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Numero do processo: 10825.720474/2011-92
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Dec 08 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Mon Jan 09 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF)
Ano-calendário: 2007
IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE - IRRF. COMPENSAÇÃO NA DECLARAÇÃO DE AJUSTE ANUAL.
A compensação de IRRF somente é permitida se os rendimentos correspondentes forem incluídos na base de cálculo do imposto apurado na Declaração de Ajuste Anual e se o contribuinte comprovar a retenção efetuada pela fonte pagadora.
Numero da decisão: 2301-010.145
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário.
(documento assinado digitalmente)
João Maurício Vital - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Mônica Renata Mello Ferreira Stoll - Relatora
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Mônica Renata Mello Ferreira Stoll, Wesley Rocha, Flavia Lilian Selmer Dias, Fernanda Melo Leal, Mauricio Dalri Timm do Valle e João Mauricio Vital (Presidente). Ausente o conselheiro Alfredo Jorge Madeira Rosa.
Nome do relator: MONICA RENATA MELLO FERREIRA STOLL
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COMPENSAÇÃO NA DECLARAÇÃO DE AJUSTE ANUAL. A compensação de IRRF somente é permitida se os rendimentos correspondentes forem incluídos na base de cálculo do imposto apurado na Declaração de Ajuste Anual e se o contribuinte comprovar a retenção efetuada pela fonte pagadora. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) João Maurício Vital - Presidente (documento assinado digitalmente) Mônica Renata Mello Ferreira Stoll - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Mônica Renata Mello Ferreira Stoll, Wesley Rocha, Flavia Lilian Selmer Dias, Fernanda Melo Leal, Mauricio Dalri Timm do Valle e João Mauricio Vital (Presidente). Ausente o conselheiro Alfredo Jorge Madeira Rosa. Relatório Trata-se de Notificação de Lançamento (e-fls. 08/13) lavrada em nome do sujeito passivo acima identificado, decorrente de procedimento de revisão de sua Declaração de Ajuste Anual do exercício 2008, no qual se apurou: Omissão de Rendimentos Recebidos de Pessoas AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 82 5. 72 04 74 /2 01 1- 92 Fl. 64DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2301-010.145 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10825.720474/2011-92 Físicas – Aluguéis e Outros e Compensação Indevida de Imposto de Renda Retido na Fonte - IRRF. A Impugnação foi julgada Procedente em Parte pela 3ª Turma da DRJ/SDR em decisão assim ementada (e-fls. 40/43): ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Ano-calendário: 2007 OMISSÃO DE RENDIMENTOS. Descaracterizada a omissão de rendimentos exonera-se o crédito tributário exigido. IRRF. COMPENSAÇÃO. Mantém-se o lançamento quando resta comprovado que houve compensação indevida. Cientificado da decisão de primeira instância em 10/10/2014 (e-fls. 47), o sujeito passivo interpôs Recurso Voluntário em 24/10/2014 (e-fls. 50) no qual, em apertada síntese, ratifica o IRRF declarado e alega que é responsabilidade da pessoa jurídica fazer a retenção do Imposto de Renda no momento do pagamento do aluguel. Voto Conselheira Mônica Renata Mello Ferreira Stoll - Relatora O Recurso Voluntário é tempestivo e reúne os requisitos de admissibilidade, portanto, dele tomo conhecimento. O litígio a ser analisado restringe-se à Compensação Indevida de Imposto de Renda Retido na Fonte - IRRF. Extrai-se do art. 87 do Decreto 3.000/99 (Regulamento do Imposto de Renda - RIR/99), vigente à época dos fatos, que a compensação de IRRF somente é permitida se os rendimentos correspondentes forem incluídos na base de cálculo do imposto apurado na Declaração de Ajuste Anual e se restar comprovada a retenção efetuada pela fonte pagadora. Impõe-se esclarecer que o que se discute nos autos é a retenção do imposto sobre os rendimentos recebidos e não o recolhimento do mesmo, ao contrário do que entende o interessado. Relevante reproduzir as razões de decidir do Colegiado a quo sobre o assunto (e-fls. 43), as quais acompanho: Quanto à compensação indevida de imposto de renda na fonte, note-se que o IRRF somente poderá ser deduzido na declaração de rendimentos se o contribuinte possuir comprovante de retenção emitido em seu nome pela fonte pagadora dos rendimentos (Decreto nº 3000, de 1999, art. 87, § 2º), no caso Rogério Oliveira Farmácia – ME (CNPJ 06.213.328/0001-72). Os documentos apresentados pelo contribuinte, demonstrativos e recibos emitidos pela Franco Administração e Serviços Gerais Ltda (fls. 14/26), pessoa jurídica diversa da fonte pagadora do aluguel, não são hábeis para comprovar a retenção de imposto de renda na fonte, portanto, deve ser mantido o lançamento decorrente da referida infração. Com efeito, para fazer jus à compensação pleiteada, cabe ao contribuinte demonstrar que o imposto declarado foi efetivamente retido pela fonte pagadora, o que não ocorreu no presente caso. Nenhum documento complementar foi juntado ao Recurso Voluntário para essa finalidade. Fl. 65DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2301-010.145 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10825.720474/2011-92 Por todo o exposto, voto por conhecer do Recurso Voluntário e negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Mônica Renata Mello Ferreira Stoll Fl. 66DF CARF MF Original
score : 1.0
Numero do processo: 10935.907153/2011-53
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Dec 14 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Wed Jan 18 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS)
Período de apuração: 01/10/2005 a 31/12/2005
DIREITO CREDITÓRIO. COMPROVAÇÃO
Não deve ser reconhecido o direito creditório não devidamente comprovado.
Numero da decisão: 3001-002.277
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Marcos Roberto da Silva - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Marcelo Costa Marques dOliveira - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcos Roberto da Silva (Presidente), Marcelo Costa Marques dOliveira, João José Schini Norbiato e Matheus Schwertner Ziccarelli Rodrigues.
Nome do relator: Marcelo Costa Marques d'Oliveira
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ementa_s : ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/10/2005 a 31/12/2005 DIREITO CREDITÓRIO. COMPROVAÇÃO Não deve ser reconhecido o direito creditório não devidamente comprovado.
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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/10/2005 a 31/12/2005 DIREITO CREDITÓRIO. COMPROVAÇÃO Não deve ser reconhecido o direito creditório não devidamente comprovado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Marcos Roberto da Silva - Presidente (documento assinado digitalmente) Marcelo Costa Marques d’Oliveira - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcos Roberto da Silva (Presidente), Marcelo Costa Marques d’Oliveira, João José Schini Norbiato e Matheus Schwertner Ziccarelli Rodrigues. Relatório Adoto o relatório da decisão de primeira instância: “Trata-se de Manifestação de Inconformidade apresentada em oposição ao Despacho Decisório (fl. 36) que deferiu parcialmente o crédito demonstrado no PER/DCOMP nº 31997.84035.300608.1.1.11-4300 e homologou parcialmente a compensação declarada no PER/DCOMP nº 22934.90570.310708.1.3.11-0407. O primeiro PER/DCOMP acima citado continha o Pedido de Ressarcimento e a demonstração do crédito referente a Cofins não cumulativa vinculada a receita não tributada no mercado interno, relativamente ao 4º trimestre de 2005, e lastreava as compensações intentadas. O Despacho Decisório não homologou as compensações sob a justificativa de que o crédito apurado foi inferior ao requerido, sendo o valor reconhecido insuficiente para extinguir os débitos declarados. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 93 5. 90 71 53 /2 01 1- 53 Fl. 126DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3001-002.277 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10935.907153/2011-53 Cientificado da decisão em 17/01/2012 (fl 40), o interessado apresentou em 26/01/2012 a Manifestação de Inconformidade de fls. 2/5 arguindo, em síntese que equivocou-se, em duas ocasiões, a saber. Primeiramente, no preenchimento do demonstrativo no PER/DCOMP que discrimina o direito creditório, ao indicar que o crédito solicitado seria oriundo de aquisições no mercado interno vinculadas a receitas não tributadas no mercado interno, quando, de fato, parte do crédito pleiteado decorria de receitas de exportação. Em segundo lugar, alega que cometera o equívoco de preencher o Dacon do período em questão sem segregar os valores de crédito associados a receitas internas daqueles decorrentes de vendas ao mercado externo. Alega, contudo que no Dacon do mês de janeiro de 2006 os créditos pleiteados encontram-se devidamente vinculados, de forma segregada, entre receitas não tributadas no mercado interno e receitas de exportação. (. . .)” A DRJ julgou a manifestação de inconformidade improcedente e o Acórdão nº 08- 33.010 foi assim ementado: “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/10/2005 a 31/12/2005 TIPO DE CRÉDITO. DISCRIMINAÇÃO. PER/DCOMP. O Pedido de Ressarcimento e a Declaração de Compensação exigem a formulação de pleitos distintos quando da demonstração de créditos de natureza não cumulativa decorrentes de aquisição no mercado interno e de receitas de exportação. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido” O contribuinte interpôs recurso voluntário, em que repete os argumentos apresentados na manifestação de inconformidade, porém, desta feita, reproduz fichas do DACON. O processo foi levado a plenário, porém o julgamento foi convertido em diligência, por intermédio da Resolução nº 3001-000.041, nos seguintes termos: “(. . .) Da justificativa para a proposta de diligência Como relatado, o caso sob exame refere-se ao inconformismo do contribuinte, em razão da decisão contida em despacho decisório que deferiu parcialmente o pedido de ressarcimento da contribuição pleiteada com a apresentação do Per/Dcomp, homologando em parte a compensação nele declarada, ao argumento de o crédito apurado ser inferior ao requerido, consequentemente o montante reconhecido pela autoridade fiscal ser insuficiente para extinguir a totalidade do débito declarado pelo interessado. O contribuinte, desde a sua manifestação de inconformidade, sustenta que equivocou-se quando do preenchimento do demonstrativo anexo ao Per/Dcomp em questão, posto que indicou que o crédito solicitado seria oriundo de aquisições no mercado interno vinculadas a receitas não tributadas no mercado interno, quando, em verdade, parcela deste crédito decorreria de receitas de exportação; bem assim quando preencheu o respectivo Dacon, pois deixou de segregar os valores dos créditos vinculados às receitas internas daqueles originários das vendas para o mercado externo. Entretanto, o acórdão vergastado manteve o indeferimento do pedido de compensação. Tal indeferimento do pleito está fundamentado em duas premissas. A primeira, porque o colegiado a quo entendeu que o Per/Dcomp não é instrumento Fl. 127DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3001-002.277 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10935.907153/2011-53 adequado para pleitear créditos de natureza distintas. A segunda, porque a decisão recorrida concluiu que o interessado não apresentou prova hábil suficiente para demonstrar a efetiva existência do crédito adicional, a fim de comprovar os alegados erros cometidos quando do preenchimento do Dacon e do Per/Dcomp, como, por exemplo, os demonstrativos contábeis, conferindo liquidez e certeza do crédito informado na declaração de compensação. Portanto, em síntese, o fundamento que norteou a conclusão da decisão recorrida foi a falta de apresentação de documentação probante satisfatória, como, por exemplo, a escrituração contábil-fiscal que corroborasse as informações apresentadas, notadamente, no Dacon retificador. O interessado, quando da apresentação do recurso voluntário, reafirma o cometimento dos equívocos apontados já na sua manifestação de inconformidade, qual seja erro no preenchimento dos respectivos Dacon e Per/Dcomp, razão pela qual apresentou o Dacon, referente ao mês de janeiro de 2006, em substituição do Dacon original, referente ao quarto trimestre de 2005, salientando que na "Ficha 28B" consta a informação, de forma segregada, do crédito da contribuições ao PIS vinculado a receita não tributada no mercado interno e proveniente de exportação e, no seu entender, seria suficiente para a solução do litígio uma vez que o fundamento do despacho decisório é a insuficiência de crédito reconhecido para compensar integralmente os débitos informados pelo sujeito passivo. Como o acórdão recorrido proferido pela 4ª Turma da DRJ/FOR indeferiu sua manifestação de inconformidade, agora pela falta de apresentação de documentação probante que demonstrasse o seu direito, o recorrente reapresentou os elementos de prova que entendeu ser suficiente para a comprovar a compensação declarada no Per/Dcomp 22934.90570.310708.1.3.11-0407 e Per/Dcomp 31997.84035.300608.1.1.11-4300. Pois bem, creio que estarmos diante de um fato jurídico cuja aferição é direta e imediata, haja vista o que expressam as Dacon's em apreço referente ao mês de janeiro de 2006 e ao quarto trimestre de 2005, dada a singeleza do pedido aliada à objetividade das informações coligidas aos presentes autos, para, neste sentido, considerar que existe dúvida razoável quanto à certeza e liquidez do direito creditório pleiteado. É certo que é condição indispensável à compensação de tributos, a liquidez e certeza do crédito declarado, nos termos do que dispõe o art. 170A da Lei nº 5.172, de 1966 (Código Tributário Nacional CTN), o que impõe sua efetiva comprovação, mediante o oferecimento da pertinente escrita contábil-fiscal do interessado. Deste modo, com vista a propiciar ao recorrente a oportunidade de comprovar os fatos alegados, em atendimento aos princípios da verdade material, da ampla defesa e do contraditório, firmo a necessidade de o presente julgamento ser convertido em diligência. Da conclusão Do exposto, nos termos dos artigos 18 e 29 do Decreto nº 70.235 de 1972, proponho a realização de diligência para que a autoridade fiscal da repartição de origem analise as Dacon's referentes ao mês de janeiro de 2006 e ao quarto trimestre de 2005, bem como intime o recorrente para apresentar a respectiva escrita contábil- fiscal e os documentos a ela inerente e, a critério da fiscalização, outros elementos de prova e/ou esclarecimentos que entenda necessários para comprovar a pertinência das informações contidas na Dacon retificadora. Desta forma, os autos devem retornar para a DRF/CASCAVEL. Ao término dos trabalhos, a autoridade fiscal diligenciante deverá elaborar relatório conclusivo sobre os fatos apurados na diligência, inclusive manifestando-se sobre a existência de crédito líquido e certo suscetível de ser utilizado pelo recorrente no Per/Dcomp Per/Dcomp 22934.90570.310708.1.3.11-0407 e Per/Dcomp 31997.84035.300608.1.1.11-4300. Encerrada a instrução processual o Fl. 128DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3001-002.277 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10935.907153/2011-53 recorrente deverá ser intimado para, em assim desejando, manifestar-se quanto aos novos elementos carreados aos presentes autos, no prazo de 30 (trinta) dias, antes da devolução do processo para este CARF, para julgamento. É como voto” A diligência foi realizada e o relatório (“Informação Fiscal”) se encontra nos autos. O agente fiscal consignou que os créditos indicados nas planilhas preparadas pelo contribuinte conferiam com os livros contábeis e fiscais, porém propôs que o pedido fosse indeferido, em razão da não apresentação dos documentos que embasaram os registros contábeis, apesar de solicitados em intimação. O contribuinte apresentou manifestação sobre o relatório de diligência. Alegou que foi intimada a apresentar relação de documentos e não cópia de documentos, os quais já haviam sido eliminados, pois não possuía “espaço suficiente para guardar documentos ad eternum”. Que deve ser considerado que o responsável pela escrituração tem obrigação legal de executar o trabalho de acordo com as regras contábeis e a legislação aplicável, e que, pelo princípio da boa-fé, há que se assumir que não teve a intensão de lesionar direitos. E, por fim, salienta que a documentação enviada possibilitou a conferência dos valores apresentados no recurso voluntário. É o relatório. Voto Conselheiro Marcelo Costa Marques d’Oliveira, Relator. O recurso voluntário preenche os requisitos legais de admissibilidade e deve ser conhecido. Trata-se de Pedido de Ressarcimento (PER) instruído com créditos de “COFINS não cumulativo - mercado interno - 4º trimestre de 2005”, ao qual foram vinculadas Declarações de Compensação (DCOMP). Em síntese, o Fisco glosou parte dos créditos, porque os valores dos créditos indicados na “Ficha 28 B - Saldos de Créditos Não Utilizados até 31/12/2005 - COFINS” do DACON de janeiro de 2006 eram menores. A recorrente sustenta que preencheu incorretamente o DACON do 4º trimestre de 2005 e os PER/DCOMP. E que os valores glosados correspondiam aos créditos do 4º trimestre de 2005 que eram vinculados a receitas de exportação. A DRJ não acatou o argumento, sob as seguintes alegações: a) créditos relativos a receitas não tributadas no mercado interno e de exportação tinham de ser objetos de PER distintos; b) não é possível alterar o PER via manifestação de inconformidade; e c) não foi juntada documentação contábil-fiscal que comprovasse a existência dos créditos glosados. O processo chegou ao CARF e, em 22/02/18, a Resolução nº 3001-000.041 determinou a realização de diligência, de cujo voto vencedor extraio o seguinte excerto: “(. . .) Da conclusão Do exposto, nos termos dos artigos 18 e 29 do Decreto nº 70.235 de 1972, proponho a realização de diligência para que a autoridade fiscal da repartição de Fl. 129DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3001-002.277 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10935.907153/2011-53 origem analise as Dacon's referentes ao mês de janeiro de 2006 e ao quarto trimestre de 2005, bem como intime o recorrente para apresentar a respectiva escrita contábil- fiscal e os documentos a ela inerente e, a critério da fiscalização, outros elementos de prova e/ou esclarecimentos que entenda necessários para comprovar a pertinência das informações contidas na Dacon retificadora. Desta forma, os autos devem retornar para a DRF/CASCAVEL. Ao término dos trabalhos, a autoridade fiscal diligenciante deverá elaborar relatório conclusivo sobre os fatos apurados na diligência, inclusive manifestando-se sobre a existência de crédito líquido e certo suscetível de ser utilizado pelo recorrente no Per/Dcomp Per/Dcomp 22934.90570.310708.1.3.11-0407 e Per/Dcomp 31997.84035.300608.1.1.11-4300. Encerrada a instrução processual o recorrente deverá ser intimado para, em assim desejando, manifestar-se quanto aos novos elementos carreados aos presentes autos, no prazo de 30 (trinta) dias, antes da devolução do processo para este CARF, para julgamento. (. . .)” A diligência foi realizada e a conclusão foi a seguinte: “(. . .) Conclusão 19. Nos registros verificados nos Livros Contábeis e Fiscais apresentados foi possível verificar a exatidão dos valores demonstrados no recurso, mas não foi possível verificar os documentos que embasaram os registros contábeis, posto que não foram apresentados, ainda que tenham sido solicitados em intimação. 20. Ante as considerações que fundamentam o despacho decisório, opino pelo indeferimento do recurso voluntário, mantendo integralmente a cobrança dos valores das compensações não homologadas.” A recorrente, por sua vez, apresentou manifestação, para refutar as conclusões do Fisco: “(. . .) Em 04/2018 esta empresa foi intimada a apresentar “A memória de cálculo demonstrando o crédito de COFINS não cumulativo referente aos períodos de outubro e dezembro de 2005 de 2005. A memória de cálculo deve vir acompanhada de relação dos documentos fiscais emitidos e a correspondente escrituração fiscal, de forma a possibilitar a verificação da receita total, receita não tributada no mercado interno, receita de exportação, vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos. Também devem ser comprovados os valores das bases de cálculos dos créditos a descontar, informados na ficha 12 do DACON.” Diante da intimação recebida, esta empresa respondeu a intimação com a memória de cálculo bem como os livros contábeis que contém os registros que geraram os créditos. (. . .) Ora, a memória de cálculo foi acompanhada dos livros fiscais, que possuem a relação dos documentos que compõe os valores do período em questão. Vale ressaltar que relação de documentos, conforme solicitado, é diferente de cópia dos documentos. As cópias realmente não foi possível enviar, pois esta empresa Fl. 130DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 3001-002.277 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10935.907153/2011-53 não possui espaço suficiente para guardar documentos ad eternum, sendo que os documentos do período em questão precisaram ser eliminados. No entanto, é preciso considerar que o contador possui responsabilidade sobre a escrituração contábil da empresa, e tem obrigação legal de executar o trabalho dentro das regras contábeis e legais que a responsabilidade profissional lhe impõe. Também, pelo princípio da boa-fé, deve ser considerado que o profissional não teve intenção de lesionar qualquer direito, independente de quem quer que seja seu detentor. Importante observar que os documentos enviados possibilitaram ao Fiscal fazer a conferencia, recompondo as bases de cálculo, afim de atestar a exatidão dos valores demonstrados em recurso por esta empresa, como ele mesmo relata na diligência. Assim, pode-se perceber, claramente, que os créditos informados no recurso representam o total de créditos que este contribuinte, efetivamente possui direito, não existindo motivo para glosa. (. . .)” Passe ao exame dos autos. Está em debate a legitimidade dos créditos utilizados para compensação, circunstância em que é do contribuinte o ônus de comprovar a legitimidade do direito que alega deter: “Decreto nº 70.235/72 (Processo Administrativo Fiscal – PAF) Art. 16. A impugnação mencionará: (. . .) III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir; (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) (. . .)” “Código de Processo Civil- CPC/2015 Art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito (. . .)” A comprovação pode ser efetuada por meio da apresentação das escriturações contábil e fiscal, devidamente acompanhadas dos documentos fiscais que as originaram: RIR/2018 Art. 967. A escrituração mantida em observância às disposições legais faz prova a favor do contribuinte dos fatos nela registrados e comprovados por documentos hábeis, de acordo com a sua natureza, ou assim definidos em preceitos legais (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 9º, § 1º) . Desta forma, além de explicar por que motivo a fiscalização não conseguiu conciliar os PER/DCOMP com os DACON do 4º trimestre de 2005 e janeiro de 2006 e juntar demonstrativos dos créditos e livros contábeis e fiscais, a recorrente deveria ter carreado aos autos as notas fiscais de compra dos bens e serviços que geraram os créditos, devidamente conciliadas com as escritas. O fato alegado pela recorrente de que não dispunha de espaço suficiente para guardar os documentos por tempo indefinido não a exime da obrigação legal de apresentar os Fl. 131DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 3001-002.277 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10935.907153/2011-53 documentos que dão suporte à escrituração, haja vista que não há prazo legal para o Fisco revisar pedidos de ressarcimento ou restituição. Também não a socorre a alegação de que a “Intimação Fiscal” que deu início à diligência teria solicitado uma “relação de documentos” e não “cópias dos documentos”. Além de a legislação acima mencionada (PAF e CPC) atribuir expressamente o ônus da prova àquele que alega deter o direito creditório, a decisão recorrida e a própria Resolução que determinou a realização da diligência deixaram clara a necessidade de apresentação da documentação suporte da escrituração, pelo que não se pode admitir que a recorrente tenha depreendido que a “Intimação Fiscal” a teria a eximido do dever legal de prestar as informações necessárias à comprovação do direito creditório: Decisão da DRJ “(. . .) Destaque-se por fim, que o interessado não apresentou, junto com a manifestação de inconformidade, nenhum elemento extraído de seus assentamentos contábeis, visando demonstrar a existência do crédito adicional, no sentido de justificar os alegados erros cometidos no Dacon e no PER/DCOMP. (. . .)” Resolução nº 3001000.041 “(. . .) Do exposto, nos termos dos artigos 18 e 29 do Decreto nº 70.235 de 1972, proponho a realização de diligência para que a autoridade fiscal da repartição de origem analise as Dacon's referentes ao mês de janeiro de 2006 e ao quarto trimestre de 2005, bem como intime o recorrente para apresentar a respectiva escrita contábil-fiscal e os documentos a ela inerente e, a critério da fiscalização, outros elementos de prova e/ou esclarecimentos que entenda necessários para comprovar a pertinência das informações contidas na Dacon retificadora. (. . .)” Por fim, não custa repisar que a própria recorrente consignou que não cumpriu o dever legal de manter em arquivo os documentos relacionados aos créditos indicados nos PER/DCOMP, para apresentação ao Fisco, quando requerida. Com base no acima exposto, voto por negar provimento ao recurso voluntário. É como voto. (documento assinado digitalmente) Marcelo Costa Marques d’Oliveira Fl. 132DF CARF MF Original
score : 1.0
Numero do processo: 16561.720205/2012-31
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Nov 08 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Wed Jan 04 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2007, 2008
RECURSO ESPECIAL. CONHECIMENTO.
AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO TRANSFERIDO. CONVERSÃO DE EMPRÉSTIMO EM ÁGIO MEDIANTE SUA UTILIZAÇÃO PARA AUMENTO DE CAPITAL DE INVESTIDA COM PATRIMÔNIO LÍQUIDO NEGATIVO. Não se conhece de recurso especial cujo acórdão apresentado para demonstrar a divergência evidencia decisão convergente com o acórdão recorrido, que também não admite a formação de ágio nas mesmas circunstâncias.
ADIÇÃO DE AMORTIZAÇÕES DE ÁGIO À BASE DE CÁLCULO DA CSLL. Não se conhece de recurso especial cujos acórdãos apresentados para demonstrar a divergência evidenciam decisões em contextos fáticos distintos, concernentes a amortização de ágio mantido no patrimônio da investidora e adicionadas ao lucro real, ou a amortização de ágio transferido mas que considerada dedutível na apuração do lucro real.
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2007, 2008
ÁGIO. EMPRESA VEICULO. CONFUSÃO PATRIMONIAL. REAL ADQUIRENTE. PROPÓSITO NEGOCIAL. SIMULAÇÃO.
Se a autoridade autuante questiona a efetividade da operação e a participação da pessoa jurídica dita veículo, indicando fatos que funcionam como indícios convergentes de que os atos não foram efetivamente praticados tais como declarados, é valida a requalificação promovida pelo fisco e a consequente glosa das despesas com amortização de ágio.
Quanto à investigação acerca do propósito negocial ou de motivos extratributários, não se pode pretender que os atos apenas sejam considerados legítimos se provado o propósito negocial, mas uma vez que se prove que as alegações do sujeito passivo acerca de determinado propósito ou motivação não se verificam na prática, isso poderá contribuir como elemento indicativo de que os atos por ele praticados também podem não ser exatamente os declarados. É apenas nesse sentido que o propósito negocial pode ter alguma relevância jurídica, podendo servir de como argumento válido para a requalificação de negócios jurídicos: especificamente quando se prove a falsidade nas alegações do sujeito passivo quanto a tais motivos negociais, o que é ônus da fiscalização (ementa produzida nos termos do artigo 63, § 8º do Anexo II ao RICARF).
MULTA QUALIFICADA. ÁGIO. EMPRESA VEÍCULO.
A prova de que os atos não ocorreram tais como declarados implica a sua requalificação para fins fiscais, tributando-se a situação real. Mas para que se possa afirmar ter havido dolo, punível com a qualificação da multa de ofício, é necessário que a fiscalização comprove a prática de ilícitos. Não se qualifica a multa de ofício quando ocorrer mera divergência na interpretação da legislação tributária.
Numero da decisão: 9101-006.365
Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado em: (i) relativamente ao Recurso Especial da Fazenda Nacional, por unanimidade de votos, conhecer do recurso; (ii) em relação ao Recurso Especial do Contribuinte, por maioria de votos, conhecer parcialmente do recurso apenas em relação à primeira matéria possibilidade de amortização do ágio transferido para empresa do mesmo grupo econômico e quanto à amortização do ágio de R$ 311.681.116,81, vencido o conselheiro Alexandre Evaristo Pinto que conhecia do recurso em maior extensão, também em relação à matéria dedutibilidade do ágio da base de cálculo da CSLL. No mérito, acordam em: (i) relativamente ao Recurso Especial da Fazenda Nacional, por maioria de votos, negar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Edeli Pereira Bessa e Luiz Tadeu Matosinho Machado que votaram por dar-lhe provimento; (ii) em relação ao Recurso Especial do Contribuinte, na parte conhecida, por maioria de votos, negar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Luis Henrique Marotti Toselli, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo Guimarães da Fonseca e Ana Cecília Lustosa Cruz que votaram por dar-lhe provimento; votaram pelas conclusões os conselheiros Edeli Pereira Bessa, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luiz Tadeu Matosinho, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes e Carlos Henrique de Oliveira. Manifestaram intenção de apresentar declaração de voto os conselheiros Edeli Pereira Bessa e Luis Henrique Marotti Toselli.
(documento assinado digitalmente)
Carlos Henrique de Oliveira - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Livia De Carli Germano - Relatora
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Lívia De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Gustavo Guimarães Fonseca, Ana Cecília Lustosa da Cruz e Carlos Henrique de Oliveira (Presidente).
Nome do relator: LIVIA DE CARLI GERMANO
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CONHECIMENTO. AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO TRANSFERIDO. CONVERSÃO DE EMPRÉSTIMO EM ÁGIO MEDIANTE SUA UTILIZAÇÃO PARA AUMENTO DE CAPITAL DE INVESTIDA COM PATRIMÔNIO LÍQUIDO NEGATIVO. Não se conhece de recurso especial cujo acórdão apresentado para demonstrar a divergência evidencia decisão convergente com o acórdão recorrido, que também não admite a formação de ágio nas mesmas circunstâncias. ADIÇÃO DE AMORTIZAÇÕES DE ÁGIO À BASE DE CÁLCULO DA CSLL. Não se conhece de recurso especial cujos acórdãos apresentados para demonstrar a divergência evidenciam decisões em contextos fáticos distintos, concernentes a amortização de ágio mantido no patrimônio da investidora e adicionadas ao lucro real, ou a amortização de ágio transferido mas que considerada dedutível na apuração do lucro real. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2007, 2008 ÁGIO. EMPRESA VEICULO. CONFUSÃO PATRIMONIAL. REAL ADQUIRENTE. PROPÓSITO NEGOCIAL. SIMULAÇÃO. Se a autoridade autuante questiona a efetividade da operação e a participação da pessoa jurídica dita “veículo”, indicando fatos que funcionam como indícios convergentes de que os atos não foram efetivamente praticados tais como declarados, é valida a requalificação promovida pelo fisco e a consequente glosa das despesas com amortização de ágio. Quanto à investigação acerca do “propósito negocial” ou de “motivos extratributários”, não se pode pretender que os atos apenas sejam considerados legítimos se provado o propósito negocial, mas uma vez que se prove que as alegações do sujeito passivo acerca de determinado propósito ou motivação não se verificam na prática, isso poderá contribuir como elemento indicativo de que os atos por ele praticados também podem não ser exatamente os declarados. É apenas nesse sentido que o propósito negocial pode ter alguma AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 56 1. 72 02 05 /2 01 2- 31 Fl. 3933DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 9101-006.365 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720205/2012-31 relevância jurídica, podendo servir de como argumento válido para a requalificação de negócios jurídicos: especificamente quando se prove a falsidade nas alegações do sujeito passivo quanto a tais motivos negociais, o que é ônus da fiscalização (ementa produzida nos termos do artigo 63, § 8º do Anexo II ao RICARF). MULTA QUALIFICADA. ÁGIO. EMPRESA VEÍCULO. A prova de que os atos não ocorreram tais como declarados implica a sua requalificação para fins fiscais, tributando-se a situação real. Mas para que se possa afirmar ter havido dolo, punível com a qualificação da multa de ofício, é necessário que a fiscalização comprove a prática de ilícitos. Não se qualifica a multa de ofício quando ocorrer mera divergência na interpretação da legislação tributária. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado em: (i) relativamente ao Recurso Especial da Fazenda Nacional, por unanimidade de votos, conhecer do recurso; (ii) em relação ao Recurso Especial do Contribuinte, por maioria de votos, conhecer parcialmente do recurso apenas em relação à primeira matéria “possibilidade de amortização do ágio ‘transferido’ para empresa do mesmo grupo econômico” e quanto à amortização do ágio de R$ 311.681.116,81, vencido o conselheiro Alexandre Evaristo Pinto que conhecia do recurso em maior extensão, também em relação à matéria “dedutibilidade do ágio da base de cálculo da CSLL”. No mérito, acordam em: (i) relativamente ao Recurso Especial da Fazenda Nacional, por maioria de votos, negar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Edeli Pereira Bessa e Luiz Tadeu Matosinho Machado que votaram por dar-lhe provimento; (ii) em relação ao Recurso Especial do Contribuinte, na parte conhecida, por maioria de votos, negar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Luis Henrique Marotti Toselli, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo Guimarães da Fonseca e Ana Cecília Lustosa Cruz que votaram por dar-lhe provimento; votaram pelas conclusões os conselheiros Edeli Pereira Bessa, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luiz Tadeu Matosinho, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes e Carlos Henrique de Oliveira. Manifestaram intenção de apresentar declaração de voto os conselheiros Edeli Pereira Bessa e Luis Henrique Marotti Toselli. (documento assinado digitalmente) Carlos Henrique de Oliveira - Presidente (documento assinado digitalmente) Livia De Carli Germano - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Lívia De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Fl. 3934DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 9101-006.365 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720205/2012-31 Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Gustavo Guimarães Fonseca, Ana Cecília Lustosa da Cruz e Carlos Henrique de Oliveira (Presidente). Relatório Trata-se de recursos especiais interpostos pela Fazenda Nacional e pelo sujeito passivo em face do acórdão 1201-002.169, de 16 de maio de 2018, assim ementado e decidido: Acórdão recorrido 1201-002.169 ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2007, 2008 REEXAME DE PERÍODO FISCALIZADO. Não caracteriza reexame de período fiscalizado a autuação relativa a períodos diversos e fundada em constatações que não respaldaram o encerramento do procedimento fiscal anterior. INCORPORAÇÃO AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO NECESSIDADE DE PROPÓSITO NEGOCIAL. UTILIZAÇÃO DE "EMPRESA VEÍCULO". Não produz o efeito tributário almejado pelo sujeito passivo a incorporação de pessoa jurídica sem substância econômica ou finalidade negocial, em cujo patrimônio constava registro de ágio com fundamento em expectativa de rentabilidade futura, transferido pela original controladora e adquirente do investimento, mormente se verificado que não houve alteração na relação societária inicial. POSTERGAÇÃO DE IMPOSTO. AMORTIZAÇÃO FISCAL. A glosa de despesas decorrentes de amortização de ágio pago com fundamento na rentabilidade futura da investida não configura inexatidão quanto a período de apuração de competência de receitas, rendimentos ou deduções. A amortização ocorre na medida em que os resultados projetados da investida se confirmam, sendo inaplicáveis as regras de postergação de pagamento de imposto. DECADÊNCIA. AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. O reconhecimento contábil do ágio não representa manifestação de fato tributário imponível. A obrigação tributária e, conseqüentemente, o início do prazo para o Fisco constituir o crédito tributário através do lançamento, surgem apenas com a ocorrência do fato gerador, no caso em tela, a cada dedução das despesas de ágio. Fl. 3935DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 9101-006.365 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720205/2012-31 MULTA QUALIFICADA. INAPLICABILIDADE. O não reconhecimento pelo Fisco do ágio gerado em operações realizadas dentro do mesmo grupo econômico, com a consequente glosa de sua amortização, não enseja, por si só, a aplicação da multa qualificada, quando os atos praticados revelam interpretação equivocada por parte do contribuinte quanto à legislação de regência. JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. A obrigação tributária principal compreende tributo e multa de oficio proporcional. Sobre o crédito tributário constituído, incluindo a multa de oficio, incidem juros de mora, devidos à taxa Selic. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL. A solução dada ao litígio principal, em relação ao Imposto de Renda da Pessoa Jurídica, aplica-se ao litígio decorrente ou reflexo relativo à Contribuição Social sobre o Lucro (CSLL). Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso voluntário, para afastar a multa qualificada de 150% para 75%, vencidos os conselheiros Ester Marques Lins de Sousa (relatora), Eva Maria Los e José Carlos de Assis Guimarães, que lhe negaram provimento; vencidos também os conselheiros Gisele Barra Bossa e Eduardo Morgado Rodrigues, que lhe deram provimento integral. Designado para redigir o voto vencedor, quanto à desqualificação da multa de ofício, o conselheiro Paulo Cezar Fernandes de Aguiar. O recurso especial da Fazenda Nacional questiona o cancelamento da multa qualificada em face dos paradigmas 101-96.724 e 1101-000.899. Presidente de Câmara deu seguimento ao recurso conforme despacho de admissibilidade de fls. 3282/3284, cujos trechos se transcreve: “Multa qualificada na glosa de amortização de ágio” Decisão recorrida: INCORPORAÇÃO AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO NECESSIDADE DE PROPÓSITO NEGOCIAL. UTILIZAÇÃO DE “EMPRESA VEÍCULO”. Não produz o efeito tributário almejado pelo sujeito passivo a incorporação de pessoa jurídica sem substância econômica ou finalidade negocial, em cujo patrimônio constava registro de ágio com fundamento em expectativa de rentabilidade futura, transferido pela original controladora e adquirente do investimento, mormente se verificado que não houve alteração na relação societária inicial. MULTA QUALIFICADA. INAPLICABILIDADE O não reconhecimento pelo Fisco do ágio gerado em operações realizadas dentro do mesmo grupo econômico, com a consequente glosa de sua amortização, não enseja, por si só, a aplicação da multa qualificada, quando os atos praticados revelam interpretação equivocada por parte do contribuinte quanto à legislação de regência. Acórdão paradigma nº 101-96.724, de 2008: Fl. 3936DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 9101-006.365 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720205/2012-31 INCORPORAÇÃO DE SOCIEDADE. AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO NA AQUISIÇÃO DE AÇÕES. SIMULAÇÃO. A reorganização societária, para ser legítima, deve decorrer de atos efetivamente existentes, e não apenas artificial e formalmente revelados em documentação ou na escrituração mercantil ou fiscal. A caracterização dos atos como simulados, e não reais, autoriza a glosa da amortização do ágio contabilizado. MULTA QUALIFICADA A simulação justifica a aplicação da multa qualificada. Acórdão paradigma nº 1101-000.899, de 2013: TRANSFERÊNCIA DE CAPITAL PARA AQUISIÇÃO DE INVESTIMENTO POR EMPRESA VEÍCULO, SEGUIDA DE SUA INCORPORAÇÃO PELA INVESTIDA. SUBSISTÊNCIA DO INVESTIMENTO NO PATRIMÔNIO DA INVESTIDORA ORIGINAL. Para dedução fiscal da amortização de ágio fundamentado em rentabilidade futura, é necessário que a incorporação se verifique entre a investida e a pessoa jurídica que adquiriu a participação societária com ágio. Não é possível a amortização se o investimento subsiste no patrimônio da investidora original. MULTA QUALIFICADA. Sujeita-se à multa qualificada a exigência tributária decorrente da prática de negócio jurídico fictício, que se presta, apenas, a construir um cenário semelhante à hipótese legal que autoriza a amortização do ágio pago na aquisição de investimentos. Com relação a essa matéria, ocorre o alegado dissenso jurisprudencial, pois, em situações fáticas semelhantes, sob a mesma incidência tributária e à luz das mesmas normas jurídicas, chegou-se a conclusões distintas. Enquanto a decisão recorrida entendeu que o não reconhecimento pelo Fisco do ágio gerado em operações realizadas dentro do mesmo grupo econômico, com a consequente glosa de sua amortização, não enseja, por si só, a aplicação da multa qualificada, os acórdãos paradigmas apontados (Acórdãos nºs 101-96.724, de 2008, e 1101-000.899, de 2013) decidiram, de modo diametralmente oposto, que a caracterização dos atos como simulados, e não reais, autoriza a glosa da amortização do ágio contabilizado, ensejando a qualificação da multa de ofício (primeiro acórdão paradigma) e que sujeita-se à multa qualificada a exigência tributária decorrente da prática de negócio jurídico fictício, que se presta, apenas, a construir um cenário semelhante à hipótese legal que autoriza a amortização do ágio pago na aquisição de investimentos (segundo acórdão paradigma). Intimado do acórdão e da interposição de recurso especial pela Fazenda Nacional, o sujeito passivo apresentou contrarrazões, questionando o conhecimento por (i) falta de cotejo analítico entre as razões de decidir dos paradigmas e a situação fática objeto dos presentes autos e (ii) ausência de similitude fática, ocasião em que sustenta que “impossível comparar a situação apresentada no Acórdão Paradigma 1, na qual houve a criação artificial de sociedade para atuar como veículo de ágio gerado, com a situação da ABCD, sociedade indispensável para a expansão das atividades da Recorrida, pois por meio desta foi possível promover os atos societários que permitissem às demonstrações contábeis da Recorrida refletirem sua capacidade econômica e do investimento do grupo adquirente.”, bem como que, diferentemente do Fl. 3937DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 9101-006.365 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720205/2012-31 paradigma 2, que acusa o contribuinte de ter praticado negócios fictícios, no caso dos autos “A fiscalização não comprova, nem sequer menciona, a existência de um ato jurídico oculto que corresponderia à real intenção da Recorrida e da ABCD, porque efetivamente não há.” Questiona também o mérito do recurso especial da Fazenda Nacional. Em seguida, o sujeito passivo opôs embargos de declaração (fls. 3294/3300), que foram rejeitados por meio do despacho de e-fls. 3345/3347. Referida decisão pontuou que, “conforme reconhecido pela própria embargante, o seu pedido para que a Turma viesse a observar no julgamento do recurso voluntário o disposto na novel Lei nº 13.655/2018, publicada em 26/04/2018, somente foi juntado aos autos na data do julgamento daquele recurso, em 16/05/2018”, e diante disso concluiu:“... não há que se falar em omissão da Turma em pronunciar-se sobre a aplicabilidade, ou não, do art. 24 na LINDB ao caso sob exame, já que a ora embargante deveria ter feito tal pedido em data anterior ao julgamento.” Diante disso, o sujeito passivo apresentou recurso especial, o qual teve parcial seguimento, em decisão confirmada após agravo. Não tiveram seguimento as seguintes matérias: i) "Preliminar de nulidade: da não observância da postergação no pagamento de tributos"; ii) "Preliminar de nulidade: da alteração do critério jurídico"; iii) "Preliminar de nulidade: do reexame de período já fiscalizado"; iv) "Preliminar de nulidade: da decadência do direito de lançar o crédito tributário”; v) "Da ilegalidade dos juros selic sobre a parcela da multa de ofício"; e vi) "A aplicação do art. 24 da LINDB As matérias do recurso especial do sujeito passivo que tiveram seguimento foram as seguintes: 5) Possibilidade de amortização do ágio "transferido" para empresa do mesmo grupo econômico, através apenas do segundo paradigma (Ac. nº 1402-001.402). 6) A amortização do ágio e seus reflexos em relação à CSLL, através apenas do segundo paradigma (Ac. n° 1301-002.047). A seguir, transcrevo trechos do despacho de admissibilidade, na parte em que deu seguimento ao recurso especial do sujeito passivo (grifos do original): 5) Possibilidade de amortização do ágio "transferido" para empresa do mesmo grupo econômico (Divergência de interpretação dos artigos 7º e 8º da Lei nº 9.532/97). Paradigmas indicados e não reformados: Ac. n° 9101-003.610 e Ac. n° 1402-001.402 , abaixo ementados. Ementa do 1º Paradigma (Ac. n° ° 9101-003.610): (...) Ementa do 2º Paradigma (Ac. n° 1402-001.402): Fl. 3938DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 9101-006.365 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720205/2012-31 INCORPORAÇÃO DE SOCIEDADE. TRANSFERÊNCIA DO ÁGIO REGULARMENTE CONTABILIZADO. DEDUTIBILIDADE. E dedutível a amortização do ágio quando ocorrido o evento societário de alienação e efetivo desembolso de capital entre partes independentes e lastradas em expectativa real de rentabilidade futura. A fim de demonstrar a divergência a Recorrente manejou o seu recurso, nos seguintes termos: (...) 54. Ao analisar a aplicação dos artigos 7° e 8° da Lei n° 9.532/97, o acórdão recorrido se fundamenta na questão do "real adquirente do investimento" para manter a glosa das amortizações de ágio. A alegação do referido acórdão é no sentido de que não há autorização legal para amortização fiscal de ágio "transferido" por meio de empresa veículo e que, portanto, a sociedade ABCD não se qualificaria como a "real investidora" à luz dos referidos dispositivos. 55. Seguem alguns trechos do acórdão recorrido, começando pela ementa, que ilustram tal posicionamento: EMENTA: INCORPORAÇÃO AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO NECESSIDADE DE PROPÓSITO NEGOCIAL. UTILIZAÇÃO DE "EMPRESA VEÍCULO". Não produz o efeito tributário almejado pelo sujeito passivo a incorporação de pessoa jurídica sem substância econômica ou finalidade negocial, em cujo patrimônio constava registro de ágio com fundamento em expectativa de rentabilidade futura, transferido pela original controladora e adquirente do investimento, mormente se verificado que não houve alteração na relação societária inicial. Fl. 38: No caso sob análise tem-se que o real investidor que adquiriu as ações da TERRA não fora a empresa ABCD, mas sim a empresa TIB. Isso porque, fora a TIB a empresa que adquiriu as ações da TERRA de terceiros, por meio da subscrição de ações realizada no dia 15/06/1999, assim como a empresa que era detentora dos créditos utilizados na subscrição de ações realizada no dia 27/12/2000. Portanto, a TIB fora a empresa que suportou as duas parcelas do ágio que fora registrado pela ABCD. Para fins fiscais, não há nenhuma previsão para que o ágio contabilizado na pessoa jurídica A (investidora), em razão de reorganizações societárias empreendidas por grupo empresarial, possa ser considerado "transferido" para a pessoa jurídica C, e a pessoa jurídica C, ao absorver ou ser absorvida pela pessoa jurídica B, possa aproveitar o ágio cuja origem deu-se pela aquisição da pessoa jurídica A da pessoa jurídica B. 56. Entretanto, a interpretação extraída dos artigos 7° e 8° da Lei n° 9.532/97 pelo acórdão recorrido ao criar o requisito do "real adquirente do investimento" e a proibição de "transferência" do ágio contraria o que restou decidido pelo E. CARF em situações anteriores semelhantes que envolvem a transferência de capital por sociedade controladora para sociedade controlada para que esta adquira diretamente o investimento com ágio, das quais se destacam dois acórdãos paradigmas, conforme será demonstrado a seguir. 1° Paradigma n° 9101-003.610 (1a Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais) (...) 2° Paradigma n° 1402-001.402 (2a Turma Ordinária da 4a Câmara da 1a Seção) Fl. 3939DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 9101-006.365 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720205/2012-31 62. Conclusão semelhante foi adotada no julgamento do acórdão paradigma n° 1402-001.402, formalizado pela 2a Turma Ordinária da 4a Câmara da 1a Seção de Julgamento do E. CARF no processo administrativo n° 11052.001274/2010- 15, em sessão de 09.07.2013. 63. No caso paradigma, a GLOBOPAR integralizou o capital da "empresa veículo" GB filmes com o investimento na GLOBOSAT. Em seguida, a GLOBOSAT incorporou a GB Filmes e iniciou a amortização fiscal do ágio. 64. No corpo do acórdão paradigma n° 1301-001.950, extraem-se trechos que indicam a equivalência da situação fática e identidade dos dispositivos de lei interpretados no acórdão paradigma: EMENTA: INCORPORAÇÃO DE SOCIEDADE TRANSFERÊNCIA DO ÁGIO REGULARMENTE CONTABILIZADO DEDUTIBILIDADE. É dedutível a amortização do ágio quando ocorrido o evento societário de alienação e efetivo desembolso de capital entre partes independentes e lastreadas em expectativa real de rentabilidade futura. Fl. 35: (...) A matéria foi deveras prequestionada. Análise do 1º Paradigma (Ac. n° 9101-003.610): (...) Análise do 2º paradigma - 1402-001.402, que foi assim ementado no essencial: (...) INCORPORAÇÃO DE SOCIEDADE TRANSFERÊNCIA DO ÁGIO REGULARMENTE CONTABILIZADO DEDUTIBILIDADE. É dedutível a amortização do ágio quando ocorrido o evento societário de alienação e efetivo desembolso de capital entre partes independentes e lastreadas em expectativa real de rentabilidade futura (...) Entendo que, na comparação entre as decisões, a divergência resta caracterizada. Diferente do primeiro paradigma, este caso se amolda ao caso clássico de transferência de ágio tratado no recorrido, sem apresentar aquelas peculiaridades do outro caso que o diferenciaram (restrições societárias e regulatórias). Com efeito, em síntese, o acórdão recorrido fixou entendimento no sentido de que a recorrente não poderia se apropriar do ágio porque não foi quem arcou com ônus econômico da aquisição (por meio da subscrição de ações), mas sua controladora (TIB), que promoveu a transferência, para a recorrente, do ágio pago, juntamente com a participação societária, por meio de aumento de capital social, o que se revela perfeitamente através do trecho abaixo. Confira-se: No caso sob análise tem-se que o real investidor que adquiriu as ações da TERRA não fora a empresa ABCD, mas sim a empresa TIB. Isso porque, fora a TIB a empresa que adquiriu as ações da TERRA de terceiros, por meio da subscrição de ações realizada no dia 15/06/1999, assim como a empresa que era detentora dos créditos utilizados na subscrição de ações realizada no dia 27/12/2000. Portanto, a TIB fora a empresa que suportou as duas parcelas do ágio que fora registrado pela ABCD. Para fins fiscais, não há nenhuma previsão para que o ágio contabilizado na pessoa jurídica A (investidora), em razão de reorganizações societárias empreendidas por grupo empresarial, possa ser considerado "transferido" para a Fl. 3940DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 9101-006.365 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720205/2012-31 pessoa jurídica C, e a pessoa jurídica C, ao absorver ou ser absorvida pela pessoa jurídica B, possa aproveitar o ágio cuja origem deu-se pela aquisição da pessoa jurídica A da pessoa jurídica B. De outra banda, em operação bem assemelhada, se deu no âmbito do processo que veiculou o paradigma. No caso, também houve transferência de ágio pago por uma empresa para sua coligada, juntamente com participação societária adquirida, por meio de aumento de capital social e, ainda, com utilização de empresa veículo. Mas o colegiado entendeu que não haveria óbices à amortização do ágio pela empresa que recebeu o ágio transferido juntamente com a participação societária, desde que a formação do ágio tenha fundamento e não tenha sido impugnada pelo fiscal ("efetivo desembolso do capital (...) partes independentes (...) Expectativa real de rentabilidade futura") Confira-se pelos seguintes trechos do voto condutor do paradigma transcrito pela Recorrente em seu recurso: (...) Em análises como estas, para efeito de verificação da legitimidade do ágio pago, o que interessa, especialmente, é a formação do ágio. Significa que (i) deve ter ocorrido o evento societário de alienação e efetivo desembolso de capital, (ii) em operação que envolva partes independentes, (iii) lastreadas em expectativa real de rentabilidade futura. Uma vez diante de tais requisitos, é claro que o ágio pago possuíra fundamento e poderá ser amortizado. Agora, o segundo ponto não deve interferir na análise da legitimidade do ágio registrado. Ou seja; as operações subsequentes que permitirão ao contribuinte amortizar o ágio registrado, desde que se tratem de operações lícitas e legalmente previstas pelo nosso ordenamento jurídico, não tem o condão de desconstituir a natureza de um ágio legitimo. Também convém sublinhar, que a utilização de empresa veículo, por si só, não é capaz de indicar qualquer irregularidade, já que, em inúmeras situações se verifica a necessidade da criação de uma empresa veículo que viabilize as operações e reestruturações societárias. No caso em análise, o que se verifica é que a empresa veículo não foi fundamental para a amortização do ágio, que já estava sendo amortizado pela Globopar. Outrossim, o fato de a GB (então controladora) ter sido incorporada por sua controlada (Globosat), também não é capaz de impedir a amortização do ágio, já que nosso ordenamento jurídico possui previsão expressa prevendo a hipótese de incorporação às avessas (S6, II, e caput do art. 386 do RIR/99). A utilização da GB na estrutura da operação foi uma das várias formas possíveis de realizá-la. Lembrando que, se a Recorrente tivesse incorporado a Globopar ou tivesse sido por ela incorporada, os resultados fiscais seriam os mesmos. Impedir operações estruturadas dessa forma seria impor aos contribuintes que adotem sempre as operações mais onerosas e burocráticas, o que não merece qualquer respaldo, por ausência de sustentação jurídica. O entendimento de que o contribuinte pode se reorganizar desde que não seja exclusivamente para reduzir carga tributária deve ser aplicado com as devidas ressalvas. Não seria lícito se a alienação do investimento fosse, de alguma forma, simulada, apenas para gerar o ágio e possibilitar a redução da carga fiscal. Contudo, não se pode dizer, diante de ágio não questionado na sua formação, que a Recorrente não possa valer-se da opção menos custosa para efetuar a dedução fiscal do ágio. Por fim, cabe lembrar, no intuito de frisar novamente que merece ressalvas a interpretação fiscal de que o direito de livre organização dos contribuintes está limitado a motivações extrafiscais, que o conceito de propósito negocial e empresa veículo não constam das nossas leis e não tem qualquer relação, ao menos em princípio, com a amortização fiscal do ágio. (Destaques da Recorrente). Fl. 3941DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 9101-006.365 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720205/2012-31 Por todo o exposto, OPINO por ADMITIR esta matéria, mas tão somente através deste segundo paradigma (Ac. nº 1402-001.402) ] 6) A amortização do ágio e seus reflexos em relação à CSLL Paradigmas indicados e não reformados: Ac. n° 9101-002.310 e Ac. n° 1301-002.047 , abaixo ementados. (...) Ementa do 2º Paradigma (Ac. n° 1301-002.047): ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Exercício: 2010 ÁGIO. TRANSFERÊNCIA. USO DE EMPRESA VEÍCULO. PRESENÇA DE MOTIVAÇÃO EXTRATRIBUTÁRIA. LEGITIMIDADE. Não é ilícita a conduta do investidor que adquire diretamente o investimento, com pagamento de ágio, e, a seguir, promove aumento de capital em outra empresa, integralizando-o com os investimentos previamente adquiridos, inclusive o ágio. Não se pode qualificar como ilícita a opção por um caminho facultado pela legislação, ainda que a adoção de tal caminho tenha por objetivo a economia tributária. Essa conclusão fica especialmente reforçada na situação em comento, em que a operação "direta", que permitiria o aproveitamento fiscal do ágio sem qualquer questionamento, encontrava intransponíveis óbices societários (CVM) e regulatórios (ANEEL). (...) IRPJ. CSLL. BASES DE CÁLCULO. IDENTIDADE. INOCORRÊNCIA. A aplicação, à Contribuição Social sobre o Lucro, das mesmas normas de apuração e pagamento estabelecidas para o imposto de renda das pessoas jurídicas, por expressa disposição legal, não alcança a sua base de cálculo. Assim, em determinadas circunstâncias, para que se possa considerar indedutível um dispêndio na apuração da base de cálculo da contribuição, não é suficiente a simples argumentação de que ele, o dispêndio, é indedutível na determinação do lucro real, sendo necessária, no caso, disposição de lei nesse sentido. Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL Exercício: 2010 CSLL. ÁGIO. AMORTIZAÇÃO CONTÁBIL. DEDUTIBILIDADE. Não restando evidenciado que as despesas com amortização de ágio seriam inexistentes ou que, por outra via, teriam reduzido indevidamente o lucro líquido do exercício por desatendimento à legislação comercial/contábil, não existe norma que determine sua indedutibilidade para fins de apuração da CSLL. As bases de cálculo da CSLL e do IRPJ são distintas, descabendo invocar dispositivos exclusivamente aplicáveis ao segundo para a glosa de despesas da primeira. (...) (Destacou-se) A Recorrente manejou o seu recurso especial, nos seguintes termos: (...) Fl. 3942DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 9101-006.365 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720205/2012-31 67. Divergência quanto à existência de fundamento legal para a glosa de despesas de ágio para fins de apuração da base de cálculo da CSLL. 68. O Acórdão Recorrido manteve o auto de infração em relação a esse ponto por entender que as normas relativas à IRPJ são aplicáveis à CSLL. 69. Ocorre, porém, que tal entendimento não pode prevalecer. Isso porque é manifesto o dissídio jurisprudencial a respeito da matéria, conforme se depreende das ementas abaixo colacionadas, extraídas dos recentes acórdãos paradigmas n° 9101002.310 e 1301-001.893. • 1º PARADIGMA n° 9101-002.310 (1ª turma da CSRF): CSLL. BASE DE CÁLCULO E LIMITES À DEDUTIBILIDADE. A amortização contábil do ágio impacta (reduz) o lucro líquido do exercício. Havendo determinação legal expressa para que ela não seja computada na determinação do lucro real, o respectivo valor deve ser adicionado no LALUR, aumentando, portanto, a base tributável. Não há, porém, previsão no mesmo sentido, no que se refere à base de cálculo da Contribuição Social, o que, a nosso sentir, torna insubsistente a adição feita de ofício pela autoridade lançadora". • 2° PARADIGMA N° 1301-002.047 (1a TURMA ORDINÁRIA DA 3a CÂMARA DO CARF) CSLL. ÁGIO. AMORTIZAÇÃO CONTÁBIL DEDUTIBILIDADE. Não restando evidenciado que as despesas com amortização de ágio seriam inexistentes ou que, por outra via, teriam reduzido indevidamente o lucro líquido do exercício por desatendimento à legislação comercial/contábil, não existe norma que determine sua indedutibilidade para fins de apuração da CSLL. As bases de cálculo da CSLL e do IRPJ são distintas, descabendo invocar dispositivos exclusivamente aplicáveis ao segundo para a glosa de despesas da primeira. 70. Novamente, em razão da comprovada divergência de entendimento a respeito do presente tema verificado na jurisprudência administrativa, deverá essa C. CSRF reconhecer o cabimento do presente Recurso Especial, também no que tange a essa matéria, para, ao final, afastar o entendimento exarado acórdão recorrido, a fim de se reconhecer que, na hipótese de ser considerado o ágio indedutível para fins de apuração da base de cálculo do IRPJ, não há que se falar em sua adição à base de cálculo da CSLL, por absoluta ausência de previsão legal, nos termos dos acórdãos paradigma mencionados. ANÁLISE DO PRIMEIRO PARADIGMA (...) ANÁLISE DO SEGUNDO PARADIGMA - Ac. n° 1301-002.047 Diferente do paradigma anterior, a leitura dos acórdãos paradigma e recorrido permite verificar que os quadros fático são assemelhados, dado que versaram sobre casos em que se discutiam sobre a dedutibilidade da amortização do ágio incentivado e seu reflexo na CSLL. Dessa forma, enquanto o recorrido em face da conclusão que a amortização do ágio seria indedutível da base de cálculo do IRPJ, tratou a sua repercussão na base da CSLL como uma matéria reflexa, na medida em que constatou a previsão legal que determinaria a aplicação das mesmas regras de apuração do IRPJ para a CSLL. De outra banda, em sentido oposto, o segundo paradigma tratou a repercussão do ágio na CSLL Fl. 3943DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 9101-006.365 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720205/2012-31 como um tema completamente autônomo, aduzindo que não haveria previsão legal específica para indedutibilidade da CSLL mesmo que se mantido o lançamento do IRPJ. Por outras palavras, enquanto o recorrido entendeu que a tributação da CSLL deveria seguir o destino da tributação do IRPJ; De outra banda, o paradigma entendeu que a tributação da CSLL, em relação à amortização de ágio, deve ter tratamento próprio, em relação tributação do IRPJ. Pelo exposto, OPINO por ADMITIR esta matéria, mas apenas através do segundo paradigma (Ac. n° 1301-002.047). A Fazenda Nacional apresentou contrarrazões questionando exclusivamente o mérito do recurso especial do sujeito passivo. É o relatório. Voto Conselheira Livia De Carli Germano, Relatora. Admissibilidade recursal Os recurso especiais são tempestivos. Passo a examinar os demais requisitos para a sua admissibilidade. Nesse ponto, observo que a Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF) é instância especial de julgamento com a finalidade de proceder à uniformização da jurisprudência do CARF. Desse modo, a admissibilidade do recurso especial está condicionada ao atendimento do disposto no artigo 67 do Anexo II do Regimento Interno do CARF - RICARF, aprovado pela Portaria MF 343/2015, merecendo especial destaque a necessidade de se demonstrar a divergência jurisprudencial, in verbis: Art. 67. Compete à CSRF, por suas turmas, julgar recurso especial interposto contra decisão que der à legislação tributária interpretação divergente da que lhe tenha dado outra câmara, turma de câmara, turma especial ou a própria CSRF. § 1º Não será conhecido o recurso que não demonstrar a legislação tributária interpretada de forma divergente. (...) Fl. 3944DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 9101-006.365 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720205/2012-31 § 8º A divergência prevista no caput deverá ser demonstrada analiticamente com a indicação dos pontos nos paradigmas colacionados que divirjam de pontos específicos no acórdão recorrido. Destaca-se que o alegado dissenso jurisprudencial se estabelece em relação à interpretação das normas, devendo, a divergência se referir a questões de direito, tratando-se da mesma legislação aplicada a um contexto fático semelhante. Assim, se os acórdãos confrontados examinaram normas jurídicas distintas, ainda que os fatos sejam semelhantes, não há que se falar em divergência entre os julgados. Por outro lado, quanto ao contexto fático, não é imperativo que os acórdãos paradigma e recorrido tratem exatamente dos mesmos fatos, mas apenas que o contexto tido como relevante pelo acórdão comparado seja de tal forma semelhante que lhe possa (hipoteticamente) ser aplicada a mesma legislação. Desse modo, um exercício válido para verificar se se está diante de genuína divergência jurisprudencial é verificar se a aplicação, ao caso dos autos, do racional constante do paradigma, seria capaz de levar à alteração da conclusão a que chegou o acórdão recorrido. Quando se discute a aplicação de multa qualificada, ademais, muitas vezes as razões do precedente em questão estão intimamente vinculadas ao contexto fático da operação, de maneira que a verificação da existência de divergência jurisprudencial pode se revelar tarefa ainda mais minuciosa, eis que circunstancial. Observo que em setembro de 2022, ao iniciar o julgamento do Processo 16643.000425/2010-73, esta 1ª Turma da CSRF analisou a admissibilidade dos recursos especiais interpostos pela Fazenda Nacional e pelo sujeito passivo em face do acórdão 1201- 002.168, julgado na mesma data do acórdão ora recorrido (e que recebeu inclusive numeração sequencial àquele - 1201-002.169). Enquanto o caso dos autos tratou da autuação referente aos anos calendário 2007 e 2008, o Processo 16643.000425/2010-73 abordou a autuação referente aos mesmos fatos, mas referente aos anos-calendário 2005 e 2006. As matérias dos recursos especiais da Fazenda Nacional e do sujeito passivo admitidas são as mesmas, com única a diferença de que, no recurso especial da Fazenda Nacional, o paradigma indicado lá foi o acórdão 9101-002.802 (enquanto que no presente caso os paradigmas apontados para questionamento da multa qualificada foram os acórdãos 101- 96.724 e 1101-000.899). A ata de julgamento de setembro de 2022 registrou o seguinte: Processo: 16643.000425/2010-73 Recorrente(s): TERRA NETWORKS BRASIL S/A e FAZENDA NACIONAL Decisão: Vista para conselheira Livia De Carli Germano. A relatora votou por conhecer do recurso da Fazenda Nacional, e conhecer parcialmente do recurso do Contribuinte, apenas em relação à primeira matéria “Possibilidade de amortização do ágio ‘transferido’ para empresa do mesmo grupo econômico” e quanto à amortização do ágio de R$ 311.681.116,81, vencida a conselheira Livia De Carli Germano que divergiu apenas para não conhecer do recurso da Fazenda Nacional, e o conselheiro Alexandre Evaristo Pinto que conhecia do recurso contribuinte em maior extensão, também em relação à matéria “dedutibilidade do ágio da base de cálculo da CSLL”. No mérito, a conselheira Edeli Pereira Bessa (relatora) votou por dar provimento ao recurso da Fl. 3945DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 9101-006.365 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720205/2012-31 Fazenda Nacional e negar provimento ao recurso do Contribuinte. Nesse ponto houve o pedido de vista. Os demais conselheiros não se pronunciaram quanto ao mérito. Presidiu o julgamento o conselheiro Carlos Henrique de Oliveira. Conhecimento – recurso especial da Fazenda Nacional A Fazenda Nacional questiona o cancelamento da qualificação da multa de ofício alegando divergência em relação aos paradigmas 101-96.724 e 1101-000.899. Alega que “a decisão recorrida divergiu frontalmente daquela tomada por outros Colegiados do CARF, os quais, em análise de hipóteses fáticas muito similares à presente, nas quais se observou a criação de um ágio artificial, sem propósito negocial, visando unicamente alcançar-se um benefício fiscal sabidamente indevido, entenderam pela necessidade de qualificação da multa”. O sujeito passivo contesta a admissibilidade do recurso especial da Fazenda Nacional, alegando primeiramente ausência de cotejo analítico entre as razões de decidir dos paradigmas e a situação fática objeto dos presentes autos. Nesse ponto, observo que a demonstração analítica da divergência é um requisito que consta do RICARF/2015, mas não há norma que indique a forma como tal demonstração deve ser realizada. Na verdade, os requisitos para que se conclua positivamente acerca da demonstração analítica da divergência vão depender do caso concreto. Assim, se em um dado caso for possível compreender a divergência exclusivamente mediante a comparação das ementas, a simples reprodução destas bastará para que se conclua pelo cumprimento desse requisito regimental. No caso dos autos, a Fazenda Nacional comparou a decisão recorrida com os paradigmas e afirmou o que entendeu por ser a divergência entre elas, e analisando o recurso especial compreendo que a forma como a Recorrente tratou a questão na respectiva peça foi suficiente para que se compreendesse os pontos divergentes entre as decisões comparadas. Portanto, aqui a resignação do sujeito passivo quanto ao conhecimento não procede. Para analisar a alegação feita na sessão de julgamento por ocasião da sustentação oral, a respeito da insuficiência recursal do recurso especial da Fazenda Nacional, faz-se relevante examinar os argumentos expostos no acórdão recorrido. O racional do acórdão recorrido foi muito bem explicado pela Conselheira Edeli Pereira Bessa ao proferir seu voto no julgamento do recurso especial interposto pela Fazenda Nacional nos autos do processo 16643.000425/2010-73. Reproduzo, grifando e excluindo apenas os trechos que fazem referência ao paradigma indicado naqueles autos, eis que os paradigmas indicados pela Fazenda Nacional no presente recurso especial foram diversos: (...) A qualificação da penalidade, que a PGFN pretende restabelecer, foi afastada no acórdão recorrido sob os seguintes fundamentos expressos no voto vencedor de lavra do ex-Conselheiro Paulo Cezar Fernandes de Aguiar: Fl. 3946DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 9101-006.365 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720205/2012-31 Com a devida vênia da i. relatora, as operações realizadas pela autuada e que levaram o fisco à glosa da amortização do ágio não podem, no caso dos autos, dar ensejo à qualificação da multa de ofício. Pelo que se verifica do contido nos autos, não restou caracterizada uma situação de simulação ou fraude por parte da recorrente. O que se percebe é uma interpretação equivocada do real alcance das normas tributárias que disciplinam a amortização do ágio nas reorganizações societárias. Não é possível afirmar que o processo de reorganização societária empreendido de nada tenha servido aos objetivos empresariais da recorrente. Também, há que se considerar toda a gama de interpretações divergentes acerca dos limites para a dedução do ágio nas aquisições de investimentos por parte das empresas ao se estipular a penalidade decorrente da glosa das amortizações que não se amoldam ao texto legal. Ao tempo da reorganização societária que deu ensejo ao lançamento de que tratam os autos, a recorrente fazia interpretação das normas aplicáveis de forma diversa da que veio a prevalecer posteriormente. No recurso foi alegado: 241. A controvérsia aqui reside em mera divergência quanto à interpretação das normas aplicáveis, já que o procedimento adotado pela Recorrente era aceito pelas autoridades fiscais e corroborado pela jurisprudência do CARF à época dos fatos. Além disso, a Recorrente sempre atendeu a todas as intimações que as autoridades fiscais lhe dirigiram, dando publicidade de todos os atos praticados. Relativamente a essa alegação, trouxe a recorrente a jurisprudência administrativa abaixo transcrita: "MULTA QUALIFICADA EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE INEXISTÊNCIA IMPROCEDÊNCIA Nos chamados "planejamentos tributários", constituídos de atos devidamente registrados, feitos às claras e cumpridas todas as obrigações acessórias, quando é dado ao fisco conhecer, sem dificuldade alguma, toda a extensão dos negócios engendrados, não cabe a qualificação da penalidade, quando não provada presença de alguma das figuras delituosas." (ACÓRDÃO 107-09.169, Relator Luiz Martins) Ante ao exposto, voto no sentido de dar provimento parcial ao recurso, para reduzir o percentual da multa de ofício aplicada de 150% para 75%. (...) A acusação fiscal, nestes autos, destaca, especialmente, que o grupo Telefônica planejou a criação de uma típica empresa veículo, constituída e extinta em curto lapso temporal (dois dias de vida jurídica), com o evidente intuito de transferir o ágio sobre investimento constante da contabilidade da investidora (TIB) para a investida (Terra), por meio da integralização de capital social da empresa veículo ABCD 0011 Participações Ltda., a partir do valor da conta Investimento (mais ágio) relativo a Terra Networks e da conta Empréstimo, também relativa a Terra Networks, e posterior (dois dias depois) incorporação reversa (Terra Networks incorpora empresa veículo). Ocorre que o ágio amortizado tem origem em duas operações: i) aquisição, em 15/06/1999, por Telefônica Interativa do Brasil Ltda (TIB) de participação societária na atual Terra Networks Brasil S/A (TERRA, antes NUTEC), originalmente controlada pelo Grupo RBS, com registro de ágio de R$ 343.272.000,00; e ii) aquisição, em Fl. 3947DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 9101-006.365 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720205/2012-31 27/12/2000, por ABCD 0011 Participações Ltda (ABD0011) de participação societária em TERRA, valendo-se de capital integralizado por TIB, com registro de ágio de R$ 75.400.110,76. Na segunda operação, TIB também transfere para ABCD0011 as ações de TERRA antes adquiridas com ágio, no valor total de 311.681.116,81 (investimento + ágio, com desconto das parcelas já amortizadas contabilmente). Em 29/12/2000, TERRA incorpora ABCD0011 e inicia a amortização do ágio referente à aquisição das próprias ações a partir de 2003. A presente exigência se refere aos anos-calendário 2005 e 2006, e TERRA incorpora TIB apenas em 2008. Assim, há uma parcela de ágio decorrente de aquisição por TIB que foi transferida para ABCD0011 depois desta aquisição, e outra parcela de ágio formada na segunda operação, na qual ABCD0011 figurou como adquirente. O voto vencido do acórdão recorrido, mas condutor da decisão na parte em que negou a possibilidade de amortização do ágio, centrou foco na operação de aquisição da participação societária pela ABCD 0011 e concluiu que: No caso sob análise tem-se que o real investidor que adquiriu as ações da TERRA não fora a empresa ABCD, mas sim a empresa TIB. Isso porque, fora a TIB a empresa que adquiriu as ações da TERRA de terceiros, por meio da subscrição de ações realizada no dia 15/06/1999, assim como a empresa que era detentora dos créditos utilizados na subscrição de ações realizada no dia 27/12/2000. Portanto, a TIB fora a empresa que suportou as duas parcelas do ágio que fora registrado pela ABCD. Para fins fiscais, não há nenhuma previsão para que o ágio contabilizado na pessoa jurídica A (investidora), em razão de reorganizações societárias empreendidas por grupo empresarial, possa ser considerado "transferido" para a pessoa jurídica C, e a pessoa jurídica C, ao absorver ou ser absorvida pela pessoa jurídica B, possa aproveitar o ágio cuja origem deu-se pela aquisição da pessoa jurídica A da pessoa jurídica B. Para a afirmação de que o ágio amortizado é indedutível são referidos argumentos deduzidos pela PGFN em contrarrazões ao recurso, dos quais destaca-se precedente segundo o qual em virtude da absoluta ausência de previsão legal, o ágio, supostamente incorrido na aquisição de participação societária de pessoa jurídica domiciliada no exterior, não pode ser transferido por meio de aumento de capital e quitação dívida. É sob esta ótica que a relatora do acórdão recorrido, ex-Conselheira Ester Marques Lins de Souza, referirá a existência de uma “empresa de passagem”, constituída apenas para geração do ágio e seu subsequente aproveitamento, como uma construção artificial do suporte fático que resulta em ágio interno e fictício, sem causa econômica, inclusive na operação de incorporação dessa empresa veículo. Em oposição, o voto vencedor, como antes transcrito, afastará a existência de simulação ou fraude em razão da gama de interpretações divergentes acerca dos limites para a dedução do ágio nas aquisições de investimentos. Note-se que na apreciação do mérito da exigência principal houve referências às peculiaridades das duas fases de aquisição da Contribuinte. Embora tenha sido dado relevo à a existência de uma empresa veículo sem outro propósito negocial que não viabilizar a amortização do ágio, o voto vencido do acórdão recorrido, mas vencedor em relação à exigência principal, incorpora as razões de decidir da autoridade julgadora de 1ª instância nos seguintes termos: Do crédito originado em mútuo tido contra a Impugnante. Além de transferir o ágio da contabilidade da TIB para a do fiscalizado, o valor total dos mútuos pactuados entre a TIB e o fiscalizado foram transformados em ágio (R$ 75.400 mil) e conseqüentemente somado ao valor de R$ 311.681 mil Fl. 3948DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 9101-006.365 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720205/2012-31 para totalizar os R$ 387.081 mil que o fiscalizado deduziu da base de cálculo do IRPJ e da CSLL a partir de 2003. A constatação de que o surgimento e a validade do ágio pago na aquisição da impugnante seriam irrelevantes para a lide apresentada também se aplica ao ágio que teria surgido na subscrição de ações da Terra mediante a contribuição de créditos havidos em mútuo entre a TIB e a TERRA. Ainda que fosse válida essa parcela do ágio contabilizado pela impugnante, sua amortização fiscal não seria admitida em razão da desconsideração da criação e incorporação da empresa ABCD 0011. No tocante a essa parcela do ágio amortizado, a autoridade fiscal apresenta como motivação da glosa não somente a descaracterização do evento de incorporação previsto no artigo 386 do RIR/99, mas também impossibilidade de se transformar um crédito de mútuo em ágio sobre aquisição de investimento. Apreciado anteriormente o primeiro motivo (desconsideração de empresa veículo) da glosa, cabe esclarecer que também a impossibilidade de créditos de mútuo com a investida serem transformados em ágio configura óbice ao aproveitamento fiscal dessa parcela. Com efeito, entendo que a subscrição de novas ações emitidas por uma empresa não tem o condão de originar ágio ao adquirente dessas ações, já que não houve efetiva aquisição de nova parcela de investimento (a ABCD já se apresentava como controladora da impugnante). Logo, o valor de R$ 75.400.110,76, decorrente de contratos de mútuo tido originalmente pela TIB contra a Impugnante também não pode ser admitido, o que impede a amortização fiscal pretendida pela impugnante em sua integralidade. Contudo, tal circunstância não foi ressalvada ou enfrentada especificamente na exoneração da qualificação da penalidade. (...) Assim sendo, e considerando que o voto vencedor do acórdão recorrido também nada disse acerca das peculiaridades de cada fase da aquisição para distinguir a conduta das partes, há similitude suficiente para discussão do cabimento da multa qualificada sobre as amortizações de ágio consideradas integralmente indevidas no lançamento em debate. Por tais razões, deve ser CONHECIDO o recurso especial da PGFN. Conforme já mencionado, no julgamento do processo 16643.000425/2010-73, esta ora Relatora votou pelo não conhecimento do recurso especial da Fazenda Nacional interposto naqueles autos pois, ali, compreendi que não restou demonstrada a divergência jurisprudencial entre o voto condutor do acórdão recorrido daqueles autos e o paradigma então indicado, isto é, o acórdão 9101-002.802. Aqui, por outro lado, os paradigmas apresentados pela Fazenda Nacional foram outros, de modo que faz-se necessária a análise de admissibilidade. Antes, analiso a alegação de insuficiência recursal do recurso especial da Fazenda Nacional. Fl. 3949DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 9101-006.365 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720205/2012-31 Nesse ponto, sustenta o patrono da contribuinte que acórdão recorrido possui fundamento autônomo, qual seja, o de que a multa qualificada não seria aplicáveis eis que o sujeito passivo teria se pautado na jurisprudência da época. O voto vencedor do acórdão recorrido de fato afirmou que “Ao tempo da reorganização societária que deu ensejo ao lançamento de que tratam os autos, a recorrente fazia interpretação das normas aplicáveis de forma diversa da que veio a prevalecer posteriormente”. Em seguida, o voto afirma que, no recurso do voluntário, foi alegado que o procedimento adotado pela contribuinte era corroborado pela jurisprudência do CARF à época dos fatos, e que, relativamente a essa alegação, a contribuinte trouxe um julgado, reproduzindo a ementa deste. A ementa do julgado transcrita no texto do voto afirma que não cabe a qualificação da penalidade em caso de “‘planejamentos tributários’ constituídos de atos devidamente registrados, feitos às claras e cumpridas todas as obrigações acessórias”. A Fazenda Nacional, por outro lado, sustenta a manutenção da multa qualificada aplicada por se tratar de “criação de um ágio artificial, sem qualquer propósito negocial, com o único e evidente intuito de auferir um benefício fiscal sabidamente indevido.” Não traz argumentos especificamente relacionados à jurisprudência da época, mas percebe-se que os paradigmas por ela colacionados, que mantiveram a qualificação da multa, analisaram operações contemporâneas às dos autos (final da década de 90 e início dos anos 2000). Portanto, tem-se que, pelo menos indiretamente, os paradigmas são aptos a contrapor essa alegação do acórdão recorrido de que, à época dos fatos, não caberia multa qualificada quando as operações fossem todas declaradas com atos devidamente registrados. O recurso especial da Fazenda Nacional contrapõe, assim, todos os fundamentos do acórdão recorrido. Passo a analisar a demonstração de divergência jurisprudencial. Nesse ponto, esclareço que as premissas do voto condutor do acórdão recorrido são as mesmas e nisso não discordei do voto que prevaleceu no processo 16643.000425/2010-73. É dizer, estamos diante de decisão que manteve a qualificação da multa de ofício em um contexto em que o ágio foi originalmente gerado em aquisição realizada por empresa no Brasil, sendo que há uma parcela de ágio decorrente de aquisição por TIB que foi transferida para ABCD0011 depois desta aquisição, e outra parcela de ágio formada na segunda operação, na qual ABCD0011 figurou como adquirente. O voto vencido do acórdão recorrido (mas condutor da decisão na parte em que negou a possibilidade de amortização do ágio), centrou foco na operação de aquisição da participação societária pela ABCD 0011 e concluiu que “No caso sob análise tem-se que o real investidor que adquiriu as ações da TERRA não fora a empresa ABCD, mas sim a empresa TIB”. Já o voto vencedor excluiu a qualificação da multa por afastar a existência de simulação ou fraude em razão da gama de interpretações divergentes acerca dos limites para a dedução do ágio nas aquisições de investimentos. Verifica-se que, no caso dos autos, ao cordão recorrido considerou estar diante de acusação tanto de que a “empresa-veículo” foi interposta para adquirir diretamente o investimento de terceiros quanto para receber, com ágio, investimento já adquirido de terceiros Fl. 3950DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 9101-006.365 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720205/2012-31 (o que se costuma chamar de “transferência de ágio”), sendo que o voto vencedor, quando analisou a multa qualificada, considerou indiferente a participação direta ou indireta da dita “empresa-veículo” na aquisição do investimento de terceiros, tratando seja uma aquisição seja a outra como mera divergência de interpretação da legislação tributária e excluindo assim a acusação de fraude. Pois bem. O acórdão 101-96.724 é usualmente indicado pela Fazenda Nacional como paradigma para recursos especiais em que esta pretende questionar o cancelamento da qualificação da multa em operações envolvendo glosa de ágio sob acusação de utilização de “empresa veículo”. Tal precedente tratou de operação em que a dita “empresa veículo” existiu por 2 meses e viabilizou o “surgimento do ágio”, ocorrido mediante subscrição de ações reavaliadas em operação intragrupo. É nesse contexto (de criação de ágio intragrupo por meio da utilização de empresa veiculo efêmera) que se fala em simulação autorizadora da multa qualificada. Esta 1ª Turma da CSRF já rejeitou esse precedente como paradigma de recurso especial da Fazenda Nacional no acórdão 9101-004.562, de 03 de dezembro de 2019 1 , em razão e o precedente comparado, ali, não ter tratado de ágio gerado intragrupo como em tal paradigma: O caso tratado pelo acórdão 101-96.724 versou sobre lançamento de IRPJ e CSLL com multa de 150% em razão da glosa de despesas com amortização de ágio. O voto condutor de tal decisão não traz, de fato qualquer argumentação específica a respeito da aplicação da multa qualificada, mas dá a entender que tal multa deve ser mantida por ter negado provimento ao recurso, qualificando a conduta de simulação e fazendo observar, na ementa, a seguinte conclusão: MULTA QUALIFICADA A simulação justifica a aplicação da multa qualificada. Sobre a operação, o voto condutor do acórdão 101-96.724 assim conclui: É de todo evidente que a operação foi articulada pelas pessoas físicas que, direta ou indiretamente, controlam o capital das empresas envolvidas, para criar, formalmente, uma situação que se enquadrasse na possibilidade de deduzir despesas de amortização de ágio, advinda com a publicação da Lei n° 9.532/97. A sucessão dos atos, a proximidade temporal entre eles e a extinção da empresa por incorporação revelam que nunca houve a intenção real de constituir uma empresa (a ZBT, constituída em junho de 1998 e extinta em agosto de 1998) para efetivamente operar segundo seu objetivo social, mas sim de criar uma sociedade efêmera, de passagem, que possibilitasse um registro de ágio a ser amortizado por empresa do grupo. Observa-se, desse trecho que foi relevante para a conclusão daquela turma não apenas o fato de se ter criado uma empresa “inexistente de fato”, mas também a circunstância de a operação ter sido articulada pelos controladores, tendo a operação ocorrido exclusivamente dentro do grupo. 1 Recurso especial da Fazenda Nacional não conhecido por maioria formada pelos Conselheiros Cristiane Silva Costa, Edeli Pereira Bessa, Demetrius Nichele Macei, Livia De Carli Germano, Amélia Wakako Morishita Yamamoto e Junia Roberta Gouveia Sampaio. Divergiram os conselheiros André Mendes de Moura, Viviane Vidal Wagner, Andrea Duek Simantob e Adriana Gomes Rego. Fl. 3951DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 9101-006.365 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720205/2012-31 Diante de tal contexto, é de se depreender que, tal turma, se examinasse o caso dos presentes autos, até poderia em tese concluir que a Cosanpar é inexistente de fato, mas não se pode dizer se, mesmo em tal hipótese, seria mantida a qualificação da multa, já que lá outras circunstâncias foram relevantes para a exasperação da penalidade. Assim, com a devida vênia à conclusão extraída pelo despacho de admissibilidade, compreendo que não deve ser tomado como paradigma para o caso dos autos o acórdão 101-96.724 eis que este chegou a conclusão diversa da do acórdão recorrido a partir da análise de situação fática essencialmente distinta. Mais recentemente, esta 1ª Turma da CSRF analisou o acórdão 101-96.724 ao votar o acórdão 9101-006.002, de 7 de março de 2022 2 , bem como no acórdão 9101-006.153, de 8 de junho de 2022 3 . Reproduzo o resumo das razões de decidir do paradigma 101-96.724 conforme expostas no voto do ac. 9101-006.002, em trecho que também é citado pelo voto vencido do ac. 9101-006.153: Quanto ao paradigma 101-96.724, este analisou a glosa de amortização de ágio gerado intragrupo relativa aos anos-calendário de 2001 e 2002. O relatório de tal decisão descreve a motivação para a autuação: “Entendeu a fiscalização que a constituição da empresa ZBT TERMINAIS SANTOS S/A. e sua incorporação pela LIBRA TERMINAL 35 S/A foram meras simulações com o objetivo de criar despesas de amortização de ágio para deduzir da base de cálculo do Imposto de Renda e da Contribuição Social.” Em seguida, o voto assim resume a questão a ser debatida: “a controvérsia se situa entre a caracterização da seqüência de operações como simulação, como quer o autuante, ou como legitima estruturação societária, como quer a Recorrente”. E então decide: É de todo evidente que a operação foi articulada pelas pessoas físicas que, direta ou indiretamente, controlam o capital das empresas envolvidas, para criar, formalmente uma situação que se enquadrasse na possibilidade de deduzir despesas de amortização de ágio, advinda com a publicação da Lei n° 9.532/97. A sucessão dos atos, a proximidade temporal entre eles e a extinção da empresa por incorporação revelam que nunca houve a intenção real de constituir uma empresa (a ZBT, constituída em junho de 1998 e extinta em agosto de 1998) para efetivamente operar segundo seu objetivo social, mas sim de criar uma sociedade efêmera, de passagem, que possibilitasse um registro de ágio a ser amortizado por empresa do grupo. (...) Nada do que foi trazido no recurso sensibiliza meu espírito a ponto de produzir dúvida quanto à inexistência de fato da ZBT, que foi constituída exclusivamente para possibilitar a formação de um ágio, passível de gerar despesa de amortização. 2 Neste caso o recurso especial da Fazenda Nacional foi conhecido, vencido o conselheiro Gustavo Guimarães da Fonseca que votou pelo não conhecimento. Participaram do julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo Guimaraes da Fonseca e Andréa Duek Simantob. 3 O recurso especial da Fazenda Nacional foi conhecido por voto de qualidade, vencidos os conselheiros Alexandre Evaristo Pinto (relator), Livia De Carli Germano, Luis Henrique Marotti Toselli, Gustavo Guimarães da Fonseca e Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, que votaram pelo não conhecimento. Designada para redigir o voto vencedor, quanto ao conhecimento, a conselheira Edeli Pereira Bessa. Acompanharam o voto pelo conhecimento os conselheiros Andrea Duek Simantob, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luiz Tadeu Matosinho Machado e Carlos Henrique de Oliveira. Fl. 3952DF CARF MF Original Fl. 21 do Acórdão n.º 9101-006.365 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720205/2012-31 Não há no paradigma 101-96.724 razões para a manutenção da multa qualificada, mas a sua ementa diz: MULTA QUALIFICADA A simulação justifica a aplicação da multa qualificada. Depreende-se que o racional do 101-96.724 foi de que, uma vez criado o ágio intragrupo mediante a utilização de empresa existente apenas “no papel”, tanto o ágio é ilegítimo como também a multa deve ser qualificada. Percebe-se que estão presentes, no caso do paradigma 101-96.724, as características que aponto como relevantes para a caracterização da divergência jurisprudencial, uma vez que analisou a glosa de despesas de amortização de ágio (i) anterior ao período dos autos; (ii) gerado dentro de um mesmo grupo econômico, e (iii) em que a acusação apontou a participação de empresa utilizada como mero canal de passagem, ou sem função dentro do contexto”. Assim como votei nos ac. 9101-006.002 e 9101-006.153, compreendo que o paradigma 101-96.724 não é apto a comprovar a divergência jurisprudencial porque, diferentemente do caso dos autos, naquele caso a multa qualificada foi mantida em ágio “criado” em operação intragrupo. A divergência entre os resultados de tais julgamentos se dá em razão das diferenças fáticas das operações analisadas, e não em virtude de uma diversidade de qualificação jurídica adotada pelas turmas julgadoras. Pelo mesmo motivo – isto é, por ter o acórdão 101-96.724 mantido a qualificação da multa em um contexto de ágio criado em operação intragrupo e o precedente com ele comparado não conter tal característica fática – esta Turma rejeitou tal precedente como paradigma no acórdão 9101-006.163, de 12 de julho de 2022 4 , que consignou: Melhor sorte não se vislumbra com relação ao segundo acórdão paradigma (101- 96.724). Tanto as operações quanto as circunstâncias consideradas ensejadoras da multa qualificada são absolutamente diversas quando se examina o segundo acórdão paradigma. Aquele acórdão trata de ágio gerado exclusivamente entre partes relacionadas e sem pagamento do preço (ágio interno), mediante a subscrição e integralização de capital com ações da própria empresa “investidora” em empresa veículo, especialmente criada e incorporada em curto espaço de tempo, para propiciar a geração e o aproveitamento do ágio, conforme se extrai dos excertos do voto da ex-conselheira Sandra Maria Faroni, verbis: [...] Nota-se que a situação examinada no paradigma é substancialmente distinta do acórdão recorrido, sendo a própria origem do ágio considerada simulada em face da inexistência de fato da empresa supostamente investida (veículo). Desta feita, não é possível inferir como se posicionaria o colegiado que proferiu o paradigma quanto à qualificação da multa diante da fatos tão diversos do presente caso. 4 Acompanharam o voto do Relator Luiz Tadeu Matosinho Machado pelo não conhecimento do recurso os conseheiros Livia de Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli (pelas conclusões) e Gustavo Guimaraes da Fonseca. Divergiram para conhecer do recurso os conselheiros Edeli Pereira Bessa, Alexandre Evaristo Pinto e Carlos Henrique de Oliveira. Fl. 3953DF CARF MF Original Fl. 22 do Acórdão n.º 9101-006.365 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720205/2012-31 Assim, voto pela rejeição do acórdão paradigma nº 101-96.724 O fato de o acórdão 101-96.724 ter analisado aplicação de multa qualificada em operação envolvendo a criação de empresa veículo para viabilizar a própria geração de ágio dentro do grupo foi o que determinou, também, o não conhecimento do recurso especial da Fazenda Nacional no acórdão 9101-006.164, de 12 de julho de 2022 5 , eis que o caso ali comparado também não continha tal aspecto fático. O voto assim consignou: Quanto ao acórdão 101-96.724, (...) Novamente, a diferença entre os aspectos fáticos analisados por este precedente e o caso dos autos é marcante, notadamente porque, no caso dos autos, a acusação não é de criação de empresa veículo para viabilizar a própria geração de ágio dentro do grupo. A diferença entre os resultados se dá mais em razão da discrepância entre os aspectos fáticos do que quanto à aplicação de determinada norma jurídica. Assim, assiste razão ao sujeito passivo quando contesta a admissibilidade do recurso especial quanto ao paradigma 101-96.724, que deve ser rejeitado por ausência de similitude fática. Quanto ao paradigma 1101-000.899, este é também outro precedente utilizado deforma recorrente nos recursos especiais da Fazenda Nacional que pretendem discutir a qualificação da multa de oficio nos casos de glosa de despesas com amortização de ágio. Tal precedente tratou de ágio gerado em aquisição ocorrida em 1999, em que a empresa brasileira é tida como “real adquirente” porque teria fornecido recursos às empresas ditas “veículo” para que estas adquirissem o investimento dos terceiros alienantes, registrando ágio nesta aquisição. A multa qualificada foi mantida em razão do objetivo de, com as empresas veículo, se “construir um cenário que se assemelhasse à hipótese legal que autoriza a amortização do ágio pago na aquisição de investimentos”. Reproduzo a estrutura analisada em tal precedente e trechos do voto vencedor daquele julgado: 5 Recurso especial da Fazenda Nacional não conhecido por unanimidade, votou pelas conclusões a Conselheira Edeli Pereira Bessa. Participaram do julgamento além desta, os Conselheiros Livia De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo Guimaraes da Fonseca e Carlos Henrique de Oliveira. Fl. 3954DF CARF MF Original Fl. 23 do Acórdão n.º 9101-006.365 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720205/2012-31 ... com os recursos aportados por AVERDIN, as empresas veículo APENINA e MKV realizam a operação que gera o ágio aqui amortizado, após a extinção, apenas, de APENINA e MKV, incorporadas pela autuada. A investidora original, AVERDIN, que efetivamente adquiriu a LISTEL, subsistiu ativa e, inclusive, mantendo em seu patrimônio o investimento feito na LISTEL, por seu valor majorado pelo ágio pago. ... Em tais condições, a amortização do ágio que passou a existir no patrimônio da investida, LISTEL, somente poderia surtir efeitos na apuração do seu lucro real caso se verificasse a extinção da investidora original (AVERDIN), mediante incorporação, fusão ou cisão entre elas promovida, por meio da qual o ágio subsistisse evidenciado apenas no patrimônio resultante desta operação, na forma do art. 7o da Lei nº 9.532/97. ... Observo, ainda, que a autoridade lançadora aplicou multa qualificada, por entender que o negócio jurídico praticado foi fictício, montado apenas para gerar uma vultosa exclusão do Lucro Real. E, embora a oposição feita ao laudo não mereça prosperar, os fatos descritos demonstram que a APENINA e a MKV foram criadas apenas para receber em 01/06/99 o capital aplicado na aquisição da LISTEL, a qual migrou do controle indireto exercido pela AVERDIN para o controle direto desta após as incorporações que deram ensejo à amortização do ágio aqui em debate. Nas palavras da Fiscalização, a incorporação da ALIENA e da APENINA pela LISTEL não alterou a composição do capital social da incorporadora, já que as participações daquelas duas no capital da LISTEL eram seus únicos ativos. Conclui-se, daí, que a criação da APENINA e da MKV teve por objetivo, apenas, construir um cenário que se assemelhasse à hipótese legal que autoriza a amortização do ágio pago na aquisição de investimentos, circunstância que, infringe os incisos II e IV do art. 1° e o inciso I do art. 2° da Lei n° 8.137/90; bem como o art. 72 da Lei n° 4.502/64. Assim, a multa qualificada deve subsistir. Fl. 3955DF CARF MF Original Fl. 24 do Acórdão n.º 9101-006.365 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720205/2012-31 Ao votar o acórdão 9101-004.559, de 3 de dezembro de 2019, esta 1ª Turma da CSRF aceitou à unanimidade 6 o paradigma 1101-000.899 para fins de demonstração de divergência jurisprudencial em comparação com um acórdão recorrido que cancelou a aplicação de multa qualificada na utilização de “empresa veículo” no contexto de operação que envolveu “transferência de ágio” (e não transferência de recursos para que a dita “veículo” adquirisse de terceiros o investimento). Transcrevo trecho do voto da Conselheira Edeli Pereira Bessa quanto ao conhecimento daquele recurso especial da Fazenda Nacional (grifamos): (...) A Contribuinte se opõe ao conhecimento do recurso especial da PGFN porque o paradigma nº 1101-000.899 trataria de pratica de negócio jurídico fictício, diversamente do presente caso, cujos atos se destinaram efetivamente à aquisição de um novo investimento. Todavia, o negócio jurídico classificado como fictício apresenta contornos semelhantes aos verificados na operação sob análise nestes autos. Veja-se o que consta do voto condutor do paradigma. [...] com os recursos aportados por AVERDIN, as empresas veículo APENINA e MKV realizam a operação que gera o ágio aqui amortizado, após a extinção, apenas, de APENINA e MKV, incorporadas pela autuada. A investidora original, AVERDIN, que efetivamente adquiriu a LISTEL, subsistiu ativa e, inclusive, mantendo em seu patrimônio o investimento feito na LISTEL, por seu valor majorado pelo ágio pago. [...] Observo, ainda, que a autoridade lançadora aplicou multa qualificada, por entender que o negócio jurídico praticado foi fictício, montado apenas para gerar uma vultosa exclusão do Lucro Real. E, embora a oposição feita ao laudo não mereça prosperar, os fatos descritos demonstram que a APENINA e a MKV foram criadas apenas para receber em 01/06/99 o capital aplicado na aquisição da LISTEL, a qual migrou do controle indireto exercido pela AVERDIN para o controle direto desta após as incorporações que deram ensejo à amortização do ágio aqui em debate. Nas palavras da Fiscalização, a incorporação da ALIENA e da APENINA pela LISTEL não alterou a composição do capital social da incorporadora, já que as participações daquelas duas no capital da LISTEL eram seus únicos ativos. Conclui-se, daí, que a criação da APENINA e da MKV teve por objetivo, apenas, construir um cenário que se assemelhasse à hipótese legal que autoriza a amortização do ágio pago na aquisição de investimentos, circunstância que, infringe os incisos II e IV do art. 1° e o inciso I do art. 2° da Lei n° 8.137/90; bem como o art. 72 da Lei n° 4.502/64. Assim, a multa qualificada deve subsistir." Trata-se, portanto, de ágio pago em aquisição de investimento entre partes não ligadas, mediante interposição de pessoas jurídicas que são extintas mediante incorporação pela sociedade adquirida, viabilizando-se a amortização do ágio, embora a real adquirente subsista ativa. (...) 6 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: André Mendes de Moura, Cristiane Silva Costa, Edeli Pereira Bessa, Demetrius Nichele Macei, Viviane Vidal Wagner, Lívia De Carli Germano, Andrea Duek Simantob, Amélia Wakako Morishita Yamamoto, Junia Roberta Gouveia Sampaio e Adriana Gomes Rêgo. Fl. 3956DF CARF MF Original Fl. 25 do Acórdão n.º 9101-006.365 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720205/2012-31 Também no acórdão 9101-004.591, de 5 de dezembro de 2019 7 as razões de decidir desse paradigma foram tomadas de forma, digamos, “abrangente” (grifei): A qualificação da multa foi unicamente baseada no fato de ter sido criada uma estrutura meramente formal para viabilizar a amortização fiscal do ágio apurado. Isso fica claro da leitura dos seguintes trechos do acórdão 1101-000.899: (...) Em resumo, no caso do acórdão paradigma, a criação meramente formal de pessoa jurídica -- a chamada "empresa veículo" -- como forma de viabilizar a amortização de ágio (originalmente gerado em operações entre partes não relacionadas) foi considerada ato doloso capaz de se qualificar como a fraude prevista no artigo 72 da Lei 4.502/1964. Já no caso dos presentes autos tal circunstância não foi relevante para o acórdão recorrido, que entendeu se tratar de mera simulação e não de fraude (dolo). Uma leitura isolada de tal trecho de voto poderia permitir a conclusão de que as razões para a qualificação da multa, ali, poderiam ser desvinculadas da operação então analisada e identificadas tão somente com o fato de se ter criado uma estrutura meramente formal para viabilizar a amortização fiscal do ágio. Não obstante, especialmente quando se trata de exasperação de penalidade, a questão nunca pode ser tomada “em tese”, mas sempre deve ter relação com a operação sob julgamento. É dizer, afirmações feitas em votos condutores de acórdãos (tais como a frase do voto acima grifada) não podem ser tomadas de forma descontextualizada, já que as razões para a qualificação da multa nunca podem ser desvinculadas dos atos e da acusação especificamente analisados pela Turma por ocasião do julgamento. Em se tratando de qualificação da multa de ofício, porque a questão envolve a análise do dolo do sujeito passivo, somente com um maior grau de semelhança entre os fatos tomados como relevantes por cada uma das turmas julgadoras é que se pode afirmar, ou não, a existência de uma genuína divergência jurisprudencial, isto é, uma efetiva contraposição entre as teses jurídicas julgadas pelos acórdãos comparados. Neste sentido, esclareço que, para mim, não se pode identificar o racional do voto condutor do acordão 1101-000.899 tão somente com o fato de se ter criado uma estrutura meramente formal para viabilizar a amortização fiscal do ágio, devendo-se considerar, também, a específica estrutura fática ali analisada. Feita tal ressalva, observo que o paradigma 1101-000.899 tratou de operação que se entendeu ter sido implementada de forma fictícia, em que se pretendeu o registro do ágio pelas chamadas “empresas-veículo” quando estas pretensamente receberam recursos de sua controladora e os utilizaram para adquirir o investimento de terceiros, tendo havido a subsequente incorporação destas, o que permitiu o início da amortização do ágio. Tais aspectos fáticos encontram similitude com o caso dos autos, tendo sido inclusive ressaltadas pelo voto vencido do acórdão recorrido (mas condutor da decisão na parte em que negou a possibilidade de amortização do ágio) quando este conclui, quanto à operação 7 Recurso especial da Fazenda Nacional conhecido por unanimidade. Participaram do julgamento os Conselheiros André Mendes de Moura, Cristiane Silva Costa, Edeli Pereira Bessa, Demetrius Nichele Macei, Viviane Vidal Wagner, Livia De Carli Germano, Amélia Wakako Morishita Yamamoto e Andrea Duek Simantob Fl. 3957DF CARF MF Original Fl. 26 do Acórdão n.º 9101-006.365 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720205/2012-31 de aquisição da participação societária pela ABCD 0011, que “No caso sob análise tem-se que o real investidor que adquiriu as ações da TERRA não fora a empresa ABCD, mas sim a empresa TIB”. Como já se observou, foi esse o contexto que o voto vencedor levou em consideração para excluir a qualificação da multa para todo o auto de infração, afastando a alegação de simulação ou fraude em razão da gama de interpretações divergentes acerca dos limites para a dedução do ágio nas aquisições de investimentos. De se ressaltar que, para o acórdão recorrido, foi indiferente, para fins de qualificação da multa, se a participação da dita “veículo” na aquisição da investida foi direta (aquisição de terceiros) ou indireta (“transferência de ágio”). O voto vencedor tratou, seja uma parcela da aquisição, seja a outra, como mera divergência de interpretação da legislação tributária, excluindo a acusação de fraude e a qualificação da multa para todo o auto de infração. Neste sentido, o caso dos autos contém circunstâncias fáticas que foram abordas no paradigma 1101-000.899, sendo que em um caso a multa qualificada foi exasperada e, em outro, mantida, tendo sido indiferente para o voto vencedor do acórdão recorrido o fato de a participação da dita “veículo” na aquisição da investida ter sido direta (aquisição de terceiros) ou indireta (“transferência de ágio”). Assim, sem razão o sujeito passivo quando contesta a admissibilidade do recurso especial da Fazenda Nacional em face do paradigma 1101-000.899. De se observar que, ao contrário do que sustenta o sujeito passivo em suas contrarrazões (quando observa que “A fiscalização não comprova, nem sequer menciona, a existência de um ato jurídico oculto que corresponderia à real intenção da Recorrida e da ABCD, porque efetivamente não há.”), no caso dos autos a acusação analisada é especificamente se a multa qualificada deve ser aplicada quando se interpõe, de forma supostamente artificial/fictícia, empresa-veículo na aquisição da investida TERRA, quando a real adquirente, no entender da autoridade autuante, seria a controladora TIB. Contornos fáticos essencialmente semelhantes aos que, analisados pelo acórdão 1101-000.899, ensejaram a manutenção da multa qualificada. Ante o exposto, compreendo que a aplicação, ao caso dos autos, do racional do acórdão 1101-000.899 seria capaz de levar a uma alteração da conclusão a que chegou o acórdão recorrido quanto à qualificação da multa de ofício. É com base em tais premissas que oriento meu voto para conhecer do recurso especial a Fazenda Nacional em face do paradigma 1101-000.899. Por fim, uma ressalva importante quanto à matéria admitida. Em suas razoes de recurso especial a Fazenda Nacional pretende reformar o acórdão recorrido quanto ao cancelamento da qualificação da multa de ofício, alegando que “O evidente intuito de fraude resta caracterizado quando se vê que o grupo econômico do qual o contribuinte faz parte orquestrou uma série de operações artificiais (ou seja, simuladas) com o exclusivo intuito de promover um falso cumprimento dos requisitos legais exigidos à dedutibilidade do ágio, no caso, como já detalhado, a “confusão patrimonial” exigida pela Lei nº 9.532/1997 e a existência de laudo para atestar o fundamento econômico do ágio na rentabilidade futura do investimento adquirido.” (grifamos) Fl. 3958DF CARF MF Original Fl. 27 do Acórdão n.º 9101-006.365 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720205/2012-31 O recurso especial está sendo admitido em face do paradigma 1101-000.899, que, diante de operações com contornos fáticos semelhantes, considerou que “a criação da APENINA e da MKV teve por objetivo, apenas, construir um cenário que se assemelhasse à hipótese legal que autoriza a amortização do ágio pago na aquisição de investimentos, circunstância que, infringe os incisos II e IV do art. 1° e o inciso I do art. 2° da Lei n° 8.137/90; bem como o art. 72 da Lei n° 4.502/64. Assim, a multa qualificada deve subsistir.” No paradigma 1101-000.899, seu voto condutor observa que tal conclusão é tomada “embora a oposição feita ao laudo não mereça prosperar”. Assim, não se conhecerá, no presente recurso especial, da alegação de que a multa qualificada deveria ser mantida em razão de suposto problema quanto ao laudo de rentabilidade futura. A questão a ser analisada é, especificamente, aquela para a qual a divergência jurisprudencial foi demonstrada em face do paradigma 1101-000.899, qual seja: se a multa qualificada é aplicável quando mantida a glosa de despesas de amortização de ágio gerado em operação em que se acusa ter havido a interposição artificial de “empresa veículo” na aquisição, de terceiros, de investimento com ágio. Nesses termos, conheço do recurso especial da Fazenda Nacional, isto é, especificamente quanto à matéria “qualificação da multa de ofício”. Conhecimento – recurso especial do sujeito passivo O recurso especial do sujeito passivo teve seguimento quanto a duas matérias: 5) Possibilidade de amortização do ágio "transferido" para empresa do mesmo grupo econômico, através apenas do segundo paradigma (Ac. nº 1402-001.402). 6) A amortização do ágio e seus reflexos em relação à CSLL, através apenas do segundo paradigma (Ac. n° 1301-002.047). Esta Turma analisou o seguimento do recurso especial do sujeito passivo para essas matérias ao votar, em setembro de 2022, o recurso interposto os autos do processo 16643.000425/2010-73, nos termos do voto da Conselheira Edeli Pereira Bessa, que acompanhei integralmente. Reproduzo o voto ali proferido e adoto-o como razões de decidir – observando apenas que, quanto à matéria 6 (CSLL), nestes autos, apenas o paradigma 1301-002.047 foi aceito na análise preliminar realizada pelo despacho de admissibilidade (e o voto agora o rejeita porque naqueles autos foi dado provimento integral ao recurso voluntário, afirmando-se o não cabimento da glosa não só na base da CSLL, como também do IRPJ): Na matéria “Possibilidade de amortização do ágio "transferido" para empresa do mesmo grupo econômico”, o recurso especial teve seguimento com base no Acórdão nº 1402- 001.402. Na referida decisão, foi dado provimento parcial ao recurso voluntário do sujeito passivo para restabelecer a amortização do ágio registrado na Globopar no monante de R$ 244.473.073,00, nos termos do voto vencedor do ex-Conselheiro Carlos Pelá. Fl. 3959DF CARF MF Original Fl. 28 do Acórdão n.º 9101-006.365 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720205/2012-31 Esta parcela do ágio correspondia ao valor reconhecido por ocasião da integralização do capital de GB Filmes e Eventos S/A com ações de Globosat Programadora Ltda detidas por Globo Comunicações e Participações Ltda. Como Globosat Programadora Ltda tinha patrimônio líquido negativo, na equivalência patrimonial todo o valor atribuído à participação societária integralizada (R$ 244.475.073,00) foi atribuído a ágio. Com a incorporação de GB Filmes e Eventos S/A por Globosat Programadora Ltda, esta passou a amortizar o ágio escriturado. O outro Colegiado do CARF superou a argumentação de que o ágio somente seria dedutível se Globosat Programadora Ltda fosse incorporada por Globo Comunicações e Participações Ltda, bem como a antecedente afirmação de que a operação não envolveu partes independentes, observando que: É ponto essencial no deslinde da controvérsia esclarecer que esse ágio no valor de R$ 244.475.073,00 foi apenas transferido para a GB no momento em que a Globopar aumentou seu capital. Conforme laudo de avaliação de fls. 285/286, a Globopar já havia, inclusive, amortizado, por mais de 10 meses, parcelas do ágio em questão. Portanto, o que se vê é que a Globopar apenas transferiu à GB o saldo de ágio não amortizado. Qualquer que tivesse sido o bem recebido por GB em contrapartida do seu aumento de capital, o respectivo custo de aquisição, para GB, seria o mesmo: o montante do aumento de capital. Como um dos ativos recebidos pela GB foi um investimento na Recorrente sujeito à contabilização pelo MEP, coube a ela, por força da legislação, desdobrar o respectivo custo de aquisição em PL e ágio. A legitimidade do ágio registrado inicialmente pela Globopar face à expectativa de rentabilidade futura da Globosat não foi questionado pela fiscalização no seu contexto inicial, ou seja, face à operação que lhe deu causa, quando a Globopar efetuou a aquisição de cotas da Globosat com desdobramento do peço pago em PL e ágio. Com efeito, quisesse a fiscalização questionar a legitimidade desse ágio, deveria, na linha do quanto aduzido, ter questionado a operação inicial, o pagamento feito pela Globopar na aquisição do investimento, suas condições, etc., no momento em que a Globopar desdobrou o preço pago e registrou o ágio. Ou, ainda, conforme opinião de alguns, no momento em que a Globopar amortizou as primeiras parcelas desse ágio. Se não o fez, não cabe agora, no contexto das operações subseqüentes, glosar a amortização desse ágio na Recorrente. Também convém sublinhar, que a utilização de empresa veículo, por si só, não é capaz de indicar qualquer irregularidade, já que, em inúmeras situações se verifica a necessidade da criação de uma empresa veículo que viabilize as operações e reestruturações societárias. No caso em análise, o que se verifica é que a empresa veículo não foi fundamental para a amortização do ágio, que já estava sendo amortizado pela Globopar. Outrossim, o fato de a GB (então controladora) ter sido incorporada por sua controlada (Globosat), também não é capaz de impedir a amortização do ágio, já que o nosso ordenamento jurídico possui previsão expressa prevendo a hipótese de incorporação às avessas (§ 6º, II, e caput do art. 386 do RIR/99). Fl. 3960DF CARF MF Original Fl. 29 do Acórdão n.º 9101-006.365 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720205/2012-31 A utilização da GB na estrutura da operação foi uma das várias formas possíveis de realiza-la. Lembrando que, se a Recorrente tivesse incorporado a Globopar ou tivesse sido por ela incorporada, os resultados fiscais da operação seriam os mesmos. Impedir operações estruturadas dessa forma seria impor aos contribuintes que adotem sempre as operações mais onerosas e burocráticas, o que não merece qualquer respaldo, por ausência de sustentação jurídica. Assim, sob a premissa de que o ágio já existia na escrituração de Globo Comunicações e Participações S/A, e que a autoridade fiscal não questionou sua formação, a dedutibilidade das amortizações foi afirmada sob a premissa de que a utilização de empresa veículo não representaria óbice a este aproveitamento. Neste olhar, referido paradigma presta-se a reformar a premissa do acórdão recorrido relativamente à primeira parte do ágio amortizado, originalmente formada no patrimônio de TIB quando da aquisição das participações detidas em TERRA pelo Grupo RBS. A conclusão do paradigma, no sentido de que se a Recorrente tivesse incorporado a Globopar ou tivesse sido por ela incorporada, os resultados fiscais da operação seriam os mesmos reformaria a conclusão do acórdão recorrido, de que a incorporação de ABCD por TERRA não permitiria a amortização fiscal do ágio, vez que TIB fora a empresa que suportou as duas parcelas do ágio que fora registrado pela ABCD. Adicione-se que ambos os casos contemplam a peculiaridade de a investida possuir patrimônio líquido negativo e todo o investimento ser convertido em ágio amortizado na equivalência patrimonial promovida no registro inicial e na transferência. Nota-se, ainda, que o ágio inicialmente registrado em TIB e Globo Comunicações e Participações S/A também havia sido, em parte, amortizado contabilmente antes da transferência à empresa veículo. Assim, quanto às amortizações decorrentes do ágio registrado em ABC0011 no valor de R$ 311.681.116,81, a divergência resta caracterizada. Porém, com referência à segunda parte do ágio, constituída originalmente na empresa veículo ABCD0011 mediante aporte de capital correspondente a empréstimo detido por TIB em face da Contribuinte, e destinado por ABCD0011 para subscrição de participação societária em TERRA, a análise de mérito do principal exigido, como demonstrado na análise de conhecimento do recurso especial da PGFN, constante do voto vencido do acórdão recorrido, mas vencedor nesta parte, incorpora fundamentos adicionais, trazidos pela autoridade lançadora para concluir que o valor de R$ 75.400.110,76, decorrente de contratos de mútuo tido originalmente pela TIB contra a Impugnante também não pode ser admitido e, assim, negar provimento ao recurso voluntário da Contribuinte. São estes os fundamentos que, expressos pela autoridade lançadora, foram validados na decisão de 1ª instância e adicionados como motivação para manutenção da exigência nesta segunda parte do ágio amortizado: É fundamental salientar que, do total do ágio registrado (R$ 387.081 mil) na contabilidade da Terra Networks Brasil S/A após essa sequência de operações ficcionais, o montante de R$ 75.400 mil representava os empréstimos entre a TIB e o fiscalizado (fls. 241 a 252) e jamais foi ágio, nem na contabilidade da TIB nem na contabilidade da ABCD 0011, de forma que seu registro como ágio na contabilidade da Terra Networks, e posterior amortização, é absolutamente irregular. [...] Fl. 3961DF CARF MF Original Fl. 30 do Acórdão n.º 9101-006.365 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720205/2012-31 Ainda que tais despesas fossem dedutíveis, ad argumentandum tantum, as normas que regem a matéria permitem a dedução do ágio de, no máximo, 1/60 avos por mês. No caso concreto, significaria deduzir, em 2006, R$ 62.336 mil por ano, no máximo, já que o ágio original transferido par ao fiscalizado era de R$ 311.681 mil, relembrando que os outros R$ 75.400 mil estavam na conta de empréstimo (mútuos entre TIB e Terra, conforme fls. 241 a 252) e não poderiam, de forma alguma, ser computado na conta de ágio criado na contabilidade do fiscalizado. Portanto, também nesse aspecto, o fiscalizado ignorou a Lei 9.532/97, que disciplinou a matéria: [...] Ressalte-se que circunstâncias semelhantes também estavam presentes no paradigma nº 1402-001.402, mas nesta parte, o outro Colegiado do CARF decidiu, por votos de qualidade, para manter a glosa referente à amortização do ágio no montante de R$ 155.070.629,95. Vencidos os Conselheiros Carlos Pelá, Moisés Giacomelli Nunes da Silva e Paulo Roberto Cortez, que votaram por restabelecer a amortização integral dos ágios. Como pode ser constatado na transcrição do voto vencido, nesta parte condutor do paradigma, há, na verdade, convergência entre os acórdãos comparados: Noutro ponto, tem-se a dedução como ágio do montante de R$ 155.070.629,95, gerado a partir de créditos de R$ 160.000.000,00 que a Globopar detinha originalmente junto à própria interessada (Globosat). A Globopar integralizou 160.000.000 ações da GB, mediante a capitalização de parte dos créditos que detinha junto à interessada (Globosat), no valor total de R$ 160.000.000,00. A GB, por sua vez, aportou capital (integralizou aumento de capital) na interessada (Globosat), com créditos que passou a deter perante esta empresa, no valor de R$ 160.000.000,00. Com o aporte de capital de R$ 160.000.000,00, o PL da empresa interessada (Globosat), que era negativo em R$ 155.070.629,95, passou a ser positivo em R$ 4.929.370,05. Em razão da aplicação do MEP pela controladora GB, o montante de R$ 4.929,370,05 foi reconhecido como investimento e o restante R$ 155.070.629,95 foi reconhecido como ágio. Com a incorporação da GB pela interessada (Globosat), esta passou a deduzir o ágio. Analisando o conjunto das operações, sucessivamente ocorridas, constata-se que a interessada, ao final, conseguiu transformar um direito de crédito (ativo circulante ou ativo realizável) que a Globopar detinha contra a Globosat, em despesa de ágio (investimento – ativo diferido). Em outras palavras: a Globopar detinha créditos junto à interessada (Globosat). Se fossem seguidas as regras de incorporação previstas no art. 386 do RIR/1999, e a Globopar incorporasse a Globosat ou vice-versa, não haveria que se falar em ágio, já que, simplesmente, a obrigação, no valor de R$ 160.000.000,00, se extinguiria em razão de confusão (art. 381 CC/2002), pois a mesma pessoa se confundiria nas qualidades de credor e devedor. Ao introduzir a GB na reestruturação societária, buscou-se criar um ágio a partir das operações de aporte de capital e posterior incorporação acima mencionadas. Penso que este ágio formalmente criado não tem fundamento econômico. O que ocorreu foi que o direito de crédito, antes pertencente a Globopar, foi transferido, em razão da integralização, para a GB, e, posteriormente, com a incorporação desta, para a Globosat. Curiosamente, a Globosat passou a condição de credora Fl. 3962DF CARF MF Original Fl. 31 do Acórdão n.º 9101-006.365 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720205/2012-31 de si mesmo. Do mesmo modo, tal obrigação estaria extinta em razão da confusão (art. 381 CC/2002). Portanto, se algum ágio foi criado e contabilizado na interessada, obviamente que tal ágio jamais poderia ser dedutível, já que uma obrigação do interessado (direito de crédito da Globopar contra o interessado), nunca poderia dar ensejo a um benefício fiscal para o próprio interessado (dedução de ágio). Falta fundamento econômico para tal ágio. Assim, não há divergência jurisprudencial demonstrada em relação às amortizações decorrentes do ágio constituído em ABCD0011 no valor de R$ 75.400.110,76, razão pela qual o recurso especial da Contribuinte deve ser CONHECIDO PARCIALMENTE em relação à primeira matéria. Já com referência à segunda matéria admitida (“A amortização do ágio e seus reflexos em relação à CSLL”), o dissídio jurisprudencial foi reconhecido em face dos paradigmas nº 1301-001.394 e 1301-002.047. Como visto, as amortizações de ágio foram consideradas indedutíveis por ausência de previsão legal que autorize a transferência a empresa veículo dos valores incorridos na aquisição de participação societária. No caso, TIB fora a empresa que suportou as duas parcelas do ágio que fora registrado pela ABCD, de modo que a incorporação de ABC0011 por TERRA não satisfaz as condições expressas nos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532/97. Frente ao questionamento adicional da Contribuinte, no sentido de que inexistiria dispositivo legal que impeça a dedutibilidade do ágio da base de cálculo da CSLL, tampouco qualquer norma que estenda a essa contribuição as disposições relativas ao IRPJ, o Colegiado a quo decidiu que: Quanto a exigência da CSLL, após a vigência do art. 28 da Lei 9430/1996, “Aplicam-se à apuração da base de cálculo e ao pagamento da contribuição social sobre o lucro líquido as normas da legislação vigente e as correspondentes aos arts. 1º a 3º, 5º a 14, 17 a 24, 26, 55 e 71, desta Lei”, ou seja, as mesmas normas aplicáveis ao IRPJ. Os julgamentos do CARF tem reiterado esse entendimento, a exemplo do acórdão CSRF 01-04.686. CSLL, aplicam-se as mesmas conclusões em relação ao lançamento principal, por decorrerem dos mesmos fatos. DECORRÊNCIA CSLL Em se tratando de contribuição que tem por base os mesmos fatos que ditaram o lançamento do imposto de renda, o lançamento para sua cobrança é reflexivo e, assim, a decisão de mérito prolatada no processo principal constitui prejulgado na decisão do processo decorrente. Portanto, cabe manter a exigência da CSLL sobre a glosa da amortização do ágio em comento. Sob esta ótica, na medida em que primeira matéria admitida deve ser conhecida, esta segunda matéria teria utilidade, apenas, para afastar a CSLL caso mantida a indedutibilidade das amortizações de ágio no âmbito do IRPJ. Contudo, importa notar que a discussão, nestes autos, foi posta no sentido de inexistência de norma que impeça a dedutibilidade das amortizações de ágio na base de cálculo da CSLL. Já no paradigma nº 1301-001.394 tratava-se de exigência de Fl. 3963DF CARF MF Original Fl. 32 do Acórdão n.º 9101-006.365 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720205/2012-31 adição ao lucro líquido, para fins de apuração da CSLL, de amortizações de ágio adicionadas para apuração do lucro real, concluindo o Colegiado do CARF, como expresso na ementa do julgado, que a amortização contábil do ágio impacta (reduz) o lucro líquido do exercício. Havendo determinação legal expressa para que ela não seja computada na determinação do lucro real, o respectivo valor deve ser adicionado no LALUR, aumentando, portanto, a base tributável. Não há, porém, previsão no mesmo sentido, no que se refere à base de cálculo da Contribuição Social, o que, a nosso sentir, torna insubsistente a adição feita de ofício pela autoridade lançadora. Assim, enquanto nestes autos discute-se se os arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532/97 permitiriam escriturar amortizações de ágio pago por outra pessoa jurídica e, assim, afetar a base de cálculo da CSLL, no paradigma questiona-se se uma amortização de ágio escriturada e redutora do lucro líquido contábil pode ser adicionada pela autoridade fiscal à base tributável pela CSLL, com fundamento em regra outra – art. 25 do Decreto-lei nº 1.598/77, incorporado ao art. 391 do RIR/99 - que determina essa adição ao lucro real, no âmbito do IRPJ. Os cenários fático e jurídico dos acórdãos comparados são distintos. Quanto ao paradigma nº 1301-002.047, embora ali também se tratasse de amortização fiscal do ágio na forma dos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532/97, e seu voto condutor traga argumentos contrários à indedutibilidade das amortizações no âmbito da CSLL, importa observar que naqueles autos foi dado provimento integral ao recurso voluntário, afirmando-se o não cabimento da glosa não só na base da CSLL, como também do IRPJ. Assim, o outro Colegiado do CARF decidiu a questão sob circunstâncias distintas daquelas que a Contribuinte teria interesse em discutir nestes autos sob esta matéria autônoma, qual seja, que a exigência de CSLL seja cancelada ainda que afirmada a indedutibilidade no âmbito do IRPJ. O exame do paradigma evidencia não ser possível cogitar se a mesma decisão seria adotada caso aquele Colegiado reconhecesse a indedutibilidade das amortizações no âmbito do IRPJ. Constata-se, assim, que a Contribuinte não logrou apresentar paradigmas que caracterizem o dissídio pretendido de forma autônoma. A exigibilidade da CSLL, portanto, somente será apreciada como decorrência do que decidido em relação ao IRPJ, em linha com o afirmado no acórdão recorrido. Por todo o exposto, o presente voto é no sentido de CONHECER PARCIALMENTE do recurso especial da Contribuinte, apenas em relação à primeira matéria “Possibilidade de amortização do ágio ‘transferido’ para empresa do mesmo grupo econômico” e quanto à amortização do ágio de R$ 311.681.116,81. Em síntese, quanto às glosas de amortizações, não é possível decidir todo o mérito diante da divergência evidenciada pelo paradigma nº 1402-001.402. A conclusão do paradigma, no sentido de que se a Recorrente tivesse incorporado a Globopar ou tivesse sido por ela incorporada, os resultados fiscais da operação seriam os mesmos reformaria a conclusão do acórdão recorrido, de que a incorporação de ABCD por TERRA não permitiria a amortização fiscal do ágio, vez que TIB fora a empresa que suportou as duas parcelas do ágio que fora registrado pela ABCD. Mas, na segunda parte do ágio, constituída já na empresa veículo ABCD0011 mediante aporte de capital correspondente a empréstimo detido por TIB em face da Contribuinte, e destinado por ABCD0011 para subscrição de participação societária em TERRA, em circunstâncias semelhantes às do paradigma, tem-se que neste a decisão foi, por votos de qualidade, para manter a glosa referente à amortização do ágio no montante de R$ 155.070.629,95. Vencidos os Conselheiros Carlos Pelá, Moisés Giacomelli Nunes da Silva e Paulo Roberto Cortez, que votaram por restabelecer a amortização Fl. 3964DF CARF MF Original Fl. 33 do Acórdão n.º 9101-006.365 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720205/2012-31 integral dos ágios. Assim, no que se refere à parcela de ágio de R$ 75.400.110,76, os acórdãos comparados são nesta parte convergentes. Portanto, em relação à primeira matéria “5) Possibilidade de amortização do ágio ‘transferido’ para empresa do mesmo grupo econômico”, o conhecimento do recurso especial deve se limitar à amortização do ágio de R$ 311.681.116,81, valor integralizado com participação societária, eis que não há paradigma para a parcela de ágio referente aos mútuos. Já quanto à matéria “6) CSLL”, não se conhece do recurso especial eis que no paradigma 1301- 002.047 a CSLL foi cancelada juntamente com o IRPJ. Ante o exposto, oriento meu voto para conhecer parcialmente do recurso especial do sujeito passivo, apenas quanto à matéria “Possibilidade de amortização do ágio ‘transferido’ para empresa do mesmo grupo econômico”, e especificamente para a amortização do ágio de R$ 311.681.116,81. Mérito Mérito - Recurso especial da Fazenda Nacional Inicialmente registre-se que o recurso fazendário não resta prejudicado caso seja dado provimento ao recurso especial da Contribuinte, porque a prevalecer seu conhecimento parcial, a multa qualificada subsistirá em debate na parte aplicada sobre as amortizações de ágio não alcançadas pela decisão do recurso especial da Contribuinte. Conforme exposto no trecho dedicado à admissibilidade do recurso especial da Fazenda Nacional, não se conhecerá, aqui, das objeções feitas na peça recursal quanto ao laudo de rentabilidade futura, eis que para essa matéria não restou demonstrada a divergência jurisprudencial. A questão a ser analisada é, especificamente, se está correta a qualificação da multa de ofício diante da estrutura adotada pelo sujeito passivo, qual seja, a interposição de “empresa veículo” na aquisição de participação societária de terceiros, que permitiu o suposto registro, por tal “veículo”, de ágio na aquisição do investimento, tendo havido o subsequente início da amortização de tais despesas quando da incorporação de tal “veículo” pela investida. No caso dos autos, como já afirmado, há uma parcela de ágio decorrente de aquisição por TIB que foi transferida para ABCD0011 depois desta aquisição, e outra parcela de ágio formada na segunda operação, na qual ABCD0011 figurou como adquirente. O voto vencido do acórdão recorrido (mas condutor da decisão na parte em que negou a possibilidade de amortização do ágio), centrou foco na operação de aquisição da participação societária pela ABCD 0011 e concluiu que “No caso sob análise tem-se que o real investidor que adquiriu as ações da TERRA não fora a empresa ABCD, mas sim a empresa TIB”. Já o voto vencedor excluiu a qualificação da multa por afastar a existência de simulação ou fraude em razão da gama de interpretações divergentes acerca dos limites para a dedução do ágio nas aquisições de Fl. 3965DF CARF MF Original Fl. 34 do Acórdão n.º 9101-006.365 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720205/2012-31 investimentos, não fazendo distinção entre as parcelas de ágio registradas por aquisição direta ou “transferida”. A acusação quanto à multa qualificada assim constou do TVF (fls. 1041-1043): (...) A fiscalizada estava perfeitamente consciente da falta de propósito negocial das operações societárias em pauta e do intuito único de evitar o pagamento dos tributos devidos, e evidencia essa condição ao descrever as etapas do planejamento tributário abusivo, descrito no documento "histórico ágio ABCD doc" (fls. 40 a 42 do PAF N° 16643.000425/2010-73), na verdade, reproduzindo o que já consta claramente dos documentos que amparam as operações societárias (Atas, alterações do contrato social, Protocolo de Incorporação), como se extrai de forma explicita do subitem 1.3 do item Justificação do Protocolo de Incorporação e Instrumento de Justificação entre Terra Networks Brasil SA e ABCD 0011 Participações Ltda. (fl. 274 do PAF N" 16643.000425/2010-73), que afirma: "1.3 Considerando que ABCD é detentora do ágio relativo ao investimento na TERRA, o qual poderá ser aproveitado fiscalmente pela TERRA após a incorporação da ABCD, nos lermos da legislação em vigor;" (grifo meu) A multa prevista no art. 44, inciso I, da J,ei n° 9.430/96 é cabível nos casos de "falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata". Não há como olvidar-se de que o caso concreto envolve um conjunto de atos muito distintos do que a meta falta de pagamento ou de declaração. Não há como equiparar a hipótese de omissão do contribuinte — ao não efetuar o pagamento ou a declaração ou fazer a declaração de forma inexata, sem o devido zelo — com a postura notoriamente proativa da Terra Networks Brasil SA e do grupo Telefonica que a controla, que promoveu a criação de uma empresa veículo (ABCD 0011) por meio das advogadas [...] (conforme já explicado anteriormente), adquiriu suas quotas por R$ 100,00 para em seguida subscrever novas quotas, subscrevê-las e integralizá-las por meio de ações da Terra Networks Brasil SA (ex-Nutec), para depois de dois dias extinguir a empresa veículo (ABCD 0011) por meio da operação de incorporação reversa, fazendo com que a Terra Networks Brasil SA voltasse a ser controlada direta da TIB, após ter passado dois dias como controlada indireta. É evidente que esse conjunto de iniciativas e, sobretudo, ao fato consumado de, intencionalmente, reduzir ou evitar o pagamento do imposto devido nos anos-calendário em pauta, não pode receber a mesma punição prevista para os casos em que o contribuinte tão-somente deixa de realizar o pagamento ou a declaração. Haveria outra forma, essa, sim, lícita, de tornar dedutível o ágio sobre investimento (decorrente da aquisição da Nutec), que seria a efetiva incorporação do fiscalizado pela sua controladora (TIB) ou a incorporação de sua controladora (TIB) pelo fiscalizado, o que veio a ocorrer apenas no final do ano de 2008, quando o fiscalizado já tinha deduzido praticamente todo o ágio. Entretanto, o contribuinte optou pela simulação, pela sequência de atos apenas formais, sem conteúdo econômico ou propósito negocial, com intuito único de evitar o pagamento dos tributos devidos, o que configura abuso de forma, simulação e fraude. Pelo exposto, fica patente a caracterização do intuito fraudulento, justificando-se plenamente a aplicação da multa qualificada. A acusação é de “fato consumado de, intencionalmente, reduzir ou evitar o pagamento do imposto” por meio da utilização de uma “sequência de atos apenas formais, sem Fl. 3966DF CARF MF Original Fl. 35 do Acórdão n.º 9101-006.365 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720205/2012-31 conteúdo econômico ou propósito negocial”, que foi qualificada juridicamente como “abuso de forma, simulação e fraude”. Não há a indicação da prática de qualquer ação ou omissão que configure ato tipificado como ilícito, mas apenas de se ter realizado atos em sequência que se revelaram ter sido praticados apenas na forma jurídica. Em casos tais, tenho compreendido que, uma vez provada a acusação fiscal, a questão se resolve com a requalificação dos fatos para fins fiscais, tributando-se a situação real, como fez o voto vencido do acórdão recorrido. Desconsidera-se a participação da veículo, quando provado, por meio de indícios convergentes, que a sua participação na operação ocorreu apenas em ternos formais, apenas “no papel”. Mas não se pode afirmar ter havido dolo punível com a qualificação da multa de ofício nesse tipo de implementação e atos de “planejamento tributário”. De fato, ordinaramente 8 a legislação prevê 3 escalonamentos para as multas tributárias. Em caso de simples mora, a multa é graduada conforme o atraso e está limitada ao percentual de 20% (art. 61 da Lei 9.430/1996). Caso verificada, por meio de lançamento de ofício (auto de infração), falta de pagamento ou recolhimento, falta de declaração ou declaração inexata, a multa será, em regra, aplicada no percentual de 75%, independentemente da intenção do agente (art. 136 do CTN e art. 44, I, da Lei 9.430/1996). Por outro lado, se, para além de tal situação, a situação se encaixar “nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964” (artigos que definem, respectivamente, sonegação, fraude e concluio), aí sim a multa é então duplicada e atinge o percentual de 150% (art. 44, I e §1o, da Lei 9.430/1996). Em resumo, as infrações fiscais verificadas por meio de auto de infração já são penalizadas com o acréscimo de 75% do valor devido (no lugar da multa de mora de 20%), independentemente da intenção do agente, mas a sua duplicação (a qualificação) é situação excepcional, autorizada apenas se verificadas as situações específicas previstas na legislação. Há relativo consenso de que a qualificação da multa de ofício depende da comprovação de dolo do sujeito passivo. Os debates estão mesmo nos casos concretos, quando se busca definir o que caracterizaria o dolo subjacente à prática dos atos previstos nos artigos 71 a 73 da Lei 4.502/1964. Nesse ponto, é importante ressaltar uma das principais diferenças entre o tipo tributário e o tipo penal, que é o fato de o tipo tributário conter em sua hipótese uma ação que é, e sempre será, a princípio, lícita (ex.: “auferir renda”), enquanto que o tipo penal contém uma ação será considerada ilícita (ex: “matar alguém”). Ter essa diferença em mente é essencial na análise do dolo. É que somente pode haver dolo na prática de um ato ilícito. Ora, se “auferir renda” não é, a princípio, ilícito, então é necessário analisar qual teria sido o específico ato ilícito 8 Há outras multas por situações específicas tais como a multa isolada em caso de falta de recolhimento de antecipações mensais (art. 44, II, Lei 9.430/1996), multa agravada pelo não atendimento à fiscalização (art. 44, par. 2o da Lei 9.430/1996) e multas por desatendimento a obrigações acessórias. Fl. 3967DF CARF MF Original Fl. 36 do Acórdão n.º 9101-006.365 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720205/2012-31 praticado pelo sujeito passivo a ser considerado doloso e assim penalizado pela aplicação da multa qualificada. O fato de se ter interposto na operação uma empresa dita “veículo”, sem que se logre comprovar a sua participação real na operação, quando devidamente provado, pode dar ensejo à requalificação dos atos para fins tributários, mas não há nenhuma regra que estabeleça que tais atos não possam ou não devam ser realizados. A prática de atos que não sejam proibidos, quando também não se esteja obrigado a praticá-los de outra forma, não pode ser considerado cometimento de um ato ilícito. Neste sentido, não merece reparos o acórdão recorrido quando conclui que o que ocorreu foi mera divergência quanto à interpretação da legislação tributária aplicável, isto é, enquanto o sujeito passivo entendeu que o registro de ágio em questão, seguido da incorporação, daria ensejo à respectiva amortização fiscal, a autoridade autuante concluiu de forma contrária. Assim, não há que se falar em qualificação da multa no caso dos autos. O vício, no caso, é meramente de causa e não de vontade, conforme racional exposto pelo Conselheiro Ricardo Marozzi Gregorio no acórdão 1401-001.675, de 2016: Na simulação por vício de vontade, há o requisito do falseamento ou manipulação de aspectos relevantes dos negócios jurídicos. As partes declaram algum aspecto que seja falso, portanto, uma vontade aparente ou simulada (simulação absoluta), ou algum aspecto que tem por objeto encobrir outro de natureza diversa, portanto, uma vontade aparente ou simulada que encobre uma vontade real ou dissimulada (simulação relativa ou dissimulação). Trata-se, com efeito, das hipóteses em que se concretizam condutas como a sonegação ou a fraude penais. Estamos fora do campo dos planejamentos tributários propriamente ditos. Por outro lado, na simulação por vício de causa, situações em que se verificam os planejamentos tributários inoponíveis ao Fisco, inexistem condutas maculadas pelo falseamento ou manipulação de aspectos relevantes dos negócios jurídicos. As partes deixam às claras as formas jurídicas empregadas. De se observar, ademais, que no caso dos autos trata-se de ágio efetivamente gerado em operação envolvendo terceiros, sendo que a participação da “veículo” na operação não se deu com forma de “criar” o ágio, mas apenas para permitir a confusão patrimonial que a lei coloca como requisito para dar início à sua amortização fiscal. Essa circunstância é um reforço de argumentação para indicar que, aqui, não houve, definitivamente, dolo do sujeito passivo. Não vejo como manter a qualificação da multa de ofício quando a própria autoridade autuante afirma ter sido válido o ágio gerado na operação, questionando apenas a operação que deu ensejo ao início de sua amortização fiscal. Nas palavras da autoridade autuante (fl 1045): (...) As despesas com amortização de ágio tornaram-se dedutíveis, para fins fiscais, a partir da efetiva operação de incorporação da TIB pelo fiscalizado, o que ocorreu apenas em 14 de novembro de 2008. Portanto, a partir dessa data, o fiscalizado pode deduzir tais valores, no limite de 10 anos e na fração máxima de 1/60 ao mês. Dentro desses limites, é o contribuinte quem determina o quantum deseja abater na apuração do lucro real de cada ano, e não a fiscalização. Fl. 3968DF CARF MF Original Fl. 37 do Acórdão n.º 9101-006.365 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720205/2012-31 Nesse ponto, observo que, exatamente por considerar válido o ágio e questionar apenas o evento que deu ensejo à possibilidade de sua amortização fiscal, a autoridade autuante dedica todo um trecho do TVF para sustentar que não seria caso de mera inobservância do regime de competência ou de inexatidão quanto ao período-base de escrituração das despesas, e é aí que ela afirma, de forma mais categórica, a acusação de prática de “atos simulados com o objetivo de "fabricar" despesas sem qualquer lastro com a realidade”. Não obstante, como visto, não houve efetivamente a “fabricação de despesas” no sentido de sua “criação artificial”, mas apenas a prática de atos que o sujeito passivo entendeu como suficientes para ensejar o início da amortização fiscal do ágio, mas que a autoridade autuante compreendeu como tendo sido praticados meramente na forma, o que levou à requalificação dos respectivos efeitos tributários com a consequente glosa das despesas. Trata-se de divergência de qualificação jurídica dos fatos, isto é, entendimento diverso quanto aos efeitos tributários dos atos tais como praticados pelo sujeito passivo. Ante o exposto, oriento meu voto para negar provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional. Mérito - Recurso especial do sujeito passivo O voto condutor do acórdão recorrido afirma a impossibilidade de se realizar o que chama de “transferência de ágio”, seguindo linha interpretativa acerca do alcance da Lei 9.532/1997 que se tornou conhecida neste CARF e que tem como um de seus expoentes exatamente o acórdão 9101-002.186, de janeiro de 2016, que é inclusive citado por tal decisão, veja-se: Como visto, a norma em análise, acima reproduzida (Lei nº 9.532/97) se dirige à pessoa jurídica investidora originária, aquela que efetivamente acreditou na mais valia do investimento, coordenou e comandou os estudos de rentabilidade futura e desembolsou os recursos para a aquisição, e à pessoa jurídica investida. A autoridade fiscal bem explicou o permissivo legal para que pudesse se dar a legitimidade para amortização do ágio no caso presente: No presente caso, teríamos a ocorrência da permissão legal (art. 386 do RIR/99) para deduzir o ágio decorrente da aquisição da Terra Networks Brasil SA pela Telefônica Interactiva do Brasil Ltda (TIB), caso a TIB (controladora) tivesse incorporado a Terra Networks (controlada) ou mesmo que a Terra Networks tivesse incorporado a TIB, porque a legislação permite o aproveitamento fiscal do ágio em casos de incorporação reversa. Entretanto, não foi isso que ocorreu. A Terra Networks, no período sob análise, não incorporou nem foi incorporada pela TIB, cuja contabilidade registrava o ágio decorrente da aquisição da Nutec Informática SA (hoje denominada Terra Networks Brasil SA). Fl. 3969DF CARF MF Original Fl. 38 do Acórdão n.º 9101-006.365 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720205/2012-31 No caso sob análise tem-se que o real investidor que adquiriu as ações da TERRA não fora a empresa ABCD, mas sim a empresa TIB. Isso porque, fora a TIB a empresa que adquiriu as ações da TERRA de terceiros, por meio da subscrição de ações realizada no dia 15/06/1999, assim como a empresa que era detentora dos créditos utilizados na subscrição de ações realizada no dia 27/12/2000. Portanto, a TIB fora a empresa que suportou as duas parcelas do ágio que fora registrado pela ABCD. Para fins fiscais, não há nenhuma previsão para que o ágio contabilizado na pessoa jurídica A (investidora), em razão de reorganizações societárias empreendidas por grupo empresarial, possa ser considerado "transferido" para a pessoa jurídica C, e a pessoa jurídica C, ao absorver ou ser absorvida pela pessoa jurídica B, possa aproveitar o ágio cuja origem deu-se pela aquisição da pessoa jurídica A da pessoa jurídica B. É o que se depreende do Acórdão nº 9101-002.186, de cuja ementa se extrai: (...) Mais recentemente, essa linha tem sido rechaçada por esta 1ª Turma da CSRF, a exemplo do acórdão 9101-006.240, de 9 de agosto de 2022: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2010 ÁGIO. EMPRESA VEICULO. CONFUSÃO PATRIMONIAL. REAL ADQUIRENTE. Para fins de registro e amortização fiscal do ágio, a principio, deve-se considerar como real adquirente a pessoa jurídica que figura como compradora no negócio de compra e venda e recebe a participação societária em troca do pagamento do preço, mesmo que os recursos utilizados em tal aquisição tenham sido viabilizados por outra pessoa do grupo. Se o Fisco não questiona a efetividade da operação ou da participação da pessoa jurídica dita “veículo”, não há base para que se trate o negócio, para fins tributários, diferente de como ele efetivamente foi praticado. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em conhecer do Recurso Especial, vencido o conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado que votou pelo não conhecimento. No mérito, por maioria de votos, acordam em negar-lhe provimento, vencida a conselheira Edeli Pereira Bessa que votou por dar-lhe provimento. Votou pelas conclusões o conselheiro Gustavo Guimarães da Fonseca. Da mesma forma, acórdão 9101-006.363, de 8 de novembro de 2022: ÁGIO. AMORTIZAÇÃO. TRANSFERÊNCIA, PARA EMPRESA DO GRUPO, DO INVESTIMENTO ADQUIRIDO DE TERCEIROS. POSSIBILIDADE. Na redação original da Lei 9.532/1997 o ágio corresponde ao resultado da operação aritmética correspondente à diferença entre o valor despendido na aquisição de uma determinada participação societária e o valor patrimonial da sociedade adquirida. Cada vez que uma participação societária é adquirida por um valor acima do valor patrimonial, a então adquirente registra “um ágio”. Não há que se falar em “transferência de ágio” nesse contexto, nem de Fl. 3970DF CARF MF Original Fl. 39 do Acórdão n.º 9101-006.365 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720205/2012-31 impossibilidade de se amortizar “ágio transferido”. Tal legislação não condiciona a amortização fiscal do ágio a uma “aquisição original” no grupo. (...) (...) Relativamente ao recurso do Contribuinte, no mérito, acordam em: (i) por determinação do art. 19-E da Lei nº 10.522/2002, acrescido pelo art. 28 da Lei nº 13.988/2020, em face do empate no julgamento, dar-lhe provimento para cancelar a infração referente à “amortização de ágio”, vencidos os conselheiros Edeli Pereira Bessa, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes e Carlos Henrique de Oliveira que votaram por manter essa exigência; Não obstante, diferentemente, a leitura do Termo de Verificação Fiscal que dá base à acusação destes autos revela que o questionamento da amortização fiscal do ágio no presente caso não se restringe a tal argumento. O voto condutor do acórdão recorrido rebate também os argumentos do sujeito passivo acerca dos “legítimos propósitos negociais” para a realização da operação, bem como acerca da “legitimidade no registro do ágio referente ao saldo dos contratos de mútuo” -- não comentarei este último tendo em vista que o recurso especial não teve seguimento para esta parte do ágio. Quanto aos “legítimos propósitos negociais”, o acordão recorrido adota e transcreve os fundamentos da decisão da DRJ, que, em síntese, afirmam que “a criação e posterior incorporação reversa da empresa ABCD 0011 Participações Ltda. não revelou qualquer substância econômica ou propósito negocial, e não poderia, jamais, criar direitos oponíveis ao Fisco.” (grifamos) Como fatos a corroborar a conclusão acima – que nada mais faz do que desconsiderar a participação da ABCD na operação --, o trecho do acórdão da DRJ citado pelo acórdão recorrido aponta a existência efêmera da ABCD (apenas 2 dias), bem como “a constatação de que não houve alteração na riqueza do grupo e nem na relação entre a fiscalizada TERRA e sua controladora TIB”. É nesse contexto que a decisão coloca em xeque o argumento do sujeito passivo de que haveria propósito econômico para a criação e extinção da ABCD, consistente no saneamento da situação patrimonial negativa da fiscalizada TERRA, mediante o registro integral da contrapartida ao ágio pago na aquisição de investimentos em reserva especial de ágio, conforme determinava o artigo 6º, §1° da Instrução Normativa CVM n° 319/1999. Nesse ponto, a decisão recorrida afirma que não foram trazidos aos autos elementos que demonstrassem, em concreto, a relação de causa e efeito entre o registro da referida conta de reserva especial de ágio e a suposta abertura para implementação de seu plano de expansão no mercado, observando, ainda: De fato, o artigo 6º, §1° da Instrução Normativa CVM n° 319/1999 determina que a incorporadora deverá registrar o ágio fundado em expectativa de resultado futuro originado na aquisição de seu controle em conta do ativo diferido, em contrapartida a reserva especial de ágio, conta do patrimônio líquido. Fl. 3971DF CARF MF Original Fl. 40 do Acórdão n.º 9101-006.365 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720205/2012-31 Ocorre que o registro de uma nova conta – reserva especial de ágio não pode ser admitido como propósito imediato da incorporação da ABCD, porque não implica efetivamente aumento de riqueza e, além disso, poderia no máximo justificar a incorporação, mas não a própria criação da ABCD, que também foi considerada uma operação artificial. Ademais, não é crível que esse tratamento contábil fosse determinante para atribuir credibilidade à impugnante no mercado e viabilizar seu plano empresarial de expansão, considerando que a norma da CVM é genérica e, sempre que aplicada, gera esse “efeito positivo” na situação patrimonial da investida/incorporadora. Se não houve efetiva alteração na condição econômica da impugnante o que não se pode negar, já que a ABCD surgiu e foi extinta sem qualquer substância e atuação econômica não é crível que o aventado “saneamento patrimonial” pudesse realmente convencer terceiros de que sua situação patrimonial estaria efetivamente recuperada. Ou seja, a decisão recorrida desconsidera a participação da ABCD na operação apontando indícios convergentes de que tal sociedade de fato não teria realizado os atos tais como declarados. Nesse contexto, traz, ainda, argumentos que colocam em dúvida o papel que o sujeito passivo alegou que tal pessoa jurídica teria tido na operação, e é aí que rechaça a existência de “propósito negocial”. O que sobra é, assim, apenas o cenário em que uma pessoa jurídica, em um intervalo de 2 dias, surge e é extinta, sendo a situação inicial a mesma da final (exceto pela amortização fiscal do ágio ora em debate), e sem que o sujeito passivo tenha logrado contestar os indícios apontados na acusação fiscal de que os negócios praticados não foram exatamente os declarados. Ressalta-se que, nos presentes autos, os argumentos do sujeito passivo acerca de um suposto “propósito negocial” para a interposição da ABCD foram contestados já pela autoridade autuante, isto é, fizeram parte da acusação fiscal, sendo importante destacar os seguintes trechos do Termo de Verificação Fiscal: Primeiramente, a sequência de operações societárias (integralização do capital social da ABCD 0011 com o investimento da TIB na fiscalizada, transferência do ágio para a ABCD 0011, incorporação por dentro da ABCD 0011 pela fiscalizada, e transferência do ágio para a fiscalizada), ocorridas no prazo de dois dias, não alterou em absolutamente nada a situação patrimonial da fiscalizada. Embora contabilmente tenha havido um aumento da conta de ativo (total), em razão do ágio ter sido transferido, por meio desse conjunto de operações societárias, para dentro da contabilidade da empresa investida (ágio de si mesma), é evidente que não houve aumento efetivo do patrimônio, haja vista ter sido criada a respectiva conta de reserva de ágio. Portanto, qualquer hipotético parceiro econômico/negocial (que sequer foi apontado) perceberia primo icto oculi que parcela do patrimônio liquido seria composta pela conta de reserva de ágio, de forma que tal operação não poderia viabilizar nem deixar de viabilizar esse ou aquele negócio, uma vez que não envolveu qualquer substância negocial. Ademais, não há qualquer elemento de prova ou registro à época que possa relacionar as operações envolvendo a incorporação da empresa veículo ABCD 0011 com a viabilização de qualquer projeto de expansão. (...) Em relação ao item 8, não houve absolutamente resposta alguma, confirmando que a empresa ABCD 0011 jamais exerceu qualquer atividade econômica, jamais teve funcionários contratados, jamais efetuou contratos de qualquer ordem, ou negociou, Fl. 3972DF CARF MF Original Fl. 41 do Acórdão n.º 9101-006.365 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720205/2012-31 intermediou negócios, jamais adquiriu participações em outras sociedades, jamais geriu ou comercializou bens próprios ou alheios, que seriam o objeto social da empresa (...) ... Sendo o fiscalizado uma empresa de capital fechado, não se vislumbra quem teriam sido os destinatários das demonstrações financeiras supostamente saneadas com o cômputo do "ágio de si mesmo" dentre as contas de ativo e, por outro lado, da reserva de ágio dentre as contas do patrimônio liquido. Como já ficou demonstrado, do ponto de vista da TIB (investidora), não houve absolutamente nenhuma alteração patrimonial, mas tão somente a alteração da conta de ágio sobre a Terra Networks (originalmente mantida em separado do valor cio investimento avaliado pelo MEP), que passou a integrar a própria conta de investimento em decorrência das já citadas operações societárias com a empresa ABCD 0011, as quais transferiram o ágio da contabilidade da investidora (TBI) para a contabilidade da investida (Terra Networks). Mas, cabe ressaltar que não houve acréscimo ou diminuição no ativo ou no patrimônio liquido da empresa TBI, de forma que "a capacidade econômica e de investimento do Grupo Telefónica" não sofreu absolutamente nenhuma alteração, sendo, por todas essa razões, completamente descabida a justificativa apresentada pelo fiscalizado. Segundo se extrai dos documentos e das respostas entregues pelo fiscalizado, a criação, aquisição, aumento e integralização de capital, e posterior incorporação reversa da empresa ABCD 0011 Participações Ltda não revelaram qualquer substância econômica ou propósito negociai, e não poderiam, em hipótese alguma, criar direitos oponíveis ao Fisco. (...) Não obstante, como observou já a DRJ, em trecho transcrito também pela decisão recorrida, “O retorno à mesma relação de controle entre a TIB e a TERRA, bem como a falta de substância econômica da empresa ABCD, que teria sido utilizada como veículo de um planejamento fiscal, foram aspectos não contestados diretamente pela impugnante.” (grifos nossos). Necessário pontuar que, conforme a linha que adotamos, a investigação acerca do “propósito negocial” ou de “motivos extratributários” apenas é relevante no sentido de que, uma vez que este prove que as alegações do sujeito passivo acerca de determinado propósito ou motivação não se verificam na prática, isso contribuirá como elemento indicativo de que os atos por ele praticados também não seriam exatamente os declarados. Mas somente isso. Os atos não são legítimos apenas se provado o propósito negocial, pelo contrário, o propósito negocial é que somente poderá ter alguma relevância jurídica na requalificação de negócios jurídicos quando se prove a falsidade nas alegações do sujeito passivo quanto a tais motivos negociais, o que é ônus da fiscalização. Como destaca Marco Aurélio Greco 9 , “do lado do Fisco, cabe-lhe um duplo ônus da prova, pois deve contrapor algo à qualificação jurídica trazida pelo contribuinte. Nesta tarefa, cabe-lhe provar que a operação não é aquela exposta pelo contribuinte ao mesmo tempo em que precisa provar suficientemente o novo enquadramento por ele sustentado. Se esse duplo ônus da prova não for atendido, a pretensão fiscal não procede”. Já quanto ao sujeito passivo, 9 GRECO, Marco Aurélio. Planejamento Tributário. 3ª ed. São Paulo: Dialética, 2011, p. 536, grifos nossos. Fl. 3973DF CARF MF Original Fl. 42 do Acórdão n.º 9101-006.365 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720205/2012-31 Marco Aurélio Greco indica que “se o contribuinte não justificar o que fez, isso não é suficiente para autorizar o Fisco a cobrar, mas sua posição na discussão se fragiliza, pois se não explica o motivo e a finalidade, abre-se maior espaço para o Fisco caminhar na construção de sua qualificação dos fatos”. No caso dos autos, compreendo que a fiscalização se desincumbiu de seu ônus, eis que, juntamente com a indicação de fatos que apontam no sentido da ausência de participação efetiva da ABCD na operação, trouxe argumentos hábeis a rechaçar as alegações trazidas pelo sujeito passivo acerca do suposto propósito negocial que envolveria a interposição de tal pessoa jurídica. Ademais, nas etapas posteriores do processo administrativo, o sujeito passivo permaneceu sem lograr comprovar qualquer função para a ABCD, do que se conclui que não foi capaz de contestar suficientemente a acusação formalizada pela autoridade autuante que levou à glosa das despesas com amortização de ágio. O sujeito passivo bem ressalta em seu recurso especial que “A autoridade lançadora procurou defender a impossibilidade de tais atos serem opostos ao Fisco em razão de um incomprovado vício que, sem qualquer critério e ao arrepio do ordenamento jurídico, ora foi qualificado como abuso de forma, ora como fraude e ora como simulação” (fl. 3.399). Nesse aspecto, observo que de pouco importa o nome que a autoridade fiscal dá ao vício do negócio jurídico, contanto que este reste claramente caracterizado e provado, mediante a indicação de fatos concretos (e não meras alegações teóricas) que apontem para determinada conclusão -- o que, como já se afirmou, compreendo que ocorreu no caso dos autos. O sujeito passivo contesta em seu recurso especial a acusação de “simulação”, abordando artigos do código civil e trazendo diversos argumentos para contestar a conclusão de que “a incorporação da ABCD pela Recorrente teria sido um ato simulado”. Afirma, por exemplo, que “a Fiscalização não comprova, nem sequer menciona, a existência de um ato jurídico oculto que corresponderia à real intenção da Recorrente e ABCD, porque efetivamente não há!”. Nesse ponto, ressalto que a acusação não é de simulação da incorporação da ABCD pela Recorrente, apenas. A autoridade autuante traz indícios convergentes (e que não são suficientemente contestados pelo sujeito passivo mediante provas em contrário) que indicam que a pessoa jurídica ABCD não teve qualquer função na operação, nem mesmo para adquirir o investimento com ágio. Ou seja, a fiscalização não prova, apenas, que não houve a incorporação da ABCD, mas prova também que o investimento, e consequentemente o ágio, não foi efetivamente transferido a esta “pessoa jurídica”. Quando o sujeito passivo se dedica a contestar a acusação de que a ABCD tenha sido constituída com o único objetivo de economia tributária ele se limita a indicar que “tal afirmação não condiz com a realidade, uma vez que não houve demonstração de existência de qualquer prejuízo ao fisco” (fl. 3402). Ora, o prejuízo foi exatamente criar, de forma não real (isto é, mediante a prática de atos meramente “no papel”), condições para que um ágio que estava registrado na controladora passasse a poder ser amortizado. Uma pessoa jurídica, no caso uma “holding pura” tem como causa (função) “participar de outras sociedades”, o que denota um caráter de permanência ou pelo menos alguma alteração no estado de coisas resultante de tal participação. Uma vez que a autoridade Fl. 3974DF CARF MF Original Fl. 43 do Acórdão n.º 9101-006.365 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720205/2012-31 fiscal prove, mediante a indicação de indícios convergentes que não sejam suficientemente contraditados pelo contribuinte, que tal sociedade não passou de um registro no papel, de rigor a requalificação respectivos dos efeitos tributários dos atos praticados “por meio” de tal CNPJ. O direito tributário não convive com atos irreais, sendo dever da autoridade fiscal, em tais casos, requalificar os efeitos tributários dos negócios declarados, nos termos do artigo 149, VII, do CTN. É nesse sentido que se conclui, no presente voto, que o ágio em questão não cumpre os requisitos legais para a sua amortização fiscal. Não se adota, aqui, a tese esposada pelo acórdão recorrido de que, para fins da Lei 9.532/1997 e da amortização fiscal do ágio, apenas se considera como “real sociedade investidora” aquela pessoa jurídica que “efetivamente acreditou na mais valia do investimento, fez os estudos de rentabilidade futura, decidiu pela aquisição e desembolsou originariamente os recursos”. A questão é bem mais simples: para que ocorra o registro e a amortização fiscal do ágio, é necessário que se pratiquem atos reais. Também não se está a condicionar a validade de atos jurídicos à existência de propósito negocial. A conclusão, aqui, é que a autoridade autuante logrou provar, mediante a indicação de fatos que funcionaram como indícios convergentes e que não foram suficientemente contestados, que a ABCD realmente não participou da operação e, consequentemente, não adquiriu investimento ou registrou ágio que pudesse vir a ser amortizado a partir de sua incorporação. O propósito negocial não foi utilizado para negar validade aos atos jurídicos praticados, eis que a desconsideração dos efeitos tributários dos atos praticados pelo sujeito passivo foi feita em razão da requalificação do fatos pela autoridade autuante, que não viu, na prática, os atos tais como declarados pelo sujeito passivo, e então tributou os atos tais como efetivamente praticados. O sujeito passivo é que não foi capaz utilizar o argumento do propósito negocial no único sentido jurídico possível de seu manejamento, que seria servir de contraponto aos fortes indícios trazidos na acusação fiscal de ausência de materialidade da participação da ABCD na operação. É exclusivamente neste sentido que se pode afirmar que, no caso dos autos, não restou comprovado o propósito negocial. Nessa linha, destaca Sergio André Rocha 10 (grifamos): A falta de motivação tributária só é relevante diante da artificialidade, da distorção da finalidade intrínseca, do perfil objetivo do ato ou negócio jurídico. Portanto, a falta de uma motivação não tributária não é, em si, um critério para a desconsideração e requalificação do ato ou negócio jurídico praticado pelo contribuinte. Pelo contrário, conforme sustentamos é a presença de uma motivação não tributária que pode legitimar um ato ou negócio jurídico que tenha distorcido sua causa típica. Desta maneira, exigir uma motivação extratributária não é o mesmo que divagar sobre as intenções e os motivos internos que levaram à decisão sobre a prática de um ato ou negócio jurídico, é buscar uma razão não tributária para a prática de um ato distorcendo a sua causa típica. 10 ROCHA, Sergio André. Planejamento Tributário na Obra de Marco Aurélio Greco. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2019. p. 160. Fl. 3975DF CARF MF Original Fl. 44 do Acórdão n.º 9101-006.365 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720205/2012-31 São estas as razões pelas quais compreendo que, no caso, muito embora parte da linha teórica adotada pelo acórdão recorrido não deva prevalecer, o recurso especial do sujeito passivo não merece acolhida, sendo de se manter a glosa das despesas em questão. De se observar que, de forma coerente, a própria acusação fiscal ajustou a glosa no ano de 2008 para considerar que, a partir da incorporação da TIB, o ágio poderia ser amortizado (fls. 1033-1034, grifamos): Quanto ao ano-calendário de 2008, há que se considerar o direito do fiscalizado deduzir para fins fiscais as despesas de amortização de ágio, a partir da ocorrência da incorporação da TBI (controladora) pelo fiscalizado (controlada), em 14 de novembro de 2008, hipótese prevista no artigo 386, parágrafo 6', inciso II do RIR. Assim, considerando o limite legal de 1/60 ao mês, o fiscalizado poderia deduzir para fins fiscais, por meio de exclusão na apuração Lucro Real, o valor de R$ 311.681.117,00 multiplicado por dois sessenta avos (2/60), considerando-se o mês de novembro e dezembro de 2008, do que resulta o montante de R$ 10.389.370,57. Portanto, cabe glosar, de ofício, o excesso de exclusão no valor de R$ 67.026.895,03 (R$ 77.416.265,60 menos R$ 10.389.370,57), devendo ser retificados os valores constantes da conta "Amortização de Ágio Controladas" na Parte B do Lalur, conforme tabela abaixo: (...) De se manter, portanto, o lançamento efetuado. Considerando o voto acima, originalmente sugeri a seguinte ementa para o presente acórdão: ÁGIO. EMPRESA VEICULO. CONFUSÃO PATRIMONIAL. REAL ADQUIRENTE. PROPÓSITO NEGOCIAL. SIMULAÇÃO. Para fins de registro e amortização fiscal do ágio, a principio, deve-se considerar como real adquirente a pessoa jurídica que figura como compradora no negócio de compra e venda e recebe a participação societária em troca do pagamento do preço, mesmo que os recursos utilizados em tal aquisição tenham sido viabilizados por outra pessoa do grupo. Não obstante, se a autoridade autuante questiona a efetividade da operação e a participação da pessoa jurídica dita “veículo”, indicando fatos que funcionam como indícios convergentes de que os atos não foram efetivamente praticados tais como declarados, é valida a requalificação promovida pelo fisco e a consequente glosa das despesas com amortização de ágio. Quanto à investigação acerca do “propósito negocial” ou de “motivos extratributários”, não se pode pretender que os atos apenas sejam considerados legítimos se provado o propósito negocial, mas uma vez que se prove que as alegações do sujeito passivo acerca de determinado propósito ou motivação não se verificam na prática, isso poderá contribuir como elemento indicativo de que os atos por ele praticados também podem não ser exatamente os declarados. É apenas nesse sentido que o propósito negocial pode ter alguma relevância jurídica, podendo servir de como argumento válido para a requalificação de negócios jurídicos: especificamente quando se prove a Fl. 3976DF CARF MF Original Fl. 45 do Acórdão n.º 9101-006.365 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720205/2012-31 falsidade nas alegações do sujeito passivo quanto a tais motivos negociais, o que é ônus da fiscalização. Em observância ao artigo 63, § 8º do Anexo II ao Regimento Interno deste CARF, observo que, colocada a questão em julgamento, a maioria da Turma acompanhou esta Relatora pelas conclusões, tendo prevalecido as razões de decidir da Conselheira Edeli Pereira Bessa, expostas na declaração de voto abaixo, também refletidas na ementa do presente julgado. Conclusão Ante o exposto, oriento meu voto para conhecer do recurso especial da Fazenda Nacional e, no mérito, negar-lhe provimento, bem como para conhecer parcialmente do recurso especial do sujeito passivo e, na parte conhecida, negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Livia De Carli Germano Declaração de Voto Conselheira Edeli Pereira Bessa A exigência veiculada nestes autos dá seguimento à glosa de amortização de ágio formalizada nos autos do processo administrativo nº 16643.000425/2010-73, submetida a este Colegiado nesta mesma reunião de julgamento, sob relatoria desta Conselheira. Ambos lançamentos foram apreciados na mesma reunião de julgamento pela 1ª Turma da 2ª Câmara da 1ª Seção de Julgamento: estes autos no Acórdão nº 1201-002.169 e o processo administrativo nº 16643.000425/2010-73 no Acórdão nº 1201-002.168. Com respeito à amortização de ágio, ambos julgados mantêm a exigência, mas afastam a qualificação da penalidade. Fl. 3977DF CARF MF Original Fl. 46 do Acórdão n.º 9101-006.365 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720205/2012-31 Esta Conselheira acompanhou a I. Relatora no conhecimento do recurso especial da PGFN, aqui interposto mediante indicação de paradigmas distintos dos examinados no processo administrativo nº 16643.000425/2010-73. Em ambos os casos, o voto vencido dos acórdãos recorridos refere a existência de uma “empresa de passagem”, constituída apenas para geração do ágio e seu subsequente aproveitamento, como uma construção artificial do suporte fático que resulta em ágio interno e fictício, sem causa econômica, inclusive na operação de incorporação dessa empresa veículo. Já o voto vencedor afasta a existência de simulação ou fraude em razão da gama de interpretações divergentes acerca dos limites para a dedução do ágio nas aquisições de investimentos. Apesar da peculiaridade das duas fases de aquisição da Contribuinte, não foi ela ressalvada ou enfrentada especificamente na exoneração da qualificação da penalidade. Neste cenário, concorda-se com a exposição da I. Relatora no sentido de que o paradigma nº 101-96.724 não se presta a caracterizar o dissídio jurisprudencial por referir vícios típicos da constituição inicial e amortização de ágio interno, distintamente do recorrido no qual há pagamento de ágio entre partes independentes e a artificialidade se dá na interposição de uma “empresa de passagem”, esta representando a construção artificial do suporte fático, que assim faz surgir, desse passo, um ágio interno e fictício, sem causa econômica O conhecimento, portanto, deve ser pautado apenas no paradigma nº 1101- 000.899 que decidiu a questão sob a ótica de interposição de empresa-veículo com vistas à construção de um cenário que se assemelhasse à hipótese legal que autoriza a amortização do ágio pago na aquisição de investimentos. Como bem exposto pela I. Relatora, esta Conselheira consignou no voto apresentado no Acórdão nº 9101-004.559 que referido julgado tratava de ágio pago em aquisição de investimento entre partes não ligadas, mediante interposição de pessoas jurídicas que são extintas mediante incorporação pela sociedade adquirida, viabilizando-se a amortização do ágio, embora a real adquirente subsista ativa. Esta visão somente foi alterada na apreciação do lançamento subsequente, decorrente da mesma operação, quando a Contribuinte pretendeu caracterizar dissídio jurisprudencial sob a ótica de se tratar de amortização de ágio com a interposição de empresa-veículo, inclusive suscitando o conhecimento ao recurso especial antes interposto sob esta premissa. Naquela ocasião, esta Conselheira assim expôs no voto vencedor do Acórdão nº 9101-005.791: Ocorre que o conhecimento do recurso especial interposto contra o julgamento anterior da operação que também motiva a exigência nestes autos não é um argumento válido para ser usado em reforço à admissibilidade do recurso especial aqui interposto. Isto porque a acusação, no lançamento anterior, apresenta traços distintivos relevantes em relação àquela formalizada nestes autos. Esta Conselheira, na condição de redatora do voto vencedor do Acórdão nº 1101- 000.899, assim destacou Interpreto a acusação fiscal de forma distinta do I. Relator, pois observo que a autoridade lançadora fez referência à Nota Explicativa à Instrução CVM nº 349, de 06/03/2001, destacando que operações desta espécie acabam por ensejar o reconhecimento de um acréscimo patrimonial se a efetiva substância econômica, mediante a criação de uma sociedade veículo que transfere da controladora original para a controlada o ágio pago na sua aquisição, e ao final do processo de Fl. 3978DF CARF MF Original Fl. 47 do Acórdão n.º 9101-006.365 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720205/2012-31 incorporação, o investimento e, conseqüentemente, o ágio permanecem inalterados na controladora original. E, ao longo de todo seu arrazoado, a autoridade lançadora destacou que a AVERDIN criou nas empresas veículo APENINA e MKV o patrimônio necessário para que estas adquirissem a LISTEL e nelas restasse registrado o ágio pago nesta operação. Nas palavras da Fiscalização, em 01/06/1999 a AVERDIN detinha, direta ou indiretamente, controle de 100% do capital da LISTEL. Assim, com os recursos aportados por AVERDIN, as empresas veículo APENINA e MKV realizam a operação que gera o ágio aqui amortizado, após a extinção, apenas, de APENINA e MKV, incorporadas pela autuada. A investidora original, AVERDIN, que efetivamente adquiriu a LISTEL, subsistiu ativa e, inclusive, mantendo em seu patrimônio o investimento feito na LISTEL, por seu valor majorado pelo ágio pago. Esta a razão, portanto, para a Fiscalização concluir que a operação entre LISTEL, APENINA e MKV ocorreu em circuito fechado. O adquirente, terceiro estranho à investida, nesta operação, é a AVERDIN, representante no Brasil do Grupo BellSouth, como demonstrado no organograma societário de fl. 1256, citado pelo I. Relator. [...] Claro está que as empresas envolvidas na incorporação devem ser, necessariamente, a adquirente da participação societária com ágio e a investida adquirida. O procedimento aqui realizado não extingue, na real adquirente, a parcela do investimento correspondente ao ágio, de modo que ao final dos procedimentos realizados, com a incorporação da empresa veículo pela investida, a propriedade da participação societária adquirida com ágio subsiste no patrimônio da investidora original, diversamente do que cogita a lei. Em tais condições, a amortização do ágio que passou a existir no patrimônio da investida, LISTEL, somente poderia surtir efeitos na apuração do seu lucro real caso se verificasse a extinção da investidora original (AVERDIN), mediante incorporação, fusão ou cisão entre elas promovida, por meio da qual o ágio subsistisse evidenciado apenas no patrimônio resultante desta operação, na forma do art. 7º da Lei nº 9.532/97. Na medida em que tal não ocorreu, a dedutibilidade do ágio submete-se à regra geral exposta no Decreto-lei nº 1.598/77: [...] É importante esclarecer que a autoridade lançadora não fez qualquer consideração em relação ao fato de a AVERDIN ter como sócios estrangeiros a LISTEL ADVERTISING & PUBLISHING (BVI) LIMITED, com 99% do capital social, e a LISTEL ADVERTISING & PUBLISHING HOLDINGS (BVI) LIMITED, com 1% do capital social, de modo a cogitar que o ágio tivesse se formado internamente ao Grupo LISTEL. A acusação fiscal limita-se à estrutura formalmente criada para que o ágio gerado na aquisição fosse passível de amortização, independentemente de a AVERDIN ter sido incorporada pela LISTEL, ou vice-versa. [...] (destacou-se) Referida decisão, portanto, foi proferida em face de acusação fiscal que não cogitou da formação interna do ágio, e reportou, apenas, que a dita adquirente (AVERDIN) não Fl. 3979DF CARF MF Original Fl. 48 do Acórdão n.º 9101-006.365 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720205/2012-31 teria sido extinta na posterior incorporação que deu ensejo à amortização fiscal do ágio. Diante de interpretação da legislação firmada frente a tais referenciais fáticos, a divergência jurisprudencial, de fato, se caracterizaria em face do paradigma nº 1201- 001.242, formado em razão das ações do Banco Cacique S/A detidas por Cacipar Participações Ltda, adquiridas por Banco Société Générale Brasil S/A mediante aporte de recursos na empresa veículo Trancoso Participações Ltda, que é posteriormente incorporada por Banco Cacique S/A, seguindo-se a amortização do ágio pago. No referido paradigma restou consolidado que se o ágio na aquisição do investimento efetivamente ocorreu, não sendo fruto de operações entre empresas do mesmo grupo econômico (ágio interno), incabível a glosa da despesa com sua amortização fundada no emprego da assim chamada "empresa veículo", diversamente do entendimento expresso no Acórdão nº 1101-000.899, no sentido de que ´para dedução fiscal da amortização de ágio fundamentado em rentabilidade futura é necessário que a incorporação se verifique entre a investida e a pessoa jurídica que adquiriu a participação societária com ágio. Não é possível a amortização se o investimento subsiste no patrimônio da investidora original. Contudo, tais referenciais de conhecimento, adotados por este Colegiado no Acórdão nº 9101-003.465, não são aqui aplicáveis, porque a acusação fiscal veiculada nestes autos foi aperfeiçoada, e passou a trazer referências acerca da formação interna do ágio, as quais influenciaram a decisão do acórdão recorrido, como, inclusive, consignado em sua ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2009 Ementa: DESPESAS COM AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. EMPRESAS DE MESMO GRUPO ECONÔMICO. INDEDUTIBILIDADE. A dedutibilidade da amortização do ágio somente é admitida quando este surge em negócios entre partes independentes, condição necessária à formação de um preço justo para os ativos envolvidos. ÁGIO. TRANSFERÊNCIA. USO DE EMPRESA VEÍCULO. LEGITIMIDADE. A criação da empresa veículo teve como objetivo o aproveitamento do ágio, Patente, portanto, a artificialidade da operação que teve como intuito a alocação do ágio gerado sem a participação de terceiro, visando exclusivamente a redução da tributação. ÁGIO INTERNO. MULTA QUALIFICADA. Não restando comprovada nos autos a conduta dolosa, com evidente intuito de fraude, do contribuinte, é aplicável a multa no percentual de 75%, nos termos do § 1º, do artigo 44, da Lei nº 9.430/96. E, do voto condutor do acórdão recorrido extrai-se: A fiscalização glosou o ágio sob a justificativa deste ter sido gerado em circuito fechado, isto é, entre empresas do mesmo grupo, bem como constatado ter sido um negócio fictício. Nesse ponto, vale transcrever o trecho do Termo de verificação Fiscal que esclarece o entendimento adotado pelo agente fiscal: [...] Nessa esteira, a decisão concluiu que os negócios jurídicos foram fictícios, visando se enquadrar na hipótese legal da norma de amortização do ágio, devendo, portanto, ser mantida glosa das quantias amortizadas pela Recorrente a título de ágio. Fl. 3980DF CARF MF Original Fl. 49 do Acórdão n.º 9101-006.365 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720205/2012-31 Concordo com a decisão da DRJ. Primeiramente cumpre verificar o organograma da sociedade em 01/06//99, antes da operação que gerou o ágio. [...] Note que nesse momento a Averdin Holding detinha, direta ou indiretamente, controle de 100% do capital da Listel, conforme apontou o TVF às fls. 955, inclusive o agente fiscal juntou a tela da Receita Federal. Outrossim, é possível verificar a prova da composição societária, por meio das fls. 488 a 495. Importante ressaltar que em momento algum do processo, isto é, nem na peça impugnatória, nem no Recurso Voluntário foi descrita tal composição societária. A Recorrente não produziu prova em contrario, sendo este item do TVF incontroverso. Tal passagem é admitida pela Recorrente no processo administrativo nº 1915.005.924/2009-77, em que também se discute o ágio em tela. No referido processo a contribuinte chega admitir este fato, porém rebate alegando que não acha justo que por conta disso o ágio não seria legítimo de dedução. Adiante, vejamos como ficou a estrutura resultante da operação: [...] Note que a MKV e a APENINA adquirirem integralmente o controle acionário da LISTEL. Nesse momento, a AVERDIN assumiu o controle e aumentou o capital social da MKV e da APENINA. Desse modo, entende-se que a APENINA e a MKV atuaram como empresas veículos, não se revestindo das formalidades necessária, o que acabou por invalidar o valor do ágio calculado na aquisição desta participação societária. Portanto, a LISTEL foi integralmente comprada pela MKV e APENINA, e o valor do ágio foi apurado com base no patrimônio da LISTEL e registrado com base nos livros das respectivas empresas acionistas controladoras da sociedade. Assim, constatou-se que a operação ocorreu num contexto interno, isto é, entre empresas do mesmo grupo (TVF-fls 955/961) Vale ressaltar, por oportuno, que o ato de concentração (fls. 1244) há apenas uma descrição breve da operação ocorrida, que aliais é realizada em apenas um parágrafo e, portanto, claro está que o foco do ato de concentração não é a operação societária ocorrida, mas sim as razões mercadológicas da operação. Outro fato é que em momento algum, no referido ato, há menção da Holding Averdin. Aqui cabe mencionar que foi esta empresa quem recebeu os recursos e os distribui em outras daus empresas veículos (MKV e Apeninda). O fato da Averdin não constar na descrição da operação sugere uma estranheza. Outrossim, a titulo argumentativo, a operação se revela como uma venda que ocorreu no exterior e as partes, após perceberem que o ágio poderia ser aproveitado no Brasil, constituíram a empresa Listel Holding no paraíso fiscal das ilhas virgens britânicas e, após isso, já com o dinheiro da venda (fruto da operação) resolveram abrir uma holding no Brasil, a Averdin, que viria a capitalizar outras duas empresas veículo. Talvez seria a razão da Fl. 3981DF CARF MF Original Fl. 50 do Acórdão n.º 9101-006.365 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720205/2012-31 Averdin não constar no ato de concentração, na parte em que se descreve a operação, nem esta, nem a Listel BVI. Os trechos em destaque evidenciam que nestes autos a acusação traz expressamente que o ágio seria interno ao grupo econômico, e esta interpretação subsiste especialmente em face da defesa tida por deficiente acerca da vinculação da aquisição a um ato de concentração, para além da cogitação de poder corresponder a uma venda ocorrida no exterior com transporte do ágio para aproveitamento no Brasil. Resta evidente, assim, que não se tratou, aqui, de operação semelhante à analisada no paradigma, no qual a adquirente independente foi claramente identificada. Os casos comparados se distinguem em pontos relevantes para a admissibilidade dos efeitos fiscais pretendidos pelos sujeitos passivos, não sendo possível cogitar se o Colegiado que proferiu o paradigma também validaria a amortização do ágio formado em tais circunstâncias. E, com tais dessemelhanças, o dissídio jurisprudencial não se estabelece. Assim, ainda que a operação analisada no segundo paradigma apresentasse indícios de o ágio lá amortizado ter se formado internamente ao grupo econômico, esta acusação não integrou aqueles autos, e a qualificação da penalidade foi examinada apenas sob a ótica da artificialidade presente na interposição de empresas-veículo para viabilizar a amortização do ágio. Nestes autos, a única referência que poderia trazer a cogitação de formação interna do ágio diz respeito à segunda fase da aquisição que, como antes ressalvado, não afetou a decisão acerca da qualificação da penalidade, que restou assim limitada à repercussão da utilização de uma “empresa de passagem”, constituída apenas para aproveitamento fiscal do ágio transmudado a partir de sua interposição. Por tais razões, evidenciada a similitude nas premissas consideradas para decisão acerca da qualificação da penalidade, e as soluções divergentes dadas por diferentes Colegiados do CARF, o recurso especial da PGFN deve ser CONHECIDO em face do paradigma nº 1101- 000.899. Com respeito ao conhecimento do recurso especial da Contribuinte, a I. Relatora refere os fundamentos expressos por esta Conselheira para concordar com o conhecimento apenas da matéria “possibilidade de amortização do ‘ágio transferido’ para empresa do mesmo grupo econômico”, com base no paradigma nº 1402-001.402, e apenas com respeito à amortização do ágio de R$ 311.681.116,81. Estas as razões, portanto, para CONHECER PARCIALMENTE do recurso especial da Contribuinte. No mérito, valem aqui os mesmos fundamentos expressos no processo nº 16643.0000425/2010-73 para negar provimento ao recurso especial da Contribuinte na parte conhecida e dar provimento ao recurso especial da PGFN. A “possibilidade de amortização do ágio ‘transferido’ para empresa do mesmo grupo econômico” é matéria que vinha sendo decidida em linha com as premissas do acórdão recorrido pela maioria qualificada desta Turma, pautando-se em premissas que foram fundamentadamente fixadas pelo ex-Conselheiro André Mendes de Moura em diversos votos condutores de acórdãos deste Colegiado. Dentre as manifestações mais recentes, destaca-se o voto condutor do Acórdão nº 9101-004.498, nos seguintes termos: Fl. 3982DF CARF MF Original Fl. 51 do Acórdão n.º 9101-006.365 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720205/2012-31 Propõe-se, inicialmente, discorrer sobre uma análise histórica e sistêmica sobre o tema, para depois tratar do caso concreto. 1. Conceito e Contexto Histórico Pode-se entender o ágio como um sobrepreço pago sobre o valor de um ativo (mercadoria, investimento, dentre outros). Tratando-se de investimento decorrente de uma participação societária em uma empresa, em brevíssima síntese, o ágio é formado quando uma primeira pessoa jurídica adquire de uma segunda pessoa jurídica um investimento em valor superior ao seu valor patrimonial. O investimento em questão são ações de uma terceira pessoa jurídica, que são avaliadas pelo método contábil da equivalência patrimonial. Ou seja, a empresa A detém ações da empresa B, avaliadas patrimonialmente em 60 unidades. A empresa C adquire, junto à empresa A, as ações da empresa B, por 100 unidades. A empresa C é a investidora e a empresa B é a investida. Fato é que emergem dois critérios para a apuração do ágio. Adotando-se os padrões da ciência contábil, apesar das ações estarem avaliadas patrimonialmente em 60 unidades, deveriam ainda ser objeto de majoração, ao ser considerar, primeiro, se o valor de mercado dos ativos tangíveis seria superior ao contabilizado. Assim, supondo-se que, apesar do patrimônio ter sido avaliado em 60 unidades, o valor de mercado seria de 70 unidades, considera-se para fins de apuração 70 unidades. Segundo, caso se constate a presença de ativos intangíveis sem reconhecimento contábil no valor de 12 unidades, tem-se, ao final, que o ágio, denominado goodwill, seria a diferença entre o valor pago (100 unidades) e o valor de mercado mais intangíveis (60 + 10 + 12 = 82 unidades). Ou seja, o ágio passível de aproveitamento pela empresa C, decorrente da aquisição da empresa B, mediante atendimento de condições legais, seria no valor de 18 unidades. Ocorre que o legislador, ao editar o Decreto-Lei nº 1.598, de 27/12/1977, resolveu adotar um conceito jurídico para o ágio próprio para fins tributários. Isso porque positivou no art. 20 do mencionado decreto-lei que o denominado ágio poderia ter três fundamentos econômicos, baseados: (1) no sobrepreço dos ativos; e/ou (2) na expectativa de rentabilidade futura do investimento adquirido e/ou (3) no fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. E, posteriormente, os arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 10/12/1997, autorizaram a amortização do ágio nos casos (1) e (2), mediante atendimento de determinadas condições. Na medida em que a lei não determinou nenhum critério para a utilização dos fundamentos econômicos, consolidou-se a prática de se adotar, em praticamente todas as operações de transformação societária, o reconhecimento do ágio amparado exclusivamente no caso (2): expectativa de rentabilidade futura do investimento adquirido. O ágio passou a ser simplesmente a diferença entre o custo de aquisição e o valor patrimonial do investimento. Assim, voltando ao exemplo, a empresa C, investidora, ao adquirir ações da empresa investida B avaliadas patrimonialmente em 60 unidades, pelo valor de 100 unidades, poderia justificar o sobrepreço de 40 unidades integralmente com base no fundamento econômico de expectativa de rentabilidade futura do investimento adquirido. Na realidade, a legislação tributária ampliou o conceito do goodwill. E como dar-se-ia o aproveitamento do ágio? Em duas situações. Fl. 3983DF CARF MF Original Fl. 52 do Acórdão n.º 9101-006.365 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720205/2012-31 Na primeira, quando a empresa C realizasse o investimento, por exemplo, ao alienar a empresa B para uma outra pessoa jurídica. Assim, se vendesse a empresa B para a empresa D por 150 unidades, apuraria um ganho de 50 unidades. Isso porque, ao patrimônio líquido da empresa alienada, de 60 unidades, seria adicionado o ágio de 40 unidades. Assim, a base de cálculo para apuração do ganho de capital seria a diferença entre 150 e 100 unidades, perfazendo 50 unidades. Na segunda, no caso de a empresa C (investidora) e a empresa B (investida) promoverem uma transformação societária (incorporação, fusão ou cisão), de modo em que passem a integrar uma mesma universalidade. Por exemplo, a empresa B incorpora a empresa C, ou, a empresa C incorpora a empresa B. Nesse caso, o valor de ágio de 40 unidades poderia passar a ser amortizado, para fins fiscais, no prazo de sessenta meses, resultando em uma redução na base de cálculo do IRPJ e CSLL a pagar. Naturalmente, no Brasil, em relação ao ágio, a contabilidade empresarial pautou-se pelas diretrizes da contabilidade fiscal, até a edição da Lei nº 11.638, de 2007. O novo diploma norteou-se pela busca de uma adequação aos padrões internacionais para a contabilidade, adotando, principalmente, como diretrizes a busca da primazia da essência sobre a forma e a orientação por princípios sobrepondo-se a um conjunto de regras detalhadas baseadas em aspectos de ordem escritural 11 . Nesse contexto, houve um realinhamento das normas contábeis no Brasil, e por consequência do conceito do goodwill. Em síntese, ágio contábil passa (melhor dizendo, volta) a ser a diferença entre o valor da aquisição e o valor patrimonial justo dos ativos (patrimônio líquido ajustado pelo valor justo dos ativos e passivos). E recentemente, por meio da Lei nº 12.973, de 13/05/2014, o legislador promoveu uma aproximação do conceito jurídico-tributário do ágio com o conceito contábil da Lei nº 11.638, de 2007, além de novas regras para o seu aproveitamento, que não são objeto de análise do presente voto. Enfim, resta evidente que o conceito do ágio tratado para o caso concreto, disciplinado pelo art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 27/12/1977 e os arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 10/12/1997, alinha-se a um conceito jurídico determinado pela legislação tributária. Trata-se, portanto, de instituto jurídico-tributário, premissa para a sua análise sob uma perspectiva histórica e sistêmica. 2. Aproveitamento do Ágio. Hipóteses Apesar de já ter sido apreciado singelamente no tópico anterior, o destino que pode ser dado ao ágio contabilizado pela empresa investidora merece uma análise mais detalhada. Há que se observar, inicialmente, como o art. 219 da Lei nº 6.404, de 1.976 trata das hipóteses de extinção da pessoa jurídica: Art. 219. Extingue-se a companhia: I - pelo encerramento da liquidação; II - pela incorporação ou fusão, e pela cisão com versão de todo o patrimônio em outras sociedades. E, ao se tratar de ágio, vale destacar, mais uma vez, os dois sujeitos, as duas partes envolvidas na sua criação: a pessoa jurídica investidora e a pessoa jurídica investida, sendo a investidora é aquela que adquiriu a investida, com sobrepreço. 11 IUDÍCIBUS, Sérgio de. Manual de contabilidade das sociedades por ações: (aplicável às demais sociedades), 1ª ed. São Paulo : Editora Atlas, 2008, p. 31 Fl. 3984DF CARF MF Original Fl. 53 do Acórdão n.º 9101-006.365 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720205/2012-31 Não por acaso, são dois eventos em que a investidora pode se aproveitar do ágio contabilizado: (1) a investidora deixa de ser a detentora do investimento, ao alienar a participação da pessoa jurídica adquirida com ágio; (2) a investidora e a investida transformam-se em uma só universalidade (em eventos de cisão, transformação e fusão). Pode-se dizer que os eventos (1) e (2) guardam correlação, respectivamente, com os incisos I e II da lei que dispõe sobre as Sociedades por Ações. 3. Aproveitamento do Ágio. Separação de Investidora e Investida No primeiro evento, trata-se de situação no qual a investidora aliena o investimento para uma terceira empresa. Nesse caso, o ágio passa a integrar o valor patrimonial do investimento para fins de apuração do ganho de capital e, assim, reduz a base de cálculo do IRPJ e da CSLL. A situação é tratada pelo Decreto-Lei nº 1.598, de 27/12/1977, arts. 391 e 426 do RIR/99: Art. 391. As contrapartidas da amortização do ágio ou deságio de que trata o art. 385 não serão computadas na determinação do lucro real, ressalvado o disposto no art. 426 (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 25, e Decreto-Lei nº 1.730, de 1979, art. 1º, inciso III). Parágrafo único. Concomitantemente com a amortização, na escrituração comercial, do ágio ou deságio a que se refere este artigo, será mantido controle, no LALUR, para efeito de determinação do ganho ou perda de capital na alienação ou liquidação do investimento (art. 426). (...) Art. 426. O valor contábil para efeito de determinar o ganho ou perda de capital na alienação ou liquidação de investimento em coligada ou controlada avaliado pelo valor de patrimônio líquido (art. 384), será a soma algébrica dos seguintes valores (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 33, e Decreto-Lei nº 1.730, de 1979, art. 1º, inciso V): I - valor de patrimônio líquido pelo qual o investimento estiver registrado na contabilidade do contribuinte; II - ágio ou deságio na aquisição do investimento, ainda que tenha sido amortizado na escrituração comercial do contribuinte, excluídos os computados nos exercícios financeiros de 1979 e 1980, na determinação do lucro real; III - provisão para perdas que tiver sido computada, como dedução, na determinação do lucro real, observado o disposto no parágrafo único do artigo anterior. (...) (grifei) Assim, o aproveitamento do ágio ocorre no momento em que o investimento que lhe deu causa foi objeto de alienação ou liquidação. 4. Aproveitamento do Ágio. Encontro entre Investidora e Investida Já o segundo evento aplica-se quando a investidora e a investida transformarem-se em uma só universalidade (em eventos de cisão, transformação e fusão). O ágio pode se tornar uma despesa de amortização, desde que preenchidos os requisitos da legislação e no contexto de uma transformação societária envolvendo a investidora e a investida. Contudo, sobre o assunto, há evolução legislativa que merece ser apresentada. Primeiro, o tratamento conferido à participação societária extinta em fusão, incorporação ou cisão, atendia o disposto no art. 34 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977: Fl. 3985DF CARF MF Original Fl. 54 do Acórdão n.º 9101-006.365 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720205/2012-31 Art 34 - Na fusão, incorporação ou cisão de sociedades com extinção de ações ou quotas de capital de uma possuída por outra, a diferença entre o valor contábil das ações ou quotas extintas e o valor de acervo líquido que as substituir será computado na determinação do lucro real de acordo com as seguintes normas: (Revogado pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) I - somente será dedutível como perda de capital a diferença entre o valor contábil e o valor de acervo líquido avaliado a preços de mercado, e o contribuinte poderá, para efeito de determinar o lucro real, optar pelo tratamento da diferença como ativo diferido, amortizável no prazo máximo de 10 anos; (Revogado pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) II - será computado como ganho de capital o valor pelo qual tiver sido recebido o acervo líquido que exceder o valor contábil das ações ou quotas extintas, mas o contribuinte poderá, observado o disposto nos §§ 1º e 2º, diferir a tributação sobre a parte do ganho de capital em bens do ativo permanente, até que esse seja realizado. (Revogado pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) § 1º O contribuinte somente poderá diferir a tributação da parte do ganho de capital correspondente a bens do ativo permanente se: (Revogado pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) a) discriminar os bens do acervo líquido recebido a que corresponder o ganho de capital diferido, de modo a permitir a determinação do valor realizado em cada período-base; e (Revogado pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) b) mantiver, no livro de que trata o item I do artigo 8º, conta de controle do ganho de capital ainda não tributado, cujo saldo ficará sujeito a correção monetária anual, por ocasião do balanço, aos mesmos coeficientes aplicados na correção do ativo permanente. (Revogado pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) § 2º - O contribuinte deve computar no lucro real de cada período-base a parte do ganho de capital realizada mediante alienação ou liquidação, ou através de quotas de depreciação, amortização ou exaustão deduzidas como custo ou despesa operacional. (Revogado pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) O que se pode observar é que o único requisito a ser cumprido, como perda de capital, é que o acervo líquido vertido em razão da incorporação, fusão ou cisão estivesse avaliado a preços de mercado. Contudo, para que se consumasse a perda de capital prevista no inciso I, o valor contábil deveria ser maior do que o acervo líquido avaliado a preços de mercado, e tal situação se mostraria viável, especialmente, quando, imediatamente após à aquisição do investimento com ágio, ocorresse a operação de incorporação, fusão ou cisão 12 . Ocorre que tal previsão se consumou em operações um tanto quanto questionáveis por vários contribuintes, mediante aquisição de empresas deficitárias pagando-se ágio, para, em logo em seguida, promover a incorporação da investidora pela investida. As operações ocorriam quase simultaneamente. E, nesse contexto, o aproveitamento do ágio, nas situações de transformação societária, sofreu alteração legislativa. Vale transcrever a Exposição de Motivos da MP nº 1.602, de 1997 13 , que, posteriormente, foi convertida na Lei nº 9.532, de 1997. 12 Ver Acórdão nº 1101-000.841, da 1ª Turma Ordinária da 1ª Câmara do CARF, da relatora Edeli Pereira Bessa., p. 15. 13 Exposição de Motivos publicada no Diário do Congresso Nacional nº 26, de 02/12/1997, pg. 18021 e segs, http://legis.senado.leg.br/diarios/BuscaDiario?datSessao=01/12/1997&tipDiario=2. Acesso em 15/02/2016. Fl. 3986DF CARF MF Original Fl. 55 do Acórdão n.º 9101-006.365 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720205/2012-31 11. O art. 8º estabelece o tratamento tributário do ágio ou deságio decorrente da aquisição, por uma pessoa jurídica, de participação societária no capital de outra, avaliada pelo método da equivalência patrimonial. Atualmente, pela inexistência de regulamentação legal relativa a esse assunto, diversas empresas, utilizando dos já referidos "planejamentos tributários", vem utilizando o expediente de adquirir empresas deficitárias, pagando ágio pela participação, com a finalidade única de gerar ganhos de natureza tributária, mediante o expediente, nada ortodoxo, de incorporação da empresa lucrativa pela deficitária. Com as normas previstas no Projeto, esses procedimentos não deixarão de acontecer, mas, com certeza, ficarão restritos às hipóteses de casos reais, tendo em vista o desaparecimento de toda vantagem de natureza fiscal que possa incentivar a sua adoção exclusivamente por esse motivo. Não vacilou a doutrina abalizada de LUÍS EDUARDO SCHOUERI14 ao discorrer, com precisão sobre o assunto: Anteriormente à edição da Lei nº 9.532/1997, não havia na legislação tributária nacional regulamentação relativa ao tratamento que deveria ser conferido ao ágio em hipóteses de incorporação envolvendo a pessoa jurídica que o pagou e a pessoa jurídica que motivou a despesa com ágio. O que ocorria, na prática, era a consideração de que a incorporação era, per se, evento suficiente para a realização do ágio, independentemente de sua fundamentação econômica. (...) Sendo assim, a partir de 1998, ano em que entrou em vigor a Lei nº 9.532/1997, adveio um cenário diferente em matéria de dedução fiscal do ágio. Desde então, restringiram-se as hipóteses em que o ágio seria passível de ser deduzido no caso de incorporação entre pessoas jurídicas, com a imposição de limites máximos de dedução em determinadas situações. Ou seja, nem sempre o ágio contabilizado pela pessoa jurídica poderia ser deduzido de seu lucro real quando da ocorrência do evento de incorporação. Pelo contrário. Com a regulamentação ora em vigor, poucas são as hipóteses em que o ágio registrado poderá ser deduzido, a depender da fundamentação econômica que lhe seja conferida. Merece transcrição o Relatório da Comissão Mista 15 que trabalhou na edição da MP 1.602, de 1997: O artigo 8º altera as regras para determinação do ganho ou perda de capital na liquidação de investimento em coligada ou controlada avaliado pelo valor do patrimônio líquido, quando agregado de ágio ou deságio. De acordo com as novas regras, os ágios existentes não mais serão computados como custo (amortizados pelo total), no ato de liquidação do investimento, como eram de acordo com as normas ora modificadas. O ágio ou deságio referente à diferença entre o valor de mercado dos bens absorvidos e o respectivo valor contábil, na empresa incorporada (inclusive a 14 SCHOUERI, Luís Eduardo. Ágio em reorganizações societárias (aspectos tributários). São Paulo : Dialética, 2012, p. 66 e segs. 15 Relatório da Comissão Mista publicada no Diário do Congresso Nacional nº 27, de 03/12/1997, pg. 18024, http://legis.senado.leg.br/diarios/BuscaDiario?datSessao=01/12/1997&tipDiario=2. Acesso em 15/02/2016. Fl. 3987DF CARF MF Original Fl. 56 do Acórdão n.º 9101-006.365 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720205/2012-31 fusionada ou cindida), será registrado na própria conta de registro dos respectivos bens, a empresa incorporador (inclusive a resultante da fusão ou a que absorva o patrimônio da cindida), produzindo as repercussões próprias na depreciação normal. O ágio ou deságio decorrente de expectativa de resultado futuro poderá ser amortizado durante os cinco anos-calendário subsequentes à incorporação, à razão de 1/60 (um sessenta avos) para cada mês do período de apuração. (...) Percebe-se que, em razão de um completo desvirtuamento do instituto, o legislador foi chamado a intervir, para normatizar, nos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 1997, sobre situações específicas tratando de eventos de transformação societária envolvendo investidor e investida. Inclusive, no decorrer dos debates tratando do assunto, chegou-se a cogitar que o aproveitamento do ágio não seria uma despesa, mas um benefício fiscal. Em breves palavras, caso fosse benefício fiscal, o próprio legislador deveria ter tratado do assunto, como o fez na Exposição de Motivos de outros dispositivos da MP nº 1.602, de 1997 (convertida na Lei nº 9.532, de 1997). Na realidade, a Exposição de Motivos deixa claro que a motivação para o dispositivo foi um maior controle sobre os planejamentos tributários abusivos, que descaracterizavam o ágio por meio de analogias completamente desprovidas de sustentação jurídica. E deixou claro que se trata de uma despesa de amortização. E qual foram as novidades trazidas pelos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 1997? Primeiro, há que se contextualizar a disciplina do método de equivalência patrimonial (MEP). Isso porque o ágio aplica-se apenas em investimentos sociedades coligadas e controladas avaliado pelo MEP, conforme previsto no art. 384 do RIR/99. O método tem como principal característica permitir uma atualização dos valores dos investimentos em coligadas ou controladas com base na variação do patrimônio líquido das investidas. As variações no patrimônio líquido da pessoa jurídica investida passam a ser refletidas na investidora pelo MEP. Contudo, os aumentos no valor do patrimônio líquido da sociedade investida não são computados na determinação do lucro real da investidora. Vale transcrever os dispositivos dos arts. 387, 388 e 389 do RIR/99 que discorrem sobre o procedimento de contabilização a ser adotado pela investidora. Art. 387. Em cada balanço, o contribuinte deverá avaliar o investimento pelo valor de patrimônio líquido da coligada ou controlada, de acordo com o disposto no art. 248 da Lei nº 6.404, de 1976, e as seguintes normas (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 21, e Decreto-Lei nº 1.648, de 1978, art. 1º, inciso III): (...) Art. 388. O valor do investimento na data do balanço (art. 387, I), deverá ser ajustado ao valor de patrimônio líquido determinado de acordo com o disposto no artigo anterior, mediante lançamento da diferença a débito ou a crédito da conta de investimento (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 22). (...) Art. 389. A contrapartida do ajuste de que trata o art. 388, por aumento ou redução no valor de patrimônio líquido do investimento, não será computada na determinação do lucro real (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 23, e Decreto-Lei nº 1.648, de 1978, art. 1º, inciso IV). Fl. 3988DF CARF MF Original Fl. 57 do Acórdão n.º 9101-006.365 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720205/2012-31 (...) Resta nítida a separação dos patrimônios entre investidora e investida, inclusive as repercussões sobre os resultados de cada um. A investida, pessoa jurídica independente, em razão de sua atividade econômica, apura rendimentos que, naturalmente, são por ela tributados. Por sua vez, na medida em que a investida aumenta seu patrimônio líquido em razão de resultados positivos, por meio do MEP há uma repercussão na contabilidade da investidora, para refletir o acréscimo patrimonial realizado. A conta de ativos em investimentos é debitada na investidora, e, por sua vez, a contrapartida, apesar de creditada como receita, é excluída na apuração do Lucro Real. Com certeza, não faria sentido tributar os lucros na investida, e em seguida tributar o aumento do patrimônio líquido na investidora, que ocorreu precisamente por conta dos lucros auferidos pela investida. E esclarece o art. 385 do RIR/99 que se a pessoa jurídica adquirir um investimento avaliado pelo MEP por valor superior ou inferior ao contabilizado no patrimônio líquido, deverá desdobrar o custo da aquisição em (1) valor do patrimônio líquido na época da aquisição e (2) ágio ou deságio. Para a devida transparência na mais valia (ou menor valia) do investimento, o registro contábil deve ocorrer em contas diferentes: Art. 385. O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 20): I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com o disposto no artigo seguinte; e II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor de que trata o inciso anterior. § 1º O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em subcontas distintas do custo de aquisição do investimento (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 20, § 1º). § 2º O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu fundamento econômico (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 20, § 2º): I - valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade; II - valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros; III - fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. § 3º O lançamento com os fundamentos de que tratam os incisos I e II do parágrafo anterior deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante da escrituração (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 20, § 3º). (grifei) Como se pode observar, a formação do ágio não ocorre espontaneamente. Pelo contrário, deve ser motivado, e indicado o seu fundamento econômico, que deve se amparar em pelo menos um dos três critérios estabelecidos no § 2º do art. 385 do RIR/99, (1) valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade, (2) valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros (3) fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. Fl. 3989DF CARF MF Original Fl. 58 do Acórdão n.º 9101-006.365 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720205/2012-31 E, conforme já dito, por ser a motivação adotada pela quase totalidade das empresas, todos os holofotes dirigem-se ao fundamento econômico com base em expectativa de rentabilidade futura da empresa adquirida. Trata-se precisamente de lucros esperados a serem auferidos pela controlada ou coligada, em um futuro determinado. Por isso o adquirente (futuro controlador) se propõe a desembolsar pelo investimento um valor superior ao daquele contabilizado no patrimônio líquido da vendedora. Por sua vez, tal expectativa deve ser lastreada em demonstração devidamente arquivada como comprovante de escrituração, conforme previsto no § 3º do art. 385 do RIR/99. E, finalmente, passamos a apreciar os arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 1997, consolidados no art. 386 do RIR/99. Como já dito, em eventos de transformação societária, quando investidora absorve o patrimônio da investida (ou vice versa), adquirido com ágio ou deságio, em razão de cisão, fusão ou incorporação, resolveu o legislador disciplinar a situação: Art. 386. A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no artigo anterior (Lei nº 9.532, de 1997, art. 7º, e Lei nº 9.718, de 1998, art. 10): I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata o inciso I do § 2º do artigo anterior, em contrapartida à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa; II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o inciso III do § 2º do artigo anterior, em contrapartida a conta de ativo permanente, não sujeita a amortização; III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o inciso II do § 2º do artigo anterior, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração; IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata o inciso II do § 2º do artigo anterior, nos balanços correspondentes à apuração do lucro real, levantados durante os cinco anos-calendário subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no mínimo, para cada mês do período de apuração.(...) (grifei) Fica evidente que os arts. 385 e 386 do RIR/99 guardam conexão indissociável, constituindo-se em norma tributária permissiva do aproveitamento do ágio nos casos de incorporação, fusão ou cisão envolvendo o investimento objeto da mais valia. 5. Amortização. Despesa. Definido que o aproveitamento do ágio pode dar-se por meio de despesa de amortização, mostra-se pertinente apreciar do que trata tal dispêndio. No RIR/99 (Decreto-Lei nº 3.000, de 26/03/1999), o conceito de amortização encontra- se no Subtítulo II (Lucro Real), Capítulo V (Lucro Operacional), Seção III (Custos, Despesas Operacionais e Encargos). O artigo 299 do diploma em análise trata, no art. 299, na Subseção I, das Disposições Gerais sobre as despesas: Art. 299. São operacionais as despesas não computadas nos custos, necessárias à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47). Fl. 3990DF CARF MF Original Fl. 59 do Acórdão n.º 9101-006.365 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720205/2012-31 § 1º São necessárias as despesas pagas ou incorridas para a realização das transações ou operações exigidas pela atividade da empresa (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47, § 1º). § 2º As despesas operacionais admitidas são as usuais ou normais no tipo de transações, operações ou atividades da empresa (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47, § 2º). § 3º O disposto neste artigo aplica-se também às gratificações pagas aos empregados, seja qual for a designação que tiverem. Para serem dedutíveis, devem as despesas serem necessárias à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora, e serem usuais ou normais no tipo de transações, operações ou atividades da empresa. Por sua vez, logo após as Subseções II (Depreciação de Bens do Ativo Imobilizado) e III (Depreciação Acelerada Incentivada), encontra previsão legal a amortização, no art. 324, na Subseção IV do RIR/99 16 . Percebe-se que a amortização constitui-se em espécie de gênero despesa, e, naturalmente, encontra-se submetida ao regramento geral das despesas disposto no art. 299 do RIR/99. 6. Despesa Em Face de Fatos Construídos Artificialmente No mundo real os fatos nascem e morrem, decorrentes de eventos naturais ou da vontade humana. O direito elege, para si, fatos com relevância para regular o convívio social. No que concerne ao direito tributário, são escolhidos fatos decorrentes da atividade econômica, financeira, operacional, que nascem espontaneamente, precisamente em razão de atividades normais, que são eleitos porque guardam repercussão com a renda ou o patrimônio. São condutas relevantes de pessoas físicas ou jurídicas, de ordem econômica ou social, ocorridas no mundo dos fatos, que são colhidas pelo legislador que lhes confere uma qualificação jurídica. Por exemplo, o fato de auferir lucro, mediante operações espontâneas, das atividades operacionais da pessoa jurídica, amolda-se à hipótese de incidência prevista pela norma, razão pela qual nasce a obrigação do contribuinte recolher os tributos. Da mesma maneira, a pessoa jurídica, no contexto de suas atividades operacionais, incorre em dispêndios para a realização de suas tarefas. Contrata-se um prestador de 16 Art. 324. Poderá ser computada, como custo ou encargo, em cada período de apuração, a importância correspondente à recuperação do capital aplicado, ou dos recursos aplicados em despesas que contribuam para a formação do resultado de mais de um período de apuração (Lei nº 4.506, de 1964, art. 58, e Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 15, § 1º). § 1º Em qualquer hipótese, o montante acumulado das quotas de amortização não poderá ultrapassar o custo de aquisição do bem ou direito, ou o valor das despesas (Lei nº 4.506, de 1964, art. 58, § 2º). § 2º Somente serão admitidas as amortizações de custos ou despesas que observem as condições estabelecidas neste Decreto (Lei nº 4.506, de 1964, art. 58, § 5º). § 3º Se a existência ou o exercício do direito, ou a utilização do bem, terminar antes da amortização integral de seu custo, o saldo não amortizado constituirá encargo no período de apuração em que se extinguir o direito ou terminar a utilização do bem (Lei nº 4.506, de 1964, art. 58, § 4º). § 4º Somente será permitida a amortização de bens e direitos intrinsecamente relacionados com a produção ou comercialização dos bens e serviços (Lei nº 9.249, de 1995, art. 13, inciso III). Fl. 3991DF CARF MF Original Fl. 60 do Acórdão n.º 9101-006.365 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720205/2012-31 serviços, compra-se uma mercadoria, operações necessárias à consecução das atividades da empresa, que surgem naturalmente. Ocorre que, em relação aos casos tratados relativos á amortização do ágio, proliferaram- se situações no qual se busca, especificamente, o enquadramento da norma permissiva de despesa. Tratam-se de operações especialmente construídas, mediante inclusive utilização de empresas de papel, de curtíssima duração, sem funcionários ou quadro funcional incompatível, com capital social mínimo, além de outras características completamente atípicas no contexto empresarial, envolvendo aportes de substanciais recursos para, em questão de dias ou meses, serem objeto de operações de transformação societária. Tais eventos podem receber qualificação jurídica e surtir efeitos nos ramos empresarial, cível, contábil, dentre outros. Situação completamente diferente ocorre no ramo tributário. Não há norma de despesa que recepcione um situação criada artificialmente. As despesas devem decorrer de operações necessárias, normais, usuais da pessoa jurídica. Impossível estender atributos de normalidade, ou usualidade, para despesas, independente sua espécie, derivadas de operações atípicas, não consentâneas com uma regular operação econômica e financeira da pessoa jurídica. Admitindo-se uma construção artificial do suporte fático, consumar-se-ia um tratamento desigual, desarrazoado e desproporcional, que afronta o princípio da capacidade contributiva e da isonomia, vez que seria conferida a uma determinada categoria de despesa uma premissa completamente diferente, uma liberalidade não aplicável à grande maioria dos contribuintes. 7. Hipótese de Incidência Prevista Para a Amortização Realizada análise do ágio sob perspectiva do gênero despesa, cabe prosseguir com a apreciação da legislação específica que trata de sua amortização. Vale recapitular os dois eventos em que a investidora pode se aproveitar do ágio contabilizado: (1) a investidora deixa de ser a detentora do investimento, ao alienar a participação da pessoa jurídica adquirida (investida) com ágio; (2) a investidora e a investida transformam-se em uma só universalidade (em eventos de cisão, transformação e fusão). E repetir que estamos, agora, tratando da segunda situação. Cenário que se encontra disposto nos arts. 7º e 8º da Lei n° 9.532, de 1997, e nos arts. 385 e 386 do RIR/99, do qual transcrevo apenas os fragmentos de maior interesse para o debate: Art. 385. O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 20): I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com o disposto no artigo seguinte; e II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor de que trata o inciso anterior. § 1º O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em subcontas distintas do custo de aquisição do investimento (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 20, § 1º). § 2º O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu fundamento econômico (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 20, § 2º): Fl. 3992DF CARF MF Original Fl. 61 do Acórdão n.º 9101-006.365 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720205/2012-31 I - valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade; II - valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros; III - fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. § 3º O lançamento com os fundamentos de que tratam os incisos I e II do parágrafo anterior deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante da escrituração (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 20, § 3º). Art. 386. A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no artigo anterior (Lei nº 9.532, de 1997, art. 7º, e Lei nº 9.718, de 1998, art. 10): (...) III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o inciso II do § 2º do artigo anterior, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração; (...) (grifei) Percebe-se claramente, no caso, que o suporte fático delineado pela norma predica, de fato, que investidora e investida tenham que integrar uma mesma universalidade: A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio. A conclusão é ratificada analisando-se a norma em debate sob a perspectiva da hipótese de incidência tributária delineada pela melhor doutrina de GERALDO ATALIBA 17 . Esclarece o doutrinador que a hipótese de incidência se apresenta sob variados aspectos, cuja reunião lhe dá entidade. Ao se apreciar o aspecto pessoal, merecem relevo as palavras da doutrina, ao determinar que se trata da qualidade que determina os sujeitos da obrigação tributária. E a norma em análise se dirige à pessoa jurídica investidora originária, aquela que efetivamente acreditou na mais valia do investimento, coordenou e comandou os estudos de rentabilidade futura e desembolsou os recursos para a aquisição, e à pessoa jurídica investida. Ocorre que, em se tratando do ágio, as reorganizações societárias empreendidas apresentaram novas pessoas ao processo. Como exemplo, podemos citar situação no qual a pessoa jurídica A adquire com ágio participação societária da pessoa jurídica B. Em seguida, utiliza-se de uma outra pessoa jurídica, C, e integraliza o capital social dessa pessoa jurídica C com a participação societária que adquiriu da pessoa jurídica B. Resta consolidada situação no qual a pessoa jurídica A controla a pessoa jurídica C, e a pessoa jurídica C controla a pessoa jurídica B. Em seguida, sucede-se evento de transformação societária, no qual a pessoa jurídica B absorve patrimônio da pessoa jurídica C, ou vice versa. 17 ATALIBA, Geraldo. Hipótese de Incidência Tributária, 6ª ed. São Paulo : Malheiros Editores, 2010, p. 51 e segs. Fl. 3993DF CARF MF Original Fl. 62 do Acórdão n.º 9101-006.365 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720205/2012-31 Ocorre que os sujeitos eleitos pela norma são precisamente a pessoa jurídica A (investidora) e a pessoa jurídica B (investida) cuja participação societária foi adquirida com ágio. Para fins fiscais, não há nenhuma previsão para que o ágio contabilizado na pessoa jurídica A (investidora), em razão de reorganizações societárias empreendidas por grupo empresarial, possa ser considerado "transferido" para a pessoa jurídica C, e a pessoa jurídica C, ao absorver ou ser absorvida pela pessoa jurídica B, possa aproveitar o ágio cuja origem deu-se pela aquisição da pessoa jurídica A da pessoa jurídica B. Da mesma maneira, encontram-se situações no qual a pessoa jurídica A realiza aportes financeiros na pessoa jurídica C e, de plano, a pessoa jurídica C adquire participação societária da pessoa jurídica B com ágio. Em seguida, a pessoa jurídica C absorve patrimônio da pessoa jurídica B, ou vice versa, a passa a fazer a amortização do ágio. Mais uma vez, não é o que prevê o aspecto pessoal da hipótese de incidência da norma em questão. A pessoa jurídica que adquiriu o investimento, que acreditou na mais valia e que desembolsou os recursos para a aquisição foi, de fato, a pessoa jurídica A (investidora). No outro pólo da relação, a pessoa jurídica adquirida com ágio foi a pessoa jurídica B. Ou seja, o aspecto pessoal da hipótese de incidência, no caso, autoriza o aproveitamento do ágio a partir do momento em que a pessoa jurídica A (investidora) e a pessoa jurídica B (investida) passem a integrar a mesma universalidade. São as situações mais elementares. Contudo, há reorganizações envolvendo inúmeras empresas (pessoa jurídica D, E, F, G, H e assim por diante). Vale registrar que goza a pessoa jurídica de liberdade negocial, podendo dispor de suas operações buscando otimizar seu funcionamento, com desdobramentos econômicos, sociais e tributários. Contudo, não necessariamente todos os fatos são recepcionados pela norma tributária. A partir do momento em que, em razão das reorganizações societárias, passam a ser utilizadas novas pessoas jurídicas (C, D, E, F, G, e assim sucessivamente), pessoas jurídicas distintas da investidora originária (pessoa jurídica A) e da investida (pessoa jurídica B), e o evento de absorção não envolve mais a pessoa jurídica A e a pessoa jurídica B, mas sim pessoa jurídica distinta (como, por exemplo, pessoa jurídica F e pessoa jurídica B), a subsunção ao art. 386 do RIR/99 torna-se impossível, vez que o fato imponível (suporte fático, situado no plano concreto) deixa de ser amoldar à hipótese de incidência da norma (plano abstrato), por incompatibilidade do aspecto pessoal. Em relação ao aspecto material, há que se consumar a confusão de patrimônio entre investidora e investida, a que faz alusão o caput do art. 386 do RIR (A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio...). Com a confusão patrimonial, aperfeiçoa-se o encontro de contas entre o real investidor e investida, e a amortização do ágio passa a ser autorizada, com repercussão direta na base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Na realidade, o requisito expresso de que investidor e investida passam a compor o mesmo patrimônio, mediante evento de transformação societária, no qual a investidora absorve a investida, ou vice versa, encontra fundamento no fato de que, com a confusão de patrimônios, o lucro auferido pela investida passa a integrar a mesma universalidade da investidora. SCHOUERI 18 , com muita clareza, discorre que, antes da absorção, investidor e investida são entidades autônomas. O lucro auferido pela investida (que foi a motivação para que a investidora adquirisse a investida com o sobrepreço), é tributado pela própria investida. E, por meio do MEP, eventual acréscimo no patrimônio líquido 18 SCHOUERI, 2012, p. 62. Fl. 3994DF CARF MF Original Fl. 63 do Acórdão n.º 9101-006.365 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720205/2012-31 da investida seria refletido na investidora, sem, contudo, haver tributação na investidora. A lógica do sistema mostra-se clara, na medida em que não caberia uma dupla tributação dos lucros auferidos pela investida. Por sua vez, a partir do momento em que se consuma a confusão patrimonial, os lucros auferidos pela então investida passam a integrar a mesma universalidade da investidora. Reside, precisamente nesse ponto, o permissivo para que o ágio, pago pela investidora exatamente em razão dos lucros a serem auferidos pela investida, possa ser aproveitado, vez que passam a se comunicar, diretamente, a despesa de amortização do ágio e as receitas auferidas pela investida. Ou seja, compartilhando o mesmo patrimônio investidora e investida, consolida-se cenário no qual a mesma pessoa jurídica que adquiriu o investimento com mais valia (ágio) baseado na expectativa de rentabilidade futura, passa a ser tributada pelos lucros percebidos nesse investimento. Verifica-se, mais uma vez, que a norma em debate, ao predicar, expressamente, que para se consumar o aproveitamento da despesa de amortização do ágio, os sujeitos da relação jurídica seriam a pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, ou seja, investidor e investida, não o fez por acaso. Trata-se precisamente do encontro de contas da investidora originária, que incorreu na despesa e adquiriu o investimento, e a investida, potencial geradora dos lucros que motivou o esforço incorrido. Prosseguindo a análise da hipótese de incidência da norma em questão, no que concerne ao aspecto temporal, cabe verificar o momento em que o contribuinte aproveita-se da amortização do ágio, mediante ajustes na escrituração contábil e no LALUR, evento que provoca impacto direto na apuração da base de cálculo tributável. Registre-se que a consumação do aspecto temporal não se confunde com o termo inicial do prazo decadencial. Isso porque, partindo-se da construção da norma conforme operação no qual "Se A é, B deve-ser", onde a primeira parte é o antecedente, e a segunda é o consequente, a consumação da hipótese de incidência localiza-se no antecedente. Ou seja, "Se A é", indica que a hipótese de incidência, no caso concreto, mediante aperfeiçoamento dos aspectos pessoal, material e temporal, concretizou-se em sua plenitude. Assim, passa-se para a etapa seguinte, o consequente ("B deve-ser"), no qual se aplica o regime de tributação a que encontra submetido o contribuinte (lucro real trimestral ou anual), efetua-se o lançamento fiscal com base na repercussão que as glosas despesas de ágio indevidamente amortizadas tiveram na apuração da base de cálculo, e, por consequência, determina-se o termo inicial para contagem do prazo decadencial. 8. Consolidação Considerando-se tudo o que já foi escrito, entendo que a cognição para a amortização do ágio passa por verificar, primeiro, se os fatos se amoldam à hipótese de incidência, segundo, se requisitos de ordem formal estabelecidos pela norma encontram-se atendidos e, terceiro, se as condições do negócio atenderam os padrões normais de mercado. A primeira verificação parece óbvia, mas, diante de todo o exposto até o momento, observa-se que a discussão mais relevante insere-se precisamente neste momento, situado antes da subsunção do fato à norma. Fala-se insistentemente se haveria impedimento para se admitir a construção de fatos que buscam se amoldar à hipótese de incidência de norma de despesa. O ponto é que, independente da genialidade da construção empreendida, da reorganização societária arquitetada e consumada, a investidora originária prevista pela norma não perderá a condição de investidora Fl. 3995DF CARF MF Original Fl. 64 do Acórdão n.º 9101-006.365 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720205/2012-31 originária. Quem viabilizou a aquisição? De onde vieram os recursos de fato? Quem efetuou os estudos de viabilidade econômica da investida? Quem tomou a decisão de adquirir um investimento com sobrepreço? Respondo: a investidora originária. Ainda que a pessoa jurídica A, investidora originária, para viabilizar a aquisição da pessoa jurídica B, investida, tenha (1) "transferido" o ágio para a pessoa jurídica C, ou (2) efetuado aportes financeiros (dinheiro, mútuo) para a pessoa jurídica C, a pessoa jurídica A não perderá a condição de investidora originária. Pode-se dizer que, de acordo com as regras contábeis, em decorrência de reorganizações societárias empreendidas, o ágio legitimamente passou a integrar o patrimônio da pessoa jurídica C, que por sua vez foi incorporada pela pessoa jurídica B (investida). Ocorre que a absorção patrimonial envolvendo a pessoa jurídica C e a pessoa jurídica B não tem qualificação jurídica para fins tributários. Isso porque se trata de operação que não se enquadra na hipótese de incidência da norma, que elege, quanto ao aspecto pessoal, a pessoa jurídica A (investidora originária) e a pessoa jurídica B (investida), e quanto ao aspecto material, o encontro de contas entre a despesa incorrida pela pessoa jurídica A (investidora originária que efetivamente incorreu no esforço para adquirir o investimento com sobrepreço) e as receitas auferidas pela pessoa jurídica B (investida). Mostra-se insustentável, portanto, ignorar todo um contexto histórico e sistêmico da norma permissiva de aproveitamento do ágio, despesa operacional, para que se autorize "pinçar" os artigos 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 1997, promover uma interpretação isolada, blindada em uma bolha contábil, e se construir uma tese no qual se permita que fatos construídos artificialmente possam alterar a hipótese de incidência de norma tributária. Caso superada a primeira verificação, cabe prosseguir com a segunda verificação, relativa a aspectos de ordem formal, qual seja, se a demonstração que o contribuinte arquivar como comprovante de escrituração prevista no art. 20, § 3º do Decreto-Lei nº 1.598, de 27/12/1977 (1) existe e (2) se mostra apta a justificar o fundamento econômico do ágio. Há que se verificar também (3) se ocorreu, efetivamente, o pagamento pelo investimento. Enfim, refere-se a terceira verificação a constatar se toda a operação ocorreu dentro de padrões normais de mercado, com atuação de agentes independentes, distante de situações que possam indicar ocorrência de negociações eivadas de ilicitude, que poderiam guardar repercussão, inclusive, na esfera penal, como nos crimes contra a ordem tributária previstos nos arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137, de 1990. Nestes autos, resta fora de dúvida que a real investidora, que suportou o ônus da aquisição da participação societária na Contribuinte, formadora do ágio amortizado, foi Telefônica Interativa do Brasil Ltda – TIB, que somente foi incorporada pela Contribuinte em 2008, depois de amortizado o ágio cuja dedutibilidade fiscal aqui se discute. Diante de todo o escrito pelo ex-Conselheiro André Mendes de Moura no voto acima transcrito, a operação em análise não passa pela primeira verificação (vide item 8 do voto). Isso porque o evento de incorporação não ocorreu envolvendo a pessoa jurídica investidora e a pessoa jurídica investida. O que se observa é que o evento de incorporação não contou com a participação da investidora, mas sim da empresa ABCD 0001 Participações Ltda, denominada como Fl. 3996DF CARF MF Original Fl. 65 do Acórdão n.º 9101-006.365 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720205/2012-31 “empresa-veículo” e investida, posteriormente incorporada pela Contribuinte, ou seja, não estava presente a investidora (não participou do evento de incorporação a empresa Telefônica Interativa do Brasil Ltda - TIB). E, na mesma medida, não se consumou a confusão patrimonial entre o investidor e o investimento. A utilização da empresa ABCD 0001 Participações Ltda (denominada "empresa- veículo") tornou impossível a concretização da hipótese de incidência da norma, pois afastou a investidora (Telefônica Interativa do Brasil Ltda - TIB) do evento de incorporação. Frise-se: a empresa veículo ABCD0001 atua, apenas, entre os dias 27/12/2000 a 29/12/2000 para permitir o trânsito dos recursos e investimentos de TIB e se afirmar como adquirente de investimento na Contribuinte, em construção artificial para alcance da dedutibilidade permitida nos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532/97. Mais ainda, neste intervalo de dois dias é constituído, no patrimônio de ABCD0011, ágio pela mera conversão em capital social de empréstimo detido em TIB contra a Contribuinte, dada a peculiaridade desta possuir patrimônio líquido negativo. Ainda que esta parcela do ágio não esteja aqui em debate, vale recordar que, como bem observado no paradigma nº 1402-001.402, se fossem seguidas as regras de incorporação previstas no art. 386 do RIR/1999, e, neste caso, a Contribuinte incorporasse a TIB ou vice-versa, não haveria que se falar em ágio, já que, simplesmente, a obrigação, no valor de R$ 75.400.110,76, se extinguiria em razão de confusão (art. 381 CC/2002), pois a mesma pessoa se confundiria nas qualidades de credor e devedor. A autoridade lançadora por sua vez, bem apontou a simulação presente na interposição de ABCD0011: A fiscalizada estava perfeitamente consciente da falta de propósito negocial das operações societárias em pauta e do intuito único de evitar o pagamento dos tributos devidos, e evidencia essa condição ao descrever as etapas do planejamento tributário abusivo, descrito no documento "histórico ágio ABCD. doc" (fls. 40 a 42), na verdade, reproduzindo o que já consta claramente dos documentos que amparam as operações societárias (Atas, alterações do contrato social, Protocolo de Incorporação), como se extrai do subitem 1.3 do item Justificação do Protocolo de Incorporação e Instrumento de Justificação entre Terra Networks Brasil SA e ABCD 0011 Participações Ltda. (fl. 274), que afirma: "1.3 Considerando que ABCD é detentora do ágio relativo ao investimento na TERRA, o qual poderá ser aproveitado fiscalmente pela TERRA após a incorporação da ABCD, nos termos da legislação em vigor;" (grifo meu) Haveria outra forma, essa, sim, lícita, de tornar dedutível o ágio sobre investimento (decorrente da aquisição da Nutec), que seria a efetiva incorporação do fiscalizado pela sua controladora (TIB) ou a incorporação de sua controladora (TIB) pelo fiscalizado, o que veio a ocorrer apenas no ano de 2008, quando o fiscalizado já tinha deduzido praticamente todo o ágio. Entretanto, o contribuinte optou pela simulação, pela seqüência de atos apenas formais, sem conteúdo econômico ou propósito negocial, com intuito único de evitar o pagamento dos tributos devidos, o que configura abuso de forma, simulação e fraude. Pelo exposto, fica patente a caracterização do intuito fraudulento, justificando-se plenamente a aplicação da multa qualificada. (destaques do original) Fl. 3997DF CARF MF Original Fl. 66 do Acórdão n.º 9101-006.365 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720205/2012-31 No que se refere à validade das operações e presença de propósito negocial, na medida em que outras operações societárias, se realizadas, permitiriam a amortização do ágio pago, não se pode acolher as alegações da Contribuinte. A legislação tributária é clara ao exigir a confusão patrimonial entre investidora e investida. Assim, se não é interesse do grupo empresarial promover esta integração, a impossibilidade de amortização do ágio é inafastável, e representa mera decorrência da escolha feita de não integrar adquirente e adquirida. Irrelevante, assim, se a amortização do ágio seria possível caso Telefônica Interativa do Brasil Ltda - TIB incorporasse ou fosse incorporada pela autuada. Fato é que esta incorporação somente ocorreu em 2008, e a amortização fiscal do ágio já havia ensejado a redução das bases tributáveis da Contribuinte desde 2003. O investimento com ágio é uma realidade presente no patrimônio que sofreu a insubsistência ativa para aquisição da investida, ainda que eventualmente replicada no patrimônio de pessoas jurídicas interpostas entre a real adquirente e a adquirida, de modo a viabilizar a dedução do custo de aquisição, mediante amortização do ágio, relativamente a um ativo que permanece integrado ao patrimônio da real adquirente. Admitir que esta replicação do custo do investimento permita afirmar que a aquisição poderia ser feita por qualquer empresa ligada à adquirente original, significa que o grupo empresarial pode decidir onde realizar o custo incorrido na aquisição do investimento. Contrárias a este entendimento são as razões assim expostas por esta Conselheira no voto condutor do Acórdão nº 1101-000.961: Contudo, é fundamental que a incorporação se verifique entre investida e investidora, com conseqüente confusão patrimonial e extinção do investimento, para que a amortização do ágio gere efeitos na apuração do lucro tributável. Aqui, porém, ao término das operações, nada mudou, pois o Santander Hispano permaneceu com a mesma quantidade de ações e na mesma condição de controlador do Banespa. Esta distorção, aliás, é reconhecida pela própria Comissão de Valores Mobiliários (CVM) ao analisar a incorporação promovida por meio de uma sociedade veículo, assim expondo na Nota Explicativa à Instrução CVM n° 349/2001, que alterou a redação da Instrução CVM n° 319/99: A Instrução CVM n° 319/99, ao prever que a contrapartida do ágio pudesse ser registrada integralmente em conta de reserva especial (art. 6 o , § I o ), acabou possibilitando, nos casos de ágio com fundamento econômico baseado em intangíveis ou em perspectiva de rentabilidade futura, o reconhecimento de um acréscimo patrimonial sem a efetiva substância econômica. A criação de uma sociedade com a única finalidade de servir de veículo para transferir, da controladora original para a controlada, o ágio pago na sua aquisição, acabou por distorcer a figura da incorporação em sua dimensão econômica. Esta distorção ocorre em virtude de que, quando concluído o processo de incorporação da empresa veículo, o investimento e, conseqüentemente, o ágio permanecem inalterados na controladora original. Significa dizer que embora transferido o ágio para empresa veículo, e na seqüência para a incorporadora desta, os efeitos econômicos do ágio originalmente contabilizado na controladora subsistem. Assim, a definição acerca do atendimento à finalidade dos arts. 7 o e 8 o da Lei nº 9.532/97 passa, primeiramente, pelo exame da validade da transferência do ágio originalmente contabilizado pela investidora para a Santander Holding, mediante subscrição de seu capital com o investimento por ela detido no Banespa. Fl. 3998DF CARF MF Original Fl. 67 do Acórdão n.º 9101-006.365 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720205/2012-31 Não se exige, aqui, uma lei autorizadora de transferência de ágio por meio de subscrição de aumento de capital. Se não há vedação legal e os atos societários são realizados com observância dos requisitos formais, e têm por objeto ágio efetivo e pago, seria necessário disposição legal específica para se negar validade aos atos societários no âmbito tributário. Contudo, é necessário verificar se a incorporação entre a investida e esta empresa para a qual foi transferido o ágio atende aos requisitos legais para que a amortização deste afete o lucro tributável. Recorde-se o que diz a Lei nº 9.532/97: Art. 7º A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977: (Vide Medida Provisória nº 135, de 30.10.2003) I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "a" do § 2º do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, em contrapartida à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa; II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "c" do § 2º do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, em contrapartida a conta de ativo permanente, não sujeita a amortização; III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b" do §2° do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração; (Redação dada pela Lei nº 9.718, de 1998) IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b" do § 2º do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados durante os cinco anos- calendário subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um sessenta avos), no mínimo, para cada mês do período de apuração. [...] Art. 8º O disposto no artigo anterior aplica-se, inclusive, quando: a) o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor de patrimônio líquido; b) a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a propriedade da participação societária. (negrejou-se) Claro está que as empresas envolvidas na incorporação devem ser, necessariamente, a adquirente da participação societária com ágio e a investida adquirida. Em que pese a lei não vede a transferência consoante antes demonstrado, este procedimento não extingue, na real adquirente, a parcela do investimento correspondente ao ágio, de modo que ao final dos procedimentos realizados, com a incorporação da empresa veículo pela investida, a propriedade da participação societária adquirida com ágio subsiste no patrimônio da investidora, diversamente do que cogita a lei. Em tais condições, a amortização do ágio que passou a existir no patrimônio da investida (Banespa) somente poderia surtir efeitos na apuração do seu lucro real caso se verificasse a sua extinção, ou da investidora (Santander Hispano), mediante incorporação, fusão ou cisão entre elas promovida, por meio da qual o ágio subsistisse Fl. 3999DF CARF MF Original Fl. 68 do Acórdão n.º 9101-006.365 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720205/2012-31 evidenciado apenas no patrimônio resultante desta operação, na forma do art. 7 o da Lei nº 9.532/97. Na medida em que tal não ocorreu, a dedutibilidade do ágio submete-se à regra geral exposta no Decreto-lei nº 1.598/77: Art. 23. [...] Parágrafo único - Não serão computadas na determinação do lucro real as contrapartidas de ajuste do valor do investimento ou da amortização do ágio ou deságio na aquisição, nem os ganhos ou perdas de capital derivados de investimentos em sociedades estrangeiras coligadas ou controladas que não funcionem no País. (Incluído pelo Decreto-lei nº 1.648, de 1978). [...] Art 33 - O valor contábil, para efeito de determinar o ganho ou perda de capital na alienação ou liquidação do investimento em coligada ou controlada avaliado pelo valor de patrimônio líquido (art. 20), será a soma algébrica dos seguintes valores: I - valor de patrimônio líquido pelo qual o investimento estiver registrado na contabilidade do contribuinte; II - ágio ou deságio na aquisição do investimento, ainda que tenha sido amortizado na escrituração comercial do contribuinte, excluídos os computados, nos exercícios financeiros de 1979 e 1980, na determinação do lucro real. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 1.730, 1979) IV - provisão para perdas (art. 32) que tiver sido computada na determinação do lucro real. [...] Pertinente citar, novamente, abordagem contida na obra Ágio em Reorganizações Societárias (Aspectos Tributários), antes referida 19 . Nela, o autor Luís Eduardo Schoueri preliminarmente expõe o entendimento de que o ágio, para o investidor, é custo que deve ser considerado em caso de alienação do investimento. Os resultados auferidos com este investimento são reconhecidos, no patrimônio do investidor, como resultados da equivalência patrimonial, não sujeitos a tributação nesta ótica. Seguindo a mesma lógica, a amortização contábil do ágio por rentabilidade futura, por parte do investidor, também não deve afetar o lucro tributável. Diante deste contexto, o autor reputa incabível afirmar que o ágio, ainda que fundamentado na rentabilidade futura, pode ser considerado realizado antes da incorporação de uma das pessoas jurídicas envolvidas (exceto se antes disso tiver ocorrido baixa da participação societária adquirida, quando, em regra o ágio será realizado) (Op. cit. p. 73). E complementa mais à frente: com a incorporação, alerte-se, já não há mais que falar em investimento nem em ágio. Ambas as figuras desaparecem (Op. cit. p. 74). Entende o referido autor que a partir da incorporação, os lucros passam a ser tributados na investidora, pois antes disso no máximo haverá receita de equivalência patrimonial, não tributável (Op. cit. p. 79). Aqui, porém, os lucros permanecem tributados na investida, que os reduz mediante amortização de ágio decorrente de investimento que subsiste no patrimônio da investidora original. 19 SCHOUERI, Luís Eduardo Schoueri. Ágio em Reorganizações Societárias (Aspectos Tributários), São Paulo: Dialética, 2012 Fl. 4000DF CARF MF Original Fl. 69 do Acórdão n.º 9101-006.365 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720205/2012-31 Caso a investidora fosse empresa nacional, a provisão determinada pela Instrução Normativa CVM n o 349/2001 impediria que a equivalência patrimonial refletisse no seu patrimônio apenas o valor líquido dos resultados, restabelecendo o reconhecimento bruto dos resultados da investida, sem os efeitos da amortização do ágio na investida, dado que a amortização do ágio se repetiria na investidora. A diferença está na redução da carga tributária da investida que esta manobra permite, em desrespeito ao previsto no art. 7 o da Lei n o 9.532/97. Evidenciado, portanto, que não houve a extinção do investimento, inadmissível a amortização fiscal do ágio. [...] Acrescente-se, ainda, que o aporte do lance como capital de uma empresa veículo, para que esta participasse do leilão público – estratégia desconsiderada por prejudicar o sigilo do prego ofertado – não seria suficiente para caracterizar esta intermediária como adquirente e permitir-lhe a amortização do ágio com efeitos fiscais em caso de incorporação da ou pela investida, na medida em que a empresa assim criada representaria apenas uma extensão do caixa da real adquirente, de modo que a subsequente incorporação não ensejaria a união de patrimônios entre investidora e investida, exigida pela Lei nº 9.532/97. No mais, ainda que a economia fiscal possa ser considerada propósito negocial suficiente para fundamentar determinados atos praticados pelos sujeitos passivos, este direito não é ilimitado e não lhes permite simular situações jurídicas como as verificadas nestes autos. Correta, assim, a glosa promovida. Por tais razões, deve ser NEGADO PROVIMENTO ao recurso especial da Contribuinte. Com respeito à penalidade aplicada, esta Conselheira já se manifestou contrariamente à sua qualificação em operações societárias semelhantes, sob o entendimento de que, se houve ágio pago entre partes independentes, a interpretação equivocada da lei, no sentido da possibilidade de transferência do ágio pago para empresa-veículo, de modo a viabilizar a amortização do ágio pago por outra pessoa, não justificaria a aplicação de multa mais gravosa. Contudo, no presente caso, a empresa veículo ABCD0011 atua, apenas, entre os dias 27/12/2000 a 29/12/2000 para permitir o trânsito dos recursos e investimentos de TIB e se afirmar como adquirente de investimento na Contribuinte, em construção artificial para alcance da dedutibilidade permitida nos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532/97. Mais ainda, neste intervalo de dois dias é constituído, no patrimônio de ABCD0011, ágio pela mera conversão em capital social de empréstimo detido em TIB contra a Contribuinte, dada a peculiaridade desta possuir patrimônio líquido negativo. Como bem observado no paradigma nº 1402-001.402, se fossem seguidas as regras de incorporação previstas no art. 386 do RIR/1999, e, neste caso, a Contribuinte incorporasse a TIB ou vice-versa, não haveria que se falar em ágio, já que, simplesmente, a obrigação, no valor de R$ 75.400.110,76, se extinguiria em razão de confusão (art. 381 CC/2002), pois a mesma pessoa se confundiria nas qualidades de credor e devedor. Em circunstâncias até menos gravosas, este Colegiado já decidiu, por voto de qualidade, vencidos os conselheiros vencidos os Conselheiros Cristiane Silva Costa, Luís Flávio Neto, José Eduardo Dornelas Souza e Gerson Macedo Guerra, dar provimento a recurso especial Fl. 4001DF CARF MF Original Fl. 70 do Acórdão n.º 9101-006.365 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720205/2012-31 da PGFN para restabelecer a qualificação da penalidade. Tal se deu, por exemplo, por meio do Acórdão nº 9101-002.802, assim ementado: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA – IRPJ Ano-calendário: 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 INCORPORAÇÃO DE SOCIEDADE. AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. TRANSFERÊNCIA DE ÁGIO. PLANEJAMENTO FISCAL. Para dedução fiscal da amortização de ágio é necessário que a incorporação se verifique entre a investida e a pessoa jurídica que adquiriu a participação societária com ágio. Não é possível a amortização do ágio quando a incorporadora não pagou pela aquisição do investimento. ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Ano-calendário: 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 MULTA DE OFÍCIO. QUALIFICAÇÃO. Quando o planejamento tributário evidencia uma intenção dolosa de alterar as características do fato gerador, com intuito de fazer parecer que se tratava de uma outra operação com repercussões tributárias diversas, tem-se a figura da fraude a ensejar a multa qualificada. JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. A obrigação tributária principal compreende tributo e multa de oficio proporcional. Sobre o crédito tributário constituído, incluindo a multa isolada, incidem juros de mora, devidos à taxa Selic. MULTA ISOLADA POR FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS. CUMULATIVIDADE COM A MULTA DE OFÍCIO PROPORCIONAL. A alteração legislativa promovida pela Medida Provisória nº 351, de 2007, no art. 44, da Lei nº 9.430, de 1996, quando adotou a redação em que afirma "serão aplicadas as seguintes multas", deixa clara a necessidade de aplicação da multa de ofício isolada, em razão do recolhimento a menor de estimativa mensal, cumulativamente com a multa de ofício proporcional, em razão do pagamento a menor do tributo anual. O princípio da consunção não é aplicável nas infrações referidas. ASSUNTO: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES Ano-calendário: 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 CSLL. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. Tratando-se da mesma situação fática e do mesmo conjunto probatório, a decisão prolatada no lançamento do IRPJ é aplicável, mutatis mutandis, ao lançamento da CSLL. São aqui adotadas as razões de decidir assim expostas pela ex-Conselheira Adriana Gomes Rêgo: A fiscalização entendeu que o contribuinte agiu com dolo ao amortizar ágio de terceiros, transferido por meio da interposição de empresa veículo na compra da PRODESMAQ S/A, o que deu ensejo à qualificação da multa de ofício imposta sobre o valor dos tributos que deixou de ser recolhido. Fl. 4002DF CARF MF Original Fl. 71 do Acórdão n.º 9101-006.365 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720205/2012-31 A decisão recorrida afastou o dolo por entender que, se o ágio foi pago e a transação ocorreu entre partes independes, a interpretação equivocada da lei não é suficiente para manutenção da qualificadora. A Fazenda Nacional recorreu contra essa decisão, por entender que a desnecessária interposição de uma empresa veículo na compra da PRODESMAQ S/A, chegando-se ao mesmo resultado de uma compra direta, diferenciando-se apenas pela transferência do ágio, demonstra um artificialismo que caracteriza o dolo do contribuinte. O contribuinte, em contrarrazões, afirma que o recurso da Fazenda Nacional não deve ser provido em razão de a fiscalização não ter demonstrado a ocorrência de simulação, fraude ou conluio, conforme exigido pela legislação. Ademais, a jurisprudência do CARF é majoritária no sentido de não ser aplicável a qualificação da multa de ofício quando da dedução da amortização de ágio em casos semelhante ao presente. E, no que diz respeito à acusação fiscal de empresa veículo, quando fala do propósito negocial, aduz o contribuinte que a CCL PAR era necessária para a centralização das atividades do Brasil. Pois bem, entendo que a qualificação da multa de ofício é devida no presente processo pois, em que pesem todos os fatos terem sido registrados e contabilizados, sob o aspecto tributário, não se tem dúvida de que todo o planejamento visou alterar as características do fato gerador da obrigação tributária, de modo a reduzir o montante do imposto devido, nos termos do art. 72 da Lei nº 4.502, de 1964. Para tanto, conforme demonstrado nos autos, a aquisição da PRODESMAQ S/A pela CCL INC (negócio real) foi dissimulada pela interposição de uma empresa meramente escritural, como se fosse a verdadeira compradora (negócio fictício), a qual somente serviu para viabilizar o mecanismo de transferência do ágio para a PRODESMAQ S/A, tanto que desapareceu em poucos dias. A artificialidade desse mecanismo é evidência suficiente, no meu entender, de uma simulação, conforme apontado pela fiscalização, pois qual a razão de ser de uma empresa como a CCL PAR, sem qualquer atividade econômica, sem qualquer custo, sem qualquer dispêndio, a não ser carrear um ágio para ser deduzido no Brasil? Entendo que o argumento de que a CCL PAR não pode ser considerada como empresa veículo, porque possuía um propósito negocial, que era a introdução da CCL INC no mercado nacional, viabilizando a aquisição da PRODESMAQ S/A, não justifica o planejamento adotado porque o investimento dessa empresa estrangeira, no Brasil, poderia ter sido feito de forma direta, ou seja, pela aquisição direta da PRODESMAQ S/A, assim como ocorreu com a aquisição da CCL PAR. Ou seja, a PRODESMAQ S/A poderia, sim, ser essa centralizadora das atividades no Brasil. Assim, o único propósito da interposição da CCL PAR na aquisição da PRODESMAQ INC foi possibilitar que o ágio, o qual foi suportado pela empresa estrangeira, fosse transferido para a empresa adquirida. A acusação fiscal bem expôs a avaliação da conduta da Contribuinte neste mesmo sentido: O procedimento adotado pelo fiscalizado está compreendido na hipótese prevista na norma acima [art. 72 da Lei nº 4.502/64]. Não cabe à companhia invocar desconhecimento ou prática de erro escusável: nem quando foi criado o ágio na contabilidade do fiscalizado, nem quando ele começou a ser amortizado, nem em qualquer outro momento anterior ou posterior. A fiscalizada estava perfeitamente consciente da falta de propósito negocial das operações societárias em pauta e do intuito único de evitar o pagamento dos tributos devidos, e evidencia essa condição ao descrever as etapas do planejamento tributário Fl. 4003DF CARF MF Original Fl. 72 do Acórdão n.º 9101-006.365 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720205/2012-31 abusivo, descrito no documento “histórico ágio ABCD.doc” (fls. 40 a 42), na verdade, reproduzindo o que já consta claramente dos documentos que amparam as operações societárias (Atas, alterações do contrato social, Protocolo de Incorporação), como se extrai do subitem 1.3 do item Justificação do Protocolo de Incorporação e Instrumento de Justificação entre Terra Networks Brasil SA e ABCD 0011 Participações Ltda (fl. 274), que afirma: “1.3 Considerando que ABCD é detentora do ágio relativo ao investimento na TERRA, o qual poderá ser aproveitado fiscalmente pela TERRA após a incorporação da ABCD, nos termos da legislação em vigor;” (grifo meu) Haveria outra forma, essa sim, lícita de tornar dedutível o ágio sobre investimento (decorrente da aquisição da Nutec), que seria a efetiva incorporação do fiscalizado pela sua controladora (TIB) ou a incorporação de sua controladora (TIB) pelo fiscalizado, o que veio a ocorrer apenas no ano de 2008, quando o fiscalizado já teria deduzido praticamente todo o ágio. Entretanto, o contribuinte optou pela simulação, pela sequência de atos apenas formais, sem conteúdo econômico ou propósito negocial, com intuito único de evitar o pagamento dos tributos devidos, o que configura abuso de forma, simulação e fraude. Pelo exposto, fica patente a caracterização do intuito fraudulento, justificando-se plenamente a aplicação da multa qualificada. (destaques do original) Por tais razões, deve ser DADO PROVIMENTO ao recurso especial da PGFN para restabelecer a qualificação da penalidade. (documento assinado digitalmente) EDELI PEREIRA BESSA Declaração de voto Conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli. Optei por apresentar a declaração de voto para expor as razões pelas quais divergi do voto da I. Relatora, dando provimento ao recurso especial da contribuinte para afastar a glosa das despesas com amortização de ágio. Nesse ponto, a acusação fiscal desqualifica a empresa ABCD0011 em face de ausência de propósito negocial para sua constituição, bem como em face da adoção da tese de inexistência de confusão patrimonial entre a real investidora (TIB, que pagou o ágio) e a investida. Já o voto da Relatora desqualifica a ABCD0011 em razão desta empresa ter apenas existido em um intervalo de 2 dias, com o único propósito de permitir a transferência do Fl. 4004DF CARF MF Original Fl. 73 do Acórdão n.º 9101-006.365 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720205/2012-31 ágio com o seu consequente aproveitamento fiscal, mas sem qualquer alteração na riqueza do grupo. Pois bem. De acordo com os artigos 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997, vigente à época dos fatos geradores: Artigo 7º - A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977 20 : (grifamos) I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "a" do § 2º do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, em contrapartida à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa; II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "c" do § 2º do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, em contrapartida a conta de ativo permanente, não sujeita a amortização; III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b" do § 2° do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração; IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b" do § 2º do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados durante os cinco anos-calendários subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um sessenta avos), no mínimo, para cada mês do período de apuração. § 1º O valor registrado na forma do inciso I integrará o custo do bem ou direito para efeito de apuração de ganho ou perda de capital e de depreciação, amortização ou exaustão. § 2º Se o bem que deu causa ao ágio ou deságio não houver sido transferido, na hipótese de cisão, para o patrimônio da sucessora, esta deverá registrar: a) o ágio, em conta de ativo diferido, para amortização na forma prevista no inciso III; b) o deságio, em conta de receita diferida, para amortização na forma prevista no inciso IV. 20 Artigo 20 - (...) § 2º - O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu fundamento econômico: I - valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade; II - valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros; III - fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. § 3º - O lançamento com os fundamentos de que tratam os incisos I e II do parágrafo anterior deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante da escrituração. Fl. 4005DF CARF MF Original http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del1598.htm#art20§2a http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del1598.htm#art20§2c http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del1598.htm#art20§2c http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del1598.htm#art20§2b http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del1598.htm#art20§2b Fl. 74 do Acórdão n.º 9101-006.365 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720205/2012-31 § 3º O valor registrado na forma do inciso II do caput: a) será considerado custo de aquisição, para efeito de apuração de ganho ou perda de capital na alienação do direito que lhe deu causa ou na sua transferência para sócio ou acionista, na hipótese de devolução de capital; b) poderá ser deduzido como perda, no encerramento das atividades da empresa, se comprovada, nessa data, a inexistência do fundo de comércio ou do intangível que lhe deu causa. § 4º Na hipótese da alínea "b" do parágrafo anterior, a posterior utilização econômica do fundo de comércio ou intangível sujeitará a pessoa física ou jurídica usuária ao pagamento dos tributos e contribuições que deixaram de ser pagos, acrescidos de juros de mora e multa, calculados de conformidade com a legislação vigente. § 5º O valor que servir de base de cálculo dos tributos e contribuições a que se refere o parágrafo anterior poderá ser registrado em conta do ativo, como custo do direito. Artigo 8º O disposto no artigo anterior aplica-se, inclusive, quando: a) o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor de patrimônio líquido b) a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a propriedade da participação societária. 1) Percebe-se, assim, que houve por bem o Legislador autorizar a dedução fiscal de ágio pela empresa que detenha participação societária adquirida com ágio ou pela investida, quando da incorporação reversa. Vale dizer, a partir do texto legal, verifica-se que o destinatário da norma de dedução do ágio é aquele que detém o investimento adquirido com ágio (e vice-versa, quando da incorporação reversa), linguagem esta (verbo deter) que revela justamente algo que pode ser passageiro, desvinculando-se cabalmente da fonte ou dos recursos empregados na aquisição. Se a intenção do Legislador fosse a de limitar a dedução ao supridor dos recursos utilizados na aquisição do investimento ou a de proibir a transferência de ágio, deveria a lei assim restringir, o que não foi feito e de forma intencional ante a previsão expressa da possibilidade de incorporação reversa. A utilização da expressão “na qual detenha participação societária adquirida” pela lei, somada à autorização legal da incorporação invertida, na realidade, conferiu ao contribuinte a liberdade de adquirir ou transferir o investimento com ágio por todos os meios admitidos pelo Direito, sem prejuízo à garantia à dedução do ágio pela pessoa jurídica que o detinha no momento da liquidação do investimento por incorporação (inclusive reversa), cisão ou fusão. Fl. 4006DF CARF MF Original Fl. 75 do Acórdão n.º 9101-006.365 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720205/2012-31 Adotar a interpretação de que o referido direito seria exclusivo da empresa que pagou o ágio, portanto, permitiria colocar o intérprete na indevida posição de Legislador, alterando inclusive a literalidade e conteúdo do texto legal, o que não tem o menor cabimento. Quanto à desqualificação da dita empresa veículo, venho me posicionando no sentido de que a eficácia ou ineficácia de atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de gerar economia fiscal deve sempre ser aferida com base em critérios previstos exclusivamente na lei, e não por motivos pessoais, ideologias, preconceitos, crenças ou importação de teorias alienígenas, sob pena de violação à livre iniciativa e estrita legalidade, princípios estes que, além de nortear a tributação, constituem valores fundamentais consagrados no ordenamento jurídico. Os limites daquilo que se denomina de “planejamento tributário” – cujo propósito muitas vezes se confunde com a própria tentativa legítima de buscar economia de tributos - estão restritos, além dos casos que envolvem condutas fraudulentas, às hipóteses de simulação. Tanto é assim que o artigo 149, VII, do CTN, abaixo transcrito, permite a revisão do lançamento em casos que envolvem simulação. Confira-se: Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos: (...) VII - quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação; Além, então, da fraude, onde a constatação de dolo e falsidade tem como pressuposto, o fisco, no exercício de sua atividade vinculada de busca pela verdade material, tem poderes para requalificar atos ou negócios jurídicos quando caracterizada a simulação. A redação atual do referido artigo 116 do CTN 21 , aliás, tal como foi positivada após sua alteração pela LC 104/2001, a nosso ver (i) reforçou a simulação (mais precisamente o seu viés, a dissimulação) como hipótese que permite a requalificação jurídica dos fatos; e (ii) permitiu que lei ordinária crie novos critérios jurídicos para desconsiderar atos ou negócios jurídicos específicos, de modo a instituir normas antielisivas propriamente ditas. Nesse ponto, não se pode perder de vista, primeiramente, que o Governo buscou assim proceder, pretendendo “incorporar” a teoria do propósito negocial e do abuso de forma no 21 Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos: I - tratando-se de situação de fato, desde o momento em que o se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios; II - tratando-se de situação jurídica, desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos termos de direito aplicável. Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária. (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001) Fl. 4007DF CARF MF Original Fl. 76 do Acórdão n.º 9101-006.365 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720205/2012-31 Direito Tributário Brasileiro por intermédio do artigo 14 da Medida Provisória nº 66/2002. 22 . No entanto, esse dispositivo foi rejeitado pelo Congresso Nacional quando da conversão da referida MP na Lei nº 10.637/2002, o que significa dizer que tais figuras definitivamente são estranhas ao nosso sistema jurídico tributário. Ademais, cumpre notar que também não existe nenhuma lei antielisiva que proíba o uso de empresas holding tanto para adquirir ou deter investimentos com ágio quanto para serem extintas pelas investidas de modo a “antecipar” os seus efeitos fiscais. É a simulação, portanto, que figura como uma espécie de divisor de águas na busca natural e legítima de economia tributária em operações societárias que implicam na apuração de ágio e sua dedução fiscal em reorganizações nas quais haja participação de holdings. Dessa forma, apenas na hipótese de estruturas que envolvam ato ou negócio simulado é que estaremos diante de caso de planejamento inoponível ao fisco. Afastada, porém, a ocorrência de simulação (além da fraude), estaremos diante de hipótese de elisão fiscal, isto é, de planejamento fiscal legítimo e assegurado ante os princípios da livre iniciativa e legalidade. Nos dizeres de Paulo Ayres Barreto 23 , provadas a simulação ou a dissimulação, perdem relevo a ausência de propósito negocial e a alegação de abuso. Contudo, se não restarem comprovadas, as ações do contribuinte deverão ser plenamente respaldadas pelo ordenamento jurídico nacional. Ocorre que, como aponta o professor Sérgio André Rocha 24 : ..., cada um tem uma simulação “para chamar de sua”, que só fica clara diante de casos concretos. O que um autor chama de simulação, para outro é abuso de formas jurídicas, ou fraude à lei. Somente a situação concreta é capaz de revelar se os autores concordam ou divergem e em que concordam ou divergem. Nesse sentido, não é à toa que Marco Aurélio Greco 25 chegou a afirmar “que hoje, em matéria de planejamento tributário, “simulação” é um conceito à procura de um significado”. 22 Art. 14 - São passíveis de desconsideração os atos ou negócios jurídicos que visem a reduzir o valor de tributo, a evitar ou a postergar o seu pagamento ou a ocultar os verdadeiros aspectos do fato gerador ou a real natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária. § 1º- Para a desconsideração de ato ou negócio jurídico dever-se-á levar em conta, entre outras, a ocorrência de: I - falta de propósito negocial; ou II - abuso de forma. § 2º - Considera-se indicativo de falta de propósito negocial a opção pela forma mais complexa ou mais onerosa, para os envolvidos, entre duas ou mais formas para a prática de determinado ato. § 3º- Para o efeito do disposto no inciso II do § 1º, considera-se abuso de forma jurídica a prática de ato ou negócio jurídico indireto que produza o mesmo resultado econômico do ato ou negócio jurídico dissimulado. 23 Planejamento tributário: perspectivas teóricas e práticas. Revista de Direito Tributário n. 105. São Paulo: Malheiros, 2010. P. 60. 24 Planejamento tributário na obra de Marco Aurélio Greco. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris. 2019. P. 50. Fl. 4008DF CARF MF Original Fl. 77 do Acórdão n.º 9101-006.365 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720205/2012-31 A simulação pode comparar-se a um fantasma, a dissimulação a uma máscara. É este o ponto de partida adotado na clássica obra de Francisco Ferrara 26 , civilista italiano que muito influenciou e ainda influencia a doutrina brasileira. Adepto da teoria voluntarista, leciona que o negócio simulado implica a ocorrência de uma aparência diferente da realidade. Assim, a característica marcante do negócio simulado seria a divergência intencional entre a vontade e a declaração, visando iludir terceiros. A crítica que se costuma fazer dessa teoria diz respeito à ausência da aludida divergência. Precisamente porque os simuladores declaram espontaneamente o que querem, não seria pertinente falar na existência de conflito entre a vontade e a declaração. É certo que não querem os efeitos, mas querem a forma do negócio; a aparência desse negócio é indispensável por razões que as levam a simular 27 . Esse questionamento deu origem à teoria declarativista – que possuiu menor influência que a teoria voluntarista – e que, ainda conferindo enfoque subjetivo à simulação, passa a sustentar que a vontade interna não possuiria significado enquanto não seja declarada, razão pela qual a simulação deveria ser vista como um conflito entre declarações. Desse modo, as partes emitiriam uma declaração dirigida ao público e uma contradeclaração para conhecimento restrito delas (um “contrato de gaveta”, por exemplo), de modo que o efeito do negócio seria neutralizado. O negócio simulado, então, não seria um negócio inexistente, mas sim uma espécie de negócio sem resultado jurídico. O principal argumento oposto à teoria declarativista consiste no fato de que o negócio simulado não seria neutralizado por um ato posterior, já que desde sua origem corresponderia a um ato doloso e aparente. Desta forma, a contradeclaração não teria como revelar caráter modificativo, mas meramente declaratório. Ademais, os críticos esclarecem que a prerrogativa da nulidade advém do ordenamento jurídico, e não da autonomia da vontade 28 . Nesse contexto, vale frisar que a limitação ou restrição do conceito subjetivo de simulação passou a ser colocada em xeque, o que levou ao desenvolvimento da dita teoria objetivista (ou teoria causalista). Francesco Carnelutti 29 foi um dos que inaugurou a vertente teórica objetivista no campo de estudo da simulação, a qual para o autor é um incidente relacionado à inadequação da causa, inadequação esta que decorre da circunstância de um ato ser querido para o atendimento de interesse diverso ou incompatível com os seus respectivos efeitos jurídicos. Sob esse enfoque, todo ato ou negócio jurídico tem uma causa jurídica – ou “função típica”, que correspondente aos efeitos jurídicos que o Direito espera do negócio celebrado. A causa, pois, equivale às conseqüências jurídicas inerentes a cada tipo negocial. 25 Planejamento tributário. São Paulo: Dialética. 2011. P. 395. 26 A simulação dos negócios jurídicos. Trad. Dr. A. Bossa. São Paulo: Saraiva. 1939. P. 50 27 Cf. Custódio da Piedade Ubaldino Miranda. A simulação no direito civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1980, P. 37. 28 Cf. Fábio Piovesan Bozza. Planejamento tributário e autonomia privada. São Paulo: Quartier Latin. P. 158 29 Sistema del Diritto Processuale Civile, vol II. Pádua: CEDAM. 1938. Fl. 4009DF CARF MF Original Fl. 78 do Acórdão n.º 9101-006.365 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720205/2012-31 Na visão de Orlando Gomes 30 , não é a causa antecedente, mas causa final, isto é, o fim que atua sobre a vontade para lhe determinar a atuação no sentido de celebrar certo contrato. Segundo Emílio Betti 31 , também expoente da tese objetivista, e que não raramente costuma ser citado pela doutrina brasileira, a simulação é o resultado de um conflito insanável entre o escopo típico e a sua causa. Constatado, então, um desvio da função instrumental do contrato, também estaríamos diante de uma simulação (objetivamente considerada, portanto). Para Heleno Tavares Torres 32 : Causa é a finalidade, a função, o fim que as partes pretendem alcançar com o ato que põem em execução, sob a forma de contrato, para adquirir relevância jurídica. Por isso, a causa é elemento essencial do negócio, como fim de realizar uma operação apreciável economicamente, devendo ser sempre lícita e passível de tutela pelo direito positivo. E para cada contrato ou ato jurídico, somente uma causa. No contrato de venda e compra, a causa é o intuito de entregar um bem recebendo um preço correspondente. Caso seja um bem por outro, a causa já individualiza um outro contrato, o de permuta; e se não há intuito de obter o pagamento de preço, mas apenas atribui um bem a outrem, aumentando o patrimônio deste, a causa já impõe outra qualificação, o de um contrato de doação. A propósito, o ex. Ministro Moreira Alves preleciona que a causa diz respeito à "função prática" do ato ou negócio jurídico, não podendo ser confundida com o motivo que leva à formação dos negócios jurídicos. Segundo seu magistério 33 : Para uma compreensão mais clara dos problemas que se apresentam, é preciso, preliminarmente, fazer uma distinção fundamental para o entendimento desses meios jurídicos quem diretamente visam à obtenção de um fim, mas que indiretamente permitem que as partes que deles se utilizam alcancem um fim diverso com efeitos mais ou menos amplos. Para isso é preciso desde logo fazer a distinção, que é fundamental, entre a causa do negócio jurídico e o motivo dele. A causa do negócio jurídico nada mais é do que a finalidade econômico-prática a que visa à lei quando cria um determinado negócio jurídico. Assim, por exemplo, na compra e venda, a causa do negócio jurídico é a troca da coisa pelo dinheiro (preço); no contrato de locação, é a troca do uso da coisa pelo dinheiro (aluguel). Essa causa, nada mais é, em última análise, do que uma causa objetiva que traduz o esquema que a lei adota para cada figura típica, como é a compra e venda, como é a locação. Já o motivo, não. O motivo é de ordem subjetiva das partes que se utilizam de determinado negócio jurídico. Por exemplo, uma pessoa pode utilizar-se do contrato de compra e venda para adquirir alguma coisa com – e é o motivo – a finalidade subjetiva de desfazer-se dessa coisa. 30 Contratos. Rio de Janeiro: Forense. 1987. P. 57. 31 Teoria Geral do Negócio Jurídico. Campinas: Servanda. 2008. P. 562 e 578. 32 Direito tributário e direito privado. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2003. P. 141/142. 33 ALVES, José Carlos Moreira. "As Figuras Correlatas da Elisão Fiscal". Revista Fórum de Direito Tributário n. 1. Belo Horizonte: Fórum, 2003, p. 11. Idem na palestra inaugural do XVIII Simpósio Nacional de Direito Tributário do Centro de Extensão Universitária. "Pesquisas Tributárias - Nova Série - 10". São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 13. Fl. 4010DF CARF MF Original Fl. 79 do Acórdão n.º 9101-006.365 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720205/2012-31 Enfim, o motivo, as finalidades subjetivas, que não se confundem com aquela coisa objetiva e que diz respeito ao esquema do próprio negócio jurídico... Há, ainda, manifestações doutrinárias que pretendem dar autonomia (tipicidade) ao próprio negócio simulado. É o caso da interessante obra de Luiz Carlos de Andrade Júnior 34 . Após criticar a ideia tradicional de que a simulação consiste em um defeito no negócio jurídico, o autor busca demonstrar, no negócio simulado, uma manifestação de autonomia privada típica pela qual as partes conjugam esforços para, através do engano, perseguirem um determinado resultado, e que é nula porque a lei assim estipula 35 . Do ponto de vista do direito positivo, o Código Civil de 2002 inseriu a simulação no capítulo “Da Invalidade do Negócio Jurídico”, passando a ser causa de nulidade do negócio nos termos do artigo 167, in verbis: Artigo 167 - É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma. §1º - Haverá simulação nos negócios jurídicos quando: I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem; II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira; III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados. Ao comentar esse dispositivo, Tercio Sampaio Ferraz Jr assim se manifestou 36 : [...] a estrutura da mentira tem, no CC/2002 uma configuração diferente. [...] O novo Código altera o enquadramento da simulação. Não se trata, necessariamente, de um defeito (da vontade, maliciosa ou inocente), mas da presença de um requisito de validade aparentemente consistente com as regras de validade, mas, na verdade, inconsistente. [...] Como, então, as partes muitas vezes simulam (o negócio, portanto, é nulo), mas um fato (econômico), de algum modo acontece, o novo Código Civil (art. 167, par. 2º) ressalva os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contraentes do negócio jurídico simulado. Por exemplo, o Fisco. [...] Na comprovação da simulação, não caberia ao Fisco examinar a “real” intenção, mas visar ao uso inconsistente do meio (negócio típico) para atingir os resultados típicos, e, assim, mediante esses resultados, alcançar outros fins. 34 A simulação no Direito Civil. São Paulo: Malheiros. 2016. P. 19. 35 Ao definir o conceito de simulação, leciona o referido autor que a “simulação é um programa de autonomia privada pelo qual as partes articulam ações e omissões com o objetivo de criar a ilusão negocial, assim entendido o erro coletivo, objetivamente aferível, relativo à interpretação e/ou à qualificação do negócio jurídico”. 36 Simulação e negócio jurídico indireto no direito tributário à Luz do novo código civil. Revista Fórum de Direito Tributário, v. 48. Belo Horizonte: Fórum, P. 10. Fl. 4011DF CARF MF Original Fl. 80 do Acórdão n.º 9101-006.365 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720205/2012-31 [...] é indispensável examinar a ocorrência de “ações simuladoras”, isto é, ações que apenas simulam uma determinada consequência de fato. Ou seja, que as partes, ao eleger um negócio jurídico típico frustram suas consequências e, com isso, mostram que verdadeiramente não queriam o negócio que escolheram, mas outro. Com isso, o negócio jurídico e a sua execução econômica se mostram apartados. grifamos Tal, então, como positivado e integrado com os demais dispositivos legais 37 , notadamente aqueles que impõem o dever de verificar a efetiva ocorrência do fato gerador e de identificar a matéria tributável, o instituto da simulação no Brasil, enquanto limitadora de planejamentos fiscais, incorporou as duas referidas teorias (voluntarista e causalista), permitindo que o fisco negue eficácia aos atos e negócios jurídicos e, consequentemente, requalifique juridicamente os fatos declarados desde que identifique uma mentira consciente ou desde que demonstre haver uma desconformidade do ato/negócio praticado com sua finalidade jurídica. Embora o artigo 167 acima transcrito não tenha veiculado uma definição expressa do que seja simulação, chama atenção que o Legislador, após fazer referência ao negócio jurídico simulado, enunciou três diferentes hipóteses de simulação no seu parágrafo primeiro. Valendo-se da exposição de Luiz Carlos de Andrade Júnior 38 : Suas notas características não são apresentadas sob a forma de uma proposição descritiva, mas mediante uma formulação exemplificativa de subtipos, a saber: (i) a simulação subjetiva (negócio subjetivamente simulado - §1º, I); (ii) a simulação objetiva (negócio objetivamente simulado - §1º, II); e (iii) a simulação de data (negócio simulado quanto à data - §1º, III). Para esse caso concreto, ante a desqualificação jurídica da sociedade ABCD0011, cumpre observar que, quando a lei (art. 167, §1º, I) prescreve que haverá simulação nos negócios jurídicos que aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem, ela evidentemente repudia a interposição fictícia (ou fraudulenta). Ao contrário da interposição real, onde o interposto atua em nome próprio, ainda que em interesse e por conta e ordem de outrem, tornando-se titular dos direitos e obrigações 37 Nesse sentido são as expressões “fim econômico ou social”, constante do artigo 187, “função social do contrato”, reportada no artigo 421 e, ainda, no signo “substância” que se valeu o artigo 173, todos do Código Civil: “Art. 173. O ato de confirmação deve conter a substância do negócio celebrado e a vontade expressa de mantê-lo”. “Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”. “Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato, observado o disposto na Declaração de Direitos de Liberdade Econômica”. 38 A simulação no Direito Civil. São Paulo: Malheiros. 2016. P. 112. Fl. 4012DF CARF MF Original Fl. 81 do Acórdão n.º 9101-006.365 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720205/2012-31 derivados do negócio que intervém, na interposição fictícia o interposto figura como “laranja”, limitando-se à aposição do seu nome no documento que formaliza o ato ou o negócio celebrado. As questões que se colocam são as seguintes: uma empresa holding, como é o caso da ABCD0011, pode, aos olhos jurídicos, receber investimento adquirido com ágio e, em seguida, ser extinta por incorporação? Uma empresa veículo assim interposta possui causa jurídica? Enfim, o Direito permite que uma empresa não operacional, com duração efêmera (nesse caso de 2 dias, ou 48 horas, que correspondem 2.880 minutos ou 172.800 segundos), sem outros registros contábeis e sem funcionários, tenha como única finalidade criar as condições para o aproveitamento fiscal do ágio? A resposta a meu ver é positiva. Tratam-se as rotuladas empresas veículos, de holdings, ou seja, sociedades que têm por objeto social justamente a participação em outras empresas, em conformidade com o comando previsto no art. 2º, § 3º, da Lei nº 6.404/76: Art. 2º Pode ser objeto da companhia qualquer empresa de fim lucrativo, não contrário à lei, à ordem pública e aos bons costumes. [...] § 3º A companhia pode ter por objeto participar de outras sociedades; ainda que não prevista no estatuto, a participação é facultada como meio de realizar o objeto social, ou para beneficiar-se de incentivos fiscais. Grifamos Sobre esse tipo de sociedade, Modesto Carvalhosa 39 esclarece que “tem assim a sociedade holding como característica diferencial e objetivo principal a participação relevante em uma atividade econômica de terceiros, em vez de exercício de atividade produtiva ou comercial”. A ideia, então, de que uma empresa deve necessariamente possuir estrutura física, portaria, prédio, funcionários, máquinas etc., não se aplica para uma holding, cuja causa jurídica ou finalidade social consiste justamente na participação em outras sociedades enquanto objeto social típico. Ao contrário, então, de uma empresa industrial, comercial ou uma prestadora de serviços, que, como regra geral, pressupõe um mínimo de estrutura física e de pessoal, a prova de existência de uma holding se dá justamente com seu ato constitutivo, inscrição perante o fisco e declarações dos sócios. Na linha, aliás, do que apontou Charles William McNaughton 40 : (...) por causa finalística de uma sociedade, podemos entender como sua própria função social. 39 CARVALHOSA, Modesto. Comentários à Lei de Sociedades Anônimas, V. 4. Tomo II. São Paulo: Saraiva, 1998. P. 15. Fl. 4013DF CARF MF Original Fl. 82 do Acórdão n.º 9101-006.365 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720205/2012-31 Uma sociedade possui um objeto social que é justamente a atividade econômica efetivada para gerar resultados aos sócios. Nesse sentido, todo ato que uma sociedade pratica para contribuir na formação desse resultado há de ser tido como englobado na função social da sociedade. O que se opera no caso da empresa-veículo utilizada para aproveitamento do ágio? O investidor paga um sobrepreço para adquirir um ativo (uma sociedade) com a expectativa de ter um resultado (lucro) no futuro. A obtenção desse resultado é justamente o tipo de ato que se enquadra na função social daquela pessoa jurídica. O aproveitamento fiscal do ágio nada mais é do que o reconhecimento do ordenamento jurídico de que a renda auferida pelo investidor será o resultado futuro menos o valor pago por esse resultado. Mas, por certos motivos, como por exemplo, o fato de o investidor estar situado no exterior, o sistema jurídico pode colocar barreiras procedimentais de que esse ágio seja aproveitado. Nesse sentido, a empresa-veículo é um meio para que essas barreiras sejam ultrapassadas. E o que o uso da empresa-veículo permite? Ao superar tais empecilhos procedimentais para o aproveitamento do ágio e reduzir a tributação incidente sobre o empreendimento econômico que poderá ser aproveitado pelo investidor graças a aquisição de participação societária da investida, o uso da empresa veículo nada mais faz senão contribuir para aumentar aquele resultado futuro almejado pelo investidor, reduzindo uma despesa com tributação. A empresa veículo holding que participa de outra pessoa jurídica cumprindo seu objeto social, portanto, e incrementa, assim, o resultado dos sócios está sim cumprindo sua função social. A função social do contrato, previsto no artigo 421 do Código Civil, está sendo atingida. Quanto à duração de uma sociedade, convém notar que esta varia conforme o interesse das partes, lembrando que, de acordo com o parágrafo único do artigo 981 do Código Civil - que trata da Sociedade de Propósito Específico – SPE -, a atividade pode restringir-se à realização de um ou mais negócios determinados. O artigo 997, também do Código Civil, aliás, estabelece, em seu inciso II, que os atos constitutivos de uma sociedade devem conter, além das cláusulas estipuladas pelas partes, “a denominação, objeto, sede e prazo”, o que ratifica a liberdade quanto à duração e finalidade de uma holding. Como bem notou Edmar Oliveira Andrade Filho 41 : No Brasil, o problema do prazo de duração passou a ser secundário após o advento do parágrafo único do art. 981 do CC, segundo o qual 'a atividade pode restringir-se à realização de um ou mais negócios determinados'. Portanto, a permanência ou duração 40 IR e planejamento fiscal: a questão das empresas-veículo. In: Novo RIR. Coordenação: Jimir Doniak Jr. São Paulo: Quartier Latin. 2019. P. 97/98. 41 ANDRADE FILHO, Edmar Oliveira. Planejamento Tributário. São Paulo: Saraiva, 2009, pp. 300/304. Fl. 4014DF CARF MF Original Fl. 83 do Acórdão n.º 9101-006.365 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720205/2012-31 de uma sociedade não é um requisito de validade para a constituição e utilização de uma pessoa jurídica, pois o próprio ordenamento jurídico já se encarregou de realizar as valorações pertinentes ao tempo de duração de uma sociedade. Questão interessante, aqui, seria a de identificar, para aqueles que condicionam a eficácia de uma holding a seu tempo de vida, que tempo seria esse? 1 mês; 1 ano ou outro diferente? Haveria segurança jurídica nesse critério que não se encontra na lei? Com a devida vênia, me parece que não... Feitas essas considerações, a meu ver é perfeitamente válido e eficaz, sob o prisma jurídico, a existência de sociedades efêmeras e outras de longa duração, com capital social ínfimo ou substancial, umas com operações mercantis, outras produtivas ou prestadoras de serviços e outras ainda como canais de investimento, o que vai depender dos fins sociais e econômicos estabelecidos pelos sócios dentro de sua liberdade de empreender. Ora, se a própria legislação tipifica uma “holding pura com fins específicos” como uma espécie societária própria do Direito, conferindo-lhe autonomia e legitimidade para praticar uma única operação, inclusive para fins de economia tributária, não vejo como não admitir, à luz dos artigos 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997, o uso desta espécie de sociedade para servir de veículo para provocar a baixa de um investimento com o consequente gatilho para deduzir fiscalmente o ágio, pouco importando o seu tempo de vida e ainda que seja exclusivamente este o seu propósito negocial. Daí a legitimidade e eficácia da interposição da ABCD0011 na operação ora analisada, afinal restou comprovado que era ela a detentora do investimento no momento da sua extinção por incorporação reversa, não havendo que se falar em simulação. Essas as razões, contudo, que me levaram a divergir do voto da I. Relatora para afastar a glosa da dedução das despesas com ágio. É a declaração. (documento assinado digitalmente) Luis Henrique Marotti Toselli Fl. 4015DF CARF MF Original
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Numero do processo: 13827.000946/2009-41
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Nov 08 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Mon Jan 02 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 15/12/2005 a 26/05/2008
CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS À SEGURIDADE SOCIAL. OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. ARO. AUSÊNCIA DE PRÉVIA EXPEDIÇÃO. VÍCIO MATERIAL.
Com a vigência da Instrução Normativa RFB nº 774, de 29/08/2007, passou-se a considerar que, no cálculo da remuneração despendida na execução da obra e do montante das contribuições devidas, se for o caso, será considerada como competência de ocorrência do fato gerador o mês da emissão do ARO.
O lançamento realizado, sem a prévia expedição do ARO, é nulo por vício material.
Numero da decisão: 2402-010.869
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, dar provimento ao recurso voluntário interposto, acolhendo a preliminar de nulidade por vício material. Vencido o conselheiro Francisco Ibiapino Luz, que negou-lhe provimento. O conselheiro Honório Albuquerque de Brito votou na reunião de outubro de 2022. O conselheiro Diogo Cristian Denny não votou.
(documento assinado digitalmente)
Francisco Ibiapino Luz - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Ana Claudia Borges de Oliveira - Relatora
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ana Claudia Borges de Oliveira (Relatora), Francisco Ibiapino Luz (Presidente), Gregório Rechmann Junior, Rodrigo Duarte Firmino, Vinícius Mauro Trevisan e Honório Albuquerque de Brito (suplente convocado).
Nome do relator: ANA CLAUDIA BORGES DE OLIVEIRA
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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 15/12/2005 a 26/05/2008 CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS À SEGURIDADE SOCIAL. OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. ARO. AUSÊNCIA DE PRÉVIA EXPEDIÇÃO. VÍCIO MATERIAL. Com a vigência da Instrução Normativa RFB nº 774, de 29/08/2007, passou-se a considerar que, no cálculo da remuneração despendida na execução da obra e do montante das contribuições devidas, se for o caso, será considerada como competência de ocorrência do fato gerador o mês da emissão do ARO. O lançamento realizado, sem a prévia expedição do ARO, é nulo por vício material. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, dar provimento ao recurso voluntário interposto, acolhendo a preliminar de nulidade por vício material. Vencido o conselheiro Francisco Ibiapino Luz, que negou-lhe provimento. O conselheiro Honório Albuquerque de Brito votou na reunião de outubro de 2022. O conselheiro Diogo Cristian Denny não votou. (documento assinado digitalmente) Francisco Ibiapino Luz - Presidente (documento assinado digitalmente) Ana Claudia Borges de Oliveira - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ana Claudia Borges de Oliveira (Relatora), Francisco Ibiapino Luz (Presidente), Gregório Rechmann Junior, Rodrigo Duarte Firmino, Vinícius Mauro Trevisan e Honório Albuquerque de Brito (suplente convocado). AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 82 7. 00 09 46 /2 00 9- 41 Fl. 331DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2402-010.869 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13827.000946/2009-41 Relatório Trata-se de Recurso Voluntário em face da Decisão (fls. 298 a 305) que julgou improcedente a impugnação apresentada e manteve o crédito lançado por meio do Auto de Infração DEBCAD nº 37.251.502-9 (fls. 2 a 11), consolidado em 21/10/2009, relativo às contribuições devidas à seguridade social, rubrica empresa e destinadas ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, incidentes sobre a remuneração dos segurados empregados que executaram obra de construção civil, apurada por aferição indireta, com base na área construída e no padrão de construção. Consta no Relatório Fiscal (fls. 19 a 27) que, desde 15/12/2005, a conclusão da obra construção localizada na Av. Nossa Senhora de Fátima, quadra C, lotes 6 e 7 e parte do lote 4 – Bauru/SP é de responsabilidade da recorrente, conforme memorial de incorporação na matrícula nº 86.884 e, na condição de incorporador, responde pelo recolhimento das contribuições devidas à seguridade social, nos termos do item 12 da Instrução Normativa INSS/DC nº 18/2000 e arts. 30, VI, VII, 49, § 1º, da Lei nº 8.212/91. A Fiscalização abrangeu o período de 12/2005 a 09/2009 e consignou que não houve apresentação de contrato de empreitada total transferindo a responsabilidade pela execução da obra para a empresa construtora. Impugnação apresentada às fls. 109 a 123 e documentos às fls. 124 a 236. A Unidade de Origem informou por meio do Despacho de fls. 292 que a recorrente apresentou, em 27/11/209, os comprovantes de recolhimento das Guias da Previdências Social (GPS) das competências 01/2006, 04/2006, 05/2006, 07/2006, 11/2006 a 07/2007, 12/2007, 01/2008 a 08/2008, pagas após o lançamento para serem deduzidos do valor lançado (fls. 240 a 287). A Decisão recorrida restou assim ementada (fl. 298): Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 15/12/2005 a 26/05/2008 OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL DE RESPONSABILIDADE DE PESSOA JURÍDICA. AFERIÇÃO INDIRETA. A base de cálculo para as contribuições sociais relativas à mão-de-obra utilizada na execução de obra ou de serviços de construção civil será aferida indiretamente, quando a empresa estiver desobrigada da apresentação de escrituração contábil e não a possuir deforma regular. PROCEDIMENTO FISCAL. PERDA DA ESPONTANEIDADE. O início do procedimento fiscal retira do sujeito passivo a espontaneidade para cumprimento de obrigações acessórias e principais, cabendo o lançamento com multa de oficio. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido A contribuinte foi cientificada em 19/04/2011 (fl. 310) e apresentou recurso voluntário em 17/05/2011 (fls. 311 a 319 e documentos às fls. 320 a 326) sustentando: a) retificação das GFIPs após o registro de nova matrícula para a obra e pedido de averbação dos Fl. 332DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2402-010.869 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13827.000946/2009-41 recolhimentos e possibilidade de realizar o pagamento após a emissão do ARO sem a inclusão da multa de ofício; b) nulidade do auto de infração; c) redutor incorreto aplicado à área construída; d) indevido o lançamento por arbitramento; e) decadência e; f) recolhimento parcial do valor lançado. Sem contrarrazões. É o relatório. Voto Conselheira Ana Claudia Borges de Oliveira, Relatora. Da admissibilidade O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade. Assim, dele conheço e passo à análise da matéria. Das alegações recursais 1. Das contribuições devidas à seguridade social e o Aviso para Regularização da Obra – ARO Trata-se de de lançamento decorrente de ação fiscal, iniciada em 22/06/2009, que apurou os fatos geradores da contribuições com base na área construída porque o contribuinte não teria declarado em GFIP (Guias de Recolhimento do FGTS) os dados que estão relacionados à obra localizada na Avenida Nossa Senhora de Fátima, Quadra C, Lotes 6 e 7 e parte do lote 4 – Bauru/SP. Em decorrência do Mandado de Procedimento Fiscal nº 0810300.2009.00725 foram lavrados 3 Autos de Infração, tendo como fato gerador a remuneração apurada por aferição indireta dos segurados empregados da obra de construção civil. Processo DEBCAD Contribuições lançadas Valor lançado (R$) 13827.000947/2009-95 37.251.502-9 Patronal 251.557,39 13827.000947/2009-95 37.251.503-7 Parte segurados 87.498,22 13827.000948/2009-30 37.251.504-5 Terceiros 63.436,21 O responsável por obra de construção civil está obrigado a recolher as contribuições arrecadadas dos segurados e as contribuições a seu cargo, incidentes sobre a remuneração dos segurados utilizados na obra e por ele diretamente contratados, de forma individualizada por obra, em documento de arrecadação identificado com o número da inscrição da obra perante a Receita Federal do Brasil (RFB). Para regularização da obra de construção civil, o proprietário do imóvel, o dono da obra, o incorporador, pessoa jurídica ou pessoa física, ou a empresa construtora contratada para executar obra mediante empreitada total, deve informar à RFB, os dados do responsável pela obra e o relativos à obra, mediante a utilização da Declaração e Informações Sobre Obra (DISO) – art. 430 da Instrução Normativa SRP nº 3, de 14/7/2005 (IN nº 3/2005). Fl. 333DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2402-010.869 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13827.000946/2009-41 Assim, a partir das informações prestadas na DISO, após a conferência dos dados nela declarados com os documentos apresentados, é expedido o Aviso de Regularização de Obra (ARO), em duas vias, destinado a informar ao responsável pela obra a área regularizada e, se for o caso, o montante das contribuições devidas – art. 431 da IN nº 3/2005. Havendo contribuições a recolher, o prazo inicial era o dia 2 do mês seguinte ao da sua emissão, prorrogando-se o prazo de recolhimento para o primeiro dia útil seguinte, se no dia dois não houvesse expediente bancário. Com a vigência da Instrução Normativa RFB nº 774, de 29 de agosto de 2007, passou-se a considerar que, “no cálculo da remuneração despendida na execução da obra e do montante das contribuições devidas, se for o caso, será considerada como competência de ocorrência do fato gerador o mês da emissão do ARO, e o valor das contribuições nele informadas deverá ser recolhido até o dia dez do mês subseqüente ao da sua emissão, prorrogando-se o prazo de recolhimento para o primeiro dia útil seguinte, se no dia dez não houver expediente bancário” - § 2º do art. 431. Não sendo recolhido no prazo devido, as contribuições passam a sofrer os acréscimos legais. O processo administrativo fiscal é regido por diversos princípios, dentre eles o da verdade material, que impõe a perseguição pela realidade dos fatos (prática do fato gerador) praticados pelo contribuinte, podendo o julgador, inclusive de ofício, independentemente de requerimento expresso, realizar diligências para aferir os eventos ocorridos. Ao lado disso, o art. 9º do Decreto nº 70.235/72 dispõe que a exigência do crédito tributário deve vir acompanhada dos elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito. De modo a inadmitir o lançamento baseado em presunções e indícios. Nesse sentido, cumpre esclarecer que o vício material do lançamento diz respeito aos aspectos intrínsecos e relaciona-se com a verificação da ocorrência do fato gerador da obrigação, determinação da matéria tributável, o cálculo do montante do tributo devido e a identificação do sujeito passivo, conforme definido pelo art. 142 do CTN. an a en o es ei ado de cio a eria , que aque e e is en e quando erro no con e do do an a en o, que a nor a indi idua e concre a, na qua i ura “o a o ur dico ribu rio” no an eceden e, e no consequen e a “re a ão ur dica ribu ria” (composta pelos sujeitos e pelo objeto, o quantum a título de tributo devido). A ausência do ARO invalida o lançamento por vício material e afronta às disposições citadas acima, bem como ao disposto no art. 142 do CTN. Nesse sentido é o entendimento do CARF: PESSOA FÍSICA. OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. AFERIÇÃO INDIRETA DA MÃO-DE-OBRA PELA SISTEMÁTICA DO CUB. LANÇAMENTO DAS CONTRIBUIÇÕES EFETUADO SEM A PRÉVIA EMISSÃO DE ARO. NULIDADE. VÍCIO MATERIAL. Nos termos das disposições da IN 971/09, antes do lançamento das contribuições devidas pela regularização de obra de construção civil com matrícula CEI é necessária a prévia expedição do competente Aviso de Regularização de Obra - ARO. A ausência da emissão de ARO, deixa o julgador a mercê dos limites do lançamento efetuado, não podendo aferir, à míngua da existência de outras informações no relatório fiscal da infração, qual o período de início e finalização da obra de construção civil, sequer detendo elementos para efetuar a contagem do prazo decadencial. Recurso voluntário Provido. Fl. 334DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2402-010.869 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13827.000946/2009-41 (Acórdão nº 2401-002.626, Relator Conselheiro Igor Araújo Soares, Publicado em 07/10/2013) Dito isso, em respeito ao princípio da legalidade, não pode subsistir o lançamento de crédito tributário quando não demonstrada a ocorrência do fato gerador e a subsunção dos fatos à hipótese descrita na lei. Esse é o entendimento do CARF no sentido de que é ônus da fiscalização munir o lançamento com todos os elementos de prova dos fatos constituintes do direito da Fazenda. Na ausência de provas, o lançamento tributário deve ser cancelado (Acórdão nº 3301-003.975, Publicado em 05/10/2017). No processo administrativo fiscal, são nulas as decisões proferidas com preterição do direito de defesa (art. 59, II, do Decreto nº 70.235/72), consubstanciado no princípio do contraditório e da ampla defesa que se traduz de duas formas: por um lado, pela necessidade de se dar conhecimento da existência dos atos do processo às partes e, de outro, pela possibilidade das partes reagirem aos atos que lhe forem desfavoráveis no processo administrativo fiscal. O devido processo legal pressupõe uma imputação acusatória certa e determinada, permitindo que o sujeito passivo, conhecendo perfeita e detalhadamente a acusação, possa exercitar a sua defesa plena. Não obstante, se assim não fosse, o lançamento estaria nulo por cerceamento do direito de defesa, conforme será analisado no tópico abaixo, complementar a este. Diante do exposto, o recurso voluntário deve ser provido e declarada a nulidade por vício material do lançamento. 2. Do lançamento por arbitramento A Lei n˚ 8.212/91, e seu ar . 33, §§ 3˚ e 6˚, a ribui à isca iza ão o poder de: (a) lançar de ofício a i por ncia de ida, cabendo à e presa ou ao se urado o nus da prova em contrário, no caso de recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente; (b) apurar e lançar as contribuições devidas quando constatar que a contabilidade não registra a realidade da remuneração dos segurados a seu serviço e; (c) desconsiderar o vínculo pactuado e efetuar o enquadramento como segurado empregado, quando constate que o segurado contratado como contribuinte individual, trabalhador avulso, ou sob qualquer outra denominação, preenche as condições que caracterizem tal condição. obedi ncia à e is a ão pre idenci ria cab e o an a en o de ribu os quando o contribuinte se recusar ou sonegar a apresentação de qualquer documento ou informação. Ou seja, a apura ão indire a do d bi o por in er dio da a eri ão au orizada pela legislação previdenciária; contudo, estando no campo da exceção, deve atender a requisitos mínimos que determinem com exatidão o surgimento do fato gerador da obrigação tributária. A Instrução Normativa SRP nº 3/2005, diz, em seu art. 597, que a aferição indireta será utilizada, se: "II — a empresa, o empregador doméstico, ou o segurado recusar-se a apresentar qualquer documento, ou sonegar informação, ou apresentá-los deficientemente." A mesma Instrução Normativa determina, em seu artigo 600, que "para fins de aferição, a remuneração da mão-de-obra utilizada na prestação de serviços por empresa Fl. 335DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 2402-010.869 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13827.000946/2009-41 corresponde ao mínimo de: 1— quarenta por cento do valor dos serviços constantes da nota fiscal, da fatura ou do recibo de prestação de serviços". No tocante à apuração das contribuições devidas, o relatório fiscal informa que o lançamento foi feito com base na área construída e padrão da edificação diante da ausência de escritura contábil, da remuneração dos empregados que executaram a obra e a não apresentação dos contratos de venda das frações ideias do terreno. Assim menciona: Não se tendo o custo real da obra (escrita contábil) e nem contratos que comprovassem os valores pagos pelos condôminos, restou se avaliar a área de responsabilidade do incorporador com base nos elementos conhecidos (apresentados pelo incorporador que concluiu a obra). Dos elementos apresentados pela Etros, a folha-de-pagamento dos empregados que trabalharam na obra abrange a primeira e segunda fase; por isso, foi a partir desta folha que se entendeu estabelecer um critério razoável para avaliação da área executada em cada fase da obra: dias-homem. A proporção de dias-homem de operários que executaram cada fase da obra corresponde à proporção da área da obra concluída. Planilha anexa apura esta proporção. A Fiscalização informa que o laudo de vistoria com ART apresentado não foi aceito porque elaborado em 22/07/2008, após a conclusão da obra. No caso em análise, os recolhimentos da contribuição previdenciária foram efetuados na matrícula CEI 21.060.0004592/75. Após o término da obra, em 27/06/2008, a Etros Incorporadora Ltda. requereu a transferência da titularidade desta matrícula para seu nome - protocolo CAC 02 27/jun/2008 11:13 00002525, e, reiterado em 30.10.2008 (fls. 207 a 209). A recorrente esclareceu ainda que fez a retificação das GFIPs e requereu que as GPS recolhidas na primeira matrícula fossem averbadas na segunda. Nesse momento, a recorrente fazia jus ao pagamento ou ao parcelamento das contribuições devidas antes da constituição do crédito, o que não foi observado pela Fiscalização Tributária, sendo incabível no lançamento a inclusão da multa de ofício. No Re a ório Fisca do an a en o cons a que “a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias relativas à obra custeada pelos condôminos, bem como a matrícula, é do incorporador definido na lei n° 4.591/1964 (exclusivamente), para atender o item 12 da Instrução Normativa - INSS/DC n° 18/2000 (seguindo o art. 30, inc. VI, e inc. VII; além de art. 49, parágrafo 1°, da lei n° 8.212/1991)” ( . 21). Afirma ainda que nenhum dos incorporadores apresentou contrato de empreitada total transferindo a responsabilidade pela execução da obra para a construtora; que o incorporador pessoa física não está obrigado a apresentar escrituração contábil mas que será fiscalizado da mesma forma que o incorporador pessoa jurídica. Fl. 336DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 2402-010.869 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13827.000946/2009-41 Co re a ão à a r cu a da obra, o Re a ório Fisca in or a que “co o a ia u a matrícula indevida da obra (mesmo endereço), quando necessário, fez-se a matrícula correta em no e do incorporador”. De fato, à recorrente era imprescindível que a administração pública procedesse à transferência da titularidade da matrícula para que a recorrente pudesse realizar o encerramento da matrícula através da DISO. Ou seja, a Fiscalização Tributária iniciou o procedimento fiscal e procedeu ao lançamento de ofício em face da recorrente sem que antes tivesse atendido ao pedido de transferência da titularidade da matrícula para que houvesse o devido procedimento relacionado ao DISO e ao ARO. Aqui, além de ser indevida a inclusão da multa de ofício, observa-se a nulidade por omissão da Decisão proferida pela DRJ, eis que se limitou a dizer que a multa de ofício está prevista na MP 449. A decisão recorrida menciona, ainda, que o ARO serviu apenas para efetivação do cálculo dos valores das contribuições e não pode ser aberto prazo para o pagamento espontâneo das contribuições devidas porque o procedimento fiscal já havia sido iniciado – art. 7, § 1º, Decreto 70235 PAF. Há violação ao direito de defesa do contribuinte quando há descrição deficiente dos fatos imputáveis ao contribuinte ou quando a decisão contém vício na motivação por não enfrentar todos os argumentos capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador, ou que se enquadre em uma das hipóteses do art. 489, § 1º, do CPC. Conclusão Diante do exposto, voto pelo provimento do recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Ana Claudia Borges de Oliveira Fl. 337DF CARF MF Original
score : 1.0
Numero do processo: 10940.720703/2012-33
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Mon Oct 24 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Mon Jan 02 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF)
Exercício: 2010
DESPESAS MÉDICAS . COMPROVAÇÃO.
A dedução com despesas médicas é admitida se comprovada com documentação hábil e idônea. Os simples recibos podem não fazer prova absoluta da ocorrência do pagamento, devendo ser apresentados outros elementos de comprovação, desde que expressamente solicitados pela autoridade fiscal.
Numero da decisão: 2001-005.056
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Honorio Albuquerque de Brito - Presidente e Relator(a)
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcelo Rocha Paura, Thiago Buschinelli Sorrentino, Honorio Albuquerque de Brito (Presidente).
Nome do relator: HONORIO ALBUQUERQUE DE BRITO
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COMPROVAÇÃO. A dedução com despesas médicas é admitida se comprovada com documentação hábil e idônea. Os simples recibos podem não fazer prova absoluta da ocorrência do pagamento, devendo ser apresentados outros elementos de comprovação, desde que expressamente solicitados pela autoridade fiscal. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Honorio Albuquerque de Brito - Presidente e Relator(a) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcelo Rocha Paura, Thiago Buschinelli Sorrentino, Honorio Albuquerque de Brito (Presidente). Relatório A seguir, transcrevo o relatório do acórdão nº 04-34.508 da 3ª Turma da DRJ em Campo Grande/MS (fl. 39). “Do Lançamento Trata o presente processo de impugnação à exigência formalizada pela Notificação de Lançamento de Imposto de Renda Pessoa Física (IRPF) referente ao Exercício 2010, ano-calendário 2009 (fls. 04/07), lavrada em 09/04/2012, por meio da qual foi apurado o crédito tributário conforme demonstrativo a seguir: AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 94 0. 72 07 03 /2 01 2- 33 Fl. 70DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2001-005.056 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10940.720703/2012-33 Segundo a descrição dos fatos e o enquadramento legal (fls. 05/06), o lançamento de ofício decorre da seguinte infração, apurada após atendimento à Intimação: ( Dedução Indevida de Despesas Médicas A ciência do lançamento foi efetuada em 26/04/2012 (fl. 35), por meio de Aviso de Recebimento dos Correios. Da Impugnação Inconformado com a Notificação de Lançamento, o sujeito passivo protocolou impugnação em 25/05/2012 (fls. 02/03), na qual alega: · Que a notificação ora impugnada não merece prosperar, pois o item 01 da descrição dos fatos e enquadramento legal indica uma dedução indevida no valor de R$ 18.000,00 (dezoito mil reais) a título de despesas médicas no Centro de Reabilitação Oral, sem comprovação e previsão legal de dedução. No entanto, a dedução foi realizada de forma correta, o que se comprova pelo recibo que anexa. Fl. 71DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2001-005.056 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10940.720703/2012-33 · Que, quanto ao item 02, a alegação de que houve uma dedução indevida no valor de R$ 4.300,00 (quatro mil e trezentos reais) a título de despesas médicas no Centro de Reabilitação Oral sem comprovação e previsão legal de dedução também não pode prosperar. · Que referida dedução também foi realizada de forma correta, como demonstrado pela documentação que anexa. Ao final, requer o cancelamento do crédito tributário lançado impugnado. Por ocasião da protocolização da peça impugnatória sob análise, o contribuinte juntou o(s) seguinte(s) documento(s), entre outros: ( Declaração firmada pelo prestador Ary Fernando Guimarães Lovato (fl. 08); ( Declaração emitida por Centro de Reabilitação Oral Menezes Alves Ltda (fl.11).” Após análise, a turma julgadora da DRJ não acatou os argumentos do contribuinte. Do voto do acórdão recorrido: “Da Matéria não Impugnada Verifica-se, da peça impugnatória apresentada, que o contribuinte não se manifestou contra a seguinte infração descrita na Notificação de Lançamento: ( Dedução Indevida de Despesas Médicas, no valor de R$ 11.040,71, referente a Unimed Ponta Grossa. De acordo com o disposto no art. 17 do Decreto nº 70.235/72, com a redação dada pelo art. 67 da Lei nº 9.532/97, considera-se não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo contribuinte, matéria esta que não poderá mais ser objeto de questionamento pelo contribuinte. A concordância do sujeito passivo quando da sua impugnação, acerca da infração descrita na Notificação de Lançamento, acima descrita, leva à consolidação administrativa do crédito tributário lançado, por não se instaurar o litígio, tornando precluso o recurso voluntário quanto à matéria não questionada. Assim, a impugnação apresentada é parcial. Em razão da apresentação de impugnação parcial, deverá ser providenciada, pela Delegacia de origem, a formação de auto apartado, em obediência ao § 1º do artigo 21 do já citado Decreto nº 70.235/1972, com a redação do artigo 1º da Lei nº 8.748/1993, para a imediata cobrança do crédito tributário não impugnado, no valor de R$ 3.036,20, conforme demonstrativo abaixo: Linhas da Declaração Valores Declarados Valores Apurados no Lançamento Matéria Não Impugnada Rendim Trib rec PJ 355.800,00 355.800,00 355.800,00 Rend trib rec PF/exterior 6.725,36 6.725,36 6.725,36 Resultado da Atividade Rural 68.514,45 68.514,45 68.514,45 Total Rendimentos Tributáveis(1 a 3) 431.039,81 431.039,81 431.039,81 Contr Prev Oficial 4.209,26 4.209,26 4.209,26 Contr Prev Privada - Dependentes - - - Despesas Instrução - Despesas Médicas 39.500,88 6.160,17 28.460,17 Fl. 72DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2001-005.056 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10940.720703/2012-33 pensão alimentícia judicial - livro caixa - Total Deduções (5 a 11) 43.710,14 10.369,43 32.669,43 Base de Cálculo (4-12) 387.329,67 420.670,38 398.370,38 alíquota 27,5% 27,5% 27,5% parcela a deduzir 7.955,36 7.955,36 7.955,36 Imposto Calculado (13x14 - 15) 98.560,29 107.728,99 101.596,49 dedução incentivo Contribuição Empregador Doméstico IRRF (60.813,02) (60.813,02) (60.813,02) Carnê Leão Imposto Complementar Saldo de Imposto ( 16 - (17 a 21)) 37.747,27 46.915,97 40.783,47 Imposto Suplementar (IAP - IAP declarado) 9.168,70 3.036,20 Imposto Suplementar não impugnado 3.036,20 Da Glosa das Despesas Médicas Trata-se de glosa do valor de R$ 33.340,71, indevidamente deduzido a título de despesas médicas, por falta de comprovação ou de previsão legal para sua dedução, conforme discriminado abaixo: Segundo a autoridade lançadora, foram glosadas as deduções com despesas médicas sem comprovação da relação de dependência e/ou identificação dos beneficiários. Esclarece que o direito às deduções com despesas médicas condiciona-se à comprovação da efetividade dos serviços prestados, bem como dos correspondentes pagamentos (art. 8º, § 2, II e III da Lei nº 9.250/95 c/c art. 11, § 3 do Decreto-Lei nº 5.844/43). Para se gozar do abatimento pleiteado com base em despesas médicas, não basta a apresentação de um simples recibo, sem a efetiva comprovação da prestação dos serviços. Acrescenta a autoridade fiscal que, segundo o disposto no art. 8°, § 2º, inciso II, da Lei 9250/95, somente são dedutíveis as despesas médicas/hospitalares pagas pelo contribuinte relativas ao próprio tratamento e ao de seus dependentes. Assim foram efetuadas as seguintes glosas: 1. Glosa de R$ 11.040,71 referente às despesas com a Unimed Ponta Grossa, em nome de Alzira Gueibel Scheffer e Rute Gueibel, conforme os comprovantes mensais apresentados, sendo que não foi apresentado comprovação da relação de dependência e nem informado como dependentes em sua declaração; 2. Glosa de R$ 18.000,00 referente aos recibos emitidos pelo Centro de Reabilitação Oral, sem a identificação do paciente e nem a apresentação da Declaração, conforme solicitado pelo item 02, da TIF 087/2011, com a respectiva identificação do beneficiário em relação aos serviços prestados; 3. Glosa de R$ 4.300,00 referente aos recibos emitidos pelo prestador Ary Guimarães Lovato, sem a identificação do paciente e nem a apresentação da Declaração, Fl. 73DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2001-005.056 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10940.720703/2012-33 conforme solicitado pelo item 02, da TIF 087/2011, com a respectiva identificação do beneficiário em relação aos serviços prestados; Em sede de impugnação, o contribuinte alega que a notificação ora impugnada não merece prosperar, pois o item 01 da descrição dos fatos e enquadramento legal indica uma dedução indevida no valor de R$ 18.000,00 (dezoito mil reais) a título de despesas médicas no Centro de Reabilitação Oral, sem comprovação e previsão legal de dedução e que, no entanto, a dedução foi realizada de forma correta, o que se comprova pelo recibo que anexa. Sustenta o impugnante que, quanto ao item 02, a alegação de que houve uma dedução indevida no valor de R$ 4.300,00 (quatro mil e trezentos reais) a título de despesas médicas no Centro de Reabilitação Oral sem comprovação e previsão legal de dedução também não pode prosperar, pois referida dedução também foi realizada de forma correta, como demonstrado pela documentação que anexa. Inicialmente, cabe destacar que, quanto à dedução de despesas médicas na Declaração de Ajuste Anual, a Lei nº 9.250, de 1995, em seu art. 8º, estabelece: “Art. 8º A base de cálculo do imposto devido no ano-calendário será a diferença entre as somas: I – de todos os rendimentos percebidos durante o ano-calendário, exceto os isentos, os não-tributáveis, os tributáveis exclusivamente na fonte e os sujeitos à tributação definitiva; II – das deduções relativas: a) aos pagamentos efetuados, no ano-calendário, a médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais, bem como as despesas com exames laboratoriais, serviços radiológicos, aparelhos ortopédicos e próteses ortopédicas e dentárias. (...) § 2º - O disposto na alínea ‘a’ do inciso II: (...) I - aplica-se, também, aos pagamentos efetuados a empresas domiciliadas no País, destinados à cobertura de despesas com hospitalização, médicas e odontológicas, bem como a entidades que assegurem direito de atendimento ou ressarcimento de despesas da mesma natureza; II - restringe-se aos pagamentos feitos pelo contribuinte, relativos ao seu próprio tratamento e ao de seus dependentes; III – limita-se a pagamentos especificados e comprovados, com indicação do nome, endereço e número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas ou no Cadastro de Pessoas Jurídicas de quem recebeu, podendo, na falta de documentação, ser feita indicação do cheque nominativo pelo qual foi efetuado o pagamento.” Dos dispositivos transcritos, depreende-se que o direito à dedução das despesas médicas na declaração está sempre vinculado à comprovação prevista em lei e restringe-se aos pagamentos efetuados pelo contribuinte, relativos ao próprio tratamento e ao de seus dependentes, além da necessidade de comprovação do efetivo desembolso dentro do ano- calendário. Portanto, revela-se equivocado o entendimento de que os recibos são os únicos documentos necessários e hábeis para comprovação dos pagamentos e lisura das deduções pleiteadas. Esta não é a correta interpretação do dispositivo. A critério da Autoridade Fiscal, podem ser exigidas provas complementares. Fl. 74DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 2001-005.056 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10940.720703/2012-33 É regra geral no direito que o ônus da prova cabe a quem alega. Entretanto, a lei também pode determinar a quem caiba a incumbência de provar determinado fato. É o que ocorre no caso das deduções. O art. 73 e § 1º do Regulamento do Imposto de Renda, estabeleceu expressamente que o contribuinte pode ser instado a comprová-las ou justificá-las, deslocando para ele o ônus probatório: “Art. 73. Todas as deduções estão sujeitas a comprovação ou justificação, a juízo da autoridade lançadora (Decreto-Lei nº 5.844, de 1943, art. 11, § 3º). § 1º Se forem pleiteadas deduções exageradas em relação aos rendimentos declarados, ou se tais deduções não forem cabíveis, poderão ser glosadas sem a audiência do contribuinte (Decreto-Lei nº 5.844, de 1943, art. 11, § 4º).” A inversão legal do ônus da prova, do fisco para o contribuinte, transfere para o impugnante a obrigação de comprovação e justificação das deduções e, não o fazendo, sofre as consequências legais, ou seja, o não cabimento das deduções, por falta de comprovação e justificação. Também importa dizer que o ônus de provar significa trazer elementos que não deixem qualquer dúvida quanto ao fato questionado. Assim, pela interpretação sistemática da legislação tributária, verifica-se que a Autoridade Fiscal pode exigir provas complementares, como a comprovação do efetivo desembolso quando considerar, a seu exclusivo critério, que os elementos trazidos não são suficientes para comprovar que o ônus das despesas correu de fato por conta do contribuinte. Assim, é necessário que seja comprovado: 1. Quem são as pessoas que receberam tratamento para que fique comprovado que estas pessoas são o próprio contribuinte ou seu dependente; 2. Que haja, nos recibos médicos apresentados, a descrição dos serviços prestados para que fique caracterizado se tratar de despesas médicas dedutíveis; 3. O efetivo desembolso para que se verifique se o pagamento foi efetuado pelo próprio contribuinte e se ocorreu dentro do ano-calendário. Destarte, e da análise das declarações juntadas em sede de impugnação (fls. 08 e 11), verifica-se que, em conjunto com os recibos já apresentados, se revestem das formalidades exigidas pela legislação, não requerendo informações adicionais para comprovar a efetividade dos serviços prestados. Contudo, embora conste na Notificação que o direito às deduções com despesas médicas condiciona-se à comprovação dos correspondentes pagamentos, o sujeito passivo não logrou êxito em comprovar o efetivo pagamento das despesas médicas glosadas, o que poderia ter sido comprovado por meio da juntada de documentos como microfilmes de cheques, depósitos e transferências com a identificação dos beneficiários e extratos bancários com registros de saques em valores e datas compatíveis com os discriminados nos recibos. Registre-se, por oportuno, que está consignado na declaração de fl. 11 que os pagamentos foram efetuados ao Centro de Reabilitação Oral por meio de três cheques de R$ 6.000,00. Nesse caso, deveria o contribuinte comprovar o desembolso por meio da juntada dos microfilmes desses cheques, nominativos ao prestador, nos termos do art. 69, da Lei nº 9.069, de 29 de junho de 1995, que assim dispõe: “a partir de 1º de julho de 1994, fica vedada a emissão, pagamento e compensação de cheque de valor superior a R$ 100,00 (cem REAIS), sem identificação do beneficiário”, ou seja, o cheque só pode ser emitido ao portador (sem a indicação do beneficiário) até o valor de R$ 100,00. Fl. 75DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 2001-005.056 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10940.720703/2012-33 Diante da não comprovação do efetivo desembolso pelo contribuinte das despesas médicas no valor total de R$ 22.300,00, não há como acatar as alegações do sujeito passivo. Da Conclusão Diante do exposto, e considerando tudo mais que dos autos consta, VOTO por julgar a IMPUGNAÇÃO IMPROCEDENTE, para manter o crédito tributário exigido, com os acréscimos do lançamento. “ Ciente do acórdão da DRJ em 27/12/2013, o contribuinte, em 20/01/2014, apresentou recurso voluntário, fl. 50, no qual alega, em apertado resumo, que o efetivo pagamento das despesas médicas declaradas está comprovado pelos documentos anexos ao recurso É o relatório. Voto Conselheiro Honório Albuquerque de Brito - Relator O recurso é tempestivo e atende às demais condições de admissibilidade, portanto dele conheço. Despesas médicas Passo então à análise da questão posta, objeto deste julgamento, qual seja, se os recibos e demais documentos apresentados relativos a supostos pagamentos ao Centro de Reabilitação Oral (R$ 18.000,00) e ao profissional Ary Guimarães Lovato (R$ 4.300,00) por serviços prestados são suficientes para provar o alegado, para fins de sua utilização pelo contribuinte como dedução da base de cálculo do IRPF na declaração de ajuste anual. Dispõe o art. o art.73 do Decreto nº 3.000, de 1999: Art. 73. Todas as deduções estão sujeitas a comprovação ou justificação, a juízo da autoridade lançadora (Decreto-Lei nº 5.844, de 1943, art. 11, § 3º). § 1º Se forem pleiteadas deduções exageradas em relação aos rendimentos declarados, ou se tais deduções não forem cabíveis, poderão ser glosadas sem a audiência do contribuinte (Decreto-Lei nº 5.844, de 1943, art. 11, § 4º). Ainda do Decreto nª 3.000/99: Art.80. Na declaração de rendimentos poderão ser deduzidos os pagamentos efetuados, no ano-calendário, a médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais, bem como as despesas com exames laboratoriais, serviços radiológicos, aparelhos ortopédicos e próteses ortopédicas e dentárias. § 1º O disposto neste artigo (Lei nº 9.250, de 1995, art. 8º, § 2º): (...) II - restringe-se aos pagamentos efetuados pelo contribuinte, relativos ao próprio tratamento e ao de seus dependentes; Fl. 76DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 2001-005.056 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10940.720703/2012-33 III-limita-se a pagamentos especificados e comprovados, com indicação do nome, endereço e número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas-CPF ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica-CNPJ de quem os recebeu, podendo, na falta de documentação, ser feita indicação do cheque nominativo pelo qual foi efetuado o pagamento; Do primeiro dispositivo acima transcrito, a autoridade fiscal, se entender necessário, pode solicitar elementos de convicção da efetiva realização, bem como da natureza da despesa que se pretende deduzir. Assim, é lícito ao Fisco exigir, a seu critério, elementos comprobatórios das despesas, caso haja indícios que levem a questionamentos da efetividade da prestação dos serviços, de a quem foram prestados ou sobre quem assumiu seu ônus. A não apresentação dos elementos solicitados, ou sua não aceitação como hábeis e idôneos, pode ensejar a glosa dos valores deduzidos. Trata-se o IRPF apurado na declaração de ajuste anual de um dos tributos para os quais ocorre o denominado lançamento por homologação, vale dizer, aquele em que o sujeito passivo tem o dever de apurar, declarar e antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade tributária. O pagamento assim antecipado extingue o crédito sob condição resolutória da ulterior homologação ao lançamento. Cabe nesse caso ao contribuinte apurar os rendimentos tributáveis e, caso queira, deduzir as despesas da natureza e nos limites que a lei lhe faculta, para então estabelecer a base de cálculo do imposto. Como regra, não são dedutíveis da base de cálculo do IRPF as despesas gerais do contribuinte, quer sejam necessárias, indispensáveis ou meramente úteis, como aluguel do imóvel em que reside, alimentação, lazer, pagamento de aulas de idiomas estrangeiros, e uma infinidade de outras. As despesas dedutíveis são, em verdade, exceções que o legislador entendeu por conceder, atendidas determinados limites e condições. Retornando à sistemática do lançamento por homologação no IRPF, dentro do prazo até que se dê a homologação, e enquanto a Fazenda Pública não interfere e não se pronuncia a respeito, opera-se como que uma presunção de verdade em relação à apuração do contribuinte. Entretanto, uma vez estabelecida a ação da Fiscalização da Receita Federal para verificação de eventuais infrações, cabe ao fiscal promover as diligências necessárias. Assim sendo, não se mostra desarrazoada a exigência do Fisco da apresentação de elementos que comprovem, a juízo da autoridade tributária, a ocorrência da prestação do serviço, sua natureza e especialidade, a quem foi prestado, a transferência efetiva dos valores pagos de quem arcou com o ônus financeiro para o beneficiário. Ao contrário, é zelo da autoridade fiscal em cumprimento de suas obrigações funcionais, com amparo da lei. Ao solicitar, por exemplo, documentos que comprovem o efetivo pagamento dos valores, não está o fiscal necessariamente a atestar a inidoneidade do recibo apresentado ou tampouco do profissional que o emitiu. Está sim a solicitar elementos que se complementam na composição de um conjunto probatório com vista a formar sua convicção. É certo que as solicitações de documentos devem atender à razoabilidade, devendo ser evitados os pedidos de provas impossíveis ou de difícil produção. É certo também que no curso da ação fiscal, deve o auditor responsável intimar com clareza o contribuinte fiscalizado sobre que elementos devem ser apresentados para análise dos fatos a serem apurados, descrevendo-os de forma a perfeitamente identificá-los. Posteriormente, caso a autoridade fiscal conclua pelo lançamento do crédito tributário, deve apresentar a descrição clara e objetiva dos fatos e das infrações cometidas que ensejaram a Fl. 77DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 2001-005.056 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10940.720703/2012-33 apuração do mesmo. Isso para que o contribuinte possa, caso queira, exercer plenamente seu direito de defesa. No caso em análise, no documento de lançamento, na parte “Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal” (fl.6) o auditor responsável esclareceu, em tese, que “o direito às deduções com despesas médicas condiciona-se à comprovação da efetividade dos serviços prestados, bem como dos correspondentes pagamentos”, entretanto, no caso concreto, não expressamente afirma que o contribuinte não apresentou as citadas comprovações. Em seguida, no mesmo texto, passa, aí sim, a descrever as glosas impostas sobre os pagamentos feitos a cada prestador especificamente, onde apresenta justificativas outras para a autuação que não a falta de comprovação de pagamento ou da execução dos serviços. A DRJ, no acórdão recorrido, aponta a falta de comprovação do efetivo desembolso pelo contribuinte das despesas médicas no valor total de R$ 22.300,00 como única pendência a fundamentar a manutenção das glosas aplicadas. O órgão julgador administrativo pode e deve reforçar as justificativas da autoridade fiscal para o lançamento, se as entender corretas, entretanto não deve inovar na lide com novas exigências, caso contrário o litígio tornar-se-ia infindável, com risco de cerceamento do direito de defesa do recorrente. A falta de comprovação do efetivo pagamento teria que ter sido expressamente apontada na notificação de lançamento, o que não ocorreu. Desta forma, entendo que devem ser restabelecidas as deduções de despesas com Centro de Reabilitação Oral (R$ 18.000,00) e Ary Guimarães Lovato (R$ 4.300,00). CONCLUSÃO: Por todo o exposto, voto por CONHECER do Recurso Voluntário e DAR-LHE PROVIMENTO, conforme acima descrito. (assinado digitalmente) Honório Albuquerque de Brito Fl. 78DF CARF MF Original
score : 1.0
Numero do processo: 11020.720162/2012-98
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Dec 15 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Mon Jan 16 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 01/03/2007 a 30/11/2010
PIS E COFINS. APLICAÇÃO DA DECISÃO PROFERIDA NO PROCESSO CONEXO.
Tratando-se de processo que veicula a exigência de créditos tributários fundamentados em fatos idênticos aos que motivaram os lançamentos albergados em outro processo anteriormente julgado, configura-se a vinculação por conexão a ensejar que a decisão lá proferida seja replicada em prestígio ao princípio da coerência e integridade das decisões, adotando-se seus fundamentos como razão de decidir. Aplicação do inciso I do §1º do artigo 6º do Anexo II do RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 2015.
REEDIÇÃO NO RECURSO VOLUNTÁRIO DAS MESMAS RAZÕES APRESENTADAS NA IMPUGNAÇÃO. CONFIRMAÇÃO E ADOÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA.
A reedição no recurso voluntário das mesmas razões constantes da impugnação autoriza a confirmação e adoção da decisão recorrida, nos termos do §3º do artigo 57 do Anexo II do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF n° 343, de 09 de junho de 2015.
Numero da decisão: 1402-006.313
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento aos recursos voluntários.
(documento assinado digitalmente)
Paulo Mateus Ciccone - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Jandir José Dalle Lucca - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marco Rogerio Borges, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Evandro Correa Dias, Luciano Bernart, Carmen Ferreira Saraiva (suplente convocada), Jandir Jose Dalle Lucca, Antonio Paulo Machado Gomes e Paulo Mateus Ciccone (Presidente).
Nome do relator: Jandir José Dalle Lucca
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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/03/2007 a 30/11/2010 PIS E COFINS. APLICAÇÃO DA DECISÃO PROFERIDA NO PROCESSO CONEXO. Tratando-se de processo que veicula a exigência de créditos tributários fundamentados em fatos idênticos aos que motivaram os lançamentos albergados em outro processo anteriormente julgado, configura-se a vinculação por conexão a ensejar que a decisão lá proferida seja replicada em prestígio ao princípio da coerência e integridade das decisões, adotando-se seus fundamentos como razão de decidir. Aplicação do inciso I do §1º do artigo 6º do Anexo II do RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 2015. REEDIÇÃO NO RECURSO VOLUNTÁRIO DAS MESMAS RAZÕES APRESENTADAS NA IMPUGNAÇÃO. CONFIRMAÇÃO E ADOÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. A reedição no recurso voluntário das mesmas razões constantes da impugnação autoriza a confirmação e adoção da decisão recorrida, nos termos do §3º do artigo 57 do Anexo II do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF n° 343, de 09 de junho de 2015. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento aos recursos voluntários. (documento assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone - Presidente (documento assinado digitalmente) Jandir José Dalle Lucca - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marco Rogerio Borges, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Evandro Correa Dias, Luciano Bernart, Carmen Ferreira Saraiva (suplente convocada), Jandir Jose Dalle Lucca, Antonio Paulo Machado Gomes e Paulo Mateus Ciccone (Presidente). AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 02 0. 72 01 62 /2 01 2- 98 Fl. 4225DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 1402-006.313 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11020.720162/2012-98 Relatório 1.Trata-se de Recursos Voluntários interpostos pela empresa contribuinte (fls. 4087/4122) e pelos responsáveis solidários LUISINHO PANIZZON (fls. 4124/4145), GELSON PANIZZON (fls. 4147/4168) e GILMAR PANIZZON (fls. 4170/4191) contra o v. Acórdão proferido pela 2ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Porto Alegre-RS (fls. 4046/4074), que negou provimento às impugnações apresentadas e manteve os lançamentos relativos à Contribuição para o Programa de Integração Social – PIS/PASEP e à Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS, nos termos constituídos nos respectivos autos de infração. 2.Para melhor compreensão a respeito da matéria versada nos autos e por bem descrever os fatos, consulte-se o Relatório da r. decisão recorrida: O contribuinte em epígrafe foi alvo de fiscalização que teve seu início em 17/05/2011 (fls. 1.402 a 1.406) 1 . Dessa fiscalização foram lavrados Autos de Infração lançados contra a fiscalizada referente às contribuições de PIS e de COFINS do período entre 2007 a 2010 (fls. 3.679 a 3.718). O crédito tributário total lançado com multa e juros correspondeu a R$ 2.458.436,01 (R$ 2.019.904,06 a título de COFINS e R$ 438.531,95 a título de PIS). O correspondente Relatório Fiscal se encontra às fls. 3.719 a 3.747. Foi aplicada também multa qualificada de 150%, o que originou, inclusive, representação fiscal para fins penais (processo nº 11020.720513/2012-61, apensado a esse processo, conforme fl. 3.757). A fiscalização no curso da ação fiscal intimou o contribuinte a apresentar documentação contábil e fiscal, assim como prestar diversos esclarecimentos, a saber: instrumentos de constituição da empresa e suas alterações, assim como registro na JUCEPA; Livro Registro de Apuração do IPI; cópia dos bens da empresa; plano de contas do Diário Geral e do Auxiliar, centro de custos e despesas; lançamentos do Diário Geral e Auxiliar; saldos mensais do Diário Geral e do Auxiliar; arquivos de mercadorias e serviços, com as notas fiscais de saída e de entrada; memórias de cálculo utilizadas para as elaborações dos DACONs; cópias de contratos em que seja sócio em sociedades de conta de participação (SCP); recebimentos oriundos das SCPs; entre outros. No curso dessa fiscalização teria sido identificado que a empresa Montecarlo Indústria de Bebidas Ltda., sob o regime da não-cumulatividade, utilizou-se de créditos em desacordo com o disposto em lei, e consequentemente recolheu a menor os valores devidos a título dessas contribuições. Tal constatação se deveria ao fato de a fiscalização ter glosado créditos de valores contabilizados pela autuada a título de custos (insumos). Tais insumos se referiam à aquisição de extratos e de concentrados por parte da autuada, fabricante de refrigerantes, através de uma Sociedade de Conta em Participação (SCP), da qual seria a única sócia oculta. A sócia ostensiva seria a empresa Polyaromas Preparados e Extratos Ltda. (empresa estabelecida na Zona Franca de Manaus). De acordo com o contrato social da SCP (fl. 1.987 a 1.990), constituída em 23/02/2007, a autuada teria contribuído com R$ 2.000,00 de aporte de capital, obrigando-se a adquirir da sócia ostensiva os kits de extratos e de concentrados. A contribuição da sócia ostensiva consistiria na organização das atividades da SCP e no fornecimento desses kits que seriam adquiridos pela empresa Montecarlo. A distribuição de lucros dessa sociedade, conforme seu contrato social, seria partilhada entre as sócias levando em consideração os resultados apurados pela sócia ostensiva na venda dos kits. A distribuição dos lucros seria mensal. Em que pese essa previsão, a fiscalização apurou que os resultados teriam sido integralmente atribuídos à autuada. Além disso, tais lucros teriam sido repassados à autuada imediatamente após ela ter pago cada uma das compras de kits, sempre na proporção de 65% do valor de compra. Fl. 4226DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 1402-006.313 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11020.720162/2012-98 A autuada foi intimada a apresentar a escrita contábil da SCP, mas disse que não iria apresentar, pois se tratava de responsabilidade da sócia ostensiva (fl. 1923). A sócia ostensiva – Polyaromas – por sua vez, se negou a apresentar a relação de SCP que participavam como sócias, alegando que o parágrafo 1º, do art. 991, do Código Civil a resguardava de não prestar tal informação (fl. 2.104). Entendeu o autuante que era cristalina a intenção de reduzir o montante das contribuições de PIS e de COFINS por meio de simulação de uma SCP de forma a majorar os custos dos kits comprados da sócia ostensiva Polyaromas, com isso “fabricando” créditos dessas contribuições, com a conseqüente redução dos seus valores devidos. Tendo em vista a ocorrência de simulação foi aplicada multa de ofício de 150%. Os resultados das participações societárias se encontram às fls. 3.732 a 3.740. A relação de notas fiscais da Polyaromas e o cálculo dos créditos de PIS/COFINS utilizados indevidamente estão nas fls. 3.741 a 3.747 Foi também realizado Termo de Sujeição Passiva para os senhores Luizinho Panizzon, Gelson Panizzon e Gilmar Panizzon, nos termos do art. 135, do CTN (fls. 3.748 a 3.750). A ciência dos Autos de Infração foi dada ao contribuinte em 26/01/2012 (fl. 3.751 a 3.754), e para os responsáveis solidários em 30/01/2012 (ver fls. 3.755 a 3.756). A empresa MONTECARLO apresentou impugnação às fls. 3.835 a 3.870, onde apresenta em síntese os seguintes argumentos: - QUE em momento algum o fisco questionou a existência fática da SCP. A sócia ostensiva tinha por objeto o desenvolvimento de extratos e de concentrados de refrigerantes na forma de kits, os quais seriam comercializados com seus clientes. Diz que o fornecimento de kits pela sócia ostensiva não seria sua exclusividade. - QUE o art. 991, do Código Civil, em momento algum veda a participação do sócio oculto no objeto social da SCP. Admite que realmente realizou a aquisição de kits de refrigerantes, mas que nessa condição estaria agindo como um terceiro ao adquirir insumos para sua produção. Mesmo que tivesse praticado atos ligados ao objeto social da SCP, a legislação não traria qualquer impedimento. - QUE reduzir custos não significa finalidade de redução da carga fiscal, sendo tal prática constitucional e legítima. - QUE as alegações da fiscalização seriam subjetivas e sem provas da simulação. Incumbe ao fisco o ônus da prova dos fatos alegados. Suspeita não é prova, e só poderia ser apenado se houvesse prova de má-fé. Deve prevalecer a presunção de sua boa-fé. - QUE se a alegação do fisco era de que o custo do insumo foi aumentado de forma fictícia com o fim de reduzir tributos (na proporção de 65% das aquisições), caberia a ele demonstrar que o valor era incompatível com o praticado pelo mercado. Não houve pesquisa, nem diligência na SUFRAMA ou em outros órgãos, a fim de avaliar em geral o preço praticado na venda de tais kits. Tais indícios poderiam ser um passo importante para a fiscalização, mas nunca prova que embasaria a conclusão de fraude com finalidade de redução da carga tributária. - QUE existem acórdãos do CARF que dizem não poder ser tipificada uma operação como simulada ou abusiva com escopo na busca de melhor eficiência das operações, e que deve ser reconhecida a legitimidade de um planejamento tributário. Razões de cunho administrativo, de mercado, pessoal, técnico, entre outras, justificam a sua conduta, não podendo ser desconsiderados atos jurídicos com o fim de se exigir tributos. - QUE os juros devidos devem ser a razão de 1% ao mês, nos termos do § 1º, do art. 161, do CTN, sendo que a taxa de juros precisa ser quantificada em lei, insurgindo-se contra a aplicação da Taxa Selic. - QUE a multa qualificada de 150% sob a alegação de simulação e não fornecimento de documentos solicitados deve ser reduzida para o percentual de 75%. Não se pode aplicar ilações subjetivas, em especial, quando se tem a presunção de boa-fé (in dúbio pro reo). Não está descrito de forma pormenorizada pela fiscalização no Auto de Infração, quais seriam as condutas praticadas pelo impugnante que tipificaram o evidente intuito de fraude, nos termos dos arts. 71, 72 e 73, da Lei nº 4.502/64. Não se poderia negar que sua conduta foi de Fl. 4227DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 1402-006.313 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11020.720162/2012-98 forma lícita, praticando atos devidamente registrados, sendo que não pode ser penalizado pelo fato da não entrega de documentos pela sócia ostensiva. Tal multa ofende aos princípios da razoabilidade ou da proporcionalidade, assim como a proibição de confisco. Diante de tal caráter confiscatório, deveria ser reduzida a multa ao patamar de 20%, em conformidade com o § 2º, art. 61, da Lei nº 9.430/96. - QUE não podem incidir juros sobre a multa de ofício exigida conjuntamente com a contribuição, conforme os arts. 43 e 61, da Lei nº 9.430/96. Cita acórdão do CARF nesse sentido. Por fim, requer seja julgada procedente a presente impugnação a fim de reconhecer a total improcedência do lançamento e do Auto de Infração, conforme suas razões aduzidas, como medida de constitucionalidade, legalidade e justiça. Os responsáveis solidários, por sua vez, também apresentaram impugnações, com as seguintes alegações em síntese: a) LUIZINHO PANIZZON (fls. 3.761 a 3.782) - QUE o impugnante era sócio da empresa MONTECARLO. - QUE é inconstitucional e ilegal incluir o impugnante como responsável tributário solidário, devendo se iniciar a interpretação de cima para baixo, ou seja, da norma constitucional para depois ir para a norma infraconstitucional. Fala em princípio da máxima efetividade ou eficácia, entre outros. Comenta que devem ser observados o contraditório e a ampla defesa, dizendo que no presente caso não foi observado o devido processo legal, visto que o impugnante não foi devidamente incluído no Auto de Infração, mas tão somente citado no Relatório Fiscal. - QUE há necessidade de lançamento tributário para a constituição do crédito em relação ao sujeito passivo solidário, ou seja, defende que a responsabilidade tributária solidária exige a realização de um lançamento tributário. - QUE o ônus de demonstrar a regular notificação do contribuinte é do Fisco, e que no presente caso isso não ocorreu havendo situação de plena ilegalidade e arbitrariedade. - QUE existem personalidades jurídicas distintas entre o sócio e a pessoa jurídica, cada uma tendo os seus deveres e obrigações. - QUE a solidariedade não se presume, comentando na seqüência o art. 124, do CTN. Destaca a quem se impõe demonstrar o preenchimento dos requisitos legais para a imposição da responsabilidade tributária solidária, sendo que a Fazenda Nacional não poderia se pautar por meros indícios ou presunções. - QUE o Auto de Infração encaminhado sem qualquer outra documentação inviabiliza o pleno exercício do direito de defesa. - QUE no presente caso é impossível a comprovação da existência de interesse comum na constituição do fato gerador, interesse esse que não seria meramente de fato, mas sim um interesse jurídico. - QUE sobre o art. 135, do CTN, não pode o mesmo ser interpretado como referente a qualquer descumprimento de preceito normativo, seja material ou formal, principal ou acessório, ou de qualquer natureza. POR FIM, requer que seja acolhida a sua impugnação, julgado improcedente o lançamento tributário no tocante à imputação de responsabilidade tributária, como medida de legalidade. b) GILMAR PANIZZON (fls. 3.786 a 3.807) - QUE o impugnante era sócio da empresa MONTECARLO. - QUE é inconstitucional e ilegal incluir o impugnante como responsável tributário solidário, devendo se iniciar a interpretação de cima para baixo, ou seja, da norma constitucional para depois ir para a norma infraconstitucional. Fala em princípio da máxima efetividade ou eficácia, entre outros. Comenta que devem ser observados o contraditório e a ampla defesa, dizendo que no presente caso não foi observado o devido processo legal, visto que o impugnante não foi devidamente incluído no Auto de Infração, mas tão somente citado no Relatório Fiscal. Fl. 4228DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 1402-006.313 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11020.720162/2012-98 - QUE há necessidade de lançamento tributário para a constituição do crédito em relação ao sujeito passivo solidário, ou seja, defende que a responsabilidade tributária solidária exige a realização de um lançamento tributário. - QUE o ônus de demonstrar a regular notificação do contribuinte é do Fisco, e que no presente caso isso não ocorreu havendo situação de plena ilegalidade e arbitrariedade. - QUE existem personalidades jurídicas distintas entre o sócio e a pessoa jurídica, cada uma tendo os seus deveres e obrigações. - QUE a solidariedade não se presume, comentando na seqüência o art. 124, do CTN. Destaca a quem se impõe demonstrar o preenchimento dos requisitos legais para a imposição da responsabilidade tributária solidária, sendo que a Fazenda Nacional não poderia se pautar por meros indícios ou presunções. - QUE o Auto de Infração encaminhado sem qualquer outra documentação inviabiliza o pleno exercício do direito de defesa. - QUE no presente caso é impossível a comprovação da existência de interesse comum na constituição do fato gerador, interesse esse que não seria meramente de fato, mas sim um interesse jurídico. - QUE sobre o art. 135, do CTN, não pode o mesmo ser interpretado como referente a qualquer descumprimento de preceito normativo, seja material ou formal, principal ou acessório, ou de qualquer natureza. POR FIM, requer que seja acolhida a sua impugnação, julgado improcedente o lançamento tributário no tocante à imputação de responsabilidade tributária, como medida de legalidade. c) GELSON PANIZZON (fls. 3.811 a 3.832) - QUE o impugnante era sócio da empresa MONTECARLO. - QUE é inconstitucional e ilegal incluir o impugnante como responsável tributário solidário, devendo se iniciar a interpretação de cima para baixo, ou seja, da norma constitucional para depois ir para a norma infraconstitucional. Fala em princípio da máxima efetividade ou eficácia, entre outros. Comenta que devem ser observados o contraditório e a ampla defesa, dizendo que no presente caso não foi observado o devido processo legal, visto que o impugnante não foi devidamente incluído no Auto de Infração, mas tão somente citado no Relatório Fiscal. - QUE há necessidade de lançamento tributário para a constituição do crédito em relação ao sujeito passivo, ou seja, defende que a responsabilidade tributária solidária exige a realização de um lançamento tributário. - QUE o ônus de demonstrar a regular notificação do contribuinte é do Fisco, e que no presente caso isso não ocorreu havendo situação de plena ilegalidade e arbitrariedade. - QUE existem personalidades jurídicas distintas entre o sócio e a pessoa jurídica, cada uma tendo os seus deveres e obrigações. - QUE a solidariedade não se presume, comentando na seqüência o art. 124, do CTN. Destaca a quem se impõe demonstrar o preenchimento dos requisitos legais para a imposição da responsabilidade tributária solidária, sendo que a Fazenda Nacional não poderia se pautar por meros indícios ou presunções. - QUE o Auto de Infração encaminhado sem qualquer outra documentação inviabiliza o pleno exercício do direito de defesa. - QUE no presente caso é impossível a comprovação da existência de interesse comum na constituição do fato gerador, interesse esse que não seria meramente de fato, mas sim um interesse jurídico. - QUE sobre o art. 135, do CTN, não pode ser interpretado como referente a qualquer descumprimento de preceito normativo, seja material ou formal, principal ou acessório, ou de qualquer natureza. POR FIM, requer que seja acolhida a sua impugnação, julgado improcedente o lançamento tributário no tocante à imputação de responsabilidade tributária, como medida de legalidade. Fl. 4229DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 1402-006.313 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11020.720162/2012-98 A impugnação apresentada foi alvo de julgamento pela 2ª Turma da DRJ/POA, em 19/04/2012, através do Acórdão nº 10-38.028, tendo sido considerada a mesma improcedente. Tal decisão foi alvo de Recurso Voluntário pelo contribuinte – MONTECARLO – às fls. 2.925 a 3.961. Tal recurso foi encaminhado para a 4ª Câmara, 1ª Turma Ordinária, a qual proferiu julgamento em 26/02/2013, por unanimidade de votos, no sentido de não conhecer desse recurso em face da competência regimental para tanto ser da 1ª Seção de Julgamento do CARF (fls. 3.963 a 3.969). O processo foi então encaminhado para a 1ª Câmara, 3ª Turma Ordinária, que, com propriedade, em 09/10/2013, através do Acórdão nº 1103-000.946, anulou a decisão de primeira instância, tendo em vista que não ocorreu a apreciação sobre a questão relativa aos responsáveis solidários. Portanto, retornou o processo a essa DRJ para que fosse proferido novo julgamento, abarcando essas outras impugnações. ____________________________________________________________________ 1 A numeração se refere ao processo digital. 3.A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Porto Alegre-RS houve por bem julgar improcedente as impugnações em decisão assim ementada (fls. 4046/4074): ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS PERÍODO DE APURAÇÃO: 01/03/2007 A 30/11/2010 INSUMOS. SIMULAÇÃO. GLOSA. É procedente a glosa de insumos cuja inexistência foi comprovada em auditoria fiscal. MULTA QUALIFICADA. Caracterizado o evidente intuito de fraude, em face de criação de empresa ficta, visando apenas a redução de tributo e a utilização indevida de insumos, deve ser aplicada a multa qualificada. TAXA SELIC. LEGALIDADE. Aplicam-se juros de mora por percentuais equivalentes à taxa SELIC por expressa previsão legal, sendo que os órgãos administrativos não podem se furtar de sua aplicação. SONEGAÇÃO FISCAL. RESPONSABILIZAÇÃO TRIBUTÁRIA. SÓCIOS ADMINISTRADORES. Os sócios, administradores que praticam, de forma comissiva ou omissiva, conjuntamente com o contribuinte o crime tipificado na Lei n° 4.502, de 30 de novembro de 1964, respondem pelo crédito tributário com multa qualificada de forma solidária, nos termos do art. 124 combinado com o art. 135 do Código Tributário Nacional. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/03/2007 a 31/11/2010 INSUMOS. SIMULAÇÃO. GLOSA. É procedente a glosa de insumos cuja inexistência foi comprovada em auditoria fiscal. MULTA QUALIFICADA. Caracterizado o evidente intuito de fraude, em face de criação de empresa ficta, visando apenas a redução de tributo e a utilização indevida de insumos, deve ser aplicada a multa qualificada. TAXA SELIC. LEGALIDADE. Aplicam-se juros de mora por percentuais equivalentes à taxa SELIC por expressa previsão legal, sendo que os órgãos administrativos não podem se furtar de sua aplicação. Fl. 4230DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 1402-006.313 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11020.720162/2012-98 SONEGAÇÃO FISCAL. RESPONSABILIZAÇÃO TRIBUTÁRIA. SÓCIOS ADMINISTRADORES. Os sócios, administradores que praticam, de forma comissiva ou omissiva, conjuntamente com o contribuinte o crime tipificado na Lei n° 4.502, de 30 de novembro de 1964, respondem pelo crédito tributário com multa qualificada de forma solidária, nos termos do art. 124 combinado com o art. 135 do Código Tributário Nacional. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido 4.Inconformados, a empresa contribuinte e os responsáveis solidários aviaram recursos reeditando exatamente as mesmas alegações desenvolvidas nas suas impugnações. 5.É o relatório. Voto Conselheiro Jandir José Dalle Lucca, Relator. 6.Os Recursos Voluntários são tempestivos e atendem aos requisitos legais de admissibilidade, razão pela qual deles conheço. DO RECURSO DA EMPRESA AUTUADA 7.Conforme se verifica do exame dos autos, trata-se de lançamentos de PIS e COFINS dos períodos de apuração de março de 2007 a novembro de 2010, levados a efeito em decorrência dos fatos que foram objeto do processo 11020.003592/2010-80, referente a autos de infração de IRPJ e CSLL lavrados em razão da simulação de custos de insumos, mediante aumento fictício, via compras realizadas pela figura societária criada entre a fiscalizada e a empresa POLYAROMAS PREPARADOS E EXTRATOS LTDA. 8.Os seguintes excertos do Relatório Fiscal de fls. 3719 a 3731 são suficientemente elucidativos ao indicarem as razões que motivaram a autuação, litteris: (...) 4. Em decorrência de levantamentos efetuados em procedimento fiscal realizado no sujeito passivo em tela referente aos anos de 2007 a 2009, formalizado no processo 11020.003592/2010-80, constatou-se que o contribuinte simulou custos dos insumos, mediante aumento fictício, via compras realizadas pela figura societária criada entre a fiscalizada e a empresa POLYAROMAS PREPARADOS E EXTRATOS LTDA. 5. Como tais aquisições influenciam na apuração do IPI, do PIS e da COFINS, esta fiscalização tem por objetivo verificar se os simulados custos também foram utilizados para gerar créditos desses tributos. (...) 25. Da análise dos documentos apresentados durante a fiscalização, acumulou-se evidências suficientes para se afirmar que simulada SCP tratava-se de um ajuste entre as sócias com o propósito de planejamento tributário, conforme detalhado no Relatório de Auditoria Fiscal do processo 11020.003592/2010-80, que dado sua clareza e objetividade utilizamos para Fl. 4231DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 1402-006.313 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11020.720162/2012-98 demonstrar tal operação, conforme segue. 1. Da Sociedade em Conta de Participação (SCP) 26. A SCP em tela é constituída por dois sócios. O sócio ostensivo que é empresa estabelecida na Zona Franca de Manaus, fabricante de preparados/concentrados utilizados na fabricação de refrigerantes, POLYAROMA PREP. EXTRATOS LTDA 08.150.709/0001-85. 27. E como única sócia oculta, a fiscalizada, Montecarlo Ind. de Bebidas Ltda, não por acaso, CLIENTE DA SÓCIA OSTENSIVA. 2. Da Inadequação à Definição Legal de SCP 28. A regulação destas sociedades encontra-se nos arts. 991 a 996, do Código Civil (Lei 10.406/02). Destaco o art. 991: Art. 991. Na sociedade em conta de participação, a atividade constitutiva do objeto social é exercida unicamente pelo sócio ostensivo, em seu nome individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade, participando os demais dos resultados correspondentes. (grifei) Parágrafo único. Obriga-se perante terceiro tão-somente o sócio ostensivo; e, exclusivamente perante este, o sócio participante, nos termos do contrato social. 29. Por determinação legal, a prática dos atos comerciais é exercida sob a própria e exclusiva responsabilidade do sócio ostensivo. Os demais sócios ocultos não desempenham atividade de mercancia no âmbito da sociedade. 30. Vejamos, entretanto, a participação das sócias como se encontra estabelecido no contrato particular constitutivo da SCP (fls. 62/65): Cláusula 2a. A SÓCIA PARTICIPANTE contribui para a realização do negócio objeto do presente contrato com o montante de R$ 2.000,00 (dois mil reais) e também com o compromisso de adquirir, da SÓCIA OSTENSIVA, os kits que serão utilizados para a sua produção de refrigerantes. Parágrafo 1° A contribuição da SÓCIA OSTENSIVA consiste na organização das atividades relativas a esta Sociedade e no fornecimento dos kits, que serão adquiridos pela sócia participante. (grifei) 31. É clara a determinação da lei de que a sócia oculta não participa da atividade objeto do negócio, mas diametralmente oposta à determinação legal insculpida no art. 991 da Lei n° 10.406/02, o contrato constitutivo desta sociedade prevê a participação ativa da sócia oculta no comércio da SCP, e ainda mais surpreendente, como adquirente dos produtos vendidos pela sócia ostensiva no âmbito da sociedade, ou seja, o contrato constitutivo da “SCP” na realidade trata-se de um contrato de compra e venda. 32. Esta característica será detalhada no item a seguir devido à sua importância para o entendimento da ligação entre as empresas. 3. Da Participação Comercial da Sócia Oculta 33. Os sócios ocultos de uma SCP, por definição, não se obrigam com terceiros, não praticam relações comerciais dentro do objeto da sociedade, tal finalidade cabe exclusivamente ao sócio ostensivo que assume toda a responsabilidade pelas obrigações contraídas perante terceiros. 34. De fato, a contribuição do(s) sócio(s) oculto(s) deve resumir-se à entrega fiduciária de recursos à sociedade. Desta maneira se cumpre o objetivo desta espécie societária; para o sócio ostensivo, uma forma de obter crédito para consecução de suas atividades comerciais e, para os sócios ocultos, uma alternativa de investimento. 35. Porém, a “SCP” da qual participa a fiscalizada como sócia investidora exigiu o aporte irrisório de R$ 2.000,00 (dois mil reais), e assume o compromisso de adquirir produtos da sócia sostenciva, conforme expresso no contrato firmado entre elas: “adquirir, da SÓCIA OSTENSIVA, os kits que serão utilizados para a sua produção de refrigerantes”, em contrapartida, recebeu na forma de resultados societários, as somas de R$ 1.945.000,00, R$ 3.478.800,00, R$ 2.239.380,00, e R$ 1.944.644,00 nos anos-calendário de 2007, 2008, 2009 e 2010, respectivamente (fl 1991, 1994, 1997, 2000 e 2003). Fl. 4232DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 1402-006.313 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11020.720162/2012-98 36. Claramente, os valores entregues como “resultados da SCP” não guardam relação com o capital investido. De fato, mesmo o contrato constitutivo já desvincula qualquer ligação entre capital e retorno, na sua cláusula 4a, parágrafo único. CLAUSULA 4a. Os resultados apurados, estes considerados os valores obtidos com a venda de kits, deduzidas todas as despesas e tributos inerentes à produção destes, serão distribuídos entre as sócias componentes da presente sociedade conforme for estabelecido mediante mútuo acordo. Parágrafo único. Os lucros ou resultados distribuídos não guardam proporção com a participação de cada sócia nesta sociedade. 37. Neste aspecto, não há como entender esta “SCP” como um encontro das vontades de investimento e de captação de crédito, mas sim de contrato de compra e venda de produtos, Kits para fabricação de refrigerantes. 38. Note-se que em resposta à questão de como se desenvolve a distribuição dos resultados, a fiscalizada informa que “a distribuição dos resultados é determinada de acordo com o volume de compra de kits pelos clientes ligados aos sócios participantes...”. Tal afirmação é reforçada pelos demonstrativos de resultados dos exercícios apresentados (fls. 1993, 1996 1999 e 2002). 39. Porém, nesta SCP só há dois sócios: um vendedor e um comprador. Ainda, o resultado advem única e exclusivamente das aquisições dos Kits pela fiscalizada da sócia ostensiva, ou seja, as atividades da sociedade limitam-se a um único cliente, a própria sócia oculta da simulada “SCP”, a Montecarlo Ind. De Bebidas Ltda. 40. Logo, verifica-se que a Receita Bruta de Vendas é oriunda unicamente dos pagamentos efetuados pela única sócia oculta e única cliente da fictícia “SCP” , Montecarlo Ind. de Bebidas. 41. Desta forma, o ficto resultado ou lucro da SCP é parcela do custo dos insumos comprados pelo “sócio participante”. 42. Também chama a atenção que não há divisão do “lucro”. Após deduzir os impostos e custos de produção (que na realidade é o valor de venda dos Kits), o resultado é entregue ou, pode-se dizer, devolvido integralmente à sócia participante, Montecarlo Ind. de Bebidas Ltda. 43. Em suma, a sociedade pretendida pela fiscalizada é invulgar no aspecto comercial. Conforma-se numa sociedade cujo objetivo é o comércio intrassociedade. Este aspecto, apesar de veladamente contido no contrato firmado entre a Polyaromas e a Montecarlo é claramente vislumbrado, conforme abaixo transcrito novamente, também, tal situação fica confirmada na apuração dos resultados apresentados em que se verifica a absoluta ausência de terceiros. Cláusula 2a. A SÓCIA PARTICIPANTE contribui para a realização do negócio objeto do presente contrato com o montante de R$ 2.000,00 (dois mil reais) e também com o compromisso de adquirir, da SÓCIA OSTENSIVA, os kits que serão utilizados para a sua produção de refrigerantes. Parágrafo 10 A contribuição da SÓCIA OSTENSIVA consiste na organização das atividades relativas a esta Sociedade e no fornecimento dos kits, que serão adquiridos pela sócia participante. (grifei) 44. Patente neste caso que esta sociedade limita-se à relação comercial entre as sócias, desta forma totalmente estranha aos objetivos das SCP’s. 4. Da Simulação de Apuração de Resultados 45. A distribuição de resultados da SCP, segundo seu contrato, encontra-se assim descrita: Cláusula 3a. Os resultados relativos a esta sociedade, serão partilhados entre as sócias, levando em consideração os resultados apurados pela SÓCIA OSTENSIVA com a venda de kits. Parágrafo 10. Os resultados serão distribuídos pela SÓCIA OSTENSIVA mensalmente. 46. Ressalte-se que a receita da “SCP” origina-se unicamente das compras da Fl. 4233DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 1402-006.313 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11020.720162/2012-98 fiscalizada. Verifica-se também que a “distribuição de resultados” conseguiu retornar à fiscalizada exatos 65% sobre o valor de cada duplicata paga, no próximo dia útil a sua liquidação bancária (fls. 1991) e Tabela 2. Percebe-se, de pronto, que não houve a mencionada apuração mensal. 47. Já à primeira vista, pela ausência de apuração e pela sua proporção (65%), por sua imutabilidade, demonstra uma situação potencialmente fraudulenta. 48. Esta feição fraudulenta está, apesar de mascarada, nitidamente perceptível na escrita contábil da empresa Polyaromas (fls 2229 a 3675) chamada SCP02 escrituração da “SCP”, que a Montecarlo é o “sócio” oculto, conforme informado pela Polyaromas em resposta ao termo 116/2011(fls 2202), que apesar de no documento por ela apresentado constar como resposta ao termo 117/2011, na realidade se refere a intimação 116/2011,. 49. Analisando a escrita da Polyaromas, conta 90011 - SCP02 – 2007 (fls 2344), conta 90015 - SCP02 – 2008 (fls 2652), conta 90015 - SCP02 – 2009 (fls 3056) e conta 90015 - SCP02 – 2010 (fls 3480), verifica-se que tal conta pertence à conta sintética, 90000 – CLIENTES, ou seja, na própria contabilidade da Polyaromas a SCP é seu cliente, ou seja a SCP02 é a própria Montecarlo, cliente da Polyaromas. Certamente que a denominação da conta sintética 90000 – CLIENTES poderia ser qualquer outra, que não alteraria a natureza da referida conta, que é: registra as operações com clientes. 50. Há de se destacar a dificuldade de se obter tal escrita, pois o contribuinte teve que ser intimado e reintimado diversas vezes (Polyaromas: termos 107/2011, 116/2011 e 117/2011; Montecarlo: termos 106/2011, 115/2011 e 117/2011), sendo que a primeira intimação recebida pela Montecarlo foi em 19/07/2011, conforme AR fl 1920, e pela Polyaromas recebido em 21/07/2011, sendo que somente encaminhou tal escrita em 23/12/2011, 5 meses após o recebimento da primeira intimação. 51. Neste aspecto há ainda que se ressaltar que a sócia ostensiva, Polyaromas Preparados e Extratos Ltda, informa em DIPJ ser a sócia ostensiva de nove SCP’s, porém a despeito de regular intimação para apresentar à fiscalização seus contratos constitutivos, Polyaromas alega que o fato de haver sócias “ocultas” nestes contratos, deve ser impedimento legal para que a fiscalização tenha acesso a estas informações. 52. Por óbvio, tal alegação é desprovida de respaldo legal, mas demonstra o ânimo da empresa Polyaromas em evadir-se, e a seus sócios/clientes, à análise de sua contabilidade pelo fisco porque percebem esta análise como uma ameaça aos “direitos e interesses de seus outros sócios participantes”. Ou seja, cerceando o direito/dever do Estado de fiscalizar em favor do interesse destes sócios . 53. Novamente, reforçando o esforço das contribuintes em manter seus negócios na obscuridade. 5. Do Fim Tributário da SCP 54. O objeto desta “SCP”, segundo seu contrato, é: “(...) o desenvolvimento de projeto de produção de extratos e concentrados destinados à industrialização de refrigerantes, os quais tomaram a forma de kits, sendo estes comercializados para as industrias e engarrafadoras clientes da SÓCIA OSTENSIVA. Parágrafo 1° - Tanto a produção como a comercialização e distribuição destes kits, serão de responsabilidade, única e exclusiva, da SÓCIA OSTENSIVA, participando a SÓCIA PARTICIPANTE nos resultados correspondentes”. 55. Porém, não condiz com a realidade comercial da SCP. Os resultados distribuídos não englobam vendas além daquelas efetuadas para a própria sócia oculta. 56. O objetivo de uma SCP é, obviamente, auferir lucros que serão distribuídos entre as sócias conforme contrato, lucros estes auferidos em operações comerciais com terceiros e não unicamente com a sócia oculta da SCP. 57. Sob a ótica da fiscalizada, na condição de sócia participante, tal objetivo não se cumpre. A receita da sociedade é oriunda unicamente de suas compras, se há lucro tal se originaria de seu próprio custo, qual seja, as compras dos produtos da simulada sociedade. 58. Porém, revelando-se a SCP como uma simulação entre as empresas participantes, Fl. 4234DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 1402-006.313 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11020.720162/2012-98 deslinda-se o lucro com fulcro no planejamento tributário. 59. A tributação da SCP foi realizada sob o regime do lucro presumido, por exemplo, o IRPJ deu-se à alíquota de 15%, mais acréscimos de 10%, quando cabível, sobre uma base de cálculo de 8% da Receita Bruta(RB), ou seja, no máximo 2% da RB. 60. Todavia, valendo-se da possibilidade legal (apesar desta permissão exigir escrituração regular), distribuíram resultados pelo lucro contábil (ou melhor dizendo, pela simples utilização de um percentual de 65% sobre o valor comercializado entre a SCP e a sócia participante). 61. A vantagem tributária de que se valeram as empresas é perceptível pelos resultados. Por exemplo, em 2007, pelo regime de apuração adotado para fins tributários (LUCRO PRESUMIDO), poderiam distribuir R$ 362.723,09 (trezentos e sessenta e dois mil, setecentos e vinte e três reais e nove centavos), mas, pelo regime supostamente adotado para “distribuir lucros” (simplesmente 65% das vendas), a soma é de R$ 1.945.000,00 (um milhão novecentos e quarenta e cinco mil reais). 62. Alem de receber esse “lucro” isento, utilizou-o para gerar indevidamente crédito de PIS/COFINS os quais foram utilizados para abater os débitos devidos dessas contribuições. 63. Desta forma apresentado, o fluxo da SCP assemelha-se a uma espécie de “preço de transferência”, onde duas pessoas ligadas, neste caso a SCP de um lado e de outro a fiscalizada, combinam um custo ficto para os produtos comprados, de forma a “fabricar”créditos de PIS/COFINS para abater os débitos dessas contribuições. 64. No caso em tela evidencia-se o fim da SCP como reduzir ou não pagar tributos, porém, de forma ilícita, mediante a simulação dos atos dos contribuintes envolvidos. 9.Verifica-se, deste modo, que o presente processo consubstancia vinculação lógica com o lançamento que foi realizado no processo nº 11020.003592/2010-80, conforme, aliás, bem decidiu a C. 1ª Turma Ordinária da 4ª Câmara da 3ª Seção de Julgamento deste Sodalício às fls. 3963/3969, de cujo acórdão se destacam os seguintes trechos: Do Relatório Fiscal de fls. 3.719/3.747, onde estão descritos os fatos que dão suporte à presente autuação, retirei os seguintes excertos: (...) Resumindo o teor desses excertos, tem-se que a fiscalização considerou como “simulada” parte da operação de compra e venda dos extratos e concentrados, por entender que o valor recebido pela autuada imediatamente após o pagamento das duplicatas correspondentes às aquisições das matérias-primas, não se tratava de “lucros distribuídos”, mas, sim, de “custos fictícios”. Tomando por exemplo a NF nº 110, de 27/02/2008, emitida pela Polyaromas para a autuada, no valor de R$ 150.000,00, em que aquela “devolveu”, sob a forma de “distribuição de lucros” a importância de R$ 97.500,00 (65%), a fiscalização entendeu que, na verdade, o desembolso efetivo por parte da autuada [a título de aquisição de insumos] teria ocorrido no montante de apenas R$ 52.500,00 [R$ 150.000,00 – R$ 97.500,00]. Então, para fins de apuração do IRPJ, o Fisco considerou como custo os R$ 52.500,00, glosando os R$ 97.500,00, e, da mesma forma, para fins de apuração dos créditos da não-cumulatividade de PIS/Pasep e de Cofins, admitiu somente os mesmos R$ 52.500,00, consequentemente, glosando R$ 97.500,00. Entendo, pois, que competência para o julgamento do presente processo é da Primeira Seção, visto que os fatos que ensejaram os dois autos de infração de PIS/Pasep e de Cofins deste processo são exatamente os mesmos que configuraram a prática de infração à legislação pertinente à tributação do IRPJ e da CSLL, cujos respectivos lançamentos se deram no referido processo nº 11020.003592/2010-80. Isso, não obstante as autuações do IRPJ e da CSLL refiram-se aos anos calendários de 2007 a 2009 e os do PIS/Pasep e da Cofins aos períodos de apuração compreendidos entre 2007 a 2010. Tal situação é aquela tratada pelo inciso IV do art. 2º do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), aprovado pela Portaria nº 256, de Fl. 4235DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 1402-006.313 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11020.720162/2012-98 23/06/2009, com as alterações introduzidas pela Port. MF nº 586, de 21/12/2010, segundo a qual, cabe à Primeira Seção processar e julgar Recurso Voluntário de decisão de primeira instância que verse sobre aplicação de legislação dos demais tributos, quando procedimentos conexos, decorrentes ou reflexos, assim compreendidos os referentes às exigências que estejam lastreadas em fatos cuja apuração serviu para configurar a prática de infração à legislação pertinente à tributação do IRPJ. Pelo exposto, voto por remeter o presente processo a julgamento na Primeira Seção de Julgamento do Carf, que, inclusive, já proferiu decisão acerca do referido processo nº 11020.003592/2010-80. 10.O processo 11020.003592/2010-80 foi julgado por esta Turma Ordinária em sessão de 23.11.2011, tendo sido negado provimento ao recurso da empresa contribuinte e mantidos integralmente os créditos tributários de IRPJ e CSLL, nos termos do voto vencedor proferido pelo Conselheiro Antonio Jose Praga de Souza nos seguintes termos: Conforme conta da decisão na folha de rosto deste acórdão, fui designado para redigir o voto vencedor em relação a todas as matérias em julgamento. Pois bem, em que pese as embasadas razões de decidir articuladas pelo ilustre relator, no presente caso firmei convencimento da inexistência de fato da SCP; que em verdade o contribuinte produzia seus insumos e utilizou de artifício doloso de criar essa empresa para aumentar seus custos e, ainda, criou obstáculos à Fiscalização durante a auditoria, pelo que justifica-se a multa de 225%. O detalhado Relatório de Auditoria Fiscal, às fls. 36 a 43, parte integrante do auto de infração, que foi cientificado a contribuinte via postal (juntamente com aquele), é inquestionável, à medida que descreve todos fatos e infrações bem como vincula às provas produzidas pela autoridade tributária. A SCP em comento foi constituída por dois sócios. O sócio ostensivo que é empresa estabelecida na Zona Franca de Manaus, fabricante de preparados/concentrados utilizados na fabricação de refrigerantes, POLYAROMA PREP. EXTRATOS LTDA 08.150.709/0001-85. Por sua vez, a única sócia oculta, a fiscalizada, Montecarlo Ind. de Bebidas Ltda, que é também a única clinte da sócia ostensiva.. Ocorre que , por determinação legal (art. 991 do Código Civil Brasileiro), a prática dos atos comerciais deve ser exercida sob a própria e exclusiva responsabilidade do sócio ostensivo. Os demais sócios ocultos não desempenham atividade de mercancia no âmbito da sociedade. Todavia é outra a situação dos autos. a participação das sócias como se encontra estabelecido no contrato particular constitutivo da SCP (fls. 62/65): Cláusula 2a. A SÓCIA PARTICIPANTE contribui -para a realização do negócio objeto do presente contrato com o montante de R$ 2.000,00 (dois mil reais) e também com o compromisso de adquirir, da SÓCIA OSTENSIVA, os kits que serão utilizados para a sua produção de refrigerantes. Parágrafo 1° A contribuição da SÓCIA OSTENSIVA consiste na organização das atividades relativas a esta Sociedade e no fornecimento dos kits, que serão adquiridos pela sócia participante, (grifei) Conforme asseverado pela Fiscalização, “É clara a determinação da lei de que a sócia oculta não participa da atividade objeto do negócio, mas diametralmente oposta à determinação legal insculpida no art. 991 da Lei n° 10.406/02, o contrato constitutivo desta sociedade prevê a participação ativa da sócia oculta no comércio da SCP, e ainda mais surpreendente, como adquirente dos produtos vendidos pela sócia ostensiva no âmbito da sociedade.” Os soócios ocultos de uma SCP, por definição, não se obrigam com terceiros, não praticam relações comerciais dentro do objeto da sociedade, tal finalidade cabe exclusivamente ao sócio ostensivo que assume toda a responsabilidade pelas obrigações contraídas perante terceiros. Fl. 4236DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 1402-006.313 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11020.720162/2012-98 Todavia, a SCP da qual participa a recorrente como sócia investidora exigiu o aporte irrisório de dois mil reais; em contrapartida, recebeu na forma de resultados societários, as somas de R$ 2.003.200,00, R$ 3.477.500 e R$ 2.200.380,00, nos anos-calendário de 2007, 2008 e 2009, respectivamente (fls. 45/48). Os valores entregues como "resultados da SCP" não guardam relação com o capital investido. De fato, mesmo o contrato constitutivo já desvincula qualquer ligação entre capital e retorno, na sua cláusula 4a , parágrafo único. E mais: a Receita Bruta de Vendas da SCP é oriunda unicamente dos pagamentos efetuados pela única sócia oculta, Montecarlo Ind. de Bebidas. Portanto, o resultado ou lucro da SCP é parcela do custo dos insumos comprados pelo "sócio participante". Outro fato relevante destacado no Relatório Fiscal e que não há divisão do "lucro". Após deduzir os impostos e custos de produção, o resultado é entregue ou, pode-se dizer, devolvido integralmente à sócia participante. A tributação da SCP foi realizada sob o regime do lucro presumido, por exemplo, o IRPJ deu-se à alíquota de 15%, mais acréscimos de 10%, quando cabível, sobre uma base de cálculo de 8% da Receita Bruta(RB), ou seja, no máximo 2% da RB. Todavia, valendo-se da possibilidade legal (apesar desta permissão exigir escrituração regular, o que, pelo menos nesta fiscalização, não foi comprovada por falta de apresentação), distribuíram resultados pelo lucro contábil (ou melhor dizendo, pela simples utilização de um percentual de 65% sobre o valor comercializado entre a SCP e a sócia participante). A vantagem tributária de que se valeram as empresas é perceptível pelos resultados. Por exemplo, em 2007, pelo regime de apuração adotado para fins tributários (LUCRO PRESUMIDO), poderiam distribuir R$ 362.723,09 (trezentos e sessenta e dois mil, setecentos e vinte e três reais e nove centavos), mas, pelo regime supostamente adotado para "distribuir lucros" (simplesmente 65% das vendas), a soma é de R$ 2.187.900,00 (dois milhões, cento e oitenta e sete mil e novecentos reais). Essa permissão legal exige contabilidade na forma da lei comercial e, apesar de regularmente intimada fl. 71, nem contribuinte, nem, a sócia ostensiva não atendeu à fiscalização. Pela simulação apresentada, a Fiscalização verificou que o meio utilizado para reduzir ou suprimir tributos dava-se mediante o aumento ficto dos custos dos insumos, via compras realizadas pela figura societária criada entre a fiscalizada e POLYAROMAS, desta forma diminuindo o lucro real. Os atos formalmente praticados demonstram no todo que as partes envolvidas não tinham outro objetivo que não a redução da carga tributária e seus efeitos não correspondem à realidade pretendida. Tais atos não podem mesmo ser oponíveis ao fisco e devem ter o tratamento tributário que o ato dissimulado produziria. Correta a conclusão fiscal de que houve conluio entre as empresas que constituíram uma SCP para, mediante fraude, reduzir ou suprimir tributos, enquadram-se as ações destes contribuintes nos arts. 72 e 73 da Lei n° 4.502/64, para os fins penais e tributários conseqüentes. Sendo assim, nos termos do § I o do art. 44 da Lei n° 9.430/96 e art. 957 do RIR/99, o percentual da multa de ofício é de 150%. O agravamento da multa em 50%, se deu pelos seguintes motivos, fl. 42/43, verbis: (...) Ainda, considerando a essencialidade da contabilidade para a distribuição de lucros supostamente adotada, e: Que no Termo de Solicitação de Documentos-Diligencia n° 03 dirigido à Montecarlo Bebidas, de 28/07/2010, a fiscalizada foi intimada a apresentar a contabilidade da SCP, item n° 2, não atendido (fls. 66/70); Que no Termo de Solicitação de Documentos-Diligencia n° 04 dirigido à Montecarlo Bebidas, de 13/09/2010, a fiscalizada foi reintimada a apresentar a contabilidade da SCP, item n° 4, não atendido (fls. 71/81); Fl. 4237DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 1402-006.313 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11020.720162/2012-98 Que a fiscalizada busca escusar seu não-atendimento dizendo que não era a responsável pela apuração, porém a mais do seu direito de fiscalizar os negócios sociais (CC, art. 993) a cláusula I a . , §4° do Instrumento Particular de Contrato Social de Sociedade em Conta de Participação assegurava-lhe direito a informações da SCP; Que a fiscalizada reiterou seu ato omissivo na reintimação, escusando-se que a sócia ostensiva apresentaria a contabilidade; E ainda, que a sócia ostensiva não atendeu à fiscalização, quando por sua vez regularmente intimada a apresentar a contabilidade da SCP, item 3.b do Termo de Solicitação de Documentos-Diligencia n°l dirigido à Polyaromas Prep Extratos Ltda., de 09/09/2010 (fl. 86). Pela extensão dos atos omissivos expostos e sua relação a objeto vinculado diretamente à matéria da infração, agrava-se a multa de ofício para duzentos e vinte e cinco por cento, nos termos do art. 959,1, cc. art. 957, do RIR/99. Quanto ao agravamento da multa, a meu ver, também cabe razão ao Fisco. Isso porque a contribuinte deixou de apresentar a documentação necessária aos trabalhos fiscais, conforme acima exposto. A toda evidência, a Montecarlo possuía a documentação e deixou de apresentar ao fisco exatamente para dificultar a auditoria fiscal. É certo que a Fiscalização necessitaria desses documentos fiscais qualquer que fosse a forma de autuação a ser adotada, portanto, ao deixar de apresentar tais documentos a Montecarlo incorreu mesmo na conduta vedada pelo art. 44, parágrafo 2o. da Lei 9.430/1996, acima transcrito. A jurisprudência deste Conselho quanto ao agravamento da multa por falta de atendimento às intimações fiscais é extremamente restritiva. Há que se provar nos autos que: i) o Fiscalizado, sabidamente, possuía os documentos solicitados pela Fiscalização; ii) tais documentos ou esclarecimentos eram absolutamente necessários à apuração de irregularidades e/ou dos tributos devidos, importando em prejuízo para o lançamento; iii) a Fiscalizada foi regularmente intimada a apresentar tais documentos, com prazos adequados. A meu ver todas essas premissas foram atendidas e a Marcopolo deixou de fornecer exatamente por estar ciente do que acarretaria. Cite-se nesse sentido o acórdão 102-46.374 de 16/06/2004, cuja ementa elucida: MULTA - AGRAVAMENTO - Agrava-se a penalidade, na forma do artigo 44, § 2.º, da lei n.º 9.430, de 1996, quando em procedimento de ofício o contribuinte deixa de atender a solicitação da Autoridade Fiscal, proporcionando a mora na verificação e maiores ônus à Administração Tributária pela demanda de diligências e de outras fontes de informações. Sobre o tema acórdão trataram também os seguinte acórdãos: 104-22618 de 13/09/2007 MULTA DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO - AGRAVAMENTO DE PENALIDADE - FALTA DE ATENDIMENTO DE INTIMAÇÃO PARA PRESTAR ESCLARECIMENTOS - A falta de atendimento pelo sujeito passivo, no prazo marcado, à intimação formulada pela autoridade lançadora para prestar esclarecimentos, autoriza o agravamento da multa de lançamento de ofício, quando a irregularidade apurada é decorrente de matéria questionada na referida intimação. 105-17.113 de 26/06/2008 MULTA AGRAVADA - Identificada a obstrução e não atendimento, pelo contribuinte, das notificações realizadas no curso de fiscalização, deve a multa ser agravada nos termos do parágrafo segundo do artigo 44 da Lei nº. 9.430/96. Fl. 4238DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 1402-006.313 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11020.720162/2012-98 201-78413, de 18/05/2005 MULTA AGRAVADA. INTIMAÇÕES. NÃO ATENDIMENTO. O atendimento insuficiente da intimação, com prestação de informações que não se prestam às verificações pretendidas, representa não atendimento da intimação para efeito da majoração da multa de ofício prevista na lei. Por fim, destaco que a exigência da multa de oficio e juros de mora a taxa Selic estão de acordo com a legislação. A apuração de infrações em auditoria fiscal é condição suficiente para ensejar a exigência dos tributos mediante lavratura do auto de infração e, por conseguinte, aplicar a multa de ofício de 75%, 112,5%, 150% ou 225%, nos termos do artigo 44, inciso I ou II, da Lei nº 9.430/1996. Essa multa é devida quando houver lançamento de ofício, como é o caso. De qualquer forma, convém esclarecer, que o princípio do não confisco insculpido na Constituição, em seu art. 150, IV, dirige-se ao legislador infraconstitucional e não à Administração Tributária, que não pode furtar-se à aplicação da norma, baseada em juízo subjetivo sobre a natureza confiscatória da exigência prevista em lei. Ademais, tal princípio não se aplica às multas, conforme entendimento já consagrado na jurisprudência administrativa, como exemplificam as ementas transcritas na decisão recorrida e que ora reproduzo: "CONFISCO – A multa constitui penalidade aplicada como sanção de ato ilícito, não se revestindo das características de tributo, sendo inaplicável o conceito de confisco previsto no inciso IV do artigo 150 da Constituição Federal (Ac. 102- 42741, sessão de 20/02/1998). MULTA DE OFÍCIO – A vedação ao confisco, como limitação ao poder de tributar, restringe-se ao valor do tributo, não extravasando para o percentual aplicável às multas por infrações à legislação tributária. A multa deve, no entanto, ser reduzida aos limites impostos pela Lei nº 9.430/96, conforme preconiza o art. 112 do CTN (Ac. 201-71102, sessão de 15/10/1997)." Por sua vez, a aplicação da taxa Selic no cálculo dos juros de mora também está prevista em normas legais em pleno vigor, regularmente citada no auto de infração (artigo 61, § 3º da Lei 9.430 de 1996), portanto, deve ser mantida. Nesse sentido dispõe a Súmula nº 4 do CARF: “A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais.” Diante do exposto voto no sentido de negar provimento ao recurso, mantendo-se integralmente as exigências. 11.Registre-se que as informações disponibilizadas nas páginas do Ministério da Economia e do CARF na internet dão conta que o processo acima já foi baixado do contencioso sem que a mencionada decisão tenha sido reformada. 12.No PAF, as modalidades de vinculação processual são aquelas estatuídas pelo §1º do artigo 6º do Anexo II do RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 2015, consistindo em processos conexos (inciso I), decorrentes (inciso II) ou reflexos (inciso III). 13.Sobre o exato espectro de abrangência desses institutos, o voto proferido pelo I. Conselheiro André Mendes de Moura por ocasião do julgamento do Recurso Especial fazendário no processo nº 10855.003044/2006-98 confere as seguintes lições: Fl. 4239DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 1402-006.313 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11020.720162/2012-98 Faço a distinção, amparado no conceito empregado pelo RICARF, valendo-se de exemplos. Nos processos reflexos, há uma autuação fiscal principal, por exemplo, de IRPJ, acompanhada de reflexos de CSLL, PIS e Cofins, com base nos mesmos elementos de prova constituídos em um mesmo procedimento fiscal. No processo reflexo, a decisão do processo principal tem repercussão direta nos reflexos. A vinculação por decorrência ocorre quando há obrigatoriamente um processo principal e demais processos acessórios, que tiveram origem a partir do processo principal. Tanto que se o julgamento do processo principal afastar a autuação, automaticamente os processos acessórios perdem o objeto. Por exemplo: (1) processo principal trata de exclusão do SIMPLES, e o acessório de auto de infração lavrado em razão da exclusão da empresa do regime especial; (2) processo principal trata da suspensão ou perda de imunidade/isenção, e o acessório de auto de infração lavrado em razão da suspensão/perda do benefício; (3) processo principal trata de autuação fiscal que altera o ajuste anual do imposto, alterando a apuração de saldo negativo, e o acessório de declaração de compensação que se utilizou de saldo negativo que, em razão da autuação fiscal, teve seu valor diminuído ou extinto. Na decorrência, duas são as características principais: (1) não é prático (para não dizer que é impossível) fazer o julgamento do processo acessório antes do julgamento do processo principal e (2) o decidido no principal tem repercussão direta nos processos decorrentes. Qual a praticidade em julgar os autos de infração de IRPJ, CSLL, PIS e Cofins se tais lançamentos tiveram origem em uma suspensão de imunidade ainda pendente de julgamento? Na realidade, a vinculação por reflexão e decorrência tem muitas semelhanças, principalmente por disporem de um processo principal precisamente definido, e de processo(s) acessório(s) cujo julgamento tem uma estreita dependência com o principal. Enfim, a conexão ocorre quando se tem um suporte fático X e um enquadramento legal Y que é idêntico, ou para vários sujeitos passivos (A, B, C, D, E ...), ou para o mesmo sujeito passivo em anos-calendário diferentes (AC1, AC2, AC3...). Naturalmente, são formalizados vários processos, mas as autuações fiscais (suporte fático e enquadramento legal) são as mesmas, diferenciando-se, em linhas gerais, o sujeito passivo e o ano-calendário. Como exemplo, pode ser um auto de infração de glosa de despesas, com o mesmo suporte fático, de uma mesma empresa, com os mesmos fatos e elementos de prova, formalizado em processos diferentes, cada qual para um ano-calendário (AC1, AC2, AC3 e AC4). Ou, o auto de infração de glosa de despesas, com o mesmo suporte fático, mas lavrado em face de empresas que desenvolvem a mesma atividade econômica e tiveram uma interpretação idêntica da legislação tributária, ou seja, processos com sujeitos passivos A, B, C, D e E. Ainda, processo de reconhecimento de direito creditório que se utilizou do crédito X para compensar débitos D1, D2, D3, D4 e D5, cada qual em um processo diferente. O que se observa nos processos por conexão é que não há um processo que pode ser classificado como o principal. O julgamento pode ser dar em qualquer um dos processos. Pode ser julgado o processo AC3, sem prejuízo nenhum para os demais. Ou o processo contra o sujeito passivo D, ou o processo tratando da compensação do débito D2. Na realidade, os processo por conexão são aqueles que podem ser reunidos para julgamento em lotes, ou na sistemática dos repetitivos. Pode-se escolher qualquer um dos processos para julgamento, e aplicar a decisão para os demais. Tal procedimento, obviamente, não pode ser adotado para os reflexos ou decorrentes, tendo em vista a existência de um processo principal. (CSRF, 1ª Turma, j. 04.04.2017, Acórdão nº 9101-002.755) 14.Por via de consequência, tendo em vista aqui se tratar de processo que veicula exigência de créditos tributários fundamentados em fatos idênticos aos que motivaram os lançamentos albergados pelo processo nº 11020.003592/2010-80 e considerando que o Recurso Voluntário não traz nenhuma outra argumentação além daquelas que já foram objeto de apreciação anterior, resta clara a relação de vinculação por conexão a ensejar que a decisão lá proferida seja aqui replicada em prestígio ao princípio da coerência e integridade das decisões, adotando-se seus fundamentos como razão de decidir para o fim de se negar provimento ao Recurso Voluntário da empresa contribuinte. Fl. 4240DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 1402-006.313 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11020.720162/2012-98 DOS RECURSOS DOS RESPONSÁVEIS SOLIDÁRIOS 15.Os responsáveis solidários LUISINHO PANIZZON, GELSON PANIZZON e GILMAR PANIZZON apresentaram Recursos Voluntários com idêntico conteúdo, reeditando exatamente as mesmas razões que já tinham suscitado nas impugnações manejadas às fls. 3761/3782, 3811/3832 e 3786/3807, respectivamente. 16.O reexame de tais argumentos, neste momento processual, indica que a r. decisão recorrida se encontra bem fundamentada, tendo apreciado com precisão as questões de fato e de direto submetidas pelos Recorrentes e, dessa forma, merecendo ser confirmada, a qual passo a transcrever: II – IMPUGNAÇÕES DOS RESPONSÁVEIS SOLIDÁRIOS – LUIZINHO PANIZZON, GILMAR PANIZZON E GELSON PANIZZON Em que pese serem três impugnações é de se observar pela leitura dessas às fls. 3.761/3.782, 3.786/3.807 e 3.811/3.832 que as mesmas são praticamente idênticas. Como da verificação das contestações temos na maior parte das vezes a transcrição exata dos termos, a fim de evitar a repetição de temas já enfrentados nesse voto, quando da coincidência de argumentos apresentados (núcleo comum), faremos uma referência conjunta ao que deve ser objeto de análise para os três responsáveis solidários, obviamente sempre discorrendo no caso da existência de argumentos novos em cada impugnação. De se destacar que todos os responsáveis solidários eram sócios da MONTECARLO à época dos fatos. Passemos então a análise agrupada de todos tópicos de defesa apresentados pelos senhores LUIZINHO, GILMAR e GELSON: a) Inconstitucionalidade e ilegalidade da inclusão como responsável solidário. Impossibilidade de comprovação da existência de interesse comum. Distinção entre o sócio e a pessoa jurídica. Interpretação do art. 135, do CTN. Discorre-se nas impugnações que é inconstitucional e ilegal a inclusão como responsável tributário solidário, devendo se iniciar a interpretação normativa de cima para baixo, ou seja, da norma constitucional para depois ir para a norma infraconstitucional. Fala-se em princípio da máxima efetividade ou eficácia, entre outros. Comentam as defesas que no presente caso é impossível a comprovação da existência de interesse comum na constituição do fato gerador, interesse esse que não seria meramente de fato, mas sim um interesse jurídico. É dito ainda pelos impugnantes que existem personalidades jurídicas distintas entre o sócio e a pessoa jurídica, cada uma tendo os seus deveres e suas obrigações. Finalmente concluem que o art. 135, do CTN, não pode ser interpretado como referente a qualquer descumprimento de preceito normativo, seja material ou formal, principal ou acessório, ou de qualquer natureza. O Código Tributário Nacional, literalmente, dispõe no seu art. 135 que são pessoalmente responsáveis os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado. Da mesma forma, o art. 137, define que existe a responsabilidade pessoal do agente quando às infrações são identificadas como crimes ou contravenções: Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: I as pessoas referidas no artigo anterior; II os mandatários, prepostos e empregados; III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado. (gn) Fl. 4241DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 1402-006.313 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11020.720162/2012-98 “Art. 137. A responsabilidade é pessoal do agente: I - quanto às infrações conceituadas por lei como crimes ou contravenções ...”. (gn) Não esqueçamos que vimos anteriormente ter sido identificada a simulação na constituição de SCP com o objetivo de reduzir as contribuições de PIS e de Cofins, enquadrando-se essas ações nos termos da Lei nº 8.137/90 e da Lei nº 4.502/64, a seguir descritas: Lei 8.137/90 – Crimes contra a ordem tributária Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: ... II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal; ... V - negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação. Lei nº 4.502/64 (Já reproduzida anteriormente). Portanto, não é o caso de simples descumprimento de preceito normativo como defendem os impugnantes, mas sim de ilícitos cometidos pelos mandatários da MONTECARLO. Assim é pacífico o entendimento na jurisprudência administrativa a cerca do disposto pelo art. 135, do CTN: Acórdão DRJ Nº 16-50743 de 2013 Nos casos de fraude, simulação e prática de outros atos ilícitos os mandatários, prepostos, empregados, diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado são pessoalmente responsáveis pelas obrigações tributárias e penalidades, a teor do Artigo 135 do CTN. A solidariedade, longe de ser desconsiderada, é reforçada quando os interessados recorrem à simulação para camuflar os verdadeiros responsáveis pela importação. (gn) Nesse mesmo sentido, temos também o art. 124, do CTN, o qual expressamente dispõe que são solidariamente obrigados aqueles que tenham interesse comum na situação relativa à obrigação principal, o que se observa em relação a todos os arrolados como responsáveis solidários: Art. 124. São solidariamente obrigadas: I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; II - as pessoas expressamente designadas por lei. Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta benefício de ordem. (gn) O interesse comum já foi demonstrado em tópico anterior, comprometendo diretamente a atuação dos senhores Luizinho, Gilmar e Gelson – todos administradores da Montecarlo, não sendo nunca demais repetir os diversos pontos caracterizadores da simulação apurados pela fiscalização: a) Descaracterização da sociedade em conta de participação (SCP). Fl. 4242DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 1402-006.313 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11020.720162/2012-98 b) Aquisição dos kits que seriam utilizados para a produção de refrigerantes pela em tese sócia participante, ou seja, essa era na verdade a compradora da produção da sociedade que em tese seria sócia. c) Simulação das operações entre as empresas Montecarlo e Polyaromas. d) Criação de um valor ficto para os produtos, com a geração de créditos de insumos irregulares, mediante a majoração indevida de custos. e) Negativa da apresentação de documentos solicitados pela fiscalização, seja pela Montecarlo, seja pela Polyaromas. f) Valor irrisório como aporte de capital a demonstrar o esquema simulado. g) O resultado da SCP seria todo da sociedade participante, ou seja, dos seus sócios Luizinho, Gilmar e Gelson. A Polyaromas que seria a detentora da tecnologia e da produção não teria participação na distribuição dos resultados. h) A empresa Montecarlo era o único cliente da SCP. i) Esquema de repasse na proporção de 65% das faturas independentemente da apuração de resultado dos respectivos períodos. j) Distribuição imediata de resultados, não ocorrendo nem ao menos a apuração mensal. l) Vantagem no tocante a forma de tributação da SCP possibilitando maior distribuição de resultados. m) Descaracterização de planejamento tributário, pois se tratava de simulação nas operações. A jurisprudência administrativa, como não podia ser diferente, reconhece a responsabilidade solidária em tais situações: Acórdão DRJ, mº 16-44016, de 2013 RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. Interesse Comum. São solidariamente obrigadas as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal. Essa característica do interesse comum é facilmente identificada nos responsáveis solidários em questão e se encontra em total consonância com o disposto na Nota GT sobre Responsabilidade Tributária nº 1, de 17/12/2010, da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional de onde destacamos o trecho a seguir: O art. 124, do CTN, comporta dois tipos de responsabilidade solidária: a de fato (art. 124, I), que exige interesse comum, e a de direito (art. 124, II). Visualiza-se interesse comum, por exemplo: nos grupos econômicos, se constatadas situações de confusão patrimonial, vinculação gerencial, coincidência de sócios e administradores; nas sociedades em comum, nas sociedades extintas de fato que continuam a exercer suas atividades por meio dos sócios (em relação aos fatos geradores ocorridos após a extinção) e nas sociedades conjugais, quando a apuração é feita em conjunto ou , em relação aos rendimentos de bens comuns, quando o regime de bens é o da comunhão (gn) O Parecer PGFN/CRJ/CAT nº 55, de 2009, também aponta a responsabilidade solidária para tais situações. Reproduzimos algumas partes desse Parecer: k) a análise sistemática da ordem jurídica aponta para a responsabilidade solidária dos administradores, visto que estes, no regramento do Código Civil (art. 1.016), respondem solidariamente perante terceiros (inclusive o Estado) pela prática de atos ilícitos; não haveria sentido em ser o crédito tributário menos garantido que o crédito comum; Fl. 4243DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 1402-006.313 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11020.720162/2012-98 l) a obrigação do responsável é autônoma à da pessoa jurídica no que tange à natureza (licitude ou ilicitude do fato jurídico), ao nascimento (momento do surgimento) e à cobrança (exigência simultânea ou não), mas é subordinada no que tange à existência, validade e eficácia; a obrigação da pessoa jurídica contribuinte, por sua vez, independe da obrigação do responsável no que tange a esses elementos; ... q) Quando incide o art. 135, III, do CTN, não se tem uma obrigação solidária, senão duas ou mais obrigações solidárias; trata-se de solidariedade imprópria, em que obrigações distintas são atadas pelo nexo de adimplemento. r) Por se tratar de solidariedade imprópria, que não se dá entre contribuintes, mas sim entre contribuinte e responsável, não precisa este último estar mencionado no lançamento do crédito tributário como sujeito passivo; sua responsabilidade, como já se disse, pode ser atestada em ato apartado ... (gn) É de se citar também os ensinamentos do mestre Júlio Fabrício Mirabete 2 sobre a autoria do fato delituoso no concurso de agentes ao professar que toda a pessoa que concorre para a produção do ilícito o causa em sua totalidade e, por ele, se imputa integralmente participante: “Segundo a concepção tradicional da teoria monista, unitária ou igualitária, o crime, ainda que tenha sido praticado em concurso de várias pessoas, permanece único e indivisível. Não se distingue entre as várias categorias de pessoas (autor, partícipe, instigador, cúmplice etc), sendo todos autores (ou co- autores) do crime. Esta posição foi adotada pelo Código Penal de 1940 ao determinar no art.25 de “quem , de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas”. Desta regra se deduz que “ toda a pessoa que concorre para a produção do crime o causa em sua totalidade e, por ele, se imputa integralmente o delito a cada um dos partícipes.” (gn) Ficou comprovada a relação entre as pessoas físicas e jurídicas discriminadas no Termo de Sujeição Passiva Solidária, ou seja, a relação dos senhores Luizinho, Gilmar e Gelson administradores e sócios responsáveis pelas atividades das empresas Montecarlo e Polyaromas, com o intuito de fraudar o erário público. A própria jurisprudência do CARF, antigo Conselho de Contribuinte, é no sentido de manter o julgamento dos responsáveis solidários que tenham interesse comum e que guardem nexo com os atos que foram cometidos, como se verifica nos Acórdãos a seguir: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano calendário: 2002, 2003 RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. INTERESSE COMUM. Atribui-se a responsabilidade solidária a terceira pessoa quando comprovado o nexo existente entre os fatos geradores e a pessoa a quem se imputa a solidariedade passiva, nos termos do art. 124, inciso I do CTN. O interesse comum na constituição do fato gerador da obrigação principal fica bem caracterizado quando o sócio majoritário deixa a sociedade colocando em seu lugar interposta pessoa, tornando-se a partir daí um sócio oculto. (Acórdão nº 1401000.878– 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária, sessão de 06 de novembro de 2012) ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Período de apuração: 01/06/2004 a 31/08/2008 RELAÇÃO JURÍDICA APARENTE DESCARACTERIZAÇÃO Pelo Princípio da Verdade Material, se restar configurado que a relação jurídica formal apresentada não se coaduna com a relação fática verificada, subsistirá a última. De acordo com o art. 118, inciso I do Código Tributário Nacional, a definição Fl. 4244DF CARF MF Original Fl. 21 do Acórdão n.º 1402-006.313 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11020.720162/2012-98 legal do fato gerador é interpretada abstraindo-se da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos. .... SOLIDARIEDADE São solidariamente obrigadas as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal. Provada a existência do interesse, correto o lançamento com base no instituto da responsabilidade solidária. Recurso Voluntário Negado (Acórdão 2402003.238 – 4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária, sessão de 22/01/2013) DA RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. SOCIEDADE EMPRESÁRIA. SÓCIO ADMINISTRADOR. SOLIDARIEDADE. I - Condutas do sócio-administrador,desde a não escrituração das operações contábeis, passando pelo não envio declarações obrigatórias de pessoa jurídica, consubstanciaram uma série de atos ordenados, um por um, visando ocultar as receitas auferidas que deveriam ter sido oferecidas á tributação. Tais ações e omissões, além de infringirem a legislação comercial e tributária vigente, caracterizaram o dolo, restando demonstrada subsunção ao inciso III, art. 135 do CTN. II O termo “pessoalmente responsáveis”, do artigo 135 do CTN, trata de responsabilidade surgida direta e pessoalmente, o que não quer dizer, contudo, que a pessoa jurídica fique desobrigada, até porque, caso o fosse, deveria haver uma menção expressa de exclusão de responsabilidade. ... (Acórdão 1302-000458 – 3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária, sessão de 26 de janeiro de 2011). De outro lado corroborando tudo o que foi dito é de se mencionar ainda o inciso IX, do art. 30, da Lei nº 8.212/91, que fala da solidariedade daqueles que integram grupo econômico no financiamento da seguridade social, ou seja, englobando as contribuições do PIS e da Cofins: Lei nº 8.212 Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas: (Redação dada pela Lei n° 8.620, de 5.1.93) ..................... IX - as empresas que integram grupo econômico de qualquer natureza respondem entre si, solidariamente, pelas obrigações decorrentes desta Lei. (gn) Tendo sido comprovado o interesse comum de todos os envolvidos, e sua participação efetiva na simulação constatada e irregularidades praticadas, mantém-se a responsabilidade solidária argüida pela fiscalização. b) Necessidade de lançamento tributário para a constituição do crédito. Não observação do contraditório e da ampla defesa. Comenta-se nas contestações que devem ser observados os princípios do contraditório e da ampla defesa, dizendo-se que no presente caso não foi observado o devido processo legal, visto que os impugnantes não foram devidamente incluídos nos Autos de Infração, mas tão somente citados no Relatório Fiscal. Argumenta-se ainda que há necessidade de lançamento tributário para a constituição do crédito em relação ao sujeito solidário, ou seja, defende que a responsabilidade tributária solidária exige a realização do lançamento tributário. Fl. 4245DF CARF MF Original Fl. 22 do Acórdão n.º 1402-006.313 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11020.720162/2012-98 A menção das defesas de que os impugnantes foram apenas citados no Relatório Fiscal não é verdade. Os nomes são expressamente citados nos Autos de Infração como sócios administradores e responsáveis solidários das atividades da MONTECARLO (fls. 3.680 e 3.697): Ficam intimados o sujeito passivo e os sócios, na condição de sujeito passivo solidário, abaixo qualificados ... Sócios: Sr. LUIZINHO PANIZZON, CPF 227.570.230-04, residente e domiciliado na Tr Martins,S/N, C. Postal 88, 95270-000 Primeiro Distrito,Flores da Cunha, RS, sócio administrador; Sr. GELSON PANIZZON, CPF 227.575.380-04, residente e domiciliado na Tr Martins,S/N, casa, 95270- 000 Primeiro Distrito, Flores da Cunha, RS, sócio administrador; e o Sr. GILMAR PANIZZON, CPF 291.465.420-00, residente e domiciliado na Tr Martins,S/N, C. Postal 8, 95270-000, Primeiro Distrito,Flores da Cunha, RS, sócio administrador. (gn) Além do mais, acompanhando os Autos de Infração, corretamente foi feito pela fiscalização às fls. 3.748 a 3.750, o Termo de Sujeição Passiva, cientificando os três sócios- administradores, da lavratura do crédito tributário, da sua sujeição passiva solidária e do valor total apurado. Diga-se também que o Relatório Fiscal é parte que compõe o Auto de Infração, e que para todas essas peças – termos, autos, relatórios – deu-se ciência aos responsáveis solidários, tanto que todos apresentaram tempestivamente suas contestações. Não há portanto também como se considerar a alegação dos impugnantes de que não ocorreu lançamento tributário para a constituição do crédito, pois o mesmo se encontra constituído às fls. 3.679 a 3.750. Aliás, não há de se falar em nulidade do lançamento quando tanto no Auto de Infração, como no Relatório Fiscal, existe clara identificação dos envolvidos, dos valores lançados, com todas as informações para contestar o débito. No Termo de Sujeição Passiva também assim define: TERMO DE SUJEIÇÃO PASSIVA – LUIZINHO PANIZZON ... (fl. 3.748) TERMO DE SUJEIÇÃO PASSIVA – GELSON PANIZZON ... (fl. 3.749) TERMO DE SUJEIÇÃO PASSIVA – GILMAR PANIZZON ... (fl. 3750) “Ante o exposto no RELATÓRIO FISCAL – MONTECARLO INDÚSTRIA DE BEBIDAS LTDA, que acompanha este termo, restou caracterizada a sujeição passiva solidária nos termos do art. 135, da Lei nº 5.172, de 1966 (Código Tributário Nacional). Fica o sujeito passivo solidário supra mencionado CIENTIFICADO da exigência tributária de que trata o Auto de Infração lavrado relativamente aos tributos PIS e COFINS, na data de 23/01/2012, no valor total de R$ 2.458.436,01, contra o sujeito passivo supra referido, cujas cópias, juntamente com o presente Termo são entregues nesse ato. E, para surtir os efeitos legais, lavramos o presente Termo, em três vias de igual teor e forma, assinado pelo Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil, cuja ciência pelo sujeito passivo solidário dar-se-á por via postal, mediante Aviso de Recebimento (AR).” Além do mais se o objetivo dessa alegação era no sentido de que esses três senhores – LUIZINHO, GILMAR e GELSON – não participaram do processo durante os procedimentos de fiscalização, o que também não se sustentaria, pois eles eram os sócios administradores da MONTECARLO, é de se dizer complementarmente que os procedimentos da autoridade fiscalizadora têm natureza inquisitória, não se sujeitando em tal fase ao contraditório. Após Fl. 4246DF CARF MF Original Fl. 23 do Acórdão n.º 1402-006.313 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11020.720162/2012-98 lavrado o Auto de Infração e instalado o litígio administrativo é que os princípios do contraditório e da ampla defesa deverão ser obedecidos. c) Ônus de demonstrar a irregularidade é do Fisco, sendo que a solidariedade não pode ser presumida Defendem os impugnantes que o ônus de demonstrar irregularidades é do Fisco, e que no presente caso isso não ocorreu, havendo situação de plena ilegalidade e arbitrariedade. Afirmam que a solidariedade não se presume, comentando na seqüência o art. 124, do CTN. Destacam a quem se impõe demonstrar o preenchimento dos requisitos legais para a imposição da responsabilidade tributária solidária, sendo que a Fazenda Nacional não poderia se pautar por meros indícios ou presunções. A já comentada conexão dos ilícitos com os sócios administradores da MONTECARLO é clara. A alegação de que a acusação estaria amparada somente em indícios ou presunções não se mantém diante do conjunto probatório juntado aos autos – descaracterização da SCP; único adquirente da produção da sociedade; simulação das operações; valores fictos; créditos de insumos irregulares; negativa de prestar informações; valor irrisório no aporte de capital; destinação dos resultados da dita SCP; repasse sistemático, de mesma proporção e imediato; etc. Isso não são indícios ou presunções, mas sim prova por meios juridicamente admitidos de que não ocorreram os aludidos negócios jurídicos de aquisição. Não tem como se sustentar que esse amplo conjunto probatório seriam apenas indícios, e muito menos admitir boa-fé, visto que a análise dos autos permite concluir que essas operação visavam a redução indevida dos valores devidos das contribuições. d) Auto de Infração encaminhado sem qualquer outra documentação A alegação nesse tópico é de que o Auto de Infração foi encaminhado sem qualquer outra documentação, inviabilizando o pleno exercício do direito de defesa. Primeiramente é de se destacar que compõem os Autos de Infração todos os demonstrativos, relatórios e termos a ele relativos. De acordo com os Avisos de Recebimento de fls. 3.755 e 3.756, foram enviados aos 3 responsáveis solidários os seguintes documentos: - Auto de Infração: Demonstrativo consolidado e detalhado dos valores lançados e das multas aplicadas do PIS e da Cofins; intimação do sujeito passivo e dos sócios solidários. - Termo de Sujeição Passiva Solidária: responsabilidade solidária dos sócios- administradores dentro dos ilícitos apurados. - Relatório Fiscal: Relatório completo com tabelas, descrição de todo o procedimento fiscal e de suas constatações. Tais documentos demonstram detalhadamente como foi realizada a fiscalização, com as análises do fisco e suas respectivas intimações; abrangência da fiscalização; descrição dos fatos; infrações constatadas; sujeição passiva solidária, com os correspondentes termos; demonstrativos consolidado e detalhado do crédito tributário; intimações ao sujeito passivo e aos sócios solidários; descrição dos fatos e enquadramento legal; cada um dos fatos geradores com a contribuição apurada, assim como também a respectiva multa aplicada; glosa dos créditos por período; orientações gerais; entre outros. Os envolvidos, inclusive, defendem-se desses aspectos em suas impugnações como já comentamos. Portanto, não se compreende a que documentos os impugnantes se referem. Não há de se falar em cerceamento de defesa quando todas essas peças dos autos lhe foram entregues. Aliás, foi plenamente atendido o disposto no art. 10, do Decreto nº 70.235/72, sobre o que deve conter obrigatoriamente o Auto de Infração e Relatório Fiscal. Caso entendesse necessário vistas ao processo para formulação suplementar de sua defesa, o contribuinte deveria ter solicitado essa vista ou cópias dos autos dentro do prazo legal, pois isso é direito assegurado pela Constituição Federal dentro da ampla defesa, do Fl. 4247DF CARF MF Original Fl. 24 do Acórdão n.º 1402-006.313 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11020.720162/2012-98 contraditório e do devido processo legal, não dependendo de nenhuma autorização, como já deveria ser de conhecimento dos próprios interessados. Descaracterizada, portanto, essa alegação da defesa. ____________________________________________________________________ 2 Manual de Direito Penal, Parte Geral - Arts.1º a 120 do CP, volume 1; 10ª Edição revista e Atualizada até novembro de 1995; São Paulo : Editora Atlas S.A., 1976.pág.226. 17.Assim, com supedâneo no que dispõe o §3º do artigo 57 do Anexo II do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF n° 343, de 09 de junho de 2015, adoto como razões de decidir aquelas das quais se valeu o v. acordão guerreado, tal como acima descritas, apenas acrescentando que nos termos do art. 26-A do Decreto nº 70.235, de 1972, “No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade”, conforme, aliás, disposto na Súmula CARF nº 2 e no art. 62, caput, do Anexo II do RICARF. DO DISPOSITIVO 18.Pelo exposto e por tudo mais que dos autos consta, nego provimento aos Recursos Voluntários. (documento assinado digitalmente) Jandir José Dalle Lucca Fl. 4248DF CARF MF Original
score : 1.0
Numero do processo: 10783.906590/2012-11
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Oct 26 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Mon Jan 02 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA
Ano-calendário: 2008
NULIDADE. INOCORRÊNCIA.
Incabível anular decisão sem que haja fatos ofensivos ao direito de ampla defesa, ao contraditório ou às normas que definem competência, não tendo ocorrido as hipótese de nulidade elencadas no artigo 59 do Decreto nº 70.235/1972, regulamentador do processo administrativo fiscal.
CONTRIBUIÇÃO AO PIS/PASEP E COFINS. NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS. PESSOA JURÍDICA IRREGULAR INTERPOSTA. COMPROVAÇÃO DE MÁ FÉ. OPERAÇÕES TEMPO DE COLHEITA E BROCA.
A realização de transações com pessoas jurídicas irregulares ou até inexistentes, inseridas na cadeia produtiva com único propósito de gerar crédito na sistemática da não cumulatividade, compromete a liquidez e certeza do pretenso crédito, o que autoriza a sua glosa, sendo insuficiente para afastá-la, nesse caso, a prova do pagamento do preço e do recebimento dos bens adquiridos.
Restou comprovado nos autos que, no momento da aquisição do café, a recorrente estava ciente de que a pessoa jurídica fornecedora era de fachada, criada para a geração de créditos não cumulatividade, caracterizando a má fé da adquirente e tornando legítima a glosa dos créditos assim adquiridos.
PEDIDOS DE RESSARCIMENTO COMBINADOS COM DECLARAÇÕES DE COMPENSAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE CRÉDITO.
Comprovada a inexistência de crédito a ser ressarcido, não existe, por consequência, liquidez e certeza deste para que se efetive o instituto da compensação.
Numero da decisão: 3301-012.021
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Marco Antonio Marinho Nunes Presidente Substituto
(documento assinado digitalmente)
Ari Vendramini - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marco Antonio Marinho Nunes (Presidente Substituto), Ari Vendramini, Laercio Cruz Uliana Junior, José Adão Vitorino de Morais, Juciléia de Souza Lima, Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe, Sabrian Coutinho Barbosa e Semíramis de Oliveira Duro.
Nome do relator: ARI VENDRAMINI
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INOCORRÊNCIA. Incabível anular decisão sem que haja fatos ofensivos ao direito de ampla defesa, ao contraditório ou às normas que definem competência, não tendo ocorrido as hipótese de nulidade elencadas no artigo 59 do Decreto nº 70.235/1972, regulamentador do processo administrativo fiscal. CONTRIBUIÇÃO AO PIS/PASEP E COFINS. NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS. PESSOA JURÍDICA IRREGULAR INTERPOSTA. COMPROVAÇÃO DE MÁ FÉ. OPERAÇÕES TEMPO DE COLHEITA E BROCA. A realização de transações com pessoas jurídicas irregulares ou até inexistentes, inseridas na cadeia produtiva com único propósito de gerar crédito na sistemática da não cumulatividade, compromete a liquidez e certeza do pretenso crédito, o que autoriza a sua glosa, sendo insuficiente para afastá-la, nesse caso, a prova do pagamento do preço e do recebimento dos bens adquiridos. Restou comprovado nos autos que, no momento da aquisição do café, a recorrente estava ciente de que a pessoa jurídica fornecedora era de fachada, criada para a geração de créditos não cumulatividade, caracterizando a má fé da adquirente e tornando legítima a glosa dos créditos assim adquiridos. PEDIDOS DE RESSARCIMENTO COMBINADOS COM DECLARAÇÕES DE COMPENSAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE CRÉDITO. Comprovada a inexistência de crédito a ser ressarcido, não existe, por consequência, liquidez e certeza deste para que se efetive o instituto da compensação. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Marco Antonio Marinho Nunes – Presidente Substituto AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 78 3. 90 65 90 /2 01 2- 11 Fl. 1893DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3301-012.021 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10783.906590/2012-11 (documento assinado digitalmente) Ari Vendramini - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marco Antonio Marinho Nunes (Presidente Substituto), Ari Vendramini, Laercio Cruz Uliana Junior, José Adão Vitorino de Morais, Juciléia de Souza Lima, Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe, Sabrian Coutinho Barbosa e Semíramis de Oliveira Duro. Relatório 1. Adoto os dizeres constantes do relatório que compõe o Acórdão nº 09-49.271, exarado pela DRJ/JUIZ DE FORA : O interessado transmitiu os Pedidos de Ressarcimento (PER) e/ou Declarações de Compensação (Dcomp) relacionados no Despacho Decisório, visando a compensação dos débitos nelas declarados, com crédito oriundo de PIS/Pasep não cumulativo referente ao 4º trimestre de 2008; A DRFVitória/ES emitiu Despacho Decisório, no qual reconhece parcialmente o direito creditório e homologa as compensações pleiteadas até o limite do crédito reconhecido; A empresa apresenta manifestação de inconformidade, na qual alega, em síntese que : a) em preliminar: a.1) da imprecisão da apuração fiscal; a.2) da legitima desconsideração de negócios jurídicos. Da ausência de previsão legal para os procedimentos adotados pela fiscalização; b) do mérito: b.1) dos fundamentos jurídicos de validade e correção dos créditos de PIS e Cofins não cumulativos auferidos pela impugnante; b.2) da insubsistência das provas apresentadas pela fiscalização; b.3) da ausência de comprovação por parte da fiscalização, acerca da participação conjunta da impugnante com as empresas laranjas citadas nos itens II.4 e II.5, do Parecer Fiscal; b.4) a contabilidade (aquisições devidamente registradas) como meio de prova em favor da impugnante – a essência sobre a forma; b.5) da patente contradição do fisco frente a atuação pretérita e atual; b.6) das diligências efetuadas sob a denominação “Operação tempo de colheita”. Da ausência de nexo de casualidade para com as operações realizadas pela recorrente; b.7) da impossibilidade de extensão em face da impugnante dos efeitos dos atos praticados no âmbito da denominada “Operação Broca”; b.8) do entendimento das Delegacias da Receita Federal do Brasil de Julgamento sobre a possibilidade do creditamento integral do PIS e da Cofins nas aquisições de cooperativas; b.9) sem dúvida, um dado curioso; b.10) da precariedade do trabalho fiscal – prova produzida pela impugnante; b.11) do restabelecimento integral dos créditos informados pela impugnante É o breve relatório. 2. Analisando as razões de defesa, a DRJ/JFO assim ementou a sua decisão : ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Ano-calendário: 2008 NULIDADE. INOCORRÊNCIA. Fl. 1894DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3301-012.021 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10783.906590/2012-11 Incabível anular decisão sem que haja fatos ofensivos ao direito de ampla defesa, ao contraditório ou às normas que definem competência. PIS/PASEP COFINS. NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS. ILEGITIMIDADE. PESSOA JURÍDICA IRREGULAR. A realização de transações com pessoas jurídicas irregulares, com fortes indícios de terem sido inseridas na cadeia produtiva com único propósito de gerar crédito na sistemática da não cumulatividade, compromete a liquidez e certeza do pretenso crédito, o que autoriza a sua glosa, sendo insuficiente para afastá-la, nesse caso, a prova do pagamento do preço e do recebimento dos bens adquiridos. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido 3. Inconformada, a manifestante apresentou recurso voluntário, combatendo o Acórdão DRJ/JFO, onde repete os argumentos apresentados em sede de impugnação, acrescentando alguns, seguinte forma : 01 – FATO RELEVANTE a) aquisição de fornecedores b) aquisição de cooperativas 02 – PRELIMINARES a) da nulidade absoluta do procedimento fiscal face ao inequívoco cerceamento de defesa da recorrente b) da descaracterização dos negócios jurídicos – situação tributária de todas as pessoas envolvidas 03 – DO MÉRITO a) da insubsistência das provas apresentadas pela fiscalização b) da contabilidade (aquisições devidamente registradas) como meio de prova em favor da recorrente – a essência sobre a forma c) da patente contradição do Fisco frente á atuação pretérita e atual d) das diligências realizadas sob a denominação “Operação Tempo de Colheita” – da ausência de nexo de causalidade para com as operações realizadas pela recorrente e) da impossibilidade de extensão em face da impugnante dos efeitos dos atos praticados no âmbito da denominada “Operação Broca”; f) do entendimento das Delegacias da Receita Federal do Brasil de Julgamento sobre a possibilidade do creditamento integral do PIS e da Cofins nas aquisições de cooperativas; g) sem dúvida, um dado curioso; h) da precariedade do trabalho fiscal – prova produzida pela impugnante; i) do restabelecimento integral dos créditos informados pela impugnante 4. Foi emitida Resolução para que a autoridade fiscal esclarecesse o critério utilizado para o método de rateio. 5. A autoridade fiscal atendeu á Resolução, prestando as informações ás e- fls.1781/1784. 6. A recorrente apresentou razões contestando as informações prestadas pela autoridade fiscal, mantendo as razões recursais. É o relatório. Voto Fl. 1895DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3301-012.021 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10783.906590/2012-11 Conselheiro Ari Vendramini, Relator. Os indeferimentos dos pedidos de ressarcimento e as homologações parciais da DCOMP tem como fundamento a utilização indevida de créditos da Contribuição ao PIS/PASEP e da COFINS não cumulativos, conforme descreve a autoridade fiscal autuante : CRÉDITOS DESCONTADOS INDEVIDAMENTE CRÉDITOS DESCONTADOS INDEVIDAMENTE NA APURAÇÃO DA CONTRIBUIÇÃO O sujeito passivo descontou, na apuração da contribuição, créditos da não-cumulatividade em desacordo com os preceitos legais, conforme detalhado no PARECER FISCAL GAB- 903/DRF/VIT/ES n° 007/2013, TERMO DE ENCERRAMENTO DE AÇÃO FISCAL n° 03-300/2013 e DEMONSTRATIVO DE CÁLCULO DO PIS NÃO CUMULATIVO, que são partes integrantes e inseparáveis deste Auto de Infração. CRÉDITOS DESCONTADOS INDEVIDAMENTE CRÉDITOS DESCONTADOS INDEVIDAMENTE NA APURAÇÃO DA CONTRIBUIÇÃO O sujeito passivo descontou, na apuração da contribuição, os créditos da não- cumulatividade em desacordo com os preceitos legais, conforme detalhado no PARECER FISCAL GAB-903/DRF/VIT/ES n° 007/2013, TERMO DE ENCERRAMENTO DE AÇÃO FISCAL n° 03-300/2013 e DEMONSTRATIVO DE CÁLCULO DO PIS NÃO CUMULATIVO, que são partes integrantes e inseparáveis deste Auto de Infração. O citado Parecer Fiscal GAB-903/DRF/VIT/ES nº 007/2013, encontra-se ás e-fls. 1.095/1.344, o Termo de Encerramento de Ação Fiscal nº 03-300/2013, encontra-se ás e-fls. 1.406/1.473 e os Demonstrativos de Cálculo encontram-se ás e-fls. 1.077/1.082 (Contribuição ao PIS/PASEP não cumulativa) e 1.083/1.094 (COFINS não cumulativa). O Parecer Fiscal e o Termo de Encerramento trazem detalhadamente os documentos, planilhas, fotos, pesquisas e fundamentos que tiveram como consequência os lançamentos aqui analisados e combatidos pela ora recorrente. Trata-se, em apertada síntese, de utilização de meios fraudulentos para obtenção e utilização de créditos da não cumulatividade, obtidos dentro da cadeia produtora e comercial do café, meios estes que foram alvo de operações da Polícia Federal e objeto de investigação pelo Ministério Público Federal. Constam, também destes autos, os documentos de e-fls. 36/1.076. que correspondem a memória de cálculo de crédito integral, investigações da Receita Federal e documentos arrecadados da Operação Broca, que trazem um farto e robusto conjunto comprobatório das atividades envolvidas no esquema arquitetado entre os atores para geração e utilização de créditos das contribuições na sistemática da não cumulatividade. Antes de entrar no mérito do julgamento, entendemos necessárias algumas considerações. Como esclarecido, a questão dos autos refere-se á criação e utilização de créditos integrais de PIS e COFINS não cumulativos nas aquisições de café em grão, de pessoas jurídicas fictícias, conforme descrito nos documentos citados, referentes ás Operações Broca e Tempo de Colheita, realizadas de forma conjunta pelo Ministério Público Federal, pela Polícia Federal e pela Receita Federal. Fl. 1896DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3301-012.021 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10783.906590/2012-11 Portanto, a controvérsia se resume na existência ou não de provas, trazidas a estes autos, acerca da participação da recorrente no esquema de criação de pessoas jurídicas fictícias vendedoras de café, objetivando a geração de créditos da não cumulatividade. Entendemos que, para que se possa penalizar alguém em razão de supostas fraudes identificadas, é necessária a comprovação de que haja a sua participação nas operações tidas como fraudulentas e, conforme jurisprudência já pacificada pelo STJ, não há como se imputar a terceiros quaisquer consequências advindas de operações fraudulentas, das quais não haja sua participação, mesmo porque é princípio constitucional básico de a pena não poder jamais ultrapassar a pessoa do condenado. Em casos semelhantes ao objeto destes autos, é sabido que, comprovada a efetividade das operações, o acusado, agindo de boa fé, faz jus á manutenção dos créditos obtidos e utilizados, como já decidiu o STJ, por meio da Súmula nº 509 (É lícito ao comerciante de boa fé aproveitar os créditos de ICMS decorrentes de nota fiscal posteriormente declarada inidônea, quando demonstrada a veracidade da compra e venda – DJ-e 31/03/2014), ou seja, a boa fé é sempre presumida, cabendo ‘aquele que alega a existência de má fé, a comprovação de suas alegações. Assim, para que as glosas perpetradas pela autoridade fiscal tenham suporte, é necessário não apenas comprovar a existência de operação fraudulenta na criação das empresas vendedoras de café – fato efetivamente comprovado nas Operações Tempo de Colheita e Broca, mas também se faz imprescindível que se comprove a participação e a ciência do acusado com relação a tais fatos, comprovando-se, de forma inequívoca, que o acusado tinha perfeita consciência do esquema fraudulento quando da sua participação. Isto porque, não obstante a aparência de legalidade das operações envolvidas, como alega a recorrente ( em razão de que 1) todas as empresa citadas como fictícias possuíam CNPJ válidos, no momento da aquisição do café; 2) fora verificada a regularidade destas empresa no CNPJ e no SINTEGRA e nenhuma tinha sido declarada inapta e 3) as mercadorias adquiridas entraram no estoque da recorrente e foram pagas diretamente aos emitentes das notas fiscais), uma vez comprovada, de forma inequívoca, a má fé, na realização destes negócios jurídicos, é plenamente válida a sua desconstituição. É o que estabelece o parágrafo único do artigo 116 do CTN : Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos: I - tratando-se de situação de fato, desde o momento em que o se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios; II - tratando-se de situação jurídica, desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos termos de direito aplicável. Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária. Não obstante o Relatório Fiscal não tenha mencionado expressamente o referido dispositivo legal, não há falar em inovação. Fl. 1897DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 3301-012.021 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10783.906590/2012-11 Os fundamentos de fato e de direito que levaram, á desconsideração dos negócios jurídicos são os mesmos e deles decorre logicamente a aplicação do referido dispositivo legal. Não ocorreu qualquer tentativa de alteração quanto á fundamentação legal do lançamento. Mesmo porque não cabe a este tribunal administrativo afastar a aplicação de disposição expressa em lei. O dispositivo legal á auto-aplicável, embora passível de regulamentação pela legislação ordinária e, nesse sentido, entendo que a legislação processual tributária vigente no âmbito federal cumpre a necessária regulação do tema. Pode o acusado defender a tese de que, uma vez comprovada a ocorrência da operação de compra e venda, sendo estas revestidas da aparência de legalidade, o adquirente de boa fé não pode ser penalizado pela posterior desconsideração do negócio jurídico. Entretanto, não é o caso destes autos, que, como se esclarecerá, afasta a presunção de boa fé da recorrente porque não basta que a operação tenha a aparência de legalidade para que seja válida, uma vez comprovado nos autos que o acusado possuía ciência do fato de que as pessoas jurídicas foram criadas de modo fraudulento, tão somente para legitimar a geração de créditos das contribuições na sistemática da não cumulatividade, resta caracterizada a má fé do acusado, na condição de adquirente de mercadorias destas empresas fictícias e, portanto, a sua plena consciência de participante no esquema fraudulento. Por fim, com relação ao argumento trazido pela recorrente de que os e-mails que comprovam que a Tristão questionava a origem do café apenas para fins de averiguar a qualidade do produto, tenho que não é plausível. Existem e-mails e mensagens trocadas que demonstram claramente a exigência de que as pessoas jurídicas estivessem regulares tão somente em razão da possibilidade de geração de crédito. Passemos a análise das questões trazidas pela recorrente. a) Em preliminar: a.1) da imprecisão da apuração fiscal; a.2) da legitima desconsideração de negócios jurídicos. Da ausência de previsão legal para os procedimentos adotados pela fiscalização; Em relação á imprecisão da apuração fiscal, a recorrente traz duas alegações : 1 - A empresa alega que “a autoridade fazendária não trouxe aos autos os elementos necessários para demonstrar como foram apurados os ‘rateios’ dos valores por ela discriminados nas Tabelas constantes do referido Parecer, os quais foram utilizados pela mesma como base para a aplicação dos percentuais das glosas sobre as aquisições efetuadas pela Impugnante, falha esta que a prejudica em seu regular e legítimo direito de defesa, inclusive impossibilitando-a de infirmar com precisão os supostos débitos indicados pela fiscalização”. Em respeito ao princípio do contraditório e ampla defesa, esta Turma julgadora expediu a Resolução 3301-000.888, onde solicitou que a autoridade fiscal elaborasse relatório onde se demonstrasse o critério de rateio adotado para os créditos a serem descontados, especificando os detalhes de como foram encontrados os valores do Demonstrativo PIS NÃO CUMULATIVO DEMONSTRATIVO DE CÁLCULO DOS CRÉDITOS A DESCONTAR , com os quadros F e G respectivamente F) TOTAL DE CRÉDITOS APURADO NO MÊS SUJEITO AO RATEIO Fl. 1898DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 3301-012.021 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10783.906590/2012-11 VALOR AJUSTADO PELA FISCALIZAÇÃO Rateio apenas Crédito Integral e (G) Rateio do crédito a descontar com base na proporção da Receita Bruta auferida Receita de Vendas de Mercadorias no Mercado interno (tributada) , Receita de Vendas de Mercadorias p/ o Mercado Externo (Exceto Compra Fim Específico Exportação) Créditos vinculados às operações no Mercado interno , Créditos vinculados às operações no Mercado Externo. A autoridade fiscal atendeu a Resolução elaborando a Informação Fiscal de e-fls. 1.781/1.784 onde deixou claro o método empregado para elaboração das planilhas solicitadas. Com relação á manifestação da recorrente contra a Informação Fiscal, entendemos que houve apenas discordância quanto ao método empregado, o que não invalida o método utilizado pela autoridade fiscal. Portanto tal alegação da recorrente não procede. 2 - A impugnante alega ainda que “a fiscalização deveria ter indicado uma apuração individualizada, por trimestre, para cada um dos processos administrativos nos quais examinou os pedidos de ressarcimento/compensação, e não apenas se reportar aos Demonstrativos e Planilhas constantes do Parecer Fiscal GAB903/DRFA/IT/ES n° 007/2013, até mesmo porque, o percentual de fornecedores considerados pela autoridade como ‘de fachada" e glosados, obviamente não é o mesmo se considerado cada trimestre, pelo que não poderia a glosa ter sido efetuada de forma generalizada”. Concordamos com o Ilustre Julgador da DRJ quando diz que “ ora, o fato do Parecer Fiscal analisar as glosas a serem efetuadas em período anual, não traz prejuízo para a empresa visto que para cada uma das Dcomps transmitida por ela, a autoridade fiscal aplicou as glosas considerando o trimestre a que se refere a Dcomp analisada.” Assim, não procede a alegação da recorrente. Como última preliminar a recorrente alega a nulidade do procedimento fiscal por falta de motivação. O lançamento em questão em questão foi lavrado por Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil, competente para tal, e não há que se falar em preterição do direito de defesa, pois, pelo fato de ter sido dado à recorrente o direito de apresentar suas razões de defesa, consubstanciada no documento manifestação de inconformidade, dando início ao contencioso administrativo e, não tendo havido qualquer ato que a impedisse de apresentar na manifestação, todos os seus argumentos e comprovantes contrários a homologação parcial da compensação declarada, verifica-se que não foram feridos os princípios do contraditório e da ampla defesa. Registre-se, ainda, que, pelas alegações de mérito contidas no recurso voluntário, minuciosas e detalhadas, é possível perceber que a recorrente compreendeu inteiramente as circunstâncias que teriam levado ao lançamento, e pôde se defender perfeitamente. Portanto, não ocorreu nenhuma das hipóteses de nulidade constantes do artigo 59 do Decreto nº 70.235/1972, que regula o processo administrativo fiscal. De todo o exposto, rejeito as preliminares apresentadas. Fl. 1899DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 3301-012.021 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10783.906590/2012-11 MÉRITO b.1) dos fundamentos jurídicos de validade e correção dos créditos de PIS e Cofins não cumulativos auferidos pela impugnante; b.2) da insubsistência das provas apresentadas pela fiscalização; b.3) da ausência de comprovação por parte da fiscalização, acerca da participação conjunta da impugnante com as empresas laranjas citadas nos itens II.4 e II.5, do Parecer Fiscal; b.4) a contabilidade (aquisições devidamente registradas) como meio de prova em favor da impugnante – a essência sobre a forma; b.5) da patente contradição do fisco frente a atuação pretérita e atual; b.6) das diligências efetuadas sob a denominação “Operação tempo de colheita”. Da ausência de nexo de casualidade para com as operações realizadas pela recorrente; b.7) da impossibilidade de extensão em face da impugnante dos efeitos dos atos praticados no âmbito da denominada “Operação Broca”; b.8) do entendimento das Delegacias da Receita Federal do Brasil de Julgamento sobre a possibilidade do creditamento integral do PIS e da Cofins nas aquisições de cooperativas; b.9) sem dúvida, um dado curioso; b.10) da precariedade do trabalho fiscal – prova produzida pela impugnante; b.11) do restabelecimento integral dos créditos informados pela impugnante Sendo o recurso apresentado extenso e dividido nos tópicos elencados e, tendo em vista que as razões expostas em cada tópico repetem-se e confundem-se, passo analisá-las de acordo com a correlação existente entre eles, e não necessariamente na ordem apresentada pela recorrente. Deve-se pontuar que muitas das razões recursais já foram tratadas nos esclarecimentos iniciais deste voto. Contextualizando a legislação e a matéria discutida nestes autos, o Acórdão DRJ foi preciso, por tal motivo transcrevemos tais dizeres do Acórdão DRJ : Desde a implantação do regime de apuração não cumulativa do PIS/Pasep e da Cofins, temos notícias de que grandes empresas do ramo cafeeiro vêm realizando operações irregulares com o objetivo de apurar e acumular créditos das citadas contribuições que poderão ser ressarcidos e/ou usados em compensação se o produto for exportado. A estratégia adotada passa pela criação de empresas intermediárias, caracterizadas como agroindústrias. O café adquirido por essas empresas tem origem em produtores rurais (pessoas físicas) ou em cerealistas que ao vender seus produtos conferem ao adquirente o direito de descontar créditos presumidos com percentual de 3,238% do valor das aquisições, ou seja, 35% do crédito ordinário (normal). Posteriormente, empresas exportadoras e/ou grandes atacadistas adquirem o café dessas empresas intermediárias, apurando créditos no montante de 9,25% (1,65% + 7,6%) de PIS/Pasep e Cofins não cumulativa. Até este momento, pelo menos aparentemente, não existe nenhuma ilegalidade. O grande problema está no fato de que essas “empresas intermediárias”, criadas com a conivência de grandes exportadoras e/ou grandes atacadistas, são, em regra, constituídas por interpostas pessoas, e não pagam os tributos devidos (muitas delas sequer apresentam as declarações a que estão sujeitas). Significa dizer: são empresas de fachada ou empresas laranjas. Em geral, essas empresas de fachada apresentam algumas características em comum. A saber: Fl. 1900DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 3301-012.021 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10783.906590/2012-11 - não possuem estrutura física condizente com as atividades que dizem exercer, visto que o mínimo que se espera de uma empresa atacadista de café é a existência de áreas de armazenagem além de estrutura que a capacite movimentar grandes volumes de café; - os endereços que fornecem como sendo o de sua sede, quando existem, não passam de simples “portas de garagem” e não raro os vizinhos nunca ouviram falar de tal empresa; - seus sócios, quando encontrados, não possuem capacidade econômico-financeira para serem proprietários de empresa deste porte. Muitas vezes não possuem sequer qualificação profissional e/ou intelectual para tal; - incompatibilidade entre volume financeiro movimentado e total de tributos recolhidos, acompanhado de situação de omissão contumaz. Quando apresentam as declarações exigidas pela legislação muitas delas declaram não estar em atividade ou apresentam todos os quadros zerados. Resumindo, são empresas criadas unicamente com o objetivo de gerar créditos indevidos sem pagar os tributos correspondentes. A aplicação do regime de apuração não cumulativa da contribuição para o PIS/Pasep e Cofins no setor agropecuário é complexa. A maior parte das operações com o café é multifásica. A primeira fase ocorre quando um produtor (pessoa física) vende seus produtos a uma pessoa jurídica (comercial atacadista, comercial varejista, agroindustrial ou cooperativa). Se a pessoa jurídica adquirente dos produtos estiver submetida ao regime de apuração nãocumulativa, deveria ter direito de apurar e deduzir os créditos do PIS/Pasep e da Cofins, que corresponderão, via de regra, às mesmas contribuições pagas na fase anterior. Ocorre que o produtor rural (pessoa física) não é contribuinte, e sendo assim não havia pagamento de contribuições que permitisse apurar crédito a ser descontado na fase posterior. Portanto, as compras de produtos e mercadorias de pessoas físicas não geravam o direito de creditamento. A aplicação do regime da forma acima relatada provocava uma distorção no mercado agropecuário. As pessoas jurídicas desse setor, que estivessem inseridas no regime de apuração não cumulativa da contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, rejeitavam a aquisição de produtos e mercadorias diretamente dos produtores pessoas físicas, porque estas aquisições provocavam um aumento do custo tributário de suas operações. Para tentar corrigir essas distorções, o art. 25 da Lei nº 10.684/2003, inseriu os § 10 e 11 no art. 3º da Lei nº 10.637/2002, instituindo crédito presumido para o setor agropecuário. Ao criar este tipo de crédito, o legislador buscou equilibrar, ou pelo menos reduzir, as pressões mercadológicas produzidas pelo novo regime de apuração. Esse crédito presumido foi aperfeiçoado quando da publicação da Lei nº 10.833/2003, cujo § 5º do art. 3º possibilitava a apuração destes créditos também em relação à Cofins. Por fim, a Lei nº 10.925/2004 revogou os dispositivos acima mencionados, e em seus arts. 8º e 9º disciplinou a matéria, verbis: Art. 8º As pessoas jurídicas, inclusive cooperativas, que produzam mercadorias de origem animal ou vegetal, classificadas nos capítulos 2, 3, exceto os produtos vivos desse capítulo, e 4, 8 a 12, 15, 16 e 23, e nos códigos 03.02, 03.03, 03.04, 03.05, 0504.00, 0701.90.00, 0702.00.00, 0706.10.00, 07.08, 0709.90, 07.10, 07.12 a 07.14, exceto os códigos 0713.33.19, 0713.33.29 e 0713.33.99, 1701.11.00, 1701.99.00, 1702.90.00, 18.01, 18.03, 1804.00.00, 1805.00.00,20.09, 2101.11.10 e 2209.00.00, todos da NCM, destinadas à alimentação humana ou animal, poderão deduzir da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, devidas em cada período de apuração, crédito presumido, calculado sobre o valor dos bens referidos no inciso II do caput do art. 3º das Leis nºs 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003,adquiridos de pessoa física ou recebidos de cooperado pessoa física. (Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004) (Vigência) (Vide Lei nº 12.058, de 2009) § 1º O disposto no caput deste artigo aplica-se também às aquisições efetuadas de: I cerealista que exerça cumulativamente as atividades de limpar, padronizar, armazenar e comercializar os produtos in natura de origem vegetal, classificados nos códigos 09.01, 10.01 Fl. 1901DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 3301-012.021 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10783.906590/2012-11 a 10.08, exceto os dos códigos 1006.20 e 1006.30, 12.01 e 18.01, todos da NCM; (Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005) II pessoa jurídica que exerça cumulativamente as atividades de transporte, resfriamento e venda a granel de leite in natura; e III pessoa jurídica que exerça atividade agropecuária e cooperativa de produção agropecuária.(Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004) § 2o O direito ao crédito presumido de que tratam o caput e o § 1o deste artigo só se aplica aos bens adquiridos ou recebidos, no mesmo período de apuração, de pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no País, observado o disposto no § 4o do art. 3o das Leis nos 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003. § 3o O montante do crédito a que se referem o caput e o § 1o deste artigo será determinado mediante aplicação, sobre o valor das mencionadas aquisições, de alíquota correspondente a: (Vide Medida Provisória nº 582, de 2012) (Vide Medida Provisória nº 609, de 2013) I – (...) II – (...) III 35% (trinta e cinco por cento) daquela prevista no art. 2º das Leis nºs 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, para os demais produtos. (Incluído pela Lei nº 11.488, de 2007) § 4o É vedado às pessoas jurídicas de que tratam os incisos I a III do § 1o deste artigo o aproveitamento: I do crédito presumido de que trata o caput deste artigo; II de crédito em relação às receitas de vendas efetuadas com suspensão às pessoas jurídicas de que trata o caput deste artigo. § 5o (...) § 6o Para os efeitos do caput deste artigo, considera-se produção, em relação aos produtos classificados no código 09.01 da NCM, o exercício cumulativo das atividades de padronizar, beneficiar, preparar e misturar tipos de café para definição de aroma e sabor (blend) ou separar por densidade dos grãos, com redução dos tipos determinados pela classificação oficial. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004). § 7o O disposto no § 6o deste artigo aplica-se também às cooperativas que exerçam as atividades nele previstas. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004). § 8o (...) Art. 9º A incidência da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins fica suspensa no caso de venda: (Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004) I de produtos de que trata o inciso I do § 1o do art. 8o desta Lei, quando efetuada por pessoas jurídicas referidas no mencionado inciso; (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) II de leite in natura, quando efetuada por pessoa jurídica mencionada no inciso II do § 1o do art. 8o desta Lei; e (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) III de insumos destinados à produção das mercadorias referidas no caput do art. 8o desta Lei, quando efetuada por pessoa jurídica ou cooperativa referidas no inciso III do § 1o do mencionado artigo. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) § 1o O disposto neste artigo: (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) I aplica-se somente na hipótese de vendas efetuadas à pessoa jurídica tributada com base no lucro real; e (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) II não se aplica nas vendas efetuadas pelas pessoas jurídicas de que tratam os §§ 6o e 7o do art. 8o desta Lei. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) § 2o A suspensão de que trata este artigo aplicar-se-á nos termos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal SRF. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004). O citado art. 9º suspendeu a incidência da contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda dos produtos relacionados no art. 8º, quando efetuada por: cerealista que exerça cumulativamente as atividades de limpar, padronizar, armazenar e comercializar os produtos in natura de origem vegetal, classificados nos códigos 09.01, 10.01 a 10.08, exceto os dos códigos 1006.20 e 1006.30, 12.01 e 18.01, todos da NCM; pessoas jurídicas que exerçam cumulativamente as atividades de transporte, resfriamento e venda a granel de leite in natura; ou pessoas jurídicas que desenvolvam atividades agropecuárias e cooperativas de produção agropecuária, nas vendas de insumos para produção das mercadorias mencionadas no caput do art. 8º. Em conseqüência, a possibilidade de apuração e desconto dos créditos presumidos foi expandida para as aquisições efetuadas com a suspensão de incidência estabelecida pelo art. 9º. Vale ressaltar o fato de que o crédito presumido, além de ser em valor inferior ao chamado crédito ordinário, não pode ser objeto de ressarcimento e nem de compensação, sendo Fl. 1902DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 3301-012.021 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10783.906590/2012-11 especificamente destinado à dedução com débitos tributários da mesma espécie contributiva apurados em fases posteriores. Este entendimento foi formalizado por meio do Ato Declaratório Interpretativo SRF nº 15/2005, cujos arts 1º e 2º não permitem a compensação ou ressarcimento. Uma vez que o crédito presumido, além de ser em valor menor que o normal, não pode ser ressarcido e nem compensado, a exportação dos produtos adquiridos com esse tipo de crédito deixa de oferecer a possibilidade de ressarcimento ou compensação que ocorre em relação aos créditos normais, e, assim, ao final, os grandes prejudicados são o pequeno produtor rural e a pessoa jurídica que vende produtos com suspensão de incidência. Assim sendo, as grandes empresas exportadoras passaram à prática de adquirir produtos e mercadorias de empresas “intermediárias” (que na sua grande maioria, como já se disse, são empresas de fachada) porque essas são (em tese) contribuintes da do PIS/Pasep e da Cofins em relação às receitas de vendas desses produtos e mercadorias. E as contribuições que deveriam ser pagas por essas “intermediárias”, na fase anterior, geram o crédito ordinário de 9,25% ao invés do crédito presumido de 3,238% sobre o valor das aquisições. Os pequenos produtores, para não ficar fora do mercado, são compelidos a vender para estas “intermediárias”, cuja única finalidade é produzir créditos apurados com base no percentual de 9,25%, os quais serão ressarcidos nas exportações. No ramo do café, onde as exportações atingem um grande percentual da produção, este fato produz montantes realmente muito elevados de créditos que podem ser ressarcidos e/ou compensados. Os expedientes até aqui descritos trazem para as empresas que deles se valem duas vantagens cumulativas: além da majoração indevida do crédito gerado, permitem a burla da restrição à compensação e ao ressarcimento imposta aos créditos presumidos. Outra estratégia usada consiste no fato de se adquirir o café de cooperativas e cerealistas como se fossem para revenda. Assim, nos termos da legislação de regência, as vendas devem ser efetuadas sem a suspensão das contribuições para o PIS/Pasep e Cofins prevista no art. 9º acima, ou seja, o vendedor fica obrigado ao pagamento dessas contribuições. No entanto, a empresa vendedora (muitas vezes uma cooperativa), mesmo informando na nota fiscal que efetuou a venda “sem suspensão”, ao preencher o Dacon respectivo considera a venda como se fosse “com suspensão”, ou seja, como se fosse para industrialização e não para revenda, não pagando a contribuição devida. Quando questionada por uma autoridade fiscal ela simplesmente responde que errou ao emitir a nota fiscal. A questão é que esse fato se repete em praticamente todas as notas fiscais emitidas para um determinado grupo de empresas, todas elas grandes exportadoras, o que induz a se acreditar na existência de acordo escuso entre vendedores e compradores no sentido de se produzir ilegalmente créditos a serem ressarcidos, o que gera enorme prejuízo aos cofres públicos. Tais conclusões ultrapassam a condição de meras conjecturas na medida que as irregularidades apuradas demonstram no caso concreto semelhante modus operandi ao constatado em esquema de vantagens tributárias ilegais entre empresas comerciantes, exportadoras e torrefadoras de café do Espírito Santo (ES) e em Minas Gerais (MG). Esquema desvendado por operações deflagradas pela Receita Federal, Ministério Público Federal e Polícia Federal (Tempo de Colheita e Broca), amplamente divulgado na mídia. As firmas de exportação e torrefação envolvidas no esquema utilizavam empresas laranjas como intermediárias fictícias na compra do café dos produtores. As empresas beneficiárias da fraude eram as verdadeiras compradoras da mercadoria, mas formalmente quem aparecia nessas operações eram as empresas laranjas, que na verdade tinham como única finalidade a venda de notas fiscais, o que garantia a obtenção ilícita de créditos tributários. As empresas exportadoras conseguiam, por meio de criação de empresas laranjas, créditos de Programa de Integração Social (PIS) e Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS). Essas empresas de exportação e torrefação usavam esses créditos para quitar seus próprios débitos tributários ou até mesmo para pedir ressarcimento junto ao Fisco. Fl. 1903DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 3301-012.021 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10783.906590/2012-11 As empresas fictícias, no entanto, não recolhiam esses impostos, até porque não tinham lastro econômico para isso, uma vez que eram laranjas, criadas somente para \"guiar\" com suas notas fiscais o café para os verdadeiros compradores e gerar os créditos tributários. O creditamento para exportadores e torrefadores, portanto, era indevido, já que eram ressarcidos de valores que jamais entraram nos cofres públicos. As empresas, apesar de registradas como atacadistas, não tinham armazéns e funcionavam em pequenas salas. Para o Ministério Público Federal (MPF), está claro que as empresas exportadoras não só tinham conhecimento da fraude, mas, também ditavam suas regras. Crimes seriam praticados desde 2003 As investigações, realizadas em conjunto pela Delegacia da Receita Federal em Vitória, pelo MPF e pela PF, começaram em outubro de 2007 com a deflagração da Operação Tempo de Colheita, quando auditores fiscais da Receita fiscalizavam o setor de comércio de café, inicialmente em empresas localizadas nas regiões Noroeste e Norte do estado. A prática criminosa, ainda segundo o MPF, vem ocorrendo desde 2003. Há indícios consistentes da existência dos crimes de formação de quadrilha, crime contra a ordem tributária, falsidade ideológica e estelionato. Mais recentemente, foi desencadeada a operação denominada de “Robusta”, que culminou na prisão de sete empresários, tendo em vista que “as investigações do MPES e da Receita Estadual apontam que empresas utilizavam notas fiscais irregulares e simulavam a compra de café de outras 25 empresas de fachadas, localizadas em Minas Gerais e no Rio de Janeiro”. (notícia extraída do Portal G1/RJ de 09/04/2013). Ao constatar o tamanho da evasão de divisas em função nesse tipo de esquema fraudulento, e, segundo noticiado pela imprensa nacional, a pedido da Associação Brasileira da Indústria de Café (Abic) e do Conselho dos Exportadores de Café do Brasil (Cecafé), e visando acabar com essas operações de geração de créditos irregulares foi editada a Medida Provisória nº 545/2011, convertida na Lei 12.599/2012 que introduz nova sistemática de apuração de créditos do PIS/Pasep e da Cofins nos casos de exportação de café. Reportagem sobre a citada MP nº 545/2011 publicada no jornal Valor Econômico, edição de 10/02/2012, de autoria de Carine Ferreira, relata que “segundo os defensores do novo regime, como a Associação Brasileira da Indústria de Café (Abic) e o Conselho dos Exportadores de Café do Brasil (Cecafé), a tributação anterior gerava fraudes, irregularidades e favoreciam algumas poucas empresas”. Quando autuadas pela Receita Federal do Brasil ou quando o pedido de ressarcimento dos créditos apropriados indevidamente é indeferido, via de regra, as beneficiárias apresentam defesa nas quais alegam basicamente as mesmas razões: são compradoras de boa fé; não tinham conhecimento que as vendedoras eram “laranjas” e não podiam apurar esse fato; e a operação mercantil foi realizada. Ora, mesmo tendo em mente a presunção de boa fé das adquirentes, causa profunda estranheza o fato de, ao comprar café de fornecedores estabelecidos em cidades não muito grandes, essas empresas não saibam que aquelas das quais compram grande parte do café que exportam são empresas de fachada. Afinal, considerando o volume das operações efetuadas, para se concretizar a compra seus dirigentes precisariam ir até a sede da vendedora quando e onde certamente constatariam a precariedade ou inexistência de suas instalações. Da mesma forma teriam que se relacionar com os funcionários dessas “laranjas” e se cientificariam de que na verdade não existem. Também, é de se supor, iriam querer ter contato com os sócios das intermediárias e poderiam certamente ver que, quando encontrados, são pessoas sem as mínimas qualificações necessárias para atuar na direção de uma empresa. Adentrando no cerne da controvérsia instaurada, entendo ser desnecessário tecer maiores comentários acerca da existência e funcionamento dos chamados esquemas de triangulação, criação dos “maquinistas”. Neste sentido, me reporto ao bem detalhado relatório fiscal constante do Parecer Fiscal GAB-903/DRF/VIT/ES nº 007/2013 (e-fls. 1.095/1.344) : Fl. 1904DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 3301-012.021 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10783.906590/2012-11 e-fls. 1.098 - A auditoria fiscal examinou a escrituração contábil/fiscal com enfoque na conta representativa de fornecedores, em especial a oriunda da aquisição de café em grão utilizado para processamento e comercialização no mercado interno e externo. Restou comprovado à saciedade que a TRISTÃO apropriou-se de créditos integrais fictos. Foram realizadas análise e recomposição dos saldos dos créditos da não-cumulatividade no período ora auditado. As investigações mostraram que a TRISTÃO lançou mão de créditos do PIS/COFINS documentados com notas fiscais de empresas laranjas utilizadas como intermediárias fictícias na compra de café de produtores/maquinistas. A criação e utilização dessas meras figuras formais, travestidas de atacadistas de café em grão, provocaram notável distorção no mercado de café, beneficiando empresas torrefadoras e grandes exportadoras. Fato é que uso desse ardil para dissimular vendas de café de pessoa física (produtor/maquinista) para empresas exportadoras e torrefadoras, propiciou dessa forma, ilicitamente, créditos integrais de PIS/COFINS de 9,25% sobre o valor da nota fiscal ideologicamente falsa na sistemática da não cumulatividade que de outra forma, segundo a legislação então vigente, não seriam cabíveis. A utilização de empresas laranjas na forma acima mencionada foi descortinada nas investigações da DRF/Vitória/ES, cujo marco inicial foi a denominada operação “TEMPO DE COLHEITA”, iniciadas em 10/2007, e que resultaram na comunicação dos fatos apurados à Procuradoria da República no município de COLATINA/ES, em agosto de 2009, e robustecida, posteriormente, na “OPERAÇÃO BROCA”, deflagrada em 01/06/2010, fruto da parceria entre o Ministério Público Federal, Polícia Federal e Receita Federal, na qual foram cumpridos mandados de busca e apreensão, sendo as empresas compradoras de café do GRUPO TRISTÃO uns dos alvos. Ao final da auditoria fiscal, restou demonstrada a utilização de meios ilícitos para a obtenção de crédito tributário, o que afasta os limites impostos pela boa-fé. São operações fingidas, que mascaram a realidade. Os créditos integrais, apropriados indevidamente nos livros contábeis da TRISTÃO, foram glosados na presente auditoria e reconhecido o direito ao crédito presumido sobre tais operações, na forma da legislação aplicável. Após a recomposição dos saldos, as diferenças do PIS e da COFINS devidos foram lançadas de ofício, além da aplicação das multas isoladas sobre as compensações indevidas, não-homologadas, e sobre o valor do crédito objeto de ressarcimento não reconhecido. Também nos reportamos ao Acórdão DRJ, que juntamente com o citado Parecer Fiscal e o Termo de Encerramento da Ação Fiscal, demonstram o funcionamento de tais empresas de fachada, com o objetivo exclusivo de garantir ao adquirente a tomada de créditos de PIS e COFINS não cumulativos em valor integral, em substituição ao crédito presumido, de valor menor, que seria gerado na aquisição de mercadorias (café) diretamente dos produtores pessoas físicas. É imprescindível, outrossim, analisar de forma detalhada as provas apresentadas de modo a averiguar as efetivas ciência e participação da recorrente no esquema fraudulento. Para tanto, remeto-me ao extenso Parecer Fiscal GAB-903/DRF/VIT/ES nº 007/2013 (e-fls. 1.095/1.3440, que relata em pormenores, inclusive fulcrado em documentos, fotos, depoimentos, a criação e operacionalização do esquema), trazendo diversas informações e provas relativas aos Maquinistas, comprovando a existência da fraude. Do Parecer extraímos o trecho : e-fls. 1100 - Certo é que na diligência realizada na empresa, em 2009, antes, portanto, da deflagração da OPERAÇÃO BROCA, despontavam como supostos fornecedores da TRISTÃO no período compreendido até o 3° trimestre de 2008 diversas empresas laranjas Fl. 1905DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 3301-012.021 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10783.906590/2012-11 do ES e um conjunto de indícios de que supostas empresas fornecedoras de MINAS GERAIS haviam trilhado o mesmo caminho. Nesse período, destacaram-se as seguintes empresas laranjas do Espírito Santo como pseudofornecedores da TRISTÃO: L&L COMÉRCIO EXPORTAÇÃO DE CAFÉ LTDA, NOVA BRASÍLIA COMÉRCIO DE CAFÉ LTDA, CAFÉ DE MONTANHA COMÉRCIO E EXP. LTDA, COLÚMBIA COMÉRCIO DE CAFÉ LTDA, W.R DA SILVA, R. ARAÚJO – CAFECOL MERCANTIL e CELBA COM. IMP. EXP. LTDA. Entretanto, o principal centro fornecedor de café para a TRISTÃO foi o estado de MINAS GERAIS, compreendida a ZONA DA MATA MINEIRA e SUL DE MINAS, com predominância dos seguintes supostos fornecedores: E M GOMES – ME, de MANHUAÇU, com mais de R$ 95 milhões; COMERCIAL AGRÍCOLA PONTO FORTE LTDA, de MATIPÓ, com R$ 64 milhões; D DE S TEIXEIRA – ME, de MANHUAÇU, com mais de R$ 33 milhões; CAFEEIRA SÃO SEBASTIÃO, de VARGINHA/MG, com R$ 32 milhões; COLUMBIANO COMÉRCIO DE CEREAIS LTDA, de CAMBUQUIRA, com R$ 27 milhões; CAMARGOS COMERCIO DE CAFE LTDA – ME, de MANHUAÇU, com R$ 24 milhões; TEIXEIRAS COMERCIO DE CAFE LTDA – ME, de TEIXEIRAS, com 23 milhões; CAIXETA & SCALCO COM IMP EXP CAFÉ LTDA, de MACHADO, com R$ 16 milhões; SÉCULOS COMÉRCIO DE CAFÉ, de MANHUAÇU, com R$ 13 milhões e SERSANTOS COM. IMP. EXP. CAFÉ LTDA, de MACHADO, com R$ 9 milhões. A diferença reside no fato de que enquanto naquele período havia excessiva concentração de compras documentadas com notas fiscais de poucas empresas laranjas neste não, à exceção das empresas laranjas MML DA SILVA, de MANHUAÇU/MG, com R$ 58 milhões, e CAFEEIRA SÃO SEBASTIÃO, de VARGINHA/MG, com R$ 47 milhões. Outro aspecto verificado no período ora analisado foi a substituição de empresas laranjas por outras mais novas. EM GOMES, por exemplo, foi substituída pela então recém-criada MML DA SILVA, localizada a poucos metros daquela na mesma cidade de Manhuaçu, inscrita no CNPJ em 03/2009, que passou a ser sua principal pseudofornecedora com R$ 58 milhões. Tudo isso, pasmem, no curto lapso temporal de 07/2009 a 06/2010. O Parecer Fiscal cuidou, ainda, de demonstrar diversos dados extraídos da operação e os quais tem ligação direta com recorrente, tais como os depoimentos de maquinistas que alegam ter vendido o café para a Tristão com a ciência desta; registros de mensagens trocadas com os dirigentes da Tristão; cópias de e-mails trocados com sócios, diretores e empregados da Tristão; Pedidos de Compra da Tristão com o nome das pessoas físicas produtoras, embora com notas fiscais emitidas pelas pessoas jurídicas fraudulentas, dentre muitos outros. Além disso, a Tristão, na condição de adquirente, foi uma das empresas fiscalizadas durante a Operação Tempo de Colheita, dessa forma, grande parte dos elementos colhidos durante a operação o foram diretamente obtidos da recorrente. Do Parecer Fiscal extraímos : e- fls. 1.103 - II.1.2 PROVAS – DOCUMENTAÇÃO REUNIDA Entre os documentos que fundamentam o presente Parecer estão aqueles carreados ao longo da investigação TEMPO DE COLHEITA – como declarações prestadas a termo por produtores rurais/maquinistas, corretores, sócios e pessoas ligadas às empresas de fachada e sobretudo documentos apresentados pela COLÚMBIA, ACÁDIA, DO GRAO e L & L. Por meio do Ofício nº 50/2009/SRRF07/Sefis, a DRF/VTA/ES requereu cópia dos documentos selecionados na sede da Polícia Federal. Em atendimento ao solicitado, o referido órgão encaminhou, mediante Ofício nº 4568/2009-SR/DPF/ES – (OPERAÇÃO BROCA), cópias dos documentos contábeis e fiscais (em meio físico e magnético) relativos às empresas de fachada ACÁDIA, L & L, DO GRÃO, COLÚMBIA, W.R. DA SILVA e R. ARAÚJO –CAFECOL MERCANTIL. Fl. 1906DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 3301-012.021 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10783.906590/2012-11 A ressaltar ainda que no citado ofício da Superintendência Regional da Polícia Federal no Espírito Santo está consignado que a disponibilização de tais documentos para subsidiar procedimentos fiscais em curso na DRF/VTA/ES foi devidamente autorizada pelas pessoas físicas que fizeram a entrega deles para aquele órgão. Entre os documentos recebidos da Polícia Federal, encontra-se um arquivo magnético em formato Excel denominado “COLÚMBIA SAÍDAS”. Na verdade, trata-se de um controle das notas fiscais de saída emitidas pela COLÚMBIA. Além de relacionar o número, data e valor da nota fiscal, o comprador (destinatário) e a quantidade adquirida, assim como o corretor envolvido na operação, identifica efetivamente quem era o verdadeiro vendedor; qual seja, o produtor/maquinista – revelando deste modo que a COLÚMBIA ocupava tão-só a posição de FICTO vendedor. Por exemplo: A Procuradoria da República no Município de Colatina-ES, mediante Ofício nº 466/2010 PRM/COL/PAG, encaminhou à Receita Federal do Brasil em Vitória-ES, cópia dos documentos apreendidos pela autoridade policial por ocasião do cumprimento do MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO determinado pela MM Juíza de Direito da Seção Judiciária de Colatina – ES, referente ao IPL nº 00-541/2008 – SR/DPF/ES – OPERAÇÃO BROCA, “cujo teor tem nítido interesse fiscal, conforme autorizado judicialmente”. A Procuradoria da República encaminhou ainda à DRF/VTA/ES cópia da Denúncia oferecida e aceita pela Justiça Federal nos autos do processo principal nº 2008.50.05.000538-3 (processos dependentes nº 2009.50.01.000519-3 e 2010.50.05.000161-0 e Inquérito Policial nº 541/2008-DPF/SR/ES) - doravante denominada como DENÚNCIA PR/COL/ES -conforme autorização exarada pela Juíza Federal da 1ª Vara Federal de Colatina. Em 15/12/2011, a Procuradoria da República no Município de Colatina-ES, mediante Ofício nº 0549/2011 PRM/COL/PAG, encaminhou à Receita Federal do Brasil em Vitória- ES, CD contendo cópias digitalizadas das análises das mídias eletrônicas apreendidas durante a OPERAÇÃO BROCA e que contou com o apoio técnico dos Auditores-Fiscais da Receita Federal, em face do nítido interesse fiscal. Frisa-se que a citada Denúncia é anterior as provas colhidas da análise das mídias eletrônicas que fundamentam o presente Parecer. É importante destacar, também, os documentos de e-fls. 36/1.076. que correspondem a memória de cálculo de crédito integral, investigações da Receita Federal e documentos arrecadados da Operação Broca, que trazem um farto e robusto conjunto comprobatório das atividades envolvidas no esquema arquitetado entre os atores para geração e utilização de créditos das contribuições na sistemática da não cumulatividade. Logo, vê-se que, na hipótese dos presentes autos, há, efetivamente, robusta prova documental que comprova a participação ou, quando menos, a plena ciência da recorrente quanto ao fato de que o café era adquirido de pessoas jurídicas inexistentes de fato, criadas com o fim exclusivo de geração de créditos de PIS e de COFINS não cumulativos. Fl. 1907DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 3301-012.021 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10783.906590/2012-11 Do Parecer Fiscal extraímos : e-fls. 1.106 - A TRISTÃO, com matriz atualmente em VIANA/ES (Grande Vitória) e filiais nas principais regiões produtoras de café. Até 10/2010, a matriz estava localizada na Enseada do Suá/Vitória/ES, próximo ao edifício PALÁCIO DO CAFÉ/VITÓRIA/ES, onde funciona o Centro de Comércio de Café de Vitória (C.C.C.V), bem como outras empresas exportadoras e corretoras de café. Retornando às diligências inicias, por se tratarem de pessoas jurídicas cadastradas como ATACADISTAS DE CAFÉ com vultosa movimentação financeira, esperava-se encontrar empresas com uma estrutura operacional e logística compatível com o próprio ramo dessa atividade. Aliado a isso, o volume expressivo de supostas vendas. De forma diametralmente oposta às tradicionais empresas ATACADISTAS DE CAFÉ situadas em COLATINA, LINHARES e GRANDE VITÓRIA, o que se viu foram pequenas salas com acomodações acanhadas. Nenhum armazém, nenhum quadro de funcionários, nenhuma estrutura logística indispensável para o funcionamento de uma empresa ATACADISTA DE CAFÉ. Algumas situadas muito próximas às maiores e tradicionais empresas comerciais exportadoras de café, que supostamente seriam suas clientes. Não era viável economicamente a inclusão desse tipo de “empresa” na comercialização de café entre produtor e essas tradicionais atacadistas exportadoras e torrefadoras, dada a pequena margem de preço praticado pelo produtor e o pago pela exportadora/indústria e a carga tributária incidente sobre o faturamento (PIS/COFINS) pela então legislação vigente da não cumulatividade. Portanto, o quadro mostrava coisa diferente e estava muito longe daquilo imaginado de uma empresa comercial atacadista de café. Para ilustrar, reproduz-se abaixo a foto da fachada de uma dassdiligenciadas, a J.C. BINS, nome de fantasia CAFEEIRA COLATINA. e-fls. 1.240 – Fl. 1908DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 3301-012.021 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10783.906590/2012-11 Fl. 1909DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 3301-012.021 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10783.906590/2012-11 e- fls. 1.108 - Por derradeiro, os documentos apreendidos na TRISTÃO, bem como na outra empresa do Grupo (REALCAFÉ), durante a aludida Operação, não deixam a menor dúvida de que os dirigentes da empresa tinham total conhecimento da existência desse esquema fraudulento de inserção de empresas laranjas na compra de café de produtor e/ou maquinista, que proporcionou à empresa vantagens tributárias de créditos ilícitos do PIS/COFINS. Dezenas de e-mails extraídos das mídias apreendidas nas empresas do GRUPO TRISTÃO dão conta de que o comprador dessas empresas no ES, RICARDO SCHNEIDER, repassava aos setores contábil/fiscal, sala do café e estoque as compras de café do dia mencionando para cada pedido de compra o nome do produtor seguido do nome da empresa laranja usada para falsamente documentar a operação, como por exemplo a Message 0435, de 21/09/2004. Fl. 1910DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 3301-012.021 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10783.906590/2012-11 A mensagem mostra claramente que foram efetivamente compras dos produtores e/ou maquinistas LUIZ MAZOLINI, ALAIR BERGAMASCHI RENATO PIMENTEL, EDINHO DONADIR, RUBENS PETERLE, JARBAS ALEXANDRE NÍCOLI e EDIMAR FRANCISCO MULLER, intermediadas por várias corretoras: CASA DO CAFÉ, RP, LIBRA e LINK. As empresas laranjas usadas como intermediárias fictícias foram, respectivamente, COLÚMBIA, ACÁDIA, PORTO VELHO e NOVA BRASÍLIA. Os e-mails contidos nas mídias apreendidas retratam compras de café desde o ano de 2004, o que implica dizer que a interposição de empresas laranjas nas aquisições do GRUPO TRISTÃO remonta aos primórdios da não cumulatividade do PIS/COFINS. Essas mensagens foram repassadas por cópia para os dirigentes/gerentes das empresas do Grupo: LEONARDO MOREIRA GIESTAS, BRUNO MOREIRA GIESTAS, RAIMUNDO DE PAULA SOARES FILHO, MÁRCIO CÂNDIDO FERREIRA, JOSÉ AUGUSTO DOS SANTOS MELLO e MARCELO SILVEIRA NETTO. Este como já mencionado foi presidente do Centro de Comércio de Café de Vitória. O próprio presidente da TRISTÃO e REALCAFÉ, SÉRGIO GIESTAS TRISTÃO, bem como MARCELO SILVEIRA NETTO, então presidente do C.C.C.V, receberam e-mails referentes às compras de café futuro onde diziam com todas as letras que o café de vendedor (produtor) seria guiado com nota de firma (Pessoa Jurídica). Para piorar, o próprio sistema informatizado de controle de compras da TRISTÃO denominado “FOLHA DE COMPRA” deixava evidente a diferença entre o vendedor (produtor) e a empresa laranja usada como intermediária fictícia na operação. Destacava Fl. 1911DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 3301-012.021 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10783.906590/2012-11 claramente no campo “vendedor” o nome do produtor/maquinista e no campo observações o nome da empresa laranja. Entre os e-mails extraídos das mídias apreendidas, há aqueles em que os corretores noticiam a TRISTÃO como se daria a entrega do café. Em outras palavras: que o produtor e/ou maquinista entregaria o seu café na qualidade estipulada na confirmação de compra e venda, mas seria faturado em nome de determinada empresa laranja, como por exemplo a Message 0094, de 09/05/2006, enviada pelo corretor Claudir Zachê, da RP. O modus operandi descrito detalhadamente pelos agentes da cadeia de comercialização (produtor e/ou maquinista, corretor e representantes das fíctas intermediárias – empresas laranjas) foi devidamente demonstrado mediante confrontação dos documentos colhidos no decorrer das investigações e robustecido com aqueles apreendidos na OPERAÇÃO BROCA. .............................................................................................................................................. e-fls. 1.113 - Em seguida, em 28/02/2008, ALTAIR BRÁZ ALVES admitiu que V. MUNALDI, inscrita no CNPJ em 12/01/2004, era mais uma “firma” vendedora de nota. Ele foi mais longe: revelou o modus operandi do esquema: 13) Que a empresa V. MUNALDI-ME nunca foi atacadista de café; que sequer atuou no seguimento de compra e venda de café; 14) Que a V.MUNALDI-ME foi criada unicamente com o objetivo de fornecer notas fiscais para os verdadeiros compradores (destinatários finais) de café; que o adquiriam diretamente dos produtores rurais; 15) Que a V.MUNALDI-ME recebia a nota fiscal do produtor rural por intermédio de um Office-boy do verdadeiro comprador de café, e, em seguida, emitia uma nota fiscal de entrada, e na, mesma data, emitia uma nota fiscal de saída para o verdadeiro comprador de café; 16) Que, em regra, antes de receber a via original da nota fiscal do produtor rural, própria empresa compradora do café encaminhava, via fax, a referida nota à V.MUNALDI-ME, para fins de emissão de notas fiscais de entrada e de saída; Fl. 1912DF CARF MF Original Fl. 21 do Acórdão n.º 3301-012.021 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10783.906590/2012-11 7) Que, em regra, as notas fiscais de entrada e de saída da V.MUNALDI-ME eram emitidas na mesma data da nota fiscal do produtor rural; 18) A nota fiscal de saída emitida pela V.MUNALDI-ME era entregue ao Office-boy da real empresa compradora do café; 19) Que, na verdade, a operação de compra de café se dava diretamente entre o comprador final de café e o produtor rural, sendo que a V. MUNALDI-ME funcionava exclusivamente como repassadora de recursos financeiros das empresas compradoras de café para os produtores rurais; os quais recebiam os valores mediante depósitos em suas contas bancárias; 20) Os verdadeiros compradores de café remetiam os recursos financeiros para as contas correntes titularizadas em nome da V.MUNALDI-ME, que eram utilizadas para pagamento aos produtores rurais; 21) Quando os compradores eram de outros estados estes incluíam nos recursos depositados na conta corrente da V.MUNALDI-ME o valor referente ao ICMS que era, posteriormente, recolhido em nome da empresa V.MUNALDI-ME; 22) Que o declarante nunca teve qualquer contato com os produtores rurais no que tange às operações descritas nas notas fiscais do produtor, recebidas pela V.MUNALDI-ME; 24) Que o declarante informou que a V.MUNALDI-ME recebia em torno de R$ 0,35 (trinta e cinco centavos) a R$ 0,50 (cinquenta centavos), por saca de café, a título de comissão; 25) O declarante informa que quando o café era destinado à armazenagem era emitida uma nota fiscal de produtor rural na qual constava como local de descarga um armazém geral do próprio comprador; e a V.MUNALDI, por sua vez, emitia uma nota fiscal de saída de simples remessa para o armazém. Posteriormente, o armazém emitia uma nota fiscal de devolução do café para a V.MUNALDI-ME e esta emitia uma nota fiscal de saída (venda) para a real compradora do café; 26) Em outros casos constava, ficticiamente, na nota fiscal do produtor rural como local de descarga a própria V.MUNALDI-ME; e esta por sua vez emitia uma nota fiscal de saída (venda fictícia) para o verdadeiro adquirente do produtor rural. (grifos e negritos nossos) Logo depois, em 06/03/2008, em resposta às indagações fiscais, COLÚMBIA, ACÁDIA, DO GRÃO e L & L, todas de COLATINA/ES, manifestaram-se de igual teor. Relataram à época que não possuíam imóveis, veículos, tampouco funcionários, e que, quando havia necessidade, contratavam serviços terceirizados de moto-boy para entrega de documentos. e-fls. 1.123 - Fato é que sabedoras da condição de laranja das empresas que documentavam artificialmente as vendas de produtores/maquinistas, as exportadoras faziam consulta ao SINTEGRA e CNPJ para verificar a situação fiscal (ativa e sem restrições) da “empresa” que estava guiando o café. Nesse sentido as declarações prestadas pelos corretores no curso das investigações. Por exemplo, o corretor DEVANIR FERNANDES DOS SANTOS, em 13/11/2008, de “que a única precaução dessas empresas com relação às LARANJAS é a consulta ao SINTEGRA para verificar a situação cadastral”. O corretor EDUARDO LIMA BORTOLINI, sócio das corretoras LIBRA e COLIBRI, ambas situadas no ED. PALÁCIO DO CAFÉ – VITÓRIA/ES, ratificou “que as empresas exportadoras e indústrias simplesmente fazem consulta no sistema SINTEGRA, da Fazenda Estadual do Espírito Santo, e que estando habilitada a operação é aceita”. e-fls.1.187 – Fl. 1913DF CARF MF Original Fl. 22 do Acórdão n.º 3301-012.021 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10783.906590/2012-11 e-fls. 1.162 – Fl. 1914DF CARF MF Original Fl. 23 do Acórdão n.º 3301-012.021 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10783.906590/2012-11 Fl. 1915DF CARF MF Original Fl. 24 do Acórdão n.º 3301-012.021 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10783.906590/2012-11 Pontuo, quanto ás alegações da recorrente, no sentido de que não haveria prova de sua participação na Operação Broca, sendo que não foi indiciada criminalmente no âmbito da referida, o que tornaria insubsistente toda a autuação fiscal. Com efeito, a maior robustez probatória é relativa á Operação Tempo de Colheita e, quanto a esta, a recorrente não trouxe qualquer alegação. Consta sim, nos autos, como demonstrado, provas de que a recorrente estava ciente de que, nas operações descortinadas por meio da Operação Broca, o modus operandi era exatamente o mesmo daquelas objeto da Operação Tempo de Colheita, pois ainda existem nos autos detalhes de operações com as chamadas “notas guiadas “. Do Parecer Fiscal extraímos : Fl. 1916DF CARF MF Original Fl. 25 do Acórdão n.º 3301-012.021 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10783.906590/2012-11 Foram compras de café da TRISTÃO e outras exportadoras, guiadas, como se vê, por um cipoal de empresas laranjas. Prosseguindo ele asseverou que “a respectiva via da CONFIRMAÇÃO DO PEDIDO encaminhada aos compradores (exportador e indústria) foram devidamente assinadas pelos vendedores (produtores rurais/maquinistas), exigência esta feita pelos compradores (exportadores e indústrias)”. E para que não reste a menor dúvida sobre a exigência da TRISTÃO para que os próprios produtores e/ou maquinistas, verdadeiros vendedores do café, assinassem as confirmações dos corretores que firmavam as negociações de compra e venda, os e-mails extraídos das mídias apreendidas na TRISTÃO. É cediço que a instrução criminal se dá de forma diversa da investigação tributária, ainda que devam se pautar no princípio da legalidade estrita, seus escopos são bastante distintos. E, nessa seara, cabe averiguar se os elementos apresentados pela autoridade fiscal são suficientes para fundamentar o lançamento tributário, o que, a meu ver, logrou-se. Se, no âmbito criminal, entendeu-se não haver elementos caracterizadores do ilícito penal, não há influência direta no lançamento tributário. Os elementos do tipo penal são distintos dos elementos do tipo tributário. As decisões judiciais trazidas aos autos como justificativa de invalidar o lançamento dizem respeito á ilegitimidade de colheita de prova testemunhal, e quando esta é o único meio de Fl. 1917DF CARF MF Original Fl. 26 do Acórdão n.º 3301-012.021 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10783.906590/2012-11 prova admitido na denúncia. Nos presentes autos, as provas testemunhais são apenas indiciárias, existem outros elementos que comprovam a ciência da recorrente acerca das operações fraudulentas. Quanto á alegação de que tais provas documentais foram obtidas com base em colheita ilegal, entendemos que compete ao Judiciário a eventual declaração de ilegalidade na obtenção das provas, inexistindo tal declaração, falece competência a este órgão administrativo para tal. Portanto, o fato de a recorrente não ter participado do processo investigativo realizado no âmbito das Operações Tempo de Colheita e Broca não contaminam o devido processo legal tributário, com o pleno exercício da ampla defesa. Com efeito, a ampla defesa no processo administrativo tributário é exercida a partir da apresentação da defesa (impugnação, manifestação de inconformidade, recurso voluntário, recurso especial), esclarecendo, ainda, que, na hipótese dos autos, a ampla defesa foi amplamente exercida. Trago, também, trecho do Acórdão DRJ que trata do tema : Como se vê a documentação questionada pela manifestante foi regularmente obtida órgãos autorizados a repassá-la à RFB. Há que se registrar que a jurisprudência anexada á manifestação de inconformidade faz referência aos requisitos para que determinados documentos sejam aceitos como prova no processo penal. No presente caso o que existe é a análise, por parte da Administração Fazendária, de pedido de ressarcimento de créditos e/ou a sua utilização em compensação, e visando salvaguardar o interesse público, essa análise deve ser utilizar de todos os recursos possíveis. Quando do julgamento de ações penais porventura existentes, a Justiça ira se analisar o processo de obtenção de tais documentos por parte do Ministério Público Federal e pela Polícia Federal. Porém, no presente processo, repita-se, tais documentos não são usados para incriminação de quem quer que seja, mas tão somente para balizar a análise que visa impedir a apropriação de recursos público por parte de terceiros, via créditos indevidos. A empresa afirma ainda que “no caso em exame, a própria apuração que resultou no despacho decisório afastou qualquer dúvida quanto à aplicação da referida norma (art. 82. da Lei n° 9.430/96)” e que “no caso presente, não restou qualquer dúvida quanto ao recebimento e pagamento das mercadorias por parte da Recorrente, uma vez que reconhecido ao menos o direito ao crédito presumido sobre as operações examinadas nestes autos”. Ora, a glosa promovida pela fiscalização não se deve a considerações quanto à efetividade da entrega da mercadoria e ao seu pagamento, mas sim quanto à interposição fraudulenta de “empresas de fachada”. Deve-se notar que as pessoas jurídicas atacadistas, fornecedoras da manifestante, a maioria constituída já em pleno regime da não cumulatividade, estiveram, quase sempre, em situação irregular no período em que foram verificadas, seja por omissão em relação as suas obrigações acessórias, seja em relação ao pagamento de tributos, algumas delas já com declaração de inaptidão. Fl. 1918DF CARF MF Original Fl. 27 do Acórdão n.º 3301-012.021 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10783.906590/2012-11 Ao quadro de incompatibilidade entre volume financeiro movimentado e total de tributos recolhidos, acrescentado de situação de omissão contumaz, junta-se mais um fato, constatado na maioria das empresas, a ausência de qualquer estrutura logística. Ora, tudo que se espera de uma empresa atacadista de café é a existência de uma estrutura que a capacite movimentar grandes volumes de café. Ao invés disso, a autoridade fiscal constatou, na maioria das vezes, empresas não localizadas no endereço informado no CNPJ (inexistentes de fato). Tudo indica até aqui que as autodenominadas “atacadistas” são empresas de fachada, que se prestaram à simulação de uma operação de compra e venda de café, pois financeiramente movimentavam grandes somas, mas não tinham como operar com as mercadorias. Além do fato de ter, como se viu, uma existência questionável do ponto de vista da tributação, descumprindo obrigações acessórias e também a principal, consistente em pagar tributo. Nesse diapasão, forçoso considerar que as operações de compra de café, ora examinadas, não são passíveis de gerar crédito. Isso por se estar diante de interposição de pessoa jurídica na cadeia produtiva, com único objetivo de gerar crédito, sem observância das obrigações legais decorrentes dessa operação, seja simplesmente acrescentando uma operação inexistente de fato, seja em substituição à operação com pessoa física. É de se verificar que, de acordo com as argumentações expendidas na manifestação de inconformidade, a defesa está pautada na boa fé da contribuinte, de forma que a materialidade do crédito está lastreada nas notas fiscais tidas como inidôneas. Contudo, diante do que já se disse, evidencia-se que a comprovação da efetiva entrega e do respectivo pagamento não são suficientes para a legitimação do crédito e, além disso, outros elementos também infirmam a existência do crédito examinado. Com relação á alegação da recorrente de que as autoridades fiscais não poderiam ter equiparado as compras realizadas de cooperativas ás compras, não houve alteração quanto á forma de se apropriar os créditos oriundos de compras realizadas de cooperativas, e também não houve a glosa dos créditos pelo fato de as vendedoras serem cooperativas, o que efetivamente ocorreu, de forma válida, a exclusão da figura do “atravessador”, ou o “intermediário”, seja este constituído na foram de sociedade comercial ou cooperativa, uma vez que ficou comprovado que sua criação se deu com o único objetivo de simular um negócio jurídico. Quanto ao direito ao aproveitamento do crédito nas aquisições de café de cooperativas, reproduzo nos dizeres das autoridades fiscais, constantes do Parecer Fiscal, que adoto como razões de decidir : II.6.2 GLOSA DO CRÉDITO INTEGRAL SOBRE AQUISIÇÕES DE CAFÉ DE COOPERATIVAS – CRÉDITO PRESUMIDO O art. 9° da Lei n° 10.925/04, com redação dada pel a Lei n° 11.051/2004, estabeleceu a brigatoriedade da suspensão da incidência do PIS e da COFINS no caso de venda de cooperativa de produção agropecuária para pessoas jurídicas tributadas pelo lucro real: Art. 9º A incidência da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins fica suspensa no caso de venda: (Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004) (Vide art. 37 da Lei nº 12.058, de 13 de outubro de 2009)(Vide art. 57 da Lei nº 12.350, de 20 de dezembro de 2010) I - de produtos de que trata o inciso I do § 1° do art. 8° desta Lei, quando efetuada por pessoas jurídicas referidas no mencionadoinciso; (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) II - de leite in natura, quando efetuada por pessoa jurídica mencionada no inciso II do § 1° do art. 8° desta Le i; e (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) Fl. 1919DF CARF MF Original Fl. 28 do Acórdão n.º 3301-012.021 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10783.906590/2012-11 III - de insumos destinados à produção das mercadorias referidas no caput do art. 8° desta Lei, quando efetuada por pes soa jurídica ou cooperativa referidas no inciso III do § 1o do mencionado artigo. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) § 1° O disposto neste artigo: (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) I - aplica-se somente na hipótese de vendas efetuadas à pessoa jurídica tributada com base no lucro real; e (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) II - não se aplica nas vendas efetuadas pelas pessoas jurídicas de que tratam os §§ 6° e 7° do art. 8° desta Lei. (Inc luído pela Lei nº 11.051, de 2004). Ocorre que o § 2° do aludido dispositivo legal vinculou a suspensão à regulamentação da Receita Federal, que só ocorreu com a publicação da IN SRF n° 636, de 24/03/2006 (DOU 04/04/2006), revogad a pela IN SRF n° 660, de 17/07/2006. Desse modo, a aplicação da suspensão passou a ser a partir do dia 04/04/2006. Eis trechos da referida IN: Da Suspensão da Exigibilidade das Contribuições Dos produtos vendidos com suspensão Art. 2º Fica suspensa a exigibilidade da Contribuição para o PIS/Pasep e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda: (...) IV - de produtos agropecuários a serem utilizados como insumo na fabricação dos produtos relacionados no inciso I do art. 5º. § 1º Para a aplicação da suspensão de que trata o caput, devem ser observadas as disposições dos arts. 3º e 4º. § 2º Nas notas fiscais relativas às vendas efetuadas com suspensão, deve constar a expressão "Venda efetuada com suspensão da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS", com especificação do dispositivo legal correspondente. Das pessoas jurídicas que efetuam vendas com suspensão Art. 3º A suspensão de exigibilidade das contribuições, na forma do art. 2º, alcança somente as vendas efetuadas por pessoa jurídica: (...) III - que exerça atividade agropecuária ou por cooperativa de produção agropecuária, no caso dos produtos de que tratam os incisos III e IV do art. 2º. § 1º Para os efeitos deste artigo, entende-se por: (...) II - atividade agropecuária, a atividade econômica de cultivo da terra e/ou de criação de peixes, aves e outros animais, nos termos do art. 2º da Lei nº 8.023, de 12 de abril de 1990; e III - cooperativa de produção agropecuária, a sociedade cooperativa que exerça a atividade de comercialização da produção de seus associados, podendo também realizar o beneficiamento dessa produção. (...) Das condições de aplicação da suspensão Da Aplicação da Suspensão Art. 4º Nas hipóteses em que é aplicável, a suspensão disciplinada nos arts. 2º e 3º é obrigatória nas vendas efetuadas a pessoa jurídica que, cumulativamente: (Redação dada pela Instrução Normativa RFB nº 977, de 14 de dezembro de 2009) I - apurar o imposto de renda com base no lucro real; II - exercer atividade agroindustrial na forma do art. 6º; e III - utilizar o produto adquirido com suspensão como insumo na fabricação de produtos de que tratam os incisos I e II do art. 5º. (...) § 3º É vedada a suspensão quando a aquisição for destinada à revenda. (Incluído pela Instrução Normativa RFB nº 977, de 14 de dezembro de 2009) Do Crédito Presumido Do direito ao desconto de créditos presumidos Art. 5º A pessoa jurídica que exerça atividade agroindustrial, na determinação do valor da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins a pagar no regime de não-cumulatividade, pode descontar créditos presumidos calculados sobre o valor dos produtos agropecuários utilizados como insumos na fabricação de produtos: I - destinados à alimentação humana ou animal, classificados na NCM: (...) Fl. 1920DF CARF MF Original Fl. 29 do Acórdão n.º 3301-012.021 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10783.906590/2012-11 d) nos capítulos 8 a 12, e 15, exceto o código 1502.00.1; (Redação dada pela Instrução Normativa RFB nº 977, de 14 de dezembro de 2009) (...) Da atividade agroindustrial Art. 6º Para os efeitos desta Instrução Normativa, entende-se por atividade agroindustrial: (...) II - o exercício cumulativo das atividades de padronizar, beneficiar, preparar e misturar tipos de café para definição de aroma e sabor (blend) ou separar por densidade dos grãos, com redução dos tipos determinados pela classificação oficial, relativamente aos produtos classificados no código 09.01 da NCM. Dos insumos que geram crédito presumido Art. 7º Geram direito ao desconto de créditos presumidos na forma do art. 5º, os produtos agropecuários: (Redação dada pela Instrução Normativa RFB nº 977, de 14 de dezembro de 2009) I - adquiridos de pessoa jurídica domiciliada no País, com suspensão da exigibilidade das contribuições na forma do art. 2º; (Redação dada pela Instrução Normativa RFB nº 977, de 14 de dezembro de 2009) II - adquiridos de pessoa física residente no País; ou III - recebidos de cooperado, pessoa física ou jurídica, residente ou domiciliada no País. Desse modo, a TRISTÃO preenche os requisitos estabelecidos para a aplicação obrigatória da suspensão nas compras de café efetuadas com as cooperativas, a saber: a) apura IRPJ com base no lucro real; b) exerce atividade agroindustrial definida no art. 6°, II; e c) utiliza o café adquirido com suspensão como insumo na fabricação de produtos de que trata o inciso I do art. 5°. A ressaltar que, em face da determinação das empresas compradoras, era prática habitual os corretores mencionarem em suas confirmações de compras de café de que as notas fiscais deveriam anotar a incidência do PIS/COFINS na operação. Isso não só aconteceu em relação às compras de café de produtores e/ou maquinistas (pessoas físicas), guiadas com nota fiscal de empresas laranjas usadas como intermediárias fictícias, como também com as compras de cooperativas, independentemente da obrigatoriedade de tais vendas ocorrerem com suspensão da exigibilidade das contribuições. Face ao exposto, efetuou-se a glosa dos créditos integrais sobre tais aquisições e apurou-se o crédito presumido previsto no art. 8° da Lei n° 10.925/2004. Ainda , a recorrente traz a alegação de que as autoridades fiscais violaram o princípio da segurança jurídica por terem pronunciado entendimento diverso em processos decorrentes da mesma operação, apesar de as pessoas jurídicas serem distintas. Tal fato apenas corrobora todo o exposto com relação á existência de prova efetiva em face da recorrente, pois não há como pretender vincular esta decisão a processo formalizado em face de pessoa jurídica diversa, especialmente quando este é decorrente fundamentalmente de farto material probatório. Quanto á multa de ofício, cumpre esclarecer que, diferentemente do que afirma a impugnante, não houve agravamento da multa de oficio e sim a sua qualificação tendo em vista a apuração de irregularidades apontadas nos processos acima, que já foram analisadas. Com relação á contestação contra a Informação Fiscal (em resposta á Resolução emitida por esta Turma Julgadora), entendemos que o método utilizado pela autoridade fiscal está correto e a discordância da recorrente não procede, pois vejamos trechos da contestação : Por exemplo, no terceiro parágrafo das fls. 1.781, assim consta da INFORMAÇÃO FISCAL: Fl. 1921DF CARF MF Original Fl. 30 do Acórdão n.º 3301-012.021 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10783.906590/2012-11 "O contribuinte nos Demonstrativos de Apuração de Contribuições Sociais (DACON) apresentados no período auditado, mais precisamente na ficha 01 — Dados Iniciais, assinalou como método de Determinação dos Créditos sua opção: "Vinculados à Receita Auferida no Mercado Interno e de Exportação com base na Proporção da Receita Bruta Auferida". Nestes termos, com o objetivo de demonstrar o critério de rateio adotado para os créditos a serem descontados, conforme determinado pela Resolução do CARF, a INFORMAÇÃO FISCAL de fls. 1/81/1.784, procurou então revelar os detalhes da apuração constante dos DEMONSTRATIVOS DE CÁLCULO DOS CRÉDITOS A DESCONTAR, relativamente ao período de outubro a dezembro do ano-calendário de 2008. Assim, verifica-se que o trabalho fiscal levou em consideração a lista de empresas que estavam no PARECER FISCAL GAB-903/DRFNIT/ES n°007/2013, sendo que: a) primeiro ele buscou as informações prestadas na DACON do referido período; e b) partindo de tais valores informados na DACON, a fiscalização então desconsiderou todas as aquisições das empresas consideradas como inidôneas, e também às aquisições das cooperativas, além de efetuar um ajuste na tomada de crédito de compra de café de produtores Na sequência, após a subtração da base informada pela Contribuinte e o valor glosado, a fiscalização encontrou uma base de cálculo e aplicou as alíquotas básicas das contribuições (PIS/COFINS). A partir deste momento, foi considerada a proporção das vendas internas e as exportações informado na própria DACON, e efetuado o rateio do crédito de PIS (Out/2008).: (d) Valor de PIS e COFINS 389.370,95 01 - PIS 69.455,36 02- COFINS (f) Rateio do crédito do PIS 319.915,59 MI 50,22% 34.880,48 ME 49,78% 34.574,88 Contudo, em que pese apurado o valor do Mercado Interno (MI) pela própria fiscalização, conforme se depreende do Quadro "M", constante do DEMONSTRATIVO DE CÁLCULO DOS CRÉDITOS A DESCONTAR, ressalte-se que este montante foi peremptoriamente desconsiderado pela mesma quando da apuração dos "créditos a descontar", o que ratifica a imprecisão do critério adotado pela fiscalização nestes autos. Inclusive, neste mesmo Quadro "M", pode ser verificado outro flagrante na apuração fiscal, uma vez que a fiscalização apenas efetua o desconto do montante relativo ao Mercado Externo (ME) no que tange ao mês de dezembro/2008, deixando de computar como desconto os valores relativos ao restante do trimestre (outubro/2008 e novembro/2008). Mas não é só. Também o saldo do PIS/COFINS foi utilizado apenas para o pagamento destas contribuições, em desconformidade com o disposto no artigo 16, da Lei n° 11.116/2005, c/c o artigo 17, da Lei n° 11.033/2004. Em síntese, o que se verifica é que a INFORMAÇÃO FISCAL não cumpriu devidamente o seu papel, na medida em que não foram sequer saneadas as evidentes falhas no critério de rateio adotado pela fiscalização, no tocante ao montante dos créditos a serem descontados, o que acarreta no descumprimento aos termos da Resolução n° 3301-000.888. Nada a acrescentar quanto ao método adotado pela autoridade fiscal, que, atendendo á Resolução, indicou passo a passo o método utilizado. Correta a autoridade fiscal ao buscar as informações prestadas na DACON do referido período, partindo de tais valores informados na DACON, desconsiderar todas as aquisições das empresas consideradas como inidôneas, e também às aquisições das cooperativas, além de efetuar um ajuste na tomada de crédito de compra de café de produtores e, ainda, na sequência, após Fl. 1922DF CARF MF Original Fl. 31 do Acórdão n.º 3301-012.021 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10783.906590/2012-11 a subtração da base informada pela Contribuinte e o valor glosado, encontrar a base de cálculo e aplicar as alíquotas básicas das contribuições (PIS/COFINS), diante do todo exposto neste voto. Por fim, há que se considerar que, demonstrada nos autos a incapacidade da quase totalidade dos fornecedores de café de operacionalizar as vendas consignadas nas notas fiscais que lastreiam o crédito solicitado, reputam-se não confirmadas tais operações e, via de conseqüência, impõe-se o indeferimento do crédito sobre elas apropriado, em virtude da ausência dos pressupostos de liquidez e certeza, imprescindíveis para sua legitimação, e, nos casos de pedido de ressarcimento de crédito oriundos de PIS/Pasep ou Cofins não cumulativas ou a sua utilização deste em compensação, cabe à empresa comprovar, de forma inequívoca, que realmente faz jus ao crédito que requer ou utiliza, sob pena de indeferimento total do pedido e não homologação ou homologação parcial da compensação declarada. Por todo o exposto, entendo existir nos autos provas efetivas da inexistência dos créditos apresentados e, portanto, corretos o indeferimento dos pedidos de ressarcimento e não homologação ou homologação parcial das compensações declaradas, sendo, também, válidos os lançamentos constituindo os créditos tributários não recolhidos e a aplicação das penalidades cabíveis. Conclusão Por tudo quanto exposto neste voto, nego provimento ao recurso voluntário. É o meu voto. (documento assinado digitalmente) Ari Vendramini Fl. 1923DF CARF MF Original
score : 1.0
Numero do processo: 13971.720279/2018-43
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Nov 23 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Wed Jan 11 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2012
NULIDADE. DESPACHO DECISÓRIO. VALIDADE.
É valido o despacho decisório proferido pela Autoridade Administrativa, nos termos das normas vigentes, cujo fundamento permitiu ao contribuinte exercer o seu direito de defesa.
DECISÃO RECORRIDA. INOCORRÊNCIA
É valida a decisão administrativa fundada nos diplomas legais vigentes, expressamente citados e nela transcritos, cuja motivação permitiu ao sujeito passivo exercer seu direito de defesa.
DILIGÊNCIA. PRESCINDIBILIDADE.
Reconhecida pelo julgador ser prescindível ao julgamento a baixa dos autos, em diligência, à unidade de origem, rejeita-se o pedido.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP
null
BENS. SERVIÇOS. INSUMOS. CRÉDITOS DESCONTADOS. GLOSA. REVERSÃO. PROVAS. IMPOSSIBILIDADE.
A reversão de glosa de créditos descontados sobre custos/despesas incorridos com materiais de manutenção, serviços de manutenção e insumos diversos está condicionada à comprovação da glosa alegada e à apresentação das respectivas notas fiscais dos bens cujos créditos foram glosados.
DESPESAS. FRETES INTERNOS. OFICINAS DE COSTURA/FACÇÃO. PRODUTOS. PROVAS. GLOSA. REVERSÃO. IMPOSSIBILIDADE.
A reversão da glosa de créditos descontados sobre despesas incorridas com fretes internos vinculados ao transporte de insumos e materiais intermediários; às oficinas de costura/facções; aos produtos semielaborados/semiacabados; e aos produtos acabados está condicionado à apresentação dos demonstrativos de cálculo dos valores descontados, acompanhados das respectivas memórias de cálculo e das respectivas Notas Fiscais de Prestação de Serviços e/ ou de Conhecimentos de Transportes Rodoviários de Cargas (CTRC).
MÃO-DE-OBRA TERCEIRIZADA. CUSTOS. CRÉDITOS DESCONTADOS. GLOSA. REVERSÃO. IMPOSSIBILIDADE.
A reversão da glosa de créditos descontados sobre os custos com mão-de-obra terceirizada está condicionada à apresentação de demonstrativo de cálculo dos valores descontados, acompanhado das respectivas memórias de cálculo e documentação fiscal, notas fiscais de prestação dos serviços e/ ou registros contábeis no Livro Razão ou Diário.
SERVIÇOS. DESPACHANTES ADUANEIROS. DESPESAS. CRÉDITOS DESCONTADOS. GLOSA. REVERSÃO. IMPOSSIBILIDADE.
As despesas, a título de comissões, pagas a despachantes aduaneiros, vinculadas à importação de bens utilizados como insumos e às mercadorias adquiridas para revenda não dão direito a desconto de créditos da contribuição pelo fato de não estarem enquadradas dentre as despesas expressamente elencadas no art. 3º da Lei nº 10.637/2002 nem se enquadrarem no conceito de insumos dado pelo STJ no julgamento do REsp nº 1.221.170/PR.
ALUGUÉIS. MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS. CUSTOS/DESPESAS. CRÉDITOS DESCONTADOS. GLOSA. REVERSÃO. IMPOSSIBILIDADE.
A reversão da glosa de créditos descontados sobre os custos/despesas com aluguéis de máquinas e equipamentos está condicionada à comprovação de que tais bens são utilizados na produção dos bens destinados a venda e que foram incorridos na competência objeto do PER pleiteado.
ENCARGOS DE DEPRECIAÇÃO. CUSTO DE AQUISIÇÃO. CRÉDITOS DESCONTADOS. GLOSA. REVERSÃO. IMPOSSIBILIDADE.
A reversão da glosa de créditos descontados sobre os custos/despesas com encargos de depreciação de bens do ativo imobilizado, bem como sobre o custo de aquisição, depende da comprovação de os que bens foram utilizados na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços.
INSUMOS IMPORTADOS. BENS IMPORTADOS PARA REVENDA. CUSTOS. CRÉDITOS. GLOSA. REVERSÃO. IMPOSSIBILIDADE.
A reversão da glosa de créditos descontados sobre os custos de aquisições de insumos importados, bem como de bens importados para revenda depende da comprovação, mediante documentos fiscais (notas fiscais) e/ ou contábeis (Razão/Diário) de que os custos sobre os quais os créditos foram descontados, de fato, são daqueles bens e, ainda, que foram incorridos na competência objeto do PER pleiteado.
Numero da decisão: 3301-012.071
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3301-012.061, de 23 de novembro de 2022, prolatado no julgamento do processo 13971.720087/2017-56, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado.
(documento assinado digitalmente)
Marco Antônio Marinho Nunes Presidente Redator
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Ari Vendramini, Laércio Cruz Uliana Júnior, José Adão Vitorino de Morais, Juciléia de Souza Lima, Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe, Sabrina Coutinho Barbosa, Semíramis de Oliveira Duro e Marco Antônio Marinho Nunes (Presidente substituto).
Nome do relator: MARCO ANTONIO MARINHO NUNES
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HERING IInntteerreessssaaddoo FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2012 NULIDADE. DESPACHO DECISÓRIO. VALIDADE. É valido o despacho decisório proferido pela Autoridade Administrativa, nos termos das normas vigentes, cujo fundamento permitiu ao contribuinte exercer o seu direito de defesa. DECISÃO RECORRIDA. INOCORRÊNCIA É valida a decisão administrativa fundada nos diplomas legais vigentes, expressamente citados e nela transcritos, cuja motivação permitiu ao sujeito passivo exercer seu direito de defesa. DILIGÊNCIA. PRESCINDIBILIDADE. Reconhecida pelo julgador ser prescindível ao julgamento a baixa dos autos, em diligência, à unidade de origem, rejeita-se o pedido. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP BENS. SERVIÇOS. INSUMOS. CRÉDITOS DESCONTADOS. GLOSA. REVERSÃO. PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. A reversão de glosa de créditos descontados sobre custos/despesas incorridos com materiais de manutenção, serviços de manutenção e insumos diversos está condicionada à comprovação da glosa alegada e à apresentação das respectivas notas fiscais dos bens cujos créditos foram glosados. DESPESAS. FRETES INTERNOS. OFICINAS DE COSTURA/FACÇÃO. PRODUTOS. PROVAS. GLOSA. REVERSÃO. IMPOSSIBILIDADE. A reversão da glosa de créditos descontados sobre despesas incorridas com fretes internos vinculados ao transporte de insumos e materiais intermediários; às oficinas de costura/facções; aos produtos semielaborados/semiacabados; e aos produtos acabados está condicionado à apresentação dos demonstrativos de cálculo dos valores descontados, acompanhados das respectivas memórias de cálculo e das respectivas Notas Fiscais de Prestação de Serviços e/ ou de Conhecimentos de Transportes Rodoviários de Cargas (CTRC). MÃO-DE-OBRA TERCEIRIZADA. CUSTOS. CRÉDITOS DESCONTADOS. GLOSA. REVERSÃO. IMPOSSIBILIDADE. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 97 1. 72 02 79 /2 01 8- 43 Fl. 2170DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3301-012.071 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13971.720279/2018-43 A reversão da glosa de créditos descontados sobre os custos com mão-de-obra terceirizada está condicionada à apresentação de demonstrativo de cálculo dos valores descontados, acompanhado das respectivas memórias de cálculo e documentação fiscal, notas fiscais de prestação dos serviços e/ ou registros contábeis no Livro Razão ou Diário. SERVIÇOS. DESPACHANTES ADUANEIROS. DESPESAS. CRÉDITOS DESCONTADOS. GLOSA. REVERSÃO. IMPOSSIBILIDADE. As despesas, a título de comissões, pagas a despachantes aduaneiros, vinculadas à importação de bens utilizados como insumos e às mercadorias adquiridas para revenda não dão direito a desconto de créditos da contribuição pelo fato de não estarem enquadradas dentre as despesas expressamente elencadas no art. 3º da Lei nº 10.637/2002 nem se enquadrarem no conceito de insumos dado pelo STJ no julgamento do REsp nº 1.221.170/PR. ALUGUÉIS. MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS. CUSTOS/DESPESAS. CRÉDITOS DESCONTADOS. GLOSA. REVERSÃO. IMPOSSIBILIDADE. A reversão da glosa de créditos descontados sobre os custos/despesas com aluguéis de máquinas e equipamentos está condicionada à comprovação de que tais bens são utilizados na produção dos bens destinados a venda e que foram incorridos na competência objeto do PER pleiteado. ENCARGOS DE DEPRECIAÇÃO. CUSTO DE AQUISIÇÃO. CRÉDITOS DESCONTADOS. GLOSA. REVERSÃO. IMPOSSIBILIDADE. A reversão da glosa de créditos descontados sobre os custos/despesas com encargos de depreciação de bens do ativo imobilizado, bem como sobre o custo de aquisição, depende da comprovação de os que bens foram utilizados na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços. INSUMOS IMPORTADOS. BENS IMPORTADOS PARA REVENDA. CUSTOS. CRÉDITOS. GLOSA. REVERSÃO. IMPOSSIBILIDADE. A reversão da glosa de créditos descontados sobre os custos de aquisições de insumos importados, bem como de bens importados para revenda depende da comprovação, mediante documentos fiscais (notas fiscais) e/ ou contábeis (Razão/Diário) de que os custos sobre os quais os créditos foram descontados, de fato, são daqueles bens e, ainda, que foram incorridos na competência objeto do PER pleiteado. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3301-012.061, de 23 de novembro de 2022, prolatado no julgamento do processo 13971.720087/2017-56, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Marco Antônio Marinho Nunes – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Ari Vendramini, Laércio Cruz Uliana Júnior, José Adão Vitorino de Morais, Juciléia de Souza Lima, Rodrigo Lorenzon Fl. 2171DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3301-012.071 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13971.720279/2018-43 Yunan Gassibe, Sabrina Coutinho Barbosa, Semíramis de Oliveira Duro e Marco Antônio Marinho Nunes (Presidente substituto). Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de recurso voluntário interposto contra decisão da DRJ que julgou procedente em parte a manifestação de inconformidade interposta contra despacho decisório que indeferiu o Pedido de Restituição (PER) e, consequentemente, não homologou as Declarações de Compensação (Dcomp) objeto deste processo administrativo. A Delegacia da Receita Federal do Brasil não reconheceu o indébito tributário declarado/compensado e, consequentemente, não homologou as Dcomp, nos termos de Despacho Decisório. Inconformada com aquele despacho, a recorrente apresentou manifestação de inconformidade, requerendo o deferimento do seu pedido e a homologação das Dcomp, alegando em síntese razões assim resumidas pela DRJ: a) EM PRELIMINAR - DO NECESSÁRIO JULGAMENTO EM CONJUNTO; b) DA NULIDADE – NECESSÁRIA ANÁLISE DA ATIVIDADE DA MANIFESTANTE PARA VERIFICAÇÃO DA VINCULAÇÃO DE CADA ITEM GLOSADO; c) DO DIREITO AOS CRÉDITOS ao CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP - Ano-calendário: 2012: c.1) DOS CRÉDITOS SOBRE BENS/SERVIÇOS UTILIZADOS COMO INSUMOS – CONCEITO DE INSUMO CONFORME A JURISPRUDÊNCIA DO CARF E DO STJ; c.1.1) Bens Para Revenda (linha 1, ficha 06A Ou 16A, do DACON); c.1.2) Bens e Serviços Utilizados Como Insumos (linha 2 e 3, ficha 06A ou 16A, do DACON); c.1.2.1) Despesas com Tratamento de Efluentes; c.1.2.2) Despesas com Manutenção e Lubrificação de Máquinas e Equipamentos; c.1.2.3) Fretes; c.1.2.4) Mão de Obra Terceirizada; c.1.2.5) Despesas com Despachantes Aduaneiros e Armazenagem; c.1.2.5.1) Despesas com Serviços de Despachante Aduaneiro; c.1.2.5.2) Despesas com Serviços de Armazenagem; c.1.3) Despesas de Aluguéis de Máquinas e Equipamentos Locados de Pessoa Jurídica – linha 6, ficha 06A ou 16A do DACON; Fl. 2172DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3301-012.071 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13971.720279/2018-43 c.1.4) Bens do Ativo Imobilizado (Com Base nos Encargos de Depreciação e Com Base no Valor de Aquisição ou Construção) – linhas 7, 9 e 10, ficha 06A ou 16A, do DACON; c.1.5) Outras Operações com Direito a Crédito – Linha 08, ficha 06B ou 16B do DACON – Insumos e Produtos Acabados para Revenda Importados; d) DA EVENTUAL NECESSIDADE DE DILIGÊNCIA; Analisada a manifestação de inconformidade, a DRJ julgou-a procedente em parte nos termos do Acórdão em que rejeitou a preliminar de nulidade do despacho decisório e da realização de diligência; e, no mérito, reverteu parte das glosas dos créditos efetuadas pela Fiscalização, reconhecendo o direito de a recorrente descontar créditos sobre os custos/despesas incorridos com: a) bens para revenda, de fato, fretes nas aquisições; b) bens e serviços utilizados como insumos (linhas 2 e 3 da ficha 16A do Dacon), dentre eles, despesas com tratamento de efluentes, com manutenção e lubrificação de máquinas e equipamentos, com EPI, peças de reposição, material para máquinas e outros; e, c) despesas de armazenagem nas operações de venda. Esclarecemos que, nos termos da Portaria RFB nº 2.724, de 27 de setembro de 2017, o acórdão da DRJ não contem ementa. Intimada dessa decisão, a recorrente interpôs recurso voluntário, insistindo no ressarcimento pleiteado e na homologação integral das Dcomp, alegando em síntese: I) Preliminares: I.1) a necessidade de julgamento em conjunto deste processo com os processos relacionados no Anexo I do recurso voluntário; I.2) nulidade do despacho decisório, por ausência de demonstração das hipóteses dos arts. 145 e 149 do CTN, para a revisão de ofício da compensação anteriormente homologada; I.3) nulidade da decisão recorrida por violação ao princípio da verdade material por ausência da análise efetiva das provas produzidas nos autos; I.4) nulidade do despacho decisório por não ter analisado as atividades da recorrente e, consequentemente, a essencialidade e relevância dos custos/despesas da sua atividade econômica; I.5) necessidade de diligência para verificar se foi observado o conceito de insumos dado pelo STJ e pela Nota SEI PGFN 63/2018; e, II) no mérito: discorreu sobre: o conceito de insumos, a decisão do STJ no REsp nº 1.221.170/PR, a essencialidade e relevância dos custos/despesas cujas glosas foram efetuadas pela Fiscalização e mantidas pela DRJ, concluindo que devem ser revertidas as glosas efetuadas sobre os custos/despesas incorridos com: II.1) bens e serviços utilizados como insumos (linha 2 e 3, ficha 06A ou 16A do Dacon); as despesas incorridas com materiais e serviços de manutenção e insumos diversos discriminados no Doc. 01 enquadram-se no conceito de insumos, fixado pelo STJ; II.2) despesas com fretes: trata-se de despesas essenciais à sua atividade econômica e correspondem a três modalidades: (i) fretes internos, vinculados ao transporte de insumos e materiais intermediários; (ii) fretes oficinas de costura/facções, vinculados ao transporte de produtos semielaborados/semiacabados; e (iii) fretes diversos, vinculados ao transporte de produtos acabados para comercialização; II.3) despesas com mão-de-obra terceirizada: o fato de não ter especificado os serviços com mão-de-obra de terceiros não pode servir de fundamento para as glosas dos créditos; os números das notas fiscais informados pela recorrente, da forma como consta no Anexo V do despacho decisório, comprovam a natureza dos serviços contratados; a título de exemplo, copiou um quadro neste item, contendo, dentre outros dados, números de documentos e emitentes; II.4) despesas com serviços de despachante aduaneiro: tais despesas estão identificadas por meio de documentos juntados à manifestação de inconformidade, conforme Doc. 03 do recurso voluntário; a título de exemplo reproduziu, neste item, o Anexo IV do despacho decisório e a Nota Fiscal nº 7676; trata-se de serviços indispensáveis para a importação de insumos e produtos acabados; II.5) Fl. 2173DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3301-012.071 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13971.720279/2018-43 despesas de aluguéis de máquinas e equipamentos locados de pessoas jurídicas: o art. 3º, inciso IV, da Lei nº 10.637/2002, prevê o aproveitamento de créditos sobre as despesas de aluguéis de máquinas e equipamentos utilizados na execução das atividades da empresa, pagas a pessoas jurídicas; o Doc. 04 do presente recurso voluntário, por amostragem, contém as faturas que comprovam estas despesas; II.6) encargos de depreciação de bens do ativo imobilizado: o art. 3º, inciso VI, da Lei nº 10.637/2002, prevê o desconto de créditos sobre os encargos de depreciação de máquinas e equipamentos e outros bens do ativo imobilizado ou ainda sobre o custo de suas aquisições, utilizados na produção dos bens destinados à venda; assim, tem direito de aproveitar créditos sobre os encargos de depreciação de itens relativos a sistemas de transporte por estar diretamente ligado ao seu processo produtivo, bem como sobre o custo de aquisição ou de construção dos bens discriminados no Doc. 05 deste recurso voluntário; a título de exemplo, reproduziu, neste item, a DANFE Nº 000.006.396; e, II.7) outras operações com direito a crédito (insumos importados e produtos acabados importados para revenda): o art. 15, inciso II da Lei nº 10.865/2004, prevê o desconto de créditos sobre as importações de insumos e bens destinados à revenda; o fato de ter informado na linha 08 (outras operações com direito a crédito) da Ficha 16B do Dacon e não nas linhas 01 e 02, dessa mesma ficha, não é motivo para a glosa dos créditos; as notas fiscais constantes do Doc. 06 do presente recurso comprovam as importações. Em síntese, é o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O recurso voluntário interposto pela recorrente atende aos requisitos do art. 67 do Anexo II do RICARF; assim, dele conheço. 1) Preliminares I.1) Nulidade do despacho decisório e da decisão recorrida De acordo com Decreto nº 70.235, de 06/03/1972, somente são nulos os atos administrativos proferidos por autoridade incompetente e/ ou com preterição do direito de defesa, assim dispondo: Art. 59. São nulos: (...) II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. (...). Ao contrário do entendimento da recorrente, a decisão revisora da autoridade administrativa está amparada no art. 145 c/c o art. 149, inciso VIII, ambos do CTN. A alegação de que a autoridade administrativa não analisou as atividades da recorrente e, consequentemente, a essencialidade e relevância dos custos/despesas na sua atividade econômica, é equivocada. Fl. 2174DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 3301-012.071 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13971.720279/2018-43 No despacho decisório consta expressamente que a certeza e liquidez do indébito pleiteado, decorrente de descontos de créditos do PIS, foram analisadas a partir da documentação apresentada pela recorrente. No entendimento daquela autoridade, os custos/despesas com bens e/ ou serviços cujos créditos foram glosados não constituem insumos e/ ou não são essenciais nem relevantes ao desenvolvimento de sua atividade econômica. Já a suscitada nulidade da decisão recorrida, sob o argumento de violação ao princípio da verdade material, por ausência da análise efetiva das provas produzidas nos autos, é equivocada e não tem amparo legal. Da sua análise, mais especificamente do voto condutor, consta expressamente as rubricas cujos créditos tiveram suas glosas mantidas e os respectivos fundamentos. O despacho decisório e a decisão recorrida foram proferidos, respectivamente pela DRF e pela DRJ, autoridades competentes para analisar o PER/Dcomp e a manifestação de inconformidade apresentados pela recorrente. Ambas as decisões permitiram à recorrente exercer seu direito de defesa. Tanto é verdade que o fez perante as autoridades julgadoras de primeira e segunda instância. Assim, não há que se falar em nulidade do despacho decisório nem da decisão recorrida. I.2) Necessidade de julgamento em conjunto deste processo com os processos relacionados no Anexo I do recurso voluntário. Nos casos em que um mesmo contribuinte formaliza vários processos administrativos tratando de uma mesma matéria de mérito, alterando apenas os períodos dos fatos geradores, a administração do CARF monta lotes de processos e escolhe um deles como paradigma e seu julgamento será repetido nos demais. No caso dessa recorrente, foram montados os lotes e eleitos os respectivos paradigmas, sendo que todos foram distribuídos para este relator e serão julgados na mesma sessão. Dessa forma, o pedido da recorrente está sendo atendido. I.3) Diligência A recorrente requereu a baixa dos autos em diligência para verificar se foi observado o conceito de insumos dado pelo STJ no julgamento do REsp nº 1.221.170/PR. No entanto, trata-se de pedido desnecessário, tendo em vista que o julgamento nesta fase recursal levará em conta o conceito de insumos dado pelo STJ naquele julgamento. Assim, rejeito a diligência solicitada. II) Mérito Fl. 2175DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 3301-012.071 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13971.720279/2018-43 As questões de mérito abrangem o direito de a recorrente descontar créditos da contribuição para o PIS sobre os custos/despesas incorridos com: II.1) bens e serviços utilizados como insumos; II.2) despesas com fretes: II.3) despesas com mão-de-obra terceirizada: II.4) despesas com serviços de despachante aduaneiro: II.5) despesas de aluguéis de máquinas e equipamentos; II.6) encargos de depreciação de bens do ativo imobilizado/custo de aquisição; e, II.7) outras operações com direito a crédito (insumos e produtos acabados importados para revenda). A Lei nº 10.637/2002 que instituiu o regime não cumulativo para o PIS, vigente à época dos fatos geradores, objetos do PER/Dcomp em discussão, assim dispunha, quanto ao aproveitamento de créditos: Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: I - bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos referidos: (...) II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2º da Lei nº 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da TIPI; (...) IV - aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos, pagos a pessoa jurídica, utilizados nas atividades da empresa; (...) VI - máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado, adquiridos ou fabricados para locação a terceiros, ou para utilização na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços; VII - edificações e benfeitorias em imóveis próprios ou de terceiros, utilizados nas atividades da empresa; (...) IX - armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda, nos casos dos incisos I e II, quando o ônus for suportado pelo vendedor. §1 o Observado o disposto no §15 deste artigo, o crédito será determinado mediante a aplicação da alíquota prevista no caput do art. 2 o desta Lei sobre o valor: (...) III - dos encargos de depreciação e amortização dos bens mencionados nos incisos VI, VII e XI do caput, incorridos no mês; (...) Posteriormente foi instituída o PIS-Importação incidente na importação de produtos estrangeiros ou serviços nos termos da Lei nº 10.865/2004 que, no período objeto dos fatos geradores do PER/Dcomp em discussão, assim dispunha, quanto ao desconto de créditos: Art. 15. As pessoas jurídicas sujeitas à apuração da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, nos termos dos arts. 2º e 3º das Leis nºs 10.637, de 30 Fl. 2176DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 3301-012.071 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13971.720279/2018-43 de dezembro de 2002 e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, poderão descontar crédito, para fins de determinação dessas contribuições, em relação às importações sujeitas ao pagamento das contribuições de que trata o art. 1º desta Lei, nas seguintes hipóteses: I - bens adquiridos para revenda; II – bens e serviços utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustível e lubrificantes; (...) IV - aluguéis e contraprestações de arrendamento mercantil de prédios, máquinas e equipamentos, embarcações e aeronaves, utilizados na atividade da empresa; V - máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado, adquiridos para locação a terceiros ou para utilização na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços. (...) § 4º Na hipótese do inciso V do caput deste artigo, o crédito será determinado mediante a aplicação das alíquotas referidas no § 3º deste artigo sobre o valor da depreciação ou amortização contabilizada a cada mês. § 5º Para os efeitos deste artigo, aplicam-se, no que couber, as disposições dos §§ 7º e 9º do art. 3º das Leis nºs 10.637, de 30 de dezembro de 2002 e 10.833, de 29 de dezembro de 2003. § 7º Opcionalmente, o contribuinte poderá descontar o crédito de que trata o § 4º deste artigo, relativo à importação de máquinas e equipamentos destinados ao ativo imobilizado, no prazo de 4 (quatro) anos, mediante a aplicação, a cada mês, das alíquotas referidas no § 3º deste artigo sobre o valor correspondente a 1/48 (um quarenta e oito avos) do valor de aquisição do bem, de acordo com regulamentação da Secretaria da Receita Federal. (...) No julgamento do REsp nº 1.221.170/PR, em 22 de fevereiro de 2018, o STJ decidiu, sob o rito de recurso repetitivo, que devem ser considerados insumos, nos termos do inc. II do art. 3º, citado e transcrito anteriormente, os custos/despesas que direta e/ ou indiretamente são essenciais ou relevantes para o desenvolvimento da atividade econômica explorada pelo contribuinte. Consoante à decisão do STJ "o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a impossibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte". Em face do entendimento do STJ, no referido REsp, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional expediu a Nota SEI nº 63/2018/CRJ/PGACET/PGFN-MF, autorizando seus procuradores à dispensa de contestar e de recorrer contra decisão desfavorável à União Federal, quanto ao conceito de insumos e respectivo direito de se aproveitar créditos sobre insumos, nos termos definidos naquele julgamento, observada a particularidade do processo produtivo de cada contribuinte. Fl. 2177DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 3301-012.071 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13971.720279/2018-43 No presente caso, o contribuinte é uma empresa industrial que tem como objetivo social, dentre outras, as atividades econômicas de fabricação e comercialização de produtos da indústria de fiação, tecelagem, malharia e confecções em geral de artigos têxteis, a prestação de serviços, a importação e exportação de quaisquer mercadorias ou maquinário. Assim, com fundamento nos dispositivos legais citados e transcritos, no conceito de insumos dado pelo STJ no julgamento daquele REsp e na atividade econômica desenvolvida pela recorrente, passemos à análise das glosas dos créditos expressamente impugnadas nesta fase recursal. II.1) Bens e serviços utilizados como insumos Em relação a este item, a DRJ reverteu parte da glosa dos créditos descontados, mantendo a glosa sobre: “itens classificados como materiais de manutenção (sem discriminação), macho 5 mm x 0,8, Mão de Obra de Terceiros (sem especificação), desengripante spray loctite, cadeados, trena starret, Luva de algodão, Sabão Líquido e de coco, soquete tomadinha 20/40W, trincha, Materiais elétricos diversos, tinta de carimbo, canetas, materiais de escritório (expediente), filtro de água, latão, comissões pagas, transporte (sem especificação), serviços de manutenção (sem especificação), frete transferência, insumo - serviço, conexão plástica, material PVC, capa de chuva, tintas, kit porteiro elétrico, lona e disco de freio, papel, aluguel de salas em hotéis, barra de cereal, suco de caixa, material depto médico (band-aid, gaze e etc)., lâmpadas, protetor solar e cremes sem perfume, massa de calafetar, cimento, luminárias, adesivos, tesoura, maleta de couro, chuveiro, colar cervical, pilhas, fechaduras, assento sanitário, cola, entre outros, que não permitem verificar se sua utilização foi efetuada no processo produtivo”. No recurso voluntário, a recorrente pleiteia, de forma genérica, a reversão da glosa de créditos sobre despesas com “Materiais de Manutenção, Serviços de Manutenção e Insumos diversos”, nos termos do Doc. 01 juntado ao presente recurso. Inicialmente, ressaltamos que, nesta fase recursal, para que seja possível analisar e apurar os créditos da contribuição a que recorrente faz jus, não basta apresentar notas fiscais por amostragem. Caberia a ela ter apresentado um demonstrativo de apuração dos créditos e respectiva memória de cálculo, acompanhado das notas fiscais que originaram os valores descontados/aproveitados por ela. Em face do princípio da verdade material, examinamos os documentos que compõem o Doc. 01 às fls. 1222/1252. Do exame das DANFE que o compõem, verificamos que: 1) nenhum delas são dos bens cuja glosa de créditos a recorrente pleiteou nesta fase recursal; 2) a maioria delas são de produtos químicos que, salvo prova em contrário, não tiveram créditos descontados e, consequentemente, glosados; e, 3) todas são de competências estranhas à do PER em discussão. Dessa forma, deve ser mantida a glosa da decisão recorrida. II.2) Despesas com fretes Neste item, a recorrente alegou despesas com três modalidades de fretes: (i) internos, (ii) oficinas de costura/facções e (iii) diversos. Fl. 2178DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 3301-012.071 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13971.720279/2018-43 A glosa dos créditos descontados sobre despesas com fretes, impugnada na manifestação de inconformidade e mantida pela autoridade julgadora de primeira instância, teve como fundamento o erro no preenchimento do Dacon e a falta de sua comprovação mediante apresentação de documentos fiscais e contábeis. A própria recorrente reconheceu em seu recurso voluntário que informou equivocadamente as despesas com fretes na linha 01 da Ficha 16A do Dacon, quando o correto deveria ter sido na linha 07 desta ficha. Embora não tenha efetuado a retificação do Dacon, em face do princípio da verdade material, se comprovadas, é possível a reversão da glosa dos créditos sobre as despesas com fretes nas operações de vendas de bens de produção própria e de bens adquiridos para revenda e com fretes para o transporte de produtos semielaborados/semiacabados. O desconto de créditos sobre despesas nas operações de vendas está previsto no inciso IX do art. 3º da Lei nº 10.833/2003, que também se aplica ao PIS; já sobre o transporte de bens semielaborados/semiacabados, no inciso II deste mesmo dispositivo legal, além disto, este custo enquadra-se no conceito de insumos dado pelo STJ no REsp nº 1.221.170/PR. As despesas com fretes, para movimentação interna de produtos acabados, não tem amparo naquele dispositivo legal nem se enquadram no conceito de insumos dado pelo STJ no referido REsp. Para comprovar as referidas despesas, a recorrente apresentou alguns exemplos constantes na planilha elaborada pela Fiscalização, reproduzida no presente recurso voluntário às fls. 1194. Do exame dessa planilha, verificamos que todos as notas fiscais discriminadas são da competência de março de 2012, estranha à competência dos PER em discussão nos quais os créditos declarados/compensado são da competência de janeiro de 2012 e, ainda, a descrição dos fretes para algumas das notas discriminadas é genérica, ou seja, não há informação sobre os bens que foram transportados. Não basta a apresentação de uma planilha, a título de exemplo, para fundamentar o direito aos créditos descontados. Caberia ao contribuinte ter apresentado demonstrativos de apuração dos créditos descontados para cada uma das modalidades dos fretes cujos valores foram glosados pela Fiscalização e mantida pela DRJ, acompanhados das respectivas memórias de cálculo, dos documentos fiscais (notas fiscais e/ ou Conhecimento de Transporte Rodoviário de Carga (CTRC) e contábeis (cópia do Razão ou Diário) para comprovar o seu direito. Nos pedidos de restituição, ressarcimento e declaração de compensação (PER/Dcomp), a certeza e a liquidez do crédito financeiro declarado/compensado devem ser comprovadas pelo requerente (contribuinte) mediante a apresentação de documentos fiscais (notas fiscais, DCTF, Dacon) e contábeis (Razão/Diário). Fl. 2179DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 3301-012.071 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13971.720279/2018-43 Segundo o disposto no inciso I do art. 373 da Lei nº 13.105/2015, o ônus da prova incumbe ao autor quanto fato constitutivo do seu direito. Também, o art. 36 da Lei nº 9.784/99, que regulamenta o processo administrativo estabelece que cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado. Já o Decreto nº 70.235/72 que trata do processo administrativo fiscal assim dispõe: Art. 15. A impugnação, formalizada por escrito e instruída com os documentos em que se fundamentar, será apresentada ao órgão preparador no prazo de trinta dias, contados da data em que for feita a intimação da exigência. Art. 16. A impugnação mencionará: (...) III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir; (...) Dessa forma, não tendo a recorrente demonstrado a certeza e liquidez dos créditos descontados sobre as despesas de fretes, mantém-se a glosa de tais créditos. I.3) Despesas com mão-de-obra terceirizada Os custos/despesas incorridos com a contratação de mão-de-obra terceirada para produção e/ ou acabamento dos produtos fabricados e vendidos pela recorrente enquadram-se no inciso II do art. 3º da Lei nº 10.637/2002, uma vez que fazem parte do custo de produção dos produtos industrializados por ela. A autoridade julgadora de primeira instância, manteve a glosa dos créditos, efetuada pela Fiscalização, sob o fundamento de que a recorrente não comprovou que as despesas pagas a terceiros por conta de mão-de-obra estavam ligadas ao processo de produção dos bens produzidos pela recorrente. Nesta fase recursal, a recorrente limitou-se à alegação de que utilizou mão-de-obra terceirizada (facções) contratada com terceiros, pessoas jurídicas, para a produção dos bens destinados à venda, devendo prevalecer a verdade material, apresentando como prova, a título de exemplo, o Anexos V, reproduzido no recurso voluntário às fls. 1197. Do exame desse anexo, verificamos que, com exceção da nota fiscal, documento 4597, indicado na primeira linha daquele anexo, de fato, pertencente ao anexo IV, refere-se à competência dos PER/Dcomp em discussão; as demais se referem a competências diferentes. Contudo, a nota correspondente à mesma competência dos PER/Dcomp em discussão é de transporte/tratamento de resíduos e não de mão-de-obra contratada com terceiros para produção e/ ou acabamentos de produtos têxteis, conforme prova a descrição na última coluna do referido anexo. Ressaltamos ainda que as demais notas fiscais (documentos) indicadas no referido anexo, além de serem de competências diferentes, salvo prova Fl. 2180DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 3301-012.071 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13971.720279/2018-43 em contrário, não foram utilizadas na produção dos bens destinados à venda, conforme se depreende das razões sociais de seus emissores, quase todas emitidas por Riota Comércio de Peças e Empilhadeiras. Portanto, a glosa dos créditos descontados sobre os custos com mão-de- obra terceirizada deve ser mantida. II.4) Despesas com serviços de despachante aduaneiro As despesas com serviços de despachantes aduaneiros não integram o custo de industrialização dos produtos industrializados e vendidos pela recorrente. Nesta fase recursal, a recorrente alegou que, de fato, houve glosa de créditos sobre tais despesas no despacho decisório, conforme itens listados no Anexo IV daquele despacho, reproduzido às fls. 1198 do presente recurso. Para comprovar as despesas com despachantes juntou ao recurso o Doc 03 às fls. 1405/1410. Do exame desse documento, verificamos que os serviços prestados foram de desembaraço aduaneiro. Nas notas fiscais apresentadas consta apenas que se trata de serviços de “DESEMBARAÇO” e/ ou de “SERVIÇO DE DESEMBARAÇO/DESPACHO ADUANEIRO”, sem quaisquer referências a mercadorias que foram desembaraçadas e/ ou despachadas. Além disto, todas as notas fiscais são de competências diferentes da competência do PER em discussão. A simples reprodução do Anexo IV no presente recurso voluntário às fls. 1198, contendo a discriminação de serviços “Comissão paga a despachante aduaneiro”, referente à competência estranha à do PER em discussão, sem a apresentação da documentação fiscal identificando as mercadorias às quais tais despesas estão vinculadas, não permite apurar o direito da recorrente aos descontos reclamados. As despesas com comissões a pagas a despachantes aduaneiros não se enquadram no inciso II do art. 3º da Lei nº 10.637/2002; também, pelo fato de não integrarem direta e/ ou indiretamente os custos de industrialização, não se enquadram no conceito de insumos dado pelo STJ no REsp nº 1.221.170/PR. Assim, a glosa dos créditos sobre despesas com serviços de despachante aduaneiro deve ser mantida. II.5) Despesas de aluguéis de máquinas e equipamentos A fiscalização glosou créditos descontados de custos/despesas com alugueis de máquinas e equipamentos sob o fundamento de que, intimada a comprovar tais custos/despesas, a recorrente não os comprovou. Por sua vez, a DRJ manteve a glosa sob o fundamento de que no Doc. 08, indicado pela recorrente para comprovar que as máquinas e equipamentos foram utilizadas no seu processo de produção, não se encontram as citadas faturas dos bens que deram origem aos créditos glosados, mas apenas notas fiscais de aluguel de equipamentos de Fl. 2181DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 3301-012.071 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13971.720279/2018-43 telefonia, de máquinas de cartão de crédito, de automóveis e de bens de consumo; assim, a glosa foi mantida por falta de provas. Nesta fase recursal, a recorrente juntou ao presente recurso o Doc. 04 às fls. 1411/1431, visando comprovar as despesas com alugueis de máquinas e equipamentos e que foram utilizados na produção dos bens destinados à venda. Do exame daquele documento, verificamos que as notas fiscais apresentadas, às fls. 1412/1427, além de serem de competências estranhas à do PER em discussão, todas são de prestação de serviços aduaneiros na importação e não de aluguéis de máquinas e equipamentos. Já os Demonstrativos de Locação às fls. 1428/1431, além de não constituírem documento hábil e legal para se reconhecer o direito de descontar créditos da contribuição, são também de competências estranhas à do PER em discussão. O documento legal que ampara desconto de créditos do PIS e da Cofins é a nota fiscal. No presente caso, nota fiscal de prestação de serviços (aluguéis) ou contrato de locação e respectiva escrituração contábil das despesas. Dessa forma, mantém-se a glosa dos créditos descontados sobre aluguéis de máquinas e equipamentos. II.6) Encargos de depreciação e custo de aquisição de bens do ativo imobilizado. A Fiscalização glosou créditos descontados de custos/despesas com encargos de depreciação e/ou de custo de aquisição sob o fundamento de que intimada, a recorrente não comprovou que os bens são utilizados no seu processo produtivo. Houve também glosa de crédito por desconto em duplicidade, enumerados no Anexo V (amortizações de edificações e benfeitorias) que não foi impugnada. A autoridade julgadora de primeira instância manteve a glosa sob o mesmo fundamento utilizado pela autoridade administrativa, falta de comprovação da utilização dos bens no processo de produção. No recurso voluntário, a recorrente defende a reversão da glosa de créditos descontados sobre: I) encargos de depreciação; e, II) custo de aquisição. Quanto aos custos/despesas com encargos de depreciação, a recorrente alegou que todos os créditos glosados decorrem dos custos de depreciação de máquinas e equipamentos utilizados no setor produtivo. O inciso VI do art. 3º da Lei nº 10.637/2003, c/c o inciso III do § 1º deste mesmo artigo, todos citados e transcritos anteriormente, prevê o desconto de créditos sobre os encargos de depreciação e amortização de máquinas e equipamentos utilizados na produção dos bens destinados à venda, incorridos no mês. Para comprovar os bens do ativo imobilizado e suas utilizações no setor de produção dos bens destinados à venda, a recorrente carreou aos autos, Fl. 2182DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 3301-012.071 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13971.720279/2018-43 juntamente com o recurso voluntário, o Doc. 05 às fls. 1686/1758, contendo uma amostragem das notas fiscais. No entanto, para comprovar seu direito, não basta apresentar uma amostragem de notas fiscais dos bens do ativo imobilizado e sim um demonstrativo de apuração dos créditos descontados sobre os encargos de depreciação cujos valores foram glosados pela Fiscalização, contendo, no mínimo as seguintes informações: 1) número da nota fiscal de aquisição, 2) descrição do bem; 3) em que setor foi utilizado; 4) valor da aquisição; 5) valor da depreciação; e, 5) valor do crédito descontado, acompanhado de todas as notas fiscais dos bens que deram origem aos créditos e cópia do Livro Diário ou Razão, contendo os valores escriturados. Ressaltamos que, em observância ao princípio da verdade material, ainda que este Relator quisesse apurar os créditos a que o contribuinte tem direito, apenas com a apresentação daquelas notas fiscais não é possível apura-los. Seria imprescindível, no mínimo, discriminar os bens, informar onde são utilizados, a função de cada um, a vida útil de cada um, respectiva nota fiscal, e o método de depreciação adotado, pela vida útil ou acelerada e respectivas parcelas. Assim, a glosa dos créditos efetuada pela Fiscalização deve ser mantida. Com relação à glosa dos créditos descontados sobre os custos de aquisição dos bens do ativo imobilizado, a Fiscalização efetuou-a também sob o fundamento de que a recorrente não comprovou que tais bens são utilizados na produção dos bens destinados à venda. A DRJ manteve a glosa sob o mesmo fundamento. No recurso voluntário, a recorrente simplesmente alegou “Ora, assim como nos créditos apropriados sobre os encargos de depreciação, equivoca-se o Acórdão recorrido ao pautar-se nas presunções realizadas pela Autoridade Fiscal. Isso porque, conforme demonstrado, não houve qualquer análise do processo produtivo da Recorrente para verificar a legalidade dos créditos apropriados, razão pela qual, o referido Acórdão deve ser reformado”. Assim, utilizando o mesmo fundamento para manter a glosa sobre os encargos de depreciação dos bens do ativo imobilizado, ou seja, falta de comprovação do seu direito, mediante apresentação de demonstrativo de apuração dos créditos descontados, acompanhado de memoria de cálculo e documentos fiscais (notas fiscais) e contábeis (Razão/Diário), não há como apurar os créditos a que recorrente faz jus nesta fase recursal. Dessa forma, também a glosa dos créditos descontados sobre os custos de aquisições de máquinas e equipamentos deve ser mantida. II.7) Insumos e produtos acabados importados para revenda (outras operações com direito a crédito) De acordo com os incisos I e II do art. 15 da Lei nº 10.865/2004, citados e transcritos anteriormente, os custos com aquisições de insumos importados e de bens importados para revenda dão direito ao desconto de créditos do PIS. Fl. 2183DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 3301-012.071 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13971.720279/2018-43 A recorrente alega que errou no preenchimento da Ficha 06B do Dacon, informando na linha 08 os valores que deveriam ser informados na linhas 01 e 02. Para comprovar o alegado erro, juntou ao presente recurso voluntário o Doc. 06 às fls. 1759/2053, contendo Notas Fiscais, Declarações de Importações e Planilha de Composição dos créditos pleiteados (por amostragem). A título exemplificativo, citou a Nota Fiscal nº 21374, a DI no 12/0157234-9 e a própria planilha apontada naquele documento. No recurso voluntário, alegou que, em momento algum, a Fiscalização requereu informações detalhadas da Linha 08 da Ficha 16B do Dacon e, ainda, ficou surpresa com a glosa dos créditos. Na manifestação de inconformidade, trouxe diversas notas fiscais, declarações de importações e um relatório gerencial que comprovariam as importações de insumos e de produtos acabados e, consequentemente, o direito aos créditos; Nos pedidos de restituição, ressarcimento e compensação de crédito financeiro contra a Fazenda Nacional, o ônus de provar a certeza e liquidez do valor pleiteado é do requerente e não do Fisco. A Lei nº 13.105, de 16/03/2015 (Novo Código de Processo Civil), assim dispõe, quanto às provas: Art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; (...). Também, a Lei nº 9.784, de 29/01/1999, que regulamenta o processo administrativo, determina: Art. 36. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, sem prejuízo do dever atribuído ao órgão competente para a instrução e do disposto no artigo 37 desta Lei. No presente caso, a recorrente alega que informou equivocadamente na Linha 08 da Ficha 16B do Dacon, o valor total das aquisições de insumos importados utilizados no seu processo produtivo e de bens importados adquiridos para revenda, quando deveria ter sido informado nas Linhas 01 e 02 dessa mesma ficha. A recorrente sequer se deu ao trabalho de informar qual o valor seria da Linha 01 e qual seria da Linha 02. Simplesmente alegou erro e apresentou uma amostragem de declarações de importações e de notas fiscais para comprovar sua alegação e, consequentemente, o seu direito de descontar créditos sobre tais aquisições. Caberia ao contribuinte ter apresentado demonstrativos de apuração do créditos da Linha 01 e da Linha 02, separadamente, demonstrando que a soma dos valores destas duas linhas é igual ao valor lançado na Linha 08 da Ficha 16B do Dacon, acompanhados das respectivas memórias de cálculo, dos documentos fiscais (notas fiscais) e contábeis (cópia do Razão ou Diário) para comprovar o seu direito. Fl. 2184DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 3301-012.071 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13971.720279/2018-43 O Doc. 06 carreado aos autos, juntamente com o recurso voluntário, além de conter apenas uma amostragem das notas fiscais, todas são estranhas ao período do fator gerador, objeto do PER em discussão. Aliás, para o período de apuração do ressarcimento do PER, objeto deste processo administrativo, não há sequer uma nota fiscal. Não basta carrear aos autos quase trezentas páginas de documentos, muitos deles ilegíveis, e afirmar que o direito ao ressarcimento declarado/compensado foi provado. Não compete aos julgadores apurar créditos passíveis de descontos e seu total e sim ao requerente. Especificamente sobre a Nota Fiscal nº 21374, citada no recurso voluntário, do exame de sua cópia às fls. 1760, verificamos que se refere à competência de fevereiro de 2012, sendo emitida no dia 2, deste mesmo mês, com a entrada nos produtos importados no estabelecimento do contribuinte no dia 3 daquele mês. Dessa forma, a glosa dos créditos descontados sobre insumos importados e produtos importados para revenda, deve ser mantida. Em face de todo o exposto, nego provimento ao recurso voluntário do contribuinte. Conclusão Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Marco Antônio Marinho Nunes – Presidente Redator Fl. 2185DF CARF MF Original
score : 1.0
Numero do processo: 10640.720910/2019-49
Turma: Terceira Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Nov 22 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Mon Jan 02 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF)
Exercício: 2018
IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA. IRPF. DEDUÇÃO DE DESPESAS MÉDICAS. IMPOSSIBILIDADE. FALTA DE COMPROVAÇÃO DO EFETIVO PAGAMENTO.
São dedutíveis os pagamentos efetuados pelos contribuintes a médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais, relativos ao próprio tratamento e ao de seus dependentes, desde que devidamente comprovados. A dedução das despesas médicas é condicionada a que os pagamentos sejam devidamente comprovados com documentação idônea que indique o nome, endereço e número de inscrição no CPF ou CNPJ de quem os recebeu, ou ainda com documentação correlata pertinente, esclarecendo o efetivo dispêndio correlato. Não foram apresentados, na espécie, documentos que comprovassem o efetivo pagamento das despesas médicas.
IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA. IRPF. DEDUÇÃO DE DESPESAS MÉDICAS. FALTA DE COMPROVAÇÃO DO EFETIVO PAGAMENTO. SUMULA CARF 180.
Para fins de comprovação de despesas médicas, a apresentação de recibos não exclui a possibilidade de exigência de elementos comprobatórios adicionais.
Numero da decisão: 2003-004.400
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Ricardo Chiavegatto de Lima - Relator(a)
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ricardo Chiavegatto de Lima, Wilderson Botto, Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez (Presidente).
Nome do relator: RICARDO CHIAVEGATTO DE LIMA
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IRPF. DEDUÇÃO DE DESPESAS MÉDICAS. IMPOSSIBILIDADE. FALTA DE COMPROVAÇÃO DO EFETIVO PAGAMENTO. São dedutíveis os pagamentos efetuados pelos contribuintes a médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais, relativos ao próprio tratamento e ao de seus dependentes, desde que devidamente comprovados. A dedução das despesas médicas é condicionada a que os pagamentos sejam devidamente comprovados com documentação idônea que indique o nome, endereço e número de inscrição no CPF ou CNPJ de quem os recebeu, ou ainda com documentação correlata pertinente, esclarecendo o efetivo dispêndio correlato. Não foram apresentados, na espécie, documentos que comprovassem o efetivo pagamento das despesas médicas. IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA. IRPF. DEDUÇÃO DE DESPESAS MÉDICAS. FALTA DE COMPROVAÇÃO DO EFETIVO PAGAMENTO. SUMULA CARF 180. Para fins de comprovação de despesas médicas, a apresentação de recibos não exclui a possibilidade de exigência de elementos comprobatórios adicionais. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez - Presidente (documento assinado digitalmente) Ricardo Chiavegatto de Lima - Relator(a) AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 64 0. 72 09 10 /2 01 9- 49 Fl. 73DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2003-004.400 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10640.720910/2019-49 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ricardo Chiavegatto de Lima, Wilderson Botto, Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez (Presidente). Relatório Trata-se de Recurso Voluntário (e-fls. 62 e ss.), interposto contra o Acórdão de Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento (e-fls. 52 e ss.) que considerou, por unanimidade de votos, improcedente a Impugnação do contribuinte apresentada diante de Notificação de Lançamento (e-fls. 26 e ss.), lavrada pela constatação de Dedução Indevida de Despesas Médicas. Por retratar os fatos ocorridos desde a constituição do crédito tributário por meio do lançamento até sua impugnação, adoto e reproduzo o relatório da decisão ora recorrida: Do Lançamento O processo refere-se à notificação de lançamento de fls. 27/32 lavrada em face do contribuinte acima identificado, em decorrência de procedimento interno de revisão de Declaração Anual de Ajuste de Imposto de Renda Pessoa Física relativo ao exercício 2018, ano calendário 2017, por meio da qual foi retificado o imposto a restituir anteriormente apurado de R$ 13.768,54 para R$ 10.067,04. De acordo com o contido na Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal, fls. 28, a autoridade fiscal procedeu ao lançamento da seguinte imputação contra o contribuinte na notificação em exame: Da Impugnação Transcorrido o prazo regulamentar para apresentação de defesa, o contribuinte apresentou manifestação tempestiva às fls. 02/03, anexando documentos às fls. 04/23, alegando em síntese que os documentos anexos comprovariam a dedutibilidade das despesas no exercício. Mediante expediente de fls. 47 pleiteia prioridade na análise de sua impugnação com fundamento no Estatuto do Idoso. É o relatório. Fl. 74DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2003-004.400 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10640.720910/2019-49 A decisão de primeira instância manteve o lançamento do crédito tributário exigido, através de Acórdão dispensado de ementa, em cumprimento ao disposto no art. 2º da Portaria RFB nº. 2.724, de 27 de setembro de 2017. Cientificado da decisão de primeira instância em 25/03/2020 (e-fls. 59), o sujeito passivo interpôs, em 14/04/2020 (e-fls. 69), Recurso Voluntário, alegando a improcedência da decisão recorrida, sustentando, em apertada síntese, que os documentos apresentados cumprem com os requisitos legais e são hábeis a comprovar as despesas médicas - prestação dos serviços e efetivo pagamento. É o relatório. Voto Conselheiro(a) Ricardo Chiavegatto De Lima - Relator(a) O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, motivo pelo qual dele conheço. O litígio recai sobre Dedução Indevida de Despesas Médicas no valor de R$13.460,00. Destaque-se que os argumentos preliminares e meritórios se confundem na peça recursal e, dessa forma, serão analisados em conjunto. Tendo em vista que a recorrente trouxe em sua peça recursal basicamente os mesmos argumentos deduzidos na impugnação, nos termos do art. 57, § 3º do Anexo II do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 09/06/2015, com a redação dada pela Portaria MF nº 329, de 04/06/2017, reproduzo no presente voto a decisão de 1ª instância com a qual concordo e que adoto: Voto. ... Estatuto do Idoso Infere-se da cópia da cédula de identidade, fls. 09, que o contribuinte já possuía 86 anos de idade na data de interposição da defesa administrativa. A Lei nº. 10.741/2003 em seu artigo 71 dispõe sobre a prioridade na análise de processos administrativos, em qualquer instância, junto a órgãos públicos em que contribuintes figurem como parte, desde que possua idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos. Por esta razão, este processo foi submetido à análise por este relator tão logo distribuído e colocado em pauta para julgamento. Assim preconiza o artigo citado: Art. 71. É assegurada prioridade na tramitação dos processos e procedimentos e na execução dos atos e diligências judiciais em que figure como parte ou interveniente pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos, em qualquer instância. Glosa de Dedução Indevida com Despesas Médicas O artigo 8º da Lei nº 9.250 de 26/12/1995, que dispõe sobre a base de cálculo do imposto devido na declaração de rendimentos determina: Art. 8º A base de cálculo do imposto devido no ano-calendário será a diferença entre as somas: Fl. 75DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2003-004.400 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10640.720910/2019-49 I - de todos os rendimentos percebidos durante o ano-calendário, exceto os isentos, os não-tributáveis, os tributáveis exclusivamente na fonte e os sujeitos à tributação definitiva; II - das deduções relativas: a) aos pagamentos efetuados, no ano-calendário, a médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais, bem como as despesas com exames laboratoriais, serviços radiológicos, aparelhos ortopédicos e próteses ortopédicas e dentárias; (...) O artigo 73 e §1º do Decreto nº 3000, de 26 de março de 1999 (RIR/99) estabelece: Art. 73. Todas as deduções estão sujeitas a comprovação ou justificação, a juízo da autoridade lançadora (Decretos-lei nº 5.844, de 1943, art. 11, § 3º). §1º se forem pleiteadas deduções exageradas em relação aos rendimentos declarados, ou se tais deduções não forem cabíveis, poderão ser glosadas sem a audiência do contribuinte (Decreto-lei nº 5.844, de 1943, art. 11, § 4º). O artigo 797 do Decreto n.º 3.000/1999, que trata da manutenção e guarda dos documentos vinculados às Declarações de Ajuste do Imposto de Renda, dispõe que: Art. 797 É dispensada a juntada, à declaração de rendimentos, de comprovantes de deduções e outros valores pagos, obrigando-se, todavia, os contribuintes a manter em boa guarda os aludidos documentos, que poderão ser exigidos pelas autoridades lançadoras, quando estas julgarem necessário (Decreto-Lei nº 352, de 17 junho de 1968, art. 4º). Sobre a comprovação dos pagamentos realizados e deduzidos na Declaração de Ajuste Anual, estabelece o artigo 80 e §1ºdo Regulamento de Imposto de Renda: Art. 80. Na declaração de rendimentos poderão ser deduzidos os pagamentos efetuados, no ano-calendário, a médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais, bem como as despesas com exames laboratoriais, serviços radiológicos, aparelhos ortopédicos e próteses ortopédicas e dentárias (Lei nº 9.250, de 1995, art. 8º, inciso II, alínea "a"). §1º O disposto neste artigo (Lei nº 9.250, de 1995, art. 8º, §2º): I- aplica-se, também, aos pagamentos efetuados a empresas domiciliadas no País, destinados à cobertura de despesas com hospitalização, médicas e odontológicas, bem como a entidades que assegurem direito de atendimento ou ressarcimento de despesas da mesma natureza; II - restringe-se aos pagamentos efetuados pelo contribuinte, relativos ao próprio tratamento e ao de seus dependentes; III - limita-se a pagamentos especificados e comprovados, com indicação do nome, endereço e número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas - CPF ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica - CNPJ de quem os recebeu, podendo, na falta de documentação, ser feita indicação do cheque nominativo pelo qual foi efetuado o pagamento; Em princípio, admite-se como prova idônea de pagamentos os recibos/comprovantes fornecidos por profissional competente, legalmente habilitado, referente aos serviços passíveis de dedução, desde que contenha os requisitos essenciais previstos na legislação de regência. Essa é a regra. Entretanto, a legislação tributária não dá aos comprovantes valor probante absoluto. A efetividade do pagamento a título de despesa médica não se comprova com a mera exibição de recibos, mormente quando estes referem-se a serviços prestados de valores bastante expressivos, sem mencionar o tipo de serviço médico prestado de forma circunstanciada e a sua complexidade, que pudesse justificar os pagamentos contumazes e dispendiosos, de modo convincente. Fl. 76DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2003-004.400 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10640.720910/2019-49 O simples lançamento de despesas na declaração de rendimentos pode ser contestado pela autoridade fiscal. Em caso de dúvidas, esta pode e deve perquirir se os serviços efetivamente foram prestados ao declarante e/ou a seus dependentes, bem como os pagamentos realizados. O artigo 73 do RIR 1999, cuja matriz legal é o § 3º do art. 11 do Decreto-lei nº. 5.844, de 1943, estabeleceu expressamente que o contribuinte pode ser instado a comprovar ou justificar suas despesas, sendo que se desloca para ele o ônus probatório. A inversão legal do ônus da prova do Fisco para o contribuinte transfere para o interessado a obrigação de comprovação e justificação das deduções e, não o fazendo, deve assumir as consequências legais, ou seja, o lançamento de ofício decorrente do não cabimento das deduções por falta de comprovação e justificação. Também importa dizer que o ônus de provar implica em trazer elementos que não deixem nenhuma dúvida quanto ao fato questionado. O contribuinte deve ter em conta que o pagamento de despesa médica não envolve apenas ele e os prestadores de serviços, mas também o Fisco - caso haja intenção de se beneficiar da dedução na declaração de rendimentos. A emissão de recibo de pagamento serve muito bem para quitar um débito e fazer prova contra cada credor, mas não para comprová-lo junto a terceiros interessados. Portanto, a critério da autoridade fiscal, além da exigência da apresentação de recibo com os requisitos legais mencionados, poderá condicionar a manutenção da dedução à comprovação hábil e idônea dos gastos efetuados. Deveria o impugnante com a finalidade de lograr êxito no restabelecimento das deduções pleiteadas, ter carreado aos autos documentos que comprovassem que de fato houve o efetivo pagamento dos serviços contratados . Ainda que parte das despesas tivessem sido pagas em espécie, é ônus do contribuinte comprovar os saques, coincidentes em datas e valores, para cotejamento com os recibos apresentados. O imposto de renda tem relação direta com os fatos econômicos. Quando a um ato jurídico se segue a tributação, não quer dizer que se tribute aquele, mas sim o fenômeno econômico que está por detrás dele. Na relação processual tributária, compete ao sujeito passivo oferecer os elementos de prova que possam elidir a imputação da infração. Se a comprovação é possível e este não a faz de modo satisfatório, de acordo com exigências impostas pela legislação pertinente à matéria, é lícito concluir que tais operações não ocorreram de fato, tendo sido registradas unicamente com o fito de reduzir indevidamente valores da base de cálculo tributável. Mantém-se a glosa das despesas médicas uma vez que os fenômenos econômicos exigidos não restaram comprovados. Diante de todo o anteriormente exposto, e considerando que a presente notificação fiscal foi lavrada com observância dos preceitos legais vigentes, voto pela IMPROCEDÊNCIA da impugnação apresentada e PROCEDÊNCIA do lançamento fiscal. ... Em complemento, cabe aqui esclarecer que, durante a fase de investigação fiscal, ou seja, durante o procedimento de fiscalização é inaplicável o princípio do contraditório. Os princípios do contraditório e da ampla defesa são cânones constitucionais que se aplicam tão- somente ao processo judicial ou administrativo, e não ao procedimento de investigação fiscal, pois tal procedimento de colheita de provas é inquisitório. Mais uma vez ressalte-se que no caso das deduções do Imposto de Renda Pessoa Física, o ônus da prova é do contribuinte, que é quem se beneficia da redução da base de Fl. 77DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 2003-004.400 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10640.720910/2019-49 cálculo do imposto, e, não o fazendo, deve este assumir as consequências legais, resultando no não cabimento das deduções, por falta de comprovação e justificação. O ônus de provar implica trazer elementos que não deixem nenhuma dúvida quanto a determinado fato questionado Nos presentes autos, verifica-se que foi solicitada a comprovação efetiva dos dispêndios realizados, conforme Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal da Notificação de Lançamento (e-fl. 6). A ausência de comprovação do efetivo pagamento ora caracteriza-se como ponto fulcral motivador do lançamento, mas o interessado não desincumbiu-se de tal obrigação ao longo de toda a lide. Embora até procure suprir a efetiva comprovação dos pagamentos através de simples apresentação de recibos e de declarações dos profissionais envolvidos, tais peças não são documentos suficientes e hábeis para tal intento. Alega o interessado que teria pago os profissionais através da utilização de dinheiro em espécie, mas embora não haja nenhum impeditivo legal para que se proceda dessa forma, se revela de difícil comprovação, principalmente perante o Fisco que a exige fundada em documentos, os quais não foram apresentados pelo interessado. Junto ao recurso, trouxe também o interessado declarações, fornecidas pelas profissionais, no intuito de ratificar as deduções. Ocorre que as declarações têm natureza de documentos particulares e, como tal, não comprovam por si sós o fato declarado, cabendo ao interessado na sua veracidade o ônus de provar o fato. Nesse mesmo sentido, têm-se que as declarações presumem-se verdadeiras apenas em relação ao signatário; quando enunciam o recebimento de um crédito fazem prova apenas contra quem os escreveu; e valem somente entre as partes nele consignadas, não em relação a terceiros, estranhos ao ato, no caso a RFB. Para a comprovação da efetividade dos pagamentos sugere-se: cópias de cheques fornecidas pela instituição bancária, comprovantes de depósitos na conta do prestador dos serviços, comprovantes de transferências eletrônicas de fundos, transferências interbancárias, comprovantes de transmissão de ordens de pagamentos, e, no caso de pagamentos efetuados em dinheiro, extratos bancários que demonstrem a realização de saques em datas e valores coincidentes ou aproximados aos pagamentos em questão, podendo também o interessado apresentar outros que julgar convenientes, desde que surtam os devidos efeitos legais Impende, neste momento, a citação da recentíssima Sumula deste Egrégio Conselho, de número 180, de cristalino enunciado para esclarecimento final da questão: Súmula CARF nº 180 Aprovada pela 2ª Turma da CSRF em sessão de 06/08/2021 – vigência em 16/08/2021 Para fins de comprovação de despesas médicas, a apresentação de recibos não exclui a possibilidade de exigência de elementos comprobatórios adicionais. Acórdãos Precedentes: 9202-007.803, 9202-007.891, 9202-008.004, 9202-008.063, 9202-008.311, 2202-005.320, 2301-006.449, 2301-006.652, 2202-005.318, 2202- 005.838, 2401-007.368 e 2401-007.393. Mantém-se assim integralmente a glosa a título de despesas médicas no valor de R$13.460,00. Verifica-se portanto que, apreciados e afastados todos os argumentos apresentados pelo contribuinte, não há motivo para retificação da Decisão a quo devidamente proferida. Fl. 78DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 2003-004.400 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10640.720910/2019-49 Dispositivo Isso posto, voto em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Ricardo Chiavegatto de Lima Fl. 79DF CARF MF Original
score : 1.0
Numero do processo: 13855.722677/2013-16
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Dec 07 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Mon Jan 02 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF)
Ano-calendário: 2008
PLANO DE OPÇÃO DE COMPRA DE AÇÕES (STOCK OPTIONS). OPÇÃO DE COMPRA DE UNITS. IMPOSTO SOBRE A RENDA. MOMENTO DE OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR. EXERCÍCIO DA OPÇÃO.
O fato gerador em relação ao plano de Stock Options ocorre pelo ganho auferido pelo trabalhador, quando o mesmo exerce o direito em relação às ações que lhe foram outorgadas. Com o exercício da opção, materializam-se todos os aspectos da hipótese de incidência, ou, na expressão adotada pelo CTN, ocorre o fato gerador da obrigação tributária. No caso dos autos, elegido critério distinto, torna-se insubsistente a autuação.
Numero da decisão: 2301-010.111
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso para anular o lançamento por vício material, vencidas as conselheiras Mônica Renata Mello Ferreira Stoll e Flávia Lilian Selmer Dias, que anularam o lançamento por vício formal.
(documento assinado digitalmente)
João Maurício Vital - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Maurício Dalri Timm do Valle - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Monica Renata Mello Ferreira Stoll, Wesley Rocha, Flavia Lilian Selmer Dias, Fernanda Melo Leal, Mauricio Dalri Timm do Valle, Joao Mauricio Vital (Presidente). Ausente o conselheiro Alfredo Jorge Madeira Rosa.
Nome do relator: Maurício Dalri Timm do VAlle
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OPÇÃO DE COMPRA DE UNITS. IMPOSTO SOBRE A RENDA. MOMENTO DE OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR. EXERCÍCIO DA OPÇÃO. O fato gerador em relação ao plano de Stock Options ocorre pelo ganho auferido pelo trabalhador, quando o mesmo exerce o direito em relação às ações que lhe foram outorgadas. Com o exercício da opção, materializam-se todos os aspectos da hipótese de incidência, ou, na expressão adotada pelo CTN, ocorre o fato gerador da obrigação tributária. No caso dos autos, elegido critério distinto, torna-se insubsistente a autuação. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso para anular o lançamento por vício material, vencidas as conselheiras Mônica Renata Mello Ferreira Stoll e Flávia Lilian Selmer Dias, que anularam o lançamento por vício formal. (documento assinado digitalmente) João Maurício Vital - Presidente (documento assinado digitalmente) Maurício Dalri Timm do Valle - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Monica Renata Mello Ferreira Stoll, Wesley Rocha, Flavia Lilian Selmer Dias, Fernanda Melo Leal, Mauricio Dalri Timm do Valle, Joao Mauricio Vital (Presidente). Ausente o conselheiro Alfredo Jorge Madeira Rosa. Relatório AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 85 5. 72 26 77 /2 01 3- 16 Fl. 1661DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2301-010.111 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13855.722677/2013-16 Trata-se de recurso voluntário (fls. 1450-1510) em que o recorrente sustenta, em síntese: a) A fiscalização não poderia eleger como fato gerador o dia posterior ao término da carência independentemente do exercício das opções, sem ter sequer buscado saber se no caso concreto as opções foram exercidas - o que por si só já acarreta a improcedência do lançamento por não ter sido devidamente observado o art. 142 do CTN. Ainda que tivesse sido exercida a opção ao término da carência, o que não ocorreu, a impossibilidade de alienar imediatamente 50% das ações adquiridas impede que se considere auferido qualquer resultado relativamente à totalidade das ações adquiridas, a revelar a improcedência da apuração da base de cálculo. Outro ponto é que, embora a fiscalização tenha reconhecido que o fato gerador somente ocorria no momento do exercício da opção, estranhamente fixou como base de cálculo a diferença entre o valor da ação e o preço do exercício na data da outorga - ou seja, antes do exercício; b) Tem-se que, ainda que se considere que outorga de opções de compra de ações como um benefício ao empregado passível de tributação por IRPF, o fato gerador só poderia ocorrer no momento do exercício das opções - sobretudo quando é necessário efetivo desembolso pelo beneficiário, como no caso em tela; c) O referido desembolso contraria o suposto caráter de “benefício” das opções, na medida em que o preço pré-estabelecido para a aquisição das ações pode se revelar superior ao efetivo valor de mercado das ações ou, ainda, impossibilitar a compra por parte do empregado “beneficiado”. Nesses casos, se prevalente o entendimento da fiscalização, o empregado ainda teria de pagar IR sobre suposto acréscimo patrimonial que não teve; d) Só se verificaria o referido benefício se além de adquirir as ações por valor inferior ao de mercado, o empregado também as alienasse em sua totalidade imediatamente - o que não poderia ocorrer no caso em tela, tendo em vista que 50% das ações só poderiam ser vendidas após 2 anos. Lembre-se que o fiscal sequer buscou provar que o exercício das opções se deu no dia seguinte ao vencimento da carência. A possibilidade de comprar as ações/units é precária enquanto não exercida; e) A função do plano de outorga de opções não é gerar remuneração, rendimento ou qualquer incremento ao salário, mas sim tornar convergentes os interesses dos beneficiários com os da empresa, gerando maior motivação para contribuírem com o crescimento do empreendimento; f) Ao receber a outorga das opções, o funcionário não tem desde logo adquirido o direito de compra, mas sim mera expectativa desse direito Fl. 1662DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2301-010.111 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13855.722677/2013-16 que somente virá a se materializar após o decurso do prazo previsto no plano, mediante pagamento de um preço estipulado, quando então poderá ou não optar pela efetivação da compra. Não se garante qualquer ganho efetivo aos beneficiários. As opções outorgadas não configuram qualquer espécie de remuneração; g) O entendimento da fiscalização não encontra ressonância na doutrina ou na jurisprudência trabalhista, que não identificam a natureza salarial das stock options. A necessidade de desembolso relevante por parte do beneficiário para o efetivo exercício das opções, realizando verdadeiro investimento de capitais, evidencia que não se trata de remuneração pelos serviços prestados. Outra evidência nesse sentido é que o direito de opção pode restar inutilizado pela variação negativa do valor de mercado das ações objeto do contrato, e que a flutuação do referido valor não tem vinculação direta com o trabalho exercido pelo empregado. Consta da fl. 1470 quadro comparativo entre salário/remuneração e os planos de stock options. Já foi reconhecida a não incidência de contribuições previdenciárias sobre valores relativos a stock options pelo antigo Conselho de Recursos da Previdência Social, notadamente por não integrarem o salário - o que também se verifica em acórdãos da própria RFB em relação ao IRPF; a) As características específicas do plano de outorga de opções do Unibanco impedem que os valores destacados pela fiscalização sejam considerados como rendimentos tributáveis, isso porque: a. Para o exercício da opção deverá o beneficiário pagar pelas ações um preço equivalente à média de venda das units no período de noventa dias imediatamente antecedentes à outorga das opções. A possibilidade de comprar as ações/units é precária enquanto não exercida; b. No caso de falecimento do beneficiário no dia seguinte à outorga, ela já pode ser exercida imediatamente ou por todo o prazo de vigência por seus herdeiros - o que não se coaduna com a tese de que seria uma remuneração pelo trabalho; c. Uma vez exercidas as opções simples, os executivos podem alienar 50% das ações ou units e os 50% remanescentes só poderão ser alienados ao final de dois anos após a aquisição. Com isso, não há que se considerar o preço de mercado da totalidade das opções de compra exercidas. Além disso, a exigência de prazo de dois anos para a alienação dos 50% remanescentes pode findar gerando um prejuízo real ao adquirente - não podendo, então, se tratar de remuneração; h) Em decorrência dos autos de infração de IRF e multa isoladas lavrados em face do Unibanco, este solicitou à empresa de auditoria KPMG Tax Advisers LTDA que elaborasse Termo de Constatação a respeito do Fl. 1663DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2301-010.111 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13855.722677/2013-16 plano de stock options referido nos autos, o que veio a corroborar o quanto acima alegado. Restou demonstrado pela citada análise, que considerou dados concretos sobre as outorgas efetuadas pelo Unibanco e sobre a evolução do valor de mercado das ações oferecidas, a efetiva possibilidade de perda de capital pelo beneficiário do plano na hipótese de exercício da opção e venda das ações logo que esta fosse possível (50% imediatamente e 50% dois anos depois). Também foi constatada a ocorrência de situações nas quais o preço do exercício da opção manteve-se superior ao valor de mercado da ação ao longo de todo o período em que a opção poderia ser exercida - nas quais a opção jamais seria exercida pelo “beneficiário”, o que revela que as opções não podem ter natureza de remuneração; i) Para que fosse possível considerar as opções como remuneração, seria necessário que na data da outorga fosse possível prever com certeza que o exercício da opção seria financeiramente viável e gerar ganhos ao beneficiário. Como isso não é possível, a situação do caso em tela não se confunde com acréscimo patrimonial ou fornecimento de utilidades ao empregado; j) Também foi demonstrado pela KPMG que, mesmo na hipótese de ganhos financeiros pela venda imediata de 50% das ações obtidas (como permitia o plano de opções do Unibanco), a venda dos 50% remanescentes logo depois do prazo de dois anos resultaria em perda potencialmente maior do que os ganhos iniciais; k) A restrição do plano de opções para contemplar apenas alguns funcionários executivos não confere caráter remuneratório às opções outorgadas. A cláusula 4.3.1 do plano do Unibanco não permite o ajuste de preços de exercício após a outorga das opções, de forma que jamais poderia “garantir ganhos dos beneficiários” - e mesmo que fosse possível, seria ônus da fiscalização comprovar a efetiva ocorrência do referido “ajuste”. Ainda, com relação a possibilidade de não ser observado o prazo de dois anos para a alienação de 50% das ações adquiridas com o exercício das opções, por admissão do comitê do Unibanco, também deveria a fiscalização ter comprovado que o recorrente se valeu dessa exceção e não se submeteu ao referido prazo; l) Houve decisões do CARF nas quais, analisando as características do plano de opções do Unibanco Holdings S/A (substancialmente idêntico ao plano tratado nos presentes autos), restou afastado o caráter remuneratório das opções. Tais conclusões também cabem no presente caso; m) No caso específico do contribuinte, foram exercidas as opções de 40.000 units em 29/09/2009, sendo vendidas parcialmente em momentos posteriores, com o oferecimento à tributação por IRPF do ganho de capital auferido. Resta flagrante, portanto, a diferença entre o que a fiscalização julga ter ocorrido e aquilo que efetivamente se deu. Não Fl. 1664DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2301-010.111 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13855.722677/2013-16 pode a fiscalização atribuir aos fatos as consequências jurídicas pertinentes a outra situação que não ocorreu. O que houve no vencimento da carência dos stock options não foi aquisição de disponibilidade de renda, mas sim de disponibilidade de adquirir um investimento. Só se pode afirmar que o contribuinte aferiu renda no momento da alienação das ações por ele compradas com ganho de capital, sendo certo que pagou os tributos devidos nessa oportunidade; n) Mesmo que se considere procedente a tese da fiscalização, os ganhos de capital efetivamente auferidos e tributados deveriam ser subtraídos da base de cálculo apontada, sob pena de se exigir pagamento de tributo em duplicidade. O fundamento ora levantado já foi reconhecido inclusive em decisão da 2ª Turma da CSRF e outras do antigo Conselho de Contribuintes e turmas do CARF. No caso, o contribuinte não busca a compensação do crédito ora lançado com valores recolhidos indevidamente, posto que a dedução do valor do ganho de capital tributado da base de cálculo do tributo exigido é consequência lógica do próprio lançamento. o) Descabe a incidência de juros de mora sobre a multa de ofício. Ao final, formula pedidos nos termos da fl. 1510. O recurso veio acompanhado dos seguintes documentos (fls. 1512-1650): i) Termo de constatação elaborado pela KPMG; ii) Proposta do conselho de administração do Unibanco; iii) Publicação no diário oficial empresarial; iv) Planilha de correção IPCA; v) Manifestação do Itaú-Unibanco; vi) Aprovação da associação Itaú e Unibanco e Unificação dos códigos de negociação e outros; vii) Planilha de ações; ix) Comunicado ao mercado; x) Alteração da denominação social e bonificação de 10% em ações; xi) Planilhas de recálculo de custo inicial. A presente questão diz respeito ao Auto de Infração vinculado ao MPF nº 0819000.2013.03853 (fls. 3-1346) que constitui crédito tributário de Imposto de Renda de Pessoa Física - IRPF, em face de Augusto Barbosa Estellita Lins (CPF nº 743.414.217-00), referente a fato gerador ocorrido no período de 08/04/2008. A autuação alcançou o montante de R$ 426.508,04 (quatrocentos e vinte e seis mil quinhentos e oito reais e quatro centavos). A notificação do contribuinte aconteceu em 07/11/2013 (fl. 1347 e 1348). Nos campos de descrição dos fatos e enquadramento legal da notificação, consta o seguinte (fl. 4): 0001 OMISSÃO DE RENDIMENTOS RECEBIDOS DE PESSOA JURÍDICA. OMISSÃO DE REMUNERAÇÃO RECEBIDA DE PESSOA JURÍDICA NA FORMA DE CONCESSÃO DE OPÇÕES DE COMPRA DE UNITS. Omissão de rendimentos recebidos de pessoa jurídica, decorrentes de serviços prestados, conforme Termo de Verificação Fiscal em anexo. Fato gerador Valor Apurado (R$) Multa (%) 08/04/2008 718.160,00 75,00 Fl. 1665DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 2301-010.111 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13855.722677/2013-16 Enquadramento legal - Fatos geradores ocorridos entre 01/01/2008 e 31/12/2008: Arts. 37, 38, 43, 45, 55, incisos I a IV, VI, IX a XII, XIV a XIX, 56 e 83 do RIR/99. Art. 1º, inciso II e parágrafo único da Lei nº 11.482, de 31 de maio de 2007. Por sua vez, o Termo de Verificação Fiscal de fls. 12-35, além de relatar detalhadamente os procedimentos fiscais que culminaram na autuação, menciona que: a) Através da análise dos documentos fornecidos pelo Unibanco e pelo fiscalizado, além dos dados constantes de sua declaração de ajuste anual, constatou-se que o contribuinte recebeu remunerações da referida instituição financeira na forma de opções de compra de ações/units, sobre as quais não recolheu o IRPF correspondente; b) O fato do exercício do direito da opção não ser obrigatório não a descaracteriza como bem, não deixa de ser um instrumento financeiro com valor econômico. O bem adquirido confere o direito de optar; c) Nos últimos anos tem sido introduzida no Brasil a remuneração de trabalhadores por meio de stock options, que se assemelham em alguns pontos com as opções de compra de ações comerciais, mas delas se distinguem pois: i) Não há prêmio pago pelo direito de comprar as ações posteriormente pelo preço preestabelecido; e ii) Geralmente há um prazo de carência para o exercício do direito, com condições impostas unilateralmente pela empregadora (prestar serviços à empresa até a data preestabelecida, por exemplo); d) As empresas não fornecem stock options gratuitamente aos trabalhadores, pois se tratam na realidade de contra prestação pelos serviços por eles prestados. É evidente, portanto, o caráter remuneratório das stock options. O fato de não serem transacionáveis ou de não terem sido compradas pelos empregados não retira seu valor econômico; e) A aquisição das stock options resta perfeita e acabada na data em que implementadas as condições suspensivas contratuais. Não importa se o trabalhador irá exercer ou não as opções que detêm. Para fins de tributação, não será observado o regime de caixa do art. 38 do RIR/99, posto que se trata de remuneração em bens - que deverão ter seu valor em dinheiro avaliado pelo valor de mercado apurado na data do recebimento (art. 2º, § 3º, da IN SRF nº 15/2001); f) O plano do Unibanco foi voltado à obtenção e manutenção dos serviços de executivos de alto nível, sendo-lhes oferecida em contrapartida o benefício de opções de ações e units. As units do Unibanco são certificados de depósitos de ações, que representam ações preferenciais de emissão do Unibanco e da Unibanco Holdings. Todas as explicações anteriores sobre opções de ações aplicam-se às opções de units outorgadas aos trabalhadores da empresa; Fl. 1666DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 2301-010.111 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13855.722677/2013-16 g) Ao permitir a transferência das opções aos herdeiros e sucessores, o plano do Unibanco corrobora a tese de que se tratam de bens/direitos; h) Conforme os documentos analisados, foram outorgados ao fiscalizado 6.000.000 opções de ações em 08/04/2003, que passaram a ser de 100.000 após ajustes pelos eventos. Em 07/04/2008, venceu o prazo de carência de 40.000 opções relativas ao contrato de 08/04/2003. O exercício dessas opções se deu em 29/04/2008. Tratam-se de bens fornecidos ao fiscalizado para o fim remunerar seu serviço, sendo tributáveis por meio de IRPF; i) O contribuinte informou que não houve retenção de IR sobre as opções em questão pois, no seu entendimento, o IRPF seria devido apenas sobre o ganho de capital no momento da venda das ações. O Unibanco afirmou que não houve retenção na fonte e mencionou a autuação de multa isolada (processo nº 1632.7720085/2013-26). Tem-se, no entanto, que cabe a tributação quando da aquisição das opções, bem como que esse fato gerador não foi informado na DIRPF de 2008, restando constatada a omissão de rendimentos recebidos da pessoa jurídica; e j) A base de cálculo foi apurada conforme consta das fls. 33 e 34. Constam do processo, ainda, os seguintes documentos (fls. 36-1346): i) Relativos à DIRPF do contribuinte; ii) Termo de início de fiscalização e demais intimações ao contribuinte e ao Unibanco; iii) Respostas do contribuinte e do Unibanco; iv) Procurações; v) Documentos pessoais; vi) Propostas do conselho de administração do Unibanco; vii) Posição de stock options do contribuinte; viii) Contrato de opção de compra de ações; ix) Atas de assembleias e reuniões do Unibanco; x) Regulamento do plano de opções de compra de ações do Unibanco; xi) Publicações no diário oficial empresarial; xii) Tradução livre do original em inglês arquivado na Securities and Exchange Commission – SEC em 30 de junho de 2008 e outros documentos traduzidos; xiii) Redecard S/A - demonstrações financeiras em 31 de dezembro de 2007, 2006 e 2005 e seus anexos; e xiv) Relatório anual do Unibanco e seus anexos, incluindo outros documentos contábeis. O contribuinte apresentou impugnação em 06/12/2013 (fls. 1351-1384) alegando que: b) A função do plano de outorga de opções não é gerar remuneração, rendimento ou qualquer incremento ao salário, mas sim tornar convergentes os interesses dos beneficiários com os da empresa, gerando maior motivação para contribuírem com o crescimento do empreendimento; c) Ao receber a outorga das opções, o funcionário não tem desde logo adquirido o direito de compra, mas sim mera expectativa desse direito que somente virá a se materializar após o decurso do prazo previsto no plano, mediante pagamento de um preço estipulado, quando então poderá ou não optar pela efetivação da compra. Não se garante qualquer ganho efetivo Fl. 1667DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 2301-010.111 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13855.722677/2013-16 aos beneficiários. As opções outorgadas não configuram qualquer espécie de remuneração; d) O entendimento da fiscalização não encontra ressonância na doutrina ou na jurisprudência trabalhista, que não identificam a natureza salarial das stock options. A necessidade de desembolso relevante por parte do beneficiário para o efetivo exercício das opções, realizando verdadeiro investimento de capitais, evidencia que não se trata de remuneração pelos serviços prestados. Outra evidência nesse sentido é que o direito de opção pode restar inutilizado pela variação negativa do valor de mercado das ações objeto do contrato, e que a flutuação do referido valor não tem vinculação direta com o trabalho exercido pelo empregado. Consta da fl. 1361 quadro comparativo entre salário/remuneração e os planos de stock options. Já foi reconhecida a não incidência de contribuições previdenciárias sobre valores relativos a stock options pelo antigo Conselho de Recursos da Previdência Social, notadamente por não integrarem o salário - o que também se verifica em acórdãos da própria RFB em relação ao IRPF; e) As características específicas do plano de outorga de opções do Unibanco impedem que os valores destacados pela fiscalização sejam considerados como rendimentos tributáveis, isso porque: a. Para o exercício da opção deverá o beneficiário pagar pelas ações um preço equivalente à média de venda das units no período de noventa dias imediatamente antecedentes à outorga das opções. A possibilidade de comprar as ações/units é precária enquanto não exercida; b. No caso de falecimento do beneficiário no dia seguinte à outorga, ela já pode ser exercida imediatamente ou por todo o prazo de vigência por seus herdeiros - o que não se coaduna com a tese de que seria uma remuneração pelo trabalho; c. Uma vez exercidas as opções simples, os executivos podem alienar 50% das ações ou units e os 50% remanescentes só poderão ser alienados ao final de dois anos após a aquisição. Com isso, não há que se considerar o preço de mercado da totalidade das opções de compra exercidas. Além disso, a exigência de prazo de dois anos para a alienação dos 50% remanescentes pode findar gerando um prejuízo real ao adquirente - não podendo, então, se tratar de remuneração; f) No caso específico do contribuinte, foram exercidas as opções de 40.000 units em 29/09/2009, sendo vendidas parcialmente em momentos posteriores, com o oferecimento à tributação por IRPF do ganho de capital auferido. Resta flagrante, portanto, a diferença entre o que a fiscalização julga ter ocorrido e aquilo que efetivamente se deu. Não pode a fiscalização atribuir aos fatos as consequências jurídicas pertinentes a outra situação que não ocorreu. O que houve no vencimento da carência Fl. 1668DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 2301-010.111 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13855.722677/2013-16 dos stock options não foi aquisição de disponibilidade de renda, mas sim de disponibilidade de adquirir um investimento. Só se pode afirmar que o contribuinte aferiu renda no momento da alienação das ações por ele compradas com ganho de capital, sendo certo que pagou os tributos devidos nessa oportunidade; g) Mesmo que se considere procedente a tese da fiscalização, os ganhos de capital efetivamente auferidos e tributados deveriam ser subtraídos da base de cálculo apontada, sob pena de se exigi pagamento de tributo em duplicidade. O fundamento ora levantado já foi reconhecido inclusive em decisão da 2ª Turma da CSRF e outras do antigo Conselho de Contribuintes e turmas do CARF; h) Há nulidade do lançamento decorrente de vício na apuração da base de cálculo. Isso porque o autoridade fiscal sequer perguntou ao contribuinte se as ações cujo vencimento da carência ocorria em 2008 haviam sido eventualmente vendidas, informação fundamental para garantir a não exigência do imposto em duplicidade, comprometendo a liquidez e certeza do lançamento; e i) Descabe a incidência de juros de mora sobre a multa de ofício. Ao final, formulou pedidos nos termos das fl. 1384. A impugnação veio acompanhada dos seguintes documentos (fls. 1385-1420): i) Procuração e substabelecimento ; ii) Regulamento do plano de compra de ações unibanco - performance; iii) Documentação relativa à aquisição e venda das ações em exame. A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Porto Alegre/RS (DRJ), por meio do Acórdão nº 10-57.031, de 14 de junho de 2016 (fls. 1425-1443), negou provimento à impugnação, mantendo a exigência fiscal integralmente, conforme o entendimento resumido na seguinte ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Ano-calendário: 2008 INCONSTITUCIONALIDADE. O exame da constitucionalidade ou legalidade das leis é tarefa estritamente reservada aos órgãos do Poder Judiciário. NULIDADE. Comprovado que o procedimento fiscal foi feito regularmente, não se apresentando, nos autos, as causas apontadas no art. 59 do Decreto n.º 70.235, de 1972, não há que se cogitar em nulidade do lançamento. DECISÕES ADMINISTRATIVAS E JUDICIAIS. EFEITOS. As decisões administrativas e as judiciais, excetuando-se as proferidas pelo STF sobre a inconstitucionalidade das normas legais, não se constituem em normas gerais, razão pela qual seus julgados não se aproveitam em relação a qualquer outra ocorrência, senão àquela objeto da decisão. REMUNERAÇÃO INDIRETA. OPÇÃO DE COMPRA DE AÇÕES. FATO GERADOR . As verbas pagas pela empresa aos seus executivos, sob a forma de opções de compra de ações, como retribuição ao trabalho prestado, têm natureza remuneratória, sobre as quais incidem o imposto de renda. JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. INCIDÊNCIA. LEGALIDADE. A multa de ofício, sendo parte integrante do crédito tributário, está sujeita à incidência dos juros de mora a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao do vencimento. Sobre os débitos da União decorrentes de tributos e contribuições não pagos nos prazos previstos Fl. 1669DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 2301-010.111 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13855.722677/2013-16 na legislação específica, incidirão juros de mora calculados à taxa Selic, a partir do primeiro dia do mês subsequente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento. PEDIDO DE COMPENSAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO EM SEDE DE JULGAMENTO DE IMPUGNAÇÃO. A compensação de créditos do sujeito passivo perante a Fazenda Pública com créditos tributários lançados de ofício segue rito próprio, estabelecido na legislação tributária, não sendo cabível a apreciação de tal pleito em sede de julgamento de impugnação. Impugnação Improcedente. Crédito Tributário Mantido. É o relatório do essencial. Voto Conselheiro Maurício Dalri Timm do Valle, Relator. Conhecimento A intimação do Acórdão se deu em 12 de julho de 2016 (fl. 1447), e o protocolo do recurso voluntário ocorreu em 09 de agosto de 2016 (fl. 1448). A contagem do prazo deve ser realizada nos termos do art. 5º do Decreto n. 70.235, de 6 de março de 1972. O recurso, portanto, é tempestivo, e dele conheço integralmente. Mérito Das matérias devolvidas 1. Da nulidade do lançamento Entende o recorrente que houve nulidade do lançamento em decorrência de erro na apuração da base de cálculo. Isso porque a fiscalização considerou como data da ocorrência do fato gerador o dia imediatamente seguinte ao vencimento do prazo de carência previsto pelo plano de opções do Unibanco (ou seja, tão logo tornou-se possível a aquisição das ações pelo preço pré-estipulado), quando deveria ter considerado o dia do efetivo exercício do direito de opção, que se deu apenas em 29/09/2009 Assim, entende que o erro na base de cálculo reside no fato de que sua aferição considerou o valor de mercado das ações no dia seguinte ao vencimento, e não no dia do exercício. De fato, nota-se pelos itens 6 e 6.1 do Termo de Verificação Fiscal (fls. 33 e 34) que a fiscalização entendeu que o fato gerador teria ocorrido em 07/04/2008, identificando o preço de mercado das ações/units nessa data (R$ 22,38). Ocorre que, conforme a jurisprudência reiterada deste colegiado, a data da ocorrência do fato gerador nos casos de rendimentos referentes às stock options é o dia do efetivo exercício da opção, com a aquisição das ações pelo beneficiado pelo preço pré- estabelecido conforme o plano elaborado pela empresa. Nesse sentido: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Fl. 1670DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 2301-010.111 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13855.722677/2013-16 Período de apuração: 01/01/2011 a 31/12/2011 PLANO DE OPÇÃO PELA COMPRA DE AÇÕES STOCK OPTIONS PARA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR INDEPENDE SE AS AÇÕES FORAM VENDIDAS A TERCEIROS. O fato gerador no caso de plano de stock options ocorre com o efetivo exercício do direito de adquirir ações, posto que, constatado o ganho do trabalhador, mesmo que não tenha havido a efetiva venda a terceiros. STOCK OPTIONS. FATO GERADOR. MOMENTO DA OCORRÊNCIA. Com o exercício da opção, materializam-se todos os aspectos da hipótese de incidência, ou, na expressão adotada pelo CTN, ocorre o fato gerador da obrigação tributária. IDENTIFICAÇÃO DO FATO GERADOR DATA DA CARÊNCIA ANTECIPADA INDEPENDENTE DO EXERCÍCIO DAS AÇÕES. VÍCIO NO LANÇAMENTO. O fato gerador de contribuições previdenciárias em relação ao plano de Stock Options ocorre pelo ganho auferido pelo trabalhador (mesmo que na condição de salário utilidade), quando o mesmo exerce o direito em relação as ações que lhe foram outorgadas. Improcedente o lançamento quando parte a autoridade fiscal de uma premissa equivocada de que o fato gerador no caso de stock options seria a data da outorga da opção de compra, independentemente do exercício das ações. Não há como atribuir ganho, se não demonstrou a autoridade fiscal, o efetivo exercício do direito de ações. AUTO DE INFRAÇÃO. AFERIÇÃO INDIRETA. POSSIBILIDADE. NECESSÁRIA A IDENTIFICAÇÃO DA UTILIZAÇÃO DA AFERIÇÃO INDIRETA NO AUTO DE INFRAÇÃO DIANTE DA INVERSÃO DO ÔNUS PROBANTE. VÍCIO MATERIAL CONSTATADO. NULIDADE. EXONERAÇÃO PARCIAL DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. A indicação precisa da utilização ou não da aferição indireta determina a inversão do ônus probante, o que enseja à parte o pleno exercício de sua defesa. A descrição precisa do fato e da disposição legal infringida é requisito básico do Auto de Infração e essencial para se estabelecer a quem incumbe o ônus da prova, que somente se inverte no caso de aferição indireta. Constatada a existência do vício material referente à parcela do crédito lançado no presente Auto de Infração, constatada a nulidade parcial do mesmo. SALÁRIO INDIRETO. SALÁRIO UTILIDADE. ALUGUEL. EMPREGADO TRANSFERIDO. O auxílio moradia fornecido in natura pela empresa ao empregado contratado para trabalhar em localidade distinta de sua residência é isenta da contribuição previdenciária quando atendidos os requisitos legais. A transferência do empregado para outra localidade implica a alteração do seu domicílio e, portanto, da sua residência. Configura salário indireto o pagamento de aluguel, IPTU e condomínio a empregado transferido, nos termos da CLT, para outra localidade. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS DA EMPRESA. REQUISITOS ESTABELECIDOS EM LEI. A participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada em desacordo com a lei específica, integra o salário de contribuição. JUROS MORATÓRIOS SOBRE MULTA DE OFÍCIO. SÚMULA 108 CARF. Súmula CARF nº 108 Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício. Portanto, incidem juros moratórios sobre o valor correspondente à multa de ofício. (Acórdão nº 2301-005.771 - 1ª Turma Ordinária /3ª Câmera/2ª Seção de Julgamento, de 05/12/2018). ASSUNTO: IMPOSTO DE RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Exercício: 2011 AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE. Nos termos do Decerto 70.235, somente ensejam a nulidade os atos e termos lavrados por pessoa incompetente e os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. Fl. 1671DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 2301-010.111 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13855.722677/2013-16 PLANO DE OPÇÃO DE COMPRA DE AÇÕES (STOCK OPTIONS). Em sua concepção original o stock option é mera expectativa de direito do trabalhador (seja empregado, autônomo ou administrador), consistindo em um regime de opção de compra de ações por preço prefixado, concedida pela empresa aos contribuintes individuais ou mesmo empregados, garantindo-lhe a possibilidade de participação no crescimento do empreendimento (na medida que o sucesso da empresa implica, valorização das ações no mercado), não tendo inicialmente caráter salarial, sendo apenas um incentivo ao trabalhador após um período pré determinado ao longo do curso do contrato de trabalho. Em ocorrendo o desvirtuamento do stock options em sua concepção inicial, qual seja, mera operação mercantil, seja, pela concessão de empréstimos, possibilidade de venda antecipada, troca de planos, correlação com o desempenho para manutenção de talentos, fica evidente a intenção de afastar (ou minimizar) o risco atribuído ao próprio negócio, caracterizando uma forma indireta de remuneração. PLANO DE OPÇÃO DE COMPRA DE AÇÕES (STOCK OPTIONS). RENDIMENTO DO TRABALHO. FATO GERADOR DO IMPOSTO SOBRE A RENDA. O fato gerador em relação ao plano de Stock Options ocorre pelo ganho auferido pelo trabalhador (mesmo que na condição de salário utilidade), quando o mesmo exerce o direito em relação as ações que lhe foram outorgadas. O fato gerador do imposto sobre a renda ocorre automática e instantaneamente no momento da aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica da renda, nele não interferindo qualquer atividade posterior do sujeito passivo ou ativo, ressalvadas as exceções legalmente expressas. O valor relativo à outorga de Plano de Opção de Compra de Ações (stock options) a beneficiários eleitos pela Companhia integra os rendimentos tributáveis, pois é ofertado em função do trabalho em retribuição aos serviços prestados nas condições estipuladas pelo empregador. As stock options configuram contrato suspensivo, na forma do art. 125 do Código Civil (Lei nº 10.406/2002), ocorrendo o acréscimo patrimonial relativo à outorga das opções de compra de ações no momento em que, findo o prazo de carência, o beneficiário exerce o direito à opção, adquirindo as ações pelo preço de exercício pré-estabelecido, inferior ao de mercado. PLANO DE OPÇÃO DE COMPRA DE AÇÕES (STOCK OPTIONS). FATO GERADOR DO IMPOSTO SOBRE A RENDA. ASPECTO QUANTITATIVO DO FATO GERADOR. CRITÉRIO DISTINTO ELEITO PELA AUTORIDADE AUTUANTE. Proventos são acréscimos patrimoniais não derivados da renda. Constitui provento a diferença positiva entre o valor de mercado da ação no dia do exercício da opção de compra e o valor pago pela opção. Eleito critério distinto pela autoridade autuante, torna-se insubsistente a autuação. JUROS MORATÓRIOS. INCIDÊNCIA. É correta a incidência dos juros de mora sobre o crédito tributário, incluindo os valores da multa de ofício não pagos, a partir de seu vencimento, considerando que a multa de ofício é classificada como débito para com a União, decorrente de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. (Acórdão nº 2301-005.761 - 1ª Turma Ordinária /3ª Câmera/2ª Seção de Julgamento, de 03/12/2018) ASSUNTO: IMPOSTO DE RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Exercício: 2010, 2011 PLANO DE OPÇÃO DE COMPRA DE AÇÕES (STOCK OPTIONS). FATO GERADOR DO IMPOSTO SOBRE A RENDA. ASPECTOS TEMPORAL E QUANTITATIVO DO FATO GERADOR. Proventos são acréscimos patrimoniais não derivados da renda. Constitui provento a diferença positiva entre o valor de mercado da ação no dia do exercício da opção de compra e o valor pago pela opção. O fato gerador do imposto ocorre no momento em Fl. 1672DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 2301-010.111 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13855.722677/2013-16 que a ação passa a acrescer o patrimônio do contribuinte e corresponde ao exercício da opção de compra. JUROS DE MORA. MULTA DE OFICIO. OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. A obrigação tributária principal surge com a ocorrência do fato gerador e tem por objeto tanto o pagamento do tributo como a penalidade pecuniária decorrente do seu não pagamento, incluindo a multa de oficio proporcional. O crédito tributário corresponde abrange toda a obrigação tributária principal, incluindo a multa de oficio proporcional, sobre o qual, assim, devem incidir os juros de mora à taxa Selic. (Acórdão nº 2301-005.752 - 1ª Turma Ordinária /3ª Câmera/2ª Seção de Julgamento, de 07/11/2018). ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2008 a 31/12/2008 DECADÊNCIA. OBRIGAÇÕES PRINCIPAIS. PAGAMENTO ANTECIPADO. SÚMULA CARF Nº 99. Para fins de aplicação da regra decadencial prevista no art. 150, § 4°, do CTN, para as contribuições previdenciárias, caracteriza pagamento antecipado o recolhimento, ainda que parcial, do valor considerado como devido pelo contribuinte na competência do fato gerador a que se referir a autuação, mesmo que não tenha sido incluída, na base de cálculo deste recolhimento, parcela relativa a rubrica especificamente exigida no auto de infração (Súmula CARF nº 99). No caso dos autos, extintas pela decadência as contribuições lançadas na competência 01/2008, exclusivamente nos autos-de-infração de obrigações principais. OPÇÃO DE COMPRA DE AÇÕES. STOCK OPTIONS. Os pagamentos efetuados a funcionários, executivos e demais prestadores de serviço da empresa, por meio de opção de compra de ações, caracterizam-se como remuneração, constituindo-se, assim, em fato gerador das contribuições previdenciárias. OPÇÃO DE COMPRA DE UNITS -. STOCK OPTIONS. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA MOMENTO DE OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR. O fato gerador em relação ao plano de Stock Options ocorre pelo ganho auferido pelo trabalhador, quando o mesmo exerce o direito em relação às ações que lhe foram outorgadas. No caso dos autos, elegido critério distinto, torna-se insubsistente a autuação. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS. PLR. REMUNERAÇÃO. O pagamento a título de PLR não pode substituir ou complementar a remuneração. Inteligência do artigo 3º caput da Lei nº 10.101/2000. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS. SALÁRIO-DE- CONTRIBUIÇÃO Integra o salário de contribuição pelo seu valor total o pagamento de verbas a título de participação nos lucros ou resultados, quando em desacordo com a legislação correlata e sobre ele incidem as contribuições devidas à Seguridade Social. Art. 22, I , III e § 1º c/c Art. 28, § 9º, “j”, ambos da Lei nº 8.212/91. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS. REGRAS CLARAS. PRÉVIO CONHECIMENTO DOS BENEFICIÁRIOS. As regras claras e objetivas referem-se à possibilidade de os trabalhadores conhecerem previamente, no corpo do instrumento de negociação, quanto irão receber a depender do lucro auferido ou do resultado obtido pelo empregador se os objetivos forem alcançados. No caso dos autos, o conjunto probatório não foi apto a comprovar o conhecimento prévio das regras por parte dos beneficiários. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS. PARTICIPAÇÃO DO SINDICATO. DECISÃO POR MAIORIA ACOLHENDO APENAS A CONCLUSÃO DO RELATOR. RICARF, ARTIGO 63, § 8º. Para fins de pagamento de PLR faz-se necessária a participação do representante do sindicato da categoria profissional na etapa de negociação do plano. No caso dos autos, a maioria do Colegiado entendeu regular a participação de sindicato representativo de categoria profissional similar à da classe trabalhadora a que pertencem os empregados. Dispõe o art. 63, § 8º do Anexo II do RICARF, que na hipótese em que a decisão por maioria dos conselheiros ou por voto de qualidade acolher apenas a conclusão do Fl. 1673DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 2301-010.111 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13855.722677/2013-16 relator, caberá ao relator reproduzir, no voto e na ementa do acórdão, os fundamentos adotados pela maioria dos conselheiros. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS. PERIODICIDADE DOS PAGAMENTOS. DESCARACTERIZAÇÃO DAS PARCELAS EM DESACORDO COM A LEI. DECISÃO POR MAIORIA ACOLHENDO APENAS A CONCLUSÃO DO RELATOR. RICARF, ARTIGO 63, § 8º. Pagamentos feitos a título de PLR em periodicidade inferior a um semestre civil e/ou mais de dois pagamentos no mesmo ano civil, caracterizam violação do critério de periodicidade de pagamentos previsto no §2º, do artigo 3º, da Lei nº 10.101/2000. Havendo pagamento em desacordo devem ser computadas na base de cálculo das contribuições previdenciárias as parcelas ulteriores: a partir da segunda parcela na periodicidade semestral; a partir da terceira parcela, se periodicidade anual. Dispõe o art. 63, § 8º do Anexo II do RICARF, que na hipótese em que a decisão por maioria dos conselheiros ou por voto de qualidade acolher apenas a conclusão do relator, caberá ao relator reproduzir, no voto e na ementa do acórdão, os fundamentos adotados pela maioria dos conselheiros. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES PRINCIPAL E ACESSÓRIA. APLICAÇÃO DE PENALIDADE. RETROATIVIDADE BENIGNA. SÚMULA CARF 119. No caso de multas por descumprimento de obrigação principal e por descumprimento de obrigação acessória pela falta de declaração em GFIP, associadas e exigidas em lançamentos de ofício referentes a fatos geradores anteriores à vigência da Medida Provisória n° 449, de 2008, convertida na Lei n° 11.941, de 2009, a retroatividade benigna deve ser aferida mediante a comparação entre a soma das penalidades pelo descumprimento das obrigações principal e acessória, aplicáveis à época dos fatos geradores, com a multa de ofício de 75%, prevista no art. 44 da Lei n° 9.430, de 1996 (Súmula CARF nº 119). (Acórdão nº 2301-005.988 - 1ª Turma Ordinária /3ª Câmera/2ª Seção de Julgamento, de 09/04/2019). Esse também é o posicionamento adotado em outras Turmas da Segunda Sessão de Julgamento, como se verifica nos Acórdãos nº 2401-003.891, 2401-006.796, 2402-005.011, 2202-003.510, 2401-004.861, 2402-005.781. Com isso, cabe reconhecer a nulidade alegada pelo recorrente, porquanto é evidente a incongruência da fiscalização na identificação da data de ocorrência do fato gerador e, por decorrência, na aferição da base de cálculo. Assim, deve ser cancelado o lançamento por vício material. Conclusão Diante do exposto, voto por dar provimento ao recurso para anular o lançamento por vício material. (documento assinado digitalmente) Maurício Dalri Timm do Valle Fl. 1674DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 2301-010.111 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13855.722677/2013-16 Fl. 1675DF CARF MF Original
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