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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
7812455 #
Numero do processo: 16561.720105/2017-10
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jun 11 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Mon Jul 08 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2013, 2014 NULIDADE DA DECISÃO RECORRIDA. PROVIMENTO. A decisão deve realizar a análise do caso específico, apresentando as argumentações da impugnação e apresentando a análise que entende cabível. Não é possível informar que não cabe a realização de análise por o mesmo caso já ter sido analisado em outro processo, tendo em vista que não há vinculação de julgado de processo diferente, mesmo que tratando do mesmo caso, posto que cada caso tem suas especificidades que devem ser enfrentadas.
Numero da decisão: 1401-003.492
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar as preliminares de decadência e de utilização da LINDB para dar provimento parcial ao recurso no sentido de considerar nula a decisão de primeira instância, devendo retornar os autos à Delegacia de Julgamento para a prolação de nova decisão. (assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves- Presidente. (assinado digitalmente) Abel Nunes de Oliveira Neto - Relator. Participaram do presente julgamento os Conselheiros Abel Nunes de Oliveira Neto, Daniel Ribeiro Silva, Cláudio de Andrade Camerano, Carlos André Soares Nogueira, Leticia Domingues Costa Braga, Eduardo Morgado Rodrigues, Luiz Augusto de Souza Gonçalves (Presidente) e Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça (suplente convocada). Ausente momentaneamente a Conselheira Luciana Yoshihara Arcângelo Zanin.
Nome do relator: ABEL NUNES DE OLIVEIRA NETO
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PROVIMENTO. A decisão deve realizar a análise do caso específico, apresentando as argumentações da impugnação e apresentando a análise que entende cabível. Não é possível informar que não cabe a realização de análise por o mesmo caso já ter sido analisado em outro processo, tendo em vista que não há vinculação de julgado de processo diferente, mesmo que tratando do mesmo caso, posto que cada caso tem suas especificidades que devem ser enfrentadas. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar as preliminares de decadência e de utilização da LINDB para dar provimento parcial ao recurso no sentido de considerar nula a decisão de primeira instância, devendo retornar os autos à Delegacia de Julgamento para a prolação de nova decisão. (assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves- Presidente. (assinado digitalmente) Abel Nunes de Oliveira Neto - Relator. Participaram do presente julgamento os Conselheiros Abel Nunes de Oliveira Neto, Daniel Ribeiro Silva, Cláudio de Andrade Camerano, Carlos André Soares Nogueira, Leticia Domingues Costa Braga, Eduardo Morgado Rodrigues, Luiz Augusto de Souza Gonçalves (Presidente) e Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça (suplente convocada). Ausente momentaneamente a Conselheira Luciana Yoshihara Arcângelo Zanin. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 56 1. 72 01 05 /2 01 7- 10 Fl. 15909DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 1401-003.492 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720105/2017-10 Relatório Inicio com a transcrição do relatório da decisão de Piso. Os presentes autos estão amparados pelo Termo de Distribuição de Procedimento Fiscal nº 08.1.85.00/2017-00020-2 e é continuação de procedimento fiscal originado no TDPF 08.1.85.00/2013-00135-2 (abrangia períodos 2010 a 2012) que redundou nos autos de infração conhecidos pelos processos nº 16.561-720005/2015-21 e 16.561.720006/2015-76. No final de julho de 2014, a fiscalizada MEDLEY COMERCIAL E LOGÍSTICA LTDA. (CNPJ N. 10.588595/0001-00), incorporou a empresas MEDLEY INDÚSTRIA FARMACÊUTICA LTDA. (CNPJ N. 50.929.710/0001-79), e assumiu a razão social de MEDLEY FARMACÊUTICA LTDA (CNPJ N. 10.588.595/0007-97). O objeto desta verificação fiscal foi a constatação que para uma simples aquisição direta da MEDLEY pela SANOFI-AVENTIS PARTICIPATIONS, controladora do grupo situada na FRANÇA, houve a utilização por parte do grupo SANOFI-AVENTIS de uma complexa reorganização societária para essa aquisição, envolvendo empresas de passagem, custo de aquisição inflado por aumento de capital e a divisão da MEDLEY adquirida entre essas empresas de passagem. Tudo para dar uma aparência legitima ao aproveitamento da amortização do ágio, já inchado, como despesa dedutível. Nessa operação foram envolvidas diversas empresas pelo grupo adquirente, inclusive com denominações semelhantes, como AVENTIS ANIMAL NUTRTTION BRASIL LTDA, CNPJ 13.094.578/0001-04, posteriormente denominada SANOFI AVENTIS COMERCIAL E LOGÍSTICA LTDA. (Sanofi 13, SACL), SANOFI-AVENTIS FARMACÊUTICA LTDA, CNPJ 02.685.377/0001-57 (Sanofi 02), SANOFI-AVENTIS COMERCIAL E PARTICIPAÇÕES LTDA, CNPJ n° 10.588.595/0001-00 (Sanofi 10 Com), posteriormente MEDLEY COMERCIAL E LOGÍSTICA LTDA. e atualmente MEDLEY FARMACÊUTICA LTDA., CNPJ 10.588.595/0007-97 (Medley 10) e SANOFI-AVENTIS INDUSTRIAL E PARTICIPAÇÕES LTDA., CNPJ 10.496.038/0001-50 (Sanofi 10 Ind). Pelo grupo de pessoas físicas vendedoras foi utilizada a empresa holding LOTPAR IV PARTICIPAÇÕES LTDA., CNPJ 10.645.021/0001-18 (Lotpar), representando a família Negrão. Como resultado da ação fiscal, foram lançados os valores dos tributos incidentes sobre a glosa das amortizações de ágio contabilizados quando da aquisição da MEDLEY50 que influenciou na base de cálculo do Imposto de Renda e da Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido nos anos calendários de 2013 e 2014. DA ESTRUTURAÇÃO DO GRUPO SANOFI-AVENTIS PARA AQUISIÇÃO DA MEDLEY S/A INDÚSTRIA FARMACÊUTICA Em 14/03/2009, o Grupo Sanofi Aventis adquire, através das empresas AVENTIS ANIMAL NUTRITION BRASIL LTDA. (CNPJ. nº 13.094.578/0001-04) (SANOFI13) E SANOFI-AVENTIS FARMACÊUTICA LTDA (CNPJ nº 02.685.377/0001-57) (SANOFI02) as Fl. 15910DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 1401-003.492 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720105/2017-10 empresas de gaveta RELLI PARTICIPAÇÕES LTDA (CNPJ nº 10.588.595/0001-00) e KOLGUA PARTICIPAÇÕES LTDA. (CNPJ nº 10.496.038/0001-50). As empresas haviam sido constituídas em 19/01/2009 pelas sócias SERPAC EMPREENDIMENTOS LTDA. e SERPAC PARTICIPAÇÕES LTDA., com capital social de R$ 1.000,00 cada uma. A partir de 14/03/2009, o Grupo SANOFI (SANOFI13), assumiu a sociedade das empresas mencionadas e alterou a razão social de ambas. Assim a RELLI passou a ser chamada de SANOFI-AVENTIS COMERCIAL E PARTICIPAÇÕES LTDA (SACP). (CNPJ nº. 10.588.595/0001-00) (SANOFI10COM) e a KOLGUA recebeu a denominação SANOFI- AVENTIS INDUSTRIAL E PARTICIPAÇÕES LTDA (SAIP). (CNPJ nº 10.496.038/0001-50) SANOFI10IND). Em 27/04/2009 a SAMOFI13, aumentou o capital da SANOFI 101 ND para R$ 150.001.000,00 e aumentou o capital da SANOFI10COM para R$ 1.350.001.000,00. Estas duas empresas foram utilizadas para a aquisição da MEDLEY FARMACÊUTICA. Este aumento de capital foi o exatamente o valor necessário para a negociação. Em 07/04/2009 foi celebrado contrato de compra e venda da MEDLEY, tendo como compradores a SANOFI10COM (SACP) e a SANOFI10IND (SAIP) e como vendedor a LOTPAR.onde a impugnante (à época SAIP) e a SACP se comprometeram adquirir da Lotpar 100% das ações existentes e de novas ações de emissão da Medley pelo valor total de R$1.499.999.999,46, sendo R$ 955.330.721,46 pagos à Lotpar e R$ 544.669.278,00 pagos para a própria Medley para aquisição de ações de sua própria emissão. Na data de fechamento, 27/04/2009, a parcela do preço de aquisição pago à Lotpar foi dividida da seguinte forma: (i) a SACP pagou R$ 859.797.649,31 para aquisição de 90% das ações; e (ii) a Recorrente (à época SAIP) pagou R$ 95.533.072,15 para aquisição de 10% das ações. Já a parcela do preço de aquisição paga para a Medley pela emissão de suas ações foi segregada da seguinte forma: (i) a SACP pagou R$ 490.202.350,00 (90%); e (ii) a Recorrente (à época SAIP) pagou R$ 54.466.928,00 (10%). Tal pagamento ocorreu na data de fechamento contratada, 27 de abril de 2009, data em que houve aumento do capital social da Medley no valor total de R$ 544.669.278,00. Fl. 15911DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 1401-003.492 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720105/2017-10 Após a aquisição, a contribuinte (à época SAIP) apurou ágio no valor de R$ 148.836.884,12 (valor após ajustes em razão de obrigações firmadas no Contrato de Compra e Venda para o pagamento de preço de aquisição adicional em benefício da Lotpar). A estrutura após a aquisição pode ser assim demonstrada: Foram considerados como integrantes do preço pago para fins de formação do valor do ágio: (i) o valor do aumento de capital; e (ii) o valor dos ajustes do preço de compra pagos ao vendedor. Em 30.11.2009 a Medley foi cindida, tendo havido a incorporação do acervo líquido cindido (ativos e passivos relativos à área comercial da Medley - 90% do total) na SACP. Em 30.12.2009, a Medley (que então apenas detinha os ativos e passivos relacionados à atividade industrial dos negócios Medley - 10% do total) incorporou a impugnante (à época SAIP), passando a estrutura a ser assim representada: Da cisão da MEDLEY, a parcela de 90% foi incorporada pela SACP. Após a incorporação, a denominação desta empresa passou para MEDLEY COMERCIAL E LOGÍSTICA LTDA (MEDLEY10) - vide item 7. Fl. 15912DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 1401-003.492 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720105/2017-10 A parcela remanescente de 10% da MEDLEY, ao contrário, incorporou a SAIP em janeiro de 2010 e assumiu a denominação de MEDLEY INDÚSTRIA FARMACÊUTICA LTDA (MEDLEY50), vide item 7 do TVF. E finalmente em abril de 2014 a MEDLEY10 incorporou a MEDLEY50 e com as sucessivas operações societárias descritas encadeadas, o grupo SANOFI considerou que o ágio pago, e inflado pelo aumento de capital, estaria legalizado para ser amortizado nas condições dos arts. 385 e 386 do RIR/99. VALOR DO ÁGIO APURADO E SUA AMORTIZAÇÃO A contribuinte foi questionada sobre o registro do valor de R$ 1.316.181.472,23 na SANOFI10COM (SACP) e R$ 146.242.385,85 na SANOFI10IND (SAIP), informados nas respectivas linha 27, relativa a ágios em investimentos ativo não circulante -investimentos, ficha 36, ativo - balanço patrimonial, da DIPJ 2009, ano calendário 2009 do CNPJ fiscalizado de situação especial de incorporação/incorporadora. Foi esclarecido que o valor de R$ 1.316.181.472,23 refere-se ao valor do ágio decorrente da aquisição de 90% de participação societária na MEDLEY S/A INDÚSTRIA FARMACÊUTICA, logo, o restantes (10%) referente à participação da SANOFI13IND são formados pela diferença entre o preço total pago e o valor proporcional à parcela adquirida do patrimônio líquido e ao aumento de capital de cada uma das sócias, apresentando planilha reproduzida no TVF, de pagamentos, datas e referências do contrato de compra e venda. O valor do aumento de capital de R$ 490.202.350,00 foi considerado na formação do valor do ágio (R$ 1.316.181.472.23) no caso da SANOFI10COM, assim como o valor de aumento de capital de R$ 54.466.927,78 foi considerado na formação do valor do ágio (R$ 146.242.385,85) na SAIMOFI10IND, registrados pela aquisição da participação societária da MEDLEY50. A fiscalização observou que, para se considerar a inclusão do valor de aumento de capital como valor da aquisição seria preciso neutralizar através da consideração que o patrimônio líquido esta afetado com este mesmo aumento de capital, procedimento este não executado pelo contribuinte, logo se concluí que o ágio foi insuflado pelo aumento de capital pela forma como foi apurado. O valor do ágio foi posteriormente alterado em função dos ajustes de preço de compra, além do que já está considerado acima (chamado de ajuste de earn-out): Observa-se no Controle fiscal de amortização do ágio na MEDLEY10COM a amortização começou em julho/10, mas na MEDLEY50 a amortização vem desde janeiro de 2010. O termino da amortização na MEDLEY10COM deve ocorrer em junho/2020. Como a MEDLEY 50 foi incorporada em julho de 2014 pela SANOFI10COM, o saldo de ágio foi absorvido neste procedimento. Fl. 15913DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 1401-003.492 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720105/2017-10 Do ponto de vista fiscal, o ágio começou a ser amortizado no ano calendário de 2010, sendo que na DIPJ 2011, ano calendário 2010, o valor amortizado foi informado na linha 50 - amortização ágio aquisição invest.aval.pl - incorp. Fusão ou cisão da ficha 07 A, no valor de R$ 67.471.634,29 na SANOFI10COM e R$ 14.871.410,29 na SANOFI10IND, fazendo parte do ajuste do RTT (Regime de Tributação Transitória), influenciando tanto a apuração do lucro real quanto da base de cálculo da CSLL (já autuado). No DIPJ 2012, ano calendário 2011, foi informado na linha 78 - outras exclusões da ficha 09 - demonstração do lucro real, o valor amortizado de R$ 133.843.187,59(22) e na linha 61 - outras exclusões da ficha 17 - cálculo da CSLL. No lalur de 2011, de fato a amortização começa em julho de 2010 como ajuste do RTT e continua até dezembro de 2011 como ajuste de RTT, embora tenha declarado na DIPJ como outras exclusões. Da mesma forma, na SANOFI10IND, o valor foi de R$ 18.875.995,73 (já autuado). Na DIPJ 2013, ano calendário de 2012, também foi informado na linha 87 -outras exclusões da ficha 09 demonstração do lucro real e na linha 63 -outras exclusões da ficha 17 cálculos da CSLL o valor amortizado de R$ 134.209.881,25 na SANOFI10COM, e na SANOFI10IND o valor foi de R$ 14.916.751,88. (Já autuado). Na DIPJ 2014, ano calendário de 2013, foi inserido dentro do RTT (Regime de Transição Tributária) o valor de R$ 133.843.187,59 (objeto deste auto de infração) na SANOFI13COM e R$ 14.457.759,72 na SANOFI13IND. Na declaração de 2014, ano base 2014 na SANOFI13COM foi abatido do resultado o valor de R$ 140.078.876,95 (objeto deste auto de infração), conforme disposto no Lalur correspondente. Já na SANOFI50, por ter sido incorporada pela SANOFI13COM em julho de 2014, consta apenas 7 /12 do valor do ágio (R$ 8.640.304,36), portanto, o restante sendo absorvido já na incorporadora (SANOFI13COM). Para suportar a contabilização do ágio, a fiscalizada apresentou o balanço Patrimonial de 27/04/2009, que serviu de base para apurar o ágio, e o documento denominado "MEDLEY S/A INDÚSTRIA FARMACÊUTICA - LAUDO DE AVALIAÇÃO ECONÔMICO- FINANCEIRA - DATA-BASE 27 DE ABRIL DE 2009" elaborado pela DELLOITE TOUCHE TOHAMTUSU CONSULTORES LTDA. Este laudo está datado de 30 de junho de 2009, e já está considerando os efeitos do aumento de capital realizado pelos adquirentes, o que demonstra que foi elaborado após a aquisição da MEDLEY50. A fiscalização ressaltou que o laudo de avaliação apresentado pela fiscalizada para embasar o valor do ágio apurado na aquisição da MEDLEY, considera o valor do patrimônio líquido da adquirida já com o aumento de capital social. Dessa forma, o próprio laudo considera que o aumento de capital social não faz parte do ágio da operação. Fl. 15914DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 1401-003.492 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720105/2017-10 USO DE EMPRESA VEICULO PARA APROVEITAMENTO DA AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO PAGO A fiscalização afirmou que o art. 386 traz a única possibilidade de computar a despesa de amortização de ágio na determinação do lucro real, que é a pessoa jurídica absorver o patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no artigo 385 do RIR/99, mesmo que a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a propriedade da participação societária. Afirmou, ainda, a fiscalização que ao adquirir a MEDLEY50 e posteriormente promover uma incorporação para buscar o enquadramento no art. 386 do RIR/99, ainda que apenas formalmente, o grupo Sanofi-Aventis adquiriu a totalidade da participação societária da MEDLEY50 utilizando duas empresas veículo, a SANOFI10COM e a SANOFI10IND. A Autoridade responsável pela fiscalização afirmou que a SANOFI10COM e a SANOFI10IND eram empresas de gaveta, denominadas, inicialmente, de RELLI PARTICIPAÇÕES Ltda. e KOLGUA PARTICIPAÇÕES LTDA nas quais foi "admitida" como sócia a SANOFI13 em 14/03/2009, com capital social de R$ 1.000,00, integralizado já na posse da SANOFI13 em 24/04/09. Nesse momento, o endereço da fiscalizada passou para Avenida Major Sylvio de Magalhães Padilha, nº 5.200, Condomínio América Business Park, São Paulo, CEP 05.693-000, o mesmo endereço da SANOFI13. Os administradores também são os mesmos, da SANOFI13 e das empresas veículo adquirida, os Srs. Heraldo Carvalho Marchezini, Ivan Pedro Gonçalves de Barros e Jeanne da Silva Machado. Sendo uma empresa de gaveta, sem operações, não desempenhando o papel real de uma empresa, não tinha como gerar recursos próprios, afirma a fiscalização, principalmente no prazo e no volume necessários para a aquisição da MEDLEY 50. Tais recursos só poderiam vir de outra empresa do grupo Sanofi-Aventis. A Sanofi-Aventis Participations, sediada na França, proporcionou os recursos para que a Sanofi 13 em 27/04/2009, ou seja, na mesma data do fechamento do negócio em que os recursos teriam que ser transferidos para os vendedores, aumentar o capital social da SANOFI10COM em R$ 1.350.000.000,00 e na SANOFI10IND em R$ 150.000.000,00, cuja soma perfaz o valor exato e necessário para a compra de 100% da participação societária da MEDLEY50 e do aumento de capital subsequente na mesma proporção. QUALIFICAÇÃO DA MULTA A Autoridade-Fiscal entendeu que os procedimentos adotados pela fiscalizada estão compreendidos na hipótese prevista no art. 72 da Lei nº 4.502/64, utilizando mecanismos, revestidos de legalidade, para reduzir tributos exclusivamente. Assim, afirma aquela autoridade, “a utilização de empresas veículos para conduzir o planejamento tributário de encontro às normas legais permissíveis de amortização do ágio, além de considerar aumentos de capitais com clara indicação de aumento do valor do ágio para um maior aproveitamento na amortização dedutível não deixa dúvidas sobre a verdadeira intenção do fiscalizado para redução de tributos”. Fl. 15915DF CARF MF Fl. 8 do Acórdão n.º 1401-003.492 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720105/2017-10 Afirma, ainda, a fiscalização que toda essa arquitetura societária com finalidade de aproveitamento da amortização do ágio para reduzir tributos visou esconder o verdadeiro comprador que é a SANOFIAVENTIS PARTICIPATIONS, empresa matriz sediada na França. IMPUGNAÇÃO A Medley Farmacêutica LTDA cientificada em 16/10/2017 vem aos autos e apresenta impugnação (14/11/2017), que em resumo dispõe: Preliminar A Decadência da Exigência Fiscal: Impossibilidade de questionamento de ágio registrado em 2009 Primeiramente, a Requerente esclarece que a legislação fiscal estabelece que o prazo decadencial para as autoridades fiscais questionarem as operações dos contribuintes deve ser contado a partir do momento em que a adquirente registra o ágio na aquisição do investimento. Tendo em vista que o auto de infração foi lavrado em 16.10.2017, só poderiam ser abrangidos pela autuação os fatos geradores ocorridos a partir de 16.10.2012 (cinco anos antes da lavratura do Auto de Infração). As operações que geraram o ágio foram realizadas em 2009, não sendo passíveis de contestação pelas Autoridades Fiscais em 2017. O AUTO DE INFRAÇÃO Esta Impugnação trata especificamente do ágio amortizado pela Requerente em razão da compra de 90% da Medley e amortizado após operação de cisão parcial. Em 14.3.2009, foram constituídas duas empresas pela Sanofi-Aventis Comercial e Logística Ltda. ("SACL"), a holding operacional do Grupo Sanofi no Brasil: (i) a Requerente (denominada à época Sanofi-Aventis Comercial e Participações Ltda. - "SACP"); (ii) a Sanofi- Aventis Industrial e Participações Ltda ("SAIP"). As empresas foram constituídas já com o objetivo de permitir a segregação das atividades desenvolvidas pela Medley em duas empresas distintas: uma com foco comercial e outra com foco industrial. Em 7.4.2009, após intensa negociação entre as partes, foi assinado o Contrato de Compra e Venda de Ações ("Contrato de Compra e Venda" - doc. n° 5), pelo qual a Requerente (à época denominada SACP) e a SAIP se comprometiam a pagar o preço pela aquisição de 100% das ações existentes e de novas ações de emissão da Medley. Pela venda e transferência de 100% das ações, a Requerente (com a denominação de SACP) e a SAIP se comprometeram a pagar o valor total de R$ 1.499.999.999,46, sendo o preço de R$ 955.330.721,46 pago ao antigo controlador e o preço de R$ 544.669.278,00 pago para a própria Medley para aquisição de ações de sua própria emissão. A parcela do preço de aquisição pago ao antigo controlador foi dividida da seguinte forma: (i) R$ 859.797.649,31 (oitocentos e cinquenta e nove milhões, setecentos e noventa e sete mil, seiscentos e quarenta e nove reais e trinta e um centavos) foram pagos pela Requerente (à época denominada SACP) para aquisição de 90% das ações; e (ii) R$ 95.533.072,15 (noventa e cinco milhões, quinhentos e trinta e três mil, setenta e dois reais e quinze centavos) foram pagos pela SAIP para aquisição de 10% das ações. Fl. 15916DF CARF MF Fl. 9 do Acórdão n.º 1401-003.492 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720105/2017-10 Já a parcela do preço de aquisição paga para a Medley pela emissão de suas ações foi segregada da seguinte forma: ( i) R$ 490.202.350,00 (quatrocentos e noventa milhões, duzentos e dois mil, trezentos e cinquenta reais) foram pagos pela Requerente (à época denominada SACP); e (ii) R$ 54.466.928,00 (cinquenta e quatro milhões, quatrocentos e sessenta e seis mil, novecentos e vinte e oito reais) foram pagos pela SAIP. Em 27.4.2009 houve o fechamento do negócio e a Requerente (à época denominada SACP) e a SAIP adquiriram ações da Medley através das duas transações de compra mencionadas acima: (i) pagamento para aquisição das ações detidas pela Lotpar na Medley; e (ii) pagamento para a Medley para aquisição das ações de sua própria emissão. Com a aquisição das ações da Medley, a Requerente (à época denominada SACP) e a SAIP passaram a ser legalmente obrigadas, nos termos do artigo 385 do RIR/99, a avaliar seu custo de aquisição na sociedade investida (contraprestação incorrida em benefício da Lotpar e contraprestação incorrida em benefício da Medley) segundo o método da equivalência patrimonial, isto é, desdobrando o valor total em: (i) valor de patrimônio líquido da Medley; e (ii) ágio ou deságio pago na aquisição do investimento. Seguindo, portanto, a legislação fiscal e societária em vigor, a Requerente apurou ágio no valor de R$ 1.316.181.472,66 (um bilhão, trezentos e dezesseis mil, cento e oitenta e um mil, quatrocentos e setenta e dois reais e sessenta e seis centavos). Este ágio sofreu alguns ajustes em razão de obrigações firmadas no Contrato de Compra e Venda para o pagamento de preço de aquisição adicional em benefício da Lotpar, totalizando R$ 1.339.531.957,11. Este ágio resultou de uma operação efetiva de compra e venda de ações entre empresas brasileiras, praticada entre partes independentes, e somente foi apurado em razão de o valor de mercado estimado para a Requerente, com base em suas projeções de fluxo de caixa descontado, resultarem em valores significativamente superiores ao seu patrimônio líquido existente à época. Para atingir uma melhor eficiência administrativa e operacional estava na segregação das atividades da Medley em duas empresas distintas: uma sociedade comercial e uma sociedade industrial. Do ponto de vista jurídico, a administração da empresa adquirida optou por executar a segregação dos ativos e passivos comerciais através de uma operação de cisão parcial. Trata-se de instrumento jurídico especificamente delineado para este fim (segregação de um acervo líquido positivo em uma outra pessoa jurídica), conforme disciplinado pela Lei 6.404, de 15.12.1976 ("Lei das S.A."): "a cisão é a operação pela qual a companhia transfere parcelas do seu patrimônio para uma ou mais sociedades, constituídas para esse fim ou já existentes, extinguindo-se a companhia cindida, se houver versão de todo o seu patrimônio, ou dividindo-se o seu capital, se parcial a versão". Este passo da operação ressalta a importância da Requerente para a estrutura dos negócios Medley. A constituição da empresa se deu a partir de motivações empresariais legítimas para a sua existência, sem que a empresa possa ser caracterizada como uma sociedade veículo, como pretende fazer a Fiscalização. Fl. 15917DF CARF MF Fl. 10 do Acórdão n.º 1401-003.492 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720105/2017-10 A existência da Requerente era fundamental para a segregação das atividades da Medley em duas entidades distintas, em especial em razão de necessidades regulatórias, permanecendo ativa até os dias de hoje, sem que a sua existência seja efêmera ou tivesse atrelada à obtenção de um benefício fiscal específico. Além disso, como resultado da operação de cisão parcial da Medley e a incorporação do acervo líquido cindido na Requerente (que passou a ter a denominação de MCL), o ágio registrado com relação ao investimento na Medley passou a ter o tratamento previsto na legislação: (i) o ágio fundamentado na expectativa de rentabilidade futura da empresa passou a ser amortizável nos exatos termos do artigo 7°, inciso III, e artigo 8° da Lei 9.532/97; e (ii) o ágio fundamentado na mais-valia dos ativos deveria ter sido alocado ao custo dos ativos, servindo como base para futura depreciação ou amortização, caso o ativo permanente que deu causa ao ágio tivesse sido transferido para a Requerente. Posteriormente, em 30.12.2009, em complementação à reorganização societária e com o objetivo de otimizar a estrutura societária do Grupo, a Medley (que detinha apenas os ativos e passivos relacionados à atividade industrial dos negócios Medley) incorporou a SAIP (doc. n° 9), de forma que o ágio pago na sua aquisição também foi convertido em ativo diferido para fins fiscais, passando a ser amortizado. Assim, nota-se que o ágio reconhecido na operação e posteriormente amortizado fiscalmente na Requerente foi: (i) fruto da aquisição efetuada por uma empresa domiciliada no Brasil; (ii) efetivamente pago pela Requerente, que desembolsou o preço de aquisição em benefício da Medley (com relação às ações de sua emissão) e do vendedor; (iii) fruto de transação efetuada entre partes independentes, a valores justos de mercado; e (iv) teve como justificativa a mais valia dos ativos e a expectativa de rentabilidade futura da sociedade adquirida, baseada em Laudo de Avaliação preparado nos termos da legislação fiscal. Tendo em vista que as adquirentes tinham o objetivo de segregar as atividades da Medley em duas empresas (uma industrial e outra comercial), foi absolutamente necessária a constituição de uma sociedade específica antes da efetivação da compra e venda (SACP), permitindo que a obtenção de todas as Licenças Sanitárias e a imediata incorporação do acervo líquido cindido. Caso contrário, a segregação das atividades da Medley teria que ser postergada até que a SACP obtivesse as Licenças Sanitárias. A presença da SACP na estrutura de aquisição decorreu de efetivos propósitos negociais que não a viabilização do aproveitamento fiscal do ágio, fato incontroverso por ser a empresa que desenvolve todas as atividades operacionais com a marca Medley até os dias de hoje. Em sendo assim, resta claro que a alegação da Fiscalização da SACP ser "empresa veículo" não deve prosperar. A Requerente jamais poderia ser considerada uma entidade veículo, em razão das efetivas razões empresariais que envolvem a sua constituição, além de permanecer ativa até hoje como a única entidade que desenvolve os negócios Medley. Entretanto, ainda que a Requerente seja enquadrada como uma sociedade veículo, o que se admite apenas para argumentar, não restam dúvidas de que a transação observou todos os critérios legais e consolidados pelo CARF para a amortização fiscal do ágio. Fl. 15918DF CARF MF Fl. 11 do Acórdão n.º 1401-003.492 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720105/2017-10 O ágio, conforme o Laudo de Avaliação preparado pela Deloitte, estava fundamentado na expectativa de rentabilidade futura do novo investimento, calculado com base na projeção do seu fluxo de caixa descontado (a questão da parcela alocada à mais-valia de ativos será examinada em maiores detalhes abaixo). Como consequência disso, é inquestionável que esse ágio enquadra-se exatamente na hipótese do artigo 20, § 2°, letra "b" do Decreto-lei 1.598/77 (385, II, do § 2° do RIR/99). No presente caso, com a cisão da Medley (adquirida) e a incorporação do acervo líquido na Requerente (adquirente), o ágio antes registrado pela Requerente foi convertido para fins fiscais em ativo diferido, de forma que esses valores se tornaram amortizáveis à razão mínima de 1/60 por mês. Comprovado que a aquisição do controle societário da Medley pela Requerente e pela SAIP atende à finalidade prevista na Lei 9.532/97 para os fins de amortização fiscal do ágio, é evidente que o Auto de Infração ora impugnado não merece prosperar. A Fiscalização não pode desconsiderar negócios jurídicos existentes, válidos e eficazes, como de fato foi a aquisição das ações da Medley pela Requerente e pela SAIP, apenas com base em uma suposta interpretação da "substância econômica" envolvendo a operação. A constituição da sociedade comercial SACP no momento anterior à cisão parcial da Medley foi absolutamente necessária para que o propósito negocial pretendido pelo Grupo Sanofi fosse alcançado: adquirir a empresa de medicamentos e segregar as suas atividades em duas empresas (uma comercial e outra industrial), sem qualquer interrupção no desenvolvimento das atividades. Por serem os medicamentos produtos sujeitos à vigilância sanitária, os ativos adquiridos (que incluem os medicamentos) precisariam necessariamente ser incorporados em uma sociedade que já possuísse todas as licenças e autorizações exigidas pela regulamentação para o comércio de medicamentos. Tendo em vista que as adquirentes tinham o objetivo de segregar as atividades da Medley em duas empresas (uma industrial e outra comercial), foi absolutamente necessária a constituição de uma sociedade específica antes da efetivação da compra e venda (SACP), permitindo que a obtenção de todas as Licenças Sanitárias e a imediata incorporação do acervo líquido cindido. Portanto, a SACP não serviu como simples instrumento de "passagem" para aquisição da participação societária na Medley, mas sim que foi a entidade que permitiu a imediata segregação da Medley e continua sendo até hoje a empresa que desenvolve todas as atividades operacionais com a marca Medley. A impugnante esclarece que, mesmo que não houvesse qualquer razão empresarial para a utilização da Requerente (à época denominada SACP) e da SAIP pelo Grupo Sanofi no Brasil, a amortização fiscal do ágio reconhecido na transação seria legítima. Isso porque uma sociedade holding pura não é constituída para ter empregados ou quaisquer outros ativos além de unicamente participações societárias. A esse respeito, EDMAR OLIVEIRA ANDRADE FILHO discorre sobre o assunto para esclarecer que uma sociedade holding Fl. 15919DF CARF MF Fl. 12 do Acórdão n.º 1401-003.492 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720105/2017-10 pode ser constituída meramente para deter participação societária, já que o seu propósito negocial típico é justamente esse. Resta claro que a existência de uma sociedade holding pura independe da existência de empregados, ou da geração de despesas ou receitas próprias como pretende fazer crer a Fiscalização. A possibilidade de uma sociedade ter por função eminentemente participar de outras sociedades está expressamente amparada por lei e é largamente reconhecida na doutrina. O CARF, ao julgar casos com fatos e circunstâncias em que havia "empresa veículo" (o que não ocorre no presente caso), reconheceu a legitimidade da amortização fiscal do ágio pago pelos contribuintes, desde que a transação que gerou o ágio tenha sido feita entre partes independentes, tenha havido efetivo pagamento do preço pelo comprador e que o fundamento econômico do ágio esteja baseado em avaliação (o que ocorreu no presente caso). A contribuinte transcreve jurisprudência, e sucintamente estabelece: (i) 1a Conclusão: O ágio possui três premissas básicas para fins de amortização fiscal: (a) ter sido efetivamente incorrido pelo adquirente do investimento; (b) a transação ter sido realizada entre partes independentes; e (c) seja demonstrada a lisura na avaliação da empresa adquirida, bem como a expectativa de rentabilidade futura; (ii)2a Conclusão: A Lei 9.532/97 induz os contribuintes a implementarem reorganizações societárias que possibilitem a amortização fiscal do ágio gerado, desde que referido ágio seja resultante de operação entre partes não vinculadas na sua origem; (iii)3a Conclusão: Não há qualquer ilícito quando a motivação do negócio jurídico está relacionada à obtenção de vantagem fiscal. O ilícito ocorre quando a causa do negócio jurídico (a aquisição da participação societária) está apenas ligada à obtenção de um benefício fiscal; iv)4a Conclusão: Só se poderia falar de ilícito na utilização de "empresa veículo" se essa utilização resultar no aparecimento de novo ágio ou de ágio maior do que aquele que seria reconhecido sem a sua utilização. A operação de aquisição das ações da Medley pela Requerente atendeu à finalidade da Lei 9.532/97 para fins de amortização fiscal do ágio gerado. Mas não foi só isso. A utilização da Requerente como adquirente do investimento também estava revestida de efetivos propósitos negociais que ultrapassam a mera economia tributária da operação. Este entendimento é comprovado por três argumentos distintos: a causa jurídica da operação foi a aquisição da participação na Medley, a Requerente foi constituída com o objetivo específico de ser a entidade que centralizou as atividades comerciais da linha de negócios "Medley", Um outro argumento que comprova que a Requerente não é caracterizada como entidade veículo é que a empresa é a principal sociedade operacional que desenvolve os negócios Medley até os dias de hoje. O preço de aquisição pago para compra das ações da Medley estava amparado em estudo interno elaborado pelo Grupo Sanofi (doc. n° 6), posteriormente validado pelo laudo de avaliação elaborado pela Deloitte (doc. n° 7). O estudo técnico e o laudo foram elaborados com Fl. 15920DF CARF MF Fl. 13 do Acórdão n.º 1401-003.492 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720105/2017-10 base nas melhores técnicas de avaliação e efetivamente constituem o suporte documental exigido para o registro do ágio com a sua correta avaliação econômica. Vale ressaltar que a legislação fiscal não exige qualquer forma ou metodologia de cálculo específica para esse estudo. Nos termos do artigo 385, § 3°, do RIR/99, o contribuinte deve apenas manter demonstração que comprove o registro do ágio justificado economicamente com base na expectativa de rentabilidade futura do investimento adquirido. Observe-se, ainda, que apenas com a publicação da Lei 12.973, de 13.5.2014 ("Lei 12.973/14"), cinco anos após os fatos ora tratados e que entrou em vigência apenas em 1°.1.2015, é que a legislação fiscal passou a impor requisitos à forma de apresentação da demonstração a que se refere o artigo 385,§ 3°, do RIR/99, por meio da nova redação dada ao artigo 20, § 3°, do Decreto-Lei n° 1.598, de 26.12.1977. Nos termos da legislação vigente, após a incorporação da empresa adquirida na adquirente (ou vice-versa) o valor do ágio alocado à mais valia deve integrar o custo do bem ou direito que lhe deu causa, servindo como base para futura depreciação, amortização ou para o cálculo de futuro ganho de capital. A Lei 9.532/97 é aplicável a todas as formas de aquisição de investimento sujeitas à avaliação por equivalência patrimonial, qualquer que tenha sido o ato ou negócio jurídico de aquisição, não cabendo ao intérprete distinguir onde a lei não distingue, sob pena de inovar indevidamente o ordenamento. Portanto, os artigos 385 e 386 do RIR/99 aplicam-se também à hipótese de subscrição de ações com o pagamento ágio, posto que a aquisição da participação com a emissão de ações é uma forma jurídica de "aquisição". No que diz respeito à suposta invalidade dos ajustes efetuados antes da aquisição da participação societária da Medley, a Requerente esclarece que os referidos lançamentos contábeis foram efetuados com fundamento na legislação vigente e com base nos princípios geralmente aceitos. Diferentemente do entendimento manifesto pela Fiscalização, a legislação fiscal autoriza expressamente a amortização do ágio reconhecido com relação à parcela do patrimônio líquido que se encontra negativa. A Requerente solicita a juntada de Parecer Técnico elaborado pelos Professores ELISEU MARTINS E VINÍCIUS AVERSARI MARTINS (doc. n° 10) com análise do procedimento contábil adotado no reconhecimento de ágio. O DESCABIMENTO DA MULTA APLICÁVEL Os atos praticados pela Requerente estavam fundamentados na legislação fiscal da época, bem como possuíam inquestionáveis fundamentos econômicos. Assim, a alegação da Fiscalização de que a Requerente teria agido de forma fraudulenta, com o único intuito de cumprir artificialmente com requisitos legais e propiciar benefício fiscal, decorre de interpretação equivocada dos fatos que não deve ser mantida pelos Julgadores após consideradas as efetivas razões econômicas da operação. Fl. 15921DF CARF MF Fl. 14 do Acórdão n.º 1401-003.492 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720105/2017-10 Ainda que, ad argumentandum, fosse admitida a exigência do principal nesta autuação, não poderia ser aplicada a multa qualificada de 150%, pois conforme restou acima demonstrado, não ocorreu nenhuma conduta simulada, dolosa ou fraudulenta por parte da Requerente neste caso. É pacífico o entendimento da doutrina, bem como da atual jurisprudência administrativa e judicial, no sentido de não admitir a multa qualificada neste caso. No presente caso, fica claro que não existe qualquer espaço para a aplicação de multa qualificada. As operações praticadas pela Requerente na aquisição das ações da Medley, bem como a reorganização societária posterior, foram reais, efetuadas com terceiros independentes, além de terem sido devidamente registradas nos órgãos públicos competentes e contabilizadas nos livros fiscais e contábeis das sociedades envolvidas. Mais que tudo, tais operações tiveram razões empresariais e operacionais legítimas para ocorrer. Em anexo jurisprudência. A impugnante Suscita o art. 112 do CTN. A IMPROCEDÊNCIA DOS JUROS DE MORA SOBRE A MULTA DE OFÍCIO Ainda que os juros de mora possam incidir sobre o valor dos tributos lançados, a atualização do débito não poderá ser feita com a incidência de juros pela taxa SELIC sobre as multas aplicadas, como pretende a Fiscalização. O CARF, vale notar, já se manifestou diversas vezes no sentido de que tais multas não são atualizáveis. Por fim, no que se refere aos juros de mora, cabe lembrar que a jurisprudência tem reconhecido a inaplicabilidade da taxa SELIC aos créditos tributários, uma vez que essa taxa não foi criada por lei para fins tributários, de forma que a Recorrente requer sua desconsideração no cômputo do crédito tributário principal, tendo em vista a real possibilidade de a taxa SELIC vir a ser considerada inconstitucional para fins tributários pelo Poder Judiciário. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO Considerando que são aplicáveis à CSL as mesmas normas de apuração e de pagamento estabelecidas para o IRPJ, são válidos os argumentos de fato e de Direito apresentados anteriormente, que justificam a legalidade do procedimento adotado pela Requerente também para efeitos de recolhimento da CSL. Dessa forma, tendo demonstrado na presente Impugnação a improcedência da autuação de IRPJ, torna-se, também, improcedente a exigência relativa à CSL. Fim da transcrição do relatório da Decisão de Piso. Analisada a impugnação a Delegacia de Julgamento a considerou improcedente e manteve integralmente a autuação. Cientificado o contribuinte apresentou recurso voluntário no qual apresentou as seguintes razões: - Preliminar de Decadência. Impossibilidade de questionamento do ágio registrado em 2009. Fl. 15922DF CARF MF Fl. 15 do Acórdão n.º 1401-003.492 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720105/2017-10 - Questão de Ordem. Aplicabilidade do art. 24 da LINDB ao julgamento,. - Preliminar. Nulidade da Decisão Recorrida. Alega que a decisão seria nula em razão de não terem sido analisados os argumentos apresentados em impugnação. Apenas foi informado que não haveria mérito a julgar em razão de o mesmo caso já ter sido analisado anteriormente em outro processo que tratava de anos anteriores. Tal forma de julgar implicaria cerceamento do direito de defesa. - Mérito. Apresenta a descrição dos fatos que constituíram a operação fiscalizada. - Que a recorrente não é empresa veículo. Que a causa jurídica da operação foi a aquisição de participação na MEDLEY - Que haviam razões econômicas para a constituição da recorrente. Que a recorrente até hoje funciona como braço operacional da empresa. Que era necessário a constituição da empresa antes da aquisição da Medley. A empresa não pode ser considerada efêmera pois funciona até os dias de hoje. - As normas contábeis que determinam a reconstituição do ágio na holding controladora não modificam a natureza jurídica da transação. - A operação foi válida porque cumpriu todos os requisitos para a dedução do ágio. Que foram aplicadas corretamente as normas da CVM. Que a empresa holding pode participar da aquisição de participação, não podendo ser considerada empresa veículo. Que o estudo interno e o laudo de avaliação são válidos. - Que é legítimo o ágio reconhecido na subscrição de ações e/ou sobre o patrimônio líquido negativo na Medley. Que a subscrição de ações é uma forma válida de aquisição. Que o ágio corretamente formado foi devidamente contabilizado e utilizado. - Alternativamente, caso não seja analisada a operação em conjunto, que seja aceita a possibilidade de reconhecimento de ágio sobre o patrimônio líquido negativo da Medley. Descreve esta parte da operação e alega que deve ser reconhecido o ágio sobre todo o sacrifício sofrido pela adquirente, ou seja, sobre o patrimônio líquido negativo assumido. - Impossibilidade de aplicação de multa de ofício qualificada no percentual de 150%. Entende que não ocorreu dolo, simulação ou fraude a possibilitar a aplicação da qualificação da multa. - Impossibilidade de incidência de juros de mora sobre a multa de ofício. - Da impossibilidade de autuação conjunta da CSLL pelos mesmos argumentos de improcedência em relação ao IRPJ. É o relatório. Fl. 15923DF CARF MF Fl. 16 do Acórdão n.º 1401-003.492 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720105/2017-10 Voto Conselheiro Abel Nunes de Oliveira Neto O recurso é tempestivo e preenche os requisitos legais, assim dele tomo conhecimento. Iniciemos a análise dos pontos de divergência apresentados pelo recorrente em seu recurso. Preliminar de Decadência. Impossibilidade de questionamento do ágio registrado em 2009. Quanto a este ponto o argumento do recurso prende-se ao fato de que o ágio atacado foi registrado na contabilidade da empresa em 2009, assim, como o lançamento somente foi realizado em 2017, teriam decorridos mais de cinco anos do fato gerador do registro do ágio que se considerou indevido. Discordo da opinião do recorrente o auto de infração e o TVF tratam da glosa da dedução de despesas com ágio. Não importa, neste sentido a data em que houve o registro do ágio, mas sim os períodos em que o ágio registrado foi utilizado para a redução do lucro. Assim, verificando-se que o lançamento trata da glosa das despesas com ágio dos anos de 2013 e 2014, o lançamento realizado em 2017 não pode ser considerado decaído, posto que estão sendo analisadas as despesas computadas na redução do lucro do exercício dos anos de 2013 e 2014 e não do ano de 2009, quando houve o registro original do ágio. Neste sentido o próprio CARF já firmou entendimento por meio da Súmula CARF nº 116, conforme abaixo: Súmula CARF nº 116 Para fins de contagem do prazo decadencial para a constituição de crédito tributário relativo a glosa de amortização de ágio na forma dos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 1997, deve-se levar em conta o período de sua repercussão na apuração do tributo em cobrança. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 129, de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019). Acórdãos Precedentes: 1101-000.961, de 08/10/2013; 1102-001.104, de 07/05/2014; 1301-000.999, de 07/08/2012; 1402-001.337, de 06/03/2013; 1402-001.460, de 08/10/2013; 9101- 002.804, de 10/05/2017; 9101-003.131, de 03/10/2017. Fl. 15924DF CARF MF http://idg.carf.fazenda.gov.br/noticias/2019/arquivos-e-imagens/portaria-me-129-sumulas_efeito-vinculante.pdf Fl. 17 do Acórdão n.º 1401-003.492 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720105/2017-10 Desnecessário tecer maiores comentários diante da disposição expressa sumulada. Por estas razões, em atendimento ao disposto na Súmula nº 116, do CARF. Por estas razões, voto no sentido de negar provimento neste ponto. Questão de Ordem. Aplicabilidade do art. 24 da LINDB ao julgamento. Preliminarmente, impõe-se a análise da aplicabilidade e do alcance do artigo 24 da LINDB ao/no caso concreto. O dispositivo tem a seguinte redação: Art. 24. A revisão, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, quanto à validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa cuja produção já se houver completado levará em conta as orientações gerais da época, sendo vedado que, com base em mudança posterior de orientação geral, se declarem inválidas situações plenamente constituídas.(Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) Parágrafo único. Consideram-se orientações gerais as interpretações e especificações contidas em atos públicos de caráter geral ou em jurisprudência judicial ou administrativa majoritária, e ainda as adotadas por prática administrativa reiterada e de amplo conhecimento público.(Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) Defende a Recorrente que tal dispositivo tem aplicação imediata ao caso, devendo ser cancelada a autuação fiscal, já que o procedimento por ela adotado se deu com base nas orientações da época, sendo pautado na jurisprudência majoritária deste CARF. Todavia, entendo que não é este o alcance da norma. Não há como negar que o valor que se busca com tal norma é nobre, qual seja, o de garantir a segurança jurídica, em especial aos contribuintes que acabam por serem obrigados a interpretar e aplicar uma legislação tributária absolutamente complexa. Entretanto, entendo que não se pode buscar, sob esse pretexto, ampliar o alcance ou impor a aplicação de uma norma (expressiva de um valor jurídico importante), sobre outras normas jurídicas já postas e absolutamente aplicáveis. Seria, a meu ver, buscar a segurança gerando ainda mais insegurança ao próprio sistema jurídico. fato conhecido que o contexto de criação da norma tiveram como pano de fundo os processos de controle das contratações públicas, em especial aqueles das instâncias de controle dos gastos públicos, como o TCU e a CGU. Tal fato é manifestado claramente quando se aprecia a justificação do PL, de autoria do Senador Antônio Anastasia: Como fruto da consolidação da democracia e da crescente institucionalização do Poder Público, o Brasil desenvolveu, com o passar dos anos, ampla legislação administrativa que regula o funcionamento, a atuação dos mais diversos órgãos do Estado, bem como viabiliza o controle externo e interno do seu desempenho. Ocorre que, quanto mais se avança na produção dessa legislação, mais se retrocede em termos de segurança jurídica. O aumento de regras sobre processos e controle da Fl. 15925DF CARF MF Fl. 18 do Acórdão n.º 1401-003.492 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720105/2017-10 administração têm provocado aumento da incerteza e da imprevisibilidade e esse efeito deletério pode colocar em risco os ganhos de estabilidade institucional. Outrossim, exatamente por isso que o texto da norma fala em ato administrativo, contrato administrativo, ajuste administrativo, processo administrativo ou norma administrativa. É a conclusão que se chega da concordância verbal do dispositivo, bem como da interpretação sistemática do seu parágrafo único e demais artigos inseridos da alteração legislativa. Portanto, a desconsideração dos efeitos tributários de um ato ou contrato feito por um particular, por exemplo, foge, a meu ver, da aplicação da norma. Outrossim, a própria utilização da terminologia "revisão" também afasta a aplicação do art. 24 ao processo administrativo tributário. Isto porque, o conceito de lançamento previsto no art. 142 do CTN não se amolda a tal conceito. O lançamento, definitivamente, não se configura como procedimento de “revisão”. Ademais, mesmo que, forçando a interpretação da norma se defenda que o lançamento (como ato administrativo) estaria sendo revisto por este Conselho Administrativo (posição que discordo), o ato administrativo não se completou, especialmente por ter sido impugnado pelo contribuinte. Outrossim, também não há como se falar em situação plenamente constituída. Como bem manifestado pela Conselheira Lívia De Carli em voto sobre o tema: A entrega de declaração pelo contribuinte, pelo que se opera o "autolançamento" ou o "lançamento por homologação", não gera situação plenamente constituída, já que por definição a apuração feita pelo contribuinte é sempre provisória e precária, sujeita a homologação da autoridade competente, não havendo que se falar em "situação plenamente constituída" antes da homologação (expressa ou tácita) pela autoridade fiscal. Outrossim, uma série de conceitos abstratos tornaria a norma de difícil ou impossível aplicação. Por exemplo, qual o conceito de jurisprudência majoritária? Como aferir isso? Tratar-se-ia de jurisprudência majoritária administrativa? De jurisprudência judicial? E se houver divergência de posicionamentos nas duas esferas? A existência de uma maioria simples de decisões em um sentido por si só importaria na chamada jurisprudência majoritária? Ainda, qual o elemento temporal já que o lançamento sempre se reporta a atos passados? Seria a jurisprudência do momento dos fatos ou do lançamento? Essas questões são tormentosas e de difícil solução. Entretanto, ressalto que o direito processual já estabelece uma lógica de precedentes (baseado no mesmo valor de segurança jurídica), a exemplo de decisões com repercussão geral ou as próprias súmulas administrativas vinculantes deste CARF. Entretanto, em todos esses casos há um procedimento específico para sua produção, e defender a aplicação direta do art. 24 da LINDB me parece ser tentar burlar um sistema de precedentes já posto. Fl. 15926DF CARF MF Fl. 19 do Acórdão n.º 1401-003.492 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720105/2017-10 Ainda, necessário lembrar que o direito tributário possui regramento próprio na Constituição Federal que não pode ser ignorado, em especial quando se analisa a hierarquia das fontes normativas. O artigo 146 da Constituição Federal estabelece que a edição de normas gerais em matéria tributária é matéria reservada à lei complementar. E tem uma razão de ser em função da repartição de competências tributárias entre diversos entes federativos. É esse o status do Código Tributário Nacional e de qualquer norma que pretenda veicular norma geral em matéria tributária. Assim, já causa estranheza que o legislador tenha pretendido o alcance que defende a Recorrente por meio da edição de uma lei ordinária federal. Ademais, merece menção que o Núcleo de Estudos Fiscais (NEF) da FGV Direito SP realizou recente colóquio com o objetivo de debater os possíveis impactos da Nova Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro (LINDB) no direito tributário (https://direitosp.fgv.br/evento/nova-lei-de-introducao-normas-direito-brasileiro-lindb- objetivando-principios-estruturantes-d). No referido evento, um dos idealizadores do projeto de lei que gerou a alteração da LINDB (Prof. Carlos Ari Sundfeld) ao ser indagado sobre a aplicação do art. 24 da LINDB ao processo administrativo tributário, foi contundente ao afirmar que no direito tributário já existem os artigos 100 e 146 do CTN que trazem o "mesmo valor" buscado pela LINDB, e que o art. 24 não se prestaria como algo novo, mas sim um reforço de aplicação à norma já existente. Isto porque que o CTN possui regramento específico sobre a matéria, estabelecendo o artigo 100 que a observância das chamadas normas complementares (das leis, dos tratados e das convenções internacionais e dos decretos) exclui tão somente a imposição de penalidades, a cobrança de juros de mora e a atualização do valor monetário da base de cálculo do tributo. Jamais o principal de tributo. Da mesma forma, o artigo 146 do CTN traz regramento próprio sobre o efeito intertemporal da introdução de novos critérios jurídicos – leia-se, nova interpretação – no processo de constituição do crédito tributário. Ou ainda, o próprio art. 112 do CTN determina a interpretação mais benéfica ao contribuinte de normas que cominem penalidade. Diante disso, dar ao artigo 24 da LINDB o alcance que a Recorrente pretende é, ao fim e ao cabo, acreditar que lei ordinária federal poderia trazer uma espécie de exceção à norma do artigo 100 do CTN, o que vai de encontro a regras básicas de interpretação das normas em um sistema constitucional complexo como o brasileiro. Permito-me citar, novamente, trecho de voto da Conselheira Lívia De Carli sobre o tema: O alcance pretendido pela Recorrente em nome da "segurança jurídica" acabaria por "engessar" o contencioso administrativo, impossibilitando-o de evoluir com eficiência, retirando dos debates tributários a tecnicidade da especialização dos Tribunais/Conselhos de Recursos Fiscais, que diuturnamente lidam com casos que Fl. 15927DF CARF MF Fl. 20 do Acórdão n.º 1401-003.492 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720105/2017-10 envolvem critérios contábeis, situações e documentos específicos que o Poder Judiciário não tem condição (e nem estrutura) para analisar, o que acabaria por aumentar a vulnerabilidade dos contribuintes trazendo, veja só, insegurança jurídica. Ainda, mesmo que passando por cima de tudo o quanto argumentado acima, hipoteticamente se entenda que o art. 24 da LINDB deva ser aplicado, outra questão se põe para análise. Teria o art. 24 natureza puramente interpretativa? Tal indagação é importante para se aferir a possível retroatividade da norma, e a conclusão que chego é que não. A natureza do art. 24 não é tão somente interpretativa, isto porque supostamente impõe um dever ao julgador, dever este que afeta a própria materialidade do crédito tributário. Trata-se de norma de natureza material sob esse prisma. Assim é que, mesmo que se concluísse pela aplicabilidade da norma ao direito e processo administrativo tributário, tal aplicação, a meu ver, apenas teria efeito para fatos geradores ocorridos após a sua edição, o que não aproveitaria a Recorrente. Outrossim, também analisando hipoteticamente, em casos mais complexos como situações de amortização de ágio, as especificidades e situações fáticas de cada caso impediriam a utilização generalizada do referido dispositivo. Isto porque, o enquadramento de uma empresa como "veículo" demanda a análise fático- probatória, que torna cada decisão sobre o tema absolutamente única e peculiar. Face ao exposto, voto por rejeitar a preliminar de aplicação do artigo 24 da LINDB ao caso em questão. Preliminar. Nulidade da Decisão Recorrida. Alega que a decisão seria nula em razão de não terem sido analisados os argumentos apresentados em impugnação. Apenas foi informado que não haveria mérito a julgar em razão de o mesmo caso já ter sido analisado anteriormente em outro processo que tratava de anos anteriores. Tal forma de julgar implicaria cerceamento do direito de defesa. De início causou-me estranheza a argumentação do contribuinte em razão de não terem sido analisados os argumentos de defesa. Não consegui entender como a decisão de piso não teria analisado os argumentos de defesa. Entretanto ao verificar o teor do acórdão recorrido consegui entender a irresignação do recorrente. Vejamos trechos do acórdão atacado que demonstram a não análise dos argumentos da impugnação. Conforme relatado os presentes autos são continuação de procedimento fiscal originado no TDPF 08.1.85.00/2013-00135-2 (abrangia períodos 2010 a 2012) Fl. 15928DF CARF MF Fl. 21 do Acórdão n.º 1401-003.492 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720105/2017-10 que redundou nos autos de infração conhecidos pelos processos nº 16.561- 720005/2015-21 e 16.561.720006/2015-76. A questão central no presente PAF é a exclusão do Lucro Líquido e da base de cálculo da CSLL a título de ágio dos valores constantes do relatório. Preliminarmente a contribuinte questionou a decadência da exigência fiscal. Alegou que as operações que geraram o ágio foram realizadas em 2009. Esta questão foi enfrentada no PAF 16561.720006/2015-76, e teve acórdão nº 14- 59.817, de 06 de janeiro de 2016. Abaixo transcrevo partes do referido acórdão: ............. Quanto ao ágio propriamente dito, este foi minuciosamente debatido no voto cujo acórdão de nº 14-59.817, já dá o entendimento da primeira instância de julgamento. A ementa nesta parte dispõe: TRANSFERÊNCIA DE CAPITAL PARA AQUISIÇÃO DE INVESTIMENTO POR EMPRESA VEÍCULO, SEGUIDA DE SUA INCORPORAÇÃO PELA INVESTIDA. SUBSISTÊNCIA DO INVESTIMENTO NO PATRIMÔNIO DA INVESTIDORA ORIGINAL. Para dedução fiscal da amortização de ágio fundamentado em rentabilidade futura é necessário que a incorporação se verifique entre a investida e a pessoa jurídica que adquiriu a participação societária com ágio. Não é possível a amortização se o investimento subsiste no patrimônio da investidora original. ÁGIO. FUNDAMENTO ECONÔMICO. PROVA. DEDUTIBILIDADE. No lançamento contábil do ágio deve estar indicado o fundamento econômico, e quando este for o valor de rentabilidade futura da investida, deve estar baseado em demonstração a ser arquivada como comprovante da escrituração. Na ausência de apresentação da prova hábil do fundamento econômico, in casu, da demonstração de rentabilidade futura das investidas, considera-se não comprovado o ágio contabilizado na aquisição dos investimentos, configurando-se irregular as decorrentes despesas de amortização. O referido acórdão teceu as seguintes observações sobre o ágio: ............. Quanto a empresas veículo o voto traz as seguintes conclusões: ............... Da Subscrição Das Ações Quanto a operação da subscrição o voto citado asseverou: Fl. 15929DF CARF MF Fl. 22 do Acórdão n.º 1401-003.492 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720105/2017-10 .............. Quanto ao fundamento do ágio o voto dispõe: ............... Como vemos, a matéria referente ao ágio já foi debatida e julgada no âmbito da 1ª instância administrativa, não podendo mais ser reexaminada nesta instância. Dessa forma, a glosa deve ser mantida. Como se observa acima a decisão de piso sequer relacionou os argumentos da impugnação para fazer o contraponto com os fundamentos utilizados no acórdão citado. Não se quer aqui dizer que as Delegacias de Julgamento não possam se valer de decisões anteriores para fundamentar o seu entendimento. A utilização de precedentes, mais ainda quando relacionados ao mesmo caso é usual em nosso direito. O que não se pode admitir, sob pena de cerceamento do direito de defesa é a utilização pura e simples de uma decisão exarada em processo diverso sob o argumento de que "......a matéria referente ao ágio já foi debatida e julgada no âmbito da 1ª instância administrativa, não podendo mais ser reexaminada nesta instância." A se acolher este entendimento estaríamos diante do absurdo que novos fundamentos de recurso não possam ser apresentados e, mais ainda, todos os demais autos de infração lavrados sobre a mesma operação não passem pela reanálise pela Delegacia de Julgamento, já que estaríamos diante de uma forma de recurso repetitivo no âmbito das DRJ que, desculpem-me os que pensam em sentido contrário, não possui fundamento jurídico de validade. Veja-se, ainda, que no âmbito do CARF existe previsão de utilização dos fundamentos da decisão recorrida para fundamentar a decisão em recurso voluntário, apenas e tão somente, quando o recurso voluntário não trouxer nenhuma inovação além dos argumentos apresentados na impugnação e, ainda, quando o relator concordar com os argumentos utilizados. Veja-se a previsão legal neste ponto. Art. 57. Em cada sessão de julgamento será observada a seguinte ordem: I - verificação do quórum regimental; II - deliberação sobre matéria de expediente; e III - relatório, debate e votação dos recursos constantes da pauta. § 1º A ementa, relatório e voto deverão ser disponibilizados exclusivamente aos conselheiros do colegiado, previamente ao início de cada sessão de julgamento correspondente, em meio eletrônico. § 2º Os processos para os quais o relator não apresentar, no prazo e forma estabelecidos no § 1º, a ementa, o relatório e o voto, serão retirados de pauta pelo presidente, que fará constar o fato em ata. Fl. 15930DF CARF MF Fl. 23 do Acórdão n.º 1401-003.492 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720105/2017-10 § 3º A exigência do § 1º pode ser atendida com a transcrição da decisão de primeira instância, se o relator registrar que as partes não apresentaram novas razões de defesa perante a segunda instância e propuser a confirmação e adoção da decisão recorrida. (Redação dada pela Portaria MF nº 329, de 2017) Veja-se, mesmo no caso em que o CARF possa simplesmente manter a decisão de Piso por aceitar os seus fundamentos, há de se justificar o caso. Demonstrar que a impugnação e o recurso são idênticos e que não houve qualquer acréscimo na peça recursal, nem ao menos contraposição aos argumentos da decisão de primeira instância. Nestes casos específicos o julgador não deixar de julgar, como assim fez a Delegacia de Julgamento no presente caso. O julgador, diante da inexistência de argumento novo e concordando que o que foi decidido originalmente, utiliza os fundamentos da decisão de Piso, que são reproduzidos no acórdão do recurso, para fundamentar a sua decisão. Da forma como foi elaborada a Decisão recorrida não se deixou margem à dúvida que não houve nenhuma análise dos pontos de impugnação. O problema da decisão formulada desta maneira é que não se demonstra o objeto analisado no outro processo, nem se apresentam os pontos de discordância daquele processo em comparação com o processo sob exame a fim de demonstrar que tanto a acusação quanto o recurso são idênticos. Mais ainda, não pode o julgador afirmar que determinada matéria não pode ser reexaminada na mesma instância. Veja-se que problema semelhante foi objeto de recente julgamento nesta turma, no qual a Turma decidiu pela anulação da decisão de Piso seguindo o entendimento do Conselheiro Daniel Ribeiro Silva, no acórdão nº 1401-003.184, de 19 de março de 2019. Da nulidade da decisão da DRJ Também neste caso entendo que assiste razão à Recorrente. Isso porque a decisão recorrida não analisou sequer um dos argumentos trazidos pela Recorrente em sua defesa, tendo se limitado a transcrever trechos da decisão de 1ª instância proferida nos autos do processo administrativo nº 11020.721280/201302, decisão esta que, inclusive, foi reformada por este CARF. Ou seja, a Turma Julgadora se valeu da literalidade dos argumentos utilizados no julgamento de outro processo que, mesmo sendo de titularidade da Recorrente e trazendo a discussão a respeito da mesma operação, não pode ser empregado como fundamento ou motivação da improcedência da impugnação apresentada nos presentes autos, já que, como visto, trata-se de novo lançamento, independente do primeiro. O artigo 59 do Decreto 70.235/1972 é claro em estabelecer a nulidade de decisões que operem em cerceamento ao direito de defesa, que foi o que ocorreu no caso. A DRJ chega ao cúmulo de dizer que não pode reexaminar os mesmos fatos já julgados no processo administrativo 11020.721280/201302, conclusão desprovida de qualquer fundamento legal. Fl. 15931DF CARF MF Fl. 24 do Acórdão n.º 1401-003.492 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720105/2017-10 Pelo contrário, o artigo 145, I, do CTN prevê exatamente que uma das hipóteses de alteração de lançamento regularmente notificado ao sujeito passivo é a impugnação do sujeito passivo. Nesse ponto, cumpre notar que o art. 146 do CTN estabelece, inclusive, que pode haver modificação no critério jurídico do lançamento quando examinado fato gerador posterior: Art. 146. A modificação introduzida, de ofício ou em conseqüência de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução. Exatamente por isso, aliás, é que cada auto de infração e cada decisão administrativa precisa ter fundamentação própria, tanto de fato quanto de direito. No caso, portanto, entendo que a decisão da DRJ não está devidamente fundamentada, razão porque deve ser anulada. Complemento, ainda, trazendo norma do Decreto nº 70.235/72 em relação à análise em primeira instância de julgamento no processo administrativo tributário. Art. 31. A decisão conterá relatório resumido do processo, fundamentos legais, conclusão e ordem de intimação, devendo referir-se, expressamente, a todos os autos de infração e notificações de lançamento objeto do processo, bem como às razões de defesa suscitadas pelo impugnante contra todas as exigências.(Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) Ora, no presente caso nem ao menos foi informado no acórdão recorrido quais os fundamentos utilizados no processo em que se baseou o voto para justificar que argumentos idênticos teriam sido utilizados neste processo. Faltou, no caso desta decisão, a dialeticidade, como costumava comentar o Conselheiro Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, no contraponto entre os argumentos da acusação delineados no auto de infração e Termo de Verificação Fiscal e os argumentos de defesa que tentam infirmar a autuação. Mesmo tratando-se da mesma operação, os anos-calendário são distintos e situações específicas podem ocorrer em cada novo exercício. Já nos deparamos neste CARF de processos relativos a uma mesma operação que tiveram julgamentos definitivos diferentes em razão justamente norma do art. 146, do CTN. Por isso é que o julgador de primeira instância tem obrigação de analisar a impugnação apresentada no processo que se lhe apresenta com a identificação de todas as suas peculiaridades. Cada processo é uno e, assim, as decisões de cada um tem de ser independentes entre si. Os fundamentos utilizados em uma podem servir como fundamentos para decidir outro processo relativo à mesma operação, mas até mesmo nesse caso há de se fazer o contraponto Fl. 15932DF CARF MF Fl. 25 do Acórdão n.º 1401-003.492 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720105/2017-10 com os argumentos da impugnação sob pena de cerceamento de defesa e descumprimento das normas do art. 31, do decreto nº 70.235/72. Por estas razões, diante do todo o apresentado, voto no sentido de rejeitar as preliminares de decadência e de utilização da LINDB para dar parcial provimento ao recurso no sentido de considerar nula a decisão de primeira instância, devendo retornar os autos à Delegacia de Julgamento para a prolação de nova decisão. (assinado digitalmente) Abel Nunes de Oliveira Neto - Relator Fl. 15933DF CARF MF

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Numero do processo: 10865.904930/2016-93
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Mon Jun 17 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Wed Jul 24 00:00:00 UTC 2019
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/09/2011 a 30/09/2011 PEDIDOS DE COMPENSAÇÃO/RESSARCIMENTO. ÔNUS PROBATÓRIO. DESPACHO DECISÓRIO. NULIDADE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INEXISTÊNCIA. Nos processos derivados de pedidos de compensação/ressarcimento, a comprovação do direito creditório incumbe ao postulante, que deve carrear aos autos os elementos probatórios correspondentes, não sendo nulo, por ausência de fundamentação, o despacho decisório que deixar de homologar a compensação por não haver investigado a origem do crédito pleiteado.
Numero da decisão: 3401-006.305
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. (assinado digitalmente) Rosaldo Trevisan - Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Mara Cristina Sifuentes, Tiago Guerra Machado, Lázaro Antonio Souza Soares, Fernanda Vieira Kotzias, Carlos Henrique de Seixas Pantarolli, Oswaldo Gonçalves de Castro Neto, Leonardo Ogassawara de Araújo Branco e Rosaldo Trevisan.
Nome do relator: ROSALDO TREVISAN
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3401­006.305  –  4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária   Sessão de  17 de junho de 2019  Matéria  PIS/COFINS  Recorrente  LIMER­CART INDUSTRIA E COM DE EMBALAGENS LTDA  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO:  CONTRIBUIÇÃO  PARA  O  FINANCIAMENTO  DA  SEGURIDADE  SOCIAL ­ COFINS  Período de apuração: 01/09/2011 a 30/09/2011  PEDIDOS  DE  COMPENSAÇÃO/RESSARCIMENTO.  ÔNUS  PROBATÓRIO. DESPACHO DECISÓRIO. NULIDADE. AUSÊNCIA DE  FUNDAMENTAÇÃO. INEXISTÊNCIA.  Nos  processos  derivados  de  pedidos  de  compensação/ressarcimento,  a  comprovação  do  direito  creditório  incumbe  ao  postulante,  que deve  carrear  aos  autos  os  elementos  probatórios  correspondentes,  não  sendo  nulo,  por  ausência de fundamentação, o despacho decisório que deixar de homologar a  compensação por não haver investigado a origem do crédito pleiteado.      Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  negar  provimento ao recurso.   (assinado digitalmente)  Rosaldo Trevisan ­ Presidente e Relator  Participaram  do  presente  julgamento  os  Conselheiros:  Mara  Cristina  Sifuentes,  Tiago  Guerra Machado,  Lázaro  Antonio  Souza  Soares,  Fernanda  Vieira  Kotzias,  Carlos  Henrique  de  Seixas  Pantarolli,  Oswaldo  Gonçalves  de  Castro  Neto,  Leonardo  Ogassawara de Araújo Branco e Rosaldo Trevisan.    Relatório     AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 86 5. 90 49 30 /2 01 6- 93 Fl. 80DF CARF MF     2 Trata­se  de  recurso  voluntário  em  face  da  decisão  da  Delegacia  de  Julgamento em Curitiba que julgou improcedente a manifestação de inconformidade, conforme  ementa abaixo transcrita:  (...)  PEDIDO DE RESTITUIÇÃO.   Diferentemente  da  hipótese  de  lançamento  de  ofício,  em  que  o  Fisco deve comprovar a infração cometida, no caso de pedido de  restituição  ou  ressarcimento  cabe  à  parte  interessada,  que  pleiteia o crédito, provar que possui o direito invocado.  DÉBITO  TRIBUTÁRIO.  CONSTITUIÇÃO.  ERRO.  ÔNUS  DA  PROVA.   O crédito tributário também resulta constituído nas hipóteses de  confissão de dívida previstas pela legislação tributária, como é o  caso da DCTF. Tratando­se de suposto erro de fato que aponta  para a inexistência do débito declarado, o contribuinte possui o  ônus de prova do direito invocado.  Cientificada  do  acórdão  de  piso,  a  empresa  interpôs  Recurso  Voluntário  requerendo a  reforma de decisão de primeira  instância para que seja declarada a nulidade do  despacho decisório por haver sido proferido com ausência de fundamentação e homologada a  compensação.  É o relatório.    Voto             Conselheiro Rosaldo Trevsan, Relator  O  julgamento  deste  processo  segue  a  sistemática  dos  recursos  repetitivos,  regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de  junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplica­se o decidido no Acórdão nº 3401­006.261,  de 17 de junho de 2019, proferido no julgamento do Processo nº 10865.901009/2014­27.  Transcreve­se,  como  solução  deste  litígio,  nos  termos  regimentais,  o  entendimento que prevaleceu naquela decisão (Acórdão nº 3401­006.261):  "A Recorrente acusa o despacho decisório que não homologou a  compensação  declarada  no  PER/DCOMP,  por  ausência  de  fundamentação,  uma  vez  que  este  não  teria  indicado  as  razões  da inexistência de crédito disponível.  Ora,  verifica­se  que  a  referida  decisão  deixou  de  homologar  a  compensação  pelo  fato  de  o  valor  do  DARF  ter  sido  integralmente alocado à quitação de outro débito.   Este  fundamento  era  suficiente  para  a  negativa,  sobretudo  porque,  como  a  própria  Recorrente  veio  a  informar  na  Manifestação  de  Inconformidade,  a  DCTF  só  fora  retificada  Fl. 81DF CARF MF Processo nº 10865.904930/2016­93  Acórdão n.º 3401­006.305  S3­C4T1  Fl. 3          3 posteriormente e o DACON também, de sorte que os sistemas da  Receita  Federal  não  dispunham  de  outra  informação  que  não  aquela constante do DCTF original.  Assim,  não  merece  prosperar  a  alegação  de  nulidade  do  despacho  decisório  por  carência  de  fundamentação,  visto  que  analisou  acertadamente  o  direito  creditório  à  luz  da  circunstância fática vigente à época, que incluía a confissão do  débito em DCTF no seu valor original..   Ademais, a posterior retificação da DCTF com o fito de reduzir  o  valor  do  débito  não  tem,  per  si,  o  condão  de  comprovar  o  direito  creditório  da  Recorrente  se  desacompanhada  de  documentos  hábeis  e  idôneos  que  suportem  as  alterações  realizadas.  Em  se  tratando  de  pedidos  de  compensação/ressarcimento,  o  ônus  probatório  incumbe  ao  postulante, conforme reiterada jurisprudência deste Conselho:  “ÔNUS DA PROVA. FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO NO  QUAL  SE  FUNDAMENTA  A  AÇÃO.  INCUMBÊNCIA  DO  INTERESSADO.  Cabe  ao  interessado  a  prova  dos  fatos  que  tenha  alegado.  DILAÇÃO  PROBATÓRIA.  DILIGÊNCIAS.  A  realização de diligências destina­se a resolver dúvidas acerca de  questão controversa originada da confrontação de elementos de  prova trazidos pelas partes, mas não para permitir que seja feito  aquilo  que  a  lei  já  impunha  como  obrigação,  desde  a  instauração  do  litígio,  às  partes  componentes  da  relação  jurídica.”   (Acórdãos  n.  3403­002.106  a  111,  Rel.  Cons.  Alexandre  Kern,  unânimes, sessão de 23.abr.2013) (grifo nosso)  “PEDIDOS  DE  COMPENSAÇÃO/RESSARCIMENTO.  ÔNUS  PROBATÓRIO.  Nos  pedidos  de  compensação/ressarcimento,  incumbe  ao  postulante  a  prova  de  que  cumpre  os  requisitos  previstos  na  legislação  para  a  obtenção  do  crédito  pleiteado.”  (grifo  nosso)  (Acórdão  n.  3403­003.173,  Rel  Cons.  Rosaldo  Trevisan,  unânime  ­  em  relação  à  matéria,  sessão  de  21.ago.2014) (No mesmo sentido: Acórdão n. 3403­003.166, Rel  Cons. Rosaldo Trevisan, unânime ­ em relação à matéria, sessão  de  20.ago.2014;  Acórdão  3403­002.681,  Rel  Cons.  Rosaldo  Trevisan,  unânime  ­  em  relação  à  matéria,  sessão  de  28.jan.2014; e Acórdãos n. 3403­002.472, 473, 474, 475 e 476,  Rel Cons. Rosaldo Trevisan, unânimes  ­  em relação à matéria,  sessão de 24.set.2013)  "“CONTRIBUIÇÃO  PARA  O  PIS/PASEP.  RESSARCIMENTO.  ÔNUS PROBATÓRIO. Nos processos  relativos a ressarcimento  tributário,  incumbe  ao  postulante  ao  crédito  o  dever  de  comprovar efetivamente seu direito.”   (Acórdãos  3401­004.450  a  452,  Rel  Cons.  Rosaldo  Trevisan,  unânimes, sessão de 22.mar.2018)  “PEDIDOS  DE  COMPENSAÇÃO/RESSARCIMENTO.  ÔNUS  PROBATÓRIO DO POSTULANTE. Nos processos que versam a  Fl. 82DF CARF MF     4 respeito  de  compensação  ou  de  ressarcimento,  a  comprovação  do  direito  creditório  recai  sobre  aquele  a  quem  aproveita  o  reconhecimento  do  fato,  que  deve  apresentar  elementos  probatórios aptos a comprovar as suas alegações. Não se presta  a diligência, ou perícia, a suprir deficiência probatória, seja do  contribuinte  ou  do  fisco.  PAGAMENTO  A  MAIOR.  COMPENSAÇÃO.  AUSÊNCIA  DE  PROVA.  A  carência  probatória  inviabiliza  o  reconhecimento  do  direito  creditório  pleiteado”.   (Acórdão  3401­004.923  –  paradigma,  Rel.  Cons.  Leonardo  Ogassawara  de  Araújo  Branco,  unânime,  sessão  de  21.mai.2018)  “PEDIDOS  DE  COMPENSAÇÃO/RESSARCIMENTO.  ÔNUS  PROBATÓRIO.  DILIGÊNCIA/PERÍCIA.  Nos  processos  derivados  de  pedidos  de  compensação/ressarcimento,  a  comprovação  do  direito  creditório  incumbe  ao  postulante,  que  deve  carrear  aos  autos  os  elementos  probatórios  correspondentes. Não se presta a diligência, ou perícia, a suprir  deficiência probatória, seja do contribuinte ou do fisco.”  (Acórdão  3401­005.460  –  paradigma,  Rel.  Cons.  Rosaldo  Trevisan, unânime, sessão de 26.nov.2018)  Em sua Manifestação de Inconformidade, a Recorrente veiculou  genericamente  a  alegação  de  ter  se  valido  de  uma  base  de  cálculo  ampliada  para  o  PIS/COFINS,  com  a  inclusão  de  receitas  que  não  comporiam  o  faturamento,  o  que  ensejara  a  retificação  da  DCTF,  sem  carrear  aos  autos  qualquer  documentação  que  comprove  o  alegado,  desejando  transferir  à  fiscalização o ônus de perscrutar a origem do crédito pleiteado.   No  presente  Recurso  Voluntário,  limita­se  à  alegação  de  nulidade do despacho decisório, mesmo ciente de que o mesmo  foi  proferido  antes  da  retificação  que  promovera  na  DCTF,  o  que  já  se  refutou,  silenciando quanto  à  origem  e  quantificação  do crédito.  Ante o exposto, voto por CONHECER do Recurso Voluntário e,  no mérito, NEGAR PROVIMENTO ao mesmo."  Importa  registrar  que  nos  autos  ora  em  apreço,  a  situação  fática  e  jurídica  encontra correspondência com a verificada no paradigma, de  tal  sorte que o entendimento  lá  esposado pode ser perfeitamente aqui aplicado.  Aplicando­se  a  decisão  do  paradigma  ao  presente  processo,  em  razão  da  sistemática  prevista  nos  §§  1º  e  2º  do  art.  47  do  RICARF,  o  colegiado  decidiu  por  CONHECER do Recurso Voluntário e, no mérito, NEGAR PROVIMENTO ao mesmo.      (assinado digitalmente)  Rosaldo Trevsan              Fl. 83DF CARF MF Processo nº 10865.904930/2016­93  Acórdão n.º 3401­006.305  S3­C4T1  Fl. 4          5                   Fl. 84DF CARF MF

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Numero do processo: 10280.904403/2012-26
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed May 22 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Tue Jul 30 00:00:00 UTC 2019
Numero da decisão: 3301-001.120
Decisão: Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência, requerendo à unidade de origem que: a) com base nos correspondentes dados contidos nos arquivos da RFB, confirme que as cópias das notas fiscais de venda anexadas ao recurso voluntário (fls. 87 a 640) correspondem às efetivamente emitidas no mês de junho de 2007 e as concilie com o demonstrativo de notas fiscais de venda (fls. 641 a 650); b) concilie os somatórios das notas fiscais de venda e valores devidos da COFINS indicados no demonstrativo de notas fiscais de vendas com os DACON e DCTF originais e retificadores e guia de recolhimento; c) a partir das descrições dos produtos contidas nas notas fiscais de venda e das autorizações do Ministério da Agricultura, confirme que os produtos vendidos poderiam ser enquadrados no rol de bebidas lácteas e então gozar do benefício da alíquota zero previsto no inciso XI do art. 1° da Lei n° 10.925/04; d) prepare demonstrativo, contendo as vendas de produtos lácteos realizadas entre os dias 15/06/07 e 30/06/07, e aplique a alíquota da COFINS sobre o somatório, para que então seja conhecido o valor pago a maior, passível de compensação; e e) emita relatório conclusivo, dê ciência ao contribuinte e abra prazo de 30 dias para manifestação. (assinado digitalmente) Winderley Morais Pereira – Relator e Presidente Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Liziane Angelotti Meira, Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Ari Vendramini, Salvador Cândido Brandão Junior, Marco Antonio Marinho Nunes, Semíramis de Oliveira Duro, Valcir Gassen e Winderley Morais Pereira (Presidente).
Nome do relator: WINDERLEY MORAIS PEREIRA
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(assinado digitalmente) Winderley Morais Pereira – Relator e Presidente Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Liziane Angelotti Meira, Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Ari Vendramini, Salvador Cândido Brandão Junior, Marco Antonio Marinho Nunes, Semíramis de Oliveira Duro, Valcir Gassen e Winderley Morais Pereira (Presidente). Relatório Trata o presente processo de contestação contra Despacho Decisório, por meio do qual a DRJ não homologou compensação declarada por meio da Dcomp, devido à inexistência do direito creditório pretendido, vez que o DARF apontado pela contribuinte estaria integralmente utilizado para quitação de outro débito. RE SO LU Çà O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 02 80 .9 04 40 3/ 20 12 -2 6 Fl. 931DF CARF MF Fl. 2 da Resolução n.º 3301-001.120 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.904403/2012-26 Regularmente cientificada do referido Despacho Decisório, a interessada apresentou Manifestação de Inconformidade, onde expõe que apurou e recolheu mensalmente valores indevidos de PIS/Pasep e de Cofins, utilizando esses pagamentos para compensação com débitos próprios. Mas, com o despacho de não homologação da compensação, se deu conta que não havia sido retificada a DCTF, estando o débito da contribuição confessado, ainda que indevido, bem como o valor informado no Dacon. Constatada essa irregularidade, diz que retificou a DCTF e o Dacon. Em relação a seu direito, aduz que o art. 32 da Lei nº 11.488, de 15/06/2007, alterando os arts. 1º e 8º da Lei nº 10.925, de 2004, inseriu os produtos “leite fermentado, bebidas e compostos lácteos e fórmulas infantis, assim definidas conforme previsão legal específica, destinados ao consumo humano ou utilizados na industrialização de produtos...”, que são por ela produzidos, no rol dos produtos com alíquota zero da contribuição ao PIS e à Cofins incidentes sobre a receita bruta de venda no mercado interno. Acredita, assim, que a não homologação por parte da autoridade fiscal se deu apenas em virtude de inconsistências formais, mas, uma vez sendo sanadas mediante a retificação da DCTF, não haveria mais impedimento para fruição do direito ao crédito compensado. Por seu turno, a DRJ em Curitiba (PR) julgou a Manifestação de Inconformidade improcedente, firmando o entendimento de que o Despacho Decisório que estaria correto, tendo em vista que o recolhimento alegado como origem do crédito estava integral e validamente alocado para a quitação de débito confessado. Sustentou que a retificação de declaração já apresentada à RFB somente é válida quando acompanhada dos elementos de prova que demonstrem a ocorrência de erro de fato no preenchimento da declaração original. Irresignada, a contribuinte interpôs recurso voluntário, em que repete os argumentos apresentados na manifestação de inconformidade e traz novos documentos, dos quais destaco: notas fiscais de venda; demonstrativo de vendas e correspondentes valores devidos de PIS/COFINS, cujos totais de receita e de PIS/COFINS devidos estão conciliados com DCTF e DACON originais e retificadores; e PER/DCOMP. É o relatório. VOTO Conselheiro Winderley Morais Pereira - Relator. O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplica-se o decidido no Acórdão 3301-001.101, de 26 de setembro de 2017, proferido no julgamento do processo 10280.903573/2012-93, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Transcreve-se, como solução deste litígio, nos termos regimentais, o entendimento que prevaleceu naquela decisão (Acórdão 3301-001.101). Fl. 932DF CARF MF Fl. 3 da Resolução n.º 3301-001.120 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.904403/2012-26 O recuso voluntário preenche os requisitos legais de admissibilidade e deve ser conhecido. A discussão gira em torno da comprovação da legitimidade do direito creditório (pagamento a maior da COFINS de junho de 2007) que instruiu o Pedido de Compensação (PER/DCOMP) não homologado pela RFB (Despacho Decisório, fl. 7). A recorrente teria recolhido a COFINS de junho de 2007 por valor maior do que o devido, por não ter observado que a alíquota da contribuição incidente sobre as bebidas lácteas que comercializava havia sido reduzida a zero pelo art. 32 da Lei n° 11.488/07, que alterou a redação do inciso XI art. 1° da Lei n° 10.925/04, a saber: "Art. 1o Ficam reduzidas a 0 (zero) as alíquotas da contribuição para o PIS/PASEP e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS incidentes na importação e sobre a receita bruta de venda no mercado interno de: (. . .) XI - leite fluido pasteurizado ou industrializado, na forma de ultrapasteurizado, leite em pó, integral, semidesnatado ou desnatado, leite fermentado, bebidas e compostos lácteos e fórmulas infantis, assim definidas conforme previsão legal específica, destinados ao consumo humano ou utilizados na industrialização de produtos que se destinam ao consumo humano; (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) (. . .)" Na manifestação de inconformidade, a recorrente trouxe os seguintes documentos (fls. 15 e 16): i) Despacho Decisório/Processo de Cobrança; ii) Recibo de Entrega e DACON Retificador do 1° semestre de 2007; iii) DCOMP; e iv) Recibo de entrega e DCTF Retificadora do 1° semestre 2007. O conteúdo foi considerado insuficiente pela DRJ, que ratificou o Despacho Decisório. No recurso voluntário, complementou o conjunto probatório com o seguinte: i) notas fiscais de venda do mês de junho de 2007; ii) demonstrativo das notas fiscais que compõem a base de cálculo da COFINS; iii) DACON; iv) DARF; e v) autorizações do Ministério da Agricultura para a Produção/Fabricação apenas de bebidas lácteas. Passo ao exame da contenda. Inicio, consignando que, em homenagem ao "Princípio da Verdade Material", fundado no "Princípio Constitucional da Legalidade", supero a preclusão do direito de carrear provas documentais aos autos (§ 4° do art. 16 do Decreto n° 70.235/72) e conheço dos documentos anexados ao recurso voluntário. De uma forma geral, verifica-se que as alegações da recorrente encontram respaldo na documentação acostada nos autos e na legislação aplicável, exceto quanto ao seguinte aspecto: a redução a zero da alíquota entrou em vigor em 15/06/07, de acordo com o art. 41 da Lei n° 11.488/07. Desta forma, os eventuais recolhimentos a maior apenas se verificaram nas vendas realizadas a partir de então. Sobre a documentação juntada pela recorrente, verifiquei que o somatório das vendas e dos valores devidos da COFINS conferem com os indicados nos DACON e DCTF originais e retificadores. E conciliei algumas notas fiscais com o demonstrativo de notas fiscais de venda e não encontrei divergências. Com efeito, o relator da decisão de piso reconheceu que havia evidências acerca da existência do direito, não o acatando, todavia, em razão de não ter sido comprovado que todas as vendas de junho de 2007 eram de bebidas lácteas, o que a recorrente procurou sanar, por meio da juntada das notas fiscais de venda e das que alegou serem as únicas autorizações para fabricação de produtos. Abaixo, trecho do voto condutor da decisão da DRJ (fls. 74 e 75): "(. . .) Fl. 933DF CARF MF Fl. 4 da Resolução n.º 3301-001.120 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.904403/2012-26 No presente caso, como alegado pela contribuinte, é fato que o art. 32 da Lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007, incluiu nova redação ao art. 1º da Lei nº 10.925, de 23 de julho de 2004, nos seguintes termos: (. . .) Mas também é fato que, de acordo com a Consolidação de Contrato Social apresentada, em sua Cláusula 3ª, a empresa tem como objetivo social: “FABRICAÇÃO DE LATICÍNIOS; FABRICAÇÃO DE SUCOS DE FRUTAS (REFRESCOS DE FRUTAS); COMÉRCIO ATACADISTA DE LATICÍNIOS (IOGURTE); E FABRICAÇÃO DE SORVETES E OUTROS GELADOS COMESTÍVEIS”. Assim, apesar dos indícios trazidos pela interessada em relação ao pagamento a maior da contribuição, particularmente em relação à alteração legislativa, não restou demonstrado que toda ou qual parte de sua receita decorreria da venda de produtos sujeitos à alíquota zero. Isso porque, além dos produtos relacionados aos itens XI a XIII, acima transcritos, a empresa também desenvolve em sua atividade a fabricação e o comércio de outros produtos, que não os derivados lácteos. É preciso, portanto, para acatar a liquidez do crédito pretendido, a comprovação inequívoca do erro cometido quando da declaração do débito na DCTF originalmente apresentada, mediante a apresentação da escrituração contábil-fiscal, bem como de documentos que demonstrem que, de fato, o pagamento realizado foi indevido. (. . .)" Assim, proponho a conversão do julgamento em diligência, para que a unidade de origem realize o seguinte: a) com base nos correspondentes dados contidos nos arquivos da RFB, confirme que as cópias das notas fiscais de venda anexadas ao recurso voluntário (fls. 87 a 640) correspondem às efetivamente emitidas no mês de junho de 2007 e as concilie com o demonstrativo de notas fiscais de venda (fls. 641 a 650); b) concilie os somatórios das notas fiscais de venda e valores devidos da COFINS indicados no demonstrativo de notas fiscais de vendas com os DACON e DCTF originais e retificadores e guia de recolhimento; c) a partir das descrições dos produtos contidas nas notas fiscais de venda e das autorizações do Ministério da Agricultura, confirme que os produtos vendidos poderiam ser enquadrados no rol de bebidas lácteas e então gozar do benefício da alíquota zero previsto no inciso XI do art. 1° da Lei n° 10.925/04; d) prepare demonstrativo, contendo as vendas de produtos lácteos realizadas entre os dias 15/06/07 e 30/06/07, e aplique a alíquota da COFINS sobre o somatório, para que então seja conhecido o valor pago a maior, passível de compensação; e e) emita relatório conclusivo, dê ciência ao contribuinte e abra prazo de 30 dias para manifestação. Cumpridas as etapas, os autos devem retornar conclusos ao CARF para julgamento. Importante frisar que as situações fática e jurídica presentes no processo paradigma encontram correspondência nos autos ora em análise. Desta forma, os elementos que justificaram a conversão do julgamento em diligência no caso do paradigma também a justificam no presente caso. Aplicando-se a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do Anexo II do RICARF, o colegiado decidiu por converter o julgamento em diligência, para que a unidade de origem realize o seguinte: a) com base nos correspondentes dados contidos nos arquivos da RFB, confirme que as cópias das notas fiscais de venda anexadas ao recurso voluntário correspondem às Fl. 934DF CARF MF Fl. 5 da Resolução n.º 3301-001.120 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.904403/2012-26 efetivamente emitidas no período informado e as concilie com o demonstrativo de notas fiscais de venda; b) concilie os somatórios das notas fiscais de venda e valores devidos do PIS/COFINS indicados no demonstrativo de notas fiscais de vendas com os DACON e DCTF originais e retificadores e guia de recolhimento; c) a partir das descrições dos produtos contidas nas notas fiscais de venda e das autorizações do Ministério da Agricultura, confirme que os produtos vendidos poderiam ser enquadrados no rol de bebidas lácteas e então gozar do benefício da alíquota zero previsto no inciso XI do art. 1° da Lei n° 10.925/04; d) prepare demonstrativo, contendo as vendas de produtos lácteos realizadas entre no período informado, e aplique a alíquota da COFINS sobre o somatório, para que então seja conhecido o valor pago a maior, passível de compensação; e e) emita relatório conclusivo, dê ciência ao contribuinte e abra prazo de 30 dias para manifestação. Cumpridas as etapas, os autos devem retornar conclusos ao CARF para julgamento. (assinado digitalmente) Winderley Morais Pereira - Relator Fl. 935DF CARF MF

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Numero do processo: 13888.913797/2011-81
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jun 04 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Thu Jul 11 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Data do fato gerador: 26/11/2003 RECOLHIMENTO EXTEMPORÂNEO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. MULTA MORATÓRIA. RESTITUIÇÃO. POSSIBILIDADE Restando comprovado que a contribuinte, antecipadamente a qualquer procedimento fiscal, ou mesmo antes de proceder à declaração efetuou a apuração e pagamento de tributos, legítimo seu direito de pleitear a restituição das multas moratórias incidentes sobre mencionados recolhimentos, ainda que feitos a destempo, posto que ao abrigo da espontaneidade prevista no artigo 138, do CTN, conforme sólida jurisprudência firmada pelo STJ, em sede de recurso repetitivo (Recurso Especial nº. 962.379 RS 2007/ 01428689 Trânsito: 30/04/2009), sendo tal dispositivo aplicável inclusive aos casos em que o sujeito passivo efetua o pagamento do débito antes de constituí-lo previamente em DCTF.
Numero da decisão: 2401-006.607
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, dar provimento ao recurso voluntário. Vencidos os conselheiros Cleberson Alex Friess e Miriam Denise Xavier, que negavam provimento ao recurso. Solicitou fazer declaração de voto o conselheiro José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro. O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos. Portanto, aplica-se o decidido no julgamento do processo 13888.913788/2011-91, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. A relatoria é atribuída ao presidente do colegiado, apenas como uma formalidade exigida para a inclusão dos recursos em pauta, podendo ser formalizado por quem o substituir na sessão. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier – Presidente e Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cleberson Alex Friess, Matheus Soares Leite, Jose Luís Hentsch Benjamin Pinheiro, Rayd Santana Ferreira, Marialva de Castro Calabrich Schlucking, Andréa Viana Arrais Egypto, Luciana Matos Pereira Barbosa e Miriam Denise Xavier (Presidente).
Nome do relator: MIRIAM DENISE XAVIER
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DENÚNCIA ESPONTÂNEA. MULTA MORATÓRIA. RESTITUIÇÃO. POSSIBILIDADE Restando comprovado que a contribuinte, antecipadamente a qualquer procedimento fiscal, ou mesmo antes de proceder à declaração efetuou a apuração e pagamento de tributos, legítimo seu direito de pleitear a restituição das multas moratórias incidentes sobre mencionados recolhimentos, ainda que feitos a destempo, posto que ao abrigo da espontaneidade prevista no artigo 138, do CTN, conforme sólida jurisprudência firmada pelo STJ, em sede de recurso repetitivo (Recurso Especial nº. 962.379 RS 2007/ 01428689 Trânsito: 30/04/2009), sendo tal dispositivo aplicável inclusive aos casos em que o sujeito passivo efetua o pagamento do débito antes de constituí-lo previamente em DCTF. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, dar provimento ao recurso voluntário. Vencidos os conselheiros Cleberson Alex Friess e Miriam Denise Xavier, que negavam provimento ao recurso. Solicitou fazer declaração de voto o conselheiro José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro. O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos. Portanto, aplica-se o decidido no julgamento do processo 13888.913788/2011-91, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. A relatoria é atribuída ao presidente do colegiado, apenas como uma formalidade exigida para a inclusão dos recursos em pauta, podendo ser formalizado por quem o substituir na sessão. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier – Presidente e Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cleberson Alex Friess, Matheus Soares Leite, Jose Luís Hentsch Benjamin Pinheiro, Rayd Santana Ferreira, Marialva de Castro Calabrich Schlucking, Andréa Viana Arrais Egypto, Luciana Matos Pereira Barbosa e Miriam Denise Xavier (Presidente). AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 88 8. 91 37 97 /2 01 1- 81 Fl. 133DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 2401-006.607 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.913797/2011-81 Relatório O presente recurso foi objeto de julgamento na sistemática prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, adoto o relatório objeto do Acórdão nº 2401-006.590, de 04 de junho de 2019 - 4ª Câmara/1ª Turma Ordinária, proferido no âmbito do processo n° 13888.913788/2011-91, paradigma deste julgamento. “Trata-se de Recurso Voluntário interposto em face da decisão da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento que julgou improcedente a manifestação de inconformidade, entendendo que a denúncia espontânea não restou caracterizada, não havendo que se falar em exclusão da multa moratória. O presente processo trata do pedido de restituição declarado em PER/DCOMP apresentada pelo Contribuinte no qual pretende restituir-se do crédito decorrente de pagamento indevido ou a maior de tributo (IRRF - código de arrecadação: 0561), concernente ao período de apuração indicado. A DRF emitiu Despacho Decisório não reconhecendo o direito creditório pleiteado porque o pagamento localizado foi integralmente utilizado para extinguir débito do Contribuinte, não restando crédito disponível para restituir. O Contribuinte tomou ciência do Despacho Decisório e, inconformado com a decisão proferida, tempestivamente, apresentou sua Manifestação de Inconformidade, instruída com os documentos indicados nos autos. O Processo foi encaminhado para a DRJ que considerou IMPROCEDENTE a MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE. O Contribuinte tomou ciência do Acórdão proferido pela DRJ e, inconformado com o Acórdão prolatado, tempestivamente, interpôs seu Recurso Voluntário, instruído com os documentos adunados aos autos. Em seu Recurso Voluntário o Contribuinte, em síntese, aduz que: 1. Realizou o pagamento, com atraso, do IRRF relativo ao período indicado, antes da entrega da DCTF original correlata, transmitida após o pagamento, e antes que fossem iniciados quaisquer atos fiscalizatórios; 2. Diante disto, faz jus ao benefício da denúncia espontânea, prevista no art. 138 do CTN, havendo, portanto, indébito tributário a ser restituído, correspondente ao valor da multa de mora paga indevidamente; 3. O STJ já firmou posicionamento favorável à tese do Contribuinte, portanto, é inevitável a aplicação ao presente caso do disposto no art. 62-A do Regimento Interno do CARF; 4. O Acórdão recorrido baseou-se em entendimento equivocado, oposto àqueles entendimentos consolidados na Nota Técnica 01 COSIT de 18/01/2012, na Jurisprudência firmada pelo STJ no Julgado do REsp nº 1.149.022/SP e na Jurisprudência consolidada no CARF. Fl. 134DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 2401-006.607 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.913797/2011-81 Finaliza o Recurso Voluntário requerendo seu conhecimento e provimento a fim de reformar o Acórdão recorrido de modo a reconhecer o direito creditório pleiteado. O Contribuinte anexou aos Autos nova Petição onde reafirma os argumentos aduzidos no RV e requer que seja concedida preferência aos presentes autos, com imediata distribuição do Recurso Voluntário interposto. É o relatório.” Voto Conselheira Miriam Denise Xavier, Relatora. Este processo foi julgado na sistemática prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplica-se o decidido no Acórdão nº 2401-006.590, de 04 de junho de 2019 - 4ª Câmara/1ª Turma Ordinária, proferido no âmbito do processo n° 13888.913788/2011-91, paradigma deste julgamento. Transcreve-se, como solução deste litígio, nos termos regimentais, o inteiro teor do voto proferido na susodita decisão paradigma, a saber, Acórdão nº 2401-006.590, de 04 de junho de 2019 - 4ª Câmara/1ª Turma Ordinária: Acórdão nº 2401-006.590 - 4ª Câmara/1ª Turma Ordinária “Juízo de admissibilidade O Recurso Voluntário foi apresentado dentro do prazo legal e atende aos requisitos de admissibilidade, portanto, dele tomo conhecimento. Mérito A presente demanda administrativa se refere a pedido de restituição objetivando reaver os valores pagos indevidamente a título de multa de mora, em razão da aplicação do instituto da denúncia espontânea, nos termos previstos no art. 138 do CTN. A discussão trazida aos autos restringe-se em definir se restou caracterizada a denúncia espontânea, o que renderia ensejo à restituição do valor recolhido de multa de mora. Conforme já explicitado na decisão de piso, o contribuinte efetuou o pagamento de DARF, relativo à IRRF (código de receita: 0561). O respectivo débito foi declarado em DCTF original, com transmissão posterior ao pagamento. O recolhimento efetuado compõe-se de principal e de multa de mora. Assim, por entender ser indevido o valor relativo à multa de mora, transmitiu o PER/DCOMP para pleitear apenas a restituição do valor da multa de mora. No entanto, a DRJ entendeu que, o fato do prazo regulamentar para apresentação da DCTF ser posterior ao do vencimento do débito de declaração obrigatória não significa que a multa de mora, na hipótese de pagamento a Fl. 135DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 2401-006.607 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.913797/2011-81 destempo, não seja devida até a data limite para apresentação da DCTF, pois nesse caso não haveria inovação da atividade do contribuinte passível de denúncia espontânea. Pois bem. O instituto da denúncia espontânea está previsto no Código Tributário Nacional da seguinte forma: Art. 138. A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de apuração. Parágrafo único. Não se considera espontânea a denúncia apresentada após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração. Desta feita, após inúmeras discussões judiciais acerca do caso tela, o Superior Tribunal de Justiça assentou entendimento de que, se o crédito foi previamente declarado e constituído pelo contribuinte, não se configura denúncia espontânea, nos termos do art. 138 do CTN, o seu posterior recolhimento fora do prazo estabelecido. Assim, foi editada a Súmula 360 que estabelece que “o benefício da denúncia espontânea não se aplica aos tributos sujeitos a lançamento por homologação regularmente declarados, mas pagos a destempo”, o que, por outro lado, corrobora exatamente a situação de denúncia espontânea no caso em apreço em que ocorreu primeiro o pagamento antes da constituição do crédito tributário pela declaração. O fundamento é o total desconhecimento da autoridade administrativa. Importante destacar a decisão proferida no REsp 886.462/RS e REsp 962.379/RS, ambos sujeitos ao regime do art. 543-C do CPC, conforme abaixo se vê: TRIBUTÁRIO. ICMS. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. TRIBUTO DECLARADO PELO CONTRIBUINTE E NÃO PAGO NO PRAZO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. NÃO CARACTERIZAÇÃO. SÚMULA 360/STJ. 1 Nos termos da Súmula 360/STJ, "O benefício da denúncia espontânea não se aplica aos tributos sujeitos a lançamento por homologação regularmente declarados, mas pagos a destempo". É que a apresentação de Guia de Informação e Apuração do ICMS? GIA, de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais? DCTF, ou de outra declaração dessa natureza, prevista em lei, é modo de constituição do crédito tributário, dispensando, para isso, qualquer outra providência por parte do Fisco. Se o crédito foi assim previamente declarado e constituído pelo contribuinte, não se configura denúncia espontânea (art. 138 do CTN) o seu posterior recolhimento fora do prazo estabelecido. 2. Recurso especial parcialmente conhecido e, no ponto, improvido. Recurso sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08. (REsp 886.462/RS, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/10/2008, DJe 28/10/2008) Do voto do Ministro Relator, extrai-se o seguinte trecho extraído dos EDcl no REsp 541.468, 1ª Turma, Min. José Delgado: Fl. 136DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 2401-006.607 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.913797/2011-81 Não se pode confundir nem identificar denúncia espontânea com recolhimento em atraso do valor correspondente a crédito tributário devidamente constituído. O art. 138 do CTN, que trata da denúncia espontânea, não eliminou a figura da multa de mora, a que o Código também faz referência (art. 134, par. único). A denúncia espontânea é instituto que tem como pressuposto básico e essencial o total desconhecimento do Fisco quanto à existência do tributo denunciado. Da mesma forma se destaca da decisão no REsp 962.379/RS abaixo transcrita: TRIBUTÁRIO. TRIBUTO DECLARADO PELO CONTRIBUINTE E PAGO COM ATRASO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. NÃO CARACTERIZAÇÃO. SÚMULA 360/STJ. 1. Nos termos da Súmula 360/STJ, "O benefício da denúncia espontânea não se aplica aos tributos sujeitos a lançamento por homologação regularmente declarados, mas pagos a destempo". É que a apresentação de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais ? DCTF, de Guia de Informação e Apuração do ICMS ? GIA, ou de outra declaração dessa natureza, prevista em lei, é modo de constituição do crédito tributário, dispensando, para isso, qualquer outra providência por parte do Fisco. Se o crédito foi assim previamente declarado e constituído pelo contribuinte, não se configura denúncia espontânea (art. 138 do CTN) o seu posterior recolhimento fora do prazo estabelecido. 2. Recurso especial desprovido. Recurso sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08. (REsp 962.379/RS, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/10/2008, DJe 28/10/2008) Assim, para que ocorra a denúncia espontânea não pode ocorrer a declaração anterior, pois, ocorrendo, estará constituído o crédito tributário, sendo que o pressuposto básico e essencial é o total desconhecimento do Fisco quanto à existência do tributo denunciado. Pois bem. No caso da declaração parcial, com relação a parte que não foi declarada, subsiste a possibilidade de denúncia espontânea, que ocorre muitas vezes com a quitação concomitante à retificação da declaração, o que também foi aceito pelo STJ, conforme RESP nº 1.149.022-SP, julgado na sistemática do artigo 543-C do CPC de 1973 (artigo 1036, CPC/2015), no sentido de que, para o contribuinte abrigar-se ao manto do artigo 138 do CTN, deve haver recolhimento do tributo devido – acompanhado dos juros e eventual correção – antes de uma ação fiscalizadora, conforme acórdão assim ementado: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. IRPJ E CSLL. TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DECLARAÇÃO PARCIAL DE DÉBITO TRIBUTÁRIO ACOMPANHADO DO PAGAMENTO INTEGRAL. POSTERIOR RETIFICAÇÃO DA DIFERENÇA A MAIOR COM A RESPECTIVA QUITAÇÃO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. EXCLUSÃO DA MULTA MORATÓRIA. CABIMENTO. 1. A denúncia espontânea resta configurada na hipótese em que o contribuinte, após efetuar a declaração parcial do débito tributário (sujeito a lançamento por homologação) acompanhado do respectivo pagamento integral, retifica-a (antes de qualquer procedimento da Administração Tributária), noticiando a existência de diferença a maior, cuja quitação se dá concomitantemente. Fl. 137DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 2401-006.607 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.913797/2011-81 2. Deveras, a denúncia espontânea não resta caracterizada, com a consequente exclusão da multa moratória, nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação declarados pelo contribuinte e recolhidos fora do prazo de vencimento, à vista ou parceladamente, ainda que anteriormente a qualquer procedimento do Fisco (Súmula 360/STJ) (Precedentes da Primeira Seção submetidos ao rito do artigo 543-C, do CPC: REsp 886.462/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.10.2008, DJe 28.10.2008; e REsp 962.379/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.10.2008, DJe 28.10.2008). 3. É que "a declaração do contribuinte elide a necessidade da constituição formal do crédito, podendo este ser imediatamente inscrito em dívida ativa, tornando-se exigível, independentemente de qualquer procedimento administrativo ou de notificação ao contribuinte" (REsp 850.423/SP, Rel. Ministro Castro Meira, Primeira Seção, julgado em 28.11.2007, DJ 07.02.2008). 4. Destarte, quando o contribuinte procede à retificação do valor declarado a menor (integralmente recolhido), elide a necessidade de o Fisco constituir o crédito tributário atinente à parte não declarada (e quitada à época da retificação), razão pela qual aplicável o benefício previsto no artigo 138, do CTN. 5. In casu, consoante consta da decisão que admitiu o recurso especial na origem (fls. 127/138): "No caso dos autos, a impetrante em 1996 apurou diferenças de recolhimento do Imposto de Renda Pessoa Jurídica e Contribuição Social sobre o Lucro, ano-base 1995 e prontamente recolheu esse montante devido, sendo que agora, pretende ver reconhecida a denúncia espontânea em razão do recolhimento do tributo em atraso, antes da ocorrência de qualquer procedimento fiscalizatório. Assim, não houve a declaração prévia e pagamento em atraso, mas uma verdadeira confissão de dívida e pagamento integral, de forma que resta configurada a denúncia espontânea, nos termos do disposto no artigo 138, do Código Tributário Nacional." 6. Consequentemente, merece reforma o acórdão regional, tendo em vista a configuração da denúncia espontânea na hipótese sub examine. 7. Outrossim, forçoso consignar que a sanção premial contida no instituto da denúncia espontânea exclui as penalidades pecuniárias, ou seja, as multas de caráter eminentemente punitivo, nas quais se incluem as multas moratórias, decorrentes da impontualidade do contribuinte. 8. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. (REsp 1149022/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/06/2010, DJe 24/06/2010) Destarte, a jurisprudência consolidada no RESP nº 1.149.022-SP deixa claro que o benefício da denúncia espontânea aplicável aos casos em que o crédito tributário não tenha sido constituído pelo contribuinte por meio da entrega da sua declaração (DCTF) também é estendido aos casos de entrega da declaração retificadora, pois é justamente a parte da declaração retificadora não declarada originalmente que poderá ser objeto de denúncia. Destaque-se ainda a decisão proferida no EDcl no AgInt no REsp 1229965/RJ, em que destaca que, "o que importa para a caracterização da denúncia espontânea é o fato de que os recolhimentos foram efetuados antes da constituição do crédito tributário, mediante ação fiscalizatória ou por meio de declaração do contribuinte"; e que "o benefício previsto no art. 138 do CTN impõe a exclusão da multa moratória, inexistindo na legislação pertinente qualquer distinção entre o referido Fl. 138DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 2401-006.607 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.913797/2011-81 encargo e a multa punitiva, concluindo assim que não é devida a multa de mora quando caracterizada a denúncia espontânea, o que se verifica na hipótese em que a embargada efetuou o pagamento dos tributos e contribuições anteriormente à apresentação da DCTF: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TRIBUTÁRIO. RECONHECIMENTO DE DENÚNCIA ESPONTÂNEA. AFASTAMENTO DA MULTA MORATÓRIA. OMISSÃO E CONTRADIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. 1. Os embargos declaratórios são cabíveis quando houver contradição nas decisões judiciais ou quando for omitido ponto sobre o qual se devia pronunciar o juiz ou tribunal, ou mesmo correção de erro material, na dicção do art. 1.022 do CPC/2015. 2. O acórdão impugnado não foi omisso nem contraditório, pois decidiu expressamente que não é devida a multa de mora quando caracterizada a denúncia espontânea, o que se verifica na hipótese em que a embargada efetuou o pagamento dos tributos e contribuições anteriormente à apresentação da DCTF. 3. Como assinalado no acórdão embargado, ao julgar o REsp 1.149.022/SP sob o rito dos recursos repetitivos, concluiu o e. Ministro Luiz Fux que "a sanção premial contida no instituto da denúncia espontânea exclui as penalidades pecuniárias, ou seja, as multas de caráter eminentemente punitivo, nas quais se incluem as multas moratórias, decorrentes da impontualidade do contribuinte". 4. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no AgInt no REsp 1229965/RJ, Rel. Ministra DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO), SEGUNDA TURMA, julgado em 18/08/2016, DJe 29/08/2016) No Tribunal Administrativo é pacífica a jurisprudência nesse sentido, conforme se verifica do acórdão da Câmara Superior de Recursos Fiscais: DENÚNCIA ESPONTÂNEA. TRIBUTO EXIGIDO DE OFÍCIO OU CONFESSADO EM GFIP E NÃO RECOLHIDO. IMPOSSIBILIDADE. O instituto da denúncia espontânea, previsto no artigo 138 do Código Tributário Nacional, somente exclui a responsabilidade pela infração e impede a exigência de multa de mora, quando o tributo devido for pago, com os respectivos juros de mora, antes do início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização e em momento anterior à entrega de DCTF, GFIP ou outra declaração que tenha a função de confissão de dívida (Resp nº 1.149.022, julgado nos termos do art. 543C, do CPC). Por força do art. 62, § 2º, do Anexo II, do RICARF, a citada decisão do STJ deve ser reproduzida nos julgamentos dos recursos no âmbito do CARF. (Acórdão CSRF nº 9202007.492, de 30/01/2019) Dessa forma, tendo em vista que no presente caso ocorreu exatamente o pagamento do tributo devido antes de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização e em momento anterior à entrega da DCTF, restou clara a subsunção à regra do artigo 138 do CTN, conforme interpretação consolidada pelo STJ, com a caracterização da denúncia espontânea, razão porque deve ser reconhecido o direito creditório da contribuinte. Conclusão Fl. 139DF CARF MF Fl. 8 do Acórdão n.º 2401-006.607 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.913797/2011-81 Ante o exposto, CONHEÇO do Recurso Voluntário e DOU-LHE PROVIMENTO para reconhecer o direito ao crédito pleiteado, em razão da caracterização da denúncia espontânea.” Ante o exposto, CONHEÇO do Recurso Voluntário e DOU-LHE PROVIMENTO para reconhecer o direito ao crédito pleiteado, em razão da caracterização da denúncia espontânea. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier Declaração de Voto Transcreve-se o inteiro teor da declaração de voto proferida na susodita decisão paradigma, a saber, Acórdão nº 2401-006.590, de 04 de junho de 2019 - 4ª Câmara/1ª Turma Ordinária: Conselheiro José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro. “A Relatora votou pelo provimento ao recurso por considerar como aplicável ao presente caso concreto o RESP nº 1.149.022-SP, bem como a definição de denúncia espontânea veiculada na Nota Técnica COSIT n° 01, de 2012. O Conselheiro Cleberson Alex Friess votou por negar provimento ao recurso. Em seu voto, explicitou as seguintes premissas: (1) no REsp n° 1.149.022, o contribuinte declara a menor, paga integralmente o débito declarado e depois retifica a declaração para maior e concomitantemente quita o débito; (2) no REsp 962.379, há crédito previamente declarado e constituído pelo contribuinte e posterior recolhimento fora do prazo; (3) no caso dos autos, houve pagamento em atraso dentro do prazo de apresentação da DCTF e posterior apresentação de DCTF tempestiva e o REsp n° 1.149.022 e o REsp 962.379 não tratam dessa situação; (4) a jurisprudência da Câmara Superior do CARF aplica os REsp n° 1.149.022 e REsp 962.379 ao pagamento em atraso dentro do prazo de apresentação da DCTF, mas não fundamenta a razão para aplicá-los a tal situação diversa das havidas nos REsp n° 1.149.022 e o REsp 962.379; (5) a Nota Técnica COSIT n° 01, de 2012, foi revogada pela Nota Técnica COSIT n° 19, de 2012, por ter sido muito abrangente e a decisão do STJ não estabelecer haver denúncia espontânea quando o sujeito passivo paga o débito, mas não apresenta declaração ou outro ato que dê conhecimento da infração para a fiscalização; (6) para a caracterização da denúncia espontânea, a jurisprudência do STJ exige dois atos do contribuinte, reconhecer a infração e o pagamento, tomando por pressuposto desconhecer o fisco a existência do tributo denunciado; e (7) a denúncia espontânea tem por finalidade evitar qualquer providência da administração e, no caso concreto, ao tempo do Fl. 140DF CARF MF Fl. 9 do Acórdão n.º 2401-006.607 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.913797/2011-81 pagamento com atraso a fiscalização estava impedida de atuar por estar em aberto o prazo para a declaração. A partir dessas premissas, concluiu ser admissível no presente julgamento a adoção do entendimento de que, para haver denúncia espontânea, impõe-se a ausência de conhecimento da infração pela fiscalização e a possibilidade de a fiscalização atuar para que possa haver efetiva denúncia de infração, sob pena de a denúncia espontânea perder sua razão de ser e de se negar vigência ao art. 61 da Lei n° 9.430, de 1996. O Conselheiro Matheus Soares Leite votou com a Relatora, tendo destacado que houve o pagamento integral da dívida e também a confissão do crédito tributário em DCTF antes de qualquer ato do fisco e a tornar desnecessária qualquer providência tendente ao lançamento do crédito tributário, restando caracterizada a denúncia espontânea. Durante a sessão, efetuei rápida pesquisa na base de acórdãos disponibilizada na página do CARF na internet, tendo localizado Acórdãos unânimes da 3ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais com ementas aparentemente contraditórias em relação ao caso concreto: Processo nº 10950.900828/2008-40 Recurso nº Especial do Contribuinte Acórdão nº 9303-006.588 – 3ª Turma Sessão de 10 de abril de 2018 ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/05/2001 a 31/05/2001 LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. TRIBUTOS NÃO DECLARADOS EM DCTF. PAGAMENTO EM ATRASO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. OCORRÊNCIA. MULTA DE MORA. EXCLUSÃO. O instituto da denúncia espontânea aproveita àqueles que recolhem a destempo o tributo sujeito ao lançamento por homologação, nos casos em que não tenha havido prévia declaração do débito em Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais DCTF. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/05/2001 a 31/05/2001 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DECISÃO EM REGIME DE RECURSOS REPETITIVOS. CONSELHEIROS DO CARF. OBSERVAÇÃO. OBRIGATORIEDADE As decisões proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça STJ em regime de recursos repetitivos deverão ser reproduzidas no julgamento do recurso apresentado pelo contribuinte, por força do disposto no artigo 62, § 2º, do Anexo II do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais Portaria 343/2015 e alterações. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Fl. 141DF CARF MF Fl. 10 do Acórdão n.º 2401-006.607 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.913797/2011-81 Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, em dar-lhe provimento. (assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas Presidente em exercício (assinado digitalmente) Andrada Márcio Canuto Natal Relator. Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Rodrigo da Costa Pôssas (Presidente em Exercício), Andrada Márcio Canuto Natal, Tatiana Midori Migiyama, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Demes Brito, Jorge Olmiro Lock Freire (Suplente convocado), Érika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello. Processo nº 13819.002681/97-19 Recurso nº Especial do Procurador Acórdão nº 9303-008.204 – 3ª Turma Sessão de 21 de fevereiro de 2019 ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/07/1992 a 30/09/1995 RECURSO ESPECIAL. CONTRARIEDADE À LEI. NÃO CONHECIMENTO. (...) DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE. O beneficio da denúncia espontânea não se aplica aos tributos sujeitos a lançamento por homologação regularmente declarados, mas pagos a destempo, situação que corresponde, inclusive, a pagamento efetuado fora do vencimento e dentro do prazo da apresentação da DCTF. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente apenas quanto a denuncia espontânea do Recurso Especial e, no mérito, na parte conhecida dar-lhe provimento. (assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas Presidente em Exercício (assinado digitalmente) Érika Costa Camargos Autran Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros Andrada Márcio Canuto Natal, Tatiana Midori Migiyama, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Demes Brito, Jorge Olmiro Lock Freire, Érika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello, Rodrigo da Costa Pôssas. Processo nº 10980.014665/2006-61 Recurso nº Especial do Contribuinte Acórdão nº 9303-008.369 – 3ª Turma Fl. 142DF CARF MF Fl. 11 do Acórdão n.º 2401-006.607 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.913797/2011-81 Sessão de 20 de março de 2019 ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/12/2000 a 31/12/2000 DCTF. DÉBITO DECLARADO. PAGAMENTO ANTES DA APRESENTAÇÃO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. MULTA DE MORA. INEXIGIBILIDADE. No julgamento do REsp 1.149.022, sob o regime do art. 543-C do CPC, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que o pagamento de débito tributário declarado em DCTF e pago, em data anterior à da transmissão da respectiva declaração, configura denúncia espontânea, nos termos da legislação tributária e, consequentemente, afasta a incidência da multa moratória. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, em dar-lhe provimento. (assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas Presidente em exercício e relator. Participaram do presente julgamento os Conselheiros Rodrigo da Costa Pôssas, Andrada Márcio Canuto Natal, Tatiana Midori Migiyama, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Demes Brito, Jorge Olmiro Lock Freire, Érika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello. (...) VOTO (...) No presente caso, o contribuinte pagou o débito da Cofins do mês de dezembro de 2000, vencida em 15/01/2001, a destempo, em 23/04/2002, com o acréscimo da multa de mora, no percentual de 2,0 %, conforme cópia do DARF às fls. 35e, quando o correto seria multa no percentual de 20,0 %. Posteriormente, declarou o débito na respectiva DCTF, cópia às fls. 42e, que foi apresentada/transmitida na data de 10/10/2002, conforme prova o extrato às fls. 40e. Já o lançamento para a constituição do crédito tributário correspondente à multa de mora foi efetuado em 17/11/2006 e o contribuinte intimado dele em 01/12/2006. Dessa forma, por força da referida decisão do STJ, aplica-se ao presente caso o instituto da denúncia espontânea, para excluir do lançamento em discussão a multa de mora, no valor de R$42.763,72 (quarenta e dois mil setecentos e sessenta e três reais e setenta e dois centavos). Diante desse contexto, pedi vista do processo para verificar de forma detalhada a situação concreta dos autos e a veiculada nos processos acima citados, bem como das havidas nos REsp 1.149.022 e REsp 962.379. No REsp 962.379 e no REsp 886.462, decidiu-se não haver denúncia espontânea em relação ao crédito declarado e, após tal constituição, recolhido, ou seja, tratou-se da hipótese da Súmula STJ n° 360. Os votos nos REsp´s 962.379 e 886.462 não diferem, logo transcrevo do voto do Relator no REsp 962.379: 2. Sobre a questão da denúncia espontânea, esta 1ª Seção editou a Súmula 360, nos seguintes termos: "O benefício da denúncia espontânea não se aplica aos tributos sujeitos a lançamento por homologação regularmente declarados, mas pagos a destempo". (...) Fl. 143DF CARF MF Fl. 12 do Acórdão n.º 2401-006.607 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.913797/2011-81 3. Realmente, a jurisprudência sedimentada na 1ª Seção é no sentido de que a apresentação de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais – DCTF, de Guia de Informação e Apuração do ICMS – GIA, ou de outra declaração dessa natureza, prevista em lei, é modo de constituição do crédito tributário, que dispensa, para isso, qualquer outra providência por parte do Fisco. Se o crédito foi assim previamente declarado e constituído pelo contribuinte, não se configura denúncia espontânea (art. 138 do CTN) o seu posterior recolhimento fora do prazo estabelecido. (...) 4. À luz dessas circunstâncias, fica evidenciada mais uma importante consequência, além das já referidas, decorrentes da constituição o crédito tributário: a de inviabilizar a configuração de denúncia espontânea, tal como prevista no art. 138 do CTN. A essa altura, a iniciativa do contribuinte de promover o recolhimento do tributo declarado nada mais representa que um pagamento em atraso. E não se pode confundir pagamento atrasado com denúncia espontânea. Com base nessa linha de orientação, a 1ª Seção firmou entendimento de que não resta caracterizada a denúncia espontânea, com a consequente exclusão da multa moratória, nos casos de tributos declarados, porém pagos a destempo pelo contribuinte, ainda que o pagamento seja integral. (...) 4. Importante registrar, finalmente, que o entendimento esposado na Súmula 360/STJ não afasta de modo absoluto a possibilidade de denúncia espontânea em tributos sujeitos a lançamento por homologação. A propósito, reporto-me às razões expostas em voto de relator, que foi acompanhado unanimente pela 1ª Seção, no AgRG nos EREsp 804785/PR, DJ de 16.10.2006: "(...) 4. Isso não significa dizer, todavia, que a denúncia espontânea está afastada em qualquer circunstância ante a pura e simples razão de se tratar de tributo sujeito a lançamento por homologação. Não é isso. O que a jurisprudência afirma é a não- configuração de denúncia espontânea quando o tributo foi previamente declarado pelo contribuinte, já que, nessa hipótese, o crédito tributário se achava devidamente constituído no momento em que ocorreu o pagamento. A contrario sensu, pode-se afirmar que, não tendo havido prévia declaração do tributo, mesmo o sujeito a lançamento por homologação, é possível a configuração de sua denúncia espontânea, uma vez concorrendo os demais requisitos estabelecidos no art. 138 do CTN. Nesse sentido, o seguinte precedente: "PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ART. 545 DO CPC. RECURSO ESPECIAL. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. CTN, ART. 138. PAGAMENTO INTEGRAL DO DÉBITO FORA DO PRAZO. IRRF. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DIFERENÇA NÃO CONSTANTE DA DCTF. POSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO DA MULTA MORATÓRIA. 1. É cediço na Corte que 'Não resta caracterizada a denúncia espontânea, com a consequente exclusão da multa moratória, nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação declarados pelo contribuinte e recolhidos fora do prazo de vencimento.' (REsp n.º 624.772/DF, Primeira Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 31/05/2004) 2. A inaplicabilidade do art. 138 do CTN aos casos de tributo sujeito a lançamento por homologação funda-se no fato de não ser juridicamente admissível que o contribuinte se socorra do benefício da denúncia espontânea para afastar a imposição de multa pelo atraso no pagamento de tributos por ele próprio declarados. Precedentes: REsp n.º 402.706/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 15/12/2003; AgRg no REsp n.º 463.050/RS, Primeira Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ de 04/03/2002; e EDcl no AgRg no REsp n.º 302.928/SP, Primeira Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 04/03/2002. 3. Não obstante, configura denúncia espontânea, exoneradora da imposição de multa moratória, o ato do contribuinte de efetuar o pagamento integral ao Fisco do débito principal, corrigido monetariamente e acompanhado de juros moratórios, antes de iniciado qualquer procedimento fiscal com o intuito de apurar, lançar ou cobrar o referido montante, tanto mais quando este débito resulta de diferença de Fl. 144DF CARF MF Fl. 13 do Acórdão n.º 2401-006.607 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.913797/2011-81 IRRF, tributo sujeito a lançamento por homologação, que não fez parte de sua correspondente Declaração de Contribuições e Tributos Federais. 4. In casu, o contribuinte reconhece a existência de erro em sua DCTF e recolhe a diferença devida antes de qualquer providência do Fisco que, em verdade, só toma ciência da existência do crédito quando da realização do pagamento pelo devedor. 5. Ademais, a inteligência da norma inserta no art. 138 do CTN é justamente incentivar ações como a da empresa ora agravada que, verificando a existência de erro em sua DCTF e o consequente auto lançamento de tributos aquém do realmente devido, antecipa-se a Fazenda, reconhece sua dívida, e procede ao recolhimento do montante devido, corrigido e acrescido de juros moratórios." (AgRg no Ag 600.847/PR, 1ª Turma, Min. Luiz Fux, DJ de 05/09/2005"". Note-se que o Relator dos REsp´s 962.379 e 886.462 ressalvou expressamente em seu voto que a Súmula n° 360 não afasta a possibilidade de denúncia espontânea dos tributos sujeitos a lançamento por homologação, sendo que, não tendo havido prévia declaração do tributo, é possível a configuração da denúncia espontânea nos termos do art. 138 do CTN. No REsp 1.149.022, decidiu-se haver denúncia espontânea quando o contribuinte declara a menor, paga integralmente o débito declarado e depois retifica a declaração para maior e concomitantemente quita o débito. Destaque-se que os REsp´s 962.379 e 886.462 não admitem a denuncia espontânea para o pagamento após a declaração e o REsp 1.149.022 põe em relevo que até o momento da declaração (pagamento concomitante) se admite a configuração da denúncia espontânea, observado o art. 138 do CTN. O REsp 1.149.022 consagrou em parte a ressalva constante do voto do relator no REsp 962.379 e no REsp 886.462, ou seja, de que pode haver denúncia espontânea sem a prévia declaração do tributo, o que se dá justamente em relação à diferença a maior, eis que para ela não havia declaração prévia, passando a haver quando da declaração concomitantemente ao pagamento. No Acórdão nº 9303-008.204 (o com ementa destoante/contraditória em relação aos outros dois dentre os três Acórdãos da 3ª Turma da Câmara Superior acima transcritos), de 21 de fevereiro de 2019 (Processo nº 13819.002681/97-19), a ementa não guarda pertinência com as razões de decidir, tendo o voto da relatora, após transcrição dos REsp´s 962.379 e 1.149.022, consignado (grifos do original): Portanto, conclusão inequívoca dos citados julgados é que não havendo declaração prévia do tributo e tendo o contribuinte efetuado o seu pagamento sem qualquer ação prévia do ente tributante, deve ser aplicado ao caso a denúncia espontânea, inclusive em relação à multa de mora. Retomando os fatos do presente processo, tem-se que: (...) Aqui, não vejo que há declaração prévia do tributo e o contribuinte não efetuou pagamento antes qualquer ação prévia do ente tributante, não devendo ser aplicado ao caso a denúncia espontânea. Diante do exposto, dou provimento ao Recurso Especial da Fazenda Nacional. Logo, o Acórdão nº 9303-008.204, de 21 de fevereiro de 2019, não destoa da jurisprudência da 3ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais evidenciada no Acórdão nº 9303-006.588, de 10 de abril de 2018 (Processo nº 10950.900828/2008-40), e posteriormente reiterada no Acórdão nº 9303-008.369, de 20 de março de 2019 (Processo nº 10980.014665/2006-61). Fl. 145DF CARF MF Fl. 14 do Acórdão n.º 2401-006.607 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.913797/2011-81 Note-se que, curiosamente, a redação da ementa do Acórdão nº 9303-008.204, de 21 de fevereiro de 2019, veicula o mesmo texto constante da ementa do Acórdão n° 3803-002.806, de 25 de abril de 2012, reformado pelo Acórdão nº 9303-006.588 (primeiro dentre os três Acórdãos da 3ª Turma da Câmara Superior acima transcritos), de 10 de abril de 2018, estes referentes ao Processo nº 10950.900828/2008-40. A seguir, transcrevo as ementas do Acórdão n° 3803- 002.806: Processo nº 10950.900828/2008-40 Recurso nº 900.435 Voluntário Acórdão nº 3803002.806 – 3ª Turma Especial Sessão de 25 de abril de 2012 Assunto: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 01/05/2001 a 31/05/2001 DECISÕES DO STJ. SISTEMÁTICA DO ART. 543-C DO CPC. APLICAÇÃO NOS JULGAMENTO DO CARF. As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelo artigo 543-C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/05/2001 a 31/05/2001 MULTA DE MORA. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE. O beneficio da denúncia espontânea não se aplica aos tributos sujeitos a lançamento por homologação regularmente declarados, mas pagos a destempo, situação que corresponde, inclusive, a pagamento efetuado fora do vencimento e dentro do prazo da apresentação da DCTF. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, pelo voto de qualidade, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. Vencido(s) o(s) Conselheiro(s) Hélcio Lafetá Reis, Juliano Eduardo Lirani e Jorge Victor Rodrigues, que deram provimento. Apesar de o Acórdão n° 3803-002.806 sustentar estar a aplicar o REsp 1.149.022, parece-me que até certo ponto esse Acórdão alinhava a mesma linha de argumentação do Conselheiro Cleberson Alex Friess para o pagamento efetuado fora do vencimento e dentro do prazo de apresentação da DCTF, do Voto do Conselheiro Relator do Acórdão n° 3803-002.806 extrai-se: Da decisão paradigmática do Superior Tribunal de Justiça, penso ser errôneo captar a permissão para recolher tributos com atraso, sem multa de mora antes de transmissão regular da DCTF, fazendo-se tábula rasa de norma específica de incidência dessa multa, segundo os termos do art. 63 da Lei nº 9.430/96. Veja-se o teor da sua ementa: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. IRPJ E CSLL. TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DECLARAÇÃO PARCIAL DE Fl. 146DF CARF MF Fl. 15 do Acórdão n.º 2401-006.607 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.913797/2011-81 DÉBITO TRIBUTÁRIO ACOMPANHADO DO PAGAMENTO INTEGRAL. POSTERIOR RETIFICAÇÃO DA DIFERENÇA A MAIOR COM A RESPECTIVA QUITAÇÃO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. EXCLUSÃO DA MULTA MORATÓRIA. CABIMENTO. 1. A denúncia espontânea resta configurada na hipótese em que o contribuinte, após efetuar a declaração parcial do débito tributário (sujeito a lançamento por homologação) acompanhado do respectivo pagamento integral, retifica-a (antes de qualquer procedimento da Administração Tributária), noticiando a existência de diferença a maior, cuja quitação se dá concomitantemente. 2. Deveras, a denúncia espontânea não resta caracterizada, com a consequente exclusão da multa moratória, nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação declarados pelo contribuinte e recolhidos fora do prazo de vencimento, à vista ou parceladamente, ainda que anteriormente a qualquer procedimento do Fisco (Súmula 360/STJ) (Precedentes da Primeira Seção submetidos ao rito do artigo 54-3C, do CPC: REsp 886.462/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.10.2008, DJe 28.10.2008; e REsp 962.379/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.10.2008, Dje 28.10.2008). 3. É que "a declaração do contribuinte elide a necessidade da constituição formal do crédito, podendo este ser imediatamente inscrito em dívida ativa, tornando-se exigível, independentemente de qualquer procedimento administrativo ou de notificação ao contribuinte" (REsp 850.423/SP, Rel. Ministro Castro Meira, Primeira Seção, julgado em 28.11.2007, DJ 07.02.2008). 4. Destarte, quando o contribuinte procede à retificação do valor declarado a menor (integralmente recolhido), elide a necessidade de o Fisco constituir o crédito tributário atinente à parte não declarada (e quitada à época da retificação), razão pela qual aplicável o benefício previsto no artigo 138, do CTN. RESP 1149022, Min. Luiz Fux Do item “1” ementa, acima, destaco que a denúncia espontânea somente “resta configurada na hipótese em que o contribuinte, após efetuar a declaração parcial do débito tributário [...]”. Dessa posição extrai-se que antes de regularmente transmitida a DCTF não há que se falar em denúncia espontânea. Simples assim. Além de estar expresso desse modo na decisão, essa conclusão deve ser vista como a escorreita, sob pena de se fazer letra morta o art. 63 da Lei nº 9.430/96 e não haver sentido contribuinte não ser submetido a recolhimento de multa de mora, ainda que atrase em até sete meses o seu pagamento. Isso, porque há regulamentações que concederam prazo semestral para apresentação da DCTF, a exemplo da IN SRF nº 482/2004 e da IN SRF nº 583/2005. Isso significa, no mínimo, sete meses de defasagem entre o encerramento do primeiro mês do período do semestre e a apresentação da DCTF, reduzindo-se em um mês a defasagem dos períodos subsequentes. É descabido entender que a decisão do Superior Tribunal de Justiça esteja a permitir a constância de pagamentos com atraso, sem incidência da multa de mora, até que a DCTF seja apresentada. Que razão haveria para a definição de data de recolhimento de tributos, se todos podem fazê-lo com apenas os juros de mora, até a data da apresentação da DCTF? Que estímulo positivo haveria para se adimplir o pagamento dos tributos no vencimento, ante a enorme vantagem de não fazê-lo e financiar o capital de giro com os juros básicos da economia (embora não ainda os menores), bem abaixo dos juros praticados nos descontos bancários? Do item “2” da ementa ressalto que “a denúncia espontânea não resta caracterizada... nos casos de tributos... declarados pelo contribuinte e recolhidos fora do prazo de vencimento... ainda que anteriormente a qualquer procedimento do Fisco”. Ora, não pode haver procedimento fiscal que enseje lançamento para tributos que ainda estejam dentro do prazo de espontaneidade do contribuinte de declarar. Assim, impossibilitado o Fl. 147DF CARF MF Fl. 16 do Acórdão n.º 2401-006.607 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.913797/2011-81 Fisco de incluir em procedimento fiscal aberto lançamento abarcando períodos sob a espontaneidade do contribuinte, não há que se falar em o contribuinte antecipar-se a uma ação juridicamente impossível, e oferecer à tributação débito ainda não conhecido pelo Fisco, porém antes do seu devido tempo, com exclusão da multa de mora. Dentro do prazo de espontaneidade a ação é do contribuinte, ex legis, substituindo o próprio ente tributante, no regime de lançamento por homologação. Daí que a denúncia só se pode proceder após esgotado o prazo de apresentação da DCTF, e funciona, a meu ver, como um resgate da espontaneidade, motu próprio do contribuinte, do que, então, decorre o benefício da exclusão da multa de mora, em valorização do seu gesto e pela economia do custo da ação fiscal. Resgate impossível, segundo o mesmo item “2”, acima destacado, relativamente a débito declarado e não pago, porquanto esta (a declaração do contribuinte) sela o débito confessado e a espontaneidade quanto a ele. Firmado o entendimento, volvamos ao caso concreto. Neste, o crédito de R$ 4.537,50, corresponde à multa de mora incidente sobre o pagamento de Cofins, no valor de R$ 25.000,00, referente ao período de apuração maio/2001, vencida em 15 de junho de 2001 e paga em 09 de agosto de 2001, fl. 03, e DCTF transmitida em 15 de agosto de 2001, fl. 31. O prazo para entrega da DCTF no período do recolhimento do DARF gerador do crédito era trimestral, segundo regramento da IN SRF 126/98. Como se vê o recolhimento foi efetuado fora do vencimento, porém dentro do prazo da entrega da DCTF, fato que não configura a denúncia espontânea, na linha do entendimento expendido supra, que se coaduna com o do Superior Tribunal de Justiça, devendo este ser aplicado no presente julgamento, por força do art. 62-A do RICARF. A decisão em questão, como já dito, foi, por unanimidade, reformada pelo Acórdão 9303-006.588, de 10 de abril de 2018, transcrevo do voto do Relator do Acórdão 9303-006.588: Mérito A matéria em litígio não é novidade para este Colegiado. Pelo menos por meio dos acórdãos n°s 9303-004.191, 9303-003.489, 9303-003.490. 9303-003.364, 9303- 003.220,9303-003.203,9303-003.202, o assunto foi discutido e decidido no mérito. Como é de sabença, o Superior Tribunal de Justiça, na pessoa do então Ministro Teori Albino Zavascki, decidiu, nos autos do processo n° 2007/0142868-9, sobre a aplicação do instituto da denúncia espontânea nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação previamente declarados pelo contribuinte e pagos a destempo, nos seguintes termos. EMENTA 1. Nas termos da Súmula 360/STJ, "O benefício da denúncia espontânea não se aplica aos tributos sujeitos a lançamento por homologação regularmente declarados, mas pagos a destempo". E que a apresentação de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais - DCTF, de Guia de Informação e Apuração do ICMS - GIA, OU de outra declaração dessa natureza, prevista em lei, é modo de constituição do crédito tributário, dispensando, para isso, qualquer outra providência por parte do Fisco. Se o crédito foi assim previamente declarado e constituído pelo contribuinte, não se configura denúncia espontânea (art. 138 do CTN) o seu posterior recolhimento fora do prazo estabelecido. (REsp 962379 RS, ReL Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/10/2008, DJe 28/10/2008) Fl. 148DF CARF MF Fl. 17 do Acórdão n.º 2401-006.607 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.913797/2011-81 Mais tarde, no REsp 1149022, da relatoria do Ministro Luiz Fux, ficou consignado o entendimento de que a denúncia espontânea resta configurada na hipótese em que o contribuinte, após efetuar a declaração parcial do tributos sujeito a lançamento por homologação, acompanhado do respectivo pagamento integral, retifica a declaração. A intelecção induvidosa da decisão acima transcrita é no sentido de que o pagamento que não fora previamente declarado em DCTF está albergado pela denúncia espontânea quando pago antes de qualquer procedimento fiscal. Noutro giro, é translúcido o entendimento de que a sanção premial contida no instituto da denúncia espontânea exclui as penalidades pecuniárias, ou seja. as multas de caráter eminentemente punitivo, nas quais se incluem as multas moratórias, decorrentes da impontualidade do contribuinte (item 7 da ementa a seguir transcrita). EMENTA 1. A denúncia espontânea resta configurada na hipótese em que o contribuinte, após efetuar a declaração parcial do débito Tributário (sujeito a lançamento por homologação) acompanhado do respectivo pagamento integral retifica-a (antes de qualquer procedimento da Administração Tributária), noticiando a existência de diferença a maior, cuja quitação se dá concomitantemente. 2. Deveras, a denúncia espontânea não resta caracterizada, com a conseqüente exclusão da multa moratória, nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação declarados pelo contribuinte e recolhidos fora do prazo de vencimento, ã vista ou parceladamente, ainda que anteriormente a qualquer procedimento do Fisco (Súmula 360/STJ) (Precedentes da Primeira Seção submetidos ao rito do artigo 543-C, do CPC: REsp 886.462/RS, Rei. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.10.2008, DJe 28.10.2008; e REsp 962.379/RS, Rei Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.10.2008, DJe 28.10.2008). 3. E que "a declaração do contribuinte elide a necessidade da constituição formal do crédito, podendo este ser imediatamente inscrito em dívida ativa, tomando-se exigível independentemente de qualquer procedimento administrativo ou de notificação ao contribuinte" (REsp 850.423/SP, Rei Ministro Castro Meira, Primeira Seção, julgado em 28.11.2007, DJ 07.02.2008). 4. Destarte, quando o contribuinte procede ã retificação do valor declarado a menor (integralmente recolhido), elide a necessidade de o Fisco constituir o crédito tributário atinente à parte não declarada (e quitada à época da retificação), razão pela qual aplicável o beneficio previsto no artigo 138, do CTN. 5. In casu, consoante consta da decisão que admitiu o recurso especial na origem (fls. 127/138): "No caso dos autos, a impetrante em 1996 apurou diferenças de recolhimento do Imposto de Renda Pessoa Jurídica e Contribuição Social sobre o Lucro, ano-base 1995 e prontamente recolheu esse montante devido, sendo que agora, pretende ver reconhecida a denúncia espontânea em razão do recolhimento do tributo em atraso, antes da ocorrência de qualquer procedimento fiscalízatòrio. Assim, não houve a declaração prévia e pagamento em atraso, mas uma verdadeira confissão de dívida e pagamento integral de forma que resta configurada a denúncia espontânea, nos termos do disposto no artigo 138, do Código Tributário Nacional" 6. Conseqüentemente, merece reforma o acórdão regional, tendo em vista a configuração da denúncia espontânea na hipótese sub examine. 7. Outrossim, forçoso consignar que a sanção premiai contida no instituto da denúncia espontânea exclui as penalidades pecuniárias, ou seja, as multas de caráter eminentemente punitivo, nas quais se incluem as multas moratórias, decorrentes da impontualidade do contribuinte. Fl. 149DF CARF MF Fl. 18 do Acórdão n.º 2401-006.607 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.913797/2011-81 (REsp 1149022 SP, Rei Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/06/2010, DJe 24/06/2010) O artigo 62, § 2 o , do Anexo II do Regimento Interno deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria 343/2015 e alterações, determina que as matérias de Repercussão Geral sejam reproduzidas no julgamento do recurso apresentado pela contribuinte. Em acréscimo, destaca-se que, por força do disposto no art. 21 da Lei n° 12.844,-2013, que deu nova redação ao art. 19 da Lei n° 10.522/2002, a própria Procuradoria da Fazenda Nacional, com base nas disposições do art. 2 o , inciso VIL da Portaria PGFN N° 502/2016, especifica em seu site uma relação de temas que não devem mais ser objeto de recurso. Dentre eles está elencado a denúncia espontânea, nos seguintes termos. 1.13 - Denúncia espontânea a) Declaração parcial - Diferença a maior - Multa moratória REsp 1.149.022/SP (tema n° 385 de recursos repetitivos) Resumo: (i) A denúncia espontânea resta configurada na hipótese em que o contribuinte, após efetuar a declaração parcial do débito tributário (sujeito a lançamento por homologação) acompanhado do respectivo pagamento integral retifica-a (antes de qualquer procedimento da Administração Tributária), noticiando a existência de diferença a maior, cuja quitação se dá concomitantemente; e (ii) A denúncia espontânea exclui a multa moratória. Vide Atos Declaratórios n° 08/2011 e n° 04/2011. Ressalta-se que ambas as Turmas que compõem a Primara Seção do STJ entendem, de maneira pacífica, que, ainda que se trate de tributo sujeito a lançamento por homologação, se o crédito não foi previamente declarado pelo contribuinte, mas foi pago, pode-se configurar a denúncia espontânea, desde que ocorram as demais hipóteses do art. 138 do CTN (REsp U55146/AM, AgRg nos EDcl no Ag 100977/'/SP, AgRg no REsp 1046285/MG eAgRg no REsp 1046285/MG). Todavia, isso não afasta a tese firmada no tema n° 61 de recursos repetitivos (REsp's n° 962.379/RS e n° 886.462/RS), no sentido de que "Não resta caracterizada a denúncia espontânea, com a consequente exclusão da multa moratória, nos casos de tributos declarados, porém pagos a destempo pelo contribuinte, ainda que o pagamento seja integral". Vide, ainda, a Súmula 360/STJ. I (grifos meus) Neste mesmo sentido, recente decisão tomada por meio do acórdão nº 9303-004.431, de 07 de dezembro de 2016, da relatoria do i. Conselheiro Rodrigo da Costa Possas. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 30/12/2003 a 31/07/2007 DENÚNCIA ESPONTÂNEA. ART. 138 CTN. AFASTAMENTO DA MULTA MORATÓRIA. POSSIBILIDADE. A denúncia espontânea, em relação aos tributos sujeitos a lançamento por homologação, se aplica aos casos em que não houve a declaração do tributo, porém houve o pagamento antes de iniciado qualquer procedimento administrativo fiscal visando sua exigência. No caso concreto, é incontroverso que o pagamento do contribuinte não foi precedido de declaração, razão pela qual não está sujeito â incidência de multa moratória. Diante do exposto voto por dar provimento ao recurso especial do contribuinte. Fl. 150DF CARF MF Fl. 19 do Acórdão n.º 2401-006.607 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.913797/2011-81 Destarte, a decisão acima transcrita considera que a hipótese do pagamento fora do vencimento e dentro do prazo de apresentação da DCTF estaria abrangida pelo decidido no REsp 962.379, na Súmula STJ n° 360 e no REsp 1.149.022. Pagar em atraso e posteriormente declarar tempestivamente em DCTF (situação no caso concreto) não se confunde com, após declarar, pagar em atraso (situação dos REsps 962.379 e 886.462 e da Súmula 360 do STJ). Logo, não são aplicáveis ao caso concreto as conclusões dos REsps 962.379 e 886.462, embora deva ser aplicada a ressalva constante do voto do relator nos REsps 962.379 e 886.462 por força do REsp n° 1.149.022, ou seja, limitada pela exigência de haver declaração e pagamento concomitante. Esse ponto foi destacado pela própria PGFN na Lista de Dispensa de Contestar e Recorrer (Art.2º, V, VII e §§ 3º a 8º, da Portaria PGFN Nº 502/2016) no item 1.13, letra a: 1.13 - Denúncia espontânea a) Declaração parcial - Diferença a maior - Multa moratória REsp 1.149.022/SP (tema nº 385 de recursos repetitivos) Resumo: (i) A denúncia espontânea resta configurada na hipótese em que o contribuinte, após efetuar a declaração parcial do débito tributário (sujeito a lançamento por homologação) acompanhado do respectivo pagamento integral, retifica-a (antes de qualquer procedimento da Administração Tributária), noticiando a existência de diferença a maior, cuja quitação se dá concomitantemente; e (ii) A denúncia espontânea exclui a multa moratória. Vide Atos Declaratórios nº 08/2011 e nº 04/2011. Ressalta-se que ambas as Turmas que compõem a Primeira Seção do STJ entendem, de maneira pacífica, que, ainda que se trate de tributo sujeito a lançamento por homologação, se o crédito não foi previamente declarado pelo contribuinte, mas foi pago, pode-se configurar a denúncia espontânea, desde que ocorram as demais hipóteses do art. 138 do CTN (REsp 1155146/AM, AgRg nos EDcl no Ag 1009777/SP, AgRg no REsp 1046285/MG e AgRg no REsp 1046285/MG). Todavia, isso não afasta a tese firmada no tema nº 61 de recursos repetitivos (REsp's nº 962.379/RS e nº 886.462/RS), no sentido de que "Não resta caracterizada a denúncia espontânea, com a consequente exclusão da multa moratória, nos casos de tributos declarados, porém pagos a destempo pelo contribuinte, ainda que o pagamento seja integral". Vide, ainda, a Súmula 360/STJ. Em outras palavras, para pagar em atraso e posteriormente declarar tempestivamente em DCTF, é pertinente a ressalva constante do voto do relator nos REsps 962.379 e 886.462 de que a Súmula n° 360 não afasta a possibilidade de denúncia espontânea dos tributos sujeitos a lançamento por homologação, pois, não tendo havido prévia declaração do tributo, seria possível a configuração da denúncia espontânea nos termos do art. 138 do CTN. Ressalva essa que aflora em parte na questão de direito definida no REsp 1.149.022. Fl. 151DF CARF MF Fl. 20 do Acórdão n.º 2401-006.607 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.913797/2011-81 Ainda que anterior ao no REsp 1.149.022, o voto da Ministra Eliana Calomon no REsp 1.094.945 é extremamente didático para a compreensão da questão em tela, transcrevo ementa e excertos do relatório e voto: TRIBUTÁRIO - PROCESSO CIVIL - DENÚNCIA ESPONTÂNEA - CASO LÍDER - REsp 962.379/RS - INAPLICABILIDADE - COFINS - DÉBITO RECOLHIDO COM JUROS DE MORA ANTES DA APRESENTAÇÃO DA DCTF - CONFIGURAÇÃO - PRECEDENTES - RECURSO PROVIDO PELA VIOLAÇÃO À LEGISLAÇÃO FEDERAL E PELA DIVERGÊNCIA. 1. O REsp 962.379/RS, caso líder na sistemática prevista no art. 543-C do CPC, é inaplicável ao presente caso porque aqui se questiona a configuração da denúncia espontânea pelo pagamento a destempo, mas antes da entrega da DCTF, enquanto que lá se discutia a existência de denúncia espontânea de crédito já declarado e pago a destempo. 2. Esta Corte entende que não se mostra espontâneo o pagamento efetuado após a declaração do fato gerador, pois neste caso o contribuinte age em função de dever legal, além de que o procedimento de constituição do crédito já se iniciou. 3. Inexistindo prévia declaração e ocorrendo o pagamento integral da dívida com os juros de mora, configurada esta a denúncia espontânea, devendo ser excluída a sanção pela infração tributária: a multa, moratória ou punitiva. Precedentes. 4. Recurso especial provido pelo duplo fundamento. (...) RELATÓRIO (...) No recurso especial, aponta-se violação do art. 138 do CTN porque a Cofins foi apurada em fevereiro de 1999, tendo por vencimento a data de 10 de março de 1999, e foi recolhida em 30 de maio de 1999, antes de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização. Alega que, nos termos da Instrução Normativa 126/1998 (DOU 02.11.1998), a DCTF deve ser entregue na unidade da Secretaria da Receita Federal - SRF até o último dia útil da primeira quinzena do segundo mês subsequente ao trimestre da ocorrência dos fatos geradores, de modo que quando houve o pagamento não havia qualquer declaração da ocorrências dos respectivos fatos geradores. (...) VOTO (...) Inicialmente, insta justificar a inaplicabilidade das conclusões exaradas no REsp 962.379/RS, rel. Min. Teori Zavascki, caso líder na sistemática do art. 543-C do CPC quanto à possibilidade de se configurar a denúncia espontânea de créditos decorrentes do Pis/Cofins quando o contribuinte declara a dívida, mas não a paga a tempo. O acórdão acima referido obteve a seguinte ementa: (...) A situação ocorrida nos autos difere do caso-líder, pois na presente hipótese inexistiu a prévia declaração, veiculada pela DCTF, embora o tributo tenha sido pago a destempo, fora do prazo de vencimento, mas antes da declaração, que constitui o crédito tributário nos tributos sujeitos ao regime do lançamento por homologação. Esta Corte entende inviável o reconhecimento da denúncia espontânea sempre que o contribuinte declara a ocorrência do fato gerador, pois tal fato não se mostra espontâneo, nos termos do art. 138 do CTN, já que se opera por dever legal (art. 113, § 2º, do CTN). Fl. 152DF CARF MF Fl. 21 do Acórdão n.º 2401-006.607 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.913797/2011-81 Diversa é a conclusão quando inexiste declaração ou quando esta se opera após o pagamento. Aqui houve a espontaneidade porque a obrigação de declarar ainda não era exigível do contribuinte, mas o crédito fora pago anteriormente a ela em sua integralidade, acompanhado dos juros moratórios. (...) (REsp 1094945/MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/12/2008, DJe 26/02/2009) Em resumo, declarar a menor, pagar integralmente o débito declarado e depois retificar a declaração para maior e concomitantemente quitar a diferença a maior originalmente não declarada se confunde com pagar sem ter declarado e posteriormente declarar, ao se compreender como pagamento concomitante o realizado até o momento da declaração em DCTF. Frise-se que não trato da hipótese de pagamento com inexistência de declaração. Caso se entenda que a concomitância demanda o pagamento no momento da DCTF (dia, hora, minuto e segundo da transmissão), a situação de pagar até o momento da transmissão da DCTF valor não declarado previamente em DCTF também ensejaria a denúncia espontânea, mas não pelo item 6.b2 da Nota Técnica COSIT n° 19, de 2012, mas pelo item 6.b1: 6. Em consequência, conclui-se: a) pelo cancelamento da Nota Técnica Cosit nº 1, de 18 de janeiro de 2012; b) que se considera ocorrida a denúncia espontânea, para fins de aplicação do artigo 19 da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002: b1) quando o sujeito passivo confessa a infração, inclusive mediante a sua declaração em DCTF, e até este momento extingue a sua exigibilidade com o pagamento, nos termos do Ato Declaratório PGFN nº 4, de 20 de dezembro de 2011 1 ; b2) quando o contribuinte declara a menor o valor que seria devido e paga integralmente o débito declarado, e depois retifica a declaração para maior, quitando-o, nos termos do Ato Declaratório PGFN nº 8, de 20 de dezembro de 2011; Em última análise, o caso concreto objeto do presente processo administrativo não difere fundamentalmente do veiculado no REsp 1.149.022, Isso porque, no REsp 1.149.022, em relação à diferença a maior não havia declaração prévia, sendo justamente o crédito pertinente à diferença a maior o objeto de declaração e concomitante quitação, a caracterizar a denúncia espontânea. Logo, sendo a questão de direito idêntica, deve ser adotada a tese de direito decidida no REsp 1.149.022, tese que já havia sido evidenciada em parte na ampla 1 ATO DECLARATÓRIO No- 4, DE 20 DE DEZEMBRO DE 2011 A PROCURADORA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL, no uso da competência legal que lhe foi conferida, nos termos do inciso II do art. 19, da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002, e do art. 5º do Decreto nº 2.346, de 10 de outubro de 1997, tendo em vista a aprovação do Parecer PGFN/CRJ/Nº 2113/2011, desta Procuradoria- Geral da Fazenda Nacional, pelo Senhor Ministro de Estado da Fazenda, conforme despacho publicado no DOU de 15/12/2011, declara que fica autorizada a dispensa de apresentação de contestação, de interposição de recursos e a desistência dos já interpostos, desde que inexista outro fundamento relevante: "com relação às ações e decisões judiciais que fixem o entendimento no sentido da exclusão da multa moratória quando da configuração da denúncia espontânea, ao entendimento de que inexiste diferença entre multa moratória e multa punitiva, nos moldes do art. 138 do Código Tributário Nacional". JURISPRUDÊNCIA: REsp 922.206, rel. min. Mauro Campbell Marques; REsp 1062139, rel. min. Benedito Gonçalves; REsp 922842, rel. min. Eliana Calmon; REsp 774058, rel. min. Teori Albino Zavascki. Fl. 153DF CARF MF Fl. 22 do Acórdão n.º 2401-006.607 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.913797/2011-81 ressalva do voto do relator nos REsps 962.379 e 886.462, embora estes não tivessem tal questão como a controvérsia a ser por eles definida. Vencido o prazo para pagamento antes do prazo da DCTF, o sujeito passivo não está obrigado a declarar e o fisco não está obrigado a agir, mas o fisco também não está impedido de exercer o poder dever de fiscalizar e lançar. O fato gerador já ocorreu e vencido o prazo para pagamento, está o fisco legitimado a agir, ainda que na prática se espere o posterior transcurso do prazo da declaração. No caso concreto, o pagamento em atraso se deu acompanhado da multa de mora, a se reconhecer o pagamento a destempo. Destaque-se que, desde o vencimento do prazo de pagamento, poderia o fisco lançar e para tanto seria aplicável o prazo decadencial do parágrafo único do art. 173 do CTN. Além disso, houve posterior declaração. Logo, até a declaração o recorrente pagou e antes de qualquer providência do fisco. Por conseguinte, a declaração constituiu o crédito tributário e tornou desnecessária eventual constituição por parte do fisco. Ao assim agir, atendeu às regras (CTN, art. 138) e à finalidade da denúncia espontânea (promoção da auto regularização, a tornar desnecessária ação do fisco), fazendo jus à sanção premial estabelecida pelo legislador. Logo, diante da declaração e do pagamento concomitantes (= pagar até a declaração) e antes de qualquer procedimento da fiscalização, a multa moratória recolhida transmuta-se em indevida por força do disposto no art. 138 do CTN e da tese de direito fixada no REsp 1.149.022, não se podendo considerar a incidência do art. 138 do CTN (cuja natureza jurídica é de lei complementar) como violação aos art. 61 ou 63 da Lei n° 9.430, de 1996. Acerca das alegações veiculadas no Acórdão n° 3803-002.806 de que se perderia a razão para a fixação de uma data de vencimento dos tributos e de que poderia haver uma defasagem de sete meses entre o encerramento do período do semestre e a apresentação da DCTF, devemos ponderar que tais questões são estranhas ao processo administrativo fiscal, por dizerem respeito à política legislativa. Portanto, apesar de as circunstâncias fáticas do presente caso concreto não serem totalmente idênticas às circunstâncias do REsp n° 1.149.022, a questão de direito presente em ambos é idêntica, a se justificar a reprodução da decisão nele veiculada por força do disposto no art. 62, § 2º, do Anexo II do Regimento Interno do CARF. Nos termos expostos, acompanho o voto da Relatora.” (documento assinado digitalmente) José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro Fl. 154DF CARF MF

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Numero do processo: 10120.008410/2008-51
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue May 21 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Wed Jul 17 00:00:00 UTC 2019
Ementa: Assunto: Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico - CIDE Período de apuração: 01/06/2003 a 31/05/2008 CIDE-COMBUSTÍVEIS. LEGITIMIDADE PARA PLEITEAR RESTITUIÇÃO. A legitimidade para pleitear a restituição de pagamento indevido da Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico incidente sobre operações com combustíveis CIDE-COMBUSTÍVEIS), pertence ao contribuinte de direito, eleito pelo texto instituidor da contribuição, no caso o produtor, o formulador e o importador, pessoa física ou jurídica, dos combustíveis líquidos relacionados no artigo 3º da Lei nº 10.336/2011, de acordo com o artigo 2º do mesmo diploma legal. O contribuinte de fato não possui tal legitimidade para pleitear a restituição. CIDE-COMBUSTÍVEIS. DESTINAÇÃO DA ARRECADAÇÃO DO TRIBUTO. A relação jurídico-tributária existente entre o fisco, como órgão fiscalizador e controlador da arrecadação do tributo, e o contribuinte, extingue-se com o pagamento do tributo, não cabendo ao contribuinte ou ao órgão arrecadador a discussão sobre ulterior destinação do recurso financeiro ingressado, não sendo o contribuinte titular de direito subjetivo de exigir a correção, em sede administrativa e orçamentária, da destinação do tributo
Numero da decisão: 3301-006.131
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, , por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso voluntário. Assinado digitalmente Winderley Morais Pereira - Presidente. Assinado digitalmente Ari Vendramini- Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Winderley Morais Pereira (Presidente), Liziane Angelotti Meira, Marcelo Costa Marques D'Oliveira, Salvador Cândido Brandão Junior, Marco Antonio Marinho Nunes, Semíramis de Oliveira Duro, Valcir Gassen e Ari Vendramini (Relator)
Nome do relator: ARI VENDRAMINI
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Domínio  Econômico  incidente  sobre  operações  com  combustíveis  CIDE­COMBUSTÍVEIS),  pertence  ao  contribuinte de direito, eleito pelo texto instituidor da contribuição, no caso o  produtor,  o  formulador  e  o  importador,  pessoa  física  ou  jurídica,  dos  combustíveis  líquidos  relacionados  no  artigo  3º  da  Lei  nº  10.336/2011,  de  acordo com o artigo 2º do mesmo diploma legal. O contribuinte de fato não  possui tal legitimidade para pleitear a restituição.  CIDE­COMBUSTÍVEIS.  DESTINAÇÃO  DA  ARRECADAÇÃO  DO  TRIBUTO.  A relação jurídico­tributária existente entre o fisco, como órgão fiscalizador e  controlador  da  arrecadação  do  tributo,  e  o  contribuinte,  extingue­se  com  o  pagamento do tributo, não cabendo ao contribuinte ou ao órgão arrecadador a  discussão  sobre  ulterior  destinação  do  recurso  financeiro  ingressado,  não  sendo o contribuinte titular de direito subjetivo de exigir a correção, em sede  administrativa e orçamentária, da destinação do tributo      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,  ,  por  unanimidade  de  votos,  NEGAR  provimento ao recurso voluntário.  Assinado digitalmente     AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 12 0. 00 84 10 /2 00 8- 51 Fl. 158DF CARF MF     2 Winderley Morais Pereira ­ Presidente.   Assinado digitalmente  Ari Vendramini­ Relator.  Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros:  Winderley  Morais  Pereira  (Presidente),  Liziane  Angelotti  Meira,  Marcelo  Costa Marques  D'Oliveira,  Salvador  Cândido Brandão Junior, Marco Antonio Marinho Nunes, Semíramis de Oliveira Duro, Valcir  Gassen e Ari Vendramini (Relator)    Relatório  1.    Os  presentes  autos  versam  sobre  pedido  de  restituição  de  alegado  pagamento  indevido de Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico – CIDE COMBUSTÍVEIS,  no  valor  de  R$  371.165,97,  por  defender  o  requerente  que  houve  desvio  de  finalidade  na  aplicação dos recursos obtidos com a arrecadação da referida contribuição.  .  2.    A  DRF/GOIANIA/GO,  pelo  Despacho  Decisório  DRF/GOI  nº  265/2009  (FLS.41  dos  autos  digitais)  considerou  o  pedido  não  formulado  por  ter  desrespeitado  formalidade normativa,  qual  seja  ter  sido  apresentado em papel,  ao  invés de  ser apresentado  por via eletrônica, pelo Programa PER/DCOMP da Secretaria da Receita Federal.    3.    Cientificado  de  tal  decisão,  o  requerente  apresentou  o  que  denominou  de  Recurso  Inominado,  com  fundamento  nos  artigos  56  e  59  da Lei  nº  9.784/1999  (fls.  53  dos  autos digitais), onde defende seu direito ao valor alegado, com ênfase no desvio de finalidade.    4.    Ás fls. 81 dos autos digitais, a DRF/GOIANIA emitiu despacho, onde sintetiza  os  argumentos  do  requerente  e  as  razões  para  a  não  revisão  do Despacho Decisório  emitido  anteriormente,  encaminhando  os  autos  á  DISIT/SRRF/01  em  Brasília  pra  apreciação  do  Recurso Hierárquico interposto.    5.    A  Secretaria  da  Receita  Federal,  por  intermédio  da  DISIT/SRRF/1ª  RF,  apreciando as razões recursais, expediu o Parecer nº 16 (fls. 83 dos autos digitais), decidindo,  com fundamento no Parecer PGFN/CAT/nº 163/2007 (que tratou de situações em que pedidos  de compensação ou restituição não atendem aos requisitos legais previstos no artigo 74 da Lei  nº 9.430/1996), por anular o Despacho Decisório e devolvendo os autos á DRF/GOIANIA para  emissão de novo Despacho Decisório, desta feita nos moldes do Decreto nº 70.235/1972, que  regula o processo administrativo fiscal.    6.    A DRF/GOIANIA emitiu, então, o Despacho Decisório n° 1.201/2009 ( fls. 90  dos autos digitais). Indeferindo o pedido de restituição formulado.    7.    Contra  tal  Despacho  Decisório,  o  requerente  apresentou  Manifestação  de  Inconformidade.    8.    Por bem sintetizar os argumentos trazidos pela requerente. Adoto o relatório do  Acórdão nº 03­37.256, exarado pela DRJ/BRASÍLIA :    Trata  o  presente  processo  de  pedido  de  restituição,  formalizado  em  formulário,  no  qual  a  contribuinte  acima  identificada  pretende  Fl. 159DF CARF MF Processo nº 10120.008410/2008­51  Acórdão n.º 3301­006.131  S3­C3T1  Fl. 159          3 recuperar valores pagos a titulo de CIDE­ Combustivel, na aquisição  de combustiveis efetuada no periodo de junho de 2003 a maio de 2008,  no total de R$ 371.165,97, sob o argumento de desvio de finalidade de  aplicação dos recursos da referida contribuição.    A  autoridade  fiscal  competente,  após  examinar  a  questão,  no  despacho decisório (fis. 85 a 91), resolveu indeferir o pedido de  restituição,  por  ausência  do  pagamento  indevido  ou  a  maior;  crédito  liquido,  e  certo  e  falta  de  legitimidade  para  pleitear  a  restituição.  A  contribuinte  tomou  ciência  do  despacho  decisório  cm  23/12/2009  (AR  ­  fi.  94).  lnconformada  apresentou  em  22/O1/2010, a manifestação de  inconfonnidade  (fis. 95 a 108),  na qual transcreve os fatos, discorre sobre o recolhido indevido  da  CIDE­Combustivel  incidente  sobre  a  importação  e  a  comercialização  depetróleo  e  seus'  derivados,  gás  natural'  e  seus derivados, e álcool etilico, instituída pelo artigo 1° da Lei  n°  10.336,  de  2001,  em  função  dos  arts.  149  e  177  da  Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda n° 33,  de 2001, e, em resumo, apresenta os seguintes argurnentos:    1 .1 DA LEGITIMIDADE.  ­  a  possibilidade  juridica  do  pedido,  caracteriza­se  pela  sua  atividade,consumidora final do produto que sofreu a incidência  dessa  contribuição,  quando  da  compra  de  combustiveis,  assumindo  inteiramente  o  ônus  e/ou  suportando  o  encargo  financeiro respectivo;  ­ o direito ao crédito da CIDE não se restringe ao contribuinte  de direito, mas da condição prevista no artigo 166 do CTN, ou  seja,  contribuinte  de  fato,  tendo  em  vista  que  adquiriu  os  produtos inerentes à sua atividade na qualidade de sujeito final  da operação tributável da CIDE~Combustivel;  ­ ao adquirir os produtos do contribuinte de direito suportou a  incidência e repercussão final da referida contribuição lançada  em toda a cadeia tributária. Assim, embasada no artigo 166 do  CTN, é a parte ativa, afastando­se a afirmação de que somente  seria possivel  ao  Produtor,  Formulador  e  Importador  dos  combustiveis,  ingressar contra o Fisco para pleitear a  restituição de valores  recolhidos indevidamente a titulo de CIDE ­Combustivel;  1.2 LNEXISTÊNCIA DE DARF.  ­ a ausência de DARF justifica­se, por ser contribuinte de fato,  nao  estando  seu  ônus  representado  em guia DARF, mas  pelas  notas  fiscais  comprobatórias  de  aquisição dos  combustiveis. A  emissão  de  DARF  para  recolhimento  é  ato  acessório,  cuja  obrigação  é  atribuida  ao  contribuinte  de  direito  da  contribuição;  ­ a planilha acostada aos autos demonstra que seu crédito nao  se  baseou  nos DARF, mas,  nas Notas Fiscais  de  aquisição  de  combustível  junto ao Produtor, no periodo de junho de 2003 a  maio  de  2008,  que  resultou  crédito  no  montante  de  RS  37.165,97;  1.3 DO DIREITO  Fl. 160DF CARF MF     4 ­ a Constituição Federal, nos artigos 149 e 177, visou garantir a  atuação da União quanto à instituição das contribuições sociais  e  intervenção  no  domínio  econômico  e  de  interesse  das  categorias  profissionais  ou  econômicas,  especialmente  as  incidentes nas atividades de importação ou comercialização de  petróleo e seus derivados, gás natural e seus derivados e álcool  combustível;  ­ a CIDE­Combustível será revertida ao pagamento de subsídios  a preços ou transporte de álcool combustível, gás natural e seus  derivados e derivados de petróleo; ao financiamento de projetos  ambientais relacionados com a indústria do petróleo e do gás; e  ao  financiamento  de  programas  de  infra­estrutura  de  transportes;  ­ a contribuição nasceu com a Emenda Constitucional n° 33, de  2001, que inseriu o parágrafo 4° ao art. 177 da Carta Magna, e  instituída  pela  Lei  n°  10.336/2001,  alterada  pela  Lei  10.363/2002, que estabeleceu novas alíquotas e a destinação e  objetivos essenciais;  1 .4 DO DESVIO DE FINALIDADE  ­  com  arrimo  na  doutrina,  o  traço  marcante  e  distintivo  da  contribuição  de  intervenção  no  domínio  econômico  é  a  obediência  às  finalidades  que  justificam  a  sua  criação.  Assim  também está a jurisprudência do STF (RE n° 209.365­3/SP);  ­  o  desvio  de  finalidade  dos  recursos  da  Cide­Combustível  foi  reconhecido  por  decisão  do  TCU.  Assim,  constado  desvio  de  finalidade,  ocorre  o  indevido  pagamento  da  CIDE  e,  por  conseqüência,  o  direito  líquido  e  certo  de  pleitear  a  sua  restituição;  1.5 DA INFUGIBILIDADE DA CONTRIBUIÇÃO.  ­  a  Constituição  Federal  determinou  ser  obrigatória  a  vinculação  entre  os  valores  arrecadados  com a CIDE  e  a  sua  aplicação, o que em nenhum momento diverge do texto legal. A  CIDE­Combustivel  passou  a  ser  devida  a  partir  de  janeiro  de  2002  para  garantir  investimentos  na  infra­estrutura  de  transportes e recuperar o meio ambiente danificado pelo uso do  petróleo, gás e álcool;  ­  o  produto  da  arrecadaçao  da  Cide­combustível  seria  destinado,  na  forma  da  lei  orçamentária,  ao  pagamento  de  subsídios a preços ou transporte de álcool combustível, de gas  natural  e  seus  derivados  e  de  derivados  de  petróleo;  ao  financiamento  de  projetos  ambientais  relacionados  com  a  indústria do petróleo e do gás e financiamento de programas de  infra­estrutura de transportes;  ­  para Cretella  Júnior  (Tratado de Direito Administrativo. RJ.  Forense,  1966.  V.  2.)  desvio  de  finalidade  consiste  no  afastamento  do  espírito  da  lei,  ou  seja,  "desvirtuando  o  fim,  desvirtua­se  o  ato,  eiva­se  de  vício  irreparável,  configura­se  denominado  desvio  do  fim,  desvio  de  finalidade  ou  desvio  de  poder";  ­  o  Conselho  de  Contribuintes,  em  análise  de  aplicação  e  interpretação  de  legislação,  firmou  entendimento  quanto  à  necessária  observância  e  convergência  entre  lei  e  finalidade,posicionando­se  no  sentido  de  que  "não  atender  ao  fim legal é desatender à própria lei";   ­ não restam dúvidas quanto à possibilidade de restituição dos  valores  por  ela  recolhidos  da CIDE­Combustíveis,  nos moldes  da  legislação  vigente,  que  comprovadamente  sofreram  Fl. 161DF CARF MF Processo nº 10120.008410/2008­51  Acórdão n.º 3301­006.131  S3­C3T1  Fl. 160          5 desvinculação entre lei e sua finalidade, não atendendo, assim,  ao preceito constitucional;  ­  demonstrada  regularidade  de  sua  pretensão,  resta  incontestável  seu  direito  de  pleitear/repetir  a  restituição  dos  valores  da  CIDE­Combustivel,  relacionados  na  planilha  anexada ao pedido inicial, recolhidos indevidamente no período  de junho/2003 a maio/2008, no montante de R$ 552.421,19, com  as atualizações monetárias correspondentes.  No  pedido,  requer  seja  acolhida  a  sua  manifestação  de  inconformidade  para  reformar  o  despacho decisório; deferir  o  pedido de restituição; reconhecer o seu direito à restituição dos  valores  pagos  a  título  de  CIDE­Combustível,  corrigidos  por  indices que reflitam a real variação inflacionária do período ou  sejam ainda homologadas compensações porventura realizadas  com  créditos  objeto  do  Pedido  de  Restituição  e  finalmente  a  suspensão  de  quaisquer  cobranças  de  débitos  tributários,  por  ser da mais colimada ordem de direito e lídima Justiça.    9.    A DRJ/BRASÍLIA exarou o Acórdão que assim restou ementado:    Assunto: NORMAS GERAIS DE DIREIT0 TRIBUTÁRIO  Periodo de apuração: 01/06/2003 a 31/O5/2008  LEGITIMIDADE ­ RESTITUIÇAO ­ CIDE­COMBUSTIVEL ­.  COMPETENCIA PARA AFASTAR NORMA LEGAL.  A legitimidade para pleitear a restituição de valores da CIDE­ Combustivel pagos indevidamente somente cabe ao contribuinte  (produtor,  formulador  e  importador,  pessoa  fisica  ou  juridica)  que tenha relaçäo juridica pessoal e direta com o fato gerador  dessa  contribuição  estabelecida  pela  norma  tributária.  A  contribuinte  de  fato  (consumidora  final)  não  ocupa  o  pólo  passivo  da  relação  juridico­tributária  pessoal  e  direta  com  o  fato gerador da CIDE­Combustivel.  Manifestação de lnconfomidade Improcedente  Direito Creditório Nao Reconhecido    10.    Irresignado, o  requerente apresentou  recurso voluntário, dirigido  a este CARF, onde  repisa  os  argumentos  apresentados  em  impugnação,  apresentando  argumentos  adicionais,  assim  sintetizados :       I ­DOS FATOS  ­ após resumir os  fatos  ,alega que a DRJ não apreciou, no mérito, a  questão relacionada ao desvio de finalidade ao argumento de que tal  matéria  seria  de  competência  do  Judiciário,  não  podendo  ser  apreciada na esfera administrativa  II  –  DA  LEGITIMADADE  DA  RECORRENTE  EM  PLEITEAR  A  RESTITUIÇÃO  ­  repisando  os  argumentos  expendidos  na  sua  manifestação  de  inconformidade, reitera que tem legitimidade em pleitear a restituição  por  ter  suportado  integralmente  a  repercussão  do  tributo  quando  adquiriu o produto do contribuinte direto.  III – DA COMPETÊNCIA DA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL  DO BRASIL PARA ANÁLISE DO MÉRITO  Fl. 162DF CARF MF     6 ­ a DRJ alega que esta matéria não seria por ela apreciada, por ser  questão  de  competência  do  Judiciário,  o  que  não  procede  pois  a  recorrente  não  questiona,  na  via  administrativa,  a  legalidade  da  cobrança  da  CIDE­COMBUSTÍVEL,  mas  sim  a  sua  inexigibilidade,  em  decorrência  do  desvio  de  finalidade  em  que  incorreu  o Governo  Federal  quando  da  utilização  dos  recursos  provenientes  da  contribuição;  ­  cabe a presente demanda  ser apreciada pela Secretaria da Receita  Federal  pois,  no  seu  Regimento  Interno  consta  que  a  RFB  é  a  responsável  por  planejar,  coordenar,  supervisionar,  executar,  normatizar,  controlar  e  avaliar  as  atividades  de  administração  tributária  federal,  inclusive  as  relativas  às  contribuições  sociais  destinadas  ao  financiamento  da  previdência  social  e  de  outras  entidades  e  fundos,  na  forma  da  Ieqislacão  em  vigor,  além  de  acompanhar a execução das políticas tributária e aduaneira e estudar  seus  efeitos  na  economia  do  País;  diriqir,  supervisionar,  orientar,  coordenar  e  executar  os  serviços  de  flscalização,  lançamento,  cobrança,  arrecadação,  recolhimento  e'  controle  dos  tributos  e  contribuições  e  demais  receitas  da  União,  sob  sua  administração;  realizar  a  previsão,  o  acompanhamento,  a  análise  e  o  controle  das  receitas sob sua administração, bem como coordenar e consolidar as  previsões das demais receitas federais, para subsidiar a elaboração da  proposta  orçamentária  da  União;  propor  medidas  destinadas  a  compatibilizar os valores previstos na proqramação financeira federal  com a  receita a  ser arrecadada; orientar,  supervisionar  e coordenar  as atividades de produção e disseminação de Informações estratéqicas  na área de sua competência, destinadas ao qerenclamento de riscos ou  à  utilização  por  órqãos  e  entidades  participantes  de  operações  conjuntas,  visando  à  prevenção  e  o  combate  às  fraudes  e  práticas  delituosas  no  âmbito  da  administração  tributária  federal  e  aduaneira.”  ­  assim,  cabe  a  Secretaria  da  Receita  Federal  do  Brasil,  através  de  seus  diversos  órgaos,  nao  só  promover  a  arrecadaçao  de  tributos,  impostos e contribuições, mas, também e principalmente” fiscalizar a  aplicaçao  e  destinação  dos  vultosos  recolhimentos  aos  fins  determinados,  especialmente  no  caso  da  CIDE­COMBUSTÍVEL,  contribuição  criada  para  um  fim  constitucionalmente  determinado.  Ignorar  referida  competência  é  o  mesmo  que  descumprir  com  sua  obrigação  específica,  o  que  lhe  é  defeso,  sob  pena  de  restar  configurado o crime de prevaricaçao por parte de seus servidores.  ­  Frisa  se  que  nao  se  discute  nos  autos  za  validade,  ou  mesmo  leqalidade/constitucionalidade  da  CIDE­COMBUSTÍVEL.  O  que  a  RECORRENTE  pretende  através  do  pleito  administrativo  é  reaver  valores que, ao serem recolhidos mediante leis e normas válidas, não  tiveram  a  sua  aplicação  de  conformidade  com  a  sua  destinação  específica,  nascendo,  por  conseguinte,  diante  do  constatado  vício,  a  inexigibilidade da contribuição    IV – DO DIREITO  ­ a recorrente repete os argumentos apresentados em manifestação de  inconformidade  V – DO CONSTATADO DESVIO DE FINALIDADE  ­  a DRJ optou por  se omitir por  alegar que não  lhe cabe analisar a  destinação dos recursos da contribuição;  ­  em  que  pese  os  r.  argumentos  apresentados,  a  jurisprudência,  a  doutrina  e  a  legislaçao  sao mansas  e  pacíficas  no  sentido  de  que  o  reconhecimento,  pela  autoridade  administrativa  competente,  do  fato  Fl. 163DF CARF MF Processo nº 10120.008410/2008­51  Acórdão n.º 3301­006.131  S3­C3T1  Fl. 161          7 constitutivo  da  inexigibilidade,  qual  seja  o  desvio  de  finalidade,  faz  com  que  a  contribuição  seja  inexigível  em  sua  origem.  No  presente  caso, o desvio de finalidade em relação aos exercícios a partir de 2002  restou inicialmente comprovado e declarado no acórdao 0938/2003,  proferido pelo Plenário do Tribunal de Contas na União, publicado no  DOU de 31/07/2003, ademais, que referido desvio de  finalidade vem  sendo reiteradamente reconhecido nos sucessivos acórdaos proferidos  pelo  Tribunal  de  Contas  da  União  ­  acórdãos  Ns.  1857/2005  e  483/2006,  ­ Constata­se que a partir de 2002 o desvio de finalidade dos recursos  da  CIDE­COMBUSTÍVEL  foi  inicialmente  reconhecido  na  decisão  proferida  pelo  TCU  aos  23/07/2003,  publicado  no  DOU  de  31/07/2003,  e  vem  sendo  reiteradamente  reconhecido  nas  decisoes  posteriores,  acima  referidas.  Resta  claro,  portanto,  que  a  RECORRENTE postou­se como contribuinte responsável, se pautando,  sobretudo,  pelo  princípio  da  segurança  jurídica,  tendo  primeiro  aguardado  a  definição  dos  órgãos  fiscalizadores,  para  somente  depois,  uma  vez  configurado  o  desvio  da  aplicação,  pleitear  a  sua  restituição. Assim, é certo que o direito da RECORRENTE foi exercido  em plena conformidade com a regra normativa, assistindo­lhe, pois, o  direito em ter seu pedido deferido.  VI – DA INEXIGIBILIDADE DA CONTRIBUIÇÃO   ­ a recorrente repete os argumentos apresentados na manifestação de  inconformidade.  VII – DO CÁLCULO UTILIZADO PARA RESTITUIÇÃO   ­  a  recorrente  levantou  os  valores  recolhidos  conforme  disposto  no  artigo  5º  da  Lei  nº  10.636/2002  ,  no  artigo  1º  do  Decreto  nº  4.565/2003 e no artigo 1º do Decreto nº 5.060/2004.  VIII – DO PEDIDO  ­ seja o presente recurso voluntário acolhido, determinando a reforma  do Acórdão DRJ/BSB, considerar procedente o pedido de restituição,  reconhecendo  seu  direito  aos  valores  corrigidos  monetariamente,  ­  sejam  homologadas  as  compensações  porventura  realizadas  pela  recorrente valendo­se dos créditos objetos do pedido de  restituição ­  suspensão  de  quaisquer  atos  que  visem  a  cobrança  dos  supostos  débitos tributários    11.    Os autos foram então a mim distribuídos.    É o relatório.    Voto             Conselheiro Ari Vendramini  12.    O recurso voluntário é tempestivo, apresenta os demais requisitos de admissibilidade,  por tal dele tomo conhecimento.    13.    O ponto fulcral da discussão estabelecida nos autos é a legitimidade da recorrente em  pleitear a restituição da CIDE­COMBUSTÍVEIS.  Fl. 164DF CARF MF     8   14.    A Lei nº 10.336, de 19/12/2001, que instituiu a CIDE­COMBUSTÍVEIS estabelece :    “Art. 2º. São contribuintes da Cide o produtor, o formulador e o  importador, pessoa física ou jurídica, dos combustíveis líquidos  relacionados no art. 3º.  Parágrafo  único.  Para  efeitos  deste  artigo,  considera­  se  formulador  de  combustível  líquido,  derivados  de  petróleo  e  derivados de gás natural, a pessoa  jurídica, conforme definido  pela Agência Nacional do Petróleo (ANP) autorizada a exercer,  em  Plantas  de  Formulação  de  Combustíveis,  as  seguintes  atividades:  I ­ aquisição de correntes de hidrocarbonetos líquidos;  II – mistura mecânica de correntes de hidrocarbonetos líquidos,  com o objetivo de obter gasolinas e diesel;  III  –  armazenamento  de  matérias­primas,de  correntes  intermediárias e de combustíveis formulados;  IV – comercialização de gasolinas e de diesel; e  V ­ comercialização de sobras de correntes.”    15.    No presente caso, a recorrente não é contribuinte da CIDE­COMBUSTÍVEL por não  se  enquadrar  neste  dispositivo  legal.  Nesta  condição,  é  contribuinte  de  fato  por  ter  adquirido  e  consumido os produtos onerados por  tal  contribuição. Assim,  ao  contrário do  seu  entendimento,  o  contribuinte de direito que tem legitimidade para pleitear restituição de CIDE­COMBUSTÍVEL paga  indevidamente  e/  ou  a  maior,  nos  termos  da  Lei  nº  10.336,  de  2001,  art.  2º,  citado  e  transcrito  anteriormente, e o produtor, o formulador e o importador que comercializou o produto.    16.    O  “contribuinte  de  fato”  não  detém  legitimidade  ativa  para  pleitear  restituição  de  valores pagos a titulo de tributo indireto recolhido pelo “contribuinte de direito”, por não integrar a  relação jurídica tributária pertinente.    17.    Este também é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ), conforme prova  a ementa do julgamento do REsp 1.160.826/PR, transcrita a seguir:    “PROCESSUAL  CIVIL  E  TRIBUTÁRIO.  CIDE  SOBRE  COMBUSTÍVEIS.  INDÉBITO.  CONSUMIDOR  FINAL.  RESTITUIÇÃO. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM.   1.  A  legislação  da Cide  sobre  combustíveis  não  prevê,  como  regra,  repasse  de  ônus  tributário  ao  adquirente  do  produto,  diferentemente do ICMS e do IPI, por exemplo. Por essa ótica  estritamente  jurídica,  é  discutível  sua  classificação  como  tributo  indireto,  o  que  inviabiliza  o  pleito  de  restituição  formulado pelo suposto contribuinte de fato (consumidor final  do combustível).   2.  Ainda  que  se  admita  que  a  Cide  sobre  combustível  seja  tributo indireto, a jurisprudência da Segunda Turma inclinou­ se no sentido de que o consumidor final não tem legitimidade  ativa  ad  causam  para  o  pedido  de  restituição da Parcela  de  Preço  Específica  (considerada  espécie  de  Cide),  mas  sim  o  distribuidor  do  combustível,  entendimento  que  se  aplica  ao  caso.   3.  Ademais,  a  Primeira  Seção,  ao  julgar  o REsp  903.394/AL  sob  o  regime  dos  repetitivos  (j.  24.3.2010),  relativo  ao  IPI  sobre bebidas, passou a adotar o entendimento de que somente  o  contribuinte  de  direito  tem  legitimidade  ativa  para  restituição do indébito relativo a tributo indireto.  Fl. 165DF CARF MF Processo nº 10120.008410/2008­51  Acórdão n.º 3301­006.131  S3­C3T1  Fl. 162          9 4.  In casu, é  incontroverso que os contribuintes de direito da  Cide  sobre  combustível  são  o  produtor,  o  formulador  e  o  importador  do  produto  (art.  2º  da  Lei  10.336/2001),  o  que  ratifica  a  inexistência  de  legitimidade  ativa  do  consumidor  final.   5. Agravo Regimental não provido. Decisão Vistos, relatados e  discutidos  os  autos  em  que  são  partes  as  acima  indicadas,  acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal  de Justiça: "A Turma, por unanimidade, negou provimento ao  agravo  regimental,  nos  termos  do  voto  do(a)  Sr(a).  Ministro(a)Relator(a)."  Os  Srs.  Ministros  Mauro  Campbell  Marques,  Eliana Calmon, Castro Meira  e Humberto Martins  (Presidente) votaram com o Sr. Ministro Relator.”    18.    Portanto, entre os seus contribuintes, não se incluem os consumidores finais, como a  Recorrente, mero contribuinte de fato.    19.    Nesse cenário, absolutamente correta a decisão da DRJ/BRASÍLIA, pois adotou como  fundamento jurisprudência já pacificada no Superior Tribunal de Justiça STJ.    20.    Não obstante refira­se a  tributo diverso, a tese encartada no aresto cuja ementa vai a  seguir, proferido na sistemática dos recursos repetitivos, aplica­se, por identidade de razão de decidir,  ao caso ora em julgamento. Confira­se:    PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO  DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543C, DO CPC. TRIBUTÁRIO.  IPI.  RESTITUIÇÃO  DE  INDÉBITO.  DISTRIBUIDORAS  DE  BEBIDAS.  CONTRIBUINTES  DE  FATO.  ILEGITIMIDADE  ATIVA  AD  CAUSAM.  SUJEIÇÃO  PASSIVA  APENAS  DOS  FABRICANTES  (CONTRIBUINTES  DE  DIREITO).  RELEVÂNCIA  DA  REPERCUSSÃO  ECONÔMICA  DO  TRIBUTO  APENAS  PARA  FINS  DE  CONDICIONAMENTO  DO  EXERCÍCIO  DO  DIREITO  SUBJETIVO  DO  CONTRIBUINTE  DE  JURE  À  RESTITUIÇÃO  (ARTIGO  166,  DO  CTN).LITISPENDÊNCIA.  PREQUESTIONAMENTO.  AUSÊNCIA.SÚMULAS  282  E  356/STF.  REEXAME  DE  MATÉRIA  FÁTICO­PROBATÓRIA.SÚMULA  7/STJ.  APLICAÇÃO.  1.  O  "contribuinte  de  fato"  (in  casu,  distribuidora  de  bebida)  não  detém  legitimidade  ativa  ad  causam  para  pleitear  a  restituição  do  indébito  relativo  ao  IPI  incidente  sobre  os  descontos  incondicionais,  recolhido  pelo  "contribuinte  de  direito"  (fabricante  de  bebida),  por  não  integrar  a  relação  jurídica tributária pertinente.    2.  O  Código  Tributário  Nacional,  na  seção  atinente  ao  pagamento indevido, preceitua que:  "Art.  165.  O  sujeito  passivo  tem  direito,  independentemente de prévio protesto, à restituição total  ou parcial do tributo, seja qual  for a modalidade do seu  pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162,  nos seguintes casos:  I  –  cobrança  ou  pagamento  espontâneo  de  tributo  indevido  ou  maior  que  o  devido  em  face  da  legislação  Fl. 166DF CARF MF     10 tributária  aplicável,  ou  da  natureza  ou  circunstâncias  materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;   II erro na edificação do sujeito passivo, na determinação  da  alíquota  aplicável,  no  cálculo  do montante  do  débito  ou na elaboração ou conferência de qualquer documento  relativo ao pagamento;   III reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão  condenatória.    Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua  natureza,  transferência do respectivo  encargo  financeiro  somente  será  feita  a  quem  prove  haver  assumido  o  referido  encargo,  ou,  no  caso  de  tê­lo  transferido  a  terceiro,  estar  por  este  expressamente  autorizado  a  recebê­la."    3. Consequentemente, é certo que o recolhimento indevido  de tributo implica na obrigação do Fisco de devolução do  indébito  ao contribuinte detentor do direito subjetivo de exigi­lo.    4.  Em  se  tratando  dos  denominados  "tributos  indiretos"  (aqueles que comportam, por  sua natureza,  transferência  do  respectivo  encargo  financeiro),  a  norma  tributária  (artigo 166, do CTN) impõe que a restituição do indébito  somente se faça ao  contribuinte que comprovar haver arcado com o referido  encargo  ou,  caso  contrário,  que  tenha  sido  autorizado  expressamente pelo terceiro a quem o ônus foi transferido.    5. A exegese do referido dispositivo indica que: "...o art.  166,  do  CTN,  embora  contido  no  corpo  de  um  típico  veículo  introdutório  de  norma  tributária,  veicula,  nesta  parte, norma específica de direito privado, que atribui ao  terceiro  o  direito  de  retomar  do  contribuinte  tributário,  apenas  nas  hipóteses  em  que  a  transferência  for  autorizada normativamente, as parcelas  correspondentes  ao  tributo  indevidamente  recolhido:  Trata­se  de  norma  privada  autônoma,  que  não  se  confunde com a norma  construída da interpretação literal do art. 166, do CTN. É  desnecessária  qualquer  autorização  do  contribuinte  de  fato ao de direito, ou deste àquele. Por sua própria conta,  poderá  o  contribuinte  de  fato  postular  o  indébito,  desde  que  já  recuperado  pelo  contribuinte  de  direito  junto  ao  Fisco. No entanto, note­se que o contribuinte de fato não  poderá  acionar  diretamente  o Estado,  por  não  ter  com  este nenhuma relação jurídica.    Em  suma:  o  direito  subjetivo  à  repetição  do  indébito  pertence  exclusivamente  ao  denominado  contribuinte  de  direito.  Porém, uma vez recuperado o indébito por este junto ao  Fisco, pode o contribuinte de fato, com base em norma  de  direito  privado,  pleitear  junto  ao  contribuinte  tributário a restituição daqueles valores.  Fl. 167DF CARF MF Processo nº 10120.008410/2008­51  Acórdão n.º 3301­006.131  S3­C3T1  Fl. 163          11 A norma veiculada pelo art. 166 não pode ser aplicada  de maneira isolada, há de ser confrontada com todas as  regras do  sistema,  sobretudo  com  as  veiculadas  pelos  arts.  165,  121  e  123,do CTN. Em nenhuma delas  está  consignado  que  o  terceiro  que  arque  com  o  encargo  financeiro  do  tributo possa ser contribuinte. Portanto, só o contribuinte  tributário  tem direito  à  repetição  do  indébito. Ademais,  restou  consignado  alhures  que  o  fundamento  último  da  norma  que  estabelece  o  direito  à  repetição  do  indébito  está  na  própria Constituição, mormente  no  primado  da  estrita  legalidade.  Com  efeito  a  norma  veiculada  pelo  art.  166  choca­se  com  a  própria  Constituição  Federal,  colidindo  frontalmente  com  o  princípio  da  estrita  legalidade, razão pela qual há de ser considerada como  regra  não  recepcionada pela  ordem  tributária  atual. E,  mesmo  perante  a  ordem  jurídica  anterior,  era  manifestamente  incompatível  frente  ao  Sistema  Constitucional  Tributário  então  vigente."  (Marcelo  Fortes  de  Cerqueira,  in  "Curso  de  Especialização  em  Direito Tributário Estudos Analíticos  em Homenagem a  Paulo  de  Barros  Carvalho",  Coordenação  de  Eurico  Marcos  Diniz  de  Santi,  Ed.  Forense,  Rio  de  Janeiro,  2007, págs. 390/393) 6. Deveras, o condicionamento do  exercício do direito subjetivo do contribuinte que pagou  tributo indevido (contribuinte de direito) à comprovação  de  que  não  procedera  à  repercussão  econômica  do  tributo  ou  à  apresentação  de  autorização  do  "contribuinte de fato" (pessoa  que sofreu a  incidência econômica do  tributo), à  luz do  disposto no artigo 166, do CTN, não possui o condão de  transformar  sujeito  alheio  à  relação  jurídica  tributária  em parte legítima na ação de restituição de indébito.    7. À luz da própria interpretação histórica do artigo 166,  do CTN, dessume­se que somente o contribuinte de direito  tem  legitimidade  para  integrar  o  pólo  ativo  da  ação  judicial  que  objetiva  a  restituição  do  "tributo  indireto"  indevidamente  recolhido  (Gilberto  Ulhôa  Canto,  "Repetição  de  Indébito",  in  Caderno  de  Pesquisas  Tributárias,  n°  8,  p.  25,  São Paulo, Resenha  Tributária,  1983;  e  Marcelo  Fortes  de  Cerqueira,  in  "Curso  de  Especialização  em Direito  Tributário Estudos Analíticos  em  Homenagem  a  Paulo  de  Barros  Carvalho",  Coordenação  de  Eurico  Marcos  Diniz  de  Santi,  Ed.  Forense, Rio de Janeiro, 2007, págs. 390/393).    8.  É  que,  na  hipótese  em  que  a  repercussão  econômica  decorre  da  natureza  da  exação,  "o  terceiro  que  suporta  com  o  ônus  econômico  do  tributo  não  participa  da  relação  jurídica  tributária,  razão  suficiente  para  que  se  verifique a impossibilidade desse terceiro vir a integrar a  relação consubstanciada na prerrogativa da repetição do  indébito, não  Fl. 168DF CARF MF     12 tendo,  portanto,  legitimidade  processual"  (Paulo  de  Barros  Carvalho,  in  "Direito  Tributário  Linguagem  e  Método", 2ª ed., São Paulo, 2008, Ed. Noeses, pág. 583).    9.  In  casu,  cuida­se  de mandado  de  segurança  coletivo  impetrado  por  substituto  processual  das  empresas  distribuidoras  de  bebidas,  no  qual  se  pretende  o  reconhecimento do alegado direito líquido e certo de não  se  submeterem  à  cobrança  de  IPI  incidente  sobre  os  descontos  incondicionais  (artigo  14,  da  Lei  4.502/65,  com  a  redação  dada  pela  Lei  7.798/89),  bem  como  de  compensarem  os  valores  indevidamente  recolhidos  àquele título.    10. Como cediço, em se tratando de industrialização de  produtos, a base de cálculo do IPI é o valor da operação  de  que  decorrer  a  saída  da  mercadoria  do  estabelecimento  industrial  (artigo 47,  II,  "a", do CTN),  ou,  na  falta  daquele  valor,  o  preço  corrente  da  mercadoria  ou  sua  similar  no  mercado  atacadista  da  praça do remetente (artigo 47, II, "b", do CTN).    11.  A  Lei  7.798/89,  entretanto,  alterou  o  artigo  14,  da  Lei  4.502/65,  que  passou  a  vigorar  com  a  seguinte  redação:  "Art. 14. Salvo disposição em contrário, constitui valor  tributável: (...)  II­  quanto  aos  produtos  nacionais,  o  valor  total  da  operação  de  que  decorrer  a  saída  do  estabelecimento  industrial ou equiparado a industrial.  §  1º.  O  valor  da  operação  compreende  o  preço  do  produto,  acrescido  do  valor  do  frete  e  das  demais  despesas  acessórias,  cobradas  ou  debitadas  pelo  contribuinte ao comprador ou destinatário.  § 2º. Não podem ser deduzidos do valor da operação os  descontos,  diferenças  ou  abatimentos,  concedidos  a  qualquer título, ainda que incondicionalmente.  (...)"     12.  Malgrado  as  Turmas  de  Direito  Público  venham  assentando a incompatibilidade entre o disposto no artigo  14, § 2º, da Lei 4.502/65, e o artigo 47, II, "a", do CTN  (indevida  ampliação  do  conceito  de  valor  da  operação,  base de cálculo do IPI, o que gera o direito à restituição  do  indébito),  o  estabelecimento  industrial  (in  casu,  o  fabricante  de  bebidas)  continua  sendo  o  único  sujeito  passivo  da  relação  jurídica  tributária  instaurada  com  a  ocorrência do fato  imponível consistente na operação de  industrialização  de  produtos  (artigos  46,  II,  e  51,  II,  do  CTN),  sendo  certo  que  a  presunção  da  repercussão  econômica do IPI pode ser ilidida por prova em contrário  ou, caso constatado o repasse, por autorização expressa  do  contribuinte  de  fato  (distribuidora  de  bebidas),  à  luz  do  artigo  166,  do CTN,  o  que,  todavia,  não  importa  na  legitimação processual deste terceiro.    13. Mutatis mutandis, é certo que:  Fl. 169DF CARF MF Processo nº 10120.008410/2008­51  Acórdão n.º 3301­006.131  S3­C3T1  Fl. 164          13 "1.  Os  consumidores  de  energia  elétrica,  de  serviços  de  telecomunicação  não  possuem  legitimidade  ativa  para  pleitear  a  repetição  de  eventual  indébito  tributário  do  ICMS incidente sobre essas operações.  2.  A  caracterização  do  chamado  contribuinte  de  fato  presta­se  unicamente  para  impor  uma  condição  à  repetição  de  indébito  pleiteada  pelo  contribuinte  de  direito, que repassa o ônus financeiro do tributo cujo fato  gerador  tenha  realizado  (art.  166  do  CTN),  mas  não  concede  legitimidade  ad  causam  para  os  consumidores  ingressarem  em  juízo  com  vistas  a  discutir  determinada  relação jurídica da qual não façam parte.  3. Os contribuintes da exação são aqueles que colocam o  produto  em  circulação  ou  prestam  o  serviço,  concretizando, assim, a hipótese de incidência legalmente  prevista.  4. Nos termos da Constituição e da LC 86/97, o consumo  não é fato gerador do ICMS.  5. Declarada a ilegitimidade ativa dos consumidores para  pleitear  a  repetição  do  ICMS."  (RMS  24.532/AM,  Rel.  Ministro  Castro  Meira,  Segunda  Turma,  julgado  em  26.08.2008, DJe 25.09.2008) .    14.  Consequentemente,  revela­se  escorreito  o  entendimento  exarado  pelo  acórdão  regional  no  sentido  de  que  "as  empresas  distribuidoras  de  bebidas,  que  se  apresentam como contribuintes de fato do IPI, não detém  legitimidade ativa para postular em juízo o creditamento  relativo  ao  IPI  pago  pelos  fabricantes,  haja  vista  que  somente os produtores industriais, como contribuintes de  direito do imposto, possuem legitimidade ativa".    15.  Recurso  especial  desprovido.  Acórdão  submetido  ao  regime  do  artigo  543­C,  do  CPC,  e  da  Resolução  STJ  08/2008.  (REsp 903.394/AL, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA  SEÇÃO, julgado em 24/03/2010, DJe 26/04/2010)     20.    Quanto  ao  desvio  de  finalidade  da  destinação  dos  recursos  arrecadados  relativos  á  CIDE­COMBUSTÍVEIS,  correta  a  DRJ/BRASÍLIA  ao  afirmar  que  “  a  pretensão  da  empresa  seja  afastada  a  norma  legal/exigência  da  CIDE­Combustivel  nesta  instância  administrativa,  por  desvio  de  finalidade de aplicação de valores arrecadados, não cabe esta Turma de Julgamento, integrante de órgão do  Poder  Executivo  (Delegacia  da  Receita  Federal  de  Julgamento),  manifesta­se  a  respeito,  haja  vista  a  competência ser privativa do Poder Judiciário.”    21.    Kiyoshi Harada nos ensina que “ a relação jurídico­tributária existente entre o fisco  e  o  contribuinte  extingue­se  com  o  pagamento  do  imposto,  sendo­lhe  irrelevante  a  ulterior  destinação do  recurso  financeiro  ingressado.”  (  autor  citado,  in Direito Financeiro  e Tributário,  14a edição, São Paulo, Atlas, 2005).    22.    Portanto, após a arrecadação do tributo, a sua destinação fará parte de outra etapa, já  relacionada  com  o  Direito  Financeiro,  pois  que  deverá  ter  sua  destinação  constante  de  lei  orçamentária.  Fl. 170DF CARF MF     14   23.    O artigo 167 da Carta Magna, em seu inciso IV, assim estabelece :    Art. 167. São vedados:  (…….)  IV  ­  a  vinculação  de  receita  de  impostos  a  órgão,  fundo  ou  despesa,  ressalvadas  a  repartição  do  produto  da  arrecadação  dos impostos a que se referem os arts. 158 e 159, a destinação de  recursos  para  as  ações  e  serviços  públicos  de  saúde,  para  manutenção  e  desenvolvimento  do  ensino  e  para  realização  de  atividades  da  administração  tributária,  como  determinado,  respectivamente,  pelos  arts.  198,  §  2º,  212  e  37,  XXII,  e  a  prestação de garantias às operações de crédito por antecipação  de receita, previstas no art. 165, § 8º, bem como o disposto no §  4º deste artigo.  24.    No Julgamento do RE nº 183.906­6, o Ministro Carlos Velloso, no seu voto vencido,  defendeu que :  O artigo 167, IV da Constituição Federal é norma de direito financeiro  e  não  de  direito  tributário.  Ela  se  inscreve,  aliás,  na  Seção  II,  do  Capítulo  II,  do  Título  VI,  cuidando  a  mencionada  Seção  II  –  Dos  orçamentos.  A  citada  norma,  de  direito  financeiro,  tem  caráter  institucional  e  não  integra  as  limitações  constitucionais  ao  poder  de  tributar (C.F., arts. 150, 151 e 152) nem se filia a princípios outros que  instituem  direitos  e  garantias  do  contribuinte,  inscritos  no  Sistema  Tributário  Nacional,  artigos  145  e  seguintes.[Assim,]  o  contribuinte  não  é  titular  do  direito  subjetivo  de  exigir  a  correção,  em  sede  orçamentária, da destinação do imposto (...). Como cidadão, mediante  ação popular – fala­se em tese – ser­lhe­ia possível buscar a correção,  em  concreto,  da  destinação  do  tributo  (...).  Numa  outra  perspectiva,  mesmo que se admitisse a legitimação do contribuinte para argüir, no  controle  difuso,  a  inconstitucionalidade  da  destinação  do  imposto,  a  declaração  de  inconstitucionalidade  do  dispositivo  que  faz  a  destinação  do  imposto  não  exoneraria  o  contribuinte  de  pagar  o  tributo. Declarada a  inconstitucionalidade da destinação do imposto,  seria  ele  recolhido  aos  cofres  do Erário. É  dizer,  o  que  cairia  seria,  apenas, a destinação e não o tributo.  25.    Por  ser  norma  do  sistema  orçamentário,  não  há  que  interferir  no  sistema  tributário.  Com efeito, não é possível a incidência de normas do sistema orçamentário na relação obrigacional  tributária,  assim  como  é  inadmissível  que  os  princípios  tributários  (limitações  constitucionais  ao  poder de tributar) operem em favor da Fazenda Pública6. Para proteger o contribuinte, a Constituição  fixa os freios e contrapesos à voracidade do Fisco em posição apropriada (Título VI – Da tributação  e do orçamento, Capítulo I – Do sistema tributário nacional, Seção II – Das limitações do Poder de  Tributar); para disciplinar a atuação dos diversos órgãos e entidades que compõem o Estado, visando  à  elaboração  e  execução  do  orçamento  público,  a  Constituição  traz  dispositivos  próprios  e  específicos (Capítulo II – Das finanças públicas, Seção II – Dos orçamentos, do mesmo Título).  Fl. 171DF CARF MF Processo nº 10120.008410/2008­51  Acórdão n.º 3301­006.131  S3­C3T1  Fl. 165          15 26.    Concluí­se,  portanto,  que  a  relação  jurídico­tributária  existente  entre  o  fisco,  como  órgão  fiscalizador  e  controlador  da  arrecadação  do  tributo,  e  o  contribuinte,  extingue­se  com  o  pagamento do tributo, não cabendo ao contribuinte ou ao órgão arrecadador a ulterior destinação do  recurso  financeiro  ingressado,  não  sendo  o  contribuinte  titular  de  direito  subjetivo  de  exigir  a  correção, em sede orçamentária, da destinação do tributo.   Conclusão    27.    No presente  caso,  como  se  trata  de pedido  de  restituição  de  tributo  indireto, CIDE­ COMBUSTÍVEL,  que  foi  paga  pelo  contribuinte  de  direito  e  não  pela  recorrente  (contribuinte  de  fato), esta não tem legitimidade para pedir restituição ora pleiteada.    21.    Em  face  de  todo  o  exposto  e  de  tudo  o  mais  que  conta  dos  autos,  NEGO  PROVIMENTO ao recurso voluntário        É como voto                  assinado digitalmente  Ari Vendramini ­ Relator                                Fl. 172DF CARF MF

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7843196 #
Numero do processo: 10240.002864/2008-52
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 16 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Thu Aug 01 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE (IRRF) Ano-calendário: 2003, 2004 LANÇAMENTO. NULIDADE. OCORRÊNCIA. É nulo o lançamento que não observa os requisitos previstos no artigo 142 do CTN e no artigo 59 do Decreto nº 70.235/72, deixando de apurar a ocorrência do fato gerador, ao intimar somente terceiros que não fazem parte da relação tributária.
Numero da decisão: 1302-003.724
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto da relatora. O conselheiro Ricardo Marozzi Gregório votou pelas conclusões da relatora. (assinado digitalmente) Luiz Tadeu Matosinho Machado - Presidente. (assinado digitalmente) Maria Lúcia Miceli - Relatora. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Luiz Tadeu Matosinho Machado, Ricardo Marozzi Gregorio, Paulo Henrique Silva Figueiredo, Rogério Aparecido Gil, Maria Lúcia Miceli, Flávio Machado Vilhena Dias, Breno do Carmo Moreira Vieira (Suplente convocado) e Gustavo Guimarães da Fonseca.
Nome do relator: MARIA LUCIA MICELI
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NULIDADE. OCORRÊNCIA. É nulo o lançamento que não observa os requisitos previstos no artigo 142 do CTN e no artigo 59 do Decreto nº 70.235/72, deixando de apurar a ocorrência do fato gerador, ao intimar somente terceiros que não fazem parte da relação tributária. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto da relatora. O conselheiro Ricardo Marozzi Gregório votou pelas conclusões da relatora. (assinado digitalmente) Luiz Tadeu Matosinho Machado - Presidente. (assinado digitalmente) Maria Lúcia Miceli - Relatora. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Luiz Tadeu Matosinho Machado, Ricardo Marozzi Gregorio, Paulo Henrique Silva Figueiredo, Rogério Aparecido Gil, Maria Lúcia Miceli, Flávio Machado Vilhena Dias, Breno do Carmo Moreira Vieira (Suplente convocado) e Gustavo Guimarães da Fonseca. Relatório Trata o processo de auto de infração para cobrança do Imposto de Renda Retido na Fonte - IRRF, relativo aos anos-calendário de 2003 e 2004, no valor de R$ 987.467,02, com multa de ofício qualificada de 150%. De acordo com o Termo de Verificação Fiscal, fls. 370/382, o contribuinte não comprovou a causa ou o beneficiário dos cheques emitidos pela autuada, e registrados em sua conta corrente, em que pese diversas vezes intimado. Relata o auditor fiscal que a ciência do Termo de Início de Procedimento Fiscal, e do Termo de Reintimação Fiscal nº 001, foi dada por edital, em razão das tentativas frustradas de ciência por via postal, já que o Aviso de Recebimento retornava com anotação de "mudou-se". AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 24 0. 00 28 64 /2 00 8- 52 Fl. 624DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 1302-003.724 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10240.002864/2008-52 Houve a alteração do endereço fiscal após o início do procedimento, o que motivou a equipe de fiscalização a visitar o endereço, com a lavratura do Termo de Diligência e Constatação Fiscal, no qual informa que não foi localizado o novo endereço, mas foi constatado que a empresa funciona no mesmo endereço da sede da empresa Rondoforms, cujo sócio é o Sr. Antônio Spegiorin Tavares, que, consultado, informou que o contador Cláudio atendia às duas empresas. Nesta visita, um funcionário da empresa encaminhou o auditor fiscal ao escritório do contador, localizado na mesma rua, que chamou o representante da autuada, o Sr. Ueliton Durval A. de Souza, que compareceu no local, assinando o Termo de Reintimação Fiscal nº 002. Destaca, ainda, que o Sr. Antônio Spegiorin Tavares seria o verdadeiro administrador, por possuir procuração com plenos poderes para gerir a empresa, movimentar as contas bancárias, assinar cheques pagos a terceiros e sacados pelo próprio contribuinte. Na Ficha Cadastral enviada pelo Banco Bradesco, o Sr. Antonio figura como Diretor da autuada, sendo também sócio das empresas Portofitas Importação e Exportação Ltda e Rondoforms Editora e Gráfica Ltda, empresas essas que receberam cheques da Montenegro. Em razão da inércia da autuada, os extratos bancários foram obtidos por meio de Requisição de Informações Financeiras. Com base neles, a autuada foi intimada a comprovar a origem dos valores creditados/depositados, bem como os beneficiários dos cheques compensados. Em resposta, informou que a conta corrente era utilizada pelos funcionários da Assembleia Legislativa do Estado de Rondônia para receber empréstimos, fato que não foi comprovado. A qualificação da multa de ofício foi aplicada em razão de o contribuinte ter prestado falsa declaração, em conformidade com a Lei nº 9.430/96 e com a Lei nº 8.137/90, informando não obter receitas na Declaração apresentada pelo Simples Federal para o ano- calendário de 2003, e Declaração de inativa para o ano-calendário de 2004, mesmo tendo movimentação bancária nestes períodos. A autoridade fiscal destacou que, nos cheques emitidos pelo autuado, observou-se pessoas físicas e também empresas beneficiárias, inclusive com afirmação do próprio autuado de ter prestado serviços de impressão de livros, sem qualquer apresentação de livros ou outros documentos fiscais, que comprovassem tais fatos. Foi imputada responsabilidade solidária para o Sr. Antônio Spegiorin Tavares, com base no artigo 124, inciso I do CTN. De acordo com o Termo de Sujeição Passiva, de fls. 392, constatou-se que no mesmo endereço eleito pelo autuado funcionava a sede da empresa Rondoforms, cujo sócio é o Sr.Antonio Spegiorin Tavares. Verificou-se, ainda, que os atuais sócios são os senhores UELITON DURVAL ATAIDE DE SOUZA e JOSÉ RONALDO MELO DA CRUZ, ambos admitidos em 05/04/2007, depois de iniciada a ação fiscal. Os sócios de direito não possuíam, à época, qualquer condição financeira e/ou econômica para gerir/adquirir a empresa, pois ambos declararam como isentos, ou ficaram omissos em alguns anos. Por outro lado, verificou-se que o verdadeiro gestor do autuado seria o Sr. Antônio Spegiorin Tavares, CPF. 328.331.721-68, que além de possuir procuração com amplos e ilimitados poderes para livremente gerir e administrar, foi a pessoa que assinou e autorizou todos os cheques emitidos, que deram ensejo para a autuação. Cientificados do lançamento, o autuado e o responsável solidário apresentaram uma única impugnação, que foi julgada improcedente, mantendo o lançamento, por meio do Acórdão nº 01-13.599, prolatado pela 1ª Turma da DRJ/Belo Horizonte/MG, em 17 de abril de 2009, fls. 527/546, com a seguinte ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE - IRRF Fl. 625DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 1302-003.724 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10240.002864/2008-52 Ano-calendário: 2003, 2004 SIGILO BANCÁRIO. É licito ao fisco, mormente após a edição da Lei Complementar n° 105/2001, examinar informações relativas ao contribuinte, constantes de documentos, livros e registros de instituições financeiras e de entidades a elas equiparadas, inclusive os referentes a contas de depósitos e de aplicações financeiras, quando houver procedimento de fiscalização em curso e tais exames forem considerados indispensáveis, independentemente de autorização judicial. A obtenção de informações junto As instituições financeiras, por parte da administração tributária, não implica quebra de sigilo bancário, mas simples transferência deste, porquanto em contrapartida está o sigilo fiscal a que se obrigam os agentes fiscais por dever de oficio. PAGAMENTOS REALIZADOS A BENEFICIÁRIO NÃO IDENTIFICADO OU PAGAMENTOS SEM CAUSA. A pessoa jurídica que entregar recursos a terceiros ou sócios, acionistas ou titulares, contabilizados ou não, cuja operação ou causa não comprove mediante documentos hábeis e idôneos, sujeitar-se-á à incidência do imposto, exclusivamente na fonte, A aliquota de 35%, a titulo de pagamento sem causa ou a beneficiário não identificado. MULTA QUALIFICADA. A apresentação de declaração de inatividade, ao permitir a subtração da incidência tributária dos resultados e receitas auferidos no desempenho ou não da atividade e, ainda, a aparente regularidade fiscal da empresa, tem o condão de provar a má-fé da contribuinte, por estar configurada a falsa declaração, tendente a retardar o conhecimento por parte da autoridade fazendária da ocorrência do fato gerador. O autuado teve ciência da decisão de primeira instância em 13/05/2009, conforme atesta o AR de fls. 553. Em 03/06/2009, foi apresentado recurso voluntário pelo autuado, fls.555/601, com as seguintes alegações: => alega que o recurso voluntário é tempestivo. => a pouca clareza do Termo de Inicio de Fiscalização, o distanciamento e o desconhecimento da Recorrente em relação ao processo de auditoria, a constituição de crédito tributário das contribuições sem que essa informação constasse do MPF inicial, a prorrogação do procedimento fiscal, sem a ciência da Recorrente e os elementos inexatos contidos no Termo de Encerramento, lhe causaram o completo cerceamento do direito de defesa, ferindo frontalmente os dois pilares básicos, ou, em outras palavras, os dois pressupostos fundamentais do regime democrático e do estado de direito: o contraditório e a ampla defesa. => não teve ciência do toda ação fiscal, pois foi feita por edital, motivo pelo qual os agentes fiscais não poderiam estar exigindo documentos sabendo que a mesma não estava recebendo nenhuma correspondência. => foi intimada a apresentar todo o documentário contábil, mesmo considerando que estava inativa há mais de 5 (cinco) anos, ficando impossibilitado de se defender e oferecer os documentos exigidos pela fiscalização. Fl. 626DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 1302-003.724 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10240.002864/2008-52 => os agentes fiscais obtiveram, sem autorização judicial, alguns extratos bancários, sendo que o direito ao sigilo bancário é uma das garantias individuais prevista na CF/88. => os lançamentos a crédito relacionados nos extratos bancários não representam base de cálculo dos tributos em questão. => alguns depósitos ocorreram em função de a recorrente ter emprestado a conta bancária para terceiros, sendo que a presunção legal de omissão de receitas deve ser elidida com a demonstração da origem dos recursos. => sobre os pagamentos a beneficiários não identificados, esclareceu que emprestou a conta corrente da empresa para servidores da Assembleia Legislativa do Estado de Rondônia. => afirma que utilizou os recursos que eram repassados para estes servidores, de conformidade com declarações já autuadas no presente processo. => toda movimentação bancária foi realizada pelos servidores da Assembleia já identificados no processo. => no inquérito aberto na Superintendência da Polícia Federal de Porto Velho, todos os servidores prestaram depoimento, bastando ao agente fiscal solicitar cópia, identificar os reais beneficiários, e deles exigir o imposto correspondente. => foi lavrado o presente lançamento no valor estratosférico sem que se desse o mínimo trabalho de oficiar à Assembleia Legislativa do Estado de Rondônia e obter as informações necessárias à identificação dos recebedores dos recursos que apenas transitaram por suas contas correntes. => não é verdade que apresentou Declaração para o ano-calendário de 2003 com valores zerados, pois informou no mês de agosto a receita de R$ 484.245,00, que equivale às duas únicas Notas Fiscais emitidas, nos valores de R$ 387.855,00 e R$ 96.390,00, obtidas com impressão de livros, devendo ser excluídos da autuação por serem isentos. => houve dupla tributação, pois os recursos creditados nas contas correntes foram tributados, lavrando autos de infração de SIMPLES (ano-calendário 2003) e IRPJ, CSLL, PIS e COFINS (ano-calendário 2004), ao mesmo tempo que os mesmos recursos, quando debitados da conta corrente, também foram tributados com auto de infração de IRRF. => assim como não cabe a tributação pelo Imposto de Renda Retido na Fonte uma vez que os beneficiários estão mais que identificados, e também não cabe a tributação dos ingressos na conta corrente pelos IRPJ, CSLL, PIS e COFINS. => crédito em conta corrente não constitui fato gerador de nenhum desses tributos, pois a base de cálculo do lucro arbitrado, no ano-calendário de 2003, é a receita bruta, composta por venda de bens e prestação de serviços, motivo pelo qual não há que se falar em lançamento de IRPJ e das contribuições reflexas. => quanto à multa qualificada, não apresentou Declaração de Inativa com o objetivo de sonegar qualquer tributo, devendo ser desqualificada a multa de 150%; => no período fiscalizado não houve venda, não houve compra nem qualquer outra operação que diga respeito aos seus objetivos sociais. Fl. 627DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 1302-003.724 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10240.002864/2008-52 => o fato de ter emprestado suas contas bancárias e nelas terceiros terem realizado depósitos e saques não configura movimento ou atividade. => se depreende de Termo de Intimação que já havia intenção de agravamento de multa por falta de entrega de livros e documentos, hipótese que não contempla a multa de 150%. => não houve comprovação do evidente intuito de fraude, por ter constatado que realmente a recorrente apresentou declaração, com movimento, no ano-calendário de 2003, e que não apresentou movimento no ano-calendário de 2004, não havendo que se falar em declaração falsa, afastando a qualificação da multa de ofício. O responsável solidário Antonio Spegiorin Tavares também apresentou recurso voluntário em 03/06/2009, fls. 603/609, alegando que: => vem contestar a sujeição passiva solidária e reafirmar que o fato de possuir um instrumento de procuração não o torna responsável pelos tributos devidos pela pessoa jurídica; => reafirma que jamais foi sócio da empresa autuada, e que os reais atuais proprietários da empresa em questão são os senhores UELITON DURVAL ATAIDE DE SOUZA, CPF 682.663.912-20, e JOSÉ RONALDO MELO DA CRUZ, CPF 675.422.982-91, que foram encontrados pela fiscalização e responderam pela empresa; => os referidos senhores adquiriram regularmente a empresa no dia 01/02/2007, conforme Décima Primeira Alteração do Contrato Social, durante o procedimento da fiscalização, fato utilizado pelos agentes fiscais para responsabilizá-lo. => os adquirentes não necessitavam possuir a quantia de R$ 55.000,00, conforme afirmam os Agentes Fiscais, pois trata-se de uma empresa que não funciona mais, estando inativa há mais de 10 anos, sendo o valor de seu capital mera referência para efeitos de Registro do Comércio; => ao gerenciar a sociedade, por conta e ordem de seus proprietários, o recorrente não incorre em nenhuma das duas situações previstas em Lei para a atribuição da Responsabilidade Solidária. => o recorrente não se beneficiou dos recursos que transitaram pelas contas correntes da empresa, não agiu com excesso de poderes e indicou corretamente, aos Agentes Fiscais, a localização dos beneficiários dos referidos recursos bem assim dos atuais proprietários da pessoa jurídica, vindo, portanto, protestar pela não ocorrência de nenhuma situação legal que permita lhe ser atribuída responsabilidade solidária pelos tributos lançados. É o relatório. Voto Conselheira Maria Lúcia Miceli - Relatora Da admissibilidade dos recursos voluntários O recurso voluntário apresentado pelo autuado é tempestivo, e atende aos demais requisitos de admissibilidade. Entretanto, a defesa traz alegações concernentes às autuações de Fl. 628DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 1302-003.724 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10240.002864/2008-52 IRPJ e seus reflexos em razão de presunção de omissão de receitas tendo por base o artigo 42 da Lei nº 9.430/96, que não fazem parte desta lide. Assim, conheço em parte do recurso voluntário. Com relação à admissibilidade do recurso voluntário apresentado pelo sujeito passivo solidário, em pese não ter ocorrido a ciência da decisão de primeira instância para o Sr. Antonio Spegiorin Tavares, entendo que esta falha processual foi sanada com a apresentação da defesa em 03/06/2009, motivo pelo qual também a considero tempestiva. Portanto, tendo em vista que os demais requisitos de admissibilidade estão atendidos, conheço do recurso voluntário do responsável solidário Antonio Spegiorin Tavares. DA NULIDADE DO LANÇAMENTO Da análise dos documentos constantes nos autos, verifico que houve a nulidade do lançamento pela inobservância dos requisitos previstos no artigo 142 do CTN, bem como a preterição do direito à ampla defesa, como demonstrado a seguir. Inicio esclarecendo que um auto de infração será considerado nulo se os procedimentos não estiverem dentro do previsto no artigo 142 do CTN, bem como no artigo 59 do Decreto n° 70.235/72. No presente caso, compulsando os autos, concluo que a verificação da ocorrência do fato gerador não se deu da forma mais correta, no que concerne à obtenção e valoração das provas. É fato que o procedimento fiscal tem natureza inquisitória, não havendo que se falar em preterição do direito de defesa. Mas, da análise dos eventos ocorridos no procedimento fiscal, concluo que a motivação para a fundamentar o lançamento é falha na demonstração da ocorrência do fato gerador. E, além disso, entendo o procedimento adotado pelo auditor fiscal prejudica sobremaneira a apresentação da defesa do autuada, por não ter tido conhecimento da situação fática que motivou a constituição do crédito tributário. Explica-se melhor. Consta às fls. 20 a primeira ciência do Uelinton do Termo de Reintimação 02 do início da fiscalização, em 14/05/2007 solicitando os extratos bancários e demais documentos. Conforme relatado, diante da inércia do contribuinte em responder às intimações, a autoridade fiscal, por meio de RMF, obteve com o Banco Bradesco os extratos bancários de sua conta corrente. A partir de então, conforme Termo de Intimação de fls. 78, emitido em 10/07/2007, o contribuinte foi instado a comprovar, documentalmente, a origem dos valores creditados/depositados em sua conta corrente, discriminados em planilha anexa ao termo. O contribuinte foi por diversas vezes reintimado - Termos emitidos em 24/08/2007 (fls.122) e 29/10/2007 - conforme consta no Termo de Verificação Fiscal, sem qualquer resposta. Mas, em todos esses termos, a intimação se limitava a pedir a comprovação da origem dos valores creditados/depositados. Vejam captura de tela da intimação de 29/10/2007(fls.142): Fl. 629DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 1302-003.724 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10240.002864/2008-52 Seguindo em seu procedimento fiscal, relata o auditor que, em Termo de Intimação lavrado em 26/11/2007, foi solicitado diretamente ao BANCO BRADESCO os documentos que deram origem às operações realizadas pela empresa, anexando planilha de fls. 150/154, que continha tanto os depósitos quanto os cheques emitidos. Fl. 630DF CARF MF Fl. 8 do Acórdão n.º 1302-003.724 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10240.002864/2008-52 No Termo de Verificação Fiscal, o auditor relata que, enquanto aguardava a resposta da instituição financeira acerca dos créditos e débitos (via compensação dos cheques emitidos), também intimou a autuada para se pronunciar acerca das intimações anteriores: Mais uma vez, o Termo emitido em 11/12/2007 (fls. 160) limitou a intimar acerca do valores creditados na conta corrente. Não há qualquer questionamento quanto aos valores debitados na conta corrente: Acompanhando a intimação emitida em 11/12/2007, consta uma relação de valores creditados na conta corrente: A resposta a esta intimação encontra-se às fls. 166, e se limita a esclarecer os valores depositados: Fl. 631DF CARF MF Fl. 9 do Acórdão n.º 1302-003.724 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10240.002864/2008-52 Continuando com a ação fiscal, em 21/02/2008, foi lavrado outro Termo de Intimação Fiscal (fls. 130/138) ao BANCO BRADESCO solicitando complementação das informações anteriores, anexando planilha discriminando os valores depositados/creditados, bem como os cheques compensados: Ao relatar a ação fiscal até este evento, o auditor consigna no TVF que "Como além dos créditos não justificados, os pagamentos também não o foram, com documentação hábil e idônea, em 11/03/2008 foi solicitado à autoridade competente, em conformidade com a legislação vigente, inclusão do tributo IRRF para os anos-calendário de 2003 e 2004,(..). Ora, em momento algum o contribuinte foi intimado a comprovar o beneficiário ou a causa dos citados pagamentos (cheques compensados), mas apenas a instituição financeira. E, mesmo após a inclusão do tributo IRRF no Mandado de Procedimento Fiscal, conforme Fl. 632DF CARF MF Fl. 10 do Acórdão n.º 1302-003.724 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10240.002864/2008-52 Termo de Ciência de Renovação de MPF emitido em 10/04/2008, fls. 22, não há qualquer intimação ao contribuinte neste sentido. Além disso, em que pese a inclusão do IRRF na ação fiscal, através do Termo emitido em 13/03/2008, fls. 178, o contribuinte foi intimado a prestar maiores esclarecimentos acerca da utilização da conta corrente para recebimento de empréstimos por terceiros. A resposta a esta intimação encontra-se às fls. 196 dos autos: Apenas em 11/07/2008, por meio do Termo de Constatação de Responsabilidade Tributária e Intimação Fiscal, fls. 222/230, no qual o Sr. Antônio Spegiorin Tavares, na qualidade a ele imputada de sócio de fato, e na condição de responsável tributário solidário, foi intimado a apresentar: Constata-se que sequer o Sr. Antônio Spegiorin Tavares teve acesso à lista dos cheques compensados, e que foram objeto de intimação ao BANCO BRADESCO. Em um comando genérico, o responsável solidário foi intimado a apresentar documentação de todas as Fl. 633DF CARF MF Fl. 11 do Acórdão n.º 1302-003.724 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10240.002864/2008-52 operações constantes nos extratos bancários, cuja responsabilidade de apresentação também foi a ele imputada. O citado Termo, ao que tudo indica, não foi acompanhado das planilhas que discriminam tanto os valores depositados/creditados quanto os valores debitados em razão das compensações dos cheques. De acordo com o artigo 142 do CTN, a atividade do lançamento é privativa da autoridade fiscal, sendo ônus do agente a verificação e comprovação da ocorrência do fato gerador. Entretanto, da análise do procedimento adotado nesta ação fiscal, concluo que não restou demonstrada a infração imputada ao contribuinte, conforme TVF: Em momento algum da ação fiscal o contribuinte foi instado a comprovar a causa ou operação dos cheques compensados em sua conta corrente, e sequer quem seriam os beneficiários. Pelo o que consta nos autos, o único intimado foi o BANCO BRADESCO, totalmente estranho à suposta relação negocial entre a autuada e os beneficiários, relação esta que teria dado causa à emissão do cheque. O intimado atuou apenas como o agente financeiro, na qual a recorrente mantinha a conta bancária. É de ressaltar que o autuado só teve conhecimento dos valores relativos aos cheques compensados, base de cálculo reajustada deste lançamento, quando da ciência do auto de infração. E, em que pese mencionado no TVF que estariam acostados aos autos as cópias dos cheques, não foi possível a esta conselheira encontrá-los. Neste contexto, entendo que o exercício do direito à defesa e ao contraditório restaram prejudicados. Concluo que, além de o procedimento fiscal não ter observado os elementos necessários para constituição do crédito tributário nos termos do artigo 142 do CTN, mormente no que se refere a verificar a ocorrência do fato gerador, o resultado também se reveste da hipótese de nulidade prevista no artigo 59 do Decreto nº 70.235/72, ao preterir o direito de defesa. Diante destes fatos, interessante trazer os esclarecimentos de Marcus Vinicius Neder e Maria Tereza Martínez Lópes ("Processo Administrativo Fiscal Federal Comentado", 3° Ed. SãoPaulo: Dialética, 2010, página 566): "Para Eurico de Santi, se o lançamento objeto de invalidação apresentar vício em seu processo de produção, é caso de anulação; se o vício estiver instalado em seu produto, é caso de nulidade. Vincula, portanto, a anulação aos problemas que se referem ao processo de produção do lançamento (vícios formais) e a nulidade aos problemas inerentes ao conteúdo do ato (vícios materiais). Num ato de lançamento, o resultado pretendido é a constituição do crédito tributário, pois é condição para que a Fazenda possa exercer o seu direito ao tributo. Assim, se a invalidade do lançamento decorre de problemas nos pressupostos de constituição do ato, ou seja, na aplicação da regra matriz de incidência e na comprovação da ocorrência do fato (direito material), diz- se que o vício é material. Se a anulação decorre de vício de forma ou de formalização do ato, o vício é formal e se aplica o art. 173, inciso II, para reinício da contagem do prazo decadencial." (g.n.) Fl. 634DF CARF MF Fl. 12 do Acórdão n.º 1302-003.724 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10240.002864/2008-52 Do exposto, como não restou comprovado a ocorrência do fato gerador, bem como restou prejudicado o direito de defesa do autuado, voto por dar provimento ao recurso voluntário, para considerar nulo por vício material o auto de infração. (documento assinado digitalmente) Maria Lúcia Miceli - Relatora Fl. 635DF CARF MF

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Numero do processo: 16682.903217/2012-23
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu May 23 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Thu Jul 04 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Ano-calendário: 2009 CRÉDITO TRIBUTÁRIO. ÔNUS DA PROVA. PRECLUSÃO O contribuinte possui o ônus de prova do direito invocado mediante a apresentação de escrituração contábil e fiscal, lastreada em documentação idônea que dê suporte aos seus lançamentos. A juntada dos documentos deve observar a regra prevista no §4º, do artigo 16, do Decreto 70.235/72.
Numero da decisão: 3302-007.226
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário, nos termos do voto do relator. (assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho - Presidente Substituto e Relator. Participaram do presente julgamento os conselheiros: Gilson Macedo Rosenburg Filho (presidente substituto), Corintho Oliveira Machado, Jorge Lima Abud, Luis Felipe de Barros Reche (Suplente Convocado), Raphael Madeira Abad, Walker Araujo, José Renato de Deus e Denise Madalena Green.
Nome do relator: PAULO GUILHERME DEROULEDE
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ÔNUS DA PROVA. PRECLUSÃO O contribuinte possui o ônus de prova do direito invocado mediante a apresentação de escrituração contábil e fiscal, lastreada em documentação idônea que dê suporte aos seus lançamentos. A juntada dos documentos deve observar a regra prevista no §4º, do artigo 16, do Decreto 70.235/72. Acordam os membros do Colegiado, NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário, nos termos do voto do relator. (assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho - Presidente Substituto e Relator. Participaram do presente julgamento os conselheiros: Gilson Macedo Rosenburg Filho (presidente substituto), Corintho Oliveira Machado, Jorge Lima Abud, Luis Felipe de Barros Reche (Suplente Convocado), Raphael Madeira Abad, Walker Araujo, José Renato de Deus e Denise Madalena Green. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 68 2. 90 32 17 /2 01 2- 23 Fl. 245DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 3302-007.226 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.903217/2012-23 Relatório O presente processo trata de PER/Dcomp, transmitido eletronicamente com o objetivo de compensar o(s) débito(s) nele discriminado(s) com crédito de COFINS decorrente de recolhimento em Darf. Após processamento eletrônico, foi emitido Despacho Decisório no qual ficou consignado que o DARF descrito no referido PER/Dcomp fora integralmente utilizado para quitação total ou parcial de outros débitos do contribuinte, não restando crédito disponível para compensação dos débitos informados. Diante da inexistência de crédito, a compensação declarada não foi homologada. Devidamente cientificada, a contribuinte interpôs Manifestação de Inconformidade, alegando que a empresa realizou um trabalho de análise das despesas, custos e encargos contabilizados à luz da legislação fiscal vigente, com o objetivo de avaliar a possibilidade de aproveitamento de créditos de PIS e Cofins. Como resultado, teriam sido identificadas as seguintes oportunidades: 1) partes e peças de reposição que, durante o processo de fabricação dos medicamentos e cosméticos, se desgastam ou deterioram e são substituídas. Tais peças não são destinadas ao ativo imobilizado, representando custo na produção de suas mercadorias; 2) produtos aplicados no controle de qualidade, como por exemplo reagentes, vasilhames, gases especiais etc, todos passíveis de enquadramento no conceito de insumo; 3) despesa com pagamentos de frete incorridos quando da aquisição de insumos. Acrescenta que todas as oportunidades mencionadas estão em conformidade com o entendimento da Receita Federal no tocante ao crédito de PIS e Cofins, observando que a empresa levantou os créditos relativos aos últimos cinco anos e passou a compensá-los via PER/Dcomp. Argumenta que por uma falha não retificou na época a DCTF e o Dacon relativos ao período de origem do crédito e, tendo em vista o fato de o crédito ainda não ter prescrito, apresenta juntamente com a Manifestação de Inconformidade a DCTF e o Dacon retificadores do período. Por seu turno, DRJ julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade, por entender inexistir nos autos prova da origem do crédito apurado pela recorrente, decidindo novamente pela não homologação da compensação pleiteada, em razão da ausência de comprovação da existência do crédito. Irresignada, a Recorrente interpôs Recurso Voluntário, alegando, em síntese: (i) que o direito creditório é oriundo de dispêndios com insumos, tais como, partes e peças de reposição, produtos utilizados para atendimento da ANVISA e pagamentos de fretes incorridos na aquisição de insumos; (ii) que as retificações realizadas no DACON e na DCTF demonstram ter havido inclusão indevida no valor devido a título de contribuição; e (iii) que existindo dúvida em relação crédito, seja realizada diligência para sanear o processo. Juntou documentos para respaldar suas pretensões. É o relatório. Fl. 246DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 3302-007.226 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.903217/2012-23 Voto Conselheiro Gilson Macedo Rosenburg Filho - Relator. O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do Anexo II do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplica-se o decidido no Acórdão 3302- 007.212, de 23 de maio de 2019, proferido no julgamento do processo 16682.903205/2012-07, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Transcrevem-se, como solução deste litígio, nos termos regimentais, os entendimentos que prevaleceram naquela decisão (Acórdão 3302-007.212): O recurso voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, dele tomo conhecimento. Conforme exposto anteriormente, a Recorrente apresentou o PER/DCOMP nº .20205.64878.180112.1.7.04-2022 para compensar seu débito com crédito de COFINS apurado no ano calendário de 2008, no valor de R$ 50.146,08. O crédito apurada pela Recorrente foi indeferido e sua declaração de compensação foi considerada "não homologado", considerando que o crédito já havia sido utilizado para quitação de outros débitos do contribuinte. Irresignada com a decisão, Recorrente apresentou manifestação de inconformidade, alegando que apurou créditos de PIS/COFINS oriundos dispêndios com insumos, tais como, partes e peças de reposição, produtos utilizados para atendimento da ANVISA e pagamentos de fretes incorridos na aquisição de insumos, sendo todos passíveis de creditamento. Disse, ainda, que por uma falha não retificou na época a DCTF, realizando tão somente a retificação quando da apresentação da manifestação de inconformidade. Anexou em sua manifestação de inconformidade o seguintes documentos: (i) planilha demonstrando os créditos; recibo da DCTF retificada e recibo da DACON retificada. A decisão recorrida, por sua vez, afastou as pretensões da Recorrente, por entender que os documentos trazidos aos autos não se prestam à comprovar seu pretenso direito, cujas razões peço vênia para colacionar: No processo de restituição, de ressarcimento ou de compensação, é o contribuinte quem toma a iniciativa de viabilizar seu direito ao aproveitamento do crédito, mediante a apresentação do PerDcomp. No Processo Civil, o ônus da prova cabe ao autor quanto ao fato constitutivo do seu direito (Código do Processo Civil – CPC, art. 333). No Processo Administrativo Fiscal não há uma regra própria, por isso utiliza-se a existente no CPC. Por essa razão, cabe ao contribuinte provar a existência do crédito pretendido. A existência de crédito líquido e certo é requisito legal para a concessão da compensação (CTN, art. 170). Pelo princípio da Indisponibilidade do Interesse Público e pela vinculação da função pública, é inadmissível que a RFB aceite a extinção do tributo por compensação com crédito que não seja comprovadamente certo nem possa ser quantificado. Esse entendimento aplica-se também à restituição. Fl. 247DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 3302-007.226 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.903217/2012-23 Se o Darf indicado como crédito foi utilizado para pagamento de um tributo declarado pelo próprio contribuinte, a decisão da RFB de indeferir o pedido de restituição ou de não homologar a compensação está correta. Assim, para modificar o fundamento desse ato administrativo, cabe ao recorrente demonstrar erro no valor declarado ou nos cálculos efetuados pela RFB. Se não o fizer, o motivo do indeferimento permanece. Feitas estas considerações, passemos ao exame da manifestação de inconformidade. A apuração do PIS e da Cofins é consolidada no Demonstrativo de Apuração de Contribuições Sociais (Dacon). O valor apurado no demonstrativo apresentado antes da ciência do Despacho Decisório, diverge do valor confessado na DCTF. Conforme se vê, à época da emissão do Despacho Decisório, já havia divergência entre os valores informados no Dacon e na DCTF e nas retificações efetuadas após a ciência desse despacho surgiu ainda um terceiro valor relativamente ao total do débito apurado. O contribuinte apresenta justificativas para a existência do suposto crédito, entretanto não apresenta nenhuma documentação contábil ou fiscal que lhe dê suporte. Limita-se a apresentar uma planilha com a apuração da suposta diferença desamparada de qualquer formalidade e desacompanhada da escrituração contábil fiscal. A existência de crédito líquido e certo é requisito legal para a concessão da compensação (CTN, art. 170). A divergência entre os valores informados no Dacon e na DCTF afasta a certeza do crédito e é razão suficiente para o indeferimento da compensação. As verificações efetuadas nos sistemas da Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) e nos autos desse processo confirmam os fatos relatados e podem ser assim consolidadas: (...) Já em sede recursal, a Recorrente traz argumentos mais robustos sobre o direito ao crédito de dispêndios com insumos, bem como sobre o erro na base de cálculo da contribuição apurada, acompanhado de documentos para embasar suas pretensões, a saber: - fls.122: comprovante de arrecadação do valor de R$ 2.554.309,45, datado de 20.02.2008; - fls. 125-145: notas fiscais de aquisição de partes e peça e produtos químicos supostamente utilizados em seu processo produtivo; - fls. 146: planilha contendo o valor global dos insumos utilizados para apuração do crédito; - fls. 148-164: DACON e DCTF retificadoras; - fls. 166-172: razão contábil; e - 174-234: listagem dos produtos utilizados em seu processo produtivo; Contudo, entendo que os documentos carreados autos pela Recorrente, ainda que se prestem à comprovar parcialmente seu pretenso direito, já que não foram carreados cópias de notas fiscais dos fretes, tratando os documentos de custos relacionados aos outros insumos utilizados em seu processo produtivo, não devem ser considerados para julgamento do presente processo, considerando a preclusão prevista no §4º, do artigo 16, do Decreto nº 70.235/72, que assim preceitua: Art. 16. A impugnação mencionará: I - a autoridade julgadora a quem é dirigida; II - a qualificação do impugnante; Fl. 248DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 3302-007.226 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.903217/2012-23 III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir; (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) IV - as diligências, ou perícias que o impugnante pretenda sejam efetuadas, expostos os motivos que as justifiquem, com a formulação dos quesitos referentes aos exames desejados, assim como, no caso de perícia, o nome, o endereço e a qualificação profissional do seu perito. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) V - se a matéria impugnada foi submetida à apreciação judicial, devendo ser juntada cópia da petição. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005) § 1º Considerar-se-á não formulado o pedido de diligência ou perícia que deixar de atender aos requisitos previstos no inciso IV do art. 16. (Incluído pela Lei nº 8.748, de 1993) § 2º É defeso ao impugnante, ou a seu representante legal, empregar expressões injuriosas nos escritos apresentados no processo, cabendo ao julgador, de ofício ou a requerimento do ofendido, mandar riscá-las. (Incluído pela Lei nº 8.748, de 1993) § 3º Quando o impugnante alegar direito municipal, estadual ou estrangeiro, provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o determinar o julgador. (Incluído pela Lei nº 8.748, de 1993) § 4º A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que: (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior;(Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) b) refira-se a fato ou a direito superveniente;(Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos.(Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) § 5º A juntada de documentos após a impugnação deverá ser requerida à autoridade julgadora, mediante petição em que se demonstre, com fundamentos, a ocorrência de uma das condições previstas nas alíneas do parágrafo anterior. (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) § 6º Caso já tenha sido proferida a decisão, os documentos apresentados permanecerão nos autos para, se for interposto recurso, serem apreciados pela autoridade julgadora de segunda instância. (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) Com efeito, os documentos carreados no recurso deveriam ter sido trazidos em sede de manifestação de inconformidade, admitindo, no caso de negativa por parte da DRJ, a juntada complementar de documentos para contrapor as razões da decisão recorrida. No presente caso, a Recorrente não trouxe em sua manifestação documentos plausíveis para comprovar seu direito, limitando-se a apresentar uma planilha com a apuração da suposta diferença desamparada de qualquer formalidade e desacompanhada da escrituração contábil fiscal. Neste cenário, não vejo como acolher as pretensões da Recorrente . Diante do exposto, nego provimento ao recurso voluntário. É como voto. Importante frisar que as situações fática e jurídica presentes no processo paradigma encontram correspondência nos autos ora em análise. Desta forma, os elementos que justificaram a decisão no caso do paradigma também a justificam no presente caso. Fl. 249DF CARF MF http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8748.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8748.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8748.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8748.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/Lei/L11196.htm#art113 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8748.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8748.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8748.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8748.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8748.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8748.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art16§4 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art81ii http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art16§4 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art81ii http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art16§4 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art16§4 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art81ii http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art16§4 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art81ii http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art16§4 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art81ii http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art16§4 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art81ii Fl. 6 do Acórdão n.º 3302-007.226 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.903217/2012-23 Aplicando-se a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do Anexo II do RICARF, o colegiado decidiu por NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário do contribuinte. (assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho - Relator Fl. 250DF CARF MF

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Numero do processo: 10680.926664/2016-18
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Mon Jun 17 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Wed Jul 24 00:00:00 UTC 2019
Ementa: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Data do fato gerador: 25/01/2012 COMPENSAÇÃO DE OFÍCIO. DISCORDÂNCIA DO CONTRIBUINTE. CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM EXIGIBILIDADE SUSPENSA NOS TERMOS DO ART. 151 DO CTN. RETENÇÃO DO VALOR A SER RESSARCIDO. IMPOSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO VOLUNTÁRIA. HOMOLOGAÇÃO. STJ. RECURSO REPETITIVO. ART. 62, §2º DO RICARF. Não se pode impor compensação de ofício ou reter valores passíveis de ressarcimento, nos termos do parágrafo único do artigo 73 da Lei n° 9.430/1996 c/c § 4º do art. 89 da Instrução Normativa RFB nº 1.717/2017, quando os débitos do contribuinte para com o Fisco estiverem com exigibilidade suspensa nos termos do art. 151 do CTN. Deve ser homologada a compensação voluntária declarada. Reprodução do entendimento firmado pelo STJ no Resp n°1.213.082/PR, julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos, por força do §2° do art. 62 do RICARF.
Numero da decisão: 3401-006.389
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso. (assinado digitalmente) Rosaldo Trevisan - Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Mara Cristina Sifuentes, Tiago Guerra Machado, Lázaro Antonio Souza Soares, Fernanda Vieira Kotzias, Carlos Henrique de Seixas Pantarolli, Oswaldo Gonçalves de Castro Neto, Leonardo Ogassawara de Araújo Branco e Rosaldo Trevisan.
Nome do relator: ROSALDO TREVISAN
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3401­006.389  –  4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária   Sessão de  17 de junho de 2019  Matéria  PIS/COFINS  Recorrente  MRV ENGENHARIA E PARTICIPACOES SA  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP  Data do fato gerador: 25/01/2012  COMPENSAÇÃO DE OFÍCIO.  DISCORDÂNCIA DO CONTRIBUINTE.  CRÉDITO  TRIBUTÁRIO  COM  EXIGIBILIDADE  SUSPENSA  NOS  TERMOS  DO  ART.  151  DO  CTN.  RETENÇÃO  DO  VALOR  A  SER  RESSARCIDO.  IMPOSSIBILIDADE.  COMPENSAÇÃO  VOLUNTÁRIA.  HOMOLOGAÇÃO.  STJ.  RECURSO  REPETITIVO.  ART.  62,  §2º  DO  RICARF.   Não  se  pode  impor  compensação  de  ofício  ou  reter  valores  passíveis  de  ressarcimento,  nos  termos  do  parágrafo  único  do  artigo  73  da  Lei  n°  9.430/1996 c/c § 4º do  art.  89 da  Instrução Normativa RFB nº 1.717/2017,  quando  os  débitos  do  contribuinte  para  com  o  Fisco  estiverem  com  exigibilidade suspensa nos termos do art. 151 do CTN. Deve ser homologada  a  compensação  voluntária  declarada.  Reprodução  do  entendimento  firmado  pelo  STJ  no  Resp  n°1.213.082/PR,  julgado  sob  a  sistemática  dos  recursos  repetitivos, por força do §2° do art. 62 do RICARF.      Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  dar  provimento ao recurso.   (assinado digitalmente)  Rosaldo Trevisan ­ Presidente e Relator  Participaram  do  presente  julgamento  os  Conselheiros:  Mara  Cristina  Sifuentes,  Tiago  Guerra Machado,  Lázaro  Antonio  Souza  Soares,  Fernanda  Vieira  Kotzias,  Carlos  Henrique  de  Seixas  Pantarolli,  Oswaldo  Gonçalves  de  Castro  Neto,  Leonardo  Ogassawara de Araújo Branco e Rosaldo Trevisan.     AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 68 0. 92 66 64 /2 01 6- 18 Fl. 49DF CARF MF     2 Relatório  Trata­se  de  recurso  voluntário  em  face  da  decisão  da  Delegacia  de  Julgamento em Curitiba que julgou improcedente a manifestação de inconformidade, conforme  ementa abaixo transcrita:  (...)   DCOMP.  PAGAMENTO  INDEVIDO  OU  A  MAIOR.  NÃO  HOMOLOGAÇÃO.  CRÉDITO  INTEGRALMENTE  RECONHECIDO  EM  PER.  DISCORDÂNCIA  QUANTO  À  COMPENSAÇÃO EM PROCEDIMENTO DE OFÍCIO.   Correta  a  não  homologação  da  declaração  de  compensação  vinculada  a  pedido  de  restituição  deferido  parcialmente  e  a  manifesta  discordância  do  contribuinte  quanto  aos  procedimentos de  compensação de ofício,  tendo em vista que o  direito  creditório  reconhecido  encontra­se  retido  até  que  os  débitos existentes em nome do contribuinte para com a Fazenda  Pública sejam liquidados.  Cientificada  do  acórdão  de  piso,  a  empresa  interpôs  Recurso  Voluntário,  sustentando que:   a)  o  crédito  utilizado  na  compensação  já  foi  reconhecido  pela  autoridade  administrativa, como consta expressamente da decisão recorrida;   b) o crédito não deve ser objeto de retenção, com fundamento no parágrafo  único do  artigo 73 da Lei n° 9.430/1996 c/c § 4º do  art.  89 da  Instrução Normativa RFB nº  1.717/2017, em razão da discordância da Recorrente quanto à  realização da compensação de  ofício,  pois  os  débitos  estão  com  exigibilidade  suspensa  conforme  a  certidão  positiva  com  efeitos de negativa apresentada;   c) as normas que preveem a retenção de créditos em razão da negativa de se  proceder à compensação de ofício de débitos com exigibilidade suspensa contrariam o art. 151  do Código Tributário Nacional e o art. 146, III, ‘b’ da Constituição, que confere a tal código a  competência para dispor sobre crédito tributário;  d) deve ser reproduzida pelo Conselho a tese formulada pelo STJ no REsp n°  1.213.082/PR,  julgado  sob  a  sistemática  dos  recursos  repetitivos,  que  considera  ilegal  a  compensação de ofício de débitos com exigibilidade suspensa na forma do art. 151 do CTN,  por força do §2° do art. 62 do RICARF.  É o relatório.    Voto             Conselheiro Rosaldo Trevsan, Relator  Fl. 50DF CARF MF Processo nº 10680.926664/2016­18  Acórdão n.º 3401­006.389  S3­C4T1  Fl. 3          3 O  julgamento  deste  processo  segue  a  sistemática  dos  recursos  repetitivos,  regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de  junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplica­se o decidido no Acórdão nº 3401­006.346,  de 17 de junho de 2019, proferido no julgamento do Processo nº 10680.925847/2016­16.  Transcreve­se,  como  solução  deste  litígio,  nos  termos  regimentais,  o  entendimento que prevaleceu naquela decisão (Acórdão nº 3401­006.346):  "A controvérsia posta nos autos, acerca da não homologação da  compensação  declarada  no  PER/DCOMP  nº  17327.68767.220416.1.3.04­0501,  reside  especificamente  na  possibilidade  de  o  Fisco  reter  os  créditos  que  a  Recorrente  pretende  compensar  em  razão  da  discordância  desta  quanto  à  realização de sua compensação de ofício com outros débitos da  empresa, os quais se encontram com exigibilidade suspensa, nos  termos do art. 151 do CTN.   A fiscalização aplicou à espécie o parágrafo único do artigo 73  da Lei n° 9.430/1996 c/c § 4º do art. 89 da Instrução Normativa  RFB nº 1.717/2017, a seguir reproduzidos:  Lei 9.430, de 27 de dezembro de 1996   (...)  Art.  73.  A  restituição  e  o  ressarcimento  de  tributos  administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil ou a  restituição de pagamentos efetuados mediante DARF e GPS cuja  receita não seja administrada pela Secretaria da Receita Federal  do  Brasil  será  efetuada  depois  de  verificada  a  ausência  de  débitos  em  nome  do  sujeito  passivo  credor  perante  a  Fazenda  Nacional. (Redação dada pela Lei nº 12.844, de 2013)   I ­ (revogado); (Redação dada pela Lei nº 12.844, de 2013)   II ­ (revogado). (Redação dada pela Lei nº 12.844, de 2013)   Parágrafo  único.  Existindo  débitos,  não  parcelados  ou  parcelados sem garantia, inclusive inscritos em Dívida Ativa da  União, os créditos serão utilizados para quitação desses débitos,  observado o seguinte: (Incluído pela Lei nº 12.844, de 2013)   I  ­  o  valor  bruto  da  restituição  ou  do  ressarcimento  será  debitado à conta do tributo a que se referir; (Incluído pela Lei nº  12.844, de 2013)   II  ­  a  parcela  utilizada  para  a  quitação  de  débitos  do  contribuinte ou responsável será creditada à conta do respectivo  tributo. (Incluído pela Lei nº 12.844, de 2013)   Instrução Normativa RFB nº 1.717 de 2017   (...)   Da Compensação de Ofício   Fl. 51DF CARF MF     4 Art.  89.  A  restituição  e  o  ressarcimento  de  tributos  administrados  pela  RFB  ou  a  restituição  de  pagamentos  efetuados  mediante  DARF  e  GPS  cuja  receita  não  seja  administrada  pela  RFB  será  efetuada  depois  de  verificada  a  ausência de débitos em nome do sujeito passivo credor perante a  Fazenda Nacional.   §  1º  Existindo  débito,  ainda  que  consolidado  em  qualquer  modalidade  de  parcelamento,  inclusive  de  débito  já  encaminhado  para  inscrição  em  Dívida  Ativa  da  União,  de  natureza  tributária  ou  não,  o  valor  da  restituição  ou  do  ressarcimento  deverá  ser  utilizado  para  quitá­lo,  mediante  compensação em procedimento de ofício.   §  2º A  compensação de  ofício  de  débito  parcelado  restringe­se  aos parcelamentos não garantidos.   § 3º Previamente à compensação de ofício, deverá ser solicitado  ao sujeito passivo que se manifeste quanto ao procedimento no  prazo  de  15  (quinze)  dias,  contados  do  recebimento  de  comunicação  formal  enviada  pela  RFB,  sendo  o  seu  silêncio  considerado como aquiescência.   § 4º Na hipótese de o sujeito passivo discordar da compensação  de  ofício,  a  autoridade  da  RFB  competente  para  efetuar  a  compensação reterá o valor da restituição ou do ressarcimento  até que o débito seja liquidado. (grifo nosso)   Assim,  verificada a  existência de débitos  e ante a discordância  da Recorrente quanto à realização da compensação de ofício, os  valores  a  serem  restituídos  foram  retidos  até  a  liquidação  dos  débitos  em  aberto  e,  com  isso,  indeferido  o  pedido  de  compensação  por  ausência  de  saldo  disponível,  procedimento  que veio a ser confirmado pela decisão recorrida.   A Recorrente se insurge contra tal procedimento, sob a alegação  de  que  seus  débitos  em  aberto  estariam  com  exigibilidade  suspensa  nos  termos  do  art.  151  do  CTN,  fazendo  prova  do  alegado  mediante  juntada  de  certidão  positiva  com  efeitos  de  negativa. Deste modo, proceder­se à  compensação de ofício de  créditos  tributários  com  exigibilidade  suspensa  significaria  extinguir  compulsoriamente  créditos  sequer  exigíveis,  tendo  a  Instrução Normativa RFB nº 1.717/2017 exorbitado de seu poder  regulamentar  ao  contrariar  o  art.  151  do  CTN  e  a  própria  Constituição  Federal  em  seu  art.  146,  III,  b,  que  atribui  competência  à  lei  complementar  para  dispor  sobre  crédito  tributário.  Sobre  o  tema,  o  STJ  já  se  manifestou,  sob  a  sistemática  dos  recursos repetitivos (tema 484), no Resp. n° 1.213.082/PR, cujo  ementa reproduzo:  PROCESSUAL  CIVIL.  TRIBUTÁRIO.  RECURSO  ESPECIAL  REPRESENTATIVO  DA  CONTROVÉRSIA  (ART.  543­C,  DO  CPC).  ART.  535,  DO  CPC,  AUSÊNCIA  DE  VIOLAÇÃO.  COMPENSAÇÃO DE OFÍCIO PREVISTA NO ART. 73, DA LEI  N.  9.430/96  E  NO  ART.  7º,  DO  DECRETO­LEI  N.  2.287/86.  CONCORDÂNCIA  TÁCITA  E  RETENÇÃO DE VALOR  A  SER  RESTITUÍDO  OU  RESSARCIDO  PELA  SECRETARIA  DA  Fl. 52DF CARF MF Processo nº 10680.926664/2016­18  Acórdão n.º 3401­006.389  S3­C4T1  Fl. 4          5 RECEITA  FEDERAL.  LEGALIDADE  DO  ART.  6º  E  PARÁGRAFOS DO DECRETO N. 2.138/97. ILEGALIDADE DO  PROCEDIMENTO  APENAS  QUANDO  O  CRÉDITO  TRIBUTÁRIO  A  SER  LIQUIDADO  SE  ENCONTRAR  COM  EXIGIBILIDADE SUSPENSA (ART. 151, DO CTN).   1.  Não  macula  o  art.  535,  do  CPC,  o  acórdão  da  Corte  de  Origem suficientemente fundamentado.  2. O art. 6º e parágrafos, do Decreto n. 2.138/97, bem como as  instruções  normativas  da  Secretaria  da  Receita  Federal  que  regulamentam  a  compensação  de  ofício  no  âmbito  da  Administração Tributária Federal  (arts. 6º, 8º e 12, da  IN SRF  21/1997;  art.  24,  da  IN  SRF  210/2002;  art.  34,  da  IN  SRF  460/2004;  art.  34,  da  IN  SRF  600/2005;  e  art.  49,  da  IN  SRF  900/2008),  extrapolaram  o  art.  7º,  do Decreto­Lei  n.  2.287/86,  tanto  em  sua  redação  original  quanto  na  redação  atual  dada  pelo  art.  114,  da  Lei  n.  11.196,  de  2005,  somente  no  que  diz  respeito  à  imposição  da  compensação  de  ofício  aos  débitos  do  sujeito passivo que se encontram com exigibilidade suspensa, na  forma  do  art.  151,  do  CTN  (v.g.  débitos  inclusos  no  REFIS,  PAES,  PAEX,  etc.).  Fora  dos  casos  previstos  no  art.  151,  do  CTN,  a  compensação  de  ofício  é  ato  vinculado  da  Fazenda  Pública  Federal  a  que  deve  se  submeter  o  sujeito  passivo,  inclusive sendo lícitos os procedimentos de concordância tácita e  retenção  previstos  nos  §§  1º  e  3º,  do  art.  6º,  do  Decreto  n.  2.138/97. Precedentes: REsp. Nº 542.938 ­ RS, Primeira Turma,  Rel. Min.  Francisco  Falcão,  julgado  em  18.08.2005;  REsp.  Nº  665.953  ­  RS,  Segunda  Turma,  Rel.  Min.  João  Otávio  de  Noronha,  julgado  em  5.12.2006;  REsp.  Nº  1.167.820  ­  SC,  Segunda  Turma,  Rel.  Min.  Mauro  Campbell  Marques,  julgado  em  05.08.2010;  REsp.  Nº  997.397  ­  RS,  Primeira  Turma,  Rel.  Min. José Delgado, julgado em 04.03.2008; REsp. Nº 873.799 ­  RS,  Segunda  Turma,  Rel.  Min.  Mauro  Campbell  Marques,  julgado  em  12.8.2008;  REsp.  n.  491342/PR,  Segunda  Turma,  Rel.  Min.  João  Otávio  de  Noronha,  julgado  em  18.05.2006;  REsp.  Nº  1.130.680  ­  RS Primeira  Turma,  Rel. Min.  Luiz  Fux,  julgado em 19.10.2010.   3.  No  caso  concreto,  trata­se  de  restituição  de  valores  indevidamente  pagos  a  título  de  Imposto  de  Renda  da  Pessoa  Jurídica ­ IRPJ com a imputação de ofício em débitos do mesmo  sujeito passivo para os quais não há informação de suspensão na  forma do art. 151, do CTN.  Impõe­se a obediência ao art. 6º e  parágrafos do Decreto n. 2.138/97 e normativos próprios.  4. Recurso especial parcialmente provido. Acórdão submetido ao  regime do art. 543­C, do CPC, e da Resolução STJ n. 8/2008.  (REsp  1213082/PR,  Rel.  Ministro  MAURO  CAMPBELL  MARQUES,  PRIMEIRA  SEÇÃO,  julgado  em  10/08/2011,  DJe  18/08/2011)    Fl. 53DF CARF MF     6 No  julgado, a Corte  reconheceu a  ilegalidade da  imposição de  compensação  de  ofício  aos  débitos  com  exigibilidade  suspensa  por  força  do  art.  151  do  CTN  e,  in  casu,  verifica­se  que  a  certidão apresentada às fls. 27/28 menciona expressamente que  os  débitos  da Recorrente  estão  com  exigibilidade  suspensa  nos  termos do art. 151 do CTN.   Desta feita, impende a aplicação do §2° do art. 62 do RICARF  para  reproduzir o  entendimento do STJ, a  fim de possibilitar a  compensação  pleiteada,  ressalvando­se  a  necessidade  de  renovação  da  certidão  positiva  com  efeitos  de  negativa  por  ocasião  da  liquidação  deste  julgado  para  se  verificar  a  permanência  do  requisito  de  suspensão  da  exigibilidade  dos  débitos.   Ante o exposto, voto por CONHECER do Recurso Voluntário e,  no mérito, DAR PROVIMENTO ao mesmo."  Importa  registrar  que  nos  autos  ora  em  apreço,  a  situação  fática  e  jurídica  encontra correspondência com a verificada no paradigma, de  tal  sorte que o entendimento  lá  esposado pode ser perfeitamente aqui aplicado.  Aplicando­se  a  decisão  do  paradigma  ao  presente  processo,  em  razão  da  sistemática  prevista  nos  §§  1º  e  2º  do  art.  47  do  RICARF,  o  colegiado  decidiu  por  CONHECER do Recurso Voluntário e, no mérito, DAR PROVIMENTO ao mesmo.    (assinado digitalmente)  Rosaldo Trevsan                                Fl. 54DF CARF MF

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Numero do processo: 10280.005451/2005-19
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Fri May 08 00:00:00 UTC 2009
Ementa: pis não cumulativo Ano-calendário: NULIDADE - PROCEDIMENTO DE FISCALIZAÇÃO - INEXISTÊNCIA Constatados os procedimentos formais necessários para a fiscalização, deve-se indeferir o pleito de nulidade do contribuinte. SUMULA 5°/2CC - AUDITOR FISCAL - INSCRIÇÃO NO CRC - DESNECESSIDADE Conforme determina a Súmula 5 a do 2CC, "O Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil é competente para proceder ao exame da escrita fiscal da pessoa jurídica, não lhe sendo exigida a habilitação profissional de contador." CREDITAMENTO PIS E COFINS NÃO CUMULATIVO - AUSÊNCIA DE PROVAS - IMPOSSIBILIDADE. O sistema não cumulativo do PIS e Cofins apenas viabiliza 9 creditamento se comprovada a utilização/finalidade dos insumos. Esta espécie de crédito tributário deve ser analisada caso a caso, pois depende, enormemente, da atividade de cada contribuinte. DECISÃO JUDICIAL - APLICAÇÃO RESTRITA AO SEU OBJETO A decisão proferida contra o alargamento da base de cálculo da Lei n° 9.718/98 apenas se aplica ao período abrangido por este dispositivo legal. INCONSTITUCIONALIDADE - ILEGALIDADE - TIPICIDADE CERRADA - CONFISCO - PRESUNÇÃO DE VALIDADE - SÚMULA N° 2 /2° CC A autoridade administrativa não possui atribuição para apreciar a argüição de inconstitucionalidade ou de ilegalidade de dispositivos legais. As leis regularmente editadas segundo o processo constitucional gozam de presunção de constitucionalidade e de legalidade. Aplicação da Súmula n° 2: "O Segundo Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de legislação tributária." TAXA SELIC - PREVISÃO LEGAL - IMPOSSIBILIDADE DE ANALISAR ASPECTOS CONSTITUCIONAIS O art. 13 da Lei n° 9.065/1995 dispõe expressamente que, para fatos geradores ocorridos a partir de 01/01/1995, os juros de mora incidentes sobre tributos não pagos no vencimento serão calculados com base na taxa SELIC acumulada mensalmente. Por sua vez, o Código Tributário Nacional prevê que os juros moratórios serão calculados à taxa de 1% ao mês apenas se a lei não dispuser de modo diverso (art. 161, § 1°). No caso, a Lei n° 9.065/1995 dispôs de modo diverso. As questões constitucionais não estão no escopo deste tribunal administrativo. Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 2102-000.097
Decisão: ACORDAM os Membros da SEGUNDA TURMA ORDINÁRIA da PRIMEIRA CÂMARA da SEGUNDA SEÇÃO do CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso.
Nome do relator: FABIOLA CASSIANO KERAMIDAS
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CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n° 10280.005451/2005-19 Recurso n° 152.378 Voluntário Acórdão n° 2102-00.097 — i a Câmara / 1" Turma Ordinária Sessão de 08 de maio de 2009 Matéria PIS Não-Cumulativo Recorrente Y. Yamada S/A - Comércio e Indústria Recorrida DRJ - Belém/PA Assunto: pis não cumulativo Ano-calendário: NULIDADE - PROCEDIMENTO DE FISCALIZAÇÃO - INEXISTÊNCIA Constatados os procedimentos formais necessários para a fiscalização, deve- se indeferir o pleito de nulidade do contribuinte. SUMULA 5°/2CC - AUDITOR FISCAL - INSCRIÇÃO NO CRC - DESNECESSIDADE Conforme determina a Súmula 5 a do 2CC, "O Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil é competente para proceder ao exame da escrita fiscal da pessoa jurídica, não lhe sendo exigida a habilitação profissional de contador." CREDITAMENTO PIS E COFINS NÃO CUMULATIVO - AUSÊNCIA DE PROVAS - IMPOSSIBILIDADE. O sistema não cumulativo do PIS e Cofins apenas viabiliza 9 creditamento se comprovada a utilização/finalidade dos insumos. Esta espécie de crédito tributário deve ser analisada caso a caso, pois depende, enormemente, da atividade de cada contribuinte. DECISÃO JUDICIAL - APLICAÇÃO RESTRITA AO SEU OBJETO A decisão proferida contra o alargamento da base de cálculo da Lei n° 9.718/98 apenas se aplica ao período abrangido por este dispositivo legal. INCONSTITUCIONALIDADE - ILEGALIDADE - TIPICIDADE CERRADA - CONFISCO - PRESUNÇÃO DE VALIDADE - SÚMULA N° 2 /2° CC A autoridade administrativa não possui atribuição para apreciar a argüição de inconstitucionalidade ou de ilegalidade de dispositivos legais. As leis regularmente editadas segundo o processo constitucional gozam de presunção de constitucionalidade e de legalidade. Aplicação da Súmula n° 2: "O • Processo n° 10280.005451/2005-19 S2-C1T1 Acórdão n.° 2102-00.097 Fl. 1.660 Segundo Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de legislação tributária." TAXA SELIC - PREVISÃO LEGAL - IMPOSSIBILIDADE DE ANALISAR ASPECTOS CONSTITUCIONAIS O art. 13 da Lei n° 9.065/1995 dispõe expressamente que, para fatos geradores ocorridos a partir de 01/01/1995, os juros de mora incidentes sobre tributos não pagos no vencimento serão calculados com base na taxa SELIC acumulada mensalmente. Por sua vez, o Código Tributário Nacional prevê que os juros moratórios serão calculados à taxa de 1% ao mês apenas se a lei não dispuser de modo diverso (art. 161, § 1°). No caso, a Lei n° 9.065/1995 dispôs de modo diverso. As questões constitucionais não estão no escopo deste tribunal administrativo. Recurso Voluntário Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da SEGUNDA TURMA ORDINÁRIA da PRIMEIRA CÂMARA da SEGUNDA SEÇÃO do CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. U19.1QcL CLUtaX0e0 - J SEFA MARIA COELHO MARQUES Pr- sidente 1)/ Tia &£- FABIOLA CAS ÂNO KERAMIDAS Relatora Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Walber José da Silva, Maurício Taveira e Silva, Fernando Luiz da Gama Lobo D'eça, José Antonio Francisco Alexandre Gomes e Gileno Gurjão Barreto. Relatório Trata-se de auto de infração lavrado para o fim de constituir débito de Contribuição ao Programa de Integração Social (PIS) em virtude de apuração de diferenças entre o valor escriturado e aquele declarado/pago em relação aos fatos geradores compreendidos no período de 01/12/2002 a 31/03/2005. 2 Processo n° 10280.005451/2005-19 S2-C1T1 Acórdão n.° 2102-00.097 Fl. 1.661 Inconformada com a autuação a Recorrente apresentou suas razões de impugnação às fls. 1018/1079, nas quais alega, conforme sintetizado pelo relatório da decisão de primeira instância administrativa: "a) O lançamento é surpreendente, pois que a impugnante sempre cumpriu e cumpre tempestivamente suas obrigações tributárias, especialmente no tocante ao PIS 1020). b) A não observância pelo órgão fiscalizador dos preceitos insculpidos no CTN, no Decreto n° 70.235, de 1972, e nas disposições da legislação específica levam à nulidade do ato administrativo (t7. 1022). Nesse passo, uma das exigências para iniciar o procedimento fiscal é a cientificação do contribuinte de que será fiscalizado, mediante Termo de Início de Fiscalização, o qual inexistiu, deixando-se de observar formalidade essencial e obrigatória, de ordem pública. Cita tese doutrinária que corroboraria sua assertiva (fl. 1022). Também a lavratura do termo de Encerramento é formalidade essencial e obrigatória, sendo que sua omissão ou inexatidão vicia o procedimento fiscal, como se verifica no caso concreto (fl. 1039). • c) O exame da escrituração contábil deve ser procedida privativamente por contador habilitado no Conselho respectivo, razão pela qual deveria ser o autuante profissional que revestisse tais requisitos. Decorre, pois, a nulidade do procedimento fiscal, pela incapacidade técnico-legal do agente (fls. 1023 e 1024). Refere jurisprudência que guardaria pertinência com o tema. d) Não obstante haver recebido os demonstrativos dos valores do Auto de Infração, esses nada demonstram com a clareza necessária à sua compreensão, omitindo os motivos de fato, não indicando a metodologia de cálculo empregada e os dispositivos legais específicos supostamente infringidos, limitando-se a mero relato de fatos imputados à impugnante, tomando-os por verdade absoluta, sem qualquer prova fisica e inequívoca «is. 1025 e 1026), restando inquinado de nulidade o lançamento, por conter erro material. A inexistência de motivos vicia o ato administrativo, verificando-se esta quando a matéria de fato ou de direito, em que se fundamenta o ato, é materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido (fl. 1029). Nesse mesmo sentido, o Termo de Encerramento do procedimento fiscal indica que houve a verificação por amostragem do cumprimento das obrigações tributárias, evidenciando-se a ausência dos pressupostos à sua validade (fl. 1037). O auto de infração não pode resumir-se a simples informação do agente, devendo exibir robustos e concretos elementos comprobatórios da existência do crédito, ao passo que nenhuma prova há nos autos, que se resume a conjeturas de fatos. É patente o cerceamento do direito de defesa da impugnante, um vez que o auto de infração não discriminou cada espécie de receita a ser alcançada pelo lançamento fiscal, com sua efetiva e incontestável comprovação. Não foi juntado um único documento que seja que comprove o tanto quanto sustentado, não b stando a simples alegação de que houve falta .1 1"." 3 Processo n° 10280.005451/2005-19 S2-C1T1 Acórdão n.° 2102-00.097 Fl. 1.662 de recolhimento de PIS por diferença a menor na base de cálculo respectiva, padecendo de nulidade o auto de infração por embasar-se no arbítrio e na presunção da autoridade fiscal, sem amparo na lei. Afirma que "presumindo e demonstrando que o crédito tributário foi constituído com base em depósitos bancários não comprovados porque inexistentes que levariam ao acréscimo patrimonial a descoberto, como se fez demonstrar alhures, o agente fiscal cerceou o direito de defesa da Impugnante no Auto de Infração combatido, devendo, em decorrência disto, ser o mesmo declarado nulo" (fl. 1033). Doutrina, jurisprudência e julgados administrativos são mencionados. e) A indicação dos motivos de fato e os dispositivos legais específicos, supostamente infringidos, não correspondem à realidade dos acontecimentos. O dispositivo normativo apontado no lançamento é genérico, não guardando proximidade com os fatos ocorridos, restando violada a tipicidade tributária (fls. 1 034/ 1036). .0 A divergência apurada e que resultou nas diferenças lançadas congrega valores que não guardam relação material e jurídica com a hipótese de incidência, porque desconsideradas compensações efetuadas pela impugnante quando identificou a existência de créditos não cumulativos de PIS. Parte dos créditos de PIS foi apurada de forma extemporânea, calculando-se e alocando-se contabilmente os mesmos depois da sua ocorrência e disponibilidade. Tais fatos teriam ocorrido nas competências de 02/2003, 05 e 06/2003, 11 e 12/2003 e 01/2004, sendo que os mesmos não foram incluídos nas Dacon de suas competências, muito embora as retificações das mesmas já estarem sendo procedidas quando da finalização do procedimento fiscal. Deve ser anulado o lançamento, uma vez que se refere a tributo regularmente compensado e, portanto, extinto (fls. 1040/1042). g) Houve glosa indevida de créditos não cumulativos relativos à prestação de serviços de transporte (fretes), ferindo-se de morte o princípio da não cumulatividade. O regime não cumulativo do PIS e da Cofins não pode ser restringido, porquanto o legislador constituinte não estabeleceu nenhuma restrição à aplicação desse princípio, o que ocorre com determinados dispositivos das Leis n°s 10.637, de 2002, e 10.833, de 2003, cuja limitações não foram recepcionadas pela Emenda Constitucional n° 42. O frete é componente integrante e indissociável da cadeia de comercializaçc-zo, compondo o custo das mercadorias «is. 1042/1050). h) A base de cálculo considerada não guarda relação material e jurídica com a hipótese de incidência determinada pela legislação de regência. A Lei n° 9.718, de 1998, ao ampliar o conceito de faturamento criou nova fonte de manutenção e financiamento da seguridade social, padecendo, contudo, de vício de constitucionalidade, uma vez que editada sob a égide da redação anterior do art. 195 da Constituição Federal ((ls. 1050/1056). Há, também, inconstitucionalidade da Lei n° 9.718, 4:1V, 4 Processo n° 10280.005451/2005-19 82-C111 Acórdão n.° 2102-00.097 Fl. 1.663 de 1998, em face de haver alterado disposições da Lei Complementar n° 7, de 1970, violando os princípios da hierarquia das normas e da segurança jurídica (fls. 1056/1060). i) Existia (e ainda persiste), à época do pretenso fato gerador da obrigação tributária, liminar judicial dispensando a impugnante do recolhimento do PIS sobre a parte de suas receitas que deram origem ao lançamento, que assim caracteriza-se como ato ilegal e atentatório ao Estado Democrático de Direito, uma vez que se encontrava impedida a autoridade fiscal de promover o formalização do crédito, tratando-se de ato que ofende ao princípio da razoabilidade (fls. 1060/1067). j) A multa imposta pelo sustentado descumprimento da obrigação principal é excessiva, afrontando o princípio do não confisco, violando o direito de propriedade e a livre iniciativa, razão pela qual deve ser afastada ou reduzida, a no máximo 30% do valor lançado. Refere a inconstitucionalidade e ilegalidade da multa aplicada e cita jurisprudência (fh. 1068/1071). 1) A taxa SELIC não é passível de utilização em matéria tributária, uma vez que corresponde a taxa de juros, representando fator de remuneração financeira, não servindo para corrigir débitos de qualquer natureza, ferindo o princípio da legalidade e vulnerando o art. 150, Ida Constituição Federal. O art. 161, § I°, do CTN estabelece que, se a lei não dispuser em contrário, os juros serão de I% ao mês, sendo que a lei ordinária que estabeleceu o uso da taxa SEL1C encontra-se contrária à lei complementar, pois esta só autorizou juros diversos de 1% se lei estatuir em contrário, sendo que, para que a lei estabeleça taxa de juros diversa, essa taxa deverá ser criada, o que não é o caso da taxa SELIC. Cita jurisprudência emanada do STJ em apoio de sua assertiva (fls. 1071/1078)." Após analisar as razões da Recorrente, a Terceira Turma da Delegacia de Julgamento de Belém, proferiu o acórdão n° 01-9.542, por meio do qual manteve o auto de infração da forma como lançado, verbis: "Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuraçã o: 01/12/2002 a 31/03/2005 DECISÕES JUDICIAIS E ADMINISTRATIVAS. EFEITOS. São improficuos os julgados judiciais e administrativos trazidos pelo sujeito passivo, por lhes falecer eficácia normativa, na forma do artigo 100, II, do Código Tributário Nacional. INCONSTITUCIONALIDADE. ILEGALIDADE. PRESUNÇÃO DE VALIDADE. A autoridade administrativa não possui atribuição para apreciar a argüição de inconstitucionalidade ou de ilegalidade de -dispositivos legais. As leis regularmente editadas segundo o processo constitucional gozam de presunção de constitucionalidade e de legalidade. 5 Processo n° 10280.005451/2005-19 S2-C1T1 Acórdão n.° 2102-00.097 Fl. 1.664 NULIDADE DO LANÇAMENTO. COMPETÊNCIA DA AUTORIDADE FISCAL. A competência do auditor fiscal para proceder ao exame da escrita da pessoa jurídica é atribuída por lei, não lhe sendo exigida a habilitação profissional típica de contador. DESCRIÇÃO DOS FATOS. CAPITULAÇÃO LEGAL GENÉRICA. CERCEAMENTO AO DIREITO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA Inexiste nulidade do auto de infração quando este indica, dentre outras, a base normativa em que se funda a pretensão fiscal. Ainda quando a capitulação legal apresente-se caracterizada pela generalidade, mas se faça presente o pe./feito enquadramento do tipo fiscal, com minudente descrição dos fatos, que possibilite ao contribuinte seu amplo direito de defesa, descabe falar-se em vício do lançamento. PIS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÕES. Na sistemática não cumulativa, o PIS incide sobre a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, nelas incluídas as receitas operacionais e não operacionais, inclusive receitas financeiras, uma vez que inexiste dispositivo legal que possibilite suas exclusões da base de cálculo respectiva. PIS. BASE DE CÁLCULO. CRÉDITOS. INSUMOS. No cálculo do PIS não cumulativo somente podem ser descontados créditos calculados sobre valores correspondentes a insumos, assim entendidos os bens ou serviços aplicados ou consumidos diretamente na produção ou fabricação de bens e na prestação de serviços, não se considerando como tal despesas relacionadas, por exemplo, a fretes. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. INCIDÊNCIA. A incidência de multa de mora e a exigência da taxa Selic, como juros moratórios, encontram supedâneo na legislação vigente, inexistindo qualquer vício no lançamento em face de os haver observado, no exercício de sua atividade vinculada, a autoridade fiscal." Irresignada, a Recorrente apresentou Recurso Voluntário — fls. 1171/1248, por meio do qual reiterou as alegações inicialmente trazidas em sua impugnação, seja no tocante às preliminares argüidas: (i) ausência de termo de inicio e de encerramento da fiscalização; (ii) necessidade de o auditor federal ser contador habilitado pela CRC; (iii) cerceamento de defesa por falta do correto enquadramento legal e de provas; (iv) erro na capitulação com afronta ao principio da tipicidade cerrada; Seja em relação ao mérito: 6, Processo n° 10280.005451/2005-19 S2-C1T1 • Acórdão n.° 2102-00.097 Fl. 1.665 (v) compensação de débitos com créditos extemporâneos de PIS nos termos do sistema não cumulativo; (vi) desconsideração dos créditos decorrentes do serviço de frete em geral e especificamente para transporte de insumos; (vii) efeito confiscatório resultante da limitação do aproveitamento dos créditos decorrentes dos serviços de transporte; (viii) equiparação ao crédito presumido de IPI, em que a própria Receita Federal opina pelo aproveitamento do crédito decorrente do serviço de frete; (ix) sentença transitada em julgado proferida nos autos do processo judicial n° 1999.39.00.009583-5 e a inconstitucionalidade da majoração da base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS trazida pela Lei n°9.718/98; (x) inconstitucionalidade da multa e dos juros SELIC. É o relatório. Voto Conselheira FAB IOLA CASSIANO KERAMIDAS, Relatora O Recurso atende aos pressupostos de admissibilidade, razão pela qual dele conheço. Assim como relatado, a Recorrente alega preliminares que levariam à nulidade do auto de infração e devem ser analisadas em primeiro lugar. (i) ausência de termo de inicio e de encerramento da fiscalização Inicialmente alega a Recorrente que o procedimento de fiscalização é nulo em razão de inexistir Termo de Início e de Encerramento de Fiscalização. Realmente, viabilizar que os agentes fiscais atuem livremente, sem obedecer as regras administrativas que lhe são impostas pelo próprio órgão ao qual estão vinculados, é fazer letra morta à segurança jurídica constitucionalmente prevista. Todavia, este não é o caso dos autos. Após analisar os documentos formadores deste processo administrativo, verifiquei que os procedimentos que formalizam uma fiscalização foram devidamente observados pelos auditores fiscais. O primeiro documento apresentado pela fiscalização foi o Mandado de Procedimento Fiscal —Fiscalização n° 02.1.01.00-2001-00717-5 (fls. 01), por meio do qual se iniciou a fiscalização do IRPJ do ano de 2000. Em razão das verificações obrigatórias dos últimos 5 anos, os demais tributos também foram analisados por meio do cotejo das declarações e registros contábeis. jI" 7 Processo n° 10280.005451/2005-19 S2-C1T1 Acórdão n.° 2102-00.097 Fl. 1.666 Em virtude de inconsistências constatadas entres os valores escriturados e aqueles efetivamente deeherados/recolhidos, em novembro/2005 foi expedido o Mandado de Procedimento Fiscal — Complementar n° 02.1.01.00-2001-00717-5-1 (fls. 02). O Termo de Início de Verificação do Recolhimento de Tributos e Contribuições referente às verificações obrigatórias, foi expedido após o primeiro MPF, em 18/12/03, quando a fiscalização iniciou a análise das verificações obrigatórias. Em razão da ausência de identidade entre os registros contábeis e as declarações ao Fisco, foi que houve a necessidade de um MPF específico, autorizando a fiscalização do PIS e Cofins de determinado período. Vários foram os Termos de Intimação e Re-Intimação da , Recorrente para apresentação de documentos e manifestação acerca das constatações da fiscalização. Em relação ao Termo de Término da Fiscalização, a própria intimação do auto de infração, que foi realizada pessoalmente, tendo sido intimado o diretor da companhia, por si só é suficiente para dar conhecimento ao contribuinte do fim do procedimento fiscalizatório. Ante o exposto, nego provimento a alegação de nulidade com base em suposto vicio formal. (ii) necessidade de o auditor federal ser contador habilitado pela CRC Em relação a este tópico não são necessárias muitas digressões, sendo que já está pacificado, neste Egrégio Conselho de Contribuintes, o entendimento de desnecessidade de o auditor federal ser contador habilitado pelo Conselho Regional de Contabilidade — CRC. Neste sentido, cito a Súmula n° 5, verbis: "O Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil é competente para proceder ao exame da escrita fiscal da pessoa jurídica, não lhe sendo exigida a habilitação profissional de contador." Em razão dos argumentos aduzidos, voto no sentido de negar provimento à alegação da Recorrente. (iii) cerceamento de defesa - falta de enquadramento legal e de provas Neste ponto, a Recorrente pretende a nulidade da autuação sob o argumento de que a legislação indicada no auto de infração como infringida não é suficiente para tipificar a sua conduta. Alega que a indicação foi genérica e insuficiente. Ademais, faltariam provas para a constatação do fato que lhe foi imputado. Sem razão a Recorrente. A análise dos autos é suficiente para verificar que a autoridade administrativa atuou com zelo, trazendo à colação as declarações fiscais e os regiàros contábeis, além de intimar diversas vezes a empresa para esclarecimentos e apresentação dos documentos necessários a contrapor os fatos alegados. Adoto, ainda, por razões de decidir, a fundamentação da decisão de primeira instância administrativa que analisou especificamente a questão: Ck.„451_ 8 Processo n° 10280.005451/2005-19 S2-C1T1 Acórdão n.° 2102-00.097 Fl. 1.667 • "A impugnante sustenta que haveriam sido omitidos os motivos de fato na lavratura do lançamento, deixando-se de evidenciar, item por item, as bases da autuação, não se indicando a metodologia de cálculo empregada, faltando ao lançamento a clareza necessária à sua compreensão, bem como não haveriam sido carreados aos autos elementos concretos comprobatórios da existência do crédito, acarretando verdadeiro cerceamento ao seu direito de defesa. Verifica-se, contudo, em mero exame dos autos, que integram o auto de infração cientificado à contribuinte as planilhas de fls. 844/925, das quais consta minudente descrição, mês a mês, das operações trazidas à base de cálculo da obrigação tributária (receitas de códigos 5.12 e 6.12, receitas de prestação de serviço, receitas de aluguéis, receitas financeiras, receitas operacionais e não operacionais), das exclusões apuradas e empreendidas (entradas de mercadorias bonificadas, devoluções, cancelamentos e receitas isentas) e de todos os cálculos, constantes de demonstrativos analíticos, efetuados para apuração do tributo devido, de tal forma a permitir, inclusive a leigos, a compreensão dos fatos que deram azo ao lançamento. Verifica-se, ainda, que embora a impugnante afirme desconhecer os fatos e a metodologia empregada no levantamento fiscal, a verdade é que, como comprovam os Termos de fls. 195/196, 509 e 841/842, foi reiteradamente chamada, no curso da ação fiscal, a manifestar-se acerca das Planilhas em questão, sendo-lhe expressamente franqueada a possibilidade de apontar divergências, omissões ou falhas que viesse a detectar, faculdade da qual inclusive fez uso, em mais de uma oportunidade (documentos de fls. 355 e 721), apontando divergências que foram prontamente acatadas pela autoridade fiscal ( fl. 509 e 841). Nota-se também que, encaminhadas para análise e manifestação prévia (fls. 841/842), encontra-se nas planilhas finais, referentes ao PIS Não Cumulativo de 12/2002 a 03/2005, em cada uma delas (fls. 843/925), a aposição da assinatura do contador e procurador da interessada perante a Secretaria da Receita Federal do Brasil (Procuração Pública de fl. 06), que as visou e nelas não verificou qualquer divergência em relação à escrita da representada. Logo, é de causar mesmo estranheza que, havendo colaborado ativamente com a confecção dos demonstrativos de cálculo em tela, passe a contribuinte, de forma súbita, a . argüir a obscuridade destes, os quais, reafirme- se, apresentam disposição metódica de todos os passos tendentes ao cálculo do tributo devido, facilmente inteligíveis. De outro lado, quanto à alegada ausência de "elementos concretos comprobatórios da existência do crédito", cumpre referir que a matéria de prova que comporta o caso sob exame, no interesse da ação fiscal, prende-se à demonstração das receitas sumariadas nos demonstrativos de fls. 844, 850, 881 e 922, trazidas à composição das respectivas bases tributáveis. Nesse aspecto, também resta evidenciado, nos autos, que não assiste qualquer razão à impugnante. • N 9 Processo n° 10280.005451/2005-19 S2 -C1T1 Acórdão n.° 2102-00.097 Fl. 1.668 Com efeito, no que diz respeito às receitas identificadas, nos referidos demonstrativos, como "Vendas Códigos 5.12/6.12", relacionadas de forma analítica nas planilhas "Faturamento Mensal Conforme Livros Fiscais de AP. ICMS", tem-se a declaração da autoridade fiscal de que as mesmas foram extraídas dos Livros do sujeitos passivo (o de Apuração do ICMS, mais especificamente), tratando-se de elemento que se encontra, notoriamente, à disposição da impugnante que, acaso houvesse encontrando qualquer divergência, poderia facilmente comprová-la. Afora este aspecto de caráter geral, encontra-se à fl. 355 dos autos declaração emitida pelo contador e procurador da interessada perante a Secretaria da Receita Federal do Brasil que confirma tratar-se de receitas que se acham em conformidade com os registros fiscais da impugnante, a qual somente poderia infirmar sua própria declaração com a trazida aos autos de elementos de prova do alegado, o que não se deu na espécie. Quanto às receitas de prestação de serviço, receitas de aluguéis, receitas financeiras e receitas operacionais e não operacionais, tem-se a declaração da autoridade fiscal, nos referidos demonstrativos, de que as mesmas foram extraídas dos "Balancetes em Anexo" e, efetivamente, encontram-se estampadas em tais Balanceies, trazidos aos autos como Anexos e II, as receitas em questão, em exata correspondência de valores, como se pode exemplificar indicando-se o cotejo entre os valores lançados à fl. 844 (Demonstrativo Apuração do PIS Não Cumulativo/Dezembro de 2002) e às fls. 56 e 58 do Anexo I (Balancetes da impugnante para o período 01/12/2002 a 31/12/2002). Antecipe-se à impugnante, a propósito, que o balancete é uma das demonstrações financeiras elaboradas periodicamente pela pessoa jurídica (como se infere do art. 163 da Lei n° 6.404, de 1976 — Lei das SA —, além de outros dispositivos desta Lei), devendo ser elaborado com base na escrituração da companhia, e devendo exprimir com clareza a situação do seu patrimônio e as mutações ocorridas (caput do art. 176 da Lei n° 6.404, de 1976). Nesse mesmo sentido, a Norma Brasileira de Contabilidade — Técnica (NBC T) n° 2.7, dispõe que o balancete de verificação do razão é a relação de contas, com seus respectivos saldos, extraída dos registros contábeis em determinada data. Esclareça-se, ainda, à impugnante, que as Normas Brasileiras de Contabilidade, expedidas com fundamento na competência atribuída pelo Decreto-Lei n°9.295, de 1946, estabelecem regras de conduta profissional e procedimentos técnicos a serem observados quando da realização dos trabalhos previstos na Resolução CFC n° 560, de 1983, em consonância com os princípios fundamentais de Contabilidade, sendo que a inobservância de Normas Brasileiras de Contabilidade constitui infração disciplinar, sujeita às penalidades previstas nas alíneas "c", "d" e "e" do art. 27 do Decreto-lei n° 9295. de 1946. 4p14k 10 Processo n° 10280.005451/2005-19 S2-C1T1 Acórdão n.° 2102-00.097 Fl. 1.669 Assim sendo, evidente é que foram carreados aos autos elementos concretos compro batórios das bases de cálculo utilizadas pela autoridade fiscal às fls. 844/925. Assinale-se, ainda, que a verificação por amostragem do cumprimento das obrigações tributárias, a que se refere a autoridade fiscal, diz respeito aos conceitos relacionados à Estatística Descritiva, e não aos de Estatística Indutiva. Ou seja, o Fisco, partindo da verificação fática do inadimplemento de determinadas obrigações tributárias, não deduziu a existência de outras obrigações tributárias igualmente não adimplidas. O que fez foi, tão somente, formalizar a relação jurídico-tributária, via auto de infração, das obrigações tributárias não cumpridas nos períodos amostrados. Cumpre elucidar à impugnante, por último, que o presente processo administrativo fiscal não trata ou guarda qualquer relação com "depósitos bancários não comprovados ou acréscimo patrimonial a descoberto", fazendo-se desprovida de qualquer sentido ou pertinência sua afirmação, nesse sentido, constante da peça impugnatória, à fl. 1033. A conclusão óbvia que resta, em face dos fatos acima expostos, é que inexiste o cerceamento do direito de defesa argüido pela impugnante." (destaquei) Em vista do exposto, nego provimento à alegação da Recorrente. (iv) erro na capitulação com afronta ao princípio da tipicidade cerrada Da mesma forma não procede a alegação de erro de capitulação legal. É cediço que a lei é genérica, os fatos é que são específicos. Assim, ainda que o dispositivo legal indicado seja genérico, referindo-se à infração e estando a situação fática devidamente demonstrada, não há que se falar em nulidade. No caso em apreço os fatos foram esclarecidos à Recorrente em várias oportunidades, ao menos a cada Intimação e Re-Intimação de apresentação de documentos e esclarecimentos. As planilhas demonstrativas não deixam dúvidas do que foi autuado, e tal assertiva é ainda corroborada pela Recorrente que apresenta Recurso Voluntário de mais de 100 páginas. Impossível alguém escrever 100 páginas sem saber do que está se defendendo, sendo certo que a defesa é específica e cita situações únicas da Recorrente, sua atividade, suas notas fiscais, suas peculiaridades. Logo, nego provimento à preliminar aduzida. Analisadas as preliminares aduzidas, passo a considerar as argumentações de mérito trazidas pela Recorrente. (v) compensação de débitos com créditos extemporâneos de PIS nos termos do sistema não cumulativo Alega a Recorrente, dentre seus argumentos, que parte dos valores autuados não existem, são fruto da desconsideração, por parte do Agente Fiscal, da compensação extemporânea de créditos tributário de PIS e Cofins, créditos estes decorrentes de insumos do sistema não cumulativo. Processo n° 10280.005451/2005-19 S2-C1T1 Acórdão n.° 2102-00.097 Fl. 1.670 A prova, alega a Recorrente, foi indicada pela própria Delegacia de Julgamento nos termos da decisão de primeira instância: "Cumpre consignar, contudo, que o presente argumento, nos moldes em que coligido, faz-se inoponível ao lançamento, haja vista que, primeiramente, trata-se de matéria a qual não dispensa prova material, não se havendo desincumbido a defendente de demonstrar a existência de tais créditos, como comprovam os documentos que fez juntar aos autos (fls. 1110/1146), incidindo na espécie a máxima de que alegar e não comprovar é o mesmo que não alegar. De outro lado, al metodologia que haveria sido empregada pela contribuinte para "apuração e aproveitamento" de tais créditos, ao que descreveu,1 não se mostra adequada à finalidade colimada.' Argumenta a Recorrente que os documentos de fls. 1110/1146 seriam suficientes para comprovar a existência de seus créditos. Após computar os autos, constatei que os documentos mencionados são cópias do livro razão da empresa, razão pela qual concordo com a decisão de primeira instância administrativa que concluiu pela insuficiência de provas. Ressalto que não se trata de limitar a compensação de créditos de PIS e Cofins extemporâneos, ou de restrições ao sistema não cumulativo. Os créditos não aproveitados, desde que respeitado o prazo de 5 anos, podem ser utilizados poSteriormente,mas é preciso que sejam devidamente comprovados. O sistema não cumulativo para PIS e COFINS é complexo e os créditos apenas são admissíveis se estiverem vinculados à atividade da empresa. A única forma de a fiscalização constatar o direito ao crédito é a apresentação, pela Recorrente, de documentação suporte suficiente para a comprovação de que os insumos geradores do crédito estão vinculados ao seu objeto social. No caso em apreço não houve qualquer comprovação neste sentido, apenas a indicação de folhas do livro razão que justificam o não recolhimento das contribuições por compensação. Nestes termos, por ausência de provas, indefiro o pleito da Recorrente. (vi) desconsideração dos créditos decorrentes do serviço de frete em geral e especificamente para transporte de insumos; Assim como já esclareci em julgados anteriores, tenho entendido que a não cumulatividade do PIS/Cofins é diversa daquele sistema não cumulativo até então conhecido, relativo ao IPI e ICMS. As contribuições ao PIS/Cofins, desde o início de sua "existência", pretenderam a tributação do faturamento das pessoas jurídicas, sem qualquer vinculação a um bem ou produto, incidindo, portanto, sobre uma grandeza econômica formada por uma série de fatores contábeis, os quais constituem a receita de uma empresa. Já o IPPICMS, prevêem a tributação do valor de determinado produto. Tal diferença torna evidente a distinção dos regimes não cumulativos. Explico. Adoto a premissa de que o conceito de cumulatividade significa tributar mais de uma vez a mesma grandeza econômica. Nestes termos, para se alcançar o efeito não cumulativo é necessário, exatamente, evitar esta reiterada incidência tributária sobre a mesma riqueza. 12 Processo n° 10280.005451/2005-19 S2-C1T1 Acórdão n.° 2102-00.097 Fl. 1.671• No caso da não cumulatividade aplicável ao IPI/ICMS este processo é facilmente constatável. Isto porque se está tratando de não cumulatividade vinculada ao preço do produto, logo, toda vez que o produto for tributado (independente da fase em que ele se encontre), estar-se-á diante da cumulação de carga tributária. O reflexo no aumento do preço do produto é visível, quase palpável, e o simples destaque na nota fiscal permite impedir a cumulatividade da carga tributária. Todavia, este mesmo pressuposto não se aplica à não cumulatividade trazida ao PIS/Cofins. Diferentemente da hipótese dos impostos, a cumulação que se pretende evitar no caso das contribuições refere-se à receita da pessoa jurídica. É em relação a esse aspecto econômico que se deve impedir a reiterada incidência tributária. Neste sentido cito Marco Aurélio Greco, in "Não-Cumulatividade no PIS e na COFINS", Leandro Paulsen (coord.), São Paulo: IOB Thomsom, 2004: "Embora a não cumulatividade seja uma idéia i comum a IPI e a PIS/COFINS a difèrença de pressuposto de fato (produto industrializado versus receita) faz com que assuma dimensão e perfil distintos. Por esta razão, pretender aplicar na interpretação de normas de PIS/COFINS critérios ou formulações construídas em relação ao IPI é: a) desconsiderar os diferentes pressupostos constitucionais; b) agredir a racionalidade da incidência de PIS/COFINS; e c) contrariar a coerência interna da exigência, pois esta se forma a partir do pressuposto 'receita 'e não 'produto'." O critério "receita", ao contrário do critério "produto", não possui, como bem esclarecido pelo mestre supracitado, "um ciclo econômico a ser considerado, posto ser fenômeno ligado a uma única pessoa". Inexiste tributo de etapa anterior a ser deduzido, uma vez que não há estágio prévio na apuração da receita da pessoa jurídica, e esta particularidade inviabiliza a aplicação da mesma interpretação para ambos os regimes. Não há meios, portanto, de confusão entre os sistemas não cumulativos de impostos e contribuições. Diferentemente do regime previsto para o IPVICMS que pretende a compensação de "imposto sobre imposto", importando-se com o valor despendido a título de tributo, a não cumulatividade das contribuições sociais se preocupa com o quantum consumido pelo contribuinte a título de insumos em todo processo de produção. - Importa sim, para viabilizar o crédito, que o insumo tenha sido tributado, mas é irrelevante a forma desta tributação e o quanto representou esta incidência tributária. O contribuinte terá direito ao crédito se o insumo tiver sido tributado pelo regime cumulativo, pelo regime não cumulativo ou mesmo pelo Simples, até porque o montante recolhido a título de PIS/Cofins não consiste em fator decisivo à obtenção do crédito tributário. Tanto é assim que, independentemente do critério de tributação ao qual foi submetido o insumo, o contribuinte terá direito à grandeza de 9,25% de todo o valor que foi despendido para a sua aquisição. Assim, claro está que não é o valor gasto a título de tributo que interessa, contrariamente aos regimes aplicados ao IPVICMS. Tenho para mim que o legislador infra-constitucional, ao definir os ditames para evitar a cumulação das contribuições, criou critério híbrido e único, mesClando conceitos já existentes com outros inevitavelmente formados de significação específica ao PIS/Cofins. Tal procedimento pretendeu alcançar os aspectos particulares das contribuições sociais, bem como neutralizar a cumulação destes tributos, que possuem regra matriz de incidência totalmente diversa dos demais tributos não cumulativos. 13 Processo n° 10280.005451/2005-19 S2-C1T1 Acórdão n.° 2102-00.097 Fl. 1.672 Assim, o sistema não cumulativo do PIS/Cofins pretende a desoneração da receita das empresas por meio da concessão de créditos aos contribuintes, crédito estes que justamente por serem beneficios, devem estar expressamente previstos em lei. São estes créditos que estão em discussão nos presentes autos, pois alega a Recorrente que o valor devido não está correto em virtude da existência de crédito decorrente de gastos com o transporte de mercadorias adquiridas para revenda (o que aqui denomino "frete normal") e de gastos com transporte entre seus estabelecimentos, centro' de distribuição e ponto de venda (o que aqui denomino "frete intermediário"). Da legislação depreende-se que alguns créditos expressamente previstos em lei são objetivos e aplicáveis para qualquer pessoa jurídica que esteja no sistema não cumulativo de PIS/Cofins - itens IV a X do artigo 3° das Leis n° 10.637/02 e 11.033/03 - cito como exemplo: energia elétrica, aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos, pagos a pessoa jurídica, utilizados nas atividades da empresa, etc). O crédito pleiteado pela Recorrente não se encontra dentre estes créditos "universais". Cada espécie de crédito pleiteado pela Recorrente tem uma fundamentação legal. O crédito decorrente do frete normal está pautado no inciso I do artigo 3° da Lei n° 10.637/02, enquanto aquele resultante do frete intermediário, fundamenta-se no inciso II deste mesmo artigo 3°. Passo a analisar o crédito decorrente do frete normal. Dispunha o inciso I do art. 3° das Leis n° 10.637/02 - PIS (replicados no artigo 3° da 10.833/03 'que trata da não cumulatividade da Cofins) quando da ocorrência dos fatos geradores autuados: "Art. 3Q Do valor apurado na forma do art. 2' a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: LEGISLAÇÃO EM 2002: I - bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos referidos nos incisos III e IV do 3° do art. 1°; LEGISLAÇÃO EM 2004: I - bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos referidos: (Redação dada pela Lei n° 10.865, de 2004) a) nos incisos III e IV do ,s5' 3' do art. 1' desta Lei; e (Incluído pela Lei n°10.865, de 2004) b) no § 12 do art. 72 desta Lei; (Incluído pela Lei n° 10.865, de 2004) (-)". O crédito previsto no inciso I do artigo 3° das Leis 10.637/02 e 10.833/03 é aplicável para as pessoas jurídicas que têm, como objeto, apenas a atividade comercial, a compra e venda de produtos. Neste sentido, nos termos da lei, conferem direito a crédito os bens adquiridos para revenda. Assim, para aproveitar o crédito de PIS/Cofins não cumulativo ()1A1_ )11'-' 14 Processo n° 10280.00545112005-19 S2-C1T1 Acórdão n.° 2102-00.097 Fl. 1.673 as empresas comerciais têm que comprovar que o valor pleiteado decorre de custo com mercadorias adquiridas para revender a terceiros. A Recorrente pleiteia valores referentes a fretes que teriam sido realizados para transportar os bens que adquiriu para revenda. Desenvolve, portanto, o raciocínio de que tais despesas representam custo de aquisição do produto que será comercializado. Correto o raciocínio teórico da Recorrente. A questão, no caso, é contábil. Neste sentido cito trecho do Manual de Contabilidade das Sociedades por Ações,6a Edição, Editora Atlas, página 119, autores: Eliseu Martins, Sérgio Iudicibus e Ernesto Rubens Gelbcke: "Um primeiro aspecto a ser considerado sobre o custo no caso de matérias-primas e outros itens dos estoques, exceto os produtos em processo e acabados, é saber o que representa e o que inclui tal custo. Esses tipos de itens tem normalmente seu custo identificado pela documentaçã o e compra (Notas Fiscais etc). Todavia, o conceito de custo de aquisição é que deve englobar o preço do produto comprado, mais os custos incorridos adicionalmente, até estar o item no estabelecimento da empresa. Neste sentido, os custos de embalagem, transporte e seguro, quando por conta da empresa, devem ser considerados como parte do custo de aquisição e debitados a tais estoques." Entendo, portanto, que o custo do frete do transporte do bem adquirido para revenda, do vendedor até a Recorrente, é custo de aquisição e pode dar direito a crédito desde que reste comprovado que: (i) a despesa foi suportada pela Recorrente e (ii) trata-se efetivamente de mercadoria para revenda. Ocorre que, no caso em apreço, a Recorrente não realizou as provas necessárias para justificar o crédito. Os documentos acostados aos autos não são suficientes para se constatar tais fatos, o crédito de PIS/Cofins cumulativo depende de provas específicas. A atividade da Recorrente é extremamente diversificada sendo que parte dos produtos que comercializa, mesmo que sejam bens para revenda, não gelam créditos por estarem inseridas em exceção legal: "I - bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos referidos nos incisos III e IV do § 3° do art. 10" A título de exemplificação, não concedem crédito produtos farmacêuticos, de perfumaria, de toucador ou de higiene pessoal, autopeças, entre outros. Logo, não se admite a certeza do crédito pela simples anexação dos conhecimentos de transporte, do livro de registro de entradas ou do razão. Tais provas são insuficientes e não vinculam o objeto transportado à mercadoria revendida, assim como à natureza desta mercadoria. Desta forma, indefiro as alegações da Recorrente em razão de não ter sido demonstrada a existência do crédito pleiteado. Melhor sorte não alcança o crédito decorrente do frete intermediário. Dispunha o inciso II do art. 3° das Leis n° 10.637/02 - PIS (replicados no artigó 3° da 10.833/03 que trata da não cumulatividade da Cofins) quando da ocorrência dos fatos geradores autuados: Ir 15 Processo n° 10280.005451/2005-19 S2-CIT1 Acórdão n.° 2102-00.097 Fl. 1.674 "Art. 3' Do valor apurado na forma do art. 2' a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: LEGISLAÇÃO EM 2002: II - bens e serviços utilizados como insumo na fabricação de produtos destinados à venda ou à prestação de serviços, inclusive combustíveis e lubrificantes; LEGISLAÇÃO EM 2003: II - bens e serviços utilizados como insumo na fabricação de produtos destinados à venda ou na prestação de serviços, inclusive combustíveis e lubrificantes; (Redação dada pela Lei n° 10.684, de 30.5.2003) LEGISLAÇÃO EM 2004: II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2' da Lei n 2 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da TIPI; (Redação dada pela Lei n°10.865, de 2004)". A meu ver, o fato de a desoneração ser da receita significa que o crédito não é limitado aos insumos que tenham contato com o produto final ou à atividade industrial. Todas as atividades têm direito a crédito no sistema PIS/Cofins cumulativo, é preciso que: (i) o contribuinte esteja no regime não-cumulativo; (ii) adquira insumo que tenha sido tributado; (iii) tal insumo seja utilizado na prestação de serviços, na produção ou fabricação de produtos destinados à venda. O limitador do crédito passa a ser a atividade da empresa, que definirá quais insumos são essenciais para a consecução de seu objeto social. Assim, se a empresa for produtora, importam os insumos relacionados à produção dos produtos. Se for fabricante, os custos com fabricação. Ainda, se for prestadora de serviços, será necessário verificar os componentes imprescindíveis para que o serviço seja prestado. De qualquer forma, para o aproveitamento do crédito, é imprescindível a criação de determinado serviço ou produto pela empresa. Neste sentido, empresa que não produz nada (mercadoria ou serviço) não pode utilizar crédito decorrente de insumos no que se refere ao PIS/Cofins não cumulativo. E é exatamente esta a situação em análise. A Recorrente é empresa do ramo do comércio varejista, possui grandes lojas e magazines (fis. 1251/1253 - Vol. VIII). Conforme se verifica do seu estatuto social, a Recorrente não é prestadora de serviços e não possui produção ou fabricação, apenas compra e revende mercadorias fabricadas por terceiros, exceção feita ao item VII, -fabricação de confecções do vestuário em geral, cama mesa e 16f Processo n° 10280.005451/2005-19 S2-C1T1 Acórdão n.° 2102-00.097 Fl. 1.675 banho, além de refrigerantes em seus diversos tipos, água mineral e móveis em geral, atividade industrial prevista na razão social". Isto é, a única hipótese de se conceder créditos decorrentes do custo com fretes intermediários seria se houvesse a comprovação de que tais fretes transportaram insumos utilizados na atividade fabril da Recorrente. Todavia, não há qualquer demonstração neste sentido. Ou seja, se a Recorrente tivesse comprovado adequadamente a razão pela qual fez a contratação dos fretes, teria êxito em seus argumentos, todavia, não é possível, da verificação dos documentos acostados, saber qual foi a utilização dos transportes, se vinculado à atividade incentivada ou não. Desta forma, indefiro o pleito da Recorrente, seja para o frete em geral, ou específico para insumos, por falta de comprovação das alegações. (vii) efeito confiscatório resultante da limitação do aproveitamento dos créditos decorrentes dos serviços de transporte Em relação às alegações de confisco em virtude da limitação ao aproveitamento dos créditos pleiteados pela Recorrente importa registrar que a via administrativa não é apta para discutir a constitucionalidade das normas tributárias, conforme já pacificado por este Egrégio Conselho de Contribuintes: "SÚMULA N. 2 O Segundo Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de legislação tributária." Ademais, o crédito tributário é beneficio, e para poder usufruir o contribuinte tem que atender os pressupostos legais. A intenção do legislador não foi desonerar o simples comerciante, mas incentivar o produtor, fabricante, criador de servidos. A simples "intermediação" por assim dizer aqueles que nada criam, apenas vendem, não está contemplada entre os beneficiados, razão pela qual não sofrem "confisco" por não terem a si aplicado o crédito tributário. (viii) equiparação ao crédito presumido de IPI, em que a própria Receita Federal opina pelo aproveitamento do crédito decorrente do serviço de frete Conforme esclareci ao tratar do crédito de PIS/Cofins, apesar de possuírem algumas similaridades, não há identidade entre a não cumulatividade do IPI/ICMS e do PIS/Cofins. Da mesma forma, afirmo que o crédito presumido de IPI (que em verdade nada mais é do que crédito de PIS/Cofins) difere-se totalmente, em relação à sistemática, do crédito do sistema não cumulativo. Em virtude deste fato, não é possível aproveitar o entendimento que a Receita Federal externou naqueles casos para estes. (ix) sentença transitada em julgado - processo n° 1999.39.00.009583-5 e a inconstitucionalidade da majoração da base de cálculo das contribuições ao pis e COFINS trazida pela Lei n°9.718/98 Em relação à alegação de aplicação, ao caso in concreto, da decisão judicial proferida nos autos do processo judicial n° 1999.39.00.009583-5, acertado o entendimento trazido pela decisão de primeira instância administrativa. A discussão judicial girou em torno 4,tk 17 Processo n° 10280.005451/2005-19 S2-C1 Ti • Acórdão n.° 2102-00.097 Fl. 1.676 da inconstitucionalidade do alargamento da base de cálculo trazido pela Lei n° 9.718/98, que alterou de faturamento para totalidade de receitas a base de cálculo do PIS/Cofins e a presente autuação alcançou períodos submetidos à Lei n° 10.637/02, estando o contribuinte já sob o regime da não cumulatividade. Cito a decisão de primeira instância: "O provimento jurisdicional a que se refere, contudo, vincula-se ao pedido formulado na lide, no sentido de que as autoras "sejam autorizadas a recolherem o PIS e a COFINS, tomando por base de cálculo aquela prevista na Lei Complementar n° 70/91(..), sem as regras previstas na Lei 9.718/98" (fl. 1134). Por sua vez, a parte dispositiva da respectiva sentença limita-se a "autorizar os autores a utilizar, em relação aos recolhimentos efetuados a partir de 1 0 de fevereiro de 1999, a base de cálculo da COFINS e do PIS prevista na Lei Complementar n° 70/91 (.)" (tl. 1145). Logo, dúvida não há de que o presente lançamento, que se refere a débitos de PIS não cumulativo, apurados nos termos da Lei n° 10.637, de 2002, não encontra qualquer óbice em face da tutela judicial em apreço, a qual não alcança a nova normatização conferida à matéria, exibindo objeto diverso daquele tratado no presente processo administrativo, inexistindo, no caso concreto, qualquer ofensa ao principio da razoabilidade. Aliás, registre-se que o argumento colacionado pela impugnante faz-se mesmo despropositado, na medida em que, embora sustente a incidência da Lei Complementar n° 70, de 1991, por força da tutela judicial em questão, ela própria, na apuração do PIS devido, aplica e invoca a aplicação das regras da não cumulatividade introduzidas pela Lei n° 10.637, de 2002, incidindo em clara contradição lógica." (destaquei) Inexistente, portanto, qualquer relação entre o presente processo administrativo e citado processo judicial. No tocante às alegações de inconstitucionalidade do alargamento da base de cálculo melhor sorte não assiste à Recorrente, uma vez que se trata de matéria estranha aos autos. (x) inconstitucionalidade da multa e dos juros SELIC. No tocante à incidência da multa na grandeza de 75%, também não está com razão a Recorrente. A penalidade está legalmente prevista, e seus aspectos' constitucionais deverão ser discutidas em seara própria, diversa do âmbito administrativo, nos termos, inclusive, da Súmula n°2 do Segundo Conselho de Contribuintes. Finalmente, com relação à alegação de inconstitucionalidade da aplicação da taxa SELIC, o art. 13 da Lei n° 9.065/1995 dispõe expressamente que, para fatos geradores ocorridos a partir de 01/01/1995, os juros de mora incidentes sobre tributos não pagos no vencimento, serão calculados, a partir de 01/04/1995, com base na taxa SELIC acumulada mensalmente. Por sua vez, o Código Tributário Nacional prevê que os juros moratórios serão calculados à taxa de 1% ao mês, se a lei não dispuser de modo diverso (art. 161 § 1°). No caso, a Lei dispôs de modo diverso, estando, também, em consonância com o CTN. 18 //-- Processo n° 10280.005451/2005-19 S2-C1T1 Acórdão n.° 2102-00.097 Fl. 1.677 Fica claro, portanto, que não há qualquer ilegalidade no cálculo dos juros de mora efetuado com base na taxa SELIC e que possível inconstitucionalidade deverá ser discutida judicialmente — Súmula n°2 do Segundo Conselho de Contribuintes. Ante o exposto, NÃO CONHEÇO do recurso no que se refere às alegações de constitucionalidade e CONHEÇO das demais matérias para o fim de NEGAR PROVIMENTO, mantendo na integralidade a decisão recorrida. Sala das Sessões, em 08 de maio de 2009 n „/ da FA IOLA CASS O KERAMIDAS 19

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Numero do processo: 10920.723675/2015-97
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Apr 24 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Thu Jul 04 00:00:00 UTC 2019
Numero da decisão: 3201-001.994
Decisão: Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do Recurso Voluntário em diligência. O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos. Portanto, aplica-se o decidido no julgamento do processo 10920.723601/2015-51, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (assinado digitalmente) Paulo Roberto Duarte Moreira - Presidente Substituto e Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcelo Giovani Vieira, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Leonardo Correia Lima Macedo, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Marcos Roberto da Silva (suplente convocado em substituição ao conselheiro Charles Mayer de Castro Souza), Tatiana Josefovicz Belisário, Laércio Cruz Uliana Junior e Paulo Roberto Duarte Moreira (Presidente Substituto). Ausente, justificadamente, o conselheiro Charles Mayer de Castro Souza.
Nome do relator: CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA
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3201­001.994  –  2ª Câmara / 1ª Turma Ordinária  Data  24 de abril de 2019  Assunto  DILIGÊNCIA  Recorrente  URBANO AGROINDUSTRIAL LTDA  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    Resolvem  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  converter  o  julgamento  do  Recurso  Voluntário  em  diligência.  O  julgamento  deste  processo  segue  a  sistemática dos recursos repetitivos. Portanto, aplica­se o decidido no julgamento do processo  10920.723601/2015­51, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado.  (assinado digitalmente)  Paulo Roberto Duarte Moreira ­ Presidente Substituto e Relator.  Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcelo Giovani Vieira,  Leonardo  Vinicius  Toledo  de  Andrade,  Leonardo  Correia  Lima  Macedo,  Pedro  Rinaldi  de  Oliveira Lima, Marcos Roberto da Silva (suplente convocado em substituição ao conselheiro  Charles Mayer de Castro Souza), Tatiana Josefovicz Belisário, Laércio Cruz Uliana Junior e  Paulo  Roberto  Duarte  Moreira  (Presidente  Substituto).  Ausente,  justificadamente,  o  conselheiro Charles Mayer de Castro Souza.    ­ Relatório  Trata­se  de  Pedido  de  Ressarcimento  de  créditos  de  contribuição  não  cumulativa, que não restou integralmente reconhecido.  A  análise  do  crédito  se  deu  a  partir  da  análise  da  documentação  e  das  informações  apresentadas  pelo  Contribuinte  para  comprovação  do  direito  aos  créditos  pleiteados em confronto com os dados nas bases da RFB, SPED Fiscal e SPED Contribuições.     RE SO LU Çà O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 09 20 .7 23 67 5/ 20 15 -9 7 Fl. 1891DF CARF MF Processo nº 10920.723675/2015­97  Resolução nº  3201­001.994  S3­C2T1  Fl. 3            2 A fiscalização realizou diversas glosas, por entender que derivavam de valores  que  não  se  geravam  direito  ao  crédito  pleiteado,  consoante  despacho  decisório  acostado  aos  autos.  A  recorrente  apresentou  manifestação  de  inconformidade  que  restou  julgada  improcedente pelo colegiado a quo.  O Recurso Voluntário da Recorrente foi interposto de forma hábil e tempestiva,  contendo, em breve síntese, os seguintes argumentos:  II – Dos Fatos  A Recorrente informa que a fiscalização glosou os créditos de (i) bens utilizados  como  insumos;  (ii)  serviços  utilizados  como  insumos;  (iii)  energia  elétrica/Térmica;  (iv)  despesas  com  alugueis,  máquinas  e  equipamentos;  (v)  armazenagem  e  frete  na  operação  de  venda;  (vi)  importação  –  serviços  utilizados  como  insumos  e  (vii)  crédito  presumido  da  agroindústria, todos oriundos do seu Pedido de Ressarcimento e Declaração de Compensação.  III – Preliminar  a) Da indispensável conversão do julgamento em diligência  A  Recorrente  alega  ausência  de  motivação  do  ato  fiscal  para  as  glosas  dos  créditos cujo ressarcimento foi requerido por meio de PER/DCOMP. Sustenta que os itens de  créditos  glosados  são  considerados  insumos,  e  assim  são  classificados  em  vista  do  entendimento adotado ao termo e já pacificado no âmbito desse Tribunal Administrativo.  Ademais alega que a glosa foi realizada sem a devida motivação. Como reforço  ao argumento, cita doutrina, jurisprudência e faz menção ao princípio da verdade material.   Ao  final desse ponto, a Recorrente conclui quanto a necessidade de conversão  do julgamento em diligência, a fim de confirmar a relação dos itens glosados com o processo  produtivo da Recorrente.  IV – Do Direito  a) Do crédito de PIS/COFINS – Princípio da não­cumulatividade – Conceito  de Insumos  A Recorrente afirma que o conceito de insumos utilizado pela fiscalização está  superado. Assim, o entendimento das Instruções Normativas nº 247/2002 (PIS) e nº 404/2004  (COFINS) não mais subsiste.  Nessa  linha,  afirma  que  as  Leis  nºs  10.637/02  e  10.833/03  admitem  a  não­ cumulatividade das parcelas de PIS/COFINS, como forma primordial de promover a redução  da  carga  tributária  buscando  a  desoneração  pelo  pagamento  destas  contribuições.  Reforça  o  argumento com jurisprudência da CSRF deste CARF.  Sustenta que na lógica atual deve­se analisar o conceito de insumo sob a ótica da  essencialidade/necessidade.  Cita  trecho  do  REsp  nº  1.221.170,  proferido  em  23/09/2015.  Colaciona doutrina.  b) Das glosas efetuadas pela fiscalização  Fl. 1892DF CARF MF Processo nº 10920.723675/2015­97  Resolução nº  3201­001.994  S3­C2T1  Fl. 4            3 A Recorrente relaciona as glosas efetuadas pela fiscalização, a saber:   (i) Bens utilizados  como  insumos:  entradas de bens não enquadrados  como  insumos,  dentre  eles:  aquisição  de  pneus;  produtos  para  tratamento  de  efluentes;  materiais  de  embalagem;  despesas  com  serviços de frete entre filiais, despesas com serviços tomados de pessoa  física, aquisições de combustíveis;  (ii)  Serviços  utilizados  como  insumos  –  entradas  se  serviços  não  enquadrados como insumos;  (iii) Crédito extemporâneo;  (iv) Crédito Presumido Agroindústria.  Em seguida aborda cada uma das glosas.  b.1) Dos bens utilizados como insumos  A  Recorrente  elenca  bens  que  teriam  sido  glosados,  dentre  os  quais:  b.1.1)  pneus;  b.1.2)  produtos  para  tratamento  de  efluentes;  b.1.3)  lonas,  pallets;  b.1.4)  frete  entre  filiais;  b.1.5)  fretes  na  aquisição  de  produtos  de  pessoa  física;  e  b.1.6)  óleo  diesel  (combustível).  Em sua defesa, para reverter as glosas cita extensa jurisprudência do CARF.  c) Do Crédito Extemporâneo  A Recorrente  contesta  a  glosa  dos  créditos  extemporâneos. Nesse ponto  alega  que a apuração dos créditos da contribuição em voga toma por base as despesas ocorridas no  mês de apuração, conforme indicam os incisos I a IV do § 1º do art. 3º da Lei nº 10.833/03. Faz  referência a orientação prevista no § 4º do art. 3º da Lei nº 10.833/03.  Cita o Ato Declaratório Executivo COFIS nº 34/2010.  Alega que fez a utilização dos créditos tidos por extemporâneos dentro do prazo  estabelecido no art.  1º  do Decreto nº 20.910/32. Faz  referência  ao Acórdão nº 3403002.420.  Defende  que  não  haveria  necessidade  de  prévia  retificação  do  DACON  por  parte  do  contribuinte.  d) Serviços Utilizados como Insumos  A Recorrente deseja afastar a alegação fazendária quanto a preclusão atinente a  supostas glosas não contestadas. Discorre sobre os créditos relativos a:  d.1) manutenção predial/veicular  Quanto  ao  item  manutenção,  tem­se  que  correspondem  a  reparos  necessários  em  veículos  utilizados  nos  transportes  de  produção  e  transportes comerciais, conforme já devidamente esclarecido e descrito  no item “pneus” anteriormente exposto.  No mesmo  sentido,  a Manifestante  também  se  utiliza  de manutenções  preventivas na estrutura da empresa, para conservação desta estrutura  predial específica da produção.   Fl. 1893DF CARF MF Processo nº 10920.723675/2015­97  Resolução nº  3201­001.994  S3­C2T1  Fl. 5            4 d.2) Cursos  Mesmo entendimento se aplicam aos  cursos,  posto que  relacionado a  qualificação  dos  funcionários  do  setor  da  produção,  que  aplicam  o  conhecimento  adquirido  na  execução  dos  trabalhos  produtivos,  tal  como:  habilitação  para  exercer  a  atividade  de  Operador  de  Empilhadeira, Operador de Caldeira, etc   d.3) Despesas de importação frete/despachante  Dito  isso,  cabe  ainda  à  Recorrente  demonstrar  seu  inconformismo  quanto  às  glosas  efetuadas  pela Autoridade Pública  no  que  tange  às  despesas  oriundas  de  fretes  de  importação  de  matéria­prima,  bem  como de despesas com desembaraço aduaneiro destas mercadorias do  Porto até o efetivo internamento no estabelecimento da empresa.   d.4) Energia elétrica e térmica  Relata  o  Termo  de  Informação  Fiscal  a  glosa  parcial  de  créditos  apurados pela Recorrente sobre despesas relacionadas à aquisição de  energia  elétrica,  na  medida  em  que  tais  valores  não  refletiriam  a  energia  elétrica  efetivamente  consumida, mas  sim  valores  relativos  à  Cosit, juros e multas.  Tal entendimento não merece prosperar, na medida em que tais valores  integram,  de  maneira  indissociável,  o  custo  de  aquisição  da  energia  elétrica, não sendo possível se cogitar da impossibilidade de apuração  do  crédito  correspondente  sobre  a  totalidade  do  valor  pago  na  operação.  A cobrança da taxa de iluminação pública, assim como a aquisição de  energia  elétrica  por  meio  de  demanda  contratada  em  tensão  previamente estabelecida, serve de valioso exemplo para a análise da  medida  em  questão,  uma  vez  que  tais  despesas  não  podem  ser  dissociadas  da  fatura  corresponde  à  remuneração  paga  pela  energia  elétrica efetivamente consumida.  d.5) demais glosas  No mesmo  item  referente  aos  “Serviços  utilizados  como  insumos”,  a  Autoridade Pública  informa outras glosas,  quais  sejam, de  comissões  de compras/vendas, mão­de­obra temporária, dentre outros.  Por consequência, a sua manutenção no acórdão recorrido também se  operou devido ao conceito aplicado a termo insumo.  e) Crédito Presumido Agroindústria  A Recorrente alega que a fiscalização glosou de forma equivocada as aquisições  referentes à emissão fora dos períodos em análise/apuração.  V – Da Ausência de preclusão no Processo Administrativo Fiscal |  Princípio da Verdade Material  Fl. 1894DF CARF MF Processo nº 10920.723675/2015­97  Resolução nº  3201­001.994  S3­C2T1  Fl. 6            5 A  Recorrente  argumenta  quanto  a  ausência  de  preclusão  no  Processo  Administrativo Fiscal e sobre o princípio da verdade material.  VI – Da Atualização Monetária/Incidência da SELIC  A  Recorrente  alega  que  quando  do  ressarcimento  dos  créditos  faz  jus  aos  acréscimos  de  correção  monetária  e  juros  correspondentes,  sob  pena  de  constituir  evidente  enriquecimento sem causa da Administração em prejuízo ao contribuinte.  É o relatório.  ­ Voto  Paulo Roberto Duarte Moreira, Relator   O  julgamento  deste  processo  segue  a  sistemática  dos  recursos  repetitivos,  regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do Anexo  II do RICARF, aprovado pela Portaria MF  343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplica­se o decidido na Resolução nº  3201­001.981,  de  24  de  abril  de  2019,  proferido  no  julgamento  do  processo  10920.723601/2015­51, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado.  Transcrevem­se,  como  solução  deste  litígio,  nos  termos  regimentais,  os  entendimentos que prevaleceram naquela decisão (Resolução nº 3201­001.981):  "O  recurso  atende  a  todos  os  requisitos  de  admissibilidade  previstos em lei, razão pela qual dele se conhece.  Em apertada síntese, a Recorrente sustenta que a fiscalização: a)  glosou  os  créditos  de  PIS/COFINS  sem  analisar  efetivamente  o  processo  produtivo  da  empresa;  b)  aplicou  o  conceito  restritivo  de  insumo  para  glosar  créditos;  c)  negou  a  utilização  de  créditos  extemporâneos;  d)  glosou  indevidamente  serviços  utilizados  como  insumos;  e)  negou  equivocadamente  crédito  presumido  da  agroindústria.  De forma geral, no tocante a reversão das glosas, cabe razão a  recorrente. O STJ, por meio do Recurso Especial nº 1.221.170/PR, em  decisão  de  22/02/2018,  proferida  na  sistemática  dos  recursos  repetitivos,  firmou  as  seguintes  teses  em  relação  aos  insumos  para  creditamento do PIS/COFINS:  (a)  é  ilegal  a  disciplina  de  creditamento  prevista  nas  Instruções  Normativas  da  SRF  ns.  247/2002  e  404/2004,  porquanto  compromete  a  eficácia  do  sistema  de  não­cumulatividade  da  contribuição  ao  PIS  e  da  COFINS,  tal  como  definido  nas  Leis  10.637/2002 e 10.833/2003; e  (b) o conceito de  insumo deve ser aferido à  luz dos critérios de  essencialidade  ou  relevância,  ou  seja,  considerando­se  a  imprescindibilidade ou a importância de terminado item ­ bem ou  serviço  ­  para  o  desenvolvimento  da  atividade  econômica  desempenhada pelo Contribuinte.  Fl. 1895DF CARF MF Processo nº 10920.723675/2015­97  Resolução nº  3201­001.994  S3­C2T1  Fl. 7            6 Assim,  em  vista  do  disposto  pelo  STJ  no  RE  nº  1.221.170/PR  quanto a ilegalidade das Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e  404/2004, bem como da jurisprudência deste CARF, a discussão seria  centrada  na  análise  dos  para  verificar  se  atendem  ou  não  aos  requisitos  da  essencialidade,  relevância  ou  imprescindibilidade  conforme ensinamento do superior tribunal.  Entretanto,  quando  do  início  do  julgamento  do  processo  na  sessão de abril de 2019, foi suscitada dúvida na parte relativa a linha  26 ­ crédito presumido agroindústria.  Nesse  ponto  a  Recorrente  alega  que  a  fiscalização  glosou  de  forma equivocada as aquisições referentes à emissão fora dos períodos  em análise/apuração. Seriam as notas  fiscais  com emissão de 2007 a  2009.  De  um  lado,  a  decisão  de primeira  instância  leva  a  crer  que o  problema  estaria  na  retificação  do  demonstrativo  da Dacon  para  ter  direito ao crédito.  Note­se  que  a  menção  de  que  “os  créditos  presumidos  de  agroindústria, calculados à época, foram utilizados para desconto  das próprias contribuições em seus respectivos períodos” importa  na medida em que demonstra que houve a apuração e o desconto  deste tipo de crédito no Dacon referente à época da emissão das  notas ora glosadas. Assim, se àquela época, a  interessada, como  alega,  não  as  incluiu  na  base  de  cálculo  do  crédito  presumido  demonstrado no Dacon daquele período, cabia então retificar  tal  demonstrativo  e  somente  então  trazer  o  eventual  crédito  remanescente para desconto no Dacon ora em análise. (e­fl. 3379)  (...)  E  o  Demonstrativo  de  Apuração  de  Contribuições  Sociais  ­  Dacon  é  o  instrumento  que  a  legislação  estabelece  como  meio  através  do  qual  o  contribuinte  deve  informar  ao  Fisco,  entre  outros  dados,  os  montantes  das  receitas  auferidas  (tributada  no  mercado  interno,  não  tributada  no  mercado  interno  e  de  exportação)  e  demonstrar  a  apuração  do  valor  devido  da  Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins não cumulativas e dos  créditos que entende possuir.  No  que  se  refere  à  base  de  cálculo  dos  créditos,  o  referido  demonstrativo  possui  fichas  e  linhas  específicas  para  cada  hipótese  legalmente  prevista  de  geração  de  crédito,  que  devem  necessariamente refletir a real composição da base de cálculo do  crédito apurado, identificando corretamente os custos e despesas  que  a  compõem,  ocorridos  ao  longo  do  respectivo  período  de  apuração; ou seja, os custos que compõem a base de cálculo de  cada tipo de crédito apurado no Dacon devem estar corretamente  neste  informados,  conforme  a  sua  natureza,  a  fim  de  que  reste  perfeitamente  demonstrada  a  origem  do  crédito  a  que  o  contribuinte declara ter direito, para fins de viabilizar a oportuna  e  necessária  análise  e  conferência  deste  pela  autoridade  administrativa fazendária competente para deferir ou não o pleito  do contribuinte, no caso, a Delegacia da Receita Federal do Brasil  Fl. 1896DF CARF MF Processo nº 10920.723675/2015­97  Resolução nº  3201­001.994  S3­C2T1  Fl. 8            7 –  DRF  com  jurisdição  no  domicílio  fiscal  do  contribuinte/pleiteante.  Assim  é  que  não  se  pode  prescindir  das  informações  que  estão  declaradas  no Dacon  e  das  formalidades  de  que  se  reveste  este  demonstrativo/declaração. A declaração válida à época do pedido  tem que ser considerada para todos os efeitos legais, visto que os  fatos  ali  descritos  devem  representar  de  forma  inequívoca  o  direito  da  contribuinte  e  a  sua  natureza,  a  fim  possibilitar  a  confirmação, pela DRF, de  seu valor e  forma de apuração, bem  como o meio possível de utilização pelo contribuinte.  Em situações como esta, em que os dados utilizados pela Receita  Federal para analisar a procedência do crédito e sua utilização são  extraídos  de  registros  informatizados  baseados  em  valores  declarados pelo sujeito passivo, cabe ao próprio sujeito passivo o  ônus  de  retificar  as  declarações  incorretas  anteriormente  encaminhadas. Portanto, como o crédito e a apuração deste deve  estar  perfeitamente  demonstrada  no  Dacon,  havendo  qualquer  eventual erro de declaração é ônus do contribuinte corrigi­lo em  tempo hábil, a fim de se assegurar que a análise de seu pleito seja  realizada de fato sobre o direito creditório que acredita possuir.  Por  conta  disso,  não  resta  dúvidas  que  a  análise  do  pedido  formulado (PER/DCOMP) limita­se ao escopo do que consta no  Dacon. E esta é a razão pela qual, ao contrário do que entende a  Recorrente,  a  Autoridade  Administrativa  pode  perfeitamente  negar o direito ao crédito incluído no pedido, mas informado de  forma diversa ou não constante deste demonstrativo, em respeito  à  sua  função  precípua,  visto  que  se  assim  não  fosse,  ao  Fisco  restaria  inviabilizada  a  correta  aferição  da  certeza  e  liquidez  do  crédito  e  o  controle  do  real  aproveitamento  deste  pelo  contribuinte.  Portanto,  ao  não  informar  nos  Dacon  anteriores  créditos  remanescentes passíveis de desconto no Dacon ora em análise, a  contribuinte  retirou  a  possibilidade  de  análise  e  reconhecimento  pela  DRF  da  procedência  e  legitimidade  de  eventual  crédito  existente à época. (e­fl. 3380)  Diante  disso,  é  que  não  cabe  à  Autoridade  Administrativa  julgadora  assentir  com  o  desconto  de  créditos  de  períodos  anteriores,  não  informados  no  respectivo Dacon,  em  detrimento  da  natureza  deste  demonstrativo  e,  sobretudo,  da  competência  originária  da  DRF  para  analisar  e  decidir  sobre  a  existência  e  procedência do crédito declarado pelo contribuinte ao Fisco.  Saliente­se  que  não  se  está  aqui  a  negar  eventual  direito  de  crédito  a  que  a  contribuinte  tenha  direito  em  relação  as  notas  fiscais  em  tela,  mas  apenas  negando  que  seus  valores  possam  integrar a base de cálculo do crédito do período ora em análise.  Diante  disso,  não  há  como  restabelecer  a  presente  glosa.  (efl.  3381)  Fl. 1897DF CARF MF Processo nº 10920.723675/2015­97  Resolução nº  3201­001.994  S3­C2T1  Fl. 9            8 De  outro  lado,  a  Recorrente  alega  a  possibilidade  de  comprovação da existência dos créditos presumidos.  Ou  seja,  comprovando­se  a  existência  dos  créditos  presumidos  suficientes, além daqueles já utilizados inicialmente, comprova­se  o  correto  procedimento  de  ressarcimento  efetuado  pela  Recorrente, devendo os mesmos serem reconhecidos e deferidos  em sua integralidade. (e­fl. 3462)  É  que  não  se  fale  em  retificação  da  DACON,  pois,  quando  do  aproveitamento  destes  créditos  presumidos,  os  mesmos  são  tratados como extemporâneos pela Recorrente e são devidamente  lançados  em  DACON’s  dos  períodos  ora  analisados.  Ou  seja,  utilizou a Recorrente os créditos presumidos de 2007 a 2009 para  desconto  das  contribuições  dos  períodos  de  2010  a  2013,  além  daqueles  já  anteriormente  utilizados  como  afirmado  pelo  fiscal,  mas,  não  sendo  os  mesmos  já  utilizados  anteriormente.  (e­fl.  3464)  Portanto, estamos falando de créditos distintos, conforme relação  de notas fiscais apresentadas na manifestação anterior.  Por  consequência,  e  a  fim  de  justificar  o  equívoco  fiscal,  apresentou a Recorrente planilha demonstrando os saldos de cada  período,  inclusive com as notas  fiscais que originaram o crédito  de 2007 a 2009 utilizados naquele período, bem como a relação  das  notas  fiscais  de  aquisição  de  2007  a  2009  utilizadas  nos  períodos de 2010 a 2013 ora questionados.  Trata­se  de  prova  produzida  em  sede  de  Manifestação  de  Inconformidade, mas  não  apreciada  no  acórdão  recorrido.  (e­fl.  3465)  Diante  das  colocações  de  ambos  os  lados,  a  turma  julgadora  considerou  por  bem  converter  o  julgamento  em  diligência  para  verificar se realmente sobrou crédito para ser utilizado.  A  conversão  em  diligência  é  para  apurar  nas  NFs  e  livros  de  entrada o valor do crédito presumido e confrontar tais valores com os  créditos utilizados no próprio período e nos períodos subsequentes. A  Recorrente informa que fez o controle dos créditos presumidos no livro  de  entrada  e  que  produziu  prova  em  sede  de  manifestação  de  inconformidade que não fora apreciada.  O  CARF  possui  o  reiterado  entendimento  de  ser  possível  a  conversão  do  feito  em  diligência,  com  base  no  artigo  29,  combinado  com artigo 16, §§4º e 6º, do PAF– Decreto 70.235/72, com a produção  de relatório conclusivo sobre o assunto.  Assim,  entendo  que  no  presente  processo  há  dúvida  razoável  acerca de tais créditos, justificando a conversão do feito em diligência,  não  sendo prudente  julgar  o  recurso  em prejuízo  da Recorrente,  sem  que a questão levantada seja dirimida.  Diante  do  exposto,  voto  pela  conversão  do  julgamento  em  diligência à repartição de origem, para que aprecie a documentação de  Fl. 1898DF CARF MF Processo nº 10920.723675/2015­97  Resolução nº  3201­001.994  S3­C2T1  Fl. 10            9 comprovação  da  existência  dos  alegados  créditos,  bem  como,  caso  necessário,  proceda  a  intimação  da  Recorrente  para  no  prazo  de  30  (trinta) dias, renovável uma vez por igual período, a apresentar outros  documentos,  porventura,  ainda  necessários  aptos  a  comprovar  os  valores pretendidos.  Ao final deve a autoridade da repartição de origem informar se  há ou não o direito creditório alegado pela Recorrente.  Isto  posto,  deve  ser  oportunizada  à Recorrente  o  conhecimento  dos  procedimentos  efetuados  pela  repartição  fiscal,  inclusive  do  relatório  elaborado  pela  fiscalização,  com  abertura  de  vistas  pelo  prazo de 30 (trinta) dias, prorrogável uma vez por igual período, para  que  se  manifeste,  para,  na  sequência,  retornarem  os  autos  a  este  colegiado para prosseguimento do julgamento."  Importante  frisar  que  as  situações  fática  e  jurídica  presentes  no  processo  paradigma  encontram  correspondência  nos  autos  ora  em  análise. Desta  forma,  os  elementos  que  justificaram  a  conversão  do  julgamento  em  diligência  no  caso  do  paradigma  também  a  justificam no presente caso.  Aplicando­se  a  decisão  do  paradigma  ao  presente  processo,  em  razão  da  sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do Anexo II do RICARF, o colegiado decidiu por  converter o julgamento em diligência à repartição de origem, para que aprecie a documentação  de  comprovação  da  existência  dos  alegados  créditos,  bem  como,  caso  necessário,  proceda  a  intimação da Recorrente para no prazo de 30 (trinta) dias, renovável uma vez por igual período,  a  apresentar  outros  documentos,  porventura,  ainda  necessários  aptos  a  comprovar  os  valores  pretendidos.  Ao  final  deve  a  autoridade  da  repartição  de  origem  informar  se  há  ou  não  o  direito creditório alegado pela Recorrente.  Isto  posto,  deve  ser  oportunizada  à  Recorrente  o  conhecimento  dos  procedimentos  efetuados  pela  repartição  fiscal,  inclusive  do  relatório  elaborado  pela  fiscalização,  com  abertura  de  vistas  pelo  prazo  de  30  (trinta)  dias,  prorrogável  uma  vez  por  igual período, para que se manifeste, para, na sequência, retornarem os autos a este colegiado  para prosseguimento do julgamento   (assinado digitalmente)  Paulo Roberto Duarte Moreira.  .  Fl. 1899DF CARF MF

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