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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4682135 #
Numero do processo: 10880.007997/99-09
Turma: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Sep 19 00:00:00 UTC 2001
Data da publicação: Wed Sep 19 00:00:00 UTC 2001
Ementa: IRPF - RESTITUIÇÃO DE TRIBUTO PAGO (RETIDO) INDEVIDAMENTE - PRAZO - DECADÊNCIA - INOCORRÊNCIA - PARECER COSIT Nº 4/99 - O Parecer COSIT nº 4/99 concede o prazo de 5 anos para restituição do tributo pago indevidamente contado a partir do ato administrativo que reconhece, no âmbito administrativo fiscal, o indébito tributário, in casu, a Instrução Normativa nº 165 de 31.12.98. O contribuinte, portanto, segundo o Parecer, poderá requerer a restituição do indébito do imposto de renda incidente sobre verbas percebidas por adesão à PDV até dezembro de 2003, razão pela qual não há que se falar em decurso do prazo no requerimento do Recorrente feito em 1999. PROGRAMA DE INCENTIVO AO DESLIGAMENTO VOLUNTÁRIO - NÃO-INCIDÊNCIA - Os rendimentos recebidos em razão da adesão aos planos de desligamentos voluntários são meras indenizações, motivo pelo qual não há que se falar em incidência do imposto de renda da pessoa física, sendo a restituição do tributo recolhido indevidamente direito do contribuinte. Recurso provido.
Numero da decisão: 102-45.054
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencido o Conselheiro Naury Fragoso Tanaka.
Nome do relator: Leonardo Mussi da Silva
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O contribuinte, portanto, segundo o Parecer, poderá requerer a restituição do indébito do imposto de renda incidente sobre verbas percebidas por adesão à PDV até dezembro de 2003, razão pela qual não há que se falar em decurso do prazo no requerimento do Recorrente feito em 1999. PROGRAMA DE INCENTIVO AO DESLIGAMENTO VOLUNTÁRIO - NÃO-INCIDÊNCIA - Os rendimentos recebidos em razão da adesão aos planos de desligamentos voluntários são meras indenizações, motivo pelo qual não há que se falar em incidência do imposto de renda da pessoa física, sendo a restituição do tributo recolhido indevidamente direito do contribuinte. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por CÉLIO LUGÃO. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencido o Conselheiro Naury Fragoso Tanaka. ," MINISTÉRIO DA FAZENDA . PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10880.007997/99-09 Acórdão n°. :102-45.054 1. ANTONIO D 1 FREITAS DUTRA PRESIDE NTE ,t LEONA s USSI DA SILVA RELATOR FORMALIZADO EM: „1 9 OU T £U01 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros AMAURY MACIEL, VALMIR SANDRI, MARIA BEATRIZ ANDRADE DE CARVALHO e LUIZ FERNANDO OLIVEIRA DE MORAES. Ausente, justificadamente, a Conselheira MARIA GORETTI DE BULHÕES CARVALHO. 1 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA - y„ . PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10880.007997/99-09 Acórdão n°. :102-45.054 Recurso n°. :125.900 Recorrente : CÉU° LUGÂ0 RELATÓRIO Trata-se de pedido de restituição de imposto de renda incidente sobre os pagamentos feitos a título de Programa de Demissão Voluntária - PDV, formulado pelo contribuinte acima qualificado. O pleito foi negado pela DRJ ao fundamento de ter decorrido o prazo de 5 (cinco) anos para o contribuinte pleitear a restituição do imposto de renda retido na fonte em razão de adesão ao PDV - Programa de Demissão Voluntária. Inconformado, recorre o contribuinte para este Conselho, requerendo a reforma da decisão recorrida. È o relatório. 011\- 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA :;;,. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10880.007997/99-09 Acórdão n°. :102-45.054 VOTO Conselheiro LEONARDO MUSS! DA SILVA, Relato,. O recurso é tempestivo e atende os pressupostos legais de admissibilidade. Dele tomo conhecimento. O Parecer COSIT no 04 de 28.01.99, ao tratar do prazo para restituição do indébito tributário, notadamente sobre a devolução do imposto de renda pago indevidamente em virtude do recebimento de verbas de adesão à Programas de Demissão Voluntária - PDV, asseverou: "2. A questão proposta guarda correlação com a matéria tratada no Parecer Cosit n° 58/1998, na medida em que se trata de exigência que vinha sendo feita com base em interpretação da legislação tributária federal adotada pela SRF, mediante o Parecer Normativo Cosit n° 01, de 8 de agosto de 1995 e que resultava na caracterização da hipótese de incidência do imposto, sendo que, em face do Parecer PGFN/CRJ N° 1278/1998, aprovado pelo Ministro de Estado da Fazenda, a SRF editou a IN n° 165/1998, cancelando os lançamentos, e o AD 003/1999, facultando a restituição do imposto. 3. Assim, idêntico tratamento deve ser dado a esses pedidos de restituição, pelo que se transcrevem os itens 22 a 26 do citado Parecer Cosit: "22. O art. 168 do CTN estabelece prazo de 5 (cinco) anos para o contribuinte pleitear a restituição de pagamento indevido ou maior que o devido, contados da data da extinção do crédito tributário. 23. Como bem coloca Paulo de Barros Carvalho, 'a decadência ou caducidade é tida como o fato jurídico que faz perecer um direito pelo seu não exercício durante certo lapso de tempo' ( Curso de Direito Tributário,r ed., 1995, p.311). 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA - PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10880.007997199-09 Acórdão n°. :102-45.054 24. Há de se concordar, portanto, com o mestre Aliomar Baleeiro (Direito Tributário Brasileiro, 10a ed, Forense, Rio, 1993, p. 570), que entende que o prazo de que trata o art. 168 do CTN é de decadência. 25. Para que se possa cogitar de decadência, é mister que o direito seja exercitável.- que, no caso, o crédito (restituição) seja exigível. Assim, antes de a lei ser declarada inconstitucional não há que se falar em pagamento indevido, pois, até então, por presunção, eram a lei constitucional e os pagamentos efetuados efetivamente devidos. 26. Logo, para o contribuinte que foi parte na relação processual que resultou na declaração incidental de inconstitucionalidade, o início da decadência é contado a partir do trânsito em julgado da decisão judicial. Quanto aos demais, só se pode falar em prazo decadencial quando os efeitos da decisão forem válidos erga omnes, que, conforme já dito no item 12, ocorre apenas após a publicação da Resolução do Senado ou após a edição de ato específico do Secretário da Receita Federal (hipótese do Decreto n° 2.346/1997, art. 4°). 26.1 Quanto à declaração de inconstitucionalidade de lei por meio de ADIN, o termo inicial para a contagem do prazo de decadência é a data do trânsito em julgado da decisão do STF." 4. Em face do exposto, conclui-se, em resumo, que quando da análise dos pedidos de restituição do imposto de renda pessoa física, cobrado com base nos valores do PDV caracterizados como verbas indenizatórias, deve ser observado o prazo decadencial de 5 (cinco) anos previsto no art. 168 do CTN, contados da data da publicação do ato do Secretário da Receita Federal que autorizou a revisão do ofício dos lançamentos, ou seja, da Instrução Normativa SRF n° 165, de 31 de dezembro de 1998, publicada no DOU de 6 de janeiro de 1999." Este Parecer ficou assim ementado: V‘P/\ MINISTÉRIO DA FAZENDA - PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA - Processo n°. :10880.007997199-09 Acórdão n°. :102-45.054 "Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário. Ementa: IMPOSTO DE RENDA PESSOA FÍSICA INCIDENTE SOBRE VERBAS INDENIZATÓRIAS — PDV — RESTITUIÇÃO - HIPÓTESES. Os Delegados e Inspetores da Receita Federal estão autorizados a restituir o imposto de renda pessoa física, cobrado anteriormente à caracterização do rendimento como verba de natureza indenizatória, apenas após a publicação do ato específico do Secretário da Receita Federal que estenda a todos os contribuintes os efeitos do Parecer PGFN aprovado pelo Ministro de Estado da Fazenda. RESTITUIÇÃO - DECADÊNCIA. Somente são passíveis de restituição os valores recolhidos indevidamente que não tiverem sido alcançados pelo prazo decadencial de 5 (cinco anos), contado a partir da data do ato que conceda ao contribuinte o efetivo direito de pleitear a restituição. Dispositivos Legais: Lei n° 5.172/1966 (Código Tributário Nacional), art. 168." Assim, diante da expressa disposição do Parecer, o Recorrente tem o direito de requerer até dezembro de 2003 - cinco anos após a edição da IN n° 165198 - a restituição do indébito do tributo indevidamente recolhido por ocasião do recebimento de valores em razão à adesão à PDV, razão pela qual não há que se falar em decurso do prazo para restituição do pedido feito pelo contribuinte. O reconhecimento da não incidência do imposto de renda sobre os rendimentos que se examina, relativamente à adesão a PDV ou a programa para aposentadoria, se deu inclusive pela Procuradoria da Fazenda Nacional, cujo k461\-- 6 1 ,- MINISTÉRIO DA FAZENDA 9- .Á PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. :10880.007997199-09 Acórdão n°. :102-45.054 Parecer PGFN/CRJ/N° 1.278/98, que foi aprovado pelo Ministro da Fazenda, e, mais recentemente, pelo próprio autoridade lançadora, por intermédio do Ato Declaratório n. 95/99, verbis: "O SECRETÁRIO DA RECEITA FEDERAL, no uso de suas atribuições e, tendo em vista o disposto nas Instruções Normativas SRF n° 165, de 31 de dezembro de 1998, e n° 04, de 13 de janeiro de 1999, e no Ato Declaratório SRF n° 03, de 07 de janeiro de 1999, declara que as verbas indenizatórias recebidas pelo empregado a título de incentivo à adesão a Programa de Demissão Voluntária não se sujeitam à incidência do imposto de renda na fonte nem na Declaração de Ajuste Anual, independente de o mesmo já estar aposentado pela Previdência Oficial, ou possuir o tempo necessário para requerer a aposentaria pela Previdência Oficial ou Privada." No caso dos autos, resta robustamente comprovado que as verbas percebidas pelo contribuinte foram a título de adesão à programa de demissão voluntária. Voto, por conseguinte, no sentido de dar provimento ao recurso, assegurando o direito do Recorrente à restituição do valor pago indevidamente do imposto de renda incidente sobre as verbas percebidas por adesão à PDV em 1985, cujo valor correto será apurado pela autoridade executora do julgado, respeitando sempre o contraditório. Sala das Sessões - DF, em 19 de setembro de 2001. n ;,.e , LEONARD • -MUS I DA SILVA 7 , Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1

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4682459 #
Numero do processo: 10880.012088/97-86
Turma: Terceira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Dec 08 00:00:00 UTC 1998
Data da publicação: Tue Dec 08 00:00:00 UTC 1998
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL – NULIDADE – É nula a exigência fiscal constituída através de lançamento que não atenda às normas previstas nos Artigos 142 do CTN e 11 do Decreto Nº 70.235/72. Recurso negado. (Publicado no D.O.U de 11/02/1999).
Numero da decisão: 103-19782
Decisão: POR UNANIMIDADE DE VOTOS, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO EX OFFICIO.
Nome do relator: Silvio Gomes Cardozo
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Sessão de : 08 DE DEZEMBRO DE 1998 Acórdão N° :103-19.782 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - NULIDADE - É nula a exigência fiscal constituída através de lançamento que não atenda às normas previstas nos Artigos 142 do CTN e 11 do Decreto n° 70.235/72. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pelo DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DE JULGAMENTO EM SÃO PAULO - SP. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso "ex officio", nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. C l : Ne ROB " GU - BER PRESIDENTE SILVI OM*CARDOZO RELATOR FORMALIZADO EM: 29 JAN 1999 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: EDSON VIANNA DE BRITO, MÁRCIO MACHADO CALDEIRA, SANDRA MARIA DIAS , NUNES, NEICYR DE ALMEIDA E VICTOR LUÍS DE SALLES FREIRE. Ausente, justificadamente, o Con lheiro ANTENOR DE BARROS LEITE FILHO. MS1214/12/981 MINISTÉRIO DA FAZENDA n:`" PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo N° : 10880.012088197-86 Acórdão N° :103-19.782 Recurso N° :116.582 - -EX OFFICIO" Recorrente : DRJ em SÃO PAULO - SP RELATÓRIO O DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DE JULGAMENTO EM SÃO PAULO - SP, com base no Artigo 34, Inciso I, do Decreto N° 70.235172, com a nova redação dada pela Lei N° 8.748/93, recorre a este Colegiado da sua decisão que declarou nula a Notificação de Lançamento Suplementar (fis.04108) do Imposto de Renda Pessoa Jurídica, lavrada contra a RILISA TRADING S/A. O aludido lançamento foi, tempestivamente, impugnado pela contribuinte, conforme impugnação às folhas 01/03, tendo a autoridade julgadora de primeira instância, através da Decisão DRJ/SPO/SP/N° 015082/97 (fis.39/40), julgado improcedente a exigência fiscal consubstanciada na Notificação de Lançamento Suplementar e exonerado o sujeito passivo, do pagamento do crédito tributário no valor total de R$ 3.560.820,60 (três milhões, quinhentos e sessenta mil, oitocentos e vinte reais e sessenta centa ). É o Relatório. MS1214/12/93 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES cer Processo N° : 10880.012088/97-86 Acórdão N° :103-19.782 VOTO Conselheiro SILVIO GOMES CARDOZO, Relator Trata-se de recurso "ex officio", interposto pela autoridade julgadora de primeira instância, por força da legislação processual administrativa. Como informado no relatório, a autoridade monocrática exonerou o sujeito passivo da obrigação tributária descrita na Notificação de Lançamento Suplementar N° 21- 03557, e recorreu a este Colegiado, tendo em vista que a parcela exonerada está acima do limite de alçada, fixado em R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) por força do Migo 67 da Lei N°9.532/97 e Portaria N° 333, de 11/12/97 do Ministro de Estado da Fazenda. Como é sabido, a presente exigência fiscal, constituída através de "Demonstrativo de Lançamento Suplementar", tem provocado decisões de nulidade, nas diversas Câmaras do Primeiro Conselho de Contribuintes, por não atender às disposições legais que versam sobre a matéria. Com efeito, o Código Tributário Nacional, Lei N° 5.172/66, ao tratar da constituição do crédito tributário, assim dispôs no seu Migo 142: `M. 142 - Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do crédito devido, identificar o sujeito passivo e, sendo o caso, propor a aplicação da penalidade cabível. § Único - A atividade administrativa de la çamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funciona " MSR*1412/98 3 J e 11 . MINISTÉRIO DA FAZENDA • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ;;;:;•> Processo N° :10880.012088/97-86 Acórdão N° :103-19.782 Por sua vez, o Decreto N° 70.235/72, que regulamenta o processo administrativo fiscal, determina em seu Migo 11: "Art. 11 - A notificação de lançamento será expedida pelo órgão que administra o tributo e conterá obriga- toriamente: 1. a qualificação do notificado; II. o valor do crédito tributário e o prazo para recolhimento ou impugnação; III. a disposição legal infringida, se for o caso; IV. a assinatura do chefe do órgão expedidor ou de outro servidor autorizado e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula. § Único - Prescinde de assinatura a notificação de lançamento emitida por processo eletrônico." A própria administração fiscal, pronunciou-se a respeito da matéria editando a Instrução Normativa - SRF N° 94, de 24 de dezembro de 1997, conforme transcrição abaixo: "Art. 5°- Em conformidade com o disposto no Art. 142 da Lei N° 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional — CTN) o auto de infração lavrado de acordo com o artigo anterior conterá obrigatoriamente: 1. a identificação do sujeito passivo; II. a matéria tributável, assim entendida a descrição dos fatos e a base de cálculo; III. a norma legal infringida; IV. o montante do tributo ou contribuição; V. a penalidade aplicável: VI. o nome, o cargo, o número de matrícula e a assinatura do AFTN • autuante; VII. o local, a data e a hora da lavratura; VIII. a intimação para o sujeito passivo pagar ou impugnar a exigência no prazo de trinta dias contados a partir da data da ciência do lançamento. Art. 6° - Sem prejuízo do disposto no Art. 173, Inciso II, da Lei N° 5.172/66, será declarada a nulidade do lançamento que houver sido constituído em desacordo com o disposto no Art. 5°: 1. pelo Delegado da Receita Federal de Julglmento, na hipótese de»2 MSR*14/12/93 4 ' 0, MINISTÉRIO DA FAZENDA • ; PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ), 4 N "'et.> Processo N° : 10880.012088197-86 Acórdão N° :103-19.782 impugnação do lançamento, inclusive no que se refere aos processos pendentes de julgamento, ainda que essa preliminar não sido suscitada pelo sujeito passivo." Como previsto nos diplomas acima, a constituição do crédito tributário pela autoridade fiscal deve atender aos requisitos de legalidade previstos na legislação que regem a matéria. Tendo em vista que a notificação de lançamento deixou de atender a vários requisitos previstos na legislação, não estando portanto conformado às regras legais, entendo que a decisão da autoridade julgadora de primeira instância em anular o lançamento é irrepreensível e portanto definitiva, razão pela qual, oriento meu voto no sentido de negar provimento ao recurso. CONCLUSÃO: Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR provimento ao recurso '1ex-officio' interposto pelo DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DE JULGAMENTO EM SÃO PAULO — SP. Sala de Sessões - DF, em 08 de dezembro de 199 SILVI • e's M CARDOZO MSR*14/12/93 5 - MINISTÉRIO DA FAZENDA Ni • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES > Processo N° : 10880.012088/97-86 Acórdão N° :103-19.782 INTIMAÇÃO Fica o Senhor Procurador da Fazenda Nacional, credenciado junto a este Conselho de Contribuintes, intimado da decisão consubstanciada no Acórdão supra, nos termos do parágrafo 2°, do artigo 44, do Regimento Interno do Primeiro Conselho de Contribuintes, aprovado pela Portaria Ministerial n°. 55, de 16/03/98 (D.O.U. de 17/03/98). Brasília - DF, em 29 JAN1999 dg/ 51, NDID• RODR GUES NEUBER PRESIDENTE Ciente em, 03 4 02-/ 9 f? • NILTON CÉLIO LOCATE I PROCURADOR DA(FAZEN N CIONAL M8R'14/12/03 6 Page 1 _0044700.PDF Page 1 _0044900.PDF Page 1 _0045100.PDF Page 1 _0045300.PDF Page 1 _0045500.PDF Page 1

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Numero do processo: 10855.001366/98-40
Turma: Segunda Turma Superior
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Jan 24 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Tue Jan 24 00:00:00 UTC 2006
Ementa: NORMAS PROCESSUAIS. APLICAÇÃO DA LEI PELO ACÓRDÃO. DECISÃO “ULTRA PETITA”. NULIDADE. INOCORRÊNCIA.- Os Conselhos de Contribuintes, segundo o seu Regimento Interno, são competentes para julgar processos “sobre a aplicação da legislação tributária”, não incorrendo em nulidade o acórdão que, independentemente de alegação da parte, determinada a aplicação correta da lei, segundo sua jurisprudência pacífica. Recurso especial negado.
Numero da decisão: CSRF/02-02.217
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: Josefa Maria Coelho Marques
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Sessão de : 24 de janeiro de 2006. Acórdão : CSRF/02-02.217 NORMAS PROCESSUAIS. APLICAÇÃO DA LEI PELO ACÓRDÃO. DECISÃO "ULTRA PETITA". NULIDADE. INOCORRÉNCIA.- Os Conselhos de Contribuintes, segundo o seu Regimento Interno, são competentes para julgar processos "sobre a aplicação da legislação tributária", não incorrendo em nulidade o acórdão que, independentemente de alegação da parte, determinada a aplicação correta da lei, segundo sua jurisprudência pacifica. Recurso especial negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela FAZENDA NACIONAL ACORDAM os Membros da Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. MANOEL ANTONIO GADELHA DIAS PRESIDENTE 014vu:ot. 4,04) • " SE A MARIA COELHO MARQUES RELATORA FORMALIZADO EM: 06 JUL 20% Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros ROGÉRIO GUSTAVO DREYER, ANTONIO CARLOS ATULIM, DALTON CESAR CORDEIRO DE MIRANDA, ANTONIO . . Processo If : 10855.001366/98-40 Acórdão : CSRF/02-02.217 BEZERRA NETO, FRANCISCO MAURÍCIO RABELO DE ALBUQUERQUE SILVA, HENRIQUE PINHEIRO TORRES, ADRIENE MARIA DE MIRANDA e MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JÚNIOR. 1631- 2 Processo n* : 10855.001366/98-40 Acórdão : CSRF/02-02.217 Recurso n* : RP/203-110590 Recorrente : FAZENDA NACIONAL Interessada : AUTO POSTO BEIRA LINHA LTDA. RELATÓRIO Trata-se de recurso do procurador (fls. 257 a 265), admitido pelo despacho de fl. 266, apresentado contra o acórdão 203-08.439 (fls. 252 a 255), da 3 ! Câmara do 2* Conselho de Contribuintes, que deu provimento parcial ao recurso voluntário da interessada, relativamente à semestralidade da base de cálculo da Contribuição para o PIS. O acórdão teve a seguinte ementa: PIS — LEGALIDADE — SEMESTRAIJDADE — A contribuição para o PIS preenche todos os requisitos constitucionais e legais. Com fundamento no art. 462 do Código de Processo Civil, é de ser admitida a semestralidade de que trata o parágrafo único do art. 6* da LC nt 7/70. Recurso parcialmente provido. Alegou a recorrente que a interessada, na impugnação, requereu a anulação ou o cancelamento do auto de infração, pelo fato de o Judiciário já ter supostamente decidido que a contribuição não seria devida. Assim, em momento algum teria a interessada requerido a aplicação da semestralidade, tendo sido determinada de oficio pelo acórdão recorrido. O acórdão, dessa forma, teria decidido "ultra petita", devendo ser declarado nulo. Regularmente intimada, a interessada deixou de apresentar as contra-razões. É o relatório. c("P 3 Processo n2 : 10855.001366/98-40 Acórdão : CSRF/02-02.217 VOTO Conselheira-JOSEFA MARIA COELHO MARQUES, Relatora O recurso é tempestivo e satisfaz os demais requisitos de admissibilidade, razões pelas quais dele se deve tomar conhecimento. Primeiramente, esclareço a posição da CSRF e do r Conselho de Contribuintes a respeito da semestralidade da base de cálculo do PIS. A questão está pacificada no âmbito da jurisprudência da Câmara Superior de Recursos Fiscais, que acolheu a tese de que a disposição do art. 6 2 , parágrafo único, da LC n2 7, de 1970, trata de elemento da base de cálculo da contribuição. PIS. LC 7/70. Semestralidade. Ao analisar o disposto no artigo 62, parágrafo único, da Lei Complementar no 7/70, há de se concluir que Vaturamento" representa a base de cálculo do PIS ((aturamento do sexto mês anterior), inerente ao fato gerador (de natureza eminentemente temporal, que ocorre mensalmente), relativo à realização de negócios jurídicos (venda de mercadorias e prestação de serviços). A base de cálculo da contribuição em comento permaneceu incólume e em pleno vigor até a edição da Medida Provisória n2 1.212/95, quando a partir dos efeitos desta, a base de cálculo do PIS passou a ser o faturamento do mês anterior. Recurso provido. (CSRF/02-01.443.) O Superior Tribunal de Justiça pacificou o seu entendimento no Resp 144708, conforme demonstra reprodução da ementa do acórdão pronunciado no agravo regimental no REsp 652.419/RS: 9. A I° Seção, deste Superior Tribunal de Justiça, em data de 29/05/01, concluiu o julgamento do Resp ne 144.708/RS, da relatoria da eminente Ministra Eliana Calmon (seguido dos Resp nes 248.893/SC e 258.651/SC), firmando posicionamento pelo reconhecimento da característica da semestralidade da base de cálculo da contribuição para o PIS, sem a incidência de correção monetária. 10. Agravo regimental a que se nega provimento. O fundamento da tese reside na interpretação de que o parágrafo único do art. 62 da LC n2 7, de 1970, criou um elemento temporal agregado à hipótese de incidência do PIS. Dessa forma, pela aplicação do disposto no art. 114 do CTN, somente surge a obrigação tributária no momento em que se completam os seis meses (na realidade, cinco meses mais um dia) previstos na lei. Não há, dessa forma, desvinculação entre a ocorrência do fato gerador e a apuração da base de cálculo, uma vez que a ocorrência do fato gerador está estritamente relacionada à apuração da base de cálculo e apenas submetido a um prazo, que se conta dessa apuração. A questão trazida a julgamento pela Fazenda Nacional diz respeito ao reconhecimento da semestralidade pelo acórdão recorrido, sem que tenha sido argüido pela recorrente, o que caracterizaria hipótese de decisão "ultra petita". 4 ig°1/4- • • Processo if : 10855.001366/98-40 Acórdão : C S RF/02-02.217 Há que se esclarecer, primeiramente, que se trata de matéria concernente à interpretação da lei, sendo os Conselhos de Contribuintes, na forma de seu Regimento, competentes para interpretar a lei tributária, no âmbito dos recursos cujos julgamentos lhes são atribuídos. Dessa forma, nada impede que a Câmara dê a correta interpretação à lei, ainda que a matéria não tenha sido suscitada pela recorrente. Ademais, a questão da legalidade pode ser *énfrentada sob dois pontos de vista, no presente caso. O primeiro deles é o utilizado pela Fazenda Nacional em seu recurso, considerando o aspecto formal da impugnação de lançamento e as normas do processo administrativo fiscal. Entretanto, a não concessão da semestralidade, ainda que não requerida, importaria em ilegalidade quanto à aplicação da lei. Se a jurisprudência administrativa e a judicial são pacificas na interpretação do art. 62 da LC n2 7, de 1970, no sentido de que há semestralidade na base de cálculo do PIS, a aplicação de outra interpretação também ofende a lei, na medida em que pretende aplicar a lei com sentido diverso do admitido pelo consenso. Trata-se de questão de interpretação da lei, e não de questão de fato. Sendo assim, a Câmara verificou que aos fatos apurados no auto de infração não foi corretamente aplicada a lei, o que justifica a sua correção de oficio. Nesse contexto, não faria o menor sentido que, ao contribuinte que não tenha contestado especificamente a interpretação legal de como deva ser apurada a base de cálculo, não se dê o mesmo tratamento que aos demais contribuintes, relativamente a uma matéria sobre a qual a jurisprudência dos Conselhos de Contribuintes e do Superior Tribunal de Justiça é pacífica. Assim, em face do principio da verdade material, a correção da base de cálculo não representa ofensa à lei. À vistas do exposto, voto por negar provimento ao recurso. Sala das Sessões, DF, 24 de janeiro de 2006. Gliztama.- - • SE A MARIA COELHO MARQ S é4,11 5 Page 1 _0015400.PDF Page 1 _0015500.PDF Page 1 _0015600.PDF Page 1 _0015700.PDF Page 1

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4679846 #
Numero do processo: 10860.001772/99-60
Turma: Segunda Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Mar 18 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Tue Mar 18 00:00:00 UTC 2003
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - COMPETÊNCIA PARA JULGAMENTO EM PRIMEIRA INSTÂNCIA - NULIDADE - 1) Às Delegacias da Receita Federal de Julgamento compete julgar processos administrativos nos quais tenha sido instaurado, tempestivamente, o contraditório (Decreto nº 70.235/72, com a redação dada pelo art. 2º da Lei nº 8.748/93, Portaria SRF nº 4.980/94). Entre as atribuições dos Delegados da Receita Federal de Julgamento inclui-se o julgamento, em primeira instância, de processo relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal (art. 5º da Portaria MF nº 384/94). 2) A competência pode ser objeto de delegação ou avocação, desde que não se trate de competência conferida a determinado órgão ou agente, com exclusividade, pela lei. 3) São nulos os atos e termos lavrados por pessoa incompetente (art. 59, I, Decreto nº 70.235/72). Processo ao qual se anula a partir da decisão de primeira instância, inclusive.
Numero da decisão: 202-14622
Decisão: Por unanimidade de votos, anulou-se o processo a partir da decisão de primeira instância, inclusive. Ausentes, justificadamente, os Conselheiros Eduardo da Rocha Schmidt e Raimar da Silva Aguiar.
Matéria: PIS - ação fiscal (todas)
Nome do relator: Ana Neyle Olimpio Holanda
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Entre as atribuições dos Delegados da Receita Federal de Julgamento inclui-se o julgamento, em primeira instância, de processos relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal (art. 5 0, Portaria MF n° 384/94). 2) A competência pode ser objeto de delegação ou avocação, desde que não se trate de competência conferida a determinado órgão ou agente, com exclusividade, pela lei. 3) São nulos os atos e termos lavrados por pessoa incompetente (art. 59, I, Decreto n° 70.235/72). Processo ao qual se anula a partir da decisão de primeira instância, inclusive. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: ESCOLA PROFISSIONAL E AGRÍCOLA SÃO GERALDO. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em anular o processo, a partir da decisão de primeira instância, inclusive. Sala das Sessões, em 18 de março de 2003 AL' Pfti-h-fi7oC Presidente • intrigleCkminollS-nd"— Relatora Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Antônio Carlos Bueno Ribeiro, Adriene Maria de Miranda (Suplente), Gustavo Kelly Alencar, Raimar da Silva Aguiar, Nayra Bastos Manatta e Dalton Cesar Cordeiro de Miranda. Ausente, justificadamente, o Conselheiro Eduardo da Rocha Schrnidt. cl/opr 1 41,1.4n CC—MF "4 s.)... Ministério da Fazenda Fl. " .',.• 1!' Segundo Conselho de Contribuintes Off Processo n° : 10860.001772/99-60 Recurso n° : 115.203 Acórdão n° : 202-14.622 Recorrente : ESCOLA PROFISSIONAL E AGRÍCOLA SÃO GERALDO. RELATÓRIO Trata o presente processo de auto de infração referente à contribuição para o Programa de Integração Social - PIS, decorrente de ação fiscal que teve por base o argumento de que a entidade autuada, indevidamente enquadrada como "departamento" da Congregação do Santíssimo Redentor, teria personalidade jurídica própria e desenvolveria atividades de cunho mercantil, que não guardariam qualquer relação com aquelas constantes do estatuto social da entidade que afirma ser a sua mantenedora, sendo, portanto, obrigada ao recolhimento da contribuição em tela. Conforme conclusão do Relatório Fiscal, as atividades exercidas pela autuada, além de não se coadunarem com os objetivos estatutários da Congregação do Santíssimo Redentor, configuram-se como essencialmente mercantilistas, o que afastaria de plano as benesses fiscais concedidas às entidades filantrópicas sem fins lucrativos, colocando esses estabelecimentos no mundo das empresas em geral. A exigência fiscal teve como suporte legal o disposto no artigo 3°, alínea "b ", da Lei Complementar n° 7/70, c/c artigo 1°, parágrafo único, da Lei Complementar n° 17/73; Título 5, Capítulo 1, Seção I, alínea "b", itens I e II, do Regulamento do PIS/PASEP, aprovado pela Portaria MF n° 142/82, artigos 2°, I, 3 0, 8°, I, e 9°, da Medida Provisória n° 1.212/95 e suas reedições, convalidadas pela Lei n°9.715/98, artigos 2°, I, 3 0, 8°, I, e 9°, da Lei n°9.715/98. A autuada apresentou a impugnação de fls. 67 a 94, acompanhada dos documentos de fls. 103 a 197, em que se apresenta como Congregação do Santíssimo Redentor — Escola Profissional Agrícola São Geraldo, trazendo, em síntese, os seguintes argumentos em sua defesa- 1. é entidade de caráter beneficente, filantrópico, de assistência social e educacional, sem fins lucrativos, dispondo de certificados de utilidade pública federal, estadual e municipal, sendo, também, reconhecida como entidade filantrópica pelo Ministério da Previdência e Assistência Social; 2. para cumprir seus objetivos sociais, necessita de recursos que advêm, principalmente, de seus "departamentos", que fazem parte do seu patrimônio, e são integralmente aplicados em seus objetivos sociais, sendo que os resultados positivos se destinam a manter, como um todo, a Congregação do Santíssimo Redentor; 3. não há como se tratar individualmente os seus "departamentos", mas tão- somente como integrantes de "um todo" representado pela Congregação do Santíssimo Redentor; ie 2 Ministério da Fazenda r CC-MF Fl. ..mt Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10860.001772/99-60 Recurso n° : 115.203 Acórdão n° : 202-14.622 4. os seus "departamentos" não possuem inscrição própria no CNPJ, mas se utilizam daquela da Congregação, apenas com alteração nos dígitos finais (0001, 0002, 0003 e assim sucessivamente), onde o nome de cada "departamento" se encontra precedido da sigla CSR, que significaria Congregação Santíssimo Redentor; 5. a Lei Complementar n° 7/70, que instituiu a contribuição para o PIS, determinou que as entidades sem fins lucrativos contribuiriam para o Fundo na forma da lei, sendo que a Resolução do Banco Central n° 174, de 25/02/1971, regulamentou que a incidência se daria sobre a folha de pagamento mensal, à aliquota de 1%, sendo que, pelo princípio da reserva de lei, nos termos do artigo 97, IV, do Código Tributário Nacional, a Resolução referida não poderia regulamentar a matéria, por ser veiculo legislativo inadequado; 6. posteriormente, surgiu o Decreto-Lei n° 2.303/86, que determinou ser devida a contribuição para o PIS à aliquota de 1% sobre a folha de pagamentos, entretanto, esta norma não teve o condão de suprir a falta de lei, pois a esta altura a contribuição para o PIS já tinha natureza de tributo, em razão da EC n° 8/77, e as disposições a ele relativas não poderiam ser veiculada por decreto-lei; e 7. embora a rigor não estivesse obrigada a recolher, por falta de lei estabelecendo a base de cálculo, a entidade recolhe mensalmente a contribuição sobre a folha de salários, não podendo dela ser exigida contribuição sobre o faturamento, em razão da imunidade tributária prevista no artigo 195, § 7 0 , da CF/88, que seria regulada pelo disposto nos arts. 9° e 14 do CTN. Com base em tais argumentos, pugna pelo arquivamento da ação fiscal. Defrontando tais alegações, a Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Campinas - SP decidiu por julgar procedente em parte o lançamento, deste excluindo, em conformidade com a IN SRF n° 06, de 19/01/2000, o principal e os consectários legais pertinentes aos períodos de apuração compreendidos entre e inclusive 01/10/1995 a 29/02/1996, amparando sua decisão nos seguintes argumentos: 1. não está apta a avaliar a constitucionalidade ou a legalidade dos fundamentos legais do ato, contra o qual a contribuinte manifesta sua inconformidade; 2. não tem competência para negar a aplicação de lei ou ato normativo, cujo cumprimento a Secretaria da Receita Federal impõe a seus funcionários; 3. na espécie, cabe a disciplina veiculada pelo artigo 55, § 2°, da Lei n° 8.212/91, sendo que aqui não se discute o fato da mantenedora ter ou não o it 94 22 CC-MF tr. Ministério da Fazendat.. Fl. Is'itiOr Segundo Conselho de Contribuintes 'n Processo n° 10860.001772/99-60 Recurso n° : 115.203 Acórdão n° : 202-14.622 direito de gozar o beneficio da imunidade, mas sim, o fato dessa mesma limitação constitucional alcançar ou não as entidade mantidas por aquela; 4. não obstante os argumentos de serem consideradas mantenedora e mantidas como um único núcleo propulsor de atividades beneficientes e de assistência social cada uma das entidades mantidas pela Congregação do Santíssimo Redentor teria personalidade jurídica própria; 5. posicionamento do STF que daria supedâneo à sua argumentação limita-se às partes envolvidas, não apresentando eficácia erga omnes; 6. a circunstância do reflexo concorrencial da atividade da entidade mantida não tem relevo algum para efeito do reconhecimento ou não da imunidade; e 7. agente autuante se conteve nos estritos lindes do que preceitua o § 2° do artigo 55 da Lei n°8.212/91. Irresignado o sujeito passivo apresentou o recurso voluntário de fls. 217/246, que veio acompanhado dos Documentos de fls. 247/249, onde, em suma, reitera os fundamentos de sua impugnação. Para dar seguimento ao recurso apresentado, a autuada impetrou o Mandado de Segurança n° 2000.61.03.002818-9, no sentido de se eximir da exigência do depósito recursal previsto nos termos do artigo 32 da MP n° 1.976-62, cuja liminar foi concedida em 06/07/2000. É o relatório. ‘9-4 4 . 1 22 CC-MF w. ,±-ei ,..4 Ministério da Fazenda Fl. ".k) -,•-•;: t Segundo Conselho de Contribuintes .n;.'STI,W;fr '-•-!;" li Processo n° : 10860.001772/99-60 Recurso n° : 115.203 Acórdão n° : 202-14.622 VOTO DA CONSELHEIRA-RELATORA ANA NEYLE OLÍMPIO HOLANDA Preliminarmente à análise das questões trazidas no recurso apresentado, I obrigo-me a tecer algumas considerações que justificam a averiguação do perfeito saneamento do processo administrativo pelos órgãos julgadores de segunda instância. A meu sentir, o recurso voluntário, além do efeito suspensivo, literalmente inscrito no artigo 33 do Decreto n° 70.235/72, possui também o efeito devolutivo, pois tem o escopo de obter da instância julgadora ad quem, mediante o reexame da quaestio, a reforma total ou parcial da decisão proferida em primeira instância. Nas palavras de Antônio da Silva Cabral' (...) por força do recurso o conhecimento da questão é transferido do julgadora singular para um órgão colegiado, e esta transferência envolve não só as questões de direito como também as questões de fato. Para o I autor, o recurso voluntário remete à instância superior o conhecimento integral das questões suscitadas e discutidas no processo, como também a observância à forma dos atos processuais, que devem obedecer às normas que ditam como devem proceder os agentes públicos, de modo a obter-se uma melhor prestação jurisdicional ao sujeito passivo. Nesse passo, observamos que a decisão singular foi emitida por pessoa outra, que não o(a) Delegado(a) da Receita Federal de Julgamento, por delegação de competência. Fato que deve ser à luz da alteração introduzida no Decreto n° 70.235/72 pelo artigo 2° da Lei n° 8.748/93, regulamentada pela Portaria SRF n° 4.980, de 04/10/94, que em seu artigo 2°, in , litteris: "Art. 2 ". Às Delegacias da Receita Federal de Julgamento compete julgar processos administrativos nos quais tenha sido instaurado tempestivamente, o contraditório, inclusive os referentes à manifestação de inconformismo do contribuinte quanto à decisão dos Delegados da Receita Federal relativo ao indeferimento de solicitação de retificação de declaração do imposto de renda, restituição, compensação, ressarcimento, imunidade, suspensão, isenção e redução de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita FederaL " (grifamos) A irresignação do sujeito passivo contra o lançamento, por via de impugnação, instaura a fase litigiosa do processo administrativo, ou seja, invoca o poder de Estado para dirimir a controvérsia surgida com a exigência fiscal, através da primeira instância de julgamento, as Delegacias da Receita Federal de Julgamento, tendo-lhe assegurado, em caso de decisão que lhe seja desfavorável, o recurso voluntário aos Conselhos de Contribuintes. 9-- 1 Processo Administrativo Fiscal, Editora Saraiva, p.413. '1 5 • r CC-MF .0" Ministério da Fazenda tt Fl.• *C.a' Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10860.001772/99-60 Recurso n° : 115.203 Acórdão 0 : 202-14.622 Nesse contexto, faz-se por demais importante para o sujeito passivo que a decisão proferida seja exarada da forma mais clara, analisando todos os argumentos de defesa, com total publicidade, e, acima de tudo, emitida pelo agente público legalmente competente para expedi-la. Por isso, a Portaria MF n° 384/94, que regulamenta a Lei n° 8.748/93, em seu artigo 5 0, traz, numerus clausus, as atribuições dos Delegados da Receita Federal de Julgamento: "Art. 5: São atribuições dos Delegados da Receita Federal de Julgamento: I — julgar, em primeira instáncia, processos relativos a tributos e contribuicães administrados pela Secretaria da Receita Federal, e recorrer "ex officio" aos Conselhos de Contribuintes, nos casos previstos em lei. II— baixar atos internos relacionados com a execução de serviços, observadas as instruções das unidades centrais e regionais sobre a matéria tratada." (grifamos) Os excertos legais acima expostos, com clareza solar, determinam as atribuições dos(as) Delegados(as) da Receita Federal de Julgamento, ou seja, delimitam qual o poder daqueles agentes públicos para executar a parcela de atividade que lhe é atribuída, demarcando-lhes a competência, sem autorizar que as atribuições referidas sejam sub-delegadas. Renato Alessi, citado por Maria Sylvia Zanella Di Pietro 2 , afirma que a competência está submetida às seguintes regras: 1. decorre sempre de lei, não podendo o próprio órgão estabelecer, por si, as suas atribuições; 2. é inderrogável, seja pela vontade da administração, seja por acordo com terceiros; isto porque a competência é conferida em beneficio do interesse público; e 3.pode ser objeto de delegação ou avocacão, desde que não se trate de competência conferida a determinado órgão ou agente, com exclusividade, pela lei. (grifamos) Observe-se, ainda, que a espécie exige a observância da Lei n° 9.784 3 , de 29/01/1999, cujo Capitulo VI — Da Competência, em seu artigo 13, determina: "Art. 13. Não podem ser objeto de delegação: 2 Direito Administrativo, 33 ed., Editora Atlas, p.156. 3 No artigo 69, da Lei n° 9.784/99, inscreve-se a determinação de que os processos administrativos especificos continuarão a reger-se por lei própria, aplicando-se-lhes apenas subsidiariamente os preceitos daquela lei. A norma especifica para reger o processo administrativo fiscal é o Decreto n° 70.235/72. Entretanto, tal norma não trata, especificamente, das situações que impedem a delegação de competência. Nesse caso, aplica-se subsidiariamente a Lei n° 9.784/99. 6 , 22 CC-MF Ministério da Fazendaté, : .,z%)•,0, Fl. Segundo Conselho de Contribuintes 1 - - -. Processo n° : 10860.001772/99-60 Recurso n° : 115.203 Acórdão n° : 202-14.622 I — a edição de atos de caráter normativo; II — a decisão de recursos administrativos • III — as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade." Sob esse enfoque, observamos que a delegação de competência conferida pela Portaria n° 032, de 24/04/1998, da DRJ/Campinas, a outro agente público, que não o(a) Delegado(a) da Receita Federal de Julgamento encontra-se em total confronto com as normas legais, vez que são atribuições exclusivas dos(as) Delegados(as) da Receita Federal de Julgamento julgar, em primeira instância, processos relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal. Impende que seja observado que a decisão em questão foi proferida em 22/05/2000, portanto, posteriormente à vigência da Lei n° 9.784/99. Frente às disposições legais trazidas a lume, e esteada na melhor doutrina, outra não poderia ser a nossa posição, tendo-se que não seria razoável, do ponto de vista administrativo, que o agente público delegasse a outrem a função fim a que se destinam as Delegacias da Receita Federal de Julgamento. Admitimos, outrossim, que tal portaria de sub- delegação se preste para autorizar a realização de atos meios, ou seja, aqueles chamados de atos de administração, e que não se configuram como atos que devem ser praticados exclusivamente por quem a lei determinou. Os atos administrativos são assinalados pela observância a uma forma determinada, indispensável para a segurança e certeza dos administrados quanto ao processo deliberativo e ao teor da manifestação do Estado, impondo-se aos seus executores uma completa submissão às pautas normativas. E a autoridade julgadora monocrática, em não proceder conforme as disposições da Lei n° 8.748/93 e da Portaria MF n° 384194, exarou um ato que, por não observar requisitos que a lei considera indispensável, ressente-se de vicio insanável, estando inquinado de completa nulidade, como determinado pelo inciso I, artigo 59, do Decreto n° 70.235/72. A retirada do ato praticado sem a observância das normas legais implica a desconsideração de todos os outros dele decorrentes, vez que o ato produzido com esse vício insanável contamina todos os outros praticados a partir da sua expedição, posicionamento que se esteia na mais abalizada doutrina, conforme excerto do administrativista Hely Lopes Meirelles4, quando se refere aos atos nulos, a seguir transcrito: "(..) é o que nasce afetado de vicio insanável por ausência ou defeito substancial em seus elementos constitutivos ou no procedimento formativo. A nulidade pode ser explicita ou virtual. É explícita quando a lei a comina expressamente, indicando os vícios que lhe dão origem; é virtual quando a i invalidade decorre da infringência de princípios específicos do Direito Público, reconhecidos por interpretação das normas concernentes ao ato. Em 4 Direito Administrativo Brasileiro, 17 3 edição, Malheiros Editores: 1992, p. 156.3v li 7 22CC-MF 1, ts•ef?ti Ministério da Fazenda Fl. Is̀ Pjr;;;It: Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10860.001772/99-60 Recurso n° : 115.203 Acórdão n° : 202-14.622 qualquer desses casos o ato é ilegítimo ou ilegal e não produz qualquer efeito válido entre as partes, pela evidente razão de que não se pode adquirir direitos contra a lei. A nulidade, todavia, deve ser reconhecida e proclamada pela Administração ou pelo Judiciário (..), mas essa declaração opera ex tunc, isto é retroage às suas origens e alcança todos os seus efeitos passados, presentes e futuros em relação ás partes, só se admitindo exceção para com os terceiros de boa-fé, sujeitos às suas conseqüências reflexas." (destaques do original) Ao Contencioso Administrativo, no direito brasileiro, é atribuída a função primordial de exercer o controle da legalidade dos atos da Administração Pública, através da revisão dos mesmos, cabendo às instâncias julgadoras administrativas reconhecer e declarar nulo o ato que se deu em desconformidade com as determinações legais. Máxime, como já ressaltamos, quando, por efeito da interposição dos recursos administrativos, é levado ao pleno conhecimento do julgador ad quem a matéria discutida pela instância inferior, com a transferência, para o juizo superior, do ato decisório recorrido, que, reexaminando-o, profere novo julgamento, que, embora limitado ao recurso interposto, sob o ditame da máxima: tantum devolutum, quantum appellatum, não pode olvidar a averiguação, de oficio, da validade dos atos praticados. O recurso é fórmula encontrada para o Estado efetuar o controle da legalidade do ato administrativo de julgamento, sendo, na sua essência, um remédio contra a prestação jurisdicional que contém defeito. A pretensa imutabilidade das decisões administrativas diz respeito, obviamente, àquelas que tenham sido proferidas com observância dos requisitos de validade que se aplicam aos atos administrativos, incluindo-se entre tais a exigência da observância dos requisitos legais. Com essas considerações, voto no sentido de que a decisão de primeira instância seja anulada, para que outra seja produzida na forma do bom direito. Sala das Sessões, em 18 de março de 2003 f].v.4t. lbek-ncto — KANNEYLE OLÍMPIO HOLANDA 8

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4680991 #
Numero do processo: 10875.002270/98-14
Turma: Primeira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Jun 09 00:00:00 UTC 1999
Data da publicação: Wed Jun 09 00:00:00 UTC 1999
Ementa: ARBITRAMENTO DE LUCRO – Na forma prevista no artigo 539, inciso I, a autoridade tributária arbitrará o lucro, para efeito de tributação do Imposto de Renda, quando a pessoa jurídica tributada pelo Lucro Real não mantiver escrituração na forma das leis comerciais e fiscais. LANÇAMENTOS DECORRENTES – O decidido quanto à tributação principal faz coisa julgada nos lançamentos decorrentes ante a íntima relação de causa e efeito entre eles existente. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO – Sua incidência sobre o lucro arbitrado na pessoa jurídica ocorreu somente a partir do mês de janeiro de 1995, quando entrou em vigor as novas disposições sobre a contribuição introduzidas pela MP nr. 812/94. Recurso parcialmente provido.
Numero da decisão: 101-92703
Decisão: DAR PROVIMENTO PARCIAL POR UNANIMIDADE, PARA EXCLUIR DA TRIBUTAÇÃO A CONTRIBUIÇÃO SOCIAL NO ANO CALENDÁRIO DE 1994.
Nome do relator: Raul Pimentel
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Recorrida : DRJ em Campinas — SP. Sessão de : 09 de junho de 1999 Acórdão nr. : 101-92.703 ARBITRAMENTO DE LUCRO — Na forma prevista no artigo 539, inciso I, a autoridade tributária arbitrará o lucro, para efeito de tributação do Imposto de Renda, quando a pessoa jurídica tributada pelo Lucro Real não mantiver escrituração na forma das leis comerciais e fiscais. LANÇAMENTOS DECORRENTES — O decidido quanto à tributação principal faz coisa julgada nos lançamentos decorrentes ante a íntima relação de causa e efeito entre eles existente. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO — Sua incidência sobre o lucro arbitrado na pessoa jurídica ocorreu somente a partir do mês de janeiro de 1995, quando entrou em vigor as novas disposições sobre a contribuição introduzidas pela MP nr. 812/94. Recurso parcialmente provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por DICON DISTRIBUIDORA DE TUBOS E AÇO LTDA. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento parcial ao recurso para excluir da tributação a Contribuição Social no ano calendário de 1994, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. EP *IM PE-4- DRIGUES RESID E : Processo n.°. : 10975.002270/98-14 2 Acórdão n.°. : 101-92.703 41~ RAUL P1MENTEL RELATOR 't FORMALIZADO EM: U t ç v Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: JEZER DE OLIVEIRA CÂNDIDO, FRANCISCO DE ASSIS MIRANDA, KAZUKI SHIOBARA, SANDRA MARIA FARONI CELSO ALVES FE1TOSA e SEBASTIÃO RODRIGUES CABRAL. , 3 I ,, MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ., Processo nP 10875-002.270/98-14 Acórdão n2 101-92.703 . RELATORIO . „ DICON DISTRIBUIDORA DE TUBOS E AÇO LTDA., , empresa COM sede em Guarulhos-SP, recorre de decisão . prolatada pelo Delegado da Receita Federal de julgamento em . , Campinas-SP, através da qual foi parcialmente confirmado O lançamento de ofício do Imposto de Renda dos anos-calendário . , de 1994 a 1997, acrescido de encargos legais, conforme Auto , de Infração de fls. 85/91, e, por decorrJincia, do Imposto de Renda Retido na Fonte, sob O enquadramento legal do 1 1artigo 52 e parágrafo único da Lei n2 9.064/95; artigo 54, , Ç.,5 18 e 28 da Lei n8 8.981/95, e da Contribuição_Social, ,,, com fundamento nos artigos 38 e 39 da Lei n2 8.541/92 e „ legislação posterior. . A retrocitada empresa deixou de apresentar declaração do imposto de Renda, deixando de recolher os tributos a ela pertinente, COMO também deixou de apresentar ao fisco sua escrituração fiscal referente ao período de dezembro de 1994 a junho de 1966 e, tampouco, escrituração contábil que permitisse apurar O lucro real, razão pela qual , teve o lucro arbitrado, tendo COMO base de arbitramento a , receita declarada ao Estado de S. Paulo, com fundamento no j 1 , \ , artigo 539 e incisos, e 541 do RIR/94; arti go 72 da Portaria 1 1 ....1, 4 1 Processo nr. 10875.002270/98-14 . Acórdão rir. 1.01-92.703 MF 524/93; artigo S2 e parágrafos da IN SRF n2 79/93, e „ , artigo 16 da Lei n2 9.249/95. ..!.. I „I O lançamento foi impugnado às fls. 124/139, tendo a interessada arguido a nulidade do feito sob a , I„ alegação de que os fiscais autuantes não possuíam capacidade • . ., , , profissional para realizarem exame de escrita, tarefa ,, „ I reservada aos profissionais da contabilidade, de acordo com os artigos 12, 25 e 26 do Dec. lei n2 9.295/46, alegado 1 quanto ao mérito, resumidamente, que sua documentação 1 fiscal fora furtada juntamente com um veículo que a I , transportava para ser examinada pelo fisco estadual; que I denunciara a ocorrncia, sendo intimada a adotar novos livros fiscais, reconstituir a escrita fiscal e apresentar relação dos documentos que geraram crédito do ICMS, tudo no I prazo de quinze dias, não o fazendo devido ao pouco prazo „I I concedido. No que diz respeito ao fisco federal, sustenta I que OS livros e documentos deixaram de ser apresentados por • I se encontrarem extraviados, que os fiscais autuantes „ utilizou o valor do faturamento informado na Guia de I informaçbes e Apuração do ICMS sem observar o disposto nos artigos 31, parágrafo único, e 34 da Lei n2 8.981/95, que determinam a exclusão dos valores de vendas canceladas e vendas incentivadas, sendo incorretos, também, o percentual aplicado sobre a base de cálculo. 1 ( ! \i' J\3 O lançamento foi parcialmente mantido pela , J ... , . 5 Processo nr. 10875.002270/98-14 Acórdão nr. 101-92.703 autoridade julgadora de primeiro grau através da Decisão de fls. 159/165, assim ementada: "IMPOSTO DE RENDA DAS PESSOAS JURIDICA (período: dezembro/94 a dezembro/97) ARBITRAMENTO DOS LUCROS - ROUBO/EXTRAVIO: As alega- ções de roubo dos livros e documentos não é sufici- ente para ilidir a tributação com base em arbitra- mento nos lucros, mormente quando não atendidas as exig'?incias contidas no artigo 210, parágrafo lo. do RIR/94, inclusive quanto à forma e prazo para comunicação da ocorrg4lcia. ARBITRAMENTO DOS LUCROS - BASE DE CALCULO - PROVA EMPRESTADA: O arbitramento deve ter por base a receita bruta preferencialmente, de sorte que a adoção da receita declarada pela própria empresa não pode ser questionada por ela, salvo se compro- vada a sua inexatidão lnexistindo arbitramento condicional, o regular lançamento efetuado pela autoridade administrativa só pode ser modificado ou extinto através de uma das formas estabelecidas no Código Tributário Nacional (Ac. lo. CC 101- .76.435/96) AGRAVAMENTO DAS PERCENTAGENS: A partir de 01-01-95, não há previsão legal para agravamento de percenta- gens. TRIBUTAÇA0 REFLEXA - IR Fonte: Lavrado o auto prin- cipal (IRPj), devem também ser lavrados os Autos reflexos, nos termos do art. 142, parágrafo único, do CTN, devendo estes seguir a mesma orientação decisória daquele do qual decorrem. EXIGENCIAS FISCAIS PARCIALMENTE PROCEDENTES TRIBUTAÇA0 REFLEXA - CSL: Lavrado o auto principal (IRP3), devem também ser lavrados os Autos reflexos, nos termos do art. 142, parágrafo único do CTN, devendo estes seguir a mesma orientação decisória daquele do qual decorrem. EXIGENCIA FISCAL PROCEDENTE" Segue-se á5 fls. 174/192 o tempestivo recurso para este Colegiado, acompanhado das contra-razões • \ i 1 í,Processo nr. 10875.002270198-14 6 Ao5rdão nr. 101-92.703 I 1 1 oferecidas pela Procuradoria da Fazenda Nacional, às fls. I 188/191, lidos em Plenário. l' * , E o Relatório , 1 1 1 1 1 1 , n i i I , 1 ; i' 1 . , , 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n2 10875-002.270/98-14 Acórdão n2 101-92.703 VOTO Conselheiro RAUL PIMENTEL, Relator: :, Recurso tempestivo, dele torno conhecimento. Como vimos do relato, trata-se de arbitramento , , do lucro de pessoa jurídica que não possuía, por ocasião da , lavratura do Auto Fiscal, escrituração contábil 2 fiscal para comprovar o lucro real sobre o qual recairia a tributação do Imposto de Renda dos períodos de 1994 a 1997. Reporto-me, inicialmente, aos fundamentos _ utilizados pelo julgadora singular na parte referente à capacidade profissional dos agentes do fisco federal para realizar exames de escrita. Junte-se o fato de não ter sido realizado qualquer exame contábil, sendo que o arbitramento do lucro ocorreu exatamente pela falta de escrituração. Na forma prevista no artigo 539, inciso I, a autoridade tributária arbitrará o lucro para efeito de tributação do Imposto de Renda quando a pessoa jurídica sujeita à tributação pelo lucro real não mantiver ! escrituração na forma das leis comerciais e fiscais. \ _ .- i No caso, a escrituração não foi apresentada \J.\ por ocasião da ação fiscal sob a alegação de que fora , ___ ,,__ I ., 8 Processo nr. 10875.002270/98-14 Acórdão nr. 101-92.703 , furtada do interior de um veículo que a transportava, , perdendo a contribuinte a oportunidade de sua restauração, ,„ como faculta o artigo 210, § l g do RIR/94. .. Por outro lado, deve ser lembrado que o arbitramento não é penalidade imposta ao contribuinte e sim salvaguarda da Fazenda Nacional para exigir legitimamente, diante de casos fortuitos ou de força maior, o que lhe è devido como imposto. Subsistem razbes, portanto, para a mantença da tributação do imposto de Renda nos valores apresentados pela autoridade julgadora de primeiro grau. Igual sorte deve caber aos lançamentos decorrentes, com exceção da Contribuição Social sobre o Lucro Liquido prevista nos artigos •g e 2g da Lei ng 7.689/88, exigida com base nos artigos 38 e 39 da Lei ng 8.541/92, dado que sua incicrència sobre lucro arbitrado, tendo em vista o princípio da legalidade e da tipificação cerrada consagrado no Código Tributário Nacional, ocorreu somente a partir do mVs de janeiro de 1995, quando entrou em vigor as novas disposiOes sobre a contribuição introduzidas . pela MP ng 812/94. Ante o exposto, dou provimento parcial ao recurso para excluir da tributação a Contribuição Social no / o calendário de 1994. \ Processo nr. 10875.002270/98-14 9 Acórdão nr. 101-92.703 Brasn'a-DF, 09 d :1 o ,;„,000~c" er • -% RAUL PIMENTEL, Relato- ; :. Processo n.°. : 10975.002270/98-14 s Acórdão n.°. : 101-92.703 INTIMAÇÃO Fica o Senhor Procurador da Fazenda Nacional, credenciado junto a este Conselho de Contribuintes, intimado da decisão consubstanciada no Acórdão supra, nos termos do parágrafo 2°, do artigo 44, do Regimento Interno, aprovado pela Portaria Ministerial n.° 55, de 16 de março de 1998 (D.O.U. de 17/03/98). /- i Brasília-DF, em '--) ' %-- • _ 7------ _ ... . _. - EaSf; .-c--,--- j--- 1n1 PEREIRÁ RQIGUES// PRESIDENTE /.. Ciente em / ROD-. k. e - IRA DE MELLO PROCURADO - DA FAZENDA NACIONAL/ Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1

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Numero do processo: 10865.001437/99-76
Turma: Terceira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Mar 18 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Thu Mar 18 00:00:00 UTC 2004
Ementa: FINSOCIAL. RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. DECADÊNCIA.. Por meio do Parecer COSIT Nº 58, DE 27/10/98, foi vazado o entendimento de que, no caso da Constituição para o Finsocial, o termo a quo para o pedido de restituição do valor pago com alíquota superior a 0,5% seria a data da edição da MP nº 1.110, em 31/05/95. Portanto, tendo em vista que até a publicação do Ato Declaratório SRF nº 96, em 31/11/99, era aquele o entendimento, os pleitos protocolados até essa data estavam por ele amparados. PAF. Considerando que foi reformada a decisão recorrida no que concerne à decadência, em obediência ao princípio do duplo grau de jurisdição e ao disposto no artigo 60 do Decreto nº 70.235/72 deve a autoridade julgadora de primeiro grau apreciar o direito à restituição/compensação
Numero da decisão: 303-31.295
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, rejeitar a argüição de decadência, devendo o processo retornar à Repartição de Origem para apreciar as demais questões, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: Finsocial -proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: Anelise Daudt Prieto
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RECORRIDA : DRJ/RIBEIRÃO PRETO/SP FINSOCIAL. RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. DECADÊNCIA. Por meio do Parecer COSIT n°58, de 27110198, foi vazado o entendimento de que, no caso da Contribuição para o Finsocial, o termo a quo para o pedido de restituição do valor pago com alíquota superior a 0,5% seria a data da edição da MI' n° 1.110, em 31/05/95. Portanto, tendo em vista que até a publicação do Ato Declarat6rio SRF • n° 96, em 30/11/99, era aquele o entendimento, os pleitos protocolados até essa data estavam por ele amparados. PAF. Considerando que foi reformada a decisão recorrida no que concerne à decadência, em obediência ao princípio do duplo grau de jurisdição e ao disposto no artigo 60 do Decreto n° 70.235/72 deve a autoridade julgadora de primeiro grau apreciar o direito à restituição/compensação. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, rejeitar a argüição de decadência, devendo o processo retornar à Repartição de Origem para apreciar as demais questões, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Brasília-DF, em 18 de março de 2004 111 JOÃO ,9 f • DA COSTA Presit nte 410 ge„..02440 ANELISE DAUDT PRIETO Relatora Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: ZENALDO LOIBMAN, IRINEU BIANCHI, CARLOS FERNANDO FIGUEIREDO BARROS, PAULO DE ASSSIS, NILTON LUIZ BARTOLI e FRANCISCO MARTINS LEITE CAVALCANTE. Esteve Presente a Procuradora da Fazenda Nacional ANDREA 'CARLA FERRAZ. MA/3 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.848 ACÓRDÃO N° : 303-31.295 RECORRENTE : CAFÉ WENZEL LTDA. RECORRIDA : DRJ/RIBEIRÃO PRETO/SP RELATORA : ANELISE DAUDT PRIETO RELATÓRIO Adoto o relatório do julgado recorrido, verbis: "A contribuinte acima identificada solicitou compensação dos valores da Contribuição para o Fundo de Investimento Social (Finsocial) excedentes à aplicação da alíquota de 0,5%, referentes ao períodos de 09/1989 a 07/1991, conforme planilha de fl. 13, com débitos da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Ccdins). Dando prosseguimento ao processo, a DRF/Piracicaba-SP emitiu Despacho Decisório de fls. 71 a 78, indeferindo o pedido de compensação, argumentando que, como o crédito a compensar mais recente remonta a setembro de 1991, o prazo para se pleitear a compensação venceria em setembro de 1996, assim, todos os períodos já foram alcançados pela decadência, pois o pedido de compensação foi protocolizado em setembro de 1999. Inconformada com a decisão supra, a interessada, representada pelos srs. Oswaldo Pereira de Castro e Flávia Oliveira Souza, apresentou a manifestação de inconformidade de fls. 85 a 93, alegando, em síntese, que nos tributos lançados por homologação, como é o presente caso, a extinção do crédito estaria sujeita a uma condição resolutória, qual seja, a homologação, tácita, após cinco anos, ou expressa, por parte do Fisco. Assim, o prazo para se pleitear restituição/compensação é de cinco anos contados da homologação do pagamento, que é quando ocorreria a extinção do crédito, como neste caso não houve homologação expressa, na prática o prazo para se exercer o direito à repetição do indébito seria de dez anos." O julgado a guo indeferiu a solicitação, em decisão cuja ementa transcrevo a seguir: "Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/10/1989 a 30/09/199 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTESt. TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.848 ACÓRDÃO N° : 303-31.295 Ementa: COMPENSAÇÃO. FINSOCIAL. INDEFERIMENTO. DECADÊNCIA. O direito de pleitear a restituição/compensação extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos contados da data de extinção do crédito tributário, assim entendido o pagamento antecipado, nos casos de lançamento por homologação." Tempestivamente a contribuinte apresentou recurso voluntário, onde repetiu os argumentos trazidos por ocasião da manifestação de inconformidade. • É o relatório. IP 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.848 ACÓRDÃO N° : 303-31.295 VOTO Conheço do recurso voluntário, que trata de matéria de competência deste Colegiado e é tempestivo. DO PRAZO DE DEZ ANOS PARA PLEITEAR A RESTITUIÇÀO O Uma das teses defendidas pelos contribuintes que pleiteiam a restituição em pauta com relação à decadência do seu direito é que o prazo para a repetição do indébito seria de dez anos contados da data do pagamento ou recolhimento indevido ou daquela em que se tomar definitiva decisão administrativa ou passar em julgado decisão judicial que haja reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória, conforme era previsto no artigo 122 do Decreto n° 92.698/1986. Porém, aquele dispositivo trazia como base legal o artigo 9° do Decreto-Lei n° 2.049/1983, sendo que este dispunha tão somente quanto à ação para cobrança da Contribuição para o Finsocial e não quanto à restituição. Além disso, o referido artigo 122 não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, pois o art. 149 da Carta Magna remeteu as contribuições sociais ao art. 146, inciso III, ficando, assim, sujeitas às normas gerais O em matéria de legislação tributária, inclusive decadência e prescrição. Devem, então, seguir o disposto no CTN, artigo 168 c/c artigo 165, inciso 1, sujeitando-se o prazo para pleitear a restituição aos cinco anos contados a partir da extinção do crédito tributário. No que conceme ao prazo de 10 anos previsto na Lei n° 8.212/91, artigo 45, inciso I, lembro que o mesmo diz respeito tão somente à decadência do direito de constituir o crédito tributário, o que é bem diverso do direito de pleitear a restituição do pagamento indevido. Note-se que o próprio CTN, que regula os institutos da decadência e prescrição, trata de formas bem diferenciadas o direito de constituir o crédito e o direito de pleitear a sua restituição. A outra tese de dez anos do direito de o contribuinte pleitear a restituição do débito com o Fisco, para o caso de lançamento por homologação, traz como fundamento que o termo inicial não seria o "pagamento antecipado" e sim o momento da homologação expressa ou tácita do pagamento, sob a alegação de que a /49 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.848 ACÓRDÃO N° : 303-31.295 realização do crédito só se realizaria com a posterior homologação do pagamento. Como normalmente a extinção do crédito se realiza com a homologação tácita, que ocorre cinco anos após o fato gerador (CTN, 150, par. 4°), contar-se-ia estes cinco anos e mais cinco a partir da data da extinção. Eurico Marcos Diniz de Santi l rebate aquela posição de forma muito lúcida, conforme transcrevo a seguir: "Não podemos aceitar esta tese, primeiro porque pagamenlo anlect)ado não significa pagamento provisório à espera de seus efeitos, mas pagamento efetivo, realizado antes e 4111 independentemente de ato de lançamento. Segundo, porque se interpretou o "sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento de forma equivocada, Mesmo desconsiderando a crítica de ALCIDES JORGE COSTA 2, para quem "não faz sentido (...), ao cuidar do lançamento por homologação, pôr condição onde inexiste negóciojurídicor , pois "condição é modalidade de negócio jurídico e, portanto, inaplicável ao ato jurídico material" do pagamento, não se pode aceitar condição resolutiva como se fosse necessariamente uma condição suspensiva que retarda o efeito do pagamento para a data da homologação.3 A condição resolutiva não impede a plena eficácia do pagamento e, portanto, não descaracteriza a extinção do crédito no átimo do pagamento. Assim sendo, enquanto a homologação não se realiza, • vigora com plena eficácia o pagamento, 4a partir do qual podem Decadência e Prescrição em Direito Tributário. Max Limonad: São Paulo, 2.000. pp. 268/270. 2 "Da extinção das obrigações tributárias. p. 95. Também é esta a argumentação de SACHA CALMON NAVARRO COELHO, Curso de direito tributário brasileiro, p. 699." 3 "LUCIANO AMARO aponta a impropriedade técnica de o CTN dirigir a homologação como condição resolutiva: "Ora, os sinais ai estão trocados. Ou se deveria, prever como condição resoluária, a negativa de homologação (de tal sorte que, implementada essa negativa, a extinção restaria resolvida) ou teria de definir-se, como condição suspensiva a homologação (no sentido de que a extinção ficaria suspensa até o implemento da homologação). Dava» tribuidrio brasileiro, p. 344." 4 "Nesse sentido, Min. DEMÓCRITO REINALDO, ao relatar os embargos de divergência em Resp n° 48.113-7/PR, averbou: "O lançamento, no caso, constitui mero ato declaratório de situação preexistente, preconstituida. E a homologação ficta (ou expressa) como instrumento declaraário, tem efeito retro-operatne, ou, em outras palavras: tem efeitos ex ame, alcança o ato do pagamento, declarando a sua eficácia, no momento em que a realizou". Também julgou assim SÉRGIO NaHRI: "Verifica-se, pois, que a extinção do crédito tributário se opera no momento do efetivo recolhimento do MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES- TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.848 ACÓRDÃO N° : 303-31.295 exercer-se os direitos advindos desse ato, mas dentro dos prazos prescricionais. Se o fundamento jurídico da tese dos dez anos é que a extinção do crédito tributário pressupõe a homologação, o direito de pleitear o débito do Fisco só surgiria ao final do prazo de homologação tácita, de modo que, se o contribuinte ficaria impedido de pleitear a restituição antes do prazo de cinco anos para homologação, tendo que aguardar a extinção do crédito pela homologação." Em suma, entendo que o prazo para proceder à restituição do 411 indébito em pauta é de cinco anos contados da data da extinção do crédito tributário. DA DECISÀO DO STF E SEUS EFEITOS Vários pedidos de restituição/compensação trazem como embasamento a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário n° 150.764-1/PE, publicada no D. J. de 02/04/93. Daquela feita, os ministros da Corte Suprema decidiram, por unanimidade de votos, conhecer do recurso interposto pela União Federal pela letra h do permissivo constitucional. E, por uma apertada maioria de seis votos, lhe negaram provimento, declarando a inconstitucionalidade do artigo 9° da Lei n° 7.689, de 15 de dezembro de 1988, do artigo 7° da Lei n° 7.787, de 30 de junho de 1989, do artigo 1° da Lei n° 7.894, de 24 de novembro de 1989 e do artigo 1° da Lei n° 8.147, de 28 de dezembro de 1990. Aquele decirum, que tratava da majoração das alíquotas do Finsocial, recebeu a seguinte ementa: • "CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. PARÂMETROS. NORMAS DE REGÊNCIA. FINSOCIAL. BALIZAMENTO TEMPORAL. À teor do disposto no artigo 195 da Constituição Federal, incumbe à sociedade, como um todo, financiar, de forma direta e indireta, nos termos da lei, a seguridade social, atribuindo-se aos empregadores a i participação mediante bases de incidência próprias — folha de tributo, ainda que este tenha sido exigido ilegalmente. Neste sentido, o direito de pleitear a restituição está sujeito ao prazo de cinco anos (art. 168, CTN), a contar da data da extinção do credito tributário, que é o da data do pagamento indevido. Contudo, por estar esse pagamento sob condição resolutária, seus efeitos se darão somente a partir do lançamento tributário (que no caso em apreço é ficto), nos termo do art. 150, § 40 (...). A meu ver, e este é o ponto crucial da questão, os efeitos deste lançamento ficto operam-se a func. A homologação apenas reconhece o pagamento havido, declarando, com efeitos retroativos, a extinção do crédito tributário. Portanto, o prazo de restituição é de 5 anos, a contar do efetivo pagamento espontâneo do tributo indevido ou a maior", (Sentença. Autos n° 96.0902460-2, fpf Sorocaba, 2' Vara da Justiça Federal, p. 9). 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.848 ACÓRDÃO N° : 303-31.295 salários, o faturamento e o lucro. Em norma de natureza constitucional transitória, emprestou-se ao FINSOCIAL característica de contribuição, jungindo-se a imperatividade das regaras insertas no Decreto-lei n 1940/82, com as alterações ocorridas até a promulgação da Carta de 1988, ao espaço de tempo relativo à edição da lei prevista no referido artigo. Conflita com as disposições constitucionais — artigos 195 do corpo permanente da Carta e 56 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias — preceito de lei que, a título de viabilizar o texto constitucional, toma de empréstimo, por simples remissão, a disciplina do FINSOCIAL Incompatibilidade manifesta do artigo 9° da Lei n° 7689/88 com o Diploma Fundamental, no que discrepa do contexto constitucional." Em suma, decidiu-se que foi preservada, para as empresas vendedoras de mercadorias ou de mercadorias e serviços, a cobrança do FINSOCIAL nos termos em que figurava ao ser promulgada a Constituição de 1988. Porém, trata-se de decisão em caso concreto, controle de constitucionalidade exercido pelo método difuso, por via de exceção. Por isto, só prevalece entre as partes, sendo que qualquer juiz ou tribunal pode deixar ou não de aplicar as normas declaradas inconstitucionais. Àquele julgado não foi conferida a eficácia erga omites pelo Senado Federal, que tem competência privativa para suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do STF5 . Aliás, conforme consta do Parecer da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional PGFN/CRJ/N° 3401/2002, o relator, Senador Amir Lando, justificou sua posição contrária à suspensão daqueles dispositivos alegando que: "É incontestável, pois, que a suspensão da eficácia desses artigos de leis pelo Senado Federal, operando erga ames, trará profunda repercussão na vida econômica do País, notadamente em momento de acentuada crise do Tesouro Nacional e de conjugação de esforços no sentido da recuperação da economia nacional. Ademais, a decisão declaratória de inconstitucionalidade do STF, no presente caso, embora configurada em maioria absoluta nos precisos termos do art. 97 da Lei Maior, ocorreu pelo voto de seis de seus membros contra cinco, demonstrando, com isso, que o entendimento sobre a questão não é pacífico"6. 'Constituição Federal, artigo 52, inciso X. 6 Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política, n.° 8, p. 31. 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES- TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.848 ACÓRDÃO N° : 303-31.295 Em decorrência, não foi conferida eficácia erga omnes à decisão e, portanto, não há como estendê-la ao caso em questão. DA LEI 10.522/2002 E DO PARECER COSIT 58/1998 Por outro lado, vale abordar o disposto na Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002, art. 18, inciso III e parágrafo 30•7 O Parecer COSIT n° 58, de 27/10/1998, retrata bem como veio sendo tratada pelas sucessivas edições de medidas provisórias finalmente convalidadas pela lei supra citada a questão da restituição de alguns tributos, entre os 411 quais a Contribuição ao Fundo de Investimento Social — FINSOCIAL, exigida dasempresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas na aliquota superior a zero virgula cinco por cento. Inicia a exposição pelo art. 18, § 2°, da Medida Provisória n 2 1.699- 40/1998, que dispôs: "Art. 18 - Ficam dispensados a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Divida Ativa da União, o ajuizamento da respectiva execução fiscal, bem assim cancelados o lançamento e a inscrição, relativamente: (...) § 2Q O disposto neste artigo não implicará restituição "ex oficio" de , quantias pagas." Prossegue explicando que: O "15. O citado artigo consta da MP que dispõe sobre o CADIN desde a sua primeira edição, em 30/08/95 (MP n 2 1.110/1995, art. 17), tendo havido, desde então, três alterações em sua redação. 7Art. 18. Ficam dispensados a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Divida Ativa da União, o ajuizamento da respectiva execução fiscal, bem assim cancelados o lançamento e a inscrição, relativamente: (...) III - à contribuição ao Fundo de Investimento Social — Finsocial, exigida das empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas, com fundamento no art. 90 da Lei no 7.689. de 1988 na alíquota superior a 0,5% (cinco décimos por cento), conforme Leis nos 7.787. de 30 de junho de 1989, 7.894. de 24 de novembro de 1989. e 8.147. de 28 de dezembro de 1990, acrescida do adicional de 0,1% (um décimo por cento) sobre os fatos geradores relativos ao exercício de 1988, nos termos do art. 22 do Decreto-Lei no 2.397. de 21 de dezembro de 1987; (...) § 39 O /aze disposto neste artigo não implicará restituição ex officio de quantia paga. 8 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.848 ACÓRDÃO N° : 303-31.295 15.1 Duas das alterações incluíram os incisos VIII (MP n2 1.244, de 14/12/95) e IX (MP n2 1.490-15, de 31/10/96) entre as hipóteses de que trata o capta. 16. A terceira alteração, ocorrida em 10/06/1998 (MP n2 1.621-36), acrescentou ao § 2 a expressão "ex oficio" Essa mudança, numa primeira leitura, poderia levar ao entendimento de que, só a partir de então, poderia ser procedida a restituição, quando requerida pelo contribuinte; antes disso, o interessado que se sentisse prejudicado teria que ingressar com uma ação de repetição de indébito junto ao Poder Judiciário. • 16.1 Salienta-se que, nos termos da Lei n2 4.657/1942 (Lei de Introdução ao Código Civil), art. 1 2, § 42, as correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova. 17. Entretanto, conforme consta da Exposição de Motivos que acompanhou a proposta de alteração, o disposto no § 2 "consiste em norma a ser observada pela Administração Tributaria, pois esta não pode proceder ar oficio, até por impossibilidade material e insuficiência de informações, eventual restituição devida". O acréscimo da expressão ar oficio visou, portanto, tão-somente, dar mais clareza e precisão à norma, pois os contribuintes já faziam jus à restituição antes disso; não criou fato novo, situação nova, razão pela qual não há que se falar em lei nova. 18. Logo, os delegados/inspetores da Receita Federal também estão autorizados a proceder à restituição/compensação nos casos expressamente previstos na MP n2 1.699/1998. art. 18, antes mesmo que fosse incluída a expressão "ex oficio" ao § 22." Concordo com tal interpretação. Porém, divirjo da conclusão exarada naquele parecer sobre o termo inicial para a contagem do prazo decadencial do pedido de restituição, verbis: "d) os valores pagos indevidamente a título de Finsocial pelas empresas vendedoras de mercadorias e mistas - MP ri2 1.699- 40/1998, art. 18, inciso III - podem ser objeto de pedido de restituição/compensação desde a edição da MP n 2 1.110/1995, devendo ser observado o prazo decadencial de 5 (cinco anos);" P15) 9 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.848 ACÓRDÃO N° : 303-31.295 Isto porque, como já falado, entendo que o referido termo a quo é a data da extinção do crédito tributário, conforme exponho a seguir. DO PRAZO PARA SOLICITAR A RESTITUIÇÃO DA CONTRIBUIÇÃO PARA O FINSOCIAL A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional exarou o Parecer PGFN/CAT n° 1.538/99, defendendo que o prazo para pleitear a restituição de tributos com base em lei declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário rege-se pelo art. 168 do CTN e extingue-se após decorridos cinco anos da ocorrência de uma das hipóteses previstas no art. 165 do mesmo código. No caso em tela não existe decisão do STF para a recorrente e aquela proferida no julgamento do Recurso Extraordinário n° 150.764-1/PE, em 02/04/93, não tem eficácia erga O/7MS Portanto, não poderia ser concedida a restituição do tributo na via administrativa em decorrência de dectrum do Pretório Excelso. Além disso, os fundamentos que constam do parecer supra citado se ajustam perfeitamente ao caso, motivo pelo qual tomo a liberdade de transcrevê-los, adotando-os: "9. Por primeiro, abre-se um parêntese, para observar, como já o fizera o PARECER PGFN/CAT/N° 550/99, que o Decreto n° 2.346, de 10.10.97, cujas regras vinculam toda a Administração Pública Federal, determina que decisões da espécie, proferidas I • pelo STF, só alcançam os atos que ainda sejam passíveis de revisão: Urt 1°,4s deu:rifes do Supremo 7T:4~a! Federal quefaem, de forma inequívoca e deflnitivg interpretará» do talo constitucional deverão ser unfjOirremente ohserwadas pela Albnimátrapro Plhlica Federal &reta e indiretg obedecidos aos procedimento estabelecidos neste Decreta ist' 1° Transitada em julgado dechlio do Supremo ?Muni Federal que declare a inconstitucknalidade de lei ou ato normativo, em gelo /keret.; a decidia, dotada de eficácia ex tune, produzirá efeitos desde a entrada em vskor da norma declarada inconstitucional; salvo se o ato praticado com base na lei ou ato normativo inconstitucional mio /Md, for suscetível de revislo administrativa oujaárcial5wee to MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.848 ACÓRDÃO N° : 303-31.295 10. Esse mandamento aplica-se, inclusive, aos casos em que a inconstitucionalidade da lei seja proferida, incidente &muni, pelo STF e haja suspensão de sua execução por ato do Senado Federal, por força do que dispõe o § 2° do mesmo art. 1°. Destarte, ainda que não se concorde com a linha doutrinária adotada pelo ato do Chefe do Poder Executivo, não há como afastar-se de duas assertivas inexoráveis: uma, que, para a administração pública federal, a decisão do STF declaratória de inconstitucionalidade é dotada de efeito er tune,. outra, que tal efeito só será pleno se o ato praticado pela Administraçaio Pública ou pelo administrado, com base nessa norma, ainda for suscetível de revisaio administrativa ou judiciaL 11.Representa isto dizer que, na esfera administrativa, o Decreto só admite revisão daquilo que, nos termos da legislação regente, ainda seja passível de modificação, isto é, quando não tenha ocorrido, por exemplo, a prescrição ou a decadência do direito alcançado pelo ato ou mesmo quando seja impossível, por qualquer razão fática ou jurídica, a reversão da situação ao status guo ante. Não obstante tal conclusão, é de se examinar a questão sob a ótica das retrocitadas decisões judiciais. 12. Com efeito, assiste razão à COS1T, quando se preocupa com o desfecho de situação desta natureza em que a PGFN propugna por uma tese que não encontra respaldo em Tribunais Federais. Efetivamente, isto é relevante, haja vista precedentes em que este órgão se debateu contra teses encampadas por esses Tribunais e • depois, por conta de repetidos insucessos, viu-se compelido adesistir de demandas judiciais, mediante autorização do Senhor Procurador-Geral. Mas também não é menos verdade que, em inúmeras outras questões, a Fazenda Nacional foi derrotada nessas mesmas Cortes de Justiça e conseguiu reverter a situação no Supremo Tribunal Federal. 13. Os arts. 165 e 168 do CTN, que tratam, especificamente, dos aspectos que interessam a este trabalho, determinam, in 5Irt. 165 O sujeito passivo tem direito, Ma'ependentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, sela qual for a modalidade do seu paramento ressalvado o disposto no is' ido aruko 162 nos seguintes casos: I -coárança ou pagamento espontâneo ~ufa Indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicávd 11 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.848 ACÓRDÃO N° : 303-31.295 ou da natureza ou circunstancias materiais' do fato gerador efetivamente ocorrido,. 11- erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da al4uota aplicável no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento,. flf -reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatária. Uri 168- O direito de pleitear a restauição ertingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, coutados: e . f — nas ~teses dos incisos I e tido arder, la da data do crdnedo do erlái» irlômado: ff- na hOosvese do Melro tf/ do artigo MS, da data em que se tornar definitiva a decirão aa'minirtrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condeneztária (o destaque não consta da norma) 14. Em principio, não haveria razão para questionamentos, dada a clareza dos dispositivos legais. A cobrança ou o pagamento de tributo indevido confere ao contribuinte direito à restituição, e esse direito extingue-se no prazo de cinco anos, contados "da data da extinção do crédito tributário", que se verifica por uma das hipóteses do art. 156 do CTN. Como esse Código, norma com status de lei complementar, não prevê tratamento diferente em virtude dessa ou daquela hipótese, é de se concluir que a decadência opera- (' se, peremptoriamente, com o término do prazo retrocitado, independentemente da situação jurídica que envolveu a extinção. Não importa se lei que serviu de amparo à exigência foi posteriormente declarada inconstitucional, porque as relações que se concretizaram sob sua égide só poderão ser desfeitas se não houver expirado o prazo para a revisão. 15.O Ministro Pádua Ribeiro, do ST J, no voto proferido quando do julgamento do REsp n° 44.22I/PR, revela uma das premissas que serviu de fulcro à tese encampada pelo Tribunal, de que o prazo decadencial, no caso de lei declarada inconstitucional, inicia-se com a publicação do respectivo acórdão: t. Á interpretação conjunta dos artigos 168 e 169, do Código Tributário iVacional, demonstra que tais dispositivos não se referem a esse ti,ao de ação. O art. 168 diz respeito ao pedido de /119P 12 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.848 ACÓRDÃO N° : 303-31.295 restimição formulado perante a autoridade admintrirativa. E o art. 169 diz respeito à ação para anulara decisão adminirtratka a'enegatória do pedido de restituição. Mexi:sie, portam, dirposiMio legal estabelecendo a prescrição para a ação do contribuinte, para haver tributo cobrado com base em lei que considere inconstitucional. 16. As conseqüências desastrosas para a segurança jurídica, impostas por tal interpretação, conduzem à certeza da conveniência de se manter a tese de que o início do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente, seja por aplicação inadequada da lei, seja por inconstitucionalidade desta, ocorre no prazo de cinco anos, contados da data da ocorrência de uma das hipóteses previstas nos incisos I a III do art. 165 do CTN, como determina o art. 168 do mesmo Código. 17. É necessário ressaltar, a propósito, que o princípio da segurança jurídica não se aplica apenas ao administrado; também a Administração Pública -cuja observância da lei é imperiosa, até mesmo no exercício do poder discricionário (CF, art. 37, capua-, é amparada por tal princípio, sob pena de se instalar o caos no serviço público por ela prestado. Com efeito, a incerteza, quanto à sustentabilidade jurídica de seus atos, conduzida a Administração a um estado de insegurança que a inviabilizaria totalmente. 18. A prosperar a tese adotada pelos retrocitados Tribunais federais, será possível imaginar contribuintes reivindicando restituição cinqüenta, sessenta ou até mais anos depois de pago o tributo. Isto pode parecer absurdo, mas basta que uma lei inconstitucional permaneça inatacada por alguns anos, até que um contribuinte mais atento venha argüir, em ação judicial, a sua inconstitucionalidade. Como demandas dessa natureza podem demorar vários anos, é perfeitamente plausível que se concretize a situação de, décadas depois, o Estado ter de restituir tributo pago sob lei declarada inconstitucional. 19. Não se venha alegar, em rebate, que a probabilidade de isto ocorrer é mínima, pois este não é um argumento jurídico. O que importa é que pode acontecer e tal possibilidade deve ser examinada juridicamente. 20. O que mais chama a atenção nesse entendimento do STJ e do TRF da 1° Região é que ele decorre de simples constru ão teórica, 13 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO INI° : 126.848 ACÓRDÃO N° : 303-31.295 desprovida de fulcro legal; não é fruto de um processo de integração ou de interpretação de normas, mas sim uma obra exegética, construída sem uma referência nítida no ordenamento jurídico pátrio. 21. Essa interpretação exagerada, que conduz a mandamentos que não se comportam na lei, efetivamente afasta desta o julgador. CARLOS MAXEMILIANO, em seu insuperável Hermenêutica e Aplicação do Direito, a propósito da postura hermenêutica do juiz, ensina, à verbis: geral; a jiMfilói do juk quanto aos tatos, é Matar; completar e compreendo; porém ilit0 alterar; cortegú; substitui,: Pode melhorar o dirpositko, graças à inte&retaçâo /na e hdbil;• porém, Aio negar a 1e4 decidir o contrdrio do que a mesma estabelece /I jurráprudência desenvolve e aperfeiçoa o Direito, porém como que inconscientemente, com o intuito de o compreender e bem aplicar: Mo cria reconhece o que etz:rte; mio formula descobre e revela °preceito em náror e adaptdvelà espécie .E.ramina a Cele°, perquirindo dar circunstâncias culturais epsicoldgicas em que ele surgiu e se desenvolveu o seu espírfrotfaz a critica dos t:rpositivos em face da ética e das ciências sociais; interpreta a regra com a preocupaçâo de fazer prevalecer a justiça ideal (richees RechO; porém tudo procura achar e resolver com a lei jamais com a üzlenclo descoberta de agkpor contaprdpria proeter ou contra legem". 22. A nosso ver, é equivocada a afirmativa de que 7nerirte, • portanto, dirpositivo legal estabelecendo a prescrição para a açãodo contribuinte, para haver tributo cobrado com base em lei que considere inconstitucional", pois isto representa, indubitavelmente, negar vigência ao CTN, que cuidou expressamente da matéria no art. 168 c/c art. 165. Com efeito, a leitura conjugada desses dispositivos conduz à conclusão única de que o direito ao contribuinte de pleitear a restituição de tributo extingue-se após cinco anos da ocorrência de uma das hipóteses referidas nos incisos I a III do art. 165. 23. A Constituição, em seu art. 146, III, "b", estabelece que cabe à lei complementar estabelecer normais gerais sobre "prescrição e decadência" tributárias; portanto, a norma legal a ser observada nesta matéria é o CTN - cuja recepção pela Carta de 1988, com status de lei complementar, é pacífica na doutrina e na jurisprudência -, que fixou, indistintamente, o prazo de cinco anos para a decadência do direito de pedir restituição de tributo indevido, 14 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.848 ACÓRDÃO N° : 303-31.295 independentemente da razão ou da situação em que se deu pagamento. Se o legislador infraconstitucional, a quem compete dispor sobre a matéria, não diferenciou os prazos decadenciais, em função de o pagamento ser indevido por erro na aplicação da norma imponivel ou por inconstitucionalidade desta, ao intérprete é negado fazer tal diferença, por simples exercício de hermenêutica. 24. ALIOMAR BALEEERO, do alto de sua sapiência, já consignara que a restituição do tributo rege-se pelo CTN, independentemente da razão pela qual o pagamento se tomou indevido, 'frelz inconstfruclonalálade, seja ilegalidade do tributo e que "Os Ir/lutos resultantes é inconstaucionalid'ad*, ou & ata Ilegal e arbitrário, sio as casos mairfieçuentes de aplicação da inciso 4 da art (i» Dir. Trib. Bras. 10 ed., rev. e atual, 1991, Forense, Ng. 563). 25. Ora, se existe norma legal dispondo sobre a matéria, não tem cabimento o juiz negar-lhe vigência para, assumindo indevidamente a função legislativa, atribuir-se o papel de legislador positivo. As respeitáveis decisões dos retrocitados Tribunais federais, portanto, carecem de amparo jurídico, porque desconheceram a existência do mandamento legal para com isto desrespeitá-lo em sua inteireza. 26. É verdade que tal entendimento encontra apoio em respeitável corrente doutrinária que entende não haver direito a ser pleiteado administrativamente, antes da declaração de inconstitucionalidade. A propósito, vale transcrever texto da lavra do tributarista Hugo de • Brito Machado: "Tenho sustentado, e constfrui entendimento pacifico no dmbito da Adm./dr/ração Tributária Federa‘ que a autoridade administrativa não tem competência para dizer da bzconstitucionalidade das leis: Inúmeras, reiteradas e um/Armes manifestações dos Conselhos de Contribuintes do iffinktério da Fazenda o atestam. "Issim, sendo o pedido de restituição findado na inconstitucionalidade da lei tributária, entendo que não há dá-eito a ser pie/Modo admi»irtrativamente. Mio se pode cogitar da incidência do art. 164 iIIMO/ do C YTH ken:Weide o direito, não se pode cogitar de sua extinção. O direito de pleitear a restituição, perante a autoridade admátirtrativa, de tributo pago em virtude de lei que se tenha por Mconstitucional, somente nasce com a declaração de /Etre 15 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.848 ACÓRDÃO N° : 303-31.295 inconstitucional/da& pelo STP: em ação direta. Ou com a suspensão, pelo Senado Federal, da lei declarada incoustituciona4 na via indireta. Esta é a lição de Ricardo Lobo Torres, que ensina: "Na declaração de Mconstitucionandade da lei a decadéncia ocorre depois. de cinco anos da data do trânsito em julgado da decisão do STF proférida em ação direta ou da publicação da Resolução do Senado que suspendeu a lei com base em decüão proferida Mcidenter tantum pelo STF" a?estituição de Tributos, Forense, Rio de Janeiros, .1983, p. lá* OTem, é certo, o contribuinte, ação para pedir, perante o Judiciário, a restituição, tendo como fundamento a friconstitucionandade da lei tributária; mas no que concerne a esta não existe prescrição. Á inteipreIação conjunta dos artigos MS e 169, do CTY,' demonstra que tais' dispositivos não se referem a esse tipo de ação. O ar/ MS diz respeito ao pedido de restituição formulado perante a autoridade adm./tiro-ativa. E o art. 169 diz respeito ei ação para anular decisão adminirtrativa denegatária do pedido de restiluição. ineair/e, portanto, dispositivo legal estabelecendo a prescrição para a ação do cai/ft/bulir/e, para haver tributo cobrado com base em lei que considere hiconstüucional" 27. Com todo respeito ao ilustre tributarista, por quem nutrimos especial admiração, não se pode concordar com sua tese, pois ela ao mesmo tempo em que afirma que o "direito de pleitear a restituição, perante a autoridade adminirtrativa... somente nasce com a declaração de á:constitue/mia/idade", conclui que não existe dispositivo legal tratando da matéria e que os arts. 168 e 169 do CTN não se aplicam ao caso. Ora, a Administração Pública rege-se pelo principio da estrita legalidade (CF, art. 37, capei) portanto, se inexiste lei fixando o direito à restituição do tributo pago com base em lei declarada inconstitucional, já que o CTN não regeria matéria, seria imperioso admitir que ela (a Administração) não poderia restituir o tributo. O contribuinte teria, impreterivelmente, de intentar a ação judicial para pleitear o seu direito. 28. Ou, por uma outra ótica, admitido o direito à restituição, o contribuinte poderia pleiteá-la a qualquer tempo, já que não há disposição legal fixando os prazos decadenciais ou prescricionais, para o exercício deste direito. Também é de se questionar onde Éfing 16 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.848 ACÓRDÃO N° : 303-31.295 estaria fixado o prazo de cinco anos apontado pelo ilustre Ricardo L. Torres. Se o art. 168 do CTN não se aplica ao caso, seu prazo qüinqüenal também não serve para marcar a extinção do direito de pedir restituição com base na declaração de inconstitucionalidade. Enfim, são detalhes que, no mínimo, demonstram que a tese abraçada por essa corrente doutrinária também possui pontos vulneráveis a críticas 29. Também inexiste, no direito positivo brasileiro, disposição expressa que atribua às decisões do STF, proferidas em AD1n, ou às resoluções do Senado, o efeito de desfazer situações jurídicas ou• fáticas que se realizaram, inteiramente, sob a égide da lei inconstitucional, cujos direitos de pleitear ou de ação tenham seus prazos, decadenciais ou prescricionais, já extintos, nos termos da legislação aplicável. Existe apenas, como já se disse nos itens 5 a 8, o Decreto n° 2.346/97, que, pelo menos no âmbito da administração pública federal, atenua o efeito ex Éme de tais decisões ou resolução, ao impor a preservação de atos insuscetíveis de revisão administrativa ou judicial. 30. A linha interpretativa do STJ contraria, portanto, um dos princípios fundamentais do estado de direito, plenamente consagrado na Constituição da República, que é o da segurança jurídica. Com efeito, permitir sejam revistas situações jurídicas plenamente consolidadas durante a vigência de lei posteriormente declarada inconstitucional, mesmo após decorridos os prazos decadenciais ou prescricionais, é estabelecer o caos na sociedade. O Sim, porque a tese teria de ser aplicada a todos indistintamente, e isto significa dizer, por exemplo, que um contrato celebrado entre particulares, sob a égide de unta lei inconstitucional, possa ser desconstituído ou anulado a qualquer tempo, se a lei sob a qual se amparou for declarada inconstitucional, ainda que decorrido o prazo extintivo do direito, estabelecido na legislação civil. 31. Outra situação absurda ocorreria quando uma lei que concedesse isenção fosse declarada inconstitucional. Neste caso, ainda que decorrido um século do fato gerador, a Administração poderá formalizar o crédito tributário e exigir do contribuinte o correspondente pagamento. Isto, indubitavelmente, jogaria por terra o princípio da segurança jurídica e submeteria o contribuinte isento à inadmissível situação de nunca saber se aquele beneficio é definitivo ou se, a qualquer tempo, poderá a Administração vir em n fie() 17 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.848 ACÓRDÃO N° : 303-31.295 seu encalço, para exigir o tributo, se a lei que lhe exonerou do ônus for declarada inconstitucional. (...) 33 Essa irretroatividade absoluta dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade contraria, inclusive, o entendimento adotado pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no Recurso Extraordinário n° 57.310-PB, de 1964, que já antecipara a moderação do efeito az- tunc da decisão que declara inconstitucional a lei, quando ressalvou as situações já alcançadas pelo prazo prescricional, verbis- 'Wecurso extraordinário não conhecido -Á declaração de inconstitucionalidade da lei importa em tornar sem tyèdo tudo quanto se /az à sua sombra -Declarada Mváliela uma lei tributária, a conseqüência é a restituição das contribuições arrecadadas, salva naturalmente as atingidas por presericia'. (destacamos). 34. É preciso salientar, a esta altura, que não se nega o efeito ex ame da declaração de inconstitucionalidade, tese hoje defendida pela maioria dos doutrinadores. O que se argumenta é em torno da eficácia temporal dessa espécie de decisão sobre situações já consolidadas. No campo da abstração jurídica, esse efeito é absoluto, já que ataca a lei ah Mitio, e restaura a ordem jurídica, em sua plenitude, ao stalus quo ante. Todavia, quando aplicado ao exame do caso concreto, razões relevantes ao Direito, vinculadas notadamente ao princípio da segurança jurídica e ao próprio interesse público, impõem um abrandamento da eficácia desse ler efeito. 4 1 . Dessume-se, pois, que a eficácia do efeito ex &medas decisões que declaram leis inconstitucionais deve ser temperada, de forma a não causar transtornos pelo desfazimento de situações jurídicas já consolidadas e, algumas vezes, irreversíveis ou de reversibilidade extremamente danosa ao Estado e à sociedade. Não se trata de questionar-se a nulidade ah Mitio da norma inconstitucional, no campo abstrato da ciência jurídica, questão aceita pela grande maioria da doutrina; mas simplesmente de reconhecer que, examinado à luz de fatos concretos, torna-se imperioso o abrandamento do efeito retroativo, para que não se provoque lesão maior do que a causada pela norma inconstitucional. 18 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES I . TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.848 ACÓRDÃO N° : 303-31.295 42. Ressalte-se, ademais, que o entendimento vencedor no STJ e no TRF da l' Região não considerou o princípio da estrita legalidade que rege o sistema tributário nacional. O CTN, como aduzido acima, cuidou expressamente do prazo de extinção do direito de pleitear a restituição tributária -"seja inconshitichnalidade seja ilegalidade do trihato", como ensinou ALIOMAR BALEEIRO -, destarte, qualquer solução que não observe o disposto no art. 165 c/c o art. 168, constituirá simples criação exegética, desprovida de qualquer amparo jurídico ou legal. (...) 44. O interessante, também, no raciocínio que serve de fundamento à decisão dos Tribunais é que, por ele, o ato administrativo que Øexige ou recebe tributo indevido de forma contrária à lei, toma-se inatacável após decorrido o prazo estabelecido no CTN, enquanto o ato praticado sob a égide de lei inconstitucional não se consolida nunca, ainda que decorram décadas da sua prática, pois, se a qualquer tempo for declarada a inconstitucionalidade da norma, ressurgirá incólume o direito do contribuinte. Ora isto, efetivamente, não condiz com o Direito, que não patrocina relações que se perpetuam no tempo. 45. Enfim, por todos os argumentos acima despendidos, pelas lições de eminentes mestres do Direito, nacional e estrangeiro, e, notadamente, pela decisão do STF, no RE n° 57.310-PB, cujo acórdão encontra-se reproduzido no artículo 34 deste trabalho, temos a convicção de que é equivocada a jurisprudência que define as datas de publicação do acórdão do STF e da resolução do Senado 09 Federal como marcos iniciais dos prazos decadencial ou prescricional do direito de pleitear a restituição de tributo pago com base em lei declarada inconstitucional. 46. Por todo o exposto, são estas as conclusões do presente trabalho: I -o entendimento de que termo a «tio do prazo decadencial do direito de restituição de tributo pago indevidamente, com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, seria a data de publicação do respectivo acórdão, no controle concentrado, e da resolução do Senado, no controle difuso, contraria o princípio da segurança jurídica, por aplicar o efeito er Imre de maneira absoluta, sem atenuar a sua eficácia, de forma a não desfazer situações jurídicas que, pela legislação regente, não sejam mais passíveis de revisão fic eadministrativa ou judicial; 19 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.848 ACÓRDÃO N° : 303-31.295 II -os prazos decadenciais e prescricionais em direito tributário constituem-se em matéria de lei complementar, conforme determina o art. 150, III, "h" da Constituição da República, encontrando-se hoje regulamentada pelo Código Tributário Nacional; III -o prazo decadencial do direito de pleitear restituição de crédito decorrente de pagamento de tributo indevido, seja por aplicação inadequada da lei, seja pela inconstitucionalidade desta, rege-se pelo art. 168 do CTN, extinguindo-se, destarte, após decorridos cinco anos da ocorrência de uma das hipóteses previstas no art. 165 do mesmo Código; • Estou de pleno acordo com tais razões. Entendo que também no caso da Contribuição para o Finsocial não há que se estabelecer termo inicial diverso da data da extinção do crédito tributário para o prazo decadencial do direito de pleitear a restituição. A questão da decadência deve ser interpretada à luz do que consta do CTN, com status de lei complementar, conforme exigido pela Carta Magna para o caso das normas relativas à decadência. Observe-se ainda que, em decorrência do Parecer 1538/99 da Procuradoria, a Secretaria da Receita Federal alterou o posicionamento vazado no Parecer Normativo 58, de 27/10/1998, por meio do Ato Declaratório SRF n° 096, de 26 de novembro de 1999, publicado em 30/11/99.8 Mas entendo que, à Caf7/9 mio deve ser declarada a decadência. Com efeito, desde que este Colegiado passou a ter competência para julgar os pedidos de restituição das diferenças da Contribuição para o Finsocial vinha me posicionando no sentido de que teria ocorrido a decadência do direito do contribuinte. " "1 - o prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, inclusive na hipótese de o pagamento ter sido efetuado com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado da data da extinção do crédito tributário - arts. 165, 1, e 168, 1, da Lei 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional). 20 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.848 ACÓRDÃO N° : 303-31.295 Entretanto, devo admitir que, a partir de uma reflexão sobre o disposto no artigo 2°, inciso XIII, da Lei n° 9.784, de 29/01/1990, entendi ser necessário fazer uma exceção ao meu posicionamento de que o contribuinte somente faria jus à repetição/compensação dentro do prazo de cinco anos contados a partir da extinção do crédito tributário. Isto porque aquela norma, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal e que se aplica subsidiariamente ao processo administrativo fiscal, dispõe que nos processos administrativos é vedada a aplicação retroativa de nova interpretação. Ou seja, não há como a administração aplicar ao contribuinte, que deu entrada ao seu pleito de restituição antes ou sob a égide do disposto no PN n° 58/98, entendimento diverso posterior, constante do AD • SRF 96/99. Portanto, ao pedido da contribuinte, protocolado em 22/09/99, antes da publicação do AD SRF n° 96, em 30/11/99, deve ser dado o entendimento exarado no Parecer COSIT n° 58/99, contando-se o prazo de cinco anos para pleitear a restituição a partir da data da publicação da MP n° 1.110, em 31/08/95. Então, não há como declarar a decadência. DA POSSÍVEL NULIDADE DA DECISÀO Á QUO Finalmente, deve ser enfocada a possibilidade da declaração de nulidade da decisão recorrida, com a qual não concordo. Isto porque a combinação dos artigos 59 e 60 do Decreto 70.235/72 • leva à conclusão de que, afora os casos em que a decisão tenha sido proferida por pessoa incompetente ou com preterição do direito de defesa, à autoridade julgadora é vedado pronunciar a sua nulidade. E, no presente caso, em que no decifram não foi ferida a questão da competência, não há que se falar em cerceamento do direito de defesa, eis que nele está plenamente fundamentado o ponto crucial pelo qual foi entendido que, no mérito, a contribuinte não faz jus à restituição: a decadência do seu direito. Vale ainda ressaltar que o artigo 60 determina que "as irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no artigo anterior não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito 9 "Art. 2°. (...) Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: (...) XIII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se destina, vedada a aplica do retroativa de nova interpretavio."(grifei) 21 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.848 ACÓRDÃO N° : 303-31.295 passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na solução do litígio". Então, considerando que a decisão recorrida foi reformada no que concerne à preliminar de decadência e principalmente tendo em vista o princípio do duplo grau de jurisdição, entendo que os autos devem retomar à primeira instância julgadora para que esta se pronuncie em relação à matéria não abordada, ou seja, o direito à restituição/compensação. Tal entendimento deve-se também ao fato de que os processos relativos ao Finsocial não se encontram em condições de imediato julgamento. Com efeito, normalmente falta inclusive a verificação da existência de ação judicial sobre o • mesmo assunto, da atividade da empresa, do efetivo recolhimento, bem como o cálculo dos valores excedentes. À vista do exposto, voto pelo retomo dos autos à autoridade recorrida para que se manifeste em relação à matéria de mérito ainda não apreciada. Sala das Sessões, em 18 de março de 2004 peL_ateit" ANELISE DAUDT PRIETO - elatora • 22 , a I d ,.A. MINISTÉRIO DA FAZENDA ;S17) , TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES .-...- 10 TERCEIRA CÂMARA Processo n. °:10865.001437/99-76 Recurso n.° 126.848 1 .TERMO DE INTIMAÇÃO Em cumprimento ao disposto no parágrafo 2° do artigo 44 do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, fica o Sr. Procurador Representante da Fazenda Nacional junto à Terceira Câmara, intimado a tomar ciência do Acórdão n° 303.31.295. • Brasília - DF 14 de abril de 2004 João Panda Costa Preside7é da Terceira Câmara Ciente em: J S i 04-1°M 1 Page 1 _0021700.PDF Page 1 _0021800.PDF Page 1 _0021900.PDF Page 1 _0022000.PDF Page 1 _0022100.PDF Page 1 _0022200.PDF Page 1 _0022300.PDF Page 1 _0022400.PDF Page 1 _0022500.PDF Page 1 _0022600.PDF Page 1 _0022700.PDF Page 1 _0022800.PDF Page 1 _0022900.PDF Page 1 _0023000.PDF Page 1 _0023100.PDF Page 1 _0023200.PDF Page 1 _0023300.PDF Page 1 _0023400.PDF Page 1 _0023500.PDF Page 1 _0023600.PDF Page 1 _0023700.PDF Page 1 _0023800.PDF Page 1

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Numero do processo: 10880.001943/2003-04
Turma: Primeira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Sep 09 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Tue Sep 09 00:00:00 UTC 2003
Ementa: IRPJ. PERÍODO PRÉ-OPERACIONAL. Os custos, encargos ou despesas, registrados no ativo diferido que contribuirão para a formação do resultado de mais de um período de apuração devem ser amortizados a partir do início das operações, independentemente do resultado positivo ou de lucro. Quando a implantação da empresa se processar por etapas, cada fase da implantação deve ser bem definida, a fim de que as amortizações das despesas pré-operacionais fiquem vinculadas a cada etapa (PN/CST nº 110/75). IRPJ. APURAÇÃO DE RESULTADOS. RECEITAS E DESPESAS. Na apuração de resultados de um período, devem os custos, despesas operacionais e encargos devem ser computados com as receitas, consoante comando expresso no artigo 187, inciso I e II e § 1°, letra ‘a’ e ‘b’, da Lei n° 6.404/76 e artigo 7° do Decreto-lei n° 1598/77. IRPJ. LANÇAMENTO. OMISSÃO DE RECEITAS. DECLARAÇÃO INEXATA. Quando o contribuinte emite as notas fiscais de serviços e escritura no Livro Registro de Notas Fiscais de Serviços Prestados instituído pela Prefeitura Municipal e estas receitas são contabilizadas à débito da conta Ativo Diferido (Custos/Despesas e Receitas pré-operacionais) e não declara receitas, por entender que se encontra em fase pré-operacional ou de implantação, está tipificada a infração definida na legislação tributária como de declaração inexata e não a omissão de receita (PN/CST nº 20/84. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL. A decisão proferida no lançamento principal estende-se aos demais lançamentos. PIS/FATURAMENTO. COFINS. Confirmada pela autoridade lançadora que as contribuições para PIS/FATURAMENTO e COFINS incidentes sobre as vendas foram recolhidas, não comporta nova exigência. Recurso provido.
Numero da decisão: 101-94.337
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: Kazuki Shiobara
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DRJ EM SÃO PAULO(SP) SESSÃO DE : 09 DE SETEMBRO DE 2003 ACÓRDÃO N° : 101-94.337 IRPJ. PERÍODO PRÉ-OPERACIONAL. Os custos, encargos ou despesas, registrados no ativo diferido que contribuirão para a formação do resultado de mais de um período de apuração devem ser amortizados a partir do início das operações, independentemente do resultado positivo ou de lucro. Quando a implantação da empresa se processar por etapas, cada fase da implantação deve ser bem definida, a fim de que as amortizações das despesas pré-operacionais fiquem vinculadas a cada etapa (PN/CST n° 110/75). IRPJ. APURAÇÃO DE RESULTADOS. RECEITAS E DESPESAS. Na apuração de resultados de um período, devem os custos, despesas operacionais e encargos devem ser computados com as receitas, consoante comando expresso no artigo 187, inciso I e II e § 1°, letra 'a' e da Lei n° 6.404/76 e artigo 70 do Decreto-lei n° 1598/77. IRPJ. LANÇAMENTO. OMISSÃO DE RECEITAS. DECLARAÇÃO INEXATA. Quando o contribuinte emite as notas fiscais de serviços e escritura no Livro Registro de Notas Fiscais de Serviços Prestados instituído pela Prefeitura Municipal e estas receitas são contabilizadas à débito da conta Ativo Diferido (Custos/Despesas e Receitas pré- operacionais) e não declara receitas, por entender que se encontra em fase pré-operacional ou de implantação, está tipificada a infração definida na legislação tributária como de declaração inexata e não a omissão de receita (PN/CST n° 20/84. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL. A decisão proferida no lançamento principal estende-se aos demais lançamentos PIS/FATURAMENTO. COFINS. Confirmada pela autoridade lançadora que as contribuições para PIS/FATURAMENTO e COFINS incidentes sobre as vendas foram recolhidas, não comporta nova exigência. Recurso provido. Vistos, relatados e dis utidos os presentes autos de recurso de ofício interposto por BWU VÍDEO S/A ' PROCESSO N° : 10880.00194312003-04 ACÓRDÃO N° : 101-94.337 RECURSO N° - 135.242 RECORRENTE . BWU VÍDEOS S/A ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. eN P R* IGUES PR ',IDE n 4 KAZU I SHIOBARA RËLATOR FORMALIZADO EM: 23 sul; 2003 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: SEBASTIÃO RODRIGUES CABRAL, SANDRA MARIA FARONI, RAUL PIMENTEL, VALMIR SANDRI, PAULO ROBERTO CORTEZ e CELSO ALVES FEITOSA 2 PROCESSO N° : 10880.001943/2003-04 ACÓRDÃO N° : 101-94.337 RECURSO N°. : 135.242 RECORRENTE BWU VÍDEO S/A RELATÓRIO A empresa BWU VÍDEO S/A, inscrita no Cadastro Geral de Contribuintes sob n° 00.019.38810001-72, inconformada com decisão de 1° grau proferida pela 10a Turma de Julgamento da Delegacia da Receita Federal de Julgamento de São Paulo(SP), apresenta recurso voluntário a este Primeiro Conselho de Contribuintes, objetivando a reforma da decisão recorrida. A exigência inicial constante dos Autos de Infração de fls. 125/129, 134/136, 141/143, e 146/149, dizia respeito a seguintes tributos e contribuições, apurados em reais: TRIBUTOS LANÇADOS JUROS MULTAS TOTAIS I RPJ 9.418.648,48 8.566.260,79 7.063.986,36 25.048.895,64 PIS 203.300,89 210.026,08 152.475,61 565.802,58 CSLL 2.773.190,78 2 .522.217,01 2.079.893,08 7 .375.300,87 COFINS 614.266, 14 633.328,81 460.699,57 1.708.294,52 TOTAIS 13.009.406,29 11.931.832,69 9.757.054,62 34.698.293,61 Após a decisão de 1° grau, a exigência inicial foi reduzida para: TRIBUTOS LANÇADOS MULTAS TOTAIS IRPJ 7.654.326,75 5.740..745,06 13.395..071,81 PIS 203.300,89 152.475,61 355.776,5 CSLL 2.275.059,78 1.706.294,83 3.981.354,61 COFINS 614 .266,14 460.699,57 1.074.965,71 TOTAIS 10.746 .953,56 8.060.215,07 18..807.168,63 3 PROCESSO N° : 10880.001943/2003-04 ACÓRDÃO N° : 101-94.337 Todos os autos de infração foram lavrados em 10 de agosto de 2001, com fundamento no Termo de Verificação Fiscal, de fls. 107 a 122, e as bases de cálculo adotadas pela autoridade lançadora e as mantidas foram as seguintes: INFRAÇÕES TRIBUTADAS EXCLUÍDAS MANTIDAS Omissão de Receitas — Descontos indedutiveis 4 191 107,00 O 4191107,00 Omissão de Receitas — Diferimento Indevido 26 522 200,00 O 26 522,200,00 Excesso de Depreciações — Taxas não autorizadas 6 140 010,13 6 140 010,13 O Despesas de Assistência Técnica — Exterior 584 758,45 584 758,45 O Excesso de Remuneração de Administradores 83.000,00 83 000,00 O Gratificações a Empregados 249 518,37 249 518,37 O TOTAIS 37 770.593,95 7 057.286,95 30 713 307 00 A ementa da decisão recorrida está redigida nos seguintes termos: "PERiODO PRÉ-OPERACIONAL LIMITES. O início das atividades determina o fim da fase pré-operacional. Incorreto o entendimento da contribuinte de que a fase pré-operacional se encerra apenas quando se atinge o ponto de equilíbrio do investimento. OMISSÃO DE RECEITAS REGIME DE COMPETÊNCIA. As receitas devem ser incluídas na apuração do resultado do exercício do período em que ocorrerem. A desobediência a essa prescrição legal impõe a tributação da receita omitida. DESPESAS DE DEPRECIAÇÃO. TAXA. A taxa anual de depreciação será fixada em função do prazo durante o qual se possa esperar utilização econômica do bem, ficando assegurado ao contribuinte o direito de computar a quota efetivamente adequada às condições de depreciação de seus bens, desde que faça a prova dessa adequação, quando adotar taxa diferente da normalmente admitida pela Secretaria da Receita Federal. Restabelecem-se os valores glosados na autuação. DESPESAS. EXCESSO. ADIÇÃO. Descabe a adição ao lucro líquido de eventual excesso indedutível de despesa, quando tal despesa não foi utilizada na apuração do resultado do exercício. DEMAIS TRIBUTOS (PIS, COFINS e CSLL). / DECORRÊNCIA. MESMOS EVENTOS. A ocorrência de) - eventos que representam, ao mesmo tempo, fato gerador de 4 PROCESSO N° : 10880.001943(2003-04 ACÓRDÃO N° : 101-94.337 vários tributos impõe a constituição dos respectivos créditos tributários, e a decisão quanto à real ocorrência desses eventos repercute na decisão de todos os tributos a eles vinculados. LANÇAMENTO PROCEDENTE EM PARTE." A decisão recorrida foi favorável ao sujeito passivo relativamente às seguintes acusações: a) despesas de depreciação glosadas face à utilização de taxas não estabelecidas em atos normativos expedidos pela Secretaria da Receita Federal que a autoridade julgadora de 1° grau restabeleceu a dedutibilidade face a comprovação de que os percentuais de depreciação utilizados pelo sujeito passivo seriam adequados às condições de depreciação de seus bens; b) adição ao lucro líquido para a determinação do lucro real das despesas tendo em vista que as rubricas abaixo enumeradas não foram escrituradas como custos ou despesas operacionais na conta de resultados:: (i) despesas de assistência técnica, científica ou tecnológica, pagos a beneficiários no exterior, com inobservância dos requisitos legais; (ii) excesso individual de remuneração de sócios, dirigentes ou administradores, gratificação de dirigentes e administradores; e, (iii)gratificação a empregados não dedutíveis c) tributação reflexa — cancelada parcialmente a exigência relativa a Imposto de Renda de Pessoa Jurídica, a decisão repercutiu, também, parcialmente, quando à base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, foi ajustada a base de cálculo. Desta forma, da exigência inicial restaram tributadas as parcelar/ ;- correspondentes às receitas omitidas pela empresa no decorrer do ano-calendári 5 ) PROCESSO N° : 10880.001943/2003-04 ACÕRDÃO N° : 101-94.337 de 1996 (janeiro a dezembro), a título de diferimento indevido ou abatimentos e descontos indevidos, incidindo Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica, Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, PIS/FATURAMENTO e COFINS. No recurso voluntário, de fls. 02 a 30, após prestação da fiança comercial, a recorrente levanta a preliminar de insubsistência do lançamento, por inobservância do artigo 142 do Código Tributário Nacional Respalda a sua tese no fato de que a autoridade lançadora tributou como receita omitida toda a receita auferida no decorrer do ano-calendário de 1996, sem apropriar os custos e as despesas operacionais incorridos no mesmo período e nem as parcelas de amortização das despesas pré-operacionais contabilizadas no Ativo Diferido. Mesmo que a fase pré-operacional tenha se encerrado no dia 23 de março de 1995, data da inauguração da sua primeira loja, ainda assim, nenhum lucro tributável existiria porque a empresa teria apurado um prejuízo fiscal de R$ 7169.000,00, no ano-calendário de 1996, conforme planilha anexada, a fl. 291. Em seguida, a recorrente faz uma longa exposição sobre o Sistema Operacional adotado pela mesma, especialmente, quanto à viabilização econômica do empreendimento que viria a concretizar quando fossem inauguradas 40 lojas e que, por isso, considerou que enquanto esse limite não fosse alcançado permaneceria ela em fase pré-operacional. No mérito, contesta a imputação de omissão de receita a menciona os acórdãos n° 101-77.565188 e 103-10.788/90, que decidiram que hipóteses similares aos dos autos foram considerados como declaração inexata e não como omissão de receitas A recorrente sustenta que a própria administração fiscal expediu o / Parecer Normativo CST n° 20/84, onde esclarece que a infração denominadl .., 6 PROCESSO N° : 10880.001943/2003-04 ACÓRDÃO N° : 101-94.337 omissão de receita apresenta-se nos casos de passivo fictício, saldo credor da conta Caixa, suprimento fictício de Caixa, omissão de vendas, notas frias e notas calçadas. A contabilização da receita auferida no ano-calendário, como redutora conta amortizável - Custos e Despesas Operacionais — não é omissão de receita. Relativamente à glosa de descontos eiou abatimentos esclarece que a empresa tem como norma o registro como receita de todas as fitas saídas do estabelecimento, independentemente, da finalidade a que se destina a saída e que, quando ocorrem eventos especificados no Contrato de Franquia, as receitas são estornadas A recorrente contesta a incidência da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido sobre a mesma base de cálculo do Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica, por entender que não houve lucro líquido. Contesta, também, a incidência de PIS/FATURAMENTO e COFINS, por entender que de acordo com a Lei Complementar n° 70/91, o termo faturamento representa a receita das vendas de mercadorias, de mercadorias e de serviços de qualquer natureza e que somente com o advento da Ementa Constitucional n° 20/98 e de Lei n° 9.718/98, o fato gerador destas duas contribuições foi ampliado de forma a abranger outras receitas que não as decorrentes de faturamento. Em reforço a sua tese, traz aos autos o decidido pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário n° 116 121-3/SP onde faz distinção entre a prestação de serviçose 1 " cação de bens móveis. É o relatório.. 1 - 7 , PROCESSO N° : 10880.001943/2003-04 ACÕRDÃO N° : 101-94.337 VOTO Conselheiro: KAZUKI SHIOBARA - Relator O recurso voluntário reúne os pressupostos de admissibilidade tendo em vista que foi prestada a fiança comercial para garantia dos tributos e contribuições devidos, deve ser conhecido por este Colegiado. O litígio submetido ao crivo desta Câmara refere-se à tributação como receita omitida na forma do artigo 24 da Lei n° 9249/95, caracterizado por diferimento indevido de receitas e estorno indevido de receitas escrituradas no ativo diferido. DA RECEITA OMITIDA A autoridade lançadora entendeu que seriam receitas omitidas, as receitas auferidas pela locação de fitas de vídeo e, eventualmente, vendas de fitas obsoletas, regularmente escrituradas nos livros fiscais e comerciais. Estas receitas estavam acobertadas por Notas Fiscais de Prestação de Serviços que foram regularmente escrituradas no Livro Registro de Notas Fiscais de Serviços Prestados, instituído pela Prefeitura Municipal de São Paulo(SP). Na escrituração contábil, estas receitas foram registradas á débito /67da conta Ativo Diferido, face ao entendimento adotado pel recorrente de que a fase pré-operacional terminaria quando a empresa atingisse seu ponto de equilíbrio e quando fosse inaugurada 40a loja de locação de vídeo. 1 ... / 8 PROCESSO N° : 10880.001943/2003-04 ACÓRDÃO N° : 101-94.337 A fiscalização entendeu e a autoridade julgadora de 1° grau confirmou que a fase pré-operacional terminaria com o início da operação, ou seja, no período mensal em que a empresa auferir a primeira parcela de receita operacional. FASE PRÉ-OPERACIONAL O RIR/94 que estava em vigor no ano-calendário de 1996, estabelecia: 'Art. 266 - Poderão ser amortizados: ... II - os custos, encargos ou despesas, registrados no ativo diferido, que contribuirão para a formação do resultado de mais de um período-base, tais como: a) despesas de organização pré-operacionais ou pré-industriais; "*. b) parte dos custos, encargos e despesas operacionais registrados como ativo diferido durante o período em que a empresa, na fase inicial da operação, utilizou apenas parcialmente o seu equipamento ou as suas instalações; sç 1 0 - A amortização terá inicio a) no caso da alínea 'a', do inciso II, a partir do inicio das operações; ... c) no caso da alínea 'e', inciso II, a partir do momento em que for iniciada a operação ou atingida a plena utilização das instalações:" O artigo transcrito não diz quando termina a fase pré-operacional, mas define dois momentos para o início da amortização: a partir do início das operações e na fase inicial da operação, utiliza apenas parcialmente o seu equipamento ou as suas instalações, a partir do momento em que for iniciada a operação ou atingida a plena utilização das instalações. , Este dispositivo foi interpretado pelo Parecer Nior ativo CST n° 110/75 e, entre outras considerações enfatiza os seguintes aspect 9 , , .1 PROCESSO N° : 10880.001943/2003-04 ACÓRDÃO N° : 101-94.337 "4.2 - O termo inicial para a amortização das despesas pré- operacionais ou pré-industriais está fixado em dois momentos: 4.2.1 — A partir do inicio das operações quando a empresa for implantada em etapa única. Nesta hipótese, no mesmo ano em que a empresa entrar em funcionamento, deve ser iniciada a amortização, independentemente da ocorrência de lucros. A amortização das parcelas não está vinculada à existência de resultados positivos e sim, e tão somente, ao início das operações, devendo, inclusive, a primeira quota ser calculada com base em duodécimos. 4.2.2 — A partir do momento em que é iniciada a operação parcial, quando a empresa for implantada por etapas, relativamente ao custo de cada etapa. A expressão 'plena utilização das instalações' referida na leira V', do sç 3°, do artigo 196 (RIR/75), designa o inicio da amortização da última etapa do projeto." (destaquei) Como se vê, com o início da operação de cada loja, termina a fase pré-operacional da loja inaugurada e, portanto, as receitas auferidas pela loja em operação devem ser apropriadas na conta de resultados, juntamente com os custos e despesas operacionais e, também, a amortização do ativo diferido. Relativamente às hipóteses de empreendimentos com implantação por etapas e casos de ampliações, o mesmo Parecer Normativo acrescenta, ainda, as seguintes recomendações: "8.1 — Quando a implantação da empresa se processar por etapas deve-se ter o cuidado para que cada fase fique bem definida, a fim de que a amortização das despesas pré- operacionais fique vinculada a cada etapa. 8.2 — Exemplificando: Uma indústria, que encerra balanço em dezembro, implantou seu projeto em três etapas, começando a operar parcialmente, logo após a conclusão de primeira e segunda etapa. A implantação ocorreu nos seguintes prazos; 1° etapa JA1V/69 a JUN/71 — despesas pré-operacionais Cr$ 10.000,00; 2' etapa JUL/71 a OUT/73 -- despesas pré- operacionais Cr$ 200.000,00; 3 a etapa: NOV773 a AGO/75 — despesas pré-operacionais Cr$ 300.000,00. /8.3 — Nestas condições a amortização das despesas pré- operacionais da primeira etapa começaria em 1971, com um,i 10 c PROCESSO N° : 10880.00194312003-04 ACÓRDÃO N° : 101-94.337 parcela de 6/12 da quota anual. A segunda etapa teria seu termo inicial de amortização em 1973, com uma parcela de 2/12 de quota anual e a terceira etapa em 1975, com uma parcela de 4/12 da quota anual. O mesmo procedimento será observado em caso de ampliação. Este o entendimento extraído da letra V' do, § 3°, do artigo 196, do RIR/7 5." No caso da recorrente, trata-se de ampliação de negócio mediante abertura de filiais e, portanto, a interpretação contida no Parecer Normativo CST n° 110/75 é perfeitamente aplicável e, aliás, a autoridade julgadora tem razão quanto à obrigação de apuração de resultados a partir do momento em que foi inaugurada a primeira loja. Entretanto, a tributação da receita auferida no ano-calendário de 1996, como receita omitida merece algumas ressalvas, como se verá no tópico seguinte. DO LANÇAMENTO A tributação da receita omitida está fundada no artigo 24 da Lei n° 9.249/95, que tem a seguinte redação: "Art. 43 — Verificada a omissão de receita, a autoridade tributária determinará o valor do imposto e do adicional a serem lançados de acordo com o regime de tributação a que estiver submetida a pessoa jurídica no período-base a que corresponder a omissão. § 1° - No caso de pessoa jurídica com atividades diversificadas tributadas com base no lucro presumido ou arbitrado, não sendo possível a identificação da atividade a que se refere a receita omitida, esta será adicionada àquela a que corresponder o percentual mais elevado. § 2° - O valor da receita omitida será considerado na determinação da base de cálculo para o lançamento da contribuição social sobre o lucro líqu • o, da contribuição para a seguridade social — COFINS e da contribuição para os Programas de Integração Social e e Formação do Patrimônio do Servidor Público — PIS/PASE,P." 11 PROCESSO N° : 10880.00194312003-04 ACÓRDÃO N° : 101-94.337 O Parecer Normativo CST n° 20/84, embora tenha versado sobre tributação de imposto de renda na fonte para responder à consulta formulada pelo contribuinte sobre o alcance do termo 'redução do lucro líquido' contido no artigo 8° do Decreto-lei n° 2 065/83, ao interpretar o dispositivo legal mencionado, delimitou o alcance do termo omissão de receita, nos seguintes termos: "4. Quanto à segunda indagação proposta, é de ressaltar-se que o comando legal em causa somente tem aplicação nas hipóteses em que a redução no lucro liquido possa de fato ensejar distribuição de valores aos sócios, acionistas ou titular da empresa individual, como, exemplificativamente, na omissão de receita proveniente de: saldo credor de Caixa, passivo fictício, suprimento fictício de Caixa, omissão de vendas, notas frias, notas calçadas, custos ou despesas inexistentes. Por outro lado, o dispositivo não é aplicável quando, embora haja redução no lucro liquido, o procedimento adotado pela empresa não propicie qualquer distribuição de valores, como se observa nos seguintes casos, dentre outros: diferença a menor na correção monetária do ativo permanente, apropriação como custo ou despesa de aplicação de capital na aquisição de bens do ativo imobilizado, apropriação de encargo de depreciação maior do que o legalmente admitido e sub-avaliação de estoques." As receitas auferidas pela recorrente foram contabilizadas a débito da conta Ativo Diferido e, por conseqüência, não preencheu os quadros correspondentes à receita bruta, receita líquida, mas também, não preencheu os quadros relativos aos custos, despesas operacionais e as adições e exclusões do lucro líquido para a determinação do lucro real. O artigo 889 do RIR/94 dispõe: "Art. 889 — O lançamento será efetuado de oficio quando o sujeito passivo: III — fizer declaração inexata, considerando-se como tal a que contiver ou omitir, incl sive em relação a incentivos fiscais, qualquer elemento que plique redução do imposto apagar ou restituição indevida; VI — omitir receitas/ PROCESSO N° : 10880.001943/2003-04 ACÓRDÃO N° : 101-94.337 Na conjugação do artigo 889, do RIR/94, com a interpretação contida no Parecer Normativo CST n° 20/84, emerge claro que a infração cometida pela recorrente estaria classificada na categoria de declaração inexata e não de omissão de receita. Desta forma, não pode prosperar o lançamento a título de omissão de receitas e se existiu a infração, deveria ser tipificada como de declaração inexata, mas com ressalvas. Cabem ressalvas porque a Lei n° 6.404/67 dispõe: "Art. 187 — A demonstração do resultado do exercício discriminará: — a receita bruta das vendas e serviços, as deduções das vendas, os abatimentos e os impostos; II — a receita líquida das vendas e serviços, o custo das mercadorias e serviços vendidos e o lucro bruto; § 1° - Na demonstração do resultado do exercício serão computados: a) as receitas e os rendimentos ganhos no período, independentemente de sua realização em moeda; e b) os custos, despesas, encargos e perdas, pagos ou incorridos, correspondentes a essas receitas e rendimentos. "(destaquei) Como se vê, a Lei das Sociedades Anônimas determina que os custos, despesas, encargos e perdas, pagos ou incorridos correspondentes às receitas e os rendimentos devem ser computados na demonstração de resultados. Desta forma, a apropriação de receitas que foram registradas no Ativo Diferido, face à interpretação divergente da legi ação tributária por parte do sujeito passivo, sem levar em conta os custos, des esas, encargos e perdas, não coadunam com a legislação comercial de regência/' 13 PROCESSO N° : 10880.001943/2003-04 ACÓRDÃO N° : 101-94.337 O Decreto-lei Lei n° 1.598/77 quando alterou a legislação do Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica, em sua introdução ressalvou que o Presidente da República, no uso das atribuições que lhe confere o artigo 55, item II, da Constituição, e tendo em vista a necessidade de adaptar a legislação do imposto sobre a renda às inovações da lei de sociedade por ações (Lei n° 6.404, de 15 de dezembro de 1976) e estabeleceu em seu artigo 7° que o lucro real será determinado com base na escrituração que o contribuinte deve manter, com observância das leis comerciais e fiscais. Verifica-se, pois, que a Lei n° 6.404/76 é imprescindível para a determinação do lucro real e, portanto, não se pode tributar, apenas, as receitas, sem levar em conta os custos, as despesas operacionais e demais encargos ou perdas. Desta forma, entendo que a tributação pretendida nos Autos de Infração relativos ao Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido não pode prosperar, tal como foi proposta. As parcelas tributadas como omissão de receitas, a título de abatimentos/Redução/Descontos a Receita Bruta referem-se a seguintes matérias: CODIGO DE SUB- DESCRIÇÃO DA OPERAÇÃO VALOR — R$ CONTA CONTA 311101 991 Prorrogação de entrega 142 .767,00 311101 994 Descontos especiais 304.126,00 311101 995 Descontos a funcionários 417 396,00 311101 996 Cupons e créditos promocionais 3,231.097,00 311102 995 Descontos a funcionários 3 688,00 311102 996 Cupons e créditos promocionais 60 697,00 311102 998 Devedores diversos 31.336,00 TOTAL 4.191 107,00 Segundo a recorrente estas parcelas, embora tenham sido/ contabilizadas como Abatimentos/Reduções/Descontos, em verdade, consistiriam .. 14 PROCESSO N° : 10880.001943/2003-04 ACÓRDÃO N° : 101-94.337 em conta redutora de receitas tendo em vista que pelo sistema operacional adotado pela recorrente não permite a saída de qualquer fita sem que haja um lançamento em conta de receita, ainda que essa saída não produza o efetivo ingresso de recursos no seu patrimônio, não deixando outra alternativa senão a de estornar o valor contabilizado a esse título. Para subsidiar os esclarecimentos sobre o tema, a recorrente disse mais o seguinte: "59. Convém salientar que a utilização desse sistema operacional não se dá por livre vontade da Recorrente, e sim por obrigação estabelecida no próprio contrato de franquia, tendo por finalidade proporcionar à franqueadora a transparência e a segurança indispensável ao controle da movimentação do estoque, e dos royalties a ela devidos. Obviamente, esse sistema proporciona segurança de controle não apenas à empresa frctnqueadora, mas também aos órgãos e autoridades responsáveis pela fiscalização da Recorrente, compreendida aí a fiscalização federal. ... 67.Repita-se que o sistema de controle adotado pela Recorrente não proporciona flexibilidade que permita registrar a saída de uma fita sem que essa saída seja, ao menos em um primeiro momento, registrada como 'receita de locação'. Por força deste controla, só resta à recorrente a opção de ajustar essa receita mediante estornos, promovidos sempre que um dos eventos acima mencionados ocorra, fato que também não sensibilizou o Sr. Agente fiscal autuante, que passou a autuar a Recorrente a esmo, sem dar a menor importância às peculiaridades do caso. 68.A bem da verdade, a autuação relacionada aos alegados 'descontos/abatimentos' decorre da falta de conhecimento da autoridade fiscal, que apesar de todos os esclarecimentos prestados pela Recorrente confundiu uma 'não receita' com despesa. Essa 'não receita', a rigor, corresponde a uma operação não resultante de faturamento, venda ou locação, que não implica qualquer acréscimo ao patrimônio da Recorrente, a exemplo do que ocorre na cessão gratuita de filmes de vídeo a seus funcionários, ou na permissão para que alguns clientes /assistam gratuitamente um determinado núm/ro de fitas de vídeo, como contrapartida pela usualida e ou disciplina demonstrada no relacionamento comercial." - , 15 PROCESSO N° : 10880.00194312003-04 ACÓRDÃO N° : 101-94.337 Os esclarecimentos prestados pelo sujeito passivo são relevantes e, em se tratando de simples saídas de fitas de vídeo que não se concretizaram como receitas pelos motivos justificados, não comporta a acusação de omissão de receitas porque não se tratam de receitas. Mesmo que fossem receitas omitidas, ainda assim, a sua tributação não estaria consoante com a legislação de regência conforme análise efetuada relativamente à omissão de receitas caracterizada por diferimento indevido de receitas, De qualquer forma, uma vez que toda a venda já foi computada como omissão de receitas, os abatimentos/reduções/descontos, se for considerados como receitas omitidas, estar-se-ia apropriando em duplicidade e, além disso, tendo em vista que a base de cálculo do Imposto sobre a Renda é o lucro real, arbitrado ou presumido, não comportaria a quarta modalidade não prevista em lei. De fato, o Demonstrativo do Prejuízo Fiscal apurado no período- base de 1996, anexado, a fl. 291, do processo original de n° 13808.004052/2001- 09, indica uma receita bruta de R$ 26.095.000,00, não comportando acusação de uma omissão de receita (adicional) de R$ 4.191.107,00. Entretanto, no caso dos autos, caberia a cobrança de imposto sobre a renda de pessoa jurídica correspondente a resultados não operacionais (ganhos de capital) pela venda de fitas obsoletas, na forma do artigo 369, do RIR/94, que a recorrente explicitou no Demonstrativo de Prejuízo Fiscal Apurado no Período-base de 1996, anexado, a fl. 291, onde registrou. RECEITAS DE VENDAS DE PRODUTOS R$ 4 699 000,00 CUSTO DOS PRODUTOS VENDIDOS R$2323.000,00 RESULTADO NÃO OPERACIONAL R$ 2 376 000,0 16 PROCESSO N° : 10880.001943/2003-04 ACÓRDÃO N° : 101-94.337 Entretanto, o Conselho de Contribuintes como órgão julgador de litígio fiscal não poderia efetuar novo lançamento, com base em elementos de prova carreados aos autos pelo sujeito passivo, que não tenha sido formalizado pela autoridade competente De fato, a fiscalização registrou na planilha anexa ao Termo de Verificação Fiscal, a fl. 118, o seguinte titulo: QUADRO DE OMISSÃO DE RECEITAS — CONTA: RECEITA BRUTA OPERACIONAL — 3111 (discriminação mensal das receitas que ao final totaliza R$ 26 522.200,00). Desta forma a autuação fiscal diz respeito apenas às receitas operacionais e, portanto, nesta fase processual, não poderia tributar as receitas não operacionais por se tratar de um novo lançamento. TRIBUTAÇÃO REFLEXA A tributação reflexa correspondente a Contribuição Social sobre o Lucro Liquido não subsiste tendo em vista que não foi apurado o lucro líquido no lançamento fiscal e, como decidido no lançamento principal, não foi observado o principio de emparelhamento de receias e respectivos custos/despesas, na forma estabelecida no artigo 187, incisos I e II, e § 1°, itens 'a' e `Ip', da Lei n° 6.404/67 Quanto a contribuição para o PIS/FATURAMENTO e COFINS, o decidido no lançamento principal aplica-se aos lançamentos reflexivos, dada a relação de causa e efeito que vincula um ao outro. Outrossim, ainda sobre o PIS/FATURAMENTO e COFINS, a fiscalização registrou no Termo de Verificação Fiscal, a fl. 111, e após o quadro onde demonstra as receitas mensais e a sua totalização que: "Ressaltamos que o contribuinte em epígrafe efetuou o recolhimento das contribuições ao PIS e COFINS referente ao período indicado no quadro acima, e foram objeto de análise' 17 - PROCESSO N° : 10880.001943/2003-04 ACÓRDÃO N° : 101-94.337 dentro dos procedimentos efetuados nas fiscalizações dos períodos de 1995 a 1997." Ora, se as contribuições para o PIS e COFINS sobre as vendas normais já foram recolhidos regularmente, a autuação contida nestes autos correspondem exigência em duplicidade no caso de diferimento indevido e em triplicidade, no caso de abatimento/redução/desconto. De todo o exposto e tudo o mais que consta dos autos, voto no sentido de dar provimento ao recurso voluntário Sala das Sessões - DF, em 09 de setembro de 2003 ‘ 4t hí, - KAZU I SHIOBARA R LATOR \ , 18 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1 _0001100.PDF Page 1 _0001200.PDF Page 1 _0001300.PDF Page 1 _0001400.PDF Page 1 _0001500.PDF Page 1 _0001600.PDF Page 1 _0001700.PDF Page 1 _0001800.PDF Page 1

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Numero do processo: 10860.001350/98-68
Turma: Segunda Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Dec 05 00:00:00 UTC 2001
Data da publicação: Wed Dec 05 00:00:00 UTC 2001
Ementa: DCTF - ENTREGA ESPONTÂNEA - Não ilide a multa pela omissão ou atraso na entrega da Declaração de Contribuições e Tributos Federais. As responsabilidades acessórias autônomas, sem qualquer vínculo direto com a existência do fato gerador do tributo, não estão alcançadas pelo artigo 138 do CTN. Precedentes do STJ. MULTA POR ENTREGA A DESTEMPO - Demonstrado nos autos a entrega a destempo da DCTF, é de ser mantida a penalidade prevista no art. 11, §§ 2º, 3º e 4º, do Decreto-Lei nº 1968/82, e alterações posteriores, por força do disposto no § 3º do art. 5º do Decreto-Lei nº 2.214/84. Recurso negado.
Numero da decisão: 202-13482
Decisão: Por maioria de votos, negou-se provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. Vencido o Conselheiro Luiz Roberto Domingo (Relator). Designado o Conselheiro Antônio Carlos Bueno Ribeiro para redigir o voto vencedor.
Nome do relator: LUIZ ROBERTO DOMINGO
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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-10-27T11:45:34Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-10-27T11:45:33Z; Last-Modified: 2009-10-27T11:45:34Z; dcterms:modified: 2009-10-27T11:45:34Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-10-27T11:45:34Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-10-27T11:45:34Z; meta:save-date: 2009-10-27T11:45:34Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-10-27T11:45:34Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-10-27T11:45:33Z; created: 2009-10-27T11:45:33Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 20; Creation-Date: 2009-10-27T11:45:33Z; pdf:charsPerPage: 1648; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-10-27T11:45:33Z | Conteúdo => • MF - Segundo Conselho de Contribuintes i ' --- Publicado no Diá rio Oficial da Unide _ & :-.)06 Rubrica 17W1 E EM INISTÉR IO DA FAZE NDA 'k': ‘.-,..r,f é SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10860.001350/98-68 Acórdão : 202-13.482 Recurso : 114.886 Sessão : 05 de dezembro de 2001 Recorrente : GUARÁ MOTOR S/A Recorrida : DRJ em Campinas - SP DCTF - ENTREGA ESPONTÂNEA - Não ilide a multa pela omissão ou atraso na entrega da Declaração de Contribuições e Tributos Federais. As responsabilidades acessórias autônomas, sem qualquer vinculo direto com a existência do fato gerador do tributo, não estão alcançadas pelo artigo 138 do CTN. Precedentes do STJ. MULTA POR ENTREGA A DESTEMPO - Demonstrado nos autos a entrega a destempo da DCTF, é de ser mantida a penalidade prevista no art. 11, §§ 2°, 3° e 4°, do Decreto-Lei n° 1.968/82, e alterações posteriores, por força do disposto no § 3° do art. 5° do Decreto-Lei n° 2.214/84. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: GUARÁ MOTOR S/A. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso nos termos do voto do Relator. Designado o Conselheiro Antonio Carlos Bueno Ribeiro para redigir o acórdão.Vencido o Conselheiro Luiz Roberto Domingo (Relator). Sala das Sess; - :, , 05 de dezembro de 2001 / e ide r.. • inicius Neder de Lima ' nte z /-„,se------/- ro 4-:. C:- - . i- genro r ator-Designado Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Adolfo Monteio, Ana Paula Tomazzete UTTOZ (Suplente), Eduardo da Rocha Schmidt, Ana Neyle Olímpio Holanda e Dalton Cesar Cordeiro de Miranda. Iao/cf 1 07 MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10860.001350/98-68 Acórdão : 202-13.482 Recurso : 114.886 Recorrente : GUARÁ MOTOR S/A RELATÓRIO Trata-se de aplicação da penalidade por não apresentação de Declarações de Contribuições e Tributos Federais — DCTFs, no prazo da intimação, de 30/06/98 (fl. 03), relativas ao período de outubro a dezembro de 1994, consubstanciada no Auto de Infração, com fundamento na seguinte legislação: art. 11, §§ 2°, 3° e 4°, do Decreto-Lei n° 1.968/82, com a redação dada pelo art. 10 do Decreto-Lei n° 2.065/83; art. 11 do Decreto-Lei n° 2.278/86; arts. 5° e 6° do Decreto-Lei n° 2.327/87; Lei n° 7.799/89; e art. 3 0, inciso I, da Lei n° 8.383/91. A penalidade aplicada atendeu ao limite dos tributos a declarar, em conformidade com o item 3' da Instrução Normativa da Secretaria da Receita Federal n° 107/90. Em tempestiva impugnação, a Recorrente insurge-se contra a penalidade, aduzindo que os limites máximos de faturamento mensal e de impostos a declarar, previstos na Instrução Normativa SRF n° 73/94, devem ser tomados por estabelecimentos e não por empresa; e que não houve intenção de sonegar, nem pagamento a menor de tributos. Alega que, apesar de ter diligenciado junto à Agência da Receita Federal de Guará - SP, em 19/06/98, para entrega das DCTFs em cumprimento à intimação, o recebimento foi-lhe negado pela falta da apresentação do comprovante de recolhimento da multa, conforme confirmado pela Informação Fiscal de fl. 62. Com base nessa recusa, pleiteia a aplicação da denúncia espontânea prevista no art. 138 do CTN. Verifica-se dos autos que as DCTFs foram recebidas em 12/08/98, após a constituição da penalidade. Remetidos os autos à Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Campinas - SP, após as diligências solicitadas, foi proferida decisão singular, dando procedência à exigência fiscal, em parte, cuja ementa é a seguinte: "Ementa: OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. CUMPRIMENTO EXTEMPORÂNEO. PENALIDADE. 2 IAkV MINISTÉRIO DA FAZENDA stç, :g" fie, SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10860.001350/98-68 Acórdão : 202-13.482 Recurso : 114.886 O cumprimento da obrigação acessória - apresentação de DCIF - fora dos prazos previstos na legislação tributária, sujeita o infrator à aplicação das penalidades legais, reduzidns à metade no caso de apresentação anterior a qualquer procedimento de oficio MJ, se após a intimação, dentro do prazo nesta fixado. LANÇAMENTO PROCEDENTE EM PARTE'. Em sua decisão, a autoridade singular acata a tese da entrega espontânea, mas afasta o instituto previsto no art. 138, por entender não aplicável às obrigações acessórias. Ainda inconformada com a decisão singular, da qual foi intimada em 11/05/00, a Recorrente interpõe Recurso Voluntário, em 08/06/00, colacionando as mesmas alegações e requerimento da impugnação para submetê-los à apreciação deste Egrégio Conselho de Contribuintes, mediante a realização de depósito recursal. É o relatório 9 MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10860.001350/98-68 Acórdão : 202-13.482 Recurso : 114.886 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR LUIZ ROBERTO DOMINGO Conheço do recurso, por ser tempestivo e por atender aos requisitos de admissibilidade. Cumpre investigar, nesta demanda, qual o fundamento jurídico e as fontes formal e material da norma veiculada pela Instrução Normativa SRF n° 129/86, com o fim de compulsar sua validade e eficácia no mundo do direito. Para tanto, cabe correlacionar a norma e o veiculo introdutório com todo o sistema jurídico para verificar se dele faz parte e se foi introduzido segundo os princípios e regras estabelecidos pelo próprio sistema de direito positivo. Inicialmente, é de se verificar a validade do veículo introdutório em relação à fonte formal, para, depois, atermo-nos ao conteúdo da norma em relação à fonte material. Todo ato realizado segundo um determinado sistema de direito positivo, com o fim de nele se integrar, deve, obrigatoriamente, encontrar fundamento de validade em norma hierarquicamente superior e esta, por sua vez, também deve encontrar fundamento de validade em norma hierarquicamente superior, e assim por diante, até que se encontre o fundamento de validade na Constituição Federal. Como bem nos ensina o cientista idealizador da "Teoria Pura do Direito", que promoveu o Direito de ramo das Ciências Sociais para uma Ciência própria, individualizada, de objeto caracterizado por um corte epistemológico inconfundível, a norma é o objeto do Direito que está organizado em um sistema piramidal, cujo ápice é ocupado pela Constituição Federal, que emana sua validade e eficácia por todo o sistema. Dai porque entendo que, qualquer que seja a norma, deve-se confronta-la com a Constituição Federal, pois não estando com ela compatível não estará compatível com o sistema. No caso em pauta, no entanto, entendo que a análise da Instrução Normativa n° 129/86, que instituiu para o contribuinte o dever instrumental de informar à Receita Federal, por meio da Declaração de Contribuições e Tributos Federais — DCTF, as bases de cálculo e os 4 f: I O MINISTÉRIO DA FAZENDA " • ', At. „z• f , SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4,`"}$=c Processo : 10860.001350/98-68 Acórdão : 202-13.482 Recurso : 114.886 valores devidos de cada tributo, mensalmente, prescinde de uma análise mais profunda, chegando às vias da Constituição Federal, o que será feito, tão-somente, para alocar ao princípio constitucional norteador das condutas do Estado e do contribuinte. O Código Tributário Nacional está organizado de forma que os assuntos estão divididos e subdivididos em Livro, título, capítulo e seções, as quais contém os enunciados normativos alocados em artigos. É evidente que a distribuição dos enunciados normativos de forma a estruturar o texto legislativo pouco pode colaborara para a hermenêutica. Contudo, podem demonstrar, indicativamente, quais as disposições inaplicáveis ao caso, seja por sua especificidade, seja por sua referência. Com efeito, o Título II trata da Obrigação Tributária e o art. 113, artigo que inaugura o Título, estabelece que: "Art. 113 - A obrigação tributária é principal ou acessória." Este conceito legal, apesar de equiparar relações jurídicas distintas, uma obrigação de dar e outra obrigação de fazer, é um indicativo de que, para o tratamento legal dispensado à obrigação tributária, não é relevante a distinção se relação jurídica tributária, propriamente dita, ou se dever instrumental. Para evitar descompassos na aplicação das normas jurídicas, a doutrina empreende boa parte de seu trabalho para definir e distinguir as relações jurídicas possíveis no âmbito do Direito Tributário. Todavia, para o caso em prática, não será necessário embrenhar no campo da ciência, a fim de dirimi-lo. Ao equiparar o tratamento das obrigações tributárias, o Código Tributário Nacional equipara, conseqüentemente, as responsabilidades tributárias relativas ao plexo de relações jurídicas no campo tributário, tornando-as equânimes. Se equânimes as responsabilidades, não se poderia classificar, de forma diversa, as infrações, restando à norma estabelecer a dosimetria da penalidade atinente à teoria das penas. Há uma íntima relação entre os elementos: obrigação, responsabilidade e infração, pois uma decorre da outra, e, se considerada a obrigação tributária como principal e acessória, ambas estarão sujeitas ao mesmo regramento se o comando normativo for genérico. 5 artAt- , MINISTÉRIO DA FAZENDA 1#: SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES .„ Processo : 10860.001350/98-68 Acórdão : 202-13.482 Recurso : 114.886 Forçoso reconhecer, a partir dessa constatação, que a instituição de penalidades tributária são destinatárias das obrigações tributárias oriundas de relação jurídica tributária de dar e de relação jurídica tributária de fazer, ou seja, de cunho patrimonial ou de cunho prestacional. A sanção tributária decorre da constatação da prática de um ilícito tributário, ou seja, é a prática de conduta diversa da deonticamente modalizada na hipótese de incidência normativa fixada em lei. É o descumprimento de uma ordem de conduta imposta pela norma tributária. Se assim, tendo o modal deõntico obrigatório determinado a entrega de coisa certa ou a realização de uma tarefa (obrigação de dar ou obrigação de fazer), o fato do descumprimento, de pronto, permite a aplicação da norma sancionatória. Tratando-se de norma jurídica validamente integrada ao sistema de direito positivo (requisito formal), e tendo ela perfeita definição prévia em lei, de forma a garantir a segurança do contribuinte de poder conhecer a conseqüência a que estará sujeito, se pela prática de conduta diversa à determinada, a sanção deve ter sua consecução. Tal dever é garantia do Estado de Direito. Isto por que, não só a preservação das garantias e dos direitos individuais promove a sobrevivência do Estado de Direito, mas também a certeza de que, descumprida uma norma do sistema, este será implacável na aplicação da sanção. A. sanção, portanto, constitui restrição de direito, sim, mas visa manter viva a estrutura do sistema de direito positivo. Segundo se verifica, a fonte formal da Instrução Normativa n° 129/86 é Portaria do Ministério da Fazenda, que delegou ao Secretário da Receita Federal a competência para eliminar ou instituir obrigações acessórias. O Ministro da Fazenda foi autorizado a eliminar ou instituir obrigações acessórias relativas a tributos federais, por força do Decreto-Lei n° 2.124/84, que, em seu art. 5°, dispõe sobre a referida delegação de competência ao Ministro da Fazenda. O Decreto-Lei n° 2.124/84 encontra fundamento de validade na Constituição Federal de 1967, alterada pela Emenda Constitucional n° 01/69, que, em seu art. 55, cria a competência para o Presidente da República editar decretos-leis, em casos de urgência ou de interesse público relevante, em relação às matérias que disciplina, inclusive a tributária, mas não se refere à delegação de competência ao Ministério da Fazenda para criar obrigações, mesmo que sejam tributárias. 6 da, MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10860.001350/98-68 Acórdão : 202-13.482 Recurso : 114.886 A antiga Constituição Federal, no entanto, também privilegiava o principio da legalidade e da vinculação dos atos administrativos à lei, o que, de plano, criaria um conflito entre a norma editada no Decreto-Lei n°2.124/84 e a Constituição Federal de 1967 (art. 153, § 2°). Em relação à fonte material, verifica-se que há, na norma veiculada pelo Decreto-Lei n° 2.124/84, uma nítida delegação de competência de legislar para a criação de relações jurídicas de cunho obrigacional para o contribuinte em face do Fisco. O Código Tributário Nacional, recepcionado, integralmente, pela nova ordem constitucional, estabelece, em seu art. 97, o seguinte: "Art. 97 - Somente a lei pode estabelecer: 1- a instituição de tributos, ou a sua extinção; 11- a majoração de tributos, ou sua redução, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65; III - a definição do fato gerador da obrigação tributária principal, ressalvado o disposto no inciso Ido § 3° do artigo 52, e do seu sujeito passivo; IV - a fixação da aliquota do tributo e da sua base de cálculo, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65; V - a cominação de penalidades para as ações ou omissões contrárias a seus dispositivos, ou para outras infrações nela definidas • e VI- as hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de créditos tributários, ou de dispensa ou redução de penalidades." (gritos acrescidos ao original) Ora, toma-se cristalino na norma complementar que somente a lei pode estabelecer a cominação de penalidades para as ações ou omissões contrárias aos seus dispositivos (dispositivos instituídos em lei) ou para outras infrações na lei definidas. Não resta dúvida que somente à lei é dada a autorização para criar deveres e direitos, sendo que as obrigações acessórias não fogem à regra. O Código Tributário Nacional diz que somente a lei pode estabelecer a cominação de penalidade para as ações e omissões contrárias 7 ," 1 .41L. MINISTÉRIO DA FAZENDA • ,;;*(-. SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES _ Processo : 10860.001350/98-68 Acórdão : 202-13.482 Recurso : 114.886 a seus dispositivos, a locução "a seus dispositivos" refere-se aos dispositivos legais, às ações e omissões estabelecidas em lei e não, como foi dito, às normas complementares. Aliás, a interpretação do art. 100 do Código Tributário Nacional vem sendo distorcida com o fim de dar legitimidade a atos da administração direta que não foram objeto da ação legiferante pelo Poder competente, ou seja, a hipótese de incidência contida no antecessor da norma veiculada por ato da administração não encontra fundamento de validade em normas hierarquicamente superior, e, por vezes, é proferida por autoridade que não tem competência para fazê-lo. Prescreve o art. 100 do Código Tributário Nacional: "Art. 100. São normas complementares das leis, dos tratados e das convenções internacionais e dos decretos: 1- os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas; - as decisões dos órgãos singulares ou coletivos de jurisdição administrativa, a que a lei atribua eficácia normativa; III - as práticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas; e IV - os convênios que entre si celebrem a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. Parágrafo único. A observáncia das normas referidas neste artigo exclui a imposição de penalidades, a cobrança de juros de mora e a atualização do valor monetário da base de cálculo do tributo." (grifos acrescidos ao original) Como bem assevera o artigo retromencionado, os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas são complementares às leis, devendo a elas obediência e submissão. Incabível dar ao art. 100 do Código Tributário Nacional a conotação de que está aberta a possibilidade de um ato normativo vir a substituir a função da lei, ou, por falha da lei, cobrir sua lacuna ou vício. O ato administrativo de caráter normativo é caracterizado como normativo, pois introduz normas atinentes ao modus operandi do exercício da função administrativa tributária e 8 r MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10860.001350/98-68 Acórdão : 202-13.482 Recurso : 114.886 tem força para normatizar a conduta da própria administração em face do contribuinte, e, em relação às condutas dos contribuintesw, servem, tão-somente, para explicitar o que já fora estabelecido em lei. É nesse contexto que os atos normativos cumprem sua função de complementaridade das leis. Yoshiaki Ichihara (in Princípio da Legalidade Tributária, pág 16) doutrina em relação às normas infralegais (que incluem as Instruções Normativas) o seguinte: "São, na maioria das vezes, normas impessoais e genéricas, mas que se situam abaixo da lei e do decreto. Não podem criar, alterar ou extinguir direitos, pois a função dos atos normativos dentro do sistema jurídico visa a boa execução das leis e dos regulamentos. É possível concluir até pela redação do art. 100 do Código Tributário Nacional: os atos normativos não criam e nem inovam a ordem jurídica no sentido de criar obrigações ou deveres. Assim, qualquer comportamento obrigatório contido no ato normativo decorre porque a lei atribuiu força e eficácia normativa, apenas detalhando situações previstas em lei. A função dos atos normativos, seja qual for o rótulo utilizado, só possui eficácia normativa se retirar o conteúdo de validade da norma superior e exercer a função específica de completar o sistema jurídico, a fim de tornar a norma superior exeqüível e aplicável, preenchendo o mundo jurídico e a visão de completude do sistema." Nesse diapasão, é oportuno salientar que todo ato administrativo tem por requisito de validade cinco elementos: objeto lícito, motivação, finalidade, agente competente e forma prevista em lei. Sob análise, percebo que a Instrução Normativa n° 124/84 cumpriu os desígnios orientadores de validade do ato relativamente aos três primeiros elementos, vez que a exigência de entrega de Declaração de Contribuições e Tributos Federais — DCTF com o fim de informar à Secretaria da Receita Federal os montantes de tributos devidos e suas respectivas bases de cálculo é de materialidade lícita, motivada na necessidade de a Fazenda Nacional ter o controle dos fatos 9 ,474 MINISTÉRIO DA FAZENDA f. SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • Processo : 10860.001350/98-68 Acórdão : 202-13.482 Recurso : 114.886 geradores que fazem surgir cada relação jurídica tributária entre o contribuinte e o Fisco, tendo por finalidade o controle do recolhimento dos respectivos tributos. No que tange ao agente competente, no entanto, tal conformidade não se verifica, uma vez que o Secretário da Receita Federal, como visto, não tem a competência legiferante, exclusiva do Poder Legislativo, para criar normas constituidoras de obrigações de caráter pessoal ao contribuinte, cuja cogência é imposta pela cominação de penalidade. É de se ressaltar que, ainda que se admitisse que o Decreto-Lei n° 2.124/84 fosse o veículo introdutório para outorgar competência ao Ministério da Fazenda para que criasse deveres instrumentais, o decreto-lei não poderia autorizar ao Ministério da Fazenda a delegar tal competência, como na realidade não o fez. Ora, se o Ministério da Fazenda não tinha a competência para delegar a competência que recebera com exclusividade do Decreto-Lei n° 2.124/84, a Portaria MF n°118/84, extravasou os limites do poder outorgados pelo referido decreto-lei. Com efeito, a Constituição Federal pretérita não permitia àquele a quem fosse outorgada competência legal a delegá-la por sua livre iniciativa. A outorga sempre se mostrou como norma fechada e de limites bem definidos. Hans Kelsen, idealizador do Direito como Ciência, estatui, em seu trabalho lapidar (Teoria Pura do Direito, tradução João Baptista Machado, 5 3 edição, São Paulo, Malheiros), que: "Dizer que uma norma que se refere à conduta de um indivíduo 'vale' ('é vigente), significa que ela é vinculativa, que o indivíduo se deve conduzir do modo prescrito pela norma. (.) O fundamento de validade de uma norma apenas pode ser a validade de uma outra norma. Uma norma que representa o fundamento de validade de outra norma é figurativamente designada como norma superior, por confronto com uma norma que é, em relação a ela, a norma inferior (..) Mas a indagação do fundamento de validade de uma norma não pode, tal como a investigação da causa de um determinado efeito, perder-se no interminável Tem de terminar numa norma que se pressupõe como a última e mais elevada. Como norma mais elevada, ela tem de ser pressuposto, visto que não pode ser posta por uma autoridade, cuja competência teria de se fundar numa norma ainda mais elevada. A sua validade já não pode ser derivada de 10 MINISTÉRIO DA FAZENDA ; SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10860.001350/98-68 Acórdão : 202-13.482 Recurso : 114.886 uma norma mais elevada, o fundamento da sua validade já não pode ser posto em questão. Uma tal norma, pressuposta como a mais elevada, será aqui designada como norma fundamental (Grundnorm)." Ensina Kelsen que toda ordem jurídica é constituída por um conjunto escalonado de normas, todas carregadas de conteúdo, que regram as condutas humanas e as relações sociais, que se associam mediante vínculos (i) horizontais, pela coordenação entre as normas; e (ii) verticais pela supremacia e subordinação. Segundo Kelsen, em relação aos vínculos verticais, a relação de validade de uma norma não pode ser aferida a partir de elementos do fato. Norma (ideal) e fato (real) pertencem a mundos diferentes e, portanto, a norma deve buscar fundamento de validade no próprio sistema, segundo os critérios de hierarquia, próprios do sistema. Assim entende que: "Todas as normas cuja validade pode ser reconduzida a uma mesma norma fundamental formam um sistema de normas, uma ordem.". Os elementos se relacionam, verticalmente, segundo a regra básica, interna ao próprio sistema, de que as normas de menor hierarquia buscam fimdamento de validade em normas de hierarquia superior, assim, até alcançar-se o nível hierárquico constitucional que inaugura o sistema Ora, se toda norma deve encontrar fundamento de validade na norma hierarquicamente superior, onde estaria o fundamento de validade da Portaria MF n° 118/94, se o decreto-lei não lhe outorgou competência para delegação? Em relação à forma prevista em lei, entendida lei como normas no sentido lato, a instituição da obrigação de entrega de Declaração de Contribuições e Tributos Federais — DCTF, por ser obrigação e, consequentemente, dever acometido ao sujeito passivo da relação jurídica tributária por instrução normativa, não cumpre o requisito de validade do ato administrativo, uma vez que tal instituição é reservada à LEI A exigibilidade de veiculação por norma legal de ações ou omissões por parte do contribuinte e das respectivas penalidades inerentes ao seu descumprimento é estabelecida pelo Código Tributário Nacional, de forma insofismável. Somente a lei pode criar um vínculo relacional entre o Fisco e o contribuinte e a penalidade pelo descumprimento da obrigação fulcral desse vínculo. E tal poder da lei é indelegável, com o fim de que sejam garantidos o Estado de Direito Democrático e a Segurança Jurídica. 11 6-7 O MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10860.001350/98-68 Acórdão : 202-13.482 Recurso : 114.886 Ademais a delegação de competência legiferante introduzida pelo Decreto-Lei n° 2.124/84, não encontra supedâneo jurídico na nova ordem constitucional instaurada pela Constituição Federal de 1988, uma vez que o art. 25 estabelece o seguinte: "Art. 25- Ficam revogados a partir de cento e oitenta dias da promulgação da Constituição, sujeito este prazo a prorrogação por lei, todos os dispositivos legais que atribuam ou deleguem a órgão do Poder Executivo competência assinalada pela Constituição ao Congresso Nacional, especialmente no que tange a: 1- ação normativa; e 11- alocação ou transferência de recursos de qualquer espécie." (grifos acrescidos ao original) Ora, a competência de legislar sobre matéria pertinente ao sistema tributário é do Congresso Nacional, como determina o art. 48 da Constituição Federal, sendo que a delegação outorgada pelo Decreto-Lei n° 2.124/84, ato do Poder Executivo autodisciplinado, que ainda que pudesse ter validade na vigência da constituição anterior, perdeu sua vigência 180 dias após a promulgação da Constituição Federal de 1988. Tendo a norma, que dispõe sobre a delegação de competência, perdido sua vigência, a Instrução Normativa n° 124/86 ficou sem fonte material que a sustente e, conseqüentemente, também perdeu sua vigência em abril de 1989. Analisada a norma instituidora da obrigação acessória tributária, entendo cabível apreciar a cominação da penalidade estabelecida no item 5.1 da Instrução Normativa n° 142/86, cujos argumentos acima despendidos são plenamente aplicáveis. No Direito Tributário, a sanção administrativa tributária tem a mesma conformação estrutural lógica da sanção do Direito Penal, e se assim, o ato ilícito antijuridico deve ter a cominação de penalidade específica. Em artigo publicado na RT-718/95, pgs. 536/549, denominado "A Extinção da Punibilidade nos Crimes contra a Ordem Tributária", GERD W. ROTHMANN, eminente professor da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, destacou um capítulo sob a rubrica "Características das infrações em matéria tributária", que merece transcrição aqui para 12 • ' MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10860.001350/98-68 Acórdão : 202-13.482 Recurso : 114.886 servir de supedâneo ao argumento de que a ausência de perfeita tipicidade na lei de conduta do contribuinte implica a carência da ação fiscal: "Tanto o crime fiscal como a mera infração administrativa se caracterizam pela antijuridicidade da conduta, pela tipicidade das respectivas figuras penais ou administrativas e pela culpabilidade (dolo ou culpa). antijziridicielnde envolve a indagação pelo interesse ou bem jurídico protegido pelas normas penais e tributárias relativas ao ilícito fiscal. A tipicidade é outro requisito do ilícito tributário penal e administrativo. O comportamento antijurídico deve ser definido por lei, penal ou tributária. Segundo RICARDO LOBO TORRES (Curso de Direito Financeiro e Tributário, 1993, pg. 268), a tipicidnde é a possibilidade de subsunção de uma conduta no tipo de ilícito definido na lei penal ou tributária. Nisto reside a grande problemática do direito penal tributário: leis penais, freqüentemente mal redigidas, estabelecem tipos penais que precisam ser complementados por leis tributárias igualmente defeituosas, de difícil compreensão e sujeitas a constantes alterações." Na mesma esteira doutrinária, BASILEU GARCIA (in "Instituições de Direito Penal", vol.I, Tomo I, Ed. Max Limonad, 411 edição, pg. 195) ensina: "No estado atual da elaboração jurídica e doutrinária, há pronunciada tendência a identificar, embora com algumas variantes, o delito como sendo a ação humana, antijuriclica, típica, culpável e punível. O comportamento delituoso do homem pode revelar-se por atividade positiva ou omissão. Para constituir delito, deverá ser ilícito, contrário ao direito, revestir-se de cmtijuricidade. Decorre a tipicidade da perfeita conformidade da conduta com a figura que a lei penal traça, sob a injunção do princípio nullum crimen, nu lia poena sine lege. Só os fatos típicos, isto é, meticulosamente ajustados ao modelo legal, se incriminam. 13 I '6" MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • Processo : 10860.001350/98-68 Acórdão : 202-13.482 Recurso : 114.886 O Direito Penal (e, por conseguinte, o Direito Tributário Penal) contém normas adstritas às normas constitucionais. Dessa sorte, está erigido sob a primazia do princípio da legalidade dos delitos e das penas, de sorte que a justiça penal contemporânea não concebe crime sem lei anterior que o determine, nem pena sem lei anterior que a estabeleça, dai a parêmia nullum crimen, nulla poena sine prae via lege, erigida como máxima fundamental nascida da Revolução Francesa e vigorante cada vez mais fortemente, até hoje (cf. Basileu Garcia, op. cit., pg. 19) . Na Constituição Federal há expressa disposição que repete a máxima retromencionada, em seu art. 5°, inciso XXXIX: "Art. 5° (..) XXXIX - Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal.". No âmbito tributário, a trilha é a mesma, estampada no Código Tributário Nacional, art. 97, o qual já tivemos oportunidade de citar no início deste voto. Não há, aqui, como não se invocar teorias singelas sobre o trinômio que habilita considerar uma conduta como infratora às normas de natureza penal: o fato típico, a antijuridicidade e a culpabilidade, segundo conceitos extraídos da preleção de DAMÁSIO E. DE JESUS (in Direito Penal, Vol. 1, Parte Geral, Ed. Saraiva, 17' edição, pgs. 136/137). "O fato típico é o comportamento humano que provoca um resultado e que seja prevista na lei como infração; e ele é composto dos seguintes elementos: conduta humana dolosa ou culposa; resultado lesivo intencional; nexo de causalidade entre a conduta e o resultado; e enquadramento do fato material a uma norma penal incriminatória. A antijuridicidade é a relação de contrariedade entre o fato típico e o ordenamento jurídico. A conduta descrita em norma penal incriminadora será ilícita ou antijurídica em face de estar ligado o homem a um fato típico e antijurídico. Dessa caracterização de ti picidade, de conduta e de efeitos é que nasce a punibilidcuie." Tais elementos estavam ausentes no processo que cito, como também estão ausentes no caso presente. Dai não ser punível a conduta do agente. 14 dtk) MINISTÉRIO DA FAZENDA f.t4W SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10860.001350/98-68 Acórdão : 202-13.482 Recurso : 114.886 Não será demais reproduzir, mais unia vez, a lição do já citado mestre de Direito Penal Darnásio de Jesus, que, ao estudar o FATO TÍPICO (obra citada - 1° volume - Parte Geral. Ed. Saraiva - 15 Ed. - pág. 197), ensina: "Por último, para que um fato seja típico, é necessário que os elementos acima expostos (comportamento humano, resultado e nexo causal) sejam descritos como crime. Faltando um dos elementos do fato tipico a conduta passa a constituir em indiferente penal. É WIZ fato atípico." Foi Binding quem pela primeira vez usou a expressão lei em branco' para batizar aquelas leis penais que contêm a sanctio jziris determinada, porém, o preceito a que se liga essa conseqüência jurídica do crime não é formulado senão como proibição genérica, devendo ser complementado por lei (em sentido amplo). Nesta linha de raciocínio, CLEME PREVITALLI CAIS, in O Processo Tributário, assim preleciona o principio constitucional da tipicidade: "Segundo Alberto Xavier, 'tributo, imposto, é pois o conceito que se encontra na base do processo de tipificação no Direito Tributário, de tal modo que o tipo, como é de regra, representa necessariamente algo de mais concreto que o conceito, embora necessariamente mais abstrato do que o fato da vida.' Vale dizer que cada tipo de exigência tributária deve apresentar todos os elementos que caracterizam sua abrangência. 'No Direito Tributário a técnica da tipicidade atua não só sobre a hipótese da norma tributária material, como também sobre o seu mandamento. Objeto da tipificação são, portanto, os fatos e os efeitos, as situações jurídicas iniciais e as situações jurídicas finais.' O principio da tipicidade, consagrado pelo art. 97 do CTN e decorrente da Constituição Federal, já que tributos somente podem ser instituídos, majorados e cobrados por meio da lei, aponta com clareza meridiano os limites da Administração neste campo, já que lhe é vedada toda e qualquer margem de discricionariedade." (Grifo nosso) 15 MINISTÉRIO DA FAZENDA ; SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 41;44: Processo : 10860.001350/98-68 Acórdão : 202-13.482 Recurso : 114.886 Como nos ensinou Cleide Previtalli Cais, "... coda tipo de abrangência tributária deve apresentar todos os elementos que caracterizam sua abrangência ... ", já que "... lhe é vedada (à Administração) toda e qualquer espécie de discricionariedade." Revela-se, assim, que tanto o poder para restringir a liberdade como para restringir o patrimônio devem obediência ao principio da tipicidade, pois é a confirmação do principio do devido processo legal a confrontação especifica do fato à norma. Diante do exposto, entendo que a Instrução Normativa SRF n° 124/86 não é veiculo próprio a criar, alterar ou extinguir direitos, seja porque não encontra em lei seu fundamento de validade material, seja porque a delegação pela qual se origina é malversação da competência que pertine ao decreto-lei, ou seja porque inova o ordenamento extrapolando sua própria competência. Diante do exposto, DOU PROVIMENTO ao Recurso Voluntário. Sala das Sessões e • 05 - dezembro de 2001ar- LUIZ ROBERTO DOMINGO 16 Jf MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10860.001350/98-68 Acórdão : 202-13.482 Recurso : 114.886 VOTO DO CONSELHEIRO ANTONIO CARLOS BLTENO RIBEIRO RELATOR-DESIGNADO A propósito da invocada exclusão da responsabilidade pelo pagamento espontâneo dos tributos e contribuições a que se refeririam as DCTEs não entregues de que trata este processo, é evidente a não conformação dessa hipótese com o comando do art. 138 do CTN, pois a infração em tela diz respeito ao não cumprimento da obrigação acessória de apresentar o referido instrumento de informação e não à obrigação principal de pagar os tributos e contribuições devidos. Impende, ainda, ressaltar que, mesmo na hipótese da entrega a destempo de DCTF antes de qualquer procedimento fiscal, também não seria de se argüir o beneficio da denúncia espontânea, em face do entendimento pacifico em sentido contrario do Superior Tribunal de Justiça - STJ sobre essa matéria, conforme exposto no voto condutor do Acórdão CSRF/02-0. 833 da ilustre Conselheira Maria Teresa Martinez López, a saber: "O cerne da questão consiste em analisar se o beneficio da denúncia espontânea, previsto no artigo 138 do Código Tributário Nacional, é aplicável ao contribuinte que entrega em atraso a DC TF, mas voluntariamente e antes de qualquer iniciativa da fiscalização. Ressalvado o meu ponto de vista pessoal', cumpre noticiar que o Superior Tribunal de Justiça, cuja missão precipua é uniformizar a interpretação das leis federais, vem se pronunciando de maneira uniforme - por intermédio de suas I° e 2° Turmas, formadoras da I' Seção e regimentalmente competentes para o deslinde de matérias relativas a 'tributos de modo geral, impostos, taxas, contribuições e empréstimos compulsórios' (Regimento Interno do STJ, art. 9°, § 1°, I.A) -, no sentido de que não há de se aplicar o benefício da denúncia espontânea nos termos do artigo 138 do C7N, No passado, quando ineicistia jurisprudência firmada pelo STJ, manifestei-me de forma contrária ao exposto neste feito, seguindo doutrina de José de 1Vlacedo Oliveira em seus comentários no CTN - Ed Saraiva/1999 - Fls. 355; Sacha Calmon Navarro Coelho, em seu livro Teoria e prática das multas tributárias - Ed. Forense - Denúncia espontânea e Hugo de Brito Machado vg. repertório de Jurisprudência - l a Quinzena de set/99 - cad. 1, pag. 533. 17 ,t.t;:•-:„.. MINISTÉRIO DA FAZENDA ,sst< SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10860.001350198-68 Acórdão : 202-13.482 Recurso : 114.886 quando se referir à prática de ato puramente formal do contribuinte de entregar, com atraso, a Declaração de Contribuições Tributos Federais - DCTFs. Decidiu a Egrégia I° Turma do Superior Tribunal de Justiça, através do Recurso Especial n° 195161/G0 (98/0084905-0), em que foi relator o Ministro José Delgado (Dl de 26.04.99), por unanimidade de votos, que: 'TRIBUTÁRIO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. ENTREGA COM ATRASO DA DECLARAÇÃO DO IMPOSTO DE RENDA. MULTA. INCIDÊNCIA. ART. 88 DA LEI 8.981/95. 1 - A entidade "denúncia espontânea" não alberga a prática de ato puramente formal do contribuinte de entregar, com atraso, a declaração do imposto de renda. 2 - As responsabilidades acessórias autônomas, sem qualquer vinculo direto com a existência do fato gerador do tributo, não estão alcançadas pelo art. 138, do CTN. 3 - Há de se acolher a incidência do art. 88, da Lei n° 8.981/95, por não entrar em conflito com o art. 138, do CT1V. Os referidos dispositivos tratam de entidades jurídicas diferentes. 4 - Recurso provido.' Acompanhando idêntica decisão, a Egrégia 2° Turma, através do RESP 208097/PR (1999/0023056-6), DJ de 01.07.1999, deu provimento ao Recurso da Fazenda, no sentido de não acolher o benefício da denúncia espontânea, na entrega em atraso da declaração do imposto de renda. Muito embora a jurisprudência se refira a entrega das declarações de Imposto de Renda, plenamente aplicável, pela similitude, também à entrega da DCTF. Entendeu portanto, o Superior Tribunal de Justiça, na aplicação e interpretação do artigo 138 do CT1s1, não ser possível a interpretação extensiva para aplicar os efeitos da denúncia espontânea no caso de obrigações acessórias, como se verifica nas DCIFs. Desta forma, comprovada a intempestividade da entrega da DCIP; é cabível a multa lançada, uma vez que a contribuinte descumpriu as disposições da legislação pertinente quando não procedeu ao recolhimento da multa prevista na legislação." Já a legalidade da obrigação acessória em comento - Declaração de Contribuições e Tributos Federais - DCTF - deflui da competência conferida ao Ministro da 18 ,c)2 -2 :.kst egrift MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10860.001 350/98-68 Acórdão : 202-13.482 Recurso : 114.886 Fazenda pelo art. 5° do Decreto-Lei n° 2.214/84 para "eliminar ou instituir obrigações acessórias relativos a tributos federais administrados pela Secretaria da Receita Federal", a qual, através da Portaria MF n° 118, de 28.06.84, foi delegada ao Secretário da Receita Federal. Assim foi que, no exercício dessa competência, esta última autoridade, por intermédio da Instrução Normativa SRF n° 129, de 19.11.86, instituiu a obrigação acessória da entrega de DCTF, o que, aliás, está em conformidade com a finalidade institucional da Secretaria da Receita Federal, na qualidade de órgão gestor das atividades da administração tributária federal. Além do mais, a rigor, a reserva legal estabelecida no art. 97 do CTN, no que pertine às obrigações acessórias tributárias, se refere à cominação de penalidades pelo seu não cumprimento, o que, na hipótese, foi observado, pois o acima mencionado ato administrativo e suas alterações posteriores apenas se reportam ao dispositivo legal que cumpriu essa função, qual seja, o § 3° do art. 5° do já referido Decreto-Lei n° 2.214/84, verbis: 'Art. 50 - O Ministro da Fazenda poderá eliminar ou instituir obrigações acessórias relativas a tributos federais administrados pela Secretaria da Receita Federal. § 3° Sem prejuízo das penalidades aplicáveis pela inobservância da obrigação principal, o não cumprimento da obrigação acessória na forma da legislação sujeitará o infrator à multa de que tratam os parágrafos 2°, 3° e 4°, do art.11, do Decreto-Lei n° 1.968, de 23 de novembro de 1982, com a redação que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n°2.065, de 26 de outubro de 1983." Dai fica ressaltado, também, que o vinculo da obrigação acessória de apresentar DCTF com o Decreto-Lei n° 1 .968/82 é indireto, uma vez que o ato legal que deu origem a essa obrigação determinou que se aplicasse as penalidades naquele previstas (§§ 3° e 4° do art. 11 do Decreto-Lei n° 1.968/82, cora a redação dada pelo Decreto-Lei n° 2.065/83) para uma outra hipótese, na falta ou entrega fora de prazo da DCFF, a saber: "Art. II - A pessoa _física ou jurídica é obrigada a informar à Secretaria da Receita Federal os rendimentos que, por si ou como representante de terceiros, pagar ou creditar no ano anterior, bem como o Imposto sobre a Renda que tenha retido. § 1° A informação deve ser prestada nos prazos fixados e em formulário padronizado aprovado pela Secretaria da Receita Federal. 19 (22), MINISTÉRIO DA FAZENDA ....trkv SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10860.001350/98-68 Acórdão : 202-13.482 Recurso : 114.886 § 2° Será aplicada multa de valor equivalente ao de uma ORTY para cada grupo de 5 (cinco) informações inexatas, incompletas ou omitidos, apuradas nos formulários entregues em cada período determinado. § 3° Se o formulário padronizado (§ 1°) for apresentado após o período determinado, será aplicada multa de 10 (dez) OR77V, ao mês-calendário ou fração, independentemente da sanção prevista no parágrafo anterior. § 4° Apresentado o formulário, ou a informação, fora de prazo, mas antes de qualquer procedimento "ex officio", ou se, após a intimação, houver a apresentação dentro do prazo nesta fixado, as multas cabíveis serão reduzidas à metade." Quanto aos argumentos deduzidos pela Recorrente e desenvolvidos com brilhantismo pelo Relator do voto vencido, em que pese o teor das manifestações doutrinárias em que se fundamentam, esbarram no texto expresso nos atos legais acima reproduzidos ou enveredam nos meandros de sua constitucionalidade, ao argüir a violação de princípios constitucionais, o que constitui matéria estranha à esfera administrativa. Isto posto, nego provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 05 de dezembro de 2001 7, ..51-1111.» • _4 02 . :1 ' IERO 20

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Numero do processo: 10855.000416/97-08
Turma: Segunda Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Oct 15 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Wed Oct 15 00:00:00 UTC 2003
Ementa: IRPF - RENDIMENTOS PERCEBIDOS NO EXTERIOR - Tendo o contribuinte demonstrado que os rendimentos auferidos foram em decorrência de trabalho assalariado realizado no exterior e, ainda, que já residia no Japão por período superior a doze meses, preenchidos foram todos os requisitos dispostos no RIR/94, vigente à época dos fatos, razão porque deve ser deferida a restituição pleiteada, reconhecendo o caráter de rendimentos isentos às verbas depositadas em conta corrente de sua mandatária no Brasil. Recurso provido.
Numero da decisão: 102-46.144
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: Ezio Giobatta Bernardinis
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Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por OSCAR NORIMITSU MARIYA. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. ANTONIO DFREITAS DUTRA PRESIDE ,TE I - I • 1'71' EZIO G •Áitá TTA BERNARDINIS REL FORMALIZADO EM: os DEZ 2003 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros NAURY FRAGOSO TANAKA, LEONARDO HENRIQUE MAGALHÃES DE OLIVEIRA, MARIA BEATRIZ ANDRADE DE CARVALHO, JOSÉ OLESKOVICZ, GERALDO MASCARENHAS LOPES CANÇADO DINIZ e MARIA GORETTI DE BULHÕES CARVALHO. MINISTÉRIO DA FAZENDA 24 r,„ PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10855.000416/97-08 Acórdão n°. :102-46.144 Recurso n°. : 133.963 Recorrente : OSCAR NORIMITSU MARIYA RELATÓRIO DO INDEFERIMENTO DA SOLICITAÇÃO OSCAR NOMITSU MATIYA, identificado nos autos deste processo, recorre a este Conselho de Contribuintes da decisão proferida pela autoridade colegiada de primeira instância que indeferiu o seu pedido de restituição. Por meio de requerimento de fls. 01, o ora Recorrente apresentou pedido de restituição de valor que teria recolhido relativo ao imposto apurado na declaração referente ao exercício de 1992, ano-calendário 1991, alegando que declarou, indevidamente, na linha 02 de sua declaração, rendimentos ganhos por trabalho no Japão os quais, segundo afirma, seriam isentos ou não-tributáveis. A DRF/Sorocaba, por meio do Despacho Decisório n.° 544/99, de 20/05/1999 (fls. 19), do qual o contribuinte, ora Recorrente, foi cientificado em 15/06/1999 (fls. 20), indeferiu o pedido com fulcro no art. 8.° Lei n.° 7.713/88 e art.21, inciso VIII do RIR/92 — Decreto n.° 85.450/80, Decreto n.° 61.899/67, art. 22 e art 90 do RIR/92. DA MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE Inconformado com a decisão desfavorável o Impugnante, ora Recorrente, apresentou Impugnação em 28/06/1999 (fls. 22), na qual repete, sinteticamente, as alegações expendidas na peça vestibular de que os rendimentos auferidos de fonte no exterior seriam isentos, conforme art. 14 do Decreto n.° 61.899, de 1967, tendo sido indevidamente declarados como tributáveis. DA DECISÃO COLEGIADA 2 c, MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES *Àe' SEGUNDA CÂMARA Ir" Processo n°. : 10855.000416/97-08 Acórdão n°. : 102-46.144 Em decisão de fls. 38/42, a t a Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Fortaleza-CE, decidiu, por unanimidade de votos, indeferir a solicitação nos termos da ementa posta abaixo: "Assunto: Imposto de Renda de Pessoa Física — IRPF Exercício: 1992 Ementa: Rendimentos Recebidos de Fonte Situada no Exterior - Sujeitam-se à incidência do imposto no Brasil os rendimentos recebidos, por residentes, de fontes situadas no exterior que, sendo país com o qual o Brasil mantenha acordo prevendo reciprocidade de tratamento, poderá o contribuinte compensar o imposto pago no exterior por ocasião da Declaração de Ajuste Anual, até o valor correspondente à diferença entre o imposto calculado sem a inclusão daqueles rendimentos e o imposto calculado sem a inclusão daqueles rendimentos e o imposto devido com a inclusão dos mesmos rendimentos. Solicitação Indeferida." O Colegiado de primeiro grau, compulsando os autos, afirma que o cerne da questão, a ser analisada, é se os rendimentos declarados pelo contribuinte, que se referem à remuneração pelo trabalho assalariado recebido no Japão, são tributáveis ou não. Lembra, ainda, que se cuida de rendimentos auferidos no exterior de contribuinte residente no Brasil, já que não consta dos autos qualquer indicação ao contrário. Assevera que o Impugnante, ora Recorrente, invoca, a seu favor o art. 14 do Decreto n.° 61.899, de 14 de dezembro de 1967, o qual promulga a convenção para evitar a dupla tributação em matéria de impostos sobre rendimentos com aquele País, transcrição do dispositivo às fls. 41. A conclusão deduzida pela autoridade colegiada a quo é de que o diploma legal avocado pelo ora Recorrente não alberga sua tese de que os rendimentos por ele recebidos eram isentos, pois segundo os elementos acostados 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA - PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA. . Processo n°. : 10855.000416/97-08 Acórdão n°. : 102-46.144 aos autos, constata-se que os rendimentos são provenientes de emprego exercido no Japão por contribuinte residente do Brasil. Assim, à letra da lei, seria o Brasil um Estado Contratante e o Japão o outro Estado Contratante, em que os rendimentos seriam isentos ou tributáveis, portanto, no outro Estado Contratante, no caso, o Japão. Afirma que, mesmo sendo ou não-tributáveis, no Japão, os rendimentos recebidos por residente no Brasil, relativamente a emprego exercido naquele País, são tais rendimentos tributáveis também no Brasil, salvo se isentos, aqui, por algum outro motivo previsto em lei. Desse modo, para se evitar a dupla tributação é que o convênio firmado entre os dois Países previu que, no caso sob análise, o imposto pago no Japão seja deduzido do imposto pago no Brasil, nas condições expressas no art. 22, item 1, do aludido convênio, citação às fls. 42. Por derradeiro, alega que o imposto apurado na declaração apresentada pelo contribuinte está de acordo com a regra acima, tendo sido tributado no Brasil os rendimentos recebidos de fonte no Japão, contudo, o imposto pago naquele País foi deduzido, integralmente, do imposto devido no Brasil, exigindo-se a diferença segundo Notificação de fls.02. DO RECURSO VOLUNTÁRIO No recurso voluntário, fls. 48, apresentado em 23/12/2002, o Recorrente insurge-se declarando que apresentou pedido de restituição de valor que recolheu referente ao imposto apurado na declaração atinente ao exercício de 1992, ano-calendário 1991, tendo declarado indevidamente na linha 02, de sua declaração, rendimento ganho por trabalho assalariado no Japão, os quais são isentos ou não-tributáveis. Por fim, pleiteia o Recorrente seja dado provimento ao presente Recurso, sendo reformada a decisão da DRJ em Fortaleza-CE. , . É o Relatório. l4 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES P SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10855.000416197-08 Acórdão n°. :102-46.144 VOTO Conselheiro EZIO GIOBATTA BERNARDINIS, Relator O Recurso Voluntário atende a todos os pressupostos formais de admissibilidade, por isso dele tomo conhecimento. O tema trazido à decisão deste Egrégio Conselho de Contribuintes suscita pontos bastante polêmicos e, requer, no meu entendimento, muita serenidade para o seu deslinde. A essência da questão a ser examinada é se os rendimentos declarados pelo Recorrente, os quais aludem à remuneração pelo trabalho assalariado auferido no Japão, são tributáveis ou não. Ressalte-se que se trata de rendimentos recebidos no exterior de contribuinte residente no Brasil, como se coteja dos autos. Concessa venha, franqueio-me exteriorizar a minha opinião sobre a matéria, que busquei resumir na seguinte ordem de idéias: Ora, com o desígnio de evitar a bitributação em matéria de impostos sobre rendimentos o Governo Brasileiro estabeleceu Convenções com diversos países, inclusive com o Japão, como é o caso em exame. Em assim sendo, o Decreto 61.899, de 14 de dezembro de 1967, promulgou a Convenção entre os dois países retroaludidos. Com efeito, o Decreto Legislativo n.° 69, de 14 de setembro de 1976, aprovou o texto do Protocolo que modificou e complementou a precitada Convenção entre as duas Nações, visando ao mesmo fim, i.e., evitar a dupla tributação em matéria de impostos sobre rendimentos. Por conseguinte, o Decreto n.° 81.194, de 09 de janeiro de 1978, promulgou o aludido Protocolo consubstanciando, peremptoriamente, o acordo entre as duas Pátrias, mutatis mutandis, as questões referentes à tributação nos dois 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA „ PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • . SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10855.000416/97-08 Acórdão n°. : 102-46.144 Territórios continuaram e continuam a ter o mesmo tratamento consignado no Decreto que ensejou o tratado bilateral. Após a tessitura deste exórdio, passo a decidir o mérito do litígio. Ora, compulsando os autos (fls. 18), vislumbra-se, de plano, que o ora Recorrente ausentou-se do Brasil com o animus definitivo, pelo período de seis anos contados da data de 18.05.1990 a 05.02.1996, portanto satisfazendo a regra do dispositivo legal pertinente. Desse modo, afigura-se-me assistir razão ao Recorrente quando pleiteia a restituição do Imposto de Renda, porquanto os rendimentos, por ele i auferidos, reportam-se a trabalho assalariado provindos de fontes no exterior, in casu, no Japão, e, lá tributados, devendo, pois, ser declarados como rendimentos isentos e não-tributáveis. Feita essa ponderação, valho-me do irreprochável fragmento do voto do Ilustre Conselheiro WILFRIDO AUGUSTO MARQUES, que soube abstrair, com temperança, o objeto ora em julgamento, ei-lo verbum ad verbum: 'Conforme indicado na decisão recorrida,para que fosse deferido o pedido de retificação pela contribuinte faltava a essa somente comprovar a condição de residente no Japão por período superior a 12 (doze) meses anteriormente ao ano em que os rendimentos foram auferidos, ou seja, em 1995. Isto porque o Regulamento do Imposto de Renda relativo ao ano de 1994 exige que para que os rendimentos sejam declarados como isentos ou não-tributáveis sejam recebidos de fontes situadas no exterior e por pessoafísica que tenha optado pela condição de residente no outro país, consoante disposto no artigo 40, inciso XXXI desse diploma. O primeiro item havia sido demonstrado nos autos. Faltava, portanto, a contribuinte comprovar apenas o preenchimento do segundo requisito, ou seja, a saída do país em caráter definitivo. De acordo com o artigo 14 da norma supramencionada, considera-se que a pessoa física deixou o país em caráter definitivo após o transcurso de período superior a 12 (doze) meses. A Recorrente comprovou nos autos que deixou o Brasil em março de 1990, residindo, a partir dessa data, no Japão, onde continua até o presente momento. A cópia do passaporte demonstra que foram concedidos vistos consecutivos à Recorrente desde março de 1990, pelo que, no ano de 1995 já havia sido completado há muito o prazo de 12 (doze) meses.' (Os grifos são meus).X 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA --- . ,-: PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES n -, - SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10855.000416/97-08 Acórdão n°. : 102-46.144 A ilustração supra agasalha, perfeitamente, o caso sob apreciação, máxime, no que diz respeito aos pontos sublinhados. Assim, data venha, ouso divergir da tese da Decisão ora recorrida, afastando a proposição de que o imposto pago no Japão foi devidamente compensado com o imposto devido. Concernente à espécie há copiosa jurisprudência que se coaduna com o meu entendimento, verbis: 'Ementa: IRPF - RENDIMENTOS PERCEBIDOS NO EXTERIOR - Tendo a contribuinte demonstrado que os rendimentos foram auferidos em decorrência de trabalho assalariado realizado no exterior e, ainda, que já residia no Japão por período superior a doze meses, preenchidos foram todos os requisitos dispostos no RIR/94, razão porque deve ser deferida a retificação pleiteada, reconhecendo o caráter de rendimentos isentos às verbas depositadas em conta corrente de sua mandatária no Brasil. Recurso provido." (Ac. n. 106-11665 / 6. 8 Câmara / ReL Cons.VVilfrido Augusto Marques). 'Ementa: IRPF - IMPOSTO PAGO NO EXTERIOR - Comprovada a reciprocidade de para evitar a bitributação e, estando dentro dos limites legais, correta a dedução do imposto de renda, cobrado pela nação de origem dos rendimentos lá produzidos e aqui declarados. Recurso provido.' (Ac. n. 102-43198 / 2. 8 Câmara / ReL Cons. José Clóvis Alves). Ante as razões fáticas e jurídicas supra e retro expostas, conheço e DOU PROVIMENTO ao recurso voluntário. É como voto. Sala das Sessões - DF, em 15 de outubro de 2003. • EZIO GI e : á4 A BERNARDINIS ir 7 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1

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Numero do processo: 10880.015466/99-08
Turma: Terceira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Jan 27 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Thu Jan 27 00:00:00 UTC 2005
Ementa: SIMPLES. ATIVIDADE NÃO IMPEDIDA. A fiscalização não trouxe aos autos nenhuma evidência de que a empresa praticasse efetivamente atividade impedida delo SIMPLES. Não comprovada nos autos a efetiva prestação de serviços de consultoria, ou assessoria, ou programação visual, ou de qualquer atividade que pudesse caracterizar semelhança com arquitetura. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO.
Numero da decisão: 303-31.830
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: ZENALDO LOIBMAN
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PROCESSO N° : 10880.015466/99-08 SESSÃO DE : 27 de janeiro de 2005 ACÓRDÃO N° : 303-31.830 RECURSO N° : 128.561 RECORRENTE : PROJETO COMPLETO LTDA. RECORRIDA : DRJ/SÃO PAULO/SP SIMPLES. ATIVIDADE NÃO IMPEDIDA. A fiscalização não trouxe aos autos nenhuma evidência de que a empresa praticasse efetivamente atividade impedida pelo SIMPLES. Não comprovada nos autos a efetiva prestação de serviços de • consultoria, ou assessoria, ou programação visual, ou de qualquer atividade que pudesse caracterizar semelhança com arquitetura. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, dar provimento ao recdrso voluntário, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Brasília-DF, em 27 de janeiro de 2005 6 / / - i.. - - - raf - ANELISE DAUDT PRI O Presidente AP ã Z B O LOIBMANliP Rel: ,r Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: SÉRGIO DE CASTRO NEVES, NILTON LUIZ BARTOLI, NANCI GAMA, SILVIO MARCOS BARCELOS FIÚZA, CARLOS FERNANDO FIGUEIREDO BARROS (Suplente) e MARCIEL EDER COSTA. Esteve presente a Procuradora da Fazenda Nacional MARIA CECLIA BARBOSA. MA/3 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 128.561 ACÓRDÃO N° : 303-31.830 RECORRENTE : PROJETO COMPLETO LTDA. RECORRIDA : DR.T/SÃO PAULO/SP RELATOR(A) : ZENALDO LOIBMAN s. RELATÓRIO Trata o presente processo da discussão sobre a exclusão da interessada do sistema SIMPLES. Após a ciência pelo interessado, do Ato Declaratório de Exclusão • com efeitos a partir de 01.03.1999 (conforme extrato de fls.17) ,por meio do Comunicado n°148.726/99, houve a apresentação de pedido de revisão via SRS. A DRF indeferiu o pedido alegando que as atividades de arquitetura e projetos exercidas pela interessada, são vedadas para o SIMPLES com base na Lei 9.317/96 e alterações posteriores.Acrescentando que a alteração do Contrato Social somente produz efeitos a partir do ano subseqüente à sua formalização. Consta da impugnação de fls.01 que ao protocolar o pedido de revisão via SRS a interessada também solicitou a retificação do Código Nacional de Atividades Econômicas- CNAE, para 5243-4/01, anexando para esse fim cópias das notas fiscais emitidas que comprovam a atividade comercial de venda de balcões,prateleiras e vitrines de fórmica, madeira,etc, bem como. a instalação dos mesmos. Também declara que em tempo algum prestou quaisquer serviços relacionados à atividade de arquitetura e projetos. Efetuou Alteração Contratual na JUCESP, em 1999, mas na realidade a empresa nunca prestou serviço de arquitetura e projetos, reitera que ,010 •desde o início de suas atividades, em 13.09.1989, sempre praticou a atividade comercial acima destacada. De acordo com a cláusula In da Alteração Contratual, datada de 02/01/1999,e registrada sob o n° 80928/99-7 na JUCESP (às fls.05), o objetivo social da empresa é a exploração das "atividades de comércio de balcões, prateleiras e vitrines de vidro, fónnica, madeira, etc., bem como a instalação dos mesmos". A impugnação ,anexa à fl.01, datada de 19.05.1999 foi apresentada tempestivamente perante a DRJ. Em resumo a interessada afirma que nenhuma de suas atividades está vedada à opção pelo SIMPLES.Que não executa, nem nunca executou atividades de arquitetura e projetos . Requer o cancelamento da exclusão do SIMPLES. Anexou às fis.03, Declaração, sob as penas da lei,em que afirma a veracidade das alegações acerca da atividade praticada, especificando que não prestou "em tempo algum qualquer serviço de ` arquitetura, engenharia e 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 128.561 ACÓRDÃO N° : 303-31.830 assessoramento técnico' conforme veio inicialmente constar em seu antigo instrumento contratual já devidamente alterado". A DRJ/São Paulo, através da Decisão DRJ/SPO n° 004606, de 28.11.2000, indeferiu a solicitação, mantendo a exclusão. Foram ,em síntese, os seus principais fundamentos: 1. O art.9°, XII, da Lei 9.317/96 veda a opção por pessoa jurídica que preste serviço profissional de arquiteto ou assemelhado, e de qualquer outra profissão cujo exercício dependa de habilitação profissional legalmente exigida. 1111 2. O impugnante aderiu ao SIMPLES em 01.01.1997, e somente em 02.01.1999, após o exercício da opção, é que veio a alterar o seu objetivo social.na ocasião da sua opção, constava do seu Contrato Social o objetivo de exploração do ramo de arquitetura, decoração de interiores, projetos e instalações comerciais e industriais, bem como comércio de materiais afins e correlatos, conforme cópia do Contrato Social anexo às fls.08/10; 3. Tendo em vista o inciso XIII, do art.9, da Lei 9.317/96, a atividade expressa no Contrato Social à época da sua opção pelo SIMPLES estava impedida. Somente em 02.01.1999 houve alteração do Contrato Social; 4. A COSIT, por meio do Boletim Central n°55, de 24/03/1997, na resposta à pergunta 07 esclarece que a pessoa jurídica optante pode alterar suas atividades constantes do Contrato Social, valendo, no entanto, a alteração somente para o ano-calendário subseqüente.Também esclarece que podem , no Contrato Social, constar atividades vedadas e não vedadas, porém a permanência da empresa no Sistema só deve ser deferida após a comprovação pela interessada de obtenção de receitas somente pelas atividades não impedidas, estando impedida de optar pelo SIMPLES se tiver obtido receita de atividade impeditiva, em qualquer montante, ainda que não prevista no Contrato Social. 5. A retificação do CNAE da empresa, nos termos constantes do relatório, não tem o condão de afastar a vedação, identificada no objeto social da empresa. Além disso não pode optar pelo SIMPLES a pessoa jurídica que preste serviço profissional de arquitetura por ocasião da sua adesão ao SIMPLES. Portanto, não poderia a interessada permanecer no SIMPLES, devendo ser mantida a exclusão; 6. Alega, ainda, a interessada que as notas fiscais emitidas e anexadas aos autos fazem prova de suas argumentações, no entanto, não constam dos autos quaisquer documentos fiscais que confirmem suas alegações, apenas anexou uma declaração do seu sócio afirmando nunca ter prestado qualquer serviço relativo à arquitetura; 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 128.561 ACÓRDÃO N° : 303-31.830 7. Por fim, o efeito da exclusão começa a ser contado da ciência, pelo contribuinte, do ato declaratório de exclusão, surtindo efeitos a partir do mês subseqüente àquele em que se procedeu à exclusão, conforme dispõe o inciso II, do art.15, da Lei 9.317/96, com a nova redação dada pelo art.3° da Lei 9.732/98. Conclui que a legislação em vigor não ampara a pretensão do iinpugnante, devendo ser indeferida. Em seguida consta do processo despacho da Divisão de Arrecadação da DRF/SP (fls.24), datado de 05.09.2001, comunicando que transcorreu o prazo de 30 dias sem interposição de recurso, e por esse motivo encaminha o processo ao Arquivo pelo prazo de cinco anos. Entretanto no verso da f1.24, foi grampeado o AR que indica que o interessado foi comunicado da Decisão DRJ somente em 18.09.2001, razão pela qual foi o processo desarquivado, conforme documento de fls.27, em 27.08.2003. O Recurso Voluntário foi protocolado em 15.10.2001, conforme documento de fls.28, portanto tempestivamente. A irresignação da interessada está estampada nos termos constantes às fls.28/30,estando anexas às fls.31/50, cópias de notas fiscais emitidas pela interessada com descrição dos serviços efetuados. Foram apresentadas, resumidamente, as seguintes principais razões: a. A decisão recorrida deve ser reformada porque desatendeu as provas dos autos, reitera, pois ,todas as alegações e provas já apresentadas. Na inicial a recorrente já alegara que efetuou solicitação de revisão da exclusão procedida em 18.02.1999, pois nesta data já houvera efetuado retificação do Objeto . Social junto à JUCESP, solicitando também na mesma oportunidade a retificação do CNAE no cadastro CNPJ, de 7420-9 para 5243-4/01. b. Sua atividade sempre foi, desde o início o comércio de balcões, prateleiras e vitrines de vidro, fórmica e madeira,etc.,bem como a instalação dos mesmos; nunca prestou serviços profissionais de arquitetura, muito embora assim tenha constado no Contrato Social junto à JUCESP.Entretanto procedeu a alteração daquele Contrato Social em 02.01.1999, com o fim de retificar a descrição da atividade, permanecendo apenas o comércio e instalação. c. Para instruir a contrariedade juntou documentos tais como declaração do representante legal e, inclusive, cópias de notas fiscais referentes aos fatos alegados. Todavia foi surpreendida pela não juntada nos autos (das referidas notas fiscais) e, em face à não apreciação destas últimas provas pela r. Decisão ora recorrida, a apelante novamente junta ao Recurso para a devida apreciação pelo 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 128.561 ACÓRDÃO N° : 303-31.830 ‘. Conselho, as referidas cópias das notas fiscais correspondentes ao período da opção em 1997; d. Por tudo o que alegou e provou a recorrente deverá ter seu pedido deferido, ainda mais se for levado em conta o entendimento constante do Boletim Central-SIMPLES n° 55/1997, in fine, quanto à resposta à pergunta n° 07 "...Admitir-se-4 no entanto, a existência no contrato social de atividades impeditivas juntamente com não impeditivas, condicionando-se, neste caso, porém, a possibilidade de opção e permanência no SIMPLES, ao exercício tão somente das atividades não vedadas". e. Os documentos apresentados nos autos, bem como a declaração pessoal do seu representante legal, atestam que a recorrente jamais • exerceu atividades de arquitetura, embora tenha inicialmente constado em seu Contrato de constituição , posteriormente alterado para especificar o real objeto social comercial.Toda a receita da empresa, desde o seu início, foi decorrente do comércio de balcões, prateleiras e vitrines, bem como suas instalações, nunca obteve receita alguma de atividade de arquitetura. Em razão do exposto ,protestando pela oportunidade, se necessário, de juntar outros documentos que venham a ser requeridos, espera o deferimento do seu pedido com a reforma da decisão recorrida, para que seja mantida a sua opção pelo SIMPLES. É o relatório. MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 128.561 ACÓRDÃO N° : 303-31.830 VOTO Estão presentes os requisitos de admissibilidade do recurso e trata-se de matéria abrangida na competência desta 3' Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes. Seria de se esperar , por prudência, que a repartição de origem no seu trabalho corriqueiro, antes de pretender um fato grave como é a exclusão de uma microempresa/ou empresa de pequeno porte do Programa SIMPLES que, pelo menos, verificasse na contabilidade da empresa, principalmente no Livro de Prestação de • Serviços,no Livro de Saída de Mercadorias, nas Notas Fiscais de Serviços,nas Notas Fiscais de Vendas, se de fato a empresa só realiza efetivamente as atividades alegadas, ou se conforme parece apenas supor a Administração, pratica também serviços de arquitetura e projetos, algo que possa caracterizá-la como empresa que pratique serviço de arquitetura ou assemelhado a arquitetura Afirma a recorrente que apesar de constar do Contrato Social original a previsão de uma série de atividades, apenas pratica comércio e instalação de balcões, prateleiras e vitrines e que.para desfazer qualquer outro entendimento providenciou a retificação do CNAE, e a alteração do objeto social ,conforme registrado na JUCESP em 02.01.1999, ou seja em data anterior ao ato de exclusão, ou pelo menos à data dos seus efeitos, já que dos autos não consta cópia do referido ato declaratório, somente havendo dele noticia dada pelo interessado ao longo da sua impugnação e também no extrato de fls.17, que noticia que a exclusão do SIMPLES se deu em 01.03.1999 Infelizmente o descaso na instrução processual evidenciado pela não anexação do ato declaratório de exclusão, pela não realização de diligência por mais superficial que fosse de modo a verificar os livros contábeis, pelo encaminhamento indevido do processo ao arquivo, lá ficando por aproximadamente dois anos antes que se constatasse que houve apresentação tempestiva de recurso voluntário, tais omissões não ajudam a conferir credibilidade à alegação da decisão recorrida de que apesar de o interessado ter mencionado a anexação à impugnação de cópias de notas fiscais da época em que exerceu a opção pelo SIMPLES, que descrevem suas atividades, estas não foram apresentadas ao tempo da impugnação. O recorrente protesta e diz que as apresentou, e para dirimir qualquer dúvida as apresenta de novo em anexo ao recurso voluntário juntamente com a declaração do representante legal da empresa sob as penas da lei de que jamais a empresa exerceu atividade de arquitetura. 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 128.561 ACÓRDÃO N° : 303-31.830 Outro aspecto que chama a atenção é que a decisão recorrida parece ter elegido o argumento constante de resposta à pergunta n° 07, produzida pela COSIT e constante do Boletim Central-SIMPLES n°55/97, fazendo-o de modo, no mínimo desatento, sem perceber o sentido do argumento empregado corretamente pelo órgão central da SRF que, de tão lógico e evidente, nem precisaria ser dito, mas que surpreendentemente a DRJ conseguiu ler de modo incorreto para fundamentar o ato administrativo de exclusão sob análise. Em resumo o entendimento expresso pela COSIT naquela resposta evidencia que na prática nem sempre a empresa exerce todas as atividades descritas no Contrato Social ou mesmo no CNAE relacionado ao CNPJ, podendo haver mesmo 111 caso de a atividade exercida ser completamente distinta da descrita e registrada. Ressalta que para os fins de compatibilidade com o Programa SIMPLES o que importa são as atividades de fato exercidas. Assim se no Contrato Social forem descritas atividades impeditivas ao SIMPLES e outras não impeditivas, desde que se evidencie que toda a receita da empresa decorre de atividades não impedidas legalmente ao SIMPLES, não há problema, e outrossim, se apesar de todas as atividades descritas no Contrato Social, ou no CNAE, serem permitidas, mas for verificado que a empresa aufere receita, em qualquer valor, oriunda de atividade impedida, neste caso cumpre efetuar a exclusão. É claro que se houvesse no processo evidências de que a atividade desenvolvida pela empresa representasse atuação na área de assessoria, de projetos arquitetônicos, paisagísticos que requeressem a participação de arquiteto, ou mesmo de decoração sofisticada, projetos de área verde exigido para aprovação de plantas de construção, ou algo que efetivamente relacionasse seus serviços à arquitetura, então estaria caracterizada razão impeditiva ao sistema SIMPLES. s. • No entanto o que se verifica, é que a motivação apresentada para a exclusão se restringiu à descrição do objeto social constante do Contrato Social original que nem mais vigorava na data de expedição do ato declaratório de exclusão, posto que, desde 02.01.1999, já fora registrado na JUCESP a "Alteração do Contrato Social" para fazer constar as atividades alegadas pela recorrente, como sendo as únicas de fato praticadas desde o início de suas atividades em 1989. De fato já pudemos notar pela sucessão de casos que transitam pelo Conselho de Contribuintes, que costuma não coincidir a descrição do objeto social com a real atividade das empresas, daí não se poder dispensar um trabalho de investigação preliminar, ainda que sucinta, que ,pelo menos, se dê ao trabalho de verificar os Livros Contábeis. O que não se pode é concluir automaticamente por constar do Contrato Social original, válido ao tempo da opção pelo SIMPLES, em 01.01.1997, a 7 _ _ , MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 128.561 ACÓRDÃO N° : 303-31.830 previsão de prestação de serviço de arquitetura, que assim tenha sido efetivamente. Mas, poderia ser o caso. Notas fiscais de serviços, outros documentos, provas testemunhais, poderiam eventualmente explicitar o exercício de atividade efetivamente impedida ao SIMPLES. Nestes autos não se encontram tais evidências, não há nenhuma prova, somente mera suposição a partir de indício extremamente frágil, e assim destacado pela própria COSIT, órgão central da SRF. A se aceitar um ato de exclusão com tal fragilidade de embasamento , seria o equivalente a assumir a dispensabilidade de trabalho de fiscalização, seria , admitir a condenação sem provas, e não há de se defender nem uma nem outra coisa. •0 litígio se restringe ao seguinte embate: A DRF diz que com base no Contrato Social vigente à época da opção pelo SIMPLES, a empresa deve ser excluída do Sistema. A interessada afirma , em resposta, que somente pratica comércio e instalação de balcões, prateleiras e vitrines, que não faz projetos nem nada que se assemelhe a arquitetura, nem nunca fez, e que para maior clareza solicitou retificação do CNAE, e providenciou alteração do objeto social, registrada desde 02/01/1999, com descrição da sua real atividade. Ainda juntou cópias de notas de serviços e de vendas, além de declaração sob as penas da lei de que nunca praticou atividade de arquitetura. A fiscalização não trouxe aos autos nenhuma evidência de que a empresa praticasse efetivamente atividade impedida pelo SIMPLES. Na dúvida, não se pode assentir com um ato administrativo da gravidade de exclusão do Programa SIMPLES. Não se demonstrou o menor grau de certeza quanto aos fatos, o processo denuncia falta de investigação fiscal, a autoridade tributária não se sustentou em provas quanto ao motivo da exclusão. 410 . Acrescenta-se, por oportuno, que o exercício de atividade vedada, ainda que em conjunto com outras atividades permitidas, seria razão suficiente para justificar a exclusão da empresa da sistemática do SIMPLES. , No caso concreto a mera suposição quanto a um mbtivo de exclusão não ficou documentalmente caracterizada. Por todo o exposto voto por dar provimento ao recurso voluntário, reformando a decisão recorrida por constatar a ilegalidade do ato de exclusão do SIMPLES pela falta de comprovação do motivo alegado para a exclusão. Sala das Sessões, em 27 de janeiro de 2005 Ip'e,...... L n O LOIBMAN - Relator 8 Page 1 _0012700.PDF Page 1 _0012800.PDF Page 1 _0012900.PDF Page 1 _0013000.PDF Page 1 _0013100.PDF Page 1 _0013200.PDF Page 1 _0013300.PDF Page 1

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