121, parágrafo único, II, do CTN), pelo que suposto crédito dele não pode ser compensado com débito do contribuinte (art. 121, parágrafo único, I, do CTN), já que está vedada a compensação de débito fiscal com alegado crédito de terceiro (art. 74, caput e § 12, II, “a”, da Lei n° 9.430/1996). f) Multa qualificada. Diferentemente do que apontou o contribuinte, a autoridade lançadora não se resumiu a dois fundamentos, tendo apontado para tópicos antecedentes ao da “qualificação da multa aplicada”, consoante seu trecho inicial (p. 20 do TVF). Em suma, os fundamentos anotados pela autoridade lançadora no TVF são: (1) planejamento tributário abusivo para afastar o ganho de capital [p. 2 do TVF]; (2) não há finalidade negocial em se integralizar as quotas de um fundo recém-criado com ações de empresa das quais os próprios cotistas do fundo eram os proprietários, apresentando-se o fundo como mero ente interposto entre as empresas e os seus acionistas/cotistas. [p. 18 do TVF]; (3) o que justificaria a criação do ALVORADA FIM e a transferência para este Fundo da totalidade das cotas do TELLES FIP seria exatamente, além do afastamento da exigência do imposto de renda sobre os ganhos decorrentes da alienação da Ypióca Agropecuária de Bebidas S/A, a ampliação das possibilidades de escolha de ativos para a aplicação dos recursos (Anexo 33); (4) estando caracterizada a ausência de propósito negocial na integralização das cotas do TELLES FUNDO DE INVESTIMENTO EM PARTICIPAÇÕES (TELLES FIP) com as ações da TELLES PARTICIPAÇÕES E NEGÓCIOS S/A, desnuda-se o real propósito da operação. Houve simulação com atos aparentes para interpor TELLES FIP e ALVORADA FIM entre a sociedade operacional e os acionistas/cotistas (membros da família Telles). O dolo está demonstrado pelos seguintes elementos: (1) como fundo de investimentos, o TELLES FIP deveria ter como função precípua a realização de investimentos novos, e não a gestão profissional de investimentos antigos; (2) a YPIÓCA BEBIDAS passou a pertencer diretamente ao TELLES FIP, depois da cisão parcial da AGROPAULO (11/05/2012) e da dissolução da TELLES PARTICIPAÇÕES (12/05/2012), e assim, evitou-se deliberadamente, às vésperas da Assembleia Geral do TELES FIP de 23/05/2012, que a YPIÓCA BEBIDAS pertencesse diretamente à AGROPAULO ou à TELLES PARTICIPAÇÕES. Essa concatenação de atos societários concentrados em período curto teve como objetivo tornar isenta a venda da YPIÓCA BEBIDAS, com evidente economia de custos tributários; (3) concentração de poderes nas mãos do Sr. Everardo Ferreira Telles para a concretização do negócio da venda da Fl. 2215DF CARF MF Fl. 16 do Acórdão n.º 2401-006.611 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10380.725183/2017-52 YPIÓCA BEBIDAS, demonstrando, mais uma vez, a desnecessidade do TELLES FIP. Logo, houve ação dolosa tendente a impedir ou retardar a ocorrência de fato gerador de imposto de renda sobre ganho de capital na venda daquela companhia, haja vista que os verdadeiros contribuintes desse tributo eram os cotistas do ALVORADA FIM (membros da família Telles, entre eles, o ora impugnante). g) Multa qualificada e natureza confiscatória. A multa foi aplicada com fulcro no art. 44, I e §1º, da Lei nº 9.430/1996, sendo vedado o reconhecimento administrativo da inconstitucionalidade da lei (Decreto n° 70.235, de 1973, art. 26-A). O contribuinte também aduziu o Ag. Reg. no RE 754.554, no sentido de que o princípio da vedação ao confisco seria aplicável não só aos tributos, mas também às multas fiscais. O referido precedente do STF é inaplicável na espécie, pois: a) trata-se de julgado da lavra da 2ª Turma da Suprema Corte, e não de seu plenário, configurando, portanto, decisão não vinculante para a Administração Judicante (art. 26-A, § 6°, I, do Decreto nº 70.235/1972); b) mesmo que fosse de observância obrigatória, não restou caracterizado, no caso concreto, o efeito confiscatório da multa de 150% sobre o imposto devido; c) mesmo que fosse de observância obrigatória, o caso julgado pelo STF diz respeito à multa cobrada pelo Estado de Goiás, ou seja, ali a Suprema Corte não decidiu sobre a constitucionalidade da normas que embasaram a aplicação da penalidade ora sob exame (art. 44, I e § 1°, da Lei n° 9.430/1996). O impugnante também arguiu em seu favor o Ag. Reg. no RE 523.471, no sentido de que, consoante o princípio da vedação ao confisco, a multa não poderia ultrapassar o percentual de 30%. O mencionado precedente do STF é inaplicável na espécie, pois: a) trata-se de julgado da lavra da 2ª Turma da Suprema Corte, e não de seu plenário, configurando, portanto, decisão não vinculante para a Administração Judicante (art. 26-A, § 6°, I, do Decreto nº 70.235/1972); b) o caso julgado pelo STF diz respeito à multa de mora, paga espontaneamente por mero inadimplemento no recolhimento de tributos; ao passo que a matéria aqui tratada se refere à multa de ofício, exigida mediante lançamento de ofício, na hipótese de falta de lançamento por homologação; c) mesmo que fosse de observância obrigatória, o caso julgado pelo STF diz respeito à multa previdenciária, ou seja, ali a Suprema Corte não decidiu sobre a constitucionalidade da normas que embasaram a aplicação da penalidade ora sob exame (art. 44, I e § 1°, da Lei n° 9.430/1996). Esclareça-se, por fim que em relação à multa de ofício qualificada aplicada na forma do art. 44, I e § 1°, da Lei n° 9.430/1996, corre no STF recurso extraordinário que decidirá sobre a eficácia confiscatória de tal penalidade, sob o rito da repercussão geral, consoante RE 736.090 RG. Enquanto não houver o julgamento desse tema pela Suprema Corte, descabe ao órgão administrativo de julgamento a discussão sobre constitucionalidade de lei, que autoriza, por enquanto, a cobrança de multa de ofício qualificada no percentual ali indicado. Intimado Dário Araujo Telles foi em 07/12/2017 (fls. 2089) e intimado Everardo Ferreira Telles em 14/12/2017(fls. 2090), Dário Araujo Telles apresentou recurso voluntário (fls 1756/1794), acompanhado de documentos (fls. 1795/1920) em 21/12/2017 (fls. 1755) e Everardo Fl. 2216DF CARF MF Fl. 17 do Acórdão n.º 2401-006.611 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10380.725183/2017-52 Ferreira Telles apresentou recurso voluntário (fls. 1922/1960), acompanhado de documentos (fls. 1961/2088) em 21/12/2017 (fls. 1921). Como as razões recursais veiculam os mesmos argumentos, em síntese, os explicito: a) Tempestividade. O recorrente Dário tomou ciência do Acórdão em 30/11/2017, portanto tempestivo o recurso. O recorrente Everardo tomou ciência do acórdão em 30/11/2017, portanto tempestivo o recurso. b) Nulidade - Erro da identificação do sujeito passivo. Caso venha a prevalecer a tese da desconsideração dos Fundos FIP-TELLES e FIM - ALVORADA, o sujeito passivo deve ser a proprietária original das participações societárias vendidas - a empresa Agropaulo Agroindustrial S/A., ou na pior das hipóteses, a antiga controladora da Agropaulo Agroindustrial S/A, a holding Telles Participações S/A., mas jamais as pessoas físicas proprietárias do FIM-ALVORADA, como pretendeu a fiscalização, afinal essas pessoas físicas jamais foram proprietárias diretas das participações societárias alienadas. Para a DRJ, os Fundos tem "eficácia relativa" e que todos os seus atos são válidos, exceto para o fim de identificação do sujeito passivo da operação de alienação, objeto do auto de infração. Mantido esse entendimento, toda alienação de participação societária originalmente da Holding TELLES que o FIP-TELLES vier a realizar o sujeito passivo não será o FIP-TELLES, mas seus cotistas. Ou os Fundos foram constituídos licitamente ou todos seus atos devem ser desconsiderados. Se os Fundos são obras simuladas, as participações devem retornar ao status quo ante. Os membros da família jamais foram proprietários da YPIÓCA BEBIDAS e quando da constituição do FIP-TELLES ela sequer existia. Logo, o sujeito passivo é a AGROPAULO e o auto de infração é nulo por erro na identificação do sujeito passivo (CTN, art. 142; e jurisprudência).Cabe ao contribuinte responder por seus próprios atos e os membros da família não praticaram nenhum ato em relação à constituição e alienação da YPIÓCA BEBIDAS. O erro em tela é vício é material, não podendo o fisco escolher a seu bel prazer o sujeito passivo (jurisprudência; Parecer PGFN n° 278, de 2014; e Solução de Consulta Interna Cosit n° 08, de 2013). c) Nulidade - decadência. Os cotistas recolheram o imposto de renda de ganho de capital quando da constituição do FIP-TELLES, trazendo para aquela data o termo inicial da contagem do prazo decadencial. Tendo o Fisco desconsiderado o ato jurídico decorrente da criação do TELLES FIP, o imposto de renda recolhido sobre o ganho de capital, naquela data, obrigatoriamente, deve representar parte do recolhimento do IR devido na operação de compra e venda de participações acionárias, conforme apuração dos ganhos de capital. Assim sendo, tendo sido recolhido o IR em 27 de janeiro de 2012, e tendo a venda, formalmente, se concretizado em 25/05/2012 (Relatório do CADE), o fato gerador do tributo deve ser o dies a quo da contagem do prazo decadencial (25/05/2012). Contudo, invocando relatório de Demonstrações Contábeis, o Fisco quer fazer crer que a transação ocorreu em 09/08/2012. Tendo havido recolhimento do imposto de renda sobre o ganho de capital, como ocorreu, não se aplica o art. 173, I, do CTN (jurisprudência vinculante RE 973.733/SC). A contagem do prazo Fl. 2217DF CARF MF Fl. 18 do Acórdão n.º 2401-006.611 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10380.725183/2017-52 decadencial se inicia na data de formalização no negócio (25/05/2012) e, havendo pagamento parcial, o fisco só poderia lançar o tributo até 24/05/2017 (jurisprudência). Não há dolo, fraude ou simulação, tendo o fisco se limitado a invocar os art. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502, de 1964, para qualificar a multa e que o TELLES FIP foi constituído cinco meses antes da venda para a CINTER. Contudo, o TVF não menciona que houve um longo planejamento societário/sucessório ainda não concluído e estando a cargo da Fundação Dom Cabral e que foram diversas as oportunidades de venda de empresas do Grupo Telles não concretizadas, além de o Grupo Telles em 2007 ter criado o Fundo Halley e o Fundo Telles Exclusivo, ou seja, ser a criação de fundos parte indissociável do planejamento societário/sucessório, implantado desde 1998. Note-se que os direitos acionários levados para o TELLES FIP poderiam ter sido levados para qualquer dos outros fundos, a revelar a ausência de fraude, dolo ou simulação. Logo, impõe-se o reconhecimento da decadência. d) Mérito. Propósito negocial. Por falta de propósito negocial na constituição dos fundos de investimentos FIP-TELLES e FIM-ALVORADA proprietários direto e indireto, respectivamente, da empresa alienada YPIÓCA BEBIDAS, a fiscalização considerou haver planejamento ilícito idealizado pelos membros da família Telles e o ganho de capital auferido pelo FIP-TELLES foi considerado como sendo das pessoas físicas da família. Contudo, a criação dos fundos fez parte de processo de reestruturação do Grupo Telles, objetivando a sucessão do controle e políticas de governança corporativa e gestão profissionalizada, bem como permitir maior visibilidade e negociabilidade das empresas operacionais. Os argumentos do Acórdão recorrido não se sustentam. Os fundos de investimento são notadamente empregados para gerir empresas operacionais e fundos exclusivos não são utilizados única exclusivamente para gerir investimentos novos, conforme informações disponibilizadas pela CVM (ex. fundo FIP-DIBRA). Além disso, a legislação não impede a constituição de fundo de investimento cujo patrimônio seja composto de participações anteriormente pertencentes aos cotistas fundadores do referido fundo. Os fundos não foram constituídos para criar entidade interposta entre as empresas e seus acionistas/cotistas para, de forma simulada, promover a alienação da YPIÓCA BEBIDAS, a qual sequer existia quando da criação dos fundos. Caso essa fosse a intenção, seria mais fácil a AGROPAULO criar um único fundo de investimento, como se verificou no caso do FIP- DIBRA e do FIP-BERTIN, este considerado como ato simulado e sem finalidade negocial pelo Acórdão 12-1-001.640. No caso concreto, a situação é bem diferente da do FIP-BERTIN. A AGROPAULO teve suas atividades segregadas com a criação da YPIÓCA BEBIDAS e de duas outras empresas em fevereiro de 2012, a revelar planejamento estratégico e não tendo sido essas outras duas empresas negociadas. O planejamento se iniciou em 1998, conforme histórico de fls. 1773/1777 e 1939/1943, e, ao contrário do que deixou transparecer o Acórdão, o FIP-TELLES vem realizando investimentos na ampliação dos negócios do Grupo Telles (fls. 1777/1778 e 1943/1944), não sendo ficção ou simulação. A simulação teria Fl. 2218DF CARF MF Fl. 19 do Acórdão n.º 2401-006.611 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10380.725183/2017-52 o intuito único e exclusivo da "isenção" tributária na operação de venda da YPIÓCA BEBIDAS. Mas, não existe isenção tributária em FIP. O que há é uma antecipação de tributos no momento da subida das empresas para o FIP, como foi o caso da criação do FIP-TELLES, quando os membros da família Telles recolheram a titulo de ganho de capital antecipado valor superior a R$ 22 milhões decorrente da avaliação econômica da TELLES PARTICIPAÇÕES E NEGÓCIOS SA, e um diferimento de tributos para o momento em que ocorrer amortizações ou resgates. Inclusive este diferimento deixou de existir a partir da MP n° 806/2017. E mais, a partir desta MP, todos os ganhos realizados pelo FIP, inclusive estes que estão sendo cobrados através de auto de infração, deverão ser tributados pelo IR, independentemente de amortizações ou resgates. A "isenção fiscal" dos fundos de investimento tem fundamento na geração de novos investimentos e negócios e foi eliminado pela MP n° 806, de 2017, ao prever tributação trimestral de IR (come-cotas) a partir de maio de 2018. Com a criação do FIP-TELLES, o Grupo Telles perdeu a isenção que tinha na distribuição de dividendos pelas empresas operacionais, pois a partir da entrada em vigor da IN 1585/15, dita distribuição de dividendos para os FIPs passou a integrar o patrimônio liquido desses fundos e consequentemente tributados por ocasião das amortizações ou resgate e com a MP n° 816, de 2017, o tributo ora lançado será cobrado novamente em maio de 2018, caracterizando dupla tributação sobre a mesma base de cálculo. As negociações com o grupo DIAGEO foram longas e outras longas negociações não se concretizaram (DISTEL, CAMPARI e PERNOD RICARD), logo o FIP-TELLES não foi criado para a venda operada seis meses depois. A simulação deve ser comprovada, não bastando meros indícios (jurisprudência). Se a operação é ilícita, não haveria motivo para se recolher mais de 22 milhões de imposto de renda sobre ganho de capital antecipadamente quando da criação de FIP/FIM. Logo, observaram-se os arts. 1°, IV, 170. IV, 5° II e XXII, da Constituição, sendo o planejamento societário e sucessório regular, lícito e sem dolo. e) Mérito. Calculo do IR sobre Ganho de Capital. Os pagamentos de IR a título de Ganho de Capital quando da constituição do FIP-TELLES, bem como os pagamentos de IR, também sobre Ganho de Capital, quando das amortizações ocorridas após a alienação da YPIOCA BEBIDAS, não foram considerados no lançamento. Mas, esses pagamentos tiveram a mesma base para tributação. Em outras palavras, se quando da constituição do TELLES FIP foi recolhido a título de imposto de renda sobre o ganho de capital, calculado sobre a diferença entre o valor econômico e o valor contábil das empresas quando da integralização das cotas do TELLES FIP, tal valor deveria ser considerado para fins de cálculo do imposto devido no presente caso. E mais, entre a data de constituição dos fundos TELLES FIP e ALVORADA FIM e a data de hoje, ocorreram amortizações no ALVORADA FIM pelas pessoas físicas, o que ensejou o recolhimento de imposto de renda sobre ganho de capital, na forma da legislação vigente, conforme extratos de movimentação apresentados quando da impugnação. Logo, tais recolhimentos devem ser considerados, sob pena de Fl. 2219DF CARF MF Fl. 20 do Acórdão n.º 2401-006.611 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10380.725183/2017-52 enriquecimento sem causa da Fazenda Nacional. O Acórdão sustenta que esses fatos são diversos da venda da YPIÓCA BEBIDAS, mas, se os fundos são desconsiderados, tais valores devem ser utilizados para abater o IR apurado. O Acórdão sustenta ainda que por ter sido a YPIÓCA BEBIDAS criada após o FIP-TELLES não poderia ser considerado o ganho apurado anteriormente, mas essa argumentação justamente revela não ser cabível a desconsideração dos fundos. A parcela da YPIÓCA BEBIDAS na TELLES PARTICIPAÇÕES é determinante, conforme laudo de avaliação econômica (fls 165/219) e laudos de avaliação (docs. 15 e 16) na dissolução da TELLES PARTICIPAÇÕES (a indicar YPIÓCA BEBIDAS representar 76,38% do valor de avaliação utilizado na constituição do FIP-TELLES), fazendo a contabilidade do FIP-TELLES, bem como demais informações sobre o referido fundo parte do PAF (fls. 865/890). Além disso, para se saber a participação da YPIÓCA BEBIDAS no FIP-TELLES basta consultar o site da CVM (docs. 17 e 18, em junho de 2012 76,126%). Sobre o aproveitamento das amortizações de Everardo Ferreira Telles e Maria Heloisa Ferreira de Melo, deve se ter em mente que ambos são usufrutuários de parte significativa do FIM-ALVORADA, conforme documentos de constituição (fls. 112/164), para os quais são destinados os ganhos auferidos pelo fundo sobre as cotas para as quais detêm o usufruto e como tal destinatários finais dos ganhos obtidos no fundo. Assim, todos os valores de IR retidos em nome dos referidos usufrutuários devem ser utilizados (compensados) para a determinação do IR devido no presente caso, sob pena de tributação do ganho em duplicidade. f) Multa qualificada. Por duas razões, o fisco concluiu pela qualificação: i) reduzido tempo entre a criação do TELLES FIP e a venda da Ypióca Agroindustrial de Bebidas S/A (seis meses); e ii) matéria dos jornais "O Valor" e "O Povo", datados de 28/05/2012; 29/05/2012; e 15/10/2012, onde o Sr. Everardo Ferreira Telles, controlador do Grupo Telles informa, que o negócio com a Diageo estava em andamento desde o ano anterior (2011). Entretanto, em data anterior o mesmo Sr. Everardo declarou a imprensa que o negócio que estava em andamento com a Diageo foi cancelado, pois as empresas não conseguiram chegar a um acordo em relação aos valores da negociação. Qualquer negócio só está fechado após contrato assinado e dinheiro depositado, tendo havido inúmeras tentativas de negociações ao longo dos anos (Pernod Ricard, Campari, Distell e Diageo; e propostas dos bancos de investimento UBS, BTG PACTUAL, CREDIT SUISSE). O fisco também não citou a criação dos Fundos HALLEY e TELLES EXCLUSIVO, parte indissociável do planejamento societário/sucessório. E mais, a cessão dos direitos acionários levados para o TELLES FIP, criado em dezembro de 2011, poderiam ter sido levados para quaisquer dos dois fundos existentes, criados em 2007 e 2009, bastando para tanto alterar o Regulamento dos ditos fundos junto a CVM. Se isso tivesse ocorrido, o Fisco não poderia dizer que o TELLES FIP foi criado especificamente para receber as ações da Ypióca Agroindustrial de Bebidas S/A. E o Grupo Telles só não fez isso, para não mexer na estrutura de Fundos concebida no planejamento societário. Logo, não há fraude, dolo ou simulação. Como já Fl. 2220DF CARF MF Fl. 21 do Acórdão n.º 2401-006.611 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10380.725183/2017-52 demonstrado, houve lícito planejamento societário/sucessório, a afastar o dolo. Além disso, é do fisco a prova do ilícito alegado (jurisprudência), não se podendo presumir a fraude, o dolo e a simulação. Houve planejamento e o fato do Sr. Everardo Ferreira Telles ter sido nomeado procurador do FIP- TELLES na alienação da YPIÓCA BEBIDAS não revela dolo, ainda mais sendo membro do Comitê de Investimento do FIP-TELLES e usufrutuário da maioria das participações. g) Multa de 150% - confisco. A penalidade de 150% é confiscatória e não razoável (jurisprudência e doutrina). h) Pedidos. Requer a reforma do Acórdão recorrido para, preliminarmente, ser reconhecido o erro na identificação do sujeito passivo e, subsidiariamente, a decadência e, no mérito, a improcedência pela existência de propósito negocial e, subsidiariamente, a consideração do IR já recolhido, a retirada da qualificadora e a redução da multa a limites estipulados pela jurisprudência do STF, haja vista seu caráter confiscatório. A União (Fazenda Nacional) apresentou contrarrazões (fls. 2093/2166) requerendo que se negue provimento aos recursos voluntários. Em 28/08/2018 (fls. 2170), Dário Araújo Telles apresentou razões aditivas ao recurso voluntário (fls. 2171/2179), acompanhada de documentos (fls. 2180/2182), em síntese, sustentando: a) O erro de identificação do sujeito passivo é matéria de ordem pública a ser conhecida em qualquer tempo e fase do processo (CPC, art. 485, VI e § 3°; e jurisprudência). b) Dário Araújo Telles, nu-proprietário das ações da holding TELLES PARTICIPAÇÕES e das cotas do FIM-ALVORADA e do FIP-TELLES não foi beneficiado pelo ganho de capital alegado pelo fisco, já que detém apenas a nua-propriedade. Qualquer ganho de capital só pode ter como beneficiário os usufrutuários desses títulos patrimoniais, os quais gozam da disponibilidade econômica e jurídica dos valores recebidos (Código Civil, arts. 1.228, 1.390 e 1.394; e jurisprudência). Logo, o auto de infração é nulo por vício material (SCI Cosit n° 8/2013, Parecer PGFN n° 278/2014; e jurisprudência). É o relatório. Voto Conselheiro José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro, Relator. Admissibilidade. Intimado Dário Araujo Telles em 07/12/2017 (fls. 2089), o recurso interposto em 21/12/2017 (fls. 1755) é tempestivo (Decreto n° 70.235, de 1972, arts. 5° e Fl. 2221DF CARF MF Fl. 22 do Acórdão n.º 2401-006.611 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10380.725183/2017-52 33). Intimado Everardo Ferreira Telles em 14/12/2017(fls. 2090), o recurso interposto em 21/12/2017 (fls. 1921) é tempestivo (Decreto n° 70.235, de 1972, arts. 5° e 33). Presentes os pressupostos de admissibilidade, tomo conhecimento dos recursos voluntários. Acrescento que a alegação de erro de identificação do sujeito passivo veiculada no aditamento das razões recursais apresentado em 28/08/2018 (fls. 2170) será conhecida, eis que se trata de matéria de ordem pública. Identificação do sujeito passivo. O presente lançamento envolve ganho de capital pela alienação da propriedade de participações societárias. A jurisprudência invocada diz respeito ao lançamento pertinente a juros sobre capital próprio. Não se pode transferir o usufruto por alienação; sendo que apenas seu exercício pode ser cedido a título gratuito ou oneroso (Código Civil, art. 1.393). No caso, houve imputação de venda da propriedade e o ganho auferido na operação em questão não reverte para usufrutuário. Portanto, o nu-proprietário Dario Araújo Telles é sujeito passivo do lançamento. Apesar de no TVF a fiscalização ter afirmado que os fundos de investimento não teriam propósito negocial, a leitura de todo o TVF revela que a imputada ausência de propósito negocial se delimita a venda por meio dos fundos (TELLES FIP e ALVORADA FIM) do negócio da cachaça, concentrado na YPIÓCA BEBIDAS, a ensejar a ineficácia da interposição dos fundos apenas em relação ao contrato de venda e compra, ou seja, ineficácia da interposição dos fundos para reduzir artificialmente o ganho de capital no que toca aos efetivos beneficiários do negócio jurídico de venda e compra. Essa leitura do TVF foi corretamente empreendida pela DRJ tanto que afirma caber demonstração em relação a cada companhia operacional se uma eventual venda se amoldaria ou não ao propósito negocial do TELLES FIP para gerar a isenção do imposto de renda sobre eventual ganho de capital. Logo, não há que se falar em modificação da fundamentação do Auto de Infração, sendo referida delimitação evidente, tanto que o recorrente sustenta não ser possível a desconsideração seletiva dos fundos. Destarte, não houve declaração de nulidade dos fundos ou de atos por eles praticados e nem imputação de ineficácia de todo e qualquer ato praticado pelos fundos ou a ser por eles praticados no futuro. A partir da prova carreada aos autos, a fiscalização apenas imputou a indevida interposição dos fundos em relação à venda da YPIÓCA BEBIDAS, a gerar desdobramentos apenas no plano da eficácia e em relação à venda e compra. Em outras palavras, a interposição ocultou o real sujeito passivo, a atrair o lançamento tributário em face do real beneficiário do ganho de capital. Não podem constar do polo passivo do lançamento pessoas jurídicas que não eram mais titulares das participações societárias da YPIÓCA BEBIDAS ao tempo do ganho de capital (AGROPAULO ou TELLES PARTICIPAÇÕES). Com relação à AGROPAULO, quando da alienação da YPIÓCA BEBIDAS (contrato de 23/05/2012, aditado em 03/08/2012), a YPIÓCA BEBIDAS não mais era de titularidade da AGROPAULO, eis que na cisão parcial desta, em 11/05/2012, a YPIÓCA BEBIDAS passou a ser controlada diretamente pela TELLES PARTICIPAÇÕES e, posteriormente, com a liquidação da TELLES PARTICIPAÇÕES, passou a ser controlada diretamente pelo TELLES FIP, não sendo, por conseguinte, a AGROPAULO, esta também Fl. 2222DF CARF MF Fl. 23 do Acórdão n.º 2401-006.611 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10380.725183/2017-52 controlada pelo TELLES FIP, beneficiada com a alienação da YPIÓCA BEBIDAS. Note-se que a cisão não foi considerada irregular pela fiscalização. Ao tempo da alienação da YPIÓCA BEBIDAS, a TELLES PARTICIPAÇÕES sequer existia, não se podendo efetuar o lançamento contra pessoa jurídica extinta, nos termos da Súmula CARF n° 112: Súmula CARF nº 112 É nulo, por erro na identificação do sujeito passivo, o lançamento formalizado contra pessoa jurídica extinta por liquidação voluntária ocorrida e comunicada ao Fisco Federal antes da lavratura do auto de infração. Acórdãos Precedentes: 103-22.779, de 06/12/2006; 1401-00.377, de 11/11/2010; 1401-00.786, de 08/05/2012; 9101-001.298, de 26/01/2011; 9101-001.705, de 18/07/2013. No polo passivo, deve constar o efetivo beneficiário do ganho de capital. Nesse sentido, ainda que a Súmula CARF n° 12 seja pertinente a rendimentos sujeitos ao ajuste anual, pode ser invocada a inteligência a ela subjacente: Súmula CARF nº 12 Constatada a omissão de rendimentos sujeitos à incidência do imposto de renda na declaração de ajuste anual, é legítima a constituição do crédito tributário na pessoa física do beneficiário, ainda que a fonte pagadora não tenha procedido à respectiva retenção. Acórdãos Precedentes: Acórdão nº 102-45558, de 19/06/2002 Acórdão nº 102-45717, de 19/09/2002 Acórdão nº 104-19081, de 05/11/2002 Acórdão nº 104-17093, de 09/06/1999 Acórdão nº 106- 14387, de 26/01/2005 No caso concreto, a fiscalização considerou como tendo se beneficiado do ganho de capital o nu-proprietário Dário Araújo Telles, sendo o Sr. Everardo Ferreira Telles responsável por interesse comum (CTN, art. 124, I) e por força dos arts. 134 e 135, I, do CTN, em face dos fatos evidenciados pela fiscalização nos autos. Diante desse contexto, não houve erro de identificação do sujeito passivo e nem há qualquer nulidade a ser declarada. Inocorrência de decadência. A venda e compra foi firmada em 25/05/2012 (fls. 696/767) e aditada em 03/08/2012 (fls. 768/843). Em 27/01/2012, não houve pagamento referente ao negócio contratado em 25/05/2012 e aditado em 03/08/2012, não havendo, por conseguinte, como se acolher a alegação de antecipação de pagamento em relação aos valores recolhidos em razão da integralização das participações societárias da TELLES PARTICIPAÇÕES no TELLES FIP em 12/2011. A fiscalização não imputou nulidade na criação do TELLES FIP, mas que houve na venda da YPIÓCA BEBIDAS ocultação do real sujeito passivo. Ainda que se considere que a simulação havida na venda da YPIÓCA BEBIDAS já estaria sendo gestada quando da constituição do TELLES FIP e integralização da TELLES PARTICIPAÇÕES, tal integralização Fl. 2223DF CARF MF Fl. 24 do Acórdão n.º 2401-006.611 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10380.725183/2017-52 constituiu-se em ato lícito e regular, a caracterizar fato gerador de imposto de renda sobre ganho de capital diverso do gerado na venda da YPIÓCA BEBIDAS, eis que o TELLES FIP poderia ter se comportado após a integralização como um fundo de investimento em participações em relação ao negócio da cachaça (YPIÓCA BEBIDAS). Adiante-se que a falta de propósito negocial em relação aos fundos se dá apenas quando se considera a venda da YPIÓCA BEBIDAS, sendo esta venda ineficaz e não a integralização das cotas do TELLES FIP com ações da TELLES PARTICIPAÇÕES. Não se trata de desconsideração seletiva dos fundos, mas de se reconhecer que a ineficácia se opera em relação à venda e compra e não em relação aos fundos ou a todos os atos por eles praticados ou a serem praticados, estando correto o lançamento tal como efetivado. Em circunstâncias fáticas diversas, a venda da YPIÓCA BEBIDAS pelo TELLES FIP poderia ter sido regular, mas no caso concreto, como bem demonstrado pela fiscalização, não o foi, configurando-se inclusive o dolo voltado à supressão ou redução de tributo, logo cabível a aplicação do art. 173, I, do CTN. Na venda a prazo, o fato gerador do ganho de capital ocorre na data de pagamento de cada parcela e na proporção delas, eis que o acréscimo patrimonial se dá com o recebimento de cada parcela (CTN, art. 43; Lei n° 7.713, de 1988, arts. 2°, 3°, §§ 2°, 3° e 4°, e 21; e Lei n° 8.981, de 1995, art. 21). Nesse sentido, tem se desenvolvido a jurisprudência: GANHO DE CAPITAL. ALIENAÇÃO A PRAZO. PAGAMENTO PARCELADO. MOMENTO DO FATO GERADOR. Nas alienações a prazo, o fato gerador do ganho de capital aperfeiçoa-se no efetivo recebimento de cada parcela do preço ajustado entre as partes, quando então nasce a obrigação tributária de pagamento do imposto sobre a renda, na proporção delas. (Acórdão n° 2401-006.117, de 14/03/2019) DECADÊNCIA. GANHO DE CAPITAL. ALIENAÇÃO DE AÇÕES A PRAZO. FATO GERADOR. Nas vendas a prazo o fato gerador do Imposto de Renda se realiza com o efetivo pagamento da parcela acordada pelas partes, devendo este ser o termo inicial para contagem do prazo decadencial. (Acórdão n° 9202-007.321, de 25/10/2018) Por força da legislação, a data da alienação é utilizada apenas para fins de apuração do ganho de capital, como se o negócio fosse à vista (Regulamento do Imposto de Renda/99, art. 140), não havendo óbice em dissociar o momento em que se aperfeiçoa a obrigação tributária daquele estipulado para a quantificação dessa mesma obrigação tributária. Destarte, efetuados os pagamentos em 09/08/2012, 21/02/2013, 09/11/2015 e 07/10/2016 e cientificado o lançamento em 13/07/2017, não se configura a decadência. Ausência de Propósito Negocial. Dispõem os arts. 2°, caput, 10 e 15, I a XI, da IN CVM n° 391, de 2003, aplicável ao tempo dos fatos: Art. 2 o O Fundo de Investimento em Participações (fundo), constituído sob a forma de condomínio fechado, é uma comunhão de recursos destinados à aquisição de ações, Fl. 2224DF CARF MF Fl. 25 do Acórdão n.º 2401-006.611 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10380.725183/2017-52 debêntures, bônus de subscrição, ou outros títulos e valores mobiliários conversíveis ou permutáveis em ações de emissão de companhias, abertas ou fechadas, participando do processo decisório da companhia investida, com efetiva influência na definição de sua política estratégica e na sua gestão, notadamente através da indicação de membros do Conselho de Administração. (...) Art. 10. O administrador terá poderes para exercer todos os direitos inerentes aos títulos e valores mobiliários integrantes da carteira do fundo, inclusive o de ação e o de comparecer e votar em assembleias gerais e especiais, podendo delegar para o gestor esses poderes, no todo ou em parte. §1 o Nos casos em que o administrador ou gestor compartilhe com o conselho ou comitê decisões inerentes à composição da carteira de investimentos, incluindo mas não se limitando à aquisição e à venda de ativos da carteira do fundo, os procedimentos referentes ao compartilhamento de tais decisões deverão estar claramente explicitados no regulamento. §2 o Os membros do conselho ou comitê deverão informar ao administrador, e este deverá informar aos cotistas, qualquer situação que os coloque, potencial ou efetivamente, em situação de conflito de interesses com o fundo. Art. 15. Competirá privativamente à assembléia geral de cotistas: I – tomar, anualmente, as contas relativas ao fundo e deliberar, até 30 de junho de cada ano, sobre as demonstrações contábeis apresentadas pelo administrador; I – tomar, anualmente, as contas relativas ao fundo e deliberar, em até 150 (cento e cinquenta) dias após o término do exercício social, sobre as demonstrações financeiras apresentadas pelo administrador; Inciso I com redação dada pela Instrução CVM nº 535, de 28 de junho de 2013. II – alterar o regulamento do fundo; III – deliberar sobre a destituição ou substituição do administrador e escolha de seu substituto; IV – deliberar sobre a fusão, incorporação, cisão ou eventual liquidação do fundo; V – deliberar sobre a emissão e distribuição de novas cotas; VI – deliberar sobre o aumento na taxa de remuneração do administrador, inclusive no que diz respeito à participação nos resultados do fundo; VII – deliberar sobre a prorrogação do prazo de duração do fundo; VIII – deliberar sobre a alteração do quorum de instalação e deliberação da assembléia geral; IX – deliberar sobre a instalação, composição, organização e funcionamento dos comitês e conselhos do fundo; e X – deliberar, quando for o caso, sobre requerimento de informações de cotistas, observado o disposto no parágrafo único do art. 14 desta Instrução. IX – deliberar sobre a instalação, composição, organização e funcionamento dos comitês e conselhos do fundo; X – deliberar, quando for o caso, sobre requerimento de informações de cotistas, observado o disposto no parágrafo único do art. 14 desta Instrução; e Incisos IX e X com redação dada pela Instrução CVM nº 535, de 28 de junho de 2013. XI – deliberar sobre a prestação de fiança, aval, aceite, ou qualquer outra forma de coobrigação, em nome do fundo. Inciso XI incluído pela Instrução CVM nº 535, de 28 de junho de 2013. Fl. 2225DF CARF MF Fl. 26 do Acórdão n.º 2401-006.611 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10380.725183/2017-52 Desde a origem, o TELLES FIP continha disposições em seu Regulamento passíveis de enfraquecer a norma da IN CVM n° 391, de 2003, de a administração e gestão do fundo dever ficar a cargo de uma administração profissional ou, nos termos de Regulamento, compartilhada com o Conselho ou Comitê (fls. 50): Art. 17 (...) Parágrafo Décimo - Na realização dos investimentos do Fundo, o Administrador e o Gestor OBSERVARÃO as deliberações da Assembleia Geral de Cotistas e do Comitê Gestor e de Investimento, tomadas de acordo com os Capítulos VI e VII deste Regulamento, sem prejuízo do direito do Gestor de vetar os investimentos que se encontrem em desacordo com a política de investimento estabelecida neste Regulamento, na legislação aplicável ou que implique na aquisição de valores mobiliários ou ativos financeiros de pessoas que tenham sido indiciados por fraude ou demais processos criminais. (Grifos acrescidos) Logo, o administrador e gestor Ouro Preto Gestão de Recursos Ltda (fls. 42) poderia ficar reduzido a um mero executor das decisões da Assembleia de Quotistas e do Comitê Gestor e, no caso concreto, não houve pelo exíguo prazo de tempo até a venda da YPIÓCA BEBIDAS efetiva mudança voltada à profissionalização da administração, tendo sido inclusive dispensada a participação do Comitê Gestor ou da Assembleia de Quotistas ao se atribuir as decisões sobre investimentos ao "maior cotista do Fundo ou usufrutuário da maior quantidade de quotas", conforme alteração do Regulamento aprovado na Assembleia Geral de 23/04/2012 (fls. 250): "DELIBERAÇÕES: Os Cotistas deliberaram, por unanimidade, com base na pauta acima, aprovar todas as seguintes alterações no Regulamento do Fundo. (...) f) Alterar o Artigo 30 para esclarecer que o Comitê Gestor e de Investimento não tem competência exclusiva e não necessita, nem devo deliberar sobre assuntos que já tenham sido objeto de deliberação por parte da Assembleia Geral de Cotistas. g) Alterar o Artigo 17 para acrescentar um texto final ao Parágrafo Terceiro desse artigo para deixar claro que especialmente no caso de ativos vinculados a garantias dadas ao comprador de ativo desinvestido, conforme previsto na alínea c) do Inciso II do parágrafo 3° do Artigo 6°-A da Instrução CVM 391, o valor desse tipo de ativo deverá ser somado aos ativos fins do Fundo, não implicando, portanto, em desenquadramento da carteira. h) Alterar o Parágrafo Quarto ao Artigo 31 para acrescentar que os deveres e prerrogativas do Comitê Gestor e de Investimento, enquanto não eleito o Comitê pela Assembleia Geral, serão exercidas pelo maior cotista do Fundo ou usufrutuário da maior quantidade de cotas, que seja detentor dos direitos sobre mais de 50% das cotas emitidas; cotista que poderá receber procuração do Fundo para representá-lo perante as companhias investidas." A gestão do investimento/desinvestimento consubstanciado na YPIÓCA BEBIDAS permaneceu com as pessoas físicas do Grupo Econômico, em especial sob o controle de seu efetivo administrador Sr. Everardo Telles e as decisões sobre a alienação da YPIÓCA BEBIDAS puderam ser tomadas pela Assembleia de Quotistas ou especificamente pelo Sr. Everardo Telles e o foram, eis que a Assembleia Geral deliberou pela venda em 23/05/2012 e atribuiu plenos poderes para o Sr. Everardo concretizar o negócio de venda da YPIÓCA BEBIDAS, quais sejam: estabelecer o preço da venda e quaisquer outras cláusulas ou condições do negócio e assinar quaisquer documentos necessários para o seu implemento (fls. 477): Fl. 2226DF CARF MF Fl. 27 do Acórdão n.º 2401-006.611 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10380.725183/2017-52 TELLES FUNDO DE INVESTIMENTO EM PARTICIPAÇÕES CNPJ nº 14.769.978/0001-27 Ata da Assembleia Geral Extraordinária de Cotistas realizada em 23/05/2012 (...) PRESENÇA: Presente o único cotista do Fundo, a saber: ALVORADA FUNDO DE INVESTIMENTO MULTIMERCADO CRÉDITO PRIVADO, representado por sua administradora OURO PRETO GESTÃO DE RECURSOS LTDA, por sua vez representada na forma estabelecida em seu contrato social, pelo diretor estatutário João Baptista Peixoto Neto. A assinatura do representante do cotista encontra-se aposta na lista de Presença. Presente também a ADMINISTRADORA. COMPOSIÇÃO DA MESA: João Baptista Peixoto Neto - Presidente, representante do único cotista do FIP, e representante da Administradora; Andrea Padilla - Secretária. ORDEM DO DIA: Considerando que o Fundo recebeu por parte da empresa Cinter International Brands Indústria e Comércio Ltda. oferta vantajosa pelas ações de companhia fechada, controlada pelo fundo, que se dedica à produção, comercialização e distribuição de vários tipos de cachaça e destilados, definido como "Negócio de Cachaça", decidiu-se a realização desta Assembleia Geral de Cotistas para deliberar tal desinvestimento, com a venda pelo Fundo das ações da companhia que se dedica a esse segmento de negocio. DELIBERAÇÕES: Os Cotistas deliberaram, por unanimidade, aprovar a venda da totalidade das ações pertencentes ao Fundo da companhia fechada YPIÓCA AGROINDUSTRIAL DE BEBIDAS S/A, inscrita no CNPJ/MF sob o número 15.209.980/0001-04, para a empresa CINTER INTERNATIONAL BRANDS INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA., sociedade empresária limitada, com sede na Cidade de São Paulo, Estado de São Paulo, na Rua Olimpíadas, n.º 205, 11º andar, conjunto 111, sala 01, Vila Olímpia, CEP 04551-000, inscrita perante o CNPJ/MF sob o n.º 60.699.865/0001-10, com seu Contrato Social e última alteração contratual registrados perante a Junta Comercial do Estado de São Paulo ("JUCESP") sob NIRE 35.202.937.S68 e n.º 104.264/10-0, em sessões de 14 de setembro de 1984 e 29 de março de 2010; podendo quaisquer documentos necessários para a concretização do negócio acima descrito ser assinados pelo sr. Everardo Ferreira Telles, que já recebeu plenos poderes do Fundo para essa finalidade, inclusive para estabelecer o preço da venda e quaisquer outras cláusulas ou condições para a sua concretização, e também pela Administradora e Gestora do Fundo na pessoa de seu representante legal, podendo qualquer um dos dois assinar todos e quaisquer documentos relativos à compra e venda do "Negócio Cachaça"e à transferência das ações para a compradora. O Parecer anexo aos Memoriais apresentados pelo recorrente sustenta que essa delegação de poderes para o Sr. Everardo Telles estaria em conformidade com a regulamentação dos fundos de investimento em razão de precedentes da CVM admitirem a influência dos quotistas nas decisões de investimento do fundo, estando preservada a possibilidade de identificação do efetivo responsável pela decisão e permanecendo o gestor como responsável final pelas decisões. Como revela o próprio Parecer, as Instruções Normativas da CVM e os precedentes da CVM admitem a influência do quotista de um fundo exclusivo por meio de estruturas formais de governança, como a Assembleia Geral de Quotistas e o Comitê Gestor de Investimento. Fl. 2227DF CARF MF Fl. 28 do Acórdão n.º 2401-006.611 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10380.725183/2017-52 No caso concreto, a documentação não evidencia uma estrutura formal de governança, mas sim que quem efetivamente tomava as decisões e a frente dos negócios referentes à venda era a pessoa física do Sr. Everardo Telles, supostamente como usufrutuário da maior quantidade de cotas do TELLES FIP, eis que na dicção do Parágrafo Quarto do Artigo 31 do Regulamento do TELLES FIP, dada pela Assembleia Geral de 23/04/2012, ficou asseverado: "enquanto não eleito o Comitê pela Assembleia Geral, serão exercidas pelo maior cotista do Fundo ou usufrutuário da maior quantidade de cotas, que seja detentor dos direitos sobre mais de 50% das cotas emitidas; cotista que poderá receber procuração do Fundo para representá-lo perante as companhias investidas." Note-se, contudo, que o Sr. Everardo Telles não era cotista e nem usufrutuário da maior quantidade de cotas do TELLES FIP, mas usufrutuário da maior parte das quotas do ALVORADA FIM, fundo este que é o único quotista do TELLES FIP. Patente a inconsistência da alegação de o propósito negocial residir na profissionalização e sucessão de controle em relação aos membros da família empreendida desde 1998 e não concluída, eis que tais elementos, em tese, já estariam presentes na holding TELLES PARTICIPAÇÕES, ainda que em menor grau, e a cronologia dos fatos em relação a venda da YPIÓCA BEBIDAS revelam não ter havido qualquer ganho em tal sentido. Como evidenciado pela fiscalização, o tempo exíguo entre o investimento e o desinvestimento e a nítida condução do desinvestimento da YPIÓCA BEBIDAS pelo Sr. Everardo Telles e não pelo gestor do TELLES FIP, bem como a evidente alteração do Regulamento do TELLES FIP para se tentar atribuir aparência de regularidade à atuação direta do Sr. Everardo Telles, revelam que, no caso concreto, o TELLES FIP não atuou como um verdadeiro fundo de investimento em participações. A prova constante dos autos evidencia que o TELLES FIP, em relação à venda objeto do presente lançamento, adquiriu a qualidade de mero ente interposto, eis que não se cumpriu todas as etapas de um ciclo de um investimento novo (captação de recursos, identificação de oportunidades, seleção, estruturação e acompanhamento de investimentos e, finalmente, desinvestimento) esperado de um fundo de investimento em participações e nem ao menos se influiu efetivamente no processo de estruturação e decisório da empresa vendida pelo exíguo tempo de investimento e nem influiu no de desinvestimento, tendo a venda sido efetivamente estruturada pelo Sr. Everardo Telles e não pelo gestor do TELLES FIP, ainda que o gestor fosse formalmente responsável perante a CVM. A participação do TELLES FIP e do ALVORADA FIM na venda da YPIÓCA BEBIDAS, como bem descrito pela fiscalização, foi irrelevante, salvo na esfera da redução de carga tributária incidente sobre a venda. A rigor, não caberia a um FIP, cuja natureza jurídica é de um condomínio, investir em empresas que anteriormente eram de propriedade dos cotistas fundadores, pois se trata do mesmo investimento. Contudo, pode ser demonstrado tratar-se materialmente de efetivo investimento novo e não de uma mera continuidade de um investimento antigo, mediante prova inequívoca de que houve efetiva atuação de um fundo de investimento em participações a agir enquanto tal e a influir na política estratégica e na gestão da sociedade operacional alterando-se substancialmente a natureza do investimento. Fl. 2228DF CARF MF Fl. 29 do Acórdão n.º 2401-006.611 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10380.725183/2017-52 No caso concreto, tal prova não foi produzida e, pelo contrário, a prova dos autos é clara a demonstrar que o tempo decorrido entre o investimento e o desinvestimento é irrisório e que não há como se reconhecer presente os elementos inerentes a uma real atuação de um fundo de investimentos em participações, ainda mais quando se verifica a existência de uma anterior negociação para venda do negócio da cachaça em curso e que ponto relevante a impedir sua celebração residia na definição do preço, como reconhecem os próprios recorrentes (fls. 1786 e 1952), sendo inegável que a estruturação via fundos (TELLES FIP e ALVORADA FIM) reduziu a carga tributária, a possibilitar uma maior negociabilidade lastreada em artificial planejamento tributário. A existência de outras negociações ou de outras propostas não descaracteriza o fato de a venda para a CINTER/DIAGEO estar em negociação e que dificuldade residia no preço a ser estipulado, conforme evidenciam os recorrentes ao invocarem declaração do Sr. Everardo Telles para o jornal O POVO publicada em 12/04/2012, transcrevo (Doc. 6 da impugnação, fls. 1168): O diretor presidente da Ypióca, Everardo Telles, 69, confirmou ao O POVO que chegou a negociar a venda de parte da empresa para o grupo inglês Diageo PLC, o maior do mundo do setor de bebidas (em receita). Contudo, segundo ele, o martelo não foi batido porque não houve acordo quanto ao valor. Conjectura acerca de não ter sido adotado um planejamento tributário irregular com artificialidades ainda mais patentes é irrelevante. A situação fática (vinculação fundo - empresa operacional) se amolda à inteligência veiculada no precedente do CARF referente ao FIP BERTIN - Acórdão n° 1201-001.640, estando clara a existência de um planejamento tributário ilícito no presente caso concreto. Reitere-se que não se declarou a nulidade dos fundos ou de atos por eles praticados e nem se imputou ineficácia de todo e qualquer ato praticado pelos fundos ou a ser por eles praticados no futuro. Não é relevante se os fundos mantém outros investimentos e nem como se comportam em tais investimentos. A questão a ser apreciada para o deslinde do presente processo reside em se definir se houve ou não falta de propósito negocial em relação à venda da YPIÓCA BEBIDAS. No que toca a essa questão, os elementos probatórios colhidos pela fiscalização e bem explicitados no TVF comprovam a utilização dos fundos sem se incorrer em sua causa típica e sendo patente o propósito (causa objetiva) de se reduzir artificialmente a tributação, ensejando a venda em tais termos ofensa à livre concorrência e abuso da liberdade de iniciativa, da liberdade de auto-organização e do direito de propriedade. Uma vez identificada, no curso do processo administrativo, a interposição irregular (sem razão econômica e sem nenhum propósito extratributário) de entidades despersonalizadas (TELLES FIP e ALVORADA FIM), a identificação do real sujeito passivo pelo fisco, com a pertinente classificação dos rendimentos auferidos, revela-se obrigatória e necessária por força dos princípios constitucionais da legalidade (CF, art. 5º, II), da solidariedade (CF, art. 3º, I), a capacidade contributiva (CF, art. 145, §1º) e a isonomia (CF, art. 150, II), além dos artigos 118, I, 142 e 149, VII, do Código Tributário Nacional. Fl. 2229DF CARF MF Fl. 30 do Acórdão n.º 2401-006.611 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10380.725183/2017-52 Cálculo do IR sobre ganho de capital. O imposto de renda recolhido sobre o ganho de capital havido na integralização da TELLES PARTICIPAÇÕES no TELLES FIP não pode ser tido como antecipação do ganho de capital incorrido na alienação da YPIÓCA BEBIDAS. Os elementos material e temporal dos fatos geradores são distintos. Além disso, reitere-se que, ainda que se considere que a simulação havida na venda da YPIÓCA BEBIDAS já estaria sendo gestada quando da constituição do TELLES FIP, a integralização da TELLES PARTICIPAÇÕES no TELLES FIP é ato lícito e regular, a caracterizar fato gerador de imposto de renda sobre ganho de capital diverso do gerado na venda da YPIÓCA BEBIDAS, eis que o TELLES FIP poderia ter se comportado após tal integralização como um efetivo fundo de investimento em participações em relação ao negócio da cachaça (YPIÓCA BEBIDAS). Não tendo o TELLES FIP o ALVORADA FIM atuado como efetivos fundos de investimento, impõe-se o reconhecimento da sua interposição no momento da venda contratada em 25/05/2012 e aditada em 03/08/2012 e não da ineficácia da integralização da TELLES PARTICIPAÇÕES no TELLES FIP, momento em que a YPIÓCA BEBIDAS sequer existia. Reitere-se que não se trata de desconsideração seletiva dos fundos, mas de se reconhecer que a ineficácia se opera em relação à venda e compra e não em relação à integralização. Logo, não há como compensar/apropriar no lançamento valor correspondente ao autuado no imposto pago de R$ 22.066.198,00 quando da integralização da TELLES PARTICIPAÇÕES no TELLES FIP em 30/12/2011. Por essa razão, de plano, restam prejudicadas todas as considerações dos recorrentes acerca dos laudos e cálculos para tal apropriação e aproveitamento. Acerca da alegação de diferimento do imposto sobre ganho de capital para o momento de amortização ou resgates, devemos ponderar que a legislação é clara ao determinar que os rendimentos dos fundos de investimento de alienação, liquidação, resgate, cessão ou repactuação dos títulos, aplicações financeiras e valores mobiliários integrantes de sua carteira são isentos do Imposto de Renda, nos termos do art. 28, §10º e §11º da Lei n° 9.532, de 1997. Se há tributação nas amortizações ou resgates, haverá outro fato gerador, não sendo o mesmo que trata o presente lançamento. De todo modo, especificamente sobre o pedido de compensação do valor de R$ 4.349.999,61 em amortizações no ALVORADA FIM pelas pessoas físicas (extratos de fls. 1431/1438), devemos acrescentar que não houve explicitação do fundamento fático para tal amortização de cotas, nem da legislação que a amparou, detendo o ALVORADA FIM o TELLES FIP e este detendo diversas empresas operacionais podendo ter os rendimentos auferidos pelos cotistas origem em quaisquer dessas empresas. Além disso, o imposto de renda sobre ganho de capital lançado de ofício no presente auto de infração se refere ao contribuinte Dario Araujo Telles e nos Extratos de Conta Depósito a ele pertinentes não consta qualquer valore recolhido a título de IR (fls. 1432 e 1441). Prejudicadas todas as alegações lastreadas na MP n° 806, de 2017, eis que não convertida em lei. Por fim, não há fundamento legal para se converter o presente julgamento em procedimento de restituição ou compensação. Fl. 2230DF CARF MF Fl. 31 do Acórdão n.º 2401-006.611 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10380.725183/2017-52 Multa qualificada. A prova constante nos autos revela, como bem descrito pela fiscalização e já evidenciado no presente voto, nítido planejamento tributário ilícito, objetivando suprimir ou reduzir dolosamente tributo. Não houve presunção de dolo, fraude ou simulação. As provas são claras e diretas e não indiciárias. O negócio da cachaça poderia ter ido para os dois outros fundos mais antigos, criados em 2007 e 2009, mas, a se proceder da mesma forma, haveria igualmente interposição de tais fundos na venda, eis que não atuariam como Fundos em relação à venda da YPIÓCA BEBIDAS. Logo, cabível a qualificação. O percentual de 150% está previsto em lei e não cabe ao presente colegiado afastá-lo sob alegação de ofensa ao princípio constitucional da vedação do confisco (Súmula CARF n° 2). Isso posto, voto por CONHECER DOS RECURSOS VOLUNTÁRIOS, REJEITAR AS PRELIMINARES e, no mérito, NEGAR-LHES PROVIMENTO. (documento assinado digitalmente) José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro Fl. 2231DF CARF MF

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Numero do processo: 10680.927913/2016-92
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Mon Jun 17 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Wed Jul 24 00:00:00 UTC 2019
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Data do fato gerador: 25/03/2010 COMPENSAÇÃO DE OFÍCIO. DISCORDÂNCIA DO CONTRIBUINTE. CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM EXIGIBILIDADE SUSPENSA NOS TERMOS DO ART. 151 DO CTN. RETENÇÃO DO VALOR A SER RESSARCIDO. IMPOSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO VOLUNTÁRIA. HOMOLOGAÇÃO. STJ. RECURSO REPETITIVO. ART. 62, §2º DO RICARF. Não se pode impor compensação de ofício ou reter valores passíveis de ressarcimento, nos termos do parágrafo único do artigo 73 da Lei n° 9.430/1996 c/c § 4º do art. 89 da Instrução Normativa RFB nº 1.717/2017, quando os débitos do contribuinte para com o Fisco estiverem com exigibilidade suspensa nos termos do art. 151 do CTN. Deve ser homologada a compensação voluntária declarada. Reprodução do entendimento firmado pelo STJ no Resp n°1.213.082/PR, julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos, por força do §2° do art. 62 do RICARF.
Numero da decisão: 3401-006.462
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso. (assinado digitalmente) Rosaldo Trevisan - Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Mara Cristina Sifuentes, Tiago Guerra Machado, Lázaro Antonio Souza Soares, Fernanda Vieira Kotzias, Carlos Henrique de Seixas Pantarolli, Oswaldo Gonçalves de Castro Neto, Leonardo Ogassawara de Araújo Branco e Rosaldo Trevisan.
Nome do relator: ROSALDO TREVISAN
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3401­006.462  –  4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária   Sessão de  17 de junho de 2019  Matéria  PIS/COFINS  Recorrente  MRV ENGENHARIA E PARTICIPACOES SA  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO:  CONTRIBUIÇÃO  PARA  O  FINANCIAMENTO  DA  SEGURIDADE  SOCIAL ­ COFINS  Data do fato gerador: 25/03/2010  COMPENSAÇÃO DE OFÍCIO.  DISCORDÂNCIA DO CONTRIBUINTE.  CRÉDITO  TRIBUTÁRIO  COM  EXIGIBILIDADE  SUSPENSA  NOS  TERMOS  DO  ART.  151  DO  CTN.  RETENÇÃO  DO  VALOR  A  SER  RESSARCIDO.  IMPOSSIBILIDADE.  COMPENSAÇÃO  VOLUNTÁRIA.  HOMOLOGAÇÃO.  STJ.  RECURSO  REPETITIVO.  ART.  62,  §2º  DO  RICARF.   Não  se  pode  impor  compensação  de  ofício  ou  reter  valores  passíveis  de  ressarcimento,  nos  termos  do  parágrafo  único  do  artigo  73  da  Lei  n°  9.430/1996 c/c § 4º do  art.  89 da  Instrução Normativa RFB nº 1.717/2017,  quando  os  débitos  do  contribuinte  para  com  o  Fisco  estiverem  com  exigibilidade suspensa nos termos do art. 151 do CTN. Deve ser homologada  a  compensação  voluntária  declarada.  Reprodução  do  entendimento  firmado  pelo  STJ  no  Resp  n°1.213.082/PR,  julgado  sob  a  sistemática  dos  recursos  repetitivos, por força do §2° do art. 62 do RICARF.      Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  dar  provimento ao recurso.   (assinado digitalmente)  Rosaldo Trevisan ­ Presidente e Relator  Participaram  do  presente  julgamento  os  Conselheiros:  Mara  Cristina  Sifuentes,  Tiago  Guerra Machado,  Lázaro  Antonio  Souza  Soares,  Fernanda  Vieira  Kotzias,  Carlos  Henrique  de  Seixas  Pantarolli,  Oswaldo  Gonçalves  de  Castro  Neto,  Leonardo  Ogassawara de Araújo Branco e Rosaldo Trevisan.     AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 68 0. 92 79 13 /2 01 6- 92 Fl. 45DF CARF MF     2 Relatório  Trata­se  de  recurso  voluntário  em  face  da  decisão  da  Delegacia  de  Julgamento em Curitiba que julgou improcedente a manifestação de inconformidade, conforme  ementa abaixo transcrita:  (...)   DCOMP.  PAGAMENTO  INDEVIDO  OU  A  MAIOR.  NÃO  HOMOLOGAÇÃO.  CRÉDITO  INTEGRALMENTE  RECONHECIDO  EM  PER.  DISCORDÂNCIA  QUANTO  À  COMPENSAÇÃO EM PROCEDIMENTO DE OFÍCIO.   Correta  a  não  homologação  da  declaração  de  compensação  vinculada  a  pedido  de  restituição  deferido  parcialmente  e  a  manifesta  discordância  do  contribuinte  quanto  aos  procedimentos de  compensação de ofício,  tendo em vista que o  direito  creditório  reconhecido  encontra­se  retido  até  que  os  débitos existentes em nome do contribuinte para com a Fazenda  Pública sejam liquidados.  Cientificada  do  acórdão  de  piso,  a  empresa  interpôs  Recurso  Voluntário,  sustentando que:   a)  o  crédito  utilizado  na  compensação  já  foi  reconhecido  pela  autoridade  administrativa, como consta expressamente da decisão recorrida;   b) o crédito não deve ser objeto de retenção, com fundamento no parágrafo  único do  artigo 73 da Lei n° 9.430/1996 c/c § 4º do  art.  89 da  Instrução Normativa RFB nº  1.717/2017, em razão da discordância da Recorrente quanto à  realização da compensação de  ofício,  pois  os  débitos  estão  com  exigibilidade  suspensa  conforme  a  certidão  positiva  com  efeitos de negativa apresentada;   c) as normas que preveem a retenção de créditos em razão da negativa de se  proceder à compensação de ofício de débitos com exigibilidade suspensa contrariam o art. 151  do Código Tributário Nacional e o art. 146, III, ‘b’ da Constituição, que confere a tal código a  competência para dispor sobre crédito tributário;  d) deve ser reproduzida pelo Conselho a tese formulada pelo STJ no REsp n°  1.213.082/PR,  julgado  sob  a  sistemática  dos  recursos  repetitivos,  que  considera  ilegal  a  compensação de ofício de débitos com exigibilidade suspensa na forma do art. 151 do CTN,  por força do §2° do art. 62 do RICARF.  É o relatório.    Voto             Conselheiro Rosaldo Trevsan, Relator  Fl. 46DF CARF MF Processo nº 10680.927913/2016­92  Acórdão n.º 3401­006.462  S3­C4T1  Fl. 3          3 O  julgamento  deste  processo  segue  a  sistemática  dos  recursos  repetitivos,  regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de  junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplica­se o decidido no Acórdão nº 3401­006.346,  de 17 de junho de 2019, proferido no julgamento do Processo nº 10680.925847/2016­16.  Transcreve­se,  como  solução  deste  litígio,  nos  termos  regimentais,  o  entendimento que prevaleceu naquela decisão (Acórdão nº 3401­006.346):  "A controvérsia posta nos autos, acerca da não homologação da  compensação  declarada  no  PER/DCOMP  nº  17327.68767.220416.1.3.04­0501,  reside  especificamente  na  possibilidade  de  o  Fisco  reter  os  créditos  que  a  Recorrente  pretende  compensar  em  razão  da  discordância  desta  quanto  à  realização de sua compensação de ofício com outros débitos da  empresa, os quais se encontram com exigibilidade suspensa, nos  termos do art. 151 do CTN.   A fiscalização aplicou à espécie o parágrafo único do artigo 73  da Lei n° 9.430/1996 c/c § 4º do art. 89 da Instrução Normativa  RFB nº 1.717/2017, a seguir reproduzidos:  Lei 9.430, de 27 de dezembro de 1996   (...)  Art.  73.  A  restituição  e  o  ressarcimento  de  tributos  administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil ou a  restituição de pagamentos efetuados mediante DARF e GPS cuja  receita não seja administrada pela Secretaria da Receita Federal  do  Brasil  será  efetuada  depois  de  verificada  a  ausência  de  débitos  em  nome  do  sujeito  passivo  credor  perante  a  Fazenda  Nacional. (Redação dada pela Lei nº 12.844, de 2013)   I ­ (revogado); (Redação dada pela Lei nº 12.844, de 2013)   II ­ (revogado). (Redação dada pela Lei nº 12.844, de 2013)   Parágrafo  único.  Existindo  débitos,  não  parcelados  ou  parcelados sem garantia, inclusive inscritos em Dívida Ativa da  União, os créditos serão utilizados para quitação desses débitos,  observado o seguinte: (Incluído pela Lei nº 12.844, de 2013)   I  ­  o  valor  bruto  da  restituição  ou  do  ressarcimento  será  debitado à conta do tributo a que se referir; (Incluído pela Lei nº  12.844, de 2013)   II  ­  a  parcela  utilizada  para  a  quitação  de  débitos  do  contribuinte ou responsável será creditada à conta do respectivo  tributo. (Incluído pela Lei nº 12.844, de 2013)   Instrução Normativa RFB nº 1.717 de 2017   (...)   Da Compensação de Ofício   Fl. 47DF CARF MF     4 Art.  89.  A  restituição  e  o  ressarcimento  de  tributos  administrados  pela  RFB  ou  a  restituição  de  pagamentos  efetuados  mediante  DARF  e  GPS  cuja  receita  não  seja  administrada  pela  RFB  será  efetuada  depois  de  verificada  a  ausência de débitos em nome do sujeito passivo credor perante a  Fazenda Nacional.   §  1º  Existindo  débito,  ainda  que  consolidado  em  qualquer  modalidade  de  parcelamento,  inclusive  de  débito  já  encaminhado  para  inscrição  em  Dívida  Ativa  da  União,  de  natureza  tributária  ou  não,  o  valor  da  restituição  ou  do  ressarcimento  deverá  ser  utilizado  para  quitá­lo,  mediante  compensação em procedimento de ofício.   §  2º A  compensação de  ofício  de  débito  parcelado  restringe­se  aos parcelamentos não garantidos.   § 3º Previamente à compensação de ofício, deverá ser solicitado  ao sujeito passivo que se manifeste quanto ao procedimento no  prazo  de  15  (quinze)  dias,  contados  do  recebimento  de  comunicação  formal  enviada  pela  RFB,  sendo  o  seu  silêncio  considerado como aquiescência.   § 4º Na hipótese de o sujeito passivo discordar da compensação  de  ofício,  a  autoridade  da  RFB  competente  para  efetuar  a  compensação reterá o valor da restituição ou do ressarcimento  até que o débito seja liquidado. (grifo nosso)   Assim,  verificada a  existência de débitos  e ante a discordância  da Recorrente quanto à realização da compensação de ofício, os  valores  a  serem  restituídos  foram  retidos  até  a  liquidação  dos  débitos  em  aberto  e,  com  isso,  indeferido  o  pedido  de  compensação  por  ausência  de  saldo  disponível,  procedimento  que veio a ser confirmado pela decisão recorrida.   A Recorrente se insurge contra tal procedimento, sob a alegação  de  que  seus  débitos  em  aberto  estariam  com  exigibilidade  suspensa  nos  termos  do  art.  151  do  CTN,  fazendo  prova  do  alegado  mediante  juntada  de  certidão  positiva  com  efeitos  de  negativa. Deste modo, proceder­se à  compensação de ofício de  créditos  tributários  com  exigibilidade  suspensa  significaria  extinguir  compulsoriamente  créditos  sequer  exigíveis,  tendo  a  Instrução Normativa RFB nº 1.717/2017 exorbitado de seu poder  regulamentar  ao  contrariar  o  art.  151  do  CTN  e  a  própria  Constituição  Federal  em  seu  art.  146,  III,  b,  que  atribui  competência  à  lei  complementar  para  dispor  sobre  crédito  tributário.  Sobre  o  tema,  o  STJ  já  se  manifestou,  sob  a  sistemática  dos  recursos repetitivos (tema 484), no Resp. n° 1.213.082/PR, cujo  ementa reproduzo:  PROCESSUAL  CIVIL.  TRIBUTÁRIO.  RECURSO  ESPECIAL  REPRESENTATIVO  DA  CONTROVÉRSIA  (ART.  543­C,  DO  CPC).  ART.  535,  DO  CPC,  AUSÊNCIA  DE  VIOLAÇÃO.  COMPENSAÇÃO DE OFÍCIO PREVISTA NO ART. 73, DA LEI  N.  9.430/96  E  NO  ART.  7º,  DO  DECRETO­LEI  N.  2.287/86.  CONCORDÂNCIA  TÁCITA  E  RETENÇÃO DE VALOR  A  SER  RESTITUÍDO  OU  RESSARCIDO  PELA  SECRETARIA  DA  Fl. 48DF CARF MF Processo nº 10680.927913/2016­92  Acórdão n.º 3401­006.462  S3­C4T1  Fl. 4          5 RECEITA  FEDERAL.  LEGALIDADE  DO  ART.  6º  E  PARÁGRAFOS DO DECRETO N. 2.138/97. ILEGALIDADE DO  PROCEDIMENTO  APENAS  QUANDO  O  CRÉDITO  TRIBUTÁRIO  A  SER  LIQUIDADO  SE  ENCONTRAR  COM  EXIGIBILIDADE SUSPENSA (ART. 151, DO CTN).   1.  Não  macula  o  art.  535,  do  CPC,  o  acórdão  da  Corte  de  Origem suficientemente fundamentado.  2. O art. 6º e parágrafos, do Decreto n. 2.138/97, bem como as  instruções  normativas  da  Secretaria  da  Receita  Federal  que  regulamentam  a  compensação  de  ofício  no  âmbito  da  Administração Tributária Federal  (arts. 6º, 8º e 12, da  IN SRF  21/1997;  art.  24,  da  IN  SRF  210/2002;  art.  34,  da  IN  SRF  460/2004;  art.  34,  da  IN  SRF  600/2005;  e  art.  49,  da  IN  SRF  900/2008),  extrapolaram  o  art.  7º,  do Decreto­Lei  n.  2.287/86,  tanto  em  sua  redação  original  quanto  na  redação  atual  dada  pelo  art.  114,  da  Lei  n.  11.196,  de  2005,  somente  no  que  diz  respeito  à  imposição  da  compensação  de  ofício  aos  débitos  do  sujeito passivo que se encontram com exigibilidade suspensa, na  forma  do  art.  151,  do  CTN  (v.g.  débitos  inclusos  no  REFIS,  PAES,  PAEX,  etc.).  Fora  dos  casos  previstos  no  art.  151,  do  CTN,  a  compensação  de  ofício  é  ato  vinculado  da  Fazenda  Pública  Federal  a  que  deve  se  submeter  o  sujeito  passivo,  inclusive sendo lícitos os procedimentos de concordância tácita e  retenção  previstos  nos  §§  1º  e  3º,  do  art.  6º,  do  Decreto  n.  2.138/97. Precedentes: REsp. Nº 542.938 ­ RS, Primeira Turma,  Rel. Min.  Francisco  Falcão,  julgado  em  18.08.2005;  REsp.  Nº  665.953  ­  RS,  Segunda  Turma,  Rel.  Min.  João  Otávio  de  Noronha,  julgado  em  5.12.2006;  REsp.  Nº  1.167.820  ­  SC,  Segunda  Turma,  Rel.  Min.  Mauro  Campbell  Marques,  julgado  em  05.08.2010;  REsp.  Nº  997.397  ­  RS,  Primeira  Turma,  Rel.  Min. José Delgado, julgado em 04.03.2008; REsp. Nº 873.799 ­  RS,  Segunda  Turma,  Rel.  Min.  Mauro  Campbell  Marques,  julgado  em  12.8.2008;  REsp.  n.  491342/PR,  Segunda  Turma,  Rel.  Min.  João  Otávio  de  Noronha,  julgado  em  18.05.2006;  REsp.  Nº  1.130.680  ­  RS Primeira  Turma,  Rel. Min.  Luiz  Fux,  julgado em 19.10.2010.   3.  No  caso  concreto,  trata­se  de  restituição  de  valores  indevidamente  pagos  a  título  de  Imposto  de  Renda  da  Pessoa  Jurídica ­ IRPJ com a imputação de ofício em débitos do mesmo  sujeito passivo para os quais não há informação de suspensão na  forma do art. 151, do CTN.  Impõe­se a obediência ao art. 6º e  parágrafos do Decreto n. 2.138/97 e normativos próprios.  4. Recurso especial parcialmente provido. Acórdão submetido ao  regime do art. 543­C, do CPC, e da Resolução STJ n. 8/2008.  (REsp  1213082/PR,  Rel.  Ministro  MAURO  CAMPBELL  MARQUES,  PRIMEIRA  SEÇÃO,  julgado  em  10/08/2011,  DJe  18/08/2011)    Fl. 49DF CARF MF     6 No  julgado, a Corte  reconheceu a  ilegalidade da  imposição de  compensação  de  ofício  aos  débitos  com  exigibilidade  suspensa  por  força  do  art.  151  do  CTN  e,  in  casu,  verifica­se  que  a  certidão apresentada às fls. 27/28 menciona expressamente que  os  débitos  da Recorrente  estão  com  exigibilidade  suspensa  nos  termos do art. 151 do CTN.   Desta feita, impende a aplicação do §2° do art. 62 do RICARF  para  reproduzir o  entendimento do STJ, a  fim de possibilitar a  compensação  pleiteada,  ressalvando­se  a  necessidade  de  renovação  da  certidão  positiva  com  efeitos  de  negativa  por  ocasião  da  liquidação  deste  julgado  para  se  verificar  a  permanência  do  requisito  de  suspensão  da  exigibilidade  dos  débitos.   Ante o exposto, voto por CONHECER do Recurso Voluntário e,  no mérito, DAR PROVIMENTO ao mesmo."  Importa  registrar  que  nos  autos  ora  em  apreço,  a  situação  fática  e  jurídica  encontra correspondência com a verificada no paradigma, de  tal  sorte que o entendimento  lá  esposado pode ser perfeitamente aqui aplicado.  Aplicando­se  a  decisão  do  paradigma  ao  presente  processo,  em  razão  da  sistemática  prevista  nos  §§  1º  e  2º  do  art.  47  do  RICARF,  o  colegiado  decidiu  por  CONHECER do Recurso Voluntário e, no mérito, DAR PROVIMENTO ao mesmo.    (assinado digitalmente)  Rosaldo Trevsan                                Fl. 50DF CARF MF

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7832574 #
Numero do processo: 13851.903377/2012-95
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Mon Jun 17 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Fri Jul 26 00:00:00 UTC 2019
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal Data do fato gerador: 31/03/2009 COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. Considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante.
Numero da decisão: 3401-006.335
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. (assinado digitalmente) Rosaldo Trevisan - Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Mara Cristina Sifuentes, Tiago Guerra Machado, Lázaro Antonio Souza Soares, Fernanda Vieira Kotzias, Carlos Henrique de Seixas Pantarolli, Oswaldo Gonçalves de Castro Neto, Leonardo Ogassawara de Araújo Branco e Rosaldo Trevisan.
Nome do relator: ROSALDO TREVISAN
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3401­006.335  –  4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária   Sessão de  17 de junho de 2019  Matéria  PIS/COFINS  Recorrente  NELSON CUCOLICCHIO ­ EPP  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL  Data do fato gerador: 31/03/2009  COMPENSAÇÃO  NÃO  HOMOLOGADA.  MATÉRIA  NÃO  IMPUGNADA.  Considerar­se­á não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente  contestada pelo impugnante.      Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  negar  provimento ao recurso.   (assinado digitalmente)  Rosaldo Trevisan ­ Presidente e Relator  Participaram  do  presente  julgamento  os  Conselheiros:  Mara  Cristina  Sifuentes,  Tiago  Guerra Machado,  Lázaro  Antonio  Souza  Soares,  Fernanda  Vieira  Kotzias,  Carlos  Henrique  de  Seixas  Pantarolli,  Oswaldo  Gonçalves  de  Castro  Neto,  Leonardo  Ogassawara de Araújo Branco e Rosaldo Trevisan.  Relatório  Trata­se  de  recurso  voluntário  em  face  da  decisão  da  Delegacia  de  Julgamento em Curitiba que julgou improcedente a manifestação de inconformidade, conforme  ementa abaixo transcrita:  (...)  MATÉRIA NÃO IMPUGNADA.     AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 85 1. 90 33 77 /2 01 2- 95 Fl. 59DF CARF MF     2 A  matéria  não  especificamente  contestada  na  manifestação  de  inconformidade é reputada como incontroversa, com a aceitação  tácita da  interessada, e é  insuscetível de ser  trazida à baila em  momento processual subsequente.  Ciente  do  acórdão  de  piso,  a  empresa  protocolou  Recurso  Voluntário  repisando os exatos argumentos constantes da Manifestação de Inconformidade.   É o relatório.    Voto             Conselheiro Rosaldo Trevsan, Relator  O  julgamento  deste  processo  segue  a  sistemática  dos  recursos  repetitivos,  regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de  junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplica­se o decidido no Acórdão nº 3401­006.326,  de 17 de junho de 2019, proferido no julgamento do Processo nº 13851.903368/2012­02.  Transcreve­se,  como  solução  deste  litígio,  nos  termos  regimentais,  o  entendimento que prevaleceu naquela decisão (Acórdão nº 3401­006.326):  "Trata­se de recurso contra acórdão que manteve a decisão que  deixou de homologar a compensação declarada pela Recorrente,  pois reconheceu inexistir matéria impugnada na manifestação de  inconformidade,  posto  que  a  impugnante  trouxe  alegações  completamente  estranhas  ao  teor  do  processo,  como  se  depreende do excerto do voto condutor abaixo transcrito:  As  alegações  da  interessada  não  dizem  respeito  ao  despacho  decisório,  pois,  ao  contrário  do  que  argumentou,  não  existem  nos autos:  ­ exigência de “multa e juros de mora de 40%”;  ­ discussão sobre omissão de receitas;  ­ discussão relativa a créditos sobre aquisição de embalagens;  ­ auto de infração a ser modificado;  ­ multa e juros a serem afastados.  Em  síntese,  na  ausência  da  apresentação  de  argumentos  contrários ao despacho decisório, reputam­se incontroversos os  motivos  pelos  quais  a  DRF  não  homologou  a  compensação,  razão pela qual VOTO pela  improcedência da manifestação de  inconformidade.     De  fato,  em  se  tratando  de Despacho Decisório  que  deixou  de  homologar a compensação sob o argumento de que o crédito a  ser aproveitado  já  teria  sido  integralmente utilizado, há que se  Fl. 60DF CARF MF Processo nº 13851.903377/2012­95  Acórdão n.º 3401­006.335  S3­C4T1  Fl. 3          3 reconhecer  a  impertinência  das  alegações  trazidas  pela  então  impugnante e ora reproduzidas no Recurso Voluntário.   Ademais,  não  procede  a  alegação  genérica  de  ausência  de  fundamentação  do  despacho  decisório,  posto  que  o  mesmo  trouxe em seu o teor a razão específica para que a compensação  não  fosse  homologada,  a  ausência  de  crédito  disponível,  e  indicou  especificamente  o  pagamento  ao  qual  fora  alocado  o  crédito  que  a  Recorrente  pretendia  levar  à  compensação,  matéria sobre a qual silenciou a Recorrente, de modo que tenho  por incontroversos os fatos apontados pela fiscalização.   Ante o exposto, voto por CONHECER do Recurso Voluntário e,  no mérito, NEGAR PROVIMENTO ao mesmo.  Importa  registrar  que  nos  autos  ora  em  apreço,  a  situação  fática  e  jurídica  encontra correspondência com a verificada no paradigma, de  tal  sorte que o entendimento  lá  esposado pode ser perfeitamente aqui aplicado.  Aplicando­se  a  decisão  do  paradigma  ao  presente  processo,  em  razão  da  sistemática  prevista  nos  §§  1º  e  2º  do  art.  47  do  RICARF,  o  colegiado  decidiu  por  CONHECER do Recurso Voluntário e, no mérito, NEGAR PROVIMENTO ao mesmo.    (assinado digitalmente)  Rosaldo Trevsan                                Fl. 61DF CARF MF

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7811628 #
Numero do processo: 10980.725834/2011-50
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jun 11 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Fri Jul 05 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2006, 2007, 2008, 2009 AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. ARBITRAMENTO DO LUCRO. O lucro da pessoa jurídica será arbitrado quando o contribuinte não mantiver escrituração na forma das leis comerciais e fiscais, ou deixar de apresentar à autoridade fiscal os livros e documentos da escrituração comercial e fiscal. Diante desta circunstância fática, não há que falar em nulidade do auto de infração. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2006, 2007, 2008, 2009 ARBITRAMENTO DE LUCRO. CABIMENTO. A adoção do regime de tributação pelo lucro arbitrado só é aplicável pela autoridade tributária quando a pessoa jurídica deixar de cumprir as obrigações acessórias relativas à determinação do lucro real ou presumido (artigos 529 a 539 do RIR). Logo, é cabível o arbitramento do lucro quando a fiscalização não possuir meios hábeis de apuração direta do lucro real. PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RECEITAS. DEPÓSITOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. APLICABILIDADE. A autoridade fiscal observou os dois pressupostos hábeis a legitimar a adoção da presunção de omissão de receitas prevista no artigo 42, da Lei nº 9.430/96: respeitou os limites legais ao individualizar os lançamentos considerados de origem não comprovada e intimou o contribuinte para comprovar a origem dos depósitos bancários. Diante da ausência de provas, deve ser mantida a exigência. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2006, 2007, 2008, 2009 LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. Diante da ausência de recolhimento por parte do sujeito passivo, o prazo decadencial terá início no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, aplicando-se a regra do artigo 173, I, do CTN e não a do §4º do artigo 150 do CTN. APLICAÇÃO DE MULTA QUALIFICADA. AUSÊNCIA DE CARACTERIZAÇÃO DE CONDUTA DOLOSA. A autoridade fiscal não logrou êxito em comprovar que a contribuinte teria praticado quaisquer das condutas dolosas descritas nos artigos 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/64. Nos termos das Súmulas CARF nºs 14, 25 e 34, o simples fato da existência de omissão de receitas não autoriza a aplicação de multa qualificada prevista no artigo 44, §1º da Lei nº 9.430/96.
Numero da decisão: 1201-002.977
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria, em dar parcial provimento ao recurso para afastar a aplicação de multa qualificada de 150%, reduzindo para 75%. Vencidos os conselheiros Allan Marcel Warwar Teixeira, Efigênio de Freitas Júnior e Lizandro Rodrigues de Sousa, que negavam provimento ao recurso. Ausente temporariamente o conselheiro André Severo Chaves (suplente convocado). Compôs o colegiado a conselheira Mauritânea Elvira de Sousa Mendonça (suplente convocada). (assinado digitalmente) Lizandro Rodrigues de Sousa - Presidente. (assinado digitalmente) Gisele Barra Bossa - Relatora. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Neudson Cavalcante Albuquerque, Luis Henrique Marotti Toselli, Allan Marcel Warwar Teixeira, Gisele Barra Bossa, Efigênio de Freitas Junior, Alexandre Evaristo Pinto, Mauritânea Elvira de Sousa Mendonça (Suplente Convocada) e Lizandro Rodrigues de Sousa (Presidente).
Nome do relator: GISELE BARRA BOSSA
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ementa_s : ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2006, 2007, 2008, 2009 AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. ARBITRAMENTO DO LUCRO. O lucro da pessoa jurídica será arbitrado quando o contribuinte não mantiver escrituração na forma das leis comerciais e fiscais, ou deixar de apresentar à autoridade fiscal os livros e documentos da escrituração comercial e fiscal. Diante desta circunstância fática, não há que falar em nulidade do auto de infração. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2006, 2007, 2008, 2009 ARBITRAMENTO DE LUCRO. CABIMENTO. A adoção do regime de tributação pelo lucro arbitrado só é aplicável pela autoridade tributária quando a pessoa jurídica deixar de cumprir as obrigações acessórias relativas à determinação do lucro real ou presumido (artigos 529 a 539 do RIR). Logo, é cabível o arbitramento do lucro quando a fiscalização não possuir meios hábeis de apuração direta do lucro real. PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RECEITAS. DEPÓSITOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. APLICABILIDADE. A autoridade fiscal observou os dois pressupostos hábeis a legitimar a adoção da presunção de omissão de receitas prevista no artigo 42, da Lei nº 9.430/96: respeitou os limites legais ao individualizar os lançamentos considerados de origem não comprovada e intimou o contribuinte para comprovar a origem dos depósitos bancários. Diante da ausência de provas, deve ser mantida a exigência. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2006, 2007, 2008, 2009 LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. Diante da ausência de recolhimento por parte do sujeito passivo, o prazo decadencial terá início no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, aplicando-se a regra do artigo 173, I, do CTN e não a do §4º do artigo 150 do CTN. APLICAÇÃO DE MULTA QUALIFICADA. AUSÊNCIA DE CARACTERIZAÇÃO DE CONDUTA DOLOSA. A autoridade fiscal não logrou êxito em comprovar que a contribuinte teria praticado quaisquer das condutas dolosas descritas nos artigos 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/64. Nos termos das Súmulas CARF nºs 14, 25 e 34, o simples fato da existência de omissão de receitas não autoriza a aplicação de multa qualificada prevista no artigo 44, §1º da Lei nº 9.430/96.

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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria, em dar parcial provimento ao recurso para afastar a aplicação de multa qualificada de 150%, reduzindo para 75%. Vencidos os conselheiros Allan Marcel Warwar Teixeira, Efigênio de Freitas Júnior e Lizandro Rodrigues de Sousa, que negavam provimento ao recurso. Ausente temporariamente o conselheiro André Severo Chaves (suplente convocado). Compôs o colegiado a conselheira Mauritânea Elvira de Sousa Mendonça (suplente convocada). (assinado digitalmente) Lizandro Rodrigues de Sousa - Presidente. (assinado digitalmente) Gisele Barra Bossa - Relatora. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Neudson Cavalcante Albuquerque, Luis Henrique Marotti Toselli, Allan Marcel Warwar Teixeira, Gisele Barra Bossa, Efigênio de Freitas Junior, Alexandre Evaristo Pinto, Mauritânea Elvira de Sousa Mendonça (Suplente Convocada) e Lizandro Rodrigues de Sousa (Presidente).

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conteudo_txt : Metadados => date: 2019-06-28T01:53:53Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2019-06-28T01:53:53Z; Last-Modified: 2019-06-28T01:53:53Z; dcterms:modified: 2019-06-28T01:53:53Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2019-06-28T01:53:53Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2019-06-28T01:53:53Z; meta:save-date: 2019-06-28T01:53:53Z; pdf:encrypted: true; modified: 2019-06-28T01:53:53Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2019-06-28T01:53:53Z; created: 2019-06-28T01:53:53Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 25; Creation-Date: 2019-06-28T01:53:53Z; pdf:charsPerPage: 2001; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2019-06-28T01:53:53Z | Conteúdo => S1-C 2T1 Ministério da Economia Conselho Administrativo de Recursos Fiscais Processo nº 10980.725834/2011-50 Recurso Voluntário Acórdão nº 1201-002.977 – 1ª Seção de Julgamento / 2ª Câmara / 1ª Turma Ordinária Sessão de 11 de junho de 2019 Recorrente TS CONCURSOS PREPARATÓRIOS LTDA. Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2006, 2007, 2008, 2009 AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. ARBITRAMENTO DO LUCRO. O lucro da pessoa jurídica será arbitrado quando o contribuinte não mantiver escrituração na forma das leis comerciais e fiscais, ou deixar de apresentar à autoridade fiscal os livros e documentos da escrituração comercial e fiscal. Diante desta circunstância fática, não há que falar em nulidade do auto de infração. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2006, 2007, 2008, 2009 ARBITRAMENTO DE LUCRO. CABIMENTO. A adoção do regime de tributação pelo lucro arbitrado só é aplicável pela autoridade tributária quando a pessoa jurídica deixar de cumprir as obrigações acessórias relativas à determinação do lucro real ou presumido (artigos 529 a 539 do RIR). Logo, é cabível o arbitramento do lucro quando a fiscalização não possuir meios hábeis de apuração direta do lucro real. PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RECEITAS. DEPÓSITOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. APLICABILIDADE. A autoridade fiscal observou os dois pressupostos hábeis a legitimar a adoção da presunção de omissão de receitas prevista no artigo 42, da Lei nº 9.430/96: respeitou os limites legais ao individualizar os lançamentos considerados de origem não comprovada e intimou o contribuinte para comprovar a origem dos depósitos bancários. Diante da ausência de provas, deve ser mantida a exigência. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2006, 2007, 2008, 2009 LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 98 0. 72 58 34 /2 01 1- 50 Fl. 6846DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 1201-002.977 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.725834/2011-50 Diante da ausência de recolhimento por parte do sujeito passivo, o prazo decadencial terá início no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, aplicando-se a regra do artigo 173, I, do CTN e não a do §4º do artigo 150 do CTN. APLICAÇÃO DE MULTA QUALIFICADA. AUSÊNCIA DE CARACTERIZAÇÃO DE CONDUTA DOLOSA. A autoridade fiscal não logrou êxito em comprovar que a contribuinte teria praticado quaisquer das condutas dolosas descritas nos artigos 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/64. Nos termos das Súmulas CARF nºs 14, 25 e 34, o simples fato da existência de omissão de receitas não autoriza a aplicação de multa qualificada prevista no artigo 44, §1º da Lei nº 9.430/96. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria, em dar parcial provimento ao recurso para afastar a aplicação de multa qualificada de 150%, reduzindo para 75%. Vencidos os conselheiros Allan Marcel Warwar Teixeira, Efigênio de Freitas Júnior e Lizandro Rodrigues de Sousa, que negavam provimento ao recurso. Ausente temporariamente o conselheiro André Severo Chaves (suplente convocado). Compôs o colegiado a conselheira Mauritânea Elvira de Sousa Mendonça (suplente convocada). (assinado digitalmente) Lizandro Rodrigues de Sousa - Presidente. (assinado digitalmente) Gisele Barra Bossa - Relatora. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Neudson Cavalcante Albuquerque, Luis Henrique Marotti Toselli, Allan Marcel Warwar Teixeira, Gisele Barra Bossa, Efigênio de Freitas Junior, Alexandre Evaristo Pinto, Mauritânea Elvira de Sousa Mendonça (Suplente Convocada) e Lizandro Rodrigues de Sousa (Presidente). Relatório 1. O presente processo administrativo versa sobre lançamentos de IRPJ e reflexos relativos aos anos-calendário 2006, 2007, 2008 e 2009, lavrados por arbitramento do lucro em razão, segundo a fiscalização, do sujeito passivo não ter apresentado os livros e Fl. 6847DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 1201-002.977 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.725834/2011-50 documentos da sua escrituração, ainda que devidamente intimado, configurando a hipótese prevista no artigo 530, inciso III, do RIR/99. 2. O lançamento tem como base as seguintes matérias: 2.1. Receita operacional omitida – Prestação de serviços gerais: Trata-se de receita apurada mediante seleção de valores (fls. 1788/1846) dos extratos bancários cujo histórico do lançamento foi suficiente para a fiscalização identificar estes valores como oriundos de receitas da atividade da empresa. Foi aplicada multa de ofício qualificada de 150% em razão da suposta prática dolosa do contribuinte em apresentar DIPJ´s e DCTF´s com valor de receita bruta inferior ao real; 2.2. Depósitos bancários de origem não comprovada: Foi caracterizada a presunção de omissão de receitas por valores (fls. 1844/1939) creditados em contas de depósito que o contribuinte não foi capaz de comprovar a origem mediante documentação hábil e idônea quando intimado. Foi aplicada multa de ofício de 75%; 2.3. Receitas operacionais declaradas – Prestação de serviços: Trata-se de valores informados em DIPJ (fl. 1679). Imputou-se multa de ofício de 75%; 2.4. Outras receitas – Arbitramento do lucro com base no capital social: Diante da ausência de apresentação dos livros contábeis pela empresa a fiscalização concluiu que não houve receita bruta conhecida e arbitrou o lucro do período de 10/2009 a 12/2009 com base em 7% do valor do capital social registrado nos termos do art. 535, III, do RIR/99 (fl. 1787). Imputou-se multa de ofício de 75%; 2.5. Outras receitas – Arbitramento do lucro com base no valor dos salários pagos. Diante da ausência de apresentação dos livros contábeis, o lucro do período de 01/2009 a 09/2009 foi arbitrado com base em 80% da soma dos valores devidos no mês aos empregados, nos termos do artigo 535, VII, do RIR/99 e com base nas informações prestadas pela empresa no arquivo SEFIP. Imputou-se multa de ofício de 75%; 3. Conforme o demonstrativo consolidado do crédito tributário de fl. 2, o lançamento apresenta a seguinte composição: Imposto / Contribuição Juros de Mora Multa Valor do crédito apurado IRPJ 1.975.882,83 720.837,30 1.751.659,17 R$ 4.448.379,30 PIS 132.787,96 50.148,33 128.404,68 R$ 311.340,97 CSLL 607.678,60 220.909,31 544.280,19 R$ 1372868,10 COFINS 612.869,27 231.456,08 592.640,12 R$ 1.436.965,47 TOTAL 3.329.218,66 1.223.351,02 3.016.984,16 R$ 7.569.553,84 4. Devidamente cientificado em 05/12/2011 (fls. 1.942), o sujeito passivo apresentou, tempestivamente, a impugnação administrativa de fls. 1.944/1.964. 5. Em 10 de maio de 2012 foi proferido despacho pela 1ª Turma da DRJ/CTA (fls. 6617/6619) propondo a realização de diligência e em seguida houve o retorno do órgão Fl. 6848DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 1201-002.977 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.725834/2011-50 fiscalizador com informações (fls. 6618/6619 e 6625/6626). Vale conferir os seguintes trechos, verbis: "DILIGÊNCIA 8.1 Esclareça e demonstre, fundamentada e conclusivamente, se os valores referentes ao histórico “DESBLOQUEIO DE DEPÓSITO” já teriam sido considerados, ou não, anteriormente na base tributável, incluídos sob o histórico de “DEPÓSITOS EM CHEQUE” (ou outra nomenclatura indicando depósitos em cheque). 8.2 Faça a juntada de algumas folhas (por volta de quinze a vinte) dos extratos originais, obtidos junto às instituições financeiras, onde aparecem lançamentos com o histórico “DESBLOQUEIO DE DEPÓSITO”. 8.3 Esclareça, fundamentada e conclusivamente, por quê a grande discrepância entre a receita bruta declarada e a receita omitida e os depósitos bancários de origem não comprovada foi impeditivo para que a primeira (receita bruta declarada) pudesse ser abatida da base tributável, apurada com base nos créditos em conta de depósito. 8.4 Aponte as folhas dos autos, ou o fato, no qual se baseou para afirmar que “a empresa também recebe pagamentos através de dinheiro, que sequer transita pelas contas bancárias”, esclarecendo, fundamentada e conclusivamente, por quê concluiu pelo teor da afirmativa. 8.5 Selecione amostra de, pelo menos, 1% (um por cento) do universo de documentos compreendidos de fls. 2073-6598; intime a empresa fiscalizada a fornecer o nome completo, endereço e CPF dos clientes selecionados na amostra; intime os clientes selecionados a confirmarem se efetivamente cancelaram suas matricula e participação, conforme cópia do “Requerimento de Cancelamento” que dever ser anexado à intimação, e se receberam importância em devolução, declinando a forma e o valor devolvido, se houver. 8.6 Intime a empresa fiscalizada a fornecer documentos comprobatórios da titularidade das contas abaixo relacionadas, que alega serem da TS Cursos Preparatórios Ltda, CNPJ 03.841.751/000129, conforme citado em fls. 2029: " INFORMAÇÕES "8.1 Os créditos de histórico “DESBLOQUEIO DE DEPOSITO” são exclusivos das contas da empresa no Banco do Brasil (código de banco 001). O Banco do Brasil adota como sistemática de fazer um lançamento no dia do depósito no valor dos cheques depositados, porém sem efeito contábil, com a indicação de “*” na coluna indicativa de D/C. Somente após a compensação é que é feito o crédito, com o histórico já citado. Todos os extratos do Banco do Brasil estão na resposta apresentada pelo banco, nas folhas 60 a 760 deste processo. Já na primeira folha dos extratos (folha 93) pode-se perceber o mecanismo à primeira vista. No trabalho com os arquivos digitais do Banco do Brasil estes lançamentos marcados com o “*” são expurgados. Desta forma, em Fl. 6849DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 1201-002.977 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.725834/2011-50 hipótese alguma valores creditados sob o histórico “DESBLOQUEIO DE DEPOSITO” foram considerados anteriormente na base tributável sob outro histórico. 8.2 Como mencionado acima, todos os extratos originais do Banco do Brasil já constam do processo, estando presentes na resposta apresentada pelo banco às folhas 60 a 760 deste processo. Da folha 93 em diante há centenas de folhas com lançamentos com o histórico “DESBL. DEPOSITO”, que é o histórico abreviado, sendo que nos arquivos digitais fornecidos vem o histórico completo “DESBLOQUEIO DE DEPOSITO”. 8.3 Em 2006, 2007, 2008 e 2009 a receita bruta declarada foi, respectivamente, 1,49%, 17,41%, 14,28% e 0% do valor de omissão de receitas e depósitos bancários de origem não comprovada. Como o ramo de atividade da empresa envolve muitos recebimentos em dinheiro (como será abordado abaixo), esta grande discrepância permite assumir que a receita bruta declarada sequer chega a cobrir os recebimentos em espécie. 8.4 Na confecção do auto a afirmação de que a empresa também recebe em dinheiro foi baseada no tipo de atividade da empresa e no contato próprio e de colegas com a mesma. A afirmação de que sequer transita pelas contas bancárias se deve à quantidade baixa de depósitos em dinheiro nas contas bancárias. Com a juntada dos documentos referentes a cancelamentos pela empresa (folhas 2.156 a 6.598) passou-se a ter exemplos documentais no processo da grande proporção de recebimentos em dinheiro. São muitos os comprovantes que indicam o pagamento em dinheiro. Um modelo exemplificativo pode ser encontrado na folha 2.257. 8.5 Na folhas 6.621 a 6.623 está a intimação feita à empresa, com a amostra feita nos moldes solicitados. Na folha 6.624 está o AR comprovando o recebimento da intimação. A empresa não atendeu à intimação, motivo pelo qual fica prejudicada a intimação aos clientes. Porém, pelos documentos apresentados pela empresa dá para se perceber nas anotações que é muita Recorrente a prática de pagamento em vários cheques pré- datados. E que, quando do cancelamento, os cheques simplesmente são devolvidos. Ou seja, não chegam a transitar pelas contas da empresa. Também há vários cancelamentos no qual é feito o cancelamento da cobrança no cartão de crédito. Neste caso também os recursos nunca chegam a passar pelas contas da empresa. 8.6 Foi feita a intimação, conforme intimação mencionada acima. A empresa não atendeu à intimação”. 6. Em sessão de 07 de março de 2013, a 1ª Turma da DRJ/CTA, por maioria de votos, julgou procedente em parte a impugnação do contribuinte, exonerando-se de IRPJ o valor de R$ 51.520,39; de CSLL o valor de R$ 18.547,34; e respectivas multas de ofício calculadas ao percentual de 75%, nos termos do voto relator, Acórdão nº 06-39.683 (fls. 6697/6731), cuja ementa recebeu o seguinte descritivo, verbis: “ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Ano-calendário: 2006, 2007, 2008, 2009 REVISÃO DE ACÓRDÃO. Revisa-se acórdão proferido com inexatidões materiais por lapso manifesto, devendo ser lavrado novo acórdão, nos termos do artigo 32 do Decreto 70.235/72 e artigo 22, § 1º, da Portaria MF 58/2006. DECADÊNCIA LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. Presentes o dolo, a fraude ou a simulação, e ainda constatada a ausência de pagamento antecipado, não há que se aplicar as regras do artigo 150, §4º, do CTN, regendo-se o instituto da decadência pelos ditames que emanam do art. 173, contando-se o prazo de 5 anos a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetivado. ARBITRAMENTO DO LUCRO. FALTA DE APRESENTAÇÃO DE LIVROS CONTÁBEIS OBRIGATÓRIOS. Fl. 6850DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 1201-002.977 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.725834/2011-50 Caracteriza causa de arbitramento a não apresentação de livros contábeis obrigatórios, nos termos da Lei 8981/95, artigo 47, III e VIII. AUTO DE INFRAÇÃO. CRÉDITOS EM CONTA DE DEPÓSITO. PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RECEITAS. Configura presunção de omissão de receitas os valores creditados em conta de depósito, para os quais o titular da conta não logra justificar, com documentos hábeis e idôneos, coincidentes em datas e valores, a origem das importâncias adentradas em sua conta. OMISSÃO DE RECEITAS. VALORES CREDITADOS EM CONTA BANCÁRIA. PROVA MEDIANTE HISTÓRICO DO LANÇAMENTO. DENOTAÇÃO DE AUFERIMENTO DE RECEITAS. Resta caracterizada omissão de receitas quando valores depositados em conta bancária são apontados como produto de auferimento de receitas, com base no histórico dos lançamentos, e a interessada não contesta esse critério de determinação e tampouco apresenta provas de que referidas importâncias não são verbas tributáveis. RECEITA DECLARADA. FALTA DE COMPROVAÇÃO DE TRIBUTAÇÃO EM DUPLICIDADE. EXCLUSÃO DA BASE TRIBUTADA. FALTA DE PROVAS DE SUA INSERÇÃO. É de se manter na base tributada a receita declarada pelo contribuinte, com a devida dedução dos tributos e contribuições já pagos, quando o Fisco aponta peculiaridade na situação, que não é elidida mediante argumentos e provas contrárias à pretensão fiscal. ARBITRAMENTO. RECEITA BRUTA NÃO CONHECIDA. IMPOSSIBILIDADE, QUANDO A RECEITA BRUTA É CONHECIDA. O arbitramento, com base nos diversos critérios previstos na legislação, para os casos em que a receita bruta não é conhecida, somente podem ser utilizados nessa circunstância. Conhecendo-se a receita bruta, ainda que parcial, o arbitramento deve, preferencialmente, ser realizado conforme os critérios baseados na receita bruta conhecida. MULTA QUALIFICADA Procedente a aplicação de multa qualificada quando o contribuinte, reiteradamente, apresenta DIPJ e DCTF com valores inferiores ao das receitas omitidas apuradas mediante procedimento fiscal, ocultando, assim sua verdadeira receita e movimentação financeira. Impugnação Procedente em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte”. 7. Relevante consignar que, foi proferido acórdão revisor em razão de erro de soma na determinação do montante do IRPJ exonerado. Com efeito, após julgamento pela DRJ, o crédito tributário lançado ficou assim demonstrado: Fl. 6851DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 1201-002.977 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.725834/2011-50 8. Cientificada da decisão (AR de 09/04/2013, fl. 6747) a Recorrente interpôs Recurso Voluntário (fls. 6749/6777) em 08/05/2013, reiterando as razões já expostas em sua Impugnação (fls. 1944/1964) e trouxe as seguintes alegações complementares: 8.1. O lançamento é contraditório, a autoridade autuante realizou o arbitramento do lucro com base na folha de pagamento ao mesmo tempo em que promoveu exigências tributárias com base em omissão de receitas. Se a fiscalização foi capaz de apurar receita omitida fica evidente que existe receita conhecida, razão pela qual o lançamento que se baseia no arbitramento do lucro deve ser anulado; 8.2. Argui que não é possível o emprego de depósitos bancários para a apuração de receitas (exigência de tributos por prova direta), pois não comprovam que os valores neles contidos são de fato receitas da empresa e compõem a base de cálculo dos tributos lançados; 8.3. Afirma que, dentre os valores considerados como receita pela fiscalização, há montantes relativos a empréstimos tomados pela Recorrente mediante contratos com instituições financeiras, as quais concediam crédito muitas vezes em espécie. O referido montante foi equivocadamente contabilizado na base de cálculo pelo autoridade fiscal; 8.4. A fiscalização não foi capaz de provar que a Recorrente agiu com flagrante intuito de fraudar o fisco e fundamentou a qualificação da multa em meros indícios de má conduta. Assim sendo, a qualificação da multa merece ser afastada; 8.5. Argui que o pressuposto para o agravamento da multa não se completa com a mera omissão de resposta a um termo de intimação. No curso do procedimento fiscal a Recorrente sempre atendeu às solicitações do fisco e, portanto, não cabe a aplicação da multa agravada. 9. Ao final, a Recorrente requer que: (i) seja reconhecida a decadência dos créditos tributários de fatos geradores anteriores ao dia 03/11/2006; (ii) a declaração da nulidade dos lançamentos; (iii) os valores anteriormente tributados, os depósitos bancários e os valores devolvidos pelos clientes da ora Recorrente sejam excluídos da base de cálculo dos tributos lançados; e (iv) sejam afastadas a qualificação e o agravamento da multa. 10. Em 10/07/2013 a 3ª Turma Ordinária da 1ª Câmara do CARF resolveu, por unanimidade de votos, sobrestar o julgamento do presente processo, nos termos do 62-A, §1º, do Anexo II, do Regimento Interno do CARF, em virtude do Recurso Extraordinário nº 601.314/SP tratar da possibilidade ou não do fisco obter dados bancários diretamente das instituições financeiras. Tal procedimento se verificou no presente caso. 11. Em 27/07/2018, esta 1ª Turma Ordinária da 2ª Câmara do CARF resolveu, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência, nos termos do voto desta relatoria, para fins de intimar a ora Recorrente a: "relacionar/cotejar os cancelamentos de matrícula e os comprovantes de depósito bancário com os lançamentos constantes da individualização dos depósitos de origem não comprovada e a respectiva documentação fiscal e contábil". Fl. 6852DF CARF MF Fl. 8 do Acórdão n.º 1201-002.977 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.725834/2011-50 12. O Termo de Diligência Fiscal foi devidamente elaborado (fls. 6838/6839) e a contribuinte intimada (AR, fls. 6843), mas não apresentou resposta. É o relatório. Voto Conselheira Gisele Barra Bossa, Relatora. 13. O Recurso Voluntário interposto pela Recorrente é tempestivo e cumpre os demais requisitos legais de admissibilidade, razão pela qual dele tomo conhecimento e passo a apreciar. 14. Ademais, os motivos que levaram ao sobrestamento deste processo já não se encontram presentes, posto que o Recurso Extraordinário nº 601.314/SP foi julgado pelo Supremo Tribunal Federal em 24/02/2016, em repercussão geral, e transitou em julgado em 11/10/2016. Questões Preliminares I. Da Inocorrência de Decadência 15. Em que pese a Recorrente alegue ter operado a decadência com relação aos fatos geradores compreendidos nos períodos entre janeiro e novembro de 2006, considero que esta não restou configurada em vista da ausência de pagamento de tributos ou contribuições durante todo o ano de 2006. 16. Embora a fiscalização não tenha logrado êxito em comprovar que a Recorrente tenha praticado quaisquer condutas dolosas descritas nos artigos 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/64, restou demonstrada (fls. 6637/6660) a ausência de recolhimentos no período. Diante desta circunstância fática, não há como proceder a contagem do prazo de acordo com o artigo 150, §4º, do CTN, verbis: "Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. (...) § 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação." 17. Nesta situação, o prazo decadencial a ser observado é o previsto no artigo 173, inciso I, do CTN, verbis: Fl. 6853DF CARF MF Fl. 9 do Acórdão n.º 1201-002.977 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.725834/2011-50 “Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento.” (grifos nossos) 18. Do exposto, verifica-se que é cabível o lançamento de ofício, devendo ser observado o prazo decadencial constante do dispositivo supra, a contagem se inicia no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. 19. Como a ciência do lançamento se deu em 03/11/2011, os valores lançados para o período entre janeiro e novembro de 2006 não se encontram alcançados pela decadência. Afasto, portanto, a alegação da Recorrente. II. Da Ausência de Nulidade do Lançamento 20. A Recorrente alega que o lançamento é nulo pelo fato da autoridade autuante ter arbitrado o lucro mesmo em posse dos extratos bancários apresentados no curso do procedimento fiscalizatório. Considera que as movimentações bancárias fornecem base suficiente para se chegar a receita bruta e, consequentemente, para proceder ao lançamento dos tributos devidos pela sistemática do lucro presumido ou real. 21. Entretanto, tal alegação não se sustenta visto que a Recorrente deixou de apresentar seus livros contábeis e demais documentos necessários à apuração do lucro real. 22. Nota-se que, a adoção do regime de tributação pelo lucro arbitrado só é aplicável pela autoridade tributária quando a pessoa jurídica deixar de cumprir as obrigações acessórias relativas à determinação do lucro real ou presumido, em consonância com o artigo 530, do Decreto nº 3.000/99 (Regulamento de Imposto de Renda - RIR) e com o artigo 47, da Lei nº 8.981/95, verbis: RIR “Art. 530. O imposto, devido trimestralmente, no decorrer do ano-calendário, será determinado com base nos critérios do lucro arbitrado, quando: I - o contribuinte, obrigado à tributação com base no lucro real, não mantiver escrituração na forma das leis comerciais e fiscais, ou deixar de elaborar as demonstrações financeiras exigidas pela legislação fiscal; II - a escrituração a que estiver obrigado o contribuinte revelar evidentes indícios de fraudes ou contiver vícios, erros ou deficiências que a tornem imprestável para: a) identificar a efetiva movimentação financeira, inclusive bancária; ou b) determinar o lucro real; Fl. 6854DF CARF MF Fl. 10 do Acórdão n.º 1201-002.977 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.725834/2011-50 III - o contribuinte deixar de apresentar à autoridade tributária os livros e documentos da escrituração comercial e fiscal, ou o Livro Caixa, na hipótese do parágrafo único do art. 527; IV - o contribuinte optar indevidamente pela tributação com base no lucro presumido; V - o comissário ou representante da pessoa jurídica estrangeira deixar de escriturar e apurar o lucro da sua atividade separadamente do lucro do comitente residente ou domiciliado no exterior (art. 398); VI - o contribuinte não mantiver, em boa ordem e segundo as normas contábeis recomendadas, Livro Razão ou fichas utilizados para resumir e totalizar, por conta ou subconta, os lançamentos efetuados no Diário”. (grifos nossos) Lei nº 8.981/95 Art. 47. O lucro da pessoa jurídica será arbitrado quando: I - o contribuinte, obrigado à tributação com base no lucro real ou submetido ao regime de tributação de que trata o Decreto-Lei nº 2.397, de 1987, não mantiver escrituração na forma das leis comerciais e fiscais, ou deixar de elaborar as demonstrações financeiras exigidas pela legislação fiscal; II - a escrituração a que estiver obrigado o contribuinte revelar evidentes indícios de fraude ou contiver vícios, erros ou deficiências que a tornem imprestável para: a) identificar a efetiva movimentação financeira, inclusive bancária; ou b) determinar o lucro real. III - o contribuinte deixar de apresentar à autoridade tributária os livros e documentos da escrituração comercial e fiscal, ou o livro Caixa, na hipótese de que trata o art. 45, parágrafo único; IV - o contribuinte optar indevidamente pela tributação com base no lucro presumido; V - o comissário ou representante da pessoa jurídica estrangeira deixar de cumprir o disposto no § 1º do art. 76 da Lei nº 3.470, de 28 de novembro de 1958; VII - o contribuinte não mantiver, em boa ordem e segundo as normas contábeis recomendadas, livro Razão ou fichas utilizados para resumir e totalizar, por conta ou subconta, os lançamentos efetuados no Diário. VIII – o contribuinte não escriturar ou deixar de apresentar à autoridade tributária os livros ou registros auxiliares de que trata o § 2º do art. 177 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, e § 2º do art. 8º do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977 § 1º Quando conhecida a receita bruta, o contribuinte poderá efetuar o pagamento do Imposto de Renda correspondente com base nas regras previstas nesta seção. § 2º Na hipótese do parágrafo anterior: a) a apuração do Imposto de Renda com base no lucro arbitrado abrangerá todo o ano-calendário, assegurada a tributação com base no lucro real relativa aos meses não submetidos ao arbitramento, se a pessoa jurídica dispuser de escrituração exigida pela legislação comercial e fiscal que demonstre o lucro real dos períodos não abrangido por aquela modalidade de tributação, observado o disposto no § 5º do art. 37; b) o imposto apurado com base no lucro real, na forma da alínea anterior, terá por vencimento o último dia útil do mês subseqüente ao de encerramento do referido período. Fl. 6855DF CARF MF http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2397.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L3470.htm#art70§1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L6404consol.htm#art177§2.. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L6404consol.htm#art177§2.. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L6404consol.htm#art177§2.. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del1598.htm#art8§2. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del1598.htm#art8§2. Fl. 11 do Acórdão n.º 1201-002.977 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.725834/2011-50 23. Da leitura dos dispositivos fica claro que o arbitramento do lucro é método excepcional, previsto no artigo 44, do CTN 1 , que só deve ser utilizado quando a apuração do lucro real se mostra impossível em razão da imprestabilidade ou inexistência da escrituração contábil e fiscal. 24. Dito de outra forma, o lucro da pessoa jurídica deverá ser arbitrado quando o contribuinte, obrigado à tributação com base no lucro real, não mantiver escrituração na forma das leis regulamentares, ou deixar de apresentar à autoridade fiscal os livros e documentos obrigatórios da escrituração comercial e fiscal. 25. A jurisprudência deste E. CARF, aliás, já se consolidou no sentido de que a aplicação do método de arbitramento constitui medida extrema que só deve ser utilizada como último recurso, ou seja, na ausência absoluta de outro meio de apuração direta da base tributável. Confira-se: "ARBITRAMENTO DO LUCRO FALTA DE APRESENTAÇÃO DE ESCRITURAÇÃO - O arbitramento dos lucros é medida extrema sim, por isso foi tomado no presente caso, pois apesar das inúmeras intimações à fiscalizada esta somente apresentou parte da documentação solicitada. E em relação à parte apresentada a fiscalização mostra que não reúne as condições necessárias para sustentar apuração pelo lucro real, mormente pela falta de contabilização de expressiva movimentação bancária o que, por si só, já a torna imprestável, nos termos da legislação de regência." (grifos nossos) (Processo nº 19647.007748/2006-60, Acórdão nº 10709.513, 1º Conselho de Contribuintes / 7ª Câmara, Sessão de 15 de outubro de 2008, Relatora Albertina Silva Santos de Lima). "ARBITRAMENTO. OMISSÃO DE RECEITAS. SALDO CREDOR DE CAIXA. RECOMPOSIÇÃO DA CONTA CAIXA. POSSIBILIDADE. Quando constatada pela Fiscalização a ocorrência de saldo credor de caixa, é adequada e cabível a recomposição da conta caixa, desde que os livros e a sistemática de registro e escrituração eleita pelo contribuinte permitam a obtenção de valores que, fielmente, representem a movimentação de numerário ocorrida. O arbitramento não é modalidade de sanção fiscal e tampouco uma prerrogativa ou uma faculdade do contribuinte quando autuado. Trata-se de modalidade de apuração do lucro tributável, aplicável quando verificadas, concretamente, suas hipóteses legais de adoção. A legítima constatação de omissão de receitas tributáveis constitui presunção relativa, cabendo ao contribuinte o ônus da prova da insubsistência da infração, em contraposição direta aos fundamentos trazidos pela Fiscalização." (grifos nossos) (Processo nº 13971.723117/2014-33, Acórdão nº 1402-002.603, 2ª Câmara / 2ª Turma Ordinária / 1ª Seção, Sessão de 20 de junho de 2017, Relator Caio Cesar Nader Quintella). 26. Ocorre que, in casu, a Recorrente deixou de apresentar seus livros contábeis quando intimada e, por mais que tenha disponibilizado sua DIPJ e movimentação bancária, tais documentos não se mostram suficientes para apuração na sistemática do lucro real 1 Art. 44. A base de cálculo do imposto é o montante, real, arbitrado ou presumido, da renda ou dos proventos tributáveis. Fl. 6856DF CARF MF Fl. 12 do Acórdão n.º 1201-002.977 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.725834/2011-50 ou do lucro presumido. Vejam que, por meio destes documentos, não é possível verificar elementos essenciais como despesas e custos. 27. Ao deixar de apresentar a respectiva documentação, a administração fiscal passa a não ter meios para apurar com assertividade o lucro da ora Recorrente e/ou proceder eventual correção. Logo, considero que a situação concreta dos autos preenche a hipótese prescrita na lei e, assim sendo, o arbitramento do lucro deve ser realizado pela autoridade fiscalizadora, sob pena de responsabilidade funcional. Este é o teor do artigo 142, do CTN: "Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional." 28. Se a lei determina que o arbitramento é cabível quando o contribuinte deixa de apresentar seus livros e documentos contábeis e fiscais, inclusive os auxiliares da escrituração, a autoridade tributária, nesses casos, não possui margem de discricionariedade. A própria conveniência e oportunidade da Administração Pública deve estar pautada na lei. 29. E, por mais que a contribuinte considere possível utilizar os extratos bancários para o lançamento dos tributos, ela própria coloca em dúvida a consistência dos créditos em suas contas de depósito para serem tomados como receita tributável. Em outros termos, de um lado sustenta a possibilidade de os extratos bancários poderem formar base imponível e de outro refuta os lançamentos bancários como possíveis fontes de riqueza (receitas). 30. Ademais, com se sabe, a apuração do lucro real não pode pautar-se apenas nos créditos em contas de depósito, máxime porque, na sua apuração, outros elementos estão envolvidos (e.g., custo de serviços e despesas), aos quais o fisco não teve acesso. 31. Por fim, quanto à hipótese de eventual tributação pelo lucro presumido, entendo que essa forma de tributação é opção do contribuinte, nos termos do artigo 26, §1º, da Lei nº 9.430/96. Esse dispositivo define que tal opção será manifestada com o pagamento da primeira ou única quota do imposto devido, correspondente ao primeiro período de apuração de cada ano-calendário ou início de atividade, desde que ainda não tenha iniciado qualquer procedimento fiscal de ofício. 32. A opção fiscal de tributação pelo lucro presumido só pode ser eleita pelo próprio fiscalizado, e somente de forma espontânea, antes de iniciado procedimento de ofício. No caso concreto, verifica-se que a ora Recorrente não fez essa opção, já que não houve nenhum pagamento nessa forma de tributação (consulta ao sistema SINAL09, fls. 6637/6660). Ao fisco, no procedimento de lançamento de ofício, é vedada tal escolha, ainda mais quando existe direcionamento expresso em lei para que o caminho a trilhar seja o do arbitramento. 33. Neste sentido, são os julgados deste E. CARF, verbis: Fl. 6857DF CARF MF Fl. 13 do Acórdão n.º 1201-002.977 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.725834/2011-50 "IRPJ - AÇÃO FISCAL - LUCRO PRESUMIDO X LUCRO ARBITRADO - A opção pela tributação com base no lucro presumido é sempre de iniciativa do contribuinte. Em ação fiscal, jamais pode o fisco apurar o imposto por esta sistemática se o contribuinte por ela não optou tempestivamente. Sendo impossível apurar o lucro real, não resta outra alternativa que não o arbitramento do lucro." (grifos nossos) (Processo nº 16707.001105/2003-10, Acórdão nº 10708.045, 1º Conselho de Contribuintes / 7ª Câmara, Sessão de 14 de abril de 2005, Relator Luiz Martins Valero). "OMISSÃO DE RECEITA LUCRO PRESUMIDO - Ao fisco é vedado o exercício, em substituição ao contribuinte, da opção pelo regime presumido de tributação (...)." (Processo nº 13842.000174/00-59, Acórdão nº 105-15.316, 1º Conselho de Contribuintes / 5ª Câmara, Sessão de 19 de outubro de 2005, Relatora Nadja Rodrigues Romero). 34. Em vista do exposto, considero correta a capitulação legal dos fatos constantes da lavratura dos autos de infração relativamente aos anos-calendário de 2006, 2007 e 2008 (lucro arbitrado nos termos do artigo 530, III, do RIR/99) e afasto a alegação da Recorrente de que o arbitramento do lucro não pode prosperar. 35. Assim, como a constituição do crédito tributário foi feita de maneira correta e a não apresentação de livros e documentos contábeis é causa inexorável para arbitramento do lucro, afasto a caracterização de nulidade. Mérito I. Da Aplicação do Arbitramento do Lucro 36. Conforme consignado no item anterior, entendo que a fiscalização, quando da lavratura do auto de infração, aplicou corretamente as regras de arbitramento do lucro para os créditos tributários dos anos-calendário de 2006, 2007 e 2008. 37. Adicionalmente, a Recorrente alega duplicidade de tributação pelo fato da receita bruta declarada nos citados anos-calendário não ter sido excluída da respectiva base tributável quando do lançamento. 38. Acerca desse questionamento, as autoridades fiscais e julgadoras apontam com exatidão os motivos pelos quais a alegação da contribuinte não se sustenta. Confira-se: “O Termo de Verificação de Infração”, fls. 1786, assevera que “Sobre a possibilidade de a receita bruta declarada estar inclusa nos lançamentos de receita omitida e depósitos bancários de origem não comprovada, também não é razoável se admitir, face à grande discrepância entre a receita bruta declarada e a receita omitida e os depósitos bancários de origem não comprovada”. (...) A Fiscalização acrescentou que “Em 2006, 2007, 2008 e 2009 a receita bruta declarada foi, respectivamente, 1,49%, 17,41%, 14,28% e 0% do valor de omissão de receitas e depósitos bancários de origem não comprovada. Como o ramo de atividade da empresa envolve muitos recebimentos em dinheiro (como será abordado Fl. 6858DF CARF MF https://carf.fazenda.gov.br/sincon/public/pages/ConsultarJurisprudencia/listaJurisprudenciaCarf.jsf https://carf.fazenda.gov.br/sincon/public/pages/ConsultarJurisprudencia/listaJurisprudenciaCarf.jsf Fl. 14 do Acórdão n.º 1201-002.977 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.725834/2011-50 abaixo), esta grande discrepância permite assumir que a receita bruta declarada sequer chega a cobrir os recebimentos em espécie.” (fls. 6625) (...) A autoridade lançadora, como resultado de atividade intelectual presuntiva, afirma um fato: o fato de que a receita declarada foi toda recebida em dinheiro e este numerário não transitou pelas contas bancárias do autuado, as quais, por sua vez, tendo sido utilizadas como base tributável do lançamento, não contém aqueles valores da receita declarada. Portanto, referida receita declarada também há de ser utilizada como base tributável do lançamento, com a devida dedução dos tributos e contribuições pagos sobre ela, não correndo a duplicidade de tributação, como alega o impugnante” (grifos nossos). 39. A contribuinte teve a oportunidade de apresentar escrituração contábil e documentação hábil e idônea que comprovasse a suposta coincidência entre a receita declarada e a omitida, o que acarretaria não apenas a exclusão da receita bruta declarada da base tributável quando do lançamento, mas afastaria a própria presunção de omissão de receitas e, em última análise, poderia até viabilizar a apuração direta do lucro pela sistemática do lucro real. 40. In casu, a Recorrente foi incapaz de demonstrar que a receita tida como omitida e os depósitos bancários de origem não comprovada estão inseridos em parte na receita bruta declarada, tampouco contra-argumentou por meio de documentos hábeis e idôneos a conclusão das autoridades fiscais e julgadoras de que "a receita bruta declarada sequer chega a cobrir os recebimentos em espécie" (valores que não transitam pela sua contabilidade). A existência de documentação fiscal e contábil que lastrei suas operações não é prova impossível, mas dever legal. 41. Concordo com a Recorrente que tal conjectura fática por si só não pode afastar a exclusão dos valores declarados da base de cálculo dos valores lançados. Contudo, tal indício decorre justamente (i) da grande discrepância entre a receita bruta declarada e a receita omitida e os depósitos de origem não comprovada (TVF, fls. 1786 e resposta à diligência de fls. 6625); e (ii) da falta de escrituração contábil, o que, inclusive, levou a efeito a aplicação da presunção constante do artigo 42, da Lei nº 9.430/96 e do arbitramento do lucro, respectivamente. 42. A comprovação material pode ser feita por um conjunto de indícios ou provas indiretas que, em conjunto, tem o condão de estabelecer a inequivocidade de uma situação de fato. Foram trazidos elementos de provas capazes, por consequencia lógica, a encadear as conclusões apresentadas pelas autoridades fiscal e julgadora. 43. No mais, verifico que a autoridade fiscal cuidou de deduzir dos tributos apurados os valores referentes aos tributos já pagos pela contribuinte, conforme demonstrativo de apuração do auto de infração (fls. 1684/1685, fls. 1688/1689 e fls. 1692/1693). 44. Do exposto, deixo de acolher o pedido da Recorrente de exclusão dos valores declarados da base de cálculo dos lançamentos constantes deste processo administrativo. 45. Por fim, cumpre consignar que, com o mesmo grau de coerência e assertividade, a r. decisão de piso afastou, com relação ao ano-calendário de 2009, a utilização do arbitramento com base no capital social e em folhas de pagamento (fls. 6724/6725). Tal parcela do lançamento foi devidamente exonerada, não havendo nada a acrescentar a respeito. Fl. 6859DF CARF MF Fl. 15 do Acórdão n.º 1201-002.977 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.725834/2011-50 II. Da Exigência de Tributos por Prova Direta: Receita Omitida 46. No caso dos autos, parte dos créditos em contas de depósito foram tributados por presunção legal de omissão de receitas, lastreada no artigo 42 da Lei 9.430/96, conforme item 002 do Auto de Infração de IRPJ e reflexos (fls. 1675/1678). Uma outra parte foi tributada como omissão de receitas por prova direta, conforme item 001 do Auto de Infração de IRPJ e reflexos (fls. 1672/1675), vez que a autoridade autuante considerou, o histórico dos lançamentos constantes dos extratos bancários, prova suficiente da ocorrência de pagamentos dos clientes à contribuinte por meio de cartões de débito e crédito. 47. Em sede de Impugnação, o sujeito passivo não atacou de forma pontual tal segregação e nem questionou o critério utilizado (histórico dos lançamentos), mas apontou a existência de vício material no lançamento. Por considerar superado o argumento de nulidade, a r. decisão de piso considerou incontroversa essa discussão. 48. Em resposta, a ora Recorrente cuida de afirmar que, aos valores lançados no item 001 do auto de infração, não foi aplicada a técnica de presunção de omissão de receitas legalmente prescrita e, por consequência, o ônus da prova de que tais valores são receitas recai, exclusivamente, à autoridade fiscal. 49. Na esteira desse raciocínio, a contribuinte sustenta que a fiscalização deixou de produzir qualquer outra espécie de prova apta a demonstrar que os referidos lançamentos são receitas. Logo, pelo fato da acusação ser desprovida da força probante da presunção, os valores desses depósitos devem ser excluídos da base de cálculo do lançamento. 50. De antemão, como o CARF exerce papel de controle da legalidade dos atos administrativos e revisa os atos de lançamentos tributários contestados pelos contribuintes (artigo 5º, inciso XXXIV, alínea "a" e inciso LV, da Constituição Federal), considero plausível a interpretação mais ampla do artigo 17, do Decreto 70.235/72 2 , para deixar de reconhecer a preclusão por suposta inovação de argumentos em sede de Recurso Voluntário. In casu, entendo que tais razões são complementares a própria matéria em litígio. 51. E mais, o termo "matéria" não pode ser considerado sinônimo de "alegações" sob pena de cerceamento do direito de defesa do contribuinte (artigo 59, do Decreto nº 70.235/72), razão pela qual enfrentarei a linha argumentativa apresentada pelo ora Recorrente. 52. Em análise do auto de infração, TVF e Demonstrativo de Omissão de Receitas (fls. 1671/1783, fls. 1784/1787 e fls. 1788/1940), evidencio que a autoridade fiscal fundamentou, tanto a omissão de receitas (item 001) como a omissão de receitas por depósitos de origem não comprovada, nos artigos 27, inciso I e 42, da Lei nº 9.430/96, bem como fez constar, quando da individualização das receitas omitidas (fls. 1788/1940), a totalidade dos lançamentos bancários (itens 001 e 002). 53. Portanto, a acusação fiscal não está desprovida da força probante da presunção constante do artigo 42, da Lei nº 9.430/95. No mais, os depósitos/valores constantes do item 001 foram devidamente individualizados e a contribuinte intimada a apresentar prova de 2 "Art. 17. Considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante." Fl. 6860DF CARF MF Fl. 16 do Acórdão n.º 1201-002.977 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.725834/2011-50 que tais valores não correspondem a receitas omitidas. Ocorre que, tal comprovação não lastreou o presente processo administrativo. 54. Diante do exposto, deixo de acolher a pretensão da Recorrente e mantenho os valores lançados relativos ao item 001 do auto de infração. II. Da Omissão de Receitas por Depósitos de Origem não Comprovada 55. De acordo com a Súmula CARF nº 26: "A presunção estabelecida no art. 42 da Lei nº 9.430/96 dispensa o Fisco de comprovar o consumo da renda representada pelos depósitos bancários sem origem comprovada". 56. Logo, basta a autoridade autuante demonstrar a existência de depósitos bancários de origens não comprovadas para que se presuma, até prova em contrário, a cargo do contribuinte, a ocorrência de omissão de rendimentos. Trata-se de presunção legal do tipo juris tantum e, portanto, cabe ao fisco comprovar apenas o fato definido na lei como necessário e suficiente ao estabelecimento da presunção, para que fique evidenciada a omissão de rendimentos. 57. Vejam que, o teor do artigo 42, da Lei nº 9.430/96, juntamente com a interpretação constante da Súmula CARF nº 26, devem observar os limites da lei. Não se trata de "cheque em branco" dado às autoridades fiscais para aplicar indistintamente tal presunção. 58. Assim, considero fundamental a observância de dois pressupostos para legitimar a adoção da presunção em questão: respeito aos limites legais constantes do artigo 42, da Lei nº 9.430/96, leia-se individualização dos lançamentos considerados de origem não comprovada e efetiva intimação do contribuinte para comprovar a origem dos depósitos bancários. 59. Primeiro, a autoridade deve cuidar de respeitar as disposições e limites constantes, do artigo 42, da Lei nº 9.430/96, verbis: " Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações § 1º O valor das receitas ou dos rendimentos omitido será considerado auferido ou recebido no mês do crédito efetuado pela instituição financeira. §2º Os valores cuja origem houver sido comprovada, que não houverem sido computados na base de cálculo dos impostos e contribuições a que estiverem sujeitos, submeter-se-ão às normas de tributação especificas, previstas na legislação vigente à época em que auferidos ou recebidos. §3º Para efeito de determinação da receita omitida, os créditos serão analisados individualizadamente, observado que não serão considerados: I - os decorrentes de transferências de outras contas da própria pessoa física ou jurídica; II - no caso de pessoa física, sem prejuízo do disposto no inciso anterior, os de valor individual igual ou inferior a R$ 12.000,00 (doze mil reais), desde que o seu somatório, dentro do ano-calendário, não ultrapasse 0 valor de R$ 80.000, 00 (oitenta mil reais)." Fl. 6861DF CARF MF Fl. 17 do Acórdão n.º 1201-002.977 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.725834/2011-50 60. A partir da análise do dispositivo supra, o lançamento com base em depósito bancário de origem não comprovada tem validade apenas se a autoridade fiscal individualiza os depósitos que entende como não comprovados, para que, com base nessa segregação, o autuado se defenda e apresente provas. 61. Nesse sentido, é o r. Acórdão nº 1302001.642, cuja ementa segue abaixo transcrita, verbis: "OMISSÃO DE RECEITAS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. INTIMAÇÃO PARA COMPROVAÇÃO POR VALORES GLOBAIS. FALTA DE INDIVIDUALIZAÇÃO DOS CRÉDITOS. IMPROCEDÊNCIA DO LANÇAMENTO. Caracterizam omissão de receita os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, coincidente em datas e valores, a origem dos recursos utilizados nessas operações. A ausência de intimação que discrimine individualizadamente os créditos a serem comprovados, nos termos da lei, implica a improcedência do lançamento". (Processo nº 18471.001400/200736, Acórdão nº 1302001.642, 3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária/ 1ª Seção, Sessão de 5 de fevereiro de 2015, Relator Waldir Veiga Rocha). (grifos nossos) 62. Da leitura do julgado em questão, fica claro o dever da autoridade fiscal de intimar regularmente o contribuinte para que esclareça a origem dos créditos bancários e de fazer constar da intimação a discriminação individualizada dos valores a serem comprovados. Tais deveres asseguram o direito dos contribuintes ao contraditório efetivo e a ampla defesa 3 , bem como convergem com o disposto no artigo 142, do CTN. 63. Toda a presunção, ainda que estabelecida em lei, deve ter relação entre o fato adotado como indiciário e sua consequência lógica, a fim de que se realize o primado básico de se partir de um fato conhecido para se provar um fato desconhecido. 64. Os indícios em questão decorrem de questões fáticas levantadas tanto pela autoridade fiscal, como pelo contribuinte, que legalmente intimado, deve fazer prova da origem dos créditos bancários recebidos e demonstrar a ocorrência de lançamentos em duplicidade e/ou que não correspondem às receitas tributáveis, como é o caso dos resgates, estornos e transferências entre contas do mesmo titular. 65. No presente caso, a partir das informações fornecidas pelas instituições financeiras, a fiscalização intimou o sujeito passivo a comprovar a origem de cada um dos depósitos/créditos efetuados em sua conta corrente. Ressalte-se que, consoante se atesta no 3 Lei nº 13.105/2015 Art. 7º É assegurada às partes paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres e à aplicação de sanções processuais, competindo ao juiz zelar pelo efetivo contraditório. Lei nº 9.784/1999 Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Fl. 6862DF CARF MF Fl. 18 do Acórdão n.º 1201-002.977 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.725834/2011-50 Termo de Intimação Fiscal nº 2 de fls. 1286/1459, a fiscalização relacionou, de forma individualizada, os créditos cuja origem deveria ser comprovada. 66. A Recorrente, devidamente intimada em 07/10/2011 (fl. 1462), não atendeu a solicitação de comprovação da origem dos lançamentos individualizados pela autoridade fiscal. Diante da inércia da contribuinte, restou configurada a omissão de receitas decorrentes de depósitos de origem não comprovada, com fundamento no artigo 42, da Lei nº 9.430/96. 67. Em seus instrumentos de defesa, a Recorrente alega que parte dos valores não deve ser considerada receita tributável por ter como origem: (i) empréstimos/antecipação de crédito; (ii) transferência entre empresas do mesmo grupo empresarial; (iii) antecipações dos recebimentos em cheque; (iv) valores em duplicidade referentes a depósitos em cheque e desbloqueio de depósitos; (v) outros empréstimos recebidos em espécie; e (vi) valores relativos à devoluções aos seus clientes (cancelamento dos serviços). (i) Empréstimos/Antecipação de Crédito 68. A Recorrente argumenta que parte dos ingressos em suas contas são oriundos de empréstimos tomados junto às operadoras de cartão de crédito, que posteriormente foram devolvidos às referidas operadoras e, por conseguinte, não constituem receitas tributáveis. 69. Contudo, o que acontece na prática é uma antecipação de valores de vendas já efetuadas pelos estabelecimentos, que normalmente lhe seriam creditados em 30 (trinta) dias. Nessa dinâmica de antecipação, a operadora adianta os créditos mediante certa remuneração. 70. Portanto, para que haja essa antecipação de créditos é condição sine qua non que as vendas já tenham sido efetivadas, pois o que se adianta é justamente o valor do recebimento delas. Ou seja, o estabelecimento necessariamente há de ter efetuado a venda e, portanto, auferido receita. 71. Uma vez antecipado o crédito na conta bancária do interessado, por óbvio, novo crédito não virá da operadora de cartão. Resta disso que, as antecipações de valores realizadas pelas operadoras de cartão não são meros empréstimos, mas antecipação de recebimento de vendas que já se realizaram, razão pela qual representam efetivos ingressos tributáveis. 72. No mais, a contribuinte não apresenta qualquer documentação capaz de comprovar que tais ingressos não são receitas tributáveis. Logo, tal valor merece ser mantido. (ii) Transferência entre Empresas do mesmo Grupo Empresarial 73. A Recorrente sustenta que muitos dos valores tributados dizem respeito a meras transferências de recursos entre contas-correntes das diversas empresas que compõe o grupo, o que por si só demonstra não serem receitas. Fl. 6863DF CARF MF Fl. 19 do Acórdão n.º 1201-002.977 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.725834/2011-50 74. No entanto, deixa de acostar provas convincentes de tal assertiva. Ao contrário, o próprio sujeito passivo reconhece que não há sequer devoluções de valores em quantias semelhantes às entradas em suas contas bancárias ou contratos de mútuos estipulando formas e prazos de pagamentos atinentes a tais "transferências". 75. O que a contribuinte alega é perfeitamente possível, mas há de ser dito na linguagem competente, a linguagem das provas. Não havendo provas, não há como acatar sua tese. 76. Ademais, nos termos da Solicitação de Documentos de fls. 6621, a contribuinte foi intimada a apresentar documentos comprobatórios da titularidade das contas bancárias relacionadas no item 2 daquele documento, que são as mesmas que elencou a seu favor em seus instrumentos de defesa, mas nada apresentou. 77. Desse modo, não há outra alternativa senão manter a exigência em questão. (iii) Antecipações dos Recebimentos em Cheque 78. Aduz, ainda, que os ingressos sob os títulos CHEQUE DESCONTADO, LIBERAÇÃO CRÉDITO CESSÃO CHQ P, CRÉD TRANS GERENCIAL, CRÉDITO DE OPERAÇÃO DESCONTO D, DESC CHEQUE PRÉDATADO, LIB DESCONTO CH e LIB VINCULADA referem-se a operações de crédito (empréstimos) e não são receitas de prestação de serviços. 79. Consigna fazer parte da sua dinâmica operacional receber cheques pós- datados e, junto a instituição bancária, promover um empréstimo garantido por estes cheques que serão exigíveis no futuro. 80. Contudo, considero que a mera existência de uma operação bancária creditícia leva a presunção de que os valores de tal natureza derivam de receitas. Ora, a condição de cheque descontado, por exemplo, não retira dele a possibilidade de se referir a serviços que já foram prestados, e que, portanto, já haja receita auferida. Na mesma linha, verifico várias operações que sugerem o uso de cheques nessas condições, v.g., CRÉDITO DE OPERAÇÃO DESCONTO e LIB DESCONTO CH. 81. Ademais, usualmente os cheques pré-datados são "vendidos" para instituições financeiras que antecipam esses valores para seus clientes. Por suposto, o montante recebido pelo usuário é inferior àquele constante do cheque pré-datado. Em outro termos, ao ceder a titularidade desses cheques ao banco, os usuários recebem valores (receitas líquidas) em contrapartida, ainda que em valor inferior ao nominal. Nesta hipótese, a contribuinte teria sim auferido receitas tributáveis. 82. Noutro turno, é possível também que exista entre os cheques descontados vários que digam respeito a adiantamento de serviços (ainda não prestados). Contudo, cabe ao contribuinte o ônus afastar a presunção erigida pelo fisco por meio de provas como: cópia dos contratos, dos borderôs, dos avisos de crédito, etc. Fl. 6864DF CARF MF Fl. 20 do Acórdão n.º 1201-002.977 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.725834/2011-50 83. Sem quaisquer provas, é impossível concluir que tais operações de créditos são, na prática, empréstimos. A simples listagem de valores não é suficiente para demonstrar a natureza de empréstimo das referidas operações. Logo, os valores em questão merecem ser mantidos. (iv) Valores em Duplicidade referentes a Depósitos em Cheque e Desbloqueio de Depósitos 84. Em relação à alegação de valores considerados em duplicidade referentes a depósitos em cheque e desbloqueio de depósito, a autoridade fiscal, em resposta a solicitação de diligência (fls. 6625), afirma que: "No trabalho com os arquivos digitais do Banco do Brasil estes lançamentos marcados com o “*” são expurgados. Desta forma, em hipótese alguma valores creditados sob o histórico “DESBLOQUEIO DE DEPOSITO” foram considerados anteriormente na base tributável sob outro histórico.” 85. Já a r. decisão de piso, ao analisar os extratos bancários de fls. 93/760, apresenta sua concordância com relação ao trabalho da fiscalização, nos seguintes termos: "(...) basta ver, como exemplo, o extrato de fls. 97, que aponta um depósito bloqueado no dia 20.01.2006, sob o histórico “911DEP. BL. 1D ÚTIL”, Documento 014122, valor de R$ 903,00. Esse depósito, conforme extrato de fls. 98, foi desbloqueado no dia 23.01.2006, sob o histórico “631DESBL. DEPOSITO”, Documento 000000, no mesmo valor de R$ 903,00. Agora, consultando às fls. 1287, verifica-se que o contribuinte foi intimado a justificar apenas o valor do desbloqueio ocorrido no dia 23/01/2006. Não há instamento para se justificar o depósito bloqueado do dia 20/01/2006. Portanto, não houve cômputo em duplicidade desses valores, como alega o impugnante". 86. Por sua vez, a Recorrente se limita a repetir integralmente suas razões já expostas em sede de impugnação sem confrontar os apontamentos feitos pelas autoridades fiscal e julgadora e/ou trazer à baila os supostos episódios de dupla tributação. Assim sendo, considero que tais valores merecem ser mantidos. (v) Outros Empréstimos recebidos em Espécie 87. Por fim, a Recorrente alega que alguns valores considerados como receitas consistem em empréstimos recebidos em espécie (busca de capital de terceiros para financiar suas atividades), entretanto não traz aos autos nenhum contrato de empréstimo que justifique tal afirmação. Logo, os valores em questão merecem ser mantidos. (vi) Valores Relativos a Devoluções aos seus Clientes (cancelamento dos serviços) 88. No caso em questão, considerando o ramo de atividade da Recorrente, é plausível que haja grande número de desistência e cancelamento de matrículas, com a posterior devolução de valores aos clientes da empresa. 89. E, por mais que a r. decisão de piso entenda serem os documentos probatórios de produção da própria contribuinte, esta relatoria não poderia deixar de considerar o Fl. 6865DF CARF MF Fl. 21 do Acórdão n.º 1201-002.977 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.725834/2011-50 fato de, parte deles, terem sido acompanhados dos respectivos comprovantes depósito em favor dos clientes da contribuinte (fls. 2073/6598). 90. Diante do forte indício de que tais valores teriam sido devolvidos aos clientes da contribuinte em razão da desistência dos cursos que estavam inscritos, o presente feito foi convertido em diligência. 91. No entanto, a ora Recorrente, ainda que devidamente intimada, não relacionou/cotejou "os cancelamentos de matrícula e os comprovantes de depósito bancário com os lançamentos constantes da individualização dos depósitos de origem não comprovada e a respectiva documentação fiscal e contábil". 92. Dessa forma, deixo de acolher o pedido por ela formulado e mantenho a respectiva exigência. III. Da Ausência de Pressupostos para Aplicação da Multa Qualificada 93. As autoridades fiscal e julgadora consideraram que a contribuinte, ao apresentar DIPJ e DCTF, reiteradamente, com valores de receita bruta muito inferior aos valores de receita omitida, teria agido de forma dolosa com a intenção de impedir o conhecimento por parte da Receita Federal da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária, o que enseja a aplicação da multa qualificada de 150%, conforme atual §1° do artigo 44 (antigo inciso II), da Lei nº 9.430/96, verbis: “Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (...) § 1º. O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. 94. Não podemos olvidar que a aplicação de multa qualificada é medida de caráter excepcional. Na prática, as autoridades fiscal e julgadora não lograram êxito em comprovar que a Recorrente teria praticado quaisquer das condutas dolosas descritas nos artigos 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/64. 95. Conforme disposto no artigo 71 da Lei nº 4.502/64, sonegar é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária da ocorrência do evento tributário, sua natureza ou circunstâncias materiais, bem como das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente: “Art. 71. Sonegação é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; Fl. 6866DF CARF MF Fl. 22 do Acórdão n.º 1201-002.977 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.725834/2011-50 II - das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente.” 96. Da leitura, é possível concluir que a sonegação implica em descumprimento por parte do sujeito passivo de dever instrumental prejudicando a constituição da obrigação do crédito tributário. Em termos fáticos, a autoridade fiscal deve provar que a conduta do contribuinte impediu a apuração dos créditos tributários e, consequentemente, prejudicou o lançamento. 97. A segunda hipótese de aplicação de multa qualificada é a fraude, definida sobre a ótica tributária, do seguinte modo: “Art. 72. Fraude é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do impôsto devido a evitar ou diferir o seu pagamento.” 98. Fraude no sentido da lei é ato que busca ocultar algo para que possa o contribuinte furtar-se do cumprimento da obrigação tributária. Ao contrário do dolo, que busca induzir terceiro a praticar algo, a fraude é ato próprio do contribuinte que serve para lograr o fisco. 99. Apesar disso, o artigo 72 supra, utilizou-se do conceito de dolo para a definição de fraude. O "dolo" referido no artigo é o dolo penal, não o civil, porque o segundo ocorre sempre com a participação da parte prejudicada. Não por acaso, tais ilícitos tributários tem repercussões penais, nos termos dos artigos 1º e 2º, da Lei nº 8.137/90. 100. Conforme o artigo 18 do Código Penal, crime doloso ocorre quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo, assim, o dispositivo legal está conforme a teoria da vontade adotada pela lei penal brasileira. Para que o crime se configure, o agente deve conhecer os atos que realiza e a sua significação, além de estar disposto a produzir o resultado deles decorrentes. Assim, a responsabilidade pessoal do agente deve ser demonstrada/provada. 101. Portanto, é imperioso encontrar evidenciado nos autos o intuito de fraude, não sendo possível presumir sua ocorrência. As próprias Súmulas CARF nºs 14, 25 e 34, afastam a presunção de fraude e deixam clara a necessidade de comprovação do "evidente intuito de fraude do sujeito passivo". "Súmula CARF nº 14 A simples apuração de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não autoriza a qualificação da multa de ofício, sendo necessária a comprovação do evidente intuito de fraude do sujeito passivo. Súmula CARF nº 25 A presunção legal de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não autoriza a qualificação da multa de ofício, sendo necessária a comprovação de uma das hipóteses dos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502/64. Súmula CARF nº 34 Fl. 6867DF CARF MF Fl. 23 do Acórdão n.º 1201-002.977 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.725834/2011-50 Nos lançamentos em que se apura omissão de receita ou rendimentos, decorrente de depósitos bancários de origem não comprovada, é cabível a qualificação da multa de ofício, quando constatada a movimentação de recursos em contas bancárias de interpostas pessoas." (grifos nossos)" 102. Em linha este raciocínio, para o Alberto Xavier4, a figura da fraude exige três requisitos. O um, que a conduta tenha finalidade de reduzir o montante do tributo devido, evitar ou diferir o seu pagamento; o dois, o caráter doloso da conduta com intenção de resultado contrário ao Direito; e, o três, que tal ato seja o meio que gerou o prejuízo ao fisco. 103. Na prática, a comprovação da finalidade da conduta, do seu caráter doloso e do nexo de causalidade entre a conduta ilícita do contribuinte e o prejuízo ao erário é condição sine qua non para enquadrar determinada prática como fraudulenta. 104. Logo, para restar configurada a fraude, a autoridade fiscal deve trazer aos autos elementos probatórios capazes de demonstrar que o sujeito passivo praticou conduta ilícita e intencional hábil a ocultar ou alterar o valor do crédito tributário, bem como que tal ato afetou a própria ocorrência do fato gerador. 105. A terceira hipótese de aplicação da multa qualificada é a prática do conluio que visa o dolo ou fraude por meio de ato intencional entre duas ou mais pessoas: “Art . 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72.” 106. Como se nota, o conluio é qualquer ato intencional praticado por mais uma parte visando o dolo ou a fraude. O que qualifica o conluio, distinguindo-o de outra espécie de conduta dolosa ou fraudulenta, é o aspecto subjetivo, isto é, a existência de mais de um sujeito que ajustem atos que visem à sonegação ou fraude. 107. É importante reforçar que o reconhecimento de quaisquer destas práticas deve ser comprovado pela autoridade fiscal através do nexo entre caso concreto e a suposta sonegação, fraude ou conluio e caracterização efetiva do dolo. Esse é o entendimento deste E. C. CARF, verbis: "(...) MULTA QUALIFICADA. FALTA DE COMPROVAÇÃO DE DOLO. NÃO CABIMENTO. É incabível a aplicação de multa qualificada, com percentual de 150%, quando não restar comprovada a conduta dolosa do sujeito passivo, em especial nos casos de planejamento tributário acerca do qual haja divergência na doutrina e na jurisprudência. (...)" (Processo nº 16682.720182/2010-27, Acórdão nº 1301002.670, 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária / 1ª Seção, Sessão de 18 de outubro de 2017, Relator Roberto Silva Junior). (grifos nossos) 108. Vejamos trecho deste acórdão sobre o assunto: "O pressuposto de multa qualificada, de acordo com o §1º do art. 44 da Lei nº 9.430/96, é a existência de sonegação, fraude ou conluio. É preciso que o sujeito passivo tenha 4 XAVIER, Alberto. Tipicidade da Tributação, Simulação e Norma Antielisiva. São Paulo: Dialética, 2000, p. 78. Fl. 6868DF CARF MF Fl. 24 do Acórdão n.º 1201-002.977 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.725834/2011-50 agido de forma deliberada e consciente, buscando obter um ganho indevido, em detrimento da Fazenda. É necessária a prova da conduta dolosa. Os fatos comprovados nos autos devem gerar a convicção de que os autuados, tendo consciência da ilicitude, deliberam prosseguir na ação ilícita a fim de obter vantagem tributária a que não tinham direito.” (grifos nossos) 109. Já o Acórdão nº 1301002.628, proferido a partir do Recurso de Ofício da Fazenda Nacional, ao tratar do tema omissão de receitas, depósitos bancários de origem não comprovada, afasta a multa qualificada ante a ausência de comprovação da intenção do agente de fraudar e sonegar, verbis: "MULTA QUALIFICADA. OMISSÃO DE RECEITAS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. ORIGEM NÃO COMPROVADA. EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE. NÃO CARACTERIZAÇÃO. A infração de omissão de receitas caracterizada pela via presuntiva, na hipótese em que valores creditados em conta de depósito ou de investimento, mantida junto a instituição financeira, não tenham sua origem comprovada por seu titular, impede, por contradição lógica, concluir que sua prática ocorreu com evidente intuito de fraude, circunstância qualificadora da multa de oficio que pressupõe um juízo de certeza acerca da natureza jurídica daqueles valores.(...)" (Processo nº 19515.002704/2007-20, Acórdão nº 1301002.628, 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária / 1ª Seção, Sessão de 5 de fevereiro de 2015, Relatora Amélia Wakako Morishita Yamamoto). (grifos nossos) 110. Cumpre destacar o seguinte trecho do voto condutor: "A DRJ entendeu que o dolo não ficou comprovado, faltou à fiscalização a comprovação de fatos que motivassem a aplicação da multa de 150%. (...) No seu entendimento, a simples constatação de conduta omissa de receitas por parte do contribuinte não é condição suficiente para qualificá-la. Ou seja, não bastaria a mera constatação de um ilícito, mas deveria ser verificada uma incontestável intenção de fraudar/sonegar. E isso que diferencia a conduta mais gravosa, da simples omissão de receitas, por falta de declaração de valores tributáveis ao fisco. No caso em destaque, a infração de omissão de receitas foi caracterizada pela presunção, nos termos do art. 42 da Lei 9430/96, cuja consequência foi a aplicação da exigência de ofício dos tributos devidos, e a circunstância que o qualificava – evidente intuito de fraude não foi comprovado pela Autoridade Fiscal.”(grifos nossos) 111. Os acórdãos citados deixam clara a necessidade observância dos três requisitos expostos nos itens 102 a 104, conduta ilícita, intenção e nexo de causalidade entre a ação do sujeito passivo e o prejuízo ao erário, para fim de justificar a efetiva ocorrência das práticas infracionais em comento. 112. As autoridades fiscais, no curso do processo administrativo, não cuidaram de trazer elementos probatórios sólidos hábeis a demonstrar o intuito doloso do contribuinte, além da própria omissão de receitas, capazes de caracterizar a aplicação da multa qualificada. Ao revés, limitaram-se a dizer que a apresentação de declarações com valores inferiores aos valores de receita omitida de forma reiterada enseja a qualificação, sem adentrar na questão da existência ou não de sonegação, fraude ou conluio (fl.1786). Fl. 6869DF CARF MF Fl. 25 do Acórdão n.º 1201-002.977 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.725834/2011-50 113. Por fim, nos termos do artigo 112, do CTN, "a lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades, interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto: (...) IV - à natureza da penalidade aplicável, ou à sua graduação." 114. Em vista de todas as razões fáticas e jurídicas aqui expostas, não cabe aplicar in casu penalidade no percentual de 150% como se estivéssemos diante de um caso de interposição fraudulenta de pessoas e/ou falsificação de documentos fiscais. Tal imputação, além de violar o artigo 112, do CTN, afronta as já citadas Súmulas CARF nºs 14, 25 e 34. 115. Portanto, considerando a falta de elementos trazidos pelas autoridades fiscal e julgadora, acolho o pedido da Recorrente para que seja afastada a qualificação da multa de ofício (de 150% para 75%). VI. Do não Agravamento da Multa (de 150% para 225%) 116. Em seu instrumento de defesa, a Recorrente afirma que “o lançamento em foco contou com a aplicação de multa agravada” e requer o afastamento da multa em comento. 117. No entanto, em análise ao auto de infração de fls. 1671/1783, verifico que foram aplicadas apenas as multas de ofício de 75% e a qualificada de 150%, razão pela qual não há que se falar em procedência ou não do agravamento da multa. 118. De fato, no caso dos autos, não seria cabível o agravamento da multa e a autoridade fiscal cuidou de não imputar tal penalidade. Conclusão 119. Diante do exposto, VOTO no sentido de CONHECER do presente RECURSO, e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO apenas para afastar a aplicação de multa qualificada de 150% (reduzindo-a de 150% para 75%). É como voto. (assinado digitalmente) Gisele Barra Bossa Fl. 6870DF CARF MF

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Numero do processo: 10783.720616/2012-36
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Jun 18 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Thu Jul 11 00:00:00 UTC 2019
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/07/2009 a 30/09/2009 NULIDADE. INEXISTÊNCIA. Não há que se cogitar de nulidade do auto de infração lavrado por autoridade competente e com a observância dos requisitos previstos na legislação que rege o processo administrativo tributário. ATOS ANTERIORES AO LANÇAMENTO. PRINCÍPIO INQUISITÓRIO. AUSÊNCIA DE NULIDADE. O procedimento fiscal que culmina no ato de lançamento é governado pelo princípio inquisitório. O direito à ampla defesa e ao contraditório somente se instalam e são exercíveis no processo administrativo (governado pelo Decreto 70.235/72 e pela Lei n. 9.784/99), que se inicia com a pretensão resistida (contencioso). SIMULAÇÃO. INTERPOSIÇÃO. VENDA DE CAFÉ. CREDITAMENTO Comprovada a aquisição de café, de fato, de pessoas físicas, quando os documentos apontavam para uma intermediação por pessoa jurídica, incabível o creditamento integral das contribuições, sendo válida apenas a tomada do crédito presumido pela aquisição de pessoas físicas. AQUISIÇÃO DE COOPERATIVA. CAFÉ EM GRÃO CRU. PRODUTO BENEFICIADO. APROPRIAÇÃO DE CRÉDITO INTEGRAL. POSSIBILIDADE. É válida a apropriação de crédito integral da Contribuição ao PIS e da COFINS nas aquisições de café de cooperativas de produção agropecuária, sujeitas ao regime de tributação normal, uma vez comprovado que se trata de compra de "café em grão cru", produto este já submetido a beneficiamento (disposto no §6º do artigo 8º da Lei n. 10.965/2004). As notas fiscais são aptas a comprovar que a compra do produto "café em grão cru" é feita com a incidência da Contribuição ao PIS e da COFINS, afastando a suspensão das contribuições e a consequente necessidade de utilização do crédito presumido. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. COMPROVAÇÃO DAS CONDUTAS DE SONEGAÇÃO E FRAUDE FISCAIS. IMPOSSIBILIDADE. É cabível a aplicação da multa de ofício qualificada de 150% (cento e cinquenta por cento), prevista no artigo 44, §1º, da Lei nº 9.430, de 1996, se provadas nos autos as condutas de sonegação ou fraude tributária.
Numero da decisão: 3402-006.706
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, em dar parcial provimento ao Recurso Voluntário para reconhecer o direito de crédito integral da Contribuição ao PIS e da COFINS relativo às aquisições de café em grão cru (beneficiado) de cooperativa. Vencidos os Conselheiros Maria Aparecida Martins de Paula e Waldir Navarro Bezerra que negavam provimento integral ao Recurso Voluntário em razão da não comprovação pela Recorrente do enquadramento no art. 9º, §1º, II, da Lei n. 10.925/2004. Vencido o Conselheiro Diego Diniz Ribeiro que dava integral provimento ao Recurso Voluntário em razão da nulidade das provas produzidas quanto à conduta simulada no setor cafeeiro, conforme declaração de voto lida em sessão. (assinado digitalmente) Waldir Navarro Bezerra - Presidente (assinado digitalmente) Thais De Laurentiis Galkowicz - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros Rodrigo Mineiro Fernandes, Diego Diniz Ribeiro, Maria Aparecida Martins de Paula, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Pedro Sousa Bispo, Cynthia Elena de Campos, Thais De Laurentiis Galkowicz, e Waldir Navarro Bezerra.
Nome do relator: THAIS DE LAURENTIIS GALKOWICZ
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ementa_s : Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/07/2009 a 30/09/2009 NULIDADE. INEXISTÊNCIA. Não há que se cogitar de nulidade do auto de infração lavrado por autoridade competente e com a observância dos requisitos previstos na legislação que rege o processo administrativo tributário. ATOS ANTERIORES AO LANÇAMENTO. PRINCÍPIO INQUISITÓRIO. AUSÊNCIA DE NULIDADE. O procedimento fiscal que culmina no ato de lançamento é governado pelo princípio inquisitório. O direito à ampla defesa e ao contraditório somente se instalam e são exercíveis no processo administrativo (governado pelo Decreto 70.235/72 e pela Lei n. 9.784/99), que se inicia com a pretensão resistida (contencioso). SIMULAÇÃO. INTERPOSIÇÃO. VENDA DE CAFÉ. CREDITAMENTO Comprovada a aquisição de café, de fato, de pessoas físicas, quando os documentos apontavam para uma intermediação por pessoa jurídica, incabível o creditamento integral das contribuições, sendo válida apenas a tomada do crédito presumido pela aquisição de pessoas físicas. AQUISIÇÃO DE COOPERATIVA. CAFÉ EM GRÃO CRU. PRODUTO BENEFICIADO. APROPRIAÇÃO DE CRÉDITO INTEGRAL. POSSIBILIDADE. É válida a apropriação de crédito integral da Contribuição ao PIS e da COFINS nas aquisições de café de cooperativas de produção agropecuária, sujeitas ao regime de tributação normal, uma vez comprovado que se trata de compra de "café em grão cru", produto este já submetido a beneficiamento (disposto no §6º do artigo 8º da Lei n. 10.965/2004). As notas fiscais são aptas a comprovar que a compra do produto "café em grão cru" é feita com a incidência da Contribuição ao PIS e da COFINS, afastando a suspensão das contribuições e a consequente necessidade de utilização do crédito presumido. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. COMPROVAÇÃO DAS CONDUTAS DE SONEGAÇÃO E FRAUDE FISCAIS. IMPOSSIBILIDADE. É cabível a aplicação da multa de ofício qualificada de 150% (cento e cinquenta por cento), prevista no artigo 44, §1º, da Lei nº 9.430, de 1996, se provadas nos autos as condutas de sonegação ou fraude tributária.

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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, em dar parcial provimento ao Recurso Voluntário para reconhecer o direito de crédito integral da Contribuição ao PIS e da COFINS relativo às aquisições de café em grão cru (beneficiado) de cooperativa. Vencidos os Conselheiros Maria Aparecida Martins de Paula e Waldir Navarro Bezerra que negavam provimento integral ao Recurso Voluntário em razão da não comprovação pela Recorrente do enquadramento no art. 9º, §1º, II, da Lei n. 10.925/2004. Vencido o Conselheiro Diego Diniz Ribeiro que dava integral provimento ao Recurso Voluntário em razão da nulidade das provas produzidas quanto à conduta simulada no setor cafeeiro, conforme declaração de voto lida em sessão. (assinado digitalmente) Waldir Navarro Bezerra - Presidente (assinado digitalmente) Thais De Laurentiis Galkowicz - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros Rodrigo Mineiro Fernandes, Diego Diniz Ribeiro, Maria Aparecida Martins de Paula, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Pedro Sousa Bispo, Cynthia Elena de Campos, Thais De Laurentiis Galkowicz, e Waldir Navarro Bezerra.

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3402­006.706  –  4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária   Sessão de  18 de junho de 2019  Matéria  PIS/COFINS  Recorrente  STOCKL CAFE­INDUSTRIAL E COMERCIAL LTDA  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO:  CONTRIBUIÇÃO  PARA  O  FINANCIAMENTO  DA  SEGURIDADE  SOCIAL ­ COFINS  Período de apuração: 01/07/2009 a 30/09/2009  NULIDADE. INEXISTÊNCIA.   Não há que se cogitar de nulidade do auto de infração lavrado por autoridade  competente  e  com  a  observância  dos  requisitos  previstos  na  legislação  que  rege o processo administrativo tributário.  ATOS ANTERIORES AO LANÇAMENTO. PRINCÍPIO INQUISITÓRIO.  AUSÊNCIA DE NULIDADE.  O procedimento  fiscal que culmina no ato de  lançamento é governado pelo  princípio inquisitório. O direito à ampla defesa e ao contraditório somente se  instalam e são exercíveis no processo administrativo (governado pelo Decreto  70.235/72  e  pela  Lei  n.  9.784/99),  que  se  inicia  com  a  pretensão  resistida  (contencioso).   SIMULAÇÃO. INTERPOSIÇÃO. VENDA DE CAFÉ. CREDITAMENTO  Comprovada  a  aquisição  de  café,  de  fato,  de  pessoas  físicas,  quando  os  documentos  apontavam  para  uma  intermediação  por  pessoa  jurídica,  incabível  o  creditamento  integral  das  contribuições,  sendo  válida  apenas  a  tomada do crédito presumido pela aquisição de pessoas físicas.  AQUISIÇÃO  DE  COOPERATIVA.  CAFÉ  EM  GRÃO  CRU.  PRODUTO  BENEFICIADO.  APROPRIAÇÃO  DE  CRÉDITO  INTEGRAL.  POSSIBILIDADE.  É  válida  a  apropriação  de  crédito  integral  da  Contribuição  ao  PIS  e  da  COFINS  nas  aquisições  de  café  de  cooperativas  de  produção  agropecuária,  sujeitas ao regime de tributação normal, uma vez comprovado que se trata de  compra de  "café em grão  cru",  produto  este  já  submetido  a beneficiamento  (disposto  no  §6º  do  artigo  8º  da  Lei  n.  10.965/2004).  As  notas  fiscais  são  aptas a comprovar que a compra do produto "café em grão cru" é feita com a     AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 78 3. 72 06 16 /2 01 2- 36 Fl. 1301DF CARF MF   2 incidência da Contribuição ao PIS e da COFINS, afastando a suspensão das  contribuições  e  a  consequente  necessidade  de  utilização  do  crédito  presumido.   MULTA  DE  OFÍCIO  QUALIFICADA.  COMPROVAÇÃO  DAS  CONDUTAS  DE  SONEGAÇÃO  E  FRAUDE  FISCAIS.  IMPOSSIBILIDADE.  É  cabível  a  aplicação  da  multa  de  ofício  qualificada  de  150%  (cento  e  cinquenta por cento), prevista no artigo 44, §1º, da Lei nº 9.430, de 1996, se  provadas nos autos as condutas de sonegação ou fraude tributária.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os membros  do  Colegiado,  por maioria  de  votos,  em  dar  parcial  provimento  ao  Recurso  Voluntário  para  reconhecer  o  direito  de  crédito  integral  da  Contribuição ao PIS e da COFINS relativo às aquisições de café em grão cru (beneficiado) de  cooperativa. Vencidos  os Conselheiros Maria Aparecida Martins  de Paula  e Waldir Navarro  Bezerra  que  negavam  provimento  integral  ao  Recurso  Voluntário  em  razão  da  não  comprovação  pela  Recorrente  do  enquadramento  no  art.  9º,  §1º,  II,  da  Lei  n.  10.925/2004.  Vencido  o  Conselheiro  Diego  Diniz  Ribeiro  que  dava  integral  provimento  ao  Recurso  Voluntário  em  razão  da  nulidade  das  provas  produzidas  quanto  à  conduta  simulada  no  setor  cafeeiro, conforme declaração de voto lida em sessão.  (assinado digitalmente)  Waldir Navarro Bezerra ­ Presidente   (assinado digitalmente)  Thais De Laurentiis Galkowicz ­ Relatora   Participaram  do  presente  julgamento  os  Conselheiros  Rodrigo  Mineiro  Fernandes,  Diego  Diniz  Ribeiro, Maria  Aparecida Martins  de  Paula, Maysa  de  Sá  Pittondo  Deligne,  Pedro  Sousa  Bispo,  Cynthia  Elena  de  Campos,  Thais  De  Laurentiis  Galkowicz,  e  Waldir Navarro Bezerra.   Relatório  Trata­se de  recurso  voluntário  interposto  em  face  da  decisão  proferida pela  Delegacia  da  Receita  Federal  de  Julgamento  (“DRJ”)  do  Rio  de  Janeiro/RJ,  que  declarou  improcedente a manifestação de inconformidade apresentada pela Contribuinte sobre pedido de  ressarcimento de Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS).   Para  iniciar  o  relato  do  caso,  por  bem  consolidar  os  fatos  que  ensejaram  a  atuação fiscal, colaciono os principais trechos do acórdão recorrido in verbis:  Trata o presente processo de pedido de ressarcimento lastreado  em pretensos créditos oriundos da incidência não­cumulativa da  contribuição  para  a  COFINS,  tal  como  estatuído  na  Lei  10.833/03,  e  posteriores  alterações,  relativo  ao  4º  trimestre  de  2008.  Fl. 1302DF CARF MF Processo nº 10783.720616/2012­36  Acórdão n.º 3402­006.706  S3­C4T2  Fl. 251          3 A DRF/Vitória exarou o despacho decisório de fl. 115, com base  no  Parecer  Fiscal  GAB903/  DRF/VIT/ES  nº  2/2013  em  fls.  109/114, decidindo reconhecer parcialmente o direito creditório  pleiteado  e,  em  decorrência,  homologar  parcialmente  as  compensações declaradas.  Do referido Parecer cabe transcrever o seguinte trecho:  “[...]STOCKL  CAFÉ  foi  objeto  de  procedimento  de  auditoria  amparado  pelo  Mandado  de  Procedimento  Fiscal  nº  2011.018224  que  teve  como  escopo  a  verificação  de  pretensos  créditos, oriundos da aquisição de café utilizado como insumos,  deduzidos  contabilmente  pela  empresa  com  os  valores  devidos  das  contribuições  não  cumulativas  para  a COFINS,  bem  como  utilizados  na  compensação  de  tributos/contribuições  mediante  pedido  de  ressarcimento/compensação  por  meio  de  processo  administrativo ou PER/DCOMP.  A auditoria fiscal examinou a escrituração contábil com enfoque  na conta representativa de fornecedores e restou comprovado à  saciedade  que  a  STOCKL  CAFÉ  apropriou­se  de  créditos  integrais fíctos decorrentes da compra de café.  STOCKL CAFÉ lançou mão de um ardil disseminado por todo o  estado  do  Espírito  Santo,  que  consiste  na  interposição  fraudulenta  de  pseudo­atacadistas  –  empresas  laranjas  para  dissimular vendas de café de pessoa física (produtor/maquinista)  para  empresas  exportadoras  e  torrefadoras,  gerando  dessa  forma, ilicitamente, créditos integrais da COFINS na sistemática  da não­cumulatividade que de outra forma, segundo a legislação  vigente, não seriam cabíveis.  (...)  Os  créditos  integrais,  apropriados  indevidamente  nos  livros  contábeis  da  STOCKL CAFÉ,  foram  glosados  e  reconhecido  o  direito ao crédito presumido sobre tais operações, na  forma da  legislação  aplicável.  Após  a  recomposição  dos  saldos,  as  diferenças  da COFINS  devidas  foram  lançados  de  ofício,  além  da  multa  isolada  a  ser  aplicada  sobre  as  compensações  indevidas,  não­homologadas,  vinculadas  a  pedidos  de  ressarcimento  de  créditos  da  COFINS  que  não  foram  reconhecidos na sua integralidade.  Importante  frisar que a  fiscalização ora encerrada decorre das  investigações  originadas  na  operação  fiscal  TEMPO  DE  COLHEITA  deflagrada  pela  Delegacia  da  Receita  Federal  do  Brasil  em  Vitória/ES,  em  outubro  de  2007,  que  resultou  na  comunicação dos fatos apurados ao Ministério Público Federal  em agosto de 2009.  Em  01/06/2010,  deflagrou­se  a  operação  BROCA,  fruto  da  parceria  entre  o Ministério Público Federal,  Polícia  Federal  e  Receita Federal, na qual foram cumpridos mandados de busca e  apreensão e prisão.  Fl. 1303DF CARF MF   4 As  provas  e  documentos  produzidos  nos  curso  dos  trabalhos  fiscais  que  constam  do  processo  administrativo  nº  10783.720897/201316, bem como o Termo de Encerramento da  Ação  Fiscal,  serão  cientificados  simultaneamente  à  STOCKL  CAFÉ,  por  se  tratarem  do  mesmo  objeto,  qual  seja:  análise,  glosa e recomposição dos créditos a descontar. (...)  Inconformada  com  o  despacho  decisório,  a  interessada  apresentou  manifestação de inconformidade alegando em síntese o seguinte:  1. Preliminares   1.1. Requer seja o presente  feito apensado aos processos  relacionados, para  julgamento conjunto;   1.2.  A  Contribuinte  alega  que  não  teve  direito  de  participar  da  coleta  dos  depoimentos  prestados  pelos  supostos  profissionais  do  mercado  de  café,  como  legítimo  exercício do direito ao contraditório e a ampla defesa.  1.3. Aduz, ainda, que o Parecer Fiscal se omite quanto à fundamentação das  glosas de créditos integrais da COFINS referentes às aquisições de café de Cooperativas.  1.4.  Assevera  que,  com  exceção  de  uma  breve  referência  da  suspensão  da  incidência da COFINS nas aquisições de Cooperativas, feita na ementa do Parecer Fiscal, nada  mais  há  no  ato  administrativo  que  subsidie  a  conclusão  pela  glosa  dos  créditos  integrais  e  deferimento de créditos presumidos.  1.5.  Conclui  afirmando  que  diante  da  ausência  de  motivação,  requisito  obrigatório  do  ato  administrativo,  nos  termos  do  art.  92,  inciso X  da Constituição,  deve  ser  decretada a nulidade do Parecer Fiscal citado;  2. Mérito   2.1. Fornecedores Irregulares/pseudo­atacadistas   A manifestação  de  inconformidade,  quanto  ao  mérito,  pode  ser  sintetizada  nas seguintes alegações: i) a boa­fé da Contribuinte é demonstrada pelo fato de que teve o zelo  de  fazer  consultas  ao  banco  de  dados  da  Secretaria  da  Receita  Federal  do  Brasil,  com  o  objetivo  de  comprovar  a  regularidade  jurídica  das  empresas  fornecedoras;  ii)  os  atos  que  declaram  as  empresas  como  "inapta",  "baixada"  ou  "nula"  ocorreram  posteriormente  às  compras realizadas.  A  Contribuinte  ainda  alega  que:  iii)  deve  ser  considerado  o  que  dispõe  o  parágrafo único do artigo 82 da Lei n° 9.430/96; iv) há efetiva comprovação de que promoveu  o pagamento do valor acordado para aquisição das mercadorias e recebeu o produto em um dos  seus  estabelecimentos;  v)  as  aquisições  de  bens  se  deram  por  intermédio  de  fornecedora  (pessoa  jurídica)  ativa  no  CNPJ  Cadastro  Nacional  de  Pessoas  Jurídicas,  bem  como  no  SINTEGRA; vi)  toda a documentação acerca das operações de aquisição de mercadorias das  empresas fornecedoras foi lançada na contabilidade da empresa, e devidamente analisada pela  fiscalização,  o  que  comprova  que  a Contribuinte  agiu  de  boa­fé,  de  forma que  as  operações  ocorreram de modo efetivo, o que invalida as alegações lançadas pela fiscalização federal, e;  vii) não se pode exigir da Contribuinte que adote providências de caráter extraordinário, pois  estas  fogem  à  natureza  comercial  de  suas  operações,  principalmente,  em  virtude  das  especificidades do setor café em grãos.  Fl. 1304DF CARF MF Processo nº 10783.720616/2012­36  Acórdão n.º 3402­006.706  S3­C4T2  Fl. 252          5 2.2. Compras de Cooperativas   A Autoridade Fiscal também glosou os créditos integrais sobre aquisições das  cooperativas, pois entendeu supridos os requisitos estabelecidos para a aplicação da suspensão  nas compras de café efetuadas destas empresas, conforme disposto na Lei n° 10.925/2004.  A  Contribuinte  contesta  o  ponto,  pois  entende  que  o  adquirente  das  sociedades cooperativas de produção agropecuária tem direito ao aproveitamento integral dos  créditos  da  contribuição  em  referência,  porque  estas  (as  cooperativas)  não  têm  direito  à  manutenção dos créditos ordinários originados da aquisição de bens e serviços. Argumenta que  a  autoridade  fiscal  desconsiderou  uma  das  etapas  do  processo  produtivo  do  café,  mais  especificamente,  a  2ª  etapa;  pois  somente  na  saída  do  café  in  natura,  destinado  à  utilização  como insumo de produção do café cru em grão, é obrigatória a suspensão da exigibilidade da  Cofins, assim, o aproveitamento do crédito presumido ocorre apenas nessa etapa (2ª), mas ela,  Contribuinte, atua na 3ª etapa.  Diante deste contexto, foi negado provimento à impugnação, por julgamento  datado  de  9  de  abril  de  2015,  pela  DRJ  São  Paulo/SP,  nos  termos  da  ementa  a  seguir  colacionada:  ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO   Período de apuração: 01/10/2009 a 31/12/2009  FRAUDE.  DISSIMULAÇÃO.  DESCONSIDERAÇÃO.  NEGÓCIO  ILÍCITO.  Comprovada a existência de  simulação/dissimulação por meio de  interposta  pessoa, com o fim exclusivo de afastar o pagamento da contribuição devida, é  de se glosar os créditos decorrentes dos expedientes ilícitos, desconsiderando  os negócios fraudulentos.  USO  DE  INTERPOSTA  PESSOA.  INEXISTÊNCIA  DE  FINALIDADE  COMERCIAL. DANO AO ERÁRIO. CARACTERIZADO.  Negócios  efetuados  com  pessoas  jurídicas,  artificialmente  criadas  e  intencionalmente  interpostas  na  cadeia  produtiva,  sem  qualquer  finalidade  comercial,  visando  reduzir  a  carga  tributária,  além  de  simular  negócios  inexistentes para dissimular negócios de fato existentes, constituem dano ao  Erário  e  fraude  contra  a  Fazenda  Pública,  rejeitando­se  peremptoriamente  qualquer eufemismo de planejamento tributário.  COOPERATIVA.  REGIME  DE  SUSPENSÃO  DA  EXIGIBILIDADE.  OBRIGATORIEDADE.  A  obrigatoriedade  do  regime  de  suspensão  de  exigibilidade  do  crédito  tributário, no âmbito da não­cumulatividade de PIS e Cofins, nas vendas da  cooperativa  agropecuária  para  a  agroindústria,  não  se  desqualifica  pelo  descumprimento  de  obrigações  acessórias  impostas  às  partes  envolvidas  no  negócio,  havendo,  por  outro  lado,  o  benefício  fiscal  do  crédito  presumido  para o adquirente.  ASSUNTO:  PROCESSO  ADMINISTRATIVO  FISCAL  Período  de  apuração: 01/10/2008 a 31/12/2008 NULIDADE.  Fl. 1305DF CARF MF   6 Não padece de nulidade o despacho decisório ou o auto de infração, lavrado  por  autoridade  competente,  contra  o  qual  o  contribuinte  pode  exercer  o  contraditório e a ampla defesa, onde constam requisitos exigidos nas normas  pertinentes ao processo administrativo fiscal.  PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. ELEMENTOS DE PROVA.  A prova documental deve ser apresentada na impugnação, precluído o direito  de  o  impugnante  fazê­lo  em  outro  momento  processual,  exceto  quando  justificado por motivo legalmente previsto.  Manifestação  de  Inconformidade  Improcedente  Direito  Creditório  Não  Reconhecido   Irresignada, a Contribuinte recorre a este Conselho, repisando os argumentos  trazidos  em  sua  impugnação  ao  lançamento  tributário.  Outrossim,  traz  argumentos  sobre  a  nulidade do Acórdão da DRJ, que teria deixado de devidamente apreciar a suas preliminares de  defesa, além de afirmar existir  inovação nos argumentos utilizados pela DRJ para sustentar a  desconsideração dos negócios jurídicos praticados.   O  caso  veio  a  julgamento  deste  Colegiado,  em  25  de  outubro  de  2017,  oportunidade  em  que  se  decidiu  converter  o  julgamento  em  diligência,  uma  vez  constada  a  relação  de prejudicialidade  entre  este  processo  (pedido  de  ressarcimento)  e  outros  processos  relativos a pedidos de ressarcimentos de outros trimestres de 2008 e 2009, bem como com os  autos  de  infração  em  razão  da  não  homologação  das  compensações  e  da  cobrança  de multa  isolada (Processos n. 10783.720897/2013­16 e 10783.720898/2013­52). Requereu­se a reunião  dos processos relacionados para minha relatoria e julgamento conjunto.   É o relatório.  Voto             Conselheira Thais De Laurentiis Galkowicz, Relatora  Os requisitos de admissibilidade do recurso voluntário já foram anteriormente  reconhecidos por este Conselho, de modo que passo a sua apreciação.  Inicialmente,  saliento  que  este  processo  está  sendo  julgado  conjuntamente  com os demais processos relacionados, conforme mencionado no relato acima.  Passo assim aos pontos apresentados na defesa da Recorrente.  1. Preliminares  1.1. Alegado desrespeito ao devido processo legal, contraditório e ampla  defesa   A Recorrente alega que não participou das  investigações da Polícia Federal  conhecidas  como  Broca  e  Tempo  de  Colheita,  de  modo  que  não  teve  seu  direito  ciência,  manifestação  e  participação  resguardados.  Conclui,  por  isso,  que  provas  teriam  sido  constituídas à revelia de sua participação.   Um  primeiro  ponto  a  ser  colocado  é  que  tais  alegações  não  constaram  da  impugnação  apresentada  pela  Contribuinte,  de  modo  que  seriam  preclusas,  nos  termos  do  artigo 17 do Decreto 70.235/72.   Fl. 1306DF CARF MF Processo nº 10783.720616/2012­36  Acórdão n.º 3402­006.706  S3­C4T2  Fl. 253          7 Porém, mesmo se fosse o caso de conhecê­las, é certo que a Recorrente em  nenhum momento prova que, efetivamente, as pessoas físicas e jurídicas a ela relacionadas não  compuseram as  investigações da DRF/Vitória/ES (“Operação Tempo de Colheita”),  iniciadas  em 10/2007, e que resultaram posteriormente na Operação “Broca”, deflagrada em 01/06/2010,  fruto da parceria entre o Ministério Público Federal, Polícia Federal e Receita Federal.  A  alegação  genérica  sobre  os  vícios  processuais  que  eventualmente  maculariam esse processo não podem resguardar a Recorrente. É seu o ônus da prova dos fatos  que  alega,  uma  vez  que  se  trata  fatos  impeditivos,  modificativos,  extintivos  do  direito  da  Fiscalização (artigo 373, inciso II NCPC).  Ainda quanto à aventada nulidade, cabe relembrar que o procedimento fiscal  é inquisitório e aos particulares cabe colaborar com a autoridade administrativa, pois nessa fase  não se formou ainda a relação jurídica processual e os particulares não atuam como parte. Isto  somente acontece com o ato de lançamento e a  respectiva  impugnação, quando se instaura o  contencioso administrativo, com todos os deveres e direitos expostos no Decreto 70.235/72 e  na Lei n. 9.784/99.  Assim,  antes  da  apresentação  da  impugnação,  não  há  litígio,  não  há  contraditório, e o procedimento é levado a efeito de ofício pelo fisco. Coerentemente com essa  interpretação,  o  art.  14  do Decreto  70.235,  de  1972,  preceitua:  “a  impugnação da  exigência  instaura  a  fase  litigiosa  do  procedimento  ”.  É  a  partir  desse  momento  que,  iniciada  a  fase  processual,  passa  a vigorar na  esfera administrativa o princípio  constitucional da garantia  ao  devido processo legal, no qual está compreendido o respeito à ampla defesa e ao contraditório,  com os meios e recursos a eles inerentes, nos termos do art. 5º, inciso LV, da CF.  No  presente  caso,  pela  análise  do  relatório  fiscal,  constato  que  todos  os  direitos da Contribuinte foram seguidos durante o curso da ação fiscal (fls 368). Afinal, o auto  de  infração  foi  instruído  com  as  provas  que  motivaram  o  entendimento  firmado  pela  fiscalização,  todos  plenamente  à  disposição  da  Recorrente  para  que  pudesse  se  defender  no  momento processual adequado.  Assim, afasto o argumento de preliminar da sobre a ofensa ao contraditório e  ampla defesa, inexistindo lugar para a aplicação do artigo 59 do Decreto 70.235/72.    1.2.  Da  ilegítima  inovação  aos  fundamentos  da  glosa  de  crédito  ­  inaplicabilidade  da  legislação  civil  e  do  artigo  116,  p.  único  do  CTN  para  a  desconsideração dos negócios jurídicos   A Recorrente  alega que  a DRJ,  em seu  acórdão,  teria  inovado a motivação  utilizada pela fiscalização no momento de efetuar o lançamento tributário, usando o argumento  que haveria dissimulação nas operações de compra e venda auditadas. Com isso, desconsiderou  os negócios jurídicos. Esse raciocínio, segundo seu entendimento, está implicitamente pautado  no artigo 116, parágrafo único do CTN.   Passa  a discorrer  como  o  parágrafo  único  do  artigo  116  ainda  demanda  lei  ordinária para ter eficácia e ser aplicado. Coloca ainda que não se poderiam utilizar categorias  próprias do direito privado, como a dissimulação, para fundamentar um lançamento tributário.  Não poderia subsistir, portanto, auto de infração que o tenha como base. Cita o artigo 109 do  Fl. 1307DF CARF MF   8 CTN  em  sua  defesa.  No  mais,  apresenta  argumentos  que  se  confundem  com  o  mérito  da  acusação fiscal.   Entendo que não lhe assiste razão.  A  acusação  fiscal  foi  de  simulação  na  apropriação  de  créditos  fiscais,  em  nada  tangenciando  a  problemática  relacionada  aos  citados  institutos  utilizados  para  desconsiderar  planejamentos  tributário  ilícitos.  Nas  palavras  da  fiscalização  (fls  316,  369  e  370):  O farto conjunto probatório colhido no curso das investigações  que  antecederam a  presente  ação  fiscal  comprovou que  toda a  cadeia de comercialização do café passou a ESQUEMATIZAR­ SE  em  função  do  novo  regime  de  tributação  do  PIS/COFINS,  qual seja: da não cumulatividade; de tal sorte que as aquisições  de café de produtores rurais/maquinistas passaram a ser guiadas  fraudulentamente  com  notas  fiscais  de  empresas  laranjas  visando o creditamento integral das alíquotas do PIS/COFINS.  (...)  5. INFRAÇÕES APURADAS  5.1 GLOSA DO CRÉDITO INTEGRAL DO PIS E DA COFINS  SOBRE  NOTAS  FISCAIS  DE  EMPRESAS  DE  FACHADA  (PSEUDO ATACADISTAS)  Diante  dos  fatos  e  documentos  acostados  ao  presente  Relatório,  os  Auditores­  Fiscais  constataram  infração  tributária  relacionada à  apropriação  indevida  de  creditos  integrais das contribuições sociais não­cumulativas do PIS  (1,65%) e da COFINS (7,6%), calculados sobre os valores  das notas fiscais de aquisição de café em grãos; quando o  correto seria a apropriação de créditos presumidos.  Isso  porque  as  pretensas  aquisições  de  pessoas  jurídicas  por  parte  da  STOCKL CAFÉ  em  nome  das  comprovadas  empresas  de  fachada,  abaixo  consolidadas,  foram  usadas  para dissimular as verdadeiras operações realizadas, quais  sejam: aquisições de café em grãos diretamente de pessoas  físicas, produtores rurais/maquinistas  A  simples  utilização  das  palavras  "fraudulentamete"  e  "dissimular"  ­  para  descrever  nas  76  páginas  do  relatório  fiscal  todo  o  modus  operandi  orquestrado  no  setor  cafeeiro para a tomada de créditos da Contribuição ao PIS e da COFINS ­, não faz com que a  clara imputação da simulação seja afastada.   A  definição  de  “simulação”  como  causa  de  nulidade  do  negócio  jurídico  encontra­se no artigo 167, do Código Civil, enquanto que o §1º do mesmo dispositivo elenca  os elementos objetivos para a qualificação do ato simulado, in verbis:  Artigo 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o  que se dissimulou, se válido for na substância e na forma.  §1º Haverá simulação nos negócios jurídicos quando:  Fl. 1308DF CARF MF Processo nº 10783.720616/2012­36  Acórdão n.º 3402­006.706  S3­C4T2  Fl. 254          9 I  ­  aparentarem  conferir  ou  transmitir  direitos  a  pessoas  diversas  daquelas  às  quais  realmente  se  conferem,  ou  transmitem;  II ­ contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não  verdadeira;  III  ­  os  instrumentos  particulares  forem  antedatados,  ou  pós­ datados.  Na  simulação,  que,  repito,  constitui  um  dos  motivos  de  invalidade  dos  negócios  jurídicos,  há  a  conluio  de  ambas  as  partes  visando  desviar  de  obrigações  legais  e  enganar terceiros ao criar uma aparência de negócio que não se coaduna com a vontade real  dos  sujeitos.  Em  termos  práticos,  na  simulação  as  partes  formalizam  ato  não  praticado  (simulação absoluta) ou ato diferente daquele efetivamente praticado (simulação relativa).   Assim,  não  houve  qualquer  inovação  por  parte  da  decisão  da  DRJ,  cuja  decisão,  apesar do desapego à  rigidez da nomenclatura dos  institutos  sob discussão,  foi  pela  existência de simulação in casu. Veja a ementa do julgado:  FRAUDE. DISSIMULAÇÃO. DESCONSIDERAÇÃO. NEGÓCIO  ILÍCITO.  Comprovada  a  existência  de  simulação/dissimulação  por  meio  de  interposta  pessoa,  com  o  fim  exclusivo  de  afastar  o  pagamento  da  contribuição  devida,  é  de  se  glosar  os  créditos  decorrentes  dos  expedientes  ilícitos,  desconsiderando  os  negócios fraudulentos.  Com efeito, em nenhum momento foi sequer mencionado o parágrafo único  do artigo 116 do CTN da decisão recorrida.  Assim, afasto a alegação de alteração da fundamentação do auto de infração.  2. Mérito  2.1. A comprovação da conduta simulada no setor cafeeiro  O assunto tratado nos presentes autos não é novo neste Conselho, tampouco  neste Colegiado.  Muitos  são  os  casos  de  empresas  do  setor  cafeeiro  que  sofreram  autuações  fiscais por apropriação  ilícita de créditos da Contribuição ao PIS e da COFINS, sendo que o  fundamento da glosa desses créditos é o esquema fraudulento deflagrado nas operações Broca  e Tempo de Colheita.   A  Recorrente  defende­se  dizendo  que  não  participava  do  esquema  fraudulento constatado pelas autoridades fiscais.   Pois bem. Sobre  as provas  apresentadas no  lançamento  tributário  acerca  da  fraude imputada à Recorrente, destaco as seguintes passagens da decisão a quo:  As provas constantes dos autos acima examinadas revelam que a  prática  reiterada  de  atos  conscientemente  planejados  não  Fl. 1309DF CARF MF   10 suscitava outra reprimenda senão a multa qualificada de 150%  sobre a diferença de tributo devida, prevista no art. 44, §1º, da  Lei  nº  9.430/96;  independentemente  de  outras  sanções  administrativas e penais também aplicáveis, senão vejamos.  O  primeiro  ponto  a  ser  ressaltado  quanto  à  auditoria­fiscal  levada a cabo pelas autoridades da Receita Federal é que este  procedimento  se  insere  no  bojo  da  operação  fiscal  Tempo  de  Colheita,  que  teve  sequência  em  outra  operação,  denominada  BROCA,  deflagrada  em  01/06/10.  Segundo Nota Conjunta da  Receita Federal, Polícia Federal e Ministério Público Federal,  as  firmas  de  exportação  e  torrefação  envolvidas  na  fraude  investigada  utilizavam  empresas  “laranjas”,  que  apenas  vendiam notas fiscais, como intermediárias fictícias na compra  de  café  dos  produtores  rurais.  A  prática  criminosa  vem  ocorrendo,  segundo  a  Nota,  desde  2003  causando  prejuízo  de  bilhões aos cofres públicos.  Registre­se,  de  passagem,  que  dos  treze  fornecedores  da  contribuinte,  listados  na  manifestação  de  inconformidade  constante  dos  autos  do  processo  nº  10783.720617/2012­81,  apenas dois (Celba Comercial Importação e Exportação Ltda e  Gold Coffee Comércio de Café Ltda)  foram constituídos antes  do  advento  da MP nº  66,  de  29/08/2002,  que  passou  a  dispor  sobre  a  apuração  não­cumulativa  do  PIS/Pasep,  e  que,  posteriormente, foi convertida na Lei nº 10.637, de 30/12/2002.  (...)  Deve­se notar, em primeiro lugar, que a maior parte das pessoas  jurídicas  atacadistas,  fornecedoras  indicadas  pelo  contribuinte  interessado,  constituídas  como  visto,  quase  todas  já  em  pleno  regime  da  não­cumulatividade,  estiveram  quase  sempre  em  situação  irregular  no  período  em  que  foram  fiscalizadas,  seja  por omissão em relação as suas obrigações acessórias, seja em  relação ao pagamento de tributos, várias  já com declaração de  inaptidão.  O  quadro  abaixo,  conforme  dados  extraídos  dos  sistemas informatizados da SRFB   (...)  No  conjunto,  as  empresas  deste  quadro  movimentaram  em  vendas  para  a  interessada,  no  período  entre  o  4o  trimestre  de  2008 e o quarto trimestre de 2009, mais de 10 milhões de reais,  mas nada declararam ou recolheram de PIS/Cofins no período.  A  este  quadro  de  incompatibilidade  entre  volume  financeiro  movimentado  e  total  de  tributos  recolhidos,  acrescentado  de  situação de omissão e  inatividade declarada –  inapta, baixada  ou suspensa ­, se junta mais um fato, constatado em diligências  nas  empresas:  nenhuma  das  empresas  diligenciadas  possui  patrimônio  ou  capacidade  operacional,  nenhum  funcionário  contratado, nenhuma estrutura logística.  Ora, tudo que se espera de uma empresa atacadista de café é a  existência de uma estrutura que a capacite movimentar grandes  volumes  de  café.  Ofende,  portanto,  a  qualquer  limite  de  razoabilidade  a  inexistência  de  depósitos,  funcionários  e  logística,  encontrando­se,  ao  invés  disso,  escritórios  Fl. 1310DF CARF MF Processo nº 10783.720616/2012­36  Acórdão n.º 3402­006.706  S3­C4T2  Fl. 255          11 estabelecidos  em  pequenas  salas  comerciais  de  acomodações  acanhadas.  Tudo  indica  que  as  autodenominadas  “atacadistas”  são  empresas  de  fachadas,  que  se  prestaram  a  uma  simulação/dissimulação de uma operação de compra e venda de  café,  pois  financeiramente  movimentavam  grandes  somas,  mas  não  tinham como operar  com as mercadorias. Além do  fato de  ter,  como  se  viu,  uma  existência  fantasmagórica  do  ponto  de  vista  da  tributação,  descumprindo  obrigações  acessórias  e  também a principal, consistente em pagar tributo.  Na seqüência dos fatos  levantados, encontram­se depoimentos  esclarecedores fornecidos pelos próprios sócios de algumas das  empresas  atacadistas  fornecedoras  da  interessada  (Termo  de  Encerramento  da  Ação  Fiscal  –  processo  10783.720897/2013­ 16).  (...)  Quanto  à  origem  dos  recursos  creditados  nas  contas­ correntes,  afirmaram  categoricamente  que  eram  recursos  que pertenciam a terceiros compradores do café:  (...)  Asseveraram  que  NÃO  são  e  NUNCA  foram  empresas  COMERCIALIZADORAS ou ATACADISTAS de café:  (...)  Esclareceram  que,  em  alguns  casos,  os  compradores  entravam  em  contato  com  a  COLÚMBIA,  ACÁDIA,  DO  GRÃO  e  L  &  L  informando  que  estavam  no  mercado  comprando  café  e  elas  localizavam  os  vendedores  (produtores rurais/maquinistas) e retornavam a informação  às compradoras. (...)Recebida a informação de quem era o  vendedor, o comprador poderia ou não fazer contato com o  mesmo.  Certo  é  que  o  comprador  depositava  o  valor  na  conta  da  COLÚMBIA,  ACÁDIA,  DO  GRÃO  e  L  &  L  e  “exigia  que  o  produtor  ‘guiasse’  o  produto  com  nota  de  produtor para a fiscalizada”. (...)  Em outros  casos,  alegaram que  desempenhavam a  função  de meras intermediárias financeiras:  (...)  Criou­se,  então,  a  figura  da  intermediária  fictícia,  cujo  objetivo era vender nota fiscal. (...)  Documentos  arrecadados  na Operação Broca  comprovam  exatamente  o  relatado  acima:  operações  de  aquisição  de  café  por  parte  da  COMERCIAL  DE  CAFÉ  STOCKL,  de  Fl. 1311DF CARF MF   12 MIGUEL  STOCKL,  de  produtores  mediante  utilização  de  uma empresa laranja como intermediária fictícia.  Nos  esclarecimentos  prestados  à  fiscalização,  em  17/11/2008,  Waldecir  Sperandio  e  Vladimir  Gasperazzo  afirmaram  que,  além  de  serem  produtores  rurais,  fazem  intermediação  de  café  de  terceiros  mediante  recebimento  de uma comissão. Contactam corretores,  que representam  os exportadores e indústrias, para conseguir melhor preço  para  o  produtor  rural.  Citou  o  corretor  Wendel  Mielke  com quem realizou operações.  (...)  Compulsando a DIRF apresentada pela STOCKL CAFÉ  no ano de 2009, a WENDEL MIELKE CORRETORA DE  CAFÉ  foi a  segunda corretora de maior participação na  prestação de serviços de corretagem.  A  fiscalização  diligenciou  mais  de  uma  centena  de  produtores  rurais  do ES. No  início,  a maioria  produtores  de café conilon do norte e noroeste do estado, estendendo  posteriormente  para  o  SUL  do  ES  (REGIÃO  DO  CAPARAÓ) e de outros estados (Bahia e Minas Gerais).  Os  produtores  ouvidos  mostraram  total  desconhecimento  acerca das pseudo­empresas atacadistas usadas para guiar  o  café.  Negociavam  com  pessoas  conhecidas,  de  sua  confiança,  ou  seja,  os  corretores, maquinistas  e  empresas  da  sua  região,  contudo,  no  momento  da  retirada  do  café  surgiam nomes de “empresas” desconhecidas.  No  Termo  de  Encerramento  da  Ação  Fiscal  foi  consignado  que  sem  exceção,  os  depoimentos  dos  produtores têm o mesmo teor: as notas fiscais do produtor  rural,  preenchidas  pelos  compradores/corretores/maquinistas  ou  a  mando  deles,  têm  como  destinatárias  supostas  “empresas”  totalmente  desconhecidas  dos  depoentes  e  que  não  são  as  reais  adquirentes do café negociado.  As  empresas  exportadoras  e  indústrias,  sabedoras  que  nessas  aquisições  não  havia  qualquer  incidência  econômica  das  citadas  contribuições,  na  tentativa  de  se  protegerem  de  eventual  questionamento  do  Fisco,  subverteram  a  regra  das  operações  normais  tributadas,  fazendo nelas constar aquilo que a legislação dispensa.  Então,  cada  exportadora/torrefadora  criou  o  seu  próprio  padrão para fazer referência à tributação do PIS/COFINS  no  corpo  das  notas  fiscais,  conforme declaração unânime  dos corretores.   (...)  Fl. 1312DF CARF MF Processo nº 10783.720616/2012­36  Acórdão n.º 3402­006.706  S3­C4T2  Fl. 256          13 Luiz  Mazolini,  produtor  rural/maquinista  de  Barra  do  triunfo – João Neiva/ES,  também deu os mesmos detalhes.  Alegou  que  por  ser  uma  pessoa  de  confiança  na  região,  diversos produtores rurais o procuram para que o café seja  armazenado  no  ARMAZÉNS GERAIS MAZOLINI.  Depois  efetua a intermediação entre o produtor rural e a corretora  CASA DO CAFÉ, do citado Luiz Fernandes Alvarenga.  Para  resumir,  afirmou que  o  café  próprio  ou  de  terceiros  era  guiado  em  nome  de  diversas  empresas  [laranjas]:  as  mesmas  já  arroladas  por  Luiz  Alvarenga,  não  obstante  o  café ser descarregado em armazéns gerais  localizados em  Colatina,  Linhares,  Grande  Vitória  e Marechal  Floriano,  precisamente no ARMAZÉNS GERAIS STOCKL, de Miguel  Stockl.  (...)  Antônio Ferreira  da  Silva, CPF 079.150.457­33,  sócio  da  CAFEEIRA  GUANDU  COMERCIAL  LTDA,  de  Afonso  Cláudio,  afirmou  à  fiscalização,  em  20/12/2011,  que  sempre atuou como corretor de café.  Afirmou  também  “que  a  corretagem  é  efetuada  com  produtores  de  café  que  vendem  para  torrefadoras  do  nordeste e exportadoras do ES, entre as quais o declarante  cita  (...) COMERCIAL DE CAFÉ STOCKL e outras, digo,  (...)”.  Aufere nessas operações tão somente o ganho equivalente à  corretagem.  Indagado  sobre  os  motivos  que  o  levaram  a  constituir  a  CAFEEIRA GUANDU?  Que  constituiu  a  CEFEEIRA  GUANDU  sob  a  orientação  das  próprias  empresas  compradoras;  que  basicamente  a  função  da  Cafeeira  Guandu  é  receber  NF  do  produtor  e  emitir  a  NF  da  cafeeira  para  as  compradoras;  que  nessa  operação  continua  ganhando o valor da corretagem.  O  produtor  rural  Gilberto  Belmok  encaminhou  à  fiscalização  a  relação  das  notas  fiscais  de  produtor  rural  emitidas entre 2008 e 2010.  Gabriel Krohling, acompanhado do Dr. Luiz Augusto Mill,  OAB/ES  4712,  afirmou  à  fiscalização  que  efetua  corretagem para diversas exportadoras, dentre as quais a  CAFEEIRA  STOCKL,  nome  de  fantasia  da  COMERCIAL DE CAFÉ STOCKL, de Miguel Stockl.  (...)  Fl. 1313DF CARF MF   14 Diversos  outros  produtores  rurais  encaminharam  à  fiscalização  planilhas  contendo  as  notas  fiscais  emitidas  entre  2008  a  2010.  O  mesmo  cenário:  negociação  envolvendo  corretores/corretoras,  mas  café  sendo  guiado  em nome de empresa laranja.  (...)  No  dia  anterior  à  implantação  da  NF­e  (01/09/2009),  os  compradores  do  ES  e  de  MANHUAÇU/MG  de  uma  exportadora  travaram  diálogo  no  qual  demonstraram  a  cautela do mercado, mas, para acalmar os operadores do  esquema,  informam  já  haver  empresas  laranjas  em  MANHUAÇU habilitadas para emitirem NF­e   (funcionário  x  do  ES):  como  ta  este  assunto  de  NF­e  ai  na  região?  (funcionário  y  de  MANHUAÇU):  rapaz  esta  todos  com  muita  caultele  (funcionário y de Manhuaçu): digo cautela  (funcionário x do ES): certo  (funcionário  y  de  MANHUAÇU):  mas  já  tem  umas  oito  empresas (laranja) já cadastradas  (funcionário  y  de  MANHUAÇU):  e  prontas  para  emitirem  nf  eletronica  (...)  (funcionário  x  do  ES):  o  pessoal  conseguiu  se  habilitar  sem  problema p emitir NF­e?  (funcionário y de MANHUAÇU): acho que no inicio agora não  vai acontecer muita coisa nao  (funcionário  y  de  MANHUAÇU):  pois  para  habilitar  não  tem  muitos problemas nao  (funcionário y de MANHUAÇU): agora so iria pegar se a receita  federal  começar  a  exigir  das  empresas  o  recolhimento  dos  tributos, ai sim iria ter uma modificação  (funcionário x do ES): é verdade  (funcionário y de MANHUAÇU): mas pelo que estou vendo os  laranjas vão se cadastrar e continuar do mesmo jeito sem  (funcionário y de MANHUAÇU): se a receita começar a exigir o  recolhimento ai muda radical as coisas  (...)  (funcionário  y  de  MANHUAÇU):  então,  se  a  receita  levar  realmente ao pe da letra ai sim pode pegar mesmo  Fl. 1314DF CARF MF Processo nº 10783.720616/2012­36  Acórdão n.º 3402­006.706  S3­C4T2  Fl. 257          15 (funcionário  x  do  ES):  se  estiver  ruim  bloqueia  o  cnpj  e  a  inscrição  (...)  (funcionário  x  do  ES):  Vc  acredita  q  os  exportadores  ai  vão  deixar de compras das firmas por causa deste risco ??  (funcionário y de MANHUAÇU): no momento não  (funcionário x do ES): certo  (...)  Uma planilha de controle de compras de uma exportadora  demonstra  claramente  a  diferenciação  entre  VENDEDOR  (empresa laranja) e ORIGEM (produtor rural/maquinista).  Um  vasto  rol  de  empresas  laranjas:  CAFEEIRA  CASTELENSE,  MUNDIAL,  ADAME,  WR  DA  SILVA,  COFFEE  TRADE,  COFFER  SUL,  MAIS,  LÍDER,  MARACA e RADIAL.  Por fim, operações de venda de café nas quais o produtor  rural identifica MIGUEL STOCKL como a pessoa com o  qual a negociação se processou.  O  produtor  Silvino  Rossi  encaminhou  à  fiscalização  a  relação de notas  fiscais na qual  identifica Miguel Stockl  como a  pessoa  com quem negociou, não obstante  o  café  ter sido documentado em nome da empresa laranja CAFÉ  DE MONTANHA.  Constam também nos autos do processo administrativo nº  0783.720553/2012­18,  em  face  da  COMERCIAL  DE  CAFÉ  STOCKL  LTDA,  diversos  depoimentos  de  produtores  rurais  que  afirmaram  categoricamente  que  não  obstante  o  café  ter  sido  negociado  diretamente  com  MIGUEL  STOCKL  e/ou  descarregado  nos  ARMAZENS  GERAIS STOCKL fora o mesmo guiado em nome de uma  pessoa jurídica alheia a todo o processo: empresa laranja.  JOILSO  PLASTER,  produtor  rural  no  município  de  Domingos  Martins,  exemplificou  a  interposição  fraudulenta de uma pseudo­atacadista citando 04 (quatro)  operações: Uma em 2006 e três em 2007; café negociado  pessoalmente pelo declarante  e vendido costumeiramente  para  empresas  exportadoras/atacadistas,  dentre  as  quais,  STOCKL  CAFÉ,  mas  guiado  em  nome  da  empresa  laranja CONARA.  Segundo Plaster,  “que  a  nota  fiscal  de  produtor  rural  foi  preenchida sob a responsabilidade dos compradores”.  Fl. 1315DF CARF MF   16 Ao final, afirmou que não conhece os sócios da CONARA;  nunca  negociou  com  a  mesma;  e  nunca  “bateu”  [descarregou]  café  no  endereço  da  CONARA  em  Castelo/ES.  WILSON  PAGANINI,  produtor  de  café  na  região  de  Alfredo Chaves/ES, afirmou à fiscalização, em 06/10/2010,  que a única negociação de café foi efetivada pelo Sr.  Lourenço Fornazier Bozzetti com o armazém pertencente a  MIGUEL STOCKL, identificado como “comprador de café  localizado em Santa Maria – Marechal Floriano – ES”. O  referido  café  foi  secado,  pilado  e  transportado  pelo  Sr.  Lourenço  até  a  sede  dos  Armazéns  Gerais  Stockl,  não  obstante “constar na  respectiva nota  fiscal  como  local de  descarga a sede da empresa [laranja] CONARA”.  Por  fim,  afirmou  que  o  pagamento  correspondente  à  citada  operação  de  venda  foi  efetivado  por  MIGUEL  STOCKL via depósito em conta corrente.  Paganini apresentou os blocos de notas fiscais, sendo que  a  fiscalização  extraiu  cópia  de  algumas  delas,  por  exemplo: nota fiscal de produtor nº 51, de 23/12/2006; 100  sacas  de  café  conilon;  local  de  descarga:  O  MESMO;  destinatário:  CONARA COMÉRCIO E  TRANSPORTES  LTDA; motorista: OSMIR BOZZETTI.  Também em 06/10/2010, OSMIR BOZZETTI, produtor de  café na região de Alfredo Chaves, compareceu ao Serviço  de  Fiscalização  da  DRF  Vitória/ES  e  afirmou  que  “lembra que negociou café, em 2006, diretamente com o  Sr. Miguel Stockl”.  Sendo  que  “as  notas  fiscais  foram  emitidas,  na  mesma  data,  em  nome  da  empresa  CONARA  COMÉRCIO  E  TRANSPORTES LTDA, porém, o café foi descarregado nos  Armazéns  Gerais  Stockl  Ltda,  apesar  de  constar  nas  referidas  notas  fiscais  e  nas  informações  recebidas  para  preenchimento  dessas  notas  fiscais  (cópia  de  fac­símile),  referência ao endereço da empresa CONARA”.  Concluiu  afirmando  que  “o  próprio  declarante  ou  parentes próximos que  faziam o  transporte do café até o  destino,  que  era  no  armazém  do  Sr.  Miguel  Stockl,  em  Marechal  Floriano­ES”;  e  que  “os  pagamentos  em  decorrência  da  venda  de  café  eram  depositados  em  sua  conta  corrente,  após  negociação  de  preço  e  pesagem  da  mercadoria, diretamente com o Sr. Miguel Stockl”.  ABEL LUIZ CAUS, pequeno produtor rural do Distrito de  Ribeirão  de  Santo  Antônio,  município  de  Alfredo  Chaves/ES, com produção média anual de 70 sacas de café.  Fl. 1316DF CARF MF Processo nº 10783.720616/2012­36  Acórdão n.º 3402­006.706  S3­C4T2  Fl. 258          17 Afirmou  que  “o  café  era  negociado  com  a  Cafeeira  Stockler  [Stockl]  ou  com  a  Cafeeira  (...),  ambos  localizados  no  distrito  de  Santa  Maria  ,  município  de  Marechal Floriano”.  Complementou  asseverando  que  não  preenchia  as  notas  fiscais  de  produtor  rural,  pois  as mesmas  eram  deixadas  na COMERCIAL STOCKL para preenchimento.  Que  as  Notas  Fiscais  de  Produtor  Rural  foram  deixadas  no  escritório das cafeeiras citadas acima para preenchimento e lhes  foram entregues posteriormente.  Apesar  de  o  café  ser  negociado  diretamente  com  as  Cafeeiras  citadas  e  as  ordens  de  pagamento  advirem  dos  responsáveis  das  mesmas,  Abel  Caus  desconhece  a  empresa Conara, mesmo  porque  “na  região  de Marechal  Floriano e adjacências a maior parte do café é negociado  pela  Cafeeira  (...)  ou  pela  Cafeeira  Stolckler  [Stockl  –  distrito de Santa Maria]”.  (...)  Concluindo,  a  introdução  do  regime  não­cumulativo  do  PIS/COFINS  foi  um  novo  marco  regulatório  na  comercialização de café em grão no país. As exportadoras  e  indústrias,  por  razões  óbvias,  demonstraram  para  os  corretores  resistência  na  aquisição  de  café  de  produtores  rurais,  pois  não  dava  direito  ao  crédito  de  PIS/COFINS  integral de 9,25% do valor da operação, conforme narrado  por diversos corretores.  Esse novo marco regulatório foi resumido nas palavras do  comprador de uma certa exportadora: “o modelo de firmas  laranjas foi a solução à nova lei do PIS/COFINS”.  Conclui­se,  portanto,  que  a  migração  para  empresas  laranjas  foi  um  movimento  orquestrado  e  coordenado.  Exportadoras e  indústrias  caminharam no mesmo sentido,  com exigência  inclusive de que as notas  fiscais anotassem  de  forma  fictícia  a  incidência  do PIS/COFINS,  bem  como  as  mesmas  cautelas  adotadas  de  consultar  os  cadastros  fiscais  no  momento  do  recebimento  do  café  por  meio  de  empresas laranjas na tentativa de evitar problemas futuros.  Esse  foi  o  quadro  delineado  de  como  o  mercado  de  café  atuava  no  país,  antes  das  modificações  introduzidas  pela  Lei n° 12.599/2012 e da MP n° 609/2013.  A  própria mudança da  tributação do  café  não  torrado no  mercado  interno veio ao encontro do que  foi apurado nas  investigações.  Fl. 1317DF CARF MF   18 Verifica­se que foram analisados minuciosamente a origem  e  o  modus  operandi  do  esquema  de  interposição  de  empresa de fachada, “laranja”, para apenas gerar créditos  ilícitos em operações fictícias de compra e venda de café.  Dos  trechos  supra  transcritos,  pincelados  entre  uma  enormidade  mais  de  provas  apresentadas  nos  presentes  autos,  só  posso  concluir  que  não  há  fundamento  para  a  alegação da Recorrente no sentindo de inexistirem provas sobre sua participação no esquema  fraudulento  do  setor  cafeeiro  (tópico  "da  inexistência  de  comportamento  ativo  da  Stockl  no  esquema fraudulento" do recurso voluntário).   Com  efeito,  a  Recorrente  discorre  sobre  "imprescindibildade  de  prova  objetiva a cargo do fisco". É bem verdade que deve ser demonstrada, pelo Fisco, a simulação  por parte dos agentes privados no momento da lavratura do auto de infração, e foi exatamente  isso que aconteceu no presente caso.   Em síntese, a Recorrente suscita a insuficiência de provas de sua participação  nos  procedimentos  ilícitos  no  âmbito  das  operações  “Broca”  e  “Tempo  de  Colheira”,  afirmando que não teria ficado comprovado que ela coordenava tais ilícitos, isto é, que tivesse  comportamento ativo. Outrossim, alega que teria feito as compras de boa­fé e que nenhum de  seus sócios foi denunciado na esfera criminal.  Entretanto,  conforme  retratado  acima,  o  modo  fraudulento  de  interpor  empresas laranjas era de pleno conhecimento dos atadistas de café. As empresas “laranjas” não  tinham patrimônio, estrutura, capacidade financeira, operacional ou logística, ou conhecimento  para  as  operações.  Uma  vez  fiscalizadas,  confessaram  todo  o  esquema.  Está  provado  que  a  Recorrente fazia conscientemente parte desse quadro de ilícitos, sendo despicienda a prova de  que  seja  ela  quem  tenha  "orquestrado"  (para  usar  suas  palavras)  o  esquema,  para  que  fique  caracterizada a simulação e, consequentemente, sejam negados os créditos pleiteados.   Para  que  haja  a  simulação,  é  imperioso  que  esteja  demonstrado  o  conluio  entre as partes, e não necessariamente que uma ou outra foi a arquiteta do negócio simulado.  Nos diversos depoimentos  coletados,  vários  indicam expressamente o  sócio  da empresa, Sr. Miguel Stockl, como negociador com as empresas “laranjas”, o que ratifica que  a Recorrente conhecia e compactuava com o esquema fraudulento.   Sobre os depoimentos de produtores rurais e de corretores, trata­se de base de  uma  cesta  de  indícios  (e.g.  fiscalizações  in  loco,  mensagens  eletrônicas  e  notas  fiscais)  apontados  pela  fiscalização,  e  não  da  única  prova  trazida  aos  autos,  acerca  da  simulação  perpetrada no setor.   Saliento que  compunha o quadro  societário da STOCKL CAFÉ no período  fiscalizado MIGUEL STOCKL e LEANDRO STOCKL.  Miguel  Stockl  era  sócio  ainda  nas  seguintes  empresas  do  ramo  de  café:  ARMAZÉNS GERAIS STOCKL LTDA EPP – CNPJ 01.998.256.0001­00,  e COMERCIAL  DE  CAFÉ  STOCKL  LTDA,  CNPJ  39.319.033/0001­34,  que  também  foi  selecionada  para  fiscalização com fundamento na mesma operação (PIS/COFINS ­ créditos decorrentes da não­ cumulatividade, abrangendo o período do 1º T/2009 ao 4º T/2010).  Em  pesquisa  no  sítio  eletrônico  do  CARF,  constato  que  todos  os  casos  julgados  em  nome  da  COMERCIAL DE CAFÉ STOCKL LTDA,  sobre  o  mesmo  tema  e  debruçando­se sobre o mesmo conjunto probatório, também se concluiu pela comprovação da  Fl. 1318DF CARF MF Processo nº 10783.720616/2012­36  Acórdão n.º 3402­006.706  S3­C4T2  Fl. 259          19 participação  no  esquema  para  a  apropriação  ilícita  de  créditos  das  contribuições  sociais  (Acórdãos 3401005.774, 3401005.708 e 3201003.641).  Dito isto, com relação aos fundamentos da defesa sobre as "confirmações de  negócios  ­  realidade  do  mercado  de  café",  "certificação  da  origem  do  café"  e  "da  impossibilidade da extensão dos efeitos dos atos praticados no âmbito criminal na esfera das  operações Tempo de Colheita e Broca” concordo com as colocações do Acórdão 3201003.641  (Recorrente COMERCIAL DE CAFÉ STOCKL LTDA), a seguir transcritas:  Nesse  item  a  recorrente  alega  que  a  existência  de  Selos  de  Certificados de Origem do café importa em que a empresa tenha  conhecimento da região de origem do café e do produtor, o que  entende  como  indício  a  seu  favor,  porque  não  implicaria  o  conhecimento dos corretores.  Todavia, a necessidade de conhecimento da região e do produtor  é,  na  verdade,  indício  em desfavor da recorrente,  porque, para  garantir  a  região  e  o  produtor,  deve  conhecer  e  confiar  nos  corretores e atravessadores, que foram empresas “laranjas”. De  qualquer  modo,  tais  elementos  são  irrelevantes  diante  das  demais provas coletadas nas operações.  (...)  Da impossibilidade da extensão dos efeitos dos atos praticados  no  âmbito  criminal  na  esfera  das  operações  “Tempo  de  Colheita” e “Broca”  Neste  item  a  recorrente  diz  que  não  foi  denunciada  pelo  Ministério Público,  e  portanto,  não  pode  sofrer  a  extensão  dos  efeitos das operações.  Tal alegação não lhe socorre, posto que os procedimentos penal  e  tributário  são  distintos  e  percorrem  trâmites  e  fundamentos  independentes.  Com relação ao último ponto, é de se destacar ainda que, assim como visto  no tópico 1.1, a Recorrente nem em sua impugnação, nem em seu recurso voluntário, apresenta  efetiva  prova  da  alegação  de  que  não  fora  denunciada  pelo  Ministério  Público  ou  que  as  constatações no processo criminal lhe sejam benéficas.  Ou  seja,  a  Recorrente  não  trouxe  nenhum  elemento  aos  autos  que  pudesse  infirmar  a  conclusão  alcançada  pela  fiscalização  (simulação,  com a  participação  da Recorrente).  Nem  mesmo  qualquer  elemento  capaz  de  causar  dúvida  no  espírito  dessa  julgadora,  o  que  permitiria a abertura da possibilidade para incrementar a prova por meio de diligência ou perícia.  2.2.  Das  glosas  de  créditos  de  aquisições  feitas  de  pessoas  jurídicas  inativas, omissas ou sem receita declarada: reconhecimento do direito em razão da boa­ fé; e da interpretação da DRJ sobre o artigo 82, p.u. da Lei n. 9430  A  Recorrente  alega  que  pesquisou  a  regularidade  das  empresas  no  sítio  eletrônico da Receita Federal, sendo todas devidamente inscritas no CNPJ à época. Assim, com  fundamento no princípio da boa­fé, clama pelo reconhecimento de que as operações comerciais  foram válidas,  Fl. 1319DF CARF MF   20 Acerca  da  alegação  de  boa­fé  da  empresa  para  manutenção  dos  créditos,  reproduzo abaixo voto da lavra do Conselheiro Jorge Lock Freire, no Acórdão 3402­002.969,  onde questão idêntica foi apreciada:  Ressalte­se que, independentemente da declaração de inaptidão  em ato oficial adequado emitido pela autoridade competente da  Receita Federal do Brasil (RFB), a documentação fiscal pode ser  considerada como tributariamente  ineficaz quando comprovada  por  outros  meios  a  inexistência  de  fato  de  uma  empresa  supostamente  fornecedora  ou  a  inexistência  de  fornecimentos  específicos  desta  com  elementos  irrefutáveis  como  a  não  localização  da  empresa  no  endereço  informado  à  RFB,  não  comprovação do transporte de mercadorias, por exemplo, como  in casu.  Em que pese não tenha tratado o procedimento fiscal em exame  de  situações  de  declaração  de  inaptidão,  ou  mesmo  da  inidoneidade dos documentos fiscais emitidos pelos fornecedores  do  interessado,  fato  é  que  a  menção  da  fiscalização  sobre  supostas  irregularidades  nas  empresas  fornecedoras,  demandariam  do  adquirente/interessado,  na  comprovação  do  direito creditório postulado, demonstração cabal, por intermédio  dos  competentes  registros contábeis  e  fiscais,  da  efetividade de  suas aquisições e do ingresso das mercadorias adquiridas (café)  nos seus estabelecimentos, de modo a ensejar a apropriação de  créditos pretendida pelo contribuinte.  Alem das provas indiciárias acostadas aos autos e convergentes  no  sentido  de  que  a  recorrente  fazia  parte  desse  "esquema  criminoso" para "fabricar" créditos,  ela não se desincumbiu de  provar que os pagamentos foram feitos a essas empresas, e nem  poderia,  pois  restou  provada  a  simulação  de  compras  de  café  das mesmas, pois,  tudo leva a crer, as compras  foram feitas de  produtores rurais.   Como  antes  abordado,  ao  contribuinte  em  processos  de  restituição/compensação  cabe,  nos  termos  da  legislação  que  disciplina a matéria, a demonstração da existência do direito ao  crédito alegado e sua liquidez. Assim, tendo sido invocadas pela  fiscalização  supostas  irregularidades  fiscais  nos  fornecedores  relacionados,  caberia  a  recorrente,  na  demonstração  de  seu  suposto direito, a comprovação por intermédio de notas fiscais,  comprovantes  de  pagamento,  extratos  bancários,  comprovantes  de recebimento, registros contábeis e fiscais, etc ­ da efetividade  de  suas  aquisições  junto  a  esses  fornecedores.  A  parca  documentação  anexada  à  Manifestação  de  Inconformidade  apresentada não nos permite, contudo, chegar à conclusão sobre  a  realização das aquisições  glosadas pela  fiscalização. Demais  disso,  pouco  serve  juntar  vários  documentos  sem  articulá­los  com  o  objeto  da  defesa,  no  caso  provar  que  pagou  e  que  a  mercadoria adentrou seu estabelecimento.  Causa­me  espécie  a  defendente  alegar  que  verificava  se  a  empresa  simplesmente  estava  ativa pelo CNPJ  e  o SINTEGRA.  Quero  crer  que  relações  comerciais  com  gastos  em  um  único  mês em valores tão expressivos não tenham se dado com base em  trocas  de  correspondência  entre  seus  funcionários  e  os  das  Fl. 1320DF CARF MF Processo nº 10783.720616/2012­36  Acórdão n.º 3402­006.706  S3­C4T2  Fl. 260          21 empresas  fornecedoras.  Tratando­se  dos  valores  em  comento,  não é crível que sequer não conhecesse as mesmas in loco.  Diante  de  todas  circunstâncias,  com  razão  a  autoridade  fiscal  que veicula em sua informação o contexto das operações que se  analisa em relação às chamadas operações Tempo de Colheita e  Broca, onde restou provado à exaustão (conforme o relatório de  diligência  fiscal  formulado  em  relação  à  recorrente  devido  a  questionamentos  da  DRJ/RJ  em  outros  autos,  mas  anexado  a  estes)  que  havia  um  "esquema"  criminoso  de  interposição  fraudulenta  dos  pseudoatadistas  de  café,  quando em  verdade a  compra  era  de  produtor  rural,  com  o  fim  específico  de  criar  créditos  fictícios  de  forma  a  diminuir  os  valores  a  pagar  das  compras  e  as  entrada  das  mesmas  em  seu  estabelecimento,  de  modo que fique, nos termos do art. 82 da Lei 9.430/96, provada  a boa­fé que alega em seu proveito.   Ressalte­se que, independentemente da declaração de inaptidão  em ato oficial adequado emitido pela autoridade competente da  Receita Federal do Brasil (RFB), a documentação fiscal pode ser  considerada como tributariamente  ineficaz quando comprovada  por  outros  meios  a  inexistência  de  fato  de  uma  empresa  supostamente  fornecedora  ou  a  inexistência  de  fornecimentos  específicos  desta  com  elementos  irrefutáveis  como  a  não  localização  da  empresa  no  endereço  informado  à  RFB,  não  comprovação do transporte de mercadorias, por exemplo, como  in casu.  Ressalto que a Recorrente colaciona a conhecida jurisprudência do Superior  Tribunal  de  Justiça  (Recurso  especial  representativo  de  controvérsia  RESp  1.148.444/MG  e  Súmula  509),  1  segundo  a  qual,  uma  vez  comprovada  a  ocorrência  efetiva  das  operações  de  compra e venda, devem ser concedidos os créditos tributário correspondentes. Entretanto, trata­ se  de  simples  "defesa  em  tese",  já  que  em  nenhum  momento  a  Recorrente  se  esmera  em  realmente comprovar a ocorrência das operações em questão.   Dessarte,  não  se  pode  concluir  que  a  boa­fé  ou  as  efetivas  operações  de  compra  e  venda  existam  in  casu.  Permanecemos,  assim,  sem  elementos  para  afastar  a  simulação demonstrada pela autoridade fiscal.   3. Do não cabimento da multa qualificada e demais questões relativas às  penalidades aplicadas  Cumpre  então  analisar  a  questão  colocada  pela  Recorrente  sobre  a  qualificação da multa em 150%.   É  tranquila  a  jurisprudência  deste  Conselho  sobre  a  necessidade  de  demonstração da conduta dolosa do contribuinte pela Fiscalização, quando da lavratura o auto  de infração, para fins de subsunção aos tipos previstos pelos artigos os artigos. 71 e 72 da Lei  nº  4.502/64  (sonegação  fiscal  e  fraude).  Vale  dizer,  a  ação  ou  omissão  dolosa  “tendente  a  impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária:  I  ­  da  ocorrência  do  fato  gerador  da  obrigação  tributária  principal,  sua  natureza  ou                                                              1 Súmula 509 do STJ: É lícito ao comerciante de boa­fé aproveitar os créditos de ICMS decorrentes de nota fiscal  posteriormente declarada inidônea, quando demonstrada a veracidade da compra e venda.  Fl. 1321DF CARF MF   22 circunstâncias  materiais;  II  ­  das  condições  pessoais  de  contribuinte,  suscetíveis  de  afetar  a  obrigação  tributária  principal  ou  o  crédito  tributário  correspondente”,  ou  ainda  “tendente  a  impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária  principal,  ou  a  excluir  ou  modificar  as  suas  características  essenciais,  de  modo  a  reduzir  o  montante do imposto devido a evitar ou diferir o seu pagamento”, deve ser cabalmente provada  pelo Fisco no momento do lançamento tributário.  Não há dolo presumido. A fraude ou sonegação tem que sem comprovada.  No  presente  caso,  a  comprovação  de  condutas  fraudulentas,  objetivando  a  tomada  ilícita  de  créditos  da  Contribuição  ao  PIS  e  da  COFINS  encontra­se  plenamente  realizada, como descrito nos tópicos acima.   Assim,  entendo  que  está  provado  que  houve  a  intenção  da  Recorrente  de  praticar o ilícito, tentando ludibriar o Fisco, havendo, portanto, motivo certo para qualificação  da multa agravada de 150%, conforme dispõe o artigo 44, §1º da Lei nº 9.430/96:  "Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as  seguintes multas:  § 1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste  artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da  Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de  outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis.  Com efeito, a documentação dos autos demonstra claramente, seja por meio  de depoimentos, seja por meio da descrição e comprovação do modus operandi, que existia um  claro  esquema  de  "compras"  efetuadas  pela  recorrente,  de  pessoas  jurídicas  artificialmente  criadas e intencionalmente interpostas na cadeia produtiva sem qualquer finalidade comercial,  visando reduzir a carga  tributária no contexto da não­cumulatividade do PIS/Cofins, além de  simular  negócios  de  fato  inexistentes  para  mascarar  o  negócio  real  entre  o  produtor  rural/pessoa física e a defendente. Trata­se, então, de fatos enquadráveis na hipótese do art. 72  c/c art. 73 da Lei n° 4.702/64.  Concluo,  portanto,  ser  devida  a  qualificação  da  penalidade  aplicada  à  Recorrente, a qual deve ser mantida no patamar de 150%.  No  que  tange  às  demais  razões  expostas  pela  Recorrente  para  afastar  as  penalidades que lhe foram aplicadas, são irretocáveis as razões expostas no Acórdão recorrido,  as  quais  adoto  como  razão  de  decidir,  com  fulcro  no  artigo  50,  §1º  da  Lei  n,  9.784/99,  transcrevendo­as abaixo:  Quanto  ao  requerimento  alternativo  apresentado  pela  impugnante  para  que  o  percentual  de  multa  aplicado  (150%)  seja reduzido para aqueles indicados pelos §§ 15, 16 e 17 do art.  74  da  Lei  n°.  9.430/1996,  com  redação  dada  pela  Lei  n°.  10.249/2010,  conforme  determina  o  art.  112  do  CTN,  cabe  registrar que a penalidade prevista no dispositivo invocado ão se  aplica ao caso dos autos de infração ora em exame.  Tal  dispositivo  trata  de multa  isolada  sobre  o  valor  de  crédito  objeto de declaração de compensação não homologada, salvo no  caso de falsidade da declaração. O lançamento em análise trata  de  multa  aplicada  sobre  o  valor  de  débitos  não  pagos  e  não  declarados,  apurados  em  procedimento  de  ofício,  tendo  sido  aplicada a multa prevista no art. 44, §1º, da Lei nº 9.430/96.  Fl. 1322DF CARF MF Processo nº 10783.720616/2012­36  Acórdão n.º 3402­006.706  S3­C4T2  Fl. 261          23 A impugnante alega, ainda, que os débitos exigidos nos autos já  haviam sido informados e deduzidos nos DACONs podendo, em  tese, serem cobrados com acréscimo de multa moratória de 20%,  o que representaria a cobrança cumulativa de duas multas sobre  um único comportamento.  Também  neste  ponto  não  assiste  razão  à  impugnante.  É  de  fundamental  importância  observar  que  apenas  a  entrega  de  DCTF comunicando a existência de crédito tributário constitui­ se  confissão  de  dívida  e  instrumento  hábil  e  suficiente  à  exigência do crédito tributário, nos termos do artigo 5o, § 1o do  Decreto­lei  nº  2.124,  de  1984.  Ressalte­se  que  o  DACON  tem  natureza  apenas  informativa.  Além  disso,  as  contribuições  informadas  no  DACON,  apuradas  como  devidas  pelo  contribuinte,  foram deduzidas dos créditos apurados no  regime  não  cumulativo,  não  restando  saldo  de  contribuição  a  pagar.  Portanto,  ainda  que  o  DACON  se  caracterizasse  como  instrumento de confissão de dívida, não haveria, nas declarações  apresentadas,  débito  a  ser  exigido  com  acréscimo  de  multa  moratória,  mas  apenas  débitos  informados  como  quitados  mediante utilização de créditos da apuração não­cumulativa do  PIS e da Cofins.  Também  não  se  verifica,  no  caso,  a  alegada  concomitância  de  multas  exigidas  (multa  isolada  e  multa  de  ofício).  As  multas  constituídas no processo 10783.720898/2013­52 (multa isolada)  e nestes autos (10783.720897/2013­16 ­ falta de recolhimento do  PIS e COFINS) decorrem de infrações distintas, estão previstas  em legislação específica e possuem bases de incidência diversas.  A  primeira  (multa  isolada)  aplica­se  em  razão  de  não­ homologação da compensação quando comprovada a  falsidade  da declaração apresentada pelo sujeito passivo.  Tem como base de cálculo o valor total do débito indevidamente  compensado e está prevista no art. 18 da Lei 10.833/2003, com  redação  da  Lei  11.488/2007  e  no  art.  74,  §§  15  e  16  da  Lei  9.430/96, incluídos pela Lei 12.249/2010, nos casos de pedido de  ressarcimento  apresentado  a  partir  de  14/06/2010.  A  segunda  aplica­se  sobre  os  valores  de  débitos  não  pagos  e  não  declarados,  apurados  em  procedimento  de  ofício  em  consequência  dos  ajustes  efetuados  pela  autoridade  fiscal  na  base de cálculo dos créditos no regime não­cumulativo. É que a  glosa  de  créditos  indevidos  pela  autoridade  administrativa  resultou não só na diminuição do saldo de créditos passíveis de  ressarcimento/compensação,  mas  também  em  saldo  de  contribuição  a  pagar,  em  alguns  períodos  de  apuração.  A  previsão legal encontra­se no art. 44, §1º, da Lei nº 9.430/96.  Por esses fundamentos, entendo que devem ser mantidas as multas aplicadas  à Recorrente.   4. Aquisição de cooperativas  Fl. 1323DF CARF MF   24 A Autoridade Fiscal ainda glosou os créditos integrais sobre aquisições das  cooperativas, pois, no seu sentir, estavam atendidos os requisitos estabelecidos para a aplicação  da suspensão das Contribuições sobre as receitas destas empresas, conforme disposto na Lei n°  10.925/2004,  e,  por  conseguinte,  do  direito  tão  somente  à  apropriação  do  crédito  presumido  por parte da  compradora  (Recorrente). Assim efetuou­se  a  glosa dos  créditos  integrais  sobre  tais aquisições e apurou­se o crédito presumido previsto no art. 8° da Lei n° 1 0.925/2004.   É o que consta das fls 374 e 375 do TVF:  Desse  modo,  a  STOCKL  CAFÉ  preenche  os  requisitos  estabelecidos  para  a  aplicação  da  suspensão  nas  compras  de  café efetuadas com as cooperativas, a saber:  a) apura IRPJ com base no lucro real;  b) exerce atividade agroindustrial definida no art. 6°, II; e  c)  utiliza  o  café  adquirido  com  suspensão  como  insumo  na  fabricação de produtos de que trata o inciso I do art. 5°.  STOCKL  adquiriu  café  da  Coopertiva  Agropecuária  Centro  Serrana  –  COOPEAVI  –  CNPJ  27.942.085/0008­50  nos  seguintes  valores  de  aquisições  de  café  sobre  os  quais  apropriou­se de crédito integral. (...)  Importante,  nesse  aspecto,  é  trazer  à  vista  o  artigo  9º,  §1º,  II,  da  Lei  n.  10.925/2004, que trata da suspensão da Contribuição ao PIS e da COFINS sobre as receitas das  cooperativas:  Lei nº 10.925, de 2004:  Art.  9º  A  incidência  da  Contribuição  para  o  PIS/Pasep  e  da  Cofins  fica  suspensa no caso de venda:  I  ­  de  produtos  de  que  trata  o  inciso  I  do  §1º  do  art.  8º  desta  Lei,  quando  efetuada por pessoas jurídicas referidas no mencionado inciso; (Incluído pela  Lei nº 11.051, de 2004)  [...]  III  ­ de insumos destinados à produção das mercadorias  referidas no caput  do  art.  8º  desta  Lei,  quando  efetuada  por  pessoa  jurídica  ou  cooperativa  referidas  no  inciso  III  do  §  1°  do mencionado  artigo.  (Incluído  pela  Lei  nº  11.051, de 2004)   § 1º O disposto neste artigo: (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004)  I  ­  aplica­se  somente  na  hipótese  de  vendas  efetuadas  à  pessoa  jurídica  tributada com base no lucro real; e (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004)  II ­ não se aplica nas vendas efetuadas pelas pessoas jurídicas de que tratam  os §§ 6º e 7º do art. 8º desta Lei. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004)  Por  sua  vez,  os  citados  §§6º  e  7º  do  artigo  8º  da mesma  Lei  10.925/2004,  possuem o seguinte texto:  Art.  8º.  As  pessoas  jurídicas,  inclusive  cooperativas,  que  produzam  mercadorias  de  origem  animal  ou  vegetal,  classificadas  nos  capítulos  2,  3,  Fl. 1324DF CARF MF Processo nº 10783.720616/2012­36  Acórdão n.º 3402­006.706  S3­C4T2  Fl. 262          25 exceto os produtos vivos desse capítulo, e 4, 8 a 12, 15, 16 e 23, e nos códigos  03.02,  03.03,  03.04,  03.05,  0504.00,  0701.90.00,  0702.00.00,  0706.10.00,  07.08, 0709.90, 07.10, 07.12 a 07.14, exceto os códigos 0713.33.19, 0713.33.29  e  0713.33.99,  1701.11.00,  1701.99.00,  1702.90.00,  18.01,  18.03,  1804.00.00,  1805.00.00,  20.09,  2101.11.10  e  2209.00.00,  todos  da  NCM,  destinadas  à  alimentação  humana  ou  animal,  poderão  deduzir  da  Contribuição  para  o  PIS/Pasep  e  da  Cofins,  devidas  em  cada  período  de  apuração,  crédito  presumido, calculado sobre o valor dos bens referidos no inciso II do caput do  art.  3º  das  Leis  nºs  10.637,  de  30  de  dezembro  de  2002,  e  10.833,  de  29  de  dezembro  de  2003,  adquiridos  de  pessoa  física  ou  recebidos  de  cooperado  pessoa física. (Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004)  §  1º  O  disposto  no  caput  deste  artigo  aplica­se  também  às  aquisições  efetuadas de:  I  ­ cerealista que exerça cumulativamente as atividades de limpar, padronizar,  armazenar  e  comercializar  os  produtos  in  natura  de  origem  vegetal,  classificados nos códigos 09.01, 10.01 a 10.08, exceto os dos códigos 1006.20 e  1006.30, 12.01 e 18.01, todos da NCM; (Redação dada pela Lei nº 11.196, de  2005)  II  ­  pessoa  jurídica  que  exerça  cumulativamente  as  atividades  de  transporte,  resfriamento e venda a granel de leite in natura; e  III  ­  pessoa  jurídica  que  exerça  atividade  agropecuária  e  cooperativa  de  produção agropecuária.(Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004)  [...]  § 6º Para os efeitos do caput deste artigo, considera­se produção, em relação  aos produtos classificados no código 09.01 da NCM, o exercício cumulativo  das  atividades  de  padronizar,  beneficiar,  preparar  e misturar  tipos  de  café  para definição de aroma e sabor (blend) ou separar por densidade dos grãos,  com redução dos tipos determinados pela classificação oficial. (Incluído pela  Lei  nº  11.051,  de  2004)  (Revogado pela Medida Provisória  nº  545,  de  2011)  (Revogado pela Lei nº 12.599, de 2012).  §  7º  O  disposto  no  §  6º  deste  artigo  aplica­se  também  às  cooperativas  que  exerçam as  atividades  nele  previstas.  (Incluído  pela Lei  nº  11.051,  de  2004)  (Revogado  pela  Medida  Provisória  nº  545,  de  2011)  (Revogado  pela  Lei  nº  12.599, de 2012).  Ou seja, existem duas situações diferentes, segundo a legislação em comento.  Na primeira,  as  cooperativas que  realizarem  a venda de  café/insumo  para  a  Recorrente,  que  é  pessoa  jurídica  tributada  com  base  no  lucro  real,  devem  fazê­lo  com  a  suspensão da incidência da Contribuição ao PIS e da COFINS. Nessa hipótese, aos adquirentes  (no  caso,  a  Recorrente)  possibilita­se  a  apuração  de  crédito  presumido  sobre  o  valor  das  compras. Tudo nos termos do artigo 7º da IN SRF n. 660, de 16/07/2006.  De outro lado, haja vista que sobre a receita de venda do café submetido ao  processo agroindustrial descrito nos §§6º e 7º do artigo 8º da Lei nº 10.925, de 2004 não se  aplica  a  suspensão  da  Contribuição  para  o  PIS  e  da  COFINS,  há  direito  ao  creditamento  Fl. 1325DF CARF MF   26 integral  das  Contribuições  pelos  compradores  de  café  já  submetido  a  essa  operação  ­  no  período discutido no presente processo.   Essa  questão  foi  analisada  pela  Secretaria  da Receita  Federal  do  Brasil  na  Solução de Consulta COSIT n. 65, de 10/03/2014, cuja ementa segue abaixo reproduzida:  ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP REGIME DE  APURAÇÃO  NÃO  CUMULATIVA.  CRÉDITOS.  AQUISIÇÃO  DE PRODUTOS DE COOPERATIVA.  Pessoa  jurídica,  submetida  ao  regime  de  apuração  não  cumulativa  da  Contribuição  para  o  PIS/Pasep,  não  está  impedida de apurar créditos relativos às aquisições de produtos  junto a cooperativas, observados os limites e condições previstos  na legislação.  Dispositivos  Legais:  Lei  nº  10.637,  art.  3º  ASSUNTO:  CONTRIBUIÇÃO  PARA  O  FINANCIAMENTO  DA  SEGURIDADE  SOCIAL  COFINS  REGIME  DE  APURAÇÃO  NÃO  CUMULATIVA.  CRÉDITOS.  AQUISIÇÃO  DE  PRODUTOS DE COOPERATIVA.  Pessoa  jurídica,  submetida  ao  regime  de  apuração  não  cumulativa  da  Cofins,  não  está  impedida  de  apurar  créditos  relativos  às  aquisições  de  produtos  junto  a  cooperativas,  observados  os  limites  e  condições  previstos  na  legislação.  Dispositivos Legais: Lei nº 10.637, art. 3º.   Transcrevo o excerto dos fundamentos da referida Solução de Consulta, para  melhor elucidação a discussão:  “11.  Até  o  ano­calendário  de  2011,  enquanto  vigiam  para  o  café  os  artigos  8º  e  9º  da  Lei  nº  10.925,  de  2004,  os  exportadores de café não podiam descontar créditos em relação  às  aquisições  do  produto  com  as  suspensões  previstas  nos  incisos I e III do art.9º.  [...].  Por  outro  lado,  havia  direito  ao  creditamento  nas  aquisições  de  café  já  submetido  ao  processo  de  produção  descrito nos §§ 6º e 7º do art. 8º da Lei nº 10.925, de 2004,  tendo em vista que sobre a receita de venda do café submetido a  esta operação não se aplicava a suspensão da Contribuição para  o PIS/Pasep  e  da Cofins  (art.9º, §1º,  II,  da Lei  nº10.925,  de  2004).”  Tendo  isso em vista,  a Recorrente:  i)  esclareceu que adquire  "café em grão  cru",  que  é  produto  já  submetido  a  beneficiamento  (disposto  no  §6º  do  artigo  8º  da  Lei  n.  10.965/2004), tanto que possui suas principais qualidade de comercialização (café beneficiado  cru,  não  descafeinado,  grão  arábica  ou  conilon);  ii)  apontou  a  existência  de  notas  fiscais  de  aquisição de café beneficiado da cooperativa  (fls 22 e  seguintes),  as quais demonstram que a  compra do produto "café em grão cru" é sempre feita com a incidência da Contribuição ao PIS  e da COFINS.   Com efeito, as citadas notas fiscais comprovam justamente o quanto alegado  pela Recorrente, e, consequentemente, o direito a  tomada do crédito  integral da Contribuição  ao PIS e da COFINS.  Fl. 1326DF CARF MF Processo nº 10783.720616/2012­36  Acórdão n.º 3402­006.706  S3­C4T2  Fl. 263          27 Situações  como  a  presente  já  foram  enfrentadas  por  este  Conselho  em  algumas oportunidades. Destaco o Acórdão n. 3102002.343, cujo voto vencedor, de  lavra do  Conselheiro Ricardo Rosa, bem esclarece o ponto da prova e do direito ora sob discussão:  Foram colacionadas aos autos, pela recorrente, ainda que por  amostragem,  notas  fiscais  de  aquisição  do  produto  “café  em  grão  cru”  ou  “café  beneficiado”,  com  a  indicação  da  incidência da contribuição para o PIS e a COFINS. Segundo o  entendimento  da  recorrente,  a  incidência  das  contribuições  teria sido obrigatória, devido a submissão dos cafés adquiridos  pelas cooperativas ao processo produtivo previsto no §6º do art.  8º  da  Lei  nº  10.925/2004,  fato  esse  impeditivo  para  a  saída  posterior  suspensa na  forma do art. 9º do  inciso  II da mesma  lei.  Entendo  que  o  registro  das  referidas  expressões  nas  notas  fiscais,  informando  que  operação  estava  sujeita  a  tributação  normal  das  citadas  contribuições,  traz  uma  presunção  de  licitude  das  operações  de  aquisição  de  café  de  cooperativa,  sujeitas  ao  recolhimento  regular  das  contribuições.  Afirmar  que  a  operação  devidamente  escriturada  teria,  na  verdade,  forma diversa daquela exposta nos registros fiscais, conferindo  efeito diverso daquele indicado, demandaria uma prova oposta  por parte do fisco, inexistente no presente processo.  A  comprovação  do  fato  jurídico  tributário  depende,  em  regra  geral,  de  que  o  administrado  apresente  os  documentos  que  a  legislação  fiscal  o  obriga  a  produzir  e  manter  sob  guarda,  ou  declare  sua  ocorrência  em  declaração  prestada  à  autoridade  pública. Uma  vez  que  essa  particularidade  seja  compreendida,  há  que  se  sublinhar  que  nada  dispensa  a  Administração  de  laborar em busca das provas de que o fato ocorreu e de instruir  o processo administrativo com elas.  Como consta,  a desconsideração das provas  se deu porque, no  entendimento do Fisco, a interessada limitou­se a apresentar as  notas fiscais de aquisição das mercadorias.  Peço vênia para discordar dessas conclusões.  Não  me  parece  que  a  acusação  de  que  a  operação  praticada  pela recorrente não  foi aquela por ela declarada e escriturada.  Ainda  que  passível  de  dúvidas  acerca  da  veracidade  das  operações, tais dúvidas deveriam ter sido esclarecidas durante o  procedimento  fiscal,  de  forma  a  contraproduzir  elementos  probantes para desconsiderar aquelas notas fiscais apresentada.  Nada disso ocorreu.  A  comprovação  de  que  as  operações  foram  tributadas,  ensejando  o  crédito  à  adquirente,  foi  feita  pela  recorrente.  Caberia ao fisco comprovar que tais cooperativas não exerciam  a atividade agroindustrial, o que não foi feito.  Em suma, mediante as provas que constam nos autos, conclui­ se  que  o  “café  cru  em  grão”  ou  “café  beneficiado”  foram  adquiridos  de  cooperativa  agropecuária  de  produção,  e  que  a  Fl. 1327DF CARF MF   28 sociedade  cooperativa  vendedora  realizou  as  operações  descritas no do art. 8o, § 6o, da Lei 10.925/2004.  Também este Colegiado, em sua anterior composição, já enfrentou a matéria  no Acórdão 3402004.088, cujas palavras do Conselheiro Carlos Augusto Daniel Neto foram:  Portanto,  parece  que  se  torna  uma  questão  eminentemente  probatória,  acerca  de  como  demonstrar  que  as  cooperativas  realizam atividade de produção, para fim de excluí­las do regime  de suspensão.   E  para  isso,  parece­me  que  basta  que  se  demonstre  que  a  cooperativa  também  vende  café  beneficiado  por  ela,  isto  é,  adquirido  de  cooperado  pessoa  física  ou  de  pessoa  física  e  beneficiado para venda. Para  isto,  entendo que a apresentação  de  notas  fiscais  que  demonstrem  que,  além  do  café  cru,  as  cooperativas  também  beneficiam  e  vendem  café  beneficiado,  é  prova  suficiente  da  sua  condição  subjetiva  que  a  enquadra  na  exceção  do  regime  de  suspensão  das  contribuições  sociais.  Desse  modo,  ela  deve  recolher  o  PIS/Cofins  integral  nas  suas  saídas,  do  mesmo  modo  que,  ao  contrário  do  sustentado  pela  fiscalização, tem direito a Embargante ao crédito integral dessas  aquisições.  Por esses fundamentos, entendo que a Recorrente faz jus ao crédito integral  da Contribuição ao PIS e da COFINS relativo às aquisições de café em grão cru (beneficiado)  de cooperativa.      Dispositivo    Por  tudo  quanto  exposto,  voto  por  dar  provimento  parcial  ao  recurso  voluntário  reconhecendo  o  direito  de  crédito  integral  da Contribuição  ao  PIS  e  da COFINS  relativo às aquisições de café em grão cru (beneficiado) de cooperativa.   Thais De Laurentiis Galkowicz                 Declaração de Voto  Conselheiro Diego Diniz Ribeiro.  1. Conforme já relatado pela I. Relatora do caso, trata­se de Auto de Infração  que redundou a exigência de PIS e COFINS contra a recorrente. Segundo a acusação fiscal, a  recorrente teria arquitetado um esquema fraudulento que, dentre ouras medidas, teria implicado  a criação de empresas para intermediar a compra de café com os seus produtores. Este suposto  ardil teria por escopo gerar créditos (não­cumulatividade) de PIS e COFINS para a recorrente.  Fl. 1328DF CARF MF Processo nº 10783.720616/2012­36  Acórdão n.º 3402­006.706  S3­C4T2  Fl. 264          29 2. Não obstante, ainda segundo se constata dos autos, este suposto esquema  fraudulento teria sido apurado mediante um trabalho conjunto realizado entre a Polícia Federal  e a Receita Federal do Brasil, trabalho este deflagrado a partir de depoimentos/testemunhos de  produtores  de  café  e  intermediadores.  Em  outros  termos,  tais  declarações  colhidas  unilateralmente  pela  Receita  Federal  do  Brasil  e,  preponderantemente,  em  outros  processos  administrativos que não o aqui tratado, configuraram o marco deflagrador do presente processo  administrativo e de todas as demais “provas” aqui apuradas. É exatamente aí que se encontra a  nulidade absoluta a macular o processo administrativo em epígrafe.  3. Para se chegar à sobredita conclusão, insta desde já destacar que a natureza  predominantemente inquisitorial de um procedimento fiscalizatório por parte do Fisco não lhe  atribui um poder, ou melhor, um dever­poder absoluto, até porque inexistem direitos absolutos  (seja ele do Fisco ou do contribuinte) no ordenamento jurídico nacional. 2  4. O  que  se  quer  dizer  com  isso  é  que,  apesar  da  fiscalização  ter  o  dever­ poder  de  ouvir  depoimentos/testemunhos  em  sede  fiscalizatória  –  o  que  não  se  limita  pelo  presente  voto  –,  não  pode  fazê­lo  com  portas  cerradas,  como  se  estivesse  conduzindo  um  processo inquisitório de  idos medievais.3 Em tempo de pós­modernidade não se pode olvidar  que mesmo um procedimento  inquisitorial está  inserido e, portanto, contextualizado, em um  Estado Democrático  de Direito,  devendo,  pois,  respeitar  os  valores  e  limites  próprios  deste  modelo de  comunidade  histórica,  dentre os quais  destacamos o devido processo  legal  e  seus  consectários lógicos, i.e., o contraditório e a ampla defesa.  5. Logo, não há vedação para que a fiscalização, em fase inquisitorial, colha  declarações/depoimentos que venham contribuir com a apuração dos fatos em cotejo e objeto  de fiscalização. O que não se admite é que tais declarações sejam colhidas sem a substancial  participação do contribuinte  fiscalizado ou do  interessado. Assim, em situações como essa, é  dever da fiscalização intimar o contribuinte para que (i) lhe seja dado ciência do dia e local em  que  as  declarações  serão  colhidas,  bem  como  para  que,  nesta  oportunidade,  (ii)  lhe  seja  franqueada  a  possibilidade  dele  (contribuinte)  também  realizar  questionamentos  ao  declarante/depoente  6. Nem se alegue que a ulterior intimação do contribuinte para se manifestar  a  respeito  das  declarações  colhidas  unilateralmente  pelo  Fisco  seria  suficiente  para  pretensamente  legitimar  as  garantias  fundamentais  aqui  tratadas.  Por  se  tratar  de  uma  prova  dinâmica,  a  colheita  de  declarações/testemunhos  também  pressupõe  um  contraditório  dinamizado,  ou  seja,  que  garanta,  na  realização  do  ato  (colheita  dos  depoimentos),  a  oportunidade para que a parte interessada efetivamente participe da produção da prova, ou seja,  do  seu  processo  de  enunciação.  Simplesmente  permitir  que  o  contribuinte  se  manifeste  a  respeito  das  declarações  já  enunciadas,  ou  seja,  depois  de  já  produzidas  e materializadas  de  forma  documental,  é  apequenar  indevidamente  as  garantias  aqui  tratadas  e  reduzi­la  a  uma  questão de forma. 4                                                              2 1 Convém lembrar que mesmo o direito a vida, o mais importante bem jurídico salvaguardado pelo direito, não  constitui um direito absoluto. Nesse esteio, basta a leitura do art. 5º, inciso XLVII, alínea “a” da CF, bem como  algumas  excludentes  de  ilicitude  próprias  do  direito  penal,  mais  precisamente  a  legítima  defesa  e  o  estado  de  necessidade, para afastar esse tipo de “fundamentalismo”.  3 2 A clássica obra de Beccaria, Dos delitos e das penas, já tratou disso em 1764, ano da sua publicação.  4 Acontece que o due processo of  law trata­se de uma garantia  fundamental que vai para muito além de  forma.  Como já dito, é um dos pilares essenciais para a material existência de um Estado Democrático de Direito. Logo,  deve ser tutelado sob uma perspectiva eminentemente substancial. Nesse sentido:  Fl. 1329DF CARF MF   30 7. Ademais, não há que se falar em incidência da súmula n. 46 deste Tribunal  Administrativo.5  Referido  enunciado  sumular  é  passível  de  convocação  quando  o  Fisco,  munido previamente de documentos formados e apresentados pelo contribuinte fiscalizado  (v.g., notas fiscais, livros e demais documentos fiscais), lavra a autuação exclusivamente com  base em tais documentos. De fato, nesta hipótese não há que se  falar, ao menos em tese, em  ofensa ao devido processo legal e seus consectários lógicos, já que referida documentação é de  conhecimento prévio do contribuinte, já que por ele produzido. Não é esse, todavia, o caso dos  autos, já que as provas aqui debatidas – e que deflagraram todo o procedimento fiscalizatório  que se seguiu – são testemunhais e, portanto, produzidas no bojo do processo fiscalizatório do  presente  processo  administrativo  ou,  o  que  é  ainda  mais  grave,  em  outro  processo  administrativo onde a recorrente sequer figura como parte.  8. Não obstante,  ainda  em  relação às  limitações  do  caráter  inquisitorial  das  declarações/depoimentos colhidos em sede de processo administrativo fiscal, convém destacar  que  tais  balizas  devem  ser  aqui  prestigiadas  (no  âmbito  tributário)  com  um maior  rigor,  na  medida em que tais declarações são colhidas (processo de enunciação) pela parte diretamente  interessada no seu resultado (enunciado), quer dizer, pelo Fisco. O Fisco colhe as declarações  para, eventualmente, delas  se aproveitar ulteriormente na  lavratura de uma exigência  fiscal e  multa.  Fundamental,  portanto,  que  o  processo  de  produção  desta  prova  também  seja  franqueado  ao  contribuinte  interessado,  de  modo  a  existir  um  contraponto  substancial  minimamente válido aos interesses do Fisco enquanto parte.  9. Tal  fundamentação  também serve para aqueles  testemunhos/depoimentos  acostados  nos  autos  na  qualidade  de  prova  emprestada.  Ressalte­se,  desde  que  já,  que  entendemos  perfeitamente  válida  a  utilização  de  prova  emprestada  no  processo  administrativo fiscal, haja vista o disposto no art. 30 do Decreto 70.235/1972, arts. 24 e 64 do  Decreto 7.574/2011 e,  ainda,  o que prevê o  art.  332 do Código de Processo Civil,  o qual  se  aplica aqui subsidiariamente.  10.  A  validade,  todavia,  quanto  ao  uso  da  prova  emprestada  no  processo  administrativo  não  lhe  afasta  de  certas  limitações.  Nesse  sentido,  o  primeiro  aspecto  a  se  destacar é que a prova emprestada é utilizada no processo onde será aproveitada com a mesma  natureza  probatória  que  lhe  fora  atribuída  no  processo  em  que  produzida.  Assim,  em  se  tratando  de  um  testemunho/depoimento  emprestado,  referida  prova,  embora  se  materialize  documentalmente, mantém a natureza de prova testemunhal, motivo pelo qual é imprescindível  que  se  dê  oportunidade  para  que  o  contribuinte  interfira  no  seu  processo  de  produção  (enunciação) e não para que apenas fale a seu respeito após a sua juntada nos autos no qual será  emprestada  (enunciado).  6  A  única  exceção  admissível  ocorreria  na  hipótese  do  testemunho/depoimento ter sido produzido no processo de origem com a efetiva participação                                                                                                                                                                                           O  princípio  do  devido  processo  legal,  contudo,  não  pode  e  não  deve  ser  entendido  como  mera  forma  de  procedimentalização  do  processo,  isto  é,  da  atuação  do  Estado­juiz  em  determinados  modelos  avalorativos,  neutros, vazios de qualquer sentido ou finalidade mas, muito além disto, ele diz respeito à forma de atingimento  dos fins do próprio Estado. É o que parcela da doutrina acaba por denominar “legitimação” pelo procedimento, no  sentido de que é pelo processo devido  (e, por  isto não é qualquer processo que se  faz  suficiente) que o Estado  Democrático  de  Direito  terá  condições  de  realizar  amplamente  suas  finalidades.(...).  O  princípio  do  devido  processo  legal,  neste  contexto,  é  amplo  o  suficiente  para  se  confundir  com  o  próprio  Estado  Democrático  de  Direito.  (BUENO, Cássio Scarpinella. Curso  sistematizado de direito processual  civil  –  volume 01. 4ª.  ed. São  Paulo: Saraiva, 2010. p. 138.) (grifos do Autor).  5 Súmula CARF nº 46  O  lançamento  de ofício pode  ser  realizado  sem prévia  intimação  ao  sujeito passivo,  nos  casos  em que o Fisco  dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário.  6  Neste  diapasão:  DIDIER  JÚNIOR,  Fredie.  Curso  de  direito  processual  civil  –  volume  02.  10ªed.  Salvador:JusPodivm. 2015, pp. 131/132.  Fl. 1330DF CARF MF Processo nº 10783.720616/2012­36  Acórdão n.º 3402­006.706  S3­C4T2  Fl. 265          31 do contribuinte7­8 contra a qual o testemunho/depoimento será direcionado no processo para o  qual a prova será emprestada, sob pena de nulidade da prova emprestada, bem como de todas  as provas daí derivadas (fruits of the poisonous tree). 9  11.  Em  não  se  tratando  da  exceção  alhures  não  haveria  que  se  falar  em  permissão para o uso da prova emprestada. Neste caso, deveria a fiscalização novamente colher  os depoimentos que ela (fiscalização) entendesse pertinentes à apuração dos fatos fiscalizados,  oportunizando ao contribuinte a possibilidade de conteudisticamente participar da produção da  enunciação da referida prova, conforme já mencionado anteriormente.  12.  Por  fim,  também  não  há  que  se  falar  que,  em  razão  da  natureza  inquisitorial  do  procedimento  administrativo  anterior  à  impugnação,  não  haveria  que  se  oportunizar o contraditório e a ampla defesa ao contribuinte, em analogia com o que ocorre nos  inquéritos  policiais  e  as  correlatas  ações  penais.  Isso  porque,  no  âmbito  criminal,  as  provas  produzidas na fase inquisitorial apresentam um caráter precário e, parta quer tenham validade,  necessariamente precisam ser reproduzidas no âmbito judicial, sob o crivo do devido processos  legal e perante um terceiro que tem por dever manter­se equidistante das partes e promover um  tratamento isonômico. Não é isso, todavia, que ocorre no âmbito administrativo­fiscal, já que  as provas orais colhidas na fase procedimental não são reproduzidas na fase contenciosa, i.e.,  após a impugnação. Em verdade, ganham um indevido caráter documental, o que só reforça a  nulidade aqui suscitada.  13.  Tecidas  tais  considerações  e  analisando  o  caso  decidendo  é  possível  constatar  que  os  depoimentos/testemunhos  de  terceiros  e  que  foram  colhidos  ba  fase  procedimental foram fundamentais para a autuação do recorrente e para a derivação das demais  provas  acostadas  no  presente  processo  administrativo.  Fazendo  um  exercício  de  abstração  e  imaginando inexistir nos autos tais declarações, o que se encontraria aqui seriam os seguintes  elementos de prova:                                                              7 Ainda que na qualidade de interessado, haja vista o teor do disposto no art. 3o., inciso II da lei n. 9.784/99.  8  Quando  se  fala  em  “efetiva  participação”  o  que  se  quer  dizer  é  que  o  Fisco  deverá  oportunizar  ao  contribuinte/interessado a possibilidade de interferir ativamente no processo de construção do testemunho que será  colhido, o que consiste em franquear ao contribuinte a possibilidade de realizar perguntas ao depoente.  9 A teoria dos frutos da árvore envenenada já vem sendo acolhida pelo Supremo Tribunal Federal de longa data,  conforme se observa do julgado cuja ementa segue abaixo transcrita:  PROVA ILÍCITA: ESCUTA TELEFÔNICA MEDIANTE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL: AFIRMAÇÃO PELA  MAIORIA DA EXIGÊNCIA DE LEI, ATÉ AGORA NÃO EDITADA, PARA QUE, "NAS HIPÓTESES E NA  FORMA"  POR  ELA  ESTABELECIDAS,  POSSA  O  JUIZ,  NOS  TERMOS  DO  ART.  5.,  XII,  DA  CONSTITUIÇÃO, AUTORIZAR A INTERCEPTAÇÃO DE COMUNICAÇÃO TELEFÔNICA PARA FINS DE  INVESTIGAÇÃO  CRIMINAL;  NÃO  OBSTANTE,  INDEFERIMENTO  INICIAL  DO  HABEAS  CORPUS  PELA SOMA DOS VOTOS, NO TOTAL DE SEIS, QUE, OU RECUSARAM A TESE DA CONTAMINAÇÃO  DAS  PROVAS  DECORRENTES  DA  ESCUTA  TELEFÔNICA,  INDEVIDAMENTE  AUTORIZADA,  OU  ENTENDERAM  SER  IMPOSSÍVEL,  NA  VIA  PROCESSUAL  DO  HABEAS  CORPUS,  VERIFICAR  A  EXISTÊNCIA  DE  PROVAS  LIVRES  DA  CONTAMINAÇÃO  E  SUFICIENTES  A  SUSTENTAR  A  CONDENAÇÃO  QUESTIONADA;  NULIDADE  DA  PRIMEIRA  DECISÃO,  DADA  A  PARTICIPAÇÃO  DECISIVA,  NO  JULGAMENTO,  DE  MINISTRO  IMPEDIDO  (MS  21.750,  24.11.93,  VELLOSO);  CONSEQUENTE  RENOVAÇÃO  DO  JULGAMENTO,  NO  QUAL  SE  DEFERIU  A  ORDEM  PELA  PREVALÊNCIA DOS CINCO VOTOS VENCIDOS NO ANTERIOR, NO SENTIDO DE QUE A ILICITUDE  DA  INTERCEPTAÇÃO  TELEFÔNICA  A  FALTA  DE  LEI  QUE,  NOS  TERMOS  CONSTITUCIONAIS,  VENHA A DISCIPLINÁ­LA E VIABILIZÁ­LA CONTAMINOU, NO CASO, AS DEMAIS PROVAS, TODAS  ORIUNDAS, DIRETA OU INDIRETAMENTE, DAS INFORMAÇÕES OBTIDAS NA ESCUTA (FRUITS OF  THE POISONOUS TREE), NAS QUAIS SE FUNDOU A CONDENAÇÃO DO PACIENTE.  (STF; HC 69912 segundo, Relator: Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em 16/12/1993, DJ  25031994 PP06012 EMENT VOL0173801 PP00112 RTJ VOL0015502 PP00508).  Fl. 1331DF CARF MF   32 · notas  fiscais  de  saída  regularmente  emitidas  pelas  empresas  intermediárias para a Recorrente;  · registro de entradas das referidas notas fiscais pela recorrente;   · pagamento das mercadorias retratadas em tais notas fiscais, o que foi  feito pela  recorrente em favor das empresas  intermediárias por meio  de depósito bancário;  · empresas intermediárias idôneas à época dos fatos aqui narrados, bem  como existentes, em sua maioria, muito antes do benefício fiscal que  teria sido gozado pelo recorrente, o que afastaria a ilação de que tais  intermediárias  teriam  sido  criadas  com  o  propósito  exclusivo  de  permitir o gozo do aludido benefício; e, por fim  · Registro  e  utilização  regular  do  crédito  de  PIS  e  COFINS  aqui  debatido.  14. Percebe­se, portanto, que as provas acima referidas e que, em princípio,  atestavam a licitude da operação perpetrada pela recorrente só foram retiradas deste contexto a  partir dos depoimentos/testemunhos já mencionados e que, a nosso ver, encontram­se calcados  de notória ilegalidade.  15. Por tais razões, voto para reconhecer a nulidade das provas produzidas no  processo em epígrafe e, por conseguinte, do próprio processo em si considerando, razão pela  qual dou provimento ao recurso voluntário aqui interposto.  16. É como declaro meu voto.  Diego Diniz Ribeiro  Fl. 1332DF CARF MF

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Numero do processo: 10730.903859/2012-23
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu May 23 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Tue Jul 23 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 24/09/2010 CRÉDITO TRIBUTÁRIO. ÔNUS DA PROVA. ERRO EM DECLARAÇÃO. A DCTF retificadora apresentada após o início de procedimento fiscal não têm o condão de provar suposto erro de fato que aponta para a inexistência do débito declarado. O contribuinte possui o ônus de prova do direito invocado mediante a apresentação de escrituração contábil e fiscal, lastreada em documentação idônea que dê suporte aos seus lançamentos.
Numero da decisão: 3302-007.201
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário, nos termos do voto do relator. (assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho - Presidente Substituto e Relator. Participaram do presente julgamento os conselheiros: Gilson Macedo Rosenburg Filho (presidente substituto), Corintho Oliveira Machado, Jorge Lima Abud, Luis Felipe de Barros Reche (Suplente Convocado), Raphael Madeira Abad, Walker Araujo, José Renato Pereira de Deus e Denise Madalena Green.
Nome do relator: PAULO GUILHERME DEROULEDE
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SUPERMERCADOS LTDA Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 24/09/2010 CRÉDITO TRIBUTÁRIO. ÔNUS DA PROVA. ERRO EM DECLARAÇÃO. A DCTF retificadora apresentada após o início de procedimento fiscal não têm o condão de provar suposto erro de fato que aponta para a inexistência do débito declarado. O contribuinte possui o ônus de prova do direito invocado mediante a apresentação de escrituração contábil e fiscal, lastreada em documentação idônea que dê suporte aos seus lançamentos. Acordam os membros do Colegiado, NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário, nos termos do voto do relator. (assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho - Presidente Substituto e Relator. Participaram do presente julgamento os conselheiros: Gilson Macedo Rosenburg Filho (presidente substituto), Corintho Oliveira Machado, Jorge Lima Abud, Luis Felipe de Barros Reche (Suplente Convocado), Raphael Madeira Abad, Walker Araujo, José Renato Pereira de Deus e Denise Madalena Green. Relatório Trata o presente processo da DCOMP eletrônica, transmitida com objetivo de declarar a compensação do(s) débito(s) nela apontado(s), com crédito proveniente de pagamento indevido ou a maior, relativo ao DARF indicado, referente ao PIS/Cofins. A matéria foi objeto de decisão proferida por intermédio do Despacho Decisório eletrônico, no qual a Delegacia de origem, após constatar a improcedência do crédito original informado no PER/DCOMP, não reconheceu o valor do crédito pretendido e decidiu NÃO HOMOLOGAR a compensação declarada. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 73 0. 90 38 59 /2 01 2- 23 Fl. 88DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 3302-007.201 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10730.903859/2012-23 Regularmente cientificada da não homologação, a contribuinte protocolou suas razões de defesa alegando que, quando da confecção do Per/Dcomp, por lapso, não foi retificada a DCTF. Procedeu a retificação, dentro do prazo legal, alterando o débito do período de apuração correspondente. Por seu turno, a DRJ julgou improcedente a manifestação de inconformidade, por entender que compensação pressupõe a existência de direito creditório líquido e certo, direito esse evidenciado na DCTF anterior ou, no máximo, contemporânea à Dcomp, exceto quando comprovado erro no preenchimento da referida declaração. Regularmente cientificada de decisão, a recorrente interpôs recurso voluntário, aduzindo, em síntese apertada que: (i) a retificação da DTCF após o despacho decisório não pode ser impedimento ao reconhecimento do crédito apurado; e (ii) os documentos carreados aos autos se prestam à comprovar a origem do crédito. É o relatório. Voto Conselheiro Gilson Macedo Rosenburg Filho - Relator. O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do Anexo II do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplica-se o decidido no Acórdão 3302- 006.936, de 22 de maio de 2019, proferido no julgamento do processo 13227.901478/2012-98, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Transcrevem-se, como solução deste litígio, nos termos regimentais, os entendimentos que prevaleceram naquela decisão (Acórdão 3302-006.936): O recurso é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, dele tomo conhecimento. Inicialmente, destaca-se que a DRJ manteve o despacho decisório por dois motivos, a saber: Assim sendo e, considerando que a DCTF retificadora foi entregue somente após a transmissão do PER/DCOMP e que não foram trazidos aos autos quaisquer elementos comprobatórios do crédito pleiteado, conclui-se que não há qualquer reparo a ser feito no Despacho Decisório sob análise e que não há direito creditório a ser reconhecido para a compensação pretendida. Ao meu ver, o primeiro motivo para DRJ seria totalmente superado, caso o contribuinte tivesse demonstrado à origem do crédito, o que não ocorreu no presente processo, senão vejamos. É incontroverso que a Recorrente cometeu irregularidade no preenchimento do DACON e da DCTF e, que a retificação do último documento fora realizada somente após a transmissão do PER/DCOMP objeto dos autos. Contudo, independentemente das declarações retificadoras terem sido apresentadas pela Recorrente após a transmissão do PER/DCOMP, o que não é causa impeditiva do reconhecimento do crédito, deveria o contribuinte ter comprovado documentalmente a origem dos créditos. Com efeito, a DCTF e o DACON contêm dados e informações declarados pelo próprio contribuinte que devem ser lastreados com a correspondente documentação fiscal que Fl. 89DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 3302-007.201 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10730.903859/2012-23 comprove os lançamentos contábeis. A simples apresentação de cópias das referidas declarações são insuficientes para comprovar o origem do pretenso crédito almejado pela Recorrente, inviabilizando a confirmação dos valores registrados nas declarações. Não bastasse isso, a Recorrente deveria ter apresentado argumentos mais robustos para comprovar seu direito. Nada foi explicitada em sede de manifestação e recurso. Com todo respeito, os argumentos apresentados pela Recorrente não fazem prova de crédito algum, sequer demonstram qual a composição e/ou origem do crédito que ela alegar possuir. Mais uma vez, repita-se, que é necessário que sejam colacionados aos autos excertos da escrituração contábil e fiscal do contribuinte, lastreados em documentação idônea que dê suporte a tais lançamentos. Diante do exposto, nego provimento ao recurso voluntário. Importante frisar que as situações fática e jurídica presentes no processo paradigma encontram correspondência nos autos ora em análise. Desta forma, os elementos que justificaram a decisão no caso do paradigma também a justificam no presente caso. Aplicando-se a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do Anexo II do RICARF, o colegiado decidiu por NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário do contribuinte. (assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho - Relator Fl. 90DF CARF MF

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Numero do processo: 18108.002166/2007-11
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jun 04 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Thu Jun 27 00:00:00 UTC 2019
Ementa: Assunto: Obrigações Acessórias Data do fato gerador: 29/10/2007 NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. Não há ocorrência de nulidade, pois não houve violação aos requisitos do artigo 59 do Decreto 70.235/72. DECADÊNCIA. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. SÚMULA VINCULANTE Nº 8. Dispõe a Súmula Vinculante nº 8 do STF: São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5º do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário. O prazo decadencial para o lançamento de contribuições sociais é de 5 anos. DECADÊNCIA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. TRIBUTOS LANÇADOS POR HOMOLOGAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 150, § 4º DO CTN. COMPROVAÇÃO DE PAGAMENTO. Tratando-se de tributos sujeitos à homologação e comprovada a ocorrência de antecipação de pagamento, aplica-se, quanto à decadência, a regra do art. 150, § 4 º do CTN. REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS. PRONUNCIAR. CARF. COMPETÊNCIA. NÃO TEM. Súmula CARF nº 28: "O CARF não é competente para se pronunciar sobre controvérsias referentes a Processo Administrativo de Representação Fiscal para Fins Penais." RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. ATRIBUIR. EM SEDE DE RECURSO. CARF. IMPOSSIBILIDADE. Em sede de recurso, não há possibilidade de incluir responsável no polo passivo, tendo em vista que não é competência do CARF atribuir responsabilidade solidária, sendo que tal atribuição compete, no âmbito da ação fiscal, a autoridade lançadora. RECURSO VOLUNTÁRIO. APRESENTAÇÃO TEMPESTIVA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO. A apresentação tempestiva da Recurso Voluntário suspende a exigibilidade do crédito tributário nos termos do inciso III, art. 151 do CTN. JURISPRUDÊNCIAS. NÃO TRANSITADO EM JULGADO. SEM DECISÕES DEFINITIVAS DE MÉRITO. NÃO VINCULAM. JULGAMENTO. As jurisprudências referentes a processos judiciais, ainda não transitados em julgado, sem decisões definitivas de mérito, não vinculam o julgamento na esfera administrativa. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. APRESENTAR GFIP. EM DESACORDO COM AS NORMAS. DESCUMPRIMENTO. PENALIDADE. APLICAÇÃO. CFL 68. Apresentar as Guias de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social - GFIP sem informar os dados correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições, configura infração à legislação previdenciária. JULGAMENTO. PRIMEIRA INSTÂNCIA. ERRO MATERIAL. PROCESSO MADURO. APRECIAÇÃO. SEGUNDA INSTÂNCIA. POSSIBILIDADE. Processo com erro material ocorrido no Acórdão da primeira instância administrativa, mas em condições de julgamento e devidamente instruído, pode ser apreciado pelo Colegiado de segunda instância, uma vez que se trata de processo maduro, em nome da economia processual e da verdade material. EXCLUSÃO DE CONTRIBUIÇÃO. DECADÊNCIA. JULGAMENTO DE PROCESSOS. OBRIGAÇÕES PRINCIPAIS. BASE DE CÁLCULO. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. NECESSIDADE. RECALCULO DA MULTA. Faz-se necessário recalcular o valor da multa, quando, após julgamento, houver o reconhecimento de decadência de períodos referentes a obrigações principais que serviram de base de cálculo para apurar a multa devida por descumprimento de obrigação acessória. LANÇAMENTO. DOCUMENTOS. ESCRITURAÇÃO. NÃO APRESENTAÇÃO. AFERIÇÃO INDIRETA. ARBITRAMENTO. SISTEMAS RFB. RAIS. DIRPJ. GFIP. LEGALIDADE. Quando a contribuinte deixar de apresentar ou apresentar com deficiência a sua escrituração e os documentos solicitados, compete a Autoridade Fiscal, sem prejuízo da penalidade cabível, lançar de ofício a importância que considerar devida, cabendo à empresa o ônus da prova em contrário. A Fiscalização dispõe de instrumentos legais para aferir de forma indireta, arbitramento, a base de cálculo para o lançamento das contribuições devidas, sendo válido o procedimento lastreado em informações registradas na DIRPJ, na RAIS, na GFIP e nos Sistemas da RFB.
Numero da decisão: 2202-005.248
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso, para que o lançamento seja recalculado considerando-se o resultado do julgamento, nesta sessão, dos processos nos 18108.002144/2007-42, 18108.002090/2007-15, 18108.002132/2007-18 e 18108.002196/2007-19, referentes às obrigações principais. (assinado digitalmente) Ronnie Soares Anderson - Presidente (assinado digitalmente) Rorildo Barbosa Correia - Relator Participaram do presente julgamento os conselheiros Marcelo de Sousa Sáteles, Martin da Silva Gesto, Ricardo Chiavegatto de Lima, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Rorildo Barbosa Correia, Leonam Rocha de Medeiros, Fernanda Melo Leal (suplente convocada) e Ronnie Soares Anderson. Ausente a conselheira Andréa de Moraes Chieregatto.
Nome do relator: RORILDO BARBOSA CORREIA
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2202­005.248  –  2ª Câmara / 2ª Turma Ordinária   Sessão de  04 de junho de 2019  Matéria  CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS  Recorrente  BRICK ENGENHARIA LTDA (ITIBRA ENGENHARIA E CONSTRUÇÕES  LTDA)  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS  Data do fato gerador: 29/10/2007  NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA.   Não  há  ocorrência  de  nulidade,  pois  não  houve  violação  aos  requisitos  do  artigo 59 do Decreto 70.235/72.   DECADÊNCIA.  SUPREMO  TRIBUNAL  FEDERAL.  SÚMULA  VINCULANTE Nº 8.  Dispõe a Súmula Vinculante nº 8 do STF: São inconstitucionais o parágrafo  único  do  artigo  5º  do  Decreto­lei  1569/77  e  os  artigos  45  e  46  da  Lei  8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário. O prazo  decadencial para o lançamento de contribuições sociais é de 5 anos.  DECADÊNCIA.  CONTRIBUIÇÕES  PREVIDENCIÁRIAS.  TRIBUTOS  LANÇADOS POR HOMOLOGAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART.  150,  §  4º  DO CTN. COMPROVAÇÃO DE PAGAMENTO.  Tratando­se de tributos sujeitos à homologação e comprovada a ocorrência de  antecipação  de  pagamento,  aplica­se,  quanto  à  decadência,  a  regra  do  art.  150, § 4 º do CTN.   REPRESENTAÇÃO  FISCAL  PARA  FINS  PENAIS.  PRONUNCIAR.  CARF. COMPETÊNCIA. NÃO TEM.  Súmula CARF nº 28: "O CARF não é competente para se pronunciar sobre  controvérsias  referentes  a Processo Administrativo  de Representação  Fiscal  para Fins Penais."  RESPONSABILIDADE  SOLIDÁRIA.  ATRIBUIR.  EM  SEDE  DE  RECURSO. CARF. IMPOSSIBILIDADE.  Em  sede  de  recurso,  não  há  possibilidade  de  incluir  responsável  no  polo  passivo,  tendo  em  vista  que  não  é  competência  do  CARF  atribuir  responsabilidade  solidária,  sendo  que  tal  atribuição  compete,  no  âmbito  da  ação fiscal, a autoridade lançadora.  RECURSO  VOLUNTÁRIO.  APRESENTAÇÃO  TEMPESTIVA.  SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO.     AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 18 10 8. 00 21 66 /2 00 7- 11 Fl. 531DF CARF MF Processo nº 18108.002166/2007­11  Acórdão n.º 2202­005.248  S2­C2T2  Fl. 532          2 A  apresentação  tempestiva  da Recurso Voluntário  suspende  a  exigibilidade  do crédito tributário nos termos do inciso III, art. 151 do CTN.   JURISPRUDÊNCIAS.  NÃO  TRANSITADO  EM  JULGADO.  SEM  DECISÕES  DEFINITIVAS  DE  MÉRITO.  NÃO  VINCULAM.  JULGAMENTO.  As jurisprudências referentes a processos judiciais, ainda não transitados em  julgado,  sem  decisões  definitivas  de  mérito,  não  vinculam  o  julgamento  na  esfera administrativa.  OBRIGAÇÃO  ACESSÓRIA.  APRESENTAR  GFIP.  EM  DESACORDO  COM  AS  NORMAS.  DESCUMPRIMENTO.  PENALIDADE.  APLICAÇÃO. CFL 68.   Apresentar as Guias de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência  Social ­ GFIP sem informar os dados correspondentes aos fatos geradores de  todas as contribuições, configura infração à legislação previdenciária.  JULGAMENTO.  PRIMEIRA  INSTÂNCIA.  ERRO  MATERIAL.  PROCESSO  MADURO.  APRECIAÇÃO.  SEGUNDA  INSTÂNCIA.  POSSIBILIDADE.  Processo  com  erro  material  ocorrido  no  Acórdão  da  primeira  instância  administrativa,  mas  em  condições  de  julgamento  e  devidamente  instruído,  pode ser apreciado pelo Colegiado de segunda instância, uma vez que se trata  de processo maduro, em nome da economia processual e da verdade material.  EXCLUSÃO DE CONTRIBUIÇÃO. DECADÊNCIA.  JULGAMENTO DE  PROCESSOS.  OBRIGAÇÕES  PRINCIPAIS.  BASE  DE  CÁLCULO.  OBRIGAÇÃO  ACESSÓRIA.  NECESSIDADE.  RECALCULO  DA  MULTA.  Faz­se  necessário  recalcular  o  valor  da  multa,  quando,  após  julgamento,  houver o reconhecimento de decadência de períodos referentes a obrigações  principais  que  serviram  de  base  de  cálculo  para  apurar  a multa  devida  por  descumprimento de obrigação acessória.  LANÇAMENTO.  DOCUMENTOS.  ESCRITURAÇÃO.  NÃO  APRESENTAÇÃO.  AFERIÇÃO  INDIRETA.  ARBITRAMENTO.  SISTEMAS RFB. RAIS. DIRPJ. GFIP. LEGALIDADE.  Quando a contribuinte deixar de apresentar ou apresentar com deficiência a  sua  escrituração e os documentos  solicitados,  compete  a Autoridade Fiscal,  sem  prejuízo  da  penalidade  cabível,  lançar  de  ofício  a  importância  que  considerar devida, cabendo à empresa o ônus da prova em contrário.  A Fiscalização  dispõe  de  instrumentos  legais  para  aferir  de  forma  indireta,  arbitramento, a base de cálculo para o lançamento das contribuições devidas,  sendo válido o procedimento lastreado em informações registradas na DIRPJ,  na RAIS, na GFIP e nos Sistemas da RFB.        Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  dar  provimento  parcial  ao  recurso,  para  que  o  lançamento  seja  recalculado  considerando­se  o  resultado  do  julgamento,  nesta  sessão,  dos  processos  nos  18108.002144/2007­42,  Fl. 532DF CARF MF Processo nº 18108.002166/2007­11  Acórdão n.º 2202­005.248  S2­C2T2  Fl. 533          3 18108.002090/2007­15,  18108.002132/2007­18  e  18108.002196/2007­19,  referentes  às  obrigações principais.  (assinado digitalmente)  Ronnie Soares Anderson ­ Presidente  (assinado digitalmente)  Rorildo Barbosa Correia ­ Relator  Participaram  do  presente  julgamento  os  conselheiros  Marcelo  de  Sousa  Sáteles,  Martin  da  Silva  Gesto,  Ricardo  Chiavegatto  de  Lima,  Ludmila  Mara  Monteiro  de  Oliveira, Rorildo Barbosa Correia, Leonam Rocha de Medeiros, Fernanda Melo Leal (suplente  convocada) e Ronnie Soares Anderson. Ausente a conselheira Andréa de Moraes Chieregatto.  Relatório  Trata­se  de  recurso  voluntário  interposto  contra  o  acórdão  nº  17­29.470  proferido pela 10ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em São Paulo II / SP  ­ DRJ/SPOII, a qual julgou procedente, em parte, o lançamento e manteve, em parte, o crédito  tributário exigido no Auto de Infração ­ AI DEBCAD 31.130.098­3, com fundamento no art.  32, Inciso IV, § 5º da Lei 8.212/91, na redação da Lei nº 9.528/97, regulamentada pelo Decreto  n° 3.048/99 e alterações posteriores, pois houve a apresentação das Guias de Recolhimento do  FGTS e  Informações  à Previdência Social  ­ GFIP, com dados não correspondentes aos  fatos  geradores de todas as contribuições previdenciária (fls. 356/365 e 385/413).  Do Lançamento Tributário  No tocante ao lançamento tributário, o relatório que acompanha a decisão da  DRJ/SPO II (fl. 357) mencionou o seguinte:  1. Trata­se de infração ao art.32, Inciso IV, § 5º da Lei 8.212/91,  na  redação  da  Lei  9.528/97,  regulamentada  pelo  Decreto  n°  3.048/99  e  alterações  posteriores,  a  apresentação  de  GFIP­  Guia  de  Recolhimento  do  FGTS  e  Informações  à  Previdência  Social,  com dados  não  correspondentes aos  fatos  geradores  de  todas as contribuições previdenciárias.  5. A multa foi aplicada em conformidade com o art.32, inciso IV,  §  5º  da  Lei  8.212/91  e  art.  284,  inciso  II  do  Regulamento  da  Previdência  Social  ­  RPS,  aprovado  pelo Decreto  3.048/99,  ou  seja;  100%  (Cem  por  cento)  do  valor  devido  relativo  à  contribuição  não  declarada,  limitada  por  competência  em  função  do  número  de  segurados  da  empresa,  observados  os  limites mensais previstos no inciso I, resultando no valor total de  R$  1.463.439,49  (Hum milhão  e  quatrocentos  e  sessenta  e  três  mil  e  quatrocentos  e  trinta  e  nove  reais  e  quarenta  e  nove  centavos), conforme consta do Relatório Fiscal da Aplicação da  Multa às fls.42 e planilha de cálculo de fls. 43 a 46).  Fl. 533DF CARF MF Processo nº 18108.002166/2007­11  Acórdão n.º 2202­005.248  S2­C2T2  Fl. 534          4 Regularmente  intimada  do  lançamento,  a  contribuinte  apresentou  impugnação, com bem sintetizado pela DRJ (fls. 358/359) , alegando que (fls. 299/326):  A  técnica  implementada  pela  Auditoria  Fiscal  para  fundamentar  o  arbitramento da base tributável foi utilizada ao arrepio das disposições legais.  Não  foram  respeitados  os  seguintes  princípios:  liquidez  e  certeza,  reserva  legal,  prova  segura  e  tipicidade.  Infere,  ainda,  que  o  lançamento  é  duvidoso  eis  que não  foi  comprovado, de forma segura, a ocorrência do fato gerador do tributo, uma vez que não foram  realizadas  as  inspeções  necessárias  à  obtenção  dos  elementos  de  convicção  e  certeza  à  constituição do crédito tributário.  A falta de apresentação das folhas de pagamento e documentos como: GFIP's  e GPS ou mesmo a escrituração contábil e fiscal do período fiscalizado, por si só, não autoriza  o  fiscal  a  utilizar­se  da  constituição  de  crédito  tributário  como  instrumento  punitivo,  transferindo ao contribuinte o ônus da prova.  Na obtenção dos dados de todas as GFIP's e GPS com a utilização do banco  de dados Dataprev/CNIS para apuração do presente débito o Auditor Fiscal também deveria ter  considerado  as  informações  a  respeito  das  retenções  que  foram  efetuadas  da  Impugnante  e  aquelas efetuadas de seus sub­empreiteiros, com vistas a dar mais segurança e certeza para o  levantamento, o que evidencia a nulidade do Auto de Infração.  Pleiteia a aplicação do prazo decadencial de 05 anos, a  teor das disposições  contidas no art. 173 e do §4° do art. 150 do CTN.  Com o advento da Lei nº 9.711/98 que alterou a sistemática de recolhimento  da contribuição social instituindo a retenção de 11% do valor bruto da nota fiscal ou fatura de  prestação de serviços e considerando que sua atividade exclusiva era a prestação de serviços de  manutenção  de  redes  telefônicas,  mediante  o  fornecimento  de  mão  de  obra,  em  contratos  firmados unicamente com as empresas TELESP S/A, BRASIL TELECOM S/A e TELEMAR  S/A, elas são responsáveis por substituição e devem ser incluídas no pólo passivo do presente  processo administrativo.  Com  referência  à  Representação  Fiscal  para  Fins  Penais,  alega  que  a  caracterização do ilícito penal está a depender da procedência do lançamento fiscal eis que se  trata  de  um  crime  material,  de  resultado,  em  que  a  supressão  ou  redução  do  tributo  caracterizada, além do que a Autoridade Fiscal está proibida por lei (art. 83 da Lei 9.430/96) de  encaminhar a representação ao Ministério Público, razão porque o Inquérito Policial decorrente  de  tal  representação  está  inquinado  pelo  vício  da  ilegalidade.  e  pede  o  efeito  suspensivo  do  lançamento.  A  impugnação  foi  julgada  improcedente  pela Delegacia  da Receita  Federal  do Brasil de Julgamento DRJ/SPOII (fls. 356/365).  Da Decisão da Delegacia da Receita Federal de Julgamento  Quando da análise do presente caso, a DRJ/SPOII  apreciou o  lançamento e  proferiu  o  acórdão  (fl.  357):  "Acordam  os  membros  da  10ª  Turma  de  Julgamento,  por  unanimidade  de  votos,  considerar  procedente  o  lançamento,  mantendo  o  crédito  tributário  Fl. 534DF CARF MF Processo nº 18108.002166/2007­11  Acórdão n.º 2202­005.248  S2­C2T2  Fl. 535          5 exigido,  nos  termos  do  relatório  e  voto,  que  integram  o  presente  julgado."  que  em  síntese,  assim relatado (fls. 357/365):  9.  A  fiscalização  constituiu  o  crédito  previdenciário  correspondente,  conforme  determina  o  art.  37,  da  Lei  n°  8.212/91 e art. 229 do Decreto n° 3.048/99, com discriminação  clara e precisa dos fatos geradores, das contribuições devidas e  dos  períodos  a  que  se  referem,  em  total  consonância  com  as  normas legais, inclusive, em atendimento ao disposto no art. 142  e seu parágrafo 1, do Código Tributário Nacional ­ CTN.  11.  Assim,  a  motivação  do  presente  Auto  de  Infração  é  a  apresentação de GFIP com dados não correspondentes aos fatos  geradores  de  todas  as  contribuições  previdenciárias.  Houve  omissão  de  fato  gerador  de  contribuições  previdência  rias,  na  forma  do  disposto  no  art.  32,  inciso  IV  da  Lei  8212/91.  Os  valores  que  deixaram  de  ser  informados  nas  Guias  de  Recolhimento  do  FGTS  e  Informações  à  Previdência  Social  ­  GFIP's  encontram­se  demonstrados  no  Relatório  Fiscal  da  Infração (doe. de fls. 21 a 41).  12. Ao deixar de informar na Guia de Recolhimento do FGTS e  Informações  a  Previdência  Social  ­  GFIP  os  valores  integrais  pagos  ou  creditados  aos  segurados  empregados,  a  empresa  infringiu o art. 32, IV, parágrafo 5o da Lei 8212/91, na redação  dada pela Lei 9.528/97(...).  13. A multa aplicada equivale a 100% (cem por cento) do valor  da  contribuição  não  declarada,  por  competência,  limitada  aos  valores constantes da tabela ao art. 32, IV, parágrafo 4o, da Lei  8212/91. O enquadramento da empresa é realizado em função do  número  de  segurados  empregados  que  possui.  A  demonstração  do cálculo da multa encontra­se planilhada pelo Auditor Fiscal  nas fls.43 a 46.  15.  Considerando  que  nenhuma  prova  em  contrário  foi  apresentada, a alegação da empresa serve apenas para reforçar  o  procedimento  fiscal,  vez  que  ela  mesma  admite  não  ter  apresentado  toda  a  documentação  solicitada  (fls.  431).  Tenta  justificar  tal  falta  inferindo  que  a  Auditoria  Fiscal,  de  forma  superficial, conduziu o procedimento administrativo destinado à  definição  do  crédito  tributário  uma  vez  que  suas  tomadoras de  serviços deveriam também ser objeto de inspeções.  24.  Com  referência  ao  pleito  de  incluir  no  pólo  passivo  as  empresas tomadoras de serviços elencadas na impugnação, têm­ se  que  o  presente  levantamento  de  débitos  não  se  trata  de  responsabilidade solidária.  Em  face de  todo o  exposto, voto pela procedência  em parte do  lançamento,  com  a  alteração  do  valor  da  multa,  conforme  discriminado  pelo  auditor­fiscal,  resultando  na  seguinte  modificação do valor do crédito tributário:  Valor lançado (R$) Valor exonerado (R$) Valor mantido (R$)  Fl. 535DF CARF MF Processo nº 18108.002166/2007­11  Acórdão n.º 2202­005.248  S2­C2T2  Fl. 536          6  RS 1.463.436,49  R$ 896.347,30   RS 567.089,10  Para melhor entendimento,  transcrevo as ementas do acórdão proferido pela  DRJ/SPOII (fl. 356):  Assunto: Obrigações Acessórias  Data do fato gerador: 29/10/2007  Auto de Infração Debcad n° 37.130.098­3  DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA .  A  Apresentação  de  GFIP  ­  Guia  de  Recolhimento  do  FGTS  e  Informações  à  Previdência  Social  com  dados  não  correspondentes  aos  fatos  geradores  de  todas  as  contribuições  previdenciárias  constitui  infração  ao  art.  32,  Inciso  IV,  parágrafo 5o, da Lei n° 8.212/91 e alterações posteriores.  OBRIGAÇÃO  ACESSÓRIA.  DECADÊNCIA.  PRAZO  QUINQUENAL  Em  face  da  Súmula  Vinculante  n°  08,  que  declarou  a  inconstitucionalidade do artigo 45 da Lei n° 8.212/91, o crédito  devido à Seguridade Social deve ser constituído dentro do lapso  qüinqüenal de que trata o CTN.  Em  Direito  Tributário,  as  obrigações  acessórias,  ou  formais,  somente  se  justificam  enquanto  houver  a  possibilidade  de  constituição  do  crédito  para  cuja  fiscalização  as  mesmas  serviram de instrumento.  Inconstitucionalidade  ­  Compete  exclusivamente  ao  Supremo  Tribunal  Federal  decidir  sobre  matéria  relativa  a  constitucionalidade de lei.    Lançamento Procedente em Parte    Do Recurso Voluntário   A  empresa,  devidamente  intimada  da  decisão  da DRJ/SPOII  (fls.  383/384)  em 25/06/2009, conforme Aviso de Recebimento ­ AR (fl. 384), apresentou, em 22/06/2009,  recurso voluntário (fls. 385/413).   Em sede de  recurso voluntário, a  recorrente  se  insurgiu contra a decisão da  DRJ/SPOII,  questionando  preliminarmente  sobre:  a)  dos  procedimentos  utilizados  para  fundamentar  o  arbitramento  das  receitas  e  b)  dos  procedimentos  incorretos  utilizados  para  efeito  do  apuração  do  "Auto  de  Infração  com Lançamento Complementar";  apresentando  as  seguintes alegações:    Das Irregularidades e dos Procedimentos  Que  a  técnica  implementada  pela  Auditoria  Fiscal  para  fundamentar  o  arbitramento da base tributável foi utilizada ao arrepio das disposições legais e que o auto de  infração deve ser pautado pelos princípios da  legalidade e  segurança  jurídicas, porque,  salvo  Fl. 536DF CARF MF Processo nº 18108.002166/2007­11  Acórdão n.º 2202­005.248  S2­C2T2  Fl. 537          7 nas hipóteses em que a legislação expressamente autoriza o emprego da presunção, a acusação  de falta de recolhimento de parte das contribuições previdenciárias, há que se fundar em provas  concretas e hábeis, de modo a caracterizar com inarredável certeza a ocorrência da Infração  Que  os  fatos  apresentados  para  embasar  a  presunção  dos  valores  das  contribuições  não  recolhidas  se  tornaram  improcedentes  por  absoluta  falta  de  requisitos  técnicos no que tange a sua apuração e  fundamentação de direito para utilização como prova  que pudesse transmitir à AFRFB a certeza necessária quanto à efetiva ocorrência da omissão de  recolhimento das contribuições previdenciárias, requisito indispensável para a configuração da  efetiva  existência  do  fato  gerador  do  tributo  e  por  conseqüência  possibilitar  o  lançamento  complementar do crédito tributário.  Que não foram respeitados os seguintes princípios: liquidez e certeza, reserva  legal, prova segura e tipicidade e ainda que o lançamento é duvidoso, pois não foi comprovado,  de forma segura, a ocorrência do fato gerador do tributo, uma vez que não foram realizadas as  inspeções  necessárias  à  obtenção  dos  elementos  de  convicção  e  certeza  à  constituição  do  crédito tributário.  Que  a  falta  de  apresentação  das  folhas  de  pagamento  e  documentos  como:  GFIP's e GPS ou mesmo a escrituração contábil e fiscal do período fiscalizado, por si só, não  autoriza o  fiscal a utilizar­se da constituição de crédito  tributário como instrumento punitivo,  transferindo ao contribuinte o ônus da prova.  Que  não  se  está  discutindo  o  fato  do  Ilmo.  AFRFB  ter  aplicado  o  arbitramento  dos  valores,  uma  vez  que  não  lhe  foram  apresentados  as  folhas  de  pagamento,  documentos  e  livros  fiscais  e  contábeis  solicitados, mas  sim  a  forma  superficial  utilizada  na  condução do procedimento administrativo destinado à definição da do crédito tributário.  Que o arbitramento feito de ofício é o recurso da fiscalização previdenciária  da Receita Federal do Brasil, quando se vê impossibilitada de aceitar ou de apurar o valor da  contribuição  devida  pelo  contribuinte.  Por  isso,  o  Conselho  de  Contribuintes  tem  reiteradamente decidido que essa modalidade de  tributação é excepcional e deve ser aplicada  quando esgotadas de fato as possibilidades de apuração do tributo.  Que no caso da retenção de 11% a ser efetuada pelo  tomador do serviço, o  fato  gerador  da  obrigação  previdenciária  principal  é  a  prestação  do  serviço,  ou  seja,  não  importa  se  houve  ou  não  emissão  de  nota  fiscal,  recibo  ou  fatura,  o  que  prevalece  para  a  Previdência Social é exclusivamente a prestação do serviço.   Que  o  valor  retido  será  compensado  pela  empresa  contratada,  referente  ao  mesmo estabelecimento ou obra de construção civil da empresa que sofreu a retenção, quando  do recolhimento das contribuições previdenciárias devidas sobre a folha de pagamento dos seus  trabalhadores.   Que da mesma forma como se obteve os dados do Conta Corrente ­ SAFIS e  de  todas  as  GFIP's  e  GPS  utilizadas  no  banco  de  dados  Dataprev/CNIS,  também  detém  informações a respeito das retenções que foram efetuadas da Impugnante, bem como daquelas  retenções por esta efetuada de seus sub­empreiteiros.   Assim, a auditoria fiscal deveria levar em consideração e consequentemente  reduzir dos montantes apurados, os valores "retidos da", bem como "retidos pela" impugnante,  Fl. 537DF CARF MF Processo nº 18108.002166/2007­11  Acórdão n.º 2202­005.248  S2­C2T2  Fl. 538          8 com  vistas  a  dar  um  pouco  mais  de  segurança  e  certeza  para  o  embasamento  do  Auto  de  Infração, destituindo­o das características nítidas de superficialidade que o trabalho apresenta.     Da Nulidade  Que  ficou claramente evidenciada  a nulidade do Auto de  Infração uma vez  que para  sua  lavratura não  foram observadas as disposições contidas na  legislação  tributária.  (fl. 393).  Da Decadência  Pleiteia a aplicação do prazo decadencial de 05 anos, a  teor das disposições  contidas no art. 173 e do §4° do art. 150 do CTN. "Do raciocínio acima exposto e encampado  por  abalizada  doutrina  e  jurisprudência  mais  excelente,  pode­se  concluir  que  o  prazo  decadencial  para  a  constituição  do  crédito  tributário,  em  sede  de  contribuições  sociais,  permanece o de cinco anos, a teor das disposições do artigo 173 e do § 4o do art. 150 do CTN."   Acrescenta  ainda  que  "sendo  inconstitucional,  deve  prevalecer  a  regra  do  Código Tributário Nacional (Lei nº 5.172/66), que é de 05 (cinco) anos, conforme estatuído no  art. 173." para isto cita decisão do TRF 4ª Região.  Da Responsabilidade Solidária  Alegou ainda sobre a ocorrência de responsabilidade solidária, afirmando que  com  o  advento  da  Lei  9.711/98  que  alterou  a  sistemática  de  recolhimento  da  contribuição  social  instituindo  a  retenção  de  11% do valor  bruto  da  nota  fiscal  ou  fatura  de prestação  de  serviços e considerando que sua atividade exclusiva era a prestação de serviços de manutenção  de  redes  telefônicas,  mediante  o  fornecimento  de  mão  de  obra,  em  contratos  firmados  unicamente com as empresas TELESP S/A, BRASIL TELECOM S/A e TELEMAR S/A, elas  são responsáveis por substituição e devem ser incluídas no pólo passivo do presente processo  administrativo.  Da Representação Fiscal Para Fins Penais  Que  em  relação  à  Representação  Fiscal  para  Fins  Penais  caracterização  do  ilícito penal está a depender da procedência do lançamento se trata de um crime material, de  resultado,  em  que  a  supressão  ou  redução  do  tributo  deve  ser  caracterizada,  além  do  que  a  Autoridade  Fiscal  está  proibida  por  lei  (art.  83  da  Lei  nº  9.430/96)  de  encaminhar  a  representação  ao  Ministério  Público,  razão  porque  o  Inquérito  Policial  decorrente  de  tal  representação está inquinado pelo vício da ilegalidade.  A  empresa  apresentou,  ao  longo  do  seu  recurso  e,  com  o  objetivo  de  fundamentar sua contestação, acórdãos de decisões judiciais (fls. 401/409).  Do Pedido  Ao final, a Recorrente requer o seguinte:    a) a atribuição de efeito suspensivo á presente impugnação;  Fl. 538DF CARF MF Processo nº 18108.002166/2007­11  Acórdão n.º 2202­005.248  S2­C2T2  Fl. 539          9 b)  o  reconhecimento  de  que  Ilmo.  Auditor  Fiscal  não  esgotou  as  possibilidades para  identificar  a base  tributável  sujeita  à  imposição do  arbitramento do valor  das contribuições previdenciárias objeto da autuação, condição essencial para o lançamento do  crédito tributário.  c)  que  seja  declarada  a  nulidade  e  o  respectivo  cancelamento  do  auto  de  infração  e  imposição  de  multa,  tendo  em  vista  o  enorme  número  de  irregularidades  nele  apresentado afronta aos princípios administrativos bem como não representa com segurança e  liquidez o valor do crédito tributário nele contido.  d)  a  inclusão  das  empresas  Telesp  Telecomunicações  de  São  Paulo  S/A.,  Telemar  Norte  Leste  S/A  e  Brasil  Telecom  S/A.  no  pólo  passivo  do  presente  processo  administrativo,  tendo  em  vista  sua  indiscutível  responsabilidade  solidária  em  relação  aos  eventuais débitos tributários que vierem a ser lançados.  e) o reconhecimento da decadência do lançamento referentes às contribuições  previdenciárias anteriores à 31 de outubro de 2002.  f) a suspensão da emissão da Representação Fiscal para fins penais enquanto  não  complementado  o  Processo  Administrativo  Fiscal  para  fins  penais,  uma  vez  não  caracterizada a ocorrência de qualquer infração.        É o relatório.  Voto             Conselheiro Rorildo Barbosa Correia ­ Relator  O  recurso  é  tempestivo  e  atende  aos  demais  requisitos  de  admissibilidade,  portanto, dele tomo conhecimento.   Preliminar de Nulidade  A recorrente afirmou que "fica claramente evidenciada a nulidade do Auto de  Infração  uma  vez  que  para  sua  lavratura,  fica  claramente  demonstrado  que  não  foram  observadas as disposições contidas na legislação tributária." (fl. 393).  Neste  caso,  ao  analisar  o  pedido  de  nulidade,  verificou­se  que  os  motivos  alegados  pela  Impugnante  se  referem  também  à  questão  de mérito,  por  isso,  os  argumentos  aqui  apresentados  serão  devidamente  apreciados  no  decorrer  do  voto,  quando  da  análise  do  mérito.  Todavia,  nota­se que a  empresa  cogitou  a ocorrência de nulidade, por  isso,  fez­se necessário compulsar os elementos contidos nos autos para verificar se houve alguns dos  motivos que pudessem ensejar nulidade.  Então, após compulsar os autos, percebeu­se que o Auto de  Infração ­ AI e  seus  anexos  cumprem  a  exigência  legal  de  descrever  de  modo  claro  e  preciso  os  motivos  Fl. 539DF CARF MF Processo nº 18108.002166/2007­11  Acórdão n.º 2202­005.248  S2­C2T2  Fl. 540          10 fáticos  e  jurídicos que  justificaram a  lavratura do  referido  auto de  infração  (fls.  03/08),  bem  como verificou­se que o Relatório Fiscal da Infração e Relatório Fiscal da Aplicação da Multa  contém  planilhas  que  discriminam  a  base  de  cálculo  com  a  exposição  dos  fundamentos  jurídicos da autuação (fls. 24/44 e 45/51).   No mesmo sentido, nota­se que o procedimento  fiscal adotado  foi  realizado  observando  as  normas  legais  pertinentes  à  matéria  e  respeitando  o  direito  da  contribuinte,  como:  a)  a  empresa  foi  devidamente  intimada  (fls.  09/21);  b)  o  Auto  de  Infração  está  acompanhado de anexos explicativos  (fls. 03/08 e 24/51); c) apresentação da fundamentação  legal da lavratura do Auto de Infração (fls. 03 e 45 ); d) informações para o exercício da defesa  (fls.  05/06)  e  e)  ciência  da  contribuinte  (fl.  384).  Ou  seja,  houve,  por  parte  da  Autoridade  Fiscal,  a  apresentação  das  informações  necessárias  para  propiciar  à  contribuinte  uma  análise  adequada  do  Auto  de  Infração,  como  também  exercer  o  direito  à  ampla  defesa  e  ao  contraditório, como de fato está exercendo no recurso voluntário, como foi na impugnação.  Do  mesmo  modo,  nota­se  que  Auto  de  Infração  e  o  Relatório  Fiscal  permitiram  à Recorrente  compreender  exatamente  como  foi  apurada  a  base  de  cálculo  para  efetuar o lançamento com a discriminação dos fatos geradores, das contribuições devidas, dos  períodos a que se referem, além dos acréscimos moratórios e da multa aplicada.  Por  fim, entendo que a empresa pode até contestar a  interpretação dada aos  fatos pela Fiscalização, mas é inegável que a Auto de Infração cumpriu os requisitos previstos  no art. 10 do Decreto nº 70.235 de 06/03/1972, permitindo à Recorrente o exercício pleno do  seu  direito  à  ampla  defesa  e  ao  contraditório  bem  como  não  houve  violação  de  algum  dos  requisitos elencados no artigo 59 do mesmo Decreto:  Art.  10.  O  auto  de  infração  será  lavrado  por  servidor  competente,  no  local  da  verificação  da  falta,  e  conterá  obrigatoriamente:   I ­ a qualificação do autuado;   II ­ o local, a data e a hora da lavratura;   III ­ a descrição do fato;   IV ­ a disposição legal infringida e a penalidade aplicável;   V ­ a determinação da exigência e a intimação para cumpri­la  ou impugná­la no prazo de trinta dias;   VI  ­  a  assinatura  do  autuante  e  a  indicação  de  seu  cargo  ou  função e o número de matrícula.   Art. 59. São nulos:   I ­ os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;   II  ­  os  despachos  e  decisões  proferidos  por  autoridade  incompetente ou com preterição do direito de defesa.   § 1º A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que  dele diretamente dependam ou sejam conseqüência.  Fl. 540DF CARF MF Processo nº 18108.002166/2007­11  Acórdão n.º 2202­005.248  S2­C2T2  Fl. 541          11  §  2º  Na  declaração  de  nulidade,  a  autoridade  dirá  os  atos  alcançados,  e  determinará  as  providências  necessárias  ao  prosseguimento ou solução do processo.   § 3º Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo  a  quem  aproveitaria  a  declaração  de  nulidade,  a  autoridade  julgadora  não  a  pronunciará  nem  mandará  repetir  o  ato  ou  suprir­lhe a falta. (Incluído pela Lei nº 8.748, de 1993)  Com  base  no  exposto,  rejeita­se  a  preliminar  de  nulidade  arguída  pela  empresa, bem como entendo que inexistiu ofensa ao direito de defesa da Recorrente.  Da Contradição entre as Conclusões da Relatora e a Decisão do Acórdão Proferido Pela  DRJ  De acordo  com as  conclusões  da  relatora proferidas  no  voto  do  acórdão  nº  17­29.470  da  DRJ/SPOII,  percebe­se  que  o  dispositivo  foi  no  sentido  de  reconhecer  a  decadência  em  relação  as  competências  01/2000  a  12/2001,  considerando  o  lançamento  procedente em parte, com a exoneração de parte do crédito (fl. 365):  Em face de  todo o  exposto, voto pela procedência  em parte do  lançamento,  com  a  alteração  do  valor  da  multa,  conforme  discriminado  pelo  auditor­fiscal,  resultando  na  seguinte  modificação do valor do crédito tributário:  Valor lançado (R$) Valor exonerado (R$) Valor mantido (R$)   RS 1.463.436,49  R$ 896.347,30   RS 567.089,10  Entretanto,  quando  a  10ª  Turma da DRJ/SPOII  apreciou  o  caso,  proferiu  o  acórdão  mantendo  o  crédito  na  integralidade,  nos  seguintes  termos  (fl.  485):  "Acordam  os  membros  da  10ª  Turma  de  Julgamento,  por  unanimidade  de  votos,  considerar  procedente  o  lançamento, mantendo o crédito tributário exigido, nos termos do relatório e voto, que integram  o presente julgado." que em síntese, assim relatado (fls. 357/365):  Diante da  contradição  entre o  acórdão  e  as  conclusões  do  voto  da  relatora,  entendo que ocorreu erro material, que no meu sentir não prejudica o resultado do julgamento,  uma vez que, fica claro que a decisão da relatora foi no sentido de reconhecer a decadência e  não iria votar contrariamente quando da apreciação do caso pela Turma.  Além  disso,  observo  que  a  decadência  também  será  objeto  de  apreciação  neste  julgamento  pelo  Colegiado  e  a  contradição  registrada  entre  o  texto  do  acórdão  da  DRJ/SPOII e as conclusões do voto da Relatora, poderá  ser  aqui  sanada, não necessitando o  retorno do processo àquela Unidade para retificar tal erro.  Acrescento  ainda  que  nada  impede  que  os  autos  sejam  analisados  por  este  Colegiado, uma vez que se trata de um processo maduro e devidamente instruído, bem como  em  nome  da  economia  processual  e  da  verdade material,  que  por  analogia,  fundamento  nos  termos do inciso III, § 3º, art. 1.013, da Lei 13.105 de 16 de março de 2015 (CPC).  Art.  1.013.  A  apelação  devolverá  ao  tribunal  o  conhecimento  da  matéria  impugnada.  (...)  Fl. 541DF CARF MF Processo nº 18108.002166/2007­11  Acórdão n.º 2202­005.248  S2­C2T2  Fl. 542          12 § 3o  Se  o  processo  estiver  em condições  de  imediato  julgamento,  o  tribunal  deve  decidir desde logo o mérito quando:  (...)  III  ­  constatar  a  omissão  no  exame  de  um  dos  pedidos,  hipótese  em  que  poderá  julgá­lo;  Da Decadência  O Supremo Tribunal  Federal  aprovou  a  Súmula Vinculante  nº  8,  de  12  de  junho  de  2008,  publicada  no  Diário  Oficial  da  União  de  20  de  junho  de  2008,  declarando  inconstitucionais os artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 2008, in verbis:  São  inconstitucionais  o  parágrafo  único  do  artigo  5º  do  Decreto­lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que  tratam de prescrição e decadência de crédito tributário.  Por  força do  artigo 146,  III,  b,  da Constituição Federal  de 1988,  cabe  à  lei  complementar  estabelecer  normas  gerais  em  matéria  de  legislação  tributária,  especialmente  sobre prescrição e decadência tributária.  Destarte,  aplicam­se  às  contribuições  sociais  as  regras  de  decadência  e  prescrição  da  Lei  nº  5.172,  de  25  de  outubro  de  1966,  Código  Tributário  Nacional  (CTN),  recepcionado pela Constituição Federal com força de lei complementar.  Assim,  o  prazo  decadencial  para  o  lançamento  de  ofício  de  contribuições  sociais é de 5 anos, na forma dos arts. 150, §4º, e 173, inciso I, do CTN.  Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto  aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever  de  antecipar  o  pagamento  sem  prévio  exame  da  autoridade  administrativa,  opera­se  pelo  ato  em  que  a  referida  autoridade,  tomando  conhecimento  da  atividade  assim  exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.  (...)  § 4º Se a  lei  não fixar prazo a homologação,  será ele de cinco  anos,  a  contar  da  ocorrência  do  fato  gerador;  expirado  esse  prazo  sem  que  a  Fazenda  Pública  se  tenha  pronunciado,  considera­se homologado o lançamento e definitivamente extinto  o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou  simulação.  (...)  Art.  173.  O  direito  de  a  Fazenda  Pública  constituir  o  crédito  tributário extingue­se após 5 (cinco) anos, contados:  I  ­  do  primeiro  dia  do  exercício  seguinte  àquele  em  que  o  lançamento poderia ter sido efetuado;  II  ­  da  data  em  que  se  tornar  definitiva  a  decisão  que  houver  anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.  Fl. 542DF CARF MF Processo nº 18108.002166/2007­11  Acórdão n.º 2202­005.248  S2­C2T2  Fl. 543          13 Neste aspecto, considerando o fato de que a contribuição previdenciária é um  tributo sujeito a lançamento por homologação e, por conseqüência, nos termos do art. 150, § 4º  do CTN, caso exista pagamento parcial, o crédito é definitivamente extinto cinco anos a contar  da ocorrência do fato gerador.   Por outro lado, naquelas competências em que não há o pagamento parcial, o  prazo  decadencial  somente  se  inicia  no  primeiro  dia  do  exercício  seguinte  àquele  em  que  a  contribuição poderia ser lançada. Neste contexto, cabe observar que o Conselho Administrativo  de Recursos Fiscais já se manifestou neste sentido, conforme o teor da súmula nº 99:  Súmula  nº  99  –  Para  fins  de  aplicação  da  regra  decadencial  prevista  no  art.  150,  §  4°,  do  CTN,  para  as  contribuições  previdenciárias,  caracteriza  pagamento  antecipado  o  recolhimento,  ainda  que  parcial,  do  valor  considerado  como  devido pelo contribuinte na competência do  fato gerador a que  se  referir  a  autuação,  mesmo  que  não  tenha  sido  incluída,  na  base  de  cálculo  deste  recolhimento,  parcela  relativa  a  rubrica  especificamente exigida no auto de infração.   No presente caso, em consulta ao Relatório de Apropriação de Documentos  Apresentados  ­  RADA  (fls.  37  e  43)  constatou­se  a  existência  de  pagamentos  parciais  de  contribuições nas competências 01 a 09 de 2002.   Desse modo, devido ao  transcurso do prazo superior cinco anos contado da  ocorrência do fato gerador até a data da ciência do débito em 31/10/2007, foi alcançado pela  decadência, o crédito consignado nas competências 01 a 09 de 2002 (Códigos de pagamento  2100), consoante o art. 150, §4°, do Código Tributário Nacional (CTN).  No tocante  as  competências  01/2000  a  12/2001,  o  crédito  consignado  foi  alcançado pela decadência nos termos do art. 173,  inciso I, do CTN. Inclusive, a decadência,  em relação a estas competências, já foi reconhecida pelo voto da relatora no acórdão proferido  pela DRJ/SPOII (fl. 363, item 28) . Contudo, devido a contradição entre as conclusões do voto  (fl. 365) e o Acórdão (fl. 357), faz­se necessário reconhecer neste julgamento a decadência do  referido período 01/2000 a 12/2001, para que se afaste qualquer dúvida quanto ao resultado do  julgamento.  Da Suspensão da Exigibilidade do Crédito  Neste caso, como a empresa contestou o Acórdão da Decisão proferida pela  Delegacia  da  Receita  Federal  de  Julgamento,  conforme  recurso  voluntário  (fls.  385/413),  ocorreu a suspensão da exigência do credito tributário nos termos do inciso III, do art. 151, da  Lei nº 5.172/66 (CTN). Assim, com a suspensão da exigibilidade do crédito, ora em análise,  entendo  que  foi  contemplado  o  pedido  da  empresa,  enquanto  estiver  sob  recurso  administrativo.  Da Responsabilidade Solidária  No  tocante  ao  pedido  da  contribuinte,  em  sede  de  recurso,  para  incluir  no  polo  passivo  as  empresas  tomadoras  de  serviços,  não  procede,  tendo  em  vista  que  não  é  competência do CARF atribuir responsabilidade solidária, sendo que tal atribuição, no âmbito  da ação fiscal, se for o caso, caberia a Autoridade lançadora.  Fl. 543DF CARF MF Processo nº 18108.002166/2007­11  Acórdão n.º 2202­005.248  S2­C2T2  Fl. 544          14 Da Representação Fiscal Para Fins Penais  A  Recorrente,  pelas  suas  razões,  pleiteia  a  suspensão  da  emissão  da  Representação  Fiscal  para  Fins  Penais.  Contudo,  cabe  esclarecer  não  compete  ao  CARF  se  pronunciar  sobre  controvérsias  referentes  a  citada  representação,  no  caso,  o  Conselho  Administrativo  de  Recursos  Fiscais  já  se  manifestou  uniforme  e  reiteradamente  tendo,  inclusive, emitido Súmula de observância obrigatória, a seguir transcrita:  Súmula  CARF  nº  28:  O  CARF  não  é  competente  para  se  pronunciar  sobre  controvérsias  referentes  a  Processo  Administrativo de Representação Fiscal para Fins Penais.  Da Jurisprudência   Em relação a jurisprudência apresentada pela empresa, cabe esclarecer que os  efeitos das decisões judiciais, conforme art. 503 do Código de Processo Civil (Lei nº 13.105, de  16 de março de 2015), somente obrigam as partes envolvidas, uma vez que a sentença judicial  tem força de lei nos limites das questões expressamente decididas.   Além disso, cabe ao conselheiro do CARF o dever de observância obrigatória  de  decisões  definitivas  proferidas  pelo  STF  e  STJ,  após  o  trânsito  em  julgado  do  recurso  afetado para julgamento como representativo da controvérsia.  Isto  posto,  entendo  que  a  jurisprudência  apresentada  nos  autos  pela  Recorrente não vincula este julgamento na esfera administrativa.  Mérito  Quanto ao mérito, passo a apreciá­lo na sequência:  Do Lançamento por Aferição Indireta  A  Recorrente  contestou  o  lançamento  argumentando  que  a  técnica  implementada  pela  Auditoria  Fiscal  para  fundamentar  o  arbitramento  da  base  tributável  foi  utilizada  ao  arrepio  das  disposições  legais,  que  o  auto  de  infração  deve  ser  pautado  pelos  princípios  da  legalidade  e  segurança  jurídicas,  que  não  foram  respeitados  os  princípios  da  liquidez  e  certeza,  reserva  legal,  prova  segura  e  tipicidade  e  ainda  que  o  lançamento  é  duvidoso.   Argumentou  também que  a  falta de  apresentação  das  folhas  de  pagamento,  documentos ou mesmo  a escrituração  contábil  e  fiscal  do período  fiscalizado, por  si  só,  não  autoriza o  fiscal a utilizar­se da constituição de crédito  tributário como instrumento punitivo,  transferindo ao contribuinte o ônus da prova.  De plano, observa­se que os argumentos apresentados pela recorrente na sua  essência, além de não merecer acolhida, carece de fundamentação legal para se sustentar. Pois  a  empresa  foi  intimada  diversas  vezes  para  apresentar  seus  documentos  fiscais,  trabalhistas  bem  como  sua  escrituração  contábil  (livros  diário  e  razão  e  demais  documentos)  e  não  os  apresentou (fls. 09/21), descumprindo os comandos legais previstos no art. 195 da Lei nº 5.172  de 25 de outubro de 1966 (CTN) e no art. 32, III, da Lei nº 8.212 de 24 de julho de 1991, os  quais  determinam  que  a  empresa  está  obrigada  a  prestar  todas  as  informações  cadastrais,  Fl. 544DF CARF MF Processo nº 18108.002166/2007­11  Acórdão n.º 2202­005.248  S2­C2T2  Fl. 545          15 financeiras  e  contábeis  na  forma  da  lei,  bem  como  os  esclarecimentos  necessários  à  Fiscalização.   Por  este  motivo,  o  Auditor­Fiscal  aplicou  a  multa  por  descumprimento  de  obrigação  acessória  por  meio  do  Auto  de  Infração  DEBCAD  n°  37.130.095­9,  exigido  em  processo próprio, nos termos do § 2º, art. 33, da Lei n.º 8.212/91 (fl. 24, item 1).   Assim,  ao  deixar  de  atender  a  Fiscalização,  recusando  a  fornecer  as  informações,  os  documentos  solicitados  e  a  sua  escrituração  contábil,  a  contribuinte  praticamente  inviabilizou  a  identificação  e  a  individualização  dos  elementos  sujeitos  à  verificação  do  fato  gerador  das  contribuição  sociais.  Por  isso,  não  restou  outra  alternativa  à  auditoria fiscal, senão constituir os créditos tributários por aferição indireta, nos termos do § 3,  artigo 33 da Lei nº 8.212/91.   Contudo,  cabe  esclarecer que o  lançamento de ofício,  por meio da aferição  indireta, com fundamento no § 3, artigo 33 da Lei nº 8.212/91, é um procedimento excepcional  que  se  aplica  quando  o  sujeito  passivo  deixa  de  apresentar  os  documentos  necessários  à  fiscalização  bem  como  a  sua  escrituração  contábil,  impedindo  a  apuração  regular  das  contribuições devidas.   No mesmo sentido, esclarece­se ainda que o lançamento por aferição indireta  (arbitramento) é um procedimento  juris  tantum,  sujeito a prova em contrário. Todavia, como  pode  ser  observado  nos  autos,  a  Recorrente  não  apresentou  as  provas  para  contestar  o  lançamento, ficando os seus argumentos desprovidos de qualquer elemento probatório.   Além disso, entendo que caberia à contribuinte, caso não concordasse com o  procedimento adotado pela fiscalização, apresentar  junto com os motivos de fato e de direito  que fundamentaram sua pretensão, os documentos que respaldassem suas afirmações, a fim de  comprovar  o  seu  pleito,  conforme  disciplina  os  dispositivos  legais  pertinentes  à matéria,  os  artigos 15 e 16 do Decreto nº 70.235/72,  Assim,  sem  apresentar  os  documentos  e  os  elementos  probatórios,  o  lançamento  não  pode  ser  modificado,  pois,  a  modificação  do  crédito  lançado  se  processa  mediante  comprovação  inequívoca,  por  meio  de  documentos  hábeis  e  idôneos,  de  que  o  lançamento não foi realizado corretamente.  Nesta mesma  linha  de  pensamento,  cabe  citar  o Acórdão  nº  2202­004.572,  proferido pela 2ª Turma Ordinária da 2ª Câmara do CARF, em 03 de julho de 2018, no qual se  decidiu  como  correto  a  aplicação  do  arbitramento  (aferição  indireta)  quando  o  contribuinte  recusar ou apresentar elementos deficientes para verificação do fato gerador do tributo:  AFERIÇÃO  INDIRETA.  PRERROGATIVA  LEGAL  DA  AUDITORIA FISCAL.  Ocorrendo  recusa  ou  sonegação  de  qualquer  documento  ou  informação, ou  sua  apresentação deficiente,  o Fisco pode,  sem  prejuízo  da  penalidade  cabível,  lançar  de  ofício  a  importância  que reputar devida, cabendo à empresa ou ao segurado o ônus  da prova em contrário.  Diante  do  exposto,  rejeita­se  os  argumentos  da  contribuinte  de  que  o  lançamento foi realizado ao arrepio das disposições legais, que não foi pautado pelos princípios  Fl. 545DF CARF MF Processo nº 18108.002166/2007­11  Acórdão n.º 2202­005.248  S2­C2T2  Fl. 546          16 da  legalidade,  segurança  jurídicas,  que  não  foram  respeitados  os  princípios  da  liquidez  e  certeza, reserva legal, prova segura e tipicidade e que o lançamento é duvidoso.  Da Regularidade dos Procedimentos Para o Lançamento por Aferição Indireta  Neste caso, em relação à técnica para realizar a aferição indireta, entendo que  compete a Autoridade Fiscal estabelecer procedimentos capazes de verificar a ocorrência dos  fatos geradores dentro da realidade da empresa, sem contudo se tornar uma presunção absoluta,  cabendo prova ao contrário.  Assim,  para  efeito  de  apurar  a  contribuição  devida,  a  Fiscalização  utilizou  elementos  informativos  registrados  no  sistema  CNIS  ­  Cadastro  Nacional  de  Informações  Sociais,  RAIS  ­  Relação  Anual  de  Informações  Sociais,  GFIP  ­  Guia  de  Recolhimento  do  Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social e Declaração de  Imposto de Renda Pessoa Jurídica, que se constituem meio probatório consistente e que foram  apresentadas de  forma circunstanciada no Relatório da Notificação Fiscal de Lançamento de  Débito (fls. 24/44).  Diante  do  exposto,  considera­se  corretos  as  técnicas  e  os  procedimentos  utilizados pela Fiscalização com o objetivo de apurar o quantum devido, por meio de aferição  indireta.  Assim  sendo,  rejeita­se  o  argumento  da  contribuinte  de  que  a  técnica  implementada pela Auditoria Fiscal  foi  utilizada  ao  arrepio das disposições  legais  e que não  foram esgotadas as possibilidades para identificar a base tributável.  Do Auto de Infração / Obrigações Acessórias (CFL 68)  De acordo com os autos, nota­se que a Autoridade Tributária constatou que a  empresa  apresentou  as GFIP  sem  informar  os  dados  correspondentes  aos  fatos  geradores  de  todas as contribuições previdenciárias, conforme previsto na Lei nº 8.212, de 24/07/91, art. 32,  IV e parágrafo 5, acrescentado pela Lei nº 9.528, de 10/12/97, combinado com o art. 225, IV e  parágrafo 4º, do Regulamento da Previdência Social ­ RPS, aprovado pelo Decreto nº 3.048/99  (redação vigente à época).   Assim, o fato de apresentar as GFIP sem informar os dados correspondentes  aos  fatos geradores  todas  as  contribuições previdenciárias,  configura  infração  ao disposto no  artigo  32,  parágrafo  5º,  da  Lei  nº  8.212,  de  24/07/91,  acrescentados  pela  Lei  nº  9.528,  de  10/12/97  e  Regulamento  da  Previdência  Social  ­  RPS,  aprovado  pelo  Decreto  nº  3.048,  de  06/05/99, art. 284, inciso II (com a redação dada pelo Decreto nº 4.729, de 09.06.03) e art. 373.  Diante  desta  constatação,  nos  termos  do  art.  293  do  Decreto  nº  3.048/99  (Regulamento da Previdência Social ­ RPS), o Auditor Fiscal lavrou o Auto de Infração com a  aplicação da multa pelo dispositivo legal infringido.  Em  sua  defesa,  a  contribuinte  não  apresentou  nenhum  elemento  capaz  de  modificar o Auto de Infração lavrado, pelo contrário, apenas reforçou os motivos da aplicação  da multa, quando reconheceu que não apresentou a documentação solicitada (fl. 391):  Deixamos muito  claro  que a  impugnante  não  está  discutindo o  fato  do  Ilmo.  AFRFB  ter  aplicado o arbitramento  dos  valores,  uma  vez  que  não  lhe  foram  apresentados  as  folhas  de  Fl. 546DF CARF MF Processo nº 18108.002166/2007­11  Acórdão n.º 2202­005.248  S2­C2T2  Fl. 547          17 pagamento, documentos e  livros fiscais e contábeis solicitados,  mas  sim  a  forma  superficial  utilizada  na  condução  do  procedimento  administrativo  destinado  à  definição  da  do  crédito tributário.  Diante do exposto, entendo como correta a aplicação da multa pela infração  ao  dispositivo  legal  (CFL  68),  por  ter  apresentando  GFIP  sem  informar  os  dados  correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias.   Contudo,  faz­se  necessário  recalcular  o  valor  da  multa,  considerando  o  reconhecimento  da  decadência  neste  processo  referente  ao  período  de  janeiro  de  2000  a  setembro  de  2002  bem  como  do  resultado  do  julgamento,  nesta  sessão,  dos  processos  18108.002144/2007­42,  18108.002090/2007­15,  18108.002132/2007­18  e  18108.002196/2007­19, referentes às obrigações principais.  Decisão  Diante  do  exposto,  voto  por  dar  provimento  parcial  ao  recurso,  para  que  o  lançamento  seja  recalculado  considerando­se  o  resultado  do  julgamento,  nesta  sessão,  dos  processos  nos  18108.002144/2007­42,  18108.002090/2007­15,  18108.002132/2007­18  e  18108.002196/2007­19, referentes às obrigações principais.     (assinado digitalmente)  Rorildo Barbosa Correia                              Fl. 547DF CARF MF

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