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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
7812505 #
Numero do processo: 19515.721902/2013-34
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Jun 19 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Mon Jul 08 00:00:00 UTC 2019
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/01/2009 a 31/12/2009 REGIME DE APURAÇÃO. NÃO-CUMULATIVIDADE. CONSTRUÇÃO CIVIL. Estão excluídas da sistemática não-cumulativa de apuração somente as receitas comprovadas e preponderantemente decorrentes de administração por empreitada ou subempreitada de obras de construção civil. PROVAS. De acordo com a legislação, a impugnação mencionará, dentre outros, os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir. A mera alegação sem a devida produção de provas não é suficiente para conferir o direito alegado ao sujeito passivo. TAXA SELIC. AUTO DE INFRAÇÃO. SÚMULA CARF Nº 04. A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais.
Numero da decisão: 3302-007.274
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. (assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho - Relator e Presidente Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Corintho Oliveira Machado, Walker Araujo, Luis Felipe de Barros Reche (Suplente Convocado), Jose Renato Pereira de Deus, Jorge Lima Abud, Raphael Madeira Abad, Denise Madalena Green e Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente).
Nome do relator: GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO
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3302­007.274  –  3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária   Sessão de  19 de junho de 2019  Matéria  Cofins  Recorrente  RECOMA CONSTRUÇÕES COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA  Recorrida  FAZENDA NACIONAL      ASSUNTO:  CONTRIBUIÇÃO  PARA  O  FINANCIAMENTO  DA  SEGURIDADE  SOCIAL ­ COFINS  Período de apuração: 01/01/2009 a 31/12/2009  REGIME DE APURAÇÃO. NÃO­CUMULATIVIDADE.  CONSTRUÇÃO  CIVIL.  Estão  excluídas  da  sistemática  não­cumulativa  de  apuração  somente  as  receitas  comprovadas  e  preponderantemente  decorrentes  de  administração  por empreitada ou subempreitada de obras de construção civil.   PROVAS.   De  acordo  com  a  legislação,  a  impugnação  mencionará,  dentre  outros,  os  motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância  e as razões e provas que possuir. A mera alegação sem a devida produção de  provas não é suficiente para conferir o direito alegado ao sujeito passivo.  TAXA SELIC. AUTO DE INFRAÇÃO. SÚMULA CARF Nº 04.  A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos  tributários  administrados  pela  Secretaria  da  Receita  Federal  do  Brasil  são  devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial  de Liquidação e Custódia ­ SELIC para títulos federais.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  negar  provimento ao recurso, nos termos do voto do relator.    (assinado digitalmente)  Gilson Macedo Rosenburg Filho ­ Relator e Presidente      AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 19 51 5. 72 19 02 /2 01 3- 34 Fl. 2009DF CARF MF Processo nº 19515.721902/2013­34  Acórdão n.º 3302­007.274  S3­C3T2  Fl. 144          2 Participaram  do  presente  julgamento  os  Conselheiros:  Corintho  Oliveira  Machado, Walker Araujo,  Luis  Felipe  de Barros  Reche  (Suplente  Convocado),  Jose Renato  Pereira de Deus, Jorge Lima Abud, Raphael Madeira Abad, Denise Madalena Green e Gilson  Macedo Rosenburg Filho (Presidente).  Relatório  Como  forma  de  elucidar  os  fatos  ocorridos  até  a  decisão  da  Delegacia  da  Receita Federal do Brasil de Julgamento, colaciono o relatório do Acórdão recorrido, in verbis:  A  contribuinte  acima  identificada  teve  contra  si  lavrados  os  autos  de  infração  relativos  à  Cofins  e  à  contribuição  para  o  PIS/Pasep  (AIs  e  demonstrativos  às  fls.  1.172  a  1.191)  dos  períodos de apuração janeiro a dezembro de 2009.  Em relação à Cofins, foi constituído o crédito tributário no valor  de  R$  2.534.769,30,  sendo  R$  852.045,58  de  contribuição,  R$  404.655,31  de  juros  de  mora  e  R$  1.278.068,41  de  multa  de  ofício  qualificada  (150%).  Quanto  à  contribuição  para  o  PIS/Pasep,  o  crédito  tributário  lançado  foi  no  valor  de  R$  575.808,06, sendo R$ 193.390,14 de contribuição, R$ 92.332,67  de juros de mora e R$ 290.085,25 de multa de ofício qualificada  (150%). Os fundamentos legais encontram­se nos próprios autos  de infração.  O total do crédito tributário lançado e controlado neste processo  é de R$ 3.110.577,36 (fl. 1.172). Os  juros  foram calculados até  agosto de 2013.  Consta no Termo de Constatação Fiscal (fl. 1.159):  Analisando os dados informados no DACON ­ Demonstrativo de  Apuração  das Contribuições  Sociais,  os  dados  da  escrituração  contábil  e  demais  elementos  apresentados,  constatou­se  insuficiência de recolhimento do PIS e da Cofins decorrentes (I)  da  falta  de  comprovação  das  receitas  submetidas  à  incidência  cumulativa  das  contribuições;  (II)  falta  de  comprovação  do  diferimento  e  do  efetivo  recebimento  das  receitas  (III)  da  apuração  indevida  de  créditos  das  contribuições  e  da  (IV)  compensação  em  duplicidade  de  crédito  de  importação  (set/2008).  Nesse  mesmo  termo  (fls.  1.159  a  1.171)  estão  demonstradas  detalhadamente  todas  as  infrações,  dele  constando,  ainda,  os  demonstrativos relativos à apuração efetuada.  A ciência quanto aos autos de infração ocorreu em 30 de agosto  de  2013,  conforme  Aviso  de  Recebimento  (AR)  de  fls.  1.192  e  1.193.  Em 25 de setembro de 2013, foram protocoladas as impugnações  de  fls.  1.218  a  1.244  (Cofins)  e  1.245  a  1.271  (PIS/Pasep),  ambas  com  o  mesmo  teor,  tendo  sido  alegado,  em  apertada  síntese, que:  Fl. 2010DF CARF MF Processo nº 19515.721902/2013­34  Acórdão n.º 3302­007.274  S3­C3T2  Fl. 145          3 a)  de  acordo  com  a  Lei  nº  10.833/03,  art.  10,  inciso  XX,  permanecem  sujeitas  à  apuração  cumulativa  das  contribuições  PIS/Pasep  e Cofins,  até  31  de  dezembro  de  2015,  “as  receitas  decorrentes  da  execução  por  administração,  empreitada  ou  subempreitada, de obras de construção civil”;  b) o autuante desconsiderou que parte das receitas auferidas não  seria decorrente de serviços de construção civil, tendo entendido  que não houve a apresentação de documentação hábil e idônea  que comprovasse que tais receitas estavam submetidas ao regime  cumulativo;  c)  com  a  análise  das  notas  fiscais  anexas,  pode  ser  verificado  que  essas  receitas  enquadram­se  na  exceção  do  art.  10,  inciso  XX, da Lei nº 10.833/03;  d) no  caso presente,  foram glosados  os  valores  compensados a  título de despesas necessárias ao custo de produção;  e)  os  autos  devem baixar  em  diligência  para  análise  das  notas  fiscais apresentadas com a impugnação, em face do princípio da  verdade material;  f) conforme notas fiscais apresentadas, as receitas são relativas  à construção civil, enquadrando­se no art. 7º da Lei nº 9.718/98,  podendo ser diferido o pagamento das contribuições em tela;  g) de acordo com notas fiscais de aquisição de bens e serviços e  documentos  relativos  a  aluguel  contratado,  todos  representam  insumos  utilizados  na  prestação  de  serviços,  podendo  haver  o  respectivo  creditamento  para  fins  da  apuração  não  cumulativa  das contribuições;  h) não é cabível a aplicação da  taxa de  juros Selic aos débitos  lançados;  i)  não  pode  prevalecer  a multa  qualificada  uma  vez  não  haver  prova da conduta dolosa ou fraudulenta;  j) a multa aplicada tem caráter confiscatório.  Ao  final,  é  requerido  o  cancelamento  integral  dos  autos  de  infração. Requer­se, ainda, a baixa dos autos em diligência para  análise e revisão da documentação acostada à impugnação.:  A  Segunda  Turma  da DRJ  em  Campo  Grande  (MS)  julgou  a  impugnação  procedente em parte, nos termos do Acórdão nº 04­35.539, de 20 de maio de 2014, cuja ementa  foi vazada nos seguintes termos:  ASSUNTO:  CONTRIBUIÇÃO  PARA O  FINANCIAMENTO DA  SEGURIDADE SOCIAL ­ COFINS  Período de apuração: 01/01/2008 a 31/12/2008  MATÉRIA NÃO IMPUGNADA.  Fl. 2011DF CARF MF Processo nº 19515.721902/2013­34  Acórdão n.º 3302­007.274  S3­C3T2  Fl. 146          4 Considera­se  não  impugnada  a  matéria  não  contestada  expressamente.  DILIGÊNCIA. IMPRESTABILIDADE.  A diligência deve  ser deferida nos  casos em que  se necessita a  elucidação de questões de difícil deslinde ou se apontados erros  ou interpretações divergentes das do autuante e que não possam  ser  clareadas  pela  simples  análise  das  provas  carreadas  aos  autos.  CONSTRUÇÃO  CIVIL.  EMPREITADA.  RECEITAS.  APURAÇÃO  CUMULATIVA  E  DIFERIMENTO  DO  PAGAMENTO.  Havendo comprovação que as  receitas auferidas  enquadram­se  nas condições estabelecidas pela legislação, pode ser aplicada a  apuração cumulativa da contribuição para o PIS/Pasep no caso  de construção civil, assim como o diferimento do pagamento da  contribuição  pode  ocorrer  se  os  tomadores  dos  serviços  ou  adquirentes das mercadorias  forem pessoas  jurídicas de direito  público, empresas públicas e sociedades de economia mista.  CRÉDITOS  DE  COFINS.  APURAÇÃO  NÃO  CUMULATIVA.  PRESCRIÇÕES LEGAIS.  Os  créditos  relativos  à  Cofins  não  cumulativa  só  são  reconhecidos  no  caso  de  as  operações  que  lhe  deram  origem  estarem balizadas nas estritas raias das prescrições legais.  JUROS MORATÓRIOS. TAXA SELIC.  A partir de 1º de abril  de 1995, os  juros moratórios  incidentes  sobre  débitos  tributários  administrados  pela  Secretaria  da  Receita  Federal  são  devidos,  no  período  de  inadimplência,  à  taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia ­  SELIC para títulos federais.  MULTA  QUALIFICADA.  FALTA  DE  COMPROVAÇÃO  DO  DOLO. NÃO CABIMENTO.  É incabível a aplicação de multa qualificada, com percentual de  150%,  quando  não  restar  comprovada  a  conduta  dolosa  do  sujeito  passivo,  observando­se  que  a  divergência  entre  as  informações contidas nas declarações e as constantes dos livros  fiscais e contábeis, por si só, não caracteriza dolo.  MULTA.  EFEITO  CONFISCATÓRIO.  EXAME  NA  ESFERA  ADMINISTRATIVA. IMPOSSIBILIDADE.  É  defeso  na  esfera  administrativa  o  exame  de  constitucionalidade  de  lei,  bem  como  o  da  violação  pelo  ato  normativo a princípios constitucionais, entre eles o da vedação  ao confisco.  CONTRIBUIÇÃO  PARA  O  PIS/PASEP.  SIMILITUDE  DOS  MOTIVOS DE AUTUAÇÃO E RAZÕES DE IMPUGNAÇÃO.  Fl. 2012DF CARF MF Processo nº 19515.721902/2013­34  Acórdão n.º 3302­007.274  S3­C3T2  Fl. 147          5 Aplicam­se  à  contribuição  para  o  PIS/Pasep  os  mesmos  argumentos expendidos para a Cofins, em face da similitude dos  motivos de autuação e razões de impugnação.  Impugnação Procedente em Parte  Inconformado  com  a  decisão  da  DRJ,  apresentou  recurso  voluntário  ao  CARF, no qual argumenta que:  a) A autoridade fiscal entendeu que todas as receitas auferidas pela recorrente  estavam submetidas ao regime não­cumulativo das contribuições. Contudo, a apresentação das  notas  fiscais  com  a  impugnação,  bem  como  as  que  foram  juntadas  no  recurso  voluntário  demonstram que  totalidade de  sua receita  estava  sujeita ao  regime cumulativo.  Inclusive que  manteve todos os esforços para levantamento da documentação comprobatória do auferimento  de  receitas  sujeitas  ao  regime  cumulativo  das  contribuições,  relacionadas  à  prestação  de  serviços  de  construção  civil.  Cita  quatro  notas  fiscais  para  demonstrar  que  está  sujeita  ao  regime cumulativo, no valor total de R$ 934.270,37;  b)  Com  relação  ao  enquadramento  no  regime  de  apuração  do  diferimento,  restou amplamente comprovado pelas notas  fiscais anexadas  à  impugnação de  fls 1.31/1.660  que  as  receitas  auferidas  são  referentes  aos  serviços  de  construção  civil,  de  forma  que,  a  recorrente tem a faculdade de diferir o pagamento das contribuições até a data do recebimento  do preço. Restou demonstrada as datas do efetivo pagamento dos valores pela recorrente, por  meio da juntada de planilha demonstrativa, comprovando que o diferimento do pagamento se  deu de forma correta e de acordo com o que preceitua a legislação aplicável à espécie;  d)  Foi  devidamente  comprovada  a  emissão  de  notas  fiscais  de  serviços  relacionados  à  construção  civil  para  órgãos  públicos,  bem  como  seu  recebimento  posterior,  balizando,  assim,  a  não  tributação  das  receitas  advindas  de  tais  serviços  no  mês  em  que  geradas, a qual será realizada apenas no mês em que realizado o pagamento, em atendimento à  regra do diferimento prevista no art. 7º da Lei nº 9.718/98;  e)  Quanto  à  glosa  dos  créditos  das  contribuições  levado  a  efeito  pela  fiscalização, ressalte­se que a glosa foi teve como objeto a totalidade dos créditos tomados pela  recorrente em sua unidade denominada "bento de Andrade". Cabe à fiscalização provar que as  despesas  sofridas  pela  recorrente  não  poderiam  gerar  créditos,  não  sendo  admissível,  como  ocorreu no presente caso, a glosa em bloco, isto é, do montante total dos créditos tomados pela  recorrente. Assim, resta demonstrado que é totalmente indevida a glosa dos créditos dos custos  e das despesas creditados, restando indevidos os valores da contribuição assim calculados, de  forma que também nesta parte é totalmente improcedente o auto de infração;  Termina  petição  recursal  requerendo  a  improcedência  do  auto  de  infração,  com  o  consequente  cancelamento  do  crédito  tributário.  Alternativamente,  que  o  julgamento  seja convertido em diligência para que seja analisada individualmente cada uma das despesas  que deram origem aos créditos tomados pela recorrente.  É o breve relatório.  Voto             Fl. 2013DF CARF MF Processo nº 19515.721902/2013­34  Acórdão n.º 3302­007.274  S3­C3T2  Fl. 148          6 Conselheiro Gilson Macedo Rosenburg Filho, Relator.  O  recurso  é  tempestivo  e  apresenta  os  demais  pressupostos  de  admissibilidade, de forma que dele conheço e passo à análise.  a) Diligência. Créditos de insumos  Reclama a recorrente que a glosa dos insumos teve como objeto a totalidade  dos  créditos  tomados  pela  recorrente  em  sua  unidade  denominada  "bento  de Andrade". Que  caberia  à  fiscalização  provar  que  as  despesas  sofridas  pela  recorrente  não  poderiam  gerar  créditos.  A  recorrente  requer  a conversão do  julgamento em diligência para que seja  apurados os créditos da não­cumulatividade a que tem direito.  Como  já  foi  relatado, o objeto do processo  é um auto de  infração que  teve  como um dos fundamentos glosas de créditos apurados no regime da não cumulatividade das  contribuições,  que,  segundo  a  autoridade  fiscal,  não  se  subsumem  ao  conceito  de  insumo,  previsto no art. 3º, inciso II, das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003.  A pergunta que surge é sobre o ônus da prova: A quem cabe provar que os  créditos glosados pela fiscalização se subsumem ao conceito de insumo, ao sujeito passivo ou à  Fiscalização.  Endento que a prova nos casos de apuração de créditos a serem descontados  das contribuições  apuradas no  regime da não­cumulatividade é do sujeito passivo, pois ele é  quem  alega  ter  o  direito  e  o  Fisco  apenas  se  insurge  contra  sua  alegação.  Fazendo  um  comparativo com o processo civil, é como se o detentor do direito fosse o autor e o resistente a  esse direito fosse o réu. Aplicando o art. 373 do CPC, cabe ao autor a prova de fato constitutivo  de seu direito.  Definida  a  regra  que  direciona  o  onus  probandi  no  âmbito  do  processo  administrativo fiscal, resta estabelecer o conceito de prova, sua finalidade e seu objeto.  O conceito de prova retirado dos ensinamentos de Moacir Amaral Santos:  No  sentido  objetivo,  como  os  meios  destinados  a  fornecer  ao  julgador o conhecimento da verdade dos fatos. Mas a prova no  sentido subjetivo é aquela que se forma no espírito do julgador,  seu  principal  destinatário,  quanto  à  verdade  desse  fatos.  A  prova, então, consiste na convicção que as provas produzidas no  processo geram no  espírito  do  julgador  quanto  à  existência  ou  inexistência dos fatos.   Compreendida  como  um  todo,  reunindo  seus  dois  caracteres,  objetivo e subjetivo, que se completam e não podem ser tomados  separadamente, apreciada como fato e como indução lógica, ou  como  meio  com  que  se  estabelece  a  existência  positiva  ou  negativa  do  fato  probando  e  com  a  própria  certeza  dessa  existência.  Para Carnelutti:  Fl. 2014DF CARF MF Processo nº 19515.721902/2013­34  Acórdão n.º 3302­007.274  S3­C3T2  Fl. 149          7 As  provas  são  fatos  presentes  sobre  os  quais  se  constrói  a  probabilidade da existência ou inexistência de um fato passado.  A certeza resolve­se, a rigor, em uma máxima probabilidade.  Dinamarco define o objeto da prova:  ....conjunto das alegações controvertidas das partes em relação  a  fatos  relevantes  para  todos  os  julgamentos  a  serem  feitos  no  processo. Fazem parte dela as alegações relativas a esses fatos e  não os fatos em si mesmos. Sabido que o vocábulo prova vem do  adjetivo  latino  probus,  que  significa  bom,  correto,  verdadeiro,  segue­se  que  provar  é  demonstrar  que  uma  alegação  é  boa,  correta  e  portanto  condizente  com  a  verdade.  O  fato  existe  ou  inexiste,  aconteceu  ou  não  aconteceu,  sendo  portanto  insuscetível  dessas  adjetivações  ou  qualificações.  Não  há  fatos  bons, corretos e verdadeiros nem maus, incorretos mendazes. As  legações,  sim,  é  que  podes  ser  verazes ou mentirosas  ­  e  daí  a  pertinência  de  prová­las,  ou  seja,  demonstrar  que  são  boas  e  verazes.  Já  a  finalidade  da  prova  é  a  formação  da  convicção  do  julgador  quanto  à  existência dos fatos. Em outras linhas, um dos principais objetivos do direito é fazer prevalecer  a justiça. Para que uma decisão seja justa, é relevante que os fatos estejam provados a fim de  que o julgador possa estar convencido da sua ocorrência  Em  virtude  dessas  considerações,  é  importante  relembrar  alguns  preceitos  que norteiam a busca da verdade real por meio de provas materiais.  Dinamarco afirma:  Todo  o  direito  opera  em  torno  de  certezas,  probabilidades  e  riscos,  sendo  que  as  próprias  certezas  não  passam  de  probabilidades muito qualificadas e jamais são absolutas porque  o  espírito  humano  não  é  capaz  de  captar  com  fidelidade  e  segurança todos os aspectos das realidades que o circulam.   Para  entender  melhor  o  instituto  “probabilidade”  mencionado  professor  Dinamarco,  aduzo  importante  distinção  feita  por  Calamandrei  entre  verossimilhança  e  probabilidade:  É  verossimil  algo  que  se  assemelha  a  uma  realidade  já  conhecida,  que  tem  a  aparência  de  ser  verdadeiro.  A  verossimilhança  indica o grau de  capacidade representativa de  uma descrição acerca da realidade. A verossimilhança não tem  nenhuma relação com a veracidade da asserção, não surge como  resultante  do  esforço  probatório,  mas  sim  com  referência  à  ordem normal das coisas.   A probabilidade está relacionada à existência de elementos que  justifiquem a crença na veracidade da asserção. A definição do  provável  vincula­se  ao  seu  grau  de  fundamentação,  de  credibilidade e aceitabilidade, com base nos elementos de prova  disponíveis  em um contexto dado.,  resulta da  consideração dos  Fl. 2015DF CARF MF Processo nº 19515.721902/2013­34  Acórdão n.º 3302­007.274  S3­C3T2  Fl. 150          8 elementos postos à disposição do  julgador para a  formação de  um juízo sobre a veracidade da asserção.  Desse modo, a certeza vai se formando através dos elementos da ocorrência  do  fato  que  são  colocados  pelas  partes  interessadas  na  solução  da  lide.  Mas  não  basta  ter  certeza, o julgador tem que estar convencido para que sua visão do fato esteja a mais próxima  possível da verdade.   Como o  julgador  sempre  tem que decidir,  ele deve  ter bom senso na busca  pela verdade, evitando a obsessão que pode prejudicar a justiça célere. Mas a impossibilidade  de  conhecer  a  verdade  absoluta  não  significa  que  ela  deixe  de  ser  perseguida  como  um  relevante objetivo da atividade probatória.  Quanto ao exame da prova, defende Dinamarco:  (...)  o  exame  da  prova  é  atividade  intelectual  consistente  em  buscar,  nos  elementos  probatórios  resultantes  da  instrução  processual, pontos que permitam tirar conclusões sobre os fatos  de interesse para o julgamento.   Já Francesco Carnelutti compara a atividade de julgar com a atividade de um  historiador:   (...) o historiador indaga no passado para saber como as coisas  ocorreram. O juízo que pronuncia é reflexo da realidade ou mais  exatamente  juízo  de  existência.  Já  o  julgador  encontra­se  ante  uma  hipótese  e  quando  decide  converte  a  hipótese  em  tese,  adquirindo a certeza de que tenha ocorrido ou não o fato. Estar  certo de um fato quer dizer conhecê­lo como se houvesse visto.  No mesmo  sentido,  o  professor Moacir Amaral  Santos  afirma  que a  prova  dos fatos faz­se por meios adequados a fixá­los em juízo. Por esses meios, ou instrumentos, os  fatos deverão ser transportados para o processo, seja pela sua reconstrução histórica, ou sua  representação.  Assim sendo, a verdade encontra­se ligada à prova, pois é por meio desta que  se torna possível afirmar idéias verdadeiras, adquirir a evidência da verdade, ou certificar­se de  sua exatidão jurídica. Ao direito somente é possível conhecer a verdade por meio das provas.   Posto  isto,  concluímos  que  a  finalidade  imediata  da  prova  é  reconstruir  os  fatos  relevantes para o processo e  a mediata é  formar a convicção do  julgador. Os  fatos não  vêm simplesmente prontos, tendo que ser construídos no processo, pelas partes e pelo julgador.  Após a montagem desse quebra­cabeça, a decisão se dará com base na valoração das provas  que permitirá o  convencimento da  autoridade  julgadora. Assim,  a  importância da prova para  uma decisão  justa vem do  fato dela dar probabilidade  às  circunstâncias  a ponto de  formar  a  convicção do julgador.  Regressando  aos  autos,  conforme  já  relatado,  a  recorrente  se  restringiu  a  alegar  que  a  fiscalização  não  provou  que  as  despesas  sofridas  pela  recorrente  não  poderiam  gerar  créditos.  Acontece  que  a  prova  de  legalidade  dos  créditos  cabe  ao  sujeito  passivo,  devendo ser providenciada no momento processual adequado, no caso, na impugnação. Não foi  o que ocorreu.   Fl. 2016DF CARF MF Processo nº 19515.721902/2013­34  Acórdão n.º 3302­007.274  S3­C3T2  Fl. 151          9 A  diligência  não  se  presta  para  ajudar  o  recorrente  a  instruir  o  processo  quando ele não o fez no momento previsto na legislação. Ainda mais quando ele teve todas as  oportunidades para fazê­lo, seja na fase instrutória, seja na interposição do recurso em primeiro  grau.  Diante dessa considerações, nego a diligência suscitada e mantenho as glosas  efetuadas pela fiscalização.  b) Apuração cumulativa das contribuições. Possibilidade.  A questão de mérito está centrada na aplicação da exceção para o regime da  não­cumulatividade prevista no inciso XX do art. 10 da Lei 10.833/03 ao caso concreto. Veja­ se o texto legal:   Art.  10.  Permanecem  sujeitas  às  normas  da  legislação  da  COFINS,  vigentes  anteriormente  a  esta  Lei,  não  se  lhes  aplicando as disposições dos arts. 1o a 8o:  (...)  XX  –  as  receitas  decorrentes  da  execução  por  administração,  empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, até  31 de dezembro de 2015;  Art.  15.  Aplica­se  à  contribuição  para  o  PIS/PASEP  não­ cumulativa de que trata a Lei no 10.637, de 30 de dezembro de  2002, o disposto: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004)  (...)  V ­ nos incisos VI, IX a XXVII do caput e nos §§ 1º e 2º do art. 10  desta Lei;”  Importa assim saber se as receitas obtidas pela recorrente foram oriundas de  construção civil e, para tanto, é imprescindível definir o alcance de “obra de construção civil”.  A legislação tributária dispõe de algumas definições, cabendo aqui colecionar  algumas delas, com ênfase nos tributos federais:  DECRETO nº 3.048/1999:  Art. 257.  (...)  §  13.  Entende­se  como  obra  de  construção  civil  a  construção,  demolição,  reforma  ou  ampliação  de  edificação  ou  outra  benfeitoria agregada ao solo ou ao subsolo.  ATO DECLARATÓRIO NORMATIVO COSIT nº 30/1999:  “O  COORDENADOR­GERAL  DO  SISTEMA  DE  TRIBUTAÇÃO,  no  uso  das  atribuições  que  lhe  confere  o  art.  199, inciso IV, do Regimento Interno aprovado pela Portaria MF  Nº  227,  de  3  de  setembro  de  1998,  e  tendo  em  vista  as  disposições  do  inciso  V  do  art.  9º  da  Lei  Nº  9.317,  de  5  de  Fl. 2017DF CARF MF Processo nº 19515.721902/2013­34  Acórdão n.º 3302­007.274  S3­C3T2  Fl. 152          10 dezembro de 1996 , com as alterações promovidas pelo art. 4º da  Lei Nº 9.528, de 10 de dezembro de 1997.  Declara, em caráter normativo, às Superintendências Regionais  da  Receita  Federal,  às  Delegacias  da  Receita  Federal  de  Julgamento  e  aos  demais  interessados,  que  a  vedação  ao  exercício  da  opção  pelo  SIMPLES,  aplicável  à  atividade  de  construção de imóveis, abrange as obras e serviços auxiliares e  complementares da construção civil, tais como:  1. a construção, demolição, reforma e ampliação de edificações;  2. sondagens, fundações e escavações;  3. construção de estradas e logradouros públicos;  4. construção de pontes, viadutos e monumentos;  5. terraplenagem e pavimentação;  6.  pintura,  carpintaria,  instalações  elétricas  e  hidráulicas,  aplicação de tacos e azulejos, colocação de vidros e esquadrias;  e  7. quaisquer outras benfeitorias agregadas ao solo ou subsolo.  LEI  COMPLEMENTAR  nº  116/2003  ­  Anexo Único  ­  Lista  de  Serviços – Item 7.02:  7.02  –  Execução,  por  administração,  empreitada  ou  subempreitada,  de  obras  de  construção  civil,  hidráulica  ou  elétrica  e  de  outras  obras  semelhantes,  inclusive  sondagem,  perfuração  de  poços,  escavação,  drenagem  e  irrigação,  terraplanagem,  pavimentação,  concretagem  e  a  instalação  e  montagem de produtos, peças e equipamentos;  INSTRUÇÃO NORMATIVA nº 971/2009:  Art. 322. Considera­se:  I  ­  obra  de  construção  civil,  a  construção,  a  demolição,  a  reforma,  a  ampliação  de  edificação  ou  qualquer  outra  benfeitoria  agregada  ao  solo  ou  ao  subsolo,  conforme  discriminação no Anexo VII;  ......  X  ­  serviço  de  construção  civil,  aquele  prestado  no  ramo  da  construção civil, tais como os discriminados no Anexo VII;  ......  XXVII ­ contrato de construção civil ou contrato de empreitada  (também  conhecido  como  contrato  de  execução  de  obra,  contrato  de  obra  ou  contrato  de  edificação),  aquele  celebrado  entre o proprietário do  imóvel,  o  incorporador, odono da obra  ou  o  condômino  e  uma  empresa,  para  a  execução  de  obra  ou  serviço de construção civil, no todo ou em parte, podendo ser:  Fl. 2018DF CARF MF Processo nº 19515.721902/2013­34  Acórdão n.º 3302­007.274  S3­C3T2  Fl. 153          11 a)  total,  quando  celebrado  exclusivamente  com  empresa  construtora,  definida  no  inciso  XIX,  que  assume  a  responsabilidade  direta  pela  execução  de  todos  os  serviços  necessários  à  realização  da  obra,  compreendidos  em  todos  os  projetos a ela inerentes, com ou sem fornecimento de material;  b)  parcial,  quando  celebrado  com  empresa  construtora  ou  prestadora  de  serviços  na  área  de  construção  civil,  para  execução  de  parte  da  obra,  com  ou  sem  fornecimento  de  material;  Ainda,  a  Coordenação­Geral  de  Tributação, mesmo  adotando  a  abordagem  mais  abrangente,  correspondente  ao  entendimento  consubstanciado  no  ADN  30/99,  supracitado, assim ementou sobre a situação abaixo (SC Cosit 02/2010):  Assunto:  Contribuição  para  o  Financiamento  da  Seguridade  Social ­ Cofins  Expressão "obras de construção civil". Significado na legislação  referente à Cofins não­cumulativa.  As atividades de locação de andaimes, de formas e escoramentos  utilizados  em  obras  de  construção  civil  não  se  enquadram  na  expressão “obras  de  construção  civil”  para  efeitos  de  gozo  do  benefício  tributário  previsto  no  inciso XX do  art.  10  da Lei  no  10.833,  de  2003.  Portanto,  as  receitas  auferidas  com  a  exploração  dessas  atividades  sujeitam­se  à  incidência  da  alíquota de 7,6% da Cofins.  Obras  de  construção  civil,  no  que  se  refere  à  incidência  da  Cofins  não­cumulativa,  alcançam  as  atividades  da  mesma  natureza  daquelas  exemplificadas  no  Ato  Declaratório  Normativo Cosit no 30, de 14/10/1999.  Dispositivos Legais:  Inciso XX do art.  10 da Lei no 10.833, de  2003, com a redação atual dada pelo art. 17 da Lei nº 11.945, de  2009; e Ato Declaratório Normativo Cosit no 30, de 1999.  Assim, mesmo atividades necessárias ou relacionadas à determinada obra ou  empreendimento do qual faça parte construção civil, não necessariamente estão subsumidas à  exclusão prevista no art. 10, XX, da Lei 10.833/03.  Na  Solução  de  Divergência  Cosit  nº  11/2014,  é  adotado  também,  para  interpretação da construção civil prevista na Lei 10.833/03, o conceito do ADN 30/99, ou seja,  aquele  que  inclui  as  atividades  auxiliares  e  complementares  de  construção  civil.  A  despeito  disso, o próprio documento explica o seguinte em sua fundamentação:  “43.  Contudo,  cumpre  ressaltar  que  o  citado  dispositivo  é  expresso  em  estabelecer  a  aplicação  do  regime  de  apuração  cumulativa das contribuições em estudo às receitas decorrentes  da “execução por administração, empreitada ou subempreitada,  de  obras  de  construção  civil”.  Assim,  tal  preceptivo  alcança  apenas as  receitas decorrentes das prestações dos  serviços que  menciona, e, como não estabelece ressalva, alcança  também as  receitas  decorrentes  de  eventual  fornecimento  de  bens  na  Fl. 2019DF CARF MF Processo nº 19515.721902/2013­34  Acórdão n.º 3302­007.274  S3­C3T2  Fl. 154          12 prestação  de  tais  serviços.  Diferentemente,  o  mencionado  dispositivo não alcança a venda de bens, ainda que haja alguma  prestação  de  serviços  acessória,  bem  como  a  prestação  de  serviços diversos dos arrolados por ele.  44.  Para  ilustrar  as  diferenciações  de  tratamento  tributário  apresentadas  no  parágrafo  anterior,  analisam­se  algumas  situações possíveis envolvendo o ramo de ares­condicionados:  a)  contratação  de  uma  pessoa  jurídica  para  preparação  da  estrutura  e  instalação  de  ar­condicionado  central  em  um  edifício.  Nessa  hipótese,  o  contrato  é  preponderantemente  de  prestação  de  serviço  auxiliar  em  obra  de  construção,  sendo  o  fornecimento  de  bens  etapa  necessária  para  a  prestação.  Destarte, aplicável às receitas auferidas com a prestação de tal  serviço o regime de apuração cumulativa da Contribuição para  o PIS/Pasep e da Cofins, conforme inciso XX do art. 10 da Lei nº  10.833, de 2003;  b)  aquisição  de  ar­condicionado  a  ser  entregue  instalado  na  parede  do  edifício.  Nessa  hipótese,  o  contrato  é  preponderantemente de compra e venda de bens, sendo o serviço  de  instalação  apenas  acessório.  Assim,  não  são  aplicáveis  à  espécie as disposições do mencionado dispositivo legal, sendo o  regime  de  apuração  das  contribuições  relativas  à  receita  de  venda estabelecido conforme as regras gerais.  45. Portanto, para a correta aplicação do inciso XX do art. 10  da  Lei  nº  10.833,  de  2003,  nas  hipóteses  em  que  o  contrato  envolve  fornecimento  de  bens,  é  necessário  verificar  a  preponderância  da  relação  econômica  estabelecida.  Caso  se  trate  de  prestação  de  serviço  de “execução por  administração,  empreitada  ou  subempreitada,  de  obras  de  construção  civil”,  com  acessório  fornecimento  de  bens,  mostra­se  aplicável  o  citado  dispositivo.  De  outra  banda,  caso  de  trate  de  fornecimento  de  bens,  com  acessória  prestação  de  serviço  de  construção civil, não se pode aplicar tal preceptivo.  46. Ademais,  quase  desnecessário  asseverar  que  não  se  podem  aplicar  as  disposições  do  dispositivo  em  lume  às  receitas  decorrentes  da  prestação  de  serviços  que  não  caracterizam  “execução por administração, empreitada ou subempreitada, de  obras de construção civil”, como os serviços de manutenção de  máquinas, etc”.  Assim,  para  plena  inclusão  no  regime  cumulativo,  o  essencial  deve  ser  a  caracterização dos  serviços como execução por administração, empreitada ou subempreitada,  de obras de construção civil, daí sim abarcando atividades auxiliares e complementares.  Cravada  a premissa,  passa­se  ao  exame das  provas  que possam demonstrar  que  as  receitas  obtidas  pela  recorrente  foram  oriundas  de  serviços  prestados  de  construção  civil.  Para  comprovar  a  natureza  jurídica  do  serviço  prestado,  é  fundamental  a  análise  dos  contratos  avençados  pela  recorrente.  Já  para  identificar  o  valor  da  receita,  Fl. 2020DF CARF MF Processo nº 19515.721902/2013­34  Acórdão n.º 3302­007.274  S3­C3T2  Fl. 155          13 necessário  se  faz  cotejar  as notas  fiscais  emitidas pela  recorrente com os  registros  fiscais na  contabilidade.  Após análise aprofundada nos autos do processo, constata­se que a recorrente  não apresentou nenhuma cópia dos contratos que alega terem sido de construção civil. Não há  sequer  uma  planilha  com  a  discriminação  dos  contratos,  dos  valores  pagos  a  cada  um,  da  sociedade contratante, etc...   Sem as cópias dos contratos de prestação de serviço, fica inviável a análise da  natureza jurídica de cada serviço prestado pela recorrente. Sendo necessário o julgamento com  os elementos constantes nos autos.  Ressalto  que  não  faltou  oportunidade  e  informação  para  recorrente  da  imprescindibilidade de constarem nos autos as cópias dos contratos de serviços, pois a primeira  instância alertou para esse fato, conforme se pode constatar pela transcrição de trecho do voto  condutor:  Em  primeiro  lugar,  as  notas  fiscais  emitidas  são  elementos  robustos  de  prova, mas  não  absolutos.  Principalmente  no  caso  de prestações de serviços de construção civil, para corroborar o  quanto  contido  nas  notas  fiscais,  há  a  necessidade  de  apresentação  dos  contratos  firmados  com  os  tomadores  dos  serviços. Tais contratos não foram apresentados nem durante o  procedimento fiscalizatório, após intimação, nem constam destes  autos.  Se for considerada, ainda, a alegação de que uma grande parte  dos  serviços  foi  prestada  a  órgãos  públicos,  autarquias  e  sociedades de economia mista, o contrato é imprescindível como  elemento de prova.  Também,  a  alegação  perde  substância  em  face  do  estado  das  notas  fiscais  apresentadas  (fls.  1.316  a  1.660).  É  que  a  esmagadora maioria delas está ilegível e, das legíveis, boa parte  encontra­se cancelada.  Pelas  assertivas  feitas,  e  tendo  por  premissa  que  cabe  ao  sujeito  passivo  a  prova de que suas  receitas eram oriundas de contratos de prestação de serviço de construção  civil,  e  que  não  há  elementos  probantes  que  lastreiam  suas  alegações,  voto  no  sentido  de  manter a decisão recorrida para manter o regime não­cumulativo para as receitas auferidas pela  recorrente no período compreendido entre 01/01/2009 e 31/12/2009  c) Diferimento do pagamento das  contribuições  com base no  art.  7º  da  Lei nº 9.718/98.  Nos termos do art. 7º da Lei nº 9.718/98, o pagamento das contribuições para  o Pis e para Cofins poderá ser diferido, pelo contratado, até a data do recebimento do preço,  quando  ficar  comprovado  que  o  serviço  prestado  foi  de  construção  por  empreitada  ou  de  fornecimento a preço predeterminado de bens ou serviços, contratados por pessoa jurídica de  direito público, empresa pública, sociedade de economia mista ou suas subsidiárias.  A DRJ  negou  provimento  a  esse  capítulo  sob  o  fundamento  de  que  faltou  provas  de  que  a  recorrente  só  teria  efetuado  o  diferimento  de  receitas  advindas  de  contratos  Fl. 2021DF CARF MF Processo nº 19515.721902/2013­34  Acórdão n.º 3302­007.274  S3­C3T2  Fl. 156          14 com pessoa jurídica de direito público, empresa pública, sociedade de economia mista e suas  subsidiárias.   A recorrente alega, em recurso voluntário, que foi devidamente comprovada  a  emissão  de  notas  fiscais  de  serviços  relacionados  à  construção  civil  para  órgãos  públicos,  bem como seu recebimento posterior, com base na regra do diferimento prevista no art. 7º da  Lei nº 9.718/98.  Mais  uma  vez  o  direito  da  recorrente  não  foi  devidamente  provado.  Após  análise dos autos, não foram identificados provas fundamentais que subsidiariam as alegações  da  recorrente,  tais  como:  escrita  contábil,  comprovação  do  recebimento  e  os  contratos  celebrados  com  pessoa  jurídica  de  direito  público,  empresa  pública,  sociedade  de  economia  mista e suas subsidiárias.  Constam  no  processo  planilhas  com  a  composição  da  base  de  cálculo  das  contribuições  e  planilhas  com  a  menção  de  vários  clientes.  Contudo,  como  já  dito,  não  há  documentação contábil que comprove os dados constantes nas mencionadas planilhas.   Diante da falta de elementos probantes, mantenho a decisão a quo sobre esse  capítulo.  d) Inaplicabilidade da Taxa Selic   Reclama que a taxa Selic não serve como sanção por atraso no cumprimento  de uma obrigação tributária.   Essa  matéria  já  foi  pacificada  com  a  aprovação  do  enunciado  de  Súmula  CARF nº 04, publicada no DOU de 22/12/2009, in verbis:  Súmula CARF nº 4  A partir de 1º de abril  de 1995, os  juros moratórios  incidentes  sobre  débitos  tributários  administrados  pela  Secretaria  da  Receita  Federal  do  Brasil  são  devidos,  no  período  de  inadimplência,  à  taxa  referencial  do  Sistema  Especial  de  Liquidação e Custódia ­ SELIC para títulos federais.  Impende observar que as súmulas do Carf são de observância obrigatória, sob  pena de perda de mandato.  Conclusão  Por todas as razões de direito e de fato expostas, nego provimento ao recurso  voluntário do sujeito passivo.  É como voto.    (assinado digitalmente)  Gilson Macedo Rosenburg Filho              Fl. 2022DF CARF MF Processo nº 19515.721902/2013­34  Acórdão n.º 3302­007.274  S3­C3T2  Fl. 157          15                   Fl. 2023DF CARF MF

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7808320 #
Numero do processo: 10980.920326/2012-64
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed May 22 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Thu Jul 04 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Data do fato gerador: 13/08/2004 INCLUSÃO DO ICMS E DO ISS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. IMPOSSIBILIDADE. O ICMS e o ISS não compõem a base de cálculo do PIS/COFINS, conforme pacificado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 574.706, aplicável analogamente ao presente caso. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. ÔNUS DA PROVA. PRECLUSÃO O contribuinte possui o ônus de prova do direito invocado mediante a apresentação de escrituração contábil e fiscal, lastreada em documentação idônea que dê suporte aos seus lançamentos. A juntada dos documentos deve observar a regra prevista no §4º, do artigo 16, do Decreto 70.235/72.
Numero da decisão: 3302-007.125
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário, nos termos do voto do relator. (assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho - Presidente Substituto e Relator. Participaram do presente julgamento os conselheiros: Gilson Macedo Rosenburg Filho (presidente substituto), Corintho Oliveira Machado, Jorge Lima Abud, Luis Felipe de Barros Reche (Suplente Convocado), Raphael Madeira Abad, Walker Araujo, José Renato de Deus e Denise Madalena Green.
Nome do relator: PAULO GUILHERME DEROULEDE
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IMPOSSIBILIDADE. O ICMS e o ISS não compõem a base de cálculo do PIS/COFINS, conforme pacificado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 574.706, aplicável analogamente ao presente caso. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. ÔNUS DA PROVA. PRECLUSÃO O contribuinte possui o ônus de prova do direito invocado mediante a apresentação de escrituração contábil e fiscal, lastreada em documentação idônea que dê suporte aos seus lançamentos. A juntada dos documentos deve observar a regra prevista no §4º, do artigo 16, do Decreto 70.235/72. Acordam os membros do Colegiado, NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário, nos termos do voto do relator. (assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho - Presidente Substituto e Relator. Participaram do presente julgamento os conselheiros: Gilson Macedo Rosenburg Filho (presidente substituto), Corintho Oliveira Machado, Jorge Lima Abud, Luis Felipe de Barros Reche (Suplente Convocado), Raphael Madeira Abad, Walker Araujo, José Renato de Deus e Denise Madalena Green. Relatório Trata o presente processo de manifestação de inconformidade apresentada em face do despacho decisório proferido pela Delegacia da Receita Federal do Brasil em Curitiba, que indeferiu a restituição solicitada por meio de Pedido de Restituição Eletrônico - PER. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 98 0. 92 03 26 /2 01 2- 64 Fl. 76DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 3302-007.125 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10980.920326/2012-64 Dito pedido foi indeferido, após análise eletrônica pelo sistema de processamento da Secretaria da Receita Federal do Brasil. Em despacho decisório assinado pelo titular da unidade, apontou-se, como causa do indeferimento do pedido de restituição, o fato de que, embora localizado o pagamento indicado no PER como origem do crédito, o valor correspondente teria sido totalmente utilizado em outra declaração de compensação ou na extinção de outro débito. Devidamente cientificada, a contribuinte interpôs Manifestação de Inconformidade, em que relata que o pedido de restituição refere-se a créditos decorrentes de pagamentos a maior de PIS e/ou Cofins em razão da inclusão do ISS na base de cálculo dessas contribuições. Ao defender a legalidade do crédito pleiteado, argumenta que, de acordo com as Leis instituidoras da contribuição para o PIS e da Cofins, bem como o art. 195 da Constituição Federal vigente, caberia à Receita Federal “reconhecer como base de cálculo para o PIS e a COFINS a receita ou o faturamento, não possuindo autorização para incluir em sua base o valor pago a título de ISS, visto que tal valor constitui ônus fiscal e não-faturamento. O valor do ISS está embutido no preço dos serviços prestados. Portanto, tal valor constitui ônus fiscal e não-faturamento.” Aduz que a base de cálculo não pode extravasar, sob o ângulo do faturamento, o valor do negócio, ou seja, a parcela recebida com a operação mercantil ou similar. Invoca o art. 110 do Código Tributário Nacional, alegando que “há que se atentar, também, para o princípio da razoabilidade, pressupondo-se que o texto constitucional se mostre fiel, no emprego dos institutos, de expressões e vocábulos, ao sentido próprio que eles possuem, não merecendo outras interpretações. Argumenta que os contribuintes do PIS e da Cofins não faturam ISS, porque tal imposto não é receita da empresa, mas um desembolso que beneficia o Município, o qual detém a competência para cobrá-lo. Por seu turno, a DRJ julgou improcedente a manifestação de inconformidade, por entender que: (i) o ISS compõe a base de cálculo do PIS/Cofins, inexistindo previsão legal para sua exclusão; e (ii) inexistiriam nos autos prova da origem do crédito apurado pela recorrente. Regularmente cientificada da decisão, a recorrente interpôs Recurso Voluntário, alegando, em síntese que o ISS não compõe a base de cálculo do PIS/Cofins, conforme já decidido no RE 574.706 que trata do ICMS, aplicável ao caso sob análise. Juntou documentos para respaldar suas pretensões. É o relatório. Voto Conselheiro Gilson Macedo Rosenburg Filho - Relator. O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do Anexo II do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplica-se o decidido no Acórdão 3302- 007.101, de 22 de maio de 2019, proferido no julgamento do processo 10980.920300/2012-16, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Fl. 77DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 3302-007.125 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10980.920326/2012-64 Transcrevem-se, como solução deste litígio, nos termos regimentais, os entendimentos que prevaleceram naquela decisão (Acórdão 3302-007.101): O recurso voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, dele tomo conhecimento. Conforme exposto anteriormente, a Recorrente apresentou o PER/DCOMP nº 24161.20960.061108.1.2.04-0381 para compensar seu débito com crédito de COFINS. O crédito apurada pela Recorrente foi indeferido e sua declaração de compensação foi considerada "não homologado", considerando que o crédito já havia sido utilizado para quitação de outros débitos do contribuinte. Irresignada com a decisão, Recorrente apresentou manifestação de inconformidade, alegando que o crédito tem origem no recolhimento indevido da COFINS incidente sobre o ISS. Não juntou documentos na manifestação de inconformidade para comprovar seu direito. A decisão recorrida, por sua vez, afastou as pretensões da Recorrente, por entender (i) que o ISS compõe a base de cálculo da COFINS e (ii) inexistir nos autos prova da origem do crédito apurado pela Recorrente. Já em sede recursal, a Recorrente traz argumentos mais robustos sobre o direito ao crédito, bem como sobre o erro na base de cálculo da contribuição apurada, acompanhado de documentos para embasar suas pretensões. Pois bem. A controvérsia está em determinar se é devida a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS. A matéria já foi pacificada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 574.706, o qual, por maioria e nos termos do voto da Relatora, ao apreciar o tema 69 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”. A questão, portanto, encontra-se pacificada, de modo que não cabe mais discussão a esse respeito. Tal entendimento, baseado no fato de o ICMS não compor o faturamento, base de cálculo das contribuições, também pode ser aplicado ao ISS, eis que este também não a integra, o que garante a segurança jurídica em relação ao tema. A aplicação da decisão proferida do RE nº 574.706 ao presente caso, foi alvo de decisão proferida no RE 592.616, onde restou decidido por sobrestar o feito até julgamento daquele RE. Neste eito, entendo que razão assiste à Recorrente. Contudo, entendo que os documentos carreados autos pela Recorrente, ainda que se prestem à comprovar seu pretenso direito, não devem ser considerados para julgamento do presente processo, considerando a preclusão prevista no §4º, do artigo 16, do Decreto nº 70.235/72, que assim preceitua: Art. 16. A impugnação mencionará: I - a autoridade julgadora a quem é dirigida; II - a qualificação do impugnante; III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir; (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) IV - as diligências, ou perícias que o impugnante pretenda sejam efetuadas, expostos os motivos que as justifiquem, com a formulação dos quesitos referentes aos exames desejados, assim como, no caso de perícia, o nome, o endereço e a qualificação profissional do seu perito. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) Fl. 78DF CARF MF http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8748.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8748.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8748.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8748.htm#art1 Fl. 4 do Acórdão n.º 3302-007.125 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10980.920326/2012-64 V - se a matéria impugnada foi submetida à apreciação judicial, devendo ser juntada cópia da petição. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005) § 1º Considerar-se-á não formulado o pedido de diligência ou perícia que deixar de atender aos requisitos previstos no inciso IV do art. 16. (Incluído pela Lei nº 8.748, de 1993) § 2º É defeso ao impugnante, ou a seu representante legal, empregar expressões injuriosas nos escritos apresentados no processo, cabendo ao julgador, de ofício ou a requerimento do ofendido, mandar riscá-las. (Incluído pela Lei nº 8.748, de 1993) § 3º Quando o impugnante alegar direito municipal, estadual ou estrangeiro, provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o determinar o julgador. (Incluído pela Lei nº 8.748, de 1993) § 4º A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que: (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) Com efeito, os documentos carreados no recurso deveriam ter sido trazidos em sede de manifestação de inconformidade, admitindo, no caso de negativa por parte da DRJ, a juntada complementar de documentos para contrapor as razões da decisão recorrida. No presente caso, a Recorrente não trouxe nenhum documento em sua manifestação para comprovar seu direito, sendo, totalmente, inadmissível o fazer nessa faze processual, em razão da preclusão prevista no §4º daquele dispositivo. Diante do exposto, nego provimento ao recurso voluntário. É como voto. Importante frisar que as situações fática e jurídica presentes no processo paradigma encontram correspondência nos autos ora em análise. Desta forma, os elementos que justificaram a decisão no caso do paradigma também a justificam no presente caso. Aplicando-se a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do Anexo II do RICARF, o colegiado decidiu por NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário do contribuinte. (assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho - Relator Fl. 79DF CARF MF http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/Lei/L11196.htm#art113 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8748.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8748.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8748.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8748.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8748.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8748.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art16§4 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art81ii

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7812027 #
Numero do processo: 13051.720173/2011-55
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Apr 23 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Fri Jul 05 00:00:00 UTC 2019
Numero da decisão: 3302-001.047
Decisão: Resolvem os membros do colegiado, por maioria de votos, converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do redator designado, vencidos os Conselheiros Gilson Macedo Rosenburg Filho (relator), Corintho Oliveira Machado e Jorge Lima Abud, que lhe negavam provimento. (documento assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho – Relator e Presidente Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Participaram do presente julgamento os conselheiros: Paulo Guilherme Deroulede (Presidente), Gilson Macedo Rosemburg Filho, Walker Araujo, Corintho Oliveira Machado, Jose Renato Pereira de Deus, Jorge Lima Abud, Raphael Madeira Abad e Muller Nonato Cavalcanti Silva (Suplente Convocado)
Nome do relator: PAULO GUILHERME DEROULEDE
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(documento assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho – Relator e Presidente Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Participaram do presente julgamento os conselheiros: Paulo Guilherme Deroulede (Presidente), Gilson Macedo Rosemburg Filho, Walker Araujo, Corintho Oliveira Machado, Jose Renato Pereira de Deus, Jorge Lima Abud, Raphael Madeira Abad e Muller Nonato Cavalcanti Silva (Suplente Convocado) Relatório Trata o presente processo de Pedido de Ressarcimento (PER) de créditos de Cofins Não-Cumulativa – Exportação, de que trata o art. 6º, § 2º da Lei nº 10.833, de 2004, pleiteado pela empresa em epígrafe por meio do PER (Pedido Eletrônico de Restituição, Ressarcimento ou Reembolso). Não há informação de compensações declaradas com referência no crédito. A DRF de origem indeferiu o pedido, emitindo Despacho Decisório no qual foi consignado que se trata de pedido em duplicidade. No referido despacho, aponta-se o número de outro PER/DCOMP referente ao mesmo crédito. Como fundamento para a decisão é indicada a seguinte base legal: parágrafo 7º do art. 21 e Parágrafo 2º do art. 28 da Instrução Normativa RFB nº 900, de 2008. Devidamente cientificada, a contribuinte apresentou Manifestação de Inconformidade, onde, preliminarmente, pugna pela nulidade do Despacho Decisório, que estaria eivado de vício formal insanável. RE SO LU Çà O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 30 51 .7 20 17 3/ 20 11 -5 5 Fl. 286DF CARF MF Fl. 2 da Resolução n.º 3302-001.047 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13051.720173/2011-55 Aponta que dito Despacho Decisório não veio acompanhado da devida fundamentação motivacional, mas apenas apontaria as supostas infrações cometidas pela Manifestante. Faltariam a exposição dos elementos de convicção, dos elementos fáticos e do motivo da inexistência de crédito. Concluiu que teria ocorrido cerceamento de defesa e colaciona doutrina, que entende corroborar seu raciocínio. Nesse trilhar, aponta ainda nulidade do procedimento por erro na capitulação legal. Faz um arrazoado sobre a validade do ato processual administrativo tributário, defendendo que o Despacho Decisório, para ser válido e eficaz, deve conter os requisitos fundamentais: agente capaz, forma prescrita ou não defesa em lei e objeto lícito. Aponta equívoco referente à tipificação do "enquadramento legal", ao indicar o parágrafo 7o do Art. 21 da Instrução Normativa RFB n° 900, de 2008, o qual trata sobre créditos do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, que não guardaria relação com a suposta exigência descumprida. Aduz que, pelo erro cometido pela autoridade tributária (omissão da legislação que substanciaria a suposta irregularidade cometida no PER com a indicação de dispositivos imprecisos), haveria carência de elementos capazes e suficientes para precisar a real motivação da suposta duplicidade do pedido de ressarcimento em questão, dificultando o exercício de seu direito de defesa, importando em vício que acarreta a nulidade do Despacho Decisório. Argumenta que a capitulação legal é elemento essencial para a validade do Despacho Decisório, sob pena de cercear o direito de defesa do contribuinte. Traz julgados do Egrégio Conselho de Contribuintes que coadunam com suas alegações. No mérito, destaca, inicialmente, a correção do Pedido de Ressarcimento complementar de créditos. Argumenta que, apesar de serem referentes ao mesmo período, tratar-se-ia de pedidos diferentes. Acrescenta que no procedimento administrativo inexiste a figura da coisa julgada. Por fim, observa que enquanto não transcorrido o prazo prescricional para requerer créditos decorrentes da atividade da empresa, não estaria ela ofuscada pela decisão administrativa do pedido anterior. Relata que a apuração dos créditos no pedido original foi feita com a utilização do método "Base na Proporção da Receita Bruta Auferida", com base nos artigos 3º, § 7º e § 8º das Leis n.° 10.833/03 e 10.637/02, conforme se depreende do DACON. No entanto, narra que efetuou um trabalho de revisão fiscal com recálculo dos créditos de Cofins Não-Cumulativa – Mercado Interno no período, referente ao rateio proporcional da receita bruta auferida pela Manifestante, alterando os percentuais dos créditos passíveis de ressarcimento, mas que não foram alvos do outro pedido. Alega que havia inserido "receitas" das vendas, oriundas da comercialização de bens e mercadorias referente a atos cooperados, no primeiro pedido de ressarcimento de Cofins Não-Cumulativa. Então, ao recalcular a totalidade das receitas, desconsiderando as vendas referentes aos atos cooperados, conforme previsto em lei, chegou-se a um novo percentual de receitas para o mercado interno e exportação. Demonstra o recálculo por meio de um exemplo prático. Argumenta que, constatado o erro no percentual outrora empregado, verificou-se, por conseguinte, que a empresa havia requerido valor a menor, razão pela qual, dentro do prazo prescricional, fez pedido referente apenas à parcela que ficou de fora do outro pedido, por ser a Fl. 287DF CARF MF Fl. 3 da Resolução n.º 3302-001.047 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13051.720173/2011-55 única forma de haver ressarcido os valores decorrentes de tais créditos apurados após o trabalho de revisão fiscal, já que entende que as operações com cooperados não configuram receitas. Traz acórdãos do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) e decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ). Assevera que a IN RFB 900/08, em seu art. 77, não permite que o contribuinte efetue a retificação do pedido de ressarcimento após a decisão administrativa. Então, como possui valores passíveis de ressarcimento que foram levantados no recálculo, apresentou novo pedido, já que não havia outra forma de pleitear a diferença. Por fim, destaca que referido pedido "complementar" não se trata de aumento de crédito, mas de realocação do rateio proporcional dos créditos passíveis de ressarcimento e que acarretaram no pedido "complementar". Da correção monetária ao pedido de ressarcimento Defende que a demora no reconhecimento do crédito implica que se proceda à devida correção pela Selic desde a data do protocolo do pedido a fim de reparar a mora e o poder aquisitivo do crédito. Pugna pela devida correção dos créditos pela taxa SELIC, desde a data dos seus protocolos, em conformidade com o art. 39, § 4.° da Lei n° 9.250/95 e com a Súmula n° 411 do STJ. Do Pedido Requer, preliminarmente, a nulidade do Despacho Decisório face às irregularidades apontadas e, no caso de não acolhimento do pedido anterior, no mérito, a reforma do Despacho Decisório uma vez que o PER analisado trata-se de pedido complementar de crédito, o qual deve ser acrescido da devida correção monetária pela taxa Selic, desde a data do protocolo do pedido até o efetivo ressarcimento/compensação. Por seu turno, a DRJ julgou a impugnação improcedente. Irresignado, o recorrente interpôs recurso voluntário ao CARF, repisando os argumentos apresentados anteriormente na manifestação de inconformidade. É o breve relatório. VOTO Conselheiro Gilson Macedo Rosenburg Filho - Relator. O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplica-se o decidido no Acórdão 3302-001.041, de 26 de setembro de 2017, proferido no julgamento do processo 13051.720140/2011-13, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Fl. 288DF CARF MF Fl. 4 da Resolução n.º 3302-001.047 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13051.720173/2011-55 Ressalte-se que a decisão do paradigma foi contrária ao meu entendimento pessoal. Todavia, como fui vencido na votação, ao presente processo deve ser aplicada a posição vencedora, conforme consta da ata da sessão do julgamento. Transcreve-se, como solução deste litígio, nos termos regimentais, o entendimento que prevaleceu naquela decisão (Acórdão 3302-001.041). Com as vênias de praxe, dissinto do entendimento do eminente Relator no sentido de negar provimento ao recurso voluntário." Entende o relator que o PER 40274.87969.270409.1.1.09-4700 objeto dos autos deve ser caracterizado como um pedido de retificação do pedido original nº 31498.58811.160508.1.5.09-2039, que trata do mesmo trimestre do tributo, sendo que a norma que regulamenta o pedido de ressarcimento só permite sua retificação antes de qualquer decisão administrativa, nos termos do art. 77 da Instrução Normativa RFB nº 900, de 30 de dezembro de 2008, vigente na época dos fatos. Entende, ainda, que como já havia decisão administrativa sobre o pedido de ressarcimento original, quando do protocolo do pedido de retificação, que a retificação do PER original por força do impeditivo normativo não deve surtir efeitos. Entretanto, respeitosamente não concordo com as assertivas explicitadas pela i. relator, na medida em que inexiste no ordenamento jurídico pátrio qualquer restrição ao direito contribuinte de efetuar novo pedido de ressarcimento que tenha por objeto o mesmo trimestre de tributo já pedido anteriormente, desde que não haja similitude de créditos e que seja respeito o prazo prescricional para o exercício do direito de ressarcimento. Ora, entendo ser totalmente aceitável que ao contribuinte seja concedido o direito de rever seus lançamentos e, ultrapassado o prazo de retificar o pedido original previsto na IN 900/2008, realize novo de pedido de ressarcimento. No caso dos autos, a Recorrente afirmou tratar-se de pedidos de ressarcimento diferentes, decorrente de recálculo dos créditos de PIS/COFINS não cumulativo que modificou o percentual de rateio do mercado interno não-tributado e mercado de exportação. Ou seja, o primeiro pedido foi realizado em valor ao menor do que aquele efetivamente devido, fato este que motivou a apresentação de pedido complementar. Ao que parece estamos diante de dois pedidos distintos, o original e o complementar, que tem em comum o fato de se referirem ao mesmo trimestre do tributo. E, em se tratando de pedidos distintos, o limite para o exercício do direito ao pedido complementar é o prazo prescricional para o exercício do direito ao ressarcimento e, não do prazo de retificação previsto na IN 900/2008. Contudo, não obstante a Recorrente tenha carreado documentos para comprovar suas alegações, faz necessário que a fiscalização apure se há similitude dos créditos apresentados nos PER nº s 40274.87969.270409.1.1.09-4700 e 31498.58811.160508.1.5.09-2039, intimando, para tanto, à Recorrente para apresentar documentos que entender necessário à conclusão da diligência. O fundamento para o indeferimento foi por duplicidade de pedido, aparentemente, calcado na identidade do trimestre, do tributo e do tipo de crédito "Cofins Não- Cumulativa" - Mercado Interno. A base legal foram os artigos 21, §7º e 28, §2º da IN RFB nº 900/2008, a saber: Art. 21. Os créditos do IPI, escriturados na forma da legislação específica, serão utilizados pelo estabelecimento que os escriturou na dedução, em sua escrita fiscal, dos débitos de IPI decorrentes das saídas de produtos tributados. [...]§ 7º Cada pedido de ressarcimento deverá: Fl. 289DF CARF MF Fl. 5 da Resolução n.º 3302-001.047 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13051.720173/2011-55 I - referir-se a um único trimestre-calendário; e II - ser efetuado pelo saldo credor passível de ressarcimento remanescente no trimestre calendário, após efetuadas as deduções na escrituração fiscal. Art. 28. O pedido de ressarcimento a que se refere o art. 27 será efetuado pela pessoa jurídica vendedora mediante a utilização do programa PER/DCOMP ou, na impossibilidade de sua utilização, mediante petição/declaração em meio papel acompanhada de documentação comprobatória do direito creditório. [...]§ 2º Cada pedido de ressarcimento deverá: I - referir-se a um único trimestre-calendário; e II - ser efetuado pelo saldo credor remanescente no trimestre-calendário, líquido das utilizações por desconto ou compensação De início, entendo que o requisito de que cada pedido corresponda a um trimestre não implica a consequência contrária, ou seja, que cada trimestre corresponda a um único pedido. Esta possibilidade, inclusive está expressa no artigo 22 da referida instrução normativa, ao permitir a existência de pedido de ressarcimento residual relativo a créditos objeto de pedidos anteriores. Art. 22. O saldo credor passível de ressarcimento relativo a períodos encerrados até 31 de dezembro de 2006, remanescente de utilizações em pedido de ressarcimento ou Declaração de Compensação apresentados à RFB até 31 de março de 2007, bem como os relativos a trimestres encerrados após 31 de dezembro de 2006, remanescente de utilizações em pedidos de ressarcimento ou Declaração de Compensação formalizados mediante a apresentação de petição/ declaração em meio papel entregues à RFB a partir de 1º de abril de 2007, somente poderá ser ressarcido ou utilizado para compensação após apresentação de pedido de ressarcimento do valor residual. Assim, admito não haver incompatibilidade inerente entre a possibilidade de apresentar um pedido de ressarcimento relativo a um mesmo período e da mesma natureza já pedidos. Porém, é necessário entender que a instituição de sistemas eletrônicos e travas operacionais são plausíveis, de modo a possibilitar análises céleres e identificação de possíveis situações caracterizadoras de pedidos de ressarcimentos indevidos. Inclusive a regra de impossibilidade de retificação de PER após o despacho decisório é plausível, pois não faria sentido retroagir processualmente para inovar um pedido para o qual já houvesse decisão administrativa, com litígio eventual já delimitado. Todavia, ao interpretar que a instrução normativa, concluindo pela impossibilidade de PER complementar, estar-se-ia implementando um novo prazo prescricional, qual seja, a emissão de despacho decisório. Sabe-se que tal prescrição está contida no Decreto 20.910/32, cujo artigo 1º dispõe: Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem. Contudo, ao admitir que cada trimestre seja realizado por apenas um pedido, sem possibilidade de complementação, acaba por resultar em estabelecimento de novo prazo prescricional para que o contribuinte exerça o direito ao ressarcimento de créditos. Assim, ainda que o contribuinte dispusesse de anos para pedir o ressarcimento, após a emissão do despacho decisório, qualquer valor ainda não pedido, seja por qualquer motivo, tornar-se-ia prescrito, já que impossível qualquer retificação ou apresentação de PER complementar. Como ficaria o direito do contribuinte se eventuais créditos somente fossem reconhecidos em ato normativo emitido pela própria RFB posterior a pedidos já decididos, mas antes de escoado o prazo do Decreto nº 20.910/32, tal qual o Parecer Normativo Cosit nº 5/2018, que estabeleceu novo conceito de insumos para efeito da não-cumulatividade das contribuições? Fl. 290DF CARF MF Fl. 6 da Resolução n.º 3302-001.047 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13051.720173/2011-55 Entendo que a IN não pretendeu a alteração deste prazo. Conforme já exposto, a retificação de PER é vedada após a emissão de despacho decisório e nesta vedação residem motivos de ordem processual e mesmo de eficiência da análise eletrônica de PER/DCOMPS. Todavia, o contribuinte não apresentou uma retificadora, mas um novo PER do mesmo período, tributo e tipo de crédito, que o sistema presumiu como duplicidade dos pedidos. Porém, tal presunção de indeferimento não se verifica, pois o pedido, em princípio, não está em duplicidade, em vista das alegações e documentos apresentados. A presunção de duplicidade ocorreu em função apenas do período, tributo e da natureza do crédito, mas não dos valores pleiteados, o revela um critério da Administração para o tratamento eletrônico, mas que pode não corresponder à verdade material dos pedidos, nem pode servir para a configuração de novo prazo prescricional. Assim, voto no sentido de afastar a presunção de duplicidade reconhecida eletronicamente, para que tal duplicidade seja aferida pela análise dos valores efetivamente pleiteados pela unidade de origem. Importante frisar que as situações fática e jurídica presentes no processo paradigma encontram correspondência nos autos ora em análise. Desta forma, os elementos que justificaram a conversão do julgamento em diligência no caso do paradigma também a justificam no presente caso. Aplicando-se a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do Anexo II do RICARF, o colegiado decidiu por converter o julgamento em diligência para que órgão de origem avalie a duplicidade de pedidos de ressarcimento e compensação reconhecida eletronicamente, mediante análise dos valores efetivamente pleiteados na unidade de origem. Após sanadas essas dúvidas, que seja elaborado relatório fiscal, facultando à recorrente o prazo de trinta dias para se pronunciar sobre os resultados obtidos, nos termos do parágrafo único do artigo 35 do Decreto nº 7.574/2011. Posteriormente aos procedimentos, que sejam devolvidos os autos ao CARF para prosseguimento do rito processual. (assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho Fl. 291DF CARF MF

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Numero do processo: 10980.920315/2012-84
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed May 22 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Thu Jul 04 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Data do fato gerador: 15/06/2004 INCLUSÃO DO ICMS E DO ISS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. IMPOSSIBILIDADE. O ICMS e o ISS não compõem a base de cálculo do PIS/COFINS, conforme pacificado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 574.706, aplicável analogamente ao presente caso. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. ÔNUS DA PROVA. PRECLUSÃO O contribuinte possui o ônus de prova do direito invocado mediante a apresentação de escrituração contábil e fiscal, lastreada em documentação idônea que dê suporte aos seus lançamentos. A juntada dos documentos deve observar a regra prevista no §4º, do artigo 16, do Decreto 70.235/72.
Numero da decisão: 3302-007.114
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário, nos termos do voto do relator. (assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho - Presidente Substituto e Relator. Participaram do presente julgamento os conselheiros: Gilson Macedo Rosenburg Filho (presidente substituto), Corintho Oliveira Machado, Jorge Lima Abud, Luis Felipe de Barros Reche (Suplente Convocado), Raphael Madeira Abad, Walker Araujo, José Renato de Deus e Denise Madalena Green.
Nome do relator: PAULO GUILHERME DEROULEDE
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IMPOSSIBILIDADE. O ICMS e o ISS não compõem a base de cálculo do PIS/COFINS, conforme pacificado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 574.706, aplicável analogamente ao presente caso. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. ÔNUS DA PROVA. PRECLUSÃO O contribuinte possui o ônus de prova do direito invocado mediante a apresentação de escrituração contábil e fiscal, lastreada em documentação idônea que dê suporte aos seus lançamentos. A juntada dos documentos deve observar a regra prevista no §4º, do artigo 16, do Decreto 70.235/72. Acordam os membros do Colegiado, NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário, nos termos do voto do relator. (assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho - Presidente Substituto e Relator. Participaram do presente julgamento os conselheiros: Gilson Macedo Rosenburg Filho (presidente substituto), Corintho Oliveira Machado, Jorge Lima Abud, Luis Felipe de Barros Reche (Suplente Convocado), Raphael Madeira Abad, Walker Araujo, José Renato de Deus e Denise Madalena Green. Relatório Trata o presente processo de manifestação de inconformidade apresentada em face do despacho decisório proferido pela Delegacia da Receita Federal do Brasil em Curitiba, que indeferiu a restituição solicitada por meio de Pedido de Restituição Eletrônico - PER. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 98 0. 92 03 15 /2 01 2- 84 Fl. 78DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 3302-007.114 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10980.920315/2012-84 Dito pedido foi indeferido, após análise eletrônica pelo sistema de processamento da Secretaria da Receita Federal do Brasil. Em despacho decisório assinado pelo titular da unidade, apontou-se, como causa do indeferimento do pedido de restituição, o fato de que, embora localizado o pagamento indicado no PER como origem do crédito, o valor correspondente teria sido totalmente utilizado em outra declaração de compensação ou na extinção de outro débito. Devidamente cientificada, a contribuinte interpôs Manifestação de Inconformidade, em que relata que o pedido de restituição refere-se a créditos decorrentes de pagamentos a maior de PIS e/ou Cofins em razão da inclusão do ISS na base de cálculo dessas contribuições. Ao defender a legalidade do crédito pleiteado, argumenta que, de acordo com as Leis instituidoras da contribuição para o PIS e da Cofins, bem como o art. 195 da Constituição Federal vigente, caberia à Receita Federal “reconhecer como base de cálculo para o PIS e a COFINS a receita ou o faturamento, não possuindo autorização para incluir em sua base o valor pago a título de ISS, visto que tal valor constitui ônus fiscal e não-faturamento. O valor do ISS está embutido no preço dos serviços prestados. Portanto, tal valor constitui ônus fiscal e não-faturamento.” Aduz que a base de cálculo não pode extravasar, sob o ângulo do faturamento, o valor do negócio, ou seja, a parcela recebida com a operação mercantil ou similar. Invoca o art. 110 do Código Tributário Nacional, alegando que “há que se atentar, também, para o princípio da razoabilidade, pressupondo-se que o texto constitucional se mostre fiel, no emprego dos institutos, de expressões e vocábulos, ao sentido próprio que eles possuem, não merecendo outras interpretações. Argumenta que os contribuintes do PIS e da Cofins não faturam ISS, porque tal imposto não é receita da empresa, mas um desembolso que beneficia o Município, o qual detém a competência para cobrá-lo. Por seu turno, a DRJ julgou improcedente a manifestação de inconformidade, por entender que: (i) o ISS compõe a base de cálculo do PIS/Cofins, inexistindo previsão legal para sua exclusão; e (ii) inexistiriam nos autos prova da origem do crédito apurado pela recorrente. Regularmente cientificada da decisão, a recorrente interpôs Recurso Voluntário, alegando, em síntese que o ISS não compõe a base de cálculo do PIS/Cofins, conforme já decidido no RE 574.706 que trata do ICMS, aplicável ao caso sob análise. Juntou documentos para respaldar suas pretensões. É o relatório. Voto Conselheiro Gilson Macedo Rosenburg Filho - Relator. O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do Anexo II do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplica-se o decidido no Acórdão 3302- 007.101, de 22 de maio de 2019, proferido no julgamento do processo 10980.920300/2012-16, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Fl. 79DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 3302-007.114 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10980.920315/2012-84 Transcrevem-se, como solução deste litígio, nos termos regimentais, os entendimentos que prevaleceram naquela decisão (Acórdão 3302-007.101): O recurso voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, dele tomo conhecimento. Conforme exposto anteriormente, a Recorrente apresentou o PER/DCOMP nº 24161.20960.061108.1.2.04-0381 para compensar seu débito com crédito de COFINS. O crédito apurada pela Recorrente foi indeferido e sua declaração de compensação foi considerada "não homologado", considerando que o crédito já havia sido utilizado para quitação de outros débitos do contribuinte. Irresignada com a decisão, Recorrente apresentou manifestação de inconformidade, alegando que o crédito tem origem no recolhimento indevido da COFINS incidente sobre o ISS. Não juntou documentos na manifestação de inconformidade para comprovar seu direito. A decisão recorrida, por sua vez, afastou as pretensões da Recorrente, por entender (i) que o ISS compõe a base de cálculo da COFINS e (ii) inexistir nos autos prova da origem do crédito apurado pela Recorrente. Já em sede recursal, a Recorrente traz argumentos mais robustos sobre o direito ao crédito, bem como sobre o erro na base de cálculo da contribuição apurada, acompanhado de documentos para embasar suas pretensões. Pois bem. A controvérsia está em determinar se é devida a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS. A matéria já foi pacificada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 574.706, o qual, por maioria e nos termos do voto da Relatora, ao apreciar o tema 69 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”. A questão, portanto, encontra-se pacificada, de modo que não cabe mais discussão a esse respeito. Tal entendimento, baseado no fato de o ICMS não compor o faturamento, base de cálculo das contribuições, também pode ser aplicado ao ISS, eis que este também não a integra, o que garante a segurança jurídica em relação ao tema. A aplicação da decisão proferida do RE nº 574.706 ao presente caso, foi alvo de decisão proferida no RE 592.616, onde restou decidido por sobrestar o feito até julgamento daquele RE. Neste eito, entendo que razão assiste à Recorrente. Contudo, entendo que os documentos carreados autos pela Recorrente, ainda que se prestem à comprovar seu pretenso direito, não devem ser considerados para julgamento do presente processo, considerando a preclusão prevista no §4º, do artigo 16, do Decreto nº 70.235/72, que assim preceitua: Art. 16. A impugnação mencionará: I - a autoridade julgadora a quem é dirigida; II - a qualificação do impugnante; III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir; (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) IV - as diligências, ou perícias que o impugnante pretenda sejam efetuadas, expostos os motivos que as justifiquem, com a formulação dos quesitos referentes aos exames desejados, assim como, no caso de perícia, o nome, o endereço e a qualificação profissional do seu perito. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) Fl. 80DF CARF MF http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8748.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8748.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8748.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8748.htm#art1 Fl. 4 do Acórdão n.º 3302-007.114 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10980.920315/2012-84 V - se a matéria impugnada foi submetida à apreciação judicial, devendo ser juntada cópia da petição. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005) § 1º Considerar-se-á não formulado o pedido de diligência ou perícia que deixar de atender aos requisitos previstos no inciso IV do art. 16. (Incluído pela Lei nº 8.748, de 1993) § 2º É defeso ao impugnante, ou a seu representante legal, empregar expressões injuriosas nos escritos apresentados no processo, cabendo ao julgador, de ofício ou a requerimento do ofendido, mandar riscá-las. (Incluído pela Lei nº 8.748, de 1993) § 3º Quando o impugnante alegar direito municipal, estadual ou estrangeiro, provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o determinar o julgador. (Incluído pela Lei nº 8.748, de 1993) § 4º A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que: (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) Com efeito, os documentos carreados no recurso deveriam ter sido trazidos em sede de manifestação de inconformidade, admitindo, no caso de negativa por parte da DRJ, a juntada complementar de documentos para contrapor as razões da decisão recorrida. No presente caso, a Recorrente não trouxe nenhum documento em sua manifestação para comprovar seu direito, sendo, totalmente, inadmissível o fazer nessa faze processual, em razão da preclusão prevista no §4º daquele dispositivo. Diante do exposto, nego provimento ao recurso voluntário. É como voto. Importante frisar que as situações fática e jurídica presentes no processo paradigma encontram correspondência nos autos ora em análise. Desta forma, os elementos que justificaram a decisão no caso do paradigma também a justificam no presente caso. Aplicando-se a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do Anexo II do RICARF, o colegiado decidiu por NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário do contribuinte. (assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho - Relator Fl. 81DF CARF MF http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/Lei/L11196.htm#art113 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8748.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8748.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8748.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8748.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8748.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8748.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art16§4 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art81ii

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Numero do processo: 10730.903858/2012-89
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu May 23 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Tue Jul 23 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 24/09/2010 CRÉDITO TRIBUTÁRIO. ÔNUS DA PROVA. ERRO EM DECLARAÇÃO. A DCTF retificadora apresentada após o início de procedimento fiscal não têm o condão de provar suposto erro de fato que aponta para a inexistência do débito declarado. O contribuinte possui o ônus de prova do direito invocado mediante a apresentação de escrituração contábil e fiscal, lastreada em documentação idônea que dê suporte aos seus lançamentos.
Numero da decisão: 3302-007.200
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário, nos termos do voto do relator. (assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho - Presidente Substituto e Relator. Participaram do presente julgamento os conselheiros: Gilson Macedo Rosenburg Filho (presidente substituto), Corintho Oliveira Machado, Jorge Lima Abud, Luis Felipe de Barros Reche (Suplente Convocado), Raphael Madeira Abad, Walker Araujo, José Renato Pereira de Deus e Denise Madalena Green.
Nome do relator: PAULO GUILHERME DEROULEDE
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SUPERMERCADOS LTDA Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 24/09/2010 CRÉDITO TRIBUTÁRIO. ÔNUS DA PROVA. ERRO EM DECLARAÇÃO. A DCTF retificadora apresentada após o início de procedimento fiscal não têm o condão de provar suposto erro de fato que aponta para a inexistência do débito declarado. O contribuinte possui o ônus de prova do direito invocado mediante a apresentação de escrituração contábil e fiscal, lastreada em documentação idônea que dê suporte aos seus lançamentos. Acordam os membros do Colegiado, NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário, nos termos do voto do relator. (assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho - Presidente Substituto e Relator. Participaram do presente julgamento os conselheiros: Gilson Macedo Rosenburg Filho (presidente substituto), Corintho Oliveira Machado, Jorge Lima Abud, Luis Felipe de Barros Reche (Suplente Convocado), Raphael Madeira Abad, Walker Araujo, José Renato Pereira de Deus e Denise Madalena Green. Relatório Trata o presente processo da DCOMP eletrônica, transmitida com objetivo de declarar a compensação do(s) débito(s) nela apontado(s), com crédito proveniente de pagamento indevido ou a maior, relativo ao DARF indicado, referente ao PIS/Cofins. A matéria foi objeto de decisão proferida por intermédio do Despacho Decisório eletrônico, no qual a Delegacia de origem, após constatar a improcedência do crédito original informado no PER/DCOMP, não reconheceu o valor do crédito pretendido e decidiu NÃO HOMOLOGAR a compensação declarada. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 73 0. 90 38 58 /2 01 2- 89 Fl. 88DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 3302-007.200 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10730.903858/2012-89 Regularmente cientificada da não homologação, a contribuinte protocolou suas razões de defesa alegando que, quando da confecção do Per/Dcomp, por lapso, não foi retificada a DCTF. Procedeu a retificação, dentro do prazo legal, alterando o débito do período de apuração correspondente. Por seu turno, a DRJ julgou improcedente a manifestação de inconformidade, por entender que compensação pressupõe a existência de direito creditório líquido e certo, direito esse evidenciado na DCTF anterior ou, no máximo, contemporânea à Dcomp, exceto quando comprovado erro no preenchimento da referida declaração. Regularmente cientificada de decisão, a recorrente interpôs recurso voluntário, aduzindo, em síntese apertada que: (i) a retificação da DTCF após o despacho decisório não pode ser impedimento ao reconhecimento do crédito apurado; e (ii) os documentos carreados aos autos se prestam à comprovar a origem do crédito. É o relatório. Voto Conselheiro Gilson Macedo Rosenburg Filho - Relator. O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do Anexo II do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplica-se o decidido no Acórdão 3302- 006.936, de 22 de maio de 2019, proferido no julgamento do processo 13227.901478/2012-98, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Transcrevem-se, como solução deste litígio, nos termos regimentais, os entendimentos que prevaleceram naquela decisão (Acórdão 3302-006.936): O recurso é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, dele tomo conhecimento. Inicialmente, destaca-se que a DRJ manteve o despacho decisório por dois motivos, a saber: Assim sendo e, considerando que a DCTF retificadora foi entregue somente após a transmissão do PER/DCOMP e que não foram trazidos aos autos quaisquer elementos comprobatórios do crédito pleiteado, conclui-se que não há qualquer reparo a ser feito no Despacho Decisório sob análise e que não há direito creditório a ser reconhecido para a compensação pretendida. Ao meu ver, o primeiro motivo para DRJ seria totalmente superado, caso o contribuinte tivesse demonstrado à origem do crédito, o que não ocorreu no presente processo, senão vejamos. É incontroverso que a Recorrente cometeu irregularidade no preenchimento do DACON e da DCTF e, que a retificação do último documento fora realizada somente após a transmissão do PER/DCOMP objeto dos autos. Contudo, independentemente das declarações retificadoras terem sido apresentadas pela Recorrente após a transmissão do PER/DCOMP, o que não é causa impeditiva do reconhecimento do crédito, deveria o contribuinte ter comprovado documentalmente a origem dos créditos. Com efeito, a DCTF e o DACON contêm dados e informações declarados pelo próprio contribuinte que devem ser lastreados com a correspondente documentação fiscal que Fl. 89DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 3302-007.200 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10730.903858/2012-89 comprove os lançamentos contábeis. A simples apresentação de cópias das referidas declarações são insuficientes para comprovar o origem do pretenso crédito almejado pela Recorrente, inviabilizando a confirmação dos valores registrados nas declarações. Não bastasse isso, a Recorrente deveria ter apresentado argumentos mais robustos para comprovar seu direito. Nada foi explicitada em sede de manifestação e recurso. Com todo respeito, os argumentos apresentados pela Recorrente não fazem prova de crédito algum, sequer demonstram qual a composição e/ou origem do crédito que ela alegar possuir. Mais uma vez, repita-se, que é necessário que sejam colacionados aos autos excertos da escrituração contábil e fiscal do contribuinte, lastreados em documentação idônea que dê suporte a tais lançamentos. Diante do exposto, nego provimento ao recurso voluntário. Importante frisar que as situações fática e jurídica presentes no processo paradigma encontram correspondência nos autos ora em análise. Desta forma, os elementos que justificaram a decisão no caso do paradigma também a justificam no presente caso. Aplicando-se a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do Anexo II do RICARF, o colegiado decidiu por NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário do contribuinte. (assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho - Relator Fl. 90DF CARF MF

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Numero do processo: 10880.720182/2008-90
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Jun 19 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Thu Jul 25 00:00:00 UTC 2019
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 04/02/2003 a 25/11/2003 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. Devem ser acolhidos os embargos de declaração quando se constata a existência de omissão nos fundamentos da decisão.
Numero da decisão: 3302-007.282
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher, parcialmente, os embargos de declaração para sanar a omissão, sem efeitos infringentes, nos termos do voto do relator. (assinatura digital) Gilson Macedo Rosenburg Filho - Presidente. (assinatura digital) Raphael Madeira Abad - Relator. Participaram do julgamento os conselheiros: Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente), Corintho Oliveira Machado, Walker Araujo, Luis Felipe de Barros Reche (Suplente Convocado), Jose Renato Pereira de Deus, Jorge Lima Abud, Raphael Madeira Abad e Denise Madalena Green.
Nome do relator: RAPHAEL MADEIRA ABAD
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ementa_s : Assunto: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 04/02/2003 a 25/11/2003 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. Devem ser acolhidos os embargos de declaração quando se constata a existência de omissão nos fundamentos da decisão.

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decisao_txt : Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher, parcialmente, os embargos de declaração para sanar a omissão, sem efeitos infringentes, nos termos do voto do relator. (assinatura digital) Gilson Macedo Rosenburg Filho - Presidente. (assinatura digital) Raphael Madeira Abad - Relator. Participaram do julgamento os conselheiros: Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente), Corintho Oliveira Machado, Walker Araujo, Luis Felipe de Barros Reche (Suplente Convocado), Jose Renato Pereira de Deus, Jorge Lima Abud, Raphael Madeira Abad e Denise Madalena Green.

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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 6; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1292; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S3­C3T2  Fl. 2          1 1  S3­C3T2  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  10880.720182/2008­90  Recurso nº               Embargos  Acórdão nº  3302­007.282  –  3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária   Sessão de  19 de junho de 2019  Matéria  Responsabilidade sobre mercadorias  Embargante  UNITED PARCEL SERVICE CO  Interessado  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL  Período de apuração: 04/02/2003 a 25/11/2003  EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO.  Devem  ser  acolhidos  os  embargos  de  declaração  quando  se  constata  a  existência de omissão nos fundamentos da decisão.      Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher,  parcialmente, os  embargos de declaração para  sanar a omissão,  sem efeitos  infringentes, nos  termos do voto do relator.   (assinatura digital)  Gilson Macedo Rosenburg Filho ­ Presidente.  (assinatura digital)  Raphael Madeira Abad ­ Relator.  Participaram do julgamento os conselheiros: Gilson Macedo Rosenburg Filho  (Presidente),  Corintho  Oliveira  Machado,  Walker  Araujo,  Luis  Felipe  de  Barros  Reche  (Suplente Convocado), Jose Renato Pereira de Deus, Jorge Lima Abud, Raphael Madeira Abad  e Denise Madalena Green.      Relatório     AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 88 0. 72 01 82 /2 00 8- 90 Fl. 533DF CARF MF Processo nº 10880.720182/2008­90  Acórdão n.º 3302­007.282  S3­C3T2  Fl. 3          2 Sinteticamente, a Recorrente apresentou Embargos de Declaração que foram  admitidos por despacho de admissibilidade .  Os  Embargos  foram  admitidos  exclusivamente  em  relação  à  apontada  OBSCURIDADE no acórdão no que diz respeito à possibilidade jurídica da autuação basear­se  no  artigo  67  da  Lei  10.833/03  que,  segundo  a  Embargante,  entrou  em  vigor  apenas  após  a  entrada em vigor da ocorrência dos fatos que deram azo à autuação, verbis:  “A  meu  ver,  há  obscuridade,  pois  a  alegação  em  recurso  voluntário  disse  respeito  à  apuração  da  base  de  cálculo  da  importação  e  não  quanto  à  possibilidade  de  se  tributar,  genericamente,  o  extravio  de  mercadorias,  nem  alegou  cerceamento de defesa, nesta matéria.  Ademais,  o  voto  condutor  menciona  que  a  possibilidade  de  tributar bens extraviados é muito mais antiga, mas não enfrenta  a  questão  da  apuração  da  base  de  cálculo  e  da  adoção  da  alíquota  previstas  no  artigo  67  da  Lei  nº  10.833/2003,  que  segundo a recorrente, é posterior aos fatos geradores. Admito os  embargos neste ponto.”  É o relatório.    Voto             Conselheiro Raphael Madeira Abad. Relator  Os Embargos Declaratórios são tempestivos e foram devidamente admitidos  pelo Recurso Voluntário  sob análise e  reveste­se de  todos os demais  requisitos necessários à  sua apreciação por este colegiado, razão pela qual o conheço.  Quando  da  interposição  do  Recurso  Voluntário  a  Recorrente  advogou  a  ilegalidade da autuação sob o argumento de que a legislação e premissas utilizadas pela DRJ  são  posteriores  aos  fatos  geradores  imputados  entre  fevereiro  e  novembro  de  2003,  especialmente o artigo 67 da Lei 10.833/2003, publicada em 30/12/2003.  “Pela  leitura da decisão ora recorrida, verifica­se que a maior  parte  da  legislação  invocada  para  imputar  responsabilidades  tributárias e sanções à Recorrente é posterior aos supostos fatos  geradores  ocorridos  no  período  de  fevereiro  a  novembro  de  2003.  Com  efeito,  referida  decisão,  objetivando  impor  obrigações  e  sanções  à  Recorrente,  buscou  fundamento,  principalmente,  no  art. 67 da Lei nº 10.833/2003.  Ora,  I. Julgadores, é sabido que a regra geral é a de que a  lei  tributária  deve  reger  o  futuro,  sem  se  estender  a  fatos  ou  circunstâncias havidas antes do início de sua entrada em vigor.  Fl. 534DF CARF MF Processo nº 10880.720182/2008­90  Acórdão n.º 3302­007.282  S3­C3T2  Fl. 4          3 (...)  Oportuno ressaltar que, pelas razões acima expostas, não houve  incidência  do art.  67  da Lei  n2  10.833/2003 ao caso  concreto,  sendo  certo  que  não  nasceu  obrigação  tributária  alguma  com  base  nos  valores  arbitrários  e  fictícios  estabelecidos  neste  dispositivo legal.”  Sinteticamente,  a  Recorrente  adotou  a  premissa  de  que  os  fatos  ocorreram  entre  fevereiro  e  novembro  de  2003,  razão  pela  qual  em  relação  a  eles  não  poderia  ter  sido  aplicada a Lei 10.833, publicada em 29 de dezembro de 2003, portanto em momento posterior  à entrada dos bens no país.   O  Acórdão  objeto  dos  presentes  Embargos  Declaratórios  menciona  que  a  possibilidade de se tributar os bens extraviados é muito mais antiga que a Lei 10.833/2003 e  que na ausência de qualquer demonstração de que houve efetivo prejuízo à defesa, pela menção  à legislação equivocada, admite­se que tal fato não possui o condão de invalidar a autuação.  Admitidos os presentes Embargos Declaratórios, é de se reanalisar a questão  jurídica submetida à apreciação.  Segundo  o  Auto  de  Infração  (e­fls.  331)  as  mercadorias  chegaram  ao  Brasil entre 04 de fevereiro e 25 de novembro de 2003, antes, portanto, da entrada em vigor  da Lei 10.833/03, não havendo controvérsia em relação a este fato.  Todavia,  por  não  haverem  sido  localizadas,  as  mercadorias  foram  consideradas EXTRAVIADAS,  conforme Auto de  Infração  lavrado em 12 de março de  2008 (e­fls. 339), também não havendo controvérsia em relação a este fato.  Este  EXTRAVIO  DE  MERCADORIA,  foi  tratado  no  Auto  de  Infração,  verbis:  “Falta  de  mercadoria  apurada  em  conferência  final  de  manifesto”  (e­fls.  02  e  seguintes).  Os  fatos  apresentados  são  incontroversos,  restando  investigar  o  direito  os  rege,  especificamente  a  aplicação  do  artigo  67  da  Lei  10.833/2003,  abaixo  transcrito  com  a  redação  vigente  à  época  da  lavratura  do  Auto  de  Infração,  mas  que  efetivamente  não  era  vigente à época da chegada das mercadorias extraviadas no Brasil:  “Art.  67.  Na  impossibilidade  de  identificação  da  mercadoria  importada, em razão de seu extravio ou consumo, e de descrição  genérica nos documentos comerciais e de transporte disponíveis,  serão aplicadas,  para  fins de determinação dos  impostos e dos  direitos  incidentes,  as  alíquotas  de  50%  (cinqüenta  por  cento)  para o cálculo do  Imposto de Importação e de 50%  (cinqüenta  por  cento)  para  o  cálculo  do  Imposto  sobre  Produtos  Industrializados.  §  1o  Na  hipótese  prevista  neste  artigo,  a  base  de  cálculo  do  Imposto  de  Importação  será  arbitrada  em  valor  equivalente  à  média  dos  valores  por  quilograma  de  todas  as  mercadorias  importadas  a  título  definitivo,  pela  mesma  via  de  transporte  internacional, constantes de declarações registradas no semestre  anterior, incluídas as despesas de frete e seguro internacionais,  Fl. 535DF CARF MF Processo nº 10880.720182/2008­90  Acórdão n.º 3302­007.282  S3­C3T2  Fl. 5          4 acrescida  de  2  (duas)  vezes  o  correspondente  desvio  padrão  estatístico.”  Todavia,  desde  a  edição  do  Decreto­Lei  n.  37/66  havia  a  previsão  da  incidência do Imposto de Importação sobre a mercadoria extraviada, bem como a previsão de  que a mercadoria  ficaria sujeita aos  tributos em vigor na data em que a autoridade aduaneira  apurar a falta ou dela tiver conhecimento, verbis.  “Decreto­lei nº 37/66:  Art  1º  O  impôsto  de  importação  incide  sôbre  mercadoria  estrangeira  e  tem  como  fato  gerador  sua  entrada  no  território  nacional.  Parágrafo único. Considerar­se­á entrada no território nacional,  para  efeito  da  ocorrência  do  fato  gerador,  a  mercadoria  que  constar  como  tendo  sido  importada  e  cuja  falta  venha  a  ser  apurada pela autoridade aduaneira.  Art.1º  O  Imposto  sobre  a  Importação  incide  sobre mercadoria  estrangeira e  tem como  fato gerador  sua entrada no Território  Nacional.  (Redação  dada  pelo  DecretoLei  nº  2.472,  de  01/09/1988)  (...)  § 2º Para efeito de ocorrência do fato gerador, considerar­se­á  entrada no Território Nacional a mercadoria que constar como  tendo  sido  importada  e  cuja  falta  venha  a  ser  apurada  pela  autoridade aduaneira.  (Parágrafo único  renumerado para § 2º  pelo Decreto Lei nº 2.472, de 01/09/1988)”  O  artigo  23  do  referido  Decreto  Lei  37/66  também  prevê  a  mesma  conseqüência para  as mercadorias  extraviadas,  como  se  pode  aferir  pela  leitura  do  seu  texto  original, bem como pela alteração, que não passou de uma mudança didática, para deixar claro  que o momento do fato gerador do tributo é a apuração da falta.   “Art.  23  Quando  se  tratar  de  mercadoria  despachada  para  consumo,  considera­se  ocorrido  o  fato  gerador  na  data  do  registro, na repartição aduaneira, da declaração a que se refere  o artigo 44.  Parágrafo  único.  No  caso  do  parágrafo  único  do  artigo  1°,  a  mercadoria ficará sujeita aos tributos vigorantes na data em que  autoridade aduaneira apurar a falta ou dela tiver conhecimento.  Parágrafo  único.  A  mercadoria  ficará  sujeita  aos  tributos  vigorantes  na  data  em  que  a  autoridade  aduaneira  efetuar  o  correspondente lançamento de ofício no caso de: (Redação dada  pela Medida Provisória nº 497, de 2010)  I falta, na hipótese a que se refere o § 2o do art. 1o; e (Incluído  pela Medida Provisória nº 497, de 2010)  Fl. 536DF CARF MF Processo nº 10880.720182/2008­90  Acórdão n.º 3302­007.282  S3­C3T2  Fl. 6          5 II  introdução  no  País  sem  o  registro  de  declaração  de  importação,  a  que  se  refere  o  inciso  III  do  §  4o  do  art.  1o.  (Incluído pela Medida Provisória nº 497, de 2010)  Parágrafo  único.  A  mercadoria  ficará  sujeita  aos  tributos  vigorantes  na  data  em  que  a  autoridade  aduaneira  efetuar  o  correspondente lançamento de ofício no caso de: (Redação dada  pela Lei nº 12.350, de 2010)  I – falta, na hipótese a que se refere o § 2o do art. 1o; e (Incluído  pela Lei nº 12.350, de 2010)  II  –  introdução  no  País  sem  o  registro  de  declaração  de  importação,  a  que  se  refere  o  inciso  III  do  §  4o  do  art.  1o.  (Incluído pela Lei nº 12.350, de 2010)”  Merece  destaque  o  fato  de  que  o  artigo  73,  II,  “c”  do  Regulamento  Aduaneiro/2002 também prevê que a data a ser considerada para o fato gerador do imposto de  importação  das  mercadorias  extraviadas  é  a  data  da  apuração  do  extravio  pela  autoridade  aduaneira, verbis:  “Art.  73.  Para  efeito  de  cálculo  do  imposto,  considera­se  ocorrido  o  fato  gerador  (Decreto­lei  no  37,  de  1966,  art.  23  e  parágrafo único):  I  na  data  do  registro  da  declaração  de  importação  de  mercadoria submetida a despacho para consumo;  II  no  dia  do  lançamento  do  correspondente  crédito  tributário,  quando se tratar de:  (...)  c) mercadoria constante de manifesto ou de outras declarações  de  efeito  equivalente,  cujo  extravio ou avaria  for apurado pela  autoridade aduaneira; e”  (...)  Tendo  sido  a  falta  da  mercadoria  apurada  em  2008,  aplica­se  a  legislação  vigente nesta data, e não na data da entrada delas no território nacional.  Assim, em relação à incidência do artigo 67 da Lei n. 10.833/2003, entendo  que ele é aplicável ao caso uma vez que o momento do fato gerador do Imposto de Importação  no  caso  da  mercadoria  extraviada  é  o  momento  que  se  identifica  o  extravio  e  não  que  a  mercadoria entra no território nacional.  Por estes motivos, acolho parcialmente os Embargos Declaratórios para sanar  a omissão sem, contudo, atribuir­lhes efeitos infringentes.  (assinado digitalmente)  Raphael Madeira Abad   Fl. 537DF CARF MF Processo nº 10880.720182/2008­90  Acórdão n.º 3302­007.282  S3­C3T2  Fl. 7          6                               Fl. 538DF CARF MF

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Numero do processo: 13116.002414/2009-64
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Jun 18 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Mon Jul 08 00:00:00 UTC 2019
Ementa: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/07/2004 a 31/12/2005 CRÉDITO DA NÃO-CUMULATIVIDADE. APROVEITAMENTO DE OFÍCIO. A autoridade fiscal deve aproveitar de ofício os créditos da não-cumulatividade da Cofins sempre que verificar a existência de saldo desses créditos no período em que ficar evidenciada infração à legislação da aludida contribuição, exceto quando tais créditos estiverem vinculados a Pedido de Ressarcimento (PER) ou Compensação (DCOMP) pendente de verificação, hipótese em que a autoridade fiscal que constatar infração à legislação das aludidas contribuições não deve aproveitá-los de ofício. O aproveitamento de ofício deve ser efetivado independentemente de o crédito ter sido originado no próprio período em que ficar evidenciada infração à legislação, ou em período anterior.
Numero da decisão: 3302-007.259
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso voluntário para anular o despacho decisório para que seja proferido um novo despacho pela Unidade de Origem, onde deverá ser refeita toda apuração dos créditos do PIS, levando em conta, também, os valores referentes aos serviços, independentemente de terem sido incluídos no DACON, nos termos do voto do relator. (assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho - Relator e Presidente Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Corintho Oliveira Machado, Walker Araujo, Luis Felipe de Barros Reche (Suplente Convocado), Jose Renato Pereira de Deus, Jorge Lima Abud, Raphael Madeira Abad, Denise Madalena Green e Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente).
Nome do relator: GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 7; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1828; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S3­C3T2  Fl. 143          1 142  S3­C3T2  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  13116.002414/2009­64  Recurso nº               Voluntário  Acórdão nº  3302­007.259  –  3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária   Sessão de  18 de junho de 2019  Matéria  Processo Administrativo Fiscal  Recorrente  MINERAÇÃO BACILANDIA S/A   Recorrida  FAZENDA NACIONAL      ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP  Período de apuração: 01/07/2004 a 31/12/2005  CRÉDITO  DA  NÃO­CUMULATIVIDADE.  APROVEITAMENTO  DE  OFÍCIO.  A autoridade fiscal deve aproveitar de ofício os créditos da não­ cumulatividade  da  Cofins  sempre  que  verificar  a  existência  de  saldo  desses  créditos  no  período  em  que  ficar  evidenciada  infração  à  legislação  da  aludida  contribuição,  exceto  quando  tais  créditos  estiverem  vinculados  a  Pedido  de  Ressarcimento  (PER)  ou  Compensação  (DCOMP)  pendente  de  verificação,  hipótese  em  que  a  autoridade  fiscal  que  constatar  infração  à  legislação das aludidas contribuições não deve aproveitá­los de  ofício.  O  aproveitamento  de  ofício  deve  ser  efetivado  independentemente  de  o  crédito  ter  sido  originado  no  próprio  período  em que  ficar  evidenciada  infração à  legislação,  ou  em  período anterior.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  dar  provimento  parcial  ao  recurso  voluntário para  anular  o  despacho  decisório  para  que  seja  proferido um novo despacho pela Unidade de Origem, onde deverá ser  refeita  toda apuração  dos  créditos  do  PIS,  levando  em  conta,  também,  os  valores  referentes  aos  serviços,  independentemente de terem sido incluídos no DACON, nos termos do voto do relator.    (assinado digitalmente)  Gilson Macedo Rosenburg Filho ­ Relator e Presidente        AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 11 6. 00 24 14 /2 00 9- 64 Fl. 342DF CARF MF Processo nº 13116.002414/2009­64  Acórdão n.º 3302­007.259  S3­C3T2  Fl. 144          2 Participaram  do  presente  julgamento  os  Conselheiros:  Corintho  Oliveira  Machado, Walker Araujo,  Luis  Felipe  de Barros  Reche  (Suplente  Convocado),  Jose Renato  Pereira de Deus, Jorge Lima Abud, Raphael Madeira Abad, Denise Madalena Green e Gilson  Macedo Rosenburg Filho (Presidente).  Relatório  Como  forma  de  elucidar  os  fatos  ocorridos  até  a  decisão  da  Delegacia  da  Receita Federal do Brasil de Julgamento, colaciono o relatório do Acórdão recorrido, in verbis:  Trata­se  de  PER/DCOMPs,  Pedidos  de  Ressarcimento  e  Declarações  de  Compensação,  referentes  aos  créditos  de  PIS  não  cumulativa­exportação,  apurados  nos  períodos  de  3°  trimestre/2004  a  4°  trimestre/2005,  totalizando  o  valor  de  R$  194.638,19.  Irresignada,  apresentou  Manifestação  de  Inconformidade  e  Aditamento  aquela  Manifestação  em  virtude  da  manutenção  parcial do crédito solicitado e homologação também parcial da  compensação  declarada,  visto  a  insuficiência  do  crédito  reconhecido.  Em síntese a contribuinte aduz que:  Os documentos fiscais apresentados, quais sejam as notas fiscais  e as planilhas de apuração do crédito pleiteado, assim como os  balancetes  e  demais  documentos  colacionados  aos  autos,  são  hábeis  e  idôneos  para  demonstrar  a  materialidade  e  a  subsistência  do  crédito  descontado  pela  Recorrente,  não  podendo ater­se o julgador apenas ao DACON.  Isso  porque  deve  prevalecer,  no  âmbito  do  processo  administrativo, o princípio da verdade material, o qual obriga a  autoridade  administrativa  a  analisar,  de  forma  exaustiva,  os  fatos  alegados  pelos  contribuintes,  a  fim  de  averiguar  de  maneira  incontestável  a  liquidez  e  certeza  dos  créditos  pleiteados.  Alegação  de  que  parte  dos  créditos  apurados  só  poderia  ser  utilizada a partir do início da exportação em dezembro de 2004  não  pode  prosperar.  A  uma,  por  que  o  processo  produtivo  de  ouro  em  barras  precede  várias  etapas  anteriores,  onde  os  insumos  são  efetivamente  utilizados  para  a  composição  do  produto final, conforme atesta o fiscal autuante no item 5 às fls.  186.  A  duas,  porque  a  primeira  PER/DCOMP  foi  enviada  em  31.01.2006  e  refere­se  ao  período  de  utilização  de  12/2005,  exatamente doze (12) meses após a primeira venda (exportação).  Assim, pede­se:  ­ Seja reconhecido o crédito apontado nas planilhas de apuração  apresentadas  pela  Recorrente,  os  quais  possuem  lastro  em  documentos  e  notas  fiscais,  em  homenagem  ao  princípio  da  verdade material;  Fl. 343DF CARF MF Processo nº 13116.002414/2009­64  Acórdão n.º 3302­007.259  S3­C3T2  Fl. 145          3 ­  Seja  reconhecido  seu  direito  à  apropriação  dos  créditos  relativos  aos  insumos  utilizados  nas  fases  de  lavra,  britagem e  moagem,  consoante  o  entendimento  adotado  pelo  CARF  no  Acórdão n° 3102­002.167..  A Quarta  Turma  da  DRJ  Brasília  julgou  a  impugnação  improcedente,  nos  termos  do  Acórdão  nº  03­079.416,  de  29  de  março  de  2018,  cuja  ementa  foi  vazada  nos  seguintes termos:  Assunto: Normas de Administração Tributária   Ano­calendário: 2004, 2005   PIS E COFINS NÃO­CUMULATIVAS. DIREITO DE CRÉDITO.  CONCEITO  DE  INSUMOS.  BENS  E  SERVIÇOS  APLICADOS  OU CONSUMIDOS DIRETAMENTE NA PRODUÇÃO DO BEM  FABRICADO/PRODUZIDO.  Geram crédito de PIS e Cofins, descontáveis do valor devido da  contribuição e compensáveis, as aquisições de qualquer bem que  sofra  alteração,  tais  como  o  desgaste,  o  dano  ou  a  perda  de  propriedades  físicas  ou  químicas,  em  função  da  ação  diretamente exercida sobre o produto em fabricação, desde que  não estejam incluídas no ativo imobilizado.  No  que  se  refere  às  despesas  com  serviços,  o  termo  “insumo”  também não pode ser interpretado como todo e qualquer serviço  que gera despesa necessária para a atividade da empresa, mas  tão­somente  aqueles  que  efetivamente  se  aplicaram  ou  consumiram  diretamente  na  produção  dos  bens  fabricados/produzidos  pelo  interessado,  ou,  ainda,  que  se  aplicaram ou consumiram nos serviços prestados pela empresa.  DECISÕES  DO  CONTENCIOSO  ADMINISTRATIVO  E  JUDICIAL. EFEITOS.  As Decisões do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais –  CARF são normas complementares das leis quando a lei atribui  eficácia normativa e as decisões judiciais, no caso, só tem efeito  inter partes e não erga omnes.  Manifestação de Inconformidade Improcedente   Inconformado  com  a  decisão  da DRJ,  o  sujeito  passivo  apresentou  recurso  voluntário  ao  CARF,  no  qual  repisa  os  argumentos  apresentados  na  manifestação  de  inconformidade.  É o breve relatório.  É o breve relatório.  Voto             Conselheiro Gilson Macedo Rosenburg Filho, Relator.  Fl. 344DF CARF MF Processo nº 13116.002414/2009­64  Acórdão n.º 3302­007.259  S3­C3T2  Fl. 146          4 O  recurso  é  tempestivo  e  apresenta  os  demais  pressupostos  de  admissibilidade, de forma que dele conheço e passo à análise.  A DRJ  considerou  como  insumos  os  bens  que não  estivessem  incluídos  no  ativo  imobilizado  e  que  se  enquadrassem  em  uma  das  quatro  situações:  ser  matéria­prima,  produto  intermediário,  material  de  embalagem  ou  qualquer  outro  bem  que  sofra  alterações,  tais  como  o  desgaste,  o  dano  ou  a  perda  de  propriedades  físicas  ou  químicas,  em  função  da  ação  diretamente exercida sobre o produto em fabricação.  Partindo  dessa  premissa  e  baseado  na  Informação  Fiscal  fls.  280/282,  que  utilizou como razão de decidir, negou provimento à manifestação de inconformidade.  Podemos  resumir  os  motivos  determinantes  da  decisão  a  quo  da  seguinte  forma:  a) Em relação aos ativos imobilizados classificados como insumos:   É  totalmente  incorreto  o  contribuinte  calcular  créditos  do  PIS/COFINS, às alíquotas de 1,65% e 7,6%,  sobre a aquisição  de bens destinados ao ativo imobilizado. O que é permitida pela  legislação  é  a  apropriação  de  encargos  de  depreciação  incidentes  sobre  máquinas  e  equipamentos  adquiridos  novos  e  utilizados  no  processo  produtivo  da  empresa.  Ora,  verifica­se  por  meio  dos  DACONs  apresentados  pela  empresa  que  nos  meses  de  janeiro  a  dezembro  de  2005  foram  registrados  como  créditos, encargos de depreciação de bens do ativo imobilizado,  linha 09 do referido Demonstrativo, o que, sem entrar no mérito  dos  valores  em  si,  é  o  que  deve  ser  informado.  Contudo,  o  contribuinte registrou, indevidamente, na linha 02 dos DACONs  (bens utilizados como insumos), as aquisições feitas para o ativo  imobilizado.  (...)  Como dito acima, a aquisição de bens para o ativo imobilizado  não  gera  crédito,  o  que  geram  créditos  são  os  encargos  de  depreciação  incidentes  sobre  tais  bens,  em  razão  disto,  jamais  deveriam compor a base de cálculo de créditos como se fossem  bens utilizados como insumos. Desta  forma, TODOS os valores  calculados  sobre  aquisições  para  ativo  imobilizado  e,  computados  como  se  fossem  insumos,  foram  glosados  corretamente  pelo  auditor  fiscal  b)  Em  relação  aos  serviços  classificados como insumos:  Simplesmente, não há um centavo sequer de créditos a descontar  informados  na  linha  03,  serviços  utilizados  como  insumos,  nos  DACONs de janeiro de 2005 a dezembro de 2005, absolutamente  zero  de  créditos  declarados.  Desta  forma,  não  pode  uma  planilha  elaborada  pelo  sujeito  passivo,  completamente  em  desacordo  com  as  informações  prestadas  nos  DACONs,  prevalecer sobre estes demonstrativos.  (...)  Fl. 345DF CARF MF Processo nº 13116.002414/2009­64  Acórdão n.º 3302­007.259  S3­C3T2  Fl. 147          5 Por  conseguinte,  se  o  contribuinte  tivesse,  de  fato,  apurado  créditos  oriundos  de  serviços  utilizados  como  insumos,  deveria  ter procedido a retificação dos DACONs, na forma e segundo os  prazos  fixados na  legislação  tributária.  Se  tal correção não  foi  feita,  induvidosamente,  devem  prevalecer  as  informações  prestadas  nos  correspondentes  DACONs,  ou  seja,  de  que  não  houve  quaisquer  créditos  de PIS/COFINS para  os  períodos  em  análise.  c) Em relação aos bens glosados por não se enquadrarem como insumos:   Em  relação  aos  demais  itens  classificados  na  linha  02,  bens  utilizados como insumos, e que foram objeto de glosa por parte  do auditor fiscal responsável pela primeira análise, entendemos  que foram bem fundamentados com base na legislação em vigor,  fls. 192/198, e refletem o seu entendimento acerca do que devem  ou não ser classificados como insumos, entendimento ratificado  na presente diligência.  d)  Em  relação  aos  créditos  utilizados  antes  do  início  da  exportação,  em  dezembro de 2004.  A  empresa  só  começou,  mesmo,  a  vender  (exportar)  em  dezembro/2004  (vide  DACONs  supracitados  e  as  DIPJs  das  folhas  62­72).  Logo,  se  houvesse  algum  insumo  que  pudesse  compor  a  base  de  créditos,  o  mesmo  deveria  aparecer  sob  a  forma  crédito  presumido  de  estoque  de  abertura,  diluído  nos  doze primeiros meses de apuração, a partir do mês da primeira  venda.  Antes  disso,  não  seria  possível  saber  se  os  insumos  estariam  relacionados  as  exportações,  ou  às  vendas  tributadas  no mercado interno.  No Recurso voluntário, o sujeito passivo recorreu apenas dos itens "b", "c" e  "d", os quais formaram os capítulos recursais que serão apreciados.  Delimitada a lide, passa­se à análise.  Primeiro ponto a ser enfrentado diz respeito aos serviços não admitidos pela  fiscalização  para  fins  de  creditamento  das  contribuições  apuradas  no  regime  da  não  cumulatividade.  Pela Informação Fiscal Saort/DRF­Anápolis/GO nº 08/2017, e­fls. 280/282, a  fiscalização  entendeu  que  a  recorrente  não  teria  direito  aos  créditos  referentes  ao  serviços  utilizados na sua atividade produtiva, em virtude de não terem sido informado na linha 03 do  DACON os valores que poderiam ser descontados.   Conforme  já relatado, a primeira instância baseou suas  razões de decidir na  informação fiscal acima mencionada. Portanto, para a DRJ, a falta de informação no DACON  dos valores espelhados nas documentações acostadas aos autos, que poderiam apontar para um  direito de crédito, é condição fundamental para se negar o crédito pleiteado. Não houve análise  dos  serviços  apontados pela  recorrente  como  insumos,  sob o prisma da essencialidade ou da  relevância pela Autoridade Fiscal, tampouco pela instância a quo.  Fl. 346DF CARF MF Processo nº 13116.002414/2009­64  Acórdão n.º 3302­007.259  S3­C3T2  Fl. 148          6 A pergunta que  fica  é  se o Fisco  tem o dever de analisar  todos os  créditos  oriundos  da  não­cumulatividade  das  contribuições  mesmo  não  havendo  informação  no  DACON.  Essa questão foi definida pela própria Receita Federal do Brasil na Solução  de Consulta Interna ­ COSIT ­nº 24, de 28 de agosto de 2007, nos seguintes termos:  A autoridade fiscal deve aproveitar de ofício os créditos da não­ cumulatividade  da  Cofins  sempre  que  verificar  a  existência  de  saldo  desses  créditos  no  período  em  que  ficar  evidenciada  infração  à  legislação  da  aludida  contribuição,  exceto  quando  tais  créditos  estiverem  vinculados  a  Pedido  de  Ressarcimento  (PER)  ou  Compensação  (DCOMP)  pendente  de  verificação,  hipótese  em  que  a  autoridade  fiscal  que  constatar  infração  à  legislação das aludidas contribuições não deve aproveitá­los de  ofício.  O  aproveitamento  de  ofício  de  que  trata  o  parágrafo  anterior  deve  ser  efetivado  independentemente  de  o  crédito  ter  sido  originado no próprio período em que ficar evidenciada infração  à legislação, ou em período anterior.  Portanto,  quando  a Autoridade  Fiscal  apurar  crédito  no  próprio  período  de  ocorrência  do  fato  gerador  ou  em  período  anterior,  não  sendo  ele  objeto  de  pedido  de  ressarcimento  ou  de  compensação,  nem  objeto  de  desconto  até  a  data  apresentação  do  DACON, deve ser efetuado o aproveitamento de ofício do crédito, em razão do disposto no art.  3º das Leis nº 10.637, de 2002 e nº 10.833, de 2003, e no art. 15 da Lei nº 10.865, de 2004.  Sendo  assim, mesmo  não  apontado  na  linha  03  do DACON,  a Autoridade  Fiscal, em posse de documentos probantes, tem a obrigação de analisar os créditos e aproveitá­ los, se for o caso, de ofício.  Acontece  que  a  análise  dos  créditos  referentes  aos  serviços  utilizados  pela  recorrente  e  identificados por  ela como  insumos não  foram objeto de  análise da Unidade de  Origem e nem da primeira instância, conforme já relatado.  Sabemos  que  este Colegiado  só  pode  enfrentar  a matéria  controversa,  uma  vez  que  a  apreciação  completa  do  caso  nessa  sentada  provocaria  a  supressão  de  instância  administrativa  e,  por  aí,  abalaria  o  amplo  direito  de  defesa  do  contribuinte  que  tem  a  prerrogativa de exercê­lo em todas as instâncias cabíveis, sem qualquer indevida supressão. Em  respeito ao direito à ampla defesa todas as instâncias previstas devem ser preservadas.   Em  respeito  ao  direito  à  ampla  defesa  e  a  obrigatoriedade  de  que  todas  as  instâncias  previstas  sejam  preservadas,  voto  por  anular  o  despacho  decisório  para  que  seja  proferido um novo despacho pela Unidade de Origem, onde deverá ser  refeita  toda apuração  dos  créditos  do  PIS,  levando  em  conta,  também,  os  valores  referentes  aos  serviços,  independentemente de terem sido incluídos no DACON.  É como voto.  (assinado digitalmente)  Gilson Macedo Rosenburg Filho  Fl. 347DF CARF MF Processo nº 13116.002414/2009­64  Acórdão n.º 3302­007.259  S3­C3T2  Fl. 149          7                               Fl. 348DF CARF MF

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Numero do processo: 13971.722487/2011-19
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue May 21 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Fri Jun 28 00:00:00 UTC 2019
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Importação - II Data do fato gerador: 10/08/2006 INTERPOSIÇÃO DE RECURSO VOLUNTÁRIO POR QUEM NÃO IMPUGNOU O AUTO DE INFRAÇÃO. Não se conhece o Recurso Voluntário apresentado por quem não impugnou o Auto de Infração eis que em relação a eles sequer restou inaugurada a fase litigiosa do processo administrativo, e eventual análise implicaria supressão de instância. INTEMPESTIVIDADE. Não se conhece, por intempestividade, o Recurso Voluntário apresentado fora do prazo legal. IMPORTAÇÃO. OCULTAÇÃO DO INTERESSADO NA IMPORTAÇÃO. MULTA SUBSTITUTIVA DO PERDIMENTO. PRAZO DECADENCIAL. As multas aduaneiras estão sujeitas ao prazo decadencial previsto no art. 139 do Decreto-Lei nº 37/66. O prazo decadencial é de cinco anos contados da data da infração. NÃO LOCALIZAÇÃO DE MERCADORIA. PENA DE PERDIMENTO. A afirmação de que a mercadoria não foi localizada pressupõe o seu consumo. ARBITRAMENTO DO PREÇO DA MERCADORIA. FRAUDE A comprovação da fraude na declaração do preço efetivamente praticado na importação autoriza o arbitramento do preço da mercadoria. MULTA POR CONSUMO DE MERCADORIAS ESTRANGEIRAS INTRODUZIDAS FRAUDULENTAMENTE NO PAIS E A PENA DE PERDIMENTO. A pena por consumo de mercadoria introduzida fraudulentamente somente pode ser aplicada no caso de não haver sido aplicada a pena de perdimento dos bens, na forma do artigo 631 do Decreto 4.543/2002, que excepciona a aplicação da referida multa no caso de já haver sido aplicada pena de perdimento. INCIDÊNCIA DE TRIBUTOS SOBRE BENS OBJETO DE PENA DE PERDIMENTO QUE NÃO TENHA SIDO LOCALIZADA. Não há óbice jurídico à incidência de tributos sobre bens que foram objeto de pena de perdimento e que não tenha sido localizada, tenha sido consumida ou revendida. RELEVAÇÃO DA PENA DE PERDIMENTO. INCOMPETÊNCIA DO CARF. O CARF não é competente para apreciar pedido de relevação de pena de perdimento.
Numero da decisão: 3302-006.905
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer dos recursos interpostos por ÉRICA DEBOSSAN REINERT, pelo Sr. CAIO MARCELO DEBOSSAN e YELLOW MERCANTIL INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE BRINQUEDOS IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA. Quanto ao recurso da D&A COMERCIO SERVICOS IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA, não conhecer da matéria referente a relevação da pena de perdimento, e na parte conhecida, em acolher a preliminar de decadência das declarações de Importação registradas anteriormente a 24/09/2006, negando as demais. No mérito, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial para afastar a multa por consumo de mercadoria introduzida fraudulentamente no país, nos termos do voto relator. (assinatura digital) Gilson Macedo Rosenburg Filho - Presidente Substituto. (assinatura digital) Raphael Madeira Abad - Relator. Participaram do julgamento os conselheiros: Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente Substituto), Corintho Oliveira Machado, Walker Araujo, Luis Felipe de Barros Reche (Suplente Convocado), Jose Renato Pereira de Deus, Jorge Lima Abud, Raphael Madeira Abad e Denise Madalena Green.
Nome do relator: RAPHAEL MADEIRA ABAD
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ementa_s : Assunto: Imposto sobre a Importação - II Data do fato gerador: 10/08/2006 INTERPOSIÇÃO DE RECURSO VOLUNTÁRIO POR QUEM NÃO IMPUGNOU O AUTO DE INFRAÇÃO. Não se conhece o Recurso Voluntário apresentado por quem não impugnou o Auto de Infração eis que em relação a eles sequer restou inaugurada a fase litigiosa do processo administrativo, e eventual análise implicaria supressão de instância. INTEMPESTIVIDADE. Não se conhece, por intempestividade, o Recurso Voluntário apresentado fora do prazo legal. IMPORTAÇÃO. OCULTAÇÃO DO INTERESSADO NA IMPORTAÇÃO. MULTA SUBSTITUTIVA DO PERDIMENTO. PRAZO DECADENCIAL. As multas aduaneiras estão sujeitas ao prazo decadencial previsto no art. 139 do Decreto-Lei nº 37/66. O prazo decadencial é de cinco anos contados da data da infração. NÃO LOCALIZAÇÃO DE MERCADORIA. PENA DE PERDIMENTO. A afirmação de que a mercadoria não foi localizada pressupõe o seu consumo. ARBITRAMENTO DO PREÇO DA MERCADORIA. FRAUDE A comprovação da fraude na declaração do preço efetivamente praticado na importação autoriza o arbitramento do preço da mercadoria. MULTA POR CONSUMO DE MERCADORIAS ESTRANGEIRAS INTRODUZIDAS FRAUDULENTAMENTE NO PAIS E A PENA DE PERDIMENTO. A pena por consumo de mercadoria introduzida fraudulentamente somente pode ser aplicada no caso de não haver sido aplicada a pena de perdimento dos bens, na forma do artigo 631 do Decreto 4.543/2002, que excepciona a aplicação da referida multa no caso de já haver sido aplicada pena de perdimento. INCIDÊNCIA DE TRIBUTOS SOBRE BENS OBJETO DE PENA DE PERDIMENTO QUE NÃO TENHA SIDO LOCALIZADA. Não há óbice jurídico à incidência de tributos sobre bens que foram objeto de pena de perdimento e que não tenha sido localizada, tenha sido consumida ou revendida. RELEVAÇÃO DA PENA DE PERDIMENTO. INCOMPETÊNCIA DO CARF. O CARF não é competente para apreciar pedido de relevação de pena de perdimento.

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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer dos recursos interpostos por ÉRICA DEBOSSAN REINERT, pelo Sr. CAIO MARCELO DEBOSSAN e YELLOW MERCANTIL INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE BRINQUEDOS IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA. Quanto ao recurso da D&A COMERCIO SERVICOS IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA, não conhecer da matéria referente a relevação da pena de perdimento, e na parte conhecida, em acolher a preliminar de decadência das declarações de Importação registradas anteriormente a 24/09/2006, negando as demais. No mérito, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial para afastar a multa por consumo de mercadoria introduzida fraudulentamente no país, nos termos do voto relator. (assinatura digital) Gilson Macedo Rosenburg Filho - Presidente Substituto. (assinatura digital) Raphael Madeira Abad - Relator. Participaram do julgamento os conselheiros: Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente Substituto), Corintho Oliveira Machado, Walker Araujo, Luis Felipe de Barros Reche (Suplente Convocado), Jose Renato Pereira de Deus, Jorge Lima Abud, Raphael Madeira Abad e Denise Madalena Green.

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3302­006.905  –  3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária   Sessão de  21 de maio de 2019  Matéria  Imposto de Importação  Recorrente  D&A COMERCIO E SERVIÇOS IMP E EXP LTDA E OUTROS  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A IMPORTAÇÃO ­ II  Data do fato gerador: 10/08/2006  INTERPOSIÇÃO  DE  RECURSO  VOLUNTÁRIO  POR  QUEM  NÃO  IMPUGNOU O AUTO DE INFRAÇÃO.  Não se conhece o Recurso Voluntário apresentado por quem não impugnou o  Auto de  Infração eis que em relação a  eles  sequer  restou  inaugurada a  fase  litigiosa do processo administrativo, e eventual  análise  implicaria  supressão  de instância.  INTEMPESTIVIDADE.  Não se conhece, por intempestividade, o Recurso Voluntário apresentado fora  do prazo legal.  IMPORTAÇÃO. OCULTAÇÃO DO INTERESSADO NA IMPORTAÇÃO.  MULTA SUBSTITUTIVA DO PERDIMENTO. PRAZO DECADENCIAL.  As multas aduaneiras estão sujeitas ao prazo decadencial previsto no art. 139  do Decreto­Lei nº 37/66. O prazo decadencial  é  de cinco anos  contados  da  data da infração.  NÃO LOCALIZAÇÃO DE MERCADORIA. PENA DE PERDIMENTO.   A  afirmação  de  que  a  mercadoria  não  foi  localizada  pressupõe  o  seu  consumo.   ARBITRAMENTO DO PREÇO DA MERCADORIA. FRAUDE  A comprovação da fraude na declaração do preço efetivamente praticado na  importação autoriza o arbitramento do preço da mercadoria.  MULTA  POR  CONSUMO  DE  MERCADORIAS  ESTRANGEIRAS  INTRODUZIDAS  FRAUDULENTAMENTE  NO  PAIS  E  A  PENA  DE  PERDIMENTO.     AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 97 1. 72 24 87 /2 01 1- 19 Fl. 1529DF CARF MF Processo nº 13971.722487/2011­19  Acórdão n.º 3302­006.905  S3­C3T2  Fl. 3          2 A  pena  por  consumo  de mercadoria  introduzida  fraudulentamente  somente  pode ser aplicada no caso de não haver sido aplicada a pena de perdimento  dos bens, na forma do artigo 631 do Decreto 4.543/2002, que excepciona a  aplicação  da  referida  multa  no  caso  de  já  haver  sido  aplicada  pena  de  perdimento.  INCIDÊNCIA  DE  TRIBUTOS  SOBRE  BENS  OBJETO  DE  PENA  DE  PERDIMENTO QUE NÃO TENHA SIDO LOCALIZADA.  Não há óbice jurídico à incidência de tributos sobre bens que foram objeto de  pena de perdimento e que não tenha sido localizada, tenha sido consumida ou  revendida.  RELEVAÇÃO  DA  PENA  DE  PERDIMENTO.  INCOMPETÊNCIA  DO  CARF.  O  CARF  não  é  competente  para  apreciar  pedido  de  relevação  de  pena  de  perdimento.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  não  conhecer  dos  recursos  interpostos  por  ÉRICA  DEBOSSAN  REINERT,  pelo  Sr.  CAIO  MARCELO  DEBOSSAN  e  YELLOW  MERCANTIL  INDÚSTRIA  E  COMÉRCIO  DE  BRINQUEDOS  IMPORTAÇÃO  E  EXPORTAÇÃO  LTDA.  Quanto  ao  recurso  da  D&A  COMERCIO SERVICOS IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA, não conhecer da matéria  referente a relevação da pena de perdimento, e na parte conhecida, em acolher a preliminar de  decadência das declarações de Importação registradas anteriormente a 24/09/2006, negando as  demais. No mérito, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial para afastar a multa  por consumo de mercadoria introduzida fraudulentamente no país, nos termos do voto relator.  (assinatura digital)  Gilson Macedo Rosenburg Filho ­ Presidente Substituto.  (assinatura digital)  Raphael Madeira Abad ­ Relator.  Participaram do julgamento os conselheiros: Gilson Macedo Rosenburg Filho  (Presidente  Substituto),  Corintho  Oliveira  Machado,  Walker  Araujo,  Luis  Felipe  de  Barros  Reche  (Suplente  Convocado),  Jose  Renato  Pereira  de  Deus,  Jorge  Lima  Abud,  Raphael  Madeira Abad e Denise Madalena Green.    Relatório  Trata­se de processo administrativo no bojo do qual discute­se suposto dano  ao  erário  por  infração  na  importação,  especialmente  por  uso  de  informação  falsa  nas  Declarações de Importação.  Fl. 1530DF CARF MF Processo nº 13971.722487/2011­19  Acórdão n.º 3302­006.905  S3­C3T2  Fl. 4          3 Por bem redigir os fatos,  transcreve­se o minucioso relatório elaborado pela  DRJ, de lavra do Ilmo Sr. Jorge Lima Abud e que embasou a decisão ora recorrida.  "Trata  o  presente  processo  de  auto  de  infração,  lavrado  em  18/11/2011, em face do contribuinte em epígrafe, formalizando a  exigência  de  multa  do  controle  administrativo,  multa  proporcional ao valor aduaneiro e multa regulamentar do IPI no  valor de R$ 3.005.659,01 em virtude dos fatos a seguir descritos.  A  fiscalização apurou que a empresa em epígrafe não é a real  adquirente  das  mercadorias  importadas  através  das  Declarações  de  Importação  arroladas  no  Relatório  Fiscal,  em  nome da empresa D&A COMERCIO E SERVICOS IMP E EXP  LTDA. A empresa operava como interposta pessoa em comércio  exterior para a empresa YELLOW MERCANTIL INDÚSTRIA E  COMÉRCIO  DE  BRINQUEDOS  IMPORTAÇÃO  E  EXPORTAÇÃO LTDA,  praticando assim  infração de  ocultação  do  sujeito  passivo,  comprevisão  de  pena  de  perdimento  às  mercadorias transacionadas.  Face  ao  que  determina  o  art.  23,  c/c  o  §3º,  do  DecretoLei  n°  1.455,  de  07  de  abril  de  1976,  foi  lavrado  o  presente  Auto  de  Infração  para  a  aplicação  de  multa  equivalente  ao  valor  aduaneiro das mercadorias  importadas pela  impossibilidade de  apreensão de tais mercadorias.  Foi ainda autuado como responsável solidário:  • YELLOW  MERCANTIL  INDÚSTRIA  E  COMÉRCIO  DE  BRINQUEDOS IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA  E  como  Responsáveis  Solidários  Pessoais  (Sócios  de  Fato/Administradores da D&A):  • CAIO MARCELO DEBOSSAN, CPF 936.292.65987; e  • ÉRICA DEBOSSAN REINERT, CPF 919.869.82904.  O  contribuinte  YELLOW  MERCANTIL  INDÚSTRIA  E  COMÉRCIO  DE  BRINQUEDOS  IMPORTAÇÃO  E  EXPORTAÇÃO LTDA se  fez  representar nos autos pelo mesmo  procurador  que  os  demais  contribuintes,  o  advogado  Nelson  Antonio  Reis  Simas  Junior,  OAB/SC  22.332,  conforme  procuração juntada às folhas 634 do processo digital.  O  referido  advogado  tomou  ciência  pessoal  do  Auto  de  Infração, em nome de TODOS os autuados, inclusive em nome  da  empresa  YELLOW  MERCANTIL,  conforme  folhas  896.  Contudo,  a  empresa  YELLOW  MERCANTIL  não  apresentou  impugnação,  consoante  despacho  de  folhas  1102  do  processo  digital.  Cientificado do auto de  infração, pessoalmente,  em 24/11/2011  (fls. 896 do processo digital), os contribuintes D&A COMERCIO  E SERVICOS IMP E EXP LTDA, CAIO MARCELO DEBOSSAN,  Fl. 1531DF CARF MF Processo nº 13971.722487/2011­19  Acórdão n.º 3302­006.905  S3­C3T2  Fl. 5          4 ÉRICA  DEBOSSAN  REINERT  protocolizaram  impugnação  conjunta, tempestivamente em 26/12/2011, na forma do artigo 56  do  Decreto  nº  7.574,  de  29/09/2011,  de  fls.  900  à  967,  instaurando assim a fase litigiosa do procedimento.  Alegou­se que:  PRELIMINARMENTE.  ILICITUDE  E  IMPRESTABILIDADE  DAS  PROVAS  EMPRESTADAS  AUSÊNCIA  DE  PROVAS  NULIDADE  DO  AUTO DE INFRAÇÃO  Os  documentos  e  HDs  apreendidos  no  Mandado  de  Busca  e  Apreensão jamais poderiam ter sido utilizados como provas para  o presente procedimento fiscal, eis que:  O  compartilhamento  dos  documentos  apreendidos  (que  jamais  foram  submetidos  ao  contraditório  e  ampla  defesa),  somente  poderia  ter  sido  realizado  ao  término  do  Inquérito  Policial,  o  que até hoje não ocorreu;  COMPARTILHAMENTO  DE  PROVAS  INOBSERVÂNCIA  DO  CONTRADITÓRIO  E DA  AMPLA DEFESA  INOBSERVÂNCIA  DE CONDIÇÃO PARA O COMPARTILHAMENTO NULIDADE  DO PROCEDIMENTO FISCAL  Para  fins  de  aplicação  da  pena  de  perdimento  e  da  e  das  supostas infrações apontadas no Auto de Infração, a Autoridade  Fiscal  se  valeu  EXCLUSIVAMENTE  de  provas  (invasão  domiciliar  para  apreensão  de  documentos  e  quebra  de  sigilo  bancário  e  telemático) que não merecem respaldo  jurídico,  vez  que ilícitas.  Qualquer  prova  obtida  com  violação  a  essas  ou  outras  garantias,  constitucionalmente  asseguradas,  não  podem  ser  admitidas.  Junta  textos  da  Jurisprudência  Judicial  a  respeito  do  assunto:  STF,  Voto  do  Rel.  Min.  Ilmar  Galvão  na  AP  3073DF,  DJU  13/10/95.  Tais provas, ainda que pudessem ser admitidas para o presente  processo  fiscal,  somente  poderiam  ter  sido  utilizadas  "após  o  sucesso das investigações policiais", ou seja, após o trânsito em  julgado daquele processo, pois, sem isso, não se pode verificar o  "sucesso" das investigações.  APREENSÃO  DE  DOCUMENTOS  EMPRESA  DIVERSA  DA  INVESTIGADA  AUSÊNCIA  DE  MANDADO  JUDICIAL  ESPECÍFICO ILICITUDE DAS PROVAS NULIDADE  Não obstante as ilegalidades apontadas no  item anterior, outro  ponto ainda mais abjeto quanto às provas utilizadas no presente  procedimento  fiscal  é  que  muitas  delas  foram  colhidas  na  empresa Debossan Despachos Aduaneiros Ltda., empresa para  Fl. 1532DF CARF MF Processo nº 13971.722487/2011­19  Acórdão n.º 3302­006.905  S3­C3T2  Fl. 6          5 a qual as autoridades fiscais e policiais não detinham Mandado  Judicial para realizar as apreensões.  Todos  os  documentos  referentes  à  etapa  'préimportação',  tais  como  planilhas  de  custo  de  importação,  licenciamentos  de  importação,  certificados  de  conformidade  de  produtos,  laudos,  bem  como  aqueles  referentes  ao  despacho  aduaneiro  além  de  CPU's (dentre os itens 1 a 12 do Auto de Apreensão) estavam na  posse  e  propriedade  da  empresa  Debossan  Despachos  Aduaneiros e não da D&A Comércio Exterior.  Ao  invés  de  certificar­se  de  que  no  andar  térreo  funcionavam  duas  empresas  distintas,  o  que  fez  a  autoridade  policial  foi  utilizar­se  daquela  'ambiguidade'  constante  da  autorização  judicial para fazer uma devassa não somente nos computadores  da  D&A  Comércio  Exterior,  como  também  da  empresa  Debossan Despachos Aduaneiros.  Aliás,  diga­se  de  passagem,  que  o  endereço  constante  no  mandado  de  busca  e  apreensão  não  foi  informado  pela  Juíza  Federal, mas pela própria autoridade policial.  Sendo assim, tudo leva a crer que a autoridade policial, certa de  que  não  obteria  um  mandado  de  busca  na  empresa  Debossan  Despachos,  utilizou­se  de  meios  escusos  (a  informação  de  endereço  não  específico),  induzindo  o  magistrado  em  erro  na  decretação  da  medida  cautelar.  Dessa  forma,  conseguiria  justificar a apreensão de bens e documentos não só na empresa  D&A, mas também na Debossan Despachos Aduaneiros.  Por  esses  motivos,  imperioso  reconhecer­se  a  ilicitude  das  provas  utilizadas  no  presente  procedimento  fiscal,  devendo­  se  declarar  a  nulidade  de  todo  o  procedimento  por  mais  esse  motivo.  APREENSÃO DE DOCUMENTOS INVESTIGAÇÃO CRIMINAL  INEXISTÊNCIA  DE  CORRELAÇÃO  ENTRE  OS  CRIMES  INVESTIGADOS  E  AS  INFRAÇÕES  APURADAS  ILICITUDE  DAS PROVAS NULIDADE  Para se conseguir que aquela investigação alcançasse a empresa  Impugnante,  alegou­se  que  a  D&A  estaria  envolvida  com  o  Grupo  Roger  Tur,  efetuando  remessas  cambiais  às  margens  oficiais com o fim de subfaturamento de mercadorias.  Contudo,  em  que  pese  toda  a  devassa  realizada  contra  a  Impugnante, com a quebra do seu sigilo fiscal, bancário, invasão  domiciliar  através  da  busca  e  apreensão  de  documentos  sem  mandado  de  procedimento  fiscal,  quebra  de  sigilo  de  dados,  dentre outros, nenhuma prova ou qualquer  indício de prova  foi  encontrado que pudesse ligar a D&A Comércio Exterior com o  Grupo Roger Tur originalmente investigado.  A  excepcional  quebra  do  sigilo  bancário  da  Impugnante  foi  autorizada  com  um  único  fim:  comprovar  de  alguma  forma  a  remessa de divisas ao exterior às margens oficiais. No entanto, a  Fl. 1533DF CARF MF Processo nº 13971.722487/2011­19  Acórdão n.º 3302­006.905  S3­C3T2  Fl. 7          6 autoridade  fiscal  utilizou  tais  extratos  para  tentar  caracterizar  infrações  de  natureza  eminentemente  administrativa,  longe  de  caracterizar um ilícito penal.  No  caso  em  análise,  houve  verdadeira  deturpação  da  ressalva  constitucional  para  fins  escusos.  Utilizou­se  de  meras  suposições,  sem respaldo em qualquer documentação probante,  para a concessão das medidas judiciais próprias e exclusivas da  investigação criminal.  AUSÊNCIA DE MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL DE  FISCALIZAÇÃO  (MPFF)  FISCALIZAÇÃO  IRREGULAR  NULIDADE DO  PROCEDIMENTO  FISCAL  E  DO  AUTO DE  INFRAÇÃO  O procedimento fiscal em comento foi instaurado sem o prévio e  necessário  Mandado  de  Procedimento  Fiscal  de  Fiscalização  MPFF,  o  que  causa  evidente  e  manifesta  ilegalidade,  por  inobservância dos arts. 2o e 3o da Portaria RFB 3.014/2011.  À época em que a Autoridade Fiscal deu início ao Procedimento  de Fiscalização, dispunha apenas e tão somente de um Mandado  de  Procedimento  Fiscal  de  Diligência,  que,  de  acordo  com  a  própria  legislação  que  trata  da matéria,  não  se  presta  para  a  realização de procedimento fiscal.  EXCESSO  DE  PRAZO  NA  CONCLUSÃO  PROCEDIMENTAL  AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO SOBRE AS PRORROGAÇÕES  DO MPFF NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO.  Não  existe  fiscalização  por  prazo  indeterminado.  Quando  a  autoridade  fiscal  inicia  seu  trabalho  é  obrigado  a  emitir  um  termo de início. Nesse termo já deve constar prazo máximo para  o término do trabalho.  Emitido o MPFD no dia 07/out/2010 a autoridade fiscalizadora  detinha o prazo máximo de sessenta dias para sua conclusão, ou  seja,  deveria  necessariamente  terminar  seu  procedimento  até  o  dia  06/Jan/2011  ou,  solicitar  a  prorrogação  da  fiscalização,  desde que devidamente justificada, sob pena de arquivamento do  processo.  Diante disso, deve ser declarado nulo o AI por vício formal.  DOIS  SUJEITOS  PASSIVOS  NO  MESMO  AUTO  DE  INFRAÇÃO  AUSÊNCIA  DE  INDIVIDUALIZAÇÃO  DO  LANÇAMENTO NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO  O lançamento não está individualizado.  O Auto de Infração aplicou pena de perdimento às mercadorias  importadas  sob  o  argumento  de  que  a  empresa  YELLOW  MERCANTIL seria a real adquirente das mercadorias, apesar de  oculta.  A  conversão  do  perdimento  em  multa  equivalente  ao  valor aduaneiro das mercadorias ocorreu porque os produtos já  "teriam sido" consumidos.  Fl. 1534DF CARF MF Processo nº 13971.722487/2011­19  Acórdão n.º 3302­006.905  S3­C3T2  Fl. 8          7 Como se sabe, o perdimento caracteriza­se pela pessoalidade e  intransmissibilidade  da  pena  e,  por  isso  mesmo,  só  pode  ser  aplicado  em  face  do  proprietário  da  mercadoria,  até  porque,  logicamente,  ninguém  pode  ser  condenado  a  "perder",  ou  melhor,  ter  subtraído  do  seu  patrimônio,  bem  ou  direito  que  nunca o compôs.  ILEGITIMIDADE DE CAIO MARCELO DEBOSSAN E ERICA  DEBOSSAN  REINERT  PARA  FIGURAREM  SOLIDARIAMENTE  NO  PÓLO  PASSIVO  DO  AUTO  DE  INFRAÇÃO  Não há que se confundir as duas empresas, pois distintas não só  de fato, como também de direito. Da mesma forma, não há o que  se  falar em sociedade oculta, vez que os sócios de cada pessoa  jurídica são conhecidos e exercem suas devidas funções.  Ora, o fato das duas empresas terem sócios com laços familiares  entre si, não tem o condão de desconsiderar suas personalidades  jurídicas.  Da  mesma  forma,  não  se  pode  presumir  que  Caio  Debossan e Erica Debossan seriam sócios da empresa D&A pelo  simples fato de que seus cônjuges é quem figuram no seu quadro  societário,  quando  todos  os  documentos  jurídico  legais  da  empresa demonstram o contrário. É um total disparate.  Por  sua  vez,  a  alegação  de  que  Josiane Debossan  e  Ivan  Luiz  Reinert seriam sócios "laranja" ou "presta nomes" também não  passa de uma  suposição descabida de qualquer  fundamentação  legal. No que tange especificamente o sócio da D&A, o Sr. Ivan  Luiz Reinert,  é  certo que  ele  é apenas um sócio quotista  e não  detinha cunho gerencial na empresa.  Aliás, possuía, sim, outro emprego em empresa diversa.  É uma verdadeira aberração a presunção  feita pela autoridade  fiscal,  de  que  Josiane  Debossan  seria  uma  'sócia  laranja',  baseado  numa  simples  conversa,  desconsiderando  todo  o  histórico  gerencial  da  empresa  realizado  sempre  pela  Josiane  Debossan.  ILEGITIMIDADE  PASSIVA  DA  D&A  PARA  APLICAÇÃO  DA  PENA DE PERDIMENTO E MULTA DE CONVERSÃO  Ainda  que  se  admitisse  como  correta  a  aplicação  da  pena  de  perdimento  e  a  multa  de  conversão  dela  decorrente,  mesmo  nessa  hipótese  o  Auto  de  Infração  deve  ser  anulado,  diante  da  manifesta ilegitimidade passiva da D&A.  É que a pena de perdimento da mercadoria importada, quando  constatada a ocultação do real  importador, mediante fraude ou  interposição  fraudulenta,  é  sanção  que  visa  punir  o  real  encomendante  /  adquirente da mercadoria,  e não o  importador  ostensivo,  pois  este deve  ser punido apenas  com multa de 10%  pela cessão de nome.  Fl. 1535DF CARF MF Processo nº 13971.722487/2011­19  Acórdão n.º 3302­006.905  S3­C3T2  Fl. 9          8 Essa é, aliás, a exegese que se extrai da conjugação do art. 33  da Lei 11.488/07 com o art. 23, V do Decreto Lei 1.455/76.  Cita  Jurisprudência  Administrativa,  em  relação  aos  seguintes  acórdãos  da DRFSP:  ACÓRDÃO N°  1728100;  ACÓRDÃO N°  1728104 e ACÓRDÃO N° 1724943.  AUSÊNCIA DE PROVA DO CONSUMO DAS MERCADORIAS  MERA  PRESUNÇÃO  CERCEAMENTO  DE  DEFESA  IMPOSSIBILIDADE  DE  CONVERSÃO  DA  PENA  DE  PERDIMENTO EM MULTA.  É  de  fácil  percepção,  portanto,  que  a  conversão  da  pena  de  perdimento em multa equivalente ao valor aduaneiro pressupõe  a  prova  da  impossibilidade  de  localização  das mercadorias  ou  de  que  foram  consumidas.  Acontece  que,  no  caso  concreto,  a  Autoridade Fiscalizadora aplicou a multa em questão por mera  presunção  pessoal,  pois,  pelo  que  consta  nos  autos,  não  foram  realizadas diligências nem constatações suficientes, conclusivas,  que  apontassem  claramente  que  as  mercadorias  não  foram  encontradas, ou que já foram consumidas.  INOCORRÊNCIA DE SUBFATURAMENTO.  A  autoridade  fiscal  faz  toda  uma  digressão  acerca  de  'preços  mínimos'  de  importação,  alegando  que  a  Impugnante mantinha  tabelas  de  controle  desses  preços,  que  isso  por  si  só  já  evidenciaria  o  intuito  de  fraude,  para  concluir  que  as  faturas  comerciais teriam sido forjadas apresentando em alguns casos o  superfaturamento das mercadorias.  Após  idealizar  que  o  motivo  para  o  suposto  sub/superfaturamento  seria  a  existência  de  controle  de  'preços  mínimos',  em um certo parágrafo a autoridade  fiscal menciona  que  "tudo  que  se  disser  acerca  preço  mínimo  nesta  peça  é  questão  meramente  ilustrativa,  acessória",  como  se  quisesse  dizer: "veja bem, fundamentamos a presente autuação com base  nos preços mínimos, mas isso não existe". Um total descaso com  o contribuinte.  Pois  bem.  Quanto  às  alegações  de  superfaturamento  cumpre  destacar  desde  o  início  que  a  D&A  não  possuía  qualquer  ingerência sobre as negociações com o exportador  estrangeiro  nas  operações  que  efetuava  por  conta  e  ordem  da  YELLOW.  Muito  menos,  então,  no  que  tange  as  operações  de  importação  direta  da YELLOW,  na  qual  sequer  participava  da  operação.  Além  disso,  no  que  tange  ao  frete  e  os  embarques  das  mercadorias, estes eram sempre gerenciados e controlados pela  Yellow e não pela D&A. O contato com os armadores e agentes  de  carga  pela  D&A  era  exclusivamente  para  receber  os  documentos finais instrutivos do despacho.  Fl. 1536DF CARF MF Processo nº 13971.722487/2011­19  Acórdão n.º 3302­006.905  S3­C3T2  Fl. 10          9 Alguns  contrapontos  às  falaciosas  argumentações  fiscais  constantes no seu relatório são imperativos. Alega a autoridade  fiscal  que  a  simples manutenção  de  uma  tabela  de  controle  de  preços mínimos "por si só,  já sinaliza a inequívoca intenção da  burla à sistemática do controle do comércio exterior, mormente  quanto ao controle do deferimento de LIs (pg. 230 do Relatório  Fiscal)".  Tais  argumentos  não  merecem  o  mínimo  de  consideração.  Verificado que no país há, sim, a prática de preços mínimos pela  administração pública, assim como seus demais atos, os preços  mínimos  deveriam  obedecer  ao  princípio  da  publicidade,  principalmente no que tange aos fundamentos para a estipulação  de cada valor mínimo.  Contudo,  como  se  sabe,  tal  informação  não  é  publicada.  Não  existe uma 'pauta de valores mínimos', por exemplo. Assim, resta  ao importador fazer seu controle individual. Em havendo preços  mínimos  para  o  deferimento  de  Lis  pelo  DECEX,  nada  mais  natural que o importador acompanhe tais preços através de uma  tabela de controle contendo o histórico de suas Lis deferidas.  Em  suma,  o  que  se  quer  dizer  é  que,  em  todos  os  casos  em  análise,  jamais  houve  a  prática  de  superfaturamento  ou  subfaturamento, não podendo a simples manutenção de histórico  de  preços  de  Lis  deferidas  pelo  DECEX  ter  o  condão  de  caracterizar tais práticas.  Em  verdade,  pelo  que  consta  nos  autos  as  mercadorias  eram  negociadas o cada embarque, ao preço certo estipulado entre o  comprador  (YELLOW)  e  o  fornecedor  estrangeiro  (ou  seu  representante  no  país),  justamente  ao  preço  de  mercado,  que,  por sua vez, estavam dentro dos valores mínimos de importação  adotados  pela  administração  pública.  Prova  disso  são  os  Licenciamentos  de  Importação  deferidos  para  cada  embarque  das mercadorias constantes em cada DI objeto do presente auto  de infração.  O documento fiscal que reflete o valor negociado entre as partes  no  comércio  exterior  é  a  Fatura  Comercial  ou  Commercial  Invoice. Já a Proforma Invoice ou Fatura Proforma, demonstra  simplesmente  um  pedido,  uma  intenção  de  compra,  onde  os  valores e quantidades podem sofrer alterações de acordo com as  negociações das partes, ou, até mesmo sequer ser concretizada.  A  autoridade  fiscal  embasa  suas  teses  de  superfaturamento  em  planilhas,  emails  e  proformas  que  não  refletem as  negociações  finais  entre  o  comprador  e  o  vendedor,  mas  se  prestam  tão  somente  como  meros  indicativos  das  negociações  preliminares  que as antecederam.  Contudo, pela análise das Faturas Comerciais anexas aos autos  (esta  sim  presentando  os  valores  finais  negociados  entre  as  partes),  percebe­se  que  aqueles  documentos  refletem  perfeitamente  os  valores  apresentados  nas  Declarações  de  Importação. Por sua vez, os contratos de câmbio vinculados às  Fl. 1537DF CARF MF Processo nº 13971.722487/2011­19  Acórdão n.º 3302­006.905  S3­C3T2  Fl. 11          10 DIs, comprovam que aqueles valores constantes nas Declarações  de  Importação  (DIs) e nas Faturas Comerciais,  são  justamente  os preços efetivamente pagos pelas mercadorias.  Veja­se  que  o  art.  1o,  1  do  acordo  deixa  claro  que  o  valor  aduaneiro  a  ser  adotado  é  o  preço  efetivamente  pago  pelas  mercadorias. E certo que tal valor pode ser ajustado nos teremos  do  art.  8o  do AVA,  contudo,  não  se  encontra  presente  no  caso  qualquer  das  hipóteses  ensejadores  de  tais  ajustes,  essas  elencadas nas alíneas 'a' a 'd' do art. 1.1. Aliás, se assim o fosse,  caberia  à  Autoridade  Fiscal  demonstrar  tal  hipótese  e  comprová­la, mas não o fez.  Assim,  onde  a  fiscalização  enxergou  ter  ocorrido  o  superfaturamento  das  mercadorias  nada  mais  houve  senão  o  acordo comercial entre o Importador e Exportador, estipulando  o preço da transação em valores próximos aos 'preços mínimos'.  DA INDEVIDA REJEIÇÃO DO PRIMEIRO MÉTODO (VALOR  DA TRANSAÇÃO)  Certo é que o processo de valoração aduaneira deve ser pautado  em  alguns  critério,  dentre  eles,  o  da  preferência  pelo  valor  declarado. Essa preferência pelo valor declarado é extraída do  próprio  Acordo  de  Valoração  Aduaneira  AVA,  que,  em  sua  introdução  geral,  expressa:  "1.  A  base  primeira  para  a  valoração  aduaneira,  em  conformidade  com  este  Acordo,  é  o  Valor de transação', tal como definido no Artigo 1o."  Assim, o ponto de partida da mensuração da conduta tributável  pelos impostos aduaneiros é o valor declarado. Essa quantidade  de  moeda,  consignada  nos  documentos  formalizadores  das  operações, que deve ser considerada verdadeira, salvo prova em  contrário.  A prova em contrário, por sua vez, haverá de ser produzida pela  autoridade aduaneira, a qual dispõe de  informações  suficientes  para  determinar  a  acuidade  ou  não  do  valor  aí  consignado,  contudo,  jamais poderá partir de meras presunções ou  indícios  para descaracterizar o valor declarado.  Junta  textos  da  Jurisprudência  Administrativa  da  Câmara  Superior de Recursos Fiscais a respeito do assunto.  Assim, a rejeição do método do valor de transação há que estar  devidamente  fundamentada  na  comprovação  inequívoca  de  fraude ou falsa declaração do preço. Mas, mesmo nas situações  em  que  este  valor  pode  ser  afastado  (art.  17  do  AVA),  ainda  assim,  é  imprescindível  a  participação  do  contribuinte  no  processo de valoração aduaneira, o que, in casu. não aconteceu.  Por  todo  o  exposto,  mostram­se  descabidas  as  alegações  da  autoridade  fiscal  no  que  tange  práticas  fraudulentas  pelas  autuadas,  eis  que  não  se  evidencia  nem  se  comprova  a  ocorrência  de  qualquer  fraude,  sonegação  ou  conluio,  também  não  há  que  se  cogitar  a  ocorrência  de  subfaturamento  ou  Fl. 1538DF CARF MF Processo nº 13971.722487/2011­19  Acórdão n.º 3302­006.905  S3­C3T2  Fl. 12          11 superfaturamento,  razão  a  mais  para  se  julgar  integralmente  improcedente o presente auto de infração.  INEXISTÊNCIA DE SONEGAÇÃO, FRAUDE E CONLUIO.  A  pena de  perdimento  das mercadorias  é  sanção aplicável  aos  casos de comprovada  fraude na operação de  importação ou de  exportação. O próprio art.  23, V  do DL 1.455/1976,  no  qual  a  Autoridade Fiscal embasa sua autuação, pressupõe a existência  de fraude para que reste caracterizado o dano ao Erário.  No  caso  em  apreço,  contudo,  não  houve  ação  nem  omissão  dolosa. O que houve foi um mero equívoco operacional, um erro  de  preenchimento  da  Dl,  que  jamais  pode  ser  considerado  doloso,  até  porque  esta  "conduta"  dolosa  não  traria  benefício  algum à Impugnante.  Além do mais, a conduta dolosa deve, NECESSARIAMENTE, ter  por  escopo  impedir  ou  retardar  o  conhecimento  da  ocorrência  do  fato gerador ou de situações pessoais que sejam capazes de  afetar a obrigação ou o crédito tributário, o que evidentemente  não ocorreu no caso em tela, porquanto TODOS OS TRIBUTOS  INCIDENTES  NA  OPERAÇÃO  FORAM  REGULARMENTE  RECOLHIDOS!  Em  outras  palavras,  se  a  conduta  da  D&A  não  impediu  o  conhecimento  do  fato  gerador  dos  tributos,  nem  afetou  a  obrigação  tributária e o crédito  tributário, não há que se  falar  em sonegação, como quer fazer crer a Autoridade Fiscal. Aliás,  agarra­se  tal autoridade no  frágil argumento de que a conduta  em tela visaria à quebra da cadeia do IPI, o que à toda evidência  não  prospera,  consoante  restará  demonstrado  em  tópico  apartado.  Diante disso, não há que subsistir a  forçosa alegação de que a  D&A  teria  agido  de  forma  fraudulenta,  pois  mesmo  eventual  erro  no  preenchimento  da  DI,  além  de  não  ser  uma  conduta  deliberada  (dolosa),  não  contribuiu  em  nada  para  que  tributos  deixassem  de  incidir  ou  deixassem  de  ser  pagos,  ou  ainda  que  incidissem de forma reduzida.  E, se não há fraude, também não há que se falar na aplicação da  pena  de  perdimento  das  mercadorias,  razão  a  mais  para  se  julgar integralmente improcedente este lançamento tributário.  INOCORRÊNCIA DA SUPOSTA 'FORJA' DE DOCUMENTOS.  A  autoridade  fiscalizadora  também  não  demonstra  e  muito  menos  comprova  que  havia  faturas  idênticas  sendo  uma  'original' e outra 'forjada'.   Da Correta Declaração dos Pesos Líquidos.  Jamais  houve  qualquer  irregularidade  dos  pesos  líquidos  constantes  nos  documentos  de  importação.  Tais  informações  sempre  refletiram  o  real  peso  líquido  dos  brinquedos  importados.  Fl. 1539DF CARF MF Processo nº 13971.722487/2011­19  Acórdão n.º 3302­006.905  S3­C3T2  Fl. 13          12 A  autoridade  fiscal,  mais  uma  vez,  baseada  em meros  indícios  (emails,  rascunhos  e  proformas)  que  não  podem  ser  utilizados  como prova fidedigna para a imposição de da mais severa pena  aduaneira  .  Sua  tese  de  ocorrência  de  forja  documental  está  baseada  em  planilhas,  emails  e  proformas  que  não  refletem  as  negociações  finais  entre  o  comprador  e  o  vendedor,  mas  se  prestam  tão  somente  como  meros  indicativos  das  negociações  preliminares que as antecederam.  Contudo,  pelos  documentos  constantes  nos  autos  (invoice,  packing  list  e  BLs  originais),  verifica­se  que  os  pesos  líquidos  declarados guardavam íntima relação com o que analisado pelo  próprio  INMETRO  quando  da  Emissão  dos  Certificados  de  Conformidade de Brinquedos e também pelo DECEX quando da  análise e Deferimento das LIs.  Ora,  como  pode  os  documentos  terem  passado  ao  crivo  do  INMETRO (que aliás realizou ensaios e testes laboratoriais com  os  itens  importados,  não  constatando  qualquer  divergência  de  pesos),  e  também  pelo  crivo  do  DECEX  (que,  analisando  as  informações constantes nas faturas comerciais, packing lists.  Se fosse possível se aceitar o argumento de que houve a 'forja' de  documentos,  ainda  assim  somente  poder­se­ia  condenar  a  impugnante  pela  efetiva  'forja'  de  tais  documentos,  mas  nunca  pela mera manutenção de carimbos em suas dependências.  Da DI 06/10687985 (Ref. 1984) Correta Data do Embarque.  A Autoridade  fiscal aplica a multa de 30% do valor aduaneiro  da mercadoria referente à DI n° 06/10687985, pois, baseado em  meros  indícios  (emails  e  conversas  de  MSN),  concluiu  que  a  mercadoria teria sido embarcada antes do deferimento da LI.  Contudo, mais  uma  vez  equivoca­se  a  autoridade  fiscal,  pois  o  que  houve  in  casu,  foi  a  simples  correção  de  um  erro  do  armador.  Fato é que aquela mercadoria embarcou no exterior exatamente  no dia 05/Ago/2006, conforme consta no House BL.  Não pode, portanto, ser o importador penalizado por um erro de  terceiro  (informação  incorreta  da  data  do  embarque  pelo  armador no BL), principalmente quando a verificação de tal erro  foi feita em tempo e modo para sua correção.  INAPLICABILIDADE  DA  MULTA  POR  CONSUMO  DE  MERCADORIAS  ESTRANGEIRAS  "INTRODUZIDAS  FRAUDULENTAMENTE  NO  PAÍS"  ENQUADRAMENTO  LEGAL  INCORRETO  VÍCIO  MATERIAL  ANULAÇÃO  DO  AUTO DE INFRAÇÃO.  A  Autoridade  Fiscal,  presumindo  que  a  mercadoria  objeto  do  auto  de  infração  anexo  havia  sido  "consumida",  autuou  a  Impugnante  duplamente  com  multa  "de  100%  do  valor  da  mercadoria". Assim o fez com base nos arts. 631 e no Art. 618,  Fl. 1540DF CARF MF Processo nº 13971.722487/2011­19  Acórdão n.º 3302­006.905  S3­C3T2  Fl. 14          13 XXII  c/c  seu  §1°,  ambos  do  Antigo  Regulamento  Aduaneiro,  vigente à época dos fatos (Dec. 4.543/02).  Contudo,  ainda  que  fosse  o  caso  de  aplicação  da  pena  de  perdimento da mercadoria (o que se admite apenas para efeitos  de argumentação), jamais poderiam ter sido aplicadas ambas as  multas conjuntamente.  Transcreve o art. 631 do Decreto 4.543/02.  Ocorre que a Autoridade Fiscal simplesmente ignorou o disposto  no Parágrafo Único do artigo que a multa referida no caput não  será exigida quando já tenha sido aplicada a pena de perdimento  do bem.  AUSÊNCIA DO ELEMENTO DANOSO RELEVAÇÃO DA PENA  DE PERDIMENTO  As importações sob análise, ainda que se entendesse irregulares,  não foram realizadas dessa forma com o intuito de fraude. Pelo  contrário, o contribuinte agiu de boa­fé, entendendo ser correta  sua conduta, baseada na  interpretação da legislação aduaneira  em vigor.  Veja­se que o legislador tratou de relevar a pena de perdimento,  nos  casos  em  que  o  infrator,  voluntariamente,  comunique  eventual erro ou equívoco ocorrido nos seus procedimentos, pois  são casos nos quais não há o elemento danoso, nem intenção do  agente em cometer a infração.  Junta  textos  da  Jurisprudência  do  jurisprudência  do  Superior  Tribunal de  Justiça  a  respeito  do  assunto:  (REsp  n°  331548/PR,  Min.  Francisco  Peçanha  Martins,  DJ  de  04/05/06)  e  (REsp  n°  512517/SC, Min. Eliana Calmon, DJ de 19/09/05)  Por mais que se insistisse na decretação da pena de perdimento  à  D&A,  acreditando­se  ter  havido  a  ocultação  do  real  adquirente  da mercadoria  importada, mesmo  depois  de  toda  a  argumentação  exposta,  não  há  como  se  negar  que  houve  o  recolhimento de todos os tributos devidos na operação.  Noutras palavras, a infração supostamente cometida neste caso,  não resultou em falta ou insuficiência de recolhimento de tributo.   Diante  disso,  considerando­se  que  não  houve  falta  de  recolhimento  de  quaisquer  tributos,  a  relevação  da  pena  de  perdimento, com fulcro no art. 737 do Regulamento Aduaneiro, é  medida de Justiça que se impõe.  NECESSIDADE  DE  APLICAÇÃO  DA  PENALIDADE  MAIS  FAVORÁVEL  Caso  se  entenda  que  houve  irregularidades  na  importação,  imperioso  se  reconhecer  que  estas  foram  de  ordem meramente  formal  o  que  ensejaria  a  aplicação  da  multa  comumente  Fl. 1541DF CARF MF Processo nº 13971.722487/2011­19  Acórdão n.º 3302­006.905  S3­C3T2  Fl. 15          14 conhecida como "multa por erro", do art. 711 do R.A., ao invés  da pena de perdimento.  Conforme  demonstrado,  ao  se  confrontar  o  a  redação  do  art.  711, III do RA (omitir a identificação do adquirente comprador)  com  a  redação  art.  art.  23,  V  do Dec.  Lei  1.455/76  (ocultar  o  comprador da operação), que ensejou a pena de perdimento no  AI ora atacado, nota­se que as tipificações são idênticas para o  caso sob análise, razão pela qual se faria necessária a aplicação  da  penalidade mais  branda,  nos  termos  do  art.  112 do Código  Tributário Nacional.  Além do mais, a redação que introduziu a pena de perdimento no  caso de "ocultação do real comprador", prevista no art. 23, V do  DeL. 1.455/76, veio ao mundo jurídico através da Lei 10.637, de  30/12/2002.  Já a redação do art. 711, inciso III, §1°, inciso I do R.A., por seu  turno,  que  aplica multa  de  1% do  valor  aduaneiro  no  caso  da  "omissão  do  real  comprador",  foi  dada  pela  Lei  10.833  de  29/12/2003,  que  é  mais  recente,  razão  pela  qual  há  de  prevalecer,  por  força  do  disposto  no  art.  2°,  §  1°  da  Lei  de  Introdução às normas do Direito Brasileiro.  Dos Pedidos  DIANTE  DO  EXPOSTO,  os  Impugnantes  requerem:  O  acatamento das preliminares alhures constatadas, para:  ­  Reconhecer  a  ilicitude  e  imprestabilidade  das  provas  emprestadas  do  Inquérito  Policial  n°  2006.72.00.081320  (2005.72.00.0134793)  e,  consequentemente,  decretar  a  integral  nulidade do Auto de Infração (tópico 2.1);  ­  Reconhecer  a  existência  de  cerceamento  de  defesa  e,  consequentemente,  anular o Auto  de  Infração ou  oportunizar  a  juntada posterior de outros argumentos de fato e de direito, além  de  outros  documentos  que  possam  surgir  para  contrapor  a  autuação fiscai (tópico 2.2);  ­  Decretar  a  nulidade  do  Auto  de  Infração,  por  ausência  de  Mandado de Procedimento Fiscal de Fiscalização MPFF (tópico  2.3);  ­ Decretar a nulidade do Auto de Infração, pelo excesso de prazo  para  a  conclusão  procedimental  e  pela  ausência  de  intimação  sobre as prorrogações do MPFF (tópico 2.4);  ­  Decretar  a  nulidade  do  Auto  de  Infração,  por  conta  da  ausência  de  individuaiização  do  lançamento  tributário,  em  virtude  da  existência  de  diversos  sujeitos  passivos  no  mesmo  Auto de Infração (tópico 2.5);  ­  Reconhecer  a  ilegitimidade  passiva  e  a  responsabilidade  solidária de Caio Marcelo Debossan e Érica Debossan Reinert,  para  anular/cancelar  o  Auto  de  Infração  em  relação  a  tais  Impugnantes (tópico 2.6);  Fl. 1542DF CARF MF Processo nº 13971.722487/2011­19  Acórdão n.º 3302­006.905  S3­C3T2  Fl. 16          15 ­ Reconhecer  a  ilegitimidade  passiva  da D&A para  suportar  a  pena de perdimento e a multa de conversão eis que tal multa não  pode ser aplicada ao importador ostensivo, mas tão somente ao  real encomendante/ adquirente , para o efeito de anular/cancelar  o Auto de Infração em relação a tal Impugnante, estendendo­se  automaticamente  tais  efeitos  a  Caio  e  Érica  (tópico  2.8);  mercadorias a serem destinadas ao perdimento  No mérito, os Impugnantes ainda requerem:  ­  Seja  reconhecida  a  inocorrência  de  subfaturamento  ou  superfaturamento  dos  preços  praticados  na  importação,  com  o  conseqüente  cancelamento  das  multas  de  100%  da  diferença  entre os preços declarados e os efetivamente praticados tópico  ­ Seja reconhecida a inexistência de qualquer fraude, sonegação,  conluio e/ou superfaturamento que pudesse ensejar a aplicação  de  pena  de  perdimento  por  suposta  interposição  fraudulenta,  reconhecendo­se  inaplicabilidade  da  multa  de  ofício  agravada  de 150% sobre o valor dos tributos cobrados  ­  Seja  reconhecida  a  ocorrência  da  decadência  do  direito  de  realizar a Revisão Aduaneira das DIs registradas há mais de 5  (cinco)  anos  e,  consequentemente,  decretada  a  nulidade/cancelamento parcial do Auto de Infração  ­  Seja  anulado  o  Auto  de  Infração,  por  vício  material,  consistente  no  erro  de  enquadramento  legal,  por  conta  da  inaplicabilidade da multa prevista no art. 83, I da Lei 4.502/64  c/c art. 631 do Decreto 4.543/02 ao caso concreto, sob pena de  ocasionar, ainda, manifesto bis in idem  ­ Seja afastada a hipótese de aplicação da pena de perdimento  ao  caso  concreto,  por  ausência  do  elemento  danoso;  ou,  na  remota  hipótese  de  se  entender  realmente  aplicável  ao  caso  concreto  a  pena  de  perdimento,  seja  então,  relevada  tal  penalidade, nos termos do art. 737 do R.A.  ­  Por  fim,  diante  da  completa  ausência  de  dolo,  fraude,  sonegação  ou  dano,  reconhecendo  por  outro  lado  a  boafé,  presente nas atividades das  Impugnantes,  sejam estas  isentadas  de  qualquer  tipo  de  penalidade,  ou,  alternativamente,  seja  aplicada  apenas  a multa  de  1%  do  Valor  Aduaneiro  por  erro,  por se tratar de penalidade mais favorável  É o relatório."  Sobreveio então o julgamento pela DRJ, cuja ementa proferida segue abaixo  transcrita.  "ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A IMPORTAÇÃO II  Data do fato gerador: 10/08/2006  Fl. 1543DF CARF MF Processo nº 13971.722487/2011­19  Acórdão n.º 3302­006.905  S3­C3T2  Fl. 17          16 Dano  ao  Erário  por  infração  na  importação  se  qualquer  documento  necessário  ao  seu  embarque  ou  desembaraço  tiver  sido falsificado ou adulterado.  Pena  de  perdimento  das  mercadorias,  comutada  em  multa  equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria.  Declarações  de  Importação  submetidas  à  despacho  aduaneiro  estavam instruídas com documentação que continha informação  falsa para ajustar à razão Valor FOB (US$) / Peso Líquido (kg),  de  modo  a  atender  o  limite  mínimo  de  valores  tolerados  pelo  DECEX.  Impugnação Improcedente  Crédito Tributário Mantido"  Irresignados,  D&A  COMÉRCIO,  SERVIÇOS  DE  IMPORTAÇÃO  E  EXPORTAÇÃO LTDA, CAIO MARCELO DEBOSSAN, ERICA DEBOSSAN REINERT e  YELLOW MERCANTIL  INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE BRINQUEDOS  IMPORTAÇÃO  E EXPORTAÇÃO LTDA apresentaram Recurso Voluntário a este Colegiado por meio do qual  reiteram os argumentos que foram aduzidos perante a DRJ, e que agora submetem ao CARF.  Na  Sessão  de  29  de  março  de  2017  o  presente  processo  foi  submetido  a  julgamento  que  culminou  na  sua  conversão  em  diligência  em  razão  dúvidas  acerca  da  tempestividade dos Recursos (e­fls. 1426)  Às e­fls. 1434 há manifestação do SACAT por meio da qual esclareceu que a  YELLOW MERCANTIL  INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE BRINQUEDOS  IMPORTAÇÃO  E EXPORTAÇÃO LTDA. não apresentou impugnação. Esclareceu ainda que:  I.  O  Recurso  Voluntário  apresentado  D&A  COMÉRCIO,  SERVIÇOS  DE  IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO. é tempestivo.  II.  O  Recurso  Voluntário  apresentado  por  ÉRICA  DEBOSSAN  REINERT  foi  apresentado de forma INTEMPESTIVA.  III.  O  Recurso  Voluntário  apresentado  por  CAIO  MARCELO  DEBOSSAN  foi  apresentado de forma INTEMPESTIVA.  IV.  YELLOW  MERCANTIL  INDÚSTRIA  E  COMÉRCIO  DE  BRINQUEDOS  IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA. apresentou recurso embora não  tenha  apresentado impugnação.  Da  informação  prestada  pela  SACAT  todas  as  pessoas  acima mencionadas  foram intimadas, contudo nenhuma delas dela se manifestou.  É o Relatório.    Voto             Fl. 1544DF CARF MF Processo nº 13971.722487/2011­19  Acórdão n.º 3302­006.905  S3­C3T2  Fl. 18          17 Conselheiro Raphael Madeira Abad. Relator.  1.  Admissibilidade do Recurso Voluntário apresentado pela Sra ÉRICA DEBOSSAN  REINERT e pelo Sr. CAIO MARCELO DEBOSSAN.  Os Recursos Voluntários apresentado por ÉRICA DEBOSSAN REINERT e  por CAIO MARCELO DEBOSSAN foram protocolizados de forma INTEMPESTIVA, eis que  apesar  de  intimados  19.10.2013  e  18.10.2013,  respectivamente,  apresentaram  Recurso  Voluntário apenas no dia 25.11.2013, razão pela qual deles não é de se conhecer os recursos  por eles apresentados.  2.  Admissibilidade do Recurso Voluntário apresentado por YELLOW MERCANTIL  INDÚSTRIA  E  COMÉRCIO  DE  BRINQUEDOS  IMPORTAÇÃO  E  EXPORTAÇÃO LTDA.  O  Recurso  Voluntário  apresentado  por  YELLOW  MERCANTIL  INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE BRINQUEDOS IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA  não  pode  ser  conhecido  em  razão  do  fato  de  que  a  Recorrente  não  protocolizou  qualquer  impugnação  válida,  sendo  que  em  relação  a  ela  sequer  restou  inaugurada  a  instância  administrativa, razão pela qual voto no sentido de não conhecer do Recurso Voluntário por eles  apresentados.  3.  Admissibilidade  do  Recurso  Voluntário  apresentado  por  D&A  COMÉRCIO,  SERVIÇOS DE IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA.  O Recurso Voluntário  é  TEMPESTIVO,  a matéria  é  de  competência  deste  colegiado e reveste­se dos demais requisitos legais, razões pelas quais dele é de se conhecer.  Passo  então  a  analisar  as matérias  lançadas  no Recurso Voluntário  levando  em consideração o próprio Sumário elaborado pelo Recorrente.  4.  Preliminares.  4.1.  Preliminar  de  decadência  no  Recurso  apresentado  por  D&A  COMÉRCIO,  SERVIÇOS DE IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA. (Item 2.12.)  A Recorrente sustenta que o direito de lançar os tributos em análise teria sido  fulminado pela decadência, o que faz com fulcro no artigo 139 do Decreto Lei n. 37/1966, bem  como no  artigo  753  do Regulamento Aduaneiro,  que  apontam o  prazo  decadencial  como de  cinco anos a contar da data da infração, ou seja do Registro da DI.  Esta  discussão  acerca  do  prazo  decadencial  já  foi  submetida  à  Câmara  Superior  de  Recursos  fiscais  que,  em  19  de  fevereiro  de  2019  prolatou  os  acórdãos  9303­ 007.981  e  9303­007.982  que  reconheceram,  por  maioria  de  votos  e  sob  relatoria  do  Conselheiro Luiz Eduardo de Oliveira Santos, que as multas aduaneiras estão sujeitas ao prazo  decadencial previsto no art. 139 do DL n. 37/66, qual seja o de cinco anos a contar da data da  infração, no caso a declaração da DI verbis.  "Parece­me  que  a  questão  controvertida  quanto  à  decadência  traz três vertentes principais para decisão: a) a multa aplicada,  por  dano  ao  erário,  não  é  matéria  tributária  e  seu  prazo  Fl. 1545DF CARF MF Processo nº 13971.722487/2011­19  Acórdão n.º 3302­006.905  S3­C3T2  Fl. 19          18 decadencial para aplicação da multa é o do art. 139 do Decreto­ lei  nº  37/1966  com  início  da  contagem  do  prazo  a  partir  da  ciência  inequívoca  da  infração  pelo  órgão  de  controle  aduaneiro;  b)  a  multa  aplicada  é  matéria  tributária,  há  duas  possibilidades i) utilização do art. 139 do Decretolei º 37/1966,  com  início  da  contagem  a  partir  da  data  de  registro  da  DI,  adotada  pelo  recorrido,  ou  ii)  do  art.  174  do  CTN,  com  contagem a partir do primeiro dia do exercício seguinte ao que  poderia  ser  lançado,  adotada  pelos  paradigmas  no  recurso  especial.  No caso, a Câmara Superior de Recursos Fiscais entendeu que a contagem do  prazo  seguiria  a  sistemática  do  artigos  138  e  139  do  Decreto  Lei  n.  37/1966  (Imposto  de  Importação) com redação dada pelo Decreto Lei n. 2.472/1988, no sentido de que o direito de  exigir o tributo se extingue em cinco anos a contar da data da infração.  "Art.138 ­ O direito de exigir o tributo extingue­se em 5 (cinco)  anos, a contar do primeiro dia do exercício seguinte àquele em  que poderia ter sido lançado. (Redação dada pelo Decreto­Lei nº  2.472, de 01/09/1988)  Parágrafo  único.  Tratando­se  de  exigência  de  diferença  de  tributo,  contar­se­á  o  prazo  a  partir  do  pagamento  efetuado.  (Redação dada pelo Decreto­Lei nº 2.472, de 01/09/1988)  Art.139  ­  No  mesmo  prazo  do  artigo  anterior  se  extingue  o  direito  de  impor  penalidade,  a  contar  da  data  da  infração."  (destaques nossos)  No  mesmo  sentido  é  o  artigo  669  do  Decreto  4.543/2002  (Regulamento  Aduaneiro revogado pelo Decreto 6.759/2009 mas vigente à época dos fatos) que prevê que o  direito  de  impor  penalidade  extingue­se  em  cinco  anos  a  contar  da  data  da  infração,  sem  a  condicional contida no CTN.   Este  prazo  está  em  harmonia  com  o  previsto  no  artigo  570  do  mesmo  Decreto, quando dispõe que o prazo para revisão aduaneira é de cinco anos contado da data do  Registro da Declaração de Importação.  "Art. 570. Revisão Aduaneira é o ato pelo qual é apurada, após o  desembaraço  aduaneiro,  a  regularidade  do  pagamento  dos  impostos e dos demais gravames devidos à Fazenda Nacional, da  aplicação  de  benefício  fiscal  e  da  exatidão  das  informações  prestadas pelo importador na declaração de importação, ou pelo  exportador na declaração de  exportação  (Decreto  lei  nº 37, de  1966 art. 54, com a redação dada pelo Decreto lei nº 2.472, de  1988, art. 2º, e Decreto lei nº 1.578, de 1977, art. 8º).  §  1º  Para  a  constituição  do  crédito  tributário,  apurado  na  revisão,  a  autoridade  aduaneira  deverá  observar  os  prazos  referidos nos arts. 668 e 669.  §  2º  A  revisão  aduaneira  deverá  estar  concluída  no  prazo  de  cinco anos, contado da data:  Fl. 1546DF CARF MF Processo nº 13971.722487/2011­19  Acórdão n.º 3302­006.905  S3­C3T2  Fl. 20          19 I  do  registro  da  declaração  de  importação  correspondente  (Decreto­lei  nº  37,  de  1966,  art.  54,  com  a  redação  dada  pelo  Decreto­lei nº 2.472, de 1988, art. 2º);"  Por  estes motivos,  sendo  a  contagem  do  prazo  decadencial  do  art.  669  do  Decreto  nº  4.543/2001  fundada  no  art.  139  de  início  citado,  Decreto­lei  nº  37/1966,  a  argumentação acima leva à mesma conclusão do acórdão recorrido.    Tendo a Recorrente sido notificada no dia 24 de novembro de 2011, qualquer  Declaração  de  Importação  lavrada  antes  de  24  de  novembro  de  2006  encontra­se  fulminada  pela decadência.  4.2.  Preliminar  de  Ilicitude  e  Imprestabilidade  das  Provas  Emprestadas  por  alegada  ausência  de  provas,  nulidade do Auto de  Infração  por  ausência  de  contraditório  (item  2.1  do  Recurso  Voluntário,  incluindo  subitens,  todos  detalhamentos  do  mesmo argumento)   A Recorrente sustenta que as provas utilizadas no presente procedimento são  ilegais,  em  razão  de  não  haverem  sido  submetidas  ao  contraditório,  serem de  outra  empresa  para a qual não havia mandado judicial para realizar buscas e apreensões, bem como a busca e  apreensão haver sido determinada por outro motivo.  A Recorrente  alega  que  o MPF­D  tinha  validade  de  sessenta  dias  para  sua  conclusão,  mas  ela  não  foi  cientificada  das  prorrogações,  sendo  que  o  procedimento  foi  concluído apenas mais de um ano após o seu início e que portanto não sabia que ainda estava  sendo fiscalizada.  Alega  ainda,  assim  como  fez  em  sua  impugnação,  que  não  teve  a  oportunidade de se manifestar sobre aquelas provas que considera emprestadas.  Acerca de tais argumentos, é de se registrar que as provas foram obtidas com  autorização do poder judiciário em inquérito policial, e compartilhadas com a Receita Federal  do Brasil por expressa ordem judicial.  Fl. 1547DF CARF MF Processo nº 13971.722487/2011­19  Acórdão n.º 3302­006.905  S3­C3T2  Fl. 21          20 Ademais,  o  Poder  Judiciário  pode  autorizar  o  compartilhamento  de  provas  para instruir processo fiscal para exigência de tributos e seus consectários legais.  Passada mais de uma década dos fatos, houve tempo suficiente para o Poder  Judiciário  apreciar  eventuais  nulidades,  ilegalidades  ou  inconstitucionalidades  de  tais  procedimentos, não havendo nos autos qualquer informação de que foram retirados do mundo  jurídico, razão pela qual presume­se que são válidos.  Ademais, a eventual existência de discussão judicial acerca da legalidade das  provas  teria  o  condão  de,  em  conformidade  com  a  Súmula  CARF  01,  impedir  a  análise  da  questão por este colegiado.  Este Colegiado recentemente já teve a oportunidade de empregar a teoria dos  frutos  da  árvore  envenenada,  cotejada  com  a  teoria  da  descoberta  inevitável,  declarando  a  nulidade  de  provas  produzidas  de  forma  ilegal,  contudo  a  declaração  da  ilegalidade  veio  do  próprio Poder Judiciário, a quem compete realizar esta análise.  Por todos estes motivos, a questão da ilegalidade das provas encontra­se fora  da competência deste Colegiado, razão pela qual dela ele é vedado a manifestar­se.  Contudo,  ainda  que  o  Poder  Judiciário  eventualmente  viesse  a  declarar  a  ilegalidade das provas obtidas por meio dos mandados judiciais, as provas obtidas no curso da  ação  fiscal  seriam  suficientes  para  demonstrar  que  a  operação  de  importação  não  foi  direta  como consignada na DI, mas sim uma operação de importação por conta e ordem de terceiros,  com  adulteração  da  documentação  que  instruiu  a  operação  de  importação  e  o  desembaraço  aduaneiro das mercadorias.  Em  relação  à  suposta  falta  de  oportunidade  de  contraditório,  vale  destacar  que este Colegiado prima pela busca da verdade material, desde que em inafastável harmonia  com  o  ordenamento  jurídico  em  vigor,  e  a  Recorrente  teve  a  oportunidade,  quando  da  Impugnação  ao  Auto  de  Infração  ou  ainda  no  Recurso  Voluntário  de  tecer  quaisquer  considerações que quisesse acerca dos FATOS que lhe foram atribuídos, o que, dependendo do  caso poderia gerar uma diligência,  contudo não o  fez,  limitando­se a pugnar pela  ilegalidade  das provas, mas não combatendo os fatos jurídicos nelas evidenciados.   Vale  destacar  que  o  contribuinte  teve  plena  ciência  dos  documentos  que  foram utilizados no processo, bem como oportunidade de deles se manifestar.  Por estes motivos, afasto a preliminar de nulidade arguida pela Recorrente.   4.3.   Preliminar  de  Nulidade  do  Procedimento  Fiscal  e  do  Auto  de  Infração  por  Ausência de Mandado de Procedimento Fiscal de Fiscalização, por haverem sido  apreendidos  documentos  na  sala  vizinha,  por  excesso  de  prazo  na  conclusão  procedimental,  por  ausência  de  notificação  sobre  as  prorrogações  do  MPF­F  ­  nulidade do Auto de Infração (Itens 2.2 e 2.3 do Recurso Voluntário)  A  Recorrente  insurge­se  contra  o  fato  da  fiscalização  haver  sido  realizada  alegadamente sem competente Mandado de Procedimento Fiscal ­ Fiscalização (MPF­F), mas  tão somente de um Mandado de Procedimento Fiscal ­ Diligência (MPF­D).  Fl. 1548DF CARF MF Processo nº 13971.722487/2011­19  Acórdão n.º 3302­006.905  S3­C3T2  Fl. 22          21 O MPF­D apenas foi convertido em MPF­F em 16 de junho de 2011, razão  pela qual entende que todos os atos anteriores são nulos.  Afirma  que  o  procedimento  fiscal  levou  em  consideração  não  apenas  documentos  localizados  na  sala  da  Recorrente  (sala  4),  mas  também  na  empresa  vizinha,  denominada "Debossan Despachos Aduaneiros Ltda" localizada na Sala 5, o que teria o condão  de  gerar  a  nulidade  de  todo  o  procedimento  o  que  já  foi  analisado  no  tópico  referente  à  nulidade do procedimento.  Em relação aos Mandados de Procedimento Fiscal de Fiscalização (MPF­F) e  de Diligência (MPF­D), a competência para fiscalização decorre de lei e é um poder­dever do  agente sob pena de responsabilidade funcional e eventual prática do crime de prevaricação.  Semelhante  entendimento  foi  adotado  quando  da  apreciação  do  processo  13971.722502/2011­11, que resultou na prolação do Acórdão 3402­003.145.  "Se o procedimento de diligência destina­se justamente "às ações  destinadas  a  coletar  informações  ou  outros  elementos  de  interesse  da  administração  tributária,  inclusive  para  atender  exigência  de  instrução  processual",  nada  há  de  mais  regular  que, verificando a fiscalização a necessidade de apuração mais  detalhada,  instaure  depois  o  procedimento  de  fiscalização,  obviamente com o aproveitamento das provas já coletadas."  Esta matéria foi apreciada quando do julgamento, por voto de qualidade, por  esta mesma Turma, com outra composição, quando da prolação do Acórdão 3302­002.870 nos  autos do processo 13971.720747/2013­75, que trata da mesma matéria com as mesmas partes,  de relatoria do Ilmo. Conselheiro Walber José da Silva, verbis:  "Quanto as alegações relacionadas ao MPFF, preliminarmente,  registre­  se  que  a  competência  para  o  agente  fiscal  efetuar  o  lançamento  decorre  da  lei  e  não  de  ato  do  dirigente  da  repartição fiscal (art. 7º da Lei nº 2.354/54 e art. 143 do CTN),  existindo  farta  jurisprudência  no  CARF  no  sentido  de  que  irregularidade  na  emissão,  alteração  ou  prorrogação  do  Mandado  de  Procedimento  Fiscal  não  acarreta  a  nulidade  do  lançamento.  É  o  caso  dos  Acórdãos  nº  1802001.864,  de  09/10/2013;  2403002.571,  de  15/04/2014;  3102001.669,  de  27/11/2012; e 3401002.564, de 23/04/2014.  No caso vertente, o MPFF foi emitido antes da lavratura do auto  de  infração  e  em  substituição  em MPFD  em  curso.  O  fato  da  D&A ter tomado ciência do MPFF no mesmo dia da ciência do  Auto de Infração não representa infração às normas de regência  do MPF, posto que o Auto de  Infração encontra­se acobertado  por MPFF.  Não  há,  portanto,  nenhuma  irregularidade  procedimental  por  parte da administração da RFB.  Isto posto, rejeito as preliminares de nulidade do procedimento  fiscal  e  do  Auto  de  Infração  suscitadas  pelas  Recorrentes  e  acima referidas."  Fl. 1549DF CARF MF Processo nº 13971.722487/2011­19  Acórdão n.º 3302­006.905  S3­C3T2  Fl. 23          22 Quanto  aos  documentos  apreendidos  na  sala  vizinha,  por meio  das  provas  juntadas  aos  autos  conclui­se que  é uma única  empresa de  fato,  situação esta  até  confessada  pela Recorrente, sob o argumento de que havia propósito comercial e estratégia de marketing  nesta união, fato este que será discorrido oportunamente.  Em  relação  ao  alegado  excesso  de  prazo,  a  competência  para  a  autoridade  fiscal efetuar o lançamento decorre da lei. Nessa linha, a jurisprudência no CARF caminha no  sentido de que eventual  irregularidade na emissão,  alteração ou prorrogação do Mandado de  Procedimento  Fiscal  não  acarretaria  a  nulidade  do  lançamento  (vide  Acórdãos  nºs  1802001.864, de 09/10/2013; 2403002.571, de 15/04/2014;  e 3401002.564, de 23/04/2014; e  13971.722502/2011­11, de 19.07.2016.)  Também  por  estes  motivos,  rejeito  a  preliminar  de  nulidade  arguida  pela  Recorrente.   4.4.  Preliminar  de  nulidade  do  Auto  de  Infração  em  razão  de  haver  dois  sujeitos  passivos  no  mesmo  Auto  de  Infração  ­  Ausência  de  individualização  do  Lançamento. (item 2.4 do Recurso Voluntário)  A  Recorrente  insurge­se  contra  o  fato  de  contra  ela  haver  sido  lavrado  o  mesmo auto de  infração que  foi  lavrado em face da YELLOW MERCANTIL, alegadamente  real adquirente das mercadorias, apesar de oculta.  A Recorrente insurge­se também contra o fato de haver sido aplicada pena de  perdimento à Yellow e à D&A, sem qualquer distinção, naquilo que ela denominou por "pena  de perdimento solidária".  Ao contrário do que alega a Recorrente não há qualquer vedação legal a que  um Auto de Infração seja lavrado em face de duas pessoas distintas, especialmente quando no  próprio processo esteja sendo sustentado que se trata de um grupo econômico mantido com o  objetivo de, mediante fraudes, praticar a sonegação fiscal.   Este argumento já foi igualmente decidido no processo 13971.722502/2011­ 11,  que  resultou  na  prolação  do  Acórdão  3402­003.145,  no  qual  foi  dada  igual  solução  ao  mesmo contribuinte, verbis.  "Quanto à alegação de falta de individualização do lançamento  não assiste razão às recorrentes, vez que os lançamentos objeto  do presente processo foram legitimamente efetuados, nos termos  do art. 142 do CTN, apontando como sujeito passivo a referida  contribuinte  e  os  responsáveis  solidários  pelos  tributos  e  pelas  infrações, em conformidade com o disposto no CTN e com o art.  95 do Decreto lei nº 37/66.  Não  se  vislumbra  a  possibilidade  de  se  lavrar  um  auto  de  infração  para  cada  integrante  do  polo  passivo,  vez  que  significaria  exigir  o  mesmo  montante,  de  forma  independente,  várias  vezes,  da  contribuinte  e  dos  responsáveis. As  exigências  tributárias são únicas, mas, em virtude do que dispõe a lei, são  efetuadas em face de vários sujeitos passivos, com a reunião das  provas necessárias para a caracterização dos responsáveis para  a  satisfação  do  crédito  tributário,  sendo  que  o  pagamento  Fl. 1550DF CARF MF Processo nº 13971.722487/2011­19  Acórdão n.º 3302­006.905  S3­C3T2  Fl. 24          23 efetuado por um dos autuados aproveita aos demais e o pedido  de  parcelamento  deferido  a  um  dos  autuados  suspende  a  exigibilidade do crédito tributário em relação aos demais."  No  caso  concreto  há  duas  empresas  que  agiam  conjuntamente,  havendo  confusão entre os integrantes de cada uma dela que trabalhavam em imóveis vizinhos, sendo  no caso concreto impossível individualizar a conduta em diversos autos de infração.  5.  MÉRITO  do Recurso Voluntário apresentado por D&A COMÉRCIO, SERVIÇOS  DE IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA.  A Recorrente insurge­se contra as seguintes multas que lhe foram aplicadas,  conforme itens a seguir relacionados.  A Recorrente afirma que realizava importação por conta e ordem de terceiros,  mas que também realizava operações por conta própria, para encomendantes pré determinados  e próprias para revenda.  Que nas importações por conta e ordem e nas encomendas, a Recorrente não  negociava as mercadorias, e iniciava seus trabalhos a partir da transação já realizada.  Sustenta  que  não  há  provas  do  alegado  sub  ou  superfaturamento,  nem  da  informação errada do peso das mercadorias.  A documentação carreada aos autos, especialmente as trocas de informações  entre as empresas, que o preço e o peso das mercadorias eram absolutamente dissociados da  realidade  e  informados  de maneira  fictícia  e  arbitrária  com  o  único motivo  de  evitar  que  as  mercadorias fossem enquadradas no "preço mínimo".  5.1.  Análise da conduta da qual a Recorrente é acusada de praticar.  Antes  de  dar  seguimento  à  análise  do  presente  Recurso  Voluntário  é  necessário  adentrar  na  interpretação  da  conduta  praticada  pela  Recorrente,  à  luz  da  documentação carreada aos autos e do ordenamento jurídico pátrio.  Compulsando  os  autos  é  possível  notar  que  a  Recorrente  realizava  as  importações  informando  o  preço  das  mercadorias  como  o  menor  preço  possível  que  permitissem reduzir a tributação sem despertar suspeitas acerca dos valores, buscando o preço  mínimo.  Esta conduta pode ser ilustrada pelo e­mail acostado às e­fls. 186 dos autos,  por meio do qual Erica ,da D&A onde afirma:   "Caio hoje está em contato com outra pessoa,  (...) precisamos  descobrir  o  preço mínimo,  é uma  informação  sigilosa...  então  estamos  sondando  o  pessoal  do  banco  do  brasil  que  vc.  já  conhece..."  O  e­mail  de  e­fls.  195  redigido  por  Ana Maria  Furlani,  também  da  D&A  também ilustra a questão do preço mínimo e da confusão entre as empresas ao afirmar que   "... o Banco do Brasil não irá mais deferir LI com o Certificado  do  INMETRO  em  nome  da  YELLOW,  tem  que  ser  feita  em  Fl. 1551DF CARF MF Processo nº 13971.722487/2011­19  Acórdão n.º 3302­006.905  S3­C3T2  Fl. 25          24 nome  da  D&A  ou  estaremos  registrando  tudo  em  nome  da  YELLOW, e desta forma haverão (sic) informações nos custos  finais, pois não será mais conta e ordem e sim direto do nome  da Yellow."  As  conversas  retratadas  nas  e­fls.  202  e  seguintes  também  ilustram  que  os  valores das mercadorias não eram os valores reais, mas valores combinados com o intuito de  reduzir  a  base  de  cálculo  do  tributo,  desde  que  não  fosse  tão  baixo  a  ponto  de  despertar  suspeitas.  Sob  o  aspecto  processual  merece  destaque  o  fato  de  que  em  nenhum  momento das mais de oitenta páginas do Recurso a Recorrente teceu qualquer defesa acerca do  mérito daquilo que está  sendo acusado,  limitando­se a suscitar  a  ilegalidade das provas, mas  não o seu teor.  O Auto  de  Infração  de  e­fls.  636  e  seguintes,  especialmente  e­fls.  656  em  diante,  ilustra  perfeitamente  a  conduta  realizada  pela  Recorrente,  em  cuja  sede  foram  apreendidos carimbos de dezenas de empresas, inclusive estrangeiras, que não tem o seu mérito  contestado neste processo, nem traz aos autos eventual decisão eventualmente obtida na esfera  judicial que tenha declarado a ilegalidade das provas que afirma haverem sido produzidas por  meios ilícitos.  Estando este colegiado submetido à regra do livre convencimento motivado,  admite­se  que  o  amplo  acervo  probatório  trazido  aos  autos,  cuja  legalidade  da  forma  de  produção não foi em nenhum momento rechaçada pelo Poder Judiciário, indica a existência de  uma operação orquestrada entre D&A Comércio e Serviços  Importação e Exportação LTDA,  YELLOW MERCANTIL COMERCIO IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA e os sócios  de fato CAIO MARCELO DEBOSSAN e ERICA DEBOSSAN REINERT, com o objetivo de  utilizar  meios  fraudulentos  (especialmente  forjando  informações  sobre  o  peso  e  o  valor  da  mercadoria) com o objetivo de reduzir a incidência tributária.  5.2.  Ilegitimidade  passiva  da  D&A  para  sofrer  pena  de  perdimento  e  multa  de  conversão. (item 2.7)   A Recorrente insurge­se contra a aplicação cumulativa da multa do artigo 23  V  do  Decreto  Lei  1.455/76  (perdimento  por  fraude  /  simulação  por  ocultação  do  sujeito  passivo) com a multa prevista no art. 33 da Lei 11.488/07 (multa de 10% por cessão de nome)  invocando, portanto, a conjugação do artigo 33 da Lei 11.488/07 com o art. 23 V do Decreto  Lei 14.555/76.  O  artigo  23,  V  do  Decreto  Lei  1.455/76,  inciso  este  incluído  pela  lei  10.637/2002,  prevê  que  a  ocultação  do  sujeito  passivo,  do  real  vendedor,  comprador  ou  de  responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, gera a penalidade de perdimento das  mercadorias, convertida em multa equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria, caso esta não  tenha sido localizada ou haja sido consumida.   O artigo 33 da lei 11.488/07 consigna a aplicação de multa, no montante de  10% do valor da operação, à pessoa jurídica que ceder seu nome para a realização de negócios  de  comércio  exterior  em  que  se  acoberte  os  reais  intervenientes  ou  beneficiários,  vedada  a  penalidade de inaptidão de CNPJ.  Fl. 1552DF CARF MF Processo nº 13971.722487/2011­19  Acórdão n.º 3302­006.905  S3­C3T2  Fl. 26          25 Desde  2010,  contudo,  o  CARF  já  firmou  entendimento  (casos  piloto  processos  n.ºs  10314.010132/2007­44  e  10314.013716/2006­91)  no  sentido  de  que mesmo  após  o  advento  da  lei  11.488/07  o  importador  ostensivo  deve  responder  pela  multa  substitutiva do perdimento de mercadoria prevista no art. 23, V, §§ 1.º e 3 .º do decreto­ lei 1.455/76, eis que ambos convivem harmonicamente no ordenamento jurídico, sem que  exista  qualquer  espécie  de  revogação  expressa  ou  tácita  de um ou  outro  e o  importador  que  ceder  seu  nome  para  acobertamento  de  terceiros  em  operação  de  comércio  exterior  deverá  responder  tanto pela multa  substitutiva prevista no art. 23, V, §§ 3.º, do decreto­lei 1.455/76  como pela multa do art. 33 da lei 11.488/07, até mesmo em atenção ao que dispõe o art. 95, I,  V e VI, do decreto­lei 37/66.  A Recorrente insurge­se ainda contra a aplicação solidária (adquirente e  importador)  da  multa  prevista  no  art.  33  da  Lei  11.488/07,  o  que  faz  com  arrimo  no  artigo 100 do Decreto­Lei 37/66, que prevê "Se do processo se apurar responsabilidade de  duas  ou  mais  pessoas,  será  imposta  a  cada  uma  delas  a  pena  relativa  à  infração  que  houver cometido."  A Recorrente equivoca­se a respeito da exegese do referido dispositivo legal  que, ao determinar a cada uma delas a pena relativa à infração, autoriza que cada um deles seja  punido  pelo  mesmo  fato,  sem  que  isto  signifique  uma  dupla  aplicação  da  pena,  e  não  a  necessidade, conforme ela sustenta.  Esta questão já foi debatida neste CARF em relação à mesma Recorrente no  processo 13971.722502/2011­11 (acórdão 3402­003.145), no processo 13971.722490/2011­24,  em  acórdão  de  Recurso  Especial  n.  9303­004.905,  processo  13971.722503/2011­65,  em  Acórdão de Recurso Especial n. 9303­007.706, merecendo destaque o voto da  I. Conselheira  Erika  Costa  Camargos  Autran,  adotado  e  reproduzido  pelo  I.  Conselheiro  Luiz  Eduardo  de  Oliveira Santos, respectivamente, que também adoto e reproduzo.  "Quanto a  inviabilidade de aplicação de multa prevista no art.  23,  V  do Decreto­lei  n.º  1455/76  ao  importador  ostensivo,  por  divergência  de  legislação,  em  que  a  mais  específica  seria  a  penalidade descrita no art.33 da Lei n.º 11.488/07, entendo que  o  artigo  33  da  Lei  n.º  11.488/07,  foi  incluído  no  ordenamento  jurídico visando a penalizar com multa de 10% sobre o valor da  operação  acobertada,  não  inferior  a  R$  5.000,00  (cinco  mil  reais), a conduta de cessão do nome pelo importador ostensivo  visando  a  ocultar  os  reais  intervenientes  da  operação  de  importação. Vejamos: Art.  33. A pessoa  jurídica que  ceder  seu  nome,  inclusive  mediante  a  disponibilização  de  documentos  próprios,  para  a  realização  de  operações  de  comércio  exterior  de  terceiros  com  vistas  no  acobertamento  de  seus  reais  intervenientes ou beneficiários fica sujeita a multa de 10% (dez  por  cento)  do  valor  da  operação  acobertada,  não  podendo  ser  inferior a R$ 5.000,00 (cinco mil reais).  Parágrafo único. À hipótese prevista no caput deste artigo não  se  aplica  o  disposto  no  art.  81  da  Lei  n°  9.430,  de  27  de  dezembro de 1996.  E  o  art.  23  do  Decreto­lei  n.º  1.455/76,  que  teve  a  redação  alterada  pela  lei  n.º  10.637/02,  prevê  a  aplicação  da  pena  de  perdimento  das  mercadorias  ou  sua  conversão  em  multa  Fl. 1553DF CARF MF Processo nº 13971.722487/2011­19  Acórdão n.º 3302­006.905  S3­C3T2  Fl. 27          26 equivalente  ao  valor  aduaneiro,  pela  ocorrência  de  dano  ao  erário,  relativo  às  mercadorias  importadas  na  hipótese  de  ocultação  do  sujeito  passivo,  do  real  vendedor,  comprador  ou  responsável pela operação, senão vejamos:  “Art 23. Consideram­se dano ao Erário as infrações relativas às  mercadorias:  (...)  V  estrangeiras  ou  nacionais,  na  importação  ou  na  exportação,  na  hipótese  de  ocultação  do  sujeito  passivo,  do  real  vendedor,  comprador ou de responsável pela operação, mediante fraude ou  simulação,  inclusive  a  interposição  fraudulenta  de  terceiros.  (Incluído pela Lei nº 10.637, de 30.12.2002)  VI (Vide Medida Provisória nº 320, 2006)  §  1º  O  dano  ao  erário  decorrente  das  infrações  previstas  no  caput  deste  artigo  será  punido  com  a  pena  de  perdimento  das  mercadorias. (Incluído pela Lei nº 10.637, de 30.12.2002)  §  2º  Presume­se  interposição  fraudulenta  na  operação  de  comércio  exterior  a  não  comprovação  da  origem,  disponibilidade  e  transferência  dos  recursos  empregados.  (Incluído pela Lei nº 10.637, de 30.12.2002)  § 3º A pena prevista no § 1º converte­se em multa equivalente ao  valor aduaneiro da mercadoria que não seja  localizada ou que  tenha  sido  consumida.  (Incluído  pela  Lei  nº  10.637,  de  30.12.2002)  § 4º O disposto no § 3º não impede a apreensão da mercadoria  nos  casos  previstos  no  inciso  I  ou  quando  for  proibida  sua  importação,  consumo  ou  circulação  no  território  nacional.  (Incluído pela Lei nº 10.637, de 30.12.2002)”  Analisando  o  dispostos  acima  verifica­se  que  há  dois  tipos  de  interposição  fraudulenta:  a  interposição  fraudulenta  propriamente  dita  ou  comprovada,  ou  seja,  quando  resta  caracterizada  a  fraude  (artigo  23,  V, Decreto  lei  n.º  1.455/76,  caput  e  artigo  13  da  Instrução  Normativa  n.º  228/02);  b  a  interposição  fraudulenta  presumida,  que  tem  sua  definição  no  §2º do art. 23 do Decretolei n.º 1.455/76.  As referidas condutas ainda culminavam em inaptidão do CNPJ  do  importador,  a  teor  do  disposto  no  art.  81,  §º  1,  da  Lei  n.º  9430/96 e parágrafo único do artigo 11 da Instrução Normativa  n.º 228/02, cumulativamente.  “Art.  81.  Poderá,  ainda,  ser  declarada  inapta,  nos  termos  e  condições definidos em ato do Ministro da Fazenda, a inscrição  da pessoa jurídica que deixar de apresentar a declaração anual  de  imposto  de  renda  em  um  ou  mais  exercícios  e  não  for  localizada  no  endereço  informado  à  Secretaria  da  Receita  Federal, bem como daquela que não exista de fato.  Fl. 1554DF CARF MF Processo nº 13971.722487/2011­19  Acórdão n.º 3302­006.905  S3­C3T2  Fl. 28          27 “§  1o  Será  também  declarada  inapta  a  inscrição  da  pessoa  jurídica  que  não  comprove  a  origem,  a  disponibilidade  e  a  efetiva transferência, se for o caso, dos recursos empregados em  operações de comércio exterior. (Incluído pela Lei nº 10.637, de  2002)”  “Art.  11.  Concluído  o  procedimento  especial,  aplicar­se­á  a  pena  de  perdimento  das  mercadorias  objeto  das  operações  correspondentes,  nos  termos  do  art.  23,  V  do  Decreto  lei  nº  1.455, de 7 de abril de 1976, na hipótese de:  Parágrafo  único.  Nas  hipóteses  previstas  nos  incisos  I  e  II  do  caput,  será  ainda  instaurado procedimento  para  declaração de  inaptidão  da  inscrição  da  empresa  no  Cadastro  Nacional  da  Pessoa Jurídica (CNPJ).”  Tal imputação gerava transtornos para as empresas que tinham  patrimônio  e  não  eram  somente  criadas  para  realizar  a  operação fraudulenta.  Assim, foi publicada a Lei n.º 11.488/07, que no parágrafo único  do  artigo  33,  tentou  corrigir  tal  distorção  legislativa  a  fim  de  adequar  a  cominação  de  inaptidão  de  CNPJ  àquela  empresa  criada somente para efetuar importações irregulares sem existir  de fato, ou seja, dita “de fachada”. Porém, para a empresa que  existisse  de  fato  haveria  a  cominação  de  uma  multa  de  10%  sobre o valor da operação, limitada a R$5.000,00.  Para  reforçar  esse  entendimento,  pela  leitura  do  parecer  que  encaminha o projeto de Lei de Conversão da Medida Provisória  n.° 351/07 (PLV 13/2007), do qual resultou a Lei n.º 11.488/07,  seu  relator,  que  também  responde  pela  autoria  do  dispositivo,  faz  a  seguinte  observação  à  proposta  de  redação  do  art.  35,  posteriormente  renumerado  para  33,  quando  da  conversão  definitiva:  "Já no art. 35, juntamente com a modificação da redação do art.  81  da  Lei  nº  9.430,  de  1996,  contida  no  art.  15  do  PLV,  sugerimos a adequação dos  critérios  legais  para  se  declarar  a  inaptidão  de  inscrição  das  pessoas  jurídicas  e  da  multa  aplicável no caso de cessão de nome da empresa para realização  de operações de comércio exterior de terceiros. "(grifo nosso)  Essa  interpretação  fica  clara  pela  análise  do  disposto  no  parágrafo  único  do  artigo  33  da  Lei  n.º  11.488/07,  o  qual  faz  referência expressa à inaptidão de CNPJ da pessoa jurídica que  não  comprove  a  origem,  disponibilidade  e  transferências  dos  recursos (artigo 81 “§1º da Lei n.º 9439/96), e essa é a definição  de  interposição  fraudulenta  presumida  (art.23,  V,  “§2°,  do  Decreto lei n.º 1.455/76).  É de se ressaltar, ainda, que não houve revogação do comando  normativo inserto no artigo 23, V, do Decreto lei n.º 1.455/76.  Fl. 1555DF CARF MF Processo nº 13971.722487/2011­19  Acórdão n.º 3302­006.905  S3­C3T2  Fl. 29          28 Conforme  a  Lei  de  Introdução  ao  Código  Civil  Brasileiro  (Decreto lei n.º 4.657/42), a revogação legislativa assim dispõe  sobre a revogação  “Art.  2o  Não  se  destinando  à  vigência  temporária,  a  lei  terá  vigor até que outra a modifique ou revogue.  § 1o A lei posterior  revoga a anterior quando expressamente o  declare,  quando  seja  com  ela  incompatível  ou  quando  regule  inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.”  Deste modo, uma lei  só  será revogada com o advento de outra  com ela incompatível.  Analisando  os  dois  dispositivos,  embora  o  artigo  23,  V,  do  Decreto  lei  n.º  1.455/76,  traga  como  penalidade  a  perda  da  mercadoria  e  isto afetaria diretamente o  real adquirente,  quem  comete  a  infração,  ou  seja,  o  sujeito  ativo  da  interposição  fraudulenta comprovada é tanto o importador ostensivo, quanto  o  real  importador  e  adquirente,  em  co  autoria,  em  razão  de  previsão  da  “solidariedade”  entre  as  condutas,  com  base  nos  artigos 124,  I,  do Código Tributário Nacional e 95 do Decreto  lei n.º 37/66.  E o artigo 33 da Lei n.º 11.488/07 nada previu sobre o assunto,  mas  somente  a  cominação  de  uma  nova  penalidade  para  a  conduta de interposição fraudulenta presumida, sem, portanto, a  comprovação  da  fraude  e  simulação  propriamente  dita,  mas  decorrente  de  presunção  legal.  A  pena  seria  de  10%,  mais  branda, e se aplicaria somente ao importador ostensivo.  Dessa  forma,  depreende­se  que  não  houve  revogação  tácita  e  inaplicáveis as disposições do artigo 2º, §1º da LICC, em razão  da  inexistência  de  incompatibilidade  e  inexistência  de  inteira  regulação da matéria. Cita­se a ementa de acórdão da 2ª turma  do TRF4 (AMS 2005.72.08.0051666/ SC, publicado em 1/8/2007,  relator  Otávio  Roberto  Pamplona),  o  qual  vai  ao  encontro  do  presente artigo no sentido de que não houve revogação do artigo  23, V, do Decreto­lei 1.455/76:  “TRIBUTÁRIO.  MANDADO  DE  SEGURANÇA.  DILAÇÃO  PROBATÓRIA.  INTERPOSIÇÃO  FRAUDULENTA.  OCULTAÇÃO  DO  VERDADEIRO  IMPORTADOR.  PENA  DE  PERDIMENTO DAS MERCADORIAS. LEGALIDADE. ARTIGO  33  DA  LEI  Nº  11.488,  DE  15  DE  JUNHO  DE  2007.  NÃO  REVOGAÇÃO  DA  PENA  DE  PERDIMENTO  PREVISTA  NO  ARTIGO 23 DO DECRETO LEI Nº 1.455, DE 1976. AUSÊNCIA  DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.  (...)  5. O artigo 33 da Lei nº 11.488, de 15 de  junho de 2007, não  tem o condão de afastar a pena de perdimento, porquanto não  implicou em revogação do artigo 23 do DL nº 1.455/76, com a  redação dada pela Lei nº 10.637/2002.  Fl. 1556DF CARF MF Processo nº 13971.722487/2011­19  Acórdão n.º 3302­006.905  S3­C3T2  Fl. 30          29 Isso  porque,  a  pena  de  perdimento  atinge,  em  verdade,  o  real  adquirente  da  mercadoria,  sujeito  oculto  da  operação  de  importação. A pena de multa de 10% sobre a operação, prevista  no  referido  dispositivo  legal,  revela­se  como  pena  pessoal  da  empresa  que,  cedendo  seu  nome,  faz  a  importação,  em  nome  próprio,  para  terceiros. O  parágrafo  único  do  aludido  artigo,  por  sua  vez,  estatui  que  "à  hipótese  prevista  no  caput  deste  artigo não se aplica o disposto no art. 81 da Lei nº 9.430, de 27  de dezembro de 1996". Essa  complementação  legal,  constante  do parágrafo único, abona o entendimento de que não houve a  revogação da pena de perdimento para a hipótese retratada nos  autos.  Antes  o  confirma,  porquanto  exclui,  expressamente,  apenas a possibilidade da aplicação da sanção de inaptidão do  CNPJ.  Quanto  às  demais  penas,  permanecem  incólumes,  havendo  a  previsão,  agora  também,  da  pena  pecuniária,  nos  termos do caput do aludido preceptivo legal.” (g.n.)  De tudo que foi esclarecido acima, entendo que a pena instituída  no art. 33 da Lei n.º 11.488, de 2007 surgiu, efetivamente, como  alternativa  à  declaração  de  inaptidão,  nas  hipóteses  anteriormente previstas nas instruções normativas da Secretaria  da Receita Federal  do Brasil  que  disciplinavam a  inscrição  no  Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ). E prevê multa de  10% sobre o valor da operação, limitada a R$ 5.000,00, para o  importador  ostensivo  que  praticar  interposição  fraudulenta  presumida, conforme disposição expressa da infração no § 2º do  artigo 23 do Decreto lei n.º 1.455/76.  E o art.  23, V, do Decreto­lei  n.º  1.455/76 pune,  com multa de  100% sobre o valor da operação,  tanto o importador ostensivo,  quanto o real adquirente, em conjunto ou isoladamente, quando  praticarem  a  interposição  fraudulenta  propriamente  dita  ou  comprovada.  Desta  feita,  as  normas  têm  situações  fáticas  de  aplicação  diferenciadas, sendo que o diferencial reside na comprovação da  fraude, simulação e conluio para o artigo 23, V, Decreto lei n.º  1.455/76, bem como o sujeito passivo, que pode ser o importador  ostensivo e o real adquirente; ao passo que o artigo 33 da Lei n.º  11.488  traz  penalidade  mais  branda  para  a  infração  de  interposição fraudulenta presumida, sem prova de fraude, e tem  por  sujeito  passivo  somente  o  importador  ostensivo  que  possui  existência fática não só jurídica."  5.3.  Ausência  de  prova  do  consumo  de  mercadorias,  presunção  de  consumo,  cerceamento  de  defesa,  impossibilidade  de  conversão  da  pena  de  perdimento  em  multa (item 2.8)  A Recorrente  insurge­se  contra  a  forma  com  que  foi  convertida  a  pena  de  perdimento  em multa,  alegando que não  lhe  foi  conferida  a oportunidade  (por  intimação) de  apresentar as mercadorias.  Fl. 1557DF CARF MF Processo nº 13971.722487/2011­19  Acórdão n.º 3302­006.905  S3­C3T2  Fl. 31          30 Sustenta que tanto o artigo 23, §3º do DL 1.455/76 como o Artigo 689, §1º  do  Regulamento  Aduaneiro  pressupõem  o  consumo,  a  revenda  ou  a  não  localização  da  mercadoria para que seja aplicada a pena de perdimento.  No caso concreto a Recorrente afirma (e­fls. 1303) que no dia 11.10.2011 a  empresa  Yellow  Mercantil  foi  intimada  para  em  dez  dias  apresentar  a  mercadoria  em  referência, mas no dia 26.10.11 afirmou que não as localizou. A Recorrente contesta o reduzido  prazo de dez dias que lhe foi conferido para tanto.  No  caso  concreto  há  afirmação  de  que  a mercadoria "não  foi  localizada",  sendo esta prova suficiente da não localização da mercadoria.   Em relação a este ponto, tendo sido a Yellow Mercantil intimada apresentar  as  mercadorias,  e  tendo  a  mesma  afirmado  que  "não  as  localizou",  este  fato  encontra­se  perfeitamente subsumido à hipótese de "não localização" que autoriza a conversão da pena de  perdimento em multa.   No  que  diz  respeito  à  intimação  da  D&A,  admito  que  é  providencia  desnecessária uma vez que a mercadoria não era dela.  5.4.  A inocorrência de Subfaturamento ou Superfaturamento (item 2.9 e­fls. 1306)  A  Recorrente  alega  que  não  possuía  qualquer  relação  com  as  negociações  ocorridas  entre  a  Yellow  e  as  exportadoras  no  exterior,  bem  como  que  era  a  Yellow  quem  gerenciava e controlava fretes e embarques.  Afirma  ainda  que  jamais  houve  qualquer  superfaturamento  ou  subfaturamento,  sustenta  que  deveria  ter  uma  pauta  de  valores  mínimos  e  que  apenas  intermediava as operações realizadas pela Yellow e os fornecedores estrangeiros.  Que  a  "proforma  invoice"  ou  "fatura  proforma"  era  apenas  um  pedido  ou  uma intenção de compra.  Que a Autoridade fiscal embasa suas teses de superfaturamento em planilhas,  e­mails  e  "proforma  invoices"  que  não  refletem  as  negociações  finais,  por  sua  vez  demonstradas nas "faturas comerciais" ou "comercial invoices".  Que o valor aduaneiro é o preço efetivamente pago pelas mercadorias.  O acervo probatório  juntado aos autos demonstra que havia uma verdadeira  confusão entre a Yellow e a D&A, que por sua vez tinha sócios informais, que representavam a  empresa e discutiam o preço e o peso que atribuiriam às mercadorias que seriam adquiridas,  como  bem  demonstram  os  documentos  que  embasaram  a  autuação,  documentos  estes  que  a  Recorrente  jamais  impugnou  o  teor,  apenas  a  forma  de  produção,  e  que  serviram  para  a  elaboração  do  livre  convencimento  motivado  por  meio  do  qual  concluiu­se  tratarem­se  de  operações fraudadas.  As mensagens trocadas entre as empresas, e que integram o presente processo  revelam  detalhes  acerca  da  forma  com  que  eram  tratados  os  valores  cheios  e  subfaturados,  como  eram  atribuídos  ficticiamente  os  pesos  às  mercadorias,  tudo  de  forma  irrefutável  e  cabalmente demonstrado no Auto de Infração e confirmado pela DRJ.  Fl. 1558DF CARF MF Processo nº 13971.722487/2011­19  Acórdão n.º 3302­006.905  S3­C3T2  Fl. 32          31 5.5.  Da rejeição do primeiro método ­ valor da transação.  A Recorrente alega que a desconsideração do primeiro método de valoração  aduaneira não ocorreu em conformidade com a  legislação aplicável, qual  sejam os  requisitos  estabelecidos no Acordo Internacional aprovado pelo Dec. n. 1.355/94.  No  caso  concreto,  a  partir  da  conclusão  de  que  o  valor  aduaneiro  das  mercadorias foi estipulado de forma arbitrária e fictícia pela Recorrente, (merecendo destaque  a planilha Excell  “inf.ncm com preço mínimo” de 22/03/07, com a observação “acompanhar  sempre se não houve mudança nos preços e nas descrições”), a fiscalização aplicou artigo 86  do Regulamento Aduaneiro, lote a lote, o que foi confirmado pela DRJ, verbis:  “Art.  86.  A  base  de  cálculo  dos  tributos  e  demais  direitos  incidentes será determinada mediante arbitramento do preço da  mercadoria nas seguintes hipóteses:  I  ­  fraude,  sonegação  ou  conluio,  quando  não  for  possível  a  apuração  do  preço  efetivamente  praticado  na  importação  (Medida Provisória nº 2.158­35, de 2001, art. 88, caput); e  II  ­ descumprimento de obrigação referida no caput do art. 18,  se  relativo  aos  documentos  obrigatórios  de  instrução  das  declarações  aduaneiras,  quando  existir  dúvida  sobre  o  preço  efetivamente praticado (Lei nº 10.833, de 2003, art. 70, inciso II,  alínea “a”).   Parágrafo  único.  O  arbitramento  de  que  trata  o  caput  será  realizado com base em um dos seguintes critérios, observada a  ordem seqüencial (Medida Provisória nº 2.158­35, de 2001, art.  88,  caput;  e  Lei  nº  10.833,  de  2003,  art.  70,  inciso  II,  alínea  “a”):  I ­ preço de exportação para o País, de mercadoria idêntica ou  similar; ou  II ­ preço no mercado internacional, apurado:  a)  em  cotação  de  bolsa  de  mercadoria  ou  em  publicação  especializada;  b)  mediante  método  substitutivo  ao  do  valor  de  transação,  observado ainda o princípio da razoabilidade; ou  c)  mediante  laudo  expedido  por  entidade  ou  técnico  especializado.”  Isto  porque  a  dúvida  razoável  sobre  a  veracidade  ou  exatidão  do  valor  declarado  e  a  insuficiência  das  explicações  apresentadas  pelo  importador  podem  ser  fundamentos para afastamento do método do valor da transação declarado.  5.6.  Inexistência de sonegação, fraude ou conluio. (item 2.10 do RV, item 5 e 5,2 deste  voto)  Fl. 1559DF CARF MF Processo nº 13971.722487/2011­19  Acórdão n.º 3302­006.905  S3­C3T2  Fl. 33          32 A Recorrente  alega  que  não  houve  qualquer  espécie  de  sonegação,  fraude,  conluio ou qualquer outra espécie de atuação dolosa no sentido de evasão fiscal ou prejuízo ao  erário, ao contrário do que sustenta a fiscalização.  Contudo, como já tratado em tópicos anteriores, a documentação trazida aos  autos aponta para a existência de um verdadeiro mecanismo criado com o objetivo de praticar  fraudes nas importações, onde os preços e pesos das mercadorias eram combinados.  No  caso  concreto  o  recolhimento  ou  não  do  tributo  é  irrelevante  para  a  presente discussão.  Por  este  motivo,  não  há  como  sustentar  a  inexistência  de  fraude  e  de  sonegação.  5.7.  Da data do embarque da DI 06/1068798­5 (1984) e da multa de 30%   A Recorrente  insurge­se  contra  o  fato  da Autoridade  Fiscal  haver  aplicado  multa  pelo  fato  da  mercadoria  referente  à  DI  06/1068798­5  supostamente  haver  sido  embarcada em 01.08.2006 (mas alegadamente embarcada 05.08.2006), antes do deferimento da  LI.  No entanto,  resta prejudicada a análise em razão da decadência  já abordada  no tópico anterior.  5.8.  Da declaração do peso líquido da mercadoria.  A  Recorrente  alega  que  as  mercadorias  não  tiveram  seus  pesos  líquidos  forjados, e que todos os argumentos lançados pelos fiscais são baseados em planilhas, e­mails e  proformas que não refletem as negociações finais entre o comprador e vendedor.  Sustenta  que  a  ausência  de  perícia  e,  consequentemente,  laudo  técnico,  o  impede de exercer o direito de defesa, mormente o de provar que o preço e o peso atribuídos às  mercadorias era correto   A  falsa  atribuição do peso das mercadorias  importadas decorreu do  fato de  que há nos autos documentação na qual a Recorrente negocia o preço e o peso que atribuirá a  cada  mercadoria,  fazendo  das  declarações  de  importação  uma  verdadeira  obra  de  ficção,  evidenciando que o objetivo é fraudar o fisco evitando a aplicação do preço mínimo.  Nos  autos  há  demonstração  de  que  a  mercadorias  iguais  eram  atribuídos  pesos diferentes,  como se pode exemplificar pela DI n. 07/0253660­6,  tendo sido descoberto  um BL  real,  com  4.680kg  e  um BL  falso,  onde  consta  2.178kg  de mercadorias,  tendo  sido  encontrado  um  arquivo  eletrônico  onde  resta  demonstrado  o  rateio  individual  dos  pesos  de  forma a alcançar o peso declarado, uma verdadeira obra de ficção. Por meio do rateio do peso  real das mercadorias foi possível à fiscalização chegar ao peso líquido real.  Por  derradeiro  cumpre  destacar  que  a  Recorrente  jamais  trouxe  aos  autos  qualquer  documento  que  viesse  a  trazer  qualquer  demonstração  acerca  do  peso  correto  das  mercadorias.  Fl. 1560DF CARF MF Processo nº 13971.722487/2011­19  Acórdão n.º 3302­006.905  S3­C3T2  Fl. 34          33 5.9.  Inaplicabilidade da multa por consumo de mercadorias estrangeiras introduzidas  fraudulentamente no país, enquadramento legal incorreto, vício material, anulação  do Auto de Infração. (item 2.13 do RV)  A  Recorrente  insurge­se  contra  a  aplicação  da  “multa  por  consumo  de  mercadorias introduzidas fraudulentamente no país” sob o argumento de que o consumo delas  foi presumido e, ainda que superada esta hipótese, não poderia ter sido aplicada conjuntamente  com a “pena de perdimento”.  A solução da análise de tal tópico passa pela análise se as mercadorias foram  ou não introduzidas fraudulentamente no país, bem como, na confirmação do seu consumo, ou  não.  Neste  aspecto,  nos  tópicos  anteriores  já  restou  demonstrado  que  as  mercadorias  foram  introduzidas  no  Brasil  mediante  fraude  e  que  não  foram  encontradas,  portanto foram consumidas, na forma da lei.  A  Recorrente  afirma  que,  ainda  que  as  mercadorias  houvessem  sido  introduzidas fraudulentamente no Brasil, e que tivessem sido consumidas, a pena pelo consumo  não poderia ter sido aplicada em conjunto com a pena de perdimento.  Efetivamente  a  pena  por  consumo  de  mercadoria  introduzida  fraudulentamente somente poderia ser aplicada no caso de não haver sido aplicada a pena de  perdimento  dos  bens,  na  forma  do  artigo  631  do  Decreto  4.543/2002,  que  excepciona  a  aplicação da referida multa no caso de já haver sido aplicada pena de perdimento.  Por estes motivos, voto no sentido de dar provimento ao Recurso Voluntário  para que seja exonerada a multa pelo consumo de mercadorias introduzidas fraudulentamente  no Brasil.  5.10.  Da incidência de tributos sobre mercadorias objeto da pena de perdimento. (Item  2.14 do RV.)  A Recorrente sustenta que não deve incidir o  Imposto de Importação, PIS e  COFINS devidos na importação sobre as mercadorias que sofreram pena de perdimento.  Todavia, o ordenamento jurídico em vigor prevê a incidência do Imposto de  Importação e das contribuições ao PIS e COFINS quando da aplicação da multa substitutiva do  perdimento face à sua não localização, consumo ou revenda.  O  artigo  1o  do  Decreto­Lei  37/66  e  a  Lei  10.833/2003  determinam  que  incidirão os referidos tributos (Imposto de Importação e as referidas contribuições) quando as  mercadorias não tenham sido localizadas, tenham sido consumidas ou revendidas.  Art.  1º O  impôsto  de  importação  incide  sôbre  mercadoria  estrangeira  e  tem  como  fato  gerador  sua  entrada  no  território  nacional.  Parágrafo único. Considerar­se­á entrada no território nacional,  para  efeito  de  ocorrência  do  fato  gerador,  a  mercadoria  que  constar  como  tendo  sido  importada  e  cuja  falta  venha  a  ser  apurada pela autoridade aduaneira.   Fl. 1561DF CARF MF Processo nº 13971.722487/2011­19  Acórdão n.º 3302­006.905  S3­C3T2  Fl. 35          34 Isto  porque  a  imposição  de  tributos  não  se  confunde  com  a  imposição  de  multas, eis que enquanto estas são sanções pela práticas de um ilícito, aqueles não passam de  deveres jurídicos ex lege e, uma vez consumidas as mercadorias introduzidas fraudulentamente  no pais, elas devem ser tributadas com a mesma intensidade do que as legalmente importadas,  sob  pena  de  manifesta  infração  à  isonomia,  bem  como  o  indesejável  prejuízo  à  indústria  nacional,  que  passaria  a  competir  com  produtos  importados  de  fraudulenta  e  ainda  não  tributados.  A Lei no 10.833/2003 veio a dar nova redação ao art. 1o, § 4o, III do Decreto  Lei no 37/1966, dispondo:  “Art.1o O Imposto sobre a Importação  incide sobre mercadoria  estrangeira e  tem como  fato gerador  sua entrada no Território  Nacional.  (...)  § 4o O imposto não incide sobre mercadoria estrangeira:  (...)  III  que  tenha  sido  objeto  de  pena  de  perdimento,  exceto  na  hipótese  em  que  não  seja  localizada,  tenha  sido  consumida  ou  revendida.” (grifo nosso)  Desta  feita,  concluo  que  não  há  qualquer  óbice  jurídico  à  incidência  cumulativa da pena de perdimento com os tributos incidentes sobre o comércio exterior.  5.11.  Da ausência do elemento danoso ­ relevação da pena de perdimento. (Item 2.15)  A  Recorrente  requer  a  aplicação  do  instituto  da  relevação  da  pena  de  perdimento na forma dos artigos 712 e 737 do Regulamento Aduaneiro, que tem lugar quando  a conduta não resulta em falta ou insuficiência de recolhimento de tributos, que ela entende ser  aplicável ao caso concreto.  “Art. 712. Aplica­se ao importador a multa correspondente a um  por  cento  do  valor  aduaneiro  da  mercadoria,  na  hipótese  de  relevação da pena de perdimento de que trata o art. 737 (Medida  Provisória  nº  2.158­35,  de  2001,  art.  67,  caput e parágrafo  único).   Art. 737.  A  pena  de  perdimento  decorrente  de  infração  de  que  não  tenha  resultado  falta  ou  insuficiência  de  recolhimento  de  tributos  federais  poderá  ser  relevada  com  base  no  disposto  no  art.  736,  mediante  a  aplicação  da  multa  referida  no  art.  712 (Medida Provisória nº 2.158­35, de 2001, art. 67).   § 1o A relevação não poderá ser deferida:  I ­ mais de uma vez para a mesma mercadoria; e  II ­ depois da destinação da respectiva mercadoria.   § 2o  A  aplicação  da  multa  a  que  se  refere  este  artigo  não  prejudica:  Fl. 1562DF CARF MF Processo nº 13971.722487/2011­19  Acórdão n.º 3302­006.905  S3­C3T2  Fl. 36          35 I ­ a  exigência  dos  tributos,  de  outras  penalidades  e  dos  acréscimos legais cabíveis para a regularização da mercadoria  no País; ou  II ­ a  exigência  da  multa  a  que  se  refere  o  art.  709,  para  a  reexportação de mercadoria  submetida  ao  regime  de  admissão  temporária,  quando  sujeita  a  licença  de  importação  vedada ou  suspensa.   § 3o A entrega da mercadoria ao  importador, na hipótese deste  artigo,  está  condicionada  à  comprovação  do  pagamento  da  multa  e  ao  cumprimento  das  formalidades  exigidas  para  o  respectivo despacho de importação, sem prejuízo do atendimento  das normas de controle administrativo.   Art. 738.  O  Ministro  de  Estado  da  Fazenda  poderá,  em  ato  normativo,  dispor  sobre  relevação  da  pena  de  perdimento  de  bens de viajantes, mediante o pagamento dos tributos, acrescidos  da multa de cem por cento do valor destes (Decreto­Lei nº 2.120,  de 1984, art. 6º, inciso I).   Art. 739. A pena de perdimento a que se  refere o  inciso VII do  art. 688, enquanto não efetuada a destinação do veículo, poderá  ser  relevada à vista de  requerimento do  interessado, desde que  recolhido  o  montante  correspondente  a  duas  vezes  o  valor  da  multa  inicialmente  aplicada  (Lei  nº  10.833,  de  2003,  art.  75,  § 7º).   Parágrafo único. A relevação a que se refere o caput compete ao  titular  da  unidade  da  Secretaria  da  Receita  Federal  do  Brasil  responsável pela apuração da infração.   Todavia,  como  se  pode  aferir  pela  simples  leitura  do  citado  artigo  739,  parágrafo único, tal ato não é da competência deste Colegiado, razão mais que suficiente para  este pedido sequer seja conhecido, por incompetência deste CARF.  5.12.  Necessidade de aplicação de pena mais favorável.  A Recorrente  alega  que  eventuais  irregularidades  ocorridas  no  processo  de  importação das mercadorias,  caso ocorridas,  foram apenas de ordem  formal,  razão pela qual  requer  que,  em  último  caso,  lhe  seja  aplicado  o  artigo  711,  III  e  §  1º  do  Regulamento  Aduaneiro,  qual  seja  a multa de um por  cento  sobre o valor  aduaneiro  das mercadorias,  por  omissão ou prestação de informação inexata.   Requer ainda a aplicação do artigo 112 do CTN, que preconiza que a lei deve  ser interpretada na maneira mais favorável ao acusado no caso de dúvida.  Efetivamente  o  referido  artigo  112  do CTN decorre  do  princípio  "in  dubio  pro reo", que norteia todo o direito punitivo e deve ser aplicado nos casos em que exista dúvida  acerca da ocorrência ou não dos fatos.  Ademais,  o  CTN  tratando­se  de  matéria  aduaneira,  o  Código  Tributário  Nacional deve ser aplicado em conjunto com toda a legislação específica.  Fl. 1563DF CARF MF Processo nº 13971.722487/2011­19  Acórdão n.º 3302­006.905  S3­C3T2  Fl. 37          36 Contudo,  como  já  mencionado,  o  seu  emprego  pressupõe  a  ausência  de  certeza  acerca  do  que  ocorreu  no  mundo  fenomênico,  e  no  caso  concreto  não  há  qualquer  dúvida  quanto  à  ocorrência  dos  referidos  fatos  utilizados  como motivo  para  a  aplicação  das  normas jurídicas, fatos estes exaustivamente comprovados pela fiscalização.  Por  todo  o  exposto,  voto  por  não  conhecer  dos  recursos  interpostos  por  ÉRICA  DEBOSSAN  REINERT,  pelo  Sr.  CAIO  MARCELO  DEBOSSAN  e  YELLOW  MERCANTIL  INDÚSTRIA  E  COMÉRCIO  DE  BRINQUEDOS  IMPORTAÇÃO  E  EXPORTAÇÃO  LTDA.  Quanto  ao  recurso  da  D&A  COMERCIO  SERVICOS  IMPORTACAO  E  EXPORTACAO  LTDA,  voto  por  não  conhecer  da  matéria  referente  a  relevação da pena de perdimento, e na parte conhecida, em acolher a preliminar de decadência  das declarações de Importação registradas anteriormente a 24/09/2006, negando as demais. No  mérito,  voto  em  dar  provimento  parcial  ao  Recurso  Voluntário  para  afastar  a  multa  por  consumo de mercadoria introduzida fraudulentamente no país.                              Fl. 1564DF CARF MF

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Numero do processo: 10980.920250/2012-77
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed May 22 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Thu Jul 04 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Data do fato gerador: 15/12/2004 CRÉDITO TRIBUTÁRIO. ÔNUS DA PROVA. PRECLUSÃO. O contribuinte possui o ônus de prova do direito invocado mediante a apresentação de escrituração contábil e fiscal, lastreada em documentação idônea que dê suporte aos seus lançamentos. A juntada dos documentos deve observar a regra prevista no §4º, do artigo 16, do Decreto 70.235/72.
Numero da decisão: 3302-007.058
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário, nos termos do voto do relator. (assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho - Relator e Presidente Substituto Participaram do presente julgamento os conselheiros: Gilson Macedo Rosenburg Filho (presidente substituto), Corintho Oliveira Machado, Jorge Lima Abud, Luis Felipe de Barros Reche (Suplente Convocado), Raphael Madeira Abad, Walker Araujo, José Renato de Deus e Denise Madalena Green.
Nome do relator: PAULO GUILHERME DEROULEDE
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conteudo_txt : Metadados => date: 2019-07-03T11:11:21Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2019-07-03T11:11:21Z; Last-Modified: 2019-07-03T11:11:21Z; dcterms:modified: 2019-07-03T11:11:21Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2019-07-03T11:11:21Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2019-07-03T11:11:21Z; meta:save-date: 2019-07-03T11:11:21Z; pdf:encrypted: true; modified: 2019-07-03T11:11:21Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2019-07-03T11:11:21Z; created: 2019-07-03T11:11:21Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 6; Creation-Date: 2019-07-03T11:11:21Z; pdf:charsPerPage: 1933; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2019-07-03T11:11:21Z | Conteúdo => S3-C 3T2 Ministério da Economia Conselho Administrativo de Recursos Fiscais Processo nº 10980.920250/2012-77 Recurso Voluntário Acórdão nº 3302-007.058 – 3ª Seção de Julgamento / 3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária Sessão de 22 de maio de 2019 Recorrente GRAFICA E EDITORA POSIGRAF LTDA Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Data do fato gerador: 15/12/2004 CRÉDITO TRIBUTÁRIO. ÔNUS DA PROVA. PRECLUSÃO. O contribuinte possui o ônus de prova do direito invocado mediante a apresentação de escrituração contábil e fiscal, lastreada em documentação idônea que dê suporte aos seus lançamentos. A juntada dos documentos deve observar a regra prevista no §4º, do artigo 16, do Decreto 70.235/72. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário, nos termos do voto do relator. (assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho - Relator e Presidente Substituto Participaram do presente julgamento os conselheiros: Gilson Macedo Rosenburg Filho (presidente substituto), Corintho Oliveira Machado, Jorge Lima Abud, Luis Felipe de Barros Reche (Suplente Convocado), Raphael Madeira Abad, Walker Araujo, José Renato de Deus e Denise Madalena Green. Relatório Trata o presente processo de manifestação de inconformidade apresentada em face do despacho decisório proferido pela Delegacia da Receita Federal do Brasil em Curitiba, o qual indeferiu o pedido de restituição efetuado por meio eletrônico (PER). Após análise automática foi proferido despacho decisório indeferindo o pedido. Como justificativa para o indeferimento foi apontado o fato de que, embora localizado o pagamento indicado no PER como origem do crédito, referido valor teria sido totalmente utilizado na extinção de outro débito de contribuições (PIS e/ou Cofins). AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 98 0. 92 02 50 /2 01 2- 77 Fl. 78DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 3302-007.058 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10980.920250/2012-77 Devidamente cientificada, a recorrente interpôs Manifestação de Inconformidade, na qual relata que apurou crédito tributário de PIS e de Cofins em razão da declaração de inconstituicionalidade do art. 3º, da Lei nº 9.718, de 1998, proferida pela Supremo Tribunal Federal no RE 457553-1 em Sessão Plenária de 09/11/05 e aproveitou parte do referido crédito para compensar débitos, conforme lhe faculta o art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996. Acredita que a razão de o PER haver sido indeferido estaria no fato de que referido crédito não consta nas bases de dados da Receita Federal do Brasil. Explica que extinguiu os déditos de PIS e Cofins conforme declarado em DCFT e, posteriormente, com a declaração de inconstituicionalidade do art. 3º § 1º da Lei nº 9.718, de 1998, surgiu o crédito oponível ao Fisco incidente sobre as receitas financeiras. Ocorre que no processamento do PER, o sistema da RFB não localizou o crédito porque na DCTF o débito foi declarado integralmente, inclusive com a parcela inconstituicional incidente sobre as receitas financeiras. Por seu turno, embora tenha reconhecido a inconstitucionalidade apontada pela recorrente, e declarada pelo Supremo Tribunal Federal, a DRJ julgou improcedente a manifestação de inconformidade, por entender inexistir nos autos prova da origem do crédito apurado pela Recorrente. Em sua decisão, observou que, para fins de deferimento de pedido de restituição, o recolhimento indevido ou a maior, em virtude da declaração de inconstitucionalidade de dispositivo relativo ao alargamento da base de cálculo da contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, deve ser comprovado mediante documentação hábil e idônea. Novamente cientificada, a recorrente interpôs Recurso Voluntário, alegando, em síntese: (i) que caso a Fiscalização entenda que a documentação apresentada pela recorrente não exaure a questão controvertida contida no Pedido de Restituição, com supedâneo na legislação de regência do processo administrativo fiscal, a Autoridade Administrativa pode determinar diligências com a finalidade de investigar e concluir o procedimento fiscal com o máximo de elementos para firmar a convicção que deve fundamentar o ato administrativo; (ii) não se alegue a impossibilidade de se admitir os documentos apresentados na atual etapa processual. Isto porque, somente por ocasião da prolação do acórdão recorrido, pela 3ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento de Curitiba, é que o direito creditório buscado pela recorrente foi indeferido com base na alegada ausência de comprovação dos recolhimentos da COFINS sobre as receitas financeiras; (III) que o crédito apurado diz respeito ao PIS/Cofins incidente sobre receitas financeiras; e (iv) qualquer conclusão diversa constituirá violação ao direito de defesa da contribuinte, resultando em vício insanável que gera a nulidade fixada no artigo 59, II do Decreto 70.235/1972: Juntou documentos para respaldar suas pretensões. É o relatório. Voto Conselheiro Gilson Macedo Rosenburg Filho - Relator. O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do Anexo II do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, Fl. 79DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 3302-007.058 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10980.920250/2012-77 de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplica-se o decidido no Acórdão 3302- 007.050, de 22 de maio de 2019, proferido no julgamento do processo 10980.920245/2012-64, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Transcrevem-se, como solução deste litígio, nos termos regimentais, os entendimentos que prevaleceram naquela decisão (Acórdão 3302-007.050): O recurso voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, dele tomo conhecimento. Conforme exposto anteriormente, a Recorrente apresentou o PER/DCOMP nº 27989.81927.250108.1.2.04-4061 para compensar seu débito com crédito de COFINS. O crédito apurada pela Recorrente foi indeferido e sua declaração de compensação foi considerada "não homologado", considerando que o crédito já havia sido utilizado para quitação de outros débitos do contribuinte. Irresignada com a decisão, Recorrente apresentou manifestação de inconformidade, alegando que com a declaração de inconstituicionalidade do art. 3º § 1º da Lei nº 9.718, de 1998, surgiu o crédito oponível ao Fisco incidente sobre as receitas financeiras no valor de R$ R$ 6.135,06. Não juntou documentos na manifestação de inconformidade para comprovar seu direito. A decisão recorrida, por sua vez, afastou as pretensões da Recorrente, por entender que não restou comprovado o direito almejado pelo contribuinte, por total ausência de documentos comprobatórios, cujas razões peço vênia para colacionar: Ocorre que para se aferir qual o valor exato da base de cálculo do PIS e da COFINS que deve ser afastado, é necessário que a contribuinte informe e comprove qual o montante total das receitas, para se apartar o faturamento das demais receitas. No caso presente, verificou-se que nenhum documento comprobatório que pudesse comprovar inequivocamente a ocorrência de pagamentos indevidos em razão do alargamento da base de cálculo foi apresentado pela requerente. A propósito, o § 11 do art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996, abaixo transcrito, dispõe que são aplicadas às manifestações de inconformidade as mesmas regras do Processo Administrativo Fiscal, previstas no Decreto nº 70.235, de 1972: Art. 74. (...) § 9o É facultado ao sujeito passivo, no prazo referido no § 7o, apresentar manifestação de inconformidade contra a não-homologação da compensação. (Incluído pela Lei nº 10.833, de 2003) (...) § 11. A manifestação de inconformidade e o recurso de que tratam os §§ 9o e 10 obedecerão ao rito processual do Decreto no 70.235, de 6 de março de 1972, e enquadram-se no disposto no inciso III do art. 151 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, relativamente ao débito objeto da compensação. E de acordo com o que estabelece o Decreto n.º 70.235, de 1972, a impugnação formalizada deve ser instruída com os documentos em que fundamente suas alegações: Art. 15. A impugnação, formalizada por escrito e instruída com os documentos em que se fundamentar, será apresentada ao órgão preparador no prazo de trinta dias, contados da data em que for feita a intimação da exigência. Art. 16. A impugnação mencionará: (...) III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir; (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) Fl. 80DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 3302-007.058 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10980.920250/2012-77 (...) § 4º A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que: (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) b) refira-se a fato ou a direito superveniente;(Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos.(Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) (...) Grifou-se As disposições do Decreto n.º 70.235, de 1972 foram consolidadas pelo Decreto nº 7.574 de 29/09/2011, que mantém o entendimento da norma citada: Art. 56. A impugnação, formalizada por escrito, instruída com os documentos em que se fundamentar e apresentada em unidade da Secretaria da Receita Federal do Brasil com jurisdição sobre o domicílio tributário do sujeito passivo, bem como, remetida por via postal, no prazo de trinta dias, contados da data da ciência da intimação da exigência, instaura a fase litigiosa do procedimento (Decreto no 70.235, de 1972, arts. 14 e 15). (...) Art. 57. A impugnação mencionará (Decreto no 70.235, de 1972, art. 16, com a redação dada pela Lei no 8.748, de 1993, art. 1o, e pela Lei no 11.196, de 2005, art. 113): (...) III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir; (...) § 4º A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que: (...) Art. 119. É facultado ao sujeito passivo, no prazo referido no art. 110, apresentar manifestação de inconformidade contra a não homologação da compensação (Lei no 9.430, de 1996, art. 74, § 9o, incluído pela Lei no 10.833, de 2003, art. 17). (...) § 2o A manifestação de inconformidade e o recurso de que tratam o caput e o § 1o obedecerão ao rito processual do Decreto no 70.235, de 1972 (Título II deste Regulamento), e enquadram-se no disposto no inciso III do art. 151 da Lei nº 5.172, de 1966 - Código Tributário Nacional, relativamente ao débito objeto da compensação (Lei no 9.430, de 1996, art. 74, § 11, incluído pela Lei no 10.833, de 2003, art. 17). Além disso, é bom lembrar o que está disposto no art. 333 do Código de Processo Civil, ou seja, de que o ônus de provar o fato constitutivo de seu direito é do próprio autor do pedido. Art. 333 – O ônus da prova incumbe: I – ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II – ao réu, quanto a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. (...) Desse modo, tendo em vista que a manifestante não apresentou os elementos probatórios hábeis a comprovar a origem do indébito tributário, não há como reconhecer o direito creditório vindicado. Já em sede recursal, a Recorrente traz argumentos mais robustos sobre o direito ao crédito, bem como sobre o erro na base de cálculo da contribuição apurada, acompanhado de documentos para embasar suas pretensões. Fl. 81DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 3302-007.058 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10980.920250/2012-77 Contudo, entendo que os documentos carreados autos pela Recorrente, ainda que se prestem à comprovar seu pretenso direito, não devem ser considerados para julgamento do presente processo, considerando a preclusão prevista no §4º, do artigo 16, do Decreto nº 70.235/72, que assim preceitua: Art. 16. A impugnação mencionará: I - a autoridade julgadora a quem é dirigida; II - a qualificação do impugnante; III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir; (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) IV - as diligências, ou perícias que o impugnante pretenda sejam efetuadas, expostos os motivos que as justifiquem, com a formulação dos quesitos referentes aos exames desejados, assim como, no caso de perícia, o nome, o endereço e a qualificação profissional do seu perito. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) V - se a matéria impugnada foi submetida à apreciação judicial, devendo ser juntada cópia da petição. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005) § 1º Considerar-se-á não formulado o pedido de diligência ou perícia que deixar de atender aos requisitos previstos no inciso IV do art. 16. (Incluído pela Lei nº 8.748, de 1993) § 2º É defeso ao impugnante, ou a seu representante legal, empregar expressões injuriosas nos escritos apresentados no processo, cabendo ao julgador, de ofício ou a requerimento do ofendido, mandar riscá-las. (Incluído pela Lei nº 8.748, de 1993) § 3º Quando o impugnante alegar direito municipal, estadual ou estrangeiro, provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o determinar o julgador. (Incluído pela Lei nº 8.748, de 1993) § 4º A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que: (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior;(Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) b) refira-se a fato ou a direito superveniente;(Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos.(Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) § 5º A juntada de documentos após a impugnação deverá ser requerida à autoridade julgadora, mediante petição em que se demonstre, com fundamentos, a ocorrência de uma das condições previstas nas alíneas do parágrafo anterior. (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) § 6º Caso já tenha sido proferida a decisão, os documentos apresentados permanecerão nos autos para, se for interposto recurso, serem apreciados pela autoridade julgadora de segunda instância. (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) Com efeito, os documentos carreados no recurso deveriam ter sido trazidos em sede de manifestação de inconformidade, admitindo, no caso de negativa por parte da DRJ, a juntada complementar de documentos para contrapor as razões da decisão recorrida. No presente caso, a Recorrente não trouxe nenhum documento em sua manifestação para comprovar seu direito, sendo, totalmente, inadmissível o fazer nessa faze processual, em razão da preclusão prevista no §4º daquele dispositivo. Fl. 82DF CARF MF http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8748.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8748.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8748.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8748.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/Lei/L11196.htm#art113 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8748.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8748.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8748.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8748.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8748.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8748.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art16§4 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art81ii http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art16§4 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art81ii http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art16§4 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art16§4 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art81ii http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art16§4 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art81ii http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art16§4 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art81ii http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art16§4 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art81ii Fl. 6 do Acórdão n.º 3302-007.058 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10980.920250/2012-77 Por fim, não vejo que a decisão proferida por este relator, seja ela qual for, acarreta alguma hipótese de nulidade prevista no artigo 59, do Decreto nº 70.235/1972, principalmente aquelas elencadas no inciso II, considerando inexistir despachos e decisões proferidas por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. Neste cenário, não vejo como acolher as pretensões da Recorrente . Diante do exposto, nego provimento ao recurso voluntário. É como voto. Importante frisar que as situações fática e jurídica presentes no processo paradigma encontram correspondência nos autos ora em análise. Desta forma, os elementos que justificaram a decisão no caso do paradigma também a justificam no presente caso. Aplicando-se a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do Anexo II do RICARF, o colegiado decidiu por NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário do contribuinte. (assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho - Relator Fl. 83DF CARF MF

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Numero do processo: 15586.000227/2008-54
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Jun 19 00:00:00 UTC 2019
Ementa: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Período de apuração: 01/12/2002 a 31/10/2003, 01/12/2003 a 31/01/2004 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. DECADÊNCIA. Verificada a inexistência de pagamento para a Cofins, aplica-se a esse período de apuração a regra do art. 173, I, do CTN
Numero da decisão: 3302-007.285
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher os embargos de declaração, para sanar a omissão, com efeitos infringentes, e reconhecer a decadência do direito de a Fazenda constituir o crédito tributário relativo apenas ao período de apuração dezembro de 2002
Nome do relator: JORGE LIMA ABUD
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conteudo_txt : Metadados => date: 2019-06-29T05:06:52Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.7; pdf:docinfo:title: Microsoft Word - HISPANO.docx; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; dc:creator: CARF; dcterms:created: 2019-06-29T05:06:52Z; Last-Modified: 2019-06-29T05:06:52Z; dcterms:modified: 2019-06-29T05:06:52Z; dc:format: application/pdf; version=1.7; title: Microsoft Word - HISPANO.docx; Last-Save-Date: 2019-06-29T05:06:52Z; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2019-06-29T05:06:52Z; meta:save-date: 2019-06-29T05:06:52Z; pdf:encrypted: true; dc:title: Microsoft Word - HISPANO.docx; modified: 2019-06-29T05:06:52Z; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CARF; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CARF; meta:author: CARF; meta:creation-date: 2019-06-29T05:06:52Z; created: 2019-06-29T05:06:52Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 6; Creation-Date: 2019-06-29T05:06:52Z; pdf:charsPerPage: 1747; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; Author: CARF; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2019-06-29T05:06:52Z | Conteúdo => S3-C 3T2 Ministério da Economia Conselho Administrativo de Recursos Fiscais Processo nº 15586.000227/2008-54 Recurso Embargos Acórdão nº 3302-007.285 – 3ª Seção de Julgamento / 3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária Sessão de 19 de junho de 2019 Embargante CONSELHEIRO WALBER JOSÉ DA SILVA Interessado COMPANHIA HISPANO BRASILEIRA DE PELOTIZAÇÃO HISPANOBRAS ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Período de apuração: 01/12/2002 a 31/10/2003, 01/12/2003 a 31/01/2004 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. DECADÊNCIA. Verificada a inexistência de pagamento para a Cofins, aplica-se a esse período de apuração a regra do art. 173, I, do CTN. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher os embargos de declaração, para sanar a omissão, com efeitos infringentes, e reconhecer a decadência do direito de a Fazenda constituir o crédito tributário relativo apenas ao período de apuração dezembro de 2002. (assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho Presidente (assinado digitalmente) Jorge Lima Abud Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Corintho Oliveira Machado, Walker Araujo, Luis Felipe de Barros Reche (Suplente Convocado), Jose Renato Pereira de Deus, Jorge Lima Abud, Raphael Madeira Abad, Denise Madalena Green e Gilson Macedo Rosenburg Filho. Relatório Contra a empresa recorrente foi lavrado auto de infração para exigir o pagamento de Cofins, relativa a fatos geradores ocorridos entre dezembro de 2002 e janeiro de 2004, tendo em vista que a Fiscalização constatou a falta de inclusão, na base de cálculo da exação, de receita de venda de mercadoria no mercado interno. Fl. 1815DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 3302-007.285 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15586.000227/2008-54 Inconformada com a autuação a empresa interessada impugnou o lançamento, cujas razões estão sintetizadas no relatório do acórdão recorrido. A 5a Turma de Julgamento da DRJ no Rio de Janeiro - RJ julgou parcialmente procedente o lançamento para excluir o crédito tributário dos períodos de apuração de 12/2002 e 01/2003, em face da decadência, nos termos do Acórdão n° 13-20.612, de 17/07/2008 - fls. 531/541. Da referida decisão, a turma julgadora, em nome da Fazenda Nacional, recorreu de ofício ao extinto Segundo Conselho de Contribuintes. Ciente desta decisão em 17/09/2008 (AR de fl. 546), a interessada ingressou, no dia 16/10/2008, com o recurso voluntário de fls. 547/556, no qual alega, em síntese, que a venda realizada para a CVRD destina-se exclusivamente ao mercado externo e para gozar da imunidade basta que o contribuinte comprove que figura na cadeia de exportação e que suas receitas são decorrentes das operações de exportação. Na sessão do dia 27 de outubro de 2010 foi julgado o Recurso Voluntário impetrado pela empresa COMPANHIA HISPANO BRASILEIRA DE PELOTIZAÇÃO - HISPANOBRÁS contra Acórdão n° 13-20.612, proferido pela DRJ no Rio de Janeiro - RJ, que exonerou a parte do crédito tributário extinta pela decadência. Da parte exonerada, a DRJ recorreu de ofício a este CARF. O Conselheiro Walber José da Silva, da 2a Turma Ordinária, da 3a Câmara, da 3a Seção de Julgamento do CARF, foi designado para relatar tanto o recurso voluntário quanto o recurso de ofício. Foram apresentados embargos de Conselheiro, nos seguintes termos: Embora tenha relatado e apresentado o voto quanto ao recurso de ofício, apenas o recurso voluntário foi objeto de deliberação e votação na sessão do dia 27/10/2010, conforme se pode constar no resultado do julgamento constante do Acórdão n° 3302- 00.644 (fl. 601), abaixo transcrito. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do relator. Fez sustentação oral, pela recorrida, o Procurador da Fazenda Nacional Marco Aurélio Marques. Portanto, houve omissão da Turma de Julgamento que deixou de apreciar e votar o recurso de ofício, razão pela qual, com fulcro no art. 65, § 1°, do RICARF, venho apresentar estes embargos de declaração para que seja sanado a omissão existe no referido Acórdão n° 3302-.0644, devendo o recurso de ofício ser incluído em pauta para julgamento. Com base nos §§ 1o e 3o do art. 65 do Regimento Interno do CARF (Anexo II à Portaria MF no 256, de 22/06/2009) e nos termos da Informação n° 3302-016 (fls. 603), foram ACOLHIDOS os presentes embargos declaratórios, por serem procedentes as alegações suscitadas. É o relatório. Voto Conselheiro Jorge Lima Abud – Relator. 1. DA ADMISSIBILIDADE DO RECURSO Fl. 1816DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 3302-007.285 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15586.000227/2008-54 Em 03 de novembro de 2010, através de Despacho de Admissibilidade de Embargos proferido pela 2a Turma Ordinária, da 3a Câmara, da 3a Seção de Julgamento do CARF, foi admitido o recurso de EMBARGOS DE DECLARAÇÃO para a manifestação quanto à omissão existente no Acórdão n° 3302-.0644. Portanto, entende-se que o recurso é admissível por atender a forma do artigo 65 do RICARF. 2. DO CABIMENTO O Acórdão n° 3302-000.644, da 2a Turma Ordinária, da 3a Câmara, da 3a Seção de Julgamento do CARF, data de 27 de outubro de 2010. O Conselheiro Walber José da Silva, da 2a Turma Ordinária, da 3a Câmara, da 3a Seção de Julgamento do CARF, ingressou com informações em Embargos em 03 de novembro de 2011, pois o recurso de ofício ainda está pendente de julgamento. Assim, fez-se necessária a abertura do processo de representação n°15582.720531/2018-23 para que seja feita a transferência dos créditos tributários que estão definitivamente constituídos, de forma a se efetivar o prosseguimento da cobrança. 3. DA OMISSÃO Houve omissão da Turma de Julgamento que deixou de apreciar e votar o recurso de ofício, razão pela qual, com fulcro no art. 65, § 1°, do RICARF, foram apresentados estes embargos de declaração para que seja sanada a omissão existente no referido Acórdão n° 3302-.0644. 4. DO DEFERIMENTO A interpretação sobre o art. 150 do CTN é a de que o lançamento por homologação ocorre quando o sujeito passivo antecipa o pagamento do tributo sem prévio exame da autoridade administrativa, sob condição resolutória de ulterior homologação ao lançamento. Não havendo pagamento, não se cumpre o requisito básico disposto no mencionado artigo, verbis: Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. § 1º O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação ao lançamento. (...) § 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. (grifou-se) Dessa forma, conforme se observa na transcrição acima, entende-se que a lei atribuiu requisito ao lançamento por homologação, qual seja, a antecipação do pagamento. Assim, não basta que a legislação determine o pagamento antecipado do tributo para que se caracterize o lançamento por homologação, mas sim, que haja efetivamente o pagamento. Não atendida a condição, não se pode configurar o lançamento por homologação e, neste caso, aplica-se a regra geral de contagem do prazo decadencial prevista no art. 173, Fl. 1817DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 3302-007.285 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15586.000227/2008-54 inciso I do CTN, ou seja, a contagem do prazo tem início no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. A interpretação da RFB foi manifestada pela Cosit nas Soluções de Consulta Interna nº 16, de 5 de junho de 2003; 23, de 24 de agosto de 2004; e 26, de 1º de novembro de 2005. Em suma, havendo pagamento, ainda que parcial, aplica-se a regra do art. 150 do CTN; não havendo pagamento, aplica-se a regra do art. 173 do mesmo Código. Nesse mesmo sentido concluiu a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, por meio do Parecer PGFN/CAT nº 1617/2008, ao analisar a decadência das contribuições previdenciárias. No referido parecer, a PGFN registra entendimentos dos então Conselhos de Contribuintes no sentido de que “se a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, o tributo amolda-se à sistemática de lançamento denominada homologação, onde a contagem do prazo decadencial dá-se com a ocorrência do fato gerador, na forma disciplinada pelo § 4º do art. 150 do CTN (...)”. Ressalta-se que consta do item 36 desse parecer, a seguir transcrito, que os Conselhos estariam começando a mudar o entendimento: (...) 36. Os Conselhos de Contribuintes, no entanto, começam a mudar o entendimento. Aplicou-se recentemente o art. 173, I, do CTN, em caso de lançamento de ofício, no qual não houve pagamento. Refiro-me ao Recurso RP/ 203-123287. Entendeu o Conselho que deve se verificar se o contribuinte recolheu valores no período fiscalizado. Na existência do recolhimento, deve se aplicar o § 4º do art. 150 do CTN. Na inexistência de recolhimentos, deve ser aplicado o art. 173, I, do mesmo CTN. De igual modo, decidiu-se no Recurso RD/204-130232, bem como no RD/203-115797. (...) Ao final conclui o Parecer PGFN/CAT nº 1617/2008: (...) d) para fins de cômputo do prazo de decadência, não tendo havido qualquer pagamento, aplica-se a regra do art. 173, inc. I do CTN, pouco importando se houve ou não declaração, contando-se o prazo do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; e) para fins de cômputo do prazo de decadência, tendo havido pagamento antecipado, aplica-se a regra do § 4º do art. 150 do CTN; (...) Prescreve o art. 173 do Código Tributário Nacional – CTN, in verbis: Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a Fl. 1818DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 3302-007.285 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15586.000227/2008-54 constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento. (grifei). O artigo 173 do Código Tributário Nacional estabelece que o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário via lançamento extingue-se após 5 (cinco) anos. Estabelecido o quantum do prazo, é curial verificar seu dia de início. Podemos destacar três hipóteses: (i) primeiro, o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, forte no artigo 173, inciso I, do CTN; (ii) segundo, o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado, forte no artigo 173, inciso II, do CTN; (iii) terceiro, o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados da data em a Fazenda deveria ter homologado o lançamento, forte no artigo 150, §4º, do CTN; Assim temos que:  Regra geral – prevista no artigo 173, inciso I do CTN que prevê que a contagem do prazo decadencial tem início no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;  Regra especial – é retirada do artigo 150, parágrafo quarto e utilizada para os tributos sujeitos ao lançamento por homologação e nos casos em que tenha ocorrido efetivamente a antecipação do pagamento. Determina que o início da contagem do prazo decadencial é a data do fato gerador. Ocorrendo dolo, fraude ou simulação nos casos de lançamento por homologação, aplica-se a regra geral;  Regra do lançamento anulado – estabelece que, quando existir lançamento anulado por vício formal, o início da contagem do prazo decadencial dar-se-á na data em que se tornar definitiva a decisão que anulou o lançamento anteriormente efetuado (art. 173, II, CTN). Aclare-se que o crédito tributário torna-se definitivamente constituído quando não for mais suscetível de modificação na esfera administrativa. Iniciar-se-á a partir de então a contagem do prazo prescricional. No presente caso, o Período de Apuração compreende dezembro/2002 à janeiro/2004 (e-folhas 511-512). A ciência do contribuinte ocorreu em 27/02/2008 (e-folhas 510). Sobre o assunto assim se manifesta o Acórdão de Impugnação, às e-folhas 646: Fl. 1819DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 3302-007.285 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15586.000227/2008-54 No presente caso, vê-se que a empresa autuada apresentou, em relação aos períodos objeto do lançamento, DIPJ, nas quais informou as receitas auferidas e a apuração dos valores devidos a título de COFINS inferiores ao apurado pela Fiscalização. Desta forma, é cabível a aplicação do disposto no artigo 150, § 4o do CTN, considerando que houve efetivamente declaração pelo contribuinte, de valores devidos a título de COFINS para os períodos fiscalizados, cabendo sua homologação, ou não, por parte da Fiscalização, no prazo de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador. Em consequência, tendo em vista que a ciência do lançamento se deu em 27/02/08, constata-se a ocorrência da decadência do direito de a Fazenda constituir o crédito tributário relativo aos períodos de apuração dezembro de 2002 e janeiro de 2003. Não assiste razão à decisão de 1a instância, isso porque não foram apresentados recolhimentos no período. Assim deve ser aplica a regra do artigo 173, I, do Código Tributário Nacional. Sendo assim, acolho os embargos, com efeitos infringentes, para suprir a OMISSÃO, em relação à a ocorrência da decadência do direito de a Fazenda constituir o crédito tributário relativo apenas ao período de apuração dezembro de 2002, cujo lapso decadencial ocorreu em 31/12/2007. É como voto. Jorge Lima Abud - Relator. Fl. 1820DF CARF MF

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