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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
8252072 #
Numero do processo: 10820.721046/2017-12
Turma: Terceira Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Feb 19 00:00:00 UTC 2020
Data da publicação: Wed May 13 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Ano-calendário: 2011 MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA GFIP. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE. SÚMULA CARF nº 49. Nos termos da Súmula CARF nº 49, o instituto da denúncia espontânea não alcança a prática de ato puramente formal do contribuinte, consistente na entrega, com atraso, da GFIP. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA GFIP. INTIMAÇÃO PRÉVIA AO LANÇAMENTO. DESNECESSIDADE. Súmula CARF nº 46. O contribuinte deve cumprir a obrigação acessória de entregar a GFIP no prazo legal sob pena de aplicação da multa prevista na legislação. O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário (Súmula vinculante CARF 46). MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA GFIP. ALTERAÇÃO DO CRITÉRIO JURÍDICO DE INTERPRETAÇÃO. INEXISTÊNCIA A multa por atraso na entrega da GFIP passou a existir no ordenamento jurídico a partir da introdução do art. 32-A na Lei nº 8.212/91, pela lei 11.941/09. O dispositivo não sofreu alteração, de forma que o critério para sua aplicação é único desde a edição da lei. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI TRIBUTÁRIA. SÚMULA CARF nº 2. CONFISCO. Não há que se falar em confisco quando a multa for aplicada em conformidade com a legislação. Nos termos da Súmula CARF nº 2, o CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA GFIP. MOROSIDADE DO ÓRGÃO PARA EFETUAR O LANÇAMENTO. PRAZO PARA LANÇAMENTO. Incabível a alegação de morosidade do órgão competente para efetuar o lançamento da multa por atraso na entrega da GFIP. O prazo para que o Fisco proceda ao lançamento é de 5 anos contados do primeiro dia do exercício seguinte ao da data prevista para a entrega da GFIP (inteligência do art. 173, I, do CTN). É valido o lançamento efetuado com observância desse prazo. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA GFIP X PAGAMENTO DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. INDEPENDÊNCIA. O pagamento da obrigação principal não afasta a aplicação da multa por atraso na entrega da GFIP.
Numero da decisão: 2003-000.665
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 13770.720659/2015-00, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Raimundo Cassio Gonçalves Lima – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Raimundo Cassio Gonçalves Lima (Presidente), Gabriel Tinoco Palatinic, Wilderson Botto e Sara Maria de Almeida Carneiro Silva.
Nome do relator: RAIMUNDO CASSIO GONCALVES LIMA
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DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE. SÚMULA CARF nº 49. Nos termos da Súmula CARF nº 49, o instituto da denúncia espontânea não alcança a prática de ato puramente formal do contribuinte, consistente na entrega, com atraso, da GFIP. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA GFIP. INTIMAÇÃO PRÉVIA AO LANÇAMENTO. DESNECESSIDADE. Súmula CARF nº 46. O contribuinte deve cumprir a obrigação acessória de entregar a GFIP no prazo legal sob pena de aplicação da multa prevista na legislação. O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário (Súmula vinculante CARF 46). MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA GFIP. ALTERAÇÃO DO CRITÉRIO JURÍDICO DE INTERPRETAÇÃO. INEXISTÊNCIA A multa por atraso na entrega da GFIP passou a existir no ordenamento jurídico a partir da introdução do art. 32-A na Lei nº 8.212/91, pela lei 11.941/09. O dispositivo não sofreu alteração, de forma que o critério para sua aplicação é único desde a edição da lei. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI TRIBUTÁRIA. SÚMULA CARF nº 2. CONFISCO. Não há que se falar em confisco quando a multa for aplicada em conformidade com a legislação. Nos termos da Súmula CARF nº 2, o CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA GFIP. MOROSIDADE DO ÓRGÃO PARA EFETUAR O LANÇAMENTO. PRAZO PARA LANÇAMENTO. Incabível a alegação de morosidade do órgão competente para efetuar o lançamento da multa por atraso na entrega da GFIP. O prazo para que o Fisco AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 82 0. 72 10 46 /2 01 7- 12 Fl. 47DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2003-000.665 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10820.721046/2017-12 proceda ao lançamento é de 5 anos contados do primeiro dia do exercício seguinte ao da data prevista para a entrega da GFIP (inteligência do art. 173, I, do CTN). É valido o lançamento efetuado com observância desse prazo. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA GFIP X PAGAMENTO DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. INDEPENDÊNCIA. O pagamento da obrigação principal não afasta a aplicação da multa por atraso na entrega da GFIP. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 13770.720659/2015-00, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Raimundo Cassio Gonçalves Lima – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Raimundo Cassio Gonçalves Lima (Presidente), Gabriel Tinoco Palatinic, Wilderson Botto e Sara Maria de Almeida Carneiro Silva. Fl. 48DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2003-000.665 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10820.721046/2017-12 Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos, prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015, e, dessa forma, adoto neste relatório o relatado no Acórdão nº 2003-000.632, de 19 de fevereiro de 2020, que lhe serve de paradigma. Trata-se de exigência de multas por atraso na entrega da Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social (GFIP) em relação às quais o autuado apresentou impugnação, alegando que não foi intimado previamente ao lançamento, invocando a súmula 410 do STJ; a denúncia espontânea da infração; que já quitou a obrigação principal, e por isso a multa não se aplicaria; que a demora do fisco em efetuar o lançamento insinua que houve mudança no critério jurídico de interpretação, devendo ser observado o preconiza o art. 146 do CTN; invocou ofensa a princípios constitucionais no lançamento, inclusive o efeito confiscatório da multa; e a contrariedade à jurisprudência tanto dos tribunais, quanto do próprio CARF. A Delegacia da Receita Federal de Julgamento por unanimidade de votos julgou improcedente a impugnação por considerar que as razões apresentadas não invalidam o lançamento, mantendo o crédito tributário tal como lançado. Inconformado, o contribuinte interpôs o presente recurso voluntário no qual pretende sejam novamente apreciadas as alegações já submetidas à apreciação da primeira instância. Requer o cancelamento do débito lançado. É o relatório. Voto Conselheiro Raimundo Cassio Gonçalves Lima, Relator Como já destacado, o presente julgamento segue a sistemática dos recursos repetitivos, nos termos do art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do RICARF, desta forma reproduzo o voto consignado no Acórdão nº 2003-000.632, de 19 de fevereiro de 2020, paradigma desta decisão. Admissibilidade O recurso é tempestivo e atende aos demais pressupostos de admissibilidade, razão por que dele conheço. Preliminares As questões preliminares se confundem com o mérito e com este serão analisadas. Fl. 49DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2003-000.665 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10820.721046/2017-12 Mérito Da denúncia espontânea da infração O recorrente alega a denúncia espontânea da infração, já que entregou as declarações em atraso, mas espontaneamente. Não há que se falar aqui em denúncia espontânea da infração, instituto previsto no art. 138 do CTN, uma vez que quando da apresentação em atraso das GFIP já houve a consumação da infração, constituindo-se em um fato não passível de correção pela denúncia espontânea. Esse entendimento está pacificado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (STJ), no sentido de que o 138 do CTN é inaplicável à hipótese de infração de caráter puramente formal, que seja totalmente desvinculada do cumprimento da obrigação tributária principal. Cita-se como exemplo o seguinte julgamento: TRIBUTÁRIO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. ENTREGA COM ATRASO DE DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS DO IMPOSTO DE RENDA. MULTA. PRECEDENTES. 1. A entidade "denúncia espontânea" não alberga a prática de ato puramente formal do contribuinte de entregar, com atraso, a Declaração do Imposto de Renda. 2. As responsabilidades acessórias autônomas, sem qualquer vínculo direto com a existência do fato gerador do tributo, não estão alcançadas pelo art. 138, do CTN. Precedentes. 3. Embargos de Divergência acolhidos. (EREsp: Nº 246.295/RS, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, julgado em 18/06/2001, DJ 20/08/2001). A matéria também já foi enfrentada por diversas vezes por este Conselho, que já editou Súmula de caráter vinculante a respeito, ou seja: Súmula CARF nº 49 A denúncia espontânea (art. 138 do Código Tributário Nacional) não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração. (Portaria CARF nº 49, de 1/12/2010, publicada no DOU de 7/12/2010, p. 42) O recorrente invocou ainda a aplicação do art. 472 da Instrução Normativa da Receita Federal nº 971, de 13 de novembro de 2009, que prevê que “Caso haja denúncia espontânea da infração, não cabe a lavratura de Auto de Infração para aplicação de penalidade pelo descumprimento de obrigação acessória.” Entretanto, o parágrafo único do mesmo dispositivo já esclarece que “Considera-se denúncia espontânea o procedimento adotado pelo infrator com a finalidade de regularizar a situação que constitua infração,...” (grifei). Como já colocado acima, quando da apresentação em atraso da GFIP já houve a consumação da infração, constituindo-se em um fato não passível de correção pela denúncia espontânea. Além disso, o art. 476, II, da mesma instrução Normativa prevê expressa e especificamente a aplicação da multa no caso de GFIP entregue atraso a partir de 4 de dezembro de 2008. Não pode haver conflito entre dispositivos de um mesmo ato normativo. Enquanto o art. 472 trata de regra geral, aplicável às situações em que é possível a caracterização da denúncia espontânea, o art. 476 trata especificamente da Fl. 50DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 2003-000.665 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10820.721046/2017-12 multa que se discute no presente processo, à qual não se aplica tal instituto. Dessa forma, a alegação não procede. Alega ainda que o Manual vigente da GIFP/SEFIP 8.4 traz disciplina contraditória, pois assim estabelece: “12 - PENALIDADES Estão sujeitas a penalidades as seguintes situações: • Deixar de transmitir a GFIP/SEFIP; • Transmitir a GFIP/SEFIP com dados não correspondentes aos fatos geradores; • Transmitir a GFIP/SEFIP com erro de preenchimento nos dados não relacionados aos fatos geradores. Os responsáveis estão sujeitos às sanções previstas na Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990, no que se refere ao FGTS, e às multas previstas na Lei nº. 8.212, de 24 de julho de 1991 e alterações posteriores, no que tange à Previdência Social, observado o disposto na Portaria Interministerial MPS/MTE nº 227, de 25 de fevereiro de 2005. A correção da falta, antes de qualquer procedimento administrativo ou fiscal por parte da Secretaria da Receita Federal do Brasil, caracteriza a denúncia espontânea, afastando a aplicação das penalidades previstas na legislação citada.” Entretanto, consta no referido Manual a seguinte informação: “Atualização: 10/2008”. A multa por atraso na entrega da GFIP passou a existir no ordenamento jurídico a partir da introdução do art. 32-A na Lei nº 8.212, de 1991, inserido pela Medida Provisória nº 449, de 3 de dezembro de 2008, convertida na Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009, ou seja, em data posterior à publicação da última versão do Manual. Nota-se que o próprio dispositivo citado do Manual prevê que “Os responsáveis estão sujeitos às sanções previstas na Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990, no que se refere ao FGTS, e às multas previstas na Lei nº. 8.212, de 24 de julho de 1991 e alterações posteriores, no que tange à Previdência Social, observado o disposto na Portaria Interministerial MPS/MTE nº 227, de 25 de fevereiro de 2005.”, dispositivo este que resguardou a aplicação da multa que se discute nos autos. Isso posto, não há como prover o recurso neste ponto. Da necessidade de intimação prévia ao lançamento Alega o recorrente que não foi intimado previamente ao lançamento, conforme determinaria o art. 32-A da Lei nº 8.212, de 1991. Entretanto, o lançamento foi efetuado com base nas declarações apresentadas pelo recorrente, de forma que que quando do lançamento o Fisco já dispunha dos elementos suficientes para proceder ao lançamento da infração oriunda da entrega intempestiva da declaração, o que dispensa a intimação prévia. Nesse sentido, este Conselho já editou Súmula de caráter vinculante a todos os que aqui atuam, ou seja: Fl. 51DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 2003-000.665 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10820.721046/2017-12 Súmula CARF nº 46 O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Ademais, o art. 32-A da Lei nº 8.212, de 1991, disciplina que o “O contribuinte que deixar de apresentar a declaração no prazo... será intimado a apresentá-la”. Se o contribuinte já apresentou a declaração, não cabe intimá-lo a cumprir algo que já fez. À luz do inciso II do caput do art. 32-A da Lei 8.212, de 1991, a multa por atraso será aplicada a todos os obrigados que descumprirem a lei em duas hipóteses: deixar de apresentar a declaração, ou apresentá-la após o prazo previsto. No presente caso, foi aplicada corretamente a multa de “...de 2% (dois por cento) ao mês-calendário ou fração, incidentes sobre o montante das contribuições informadas, ainda que integralmente pagas, no caso de ... entrega após o prazo”. O recorrente invoca a aplicação da Súmula 410 do STJ (que não possui efeito vinculante), segundo a qual “A prévia intimação pessoal do devedor constitui condição necessária para a cobrança de multa pelo descumprimento de obrigação de fazer ou não fazer.” Além de não ter efeito vinculante, afastar multa prevista expressamente em diploma legal sob tal fundamento implicaria declarar a inconstitucionalidade de lei. Nesse sentido, cabe aqui a aplicação da Súmula CARF nº 2, esta sim de observância obrigatória por todos os membros desse Colegiado, segundo a qual “O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.” Da alteração no critério jurídico de interpretação – morosidade no lançamento O recorrente alega ainda que a demora do fisco em efetuar o lançamento insinua que houve mudança no critério jurídico de interpretação, devendo ser observado o preconiza o art. 146 do CTN. Não assiste razão à recorrente. A multa por atraso na entrega da GFIP passou a existir no ordenamento jurídico a partir da introdução do art. 32- A na Lei nº 8.212, de 1991, inserido pela Medida Provisória nº 449, de 3 de dezembro de 2008, convertida na Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009. O dispositivo permanece inalterado até o presente momento, de forma que o critério para aplicação da penalidade é único e o lançamento observou este único critério, pois foi efetuado com base nos exatos termos ali previstos. Não cabe aqui qualquer juízo quanto à demora na aplicação da penalidade, sendo a incabível a alegação de morosidade do órgão competente para efetuar o lançamento da multa por atraso na entrega da GFIP, desde que o lançamento tenha sido efetuado respeitando o prazo decadencial previsto Fl. 52DF CARF MF Documento nato-digital http://idg.carf.fazenda.gov.br/acesso-a-informacao/boletim-de-servicos-carf/portarias-do-mf-de-interesse-do-carf-2018/portarias-mf-277-sumulas-efeito-vinculantes.pdf Fl. 7 do Acórdão n.º 2003-000.665 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10820.721046/2017-12 no art. 173, I, do CTN, o que aconteceu. Se sua efetivação não se deu antes, não se pode atribuir o fato a mudança de entendimento, mas à possibilidade de gerenciamento e controle administrativos a partir dos recursos humanos e materiais disponíveis. Da alegação de inobservância de princípios constitucionais na aplicação da penalidade Não assiste razão ao recorrente. A aplicação da penalidade se deu nos exatos termos da lei, não cabendo aqui a análise da constitucionalidade de lei tributária, entendimento inclusive já objeto de Súmula deste Conselho: Súmula CARF nº 2: “O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.” Os princípios constitucionais devem ser observados pelo legislador no momento da elaboração da lei. Uma vez positivada a norma, é dever da autoridade fiscal aplicá-la, sob pena de responsabilidade funcional, pois desenvolve atividade vinculada e obrigatória. No caso, a multa foi aplicada em conformidade com a legislação de regência, portanto não há que se falar em confisco. Das outras alegações A fim de subsidiar suas alegações, o recorrente juntou aos autos jurisprudência dos tribunais. Entretanto, a jurisprudência citada não possui efeito vinculante em relação à Administração Pública Federal, pois somente se aplicam entre as partes e nos limites das lides e das questões decididas (inteligência do art. 100 do CTN c/c art. 506 da Lei º 13.105/2015 – Código de Processo Civil). No que se refere à decisão colacionada, emitida por este Conselho, além de não ser vinculante, trata-se de situação distinta daquela que se discute nos autos. Cita-se ali a impossibilidade de concomitância da multa prevista no art. 44 da Lei 9.430/96 com a multa prevista no inciso I do art. 32-A da Lei nº 8.212/91. No presente caso, além de não haver concomitância, a multa aplicada foi a prevista no inciso II (e não no inciso I) do art. 32-A da Lei nº 8.212/91. Por último, o fato de ter havido pagamento do tributo em nada invalida o lançamento da multa. Como expressamente assentado no inciso II do art. 32-A da Lei 8.212/91, a multa aplicada foi “de 2% (dois por cento) ao mês-calendário ou fração, incidentes sobre o montante das contribuições informadas, ainda que integralmente pagas... no caso de ...entrega após o prazo”. O cerne da questão é saber se o contribuinte cumpriu o prazo estipulado pela legislação aplicável, restando incontroverso que não cumpriu. Dessa forma, não há como prover o recurso. Fl. 53DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 2003-000.665 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10820.721046/2017-12 Conclusão Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso, mantendo o crédito tributário tal como lançado. É como voto. Conclusão Importa registrar que nos autos em exame a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que, as razões de decidir nela consignadas, são aqui adotadas. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduzo o decidido no acórdão paradigma, no sentido de negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Raimundo Cassio Gonçalves Lima Fl. 54DF CARF MF Documento nato-digital

score : 1.0
8205174 #
Numero do processo: 10860.900135/2016-76
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Jan 29 00:00:00 UTC 2020
Data da publicação: Wed Apr 22 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2013 PROCURAÇÃO ELETRÔNICA. INSTRUMENTO DE OUTORGA DE PODERES E REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. A Procuração Eletrônica, nos termos da legislação de regência, outorga poderes para representação processual, hipótese em que o procurador poderá peticionar, impugnar, desistir, juntar documentos e praticar demais atos necessários ao desenvolvimento válido e regular do processo digital. Recurso Voluntário Parcialmente Provido.
Numero da decisão: 3402-007.270
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao Recurso Voluntário para reconhecer a nulidade da decisão recorrida, determinando novo julgamento. (documento assinado digitalmente) Rodrigo Mineiro Fernandes - Presidente (documento assinado digitalmente) Sílvio Rennan do Nascimento Almeida - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Maria Aparecida Martins de Paula, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Pedro Sousa Bispo, Cynthia Elena de Campos, Silvio Rennan do Nascimento Almeida, Marcio Robson Costa (Suplente convocado), Sabrina Coutinho Barbosa (Suplente convocada) e Rodrigo Mineiro Fernandes (Presidente). Ausente a Conselheira Thais de Laurentiis Galkowicz.
Nome do relator: SILVIO RENNAN DO NASCIMENTO ALMEIDA
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INSTRUMENTO DE OUTORGA DE PODERES E REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. A Procuração Eletrônica, nos termos da legislação de regência, outorga poderes para representação processual, hipótese em que o procurador poderá peticionar, impugnar, desistir, juntar documentos e praticar demais atos necessários ao desenvolvimento válido e regular do processo digital. Recurso Voluntário Parcialmente Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao Recurso Voluntário para reconhecer a nulidade da decisão recorrida, determinando novo julgamento. (documento assinado digitalmente) Rodrigo Mineiro Fernandes - Presidente (documento assinado digitalmente) Sílvio Rennan do Nascimento Almeida - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Maria Aparecida Martins de Paula, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Pedro Sousa Bispo, Cynthia Elena de Campos, Silvio Rennan do Nascimento Almeida, Marcio Robson Costa (Suplente convocado), Sabrina Coutinho Barbosa (Suplente convocada) e Rodrigo Mineiro Fernandes (Presidente). Ausente a Conselheira Thais de Laurentiis Galkowicz. Relatório AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 86 0. 90 01 35 /2 01 6- 76 Fl. 111DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3402-007.270 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10860.900135/2016-76 Traz-se a exame processo administrativo de compensação, declarada por meio do PER/DCOMP nº 00390.23054.100815.1.3.04-6300, parcialmente homologada pela autoridade fiscal competente. Por não se adentrar ao mérito processual em virtude do não conhecimento da impugnação pelo colegiado de primeira instância, transcrevo, de forma sintética, o Relatório da decisão da Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Juiz de Fora (MG): A contribuinte foi regularmente cientificada da decisão em 11/03/2016 (AR de fl. 9). Na manifestação de inconformidade apresentada (fls. 11 a 18), a tese traçada pela defesa encontra-se bem retratada pelo seguinte trecho que dela se extrai: "Assim, na linha do posicionamento já exposto pelo E. Supremo Tribunal Federal (RE n° 240.785/SP), concluímos: (i) O Contribuinte tem direito de excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS; (ii) O recolhimento destas contribuições com a inclusão do ICMS corresponde a pagamento indevido ou a maior; (iii) O Contribuinte que apurar crédito, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados pela RFB (artigo 74 da lei n° 9.430/96); o que pode ser feito mediante a utilização do Programa PER/DCOMP (art. 2§e3°,IN 1300/2012)." [original em negrito] Em apreciação ao litígio administrativo, o colegiado a quo entendeu pela necessidade de realização de saneamento, encaminhando o processo à unidade de origem para intimar o contribuinte para juntada de procuração válida para os subscritores da manifestação de inconformidade. Realizada a ciência eletrônica por decurso de prazo, sem manifestação do contribuinte, a DRJ, por unanimidade, entendeu pelo não conhecimento da manifestação de inconformidade, nos termos da ementa que segue: “Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 2013 REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL. PROCURAÇÃO ELETRÔNICA. A procuração eletrônica é válida para acesso aos serviços disponíveis no Centro Virtual de Atendimento ao Contribuinte da RFB discriminados no instrumento de outorga, e não substitui a procuração específica, com os poderes perfeitamente delineados, que deve ser apresentada junto com a defesa subscrita por procurador. Manifestação de Inconformidade Não Conhecida Direito Creditório Não Reconhecido” Inconformada com a decisão, o contribuinte apresentou Recurso Voluntário ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), alegando, em síntese: a) O contribuinte (GRANVALE) outorgou Procuração Eletrônica com amplos poderes à Pessoa Jurídica “PALMA, DE NATALE”; Fl. 112DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3402-007.270 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10860.900135/2016-76 b) Na impugnação constam os dados do Dr. Rodrigo Freitas de Natale, como subscritor, o qual consta na procuração física acostada aos autos, bem como no contrato social da Pessoa Jurídica Outorgada, não devendo prevalecer o entendimento de assinatura “física” deste subscritor na peça digitalizada; c) A busca pela verdade material, afastando a exigência da formalidade exigida, em especial pela existência de procuração eletrônica com todos os poderes à Pessoa Jurídica e procuração física ao advogado sócio da PJ; d) Inexistência de previsão legal expressa para que o patrono apresente documento de identificação pessoal; e) O princípio da informalidade e economia processual no âmbito da administração pública, citando decisão do CARF adotando como razão de decidir o princípio do formalismo moderado; Por fim, faz juntar aos autos Procuração Física e Eletrônica outorgando poderes também à Pessoa Jurídica (PALMA, DE NATALE), bem como documentação dos advogados subscritores autenticada em cartório. É o Relatório. Voto Conselheiro Sílvio Rennan do Nascimento Almeida, Relator. O Recurso é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, portanto, dele tomo conhecimento. Como já descrito brevemente em relatório, não se traz a julgamento o mérito processual da compensação, tendo em vista o não conhecimento da Manifestação de Inconformidade pelo colegiado de primeira instância. Segundo o Acórdão recorrido, o Decreto 70.235/72, previu em seu art. 16, II, como requisito indispensável a qualificação do impugnante, assim entendida como “os dados que identificam o signatário da impugnação, que devem estar acompanhados de sua documentação, de tal forma a comprovar que a defesa está sendo apresentada pelo próprio interessado [...]”, fundamentando ainda o não conhecimento nos arts. 653, 654 e 662 do Código Civil de 2002. Analisando os autos processuais, trouxe ainda o Acórdão de primeira instância que no início da Manifestação de Inconformidade, a GRANVALE informa que, “por seus advogados infra-assinados (Doc.2), vem respeitosamente, a presença de Vossa Senhoria, expor e requerer o que se segue (...)”. Ao final da peça, constam como subscritores, sem assinatura física, os Advogados Dr. Rodrigo Freitas de Natale e Dr.ª Patrícia Madrid Baldassare: Fl. 113DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3402-007.270 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10860.900135/2016-76 Concluindo o seu entendimento, o colegiado a quo destaca que a existência de procuração eletrônica valida, conferida à Pessoa Jurídica “PALMA, DE NATALE”, na data da apresentação da Manifestação de Inconformidade, não substitui a procuração específica para a prática de atos processuais, e assevera: “Nesse sentido, o Manual Simplificado do Contribuinte - Funcionalidades do Sistema e- Processo no Portal e-CAC, versão 22/02/2016, fl. 43, disponível no sítio da Secretaria da Receita Federal do Brasil - RFB (http://idg.receitaiazenda.gov.br/acesso-rapido processos/processo-digital/arquivos-e-imag vs3.pdf) também instrui: "Há que se lembrar que a Procuração Digital eCAC outorgada com o serviço Processos Digitais não substitui, conforme o caso, a procuração e/ou mandato formal especifico para a prática de atos processuais, quando exigidos pela legislação." Pois bem, fazendo o confronto entre a decisão do colegiado de primeira instância, os argumentos da recorrente e a atual legislação de regência da matéria, entendo como perfeitamente válida a Manifestação de Inconformidade apresentada pelo contribuinte, portanto, deveria ter sido conhecido o recurso apresentado à Delegacia de Julgamento. Explicando: tem-se duas representações participando do litígio processual, a Procuração Eletrônica com amplos poderes, outorgada à pessoa jurídica “PALMA, DE NATALE”, e a Procuração Física (digitalizada) juntada aos autos, outorgando poderes para, entre outros, Rodrigo Freitas de Natale (sócio da “Palma, de Natale”) e Patrícia Madrid Baldassare. Analisando inicialmente a Procuração Eletrônica, verifica-se que, à data da decisão de primeira instância, vigia a IN RFB nº 944/2009, que poucos detalhes previa sobre a efetiva amplitude dos poderes conferidos: “Instrução Normativa RFB nº 944, de 29 de maio de 2009: Dispõe sobre outorga de poderes para fins de utilização, mediante certificado digital, dos serviços disponíveis no Centro Virtual de Atendimento ao Contribuinte (e-CAC) da Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB). Art. 1º As pessoas físicas ou jurídicas poderão outorgar poderes a pessoa física ou jurídica, por intermédio de procuração, para utilização, em nome do outorgante, mediante certificado digital, dos serviços disponíveis no Centro Virtual de Atendimento ao Contribuinte (e-CAC) da Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB).” De fato, o ato normativo não expressou maiores informações acerca dos poderes conferidos por meio da Procuração Eletrônica, abrindo margem ao intérprete para conclusões restritivas, especialmente quando apreciado em conjunto do Manual Simplificado do Contribuinte – Funcionalidades do e-Processo, como já exposto nesse acórdão. Entretanto, dias após a emissão do Acórdão de primeira instância, entrou em vigor a Instrução Normativa RFB nº 1.751/2017, que cuidou de prever expressamente conceitos e poderes conferidos pelos instrumentos de representação previsto pela Receita Federal do Brasil (com alterações em dezembro de 2019): “Art. 1º Esta instrução Normativa dispõe sobre o acesso do contribuinte aos serviços disponíveis na Lista de Serviços da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil Fl. 114DF CARF MF Documento nato-digital http://idg.receitaiazenda.gov.br/acesso- Fl. 5 do Acórdão n.º 3402-007.270 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10860.900135/2016-76 (RFB) mediante outorga de poderes a pessoa física ou jurídica detentora de certificado digital. Art. 2º A pessoa física ou jurídica, detentora ou não de certificado digital, poderá outorgar poderes a pessoa física ou jurídica detentora de certificado digital, por meio de procuração RFB ou de procuração eletrônica, para utilização, em ambiente virtual, de serviços disponíveis na Lista de Serviços da RFB a que se refere o art. 1º, protegidos ou não pelo sigilo fiscal, em nome do outorgante. Art. 3º O acesso ao serviço “Processos Digitais” do sistema Procurações, disponível no endereço eletrônico informado no inciso I do §1º do art. 2º, permite a outorga, além dos poderes a que se refere o art. 2º, de poderes para representar o outorgante perante a RFB no cumprimento de formalidades relacionadas a processos digitais, hipótese em que o procurador poderá peticionar, impugnar, desistir, juntar documentos e praticar demais atos necessários ao desenvolvimento válido e regular do processo digital ou do dossiê digital.” E mais. O “Manual de Funcionalidades do Sistema Processos Digitais (e- Processo) no Portal de Atendimento Virtual (e-CAC)”, versão dezembro-2018, não mais previu a necessidade de procuração específica para a prática de atos processuais. Pelo contrário, explicou que por meio da Procuração Eletrônica os outorgados passam a ter o poder para intervir e/ou instruir o processo administrativo: “5. Procurações – Consultar/Alterar Restrição de Procuração. [...] Com essa facilidade do e-CAC Processos Digitais, p. ex., os despachantes aduaneiros poderão intervir e/ou instruir especificamente os processos ou dossiês de interesse da área aduaneira do desembaraço, cadastrados pela autoridade aduaneira do local do desembaraço dos produtos, a que estejam vinculados perante o Siscomex ou outro sistema aduaneiro. [...] Da mesma forma, os advogados e/ou representantes do contribuinte/interessado poderão também intervir/instruir os processos ou dossiês a que estejam afetos.” Não é só. Atualmente, a Instrução Normativa RFB, que dispõe sobre a entrega de documentos no formato digital para juntada a processo digital, conceituou o “procurador digital”: “Art. 1º A entrega de documentos no formato digital para juntada a processo digital ou a dossiê digital, no âmbito da Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB), será realizada na forma disciplinada nesta Instrução Normativa. Parágrafo único. Para efeitos do disposto nesta Instrução Normativa, considera-se: [...] IV – procurador digital, a pessoa a quem tenham sido outorgados poderes para representar o interessado em processo digital ou dossiê digital, formalizados mediante procuração eletrônica ou procuração RFB, com a opção do serviço “Processos Digitais” do sistema Procurações, de que trata a Instrução Normativa RFB nº 1.751, de 16 de outubro de 2017; Fl. 115DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3402-007.270 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10860.900135/2016-76 Apesar dos atos normativos expostos serem posteriores à discussão do conhecimento da Manifestação de Inconformidade em primeira instância, não se está criando novo direito por meio de Instrução Normativa (nem poderia), assim, seja por sua natureza interpretativa, seja pela natureza processual, são plenamente aplicáveis neste momento, em especial quando se analisa todo o arcabouço normativo da matéria, como abaixo se explica. Escalando degraus na pirâmide normativa, a legislação de regência da matéria em momento algum traçou requisitos ou vedações à participação processual ao ora denominado “procurador digital”. O Decreto nº 70.235/72, de forma simples, estabeleceu como requisito à impugnação a “qualificação do impugnante”. Ora, diante das elucidações dos atos normativos supervenientes, não há como negar o cumprimento de tal requisito, principalmente por tratar-se de petição apresentada no período de validade da procuração (eletrônica), assinada digitalmente pelo outorgado, como se extrai da página de autenticação que acompanha a Manifestação de Inconformidade apresentada: Entendo dessa forma desnecessária a assinatura “física” da manifestação juntada por procurador com poderes processuais outorgados por meio de Procuração Eletrônica. Ainda assim, por ter a recorrente fundamentado sua razão também na ausência de obrigatoriedade da “assinatura física” do representante processual com poderes outorgados por meio de procuração física (digitalizada) juntada aos autos, aprecia-se tal argumentação em conjunto com a base principiológica suscitada em recurso. O direito processual tem evoluído constantemente. A forma, antes protagonista passou a tomar cada vez mais um papel coadjuvante diante de princípios ora consolidados, como o do formalismo moderado, da verdade material (para o processo administrativo) ou mesmo do instrumentalismo das formas. Porém, há que se destacar que, quando decorrente de lei, não deve o administrador descumpri-la em virtude dos princípios processuais, visto sua submissão também ao princípio da legalidade. Dentro desse contexto, nada mais óbvio que toda e qualquer petição apresentada à administração pública deverá ser devidamente assinada e acompanhada de documento de identificação, de forma a comprovar a legitimidade do peticionante. No caso em tela, consta como um dos subscritores o Dr. Rodrigo Freitas de Natale, OAB/SP nº 178.344, sem assinatura física ou digital própria acostada aos autos, constando apenas a assinatura digital da Pessoa Jurídica “Palma, de Natale e Teracin Assessoria e Consultoria S/S LTDA”. Fl. 116DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3402-007.270 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10860.900135/2016-76 A Pessoa Jurídica, em sua última alteração contratual (fls. 93 e seguintes), previu que a administração da sociedade seria realizada pelos seus sócios, identificados como Rafael Moreira Palma, Rodrigo Freitas de Natale e José Luis Teracin de Oliveira. Como se percebe, a própria existência de procuração eletrônica outorgada à sociedade “Palma, de Natale [...]” convalida a ausência de assinatura física para os serviços dispostos no art. 2º e 3º da Instrução Normativa RFB nº 1751/2017, dentre eles, o de apresentar petição e impugnar, assim, não interfere no mérito processual a inexistência de assinatura física de um dos subscritores. Vale ainda ressaltar que a legislação não diferencia a outorga de poderes à Pessoa Física ou jurídica, motivo pelo qual entendo como irrelevante ao julgamento da lide. Neste sentido, entendeu por unanimidade a Primeira Seção deste Tribunal Administrativo, no Acórdão nº 1301-003.296, de relatoria do então Conselheiro Carlos Augusto Daniel Neto: “Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 2012 PROCURAÇÃO ELETRÔNICA. VALIDADE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. A Procuração Eletrônica conforme a regulamentação legal permite a outorga de poderes para representar o outorgante perante a RFB no cumprimento de formalidades relacionadas a processos digitais, podendo para tanto peticionar, impugnar, desistir, entre outros atos, inclusive juntar documentos em processo digital ou em dossiê digital. Considera-se comprovada outorga de poderes para impugnação o protocolo de defesa por pessoa com procuração eletrônica outorgada pela impugnante. Não conhecendo a DRJ da Impugnação apresentada, incorre em cerceamento do direito de defesa da Impugnante, devendo ser anulada a decisão recorrida. [...] Portanto, o Contribuinte tem razão neste ponto, pois não havia qualquer vício de representação, visto que a Impugnação foi assinada digitalmente por um dos subscritores, que detinha Procuração Eletrônica para tanto. Em razão disso, os argumentos da PRIME NET não foram sequer conhecidos pela decisão da DRJ, razão pela qual entendo que ela está maculada por vicio de nulidade, com fundamento no art. 59, II do Decreto 70.235/72: Ari. 59. São nulos: I- os aios e lermos lavrados por pessoa incompetente: II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. Desse modo, voto por declarar a nulidade da decisão da DRJ, devendo os autos retornarem àquela instância administrativa para o proferimento de nova decisão, dessa vez conhecendo a Impugnação interposta pela[...].” Fl. 117DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 3402-007.270 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10860.900135/2016-76 Por tudo exposto, VOTO por dar PARCIAL PROVIMENTO ao Recurso Voluntário, declarando a nulidade da decisão da DRJ, devendo os autos retornarem ao colegiado de primeira instância, para que seja proferida nova decisão, conhecendo da Manifestação de Inconformidade. (documento assinado digitalmente) Sílvio Rennan do Nascimento Almeida Fl. 118DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 16004.720126/2018-31
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Mar 11 00:00:00 UTC 2020
Data da publicação: Mon Apr 13 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2012, 2013, 2014, 2015 DECADÊNCIA. TERMO INICIAL. PAGAMENTO. FRAUDE, DOLO OU SIMULAÇÃO. À luz do entendimento manifestado pelo STJ no REsp nº 973.733, ocorrido o fato gerador, não confessado o débito, tem o Fisco o prazo decadencial de 5 anos para efetuar o lançamento, a contar da ocorrência do fato gerador, regra geral, em relação aos tributos sujeitos a lançamento por homologação, salvo na ausência de pagamento ou na ocorrência de dolo, fraude ou simulação, hipótese em que o termo inicial se desloca para o primeiro dia do exercício àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (art. 150, §4º c/c art. 173, I do CTN ). SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA. A responsabilidade tributária de dirigentes, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado, prevista no art. 135, III, do CTN, não se confunde com a responsabilidade do sócio. Afinal, não é a condição de ser sócio da pessoa jurídica que atrai a responsabilidade tributária, mas sim a atuação como gestor ou representante da pessoa jurídica e a prática de atos com excesso de poder, infração de lei, contrato social ou estatutos que resultaram em descumprimento de obrigação tributária. Com efeito, o administrador, ainda que de fato, que praticar alguma dessas condutas, com reflexo tributário, deverá figurar como sujeito passivo solidário. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Exercício: 2012, 2013, 2014, 2015 PRODUÇÃO DE PROVAS. DILIGÊNCIA. Nos termos do arts. 18 e 28 do Decreto nº 70.235, de 1972, com redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993, aplicável também ao julgamento em segunda instância, a autoridade julgadora determinará, de ofício ou a requerimento da defesa, a realização de diligências ou perícias, quando entendê-las necessárias, e indeferirá, de forma fundamentada, as que considerar prescindíveis. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2012, 2013, 2014, 2015 LUCRO NO EXTERIOR. AUDITORIA DE DEMONSTRAÇÕES FINANCEIRAS DE SUCURSAIS NO EXTERIOR. AUTORIZAÇÃO LEGAL. Nos termos do art. 25, §2, incisos I e IV, da Lei 9.249, de 1995, a autoridade fiscal brasileira está autorizada a auditar as demonstrações financeiras levantadas pelas filiais, sucursais, controladas ou coligadas, no exterior, que embasarem as demonstrações financeiras da pessoa jurídica no Brasil (controladora), e, no caso de apuração de irregularidades, tem o poder-dever de efetuar o lançamento de ofício, nos termos do art. 142 do CTN. LUCRO NO EXTERIOR. COMPENSAÇÃO. IMPOSTO PAGO NO EXTERIOR. CRÉDITO PRESUMIDO (9%). REQUISITOS. A pessoa jurídica tem o direito de compensar o imposto de renda pago no exterior sobre os lucros, rendimentos e ganhos de capital computados no lucro real, até o limite do imposto de renda incidente no Brasil sobre os referidos lucros, rendimentos ou ganhos de capital. A adição ao lucro tributável de valor decorrente de fraude não confere ao contribuinte o direito de compensar créditos decorrentes de impostos pagos no exterior, vez que o valor adicionado não fora oferecido à tributação no exterior, trata-se de valor apurado pelo Fisco brasileiro até então duplamente não tributado. Para fazer jus à dedutibilidade de até 9% de crédito presumido de IRPJ (art. 87, § 10, da Lei 12.973, de 2014), a base de cálculo deve ser a parcela positiva computada na determinação do lucro real, na proporção de participação, sobre a qual incidiu imposto de renda no exterior. É dizer, a renda incidente do crédito presumido, não se confunde com aquele decorrente de fraude apurada no Brasil e que foi adicionada ao lucro real da controladora, vez que se sequer foi oferecida à tributação no exterior. Afinal, o que se busca é evitar a bitributação. Tendo em vista que a renda incidente não foi tributada no exterior, não há falar-se em credito presumido. MULTA QUALIFICADA. REQUISITOS. Para a qualificação da multa são necessários os seguintes requisitos: i) conduta qualificada por evidente intuito de fraude do sujeito passivo, tais como, documentos inidôneos, informações falsas, interposição de pessoas, declarações falsas, atos artificiosos, dentre outros; ii) conduta típica minuciosamente descrita no lançamento tributário (Termo de Verificação Fiscal); iii) conjunto probatório robusto da conduta praticada pelo sujeito passivo e demais envolvidos, se for o caso. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE (IRRF) Ano-calendário: 2013, 2014, 2015 PAGAMENTO SEM CAUSA OU A BENEFICIÁRIO NÃO IDENTIFICADO. IMPUTAÇÃO DO PAGAMENTO A TERCEIRO. FRAUDE. A imputação de pagamento a terceiro para fins de exigência de IRRF com fundamento no artigo 61 da Lei nº 8.981/1995, sob o argumento de fraude, exige que seja demonstrado que o pagamento tenha sido realizado com recursos do terceiro imputado, além dos requisitos ordinários para a aplicação desse dispositivo legal.
Numero da decisão: 1201-003.681
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, em conhecer dos recursos voluntários e, no mérito, dar provimento parcial para: a) por voto de qualidade, manter a tributação de IRPJ/CSLL e a responsabilidade solidária do Sr. Marcelo Odebrecht; vencidos os conselheiros Luis Henrique Marotti Toselli, Gisele Barra Bossa, Alexandre Evaristo Pinto e Marcelo José Luz de Macedo (suplente convocado, em substituição á conselheira Bárbara Melo Carneiro, que declarou suspeição); b) por maioria, afastar a tributação de IRRF; vencidos os conselheiros Lizandro Rodrigues de Sousa, Allan Marcel Warwar Teixeira e Efigênio de Freitas Júnior (Relator). Manifestaram intenção de apresentar declaração voto os conselheiros Luis Henrique Marotti Toselli e Alexandre Evaristo Pinto. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Neudson Cavalcante Albuquerque. Fizeram sustentação oral os patronos do contribuinte, os senhores Gustavo Lian Haddad, OAB 139470/SP, Douglas Guidini Odorizzi, OAB 207535/SP e o representante da Fazenda Nacional, o Sr. Rodrigo Moreira Lopes. (documento assinado digitalmente) Lizandro Rodrigues de Sousa (Presidente). - Presidente (documento assinado digitalmente) Efigênio de Freitas Júnior - Relator (documento assinado digitalmente) Neudson Cavalcante Albuquerque - Redator Designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Neudson Cavalcante Albuquerque, Luis Henrique Marotti Toselli, Allan Marcel Warwar Teixeira, Gisele Barra Bossa, Efigênio de Freitas Junior, Alexandre Evaristo Pinto, Marcelo José Luz de Macedo (suplente convocado, em substituição à conselheira Bárbara Melo Carneiro, que declarou suspeição) e Lizandro Rodrigues de Sousa (Presidente).
Nome do relator: EFIGENIO DE FREITAS JUNIOR
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TERMO INICIAL. PAGAMENTO. FRAUDE, DOLO OU SIMULAÇÃO. À luz do entendimento manifestado pelo STJ no REsp nº 973.733, ocorrido o fato gerador, não confessado o débito, tem o Fisco o prazo decadencial de 5 anos para efetuar o lançamento, a contar da ocorrência do fato gerador, regra geral, em relação aos tributos sujeitos a lançamento por homologação, salvo na ausência de pagamento ou na ocorrência de dolo, fraude ou simulação, hipótese em que o termo inicial se desloca para o primeiro dia do exercício àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (art. 150, §4º c/c art. 173, I do CTN ). SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA. A responsabilidade tributária de dirigentes, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado, prevista no art. 135, III, do CTN, não se confunde com a responsabilidade do sócio. Afinal, não é a condição de ser sócio da pessoa jurídica que atrai a responsabilidade tributária, mas sim a atuação como gestor ou representante da pessoa jurídica e a prática de atos com excesso de poder, infração de lei, contrato social ou estatutos que resultaram em descumprimento de obrigação tributária. Com efeito, o administrador, ainda que de fato, que praticar alguma dessas condutas, com reflexo tributário, deverá figurar como sujeito passivo solidário. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Exercício: 2012, 2013, 2014, 2015 PRODUÇÃO DE PROVAS. DILIGÊNCIA. Nos termos do arts. 18 e 28 do Decreto nº 70.235, de 1972, com redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993, aplicável também ao julgamento em segunda instância, a autoridade julgadora determinará, de ofício ou a requerimento da defesa, a realização de diligências ou perícias, quando entendê-las necessárias, e indeferirá, de forma fundamentada, as que considerar prescindíveis. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2012, 2013, 2014, 2015 AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 00 4. 72 01 26 /2 01 8- 31 Fl. 19012DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 1201-003.681 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720126/2018-31 LUCRO NO EXTERIOR. AUDITORIA DE DEMONSTRAÇÕES FINANCEIRAS DE SUCURSAIS NO EXTERIOR. AUTORIZAÇÃO LEGAL. Nos termos do art. 25, §2, incisos I e IV, da Lei 9.249, de 1995, a autoridade fiscal brasileira está autorizada a auditar as demonstrações financeiras levantadas pelas filiais, sucursais, controladas ou coligadas, no exterior, que embasarem as demonstrações financeiras da pessoa jurídica no Brasil (controladora), e, no caso de apuração de irregularidades, tem o poder-dever de efetuar o lançamento de ofício, nos termos do art. 142 do CTN. LUCRO NO EXTERIOR. COMPENSAÇÃO. IMPOSTO PAGO NO EXTERIOR. CRÉDITO PRESUMIDO (9%). REQUISITOS. A pessoa jurídica tem o direito de compensar o imposto de renda pago no exterior sobre os lucros, rendimentos e ganhos de capital computados no lucro real, até o limite do imposto de renda incidente no Brasil sobre os referidos lucros, rendimentos ou ganhos de capital. A adição ao lucro tributável de valor decorrente de fraude não confere ao contribuinte o direito de compensar créditos decorrentes de impostos pagos no exterior, vez que o valor adicionado não fora oferecido à tributação no exterior, trata-se de valor apurado pelo Fisco brasileiro até então duplamente não tributado. Para fazer jus à dedutibilidade de até 9% de crédito presumido de IRPJ (art. 87, § 10, da Lei 12.973, de 2014), a base de cálculo deve ser a parcela positiva computada na determinação do lucro real, na proporção de participação, sobre a qual incidiu imposto de renda no exterior. É dizer, a renda incidente do crédito presumido, não se confunde com aquele decorrente de fraude apurada no Brasil e que foi adicionada ao lucro real da controladora, vez que se sequer foi oferecida à tributação no exterior. Afinal, o que se busca é evitar a bitributação. Tendo em vista que a renda incidente não foi tributada no exterior, não há falar-se em credito presumido. MULTA QUALIFICADA. REQUISITOS. Para a qualificação da multa são necessários os seguintes requisitos: i) conduta qualificada por evidente intuito de fraude do sujeito passivo, tais como, documentos inidôneos, informações falsas, interposição de pessoas, declarações falsas, atos artificiosos, dentre outros; ii) conduta típica minuciosamente descrita no lançamento tributário (Termo de Verificação Fiscal); iii) conjunto probatório robusto da conduta praticada pelo sujeito passivo e demais envolvidos, se for o caso. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE (IRRF) Ano-calendário: 2013, 2014, 2015 PAGAMENTO SEM CAUSA OU A BENEFICIÁRIO NÃO IDENTIFICADO. IMPUTAÇÃO DO PAGAMENTO A TERCEIRO. FRAUDE. A imputação de pagamento a terceiro para fins de exigência de IRRF com fundamento no artigo 61 da Lei nº 8.981/1995, sob o argumento de fraude, exige que seja demonstrado que o pagamento tenha sido realizado com Fl. 19013DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 1201-003.681 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720126/2018-31 recursos do terceiro imputado, além dos requisitos ordinários para a aplicação desse dispositivo legal. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, em conhecer dos recursos voluntários e, no mérito, dar provimento parcial para: a) por voto de qualidade, manter a tributação de IRPJ/CSLL e a responsabilidade solidária do Sr. Marcelo Odebrecht; vencidos os conselheiros Luis Henrique Marotti Toselli, Gisele Barra Bossa, Alexandre Evaristo Pinto e Marcelo José Luz de Macedo (suplente convocado, em substituição á conselheira Bárbara Melo Carneiro, que declarou suspeição); b) por maioria, afastar a tributação de IRRF; vencidos os conselheiros Lizandro Rodrigues de Sousa, Allan Marcel Warwar Teixeira e Efigênio de Freitas Júnior (Relator). Manifestaram intenção de apresentar declaração voto os conselheiros Luis Henrique Marotti Toselli e Alexandre Evaristo Pinto. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Neudson Cavalcante Albuquerque. Fizeram sustentação oral os patronos do contribuinte, os senhores Gustavo Lian Haddad, OAB 139470/SP, Douglas Guidini Odorizzi, OAB 207535/SP e o representante da Fazenda Nacional, o Sr. Rodrigo Moreira Lopes. (documento assinado digitalmente) Lizandro Rodrigues de Sousa (Presidente). - Presidente (documento assinado digitalmente) Efigênio de Freitas Júnior - Relator (documento assinado digitalmente) Neudson Cavalcante Albuquerque - Redator Designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Neudson Cavalcante Albuquerque, Luis Henrique Marotti Toselli, Allan Marcel Warwar Teixeira, Gisele Barra Bossa, Efigênio de Freitas Junior, Alexandre Evaristo Pinto, Marcelo José Luz de Macedo (suplente convocado, em substituição à conselheira Bárbara Melo Carneiro, que declarou suspeição) e Lizandro Rodrigues de Sousa (Presidente). Relatório CONSTRUTORA NORBERTO ODEBRECHT S/A (CNO), já qualificada nos autos, interpôs recurso voluntário em face do Acórdão nº 03-83.391, proferido pela 8ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento (DRJ) em Brasília/DF, em 13 de fevereiro de 2019. 2. Trata-se de lançamentos de ofício relativos ao Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ) e Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido (CSLL) referentes aos anos- Fl. 19014DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 1201-003.681 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720126/2018-31 calendário 2012 a 2015 e Imposto sobre a Renda Retido na Fonte (IRRF), referente aos anos- calendário 2013 a 2015, no montante total de R$ 3.850.186.508,90, incluídos principal, juros de mora e multa de ofício de 150%. A ciência do auto de infração ocorreu em 17.10.2018. 3. Houve lavratura de Termo de Sujeição Passiva Solidária em nome de Marcelo Bahia Odebrecht, cuja ciência ocorreu em 18.10.2018. Infrações apuradas 4. As infrações apuradas descritas nos Termo de Descrição dos Fatos (TDF) foram: i) redução indevida da base de cálculo do IRPJ e da CSLL da CNO no Brasil em razão da dedução de despesas inexistentes (fictícias), as quais reduziram indevidamente o lucro tributável das sucursais na Venezuela, na República Dominicana, no Panamá, no Equador e em Angola. ii) pagamentos a beneficiários não identificados e sem causa. 5. A seguir extraímos do TDF, em resumo, os principais pontos elencados pela fiscalização (fls. 9353). Construtora Norberto Odebrechet (CNO) 6. A CNO é uma sociedade anônima de capital fechado dentre as que compõem o grupo Odebrecht. A forma de tributação em todos os períodos objeto da ação fiscal foi lucro real anual. 7. Trata-se da maior empreiteira do país, possuindo unidades de negócios em uma infinidade de países. 8. O Grupo Odebrecht foi fundado em 1944 por Norberto Odebrecht. Em 1981 foi criada a holding Odebrecht S.A. Em 1991, Norberto Odebrecht transfere a presidência da Holding para Emílio Odebrecht, o qual, em 2002, transfere a presidência para Pedro Novis. Finalmente, em 2008, Pedro Novis transfere a presidência da holding para Marcelo Bahia Odebrecht. 9. A holding Odebrecht S.A., CNPJ: 05.144.757/0001-72, controla CNO e as demais sociedades do Grupo. Operação Lava Jato 10. O Ministério Público criou em sua página internet uma área exclusiva para a operação Lava Jato, onde constam informações públicas importantes acerca da operação, como as denúncias, ações penais e sentenças. Fl. 19015DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 1201-003.681 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720126/2018-31 11. Além do acesso público à documentação probatória juntada às denúncias oferecidas pelo MPF, foi deferido o compartilhamento com a Receita Federal do Brasil dos acordos de colaboração premiada homologados pela Justiça Federal e pelo STF, além dos documentos bancários de todos os envolvidos na Operação Lava Jato. 12. Por decisão do Ministro do STF, Edson Fachin (Decisão PET 7093 – fls. 5228/5233) foram compartilhadas com a Receita Federal as peças informativas dos procedimentos de colaboração premiada de Marcos Queiroz Grillo (PET 6.504 – fl. 5235), Hilberto Mascarenhas Alves da Silva Filho (PET 6.485), Luiz Eduardo da Rocha Soares (PET 6.496) e Olívio Rodrigues Júnior (PET 6.509). 13. Por sua vez, o Ministério Público Federal encaminhou à Equipe Especial de Fiscalização da Receita Federal as cópias dos depoimentos (e seus anexos) prestados por Executivos da Odebrecht, no âmbito de seus acordos de colaboração premiada, remetidos pelo STF ao MPF/FT em razão de não possuírem envolvidos com prerrogativa de foro, por meio do ofício 10757.2017 PRPR-FT (fls. 5062/5064). 14. Cumpre registrar, conforme salientado pela fiscalização, que os acordos de colaboração já preveem o compartilhamento das informações com a Receita Federal do Brasil. 15. Segundo o MPF, a denúncia da CNO (Processo Penal nº 5019727- 95.2016.404.7000 1 ), refere-se ao funcionamento do Setor de Operações Estruturadas na Odebrecht (SOE), destinado especificamente à operacionalização e coordenação dos pagamentos sistemáticos de propina, tanto no Brasil como no exterior. Aduz ainda que tais pagamentos eram feitos para ocultar a origem dos valores, bem como seus destinatários, dissimulando sua natureza ilícita. Marcelo Odebrecht foi denunciado por manter o funcionamento do referido setor (SOE). Foram denunciados, ainda, vários os executivos da Odebrecht. Acordo de leniência do Grupo Odebrechet 16. O Grupo Odebrecht, por meio da holding Odebrecht SA, celebrou acordo de leniência com o MPF, o qual foi homologado pela 5ª Câmara de Coordenação e Revisão do MPF, em 15 de dezembro de 2016, e pela 13ª Vara Federal em Curitiba em 22 de maio de 2017. 17. Além do referido acordo de leniência, 77 (setenta e sete) executivos e ex- executivos do Grupo também celebraram acordos de colaboração premiada com o MPF, os quais foram homologados pelo STF em 28 de janeiro de 2017. 18. Por meio dos termos de colaboração, veio à tona a forma de geração e distribuição de propina do Grupo no Brasil e no exterior. 19. O Ministro do STF Luiz Edson Fachin levantou o sigilo dos processos nos quais 1 Chave eletrônica de acesso ao processo é o nº 769128226316. Fl. 19016DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 1201-003.681 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720126/2018-31 os envolvidos não possuíam prerrogativa de foro. Dessa forma, os vídeos com os depoimentos podem ser consultados na internet. Detalhamento do esquema para geração de caixa 2 e depoimentos dos colaboradores 20. Neste tópico a fiscalização detalha o funcionamento do esquema implantado na CNO, para geração de caixa 2 visando o pagamento de propinas que beneficiou a fiscalizada e contou com um departamento criado especificamente para esse fim (pagamento de propinas), denominado Setor de Operações Estruturadas (SOE), o qual, após ser desvendado pela Operação Lava Jato, ficou conhecido como “Departamento de Propinas”. 21. Aponta a fiscalização que a maior parte dos recursos utilizados pelo SOE (93%) foram gerados no exterior, mediante a celebração de operações simuladas, por meio de um sofisticado esquema de sonegação fiscal. 22. Aponta ainda que a geração de caixa 2, mediante operações simuladas efetuadas por meio das sucursais da CNO no exterior, tinha dois objetivos principais: i) redução do resultado das sucursais no exterior e, como consequência, a redução da tributação da CNO no Brasil; ii) geração de recursos para pagamentos de propinas a agentes públicos e políticos, no Brasil e no exterior. 23. Dos setenta e sete executivos e ex-executivos do Grupo que celebraram acordos de colaboração premiada com o MPF, os quais foram homologados pelo STF em 28 de janeiro de 2017, a fiscalização selecionou quatro que retratam bem o modus operandi perpetrado e que interessam ao procedimento fiscal: i) Marcelo Bahia Odebrecht, Diretor-Presidente do Grupo Odebrecht; ii) Hilberto Mascarenhas Alves da Silva Filho, gerente do Setor de Operações Estruturadas (SOE); iii) Luiz Eduardo Da Rocha Soares, funcionário do Setor de Operações Estruturadas e iv) Marcos De Queiroz Grillo, responsável “planejamento tributário” (evasão fiscal) do grupo Odebrecht (geração do caixa 2). Marcelo Bahia Odebrecht Com relação à geração e distribuição do Caixa 2 da CNO, tenho a dizer o seguinte. Fl. 19017DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 1201-003.681 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720126/2018-31 As operações da geração de Caixa 2 no Grupo eram totalmente descentralizadas e feitas diretamente nos projetos a partir de oportunidades reais que pudessem ser enquadradas como planejamento fiscal. A geração de Caixa 2 era concentrada nos países em que a CNO apresentava projetos em melhores condições para criar e sustentar a operação, tais como Panamá, Venezuela, Angola, República Dominicana. Nestes países as margens eram superiores e as regras tributárias mais flexíveis. Um dos objetivos do projeto ao gerar Caixa 2 era aumentar sua base de resultados uma vez que a partir da geração de Caixa 2, menor era o imposto de renda a ser pago, incrementando por consequência o resultado do projeto sobre o qual a equipe era avaliada. Também tinha conhecimento que, da mesma sorte que, alguns projetos da CNO necessitavam, repatriar recursos e realizar pagamentos em países de restrição cambial e em conflito, bem como eram demandados por terceiros subcontratados para recebimento em espécie. Nesse contexto, tanto subsidiadas offshore da CNO (principalmente á OSEL - Odebrecht Serviços no Exterior Ltd.) como offshores não relacionadas à CNO (ou seja, que não constam do seu balanço e, portanto, não eram declaradas oficialmente), faturavam contra os Projetos ou contra as próprias Sucursais da CNO no exterior, através de vários tipos de contratos. Algumas das offshores não relacionadas à CNO eram administradas internamente pela equipe de Hilberto Silva e outras eram administradas por operadores que prestavam serviço à equipe de Hilberto Silva. Na sequência, tanto as subsidiárias offshores da CNO quanto às offshores não relacionadas à CNO eram objeto de novos faturamentos equivalentes, do tipo espelho, feitos também por offshores não relacionadas à CNO, com tributação favorecida, na quais não havia contabilidade. Os recursos gerados pelas operações de geração de Caixa 2 eram destinados à equipe de Hilberto Silva em contas offshores. Hilberto Silva contava com o apoio de prestadores de serviços para gestão dos recursos e representatividade junto as instituições financeiras. As destinações finais do Caixa 2, bem como seus destinatários não eram do conhecimento dos projetos que fizeram a geração e de suas equipes de apoio. Os recursos eram solicitados à equipe de Hilberto Silva por empresários com autorização para usá-los em seus compromissos, reduzindo no momento do uso, o mesmo valor de sua base de resultados. Aqueles empresários que não contribuíram para a geração em seus canteiros também tinham autorização, mas não a prioridade, para usar os recursos disponíveis mantidos nas contas offshores administradas pela equipe de Hilberto Silva/operadores, desde que sua base de resultados fosse reduzida no montante da utilização, acrescida do custo de geração equivalente entre 13% e 15% (custeada inicialmente peio executivo que gerou os recursos em seus projetos). Assim, o executivo que conseguia criar oportunidades para geração de Caixa 2 fazia jus ao benefício tributário em sua base de resultados e o empresário que usava era onerado pelo custo da geração. Havia ainda a questão do repasse dos custos do Líder para o Liderado. Ao final, o valor total de Caixa 2 usado deveria virar custo do empresário da "pequena empresa" (contrato, obra, projeto). Eu tinha a base de avaliação do meu liderado, que devia ser onerada por todos os custos que eu mesmo passava para ele. Na minha visão empresarial, eu achava que todo o custo que o líder tinha, devia ser repassado ao Fl. 19018DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 1201-003.681 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720126/2018-31 liderado, pois líderes não deviam subsidiar os liderados na medida que atuam para benefício destes liderados. Eu tinha conhecimento de que alguns liderados meus repassavam para seus liderados B outros não. Quem mantinha os controles gerenciais das transações de geração de Caixa 2 eram os projetos de forma decentralizada. Como os recursos gerados obrigatoriamente eram destinados às offshores administradas pela equipe de Hilberto Silva/operadores, Hilberto Silva tinha a informação do montante gerado e sacado por Lideres Empresariais. Inicialmente, as destinações finais dos recursos de Caixa 2 visavam (i) pagamento de bónus livres de impostos a CNO; (ii) investimentos em negócios através de empresas subsidiárias de contrapartes estrangeiras da CNO ou de Fundos Exclusivos sempre e quando a CNO não desejasse figurar como real beneficiária econômica, ou não desejasse aparecer ostensivamente em uma operação; (iii) utilização pela CNO para despesas em países em conflito ou para remessa de recursos cm países com restrição cambial; (iv) pagamento de custos e despesas operacionais para a viabilização do funcionamento das próprias estruturas de Caixa 2 e operações estruturadas para pagamentos finais a terceiros; e (v) pagamento de dívidas contraídas junto a parceiros externos que tenham feito contribuições oficiais de campanha a partidos políticos, a pedido c por conta e ordem da CNO. Posteriormente, houve um desvirtuamento das destinações, sendo que os recursos passaram a ser utilizados também para pagamentos não oficiais a agentes públicos ou políticos no Brasil ou no exterior, além dos destinos mencionados acima. Quando foi estruturado na década de 90 o "modus operandi" da geração e distribuição de Caixa 2, a ideia era ter um "chinese wall” segregando a área corporativa da pessoa jurídica da equipe responsável pela distribuição. Do mesmo modo, a distribuição deveria ter seus controles naturais pelo próprio sistema financeiro (checks and balances). Naquela época, acreditávamos que, ao fazer assim, evitaríamos mais distorções do que deixar que cada obra/empresário fizesse sua própria geração e distribuição de Caixa 2 através de contratos fictícios contaminando inclusive a contabilidade oficial da empresa. Por esse motivo, os executivos corporativos do Grupo não deveriam se relacionar funcionalmente com as pessoas responsáveis pela distribuição e os pagamentos via recursos não contabilizados eram de responsabilidade única das pessoas que os autorizavam. Conforme verificamos depois, houve uma total indisciplina, por parte tanto de Hilberto Silva e equipe, quanto de alguns empresários, o que ensejou o descontrole, ao mesmo tempo em que, os "checks and balances" que imaginávamos que naturalmente fariam o papel de limitador das operações, também falhou, já que em nenhum momento o sistema bancário internacional apontou à Companhia pagamentos para PEPs ou pagamentos suspeitos que ensejassem a nossa atuação corretiva, o que acredito tenha ocorrido seguramente com a conivência dos officers de alguns Bancos estrangeiros. A geração de Caixa 2 no Brasil era muito baixa, principalmente porque as regras tributárias são complexas além do fato de que as Pessoas Jurídicas que operam no Brasil apresentavam no passado altos saldos de prejuízos fiscais acumulados que acabou por gerar estoques de prejuízos fiscais que foram compensados ao longo dos anos. Portanto, sempre buscávamos fazer planejamento fiscal nos países que tínhamos uma maior eficiência fiscal. Neste sentido, as operações da CNO no Brasil faziam muito pouca geração de Caixa 2, resultando em dificuldades de honrar os compromissos assumidos nas épocas de campanha eleitoral. Nestas ocasiões, eram necessários recursos de Caixa 2 no Brasil e nunca havia saldo suficiente. Fl. 19019DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 1201-003.681 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720126/2018-31 Quando eu assumi a CNO, em 2002, a lógica já era que o líder aprovasse o uso de recursos não contabilizados para pagamentos acertados e programados pelos seus respectivos liderados, quando não houvesse respaldo no caixa oficial. Logo passei a aprovar o uso de recursos não contabilizados de meus liderados, assim como já se fazia no passado, com a preocupação de que tivessem respaldo no caixa oficial do empresário junto a empresa. Após cerca de dois anos em que eu estava na liderança da CNO, resolvi colocar Isaías Ubiraci (Bira) para, basicamente: a) garantir que somente empresários cujos centros de resultados (CRs) tivessem saldo positivo de caixa pudessem fazer pagamentos se utilizando da área de distribuição (ou seja, fazer uso de recursos não contabilizados); b) evitar que muitas pessoas tivessem acesso diretamente ao pessoal de distribuição (ou seja, de Operações Estruturadas), limitando o risco relacionado à circulação dessas informações. Com isso, busquei assegurar alguma disciplina e evitar que muita gente pudesse autorizar e se envolver nestes pagamentos via Caixa 2. O Bira era, portanto, uma mera peça numa engrenagem, e nada foi alterado por mim quanto ao "modus operandi" existente. Ao ser provocado a aprovar o uso de recursos não contabilizados, eu sabia que era para pagamentos ilícitos, mas não procurava me informar até para não haver exposição das informações e me preocupava muito mais com o financeiro, ou seja, em que houvesse dinheiro no caixa oficial da CNO para neutralizar/compensar o pagamento não contabilizado. Algumas vezes, eu linha que entrar cm detalhes e o empresário buscava me explicar o que estava tratando e quando o caixa seria normalizado. Existia, portanto, um procedimento pelo qual de alguma forma eu tomava conhecimento do fluxo de pagamentos, por meio do Bira e/ou Hilberto. Sabia, também, que existia um sistema de comunicação "seguro" para tratar de assuntos que envolviam pagamentos ilícitos. Quem tinha relação direta com os destinatários dos pagamentos ilícitos eram os empresários e quando por algum motivo chegava ao meu conhecimento algum pagamento específico pelo Caixa 2, eu nem sempre, pelo codinome, conseguia saber de quem se tratava, mas eu sabia da ilicitude e que estava havendo pagamentos ilícitos, incluindo propina, sem conseguir na maior parte das vezes saber a razão específica de pagamento, nem aprofundar esta informação. (Grifo nosso) 24. Ante o depoimento de Marcelo Odebrecht, concluiu a fiscalização que ele foi o mentor do esquema de geração e distribuição de caixa 2 na CNO. 25. Salientou ainda que a implantação do esquema sofisticado de fraude fiscal tinha como objetivo proteger a CNO, ocultando o fato de que esta era a empresa que estava por trás do esquema e a real beneficiária na medida em que o pagamento de propinas rendeu-lhe lucros exorbitantes. Tanto que foi criada uma "Chinese Wall" (Muralha da China), visando separar a área corporativa da CNO da equipe responsável pela distribuição da propina originária do caixa 2. Hilberto Mascarenhas Alves da Silva Filho, empregado da CNO Fui funcionário da Odebrecht por 40 anos, tendo atuado na área administrativo- financeira em diversos projetos no Brasil e exterior. No ano de 2006, estava alocado na tesouraria da Odebrecht S.A sem programa específico, quando fui convidado por Fl. 19020DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 1201-003.681 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720126/2018-31 Marcelo Odebrecht, que na época era o presidente da Construtora Norberto Odebrecht, para assumir a área de Operações Estruturadas, subordinada a ele. Antes de existir a área de operações estruturadas, tinha conhecimento que existia uma área para realizar pagamentos de propinas. Os pagamentos realizados aconteciam em menor proporção e eram feitos através de doleiros (US$ 60/70 milhões por ano). [...] No segundo semestre de 2006, Marcelo Odebrecht, ainda como presidente da Construtora, tinha um plano de crescimento arrojado para a Organização com o consequente aumento significativo do volume de propina que a Odebrecht pagava até então. [...] Dessa forma, Marcelo queria montar uma área que centralizasse e tivesse total controle desses pagamentos, bem como, operasse de forma segura, usando o menor número de pessoas possível e sem movimentação de recursos em contas bancarias no Brasil. As movimentações ocorreriam apenas no exterior, com a utilização de empresas offshores, que, por terem ações ao portador, possibilitavam ocultar o nome do seu proprietário, sem demonstrar que os referidos recursos c o controle das mesmas pertenciam à Odebrecht. Marcelo Odebrecht me convidou para montar essa área, que foi balizada por ele de Operações Estruturadas, que passaria a fazer o controle total e organizado de forma estruturada dos pagamentos, em função do aumento do volume desses pagamentos que ele havia planejado. [...] no inicio não aceitei o convite paia coordenar esta área, porém Marcelo insistiu muito [...]. Acabei aceitando o cargo, uma vez que houve um aumento significativo de benefícios e remunerações, bem como sabia que se não aceitasse seria colocado na "geladeira", ou seja, ficaria "escanteado", sem função especifica e depois de um tempo seria demitido. Comecei a estruturar a área, tendo em vista a expectativa de crescimento da empresa e por consequência o aumento no volume de pagamentos de propina a serem realizados. A área de Operações Estruturadas era responsável pela administração e pelo pagamento de recursos de caixa 2 da Odebrecht, oriundos da área de Geração da Companhia. Conceitualmente, eu e minha equipe realizávamos os pagamentos que nos eram solicitados pelas pessoas que Marcelo Odebrecht designava como competentes para aprová-los, sem qualquer contato com os destinatários dos pagamentos. Além disso, pelas regras definidas por Marcelo Odebrecht, eu e minha equipe nunca poderíamos saber a identidade das pessoas que recebiam os pagamentos. Para garantir esse anonimato, os funcionários que nos solicitavam pagamentos eram instruídos a criar um codinome ou apelido para o destinatário do pagamento, que somente eles saberiam a real identidade, e nós providenciávamos o processamento da ordem de pagamento, sabendo apenas que estávamos pagando a aquele apelido ou codinome, em uma determinada conta no exterior ou com a entrega de recursos não contabilizados no Brasil em determinado endereço. Obviamente que apesar do meu desconhecimento da identidade das pessoas eu tinha plena consciência de que os pagamentos que fazíamos envolviam propina para agentes públicos em sua maioria. [...] Importante ressaltar que, até 2009, aproximadamente, somente Marcelo aprovava os pagamentos a serem feitos, posteriormente os LEs foram autorizados por Marcelo a anuir esse tipo de despesa, desde que relacionados às suas obras, permanecendo aqueles pagamentos que não tinham relação com obra sendo autorizados exclusivamente por Marcelo Odebrecht. [...] Fl. 19021DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 1201-003.681 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720126/2018-31 Entre os anos de 2006 e 2014 posso animar que foram movimentados pela área do operações estruturadas aproximadamente US$ 3,37 bilhões, conforme demonstrativo na planilha abaixo, ano a ano: [...] Minha área fazia basicamente duas espécies de pagamentos: i) dinheiro em espécie no Brasil, mediante a entrega de pacotes/mala de dinheiro em locais predeterminados. Utilizávamos para tanto o apoio de entregadores de recursos, que serão melhor descritos abaixo; ou ii) depósito bancário em contas no exterior: transferência bancárias feitas a partir de nossas offshores não declaradas, que geralmente eram controladas por Olívio Rodrigues. Pelo gráfico abaixo é possível compreender melhor o fluxo do dinheiro dentro da minha área: Todo o recurso de caixa 2 que abastecia a minha equipe se dava cm moeda estrangeira, no exterior, em contas bancárias de offshores controladas por nós. A partir dessas contas nós transferíamos os recursos para as contas das empresas de Olívio Rodrigues, que era responsável por fazer os pagamentos por nossa conta e ordem. As contas das diversas offshores de Olívio para realizar referidos pagamentos ficavam predominantemente em Antígua e Panamá. [...] Observe que pela estrutura mencionada acima minha equipe não recebia da geração dinheiro em espécie no Brasil. Para fazer os pagamentos de propina em território nacional era necessário comprar reais, pagando com nossos recursos em moeda estrangeira no exterior. Para fazer o nosso trabalho, contávamos com o apoio de alguns terceirizados a saber: i) Operadores, que utilizam suas empresas para movimentar nossos recursos no exterior, por nossa conta e ordem; ii) Doleiros, nos vendiam reais em espécie no Brasil mediante o pagamento em dólares ou outras moedas, via depósito bancário feito no exterior a partir de nossas offshores; e iii) Entregadores: faziam entrega de dinheiro vivo no Brasil. (Grifo nosso) Fl. 19022DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 1201-003.681 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720126/2018-31 26. Nas palavras da fiscalização, extrai-se do depoimento de Hilberto Mascarenhas, que o setor de distribuição de propinas, idealizado, montado e liderado por Marcelo Bahia Odebrecht, era abastecido por contas bancárias de empresas offshores controladas pelo esquema fraudulento, as quais, por terem ações ao portador, possibilitavam ocultar o nome do seu proprietário, sem demonstrar que os recursos e o controle dos mesmos pertenciam à Odebrecht. Luiz Eduardo da Rocha Soares Histórico profissional: [...] Em 2006 fui transferido para trabalhar com HILBERTO SILVA, onde fiquei lotado até meados de 2014, exercendo minhas atividades em São Paulo. O motivo principal das viagens de trabalho ao exterior era de buscar alternativas (Bancos) para o prosseguimento do programa de pagamentos paralelos, criação de novas estruturas e apoio aos executivos no exterior, sempre que precisavam fazer algum pagamento não oficial. [...] Funcionamento do Setor de Operações Estruturadas: No início das atividades do SETOR DE OPERAÇÕES ESTRUTURADAS, decidimos pela criação das etapas de trânsito dos numerários, passando por quatro níveis até chegar ao destinatário final, ou seja, estruturas formadas para distanciar a originação dos valores dos beneficiários finais. O dinheiro transitava por duas etapas anteriores antes de chegar nas contas que eram por mim administradas até 2008 e depois disso, por FERNANDO MIGLIACCIO. Nós fazíamos as ordens de transferência e encaminhávamos para o procurador da conta respectiva para assinatura ou, diretamente para os Bancos, nos casos em que havia test key (chave de segurança). Finalmente, os valores eram remetidos para as contas nível 04 (titularizadas em sua maioria por OLÍVIO RODRIGUES) e de lá eram efetuados os pagamentos aos destinatários finais. [...] Operação a partir de 2008: Em 2008, FERNANDO MIGLIACCIO e ANGELA PALMEIRA são também lotados no Setor. A chegada de FERNANDO M1GLICCIO se deveu à doença de HILBERTO SILVA e ao crescimento do volume de operações do Setor. [...] Com a chegada de FERNANDO MIGLIACCIO passei a desempenhar uma função de apoio operacional para o bom desenvolvimento das operações. Nesse apoio, englobavam-se as seguintes atividades: (i) apoio in loco ao LEs e DSs, principalmente no exterior para formatação de pagamentos ilícitos ou outros problemas específicos, como por exemplo, problemas de compliance. Nessa atividade, usualmente eu visitava os países onde se localizavam os beneficiários finais e sugeria a eles abertura de contas, apresentando-os aos Bancos para abertura de contas, principalmente o AOB e o MEINL BANK ANTÍGUA; (ii) acompanhamento da funcionaria ANGELA PALMEIRA nos pagamentos diários. Sinteticamente, nessa atividade, eu procurava orientar a remessa de valores de empresas offshore com objetos sociais compatíveis, umas com as outras, para que não chamasse atenção aos mecanismos de compliance. Por exemplo, procurava que a remessa fosse feita de uma empresa de engenharia para uma empresa do ramo imobiliário ou de uma empresa de logística para uma empresa de fornecimento de materiais, etc; [...] (Grifo nosso) 27. Segundo a fiscalização o colaborador Luiz Eduardo da Rocha Soares confirmou a tese da "Chínese Wall", ao mencionar a criação das etapas de trânsito do numerário (entre a origem e o destino do caixa 2), passando por quatro níveis até chegar ao destinatário final. Ou seja, estruturas formadas para distanciar a origem dos valores dos beneficiários finais. Esse esquema sofisticado de fraudes além de proteger a CNO, porquanto o caixa 2 era originado no exterior, dificultou também o conhecimento da fraude fiscal pela administração tributária brasileira. Fl. 19023DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 1201-003.681 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720126/2018-31 Marcos de Queiroz Grillo 28. Segundo a autoridade fiscal nos depoimentos abaixo, dentre outros elencados no TDF, o colaborador Marcos de Queiroz Grillo confirmou e detalhou o funcionamento do esquema de caixa 2 da CNO oriundo de contratos simulados contratados no exterior por meio das sucursais da Companhia. 29. Nas palavras de Marcos Grillo, em algumas Sucursais da CNO existiam significativos resultados tributáveis, mormente na Venezuela, Equador, República Dominicana, Panamá e Angola. Com o objetivo de reduzir o lucro apurado por estas Sucursais no exterior e, como corolário, reduzir a tributação nas controladoras do Grupo Odebrecht situadas no Brasil, principalmente a CNO, foram celebrados contratos fictícios e/ou majorados os preços (ou as quantidades) em contratos existentes firmados pelas Sucursais (contratos superfaturados). 30. Tais contratos, fictícios e/ou superfaturados, eram celebrados entre as próprias Sucursais da CNO e subsidiárias offshore do próprio grupo 2 [OSEL - Odebrecht Serviços no Exterior Ltd., Tenenge Overseas Corporation (TOC) e Odebrecht Overseas Ltd. (OOL)] ou com empresas não relacionadas 3 à CNO (relacionadas por Marcos Grillo no Apêndice 1). 31. Na sequência, as offshore da CNO ou as empresas não relacionadas (Apêndice 1) eram objeto de novos faturamentos equivalentes, do tipo "espelho", feitos com empresas não relacionadas (também controladas pela CNO), domiciliadas no exterior, em países com tributação favorecida (Apêndice 2) ou, alternativamente, com empresas controladas pelo Setor de Operações Estruturadas (SOE) - Apêndice 3. 32. Informou ainda Marcos Grillo que as offshores ao portador (empresas relacionadas no Apêndice 1) existem somente no papel, não têm nenhuma atividade operacional, e recebiam apenas uma comissão (fee) pelos “serviços” prestados. 33. Documentos entregues pelo colaborador Luiz Eduardo da Rocha Soares, que trabalhava no SOE, demonstram o fee cobrado pelas empresas offshores não relacionadas (Anexo Temático 1; Anexo 1 A) (fls. 9458). Veja-se o depoimento de Marcos Grillo: Programa de Apoio ao ''Planejamento Fiscal"/Apoio à Geração de Caixa 2 Período janeiro/2010 a agosto/2015 2. Histórico Profissional na Odebrecht Em janeiro de 2010, a partir de convocação de Marcelo Odebrecht, ingressei no programa de apoio ora em foco, em substituição a Jorge Alonso. Pelo que sei, ele já respondia pelo mesmo programa há pelo menos 10 anos. O convite-convocação foi feito por Paulo Cesena então Diretor Financeiro da Odebrecht, a pedido de Marcelo Odebrecht, enfatizando tratar-se de uma missão, para a qual eu contava com a confiança do acionista. 2 Offshores controladas pela CNO, mas constituídas por interpostas pessoas, que eram remuneradas por tal fim. 3 Offshore localizadas nas Ilhas Cayman. Fl. 19024DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 1201-003.681 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720126/2018-31 Senti-me muito desconfortável, mas, me vi obrigado a corresponder com as expectativas depositadas em mim. De fato, meu sentimento era de que uma eventual recusa poderia prejudicar a minha carreira no Grupo. Permaneci no Programa até agosto/2015, atendendo às demandas dos Diretores de Contrato e dos Diretores Superintendentes dos países (DSs) e lotado em centro de custo existente na estrutura do CFO de plantão da Odebrecht. O Programa era de Evasão Fiscal, com o principal objetivo de redução do resultado tributável dos Projetos no exterior e no Brasil, com consequente geração de caixa 2. [...] 3. Contextualização do apoio à Geração de Caixa 2 na Companhia É importante ter em conta a inserção do Programa na forma de funcionamento da Odebrecht: [...] Descentralização Planejada, através de Programas de Ação (PAs) pactuados entre líderes e liderados, com poder decisório emanado das áreas de atividade fim da Companhia (daí o conceito de Linha de Gestão DCs, - DSs, LEs e DP) e de atividade meio (apoios - Responsáveis por Apoios Funcionais à Linha de Gestão); [...] Conceito de pequena empresa (Contrato de Obra) liderada por Diretor de Contrato (DC) subordinado a Diretor Superintendente (DS), por sua vez, subordinado a um Líder Empresarial (LE) de Unidade (Presidente de empresa) que, por seu turno, era subordinado ao Marcelo Odebrecht, Diretor Presidente (DP) do Grupo. Nesse contexto, todos os anos, os DCs negociavam PAs com seus DSs e estes com seus LEs que, por seu turno, culminavam a negociação com o DP. Este processo sempre foi pautado por intensa negociação de metas, desafios e resultados, existindo um efetivo processo de negociação com vistas à majoração dos resultados. O contexto era claro. De um lado, existência de descentralização no processo de tomada de decisão. De outro, desejo por resultados que não dependiam somente da eficácia e eficiência nos canteiros e da excelência na administração contratual e produtividade, mas, também, de evasão fiscal, para o próprio benefício das equipes e dos negócios do Grupo. O "drive" pela maximização dos resultados gerenciais era tão significativo que ocasionava um descompasso entre o que a empresa precisava de resultados para garantir um EBITDA e os resultados entregues pelos DSs e LEs (Linha de Gestão), muitas vezes inferiores aos requeridos, existindo a necessidade de recomposição do EBITDA que figuraria nas Demonstrações financeiras oficiais. Era, portanto, necessário "destruir" parte do planejamento fiscal realizado, para preservar resultados efetivamente alcançados, indispensáveis para apresentação ao mercado. [...] Dessa busca por resultados, surgiu a necessidade de se sistematizar o que era chamado "Programa de Planejamento Fiscal", com prestação de apoio presencial e a distância aos empresários que necessitassem implementar seus "planejamentos fiscais" com alguma segurança empresarial. Tais práticas eram consideradas plenamente normais, fazendo parte das regras do jogo. Falava-se em "Planejamento Fiscal", mas na verdade as atividades realizadas constituíam a criação de custos ficticios para maximização dos resultados gerenciais que, em consequência, resultava na geração dc caixa 2. [...] 4. Descrição do Programa Em alguns contratos da Companhia, predominantemente no exterior (Angola, Venezuela, Equador, Republica Dominicana e Panamá), existiam significativos resultados tributáveis. Fl. 19025DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 1201-003.681 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720126/2018-31 Como margem de lucro real, em alguns casos, principalmente no exterior acabava sendo superior à margem de lucro reconhecida pela empresa no POC 4 , era necessário promover ajustes de margens mediante criação de custos através de operações fictícias. Essa prática já vem de longa data e foi sendo cada vez mais generalizada nas empresas de engenharia e construção do grupo. [...] Nesse contexto, de apoio a iniciativas de geração de Caixa 2, tanto subsidiárias offshore do próprio Grupo (principalmente a OSEL – Odebrecht Serviços no Exterior Ltd.) como empresas não relacionadas à Companhia (Apêndice 1), faturavam contra os Projetos ou contra as próprias Sucursais da Companhia os seguintes serviços, quer seja através de contratos fictícios ou de contratos existentes com valores majorados: Taxa de administração central; Serviços de procura; Honorários de apoio à elaboração de propostas e conquistas de contratos; Fornecimentos de bens e materiais; Serviços de engenharia consultiva e execução de obras; Aluguéis de equipamentos; Serviços financeiros, dentre outros. Na sequência, tanto as offshore como as empresas não relacionadas à Companhia, antes referidas, eram objeto de novos faturamentos equivalentes, do tipo “espelho", na maior parte dos casos, feitos por empresas não relacionadas, domiciliadas em países no exterior, com tributação favorecida, nas quais não havia contabilidade (Apêndice 2) ou, alternativamente, em alguns casos, pelas próprias empresas controladas pelo setor de operações estruturadas. Os recursos objeto das operações fiscais antes descritas, já na forma de caixa 2 (fontes geradas nos projetos e empreendimentos) eram, então, destinados a empresas controladas pela equipe de operações estruturadas (distribuição), onde ficavam mantidos até suas destinações finais e cujas informações eram tratadas com estrita reserva e confidencialidade. (Apêndice 3) 5. Setor de Operações Estruturadas e as destinações finais de Caixa 2 Pelo que tinha conhecimento, as decisões sobre as destinações finais dos recursos eram tomadas pelos DSs e LEs e por vezes pelo próprio DP. Elas não eram do conhecimento dos Projetos, nem tampouco dos apoios (eu inclusive). Havia uma clara separação e estanqueidade entre as áreas, existindo, de fato, um verdadeiro chinese Wall entre a geração do Caixa 2 e sua posterior distribuição. Desde que ingressei neste programa até a presente data nunca tive qualquer informação sobre tipos, montantes e beneficiários das destinações. Arrisco-me a elencar abaixo possíveis destinações finais: -Pagamento de bônus livres de impostos a executivos da Companhia; -Distribuição de dividendos livres de impostos; -Investimentos em negócios no Brasil e no Exterior através de empresas subsidiárias de contrapartes estrangeiras da Companhia ou de Fundos Exclusivos sempre e quando a Companhia não desejasse figurar como real beneficiária econômica; -Pagamento de dívidas contraídas junto a parceiros externos que tenham feito pagamentos, a pedido e por conta e ordem da Companhia; 4 Consta do depoimento que a CNO utiliza o sistema de reconhecimento de receitas baseado no sistema POC (Percentage of Completion) que consiste em aplicar a margem de lucro orçada sobre os custos incorridos para fins de contabilizaçao da receita, o que vai sendo ajustado em contas patrimoniais de ajuste, denominadas overbilling e underbilling. Fl. 19026DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 1201-003.681 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720126/2018-31 Pagamento dos custos e despesas operacionais para a viabilização do funcionamento do Setor de Operações Estruturadas; -Pagamentos de propinas ou contribuições de campanhas a agentes públicos ou políticos no Brasil ou no exterior. 6. Funcionamento do programa (i) Obtenção de informações sobre as legislações Fiscais dos países (Ilha da Madeira, Holanda, Uruguai, etc.); (ii) Aproveitamento dos acordos internacionais para evitar bitributação, enfatizando utilização de jurisdições beneficiadas por tais acordos; (iii) Ênfase, sempre que possível, para fins da interface contábil com a Companhia, de contrapartes localizadas em jurisdições fiscalmente não favorecidas (apêndice 1) e das próprias subsidiárias offshore da Odebrecht (por exemplo, OSEL), gerando os custos e as despesas fiscalmente deduzidas, com resultante evasão fiscal e geração de caixa 2; (iv) Utilização das empresas constantes do Apêndice 2 para a neutralização das receitas originadas no item (iii) acima, minorando os impactos fiscais no funcionamento da estrutura; (v) Envio para as contas bancárias das empresas indicadas pela equipe de operações estruturadas (indicadas no Apêndice 3) que recebiam os recursos parqueados nas empresas do Apêndice 2, para as posteriores destinações finais. (vi) As empresas indicadas nos apêndices 1 e 2 foram constituídas por agentes fiduciários da Holanda (Pan Invest BV), do Uruguai (BGL Asesores), do Panamá (CASTRO & BERGUIDO), da Ilha da Madeira (Dixcart Management Lda), dentre outros. Sempre que factível, tais empresas eram constituídas com ações ao portador. (vii) Para a abertura de contas bancárias eram identificados procuradores que atuavam como beneficial owners das empresas, sendo remunerados pelo exercício dessas funções. O advogado e consultor Jose Américo Spínola recomendava os BOs e centralizava os contatos. Além disso, apoiava a revisão dos contratos que eram concebidos pela Linha de Gestão. Tipologia das Operações Na tabela abaixo é resumida a tipologia dos contratos utilizados: [...] (Grifo nosso) 34. O Apêndice 1 (lista de empresas não relacionadas à Companhia, utilizadas para a geração de caixa 2, mediante contratos fictícios ou superfaturados), Apêndice 2 (lista de empresas utilizadas para neutralizar as receitas originadas por meio dos contratos fictícios/superfaturados) e Apêndice 3 (lista de empresas que recebiam os recursos originados pelo caixa 2 para posterior destinação aos beneficiários finais) constam do TDF às fls. 9449- 9450. 35. As informações acima, dentre outras, foram juntadas aos autos no anexo denominado “Anexo Completo_MG.pdf” (fl. 52357), documento recebido do STF pela Receita Federal, conforme decisão do Ministro Edson Fachin (fls. 5228/5233). Fl. 19027DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 1201-003.681 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720126/2018-31 36. Ante a relevância do depoimento prestado por Marcos de Queiroz Grillo, ele foi intimado pela equipe de fiscalização da Receita Federal e prestou os seguintes esclarecimentos (fls. 5065/5075). Perguntado sobre os percentuais dos recursos do caixa 2 gerados na Venezuela, Angola, Equador, República Dominicana e Panamá (entre os anos de 2010 a 2015 foram cerca de 550 milhões de dólares por ano - cerca de 520 milhões de dólares líquidos por ano) respondeu o seguinte: Cerca de 60%, considerando somente operações diretas das sucursais no exterior, isto é, excetuadas as subsidiárias offshore, Qual o percentual aproximado em cada país? Aproximadamente, Equador 5%, Venezuela 25%, Panamá 25%, Angola 35% e República Dominicana 10%. Em seguida, foi-lhe perguntado: 3) Quando o Sr. se refere a empresa offshore ao portador, quer dizer que são empresas existentes somente no papel, sem contabilidade e que não tem nenhuma atividade operacional, se resumindo a uma conta bancária no exterior? Sim. Que observa que as empresas do Apêndice 1 tinham o faturamento somente do fee que recebiam por cada operação. Que recebiam todo o pagamento da operação e ato contínuo faziam operações espelhadas, gerando custos fictícios, os quais neutralizavam as receitas anteriormente recebidas - exceto o fee. 4) Quais as tipologias foram utilizadas pelas empresas do Apêndice 1? Que as tipologias envolvendo arrendamento foram utilizadas pelas empresas FINANDI, Erie Providers (excessão [sic]), PW Trading PV e Biki Trading. Que a empresa mais utilizada foi a FINANDI, que era de uso exclusivo da ODEBRECHT. Que perguntado como segregar a parte gerada de caixa 2 após a amortização dos equipamentos, disse que a ODEBRECHT deve ter tal informação. Que aliás, a própria ODEBRECHT forneceu informações apresentadas pelo depoente em sua colaboração premiada. Que com relação aos contratos de consultoria e engenharia fictícios foram utilizadas as offshore: ADVANCED, FREZA, TURCON, LIKAM. PICTON, Bond Street, Noronha International Consulting (NICE), YANSK, Strategic. 5) A empresa holandesa LIKAM BOURWWERKEM INTERNACIONAL BV, cujo beneficiário/procurador é o Sr. Hendrik Andries Van Wijer, consta do Apêndice 1 e foi pelo Sr. descrita como sendo uma empresa que servia para evasão fiscal, tendo como receita somente o fee recebido pela operação, isto é, faturava contra as empresas do grupo ODEBRECHT e depois efetuava um contrato espelho para neutralizar os efeitos tributários, repassando os valores para empresas offshore dos Apêndices 2 ou 3. A mesma efetuou o contrato "SCLM-EQP-2012-039" com a sucursal da ODEBRECHT na Venezuela, tenda recebido entre 2012 e 2013 cerca de 161 milhões de bolívares. Com base no contrato ora apresentado, o Sr. confirma que se trata de geração de caixa 2? O depoente afirma que o contrato è fictício. Que a LIKAM não era uma empresa operacional. Que a documentação apresentada se trata de evidências Fl. 19028DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 1201-003.681 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720126/2018-31 preparadas pela empresa para tentar comprovar a suposta prestação de serviço, Como já declarado pelo depoente, a LIKAM somente recebia um fee pela operação. 6) Da mesma forma, conforme documentação ora apresentada, a LIKAM prestou supostos serviços de consultoria à sucursal em Angola - Construtora Norberto Odebrecht S/A Suc - Angola. Com base no contrato ora apresentado, o Sr. confirma que se trata de evasão fiscal? O depoente afirma que como descrito no item anterior, não houve a prestação de serviços. 7) A empresa holandesa TURCON Consulting & Engineering Serv. BV, também tem como beneficiário/procurador o Sr. Hendrik Andries Van Wijen. A mesma também consta do Apêndice 1 e, a princípio, foi criada com o mesmo objetivo da LIKAM. Com base nos contratos ora apresentados, a mesma faturou contra as seguintes empresas do Grupo Odebrecht: 1) Sucursal na Venezuela; 2) Sucursal em Angola - Construtora Norberto Odebrecht S/A Suc - Angola; 3) Subsidiária em Angola - Odebrecht Angola Projects e Serviços Ltda. Os serviços acima foram efetivamente prestados, ou se tratou da geração de caixa 2? O depoente afirma que os serviços não foram prestados. A TURCON também somente recebia um fee por operação simulada. 10) Foram efetuados na Sucursal da Odebrechet em Angola os seguintes lançamentos 2012 VALOR AL CNDS/CNSAN-20904/12VALOR QUE LHES DEBITAMOS REFERENTE A PGTO FATURA BOND STREET FATURA 03/2012 USD - 179.500,00 VALOR AL CNDS/CNSAN-22590/12VALOR QUE LHES DEBITAMOS REFERENTE A PAGTO FATURA04/2012 BONO STREET USD 179.500.0 VALOR AL CNDS/CNSAN- 24575/12VALOR QUE LHES DEBITAMOS REFERENTE A PAGAMENTO FAT BOND STREET 05/2012 USD 179.500,00 VALOR AL CNDS/CNSAN-25651/12VALOR QUE LHES DEBITAMOS REFERENTE A PAGTO FATURA BOND STREET N.006/12 USD 1.4G4.309.58 2013 25/02 VALOR REF PROVISAO FATURA 03/1 BOND STREET 389 M 00076/CNSAN 7420 1.005. 039.00 LDAC-P7511128495 25/02 VALOR REF PROV1SAOFATURA 03/1 BOND STREET 389 M 00076/CNSAN 7420 957 180,00 LDAC-P7511128495 25/02 VALOR REF PROV1SAO FATURA 04/1 BOND STREET 389 M 00076/CNSAN 7420 1.005 039,00 LDAC-P7511128495 25/02 VALOR REF PROVISAO FATURA 04/1 BOND STREET 389 M 00076/CNSAN 7420 957.180.00 LDAC-P7511128495 25/02 VALOR REF PROVISAO FATURA 05/1 BOND STREET 389 M 00076/CNSAN 7420 1.005 039.00 LDAC-P7511128495 25/02 VALOR REF PROVISAO FATURA 05/1 BOND STREET 389 M 00076/CNSAN 7420 957. 180.00 LDAC-P7511128495 25/02 VALOR REF PROVISAO FATURA 06/1 BOND STREET 389 M 00076/CNSAN 7420 8.198 820,00 LDAC-P7511128495 25/22 VALOR REF PROVISAO FATURA 06/1 BOND STREET 389 M 00076/CNSAN 7420 7.808 400.69 LDAC-P7511128495 Fl. 19029DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 19 do Acórdão n.º 1201-003.681 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720126/2018-31 O que o Sr. sabe a respeito? Trata-se de contratos de consultoria e engenharia fictícios. (Grifo nosso) Tipologias utilizadas pela CNO para geração de caixa 2 37. Neste tópico a fiscalização discorre sobre as diversas tipologias utilizadas pela CNO para geração de caixa 2. Utilização de contratos simulados de consultoria 38. Conforme descrito por Marcos Grillo, a sucursal da CNO em Angola contratou a LIKAM, mediante contrato fictício, e esta subcontratou a Sterling (offshore do Apêndice 2), também por contrato fictício "espelhado", e daí o caixa 2 gerado foi entregue ao SOE, para pagamento de propina a agentes públicos (fls. 9463). 39. Foram colacionados aos autos contrato de prestação de serviços de consultora em engenharia (fl. 5076), cujas partes são CNO – Brasil x Likam Bouwwerken International B.V. (LIKAM); invoices encaminhada pela LIKAM à CNO Angola (5076); pagamentos efetuados pela sucursal Angola, contrato simulado celebrado entre a LIKAM e a Sterling Consulting Corp (STERLING). 40. Observa a fiscalização que os pagamentos destinados à LIKAM foram efetuados por intermédio de Diego da Silva Motta (Diego), funcionário da CNO desde fev/2008. 41. Em resposta ao Termo de Constatação e Intimação Fiscal nº 51 a CNO confirmou as informações: a) Em relação a declarações e documentos apresentados por Marcos Grillo, relativos as offshores FREZA, NORONHA, TURCON, LIKAM, BOND STREET e ADVANCED, utilizados na geração de caixa 2, manifestar-se, por escrito, confirmando ou não as informações prestadas descritas neste termo; Em caso da não confirmação, apresentar documentação comprobatória ilidindo as declarações e demais elementos trazidos aos autos pelo colaborador. A CNO confirma que a declaração prestada pelo colaborador Marcos Grillo esta em consonância com o que foi relatado na leniência da intimada. (Grifo nosso. fls. 5030) Utilização de contratos simulados de arrendamento 42. Acerca da contratação de arrendamento simulado para fins de geração de caixa 2, Marcos Grillo informou que se tratava de uma operação complexa, aplicável apenas se atendidas algumas premissas (permanência dos equipamentos por no mínimo 22 meses; sucursal situada em país que permite a possibilidade de importação temporária com ou sem posterior nacionalização de equipamento; retenções de impostos sobre as remessas de aluguéis em patamares aceitáveis; que a compra financiada fosse dispensável). Fl. 19030DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 20 do Acórdão n.º 1201-003.681 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720126/2018-31 43. Segundo Marcos Grillo, essa operação envolvia várias fases, quais sejam: a) Aplicação Financeira pelo Projeto (obra executada pela sucursal); b) Compra de commercial papers [Nota Promissória (NP) Internacional]; c) Empréstimo à FINANDI; d) Compra de Equipamentos; e) Pagamento de “arrendamentos mensais” e amortização dos “empréstimos”; f) Recompra dos commercial papers; g) Resgate das aplicações no Fundo; h) Geração do caixa 2. 44. Na fase de aplicação financeira (a), a sucursal, em vez de comprar diretamente os equipamentos, simulava a aplicação dos recursos em um Fundo de Investimento Exclusivo (HYGMF – High Yield Global Markets Fund), mas não relacionado com a CNO, através de um Contrato de Subscrição (Subscription Agreement – fls. 523514 e 523515). Os valores enviados eram proporcionais ao valor do equipamento que seria adquirido pela FINANDI (junto ao fabricante/fornecedor) e arrendado ao Projeto. Vejam, abaixo, um exemplo de aplicação feita pela sucursal Venezuela. 45. As demais fases foram resumidas pela fiscalização nos seguintes termos: Vejam (nos itens “a” a “h”, acima descritos) que toda a operação foi simulada. Vamos demonstrar abaixo, de forma resumida, toda a simulação: · Os recursos saiam da Sucursal para o fundo HYGMF – primeira operação simulada, tendo em vista que a intenção da Sucursal não era aplicar os recursos em um fundo de investimentos, mas sim adquirir os equipamentos e gerar Caixa 2; · Seguindo as instruções da CNO o fundo HYGMF enviava os recursos para a Sherkson (a título de compra de commercial papers) – segunda operação simulada, tendo em vista que a Sherkson é uma offshore que foi usada pela CNO na fraude (interposição de pessoas); · Em seguida a Sherkson enviava os recursos para a FINANDI (em forma de empréstimo) – terceira operação simulada, tendo em vista que a FINANDI é uma “offshore ao portador” que foi usada pela CNO na fraude (conforme relatou o colaborador Marcos Grilo, a FINANDI é “uma empresa existente somente no papel”, sem nenhuma atividade operacional, de uso exclusivo da CNO); · Ao receber os recursos enviados pela Sherkson, a FINANDI comprava os equipamentos e pedia ao fabricante que enviasse diretamente para o Projeto (Sucursal) – quarta operação simulada, tendo em vista que os equipamentos foram adquiridos com os recursos enviados pelas próprias Sucursais. Ou seja, tanto a Sherkson quanto a FINANDI foram usadas como interpostas pessoas; A FINANDI simulava o arrendamento dos equipamentos para as Sucursais da CNO na Venezuela e no Panamá – quinta operação simulada, tendo em vista que os equipamentos foram adquiridos pelas próprias Sucursais, por meio de pessoas interpostas (Sherkson e FINANDI) e, portanto, as Sucursais jamais poderiam arrendar equipamentos que lhe pertenciam; · A FINANDI, conforme ia recebendo os recursos das Sucursais (a título de arrendamento), ia devolvendo os recursos para a Sherkson (a título de amortização do empréstimo) – sexta operação simulada, visando o pagamento do empréstimo fictício; · A Sherkson, após receber os recursos da FINANDI, enviava de volta ao fundo (HYGMF), a título de recompra dos commercial papers – sétima operação simulada, visando desfazer a simulação anterior (compra de commercial papers); Fl. 19031DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 21 do Acórdão n.º 1201-003.681 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720126/2018-31 · Em seguida o Projeto resgatava as aplicações do Fundo, que já dispunha dos recursos enviados pela Sherkson – oitava operação simulada, visando desfazer a simulação anterior (aplicação financeira); · A partir desse momento o valor do equipamento adquirido pela Sucursal (mediante simulação) já estava pago. Aqui começa a segunda fase da operação: a geração de caixa 2 para o pagamento de propinas. A partir de então a FINANDI retinha sua comissão no negócio (fee), da ordem de 4,5% e repassava para a Sherkson a diferença de 95,5% recebida dos projetos a título de “aluguéis dos equipamentos”. · Em seguida a Sherkson (seguindo as instruções da CNO) repassava esses recursos (na forma de caixa 2) ao SOE (Departamento de Propinas). 46. Observou a fiscalização que a Finandi Voorschoten B.V consta entre as offshores ao portador (existentes somente no papel) relacionadas no Apêndice 1. Por sua vez, a Sherkson International AS figura no Apêndice 2 5 . 47. Com efeito, ao amparo dos documentos apresentados e das declarações de Marco Grillo no sentido de que as offshores do Apêndice 1 faturavam somente o fee por operação e que as tipologias envolvendo arrendamento utilizavam, dentre outras empresas, a FINANDI, que era de uso exclusivo da CNO, afirma a fiscalização que as offshores FINANDI e SHERKSON foram utilizadas pela CNO (por meio de suas sucursais na Venezuela e no Panamá) para a geração de caixa 2 visando o pagamento de propinas. 48. Nesse sentido, concluiu que as despesas das Sucursais da CNO na Venezuela e no Panamá, contabilizadas como "arrendamento/aluguel de equipamentos" foram simuladas, tendo em vista que a FINANDI nunca foi proprietária dos referidos equipamentos, pois, conforme restou comprovado, trata-se de uma "offshore de papel" utilizada no esquema fraudulento. 49. A tipologia acima descrita pelo colaborador Marcos Grillo consta do documento intitulado "Anexo Completo_MG.pdf (fls. 5235). 50. Em resposta ao Termo de Constatação e Intimação Fiscal nº 50, a CNO confirmou as informações: a) Em relação a declarações e documentos apresentados por Marcos Grillo, relativos a FINANDI, utilizados na geração de caixa 2, manifestar-se, por escrito, confirmando ou não as informações prestadas descritas neste termo; Em caso da não confirmação, apresentar documentação comprobatória ilidindo as declarações e demais elementos trazidos aos autos pelo colaborador. A CNO confirma que a declaração prestada pelo colaborador Marcos Grillo esta em consonância com o que foi relatado na leniência da intimada. (Grifo nosso, fls. 4965) 51. Por fim, a fiscalização afirma que os recursos utilizados nos pagamentos efetuados à 5 Apêndice 1: lista de empresas não relacionadas à Companhia, utilizadas para a geração de caixa 2, mediante contratos fictícios ou superfaturados; Apêndice 2: lista de empresas utilizadas para neutralizar as receitas originadas por meio dos contratos fictícios/superfaturados. Fl. 19032DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 22 do Acórdão n.º 1201-003.681 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720126/2018-31 FINANDI (pela sucursal da CNO na Venezuela) foram supridos por um "Caixa Único", gerido e administrado pela CNO, conforme será visto mais adiante. 52. Em resposta ao Termo de Constatação e Intimação Fiscal (TCIF) nº 57 a CNO confirmou as informações acerca da tipologia de geração de caixa 2, utilizando as Offshores FINANDI e BIKI TRADING, PW TRADING e ERIE PROVIDERS: a) Em relação as declarações e documentos apresentados por Marcos Grillo, relativos a FINANDI e BIKI TRADING, utilizados na geração de caixa 2, manifestar-se, por escrito, confirmando ou não as informações prestadas descritas neste termo; em caso da não confirmação, apresentar documentação comprobatória ilidindo as declarações e demais elementos trazidos aos autos pelo colaborador; Em resposta aos questionamentos acima, a CNO confirma que a declaração prestada pelo colaborador Marcos Grillo esta em consonância com o que foi relatado na leniência da intimada. [...] a) Em relação as declarações e documentos apresentados por Marcos Grillo, relativos a PW TRADING e ERIE PROVIDERS, utilizados na geração de caixa 2, manifestar-se, por escrito, confirmando ou não as informações prestadas descritas neste termo; Em caso da não confirmarão, apresentar documentação comprobatória ilidindo as declarações e demais elementos trazidos aos autos pelo colaborador; Em resposta aos questionamentos acima, a CNO confirma que a declaração prestada pelo colaborador Marcos Grillo esta em consonância com o que foi relatado na leniência da intimada. (Grifo nosso; fls. 6847) 53. Portanto, o que foi descrito neste tópico a respeito da fraude envolvendo a FINANDI, o se aplica também em relação à BIKI TRADING, assentou a fiscalização. Utilização de contratos de fornecimento e engenharia superfaturados 54. De acordo com as informações prestadas pelo colaborador Marcos Grillo, foram celebrados contratos fictícios e/ou majorados os preços (ou as quantidades) em contratos existentes firmados pela sucursal no Panamá (contratos superfaturados). 55. O colaborador Marcos Grillo relacionou algumas das fornecedoras que foram utilizadas na geração de caixa 2, mediante a celebração de contratos superfaturados (parte do fornecimento é ilícito, com preços ou quantidades majoradas) e posterior devolução do sobrepreço para o SOE: Que com relação aos contratos de fornecimento e engenharia superfaturados foram utilizadas as offshore: PW Trading, Entremares, Equitransa, Libertone, Sarawak, American Steel Building, Geobrain Desarrolo, Pellizare Mexico, Railway. Que o fee recebido era de cerca de 4% a 6%, e que recomendava um sobrepreço de no máximo de 30%. No caso especifico da PW o sobre preço foi da ordem de 30%. (Grifo nosso) 56. Em resposta ao Termo de Intimação Fiscal nº 55, a CNO confirmou as Fl. 19033DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 23 do Acórdão n.º 1201-003.681 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720126/2018-31 informações: 1. Em relação à declarações e documentos apresentados por Marcos Grillo, relativos às offshores LIMBERTONI, SARAWAK, EQUITRANSA e ENTREMARES, utilizados na geração de caixa 2: 1.1. Manifestar-se, por escrito, confirmando ou não as informações prestadas por ele; 1.2. Em caso de não confirmação, apresentar documentação comprobatória ilidindo as declarações e demais elementos trazidos aos autos pelo colaborador; Em resposta aos questionamentos acima, a CNO confirma que a declaração prestada pelo colaborador Marcos Grillo está em consonância com o que foi relatado na leniência da intimada. (Grifo nosso, fls. 6394) 57. De igual forma, por meio do TCIF 61, a CNO foi intimada a se manifestar sobre os documentos e declarações apresentados pelo colaborador Marcos Grillo acerca da utilização das offshores GEOBRAING, PELLIZZARI e EATHISA para fins de geração de caixa 2, bem como a informar as datas e segregar (se fosse o caso) os valores contabilizados como custos/despesas e os pagamentos (superfaturados) efetuados a tais offshores (fls. 6909). 58. Em resposta, a CNO confirmou as declarações nos seguintes termos (fls. 8497): a) Em relação as declarag5es e documentos apresentados por Marcos Grillo, relativos a GEOBRAING e PELLIZZARI, utilizados na geração de caixa 2, manifestar-se, por escrito, confirmando ou não as informações prestadas descritas neste termo; Em caso da não confirmação, apresentar documentação comprobatória ilidindo as declarações e demais elementos trazidos aos autos pelo colaborador; Em resposta aos questionamentos acima, a CNO confirma que a declaração prestada pelo colaborador Marcos Grillo está em consonância com o que foi relatado na leniência da intimada. (Grifo nosso) a) Em relação as declarações e documentos apresentados por Marcos Grillo, relativos a EATHISA, utilizados na geração de caixa 2, manifestar-se, por escrito, confirmando ou não as informações prestadas descritas neste termo; Em caso da não confirmação, apresentar documentação comprobatória ilidindo as declarações e demais elementos trazidos aos autos pelo colaborador; Em resposta aos questionamentos acima, a CNO confirma que a declaração prestada pelo colaborador Marcos Grillo está em consonância com o que foi relatado na leniência da intimada. (Grifo nosso, fls. 8497) 59. Em complemento, informou ainda que não possui subsídios para segregar os custos/despesas dos valores superfaturados pagos às empresas Geobraing e Pellizzari, conforme solicitado no item "c" da presente intimação e que a impossibilidade de prestar os esclarecimentos solicitados reside no fato de que não há histórico das operações com seus respectivos benchmarkings que possibilitem a precisa segregação dos valores (fls. 8611). 60. Em relação à EATHISA, informou que quando do levantamento das operações/valores a serem regularizados, devido à falta de informações e documentos de suporte que subsidiassem as transações com a mesma, a opção conservadora da ora intimada foi no sentido de Fl. 19034DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 24 do Acórdão n.º 1201-003.681 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720126/2018-31 regularizar 100% dos valores transacionados (fls. 8611). Utilização de trading companies para compras de equipamentos e materiais superfaturados 61. Conforme detalhado por Marcos Grillo, para fins de geração de caixa 2, nesta tipologia, as Tradings celebraram contratos com Sucursais da CNO por preços superiores aos que comprava dos fornecedores, retendo um fee pela sua participação no esquema fraudulento e destinando a diferença para as empresas não relacionadas da CNO (Apêndice 2). 62. Portanto, segundo a fiscalização, o caixa 2 gerado nesta tipologia era destinado às offshores não relacionadas da CNO (Erie Providers, Sterling Consulting Corporation, Drumilam Engineering & Overseas Construcion Inc. etc.) e daí os recursos ilícitos migravam para as offshores controladas pelo SOE – Setor de Operações Estruturadas. 63. Conforme visto acima tais informações foram confirmadas pela CNO em resposta ao Termo de Constatação e Intimação Fiscal nº 57 (fls. 6847). 64. Intimada a informar as datas e segregar (se fosse o caso) os valores contabilizados como custos/despesas e os pagamentos (superfaturados) efetuados às offshores PW TRADING e ERIE PROVIDERS (destinados à geração do caixa 2), a CNO não apresentou quaisquer esclarecimentos e/ou documentos a esse respeito. Utilização de contratos simulados de opção de compra futura de equipamentos a preços pré-determinados (put options) 65. Conforme Marcos Grillo, nesta tipologia a sucursal da Odebrecht em Angola (OAL) simulou contrato de compra futura de equipamentos a preços pré-determinados (Put Option) com a offshore Erie Providers; a opção de não foi exercida e o projeto perdeu o fee pago. 66. Segundo a fiscalização, além da sucursal OAL (Odebrecht Angola), a sucursal da Venezuela também gerou caixa 2 com a tipologia “PUT OPTION”, conforme consta na sua contabilidade. 67. Em resposta ao TCIF 57 a CNO confirmou as informações: a) Em relação as declarações e documentos apresentados por Marcos Grillo, relativos à tipologia utilizada na geração de caixa 2 – PUT OPTION, manifestar-se, por escrito, confirmando ou não as informações prestadas descritas neste termo; em caso da não confirmação, apresentar documentação comprobatória ilidindo as declarações e demais elementos trazidos aos autos pelo colaborador; Em resposta aos questionamentos acima, a CNO confirma que a declaração prestada pelo colaborador Marcos Grillo está em consonância com o que foi relatado na leniência da intimada. (Grifo nosso, fls. 6849) Fl. 19035DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 25 do Acórdão n.º 1201-003.681 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720126/2018-31 Utilização de contratos simulados de garantia de proteção de riscos políticos e comerciais 68. Conforme Marcos Grillo, essa tipologia de geração de caixa 2 foi aplicada em países em que as Sucursais da CNO apresentavam nível de risco elevado (Países Africanos, Venezuela etc.) e (supostamente) deveria proteger os recebíveis dos contratos em andamento, até um limite global contratado, contra incumprimentos contratuais dos clientes (falta de pagamento, moratória, falência, expropriação etc.). 69. Segundo a fiscalização além de ter sido utilizada nas sucursais da CNO (Venezuela e Angola), também foi muito utilizada pelas offshores relacionadas da CNO (OSEL, OOL e TOC) para a redução do lucro destas offshores. Neste caso, essas offshores (OSEL, OOL e TOC), baseadas num “mandato” da CNO, efetuavam um contrato fictício de garantia para proteção de risco políticos e comerciais com os Bancos Winter Bank e Meinl Bank Áustria (GARANTEE FACILITY AGREEMENT). Depois celebravam outro contrato simulado (denominado GARANTEE TRANSFER AND AGENCY AGREEMENT) e transferiam o suposto risco para outras offshores não relacionadas com a CNO (Klienfeld, Kingstall/Northern etc.). 70. Em resposta ao TCIF 57 a CNO confirmou as informações: a) Em relação as declarações e documentos apresentados por Marcos Grillo, relativos à tipologia utilizada na geração de caixa 2 – "contrato de garantia de proteção de risco políticos e comerciais", manifestar-se, por escrito, confirmando ou não as informações prestadas descritas neste termo; em caso da não confirmação, apresentar documentação comprobatória ilidindo as declarações e demais elementos trazidos aos autos pelo colaborador; Em resposta aos questionamentos acima, a CNO confirma que a declaração prestada pelo colaborador Marcos Grillo está em consonância com o que foi relatado na leniência da intimada. (Grifo nosso, fls. 6850) Utilização de contratos simulados de linha de crédito do tipo stand by 71. Segundo Marcos Grillo, os lançamentos apurados pela fiscalização relativos ao histórico “PAGTO STANDBY – MEINL BANK”, são despesas inidôneas utilizadas na geração do caixa 2. Ao detalhar o modus operandi afirmou que “O Banco, para a disponibilização da linha de crédito, cobrava uma taxa de compromisso (commitment fee). A CNO Angola não utilizava o crédito e pedia reembolso parcial do commitment fee pago.” 72. Em resposta ao TCIF 61 a CNO confirmou as informações: a) Em relação as declarações e documentos apresentados por Marcos Grillo, relativos à tipologia utilizada na geração de caixa 2 – simulação de linha de crédito do tipo stand by, manifestar-se, por escrito, confirmando ou não as informações prestadas descritas neste termo; em caso da não confirmação, apresentar documentação comprobatória ilidindo as declarações e demais elementos trazidos aos autos pelo colaborador; Fl. 19036DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 26 do Acórdão n.º 1201-003.681 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720126/2018-31 Em resposta aos questionamentos acima, a CNO confirma que a declaração prestada pelo colaborador Marcos Grillo está em consonância com o que foi relatado na leniência da intimada. (Grifo nosso, fls. 8501) Caixa único e sistema de contas correntes 73. Segundo a fiscalização o caixa único da CNO é composto de várias contas bancárias no exterior, todas de titularidade da CNO. 74. Para as autoridades fiscais, de acordo com a contabilidade da CNO, documentos apresentados e Contrato/Aditivo de Contas-Correntes e de Caixa único, restou evidente que os pagamentos das obrigações das sucursais no exterior eram comandados pela CNO (fls. 9494). 75. Nos termos do referido contrato (itens 2.4, 2.4.1 e 2.4.4), apesar de as partes terem liberdade para realizar saques e depósitos na conta NY sem prévia autorização das demais partes, a CNO era a responsável pelo controle dos saques e depósitos realizados nessa conta sendo que, quando não existisse saldo suficiente para determinado saque a ser realizado por determinada parte, esta deveria notificar a CNO que ficaria responsável pela alocação de novos recursos na conta. Segundo a fiscalização tais itens demonstram expressamente que todos os atos efetuados perante a conta NY eram comandados pela CNO. 76. Ademais, continua a fiscalização, todos os procuradores outorgados pelas correntistas são funcionários da própria CNO. O que configura mais uma demonstração de que a CNO não só gerenciava e era titular das contas que compõem o Caixa Único, como também detinha o comando para realizar as operações entre as demais correntistas (e também não correntistas), de acordo com a sua conveniência e oportunidade. 77. Pontou ainda que, em resposta ao TCIF nº 68 a CNO admitiu o uso do Caixa Único de acordo com a sua conveniência e oportunidade (fls. 9507). 78. Após elencar a participação da CNO nas operações financeiras envolvendo o Caixa Único, as sucursais utilizadas na geração do Caixa 2 e demais empresas do grupo Odebrecht - com exemplos de operações sequenciais e estruturadas, transferências para cobertura de saldo bancário, realização de operações financeiras pela sucursal Odebrecht Overseas Ltd.(OOL) não mais não participante do Caixa Único, pagamentos operacionalizados por Diego da Silva Motta, funcionário da CNO desde fev/2008, responsável por movimentação de constas no exterior, - pontuou a fiscalização ser o Caixa Único uma ferramenta utilizada na geração do caixa 2, um artifício para impedir o conhecimento, por parte das autoridades tributárias brasileiras, de um esquema fraudulento de pagamento de propinas gerido pela CNO que operacionalizava os pagamentos às offshores. Veja-se: Por todo o exposto ao longo desse tópico restou comprovado o seguinte: Todas as contas bancárias que compõem o Caixa Único são de titularidade da CNO; A CNO, além de ser a gestora destas contas bancárias, também movimenta os recursos de acordo com a sua conveniência e oportunidade; Fl. 19037DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 27 do Acórdão n.º 1201-003.681 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720126/2018-31 As operações realizadas nas Sucursais da CNO são feitas a mando e por ordem da matriz, que detém todo o domínio das operações realizadas; Diversas correntistas do Contrato de Contas Correntes e de Caixa Único outorgaram procurações à CNO, por meio de seus funcionários, para movimentaram suas contas bancárias; Pagamentos aplicados na liquidação de obrigações junto a offshores utilizadas na Geração do Caixa 2 foram operacionalizados por funcionários da CNO; Não só o responsável pela geração do Caixa 2 (Marcos Grillo), como também os responsáveis pelo setor de distribuição da propina (Setor de Operações Estruturadas - SOE), eram funcionários da CNO; O Caixa Único é uma massa indivisível, alimentada por dezenas de empresas, sob o comando da CNO; A CNO obteve recursos junto a OOL [Odebrecht Overseas Ltd.] que foram transferidos para as suas Sucursais, utilizados na liquidação de suas obrigações, inclusive no pagamento de offshores utilizadas na geração do Caixa 2; A OOL, apesar de não mais constar expressamente em Contrato, atua como correntista do Caixa Único nos mesmos moldes que as demais sucursais da CNO no exterior. As Sucursais não tem autonomia. Agem sob as diretrizes e comando da CNO, executando as suas ordens; De acordo com o Contrato de Contas Correntes e de Caixa Único a CNO é hierarquicamente superior às demais correntistas, inclusive em relação às suas Sucursais; Marcelo Bahia Odebrecht, presidente da CNO, confessou (em sua delação) que foi o criador de toda a estrutura que era responsável pela geração, administração e pelo pagamento de recursos de caixa 2. Marcelo Bahia Odebrecht determinava aos seus LE (Líderes Empresariais) que realizassem operações para a geração de caixa 2 nos países em que os mesmos atuavam. O Caixa Único é uma ferramenta utilizada na geração do caixa 2, um artifício para impedir o conhecimento, por parte das autoridades tributárias brasileiras, de um esquema fraudulento de pagamento de propinas. Para tanto, a CNO geria o Caixa Único e operacionalizava os pagamentos a offshore. 79. Diante do exposto, concluiu a fiscalização que a CNO é a responsável pelos pagamentos a beneficiários não identificados e sem causa, decorrentes de operações não comprovadas efetuadas pelas sucursais no exterior, as quais apenas serviram de meio para que a CNO, sob a tutela do acionista/administrador Marcelo Odebrecht, atingisse seus objetivos (redução do lucro tributável e geração de caixa 2 para pagamento de propinas a agentes públicos). Infrações identificadas pela fiscalização Fraudes identificadas no resultado das sucursais da CNO na Venezuela, República Dominicana, Panamá, Equador e Angola 80. Em decorrência da geração de caixa 2, mediante contratos simulados que resultaram em despesas fictícias, as quais reduziram o lucro tributável das sucursais no exterior e, Fl. 19038DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 28 do Acórdão n.º 1201-003.681 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720126/2018-31 consequentemente, a base de cálculo do IRPJ e da CSLL da CNO aqui no Brasil, tendo em vista a adição obrigatória dos lucros disponibilizados no exterior (fichas 09A e 17 da DIPJ para os anos- calendário de 2012 e 2013 e fichas M300 e M350 da ECF para os anos-calendário de 2014 e 2015), a fiscalização reconstitui o resultado tributável das sucursais da CNO na Venezuela, República Dominicana, Panamá, Equador e Angola para apurar os respectivos lucros efetivos nos anos- calendário de 2012 a 2015, bem como para tributar o lucro não declarado pela CNO no Brasil. 81. Veja-se, o “Demonstrativo de Despesas Fictícias Venezuela” (fls. 9248): 82. A seguir a reconstituição do resultado da sucursal na Venezuela (fls. 9567): 83. O procedimento acima foi adotado em relação às demais sucursais da CNO na República Dominicana, no Panamá, no Equador e em Angola, conforme demonstrativo abaixo (9567-9578): Pagamentos a beneficiários não identificados/sem causa Fl. 19039DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 29 do Acórdão n.º 1201-003.681 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720126/2018-31 84. Aduz a fiscalização que para dificultar o conhecimento desses procedimentos ilícitos por parte do fisco (de geração de caixa 2 e de pagamentos de propinas), a CNO utilizou- se de um esquema sofisticado de fraude, com etapas de trânsito dos numerários (lavagem de dinheiro), passando por quatro níveis, para os recursos gerados do caixa 2 chegarem ao destinatário final, conforme informou o colaborador Luiz Eduardo da Rocha Soares. 85. Observa ainda que os recursos utilizados para pagamentos de custos/despesas inexistentes, relativos aos contratos simulados por meio das sucursais da CNO no exterior (na primeira etapa – geração de caixa 2, tópico 5.2 do TDF) são os mesmos recursos utilizados no pagamento de propinas na quarta etapa, com exceção da comissão (fee) paga às empresas que simularam os contratos com as referidas sucursais. 86. Com efeito, concluiu que o modus operandi implementado pela CNO - fonte pagadora, verdadeira titular desses recursos e a real beneficiária do esquema de fraudes - serviu para não identificar os beneficiários das propinas pagas. 87. Para comprovar o alegado, a fiscalização colaciona ainda depoimentos de executivos de sucursais da CNO no exterior para demonstrar que estas somente cumpriam as determinações da matriz, bem como salienta que tais sucursais sequer tinham conhecimento da destinação dos recursos gerados mediante fraude. 88. Por fim, também considerou sem causa os pagamentos relativos a esses custos/despesas por se tratarem de custos e/ou despesas inexistentes (lastreados em contratos simulados). 89. O contribuinte apresentou impugnação em que contestou os lançamentos, bem como houve impugnação individual acerca da sujeição passiva solidária. 90. A Turma julgadora de primeira instância, por unanimidade, julgou improcedentes as impugnações da recorrente e do sujeito passivo solidário, conforme ementa abaixo transcrita: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE - IRRF Ano-calendário: 2013, 2014, 2015 SIMULAÇÃO A prática de atos simulados para obtenção de vantagem tributária ofendem os princípios constitucionais e devem ser desconsiderados para fins tributários. Na verdade, o importante é o real beneficiário das operações executadas. No caso, a utilização das sucursais no exterior para a geração do caixa 2 da Companhia fazia parte do esquema fraudulento. Aliás, conforme comprovado, os contratos efetuados em nome das sucursais eram todos simulados e as respectivas despesas fictícias (inexistentes). BENEFICIÁRIO NÃO IDENTIFICADO. FALTA DE RECOLHIMENTO DO IMPOSTO DE RENDA NA FONTE SOBRE PAGAMENTOS A BENEFICIÁRIO NÃO IDENTIFICADO OU QUANDO REFERIR-SE A OPERAÇÃO OU CAUSA NÃO COMPROVADA. Sujeita-se à incidência do imposto de renda exclusivamente na fonte, com alíquota de trinta e cinco por cento, todo pagamento efetuado pelas pessoas jurídicas a beneficiário não identificado, assim como pagamentos efetuados ou recursos entregues a terceiro ou Fl. 19040DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 30 do Acórdão n.º 1201-003.681 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720126/2018-31 sócios, contabilizados ou não, quando não for comprovada a operação ou a sua causa. ainda que esse pagamento resultar em redução do lucro líquido da empresa. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. CABIMENTO. Cabível a imposição da multa qualificada de 150%, prevista no artigo 44, parágrafo 1º, da Lei nº 9.430/96, restando demonstrado que o procedimento adotado pelo sujeito passivo enquadra-se, em tese, nas hipóteses tipificadas no art. 71, 72 ou 73 da Lei nº 4.502/64. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2012, 2013, 2014, 2015 LUCROS APURADOS Os lucros apurados baseados em informações colhidas no Brasil, notadamente, pelo próprio contribuinte, não podem ser considerados como apurados com ampliação de poderes pela fiscalização (fiscalização além mar). RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA Para efeito de aplicação do art. 135, III, do CTN, responde também a pessoa que, de fato, administra a pessoa jurídica, ainda que não constem seus poderes expressamente do estatuto ou contrato social. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA SOLIDÁRIA. A responsabilidade do art. 135, III, do CTN é do tipo solidária, ou seja, se o representante, mesmo que de fato, da contribuinte for colocado no pólo passivo, isso não exclui a contribuinte da responsabilidade dos tributos e multas apurados. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido 91. A recorrente foi cientificada da decisão de primeira instância em 18.02.2019 e o sujeito passivo solidário em 21.02.2019 e interpuseram recurso voluntário em 19.03.2019 e 25.03.2019, respectivamente, em que aduzem, em síntese, os seguintes argumentos: Preliminares de nulidade i) Nulidade da decisão de primeira instância a) omissão em relação às questões de nulidade dos autos de infração; b) desconsideração dos argumentos e informações apresentados pela recorrente em relação à tributação de lucros no exterior; c) a decisão recorrida apenas transcreveu as razões proferidas nos autos do Processo Administrativo nº 16004.720355/2017-75, relativo ao ano-calendário de 2012, em relação ao IRF sobre os pagamentos realizados pelas sucursais; d) a decisão recorrida desconsiderou o fato de a exigência de IRF não poder ser aplicada conjuntamente com a multa de ofício; e) a DRJ desconsiderou na íntegra determinados tópicos da defesa; f) inovação do lançamento tributário pela DRJ. Fl. 19041DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 31 do Acórdão n.º 1201-003.681 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720126/2018-31 ii) Nulidades dos autos de infração a) vícios de cálculos referente aos pagamentos considerados excessivos e à reapuração do suposto lucro auferido pelas sucursais no exterior. b) o lançamento de IRPJ não está fundamentado para os fatos geradores de 2014 e 2015, e o de CSLL não traz qualquer dispositivo que trate da inclusão do lucro auferido no exterior por sucursais em sua base de cálculo. iii) Decadência Não é exigível o recolhimento de IRPJ e CSLL relativo ao ano-calendário de 2012 e de IRF de janeiro a outubro de 2013, diante do decurso do prazo decadencial previsto no §4º do artigo 150 do CTN. iv) Impossibilidade de exigência de IRF sobre os pagamentos realizados pelas sucursais A exigência fiscal do IRF está fundamentada em duas premissas principais: i) os pagamentos indevidos ou excessivos foram efetuados por fonte brasileira; ii) os pagamentos foram efetuados a beneficiários não identificados e a sua causa não foi comprovada. v) Improcedência da primeira premissa: os desembolsos foram efetuados por uma fonte pagadora brasileira a) O lançamento de IRF deve ser examinado sob a premissa de que os pagamentos foram efetuados por sucursais com existência efetiva, independência financeira e autonomia operacional; b) a recorrente não decidia, controlava, direcionava ou operacionalizava os pagamentos indevidos ou excessivos no exterior; c) o detalhamento da mecânica do Caixa Único demonstra que este instrumento era utilizado tão somente para centralização e otimização na gestão do caixa do Grupo Odebrecht; d) ainda em relação ao Caixa Único, as Autoridades Fiscais tiraram algumas palavras isoladas de contexto para afirmar que a CNO agia de acordo com a sua “conveniência e oportunidade” e que os pagamentos teriam sido realizados “por conta e ordem”; e) os pagamentos indevidos ou excessivos beneficiavam as sucursais no exterior, sob qualquer perspectiva que se examine: (i) os pagamentos são decididos, contratados e operacionalizados pelas sucursais, de forma independente; (ii) os pagamentos geravam uma massa de recursos que beneficiava as próprias sucursais Fl. 19042DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 32 do Acórdão n.º 1201-003.681 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720126/2018-31 e os respectivos projetos; e (iii) os pagamentos de vantagens indevidas geravam benefícios tributários nas próprias jurisdições de domicílio das sucursais. Os benefícios tributários para a recorrente, quando existiam, eram em caráter reflexo e secundário. f) as Autoridades Fiscais brasileiras apenas possuem competência para cobrar o IRF quando a fonte pagadora for residente ou domiciliada no Brasil; logo, a comprovação de que os pagamentos foram liquidados pelas sucursais é suficiente para o integral cancelamento dos Autos de Infração. vi) Improcedência da segunda premissa: existência de beneficiário identificado e de causa para as operações a) Pode-se dizer que os pagamentos feitos pelas Sucursais foram irregulares e ilícitos, mas certamente não se pode dizer que foram pagamentos para beneficiários não identificados ou sem causa; b) os pagamentos feitos pelas Sucursais tiveram beneficiários diretos e indiretos e causa perfeitamente identificados na colaboração Sr. Marcos Grillo. Aliás, se não houvesse essa identificação, com os nomes das empresas, tipos de contratos, valores, lançamentos contábeis e comprovantes de movimentação bancária, as Autoridades Fiscais não teriam sequer base de cálculo para realização desse lançamento fiscal. Ademais, em diversos casos a Receita Federal vem tributando tais beneficiários, inclusive aqueles beneficiados por empresas do Grupo Odebrecht 6 ; c) independentemente da natureza dos pagamentos e da sua ilicitude, a cobrança de imposto de renda em valor superior à própria base fere princípios de capacidade contributiva, sendo verdadeiro confisco. d) o fato de a causa do pagamento ser lícita ou ilícita não importa para fins tributários, sendo que, conhecidos o beneficiário e a causa, afasta-se a aplicação do artigo 674 do RIR/99; e) mesmo que adotada a premissa equivocada das Autoridades Fiscais de que operações ilícitas seriam tidas como “sem causa”, o que se admite apenas para argumentar, dever-se-á reconhecer que parcela relevante do pagamento estava baseado, de fato, em transações reais realizadas entre as sucursais e empresas terceiras, sendo que somente o “excedente” de preço pago com o objetivo de geração do dito “caixa 2” deverá ser tido como “sem causa”. f) a tributação do IRF à alíquota de 35%, por ser uma sanção por ato ilícito, não pode ser exigida cumulativamente com a multa de oficio aplicada sobre potencial IRPJ e CSLL pagos a menor, por se tratar de dupla penalização por um mesmo fato. 6 A recorrente cita reportagem do Jornal Valor Econômico: https://www.valor.com.br/politica/4914726/receita- cobra-tributo-sobre-propina-mesmo-dedinheiro-devolvido Fl. 19043DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 33 do Acórdão n.º 1201-003.681 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720126/2018-31 vii) Lucros no exterior a) A Autoridade Fiscal não está autorizada a promover ajustes sobre o resultado contábil de sucursais estrangeiras para fins de apuração de tributação em bases universais, ainda que os pagamentos sejam indevidos ou excessivos e efetuados no contexto de um “esquema” de corrupção; b) os ajustes no resultado contábil das sucursais foram realizados sem nenhuma análise dos princípios e dos procedimentos contábeis vigentes em cada uma das jurisdições e as sucursais possuem substância econômica, significativa capacidade operacional e capacidade financeira para realizar os pagamentos indevidos ou excessivos de forma autônoma; c) as normas aplicáveis à tributação dos resultados das sucursais pela recorrente - exercícios de 2012 e 2014, Lei 9.249/95 e legislação correlata; exercícios de 2014 e 2015, Lei 12.973/14 - estabelecem que os lucros devem ser apurados em conformidade com as normas contábeis aplicadas no país de domicílio das Sucursais. Somente serão utilizada as regras contábeis do Brasil na hipótese de a legislação do país de domicílio não possuir regras contábeis, o que não é o caso, uma vez que as sucursais procederam à apuração do lucro contábil nos períodos autuados de acordo com as normas da legislação comercial dos respectivos países de domicílio; d) para corroborar sua tese a junta aos autos Parecer Técnico Contábil elaborado pelos Professores Eduardo Flores, Fernando Murcia e Guillermo Braunbeck, do Departamento de Contabilidade e Atuária da Faculdade de Economia, Administração e Contabilidade da Universidade de São Paulo; bem como cita decisões do CARF em seu favor; e) não seria possível permitir que o Brasil tributasse os lucros auferidos pelas sucursais na Venezuela e Equador, por força do item 1 do artigo 7º dos Tratados Internacionais com esses países; viii) Diferença de critério jurídico entre o tratamento conferido pela fiscalização na suposta infração nº 1 (exigência de IRF) e na suposta infração nº 2 (IRPJ e CSLL sobre lucros provenientes do exterior) Um mesmo fato não pode ser interpretado com dois critérios jurídicos: ou os pagamentos foram efetuados por conta e ordem e as despesas foram incorridas pela própria recorrente; ou os pagamentos foram efetuados pela própria recorrente e as despesas deveriam impactar o seu próprio resultado contábil (e não o das sucursais no exterior). ix) Exigência de IRPJ, CSLL e IRF – evidente bis in idem A exigência concomitante de IRPJ, CSLL e IRF representa flagrante bis in idem, uma vez que incidem sobre uma mesma base, qual seja, a receita auferida pela pessoa jurídica no exterior, que foi utilizada para pagar por serviços não Fl. 19044DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 34 do Acórdão n.º 1201-003.681 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720126/2018-31 praticados ou serviços e bens supervalorizados. x) Erros na apuração da base de cálculo a) Os Autos de Infração glosaram a totalidade das despesas relacionadas a pagamentos excessivos quando, na verdade, tal questionamento poderia, no máximo, recair sobre o montante equivalente à diferença entre (i) o valor total da despesa questionada, e (ii) o efetivo valor de mercado dos bens ou serviços superfaturados; b) demonstra as diversas alternativas que a Autoridade Fiscal poderia ter adotado para promover a reconstituição dos resultados contábeis das sucursais em relação às operações em que o TVF alegou ocorrer a prática de contratação com valores superfaturados (contratos de arrendamento, contratos de fornecimento e engenharia superfaturados e compras de equipamentos e materiais superfaturados através de trading companies). xi) Equívoco apuração do IRPJ e da CSLL devidos nos termos da legislação de tributação em bases universais de lucros no exterior A Fiscalização equivocou-se ao desconsiderar os impactos que o aumento do valor de IRPJ e de CSLL apurado sobre o lucro das Sucursais no exterior resultam no valor de: (A) créditos de imposto de renda pagos no exterior passíveis de dedução; (B) créditos presumidos de 9% para os anos-calendário de 2014 e 2015, conforme estabeleceu o artigo 87 da Lei 12.973/14; e (C) eventuais prejuízos acumulados das Sucursais passíveis de compensação. (Demonstrativo de cálculo – Anexo II) xii) Impossibilidade de aplicação da multa qualificada a) As Autoridades Fiscais não poderiam utilizar as informações compartilhadas no âmbito dos acordos de leniência e colaboração premiada para impor sanções ou penalidades não previstas naqueles instrumentos; b) eventuais ilicitudes nos procedimentos da recorrente e suas sucursais não tiveram efeitos tributários no Brasil nem o objetivo de fraudar o Fisco brasileiro; o fato de as operações serem irregulares não pode ser suficiente para suportar a aplicação da multa qualificada de 150%. xiii) Impossibilidade de exigência de multa no caso de dúvida No caso de manutenção dos lançamentos que deram origem a este processo, por meio de julgamento em que houver empate de votos, deverá ao menos cancelar a exigência de multas, em razão da existência de dúvida quanto à suposta infração nos termos do artigo 112 do Código Tributário Nacional. xiv) Diligência Requer seja realizada diligência fiscal para, em síntese: Fl. 19045DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 35 do Acórdão n.º 1201-003.681 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720126/2018-31 a) confirmar se os pagamentos indevidos ou excessivos autuados foram, de fato, realizados a partir de contas bancárias das sucursais, conforme aplicável, ao invés da Conta Máster gerida pela CNO; b) apurar o montante da parcela de sobrepreço nos casos de pagamentos excessivos autuados; c) confirmar os montantes de créditos fiscais decorrentes de tributos recolhidos no exterior, compensação de prejuízos fiscais entre as entidades no exterior, reconhecimento do crédito presumido de 9%. xv) Pedido a) Em primeiro lugar, requer seja reconhecida a nulidade da decisão recorrida; em segundo lugar, em preliminar, que os autos de infração sejam declarados nulos, por vício material. b) no mérito, seja reconhecida a total improcedência dos autos de infração de IRF, IRPJ e CSLL. c) mantidos os autos de infração, requer a conversão do julgamento em diligência, para a adequada apuração das bases de cálculo do IRPJ, CSLL e IRF, na forma dos quesitos já indicados acima, e sem prejuízo da apresentação de quesitos complementares. Subsidiariamente, requer ainda seja determinado: (i) o cancelamento das multas de ofício com relação ao IRPJ, CSLL e IRF (ou, pelo menos, a requalificação das penalidades para multas de ofício de 75%) e, consequentemente, o reconhecimento acerca da decadência. Recurso Voluntário do sujeito passivo solidário 92. O sujeito passivo solidário, por sua vez, apresentou recurso voluntário em que aduz, em resumo, as seguintes alegações: i) Nulidade do acórdão recorrido por falta de motivação/fundamentação, não apreciação de fundamentos da defesa e cerceamento do direito de defesa; ii) impossibilidade de utilização de prova emprestada do processo criminal, em substituição aos procedimentos de fiscalização; iii) inexistência de prova da prática de atos pelo recorrente (conduta) a ensejar a sua responsabilidade solidária; iv) inaplicabilidade do art. 135, III, do CTN, por não contemplar administrador de Fl. 19046DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 36 do Acórdão n.º 1201-003.681 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720126/2018-31 fato da pessoa jurídica autuada. v) improcedência da acusação de ser o mentor do esquema fraudulento, porque a fraude se iniciou antes de ter ingressado no corpo diretivo da Odebrecht; vi) inexistência de poder de mando, porquanto os executivos da Odebrecht possuíam autonomia para geração e distribuição de recursos do “caixa 2”; vii) inexistência de fraude fiscal, mas sim ilícitos criminais; viii) Por fim, requer o cancelamento da responsabilidade tributária solidária ou que seja acolhida a nulidade da decisão recorrida com determinação de um novo julgamento. 93. Em contrarrazões, a Procuradoria da Fazenda Nacional apresenta seus argumentos e requer seja negado in totum os recurso voluntário da recorrente e do sujeito passivo solidário. 94. É o relatório. Voto Vencido Conselheiro Efigênio de Freitas Júnior, Relator. 95. Os recursos voluntários são tempestivos e atendem aos demais requisitos de admissibilidade, razão pela qual deles conheço. 96. Trata-se de i) lançamento de IRPJ e da CSLL em que a fiscalização considerou redução indevida da base de cálculo do lucro real da recorrente no Brasil em razão da dedução de despesas inexistentes (fictícias), as quais reduziram indevidamente o lucro no exterior das sucursais na Venezuela, na República Dominicana, no Panamá, no Equador e em Angola, e ii) lançamento de IRF decorrentes de pagamentos considerados a beneficiários não identificados e/ou sem causa. Preliminares 97. A recorrente, preliminarmente, postula a nulidade da decisão de primeira instância e do auto de infração. Vejamos. Nulidade da decisão de primeira instância 98. Alega a recorrente que o auto de infração é nulo por conter erro na capitulação legal das supostas infrações relativas ao IRPJ e CSLL, dado que as Autoridades Fiscais basearam o lançamento desses tributos em dispositivos genéricos que não tratam, especificamente, da incidência dessas exações sobre os lucros apurados por sucursais no exterior, o que configura insanável vício material por fundamentação legal incorreta. A esse respeito a decisão de piso se manifestou nos seguintes termos: Fl. 19047DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 37 do Acórdão n.º 1201-003.681 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720126/2018-31 Dessa forma, a legislação citada no auto de infração (os tais dispositivos genéricos segundo o impugnante) foram suficiente, e mesmo que não fosse, ou seja, mesmo que houvesse alguma falha na capitulação legal, esse fato seria irrelevante, pois, a descrição está cristalina. Ademais, o impugnante se defendeu de forma integral demonstrando que não há mácula nos referidos autos de infração. Alias, a Lei nº 12.973/2014 apontada pelo impugnante como ausente no auto de infração foi citada no TDF (que faz parte do auto de infração) item 6.1.1, conforme o próprio impugnante lembra em sua impugnação. 99. Segundo a recorrente o fato de a DRJ citar que o erro na capitulação legal no auto de infração seria ‘irrelevante”, uma vez que a descrição dos fatos estaria clara no TVF, é causa de nulidade do acórdão recorrido, por se tratar de indicação de dispositivos legais que fundamentam a infração. 100. Sem razão a recorrente. O fato de o acórdão recorrido ter citado que na hipótese de alguma falha na capitulação legal esse fato seria “irrelevante” foi utilizado de forma subsidiária. As razões de decidir foram que a legislação citada no auto de infração é suficiente. Tanto que no parágrafo seguinte o acórdão menciona que a potencial omissão apontada pela recorrente – Lei nº 12.973, de 2014 – fora citada no TDF que é parte integrante e inseparável do auto de infração, conforme consta na descrição dos fatos do próprio auto. Tem-se, portanto, um conjunto, peças complementares, auto de infração e TDF. 101. Ademais, conforme se verifica no TDF, e salientado no acórdão recorrido, os fatos foram descritos com riqueza de detalhe, o que permitiu a recorrente entender e defender-se plenamente em face da infração que lhe fora imputada, com todos os dispositivos legais pertinentes. 102. Portanto, não há falar-se em nulidade por vício de fundamentação legal. 103. Sustenta ainda que além da nulidade por erro na capitulação legal, também foi demonstrada a existência de erros na apuração do IRPJ, CSLL e IRF, dentre os quais se destacam a apuração incorreta dos supostos lucros tributáveis auferidos pelas sucursais no exterior e a indevida glosa da totalidade das despesas superfaturadas, sem identificação do montante que efetivamente correspondia à remuneração por prestações efetivas. 104. Nesse último item, a Recorrente demonstrou no capítulo XI da sua Impugnação que o erro de cálculo consiste na exigência de tributos sobre a totalidade das despesas relacionadas a pagamentos excessivos (i.e. contratos superfaturados) quando, na verdade, tal questionamento poderia, no máximo, recair sobre o montante equivalente à diferença entre (i) o valor total da despesa questionada, e (ii) o efetivo valor de mercado dos bens ou serviços superfaturados. 105. No ponto, a irresignação da recorrente refere-se ao fato de ter apresentado argumentos, informações, esclarecimentos e documentos comprobatórios, os quais demonstraram equívocos cometidos na apuração dos valores supostamente devidos, e a Decisão Fl. 19048DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 38 do Acórdão n.º 1201-003.681 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720126/2018-31 Recorrida ter afirmado que “a fiscalizada não apresentou quaisquer esclarecimentos e/ou documentos a esse respeito, sendo impossível, portanto, segregar os valores relativos a eventuais despesas que pudessem ser consideradas idôneas”. 106. Como se vê, a alegada nulidade não existe, uma vez que a própria recorrente cita a razão de decidir da decisão de piso. O pano de fundo da alegação de nulidade confunde-se com o mérito que será analisado mais adiante. 107. Alega ainda a recorrente que a decisão recorrida, além de indeferir o pedido de conversão do julgamento em diligência, o qual é reiterado neste recurso voluntário, deixou de analisar vários argumentos e informações apresentados pela recorrente em relação à tributação de lucros no exterior, o que está em desacordo art. 489, §1º do Código de Processo Civil, bem como acarreta vício de motivação e violação ao contraditório e ampla defesa. 108. No tocante à diligência, os arts. 18 e 28 do Decreto nº 70.2357, de 1972, com redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993, aplicável também ao julgamento em segunda instância, a autoridade julgadora determinará, de ofício ou a requerimento da defesa, a realização de diligências ou perícias, quando entendê-las necessárias, e indeferirá, de forma fundamentada, as que considerar prescindíveis. 109. É o caso. O feito está bem instruído com os elementos necessários para o julgamento. Portanto, na mesma linha do acórdão recorrido, por entender prescindível, indefiro o pedido de diligência. 110. Em relação à alegação de a decisão recorrida não ter analisado todos os argumentos carreados aos autos pela recorrente, a jurisprudência sedimentada no Superior Tribunal de Justiça, já na vigência do CPC/2015, é no sentido de que o julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão, é dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida. Veja-se: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA ORIGINÁRIO. INDEFERIMENTO DA INICIAL. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE, ERRO MATERIAL. AUSÊNCIA. 1. Os embargos de declaração, conforme dispõe o art. 1.022 do CPC, destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade, eliminar contradição ou corrigir erro material existente no julgado, o que não ocorre na hipótese em apreço. 2. O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. A prescrição trazida pelo art. 489 do CPC/2015 veio confirmar a jurisprudência já sedimentada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, sendo dever do julgador 7 Cf. Decreto nº 70.235, de 1972. Art. 18. A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de ofício ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando entendê-las necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis, observando o disposto no art. 28, in fine. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993). [...] Art. 28. Na decisão em que for julgada questão preliminar será também julgado o mérito, salvo quando incompatíveis, e dela constará o indeferimento fundamentado do pedido de diligência ou perícia, se for o caso. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993). Fl. 19049DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 39 do Acórdão n.º 1201-003.681 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720126/2018-31 apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida. 3. No caso, entendeu-se pela ocorrência de litispendência entre o presente mandamus e a ação ordinária n. 0027812-80.2013.4.01.3400, com base em jurisprudência desta Corte Superior acerca da possibilidade de litispendência entre Mandado de Segurança e Ação Ordinária, na ocasião em que as ações intentadas objetivam, ao final, o mesmo resultado, ainda que o polo passivo seja constituído de pessoas distintas. 4. Percebe-se, pois, que o embargante maneja os presentes aclaratórios em virtude, tão somente, de seu inconformismo com a decisão ora atacada, não se divisando, na hipótese, quaisquer dos vícios previstos no art. 1.022 do Código de Processo Civil, a inquinar tal decisum. 5. Embargos de declaração rejeitados. (EDMS - Embargos de Declaração no Mandado de Segurança - 21315 2014.02.57056- 9, Diva Malerbi (Desembargadora convocada TRF 3ª Região), STJ - Primeira seção, DJE:15/06/2016) (Grifo nosso) 111. No mesmo sentido já se pronunciou este CARF: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - DEFESA DO CONTRIBUINTE - APRECIAÇÃO - Conforme cediço no Superior Tribunal de Justiça - STJ, a autoridade julgadora não fica obrigada a se manifestar sobre todas as alegações do Recorrente, nem quanto a todos os fundamentos indicados por ele, ou a responder, um a um, seus argumentos, quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão. (REsp 874793/CE, julgado em 28/11/2006). (Acórdão 165.430, de 18.09.2008) 112. No caso dos autos, o julgador proferiu decisão motivada e explicitou as razões pertinentes à formação de sua livre convicção. O inconformismo com o resultado do acórdão, contrário aos interesses da recorrente, não significa haver falta de motivação ou cerceamento do direito à ampla defesa. 113. A recorrente alega ainda que a decisão recorrida apenas transcreveu as razões proferido nos autos do Processo Administrativo nº 16004.720355/2017-75, que discute fatos geradores distintos dos analisados nestes autos, relativos ao ano-calendário de 2012, em relação ao IRF sobre os pagamentos realizados pelas sucursais. 114. Para melhor entendimento, veja-se como se pronunciou a fiscalização acerca desse tópico (fls.9355; 9560): A presente ação fiscal foi aberta para os anos-calendário de 2011, 2012 e 2013, sendo posteriormente estendida para os anos-calendário de 2014 e 2015. [...] Diante da abrangência dos fatos, as ações fiscais estão sendo encerradas parcialmente, tendo já sido constituídos créditos tributários formalizados em diversos processos. Esclarecemos que o presente processo se refere aos seguintes tributos: IRPJ e CSLL relativos aos anos-calendário de 2012 a 2015 e IRRF relativo aos anos-calendário de 2013, 2014 e 2015. [...] DAS INFRAÇÕES IDENTIFICADAS PELA FISCALIZAÇÃO Fl. 19050DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 40 do Acórdão n.º 1201-003.681 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720126/2018-31 Conforme já mencionamos no início deste termo, o presente processo (nº 16004.720126/2018-31) se refere aos tributos IRPJ, CSLL relativos aos anos- calendário de 2012 a 2015 e ao IRRF relativo aos anos-calendário de 2013 a 2015, tendo em vista que o IRRF relativo ao ano-calendário de 2012 já foi objeto de lançamento, conforme PAF nº 16004.720355/2017-75. 115. O acórdão recorrido por sua vez, se manifestou nos seguintes termos (fls. 17373): Conforme informado no TDF, o auto de infração de IRRF foi para os anos-calendário de 2013, 2014 e 2015. Esse assunto já foi objeto de outro lançamento PAF 16004.720355/2017-75. Naquele PAF que teve acórdão nº 03-081607, foi lavrado o auto de infração de IRRF para o ano–calendário de 2012. Naquele acórdão que enfrentou praticamente os mesmos fatos teve como razões de decidir: [...] Adota-se neste julgamento as razões apresentadas no acórdão transcrito. Adicionalmente, observa-se que os beneficiários dos pagamentos foram as pessoas físicas ou jurídicas que receberam as propinas, e estas não foram identificadas. 116. Verifica-se, pois, que a fiscalização objeto deste feito abrange os anos-calendário 2011 a 2015. Entretanto, em decorrência da abrangência dos fatos houve encerramento parcial para evitar o decurso do prazo decadencial. Assim, o IR referente ao ano-calendário 2012 foi objeto de lançamento nos autos do processo nº 16004.720355/2017-75. 117. O voto condutor do acórdão, por sua vez, ao analisar os fatos referentes ao presente processo (anos-calendário 2013 a 2015), entendeu serem praticamente os mesmos referentes ao ano-calendário 2012 (16004.720355/2017-75). Por conseguinte adotou como razões de decidir as apresentadas naquele processo. Adicionalmente, observou que os beneficiários dos pagamentos foram as pessoas físicas ou jurídicas que receberam as propinas, e estas não foram identificadas. 118. Portanto, não há vício de nulidade na decisão recorrida. 119. Ainda em relação as nulidade do IRF sobre os pagamentos realizados pelas sucursais, a recorrente alega que a decisão recorrida desconsiderou o “fato de que a exigência de IRF nos termos do artigo 61 da Lei 8.981/95, por se tratar de norma com natureza sancionatória (alíquota superior à usual), não pode ser aplicada conjuntamente com a multa de ofício por representar dupla penalização sobre o mesmo fato (pagamentos considerados sem causa/beneficiário).” A recorrente elenca ainda vários pontos que no seu entendimento foram desconsiderados pela decisão recorrida. 120. Ora, novamente, o que se vê é inconformismo da recorrente com o acórdão recorrido o que deve ser analisado no mérito e não em sede de nulidade. 121. Alega a recorrente inovação do lançamento tributário pela decisão recorrida ao Fl. 19051DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 41 do Acórdão n.º 1201-003.681 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720126/2018-31 abandonar o argumento de falta de tributação de lucros auferidos no exterior para adotar uma linha distinta de tributação direta de lucros da empresa brasileira. 122. Por entender que as autoridades fiscais brasileiras não poderiam alterar o resultado contábil das sucursais estrangeiras, sustenta não haver fundamento para a manutenção do lançamento fiscal tal como realizado. 123. Nesse cenário, aduz que a decisão ora recorrida “parece ter modificado de forma relevante a acusação fiscal, dando a entender que a fiscalização teve como objetivo a reapuração do lucro da Recorrente e não das sucursais”. Transcreve os seguintes trechos da decisão recorrida: Os lucros apurados baseados em informações colhidas no Brasil, notadamente, pelo próprio contribuinte, não podem ser considerados como apurados com ampliação de poderes pela fiscalização (fiscalização além mar). Destarte, não se vislumbra que a fiscalização tenha ampliado seus poderes ou coisa que o valha. Simplesmente cumpriu sua obrigação legal de apurar o verdadeiro lucro da CNO. Isso com base nas informações colhidas em todo o processo, que não implicou em fiscalização além mar. Quanto a segunda parte da diligência, uma nova apuração de prejuízos compensáveis e créditos presumíveis, observa-se que estes autos não se prestaram a uma fiscalização no exterior, pois se a fiscalização apurasse tais prejuízos ou desse tais créditos presumidos, estaria fazendo uma fiscalização além mar, coisa que, nestes autos, não se trata. 124. Em arremate, pontua que “a DRJ, tentando salvar o lançamento, o inovou abandonando o argumento de falta de tributação de lucros auferidos no exterior para adotar uma linha absolutamente distinta de tributação direta de lucros da empresa brasileira.” 125. A discussão em pauta é sobre a possibilidade de a fiscalização tributar na recorrente lucros auferidos por suas sucursais no exterior em decorrência de despesas consideradas fictícias. Ao se posicionar de forma contrária à pretensão da recorrente não significa inovação. Como se vê, trata-se de questão eminentemente de mérito que será analisada mais adiante. 126. Ante o exposto, rejeito todas as nulidades referentes à decisão primeira instância. Nulidade do auto de infração 127. Em relação aos autos de infração propriamente ditos, a recorrente alega nulidade em razão de vício de cálculo referente aos pagamentos excessivos (i.e. superfaturados), que foram considerados integralmente indevidos; e vício de cálculo se refere à reapuração do suposto lucro auferido pelas Sucursais no exterior. 128. Veja-se, novamente, que tais alegações confundem-se com o mérito; portanto, Fl. 19052DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 42 do Acórdão n.º 1201-003.681 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720126/2018-31 serão analisadas mais adiante. 129. Alega ainda que o lançamento de IRPJ não está fundamentado para os supostos fatos geradores de 2014 e 2015, e o de CSLL não traz qualquer dispositivo que trate da inclusão do lucro auferido no exterior por sucursais em sua base de cálculo. 130. Em relação à apuração nos anos-calendário 2014 e 2015, como dito na preliminar anterior, a Lei nº 12.973, de 2014, foi elencada no TDF e os fatos foram descritos detalhadamente. A propósito, veja-se o seguinte trecho do TDF, em que a autoridade fiscal trata dos resultados obtidos no exterior pela CNO (fls. 9562 - 9563): Por sua vez, a Lei nº 12.973/2014 alterou a legislação tributária federal relativa ao IRPJ e à CSLL, revogou o Regime Tributário de Transição - RTT, instituído pela Lei nº 11.941/2009 e dispôs sobre a tributação da pessoa jurídica domiciliada no Brasil, com relação ao acréscimo patrimonial decorrente de participação em lucros auferidos no exterior por controladas e coligadas. O artigo 87 da Lei nº 12.973/2014 (citado pela fiscalizada) dispõe: [...] Cabe esclarecer que pelas demonstrações financeiras e memórias de cálculo apresentadas pela fiscalizada constata-se que ela fez a opção pela tributação do IRPJ e da CSLL com base na Lei nº 12.973/2014 já a partir do ano-calendário de 2014. Com relação aos resultados obtidos no exterior, relativos aos anos-calendário de 2014 e 2015, constatamos que foram tributados pela fiscalizada no Brasil, conforme consta nas suas ECF (fls. 5522, 5523 e 9250). Cabe esclarecer que os resultados obtidos no exterior são apurados individualmente (em relação a cada Sucursal/Coligada/Controlada) na Ficha X350 (Participações no Exterior – Resultado do Período de Apuração) e consolidados nas Ficha M300 (Demonstração do lucro Real) para o cálculo do IRPJ e na Ficha M350 (Demonstração da Base de cálculo da CSLL) para o cálculo da CSLL. (Grifo nosso) 131. Importante acrescentar ainda que o art. 21 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001 estabelece que os lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior sujeitam-se à incidência da CSLL. Veja-se: Art. 21. Os lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior sujeitam-se à incidência da CSLL, observadas as normas de tributação universal de que tratam os arts. 25 a 27 da Lei nº 9.249, de 1995, os arts. 15 a 17 da Lei nº 9.430, de 1996, e o art. 1º da Lei nº 9.532, de 1997. Parágrafo único. O saldo do imposto de renda pago no exterior, que exceder o valor compensável com o imposto de renda devido no Brasil, poderá ser compensado com a CSLL devida em virtude da adição, à sua base de cálculo, dos lucros oriundos do exterior, até o limite acrescido em decorrência dessa adição. 132. Nesse sentido, também rejeito as preliminares em relação aos autos de infração. Fl. 19053DF CARF MF Documento nato-digital http://legislacao.planalto.gov.br/legisla/legislacao.nsf/Viw_Identificacao/mpv%202.158-35-2001?OpenDocument http://legislacao.planalto.gov.br/legisla/legislacao.nsf/Viw_Identificacao/mpv%202.158-35-2001?OpenDocument http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9249.htm#art25 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9249.htm#art25 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9430.htm#art15 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art1 Fl. 43 do Acórdão n.º 1201-003.681 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720126/2018-31 133. Rejeitada todas as preliminares, passo a análise do mérito. Mérito Lucros no exterior 134. Conforme detalhado no Relatório deste voto, em decorrência da geração de caixa 2, mediante contratos simulados que resultaram em despesas fictícias, as quais reduziram o lucro tributável das sucursais no exterior e, consequentemente, a base de cálculo do IRPJ e da CSLL da CNO no Brasil, a fiscalização reconstitui o resultado tributável das sucursais da CNO na Venezuela, República Dominicana, Panamá, Equador e Angola, para apurar os respectivos lucros efetivos nos anos-calendário de 2012 a 2015, bem como para tributar o lucro não declarado pela CNO no Brasil. Veja-se o caso da sucursal na Venezuela: Conforme devidamente comprovado neste termo, a Sucursal da Venezuela foi utilizada pela CNO no esquema fraudulento para geração de caixa 2, mediante contratos simulados que resultaram em despesas fictícias, as quais impactaram diretamente no resultado da sucursal e indiretamente no resultado da matriz (CNO). Ou seja, o resultado (lucro tributável) da Sucursal na Venezuela está contaminado pelas referidas despesas fictícias, as quais reduziram o seu lucro tributável e (consequentemente) a base de cálculo do IRPJ e da CSLL da CNO aqui no Brasil, tendo em vista a adição obrigatória dos lucros disponibilizados no exterior (fichas 09A e 17 da DIPJ para os anos-calendário de 2012 e 2013 e fichas M300 e M350 da ECF para os anos-calendário de 2014 e 2015). Portanto, faz-se necessária a reconstituição do resultado tributável da Sucursal da CNO na Venezuela (adicionando-se o valor das despesas fictícias) para a correta tributação do IRPJ e da CSLL aqui no Brasil. Destarte, adicionaremos o valor das despesas fictícias (relativas aos contratos simulados) ao resultado da Sucursal da CNO na Venezuela (conforme demonstrativo abaixo) para apurar o seu lucro efetivo nos anos-calendário de 2012 a 2015, bem como para tributar o lucro não declarado pela CNO no Brasil: [...] (Grifo nosso) 135. O procedimento acima foi adotado em relação às demais sucursais da CNO na República Dominicana, no Panamá, no Equador e em Angola. 136. A recorrente, por sua vez, sustenta que a “Autoridade Fiscal não está autorizada a promover ajustes sobre o resultado contábil de sucursais estrangeiras para fins de apuração de tributação em bases universais, considerando que o resultado dessas entidades foi apurado de acordo com as regras contábeis de seu domicílio fiscal. Essa impossibilidade existe ainda que os pagamentos sejam indevidos ou excessivos e efetuados no contexto de um “esquema” de corrupção”. (Grifo nosso) 137. Inicialmente, cumpre destacar que a recorrente não contesta o esquema de corrupção apurado pela fiscalização, com pagamentos indevidos ou excessivos em benefício de terceiros com motivação ilícita, fato corroborado no trecho acima e no excerto a seguir, dentre Fl. 19054DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 44 do Acórdão n.º 1201-003.681 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720126/2018-31 outros ao longo da peça recursal, (fls. 17.466): Ocorre que os pagamentos indevidos ou excessivos saíram da esfera patrimonial das Sucursais e constituem efetivo desembolso de recursos em benefício de terceiros. Muito embora os pagamentos tenham uma motivação ilícita, os valores efetivamente representaram uma despesa/perda para as Sucursais estrangeiras, afetando seu resultado. (Grifo nosso) 138. Dito isso, a recorrente, aponta as seguintes premissas para sustentar suas alegações: i) as sucursais efetivamente incorreram em despesas com relação aos pagamentos indevidos ou excessivos, tendo uma redução patrimonial com a entrega de recursos financeiros a terceiros; ii) a tributação (ou não) dessa despesa depende de uma análise subjetiva quanto à dedutibilidade destes valores; iii) os ajustes no resultado contábil das sucursais foram realizados em razão da existência de pagamentos indevidos ou excessivos, sem nenhuma análise dos princípios e dos procedimentos contábeis vigentes em cada uma das jurisdições. O caso não trata da glosa de despesas incorridas pela recorrente, mas sim de ajustes no resultado contábil apurado pelas sucursais estrangeiras em razão de pagamentos indevidos ou excessivos; iv) as sucursais possuem substância econômica, significativa capacidade operacional e capacidade financeira para realizar os pagamentos indevidos ou excessivos de forma autônoma. Não existe nenhuma alegação de que as sucursais usaram recursos financeiros de titularidade da recorrente para a realização dos referidos pagamentos. 139. Com base em tais premissas, assenta que as normas aplicáveis à tributação dos resultados das sucursais - exercícios de 2012 e 2014, Lei 9.249/95 e legislação correlata; exercícios de 2014 e 2015, Lei 12.973/14 - estabelecem que os lucros devem ser apurados em conformidade com as normas contábeis aplicadas no país de domicílio das sucursais. Somente serão utilizadas as regras contábeis do Brasil na hipótese de a legislação do país de domicílio não possuir regras contábeis, o que não é o caso, uma vez que as sucursais procederam à apuração do seu lucro contábil nos períodos autuados de acordo com as normas da legislação comercial dos respectivos países de domicílio. 140. Nesse sentido, continua, na sistemática legal vigente no Brasil a competência tributária primária para a cobrança de Imposto de Renda sobre os lucros auferidos no exterior pertence à autoridade fiscal da jurisdição de domicílio da sucursal. A autoridade fiscal brasileira apenas arrecadará o IRPJ e a CSLL que excederem o imposto pago no exterior. 141. Invoca a teoria da substância sobre a forma, em que se discute a natureza dos fatos, para então se determinar a norma jurídica aplicável (subsunção do fato à norma), e salienta que no caso em análise não há nenhuma modificação na regra tributária, que permanece fixa e Fl. 19055DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 45 do Acórdão n.º 1201-003.681 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720126/2018-31 imutável. Entretanto, apesar de existir perfeita clareza quanto aos fatos e ao direito aplicável no caso concreto, as autoridades fiscais pretenderam modificar as regras de apuração da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, para que elas se adequassem aos fatos ocorridos. É dizer, em vez de tributar o resultado contábil das sucursais, pretende-se exigir os tributos sobre o resultado ajustado pelos pagamentos indevidos ou excessivos. 142. De forma incisiva assenta: Sob o pretexto de que os pagamentos foram realizados pelas Sucursais com propósitos ilícitos (o que é inquestionável), a Autoridade Fiscal pretende modificar a legislação tributária que trata da quantificação de lucros auferidos no exterior. Não se trata da subsunção do fato à norma – e sim a subsunção da norma ao fato! (Grifo nosso) 143. Para corroborar sua tese colacionou aos autos Parecer Técnico Contábil elaborado pelos Professores Eduardo Flores, Fernando Murcia e Guillermo Braunbeck, do Departamento de Contabilidade e Atuária da Faculdade de Economia, Administração e Contabilidade da Universidade de São Paulo, cuja conclusão confirma que a natureza inidônea das operações realizadas pelas sucursais não altera a sua classificação contábil como despesas, uma vez que o desembolso de caixa efetivamente impactou o resultado líquido das sucursais e não trouxe ativos ou benefícios econômicos identificados de forma individualizada para as entidades. 144. Por fim, após citar trechos de decisões do CARF em seu favor, arremata que “não existe previsão que permita ao fisco brasileiro promover ajustes sobre o lucro contábil reconhecido pelas Sucursais, uma vez que apurados de acordo com os métodos e critérios da legislação comercial do país de situação das Sucursais. Aliás, esse procedimento é vedado pela IN 213/2002”. 145. A decisão de piso, por sua vez, em síntese, assentou que a fiscalização “simplesmente cumpriu sua obrigação legal de apurar o verdadeiro lucro da CNO. Isso com base nas informações colhidas em todo o processo, que não implicou em fiscalização além mar”. 146. Minhas palavras. 147. Conforme observado pela recorrente, embora a Lei nº 12.973, de 2014, tenha alterado alguns dispositivos em relação à tributação em bases universais, as regras aplicáveis à tributação de sociedades controladas, sucursais e filiais no exterior permanecem, de uma forma geral, bastante similares às regras anteriores (Lei nº 9.249, de 1995) no que interessa ao caso em análise. Embora a recorrente tenha citado trechos da Lei nº 9.249, de 1995 e da IN nº 213, de 2002, olvidou-se dos pontos principais que elucidam a controvérsia. 148. A Lei nº 9.249, de 1995, mesmo após as alterações promovidas pela Lei nº 12.973, de 2014, manteve intactos os dispositivos que determinam às filiais, sucursais e controladas, no exterior, a demonstrar a apuração dos lucros que auferirem em cada um de seus exercícios fiscais, segundo as normas da legislação brasileira; e que tais demonstrações devem ser mantidas no Brasil pelo prazo decadencial de cinco anos, conforme previsto no art. 173 do CTN. Veja-se: Fl. 19056DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 46 do Acórdão n.º 1201-003.681 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720126/2018-31 LEI Nº 9.249, DE 26 DE DEZEMBRO DE 1995. Art. 25. Os lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior serão computados na determinação do lucro real das pessoas jurídicas correspondente ao balanço levantado em 31 de dezembro de cada ano. (Vide Medida Provisória nº 2158- 35, de 2001) [...] § 2º Os lucros auferidos por filiais, sucursais ou controladas, no exterior, de pessoas jurídicas domiciliadas no Brasil serão computados na apuração do lucro real com observância do seguinte: I - as filiais, sucursais e controladas deverão demonstrar a apuração dos lucros que auferirem em cada um de seus exercícios fiscais, segundo as normas da legislação brasileira; II - os lucros a que se refere o inciso I serão adicionados ao lucro líquido da matriz ou controladora, na proporção de sua participação acionária, para apuração do lucro real; III - se a pessoa jurídica se extinguir no curso do exercício, deverá adicionar ao seu lucro líquido os lucros auferidos por filiais, sucursais ou controladas, até a data do balanço de encerramento; IV - as demonstrações financeiras das filiais, sucursais e controladas que embasarem as demonstrações em Reais deverão ser mantidas no Brasil pelo prazo previsto no art. 173 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966. (Grifo nosso) 149. A Instrução Normativa (IN) nº 213, de 2002, mesmo após as alterações promovidas pela IN nº 1520, de 2014, que refletiu as alterações decorrentes da Lei nº 12.973, de 2014, manteve o mesmo racional; veja-se: INSTRUÇÃO NORMATIVA SRF Nº 213, DE 07 DE OUTUBRO DE 2002 Art. 6º As demonstrações financeiras das filiais, sucursais, controladas ou coligadas, no exterior, serão elaboradas segundo as normas da legislação comercial do país de seu domicílio. § 2º As contas e subcontas constantes das demonstrações financeiras elaboradas pela filial, sucursal, controlada ou coligada, no exterior, depois de traduzidas em idioma nacional e convertidos os seus valores em Reais, deverão ser classificadas segundo as normas da legislação comercial brasileira, nas demonstrações financeiras elaboradas para serem utilizadas na determinação do lucro real e da base de cálculo da CSLL. [...] § 5º As demonstrações financeiras levantadas pelas filiais, sucursais, controladas ou coligadas, no exterior, que embasarem as demonstrações financeiras em Reais, no Brasil, deverão ser mantidas em boa guarda, à disposição da Secretaria da Receita Federal, até o transcurso do prazo de decadência do direito da Fazenda Nacional de constituir crédito tributário com base nessas demonstrações. § 6º As demonstrações financeiras em Reais das filiais, sucursais, controladas ou coligadas, no exterior, deverão ser transcritas ou copiadas no livro Diário da pessoa jurídica no Brasil. (Grifo nosso) 150. Ao obrigar as filiais, sucursais, controladas ou coligadas, no exterior, a elaborar suas demonstrações financeiras segundo as normas da legislação brasileira, transcrevê-las para o Livro Diário da pessoa jurídica no Brasil e mantê-las em boa guarda até o transcurso do prazo decadencial do direito de a Fazenda Nacional constituir eventual crédito tributário com base Fl. 19057DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 47 do Acórdão n.º 1201-003.681 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720126/2018-31 nessas demonstrações, a legislação garante ao Fisco o seu poder-dever de verificar se tais demonstrações refletem corretamente o lucro apurado no exterior. 151. Nesse sentido, não há falar-se em fiscalização da entidade no exterior, mas sim no reflexo do lucro dessa entidade na pessoa jurídica no Brasil. O mandamento legal acima simplesmente atribuiu competência ao Fisco brasileiro para verificar eventuais irregularidades no lucro apurado no exterior informado na demonstração contábil da pessoa jurídica no Brasil. Frise-se que no caso em análise, como visto acima, tais irregularidades foram consideradas inequívocas pela recorrente. 152. A meu ver, entender de forma diversa seria desconsiderar os dispositivos que determinam a elaboração das demonstrações financeiras das entidades no exterior segundo as normas da legislação brasileira e transcrevê-las para o Livro Diário. A propósito, se o Fisco brasileiro não pudesse auditar tais demonstrações e promover eventual lançamento ao apurar irregularidades, qual a finalidade de transcrever tais demonstrações para o Livro Diário da pessoa jurídica no Brasil, bem como de se aguardar o prazo decadencial? Não faria sentido. 153. Na espécie, ao detectar irregularidades nos lucros apurados no exterior informados nas demonstrações financeiras, mediante auditoria realizada no Brasil, tal qual no caso em análise, é obrigação do Fisco efetuar o lançamento, sob pena de descumprimento do art. 142 do CTN 8 . 154. Nessa mesma linha, este colegiado já se pronunciou, por unanimidade em relação à matéria, conforme ementa abaixo transcrita: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Ano-calendário: 2007 [...] LUCROS NO EXTERIOR. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DA APURAÇÃO DO RESULTADO, MEDIANTE DOCUMENTOS DE SUPORTE ÀS DEMONSTRAÇÕES FINANCEIRAS ESTRANGEIRAS. A autoridade fiscal pode solicitar ao sujeito passivo no Brasil os documentos de suporte aos demonstrativos financeiros utilizados para a apuração do lucro no exterior. [...] Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso de Ofício. Acordam, ainda, por maioria de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. Vencidos os Conselheiros Luis Fabiano, que dava parcial provimento ao Recurso Voluntário apenas para afastar a tributação do resultado em Portugal e os Conselheiros Luis Toselli e Gustavo Guimarães, que davam parcial provimento ao Recurso Voluntário, em maior extensão, para afastar a tributação do resultado em Portugal e reconhecer a compensação do prejuízo apurado na Colômbia até o valor de 10.665.483.000,00, em pesos colombianos. (Acórdão CARF nº 1201-001- 690, de 17 de maio de 2017, Relator Roberto Caparroz de Almeida) 8 CTN. Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. Fl. 19058DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 48 do Acórdão n.º 1201-003.681 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720126/2018-31 155. Para melhor esclarecimento, transcrevo trecho do voto condutor do acórdão do acórdão que analisou a matéria: Da sucursal em Angola Este ponto da autuação foi mantido pela decisão de piso. De plano, a Recorrente contesta os procedimentos fiscais, por considerar que estes extrapolaram os limites de sua atuação (destaques no original): A despeito da boa-fé da Recorrente em colaborar ao máximo com a fiscalização, inclusive no levantamento dos documentos comerciais, contábeis e fiscais junto às suas Sucursais e Controladas no exterior, fato é que a legislação nacional não autoriza este tipo de "auditoria", e muito menos a realização de "ajustes" e glosas nas demonstrações financeiras das entidades estrangeiras, tal como, aliás, ocorreu no específico caso da Sucursal de Angola (glosa de despesas incorridas com desapropriações em Angola, com a consequente apuração de suposto lucro no exterior a ser tributado aqui no Brasil). Aduz a Recorrente que nos termos do inciso IV do §2° do artigo 25, da Lei n° 9.249/95, a fiscalização dos lucros auferidos no exterior implica para o contribuinte nacional apenas a guarda e conservação das demonstrações financeiras das entidades estrangeiras, dentro do prazo decadencial previsto no CTN. Com a devida vênia, não procede a interpretação restritiva trazida pela Recorrente, pois o citado dispositivo deve ser analisado integralmente, e não apenas em função do IV do §2°. Vejamos: Lei n. 9.249/95, Artigo 25: (...) § 2º Os lucros auferidos por filiais, sucursais ou controladas, no exterior, de pessoas jurídicas domiciliadas no Brasil serão computados na apuração do lucro real com observância do seguinte: I- as filiais, sucursais e controladas deverão demonstrar a apuração dos lucros que auferirem em cada um de seus exercícios fiscais, segundo as normas da legislação brasileira; II – os lucros a que se refere o inciso I serão adicionados ao lucro líquido da matriz ou controladora, na proporção de sua participação acionária, para apuração do lucro real; III – se a pessoa jurídica se extinguir no curso do exercício, deverá adicionar ao seu lucro líquido os lucros auferidos por filiais, sucursais ou controladas, até a data do balanço de encerramento; IV – as demonstrações financeiras das filiais, sucursais e controladas que embasarem as demonstrações em Reais deverão ser mantidas no Brasil pelo prazo previsto no art. 173 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966. Nota-se, à evidência, que o inciso I determina que as entidades no exterior devem demonstrar a apuração dos lucros de acordo com as normas da legislação brasileira, o que, por via de decorrência, permite à autoridade fiscal perquirir e investigar todo os fatos e documentos de suporte a essa obrigação. Qualquer entendimento em sentido diverso tornaria os trabalhos de auditoria inúteis e desprovidos de sentido, pois não permitiria que as autoridades questionassem os valores contidos nas demonstrações. Não há direito sem provas e a validade, fundamento e origem do conjunto probatório podem ser questionados pelas autoridades competentes, dentro do que se costuma denominar transparência fiscal internacional. Caso assim não fosse, qual seria a razão de o Brasil celebrar acordos com outros países para troca de informações e investigações conjuntas? Basta lembrar, apenas a título de Fl. 19059DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 49 do Acórdão n.º 1201-003.681 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720126/2018-31 exemplo, que o Brasil é signatário da Convenção sobre Assistência Mútua Administrativa em Matéria Tributária, ratificada pelo Congresso Nacional em 2016 (Decreto Legislativo nº 105/2016) e promulgada no mesmo ano pelo Decreto nº 8.842. Ressalte-se que o alcance do Acordo Multilateral é muito mais amplo do que a simples troca de informações, pois engloba a possibilidade de (a) fiscalizações tributárias simultâneas e a participação em fiscalizações tributárias levadas a efeito no estrangeiro; (b) a cobrança de créditos tributários, incluindo as medidas cautelares; (c) a notificação de documentos. Some-se a isso os vários acordos bilaterais para troca de informações já celebrados, há tempos, com outros países, e a conclusão inafastável é no sentido de que não prospera a interpretação restritiva proposta pela interessada nem tampouco o argumento de que a fiscalização agiu com excesso. Aliás, nem o dispositivo citado (inciso IV do §2° do artigo 25) corrobora tal entendimento, posto que apenas determina a guarda das demonstrações financeiras durante o transcurso do prazo previsto pelo CTN, mas em nada restringe as atividades de fiscalização, sendo evidente que o dever do sujeito passivo permanece o mesmo: comprovar, de acordo com a legislação brasileira, a apuração dos lucros no exterior. Ademais, no caso concreto, não se percebe que a autoridade fiscal simplesmente desconsiderou os documentos apresentados pela Recorrente, como bem destacou a decisão de primeira instância: [...] A análise empreendida pela decisão recorrida, pela minúcia e clareza de raciocínio, não merece qualquer reparo. Entendo que não há como acolher os diversos argumentos da Recorrente quanto a este ponto, de sorte que deve ser mantida a autuação fiscal, até porque os documentos acostados aos autos não comprova a natureza dos pagamentos efetuados. (Grifo nosso) 156. Portanto, nos termos do art. 25, §2, incisos I e IV, da Lei 9.249, de 1995, a autoridade fiscal brasileira está autorizada a auditar as demonstrações financeiras levantadas pelas filiais, sucursais, controladas ou coligadas, no exterior, que embasarem as demonstrações financeiras da pessoa jurídica no Brasil (controladora), e, no caso de apuração de irregularidades, tem o poder-dever de efetuar o lançamento de ofício, nos termos do art. 142 do CTN, tal qual como ocorreu. Tratados internacionais para evitar dupla tributação 157. Alega a recorrente que a autoridade fiscal ignorou a existência de Convenções Internacionais para Evitar a Dupla Tributação (“Tratados Internacionais”) celebradas pelo Brasil com a Venezuela e o Equador. 158. Assim, não seria possível permitir que o Fisco brasileiro tributasse os lucros auferidos pelas Sucursais no exterior, por força do artigo 7º dos Tratados Internacionais Brasil- Venezuela e Brasil-Equador. 159. Ora, em primeiro lugar os tratados internacionais são para evitar dupla tributação; no caso em análise, os valores apurados pelo Fisco brasileiro, até então não haviam sido tributados na Venezuela nem no Equador, caso o fossem teriam sido incluídos nos lucros declarados pela CNO no Brasil. O que prevalecia até em então era uma dupla não tributação. Fl. 19060DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 50 do Acórdão n.º 1201-003.681 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720126/2018-31 160. Também não procede o argumento de que os valores apurados nesses países não estão sujeitos à tributação no Brasil, por força do art. 7º dos respectivos tratados; tanto que a própria recorrente ofereceu à tributação os lucros apurados no período fiscalizado por essas sucursais, os quais foram ajustados pela fiscalização em razão das irregularidades reconhecidas pela própria recorrente. 161. Ante exposto, nego provimento ao recurso voluntário em relação ao IRPJ e à CSLL. IR-Fonte: pagamento a beneficiários não identificados/sem causa 162. O que se verifica dos autos é um esquema fraudulento extremamente sofisticado e “profissional” engendrado pela recorrente com vistas a dificultar o conhecimento dos procedimentos ilícitos por parte do Fisco (geração de caixa 2 e pagamentos de propinas), o qual contou com quatro etapas de trânsito até que os recursos chegassem ao destinatário final. 163. Conforme noticiado pela fiscalização, os recursos utilizados para pagamentos de custos/despesas inexistentes, relativos aos contratos simulados por meio das sucursais da CNO no exterior (na primeira etapa – geração de caixa 2, tópico 5.2 do TDF) são os mesmos recursos utilizados no pagamento de propinas na quarta etapa, com exceção da comissão (fee) paga às empresas que simularam os contratos com as referidas sucursais. 164. Forçoso concluir que o modus operandi foi implementado pela CNO, verdadeira fonte pagadora, titular dos recursos e beneficiária do esquema fraudulento que impedia a não identificação dos reais beneficiários, inclusive por parte dos seus funcionários, os quais efetuavam os pagamentos. 165. A fiscalização considerou ainda tais pagamentos como sem causa uma vez que decorrente de pagamentos ilícitos, ou seja, custos e/ou despesas inexistentes (lastreados em contratos simulados). Veja-se como se pronunciou a fiscalização: [...] segundo o próprio MARCELO ODEBRECHT confessou, o esquema envolvia a geração de caixa 2, que tinha a sua origem nos custos/despesas fictícios (relativos a contratos simulados), cujos recursos eram destinados à área de distribuição de propinas, denominada de Setor de Operações Estruturadas (SOE), posteriormente batizada de “Departamento de Propinas”. [...] Cabe ressaltar, também, que para dificultar o conhecimento desses procedimentos ilícitos por parte do fisco (de geração de caixa 2 e de pagamentos de propinas), a CNO utilizou-se de um esquema sofisticado de fraude, conforme já exaustivamente demonstrado neste termo. [...] Conforme já demonstramos, na primeira etapa de trânsito dos numerários a CNO utilizou as suas sucursais no exterior (mormente na Venezuela, no Equador, em Angola, na República Dominicana e no Panamá) para firmar contratos simulados com offshores da Odebrecht no exterior e também com offshores não relacionadas à Companhia. Na segunda etapa de trânsito dos numerários, tanto as offshores da CNO quanto as offshores não relacionadas à CNO (que efetuaram contratos simulados com as sucursais da CNO na primeira etapa) eram objeto de novos faturamentos equivalentes, do tipo Fl. 19061DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 51 do Acórdão n.º 1201-003.681 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720126/2018-31 “espelho”, com outras offshores domiciliadas no exterior (em países com tributação favorecida), nas quais não havia contabilidade. Na terceira etapa de trânsito dos numerários, os recursos obtidos com a geração de caixa 2 (gerados pelas sucursais da CNO na primeira etapa) eram destinados a empresas controladas pela equipe do SOE (Setor de Operações Estruturadas), onde ficavam mantidos até a sua destinação final. Na quarta e última etapa de trânsito dos numerários, finalmente a equipe do SOE efetuava o pagamento para os destinatários finais, contudo, sem identificá-los. Notem que (não obstante esse processo sofisticado de simulação e lavagem de dinheiro em quatro etapas) os recursos utilizados nesses pagamentos foram gerados na primeira etapa, mediante contratos simulados firmados pelas sucursais da CNO no exterior, conforme descrevemos no tópico 5.2 deste termo (DA ESTRUTURA UTILIZADA NA GERAÇÃO DE CAIXA 2 – MODUS OPERANDI – TIPOLOGIA DAS OPERAÇÕES). Conforme devidamente comprovado, esse modus operandi implementado pela CNO (sonegação/lavagem de dinheiro/pagamento de propinas) serviu para não identificar os beneficiários das propinas pagas pelo esquema criminoso. [...] E justamente por se tratarem de filiais, elas foram usadas pela matriz (CNO) por uma questão de conveniência e oportunidade desta, como bem ressaltou o próprio Marcelo Odebrecht, quando afirmou que “as operações de caixa 2 eram feitas diretamente nos projetos a partir de oportunidades reais que pudessem ser enquadradas como planejamento fiscal”. [...] Aliás, conforme comprovamos no presente processo, esse esquema fraudulento implementado pela CNO reduziu o resultado tributável das suas sucursais no exterior e (consequentemente) o lucro tributável da CNO aqui no Brasil. Com efeito, nunca é demais lembrar que as sucursais da CNO no exterior sequer tinham conhecimento da destinação dos recursos gerados mediante fraude. Portanto, está claro que os pagamentos foram efetuados pela CNO de forma subreptícia, mediante um esquema sofisticado de fraude fiscal e lavagem de dinheiro. Destarte, tratam-se de pagamentos a beneficiários não identificados e devem ser tributados nos termos do artigo 674 do RIR [...]. Conforme demonstramos no tópico anterior, a CNO simulou diversos contratos (por meio de suas sucursais no exterior), os quais geraram custos e/ou despesas inexistentes, com a consequente redução do resultado tributável da empresa, bem como a geração de caixa 2 para pagamentos de propinas a agentes públicos e políticos. Por se tratarem de custos e/ou despesas inexistentes (lastreados em contratos simulados), os pagamentos relativos a esses custos/despesas também são considerados SEM CAUSA, nos termos do disposto no artigo 674, § 1º, do RIR [...]. (Grifo nosso) 166. A recorrente por sua vez, com a finalidade de infirmar o apurado pela fiscalização em relação ao IR-Fonte aduz que o lançamento está fundamentado em duas premissas improcedentes, quais sejam,: i) os pagamentos indevidos ou excessivos foram efetuados por fonte brasileira; ii) os pagamentos foram efetuados a beneficiários não identificados e a sua causa não foi comprovada. 167. Em relação à improcedência da primeira premissa, sustenta que os pagamentos foram efetuados por sucursais, as quais gozavam de elevada autonomia operacional e financeira, e desenvolviam atividades relevantes nos respectivos mercados de atuação, com receitas próprias, balanços auditados, contratos e milhares de empregados. Fl. 19062DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 52 do Acórdão n.º 1201-003.681 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720126/2018-31 168. Ainda sobre a autonomia das sucursais cita novamente Parecer elaborado pelo Professor Eduardo Flores: Sendo as sucursais, portanto, entidades autônomas, são tratadas como investidas (e controladas) da CNO (investidora). Seus registros e demonstrações contábeis são independentes ainda que interligados, pois existe naturalmente o interesse econômico da investidora (CNO) nas suas investidas (as sucursais). Esse interesse se refletirá na CNO por meio do método de equivalência patrimonial, onde as sucursais são tratadas como um investimento da CNO cujo valor é proporcional à participação no patrimônio da empresa investida e os resultados das controladas são reconhecidos no resultado da controladora também de forma equivalente (ou proporcional) à participação detida pela investidora. Tanto a CNO como suas sucursais apuram seus resultados de forma autônoma, devendo a CNO, na condição de investidora, refletir o resultado de suas ‘filhas’ nas suas Demonstrações Financeiras por meio do método da equivalência patrimonial preconizado pela legislação societária brasileira. 169. Portanto, a “Recorrente não decidia, controlava, direcionava ou operacionalizava os pagamentos indevidos ou excessivos no exterior. Os desembolsos eram efetuados por cada uma das Sucursais, entidades dotadas de substância econômica e autonomia operacional”. (Grifos do original) 170. Em relação ao caixa único, o qual considera como elemento central da tese construída pela fiscalização, detalha a mecânica deste instrumento com a finalidade de demonstrar sua utilização tão somente para centralização e otimização na gestão do caixa do Grupo Odebrecht, mantendo a autonomia de cada uma das sucursais na gestão e liquidação dos pagamentos efetuados a partir das “contas de saldo zerado”. 171. Informa que as autoridades fiscais utilizaram algumas palavras isoladas do contexto para afirmar que a recorrente (CNO) agia de acordo com a sua “conveniência e oportunidade” e que os pagamentos teriam sido realizados “por conta e ordem”. 172. Aduz que os “pagamentos autuados foram efetivamente desembolsados pelas próprias Sucursais, a partir de contas bancárias titularidade própria e movimentadas pelos seus empregados. Não há direcionamento, decisão e gestão da Recorrente sobre os pagamentos efetuados pelas Sucursais, como amplamente demonstrado”. (Destaque nosso) 173. Ademais, continua, “verifica-se que os pagamentos indevidos ou excessivos acabam por beneficiar as Sucursais no exterior, sob qualquer perspectiva que se examine: (i) os pagamentos são decididos, contratados e operacionalizados pelas Sucursais, de forma independente; (ii) os pagamentos acabam por gerar uma massa de recursos que beneficiará as próprias Sucursais e os respectivos projetos; e (iii) os pagamentos reduzem o lucro tributário (e melhoram a rentabilidade) de cada uma das respectivas Sucursais”. 174. Por fim, ainda em relação à primeira premissa, argumenta que as autoridades fiscais brasileiras apenas possuem competência para cobrar o IRF quando a fonte pagadora for residente ou domiciliada no Brasil; logo, a comprovação de que os pagamentos foram liquidados Fl. 19063DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 53 do Acórdão n.º 1201-003.681 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720126/2018-31 pelas sucursais é suficiente para o integral cancelamento dos autos de infração. 175. Em relação à segunda premissa aduz que as “Sucursais faziam pagamentos indevidos ou excessivos para empresas do Apêndice 1, que, então, faziam pagamentos “espelho” para empresas do Apêndice 2 ou 3. Com isso, era gerado o dito “caixa 2” que era, depois, utilizado (por terceiros não relacionados à Recorrente ou às Sucursais) no pagamento de vantagens indevidas para agentes públicos e políticos que, igualmente já são de conhecimento das autoridades policiais e fiscais, com base na investigação da Operação Lava Jato”. 176. Assim, “pode-se dizer que os pagamentos feitos pelas Sucursais foram irregulares e ilícitos, mas certamente não se pode dizer que foram pagamentos para beneficiários não identificados ou sem causa”. (Destaque do original) 177. Pontua ainda que “os pagamentos feitos pelas Sucursais tiveram beneficiários diretos e indiretos e causa perfeitamente identificados na colaboração Sr. Marcos Grillo. Aliás, se não houvesse essa identificação, com os nomes das empresas, tipos de contratos, valores, lançamentos contábeis e comprovantes de movimentação bancária, as Autoridades Fiscais não teriam sequer base de cálculo para realização desse lançamento fiscal. Ademais, em diversos casos a Receita Federal vem tributando tais beneficiários, inclusive aqueles beneficiados por empresas do Grupo Odebrecht” 9 . 178. Por conseguinte, independentemente da natureza dos pagamentos e da sua ilicitude, a cobrança de imposto de renda em valor superior à própria base fere princípios de capacidade contributiva, sendo verdadeiro confisco. 179. Por outro lado, o fato de a causa do pagamento ser lícita ou ilícita não importa para fins tributários, sendo que, conhecidos o beneficiário e a causa, afasta-se a aplicação do artigo 674 do RIR/99. Em prol do princípio do legislador coerente que assevera que não há palavras inúteis em normas jurídicas, é preciso identificar que “sem causa” é diferente de “sem causa lícita”. “Causa”, no referido dispositivo, deve ser interpretada como finalidade econômica, isto é, voltada a um benefício. O objetivo do referido dispositivo seria tributar operações que implicariam transferência de recursos de pessoas jurídicas a outras entidades sem que houvesse qualquer finalidade econômica que a beneficiasse. 180. Neste cenário, continua a recorrente, mesmo que adotada a premissa equivocada das autoridades fiscais de que operações ilícitas seriam tidas como “sem causa”, o que se admite apenas para argumentar, dever-se-á reconhecer que parcela relevante do pagamento estava baseada, de fato, em transações reais realizadas entre as sucursais e empresas terceiras, sendo que somente o “excedente” de preço pago com o objetivo de geração do dito “caixa 2” deverá ser tido como “sem causa”. 181. Por conseguinte, tratando-se a tributação do IRF à alíquota de 35% de uma sanção por ato ilícito, não se pode exigi-la cumulativamente com a multa de oficio aplicada sobre potencial IRPJ e CSLL pagos a menor, por se tratar de dupla penalização por um mesmo fato (efetuar pagamentos considerados sem causa), o que é vedado pelo nosso ordenamento jurídico. 9 A recorrente cita reportagem do Jornal Valor Econômico: https://www.valor.com.br/politica/4914726/receita- cobra-tributo-sobre-propina-mesmo-dedinheiro-devolvido Fl. 19064DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 54 do Acórdão n.º 1201-003.681 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720126/2018-31 182. Minhas palavras. 183. Para melhor entendimento da matéria, vejamos o modus operandi utilizado pela recorrente para fins de gerar caixa 2 e qual o seu destino. Comecemos com trechos do depoimento de Marcelo Odebrecht. i) Detalhamento do modus operandi e o gerenciamento dos recursos pela equipe de Hilberto Silva: Com relação à geração e distribuição do Caixa 2 da CNO, tenho a dizer o seguinte. As operações de geração de Caixa 2 no Grupo eram totalmente descentralizadas e feitas diretamente nos projetos a partir de oportunidades reais que pudessem ser enquadradas como planejamento fiscal. A geração de Caixa 2 era concentrada nos países em que a CNO apresentava projetos em melhores condições para criar e sustentar a operação, tais como Panamá, Venezuela, Angola, República Dominicana. [...] Nesse contexto, tanto subsidiadas offshore da CNO (principalmente á OSEL - Odebrecht Serviços no Exterior Ltd.) como offshores não relacionadas à CNO (ou seja, que não constam do seu balanço e, portanto, não eram declaradas oficialmente), faturavam contra os Projetos ou contra as próprias Sucursais da CNO no exterior, através de vários tipos de contratos. Algumas das offshores não relacionadas à CNO eram administradas internamente pela equipe de Hilberto Silva e outras eram administradas por operadores que prestavam serviço à equipe de Hilberto Silva. Na sequência, tanto as subsidiárias offshores da CNO quanto às offshores não relacionadas à CNO eram objeto de novos faturamentos equivalentes, do tipo espelho, feitos também por offshores não relacionadas à CNO, com tributação favorecida, nas quais não havia contabilidade. Os recursos gerados pelas operações de geração de Caixa 2 eram destinados à equipe de Hilberto Silva em contas offshores. Hilberto Silva contava com o apoio de prestadores de serviços para gestão dos recursos e representatividade junto às instituições financeiras. As destinações finais do Caixa 2, bem como seus destinatários não eram do conhecimento dos projetos que fizeram a geração e de suas equipes de apoio. (Grifo nosso) ii) Destinação dos recursos por conta e ordem da CNO: Inicialmente, as destinações finais dos recursos de Caixa 2 visavam (i) pagamento de bónus livres de impostos a CNO; (ii) investimentos em negócios através de empresas subsidiárias de contrapartes estrangeiras da CNO ou de Fundos Exclusivos sempre e quando a CNO não desejasse figurar como real beneficiária econômica, ou não desejasse aparecer ostensivamente em uma operação; (iii) utilização pela CNO para despesas em países em conflito ou para remessa de recursos cm países com restrição cambial; (iv) pagamento de custos e despesas operacionais para a viabilização do funcionamento das próprias estruturas de Caixa 2 e operações estruturadas para pagamentos finais a terceiros; e (v) pagamento de dívidas contraídas junto a parceiros externos que tenham feito contribuições oficiais de campanha a partidos políticos, a pedido e por conta e ordem da CNO. Fl. 19065DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 55 do Acórdão n.º 1201-003.681 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720126/2018-31 Posteriormente, houve um desvirtuamento das destinações, sendo que os recursos passaram a ser utilizados também para pagamentos não oficiais a agentes públicos ou políticos no Brasil ou no exterior, além dos destinos mencionados acima. (Grifo nosso) iii) A estruturação de uma “chinese Wall” com segregação de funções da área corporativa da área de distribuição e o controle (checks and balances); indisciplina de Hilberto Silva e sua equipe, e a falha do checks and balances: Quando foi estruturado na década de 90 o "modus operandi" da geração e distribuição de Caixa 2, a ideia era ter um "chinese wall” segregando a área corporativa da pessoa jurídica da equipe responsável pela distribuição. Do mesmo modo, a distribuição deveria ter seus controles naturais pelo próprio sistema financeiro (checks and balances). Naquela época, acreditávamos que, ao fazer assim, evitaríamos mais distorções do que deixar que cada obra/empresário fizesse sua própria geração e distribuição de Caixa 2 através de contratos fictícios contaminando inclusive a contabilidade oficial da empresa. Por esse motivo, os executivos corporativos do Grupo não deveriam se relacionar funcionalmente com as pessoas responsáveis pela distribuição e os pagamentos via recursos não contabilizados eram de responsabilidade única das pessoas que os autorizavam. Conforme verificamos depois, houve uma total indisciplina, por parte tanto de Hilberto Silva e equipe, quanto de alguns empresários, o que ensejou o descontrole, ao mesmo tempo em que, os "checks and balances" que imaginávamos que naturalmente fariam o papel de limitador das operações, também falhou, já que em nenhum momento o sistema bancário internacional apontou à Companhia pagamentos para PEPs ou pagamentos suspeitos que ensejassem a nossa atuação corretiva, o que acredito tenha ocorrido seguramente com a conivência dos officers de alguns Bancos estrangeiros. (Grifo nosso) iv) A geração de caixa 2 ocorria no exterior porque no Brasil não era rentável em razão da complexidade das regras tributárias, além do fato de que as pessoas jurídicas apresentavam muito saldo de prejuízos fiscais acumulados: A geração de Caixa 2 no Brasil era muito baixa, principalmente porque as regras tributárias são complexas além do fato de que as Pessoas Jurídicas que operam no Brasil apresentavam no passado altos saldos de prejuízos fiscais acumulados que acabou por gerar estoques de prejuízos fiscais que foram compensados ao longo dos anos. Portanto, sempre buscávamos fazer planejamento fiscal nos países que tínhamos uma maior eficiência fiscal. Neste sentido, as operações da CNO no Brasil faziam muito pouca geração de Caixa 2, resultando em dificuldades de honrar os compromissos assumidos nas épocas de campanha eleitoral. Nestas ocasiões, eram necessários recursos de Caixa 2 no Brasil e nunca havia saldo suficiente. (Grifo nosso) v) A implementação de novas medidas com vistas a assegurar disciplina, eficiência, maior restrição de acesso às operações estruturadas, mantido, porém, o mesmo modus operandi: Quando eu assumi a CNO, em 2002, a lógica já era que o líder aprovasse o uso de recursos não contabilizados para pagamentos acertados e programados pelos seus respectivos liderados, quando não houvesse respaldo no caixa oficial. Logo passei a Fl. 19066DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 56 do Acórdão n.º 1201-003.681 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720126/2018-31 aprovar o uso de recursos não contabilizados de meus liderados, assim como já se fazia no passado, com a preocupação de que tivessem respaldo no caixa oficial do empresário junto a empresa. Após cerca de dois anos em que eu estava na liderança da CNO, resolvi colocar Isaías Ubiraci (Bira) para, basicamente: a) garantir que somente empresários cujos centros de resultados (CRs) tivessem saldo positivo de caixa pudessem fazer pagamentos se utilizando da área de distribuição (ou seja, fazer uso de recursos não contabilizados); b) evitar que muitas pessoas tivessem acesso diretamente ao pessoal de distribuição (ou seja, de Operações Estruturadas), limitando o risco relacionado à circulação dessas informações. Com isso, busquei assegurar alguma disciplina e evitar que muita gente pudesse autorizar e se envolver nestes pagamentos via Caixa 2. O Bira era, portanto, uma mera peça numa engrenagem, e nada foi alterado por mim quanto ao "modus operandi" existente. (Grifo nosso) vi) Montada toda estrutura, Marcelo ficava ciente do fluxo de pagamentos ilícitos por meio de sua equipe; no caso de algum problema havia um canal “seguro” de comunicação. A confirmação da “Chinese Wall”: somente os empresários mantinham relação direta com os destinatários dos pagamentos ilícitos, os quais eram identificados por codinome: Existia, portanto, um procedimento pelo qual de alguma forma eu tomava conhecimento do fluxo de pagamentos, por meio do Bira e/ou Hilberto. Sabia, também, que existia um sistema de comunicação "seguro" para tratar de assuntos que envolviam pagamentos ilícitos. Quem tinha relação direta com os destinatários dos pagamentos ilícitos eram os empresários e quando por algum motivo chegava ao meu conhecimento algum pagamento específico pelo Caixa 2, eu nem sempre, pelo codinome, conseguia saber de quem se tratava, mas eu sabia da ilicitude e que estava havendo pagamentos ilícitos, incluindo propina, sem conseguir na maior parte das vezes saber a razão específica de pagamento, nem aprofundar esta informação. (Grifo nosso) 184. Como visto acima, os recursos gerados pelas operações de caixa 2 eram destinados à equipe de Hilberto Silva, funcionário da CNO, em contas offshores, que contava com o apoio de prestadores de serviços, e os destinatários finais desses recursos não eram do conhecimento dos projetos que fizeram a geração do referido caixa 2, tampouco de sua equipe de apoio. 185. Veja-se o que declarou Hilberto Silva: i) Centralização e total controle dos pagamentos ilícitos por parte da CNO; movimentação de recursos no exterior, com a utilização de empresas offshores, com ações ao portador para ocultar o nome do seu proprietário. No segundo semestre de 2006, Marcelo Odebrecht, ainda como presidente da Construtora, tinha um plano de crescimento arrojado para a Organização com o consequente aumento significativo do volume de propina que a Odebrecht pagava até então. [...] Dessa forma, Marcelo queria montar uma área que centralizasse e tivesse total controle desses pagamentos, bem como, operasse de forma segura, usando o menor Fl. 19067DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 57 do Acórdão n.º 1201-003.681 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720126/2018-31 número de pessoas possível e sem movimentação de recursos em contas bancarias no Brasil. As movimentações ocorreriam apenas no exterior, com a utilização de empresas offshores, que, por terem ações ao portador, possibilitavam ocultar o nome do seu proprietário, sem demonstrar que os referidos recursos e o controle das mesmas pertenciam à Odebrecht. Marcelo Odebrecht me convidou para montar essa área, que foi balizada por ele de Operações Estruturadas, que passaria a fazer o controle total e organizado de forma estruturada dos pagamentos, em função do aumento do volume desses pagamentos que ele havia planejado. [...] (Grifo nosso) i) Confirmação da “Chinese Wall” e a confirmação da movimentação dos recursos por conta e ordem da CNO: Além disso, pelas regras definidas por Marcelo Odebrecht, eu e minha equipe nunca poderíamos saber a identidade das pessoas que recebiam os pagamentos. Para garantir esse anonimato, os funcionários que nos solicitavam pagamentos eram instruídos a criar um codinome ou apelido para o destinatária do pagamento, que somente eles saberiam a real identidade, e nós providenciávamos o processamento da ordem de pagamento, sabendo apenas que estávamos pagando a aquele apelido ou codinome, em uma determinada conta no exterior ou com a entrega de recursos não contabilizados no Brasil em determinado endereço. Obviamente que apesar do meu desconhecimento da identidade das pessoas eu tinha plena consciência de que os pagamentos que fazíamos envolviam propina para agentes públicos em sua maioria. [...] Todo o recurso de caixa 2 que abastecia a minha equipe se dava em moeda estrangeira, no exterior, em contas bancárias de offshores controladas por nós. A partir dessas contas nós transferíamos os recursos para as contas das empresas de Olívio Rodrigues, que era responsável por fazer os pagamentos por nossa conta e ordem. As contas das diversas offshores de Olívio para realizar referidos pagamentos ficavam predominantemente em Antígua e Panamá. [...] Para fazer o nosso trabalho, contávamos com o apoio de alguns terceirizados a saber: i) Operadores, que utilizam suas empresas para movimentar nossos recursos no exterior, por nossa conta e ordem; ii) Doleiros, nos vendiam reais em espécie no Brasil mediante o pagamento em dólares ou outras moedas, via depósito bancário feito no exterior a partir de nossas offshores; e iii) Entregadores: faziam entrega de dinheiro vivo no Brasil. (Grifo nosso) ii) O comando total dos pagamentos por Marcelo e a movimentação de recursos ilícitos de aproximadamente US$ 3,37 bilhões entre 2006 e 2014. Importante ressaltar que, até 2009, aproximadamente, somente Marcelo aprovava os pagamentos a serem feitos, posteriormente os LEs foram autorizados por Marcelo a anuir esse tipo de despesa, desde que relacionados às suas obras, permanecendo aqueles pagamentos que não tinham relação com obra sendo autorizados exclusivamente por Marcelo Odebrecht. [...] Estruturei minha equipe ao longo de 2007 e 2008 na forma do organograma abaixo: Fl. 19068DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 58 do Acórdão n.º 1201-003.681 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720126/2018-31 Entre os anos de 2006 e 2014 posso afirmar que foram movimentados pela área do operações estruturadas aproximadamente US$ 3,37 bilhões, conforme demonstrativo na planilha abaixo, ano a ano: [...](Grifo nosso) 186. À toda evidência, não há como refutar que os pagamentos foram efetuados por conta e ordem da CNO, bem como que os beneficiários dos pagamentos não eram identificados, anonimato garantido pela “Chinese wall” e pelos codinomes. 187. Para garantir a ocultação dos beneficiários dos pagamentos, bem como dificultar o rastreamento dos recursos, Luiz Eduardo Rocha Soares detalha a estrutura da "Chínese Wall" com a criação de etapas de trânsito do numerário (entre a origem e o destino do caixa 2), passando por quatro níveis até chegar ao destinatário final. Tudo isso com vistas a distanciar a origem dos recursos dos beneficiários finais: Funcionamento do Setor de Operações Estruturadas: No início das atividades do SETOR DE OPERAÇÕES ESTRUTURADAS, decidimos pela criação das etapas de trânsito dos numerários, passando por quatro níveis até chegar ao destinatário final, ou seja, estruturas formadas para distanciar a originação dos valores dos beneficiários finais. O dinheiro transitava por duas etapas anteriores antes de chegar nas contas que eram por mim administradas até 2008 e depois disso, por FERNANDO MIGLIACCIO. Nós fazíamos as ordens de transferência e encaminhávamos para o procurador da conta respectiva para assinatura ou, diretamente para os Bancos, nos casos em que havia test key (chave de segurança). Finalmente, os valores eram remetidos para as contas nível 04 (titularizadas em sua maioria por OLÍVIO RODRIGUES) e de lá eram efetuados os pagamentos aos destinatários finais. Eu tenho conhecimento que FERNANDO MIGLIACCIO realizou transferências diretamente do nível 02 para o nível 04, e tenho conhecimento também que alguns pagamentos foram realizados diretamente de empresas de nível 02 a destinatários finais. [...] Operação a partir de 2008: Em 2008, FERNANDO MIGLIACCIO e ANGELA PALMEIRA são também lotados no Setor. A chegada de FERNANDO M1GLICCIO se deveu à doença de HILBERTO SILVA e ao crescimento do volume de operações do Setor. [...] Com a chegada de FERNANDO MIGLIACCIO passei a desempenhar uma função de apoio operacional para o bom desenvolvimento das operações. Nesse apoio, englobavam-se as seguintes atividades: (i) apoio in loco ao LEs e DSs, principalmente no exterior para formatação de pagamentos ilícitos ou outros problemas específicos, como por exemplo, problemas de compliance. Nessa atividade, Fl. 19069DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 59 do Acórdão n.º 1201-003.681 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720126/2018-31 usualmente eu visitava os países onde se localizavam os beneficiários finais e sugeria a eles abertura de contas, apresentando-os aos Bancos para abertura de contas, principalmente o AOB e o MEINL BANK ANTÍGUA; (ii) acompanhamento da funcionaria ANGELA PALMEIRA nos pagamentos diários. Sinteticamente, nessa atividade, eu procurava orientar a remessa de valores de empresas offshore com objetos sociais compatíveis, umas com as outras, para que não chamasse atenção aos mecanismos de compliance. Por exemplo, procurava que a remessa fosse feita de uma empresa de engenharia para uma empresa do ramo imobiliário ou de uma empresa de logística para uma empresa de fornecimento de materiais, etc; [...] 188. A meu ver, é cristalino que se trata de esquema extremamente sofisticado de fraude o qual além de proteger a CNO, porquanto o caixa 2 era originado no exterior, dificultou também o conhecimento da fraude fiscal pelo Fisco brasileiro. 189. Nesse contexto, não há como prosperar a tese no sentido de que a recorrente “não decidia, controlava, direcionava ou operacionalizava os pagamentos indevidos ou excessivos no exterior. Os desembolsos eram efetuados por cada uma das Sucursais, entidades dotadas de substância econômica e autonomia operacional”. É evidente que tudo era controlado pela CNO, em especial por Marcelo Odebrecht. 190. A tese defendida pela recorrente não se aplica aos pagamentos objeto desses autos, mas sim àqueles movimentados licitamente e declarados ao Fisco. Afinal, como já dito acima, trata-se da maior empreiteira do país, possuindo unidades de negócios em vários países. 191. Não se desconhece a autonomia das sucursais, as quais mesclavam atividades lícitas e ilícitas. O que se discute nesses autos são exatamente essas atividades ilícitas, situação em que tais sucursais foram utilizadas pela CNO como pessoas jurídicas de “passagem”, “veículos”, meros instrumentos para dar cumprimento às etapas da “Chinese Wall” e não deixar rastros dos recursos ilícitos da origem até o beneficiário final. Afinal, como declarou o próprio Marcelo Odebrecht, não era rentável adotar o “esquema” de geração de caixa 2 no Brasil em razão da complexidade das regras tributárias e do excesso de prejuízo fiscal acumulado pelas pessoas jurídicas. 192. Os depoimentos de executivos de sucursais da CNO no exterior demonstram de forma explícita que estas somente cumpriam as determinações da matriz e que não tinham conhecimento da destinação dos recursos gerados mediante fraude. Veja-se: i) Diretor superintendente da sucursal na Venezuela, Alessandro César Dias Gomes: Havia uma determinação área financeira da Companhia no Brasil para a diminuição da base de cálculo de impostos, através da geração de caixa 2. [...] Era a área financeira do Brasil (trabalho coordenado por Marcos Grillo) que se encarregava de estruturar toda a operação , ou seja, indicar as empresas com as quais seriam celebrados os contratos fictícios, preparar os contratos, providenciar a formalização dos mesmos (assinaturas) e gerir os recursos obtidos através de tais contratos. Tais recursos não ficavam na Venezuela nem eram administrados pela equipe da Venezuela. Como exemplos de tais operações: aluguel de equipamentos por preço superfaturado e prestação de serviços ( preparação de estudos e relatórios técnicos) que já haviam sido realizados pelas equipes das obras. (Grifo nosso, fls. 9585) Fl. 19070DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 60 do Acórdão n.º 1201-003.681 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720126/2018-31 ii) Diretor superintendente da sucursal em Angola, Antônio Carlos Daiha Blando: A estratégia para o aumento artificial dos custos se dava através do superfaturamento de alguns contratos de fornecimento ou de prestação de serviços existentes, ou mesmo pela criação de contratos fictícios, com serviços ou fornecimentos que jamais seriam realizados. Para tal contávamos com a atuação de Marcos Grillo, que visitava Angola esporadicamente, se reunia inicialmente comigo, e definíamos em quais projetos em execução ele poderia trabalhar na geração de custos artificiais. [...] Esses contratos eram assinados pelos responsáveis pelas obras com fornecedores que se comprometiam a devolver o valor excedente à Companhia em contas offshore que eram definidas pela equipe de Hilberto Silva. Assim sendo, com essa operação, além de reduzirmos o valor de impostos a ser pago, realizávamos geração de caixa 2, alimentando as contas offshore com esses recursos, que ficam disponibilizados para uso da companhia. (Grifo nosso, fls. 9586). iii) Diretor superintendente e líder empresarial da sucursal na Venezuela, Euzenando Prazeres de Azevedo: Havia uma determinação de Marcelo Odebrecht; líder do colaborador, para a diminuição da base de cálculo de impostos, através da geração de caixa 2. Para a geração de caixa 2, eram feitos contratos fictícios entre as obras da Companhia na Venezuela e empresas indicadas pela área financeira da Companhia no Brasil. Era a área financeira no Brasil (trabalho coordenado por Marcos Grillo) que se encarregava de estruturar toda operação, ou seja, indicar as empresas com as quais seriam celebrados os contratos fictícios, preparar os contratos, providenciar a formalização dos mesmos (assinaturas) e gerir os recursos obtidos através de tais contratos. Tais recursos não ficavam na Venezuela nem eram administrados pela equipe da Venezuela. Como exemplo de tais operações: aluguel de equipamentos superfaturados. (Grifo nosso, fls. 9589) iii) Diretor superintendente da sucursal no Panamá, André Luiz Campos Rabello: A matriz da Companhia estabelecia metas dos valores anuais a serem gerados pelo Panamá a título de Caixa dois. Para tanto, havia uma estrutura da Companhia, capitaneada por Marcos Grillo, que se encarregava de elaborar contratos para respaldar a geração de tais valores. A geração de Caixa 2 tinha como finalidade reduzir o pagamento de impostos, bem como gerar dinheiro para atender os compromissos que deveriam ser pagos de forma não contabilizada pela Companhia. (Grifo nosso, fls. 9584) 193. Veja-se que os depoimentos acima estão em total consonância com o depoimento de Marcos Grillo no ponto em que afirma que os recursos oriundos de caixa 2 levantado pelas sucursais eram encaminhados para a CNO (SOE), para posterior destinação final: 4. Descrição do Programa Em alguns contratos da Companhia, predominantemente no exterior (Angola, Venezuela, Equador, Republica Dominicana e Panamá), existiam significativos resultados tributáveis. [...] Fl. 19071DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 61 do Acórdão n.º 1201-003.681 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720126/2018-31 Na sequência, tanto as offshore como as empresas não relacionadas à Companhia, antes referidas, eram objeto de novos faturamentos equivalentes, do tipo “espelho", na maior parte dos casos, feitos por empresas não relacionadas, domiciliadas em países no exterior, com tributação favorecida, nas quais não havia contabilidade (Apêndice 2) ou, alternativamente, em alguns casos, pelas próprias empresas controladas pelo setor de operações estruturadas. Os recursos objeto das operações fiscais antes descritas, já na forma de caixa 2 (fontes geradas nos projetos e empreendimentos) eram, então, destinados a empresas controladas pela equipe de operações estruturadas (distribuição), onde ficavam mantidos até suas destinações finais e cujas informações eram tratadas com estrita reserva e confidencialidade. (Apêndice 3) (Grifo nosso) 194. Portanto, em relação aos pagamentos ilícitos discutidos nestes autos, os depoimentos acima, homologados judicialmente, demonstram que é totalmente inverossímil afirmar que a “Recorrente não decidia, controlava, direcionava ou operacionalizava os pagamentos indevidos ou excessivos no exterior. Os desembolsos eram efetuados por cada uma das Sucursais, entidades dotadas de substância econômica e autonomia operacional”. 195. Quanto à utilização do caixa único, o qual a recorrente aduz ser elemento central da tese construída pela fiscalização, não se desconsidera a utilização deste instrumento como otimização na gestão do caixa do Grupo Odebrecht; afinal, como dito antes, trata-se de uma das maiores construtoras do mundo. O que se afirma é que dentre as operações lícitas do caixa único também transitaram recursos ilícitos por conta e ordem da CNO, e a fiscalização apenas demonstrou alguns exemplos dentre as infinidades que ocorreram. 196. Ademais, o elemento central da tese na tributação do IR-Fonte não é o caixa único, como pretende fazer crer a recorrente para, posteriormente, com base nas operações lícitas, as quais não são objeto dos autos, descontruir o apurado pela fiscalização. A essência, o âmago da discussão, é o esquema fraudulento engendrado pela CNO que permitiu o pagamento de recursos ilícitos a terceiros, fato inequívoco, diga-se de passagem, cuja atenção a recorrente tenta deslocar para outro ponto. 197. Quanto à alegação de que os pagamentos foram liquidados pelas sucursais e que as autoridades fiscais brasileiras não possuem competência para cobrar o IRF, o exposto acima, demonstra novamente não ter razão a recorrente. São várias as passagens em que se registra que os pagamentos eram feitos por conta e ordem, quando não diretamente, pela CNO. 198. Quanto à segunda tese, no sentido de que “os pagamentos feitos pelas Sucursais tiveram beneficiários diretos e indiretos e causa perfeitamente identificados na colaboração Sr. Marcos Grillo”. Ora, se o argumento anterior não merece prosperar, este mais ainda. Restou evidente que toda estrutura montada visava distanciar a origem dos recursos do beneficiário final. 199. Ademais, montar toda essa estrutura e afirmar que os destinatários eram as empresas offshores é fazer tabula rasa do esquema extremamente sofisticado de fraude perpetrado pela CNO. 200. A recorrente cita ainda que a Receita Federal tributou alguns dos beneficiários Fl. 19072DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 62 do Acórdão n.º 1201-003.681 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720126/2018-31 desses pagamentos o que elidiria o pagamento nessa parte. Novamente não lhe assiste razão. Primeiro, não consta dos autos a identificação desses beneficiários, afinal, esta era uma das premissas principais da “Chinese Wall”, qual seja, impedir o rastreamento do recurso e não identificar o beneficiário final. Segundo, ainda que houvesse identificação desses beneficiários, o que não é o caso, frise-se, se a operação/causa não for lícita, a tributação é devida, conforme veremos mais adiante. 201. Como se vê, mediante esquema fraudulento de geração de caixa 2, a recorrente efetuava os pagamentos mediante caixa único localizado no exterior, bem como utilizava-se de suas sucursais, também no exterior, exatamente para não ficar ao alcance do Fisco brasileiro. Ocorre que tais pagamentos eram gerenciados/executados pela CNO no Brasil. Aliás, tudo era arquitetado e comandado no Brasil. Aceitar que uma fraude dessa envergadura, confessada e comprovada, não permita a incidência do IR-Fonte sobre pagamentos a beneficiários não identificados e sem causa ao argumento de que as operações ocorreram no exterior é simplesmente permitir à recorrente abrigar-se sob o manto da legislação de tributação em bases universais (TBU) para ocultar suas fraudes. Mais, é permitir que a própria legislação de TBU seja fraudada. 202. Em relação à tributação do IR-Fonte, o art. 61 da Lei 8.981, de 1995, matriz legal do art. 674, do RIR/1999, estabelece: Art. 61. Fica sujeito à incidência do Imposto de Renda exclusivamente na fonte, à alíquota de trinta e cinco por cento, todo pagamento efetuado pelas pessoas jurídicas a beneficiário não identificado, ressalvado o disposto em normas especiais. § 1º A incidência prevista no caput aplica-se, também, aos pagamentos efetuados ou aos recursos entregues a terceiros ou sócios, acionistas ou titular, contabilizados ou não, quando não for comprovada a operação ou a sua causa, bem como à hipótese de que trata o § 2º, do art. 74 da Lei nº 8.383, de 1991. § 2º Considera-se vencido o Imposto de Renda na fonte no dia do pagamento da referida importância. § 3º O rendimento de que trata este artigo será considerado líquido, cabendo o reajustamento do respectivo rendimento bruto sobre o qual recairá o imposto. (Grifo nosso) 203. Extrai-se do diploma legal três hipóteses distintas sujeitas à incidência do IR- Fonte, todas cumulativas com o pagamento: i) beneficiário não identificado; ii) quando não comprovada a operação e iii) quando não comprovada a causa. 204. Caso o beneficiário do pagamento não seja identificado é devido o lançamento; caso o seja, necessário verificar se a operação e a causa do pagamento foram comprovadas. Operação é o negócio jurídico (prestação de serviço, venda, entre outros) que ensejou o pagamento. Causa é o motivo, a razão, o fundamento do pagamento. Com efeito, não comprovada a efetividade do negócio jurídico ou a causa do pagamento o lançamento também é devido. Note-se que há uma relação entre a operação ensejadora do pagamento e a causa desse pagamento, porquanto não comprovada a primeira o pagamento também poderá ser considerado sem causa. Pode-se dizer que a norma objetiva, dentre outros pontos, transparência fiscal do contribuinte. Fl. 19073DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 63 do Acórdão n.º 1201-003.681 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720126/2018-31 205. Ao tratar da transparência fiscal, Ricardo Lobo Torres10 observa que o dever de transparência incumbe ao Estado e à Sociedade. Enquanto o Estado “deve revestir a sua atividade financeira da maior clareza e abertura, tanto na legislação instituidora de impostos, taxas e contribuições e empréstimos, como na feitura do orçamento e no controle de sua execução”, a Sociedade, por seu turno, “deve agir de tal forma transparente, que no seu relacionamento com o Estado desapareça a opacidade dos segredos e da conduta abusiva”. 206. Nesse sentido, para comprovar tanto a operação quanto a causa não basta uma roupagem jurídica, registro contábil, tampouco a apresentação da nota fiscal, contrato etc., é indispensável que o contribuinte comprove de forma inequívoca, com documentos hábeis e idôneos, a efetividade da operação e a causa do pagamento. E mais, a operação e a causa devem ser lícitas, é dizer, não há falar-se que atividade ilícita, tal qual “propina”, possa figurar como causa de pagamento e, com efeito, elidir o IR-Fonte. 207. A argumentação da recorrente no sentido de que “o fato de a causa do pagamento ser lícita ou ilícita não importa para fins tributários, sendo que, conhecidos o beneficiário e a causa, afasta-se a aplicação do artigo 674 do RIR/99”, vai de encontro aos requisitos de validade do negócio jurídico que exigem, dentre outros, objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em lei 11 . Pagamento ilícito é conduta que não tem acolhimento em nosso ordenamento jurídico. E não há argumentar-se em tributação de ato ilícito, porquanto, como veremos mais adiante, o que se tributa na fonte é o pagamento efetuado pela fonte pagadora recebido por terceiro, e não o ato ilícito praticado. 208. Em relação à concomitância do IR-Fonte e IRPJ/CSLL, têm-se infrações distintas. No IRPJ/CSLL, a sociedade pratica o fato gerador, tais como, contabilização de custos/despesas indedutíveis, omissão de receita etc.. Ela é contribuinte e responde por fato gerador próprio. No IR-Fonte, essa mesma sociedade atua como fonte pagadora, ou seja, como responsável pelo recolhimento do imposto devido pelo beneficiário do pagamento 12 . Tanto que a base de calculo deve ser reajustada considerando a alíquota de 35%, vez que o pagamento efetuado é considerado líquido. Portanto, é possível uma convivência harmônica entre ambas as infrações. 209. No caso dos autos, não há identificação dos destinatários dos pagamentos, mas ainda que houvesse, a tributação seria devida, pois, conforme dito, tais pagamentos revelaram-se sem causa lícita o que atrai a incidência do IR-Fonte. 210. Em relação a eventuais autos de infração em face dos contribuintes destinatários desses pagamentos, o que poderia configurar bis in idem, cumpre esclarecer que este feito refere- se tão somente às infrações apuradas pela recorrente. É dizer, a discussão nestes autos versa 10 LOBO TORRES, Ricardo. Sigilos bancário e fiscal. In: SARAIVA FILHO, Oswaldo Othon de Pontes; GUIMARÃES, Vasco Branco (Coord.). Sigilos bancário e fiscal: homenagem ao jurista José Carlos Moreira Alves. Belo Horizonte: Fórum, 2011. p. 148. 11 Lei nº 10.406, de 2002. Código Civil. Art. 104. A validade do negócio jurídico requer: I - agente capaz; II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável; III - forma prescrita ou não defesa em lei. 12 CTN. Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária. Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se: I - contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador; II - responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei. Fl. 19074DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 64 do Acórdão n.º 1201-003.681 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720126/2018-31 sobre a tributação na fonte pagadora em relação a pagamento a beneficiário não identificado, operação ou causa não comprovada. Portanto, eventual tributação nas pessoas físicas (bis in idem) e compensação com o valor aqui tributado é matéria que deve ser discutida naqueles autos e não nestes, e por ocasião da liquidação. 211. Quanto ao suposto antagonismo do IR-Fonte seja com multa ofício ou qualificada e o seu caráter punitivo, o argumento ganha força em face da onerosidade da alíquota de 35%, a qual se agrava com o reajustamento da base de cálculo. Concordo que se trata de uma tributação pesada. No entanto, esta era a alíquota máxima do imposto de renda pessoa física vigente à época da publicação da Lei nº 9.8981, de 1995, prevista em seu art. art. 8º. O fato desta última alíquota ter sido revogada posteriormente pela Lei nº 9. 250, de 1995 e aquela permanecido no mesmo patamar é opção legislativa. 212. Por mais onerosa que seja a alíquota, a análise deve ser feita à luz do Código Tributário Nacional no sentido de que tributo 13 não constitui sanção de ato ilícito, ou seja, tributo não é penalidade, sanção. Assim, uma vez comprovado que houve simulação, fraude ou conluio, no pagamento de algumas das hipóteses prevista no art. 61 da Lei 8.981, de 1995, a multa qualificada deve ser aplicada. O que atrai a incidência dessa espécie de multa é a conduta praticada pelo sujeito passivo ao efetuar o referido pagamento. Deixar de aplicá-la à hipótese vertente, ao argumento de dupla penalidade, significa considerar tributo como sanção, ou, de outro modo, negar vigência ao texto legal por considerá-lo inconstitucional, o que é vedado a este CARF. 213. Por fim, quanto à alegação de que a cobrança de imposto de renda em valor superior à própria base fere princípios de capacidade contributiva, ou seja, verdadeiro confisco, trata-se de alegação indireta de constitucionalidade de lei, matéria já pacificada neste CARF nos termos da Súmula CARF nº 2: Súmula CARF nº 2 O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. 214. Ante o exposto, nego provimento ao recurso voluntário em relação à tributação do IR-Fonte. Diferença de critério jurídico 215. A recorrente alega diferença de critério jurídico entre o tratamento conferido pela fiscalização na suposta infração no 1 (exigência de IRF) e na suposta infração no 2 (IRPJ e CSL sobre lucros provenientes do exterior), nos seguintes termos: 13 CTN. Art. 3º Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada. Fl. 19075DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 65 do Acórdão n.º 1201-003.681 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720126/2018-31 (i) No caso da exigência de IRF, são trazidos diversos elementos para sustentar que as Sucursais realizaram pagamentos por conta e ordem da Recorrente. Utiliza-se o critério jurídico de qualificar que os pagamentos foram realizados pela própria Recorrente, que utilizou as Sucursais para pagamento de obrigações de seu interesse; (ii) No caso da exigência de IRPJ e CSL, por outro lado, interpretou-se que as próprias Sucursais teriam realizado os pagamentos indevidos ou excessivos, de forma que o seu resultado contábil deveria ser ajustado. Ou seja, neste caso, interpreta-se que os pagamentos constituem obrigações próprias das Sucursais, que devem ser “glosadas” do seu resultado contábil. (Grifo nosso) 216. Sustenta que um mesmo fato não pode ser interpretado com dois critérios jurídicos: ou os pagamentos foram efetuados por conta e ordem e as despesas foram incorridas pela própria recorrente; ou os pagamentos foram efetuados pela própria recorrente e as despesas deveriam impactar o seu próprio resultado contábil (e não o das sucursais no exterior). 217. Como visto antes, a geração de caixa 2 era concentrada nos países em que a CNO apresentava projetos em melhores condições para criar e sustentar a operação. Nesse contexto, tanto offshore relacionadas quanto não relacionadas à CNO faturavam contra os Projetos ou contra as próprias Sucursais da CNO no exterior através de vários tipos de contratos. Em seguida, essas entidades eram objeto de novos faturamentos equivalentes, do tipo espelho, feitos também por offshores não relacionadas à CNO, com tributação favorecida, nas quais não havia contabilidade. 218. Na sequência, os recursos gerados pelas operações de geração de Caixa 2 eram destinados à equipe de Hilberto Silva que fazia a gestão dos recursos mediante etapas segregadas com vistas a não identificar o beneficiário final dos pagamentos. 219. Conforme sobejamente demonstrado nos autos, a CNO arquitetou todo o planejamento e efetuava os pagamentos diretamente ou por sua conta e ordem; razão da tributação do IR-Fonte. 220. Por outro lado, ao ajustar o lucro das sucursais que geraram despesas fictícias para permitir os pagamentos, a autoridade fiscal simplesmente ajustou o lucro da CNO, via sucursal, as quais foram utilizadas como mero instrumento de passagem. 221. São fatos correlacionados, portanto, não há falar-se em diferença de critério jurídico. A operação deve ser vista como um todo, e não de forma estanque, como pretende fazer crer a recorrente. 222. Na espécie, como dito acima, o que pretende a recorrente é valer-se da legislação de lucros no exterior como um manto para proteger-se da repercussão tributária decorrente do esquema fraudulento implementado pela CNO, com utilização das sucursais, para gerar caixa 2 e cooptar agentes públicos e privados. Erros na apuração da base de cálculo 223. Alega a recorrente que os autos de infração glosaram a totalidade das despesas Fl. 19076DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 66 do Acórdão n.º 1201-003.681 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720126/2018-31 relacionadas a pagamentos excessivos (i.e. contratos superfaturados) quando, na verdade, tal questionamento poderia, no máximo, recair sobre o montante equivalente à diferença entre (i) o valor total da despesa questionada, e (ii) o efetivo valor de mercado dos bens ou serviços superfaturados. 224. Sustenta que “a falta de apresentação das informações sobre o valor efetivamente superfaturado em cada operação, durante o procedimento de fiscalização, não afasta a responsabilidade de a Autoridade Fiscal buscar a verdade material a respeito dos fatos analisados, ainda mais quando a própria Autoridade Fiscal reconhece que apenas parcela do valor das despesas contabilmente reconhecidas estão relacionadas com pagamentos excessivos”. (Grifos do original) 225. É dizer, “mesmo não sendo informado valor específico a respeito do superfaturamento de cada uma das operações individualizadas, os relatos prestados pelos colaboradores ao MPF sobre a mecânica de geração do chamado “caixa 2”, posteriormente compartilhado com as Autoridades Fiscais, forneceram diversos fatos e elementos que permitiriam a determinação de qual seria a parcela superfaturada nas contratações aplicáveis”. 226. Cita, a título de exemplo, procedimento fiscal adotado pelo Fisco do Equador. 227. Em seguida demonstra as diversas alternativas que o Fisco poderia ter adotado para promover a reconstituição dos resultados contábeis das sucursais em relação às operações em que o TDF alegou ocorrer contratação com valores superfaturados (contratos de arrendamento, contratos de fornecimento e engenharia superfaturados e compras de equipamentos e materiais superfaturados através de trading companies). 228. Para melhor elucidação dos fatos, oportuno discorrer sobre essas transações a partir do depoimento do colaborador Marcos Grillo e o apurado pela fiscalização. 229. Veja-se o que declarou Marcos Grillo: 4. Descrição do Programa Em alguns contratos da Companhia, predominantemente no exterior (Angola, Venezuela, Equador, Republica Dominicana e Panamá), existiam significativos resultados tributáveis. Como margem de lucro real, em alguns casos, principalmente no exterior acabava sendo superior à margem de lucro reconhecida pela empresa no POC 14 , era necessário promover ajustes de margens mediante criação de custos através de operações fictícias. Essa prática já vem de longa data e foi sendo cada vez mais generalizada nas empresas de engenharia e construção do grupo. [...] Nesse contexto, de apoio a iniciativas de geração de Caixa 2, tanto subsidiárias offshore do próprio Grupo (principalmente a OSEL – Odebrecht Serviços no Exterior Ltd.) como empresas não relacionadas à Companhia (Apêndice 1), faturavam contra os Projetos ou contra as próprias Sucursais da Companhia os seguintes serviços, quer seja através de contratos fictícios ou de contratos existentes com valores majorados: 14 Consta do depoimento que a CNO utiliza o sistema de reconhecimento de receitas baseado no sistema POC (Percentage of Completion) que consiste em aplicar a margem de lucro orçada sobre os custos incorridos para fins de contabilizaçao da receita, o que vai sendo ajustado em contas patrimoniais de ajuste, denominadas overbilling e underbilling. Fl. 19077DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 67 do Acórdão n.º 1201-003.681 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720126/2018-31 engenharia consultiva e execução de obras; Aluguéis de equipamentos; Serviços financeiros, dentre outros. Na sequência, tanto as offshore como as empresas não relacionadas à Companhia, antes referidas, eram objeto de novos faturamentos equivalentes, do tipo “espelho", na maior parte dos casos, feitos por empresas não relacionadas, domiciliadas em países no exterior, com tributação favorecida, nas quais não havia contabilidade (Apêndice 2) ou, alternativamente, em alguns casos, pelas próprias empresas controladas pelo setor de operações estruturadas. Os recursos objeto das operações fiscais antes descritas, já na forma de caixa 2 (fontes geradas nos projetos e empreendimentos) eram, então, destinados a empresas controladas pela equipe de operações estruturadas (distribuição), onde ficavam mantidos até suas destinações finais e cujas informações eram tratadas com estrita reserva e confidencialidade. (Apêndice 3) [...] 6. Funcionamento do programa (i) Obtenção de informações sobre as legislações Fiscais dos países (Ilha da Madeira, Holanda, Uruguai, etc.); (ii) Aproveitamento dos acordos internacionais para evitar bitributação, enfatizando utilização de jurisdições beneficiadas por tais acordos; (iii) Ênfase, sempre que possível, para fins da interface contábil com a Companhia, de contrapartes localizadas em jurisdições fiscalmente não favorecidas (apêndice 1) e das próprias subsidiárias offshore da Odebrecht (por exemplo, OSEL), gerando os custos e as despesas fiscalmente deduzidas, com resultante evasão fiscal e geração de caixa 2; (iv) Utilização das empresas constantes do Apêndice 2 para a neutralização das receitas originadas no item (iíi) acima, minorándoos impactos fiscais no funcionamento da estrutura; (v) Envio para as contas bancárias das empresas indicadas pela equipe de operações estruturadas (indicadas no Apêndice 3) que recebiam os recursos parqueados nas empresas do Apêndice 2, para as posteriores destinações finais. (vi) As empresas indicadas nos apêndices 1 e 2 foram constituídas por agentes fiduciários da Holanda (Pan Invest BV), do Uruguai (BGL Asesores), do Panamá (CASTRO & BERGUIDO), da Ilha da Madeira (Dixcart Management Lda), dentre outros. Sempre que factível, tais empresas eram constituídas com ações ao portador. (vii) Para a abertura de contas bancárias eram identificados procuradores que atuavam como beneficial owners das empresas, sendo remunerados pelo exercício dessas funções. O advogado e consultor Jose Américo Spínola recomendava os BOs e centralizava os contatos. Além disso, apoiava a revisão dos contratos que eram concebidos pela Linha de Gestão. Tipologia das Operações Na tabela abaixo é resumida a tipologia dos contratos utilizados: [...] (Grifo nosso) 230. O Apêndice 1 (lista de empresas não relacionadas à Companhia, utilizadas para a geração de caixa 2, mediante contratos fictícios ou superfaturados), Apêndice 2 (lista de empresas utilizadas para neutralizar as receitas originadas por meio dos contratos fictícios/superfaturados) e Apêndice 3 (lista de empresas que recebiam os recursos originados Fl. 19078DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 68 do Acórdão n.º 1201-003.681 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720126/2018-31 pelo caixa 2 para posterior destinação aos beneficiários finais) constam do TDF às fls. 9449- 9450. 231. Em complemento à colaboração premiada, intimado pela equipe de fiscalização da Receita Federal, Marcos Grillo informou o que segue (fls. 5065/5075): Perguntado sobre os percentuais dos recursos do caixa 2 gerados na Venezuela, Angola, Equador, República Dominicana e Panamá (entre os anos de 2010 a 2015 foram cerca de 550 milhões de dólares por ano - cerca de 520 milhões de dólares líquidos por ano) respondeu o seguinte: Cerca de 60%, considerando somente operações diretas das sucursais no exterior, isto é, excetuadas as subsidiárias offshore, Qual o percentual aproximado em cada país? Aproximadamente, Equador 5%, Venezuela 25%, Panamá 25%, Angola 35% e República Dominicana 10%. Em seguida, foi-lhe perguntado: 3) Quando o Sr. se refere a empresa offshore ao portador, quer dizer que são empresas existentes somente no papel, sem contabilidade e que não tem nenhuma atividade operacional, se resumindo a uma conta bancária no exterior? Sim. Que observa que as empresas do Apêndice 1 tinham o faturamento somente do fee que recebiam por cada operação. Que recebiam todo o pagamento da operação e ato contínuo faziam operações espelhadas, gerando custos fictícios, os quais neutralizavam as receitas anteriormente recebidas - exceto o fee. 4) Quais as tipologias foram utilizadas pelas empresas do Apêndice 1? Que as tipologias envolvendo arrendamento foram utilizadas pelas empresas FINANDI, Erie Providers (excessão [sic]), PW Trading PV e Biki Trading. Que a empresa mais utilizada foi a FINANDI, que era de uso exclusivo da ODEBRECHT. Que perguntado como segregar a parte gerada de caixa 2 após a amortização dos equipamentos, disse que a ODEBRECHT deve ter tal informação. Que aliás, a própria ODEBRECHT forneceu informações apresentadas pelo depoente em sua colaboração premiada. (Grifo nosso) 232. A fiscalização, por sua vez, ante depoimentos e documentos apresentados pelos colaboradores e pela CNO detalhou, conforme consta do Relatório deste voto, o modus operandi das sete tipologias operacionais para geração de caixa 2, quais sejam: i) utilização de contratos simulados de consultoria; ii) utilização de contratos simulados de arrendamento; iii) utilização de contratos de fornecimento e engenharia superfaturados; iv) utilização de trading companies para compras de equipamentos e materiais superfaturados; Fl. 19079DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 69 do Acórdão n.º 1201-003.681 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720126/2018-31 v) utilização de contratos simulados de opção de compra futura de equipamentos a preços pré-determinados (put options); vi) utilização de contratos simulados de garantia de proteção de riscos políticos e comerciais; vii) utilização de contratos simulados de linha de crédito do tipo stand by. 233. A recorrente contesta inicialmente a utilização de contratos simulados de arrendamento (tipologia 2). Aduz que a geração de “caixa 2” por meio dos contratos de arrendamento mercantil pode ser descrita conforme a sequência das operações abaixo, conforme relato do colaborador Sr. Marcos Grillo: Operação nº 1 – Aplicação Financeira: as Sucursais realizavam investimento financeiro em cotas de fundo de investimento sediado em Bahamas (High Yield Global Markets Fund – “HYGMF”); Operação nº 2 – Emissão de Commercial Papers: HYGMF utilizava os recursos aportados pelas Sucursais para adquirir títulos de crédito (commercial papers) emitidos por sociedade com domicílio fiscal no Uruguai (Sherkson International S.A. – “Sherkson”); Operação nº 3 - Empréstimo: com os recursos recebidos da emissão dos commercial papers, Sherkson celebrava contrato de empréstimo com sociedade domiciliada na Holanda (Finandi Voorschoten BV – “Finandi”); Operação nº 4 – Aquisição de Equipamentos: Finandi realizava a aquisição dos equipamentos de fabricantes internacionais, partes não relacionadas ao grupo econômico da Recorrente conforme termos de mercado; Operação nº 5 – Arrendamento dos Equipamentos: como forma de formalizar a transferência dos equipamentos adquiridos pela Finandi para as Sucursais, era celebrado contrato de arrendamento mercantil pelo qual Finandi transferia a posse dos equipamentos para a Sucursal; Operação nº 6 – Despesas de Arrendamento: em contraprestação do arrendamento dos equipamentos, as Sucursais realizavam o pagamento de aluguel para a Finandi. Ao longo de todo o prazo do arrendamento, o total de desembolsos efetuados pelas Sucursais em benefício da Finandi poderiam vir a ser superiores ao valor de mercado do bem, sendo apenas este excesso a parcela superfaturada; Operação nº 7 – Pagamento do Empréstimo: conforme recebia as parcelas pagas pelas sucursais, a Finandi realizava a amortização do empréstimo concedido pela Sherkson (Operação nº 3); Operação nº 8 – Pagamento do Commercial Papers: com os recursos recebidos com a liquidação do empréstimo, a Sherkson transferia os recursos para o HYGMF como forma de adimplir sua dívida dos comercial papers emitidos (Operação nº 2); Operação nº 9 – Resgate da Aplicação Financeira: as Sucursais realizavam o resgate de suas cotas do HYGMF, de forma que os recursos originalmente utilizados para financiar a aquisição de equipamentos pela Finandi (Operação nº 4) retornavam para a sucursal. 234. Por fim, conclui que o valor de “caixa 2” efetivamente gerado na estrutura compreendia apenas a diferença entre (i) o valor total da contraprestação do contrato de arrendamento mercantil pago pela sucursal para a Finandi (Operação nº 6 – despesas superfaturadas que eram transferidas em caráter definitivo das sucursais), e (ii) o valor total do Fl. 19080DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 70 do Acórdão n.º 1201-003.681 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720126/2018-31 resgate da aplicação financeira realizada da sucursal no fundo de investimento HYGMF (Operação nº 9 – valores que retornavam para a sucursal como retorno de capital investido e rendimentos da aplicação financeira). 235. Sem razão. Na verdade, a recorrente distorce por completo o depoimento do colaborador Marcos Grillo. A despeito de ser uma operação complexa, os fatos foram resumidos de forma didática pela fiscalização, nos seguintes termos: i) Primeira saída de recursos da sucursal - aplicação fictícia: · Os recursos saiam da Sucursal para o fundo HYGMF – primeira operação simulada, tendo em vista que a intenção da Sucursal não era aplicar os recursos em um fundo de investimentos, mas sim adquirir os equipamentos e gerar Caixa 2; · Seguindo as instruções da CNO o fundo HYGMF enviava os recursos para a Sherkson (a título de compra de commercial papers) – segunda operação simulada, tendo em vista que a Sherkson é uma offshore que foi usada pela CNO na fraude (interposição de pessoas); · Em seguida a Sherkson enviava os recursos para a FINANDI (em forma de empréstimo) – terceira operação simulada, tendo em vista que a FINANDI é uma “offshore ao portador” que foi usada pela CNO na fraude (conforme relatou o colaborador Marcos Grilo, a FINANDI é “uma empresa existente somente no papel”, sem nenhuma atividade operacional, de uso exclusivo da CNO); · Ao receber os recursos enviados pela Sherkson, a FINANDI comprava os equipamentos e pedia ao fabricante que enviasse diretamente para o Projeto (Sucursal) – quarta operação simulada, tendo em vista que os equipamentos foram adquiridos com os recursos enviados pelas próprias Sucursais. Ou seja, tanto a Sherkson quanto a FINANDI foram usadas como interpostas pessoas; A FINANDI simulava o arrendamento dos equipamentos para as Sucursais da CNO na Venezuela e no Panamá – quinta operação simulada, tendo em vista que os equipamentos foram adquiridos pelas próprias Sucursais, por meio de pessoas interpostas (Sherkson e FINANDI) e, portanto, as Sucursais jamais poderiam arrendar equipamentos que lhe pertenciam; (Grifo nosso) ii) Segunda saída de recursos da sucursal - pagamento de arrendamento fictício: · A FINANDI, conforme ia recebendo os recursos das Sucursais (a título de arrendamento), ia devolvendo os recursos para a Sherkson (a título de amortização do empréstimo) – sexta operação simulada, visando o pagamento do empréstimo fictício; · A Sherkson, após receber os recursos da FINANDI, enviava de volta ao fundo (HYGMF), a título de recompra dos commercial papers – sétima operação simulada, visando desfazer a simulação anterior (compra de commercial papers); · Em seguida o Projeto resgatava as aplicações do Fundo, que já dispunha dos recursos enviados pela Sherkson – oitava operação simulada, visando desfazer a simulação anterior (aplicação financeira); (Grifo nosso) iii) Desfazimento da operação: · A partir desse momento o valor do equipamento adquirido pela Sucursal (mediante simulação) já estava pago. Aqui começa a segunda fase da operação: a geração de caixa 2 para o pagamento de propinas. A partir de então a FINANDI retinha sua comissão no negócio (fee), da ordem de 4,5% e repassava para a Sherkson a diferença de 95,5% recebida dos projetos a título de “aluguéis dos equipamentos”. Fl. 19081DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 71 do Acórdão n.º 1201-003.681 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720126/2018-31 · Em seguida a Sherkson (seguindo as instruções da CNO) repassava esses recursos (na forma de caixa 2) ao SOE (Departamento de Propinas). (Grifo nosso) 236. A operação narrada acima, é apenas um dos exemplos citados em detalhe pelo colaborador Marcos Grillo (fls. 5235): Apêndice 4 - Exemplos de Estruturas Utilizadas 4.1. Arrendamento de Equipamentos (i) Premissas Básicas: a) Aplicável somente a projetos nos quais a permanência dos equipamentos fosse significativamente superior a 22 meses, considerando-se um arrendamento mensal equivalente a 4,5% do valor do equipamento. b) Aplicável somente a países / situações onde: - Existisse a possibilidade de importação temporária com ou sem posterior nacionalização dos equipamentos; - As retenções de impostos sobre as remessas de alugueis se situassem em patamares aceitáveis, com ou sem aproveitamento de ADTs (Acordos para evitar Dupla Tributação); - Não fosse indispensável a compra financiada dos equipamentos. (ii) Passo a Passo: a) Start up Definição pelo Projeto, com apoio da área de equipamentos, dos bens, fornecedores, condições de pagamento, etc. Nesta fase, já deverá ser prevista a compra do equipamento pela empresa Arrendadora. b) Disponibilização dos Recursos para a compra dos Equipamentos (Aplicações Financeiras) O Projeto, com as devidas antecedências, efetuava as aplicações financeiras que respaldavam as compras dos equipamentos em consonância com os respectivos cronogramas de pagamentos pactuados com os fornecedores. c) Empréstimo Back-to-Back A instituição bancária, ou o Fundo Exclusivo, de posse dos recursos nela aplicados pelo Projeto, disponibilizava empréstimos para a Arrendadora, em contas separadas por Projeto. Tais empréstimos podiam ser pré-pagos a qualquer tempo sem penalidades e eram garantidos pelas próprias aplicações financeiras feitas pelo Projeto. d) Cronograma de Investimentos De posse dos recursos, a Arrendadora efetuava os pagamentos em favor dos fabricantes/fornecedores nos termos dos contratos de compra e venda já celebrados. Tais pagamentos eram feitos tanto para viabilizar a pronta entrega como a fabricação dos equipamentos. e) Arrendamento dos Equipamentos A Arrendadora e o Projeto, apoiados pela área de equipamentos, no tocante a definição dos valores normais e excepcionais para utilização dos bens, celebravam o contrato de arrendamento dos equipamentos. Paralelamente, já era firmado o contrato de opção de compra por valor residual contábil estimado. O Projeto ficava responsável pela disponibilização de fluxo de caixa e do acompanhamento das medições. O fluxo de caixa era projetado ate o final do contrato de arrendamento. f) Embarque dos Equipamentos Fl. 19082DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 72 do Acórdão n.º 1201-003.681 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720126/2018-31 Os fornecedores, cujas vendas eram normalmente na condição CIF ou C&F, eram instruídos pela Arrendadora a promover a entrega dos equipamentos diretamente para os Projetos, na condição logística back to back. g) Arrendamento x Amortização dos Empréstimos x Resgate das Aplicações A renda de alugueis era prioritariamente destinada a amortização dos empréstimos, com consequente resgate das aplicações financeiras. h) Destinação do Equipamento ao termino de sua utilização pelo Projeto - O equipamento podia ser nacionalizado e, após o exercício da opção de compra, ser incorporado ao parque de equipamentos da empresa, respeitando-se as normas de cada país sobre nacionalização de equipamentos em regime de importação temporária. - Alternativamente, o equipamento podia ser vendido de volta ao fabricante (condição de buy back), vendido a terceiros ou a outro Projeto da empresa. (iii) Memorando de Entendimentos entre a Arrendadora e a sua Sponsor Por forca do MoU existente, a Arrendadora, com base em Price Transfer Study, pagava imposto sobre uma proxy de lucro presumido, destinando os recursos excedentes para a empresa sponsor, a titulo de assignment fees. Estes recursos já em poder da empresa sponsor não eram contabilizados e eram transferidos a empresa indicada pelo Setor de Operações Estruturadas. A totalidade dos US$ 82,6 milhões transferidos da Sherkson para a Klienfeld, detectados pela Força Tarefa Lava Jato, e incluídos na denuncia e na condenação de Marcelo Odebrecht e outros, foram gerados pelo mecanismo aqui descrito, sendo que a geração total neste desenho, desde 2012, foi da ordem US$ 128 milhões. [...] Descrição do Fluxograma: - o Projeto, ao invés de comprar diretamente os equipamentos, aplicava recursos em Fundo de Investimento Exclusivo, mas não relacionado a Companhia, através de Subscription Agreement (no caso era o High Yield Global Markets Fund, que tinha conta no Royal Bank of Canada); - o Fundo, a partir de instruções da Companhia, comprava commercial papers emitidos pela Sherkson International S.A. (SHERKSON) que instruía o Fundo a transferir os recursos diretamente para a Finandi Voorshoten B.V. (FINANDI), por conta e ordem da mesma; - assim, os recursos chegavam na FINANDI na forma de empréstimo outorgado ela SHERKSON; - a FINANDI, dispondo dos recursos, efetuava a compra dos equipamentos de diversos fabricantes internacionais, na condição CIF, abrindo cartas de crédito para aqueles ainda por fabricar ou pagando a vista aqueles para pronta entrega e instruía os fabricantes a entregar os bens diretamente aos Projetos, que cuidavam de suas importações temporárias no Panamá e Venezuela; - evidentemente, tudo isso era feito pela FINANDI com respaldo em contrato de arrendamento já firmado com o Projeto, no qual eram estabelecidas as condições de entrada em vigor do arrendamento, responsabilidade pelos transportes, seguros, manutenção, devolução dos bens, etc. - com a chegada do equipamento no Projeto, começavam os pagamentos dos arrendamentos mensais em favor da FINANDI que, prioritariamente utilizava estes recursos para amortizar os empréstimos; - a SHERKSON, apos receber seus recursos de volta, recomprava seus papeis; Fl. 19083DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 73 do Acórdão n.º 1201-003.681 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720126/2018-31 - o Projeto, resgatava aplicações do Fundo, que já dispunha dos recursos enviados pela SHERKSON para recompra de seus papeis; - dessa forma, a medida que os alugueis fossem sendo pagos, ia sendo desmontada a estrutura inicial, que financiava a compra dos equipamentos e, a partir de um determinado momento, os alugueis já não mais estavam comprometidos com o pagamento de dívidas; - a partir desse momento, a FINANDI retinha sua comissão no negocio, da ordem de 4,5%, respaldada em Transfer Pricing Report para fins fiscais, e repassava para a SHERKSON, nos termos do Memorandum of Understanding celebrado entre elas, a diferença de 95,5% recebida dos projetos pelos alugueis. - a SHERKSON, operando sempre fora do Uruguai, não tinha contabilidade e era instruída a repassar estes recursos, já na forma de caixa 2, para empresas do Setor de Operações Estruturadas. - geramos neste modelo, na Venezuela e no Panamá recursos de caixa 2 da ordem de USD 128 milhões, como resumido a seguir: [...] (Grifo nosso) 237. Oportuno salientar que a Finandi Voorschoten B.V figura entre as offshores ao portador (existentes somente no papel) relacionadas no Apêndice 1, e a Sherkson International AS figura no Apêndice 2 15 . 238. Com efeito, a fiscalização concluiu pela simulação das despesas das sucursais da CNO na Venezuela e no Panamá, contabilizadas como "arrendamento/aluguel de equipamentos" tendo em vista que a FINANDI nunca foi proprietária dos referidos equipamentos, pois, conforme restou comprovado, trata-se de uma "offshore de papel" utilizada no esquema fraudulento. 239. Uma vez que essa mesma tipologia foi utilizada em relação à offshore Biki Trading, em resposta ao Termo de Constatação e Intimação Fiscal nº 50 e 57 (fls. 4963; 6159) a CNO confirmou as declarações prestadas nos seguintes termos: a) Em relação a declarações e documentos apresentados por Marcos Grillo, relativos a FINANDI, utilizados na geração de caixa 2, manifestar-se, por escrito, confirmando ou não as informações prestadas descritas neste termo; Em caso da não confirmação, apresentar documentação comprobatória ilidindo as declarações e demais elementos trazidos aos autos pelo colaborador. A CNO confirma que a declaração prestada pelo colaborador Marcos Grillo esta em consonância com o que foi relatado na leniência da intimada. (Grifo nosso, fls. 4965) [...] a) Em relação as declarações e documentos apresentados por Marcos Grillo, relativos a FINANDI e BIKI TRADING, utilizados na geração de caixa 2, manifestar-se, por escrito, confirmando ou não as informações prestadas descritas neste termo; em caso da não confirmação, apresentar documentação comprobatória ilidindo as declarações e demais elementos trazidos aos autos pelo colaborador; 15 Apêndice 1: lista de empresas não relacionadas à Companhia, utilizadas para a geração de caixa 2, mediante contratos fictícios ou superfaturados; Apêndice 2: lista de empresas utilizadas para neutralizar as receitas originadas por meio dos contratos fictícios/superfaturados. Fl. 19084DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 74 do Acórdão n.º 1201-003.681 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720126/2018-31 Em resposta aos questionamentos acima, a CNO confirma que a declaração prestada pelo colaborador Marcos Grillo esta em consonância com o que foi relatado na leniência da intimada. (Grifo nosso, fls. 6848) 240. Portanto, conforme exposto acima sem razão a recorrente. 241. Em relação ao superfaturamento dos contratos de fornecimento e engenharia (tipologia iii) e dos contratos de compra de equipamentos de trading companies (tipologia iv), alega a recorrente que se fiscalização reconhece que as sociedades fornecedoras efetivamente prestaram serviços em benefício das sucursais, não é correto que os valores pagos sejam integralmente considerados como indevidos. Nesse sentido, ao menos a parcela dos pagamentos que correspondam a contraprestação justa por tais serviços ou equipamentos deve ser considerada para determinação do montante a ser ajustado dos lucros contábeis das sucursais. 242. Sustenta que nestas tipologias o colaborador Marcos Grillo relacionou algumas das fornecedoras que foram utilizadas na geração de caixa 2, mediante a celebração de contratos superfaturados (parte do fornecimento é ilícito, com preços ou quantidades majoradas) e posterior devolução do sobrepreço para o SOE. Veja-se: Que com relação aos contratos de fornecimento e engenharia superfaturados foram utilizadas as offshore: PW Trading, Entremares, Equitransa, Libertone, Sarawak, American Steel Building, Geobrain Desarrolo, Pellizare Mexico, Railway. Que o fee recebido era de cerca de 4% a 6%, e que recomendava um sobrepreço de no máximo de 30%. No caso especifico da PW o sobre preço foi da ordem de 30%. 243. Intimada a se manifestar sobre as declarações do colaborador, bem como informar as datas e segregar os valores contabilizados como custos/despesas e os pagamentos (superfaturados) efetuados a tais offshores (fls. 6909), a recorrente confirmou as declarações do colaborador e informou não possuir subsídios para segregar os valores. Veja-se: a) Em relação às declarações e documentos apresentados por Marcos Grillo, relativos a GEOBRAING e PELLIZZARI, utilizados na geração de caixa 2, manifestar-se, por escrito, confirmando ou não as informações prestadas descritas neste termo; Em caso da não confirmação, apresentar documentação comprobatória ilidindo as declarações e demais elementos trazidos aos autos pelo colaborador; Em resposta aos questionamentos acima, a CNO confirma que a declaração prestada pelo colaborador Marcos Grillo está em consonância com o que foi relatado na leniência da intimada. (Grifo nosso) a) Em relação as declarações e documentos apresentados por Marcos Grillo, relativos a EATHISA, utilizados na geração de caixa 2, manifestar-se, por escrito, confirmando ou não as informações prestadas descritas neste termo; Em caso da não confirmação, apresentar documentação comprobatória ilidindo as declarações e demais elementos trazidos aos autos pelo colaborador; Em resposta aos questionamentos acima, a CNO confirma que a declaração prestada pelo colaborador Marcos Grillo está em consonância com o que foi relatado na leniência da intimada. (Grifo nosso, fls. 8497) Fl. 19085DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 75 do Acórdão n.º 1201-003.681 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720126/2018-31 244. Observe-se que em relação a determinadas offshores a recorrente informou não possuir histórico das operações com seus respectivos benchmarkings que possibilitem a precisa segregação dos valores. Em outro caso, optou por regularizar 100% dos valores transacionados. Veja-se: [...] vem, por seu procurador, perante V.Sa, informar que não possui subsídios para segregar os custos/despesas dos valores superfaturados pagos às empresas Geobraing e Pellizzari, conforme solicitado no item "c" da presente intimação. A impossibilidade de prestar os esclarecimentos solicitados reside no fato de que não há histórico das operações com seus respectivos benchmarkings que possibilitem a precisa segregação dos valores. Por sua vez, em relação aos questionamentos realizados sobre a empresa Eathisa, quando do levantamento das operações/valores a serem regularizados, devido à falta de informações e documentos de suporte que subsidiassem as transações com a mesma, a opção conservadora da ora intimada foi no sentido de regularizar 100% dos valores transacionados. (Grifo nosso, fls. 8611) 245. Veja-se que o Fisco tentou obter informações que pudessem elidir uma parcela do valor a ser tributado, mas a própria recorrente não ofereceu subsídios para tal. Frise-se que no caso da Eathisa, por exemplo, ante a falta de documentação de suporte, a própria recorrente optou por regularizar 100% dos valores. 246. O mesmo procedimento foi adotado em relação à utilização de trading companies. 247. Em resposta ao Termo de Constatação e Intimação Fiscal nº 57 (fls. 6159) a CNO confirmou as declarações prestadas nos seguintes termos: a) Em relação as declarações e documentos apresentados por Marcos Grillo, relativos a PW TRADING e ERIE PROVIDERS, utilizados na geração de caixa 2, manifestar-se, por escrito, confirmando ou não as informações prestadas descritas neste termo; em caso da não confirmação, apresentar documentação comprobatória ilidindo as declarações e demais elementos trazidos aos autos pelo colaborador; Em resposta aos questionamentos acima, a CNO confirma que a declaração prestada pelo colaborador Marcos Grillo está em consonância com o que foi relatado na leniência da intimada. 248. Intimada a informar as datas e segregar os valores contabilizados como custos/despesas e os pagamentos (superfaturados) efetuados às offshores PW TRADING e ERIE PROVIDERS (destinados à geração do caixa 2), a CNO não apresentou quaisquer esclarecimentos e/ou documentos a esse respeito. 249. Verifica-se, portanto, que não restou outra alternativa para o Fisco senão tributar 100% dos valores apurados. Novamente, sem razão a recorrente. Apuração do IRPJ e da CSLL devidos nos termos da legislação de tributação em bases universais de lucros no exterior Fl. 19086DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 76 do Acórdão n.º 1201-003.681 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720126/2018-31 250. Aduz a recorrente que a fiscalização equivocou-se ao desconsiderar os impactos que o aumento do valor de IRPJ e de CSLL apurado sobre o lucro das sucursais no exterior provocam no valor de: i) créditos de imposto de renda pagos no exterior passíveis de dedução; ii) créditos presumidos de 9% para os anos-calendário de 2014 e 2015, conforme estabeleceu o artigo 87 da Lei 12.973/14; e iii) eventuais prejuízos acumulados das sucursais passíveis de compensação. 251. Dessa forma, defende que além de poder “deduzir o imposto sobre a renda pago para as autoridades fiscais estrangeiras relacionado com o lucro reconhecido no exterior, a própria legislação fiscal autorizou a dedução adicional de um crédito equivalente a 9% de lucro no exterior tributável pelo Brasil.” (Grifo nosso). 252. Em memória de cálculo colacionada aos autos aduz fazer jus aos seguintes créditos: i) sucursal Angola: crédito presumido de 9% (fls. 17.556); ii) sucursal Equador: crédito presumido de 9% e crédito de imposto (fls. 17.558); iii) sucursal Panamá: crédito presumido de 9% (fls. 17.561); iv) sucursal República Dominicana: crédito presumido de 9%; duplicidade no montante de 998.995.076,62 (moeda local) no ano-calendário 2014; v) sucursal Equador: crédito presumido de 9% e crédito de imposto (fls. 17.566) 253. Minhas palavras. 254. Cumpre esclarecer que todos os cálculos apresentados pela recorrente durante o procedimento fiscal foram acatados na íntegra pela fiscalização, inclusive valores equivocados apresentados inicialmente e posteriormente retificados. 255. Com efeito, todos os valores de impostos pagos no exterior, compensação de prejuízos e créditos presumidos (2014 e 2015) foram deduzidos pela fiscalização (fls. 9563 e ss). 256. Isso posto, temos que, regra geral, nos termos do art. 26 da Lei 9.249, de 1995, a pessoa jurídica tem o direito de compensar o imposto de renda incidente, no exterior, sobre os lucros, rendimentos e ganhos de capital computados no lucro real, até o limite do imposto de renda incidente, no Brasil, sobre os referidos lucros, rendimentos ou ganhos de capital. (Grifo nosso) 257. O art. 87 da Lei 12.973, de 2014, por sua vez, com uma redação mais precisa, manteve a espinha dorsal da norma no sentido de que “a pessoa jurídica poderá deduzir, na proporção de sua participação, o imposto sobre a renda pago no exterior pela controlada direta ou indireta, incidente sobre as parcelas positivas computadas na determinação do lucro real da controladora no Brasil”. (Grifo nosso) Fl. 19087DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 77 do Acórdão n.º 1201-003.681 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720126/2018-31 258. Verifica-se, portanto, que o imposto de renda passível de dedução na apuração do lucro da CNO no Brasil, e sujeito a limites de compensação, refere-se ao lucro tributado no exterior e que já foi levado em consideração pela fiscalização. Os valores adicionados ao lucro real, decorrentes de despesas fictícias, sobre os quais a recorrente pretende seja reajustado o limite de compensação não foram oferecidos à tributação no exterior, portanto, não há falar-se em eventual alteração do limite para fins de compensação de crédito de imposto. 259. Em relação à potencial duplicidade de valor no montante de 998.995.076,62 (moeda local), no ano-calendário 2014, na sucursal na República Dominicana, a recorrente limita-se a alegar que houve duplicidade sem, no entanto, especificar sua origem. Frise-se que a recorrente foi intimada a prestar informações acerca dos valores apurados por essa sucursal exatamente em relação ao ano-calendário 2014 e os novos valores apresentados foram aceitos integralmente pela fiscalização (fls. 9569). Portanto, não há falar-se em ajuste em relação à suposta duplicidade. 260. Acerca do crédito presumido de IRPJ, oportuno analisar brevemente sua finalidade. Vejamos. 261. Heleno Torres16 ao tratar das medidas para solucionar problemas causados pela pluritributação internacional dispõe que os Estados, levando em consideração fatores como politica econômica, fiscal, relações internacionais, mercado mundial etc., adotam medidas unilaterais, “mediante legislação interna, em forma de autolimitação de competência, com a finalidade de atenuar ou evitar a bitributação internacional”, as quais considera de “capital importância; em verdade, o âmago das possibilidades de resolução do problema em tela”. (Grifo nosso) 262. Nessa linha salienta que a doutrina tem procurado identificar os Estados exportadores de capital e os que, ao invés, são importadores de capital, para definição dos respectivos princípios de conexão, postos para uma realização congruente dos seus interesses econômicos e políticos com a forma de neutralidade fiscal mais compatível, para efeito de construir uma teoria sobre as espécies e a escolha dos métodos unilaterais para evitar a bitributação internacional. (Grifo nosso) 263. Como medidas unilaterais para a eliminação da bitributação internacional mais importantes o autor elenca: a isenção, o crédito de imposto, o crédito de imposto societário e a dedução do imposto como despesa. 264. Como se vê, pode-se dizer que uma das finalidades precípuas do crédito de imposto é evitar bitributação internacional. 265. Nessa linha, o § 10 do art. 87 da Lei 12.973, de 2014, com o intuito de reduzir o imposto de renda sobre o lucro no exterior, permite a dedução do crédito presumido de 9% sobre “a renda incidente sobre a parcela positiva computada no lucro real” até o ano-calendário 2022, para determinadas atividades, dentre elas a de construção de edifícios e obras de Fl. 19088DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 78 do Acórdão n.º 1201-003.681 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720126/2018-31 infraestrutura, nos seguintes termos: Art. 87. A pessoa jurídica poderá deduzir, na proporção de sua participação, o imposto sobre a renda pago no exterior pela controlada direta ou indireta, incidente sobre as parcelas positivas computadas na determinação do lucro real da controladora no Brasil, até o limite dos tributos sobre a renda incidentes no Brasil sobre as referidas parcelas. (Vigência) [...] § 10. Até o ano-calendário de 2022, a controladora no Brasil poderá deduzir até 9% (nove por cento), a título de crédito presumido sobre a renda incidente sobre a parcela positiva computada no lucro real, observados o disposto no § 2º deste artigo e as condições previstas nos incisos I e IV do art. 91 desta Lei, relativo a investimento em pessoas jurídicas no exterior que realizem as atividades de fabricação de bebidas, de fabricação de produtos alimentícios e de construção de edifícios e de obras de infraestrutura, além das demais indústrias em geral. (Redação dada pela Lei nº 13.043, de 2014) 266. Veja-se que para usufruir o benefício do crédito presumido, a norma condicionou a pessoa jurídica, nos termos do incisos I e IV do art. 91, do mesmo mandamento legal, a não estar sujeita a regime de subtributação, bem como que tenha renda ativa própria igual ou superior a 80% da sua renda total. Veja-se: Art. 91. A opção pelo pagamento do imposto sobre a renda e da CSLL, na forma do art. 90, poderá ser realizada somente em relação à parcela dos lucros decorrentes dos resultados considerados na apuração da pessoa jurídica domiciliada no Brasil de controlada, direta ou indireta, no exterior: (Vigência) I - não sujeita a regime de subtributação; [...] IV - que tenha renda ativa própria igual ou superior a 80% (oitenta por cento) da sua renda total, conforme definido no art. 84. (Grifo nosso) 267. Nesse sentido, a meu ver, a norma inserta no §10 deve ser interpretada em harmonia com o caput do art. 87, ou seja, para fazer jus à dedutibilidade de até 9% de crédito presumido de IRPJ, a base de cálculo deve ser a parcela positiva computada na determinação do lucro real, na proporção de participação, sobre a qual incidiu imposto de renda no exterior. É dizer, a renda incidente do crédito presumido, não se confunde com aquele decorrente de fraude apurada no Brasil e que foi adicionada ao lucro real da controladora, vez que se sequer foi oferecida à tributação no exterior. Afinal, como visto acima, o que se busca é evitar a bitributação. Tendo em vista que a renda incidente não foi tributada no exterior, não há falar-se em credito presumido. 268. Saliente-se que o fato de haver lavratura de eventual auto de infração no exterior não se confunde com o pagamento do tributo. 269. Por fim, cumpre observar ainda que o caso em análise não trata propriamente da discussão habitual de lucros auferidos no exterior, o que temos é uma fraude extremamente 16 TÔRRES, Heleno. Pluritributação internacional sobre as rendas das empresas. 2ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001, p.424-425. Fl. 19089DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 79 do Acórdão n.º 1201-003.681 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720126/2018-31 sofisticada e altamente profissional, envolvendo vários países e confessada de forma inequívoca pela recorrente e vários colaboradores. Nesse sentido, não cabe à recorrente invocar a legislação de TBU em seu benefício no tocante à tributação dos pagamentos decorrentes de tal fraude. O tratamento desejado está reservado aos pagamentos que foram corretamente oferecidos à tributação no exterior. Quisesse a recorrente usufruir de todos os benefícios da legislação ofertasse os valores corretamente à tributação. Multa qualificada 270. Defende a recorrente que ante o acordo de leniência, a autoridades fiscais não poderiam, utilizar as informações compartilhadas no âmbito dos acordos de leniência e colaboração premiada para impor sanções ou penalidades não previstas naqueles instrumentos. Tal vedação aplica-se à multa qualificada (e se aplicaria igualmente à multa de ofício de 75%) e à exigência do IRF à alíquota de 35%, por tratar-se claramente em uma penalidade, arcada exclusivamente pela fonte pagadora, por realizar pagamento sem beneficiário e/ou causa identificada, dificultando a atividade fiscalizadora. 271. Sustenta que eventuais ilicitudes nos procedimentos da recorrente e suas sucursais não tiveram efeitos tributários no Brasil e, mais, não tiveram como objetivo fraudar o Fisco brasileiro; o fato de as operações em exame serem irregulares não pode ser suficiente para suportar a aplicação da multa qualificada de 150%. 272. Acerca da proibição de utilização de informações compartilhadas no âmbito dos acordos de leniência e colaboração premiada para impor sanções ou penalidades não previstas naqueles instrumentos, novamente equivoca-se a recorrente. Veja-se a seguir, trecho da decisão proferida pelo então Juiz Sérgio Moro, nos autos da Petição nº 5054741-77.2015.4.04.7000/PR, em que figura como requerente o Ministério Público Federal (fls. 9235): Requer o MPF na esteira da manifestação que seja permitido à Receita Federal a utilização das provas sem ressalvas. Decido. Entendo que assiste razão, porém, às ponderações realizadas pela Receita Federal e secundadas pelo MPF no evento 21. Em primeiro lugar, a Receita Federal tem auxiliado significativamente os trabalhos de investigação no âmbito da Operação Lava Jato, atendendo a requisições específicas do MPF ou do Juízo ou realizando um trabalho paralelo, nos lançamentos fiscais, de investigação. Isso deve ser levado em consideração. Em segundo lugar, os acordos de colaboração ou de leniência têm por objetivo principalmente a recuperação do produto dos crimes e, ainda que por estimativa, reparar danos decorrentes dos crimes. Não abrange, portanto, qualquer estimativa relativa a tributos que foram sonegados pelos colaboradores ou empresas lenientes. Se lançados definitivamente tributos contra colaboradores ou empresas lenientes, devem eles ser recolhidos, não havendo motivo para isentá-los. Por outro lado, nas decisões de compartilhamento foi sempre consignado que eventuais representações fiscais por crimes tributários deveriam ser direcionadas a este Juízo, com o que resguardadas as consequências penais das sonegações tributárias apuradas a partir do compartilhamento de prova. Fl. 19090DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 80 do Acórdão n.º 1201-003.681 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720126/2018-31 Informa ainda o MPF que sempre alertou aos colaboradores e empresas lenientes de que o acordo não gerava benefícios na área tributária. Então deve ser permitida a utilização da prova pela Receita Federal para fins de lançamento e cobrança de tributos, mesmo contra colaboradores e empresas lenientes. É de se cogitar se a utilização deve também ser permitida para lançamento de multas punitivas pela Receita Federal, já que aqui não se trata propriamente de mera cobrança de tributo ou dos juros de mora e da multa de mora. Ocorre que o colaborador e a empresa leniente têm condições de, por iniciativa própria, prevenir o lançamento das multas fiscais punitivas se buscar a Receita Federal antes do início do procedimento fiscal ou de minorá-las se pagar ou parcelar o tributo logo após a notificação. E se o próprio MPF entende que não deve ser feita essa restrição do uso para multas fiscais punitivas, penso que não seria apropriado ao Juízo impô-la de ofício. (Grifo nosso) 273. Como se vê o acordo de leniência não gera nenhum benefício tributário, bem como não impõe nenhum óbice quanto ao lançamento de multas punitivas. Ademais, como frisou o juízo, além de o MPF sempre ter alertado aos colaboradores e empresas lenientes de que o acordo não gerava benefícios na área tributária, eles tinham condições prevenir o lançamento de multas fiscais por iniciativa própria antes do início do procedimento fiscal. 274. Em relação à multa qualificada de 150%, a despeito das várias alterações do art. 44 da Lei 9.430, de 1996, na essência, sempre prevaleceu a redação no sentido de que tal percentual aplica-se nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 1964, é dizer, nos casos de sonegação, fraude e conluio. LEI Nº 4.502, DE 30 DE NOVEMBRO DE 1964. Art . 71. Sonegação é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; II - das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. Art . 72. Fraude é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do impôsto devido a evitar ou diferir o seu pagamento. Art . 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72. 275. Como se vê, tanto na sonegação quanto na fraude há uma ação ou omissão dolosa por parte do contribuinte vinculada ao fato gerador da obrigação principal. Tal conduta visa impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autorizada fazendária, no caso da sonegação, ou da ocorrência do próprio fato gerador, no caso da fraude. No conluio tem- se a pratica tanto da fraude ou de sonegação mediante ajuste entre duas ou mais pessoas. Fl. 19091DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 81 do Acórdão n.º 1201-003.681 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720126/2018-31 276. Importante observar, porém, que para a caracterização da sonegação, não basta uma simples conduta para impedir o conhecimento por parte da autoridade fazendária da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal. Faz-se necessária uma conduta qualificada por evidente intuito de fraude. Ademais, os fatos devem estar minuciosamente descritos no lançamento tributário (Termo de Verificação Fiscal) e acompanhado de robusto lastro probatório. Em resumo, para a qualificação multa são necessários os seguintes requisitos: i) conduta qualificada por evidente intuito de fraude do sujeito passivo, tais como, documentos inidôneos, informações falsas, interposição de pessoas, declarações falsas, atos artificiosos, dentre outros; ii) conduta típica minuciosamente descrita no lançamento tributário (Termo de Verificação Fiscal); iii) conjunto probatório robusto da conduta praticada pelo sujeito passivo e demais envolvidos, se for o caso. 277. No caso em análise, a farta documentação colacionada aos autos e os depoimentos dos colaboradores demonstram em detalhe a conduta típica perpetrada pela recorrente perante o Fisco, o que atrai a incidência da multa qualificada. Ademais, os fatos foram bem descritos no TDF, veja-se: A evasão tributária perpetrada pela CNO ao deixar de recolher os tributos descritos neste termo foi implementada por meio de um sofisticado esquema de geração de caixa 2 para posterior pagamento de propinas. Os fatos relatados neste termo caracterizam as figuras da sonegação fiscal, da fraude e do conluio. Os envolvidos tinham conhecimento da inidoneidade dos pagamentos realizados e da consequência tributária na apuração dos tributos devidos, mas preferiram agir de maneira evasiva, registrar os pagamentos com histórico contábil falso, utilizando-se de documentação inidônea. Desta forma, tais pessoas praticaram atos que deliberada e sistematicamente demonstram a presença do DOLO, no sentido de ter a consciência e querer o resultado das condutas da sonegação e da fraude, além de agirem em conluio, cujas condutas estão descritas nos art. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/64, justificando a aplicação da multa qualificada de 150%. 278. Ao implementar o sofisticado esquema de geração de caixa 2 para posterior pagamento de ilícitos a beneficiários não identificados, de forma totalmente consciente e voluntária, a recorrente incorreu em fraude, sonegação e conluio, conforme definido acima, o que atrai a incidência da multa qualificada, prevista no art. 44, § 1º, da Lei 9.430, de 1996 c/c arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 1964. Decadência 279. Segundo a recorrente não é exigível o recolhimento de IRPJ e CSLL relativo ao ano-calendário 2012 e de IR-Fonte de janeiro a outubro de 2013, ante o decurso do prazo decadencial previsto no §4º do artigo 150 do CTN, nos termos da jurisprudência consolidada do Superior Tribunal Justiça nos autos do REsp nº 973.733. Fl. 19092DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 82 do Acórdão n.º 1201-003.681 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720126/2018-31 280. Inicialmente, cumpre esclarecer que o Superior Tribunal de Justiça, em sede recurso especial representativo da controvérsia (art. 543C, do Código de Processo Civil de 1973 - CPC) nos autos do REsp nº 973.733, de 2009, apreciou a matéria correspondente ao termo inicial do prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir créditos tributários referentes aos tributos sujeitos a lançamento por homologação. Veja-se: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL. ARTIGO 173, I, DO CTN. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4º, e 173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE. 1. O prazo decadencial qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito (Precedentes da Primeira Seção: REsp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005) [REsp nº 973.733, Rel. Ministro Luiz Fux, DJe 18.09.2009] (Grifo nosso) 281. Importante destacar que as decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática dos recursos repetitivos, devem ser observadas por este colegiado, nos termos do art. 62, §2º do Regimento Interno do CARF (RICARF) 17 . 282. À luz do entendimento manifestado pelo STJ no REsp nº 973.733, ocorrido o fato gerador, não confessado o débito, tem o Fisco o prazo decadencial de cinco anos para efetuar o lançamento, a contar da ocorrência do fato gerador, regra geral, em relação aos tributos sujeitos a lançamento por homologação, salvo na ausência de pagamento ou na ocorrência de dolo, fraude ou simulação, hipótese em que o termo inicial se desloca para o primeiro dia do exercício àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (art. 150, §4º c/c art. 173, I do CTN 18 ). 17 Portaria nº 343, de 2015. Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (RICARF) Ar. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. [...] § 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática dos arts. 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. (Redação dada pela Portaria MF nº 152, de 2016) 18 CTN. Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.§ 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato Fl. 19093DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 83 do Acórdão n.º 1201-003.681 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720126/2018-31 283. In casu, conforme visto acima, restou caracterizada a ocorrência de dolo, fraude e simulação, o que desloca o termo inicial da contagem do prazo decadencial do IRPJ/CSLL para o primeiro dia do exercício àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. 284. O IR-Fonte sobre pagamento a beneficiário não identificado ou sem comprovação da operação/causa, por sua vez, independente de dolo, fraude ou simulação, submete-se ao prazo do art. 173, I, conforme Súmula CARF nº 11419. 285. Nos lançamentos de IRPJ e CSLL, o fato gerador mais antigo ocorreu em 31.12.2012 (fato gerador anual). Assim, o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que lançamento poderia ter sido efetuado, termo inicial da contagem do prazo decadencial, é 01.01.2014 e o termo final 31.12.2018. 286. No lançamento de IR-Fonte, o fato gerador mais antigo é 03.01.2013 (fato gerador mensal), como nesse caso o lançamento já poderia ocorrer em 2013, porquanto o lançamento é mensal, o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que lançamento poderia ter sido efetuado, termo inicial da contagem do prazo decadencial, é também 01/01/2014 e o termo final 31.12.2018. 287. Considerando que a ciência do auto de infração ocorreu em outubro de 2018, não há falar-se em decadência. Diligência 288. A recorrente postula a conversão do feito em julgamento para, em síntese,: (i) confirmar se os pagamentos indevidos ou excessivos autuados foram, de fato, realizados a partir de contas bancárias das Sucursais, conforme aplicável, ao invés da Conta Máster gerida pela Recorrente (CNO); (ii) apurar o montante da parcela de sobrepreço nos casos de pagamentos excessivos autuados; (iii) confirmar os montantes de créditos fiscais decorrentes de tributos recolhidos no exterior, compensação de prejuízos fiscais entre as entidades no exterior, reconhecimento do crédito presumido de 9% (previsto no artigo 87, §10, da Lei 12.973/14). 289. Conforme já me manifestei nas preliminares, bem como nas questões de mérito, entendo que o feito está bem instruído com os elementos necessários para o julgamento. Portanto, indefiro o pedido de diligência. gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. CTN. Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; [...]. 19 Súmula CARF nº 114: O Imposto de Renda incidente na fonte sobre pagamento a beneficiário não identificado, ou sem comprovação da operação ou da causa, submete-se ao prazo decadencial previsto no art. 173, I, do CTN. (Vinculante, conformePortaria ME nº 129 de 01/04/2019, DOU de 2/04/2019). Fl. 19094DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 84 do Acórdão n.º 1201-003.681 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720126/2018-31 Aplicação de multa no caso de dúvida – art. 112 do CTN 290. No caso de manutenção do lançamento por voto de qualidade, requer a recorrente ao menos o cancelamento da exigência da multa, “em razão da existência de dúvida quanto à suposta infração”, nos termos do art. 112 do CTN. 291. Segundo o art. 112 do CTN a lei tributária que definir infrações ou lhe cominar penalidades deve ser interpretada de maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto: i) à capitulação legal do fato; ii) à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos seus efeitos; iii) à autoria, imputabilidade, ou punibilidade; v) à natureza da penalidade aplicável, ou à sua graduação. 292. No caso em análise, conforme reconhecido pela própria recorrente ao longo da peça recursal e sobejamente demonstrado nos autos não há dúvidas quanto ao ilícito praticado, o que atrai a incidência da multa qualificada. 293. Quanto ao fato de haver empate na votação, o que conduz ao voto de qualidade20, também não me parece motivo razoável para invocar o art. 112 do CTN, porquanto além de não haver previsão legal nesse sentido, no caso de decisão administrativa definitiva desfavorável o sujeito passivo ainda pode recorrer ao Poder Judiciário, regra que não se aplica ao Fisco. Recurso voluntário do Sujeito Passivo Solidário Preliminar 294. Sustenta o sujeito passivo solidário nulidade do acórdão recorrido em razão de falta de motivação/fundamentação, não apreciação de fundamentos autônomos capazes de cancelar a atribuição de responsabilidade solidária, o que configura cerceamento do direito de defesa. 295. Como já destacado neste voto, o julgador não está obrigado a enfrentar todos os argumentos da defesa, desde que aponte elementos suficientes para motivar/fundamentar sua decisão. 296. É o caso. O acórdão recorrido, ao contrário do alegado pelo sujeito passivo solidário, motivou e fundamentou a responsabilidade solidária, veja-se: O artigo 135 do CTN dispõe: Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: (...) III - os diretores, Gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.(grifado) 20 Portaria MF nº 343, de 09 de junho de 2015. Art. 54. As turmas só deliberarão quando presente a maioria de seus membros, e suas deliberações serão tomadas por maioria simples, cabendo ao presidente, além do voto ordinário, o de qualidade. Fl. 19095DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 85 do Acórdão n.º 1201-003.681 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720126/2018-31 O impugnante tenta passar como se não houvesse por parte do Sr. Marcelo Bahia Odebrecht poder no grupo Odebrecht, haja vista que o referido senhor não era diretor de direito. Primeiramente, consta que em 2008 o Sr. Marcelo Bahia Odebrecht tornou-se presidente da holding ODEBRECHT S. A. Essa holding controla a CNO e controla, também, as demais empresas do grupo. [...] Os depoimentos dos executivos e ex-executivos da ODEBRECHT, inclusive os do próprio Marcelo Odebrecht, descrevem em detalhes o mecanismo de pagamento de propinas do Grupo e o envolvimento do Sr. Marcelo no esquema. O entendimento manifestado pela douta Procuradoria no Parecer PGFN/CRJ/CAT nº 55/2009 toma por base a jurisprudência do STJ e externa as seguintes conclusões: (...) c) Para efeito de aplicação do art. 135, III, do CTN, responde também a pessoa que, de fato, administra a pessoa jurídica, ainda que não constem seus poderes expressamente do estatuto ou contrato social; Na verdade, o Sr. Marcelo Bahia Odebrecht é um diretor de fato, pois, ainda que não seja diretor de direito era ele que traçada a estratégia da CNO, e no que interessa nos autos, era ele que liderava o esquema de propinas que geraram os tributos destes autos, em particular o Imposto de Renda Retido da Fonte que era justamente a forma de operacionalizar o pagamento de propinas. [...] Irrelevante, ele estar preso durante algum período dos fatos geradores destes autos, pois tudo se passava sob suas ordens. Portanto, praticou atos com infração de lei que resultaram nas obrigações tributárias tratadas no presente termo, sendo responsável, nos termos do art. 135, inciso III, do Código Tributário Nacional - CTN, pelo respectivo crédito tributário. 297. Como se vê, a decisão de piso aponta fundamento e motivação para manutenção da sujeição passiva, o que ilide o alegado cerceamento de direito de defesa. Portanto, não há falar-se em nulidade do acórdão recorrido em relação à atribuição de responsabilidade solidária. 298. Rejeito a preliminar suscitada. Mérito da sujeição passiva solidária 299. A fiscalização fundamentou a responsabilidade tributária nos seguintes termos (fls. 9602): Nos termos do art. 135, inciso III, do Código Tributário Nacional - CTN, são pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado. Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: (...) III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado. Fl. 19096DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 86 do Acórdão n.º 1201-003.681 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720126/2018-31 No período objeto do presente processo (anos-calendário de 2012 a 2015) MARCELO BAHIA ODEBRECHT exercia o cargo de Diretor-Presidente da ODEBRECHT S/A, Holding controladora da CNO. Conforme restou devidamente comprovado neste termo, mesmo não constando formalmente como administrador (de direito) da CNO, ele atuou como administrador de fato da referida empresa, já que tinha poder de mando sobre os administradores de direito da CNO. Inclusive, restou comprovado que o Sr. MARCELO BAHIA ODEBRECHT foi o mentor do esquema de geração de caixa 2 na CNO, utilizando-se de suas sucursais no exterior, bem como foi ele quem idealizou, montou e liderou o “Setor de Operações Estruturadas” (SOE), responsável pelo pagamento de propinas. As constatações acima estão amparadas no depoimento de HILBERTO MASCARENHAS ALVES DA SILVA FILHO, gerente do setor de operações estruturadas, que detalha como funcionava o esquema criado para centralizar o pagamento de propinas, bem como nas demais provas colacionadas aos autos. Transcreveremos, na sequência, trechos do ANEXO TEMÁTICO 1 – INÍCIO E ENCERRAMENTO DO SETOR DE OPERAÇÕES ESTRUTURADAS, documento anexo à delação de HILBERTO MASCARENHAS ALVES DA SILVA, cuja cópia segue anexada no presente processo. [...] (Grifos do original) 300. O sujeito passivo solidário, por sua vez, sustenta que a utilização de prova emprestada do processo criminal não pode substituir os procedimentos de fiscalização sob pena de violação ao princípio constitucional do devido processo legal. 301. Aduz que a fiscalização amparou-se exclusivamente em acordos de leniência e colaboração premiada para imputar responsabilidade tributária, o que configura nulidade do feito. 302. Rechaça a acusação de ser o criador e mentor do esquema criminoso, porquanto os fatos narrados demonstram que tal esquema iniciou-se antes de integrar o quadro diretivo da CNO, bem como alega inexistir poder de mando ou instruções de repasse de recursos, uma vez que os executivos da Odebrecht possuíam autonomia para geração e distribuição de recursos do caixa 2. 303. Alega ainda que à época dos fatos não o integrava os quadros da CNO, mas sim da Odebrecht S.A. (holding), e com sua prisão em junho de 2015, a cobrança de débitos relacionados a fatos supostamente ocorridos a partir dessa data é totalmente descabida. 304. Sem razão o sujeito passivo solidário. Explico. 305. Acerca do compartilhamento de informações de delações envolvendo a utilização de caixa 2 pelo Grupo Odebrecht, nos autos da Petição 7093/DF, o Ministro do STF, Edson Fachin, ao deferir o compartilhamento de informações com o Fisco Federal assentou inexistir previsão legal de "remissão tributária de provas e fatos confessados pelos colaboradores”: Por meio de ofícios protocolizados nesta Suprema Corte sob os ns. 0068161/2017 (fls. 32- 34) e 0068170/2017 (fls. 39-50), a Receita Federal do Brasil reitera pretensão de compartilhamento das peças de informação de delações envolvendo a utilização de "Caixa 2" pelas sociedades empresárias do Grupo Empresarial Odebrecht. Enfatizando a necessidade de subsidiar apurações de ilícitos tributários veiculados em procedimentos fiscais que tramitam no órgão e, se for o caso, deflagrar outros [...] Fl. 19097DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 87 do Acórdão n.º 1201-003.681 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720126/2018-31 Oportunizei vista ao Ministério Público Federal para, em cinco dias, manifestar-se a respeito (fl. 54). 2. Ao retorno, assim oficia a Procuradora-Geral da República: [...] Além das repercussões, no âmbito criminal, os fatos narrados nos depoimentos possuem também repercussão no âmbito fiscal, de modo que revela-se pertinente o requerimento formulado. [...] Registre-se que, diferente de outros órgão (sic.), a Receita Federal do Brasil, para acossar os documentos, não precisa aderir ao acordo de leniência. 3. No que tange ao compartilhamento das peças informativas, a pretensão da Receita Federal do Brasil, com a qual anuiu o Ministério Publico, está amparada em trechos de depoimentos de colaboradores extraídos de processos sem restrição de publicidade, obtidos pela "Equipe Especial de Fiscalização Operação Lava jato" junto à Secretaria Judiciária desta Corte Suprema. Com efeito, são citados, pelas autoridades solicitantes, excertos de declarações sobre a movimentação de recursos não contabilizados para o pagamento de propina, prestadas pelos integrantes e ex-integrantes do Grupo Empresarial Odebrecht Luiz Eduardo da Rocha Soares, Hilberto Silva e Marcos de Queiroz Grilo [...] A esse respeito, é assente na jurisprudência desta Corte a admissibilidade, em procedimentos administrativos, de prova emprestada do processo penal (RE 810.906, Rel. Min, ROBERTO BARROSO, julgado em 25.5.2015, DJe de 28.5.2015), assim como já se decidiu pela admissibilidade da prova emprestada para o fim de subsidiar apurações de outra natureza (Inq-QO 2.725, Rel. Min. CARLOS BRITO, julgado em 23.6.2008, publicado em 26.09.2008, Tribunal Pleno). [...] Essa noção de transferência da confidencialidade dos documentos às autoridades tributárias pode, mutatis mutandis, ser aplicada aos autos epigrafados, nos quais se pretende compartilhamento de documentação acobertada pelo sigilo previsto na Lei 12.850/2013, porquanto, como bem ressaltam os solicitantes, inexiste previsão legal de "remissão tributária de provas e fatos confessados pelos colaboradores" (fl.. 44). 4. Diante do exposto, (i) Defiro o pedido de compartilhamento das peças informativas dos procedimentos de colaboração premiada de Marcos Queiroz Grillo (PET 6.504); Hilberto Mascarenhas Alves da Silva Filho (PET 6.485); Luiz Eduardo da Rocha Soares (PET 6.496) e Obvio Rodrigues Júnior (PET 6.509) com a Receita Federal, incumbindo à autoridade responsável, indicada à fl. 33, diligenciar, por seus próprios meios e recursos, a obtenção do material pretendido. (Grifo nosso) 306. As provas apresentadas pelos colaboradores, bem como as colacionadas aos autos pela fiscalização, tais como contratos, notas fiscais, comprovantes de pagamentos etc., demonstram de forma inequívoca os ilícitos fiscais praticados pela CNO, a comando do sujeito passivo solidário. Portanto, não se trata de imputação de responsabilidade somente com base em depoimento de colaboração premiada. Aliás, foi com base nessas provas que a fiscalização apurou a base de cálculo dos tributos lançados. 307. Em relação ao comando do sujeito passivo solidário sobre o esquema fraudulento de geração de caixa 2, oportuno revisitar alguns trechos do seu depoimento em que discorre sobre a implementação de novas medidas para assegurar disciplina, eficiência, maior restrição de Fl. 19098DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 88 do Acórdão n.º 1201-003.681 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720126/2018-31 acesso às operações estruturadas, mantido, porém, o mesmo modus operandi, qual seja, geração de caixa 2 mediante despesas fictícias: A geração de Caixa 2 era concentrada nos países em que a CNO apresentava projetos em melhores condições para criar e sustentar a operação, tais como Panamá, Venezuela, Angola, República Dominicana. Nestes países as margens eram superiores e as regras tributárias mais flexíveis. Um dos objetivos do projeto ao gerar Caixa 2 era aumentar sua base de resultados uma vez que a partir da geração de Caixa 2, menor era o imposto de renda a ser pago, incrementando por consequência o resultado do projeto sobre o qual a equipe era avaliada. [...] Quando foi estruturada na década de 90 o "modus operandi" da geração e distribuição de Caixa 2, a ideia era ter um "chinese wall” segregando a área corporativa da pessoa jurídica da equipe responsável pela distribuição. [...] Conforme verificamos depois, houve uma total indisciplina, por parte tanto de Hilberto Silva e equipe, quanto de alguns empresários, o que ensejou o descontrole, ao mesmo tempo em que, os "checks and balances" que imaginávamos que naturalmente fariam o papel de limitador das operações, também falhou, já que em nenhum momento o sistema bancário internacional apontou à Companhia pagamentos para PEPs ou pagamentos suspeitos que ensejassem a nossa atuação corretiva, o que acredito tenha ocorrido seguramente com a conivência dos officers de alguns Bancos estrangeiros [...] Quando eu assumi a CNO, em 2002, a lógica já era que o líder aprovasse o uso de recursos não contabilizados para pagamentos acertados e programados pelos seus respectivos liderados, quando não houvesse respaldo no caixa oficial. Logo passei a aprovar o uso de recursos não contabilizados de meus liderados, assim como já se fazia no passado, com a preocupação de que tivessem respaldo no caixa oficial do empresário junto a empresa. Após cerca de dois anos em que eu estava na liderança da CNO, resolvi colocar Isaías Ubiraci (Bira) para, basicamente: a) garantir que somente empresários cujos centros de resultados (CRs) tivessem saldo positivo de caixa pudessem fazer pagamentos se utilizando da área de distribuição (ou seja, fazer uso de recursos não contabilizados); b) evitar que muitas pessoas tivessem acesso diretamente ao pessoal de distribuição (ou seja, de Operações Estruturadas), limitando o risco relacionado à circulação dessas informações. Com isso, busquei assegurar alguma disciplina e evitar que muita gente pudesse autorizar e se envolver nestes pagamentos via Caixa 2. O Bira era, portanto, uma mera peça numa engrenagem, e nada foi alterado por mim quanto ao "modus operandi" existente. Ao ser provocado a aprovar o uso de recursos não contabilizados, eu sabia que era para pagamentos ilícitos, mas não procurava me informar até para não haver exposição das informações e me preocupava muito mais com o financeiro, ou seja, em que houvesse dinheiro no caixa oficial da CNO para neutralizar/compensar o pagamento não contabilizado. Algumas vezes, eu linha que entrar cm detalhes e o empresário buscava me explicar o que estava tratando e quando o caixa seria normalizado. (Grifo nosso) 308. Verifica-se, pois, que o recorrente tinha total conhecimento, ingerência e poder de mando sobre as operações, tanto que avocava determinadas funções, delegava outras, enfim, tudo para que a situação ocorresse da forma que melhor lhe aprouvesse. 309. No último trecho Marcelo Odebrecht deixa claro que sabia dos pagamentos ilícitos, mas sua preocupação maior era o financeiro. É dizer, com a estrutura de geração de caixa 2 montada – Setor de Operações Estruturadas (SOE) – e em perfeito andamento, frise-se ao seu modo, o sujeito passivo solidário se preocupava muito mais com a questão que lhe era mais cara, Fl. 19099DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 89 do Acórdão n.º 1201-003.681 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720126/2018-31 qual seja, manter o caixa oficial da CNO em ordem para neutralizar os pagamentos não contabilizados. Não resta dúvida, portanto, do comando total do esquema fraudulento pelo sujeito passivo solidário. 310. O depoimento de Hilberto Silva deixa mais claro ainda que o recorrente, como presidente do Grupo, decidiu criar o Setor de Operações Estruturadas para fins de centralizar e manter o controle total dos pagamentos ilícitos efetuados pela CNO: No segundo semestre de 2006, Marcelo Odebrecht, ainda como presidente da Construtora, tinha um plano de crescimento arrojado para a Organização com o consequente aumento significativo do volume de propina que a Odebrecht pagava até então. [...] Dessa forma, Marcelo queria montar uma área que centralizasse e tivesse total controle desses pagamentos, bem como, operasse de forma segura, usando o menor número de pessoas possível e sem movimentação de recursos em contas bancarias no Brasil. As movimentações ocorreriam apenas no exterior, com a utilização de empresas offshores, que, por terem ações ao portador, possibilitavam ocultar o nome do seu proprietário, sem demonstrar que os referidos recursos e o controle das mesmas pertenciam à Odebrecht. Marcelo Odebrecht me convidou para montar essa área, que foi balizada por ele de Operações Estruturadas, que passaria a fazer o controle total e organizado de forma estruturada dos pagamentos, em função do aumento do volume desses pagamentos que ele havia planejado. [...] A área de Operações Estruturadas era responsável pela administração e pelo pagamento de recursos de caixa 2 da Odebrecht, oriundos da área de Geração da Companhia. Conceitualmente, eu e minha equipe realizávamos os pagamentos que nos eram solicitados pelas pessoas que Marcelo Odebrecht designava como competentes para aprová-los, sem qualquer contato com os destinatários dos pagamentos. Além disso, pelas regras definidas por Marcelo Odebrecht, eu e minha equipe nunca poderíamos saber a identidade das pessoas que recebiam os pagamentos. Para garantir esse anonimato, os funcionários que nos solicitavam pagamentos eram instruídos a criar um codinome ou apelido para o destinatário do pagamento, que somente eles saberiam a real identidade, e nós providenciávamos o processamento da ordem de pagamento, sabendo apenas que estávamos pagando a aquele apelido ou codinome, em uma determinada conta no exterior ou com a entrega de recursos não contabilizados no Brasil em determinado endereço. [...] Importante ressaltar que, até 2009, aproximadamente, somente Marcelo aprovava os pagamentos a serem feitos, posteriormente os LEs foram autorizados por Marcelo a anuir esse tipo de despesa, desde que relacionados às suas obras, permanecendo aqueles pagamentos que não tinham relação com obra sendo autorizados exclusivamente por Marcelo Odebrecht. [...] (Grifo nosso) 311. Argumentar que o recorrente, por não integrar os quadros da CNO, mas sim o da holding que a controlava, não possuía poder de mando e que os executivos da Odebrecht possuíam autonomia para geração e distribuição de recursos do caixa 2 é, novamente, fazer tabula rasa dos depoimento dos colaboradores, do próprio recorrente e das provas colacionadas aos autos. Mais, é praticamente desdizer tudo que foi dito em sede de colaboração premiada, as Fl. 19100DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 90 do Acórdão n.º 1201-003.681 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720126/2018-31 quais foram homologadas judicialmente. 312. Para eliminar qualquer dúvida, revisitemos alguns depoimentos dos executivos das sucursais da CNO no exterior: ii) Diretor superintendente e líder empresarial da sucursal na Venezuela, Euzenando Prazeres de Azevedo: Havia uma determinação de Marcelo Odebrecht; líder do colaborador, para a diminuição da base de cálculo de impostos, através da geração de caixa 2. Para a geração de caixa 2, eram feitos contratos fictícios entre as obras da Companhia na Venezuela e empresas indicadas pela área financeira da Companhia no Brasil. Era a área financeira no Brasil (trabalho coordenado por Marcos Grillo) que se encarregava de estruturar toda operação, ou seja, indicar as empresas com as quais seriam celebrados os contratos fictícios, preparar os contratos, providenciar a formalização dos mesmos (assinaturas) e gerir os recursos obtidos através de tais contratos. Tais recursos não ficavam na Venezuela nem eram administrados pela equipe da Venezuela. Como exemplo de tais operações: aluguel de equipamentos superfaturados. (Grifo nosso, fls. 9589) ii) Diretor superintendente da sucursal na Venezuela, Alessandro César Dias Gomes: Havia uma determinação área financeira da Companhia no Brasil para a diminuição da base de cálculo de impostos, através da geração de caixa 2. [...] Era a área financeira do Brasil (trabalho coordenado por Marcos Grillo) que se encarregava de estruturar toda a operação , ou seja, indicar as empresas com as quais seriam celebrados os contratos fictícios, preparar os contratos, providenciar a formalização dos mesmos (assinaturas) e gerir os recursos obtidos através de tais contratos. Tais recursos não ficavam na Venezuela nem eram administrados pela equipe da Venezuela. Como exemplos de tais operações: aluguel de equipamentos por preço superfaturado e prestação de serviços (preparação de estudos e relatórios técnicos) que já haviam sido realizados pelas equipes das obras. (Grifo nosso, fls. 9585) 313. Argumenta ainda o sujeito passivo solidário que o art. 135, III, do CTN, não se aplica ao caso em análise, porquanto a regra contempla apenas pessoas naturais que integram o quadro social e não terceiros supostamente administradores de fato da pessoa jurídica autuada. 314. Sustenta que “não foram apontadas quaisquer condutas praticadas ou atos concretos que justifiquem a imputação de responsabilidade ora combatida quanto aos fatos geradores de 2012 a 2015” 315. Por fim, defende a inexistência de fraude fiscal por ausência do elemento subjetivo da conduta. Ainda que presentes as ilicitudes aventadas, elas estão relacionadas a ilícitos criminais os quais não se confundem fraudes fiscais. 316. Minhas palavras. 317. A responsabilidade tributária de dirigentes, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado, prevista no art. 135, III, do CTN, não se confunde com a responsabilidade do sócio. Afinal, não é a condição de ser sócio da pessoa jurídica que atrai a responsabilidade tributária, mas sim a atuação como gestor ou representante da pessoa jurídica e a prática de atos com excesso de poder, infração de lei, contrato social ou estatutos que Fl. 19101DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 91 do Acórdão n.º 1201-003.681 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720126/2018-31 resultaram em descumprimento de obrigação tributária 21 . Com efeito, o administrador, ainda que de fato, que praticar alguma dessas condutas, com reflexo tributário, deverá figurar como sujeito passivo solidário. 318. Embora o CTN estabeleça que a responsabilidade prevista no art. 135, III seja de caráter pessoal – entenda-se, exclusiva do administrador – a meu ver, trata-se de responsabilidade solidária 22 pois se o art. 128 do CTN exige lei expressa para atribuir responsabilidade a terceiro, de igual modo a exclusão da responsabilidade do contribuinte deve estar prevista em lei. Outro ponto a reforçar esse posicionamento é a própria súmula 430 23 do STJ, que ao tratar especificamente da matéria enuncia responsabilidade solidária do sócio- gerente e não responsabilidade pessoal. 319. Assim, constatado que o recorrente efetivamente comandou todo o esquema de geração de caixa 2 na CNO, utilizando-se de suas sucursais no exterior; reorganizou o sistema até então existente, implementou e comandou o Setor de Operações Estruturadas, responsável por pagamentos ilícitos; e tendo em vista que tais condutas configuram ilícitos penais tributários, quais sejam, fraude, sonegação e conluio, nos termos dos art. 71 a 73 da Lei nº 4.502, de 1964, conforme dito acima, resta claro a infração à lei, o que atrai a incidência do art. 135, III do CTN. 320. Nessa mesma trilha, oportuno observar na decisão do STF elencada acima um trecho em que o Min. Fachin transcreve o posicionamento da Procuradoria Geral da República MPF no sentido de que “além das repercussões, no âmbito criminal, os fatos narrados nos depoimentos possuem também repercussão no âmbito fiscal, de modo que revela-se pertinente o requerimento formulado” pela Receita Federal. O que vai de encontro às palavras do recorrente. 321. Quanto à alegação de sujeito passivo solidário estar preso durante os últimos seis meses do período a que se refere o período autuado (2012 a 2015), em hipótese alguma tal argumento tem o condão de elidir sua responsabilidade, afinal um esquema tão sofisticado de geração de caixa como o implementado na CNO, com todas as tarefas e etapas definidas, funcionários alocados, líderes orientados, poderia ser comando até mesmo de dentro do presídio. Portanto, tal argumento também não lhe socorre. 322. Como dito acima, as provas constante dos autos, os depoimentos e a narrativa da fiscalização demonstram de forma inequívoca que Marcelo Odebrecht comandou todo o esquema fraudulento de geração de caixa 2 mediante despesas fictícias geradas nas sucursais da CNO no exterior, as quais funcionavam como “pessoas jurídicas de passagem”. 21 “A regra matriz de responsabilidade do art. 135, III, do CTN responsabiliza aquele que esteja na direção, gerência ou representação da pessoa jurídica. Daí a jurisprudência no sentido de que apenas o sócio com poderes de gestão ou representação da sociedade é que pode ser responsabilizado, o que resguarda a pessoalidade entre o ilícito – má gestão ou representação por prática de atos com excesso de poder ou infração à lei, contrato social ou estatutos – e a consequência de ter de responder pelo tributo devido pela sociedade” RE 562.276/PR, página 432. 22 MACHADO, Hugo de Brito; Curso de direito tributário. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 189. TÔRRES, Heleno Taveira; Responsabilidade de terceiros e desconsideração da personalidade jurídica em matéria tributária. In: ROCHA, Valdir de Oliveira. Grandes Questões Atuais do Direito Tributário. São Paulo: Dialética, v. 16, 2012. p. p. 125, 127. No mesmo sentido o Ac. CARF 9101-002.954, de 03 de julho de 2017. 23 Súmula 430 (STJ): O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente. Fl. 19102DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 92 do Acórdão n.º 1201-003.681 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720126/2018-31 323. Nesses termos correta a imputação de responsabilidade solidária passiva, a qual deve ser mantida. Conclusão 324. Ante o exposto, voto no sentido de conhecer dos recursos voluntários da recorrente e do sujeito passivo solidário e, no mérito, negar-lhes provimento. É como voto. (documento assinado digitalmente) Efigênio de Freitas Júnior Voto Vencedor Conselheiro Neudson Cavalcante Albuquerque, redator designado. O ilustre relator trouxe ao colegiado uma valiosa descrição do cenário fático e do cenário jurídico atinentes ao presente processo. O substancioso voto inicial levou ao entendimento majoritário no colegiado da necessidade dos lançamentos tributários de IRPJ e CSLL sobre os lucros auferidos no exterior, os quais tiveram a sua base corrompida pelas práticas apontadas na acusação fiscal, bem como pela qualificação da multa de ofício e pela manutenção da imputação de responsabilidade tributária. Todavia, o mesmo não ocorreu em relação ao lançamento tributário de IRRF sobre os pagamentos realizados pelas empresas estrangeiras, ligadas à empresa autuada, tidos como pagamentos sem causa ou a beneficiário não identificado, conforme a acusação fiscal. Diante desse fato, coube a mim redigir o correspondente voto vencedor, aqui apresentado. Conforme evidenciado nos autos, a empresa autuada exercia atividades econômicas em países estrangeiros por meio de empresas estrangeiras, suas controladas. É incontroverso o fato de que essas empresas estrangeiras fizeram compras superfaturadas e firmaram contratos fictícios. Os seguintes fatos também são incontroversos: os pagamentos efetuados não possuíam uma operação econômica correspondente ao valor pago, serviram para dar aparência de legalidade aos recursos utilizados para o pagamento de propina a agentes públicos, foram realizados sob o comando dos administradores da empresa autuada, foram utilizados recursos de um caixa único do grupo econômico e foram formalmente registrados pelas controladas estrangeiras. A fiscalização entendeu que os valores dissimulados nos referidos contratos fictícios e compras superfaturas contribuíram negativamente no resultado das empresas estrangeiras, o que teria causado a redução indevida da tributação dos lucros no exterior da empresa autuada. Para reparar a irregular tributação a menor, foram lavrados autos de infração para exigir IRPJ e CSLL, gravados com multa de ofício qualificada, e também foi imputada Fl. 19103DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 93 do Acórdão n.º 1201-003.681 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720126/2018-31 responsabilidade tributária ao seu administrador. Essas medidas foram ratificadas na presente decisão. A fiscalização também entendeu que os pagamentos dos mesmos contratos fictícios e compras superfaturas foram feitos a pessoas não identificadas, uma vez que os seus reais destinatários, os agentes públicos corrompidos, não foram identificados no momento dos pagamentos. No mesmo viés, os pagamentos foram considerados sem causa, pois desbordaram da finalidade econômica das empresas pagadoras. A partir desse entendimento, foi lavrado auto de infração para exigir IRRF com fundamento no artigo 61 da Lei nº 8.981/1995. A fiscalização aponta os pagamentos formalmente realizados pelas empresas estrangeiras, mas atribui esses pagamentos à empresa autuada, sua controladora, com fundamento na existência de fraude. Em princípio, um evento realizado no exterior por pessoa estrangeira residente no exterior não pode produzir fato gerador de uma obrigação tributária no Brasil, salvo expressa previsão legal. Uma exceção a essa regra é a tributação dos lucros no exterior de empresa coligada ou controlada por empresa nacional, nos termos do artigo 1º da Lei nº 9.532/1997, o qual fundamenta os presentes lançamentos de IRPJ e CSLL sobre os mesmos fatos que também deram ensejo ao lançamento do IRRF. Todavia, não existe previsão legal no nosso ordenamento jurídico para exigir IRRF das empresas estrangeiras. É importante trazer esse fato à superfície apenas por razões de clareza, uma vez o lançamento em tela está exigindo o tributo da empresa nacional que controla as estrangeiras. A acusação fiscal afirma que os referidos pagamentos foram realizados pela empresa autuada, que é brasileira e residente no Brasil. Para tanto, desconsidera os registros formais das empresas estrangeiras pagadoras por entender que o quadro fático demonstrado configura uma fraude que autoriza a atribuição dos pagamentos à empresa que capitaneava o grupo econômico e de onde partiram os comandos para os pagamentos. O artigo 149, VII, do CTN determina o lançamento tributário no caso de fraude, verbis: Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos: [...] VII - quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação; A aplicação desse dispositivo exige um mínimo de esforço interpretativo do termo fraude. Entendo que a fraude autorizadora do lançamento tributário é aquela que corrompe a base tributável ou dissimula os fatos que a corrompem. Assim, apenas por clareza, deve-se salientar que a fraude em processos licitatórios não dá ensejo, isoladamente, a um lançamento tributário. A fraude apontada pela fiscalização parte inicialmente dos pagamentos de compras superfaturadas e de contratos fictícios por parte das empresas estrangeiras. Embora tais fatos configurem uma fraude tributária em relação à tributação dos lucros no exterior da matriz brasileira, conforme bem demonstrado no voto inicial, tais fatos, por si sós, não são suficientes para dar ensejo ao lançamento de IRRF, uma vez que essas empresas, por serem estrangeiras e residentes no exterior, não estão sujeitas a essa tributação, conforme já apontado acima. Fl. 19104DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 94 do Acórdão n.º 1201-003.681 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720126/2018-31 A acusação fiscal acrescenta um outro fato ao seu fundamento: os pagamentos seriam de titularidade da empresa autuada e apenas dissimulados pelos pagamentos das suas sucursais. Todavia, esse último fato é controverso, carecendo de uma maior atenção. Transcrevo o correspondente trecho do Termo de Descrição dos Fatos (fls. 9578), um tanto extenso, pois a complexidade das operações investigadas exige um considerável esforço descritivo: Conforme restou devidamente comprovado neste termo: a CNO simulou diversos contratos, por meio de suas sucursais no exterior, os quais geraram custos e/ou despesas inexistentes, com a consequente redução do resultado tributável da empresa, bem como a geração de caixa 2 para pagamentos de propinas a agentes públicos e políticos. Ou seja, esse esquema fraudulento implementado na CNO (idealizado, montado e liderado por MARCELO BAHIA ODEBRECHT) tinha como finalidade a redução do resultado tributável das suas Sucursais no exterior e (consequentemente) a redução do lucro tributável da CNO aqui no Brasil, bem como a geração de caixa 2 utilizada no pagamento de propinas para agentes públicos e políticos, no Brasil e no exterior. Cabe lembrar que, segundo o próprio MARCELO ODEBRECHT confessou, o esquema envolvia a geração de caixa 2, que tinha a sua origem nos custos/despesas fictícios (relativos a contratos simulados), cujos recursos eram destinados à área de distribuição de propinas, denominada de Setor de Operações Estruturadas (SOE), posteriormente batizada de "Departamento de Propinas" MARCELO ODEBRECHT também confessou que foi criada uma "Chinese Wall" (Muralha da China), visando separar a área corporativa da CNO da equipe responsável pela distribuição da propina originária do caixa 2 e que "as destinações finais do Caixa 2, bem como seus destinatários, não eram do conhecimento dos projetos que fizeram a geração e de suas equipes de apoio". Vejamos: [...] Por fim, MARCELO ODEBRECHT afirmou que nem mesmo ele tinha relação direta com os destinatários dos pagamentos ilícitos e que quando algum pagamento especifico chegava ao seu conhecimento, ele nem sempre conseguia saber de quem se tratava, tendo em vista que o destinatário da propina era identificado por codinome. Vejam: [...] Com efeito, o colaborador Marcos Grillo (responsável pela geração de Caixa 2 na CNO) também afirmou que as decisões sobre a destinação final do Caixa 2 gerado nas Sucursais da CNO no exterior não era de conhecimento das mesmas. Vejam: [...] O gerente do "Departamento de Propinas", HILBERTO MASCARENHAS (ou Huberto Silva), responsável pela administração dos recursos oriundos do caixa 2 e pelo pagamento das propinas, também afirmou que ele e a sua equipe realizavam os pagamentos que lhe eram solicitados pelas pessoas que MARCELO ODEBRECHT designava como competentes para aprová-los, mas sem qualquer contato com os destinatários dos pagamentos. Fl. 19105DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 95 do Acórdão n.º 1201-003.681 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720126/2018-31 Informou, outrossim, que pelas regras definidas por MARCELO ODEBRECHT, ele e sua equipe nunca poderiam saber a identidade das pessoas que recebiam os pagamentos e que, para garantir esse anonimato, os funcionários que solicitavam os pagamentos eram instruídos a criar um codinome ou apelido para o destinatário do pagamento. Vejam: [...] Cabe ressaltar, também, que para dificultar o conhecimento desses procedimentos ilícitos por parte do fisco (de geração de caixa 2 e de pagamentos de propinas), a CNO utilizou-se de um esquema sofisticado de fraude, conforme já exaustivamente demonstrado neste termo. Para tanto, foram criadas etapas de trânsito dos numerários (lavagem de dinheiro), passando por quatro níveis, para os recursos gerados do caixa 2 chegarem ao destinatário final, conforme informou o colaborador LUIZ EDUARDO DA ROCHA SOARES: [...] Conforme já demonstramos, na primeira etapa de trânsito dos numerários a CNO utilizou as suas sucursais no exterior (mormente na Venezuela, no Equador, em Angola, na República Dominicana e no Panamá) para firmar contratos simulados com offshores da Odebrecht no exterior e também com offshores não relacionadas à Companhia. Na segunda etapa de trânsito dos numerários, tanto as offshores da CNO quanto as offshores não relacionadas à CNO (que efetuaram contratos simulados com as sucursais da CNO na primeira etapa) eram objeto de novos faturamentos equivalentes, do tipo "espelho", com outras offshores domiciliadas no exterior (em países com tributação favorecida), nas quais não havia contabilidade. Na terceira etapa de trânsito dos numerários, os recursos obtidos com a geração de caixa 2 (gerados pelas sucursais da CNO na primeira etapa) eram destinados a empresas controladas pela equipe do SOE (Setor de Operações Estruturadas), onde ficavam mantidos até a sua destinação final. Na quarta e última etapa de trânsito dos numerários, finalmente a equipe do SOE efetuava o pagamento para os destinatários finais, contudo, sem identificá-los. Notem que (não obstante esse processo sofisticado de simulação e lavagem de dinheiro em quatro etapas) os recursos utilizados nesses pagamentos foram gerados na primeira etapa, mediante contratos simulados firmados pelas sucursais da CNO no exterior, conforme descrevemos no tópico 5.2 deste termo (DA ESTRUTURA UTILIZADA NA GERAÇÃO DE CAIXA 2 - MODUS OPERANDI- TIPOLOGIA DAS OPERAÇÕES). Conforme devidamente comprovado, esse modus operandi implementado pela CNO (sonegação/lavagem de dinheiro/pagamento de propinas) serviu para não identificar os beneficiários das propinas pagas pelo esquema criminoso. Portanto, os recursos utilizados para pagamentos de custos/despesas inexistentes, relativos aos contratos simulados por meio das sucursais da CNO no exterior (na primeira etapa - geração de caixa 2) são os mesmos recursos utilizados no Fl. 19106DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 96 do Acórdão n.º 1201-003.681 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720126/2018-31 pagamento de propinas na quarta etapa, com exceção da comissão (fee) paga às empresas que simularam os contratos com as referidas sucursais. Ou seja, os recursos utilizados pela CNO para o pagamento de propinas a agentes públicos e políticos (no Brasil e no exterior) tiveram origem no caixa 2 gerado na primeira etapa da simulação/lavagem de dinheiro, sendo certo que a CNO teve que pagar uma comissão (fee) para as empresas que participaram da fraude. Com efeito, o fato de a CNO utilizar as suas sucursais no exterior para a geração do caixa dois da Companhia fazia parte do esquema fraudulento de sonegação e lavagem de dinheiro, conforme confessou o Sr. MARCELO BAHIA ODEBRECHT. que foi o mentor do esquema de geração de caixa 2 na CNO. Vejamos: [...] Notem que o Sr. MARCELO ODEBRECHT fala sobre a "geração e distribuição do caixa 2 da CNO" e menciona que "A geração de caixa 2 era concentrada nos países em que a CNO apresentava projetos em melhores condições para criar e sustentar a operação". Portanto, está claro que a utilização das suas sucursais no exterior, para a geração do caixa 2, fazia parte do esquema fraudulento implementado pela CNO. Ou seja, o fato de os recursos de caixa 2 terem sido gerados na primeira etapa do esquema fraudulento (mediante contratos simulados por meio de suas sucursais) não altera a responsabilidade da CNO (como fonte pagadora) que era a verdadeira titular desses recursos e a real beneficiária do esquema de fraudes. A título de exemplo, vamos imaginar que a CNO tivesse utilizado outras empresas nesse esquema fraudulento e não as suas próprias sucursais. Nesse caso, se trataria de interposição fraudulenta de pessoas e mesmo assim a titular dos pagamentos ilícitos seria a CNO. Entendemos que não se tratou de interposição de pessoas por se tratarem da mesma empresa, pois, como se sabe, as sucursais são filiais da Companhia no exterior. E justamente por se tratarem de filiais, elas foram usadas pela matriz (CNO) por uma questão de conveniência e oportunidade desta, como bem ressaltou o próprio Marcelo Odebrecht quando afirmou que "as operações de caixa 2 eram feitas diretamente nos projetos a partir de oportunidades reais que pudessem ser enquadradas como planejamento fiscal". Além disso, quem precisava de caixa 2 para pagar propinas era a CNO e não as suas sucursais, como também foi afirmado pelo Sr. Marcelo Odebrecht. Vejamos: A geração de Caixa 2 no Brasil era muito baixa, principalmente porque as regras tributárias são complexas além do fato de que as Pessoas Jurídicas que operam no Brasil apresentavam no passado altos saldos de prejuízos fiscais acumulados que acabou por gerar estoques de prejuízos fiscais que foram compensados ao longo dos anos. Portanto, sempre buscávamos fazer planejamento fiscal nos países que tínhamos uma maior eficiência fiscal. Neste sentido, as operações da CNO no Brasil faziam muito pouca geração de Caixa 2, resultando em dificuldades de honrar os compromissos assumidos nas épocas de campanha eleitoral. Nestas ocasiões, eram necessários recursos do Caixa 2 no Brasil e nunca havia saldo suficiente. Fl. 19107DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 97 do Acórdão n.º 1201-003.681 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720126/2018-31 A partir da descrição dos fatos contida nos autos, muito bem representada no trecho acima transcrito, cheguei ao entendimento de que a fraude de que se está tratando não foi perpetrada sob o comando da CNO, mas sim sob o comando de uma entidade criminosa cujos objetivos não estavam adstritos à elisão tributária e que se apoderou da estrutura empresarial capitaneada pela CNO para se desenvolver. Assim, entendo que a CNO foi capturada por essa entidade criminosa e não pode ser totalmente responsabilizada tributariamente por todos os atos praticados pela entidade criminosa que a controlava. Com isso, quero dizer que a autoria do comando para a realização dos pagamentos em tela não pode ser atribuída simplesmente à CNO. Todavia, não há dúvida de que a CNO participou objetivamente da fraude e é mister verificar a sua parcela de responsabilidade, sempre sob o aspecto tributário. Entendo que é possível desconsiderar o registro formal de pagamento por parte de uma empresa e imputar esse pagamento a outra empresa quando ficar demonstrado que o efetivo pagamento ocorreu com recursos da empresa imputada sem que exista um efetivo fundamento econômico para que ele fosse registrado pela outra empresa. Isso ocorre, por exemplo, quando a empresa que registrou o pagamento é pessoa interposta, incapaz de gerar os recursos utilizados no pagamento, evidenciando que os recursos teriam origem em quem a interpôs. Na espécie, isso não ocorreu, nem mesmo algo semelhante. A origem dos recursos utilizados nos pagamentos em tela foi atribuída pela fiscalização a um “caixa único”, o qual era suprido por várias empresas do grupo econômico, principalmente pelas suas empresas estrangeiras. A empresa autuada pouco contribuía para esse caixa único. Em outras palavras, a fiscalização não demonstrou que os recursos utilizados nos pagamentos em tela pertenciam à empresa autuada. O fundamento da acusação seria o fato de a empresa autuada possuir o poder de comando sobre esses recursos. Todavia, entendo que esse poder de comando não estava com a CNO, mas com a entidade criminosa estruturada sobre ela. Uma evidência disso é que sequer os administradores da CNO possuíam total controle sobre esses pagamentos, ou seja, havia uma gestão horizontal dos recursos do caixa único. Dentro desse quadro, é possível que os recursos utilizados nos pagamentos em tela tenham origem até mesmo nas próprias empresas que registraram os pagamentos, uma vez que são empresas operacionais e lucrativas. Em conclusão, diante dessas considerações, o colegiado entendeu que a fraude demonstrada pela fiscalização não é especificamente suficiente para que os pagamentos em tela sejam atribuídos à empresa autuada, de forma que o lançamento de IRRF deve ser exonerado. Quanto aos demais itens discutidos, o colegiado acompanhou o voto do ilustre relator. (documento assinado digitalmente) Neudson Cavalcante Albuquerque Declaração de Voto Conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli. 1. Em que pese o brilhantismo do voto apresentado pelo Ilustre Relator Conselheiro Efigênio de Freitas Júnior, manifestei interesse de apresentar a presente declaração de voto por divergir da sua conclusão pela improcedência dos recursos voluntários. Fl. 19108DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 98 do Acórdão n.º 1201-003.681 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720126/2018-31 Introdução 2. De início, cumpre registrar que o presente Julgador é daqueles que entendem que a corrupção é um “câncer” que deve ser combatido em nosso País com o máximo de empenho possível e sem qualquer medida de tolerância. Exemplo de operação contra a corrupção digna de aplausos e admiração é a própria operação Lava-Jato, operação esta que, além de constituir um importante marco contra o colarinho branco, tem tudo para demostrar que a cultura do “jeitinho brasileiro” nem sempre prevalece em face do império da lei para todos. 3. Que o Direito Penal, cumprindo seus preceitos, prenda os corruptos e nos livre da vergonhosa sensação de impunidade aos poderosos. É este o remédio jurídico apto a sancionar aqueles que se valem do combatido método de pagar e receber propina em um autêntico Estado de Direito: privação da liberdade após o devido processo penal. 4. Também na seara fiscal devem as autoridades competentes tributar a renda daqueles que se beneficiaram de todo o esquema deflagrado pela Lava-Jato, lembrando, aqui, do princípio do non olet, o qual permite que a tributação no Brasil atinja qualquer capacidade contributiva, inclusive aquela obtida como fruto de crime. 5. Tributo, porém, não pode ser revestido de sanção, na linha do que dispõe o artigo 3 o24 do CTN. Não compete ao Estado, pois, punir corruptos ou empresas a ele ligadas com Autos de Infração bilionários, mas lavrados sem base na lei tributária, como me parece ter ocorrido nessa situação concreta. 6. Questões políticas, juízo pessoal em nome de uma justiça ou o impacto financeiro decorrente de uma decisão jamais poderiam servir, a nosso ver, de argumento ou até mesmo influência para, sob o rótulo de tributo, confiscar indevidamente um patrimônio. Como diria Eros Grau, “vamos à Faculdade de Direito aprender direito, não justiça. Justiça é como a religião, a filosofia, a história.” 25 7. Por mais preconceito que se possa ter de uma estrutura empresarial criada no exterior para pagar propina (e gerar caixa 2), isto, por si só, não é fato gerador de tributo aqui no Brasil. Que prendam os operadores e mentores do esquema nos estritos termos do Direito Penal, mas daí a dissimular uma punição pecuniária revestida de tributos arbitrários entendo existir uma enorme distância. 8. Como observa o professor Roque Antonio Carrazza 26 : Na apreciação de cada caso concreto deve ser levado em conta o que previamente se encontra na lei. O Fisco deve limitar-se a subsumir o fato à norma, sem nenhum tipo de valoração. (...) Em nosso ordenamento jurídico, o Executivo, no exercício de sua faculdade regulamentar, não pode, em nenhum caso, invadir a esfera de atribuições do Legislativo. 24 “Art. 3º Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.” 25 cf. EROS GRAU. "Por que tenho medo dos juízes”. São Paulo: Malheiros. 2013. Página 19. 26 Curso de Direito Constitucional Tributário. São Paulo: Malheiros. 28ª edição. P. 286 e 403. Fl. 19109DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 99 do Acórdão n.º 1201-003.681 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720126/2018-31 9. E como já havia proclamado Alexis de Tocqueville 27 , “a intervenção da Justiça na Administração não prejudica senão ao andamento normal dos trabalhos, enquanto que a intervenção da Administração na Justiça corrompe os homens e os torna, a um só tempo, revolucionários e servis”. 10. Nesse estado de coisas, e longe de querer entrar em qualquer debate ideológico inerente ao problema da atividade jurisdicional, é preciso nunca esquecer que tributo é norma jurídica que decorre da incidência da hipótese tributária ao caso concreto. Na linha do que dispõe o artigo 114 do CTN, fato gerador da obrigação principal é a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência. 11. De acordo com o artigo 142 do CTN, “compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível”. 12. Sobressai desse dispositivo legal a imposição à Administração Tributária (atividade vinculada e obrigatória) de averiguar o efetivo enquadramento da descrição dos fatos relatados à norma geral e abstrata, individualizando-a e tipificando-a. 13. O ônus da prova quanto à subsunção da situação fática à aplicação da norma tributária é do fisco, a quem compete a tarefa de comprovar e motivar, de forma explícita, clara e congruente, a existência de todos os elementos essenciais da obrigação tributária. 14. Para que a autoridade fiscalizatória, então, possa proceder ao lançamento tributário deve antes confirmar a ocorrência dos aspectos (pessoal, material, temporal, espacial e quantitativo) que teriam deflagrado a incidência tributária, afinal a oneração do patrimônio do contribuinte com o tributo somente pode decorrer de situações suficientemente descritas em lei e perfeitamente identificadas no mundo dos fatos, sob pena de improcedência da cobrança. 15. Trata-se do consagrado princípio da legalidade no direito tributário, o qual, assim como no Direito Penal, possui enorme importância, a ponto do artigo 150, I, da Carta Magna, expressamente prever a impossibilidade das pessoas políticas exigirem ou aumentarem tributo sem que seja mediante lei. É a estrita legalidade (ou tipicidade cerrada) enquanto garantia de todos os contribuintes contra uma tributação arbitrária. 16. E com a devida vênia ao Relator, a quem tenho um profundo respeito e admiração, quer me parecer que os tributos ora exigidos foram constituídos sem base em lei. Simulando-se obrigações tributárias inexistentes, dissimulou-se uma tentativa de punir e “quebrar” a empresa (Recorrente) por esta integrar um grupo empresarial que, além de prestar serviços, participava de uma extensa e complexa organização criminosa no Brasil e no exterior, que contava com dezenas de sociedades espalhadas mundo a fora e centenas de operadores. 17. Com base, todavia, nos fatos e elementos probatórios trazidos para esse caso específico, não há que se falar em tributos devidos no Brasil pela Recorrente. Senão, vejamos: Dos fatos 27 El antiguou régimen y La revolución. Guadarrama: Madrid. 1969. P. 90. Fl. 19110DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 100 do Acórdão n.º 1201-003.681 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720126/2018-31 18. Da análise do extenso TVF, nota-se, de plano, ao menos uma grave contradição e um tremendo erro jurídico, “equívocos” estes que acabaram levando a essa tributação indevida, tanto a título de IRPJ e CSLL quanto de IRRF. 19. A contradição diz respeito à qualificação jurídica das despesas incorridas com os pagamentos ilícitos: em algumas passagens do TVF, a fiscalização se vale do termo “despesas fictítias” (ou inexistentes), parecendo indicar que tais pagamentos não teriam sido feitos pelas Sucursais. Em outras passagens, porém, a fiscalização faz referência aos pagamentos como se fossem despesas simuladas. 20. Ora, ou a despesa é fictícia ou inexistente ou ela existe, mas de forma diferente à causa declarada. Ou é uma coisa, ou outra. Jamais as duas! 21. De uma análise mais atenta dos autos e seus elementos probatórios, porém, há demonstração cabal (e que, inclusive, foi confirmada nas delações premiadas mencionadas ao longo do TVF) de que foram sim as Subsidiárias que se valeram de contratos simulados tanto para pagar propinas quanto para gerar Caixa 2. 22. Ou seja, restou confirmado que, simulando-se serviços tomados e executados, as Sucursais, por conta e ordem de vários operadores e por intermédio de outras empresas também localizadas no exterior, dissimulavam-se propinas. 23. É inconteste nos autos que a diminuição patrimonial causada pelos pagamentos indevidos em questão foram suportados pelas Sucursais situadas em Angola, Equador, Venezuela, Panamá ou República Dominicana, empresas estas inclusive operacionais e existentes há dezenas de anos. 24. A propósito, cito algumas passagens aleatórias do próprio auditor responsável pelos lançamentos que atestam essa afirmativa (página 230 do TVF): Notem que (não obstante esse processo sofisticado de simulação e lavagem de dinheiro em quatro etapas) os recursos utilizados nesses pagamentos foram gerados na primeira etapa, mediante contratos simulados firmados pelas sucursais da CNO no exterior, conforme descrevemos no tópico 5.2 deste termo (DA ESTRUTURA UTILIZADA NA GERAÇÃO DE CAIXA 2 – MODUS OPERANDI – TIPOLOGIA DAS OPERAÇÕES). Conforme devidamente comprovado, esse modus operandi implementado pela CNO (sonegação/lavagem de dinheiro/pagamento de propinas) serviu para não identificar os beneficiários das propinas pagas pelo esquema criminoso. Portanto, os recursos utilizados para pagamentos de custos/despesas inexistentes, relativos aos contratos simulados por meio das sucursais da CNO no exterior (na primeira etapa – geração de caixa 2) são os mesmos recursos utilizados no pagamento de propinas na quarta etapa, com exceção da comissão (fee) paga às empresas que simularam os contratos com as referidas sucursais. Ou seja, os recursos utilizados pela CNO para o pagamento de propinas a agentes públicos e políticos (no Brasil e no exterior) tiveram origem no caixa 2 gerado na primeira etapa da simulação/lavagem de dinheiro, sendo certo que a CNO teve que pagar uma comissão (fee) para as empresas que participaram da fraude. Com efeito, o fato de a CNO utilizar as suas sucursais no exterior para a geração do caixa dois da Companhia fazia parte do esquema fraudulento de sonegação e lavagem de dinheiro, conforme confessou o Sr. MARCELO BAHIA ODEBRECHT, que foi o mentor do esquema de geração de caixa 2 na CNO. Grifamos Fl. 19111DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 101 do Acórdão n.º 1201-003.681 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720126/2018-31 25. Como se percebe, a fiscalização não só reconhece, mas demonstra no detalhe que o “esquema” funcionava no exterior, mais precisamente pelas subsidiárias da Recorrente, as quais, operando com caixa 2, patrocinavam uma complexa rede de pagamentos indevidos (e simulados). Mas, não é só. 26. Na página seguinte do TVF (231), a fiscalização chega a sustentar que: (...) o fato de os recursos de caixa 2 terem sido gerados na primeira etapa do esquema fraudulento (mediante contratos simulados por meio de suas sucursais) não altera a responsabilidade da CNO (como fonte pagadora) que era a verdadeira titular desses recursos e a real beneficiária do esquema de fraudes. A título de exemplo, vamos imaginar que a CNO tivesse utilizado outras empresas nesse esquema fraudulento e não as suas próprias sucursais. Nesse caso, se trataria de interposição fraudulenta de pessoas e mesmo assim a titular dos pagamentos ilícitos seria a CNO. Entendemos que não se tratou de interposição de pessoas por se tratarem da mesma empresa, pois, como se sabe, as sucursais são filiais da Companhia no exterior. Grifamos 27. Essa passagem a meu ver é um atestado do aludido erro jurídico, qual seja, a tentativa descabida de “desconsiderar” as Subsidiárias, ou melhor, de equivocadamente entender que elas e a Recorrente seriam uma única empresa. Aqui está o grave erro de critério jurídico que implicou nesses precipitados Autos de Infração. 28. Ora, as Subsidiárias e a Recorrente não poderiam ter sido confundidas. Tratam-se, a toda evidência e como o próprio fiscal chegou a confirmar, de pessoas jurídicas diferentes para fins fiscais. As subsidiárias, aliás, sempre foram operacionais, existem há muitos anos, possuem contabilidade própria auditada e cujo lucro líquido vem sendo tributado aqui no Brasil como manda a lei. 29. Aqui cabe uma indagação: se as Subsidiárias são uma extensão da Recorrente (longa manus, valendo-se da expressão latina empregada pelo fisco) e, portanto, empresas inexistentes de fato, caberia lançar IRPJ e CSLL sobre lucro do exterior? Evidentemente que não. Nesse cenário (hipotético), o resultado seria um só: receitas de exportação da Recorrente e despesas próprias da Recorrente, o que simplesmente não se sustenta diante dos fatos apurados e relatados. 30. Não há, aliás, nenhuma coerência lógica na caracterização das duas infrações em conjunto: ou glosam-se as despesas nas subsidiárias, tributando-se o lucro do exterior majorado de ofício; ou tributam-se os pagamentos sem causa ou para beneficiários não identificados fundado nas teses de despesa inexistente ou desconsideração das subsidiárias. 31. Mas, o que fez o fisco? Optou pelo caminho mais punitivo possível, tributando tudo da Recorrente, numa clara tentativa de transformar tributo em sanção. Compreensível a indignação do fisco ao se deparar com o uso comprovado de um verdadeiro propinoduto praticado no exterior por empresas vinculadas à Recorrente, mas, repita-se, isso não é fato gerador de tributo aqui no Brasil. 32. O que precisa ficar claro, contudo, é que os fatos apurados revelam que: Fl. 19112DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 102 do Acórdão n.º 1201-003.681 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720126/2018-31 (i) Foram as subsidiárias, empresas existentes de fato e de direito, e não a Recorrente, que sustentavam os pagamentos indevidos (propinas); (ii) Esses pagamentos reduziram o lucro líquido das próprias Subsidiárias no período autuado, não interferindo nas demonstrações financeiras da Recorrente. Vale dizer, o ônus econômico dos pagamentos ilícitos foi suportado pelas próprias subsidiárias, que emparelharam estas despesas nos seus balanços concomitantemente com determinadas receitas auferidas, muito embora tenham destinado esses recursos contabilizados para abastecer o malfadado Caixa Único. 33. Elucidados os fatos, passaremos a nos manifestar sobre as exigências propriamente ditas, mas na ordem inversa: primeiro IRPJ e CSLL e depois IRRF. Do IRPJ e CSLL 34. Em linhas gerais, as exigências de IRPJ e CSLL são decorrentes da reconstituição do resultado tributável das Sucursais, mais precisamente em razão da adição de ofício das despesas com os pagamentos ilícitos, ora chamadas de simuladas, ora de fictícias, despesas estas que estranhamente também ensejaram a cobrança de IRRF da Recorrente sob a contraditória premissa de que ela teria sido a fonte pagadora dos pagamentos ilícitos considerados “sem causa” ou “para beneficiários não indentificados”. 35. O silogismo empregado pela autoridade autuante foi o seguinte: como o lucro líquido apurado pelas Sucursais contém despesas “contaminadas”, estas despesas não são dedutíveis e, portanto, devem ser tributadas no Brasil em razão da necessidade de aumentar o lucro tributável proveniente do efetivo resultado positivo do exterior. 36. Em outras palavras, o IRPJ e CSLL são decorrentes da glosa de despesas incorridas no exterior para fins de se apurar o resultado aqui tributável. 37. Nenhum reparo caberia ao raciocínio, não fosse, é certo, um “detalhe” da maior relevância: o que se tributa no Brasil é o lucro líquido (ou contábil) apurado nos termos da legislação do país de origem, e não o lucro real conforme legislação brasileira. 38. De acordo com o artigo 25 da Lei n. 9.249/95: Art. 25. Os lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior serão computados na determinação do lucro real das pessoas jurídicas correspondente ao balanço levantado em 31 de dezembro de cada ano. (...) § 2º Os lucros auferidos por filiais, sucursais ou controladas, no exterior, de pessoas jurídicas domiciliadas no Brasil serão computados na apuração do lucro real com observância do seguinte: I - as filiais, sucursais e controladas deverão demonstrar a apuração dos lucros que auferirem em cada um de seus exercícios fiscais, segundo as normas da legislação brasileira; (...) IV - a pessoa jurídica deverá conservar em seu poder cópia das demonstrações financeiras da coligada. 39. Como forma de sanar eventuais dúvidas interpretativas do alcance do verbo “demonstrar” acima sublinhado, mais precisamente se o lucro tributável deveria seguir a mesma Fl. 19113DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 103 do Acórdão n.º 1201-003.681 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720126/2018-31 sistemática do lucro real ou apenas deveria ser demonstrado com as regras da legislação brasileira, o artigo 10 da Instrução Normativa 38/96, assim estabeleceu: Art. 10. As demonstrações financeiras das filiais, sucursais, controladas ou coligadas, no exterior, serão elaboradas segundo as normas da legislação comercial do país de seu domicílio. § 1º Nos casos de inexistência de normas expressas que regulem a elaboração de demonstrações financeiras no país de domicílio da filial, sucursal, controlada ou coligada, estas deverão ser elaboradas com observância dos princípios contábeis geralmente aceitos, segundo as normas da legislação brasileira. § 2º As contas e subcontas constantes das demonstrações financeiras elaboradas pela filial, sucursal, controlada ou coligada, no exterior, depois de traduzidas em idioma nacional e convertidos os seus valores em reais, deverão ser classificadas segundo as normas da legislação comercial brasileira, nas demonstrações financeiras elaboradas para serem utilizadas na determinação da base de cálculo do imposto de renda no Brasil. 40. Após essa IN ter sido revogada, ressalte-se que a Instrução Normativa n. 213 manteve a mesma disposição em seu artigo 6 o , in verbis: Art. 6º As demonstrações financeiras das filiais, sucursais, controladas ou coligadas, no exterior, serão elaboradas segundo as normas da legislação comercial do país de seu domicílio 41. Forçoso concluir, portanto, que o lucro a ser considerado disponibilizado para a controladora no Brasil é aquele apurado de acordo com as regras contábeis vigentes no país de domicílio da controlada, na linha da própria interpretação dada pela Receita Federal do Brasil. 42. Nota-se, aqui, que a Medida Provisória n. 627/2013 (convertida na Lei 12.973/14) inseriu o § 7º ao referido artigo 25, justamente para esclarecer que o resultado do exterior a ser oferecido à tributação corresponde ao lucro líquido da empresa estrangeira, e não ao lucro real do Brasil. Veja: Art. 25. (...) § 7 o - Os lucros serão apurados segundo as normas da legislação comercial do país de domicílio. 43. A exposição de motivos para a inclusão do § 7º ao referido artigo 25 é digna de nota: 95. O art. 94 traz um comando legal aplicado à apuração dos lucros da empresa no exterior, acrescentando o § 7º ao art.25 da Lei n. 9.249, de 1995. O comando confirma o respeito às normas da legislação do Estado estrangeiro como base para a apuração dos lucros. 44. Da análise da legislação sobre o assunto, verifica-se que o resultado tributado reconhecido pela matriz no Brasil deve ser apurado conforme as regras contábeis aplicáveis (i) no país de domicílio das Sucursais, caso existam normas contábeis na jurisdição da sucursal; ou (ii) no Brasil, caso não existam normas contábeis no país de domicílio da sucursal (2º critério). De qualquer forma, os lucros tributáveis no Brasil deverão sempre corresponder ao lucro contábil. 45. Sendo assim, se a legislação tributária do país de domicílio da Sucursal conferir um benefício tributário que permita uma “exclusão” na apuração tributária, esse ajuste não terá nenhum reflexo sobre o resultado sujeito à tributação no Brasil. De igual maneira, se a legislação de domicílio estabelecer a obrigatoriedade de adição de uma determinada despesa contábil, por ser indedutível, essa adição não será refletida no resultado oferecido à tributação no Brasil. Fl. 19114DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 104 do Acórdão n.º 1201-003.681 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720126/2018-31 46. Isso significa dizer que o nosso ordenamento jurídico não estabelece nenhum mecanismo alternativo para determinação do resultado tributável no Brasil, devendo sempre prevalecer a qualificação contábil, salvo na hipótese de arbitramento, que não é o caso. 47. Não é o caso porque o próprio TVF relata que a apuração do ajuste proveniente da tributação do lucro do exterior partiu das próprias demonstrações financeiras das Sucursais, devidamente auditadas e validadas por empresa de auditoria. 48. Ora, se a própria legislação fiscal brasileira atribuiu autonomia a contabilidade apurada no exterior, resta patente que o intérprete não pode realizar ajustes ao lucro líquido com base em regra de dedutibilidade interna. Admitir o contrário significa permitir uma manipulação do lucro líquido, vilando o aspecto quantitativo previsto na lei. 49. Vale destacar, aqui, que a Recorrente bem demonstrou que todos países nos quais as Sucursais estão domiciliadas (Venezuela, Equador, Panamá, República Dominicana e Angola) adotam as normas internacionais de contabilidade (IFRSs), o que lhes obriga a reconhecerem todos os pagamentos efetuados como despesas na sua contabilidade, independentemente do tratamento fiscal aqui adotado. 50. Corroboro, aqui, a conclusão do Parecer Contábil trazido pela defesa, vazado nos seguintes termos: • Os pagamentos realizados implicaram a diminuição do patrimônio líquido das entidades no exterior uma vez que houve saídas de caixa (redução de ativos). Portanto, tais pagamentos atenderam justamente ao conceito contábil de despesa, qual seja: diminuição do patrimônio líquido da entidade em razão de redução de ativos (no caso em tela, caixa) que não decorrem de transação com sócios. • Independente da classificação a ser dada à despesa oriunda dos pagamentos excessivos ou indevidos realizados (i.e. despesa propriamente dita, custo dos serviços, perda etc.), resta claro que a mesma afeta o resultado antes dos tributos sobre a renda. Isto porque em não se tratando de uma despesa incorrida com tributos que incidem sobre a renda, tal como definido na norma internacional IAS 12 (Pronunciamento Técnico CPC 32), essa despesa reduz o lucro antes dos tributos sobre a renda (ou aumenta o prejuízo antes dos tributos sobre a renda). • Não há que se falar em tratamento contábil distinto em Angola, Equador, Venezuela, Panamá ou República Dominicana uma vez que todos estes países possuem, e já possuíam desde o ano de 2011, os mesmos princípios contábeis relacionados ao reconhecimento de despesas e apuração de resultados vigentes no Brasil. Tais princípios são aqueles constantes na Estrutura Conceitual Básica (“Conceptual Framework”) das normas internacionais de contabilidade (IFRSs), incorporadas ao ordenamento contábil brasileiro por meio do Pronunciamento Técnico CPC 00. • A detecção e o reconhecimento de responsabilidade sobre os pagamentos excessivos ou indevidos não traz impactos pretéritos que modifiquem o resultado antes dos tributos sobre a renda retroativamente das sucursais no exterior posto ser a classificação de uma despesa antes dos tributos sobre a renda. • Dado que os resultados destas sucursais no exterior são refletidos nas Demonstrações Financeiras da CNO por meio do método de equivalência patrimonial, não há, salvo pela receita (ou despesa) de equivalência patrimonial, qualquer impacto no resultado antes dos tributos sobre a renda da CNO que seja decorrente do reconhecimento das despesas em questão nas referidas sucursais. • O tratamento contábil dos pagamentos excessivos ou indevidos como despesa já foi adotado por outras empresas no Brasil (Petrobras e Eletrobrás) e no exterior (Montedison, Rolls Royce e Siemens), cujos exemplos foram utilizados para fins ilustrativos neste Parecer. Verifica-se que tal tratamento contábil foi aceito pelas Fl. 19115DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 105 do Acórdão n.º 1201-003.681 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720126/2018-31 empresas de auditoria destas empresas e pelos órgãos reguladores de mercado de capitais. • Por fim, considerando todos os aspectos mencionados neste Parecer é nossa opinião que os pagamentos realizados só podem ser registrados como despesa, e que, qualquer que seja sua classificação sob a ótica do resultado, como uma despesa antes dos tributos sobre a renda. Logo, não há que se falar em refazimento da Demonstração de Resultados da CNO para o período em tela, uma vez que o tratamento contábil dado pela companhia se encontra em conformidade com as normas contábeis. 51. Nesse sentido, e considerando que as demonstrações financeiras das Sucursais atestam que o lucro líquido de cada uma já foi de fato aqui tributado e, mais ainda, que não há qualquer motivo para discordar dessa opinião acerca da correta contabilização da “propina” enquanto despesa aos olhos da ciência contábil, não pode prevalecer o ajuste pretendido pela fiscalização, sob pena de fazer letra morta à lei que define qual a base de cálculo para fins de tributação de resultado no exterior. 52. Afasto, contudo, as exigências de IRPJ e CSLL. Do IRRF 53. Restou demonstrado que a Recorrente é pessoa jurídica que, apesar de controlar as referidas Subsidiárias, pertence a um complexo empresarial associado a diversas outras empresas e pessoas físicas que formam o grupo Odebrecht. 54. Também restou demonstrado que o ônus econômico e o registro das despesas incorridas com os pagamentos indevidos foram feitos com recursos provenientes das próprias Subsidiárias, as quais, conforme apontou o TVF, foram utilizadas não tanto para gerar Caixa 2 como para patrocinar a rede de propinas. 55. Da análise do TVF, cabe trazer à baila outras passagens, a saber: (i) na página 121, o TVF afirma que a adoção do Caixa Único (controlado/gerido pela CNO) foi o facilitador para as transferências de recursos entre as Sucursais do grupo, mormente do caixa 2 gerado nos contratos simulados celebrados. Nesta mesma página, a fiscalização ainda registra que a CNO participa efetivamente da geração do caixa 2, sendo que as Sucursais da Venezuela, Panamá, República Dominicana e Angola atuam como longa manus, ou seja, executoras das ordens dadas pela CNO. (ii) na página 126, o TVF afirma que face à necessidade da CNO (de gerar caixa 2 para o pagamento de propinas), esta utilizou as suas Sucursais no exterior para atingir o seu objetivo. (iii) mais adiante, na página 193, o TVF conclui que a CNO detém o controle dos recursos gerados pelas empresas do grupo, utilizando-os de acordo com sua conveniência. Aliás, por esta razão que o Caixa Único é uma massa indivisível, pois alimentada por dezenas de empresas, sob o comando e ordem da CNO. (iv) finalmente, cumpre observar também que, na página 247, o TVF, antes de planilhar os valores que serviram de base de cálculo do IRRF, menciona que foi elaborado um demonstrativo (fl. 9249) contendo a relação de todos os pagamentos fraudulentos efetuados por Fl. 19116DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 106 do Acórdão n.º 1201-003.681 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720126/2018-31 meio das sucursais da CNO no exterior, bem como a conversão dos valores em reais, o valor da base de cálculo ajustada e o valor do IRRF a ser lançado de ofício. 56. Essas passagens são mais do que suficientes para novamente atestar que os pagamentos ora tributados foram efetuados com recursos gerados pelas Sucursais, estas sim, portanto, as fontes dos pagamentos ilícitos. Tanto é assim que, repita-se, a fiscalização se valeu, para exigir o Fonte, da mesma base de cálculo de IRPJ e CSLL que apurou com a glosa destas mesmas despesas. 57. Além disso, outro fato que chama atenção é o de que a fiscalização não comprova a existência de nenhum registro, pagamento ou remessa de recursos que teriam sido feitos pela Recorrente. Pelo contrário, afirma o fisco que foram as Subsidiárias e algumas outras empresas quem abasteciam o Caixa das propinas. 58. Ou seja, a fiscalização, não obstante nunca tenha demonstrado a efetiva ocorrência de pagamentos ou entrega de recursos por parte da Recorrente, atestou que o esquema de pagamento sempre foi fomentado com recursos provenientes do exterior, notadamente as Sucursais, ainda que intermediado no Brasil pela Recorrente e outros dirigentes do grupo. 59. Ocorre, porém, que a autoridade fiscal responsável, com a máxima vênia, não poderia ter confundido a figura jurídica "fonte pagadora" com a figura jurídica "intermediadora" da liquidação financeira das operações. São coisas inconfundíveis. 60. A leitura do texto do artigo 674 do RIR/99 – cuja matriz legal é o artigo 61 da Lei n° 8.981/95 - revela que sua aplicação exige a comprovação, por parte do fisco, da efetiva existência de pagamento pelo contribuinte autuado. Sem a demonstração cabal de que a Recorrente de fato suportou o ônus econômico ou, eventualmente, efetuou os pagamentos indevidos, não há como a norma de incidência do IR-Fonte ser aplicada. 61. Nesse sentido é a jurisprudência do CARF, conforme atestam as ementas dos seguintes julgados: PAGAMENTO - CARACTERIZAÇÃO DO ATO - ÔNUS DA PROVA. A caracterização pela fiscalização, mediante provas, de que ocorreu pagamento é pressuposto material para o lançamento do Imposto de Renda Retido na Fonte incidente sobre pagamento sem causa ou a beneficiário não identificado, de que trata o caput do art. 61. (Acórdão 2202-002.221. Data de Publicação: 17/06/2013). IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE. PAGAMENTOS SEM CAUSA OU A BENEFICIÁRIO NÃO-IDENTIFICADO. INCIDÊNCIA. O art. 61 da Lei n° 8.981/95 traz uma presunção legal da existência de rendimentos, cujo fato indiciário a ser provado pelo fisco é a ocorrência de efetivo pagamento, cuja causa ou o beneficiário não é identificado. (Acórdão 1301.000.950. Sessão de 14/06/2012). 62. Em se tratando de exigência de IR-Fonte de 35% previsto no referido artigo 674 do RIR/99, a prova da ocorrência do pagamento a beneficiário não identificado, bem como de que a empresa autuada de fato tenha figurado como fonte de pagamento, devem ser produzidas pelo Fisco, que não pode se valer de convicções pessoais ou de presunção não prevista em lei. Fl. 19117DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 107 do Acórdão n.º 1201-003.681 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720126/2018-31 63. A falta, então, da prova de que foi a Recorrente quem efetuou os pagamentos e, mais ainda, em razão da confirmação pelo próprio fisco de que foram as Sucursais as fontes dos recursos utilizados para este fim, ensejam a improcedência da cobrança de IR-Fonte. Da responsabilidade solidária 64. Outro fato que também parece revelar que a presente autuação foi motivada, na verdade, por um senso de justiça ou como forma de punir a organização criminosa caracterizada no bojo da Lava-Jato ocorre com a responsabilização solidária do Sr. Marcelo Bahia Odebrecho, tido como o “manda-chuva” na ação penal, mas que não figurou como dirigente da Recorrente no período autuado e, inclusive, esteve preso em parte deste tempo. 65. De plano, é bom lembrar que a responsabilidade criminal é totalmente diferente da responsabilidade tributária, esta sim que ora será analisada. Pois bem. 66. Como resultado da fiscalização que culminou na lavratura dos Autos de Infração de IRPJ, CSLL e IR-Fonte em comento, a fiscalização, com fundamento no artigo 135, III, do CTN, emitiu termo de sujeição passiva solidária ao Sr. Marcelo Bahia Odebrecht, em razão (i) de depoimentos colhidos em delações premiadas de outros dirigentes no âmbito da Lava-Jato, os quais, na interpretação da fiscalização, sugerem que a pessoa física em questão teria sido o administrador de fato da Recorrente; e (ii) dele ter figurado como líder do esquema de pagamentos de propinas, exercendo, inclusive, o cargo de presidente da holding do grupo. 67. Não concordo, porém, com esse racional. 68. Primeiro porque as autuações não se sustentam. Assim, como não há que se falar em tributos devidos, a solidariedade “cai por terra” como consequência lógica. 69. E segundo porque há um vício material latente, qual seja, o de falta de coerência lógica e motivação na aplicação do artigo 135, III, nesse caso concreto, dispositivo este que possui a seguinte redação: Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: (...) III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado. 70. De uma rápida leitura desse dispositivo, verifica-se que a responsabilização pessoal de diretores, gerentes ou representantes da pessoa jurídica autuada depende de comprovação de que sua conduta envolveu excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatuto. 71. A responsabilidade de que trata o artigo 135, III, portanto, é composta por 2 (dois) elementos: o elemento pessoal, que diz respeito à pessoa que praticou a conduta em nome da pessoa jurídica (contribuinte principal), e o elemento fático, que diz respeito ao exercício de ato com excesso de poder ou com infração à lei, contrato social ou estatuto da empresa. Fl. 19118DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 108 do Acórdão n.º 1201-003.681 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720126/2018-31 72. Nesse caso a fiscalização não se ateve ao fato de que o Sr. Marcelo Bahia Odebrecht não figurou como dirigente da Recorrente, que é o pressuposto lógico da responsabilização pelo Artigo 135, III em questão. 73. Não há, ademais, qualquer motivação acerca de eventual interposição de pessoa no quadro societário da Recorrente, única hipótese que se admite para responsabilizar pessoa física diversa daquelas formalmente registradas nos atos societários pertinentes. 74. O TVF deveria, para valer sua tese, ao menos demonstrar de maneira concreta e com o devido suporte probatório, que o suposto “administrador de fato” (Sr. Marcelo) de fato teria usurpado a competência dos “administradores de direito”, mas isso nunca foi feito. 75. Ora, para que o Sr. Marcelo Bahia Odebrecht pudesse ser qualificado como dirigente de fato, mister que a fiscalização ao menos tivesse invocado quem seriam os “laranjas” ou, quando menos, em que medida houve simulação no tocante ao quadro de dirigentes da Recorrente. 76. Admitir uma presunção de poderes de gestão sem qualquer motivação de fraude ou simulação do quadro societário significa violar o princípio da entidade, livre iniciativa e legalidade. 77. Também seguir o entendimento fiscal de imputar responsabilidade solidária com base no artigo 135, III, a pessoa física que figurou como dirigente em parte do período da holding controladora do grupo, sem qualquer alegação de interposição de pessoas, conduziria até mesmo ao estranho cenário de que todo Auto de Infração seria de responsabilidade do dirigente do controlador, que inclusive deixaria de existir na figura de uma sociedade, pois no topo de qualquer estrutura societária de um grupo empresarial estão os sócios pessoas físicas, que passariam a ser taxados de responsáveis no modo “piloto automático”. 78. A fiscalização, na verdade, se valeu de meras ilações e, mais ainda, parece ter confundido a responsabilização pessoal do artigo 135, III, com a figura do “interesse comum” que dá azo à responsabilização pelo artigo 124, I, do CTN, dispositivo este que nunca foi invocado, razão pela qual é ora inaplicável. 79. Não obstante, os elementos de prova desses autos apontam até em sentido oposto a presunção do fisco, uma vez que restou evidenciada a autonomia de grande parte dos executivos da CNO no Brasil e no exterior. 80. As decisões relativas à geração de caixa 2 e pagamentos indevidos, pois, não necessariamente dependiam do aval do Sr. Marcelo, existindo vários depoimentos dos próprios colaboradores que corroboram a versão de que existiram atos ilícitos praticados por eles próprios, isto é, sem conhecimento da pessoa do solidário. 81. Penso eu que restou demonstrado que o chamado “Setor de Operações Estruturadas” funcionava de forma independente da vontade do Sr. Marcelo, tendo como atribuição a realização de pagamentos demandados por vários outros executivos do grupo, inclusive da própria Construtora (Recorrente), que possuíam autonomia na condução dos negócios que presidiam. Fl. 19119DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 109 do Acórdão n.º 1201-003.681 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720126/2018-31 82. Nesse contexto, convém ressaltar que, em caso idêntico ao presente, envolvendo também a CNO como devedora principal e o Sr. Marcelo como solidário (PAF 16682.720944/2017-61), o CARF afastou a imputação da responsabilidade em Acórdão (1401- 003.094) que restou assim ementado: RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. Para a configuração da responsabilidade solidária prevista no art. 135. III, do CTN, é imprescindível que o auto de infração descreva especificamente a conduta praticada em excesso de poder ou de infração de lei ou contrato social e identifique o seu agente 83. Por concordar com as razões do voto, seguido à unanimidade pela Turma Julgadora, transcrevo a seguir parte da motivação constante desse julgado: (...) ainda que possa, a depender do contexto fático, ser dispensada a apresentação de atos formais para responsabilizar os administradores da empresa, era no mínimo necessária a descrição na acusação fiscal de quais atos, formais ou não, seriam suficientes a "vincular" a pessoa de Marcelo Odebrecht à ações caracterizadas como excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos. Ora, o artigo 135, III, do CTN, responsabiliza pessoalmente os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos. Trata-se de responsabilidade tributária que ocorrerá caso a pessoa que "presenta" a pessoa jurídica (Pontes de Miranda) atue para além de suas atribuições contratuais/estatutárias ou legais. Ou seja, para a configuração de tal responsabilidade, é imprescindível que o auto de infração descreva especificamente a conduta praticada em excesso de poder ou de infração de lei ou contrato social e identifique o agente, no que o auto de infração em questão foi falho. 84. Feitas essas considerações, entendo que a imputação de responsabilidade solidária prevista no artigo 135, III, do CTN também não se sustenta. Conclusão 85. Pelo exposto, voto por dar provimento integral aos recursos voluntários. (documento assinado digitalmente) Luis Henrique Marotti Toselli Declaração de voto Conselheiro Alexandre Evaristo Pinto Com a devida vênia ao voto do ilustre conselheiro relator, abro divergência para apresentar as razões pelas quais entendo que deve ser dado integral provimento ao Recurso Voluntário. Em primeiro lugar, cabe mencionar que as regras de lucros no exterior, também conhecidas como “controlled foreign companies” (CFC), não deveriam ser um regime geral de tributação da renda em bases universais, mas normas especiais, que têm por finalidade evitar que Fl. 19120DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 110 do Acórdão n.º 1201-003.681 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720126/2018-31 o contribuinte possa afastar ou diferir o pagamento do imposto de renda sobre rendimentos por ele auferidos no exterior através da interposição de sociedades. Dessa forma, as regras CFC são normas antiabusivas que só deveriam ser aplicadas em situações excepcionais, quando determinadas condições fossem cumpridas. A título de ilustração, João Francisco Bianco cita as seguintes situações excepcionais como passíveis de gerar a sua aplicação: (i) autonomia fiscal da autoridade sediada no exterior; (ii) existência de controle da sociedade estrangeira pelo residente; (iii) apuração de rendas passivas pela pessoa jurídica sediada no exterior; e (iv) sua localização em país com tributação favorecida 28 . No tocante à legislação CFC brasileira antes da Lei n. 12.973/14, Heleno Torres apontava alguns dos testes que a legislação CFC brasileira poderia ter adotado para fins de definição das hipóteses em que ela deveria ser aplicável, isto é, a controlada no exterior fosse considerada sociedade transparente. Os testes citados pelo referido autor englobam: (i) a comparação entre as alíquotas dos dois ordenamentos, teste do escopo social; (ii) verificação se a sociedade controlada é cotada em bolsa de valores; (iii) verificação da distribuição aceitável de rendimentos; (iv) verificação da data contábil e prazo em que o sujeito se manteve vinculado à sociedade; e (v) o teste do “de minimis”, pelo qual se busca um teto aceitável de distribuição 29 . Com relação ao regime instaurado a partir da Lei nº 12.973/14, Matheus Piconez ressalta que tais regras não seguem as definições e objetivos gerais de regras CFC, de modo que as regras brasileiras não são antiabuso, sendo meramente arrecadatórias, dificultando ou impossibilitando o investimento internacional de empresas brasileiras 30 . Nessa linha, a norma brasileira CFC é bem mais ampla do que do que as normas CFC de outros países, incluindo a tributação de rendas ativas e de investidas localizadas em países com níveis adequados de tributação da renda. Assim, a norma brasileira CFC tem o efeito de desestimular a expansão internacional das pessoas jurídicas brasileiras, se constituindo em uma grande desvantagem comparativa, para utilizarmos o contrário do jargão desenvolvido pelo economista David Ricardo. Feita essa breve consideração, passaremos à análise do caso concreto à luz da legislação vigente à época dos fatos. Com relação à autuação dos lucros no exterior, cabe destacar a legislação vigente. Nesse sentido, o artigo 95 da Lei n. 12.973/14 é cristalino ao determinar que os lucros serão apurados segunda as normas da legislação comercial do país de domicílio da investida, conforme abaixo: 28 BIANCO, João Francisco. Transparência Fiscal Internacional. São Paulo: Dialética, 2007. 29 TORRES, Heleno Taveira. Direito Tributário Internacional, São Paulo: RT, 2001, pp. 125-128. 30 PICONEZ, Matheus. Lucros no exterior, equivalência e tributação da “parcela do ajuste do valor do investimento” à luz dos acordos de bitributação brasileiros. In: MOSQUERA, Roberto Quiroga. LOPES, Alexsandro Broedel. Controvérsias Jurídico-Contábeis. 6º Volume. São Paulo: Dialética, 2015. Fl. 19121DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 111 do Acórdão n.º 1201-003.681 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720126/2018-31 Art. 95. O art. 25 da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995, passa a vigorar acrescido do seguinte § 7º : “Art. 25. ...................................................................... .............................................................................................. § 7º Os lucros serão apurados segundo as normas da legislação comercial do país de domicílio. Em igual sentido, já dispunha o artigo 6º da Instrução Normativa SRF n. 213/02, “in verbis”: Art. 6º As demonstrações financeiras das filiais, sucursais, controladas ou coligadas, no exterior, serão elaboradas segundo as normas da legislação comercial do país de seu domicílio. § 1º Nos casos de inexistência de normas expressas que regulem a elaboração de demonstrações financeiras no país de domicílio da filial, sucursal, controlada ou coligada, estas deverão ser elaboradas com observância dos princípios contábeis geralmente aceitos, segundo as normas da legislação brasileira. § 2º As contas e subcontas constantes das demonstrações financeiras elaboradas pela filial, sucursal, controlada ou coligada, no exterior, depois de traduzidas em idioma nacional e convertidos os seus valores em Reais, deverão ser classificadas segundo as normas da legislação comercial brasileira, nas demonstrações financeiras elaboradas para serem utilizadas na determinação do lucro real e da base de cálculo da CSLL. § 3º A conversão em Reais dos valores das demonstrações financeiras elaboradas pelas filiais, sucursais, controladas ou coligadas, no exterior, será efetuada tomando-se por base a taxa de câmbio para venda, fixada pelo Banco Central do Brasil, da moeda do país onde estiver domiciliada a filial, sucursal, controlada ou coligada, na data do encerramento do período de apuração relativo à demonstrações financeiras em que tenham sido apurados os lucros dessa filial, sucursal, controlada ou coligada. § 4º Caso a moeda do país de domicílio da filial, sucursal, controlada ou coligada não tenha cotação no Brasil, os valores serão primeiramente convertidos em Dólares dos Estados Unidos da América e depois em Reais. § 5º As demonstrações financeiras levantadas pelas filiais, sucursais, controladas ou coligadas, no exterior, que embasarem as demonstrações financeiras em Reais, no Brasil, deverão ser mantidas em boa guarda, à disposição da Secretaria da Receita Federal, até o transcurso do prazo de decadência do direito da Fazenda Nacional de constituir crédito tributário com base nessas demonstrações. Fl. 19122DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 112 do Acórdão n.º 1201-003.681 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720126/2018-31 § 6º As demonstrações financeiras em Reais das filiais, sucursais, controladas ou coligadas, no exterior, deverão ser transcritas ou copiadas no livro Diário da pessoa jurídica no Brasil. § 7º Para efeito do disposto nesta Instrução Normativa, as participações em filiais, sucursais, controladas ou coligadas e as aplicações em títulos e valores mobiliários no exterior devem ser escrituradas separada e discriminadamente na contabilidade da pessoa jurídica no Brasil, de forma a permitir a correta identificação desses valores e as operações realizadas. Como se vê, o lucro da controlada deve estar expresso de acordo com o padrão contábil do país onde está localizada aquela entidade. Não há que se aplicar os critérios contábeis brasileiros ao lucro contábil de outro país. Tampouco há que se falar em determinação do lucro tributável no exterior de acordo com as regras tributárias de determinação do Lucro Real no Brasil. Caso contrário, estar-se-ia abrindo a necessidade de a fiscalização verificar se todas as receitas e despesas que integram o lucro contábil segundo o padrão contábil estrangeiro também comporiam o lucro segundo o padrão contábil brasileiro, bem como exigiria a realização de um LALUR da controlada no exterior, o que é impraticável e inexistente. Ainda que fosse possível tal refazimento do lucro contábil, cabe lembrar que tal valor deveria estar refletido no resultado contábil brasileiro por meio de resultado de equivalência patrimonial, que fiscalmente é neutra, tanto quando ela é negativa, quanto quando ela é positiva. O refazimento do lucro contábil para uma posterior apuração do lucro tributável no exterior de acordo com a legislação tributária além de estar em desacordo com os já citados artigos 6º da Instrução Normativa SRF n. 213/02 e 95 da Lei n. 12.973/14 equivaleria a enfrentar a dedutibilidade ou indedutibilidade de cada despesa registrada contabilmente no exterior, o que não é função da regra brasileira CFC. A partir da leitura do processo administrativo, resta claro que as despesas com pagamentos indevidos foram efetivamente pagas a terceiros independentes, representando decréscimos patrimoniais, isto é, são despesas. Nesse sentido, é claro o parecer contábil juntado pela Recorrente e assinado pelos Professores da FEA/USP: Eduardo Flores, Fernando Murcia e Guillermo Braunbeck. A análise de dedutibilidade de despesas no exterior na apuração de tributos devidos por entidades no exterior seria uma invasão da competência tributária brasileira em outras competências. A título de ilustração, vale ressaltar que até há uma convenção da OCDE para combater o pagamento de propinas (“OECD Convention on Combating Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transactions”), da qual o Brasil faz parte, mas os países onde estão localizadas as sucursais não fazem parte. É interessante notar que a OCDE até recomenda que as propinas sejam indedutíveis, mas isso demonstra que há países que as consideram como despesas dedutíveis. Fl. 19123DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 113 do Acórdão n.º 1201-003.681 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720126/2018-31 Como decorrência, a dedutibilidade ou não de propinas no exterior irá refletir no montante menor ou maior do tributo sobre a renda pago no exterior, mas nunca deve dar margem a que pessoa jurídica brasileira invente o LALUR de sua controlada no exterior para fazer os ajustes no lucro contábil (em qual padrão contábil?) previstos na legislação tributária brasileira, pois se assim fossem haveria necessidade de que fossem verificadas também a tributação ou a dedutibilidade também de multas, brindes, dividendos, doações, dentre outras. No que diz respeito aos potenciais erros de cálculo da autuação de lucros no exterior, cumpre notar que não foram considerados os efeitos dos acordos para evitar bitributação celebrados pelo Brasil com o Equador e com a Venezuela. Ademais, entendo que ocorreu um problema na autuação na medida em que o superfaturamento geralmente correspondia a 30% do valor dos contratos, no entanto, 100% dos pagamentos foram considerados na apuração do tributo devido. Vale notar ainda que a Recorrente deveria fazer jus ao crédito presumido previsto no artigo 87, §10, da Lei n. 12.973/14, dado que o montante do crédito presumido independe de qualquer valor pago no exterior a título de imposto sobre a renda, sendo que tal crédito deveria ter sido recalculado diante do redimensionamento da base derivado do auto de infração, conforme abaixo: Art. 87 (...) § 10. Até o ano-calendário de 2022, a controladora no Brasil poderá deduzir até 9% (nove por cento), a título de crédito presumido sobre a renda incidente sobre a parcela positiva computada no lucro real, observados o disposto no § 2º deste artigo e as condições previstas nos incisos I e IV do art. 91 desta Lei, relativo a investimento em pessoas jurídicas no exterior que realizem as atividades de fabricação de bebidas, de fabricação de produtos alimentícios e de construção de edifícios e de obras de infraestrutura, além das demais indústrias em geral. (Redação dada pela Lei nº 13.043, de 2014) No que tange à autuação de Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF), a acusação fiscal também é totalmente descabida. A tributação pelo IRRF em uma operação internacional exige a existência de um elemento de conexão. Nessa linha, Heleno Torres leciona que a atividade legislativa em matéria tributária dos Estados é livre desde que através da utilização de elementos de conexão que demonstrem “um contato efetivo entre o fato-evento com elementos de estraneidade o Estado que tem a pretensão de discipliná-lo fiscalmente” 31 . Dessa forma, embora o Estado pudesse tributar fatos que ocorressem em qualquer lugar do mundo, há que se buscar um fundamento econômico (e até mesmo ético) que justifique tal tributação, e é nesse momento que se busca um elemento de conexão entre o poder de tributar e o fato econômico tributável. 31 TORRES, Heleno Taveira. Pluritributação Internacional Sobre as Rendas de Empresas. 2ª Ed. São Paulo: RT, 2001. p. 69. Fl. 19124DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 114 do Acórdão n.º 1201-003.681 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720126/2018-31 Antônio de Moura Borges também afirma que a competência tributária dos Estados deve limitar-se aos indivíduos que com eles se relacionem e se beneficiem, ainda que presumivelmente, dos serviços que prestam 32 . Desse modo, a competência tributária internacional é delimitada pelos elementos (critérios) de conexão. Cumpre ressaltar que os elementos de conexão se fundamentam em princípios de conexão do Direito Tributário Internacional. O princípio da territorialidade e o princípio da universalidade são os princípios de conexão que norteiam o Direito Tributário Internacional. O binômio universalidade e territorialidade pura representam as duas opções oferecidas ao legislador interno para tributar aqueles que com ele mantêm uma conexão material (fonte de produção) ou pessoal (residência ou nacionalidade) 33 . Heleno Torres assinala que tais princípios não são opostos, sendo inclusive complementares. O princípio da territorialidade leva em conta vínculo material representado pela presença de fonte efetiva no território do Estado, ao passo que o princípio da universalidade leva em conta vínculo subjetivo existente entre o princípio da territorialidade e o indivíduo que realiza fato jurídico tributário no exterior 34 . Na maior parte das vezes, os Estados se orientam em ambos os princípios para determinar sua competência tributária internacional, embora normalmente seja dada maior ênfase a um ou outro princípio 35 . Luís Eduardo Schoueri afirma que a conexão ao Estado poderá ser tanto pessoal (ex.: residência, nacionalidade) quanto real (ex.: fonte, pertença econômica, local de pagamento etc.). Todavia, para os casos em que haja a ausência de conexão com o Estado, fica afastada a possibilidade de tributação com base no costume internacional 36 . O princípio da territorialidade determina o alcance espacial das normas tributárias como sendo o do território do Estado. Vale ressaltar que os limites territoriais entre Estados são estabelecidos juridicamente, ou seja, sem ordem jurídica não haveria território 37 . 32 BORGES, Antonio de Moura. Convenções Sobre Dupla Tributação Internacional. Teresina: EDUFPI, 1992. p. 48. 33 SCHOUERI, Luís Eduardo. Princípios no Direito Tributário Internacional: Territorialidade, Universalidade e Fonte. In FERRAZ, Roberto (org.). Princípios e Limites da Tributação. São Paulo: Quartier Latin, 2005. pp. 323-376. 34 TORRES, Heleno Taveira. Pluritributação Internacional Sobre as Rendas de Empresas. 2ª Ed. São Paulo: RT, 2001. p. 61. 35 BORGES, Antonio de Moura. Convenções Sobre Dupla Tributação Internacional. Teresina: EDUFPI, 1992. p. 50. 36 SCHOUERI, Luís Eduardo. Princípios no Direito Tributário Internacional: Territorialidade, Universalidade e Fonte. In FERRAZ, Roberto (org.). Princípios e Limites da Tributação. São Paulo: Quartier Latin, 2005. pp. 323-376. 37 TORRES, Heleno Taveira. Pluritributação Internacional Sobre as Rendas de Empresas. 2ª Ed. São Paulo: RT, 2001. p. 72. Fl. 19125DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 115 do Acórdão n.º 1201-003.681 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720126/2018-31 Luis Eduardo Schoueri destaca que a territorialidade no âmbito tributário é um princípio geral que delimita a soberania fiscal dos Estados, de modo que estes somente possam tributar fatos que guardem um elemento de conexão com o seu território 38 . Outra modalidade de aplicação do princípio da territorialidade consiste na tributação dos rendimentos de acordo com a situação de sua fonte. Pelo princípio da fonte, também chamado de princípio do país de origem, o rendimento é tributado no Estado do qual se originou, de modo que este elemento de conexão se fundamenta na origem econômica do imposto 39 . Assim, pelo critério da fonte, os Estados tributam todos os rendimentos produzidos em seus territórios independentemente da nacionalidade ou residência dos beneficiários destes rendimentos. A adoção do princípio da fonte tem como resultado a tributação pelo Estado de todo rendimento cuja origem esteja localizada em seu território. A justificativa para a tributação na fonte se baseia no fato que a obtenção do rendimento somente se tornou possível em virtude das condições políticas, econômicas, sociais e jurídicas existentes no Estado e para cuja manutenção é justo que o beneficiário da renda seja chamado a contribuir 40 . Existem duas maneiras de determinar o local da fonte da renda. Conforme a teoria da fonte produtora, a fonte da renda está situada no território do Estado em que são explorados os fatores de produção, isto é, onde está sendo desenvolvida a atividade de produção. Por sua vez, de acordo com a teoria da fonte de pagamento, a fonte da renda está situada no território do Estado onde é obtida sua disponibilidade econômica ou jurídica 41 . Assim, a fonte da renda pode referir-se ao local em que esta foi gerada (fonte de produção) ou àquele país de onde provêm os recursos financeiros utilizados para o pagamento (fonte de pagamento). Ao instituir a tributação na fonte sobre os rendimentos pagos por fonte situada no Brasil a não residente, o artigo 685 do RIR/99 adotou a teoria da fonte do pagamento, isto é, permitir a tributação pelo país de onde provêm os recursos financeiros utilizados para o pagamento. Diante da adoção da teoria da fonte de produção do rendimento pelo artigo 682, I, do RIR/99 e da teoria da fonte do pagamento pelo artigo 685 do RIR/99, há discussão doutrinária sobre qual o efetivo critério da fonte no Brasil. 38 SCHOUERI, Luís Eduardo. Princípios no Direito Tributário Internacional: Territorialidade, Universalidade e Fonte. In FERRAZ, Roberto (org.). Princípios e Limites da Tributação. São Paulo: Quartier Latin, 2005. pp. 323-376. 39 ROTHMANN, Gerd Willi. Interpretação e Aplicação dos Acordos Internacionais Contra Bitributação. Tese de Doutoramento. Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, s.d. pp. 56-57. 40 DORNELLES, Francisco. A Dupla Tributação da Renda. Rio de Janeiro: Ed. FGV, 1979. p. 6. 41 BORGES, Antonio de Moura. Convenções Sobre Dupla Tributação Internacional. Teresina: EDUFPI, 1992. p. 56. Fl. 19126DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 116 do Acórdão n.º 1201-003.681 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720126/2018-31 Alberto Xavier entende que não basta que a fonte de produção se encontre no Brasil, devendo, cumulativamente, também se encontrar no Brasil a fonte pagadora. Nessa linha, Luís Eduardo Schoueri entende que a combinação dos artigos 682 e 685 do RIR/99 indica que, de regra, a tributação dos não residentes exige a cumulação de dois elementos de conexão, denominados fonte de pagamento e fonte de produção. Todavia, para o referido autor, esta regra apresenta exceções: (i) basta que a fonte de pagamento esteja no País na hipótese de remuneração de prestação de serviços prestados por residentes no exterior, conforme preceitua o Decreto-lei n. 1.418/75; e (ii) ganho de capital de não residente previsto no artigo 26 da Lei n. 10.833/2003, no qual bem localizado no Brasil está sendo alienado por um não residente para outro não residente 42 . Por sua vez, Heleno Torres considera que o critério da fonte de produção de rendimentos é o critério relevante para determinação da tributação pelo IRRF e que ainda que este critério possa coincidir em alguns momentos com o critério da fonte pagadora, somente nas exceções expressamente previstas em lei, prevalecerá o critério da fonte pagadora 43 . No caso em comento, não há no Brasil fonte de produção e tampouco fonte de pagamento. A fonte de produção dos rendimentos que foram pagos a beneficiários não identificados decorreu de atividades desenvolvidas pelas sucursais no exterior, não envolvendo as atividades brasileiras. A fonte de pagamento também somente envolveu as sucursais estrangeiras, não havendo remessa de pagamento pela Recorrente, pessoa jurídica brasileira. Por mais que exista um caixa único, trata-se de conta centralizadora localizada no exterior e composta por recursos advindos do exterior, de modo que a Recorrente não efetuou diretamente pagamentos do Brasil para nenhum beneficiário, mas apenas geria os recursos por conta e ordem das sucursais, encaminhando os pagamentos conforme ordens das sucursais. Como se nota, trata-se de recursos próprios das sucursais, de forma que tanto a fonte de produção quanto a fonte de pagamento não estão no Brasil, o que só demonstra que não há que se falar em incidência do IRRF brasileiro. Por mais que o artigo 61 da Lei n. 8.981/95 não traga especificamente menção a que a fonte de pagamento e de produção estejam no Brasil, trata-se de decorrência lógica do Direito Tributário Internacional e da necessidade dos elementos de conexão para atração da tributação na fonte. No que tange à responsabilidade tributária do Sr. Marcelo Odebrecht, ressalte-se que não há como prosperar a imputação da responsabilidade com base no artigo 135, III, do Código Tributário Nacional. 42 SCHOUERI, Luís Eduardo. Princípios no Direito Tributário Internacional: Territorialidade, Universalidade e Fonte. In FERRAZ, Roberto (org.). Princípios e Limites da Tributação. São Paulo: Quartier Latin, 2005. pp. 339-340. 43 TORRES, Heleno Taveira. Pluritributação Internacional Sobre as Rendas de Empresas. 2ª Ed. São Paulo: RT, 2001. p. 339. Fl. 19127DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 117 do Acórdão n.º 1201-003.681 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720126/2018-31 A referida pessoa física exercia o cargo de presidente da holding, da qual a Recorrente era controlada e a responsabilização foi atribuída com base em depoimentos colhidos no âmbito da Operação Lava Jato. A meu ver, não há como buscar a responsabilidade tributária em uma pretensa “administração de fato”, de modo que a relação dos administradores com as companhias é uma relação jurídica e formal. O artigo 135, III, do CTN exige que a pessoa física tenha praticado atos concretos contrários à lei ou ao estatuto da empresa, alcançando somente diretores, gerentes ou representantes que tenha efetivamente gerido a pessoa jurídica e desde que haja comprovação da prática de atos em desacordo com o referido artigo. Como resultado de tal raciocínio, entendo que não há como se manter a autuação do responsável, visto que ele jamais integrou o quadro societário da Recorrente. Ademais, em parte do período em que está sendo imputada a responsabilidade, a pessoa física estava em prisão sob regime fechado. Com relação aos depoimentos colhidos na Operação Lava Jato, é possível identificar contradições no que tange à participação do potencial responsável tributário, ainda que seja possível inferir a prática de crimes no âmbito da Recorrente, o que gera dúvidas acerca do grau de participação do potencial responsável. Com base no exposto, voto por dar provimento ao Recurso Voluntário. É como voto. (assinado digitalmente) Alexandre Evaristo Pinto Fl. 19128DF CARF MF Documento nato-digital

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8241107 #
Numero do processo: 10480.726730/2018-70
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Mar 05 00:00:00 UTC 2020
Data da publicação: Fri May 08 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Exercício: 2016 ISENÇÃO. MOLÉSTIA GRAVE. SUMULA CARF Nº 43 e 63. São isentos do Imposto sobre a Renda da Pessoa Física os rendimentos provenientes de aposentadoria, reforma, reserva remunerada ou pensão percebidos pelos portadores de moléstia grave especificada em lei, devidamente comprovada por laudo pericial emitido por serviço médico oficial da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios.
Numero da decisão: 2201-006.269
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso voluntário. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 10480.726727/2018-56, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Daniel Melo Mendes Bezerra, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Francisco Nogueira Guarita, Douglas Kakazu Kushiyama, Débora Fófano Dos Santos, Sávio Salomão de Almeida Nóbrega, Marcelo Milton da Silva Risso e Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente).
Nome do relator: CARLOS ALBERTO DO AMARAL AZEREDO
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MOLÉSTIA GRAVE. SUMULA CARF Nº 43 e 63. São isentos do Imposto sobre a Renda da Pessoa Física os rendimentos provenientes de aposentadoria, reforma, reserva remunerada ou pensão percebidos pelos portadores de moléstia grave especificada em lei, devidamente comprovada por laudo pericial emitido por serviço médico oficial da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso voluntário. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 10480.726727/2018-56, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Daniel Melo Mendes Bezerra, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Francisco Nogueira Guarita, Douglas Kakazu Kushiyama, Débora Fófano Dos Santos, Sávio Salomão de Almeida Nóbrega, Marcelo Milton da Silva Risso e Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente). Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos, prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015, e, dessa forma, adoto neste relatório excertos do relatado no Acórdão nº 2201-006.267, de 05 de março de 2020, que lhe serve de paradigma. Trata o presente processo de recurso voluntário em face do Acórdão exarado pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 48 0. 72 67 30 /2 01 8- 70 Fl. 115DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2201-006.269 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10480.726730/2018-70 O contencioso administrativo tem origem em Notificação de Lançamento pela qual a Autoridade Fiscal, ao analisar, em sede de Malha Fiscal, a declaração de rendimentos retificadora apresentada para o exercício, constatou as seguintes infrações à legislação tributária: - omissão de rendimentos excedentes ao limite de isenção para declarantes com 65 ou mais, já que o contribuinte recebeu rendimentos de suas fontes pagadoras, ambas considerando a isenção para maiores de 65 anos, do que resultou na necessidade de ajustes para que apenas um limite fosse considerado isento; - omissão de rendimentos indevidamente considerados como isentos por moléstia grave, por ter considerado não comprovada a moléstia que dá direito à isenção, já que o laudo apresentado apresentava carimbo ilegível e moléstia não especificada na lei concessiva de isenção (sequela de AVC). A Autoridade lançadora acrescenta que readequou as deduções para entidades de previdência privada, FAPI e/ou previdência complementar e a dedução de incentivo à contribuição previdenciária do trabalhador doméstico. Ciente do lançamento, o contribuinte, por seu representante legal, apresentou a Impugnação, a qual, submetida ao crivo da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento, foi considerada improcedente. Ciente do Acórdão da DRJ, ainda inconformado, o contribuinte apresentou Recurso Voluntário em que reitera os termos da impugnação e junta novos documentos que buscam complementar os anteriormente apresentados. É o relatório. Voto Conselheiro Carlos Alberto do Amaral Azeredo, Relator. Das razões recursais Como já destacado, o presente julgamento segue a sistemática dos recursos repetitivos, nos termos do art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do RICARF, desta forma reproduzo o voto consignado no Acórdão nº 2201-006.267, de 05 de março de 2020, paradigma desta decisão. Por ser tempestivo e por atender aos demais requisitos de admissibilidade, conheço do recurso voluntário. Por sua procuradora, o contribuinte autuado informa que apenas em 2018 tomou conhecimento da possibilidade de ter reconhecida a isenção de seus rendimentos de aposentadoria, o que resultou na consulta domiciliar de médico vinculado ao serviço público de saúde que atestou que o mesmo é portador de paralisia irreversível e incapacitante, decorrente de Acidente Vascular Cerebral ocorrido em novembro de 2012 Ao tratar do tema, a decisão recorrida pontuou: De acordo com o Relatório da Notificação de Lançamento a motivação é decorrente do fato do Laudo pericial não conter carimbo elegível e informar que o contribuinte é portador de sequelas de AVC, enquadramento não passível de Fl. 116DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2201-006.269 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10480.726730/2018-70 assegurar isenção. Ressaltou-se ainda que no Laudo, emitido em 08/02/18, foi afirmado que o AVC ocorreu em 07/11/02 e que o contribuinte estaria incapaz de tomar decisões, contudo, a procuração passada foi anterior a emissão do laudo. Com a impugnação a representante do contribuinte anexou Laudo contendo carimbo elegível da USB José Dustan, Centro de Saúde do bairro Iputinga, Recife . O Laudo foi assinado pelo médico dr. Josué Barbosa Filho, vinculado ao serviço médico da prefeitura de Recife. A procuração emitida antes do Laudo é pública. O Laudo informa que o contribuinte é portador de sequelas de AVC ocorrido em 11/2012. Na exposição de motivos acrescenta que o AVC deixou o contribuinte com sequelas motoras e incapaz de locomover-se, falar e tomar decisões. O laudo pericial emitido pelo Centro de Saúde de Recife, no entanto, não informa doença prevista na Lei nº 7.713/88, informação que deve estar expressa no documento dado que, em se tratando de isenção, a interpretação é literal, não cabendo ao órgão fiscalizador fazer deduções levando em consideração informações contidas em relatórios médicos. Como se vê, embora, incialmente, a fiscalização tenha manifestado sua preocupação em relação à outorga da procuração, já que foi apresentado laudo que apontava a incapacidade do outorgante em tomar decisões, a conclusão do julgamento ateve-se à falta de especificação, no citado laudo, da doença prevista na Lei 7.713/88 que amparasse o direito pleiteado. A análise dos autos, em particular o documentos juntado à fls. 90, evidencia que o recorrente foi vítima de AVC isquêmico e hemorrágico em 07/11/2012, que evoluiu com sequelas motoras, com a necessidade de traqueostomia e colostomia, encontrando-se em estado de paralisia irreversível e incapacitante, não sendo a moléstia passível de controle. A não tributação dos valores recebidos a título de proventos de aposentadoria, reforma ou pensão, percebidos por portadores de doenças graves, encontra-se expressa nos incisos XXXI e XXXIII do artigo 39 do Decreto nº 3.000, de 26 de março de 1999 (RIR/99), abaixo transcritos: Art. 39. Não entrarão no cômputo do rendimento bruto: (...). XXXIII – os proventos de aposentadoria ou reforma, desde que motivadas por acidente em serviço e os percebidos pelos portadores de moléstia profissional, tuberculose ativa, alienação mental, esclerose múltipla, neoplasia maligna, cegueira, hanseníase, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, estados avançados de doença de Paget (osteíte deformante), contaminação por radiação, síndrome de imunodeficiência adquirida, e fibrose cística (mucoviscidose), com base em conclusão da medicina especializada, mesmo que a doença tenha sido contraída depois da aposentadoria ou reforma (Lei nº 7.713, de 1988, art. 6º, inciso XIV, Lei nº 8.541, de 1992, art. 47, e Lei nº 9.250, de 1995, art. 30, § 2º); (...). § 4º Para o reconhecimento de novas isenções de que tratam os incisos XXXI e XXXIII, a partir de 1º de janeiro de 1996, a moléstia deverá ser comprovada mediante laudo pericial emitido por serviço médico oficial da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, devendo ser fixado o prazo de validade do laudo pericial, no caso de moléstias passíveis de controle (Lei nº 9.250, de 1995, art. 30 e § 1º). Fl. 117DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2201-006.269 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10480.726730/2018-70 Sobre o tema, dispõem as Súmulas CARF: Súmula CARF nº 43 Os proventos de aposentadoria, reforma ou reserva remunerada, motivadas por acidente em serviço e os percebidos por portador de moléstia profissional ou grave, ainda que contraída após a aposentadoria, reforma ou reserva remunerada, são isentos do imposto de renda. Súmula CARF nº 63 Para gozo da isenção do imposto de renda da pessoa física pelos portadores de moléstia grave, os rendimentos devem ser provenientes de aposentadoria, reforma, reserva remunerada ou pensão e a moléstia deve ser devidamente comprovada por laudo pericial emitido por serviço médico oficial da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios. Portanto, tendo a própria decisão recorrida reconhecido que o profissional que emitiu o laudo apresentado está vinculado a serviço médico oficial e considerando que este documento (laudo de fl. 90) atesta expressamente que o contribuinte foi acometido de paralisia irreversível e incapacitante, há de se reconhecer o direito à isenção requerido, devendo-se restabelecer os termos da declaração retificadora apresentada. Quanto à infração e aos argumentos recursais relacionados ao excesso de isenção para maiores de 65 anos, não há motivos para maiores considerações, pois a isenção ora reconhecida alcança todos os valores recebidos a título de aposentadoria e pensão. Conclusão Por tudo que consta nos autos, bem assim nas razões e fundamentos legais acima expostos, dou provimento ao recurso voluntário. Conclusão Importa registrar que nos autos em exame a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que, as razões de decidir nela consignadas, são aqui adotadas. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduzo o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo Fl. 118DF CARF MF Documento nato-digital

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8214113 #
Numero do processo: 10166.902318/2008-53
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Jul 07 00:00:00 UTC 2011
Ementa: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Ano-calendário: 2003 PIS/PASEP. DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. INSUFICIÊNCIA. De acordo com o art. 74, da Lei nº 9.430, de 1996, o sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão. Todavia, no caso de constatação de insuficiência para a quitação do crédito tributário declarado, o saldo remanescente a descoberto, será exigido com os acréscimos moratórios pertinentes. COMPENSAÇÃO. INSUFICIÊNCIA. INCIDÊNCIA DE JUROS E MULTA DE MORA. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, não compensados nos prazos previstos na legislação especifica, serão acrescidos de multa e juros de mora. Recurso Improvido.
Numero da decisão: 3301-001.017
Decisão: ACORDAM os membros da 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária da Terceira Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do relatorio e votos que integram o presente julgado.
Nome do relator: Antônio Lisboa Cardoso
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 5; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1962; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; access_permission:can_modify: true; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S3­C3T1  Fl. 159          1 158  S3­C3T1  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  10166.902318/2008­53  Recurso nº  01   Voluntário  Acórdão nº  3301­01.017  –  3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária   Sessão de  07 de julho de 2011  Matéria  NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA  Recorrente  EMPRESA BRASILEIRA DE INFRA­ESTRUTURA AEROPORTUÁRIA ­  INFRAERO  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA  Ano­calendário: 2003  PIS/PASEP. DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. INSUFICIÊNCIA.  De  acordo  com  o  art.  74,  da  Lei  nº  9.430,  de  1996,  o  sujeito  passivo  que  apurar  crédito,  inclusive  os  judiciais  com  trânsito  em  julgado,  relativo  a  tributo  ou  contribuição  administrado  pela  Secretaria  da  Receita  Federal,  passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá­lo na compensação  de  débitos  próprios  relativos  a  quaisquer  tributos  e  contribuições  administrados  por  aquele  Órgão.  Todavia,  no  caso  de  constatação  de  insuficiência  para  a  quitação  do  crédito  tributário  declarado,  o  saldo  remanescente  a  descoberto,  será  exigido  com  os  acréscimos  moratórios  pertinentes.  COMPENSAÇÃO.  INSUFICIÊNCIA.  INCIDÊNCIA  DE  JUROS  E  MULTA DE MORA.   Os  débitos  para  com  a  União,  decorrentes  de  tributos  e  contribuições  administrados  pela  Secretaria  da  Receita  Federal,  não  compensados  nos  prazos previstos na legislação especifica, serão acrescidos de multa e juros de  mora.  Recurso Improvido.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  ACORDAM  os  membros  da  3ª  Câmara  /  1ª  Turma  Ordinária  da  Terceira  Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos  do relatorio e votos que integram o presente julgado.       Fl. 159DF CARF MF Emitido em 06/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 05/08/2011 por ANTONIO LISBOA CARDOSO, Assinado digitalmente em 01/09/20 11 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 05/08/2011 por ANTONIO LISBOA CARDOSO     2 RODRIGO DA COSTA PÔSSAS  Presidente  Antônio Lisboa Cardoso  Relator  Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: José Adão Vitorino de  Morais, Antônio Lisboa Cardoso, Maurício Taveira e Silva, Fabio Luiz Nogueira, Maria Teresa  Martínez López e Rodrigo da Costa Pôssas.    Relatório  Cuida­se de recurso em face do acórdão de fls. 134/138, prolato pela DRJ de  Brasília­DF, referente ao pedido de Ressarcimento ou Restituição/Declaração de Compensação  de débito de PIS, de abril de 2003, com crédito da mesma natureza, referente ao pagamento a  maior do período de apuração de março de 2003, sintetizado na seguinte ementa:  “ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRRAÇÃO TRIBUTARIA  Ano­calendário: 2003  Compensação ­ Possibilidade ate no Limite do Crédito do  Sujeito  Passivo  Comprovada  nos  autos  a  existência  de  crédito do sujeito passivo contra a Fazenda Nacional, para  absorver  o  débito  tributário,  efetua­se  a  compensação  do  débito  tributário  até  no  limite  daquele  crédito,  dado  que  esta  pressupõe  existência  de  créditos  para  o  encontro  de  contas débitos "versus" créditos.  Compensação  em  Atraso  Exigência  de  Multa  e  Juros  de  Mora.  Os  débitos  para  com  a  Unido,  decorrentes  de  tributos  e  contribuições  administrados  pela  Secretaria  da  Receita  Federal,  não  compensados  nos  prazos  previstos  na  legislação especifica, serão acrescidos de multa e juros de  mora.  Solicitação Indeferida.”  Cientificada  em  22/04/2009  (AR  –  fl.  140),  a  interessada  apresentou  o  recurso  voluntário  de  fls.  141/157,  em  18/05/2009,  alegando,  em  síntese,  o  seguinte  que  a  multa  e  os  juros  não  podem  subsistir,  sob  o  argumento  de  que  o  débito  foi  compensado  no  vencimento,  via  informação  na  DCTF,  pois  o  envio  da  PER/DCOMP  somente  se  deu  pela  necessidade  de  retificar  a  declaração  de  compensação,  sendo  que  a  legislação  vigente  no  momento  de  seu  envio  exigiu  que  a  mesma  fosse  registrada,  não  obstante  ela  tenha  sido  desnecessária na época da real compensação.  Segundo a Recorrente,  a Receita Federal do Brasil não considerou o debito  pago  em 15/05/2003,  porém,  considerou  o mesmo pago  em 20/09/2004,  atualizando o  valor  Fl. 160DF CARF MF Emitido em 06/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 05/08/2011 por ANTONIO LISBOA CARDOSO, Assinado digitalmente em 01/09/20 11 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 05/08/2011 por ANTONIO LISBOA CARDOSO Processo nº 10166.902318/2008­53  Acórdão n.º 3301­01.017  S3­C3T1  Fl. 160          3 compensável  até  20/09/2004,  bem  como  fez  incidir  juros  e  multa  no  debito  pago  ate  20/09/2004. Esse  procedimento  aumentou  o  debito  sendo  a  conseqüência,  a  insuficiência  do  valor compensado para pagamento do valor total.  Entretanto,  verdadeiramente,  a  PER/DCOMP  enviada,  apenas  registrou  a  compensação ocorrida em abril de 2003, mediante  registro da mesma na DCTF, para  fins de  retificação,  uma  vez  que  em  abril  de  2003  a  PER/DCOMP  eletrônica  não  era  exigida.  A  declaração a que se refere o §1° do art. 74 da Lei n.° 9.430/96, ocorria quando da entrega da  DCTF ­ Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais.  A previsão expressa de que a compensação para  tributos de mesma espécie  deveria  ser  declarada,  em  outro  instrumento  alem  da DCFF,  verificou­se  com  o  advento  da  Instrução Normativa ­  IN, da Secretaria da Receita Federal  ­ SRF n.° 323, de 24 de abril de  2003,  que  alterou  a  IN/SRF  n.°  21/1997,  e  portanto,  sua  vigência  é  posterior  aos  fatos  debatidos. Aliás,  o  envio  da  PER/DCOMP  somente  se  deu  pela  necessidade  de  retificar  a  declaração de compensação, sendo que a legislação vigente no momento de seu envio, exigiu  que  a  mesma  fosse  registrada,  não  obstante  ela  tenha  sido  desnecessária  na  época  da  real  compensação.  Assim,  por  todas  as  considerações  expostas,  pede  e  espera  a  INFRAERO  seja o presente recurso recebido nos termos do Decreto n°. 70.235/72 e, que seja reformada a  Decisão proferida nos presentes autos, para alem de se  reconhecer os valores compensáveis,  considerar a compensação ocorrida quando do vencimento da obrigação em 15/05/2003, do que  resultará a exatidão dos valores pagos pela INFRAERO aquela data, não restando, igualmente,  valores  a  serem  cobrados  da  Empresa,  nem  tampouco,  a  incidência  juros,  sem  prejuízo  das  retificações por ventura existentes a presente compensação.  A  recorrente  requer  a  aplicação  do  disposto  no  art.  66,  §1°  da  Lei  n.°  8.383,  de  1991,  pois,  a  INFRAERO  enviou  a PER/DCOMP,  antes  da  entrega  da  DCTF  relativa ao trimestre em que foi apurado o debito. Inclusive, ha de se perceber, que o credito  compensado,  foi atualizado ate o dia 15/05/2003, e não ate 20/09/2004, como seria de se  esperar se esta data estivesse sendo considerada para compensação do credito.  Portanto,  espera  a  INFRAERO  seja  reconhecida  à  compensação  analisada,  desde  o  momento  real  de  sua  ocorrência,  qual  seja,  quando  do  vencimento  do  prazo  para  adimplemento  da  obrigação  em  15/05/2003,  uma  vez  ser  incontestável  que  a  Fazenda  Pública detinha o valor integral do tributo naquela data.  É  imprescindível e  salutar,  registrar  a existência do Mandado de Segurança  n°. 2008.34.00.030685­5, em curso na 2° Vara, da Seção Judiciária do Distrito Federal, que em  sede de liminar e na análise do mérito deferiu o direito a INFRAERO de ter a exigibilidade do  credito suspensa, cobrado pela Receita Federal neste processo administrativo.    É o relatório  Voto             Conselheiro Antônio Lisboa Cardoso, Relator  Fl. 161DF CARF MF Emitido em 06/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 05/08/2011 por ANTONIO LISBOA CARDOSO, Assinado digitalmente em 01/09/20 11 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 05/08/2011 por ANTONIO LISBOA CARDOSO     4 O recurso é tempestivo, dele conheço.  A questão dos autos trata da homologação parcial de compensação efetuada  pela  contribuinte  em PER/DCOMP,  tendo  em vista que  o  crédito  do  sujeito  passivo  não  foi  suficiente. para absorver o débito declarado (fl. 47).  No  recurso  a  interessada  busca  a  homologação  integral  da  compensação  pleiteada, sob o argumento de que o débito foi compensado no vencimento, via informação na  DCTF, sendo assim indevida a exigência de multa e juros de mora.  Entretanto,  conforme  bem  destacou  o  voto  condutor  do  acórdão  recorrido,  não  está  demonstrado  nos  autos  que  a  contribuinte  registrou  compensação  em  DCTF  do  segundo trimestre/2003, cuja entrega era até o último dia útil da primeira quinzena do segundo  mês subseqüente ao trimestre de ocorrência dos fatos geradores.  Assim  sendo,  não  há  como  prosperar  a  pretensão  da  recorrente,  pois,  a  totalidade  do  seu  crédito  foi  totalmente  compensado,  sendo  insuficiente  para  a  quitação  da  totalidade do crédito tributário pretendido, o que enseja a incidência dos acréscimos moratórios  correspondentes.  O direito à compensação está previsto no art. 74, da Lei nº 9.430, de 1996,  nos seguintes termos:  “Art.  74.  0  sujeito  passivo  que  apurar  crédito,  inclusive  os  judiciais  com  trânsito  em  julgado,  relativo  a  tributo  ou  contribuição  administrado  pela  Secretaria  da  Receita  Federal,  passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá­lo na  compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e  contribuições  administrados  por  aquele  Órgão.(Redação  dada  pela Lei 71 0 10.637, de 30.12.2002)”  Assim  sendo,  nos  casos  de  pagamento  indevido  ou  a  maior  de  tributos  e  contribuições federais, o contribuinte pode efetuar a compensação desse valor no recolhimento  de importância correspondente a períodos subseqüentes.  Contudo, observa­se que são mantidas as mesmas regras para valoração dos  créditos do sujeito passivo, como para os créditos tributários,  tanto quando se trata  da extinção do crédito tributário pelo pagamento, tanto quando se trata de extinção pela compensação,  ou  seja,  valores  pagos  em  atraso,  bem  assim  compensados  em  atraso,  serão  acrescidos  dos  encargos de multa e  juros de mora, sendo que os créditos do sujeito passivo serão valorados  pela aplicação da Taxa Selic, conforme determina o art. 61, da Lei nº 9.430, de 1996, in verbis:  “Art. 61. Os débitos para. com a Unido, decorrentes de tributos  e  contribuições  administrados  pela  Secretaria  da  Receita  Federal,  cujos  fatos  geradores  ocorrerem  a  partir  de  1º  de  janeiro  de  1997,  não  pagos  nos  prazos  previstos  na  legislação  especifica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa  de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso.  § 1° A multa de que trata este artigo será calculada a partir do  primeiro dia subseqüente ao do vencimento do prazo previsto  para o pagamento do tributo ou da contribuição até o dia em  que ocorrer o seu pagamento.  Fl. 162DF CARF MF Emitido em 06/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 05/08/2011 por ANTONIO LISBOA CARDOSO, Assinado digitalmente em 01/09/20 11 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 05/08/2011 por ANTONIO LISBOA CARDOSO Processo nº 10166.902318/2008­53  Acórdão n.º 3301­01.017  S3­C3T1  Fl. 161          5 § 2º 0 percentual de multa a ser aplicado fica  limitado a vinte  por cento.  § 3° Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros  de mora  calculados  à  taxa  a  que  se  refere o  §  3º do  art.  5º,  a  partir  do  primeiro  dia  do  mês  subseqüente  ao  vencimento  do  .prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no  mês de pagamento.”  Logo, evidente está que os reclamos da interessada não procedem, haja vista  que  seu  crédito,  bem  assim  seu  débito,  foram  valorados  na  forma  da  lei,  sendo  pertinente,  então,  homologar  a  compcnsação  do  débito  tributário  até  no  limite  do  crédito  do  sujeito passivo.  Em face do exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso.  Sala das Sessões, em 07 de julho de 2011    Antônio Lisboa Cardoso                                Fl. 163DF CARF MF Emitido em 06/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 05/08/2011 por ANTONIO LISBOA CARDOSO, Assinado digitalmente em 01/09/20 11 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 05/08/2011 por ANTONIO LISBOA CARDOSO

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Numero do processo: 13933.720184/2015-33
Turma: Terceira Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Feb 19 00:00:00 UTC 2020
Data da publicação: Wed May 13 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Ano-calendário: 2010 MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA GFIP. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE. SÚMULA CARF nº 49. Nos termos da Súmula CARF nº 49, o instituto da denúncia espontânea não alcança a prática de ato puramente formal do contribuinte, consistente na entrega, com atraso, da GFIP. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA GFIP. INTIMAÇÃO PRÉVIA AO LANÇAMENTO. DESNECESSIDADE. Súmula CARF nº 46. O contribuinte deve cumprir a obrigação acessória de entregar a GFIP no prazo legal sob pena de aplicação da multa prevista na legislação. O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário (Súmula vinculante CARF 46). MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA GFIP. ALTERAÇÃO DO CRITÉRIO JURÍDICO DE INTERPRETAÇÃO. INEXISTÊNCIA A multa por atraso na entrega da GFIP passou a existir no ordenamento jurídico a partir da introdução do art. 32-A na Lei nº 8.212/91, pela lei 11.941/09. O dispositivo não sofreu alteração, de forma que o critério para sua aplicação é único desde a edição da lei. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI TRIBUTÁRIA. SÚMULA CARF nº 2. CONFISCO. Não há que se falar em confisco quando a multa for aplicada em conformidade com a legislação. Nos termos da Súmula CARF nº 2, o CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA GFIP. MOROSIDADE DO ÓRGÃO PARA EFETUAR O LANÇAMENTO. PRAZO PARA LANÇAMENTO. Incabível a alegação de morosidade do órgão competente para efetuar o lançamento da multa por atraso na entrega da GFIP. O prazo para que o Fisco proceda ao lançamento é de 5 anos contados do primeiro dia do exercício seguinte ao da data prevista para a entrega da GFIP (inteligência do art. 173, I, do CTN). É valido o lançamento efetuado com observância desse prazo. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA GFIP X PAGAMENTO DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. INDEPENDÊNCIA. O pagamento da obrigação principal não afasta a aplicação da multa por atraso na entrega da GFIP.
Numero da decisão: 2003-000.896
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 13770.720659/2015-00, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Raimundo Cassio Gonçalves Lima – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Raimundo Cassio Gonçalves Lima (Presidente), Gabriel Tinoco Palatinic, Wilderson Botto e Sara Maria de Almeida Carneiro Silva.
Nome do relator: RAIMUNDO CASSIO GONCALVES LIMA
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ementa_s : ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Ano-calendário: 2010 MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA GFIP. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE. SÚMULA CARF nº 49. Nos termos da Súmula CARF nº 49, o instituto da denúncia espontânea não alcança a prática de ato puramente formal do contribuinte, consistente na entrega, com atraso, da GFIP. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA GFIP. INTIMAÇÃO PRÉVIA AO LANÇAMENTO. DESNECESSIDADE. Súmula CARF nº 46. O contribuinte deve cumprir a obrigação acessória de entregar a GFIP no prazo legal sob pena de aplicação da multa prevista na legislação. O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário (Súmula vinculante CARF 46). MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA GFIP. ALTERAÇÃO DO CRITÉRIO JURÍDICO DE INTERPRETAÇÃO. INEXISTÊNCIA A multa por atraso na entrega da GFIP passou a existir no ordenamento jurídico a partir da introdução do art. 32-A na Lei nº 8.212/91, pela lei 11.941/09. O dispositivo não sofreu alteração, de forma que o critério para sua aplicação é único desde a edição da lei. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI TRIBUTÁRIA. SÚMULA CARF nº 2. CONFISCO. Não há que se falar em confisco quando a multa for aplicada em conformidade com a legislação. Nos termos da Súmula CARF nº 2, o CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA GFIP. MOROSIDADE DO ÓRGÃO PARA EFETUAR O LANÇAMENTO. PRAZO PARA LANÇAMENTO. Incabível a alegação de morosidade do órgão competente para efetuar o lançamento da multa por atraso na entrega da GFIP. O prazo para que o Fisco proceda ao lançamento é de 5 anos contados do primeiro dia do exercício seguinte ao da data prevista para a entrega da GFIP (inteligência do art. 173, I, do CTN). É valido o lançamento efetuado com observância desse prazo. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA GFIP X PAGAMENTO DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. INDEPENDÊNCIA. O pagamento da obrigação principal não afasta a aplicação da multa por atraso na entrega da GFIP.

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C. LOPACINSKI & CIA LTDA Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Ano-calendário: 2010 MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA GFIP. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE. SÚMULA CARF nº 49. Nos termos da Súmula CARF nº 49, o instituto da denúncia espontânea não alcança a prática de ato puramente formal do contribuinte, consistente na entrega, com atraso, da GFIP. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA GFIP. INTIMAÇÃO PRÉVIA AO LANÇAMENTO. DESNECESSIDADE. Súmula CARF nº 46. O contribuinte deve cumprir a obrigação acessória de entregar a GFIP no prazo legal sob pena de aplicação da multa prevista na legislação. O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário (Súmula vinculante CARF 46). MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA GFIP. ALTERAÇÃO DO CRITÉRIO JURÍDICO DE INTERPRETAÇÃO. INEXISTÊNCIA A multa por atraso na entrega da GFIP passou a existir no ordenamento jurídico a partir da introdução do art. 32-A na Lei nº 8.212/91, pela lei 11.941/09. O dispositivo não sofreu alteração, de forma que o critério para sua aplicação é único desde a edição da lei. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI TRIBUTÁRIA. SÚMULA CARF nº 2. CONFISCO. Não há que se falar em confisco quando a multa for aplicada em conformidade com a legislação. Nos termos da Súmula CARF nº 2, o CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA GFIP. MOROSIDADE DO ÓRGÃO PARA EFETUAR O LANÇAMENTO. PRAZO PARA LANÇAMENTO. Incabível a alegação de morosidade do órgão competente para efetuar o lançamento da multa por atraso na entrega da GFIP. O prazo para que o Fisco AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 93 3. 72 01 84 /2 01 5- 33 Fl. 71DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2003-000.896 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13933.720184/2015-33 proceda ao lançamento é de 5 anos contados do primeiro dia do exercício seguinte ao da data prevista para a entrega da GFIP (inteligência do art. 173, I, do CTN). É valido o lançamento efetuado com observância desse prazo. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA GFIP X PAGAMENTO DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. INDEPENDÊNCIA. O pagamento da obrigação principal não afasta a aplicação da multa por atraso na entrega da GFIP. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 13770.720659/2015-00, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Raimundo Cassio Gonçalves Lima – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Raimundo Cassio Gonçalves Lima (Presidente), Gabriel Tinoco Palatinic, Wilderson Botto e Sara Maria de Almeida Carneiro Silva. Fl. 72DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2003-000.896 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13933.720184/2015-33 Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos, prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015, e, dessa forma, adoto neste relatório o relatado no Acórdão nº 2003-000.632, de 19 de fevereiro de 2020, que lhe serve de paradigma. Trata-se de exigência de multas por atraso na entrega da Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social (GFIP) em relação às quais o autuado apresentou impugnação, alegando que não foi intimado previamente ao lançamento, invocando a súmula 410 do STJ; a denúncia espontânea da infração; que já quitou a obrigação principal, e por isso a multa não se aplicaria; que a demora do fisco em efetuar o lançamento insinua que houve mudança no critério jurídico de interpretação, devendo ser observado o preconiza o art. 146 do CTN; invocou ofensa a princípios constitucionais no lançamento, inclusive o efeito confiscatório da multa; e a contrariedade à jurisprudência tanto dos tribunais, quanto do próprio CARF. A Delegacia da Receita Federal de Julgamento por unanimidade de votos julgou improcedente a impugnação por considerar que as razões apresentadas não invalidam o lançamento, mantendo o crédito tributário tal como lançado. Inconformado, o contribuinte interpôs o presente recurso voluntário no qual pretende sejam novamente apreciadas as alegações já submetidas à apreciação da primeira instância. Requer o cancelamento do débito lançado. É o relatório. Voto Conselheiro Raimundo Cassio Gonçalves Lima, Relator Como já destacado, o presente julgamento segue a sistemática dos recursos repetitivos, nos termos do art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do RICARF, desta forma reproduzo o voto consignado no Acórdão nº 2003-000.632, de 19 de fevereiro de 2020, paradigma desta decisão. Admissibilidade O recurso é tempestivo e atende aos demais pressupostos de admissibilidade, razão por que dele conheço. Preliminares As questões preliminares se confundem com o mérito e com este serão analisadas. Fl. 73DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2003-000.896 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13933.720184/2015-33 Mérito Da denúncia espontânea da infração O recorrente alega a denúncia espontânea da infração, já que entregou as declarações em atraso, mas espontaneamente. Não há que se falar aqui em denúncia espontânea da infração, instituto previsto no art. 138 do CTN, uma vez que quando da apresentação em atraso das GFIP já houve a consumação da infração, constituindo-se em um fato não passível de correção pela denúncia espontânea. Esse entendimento está pacificado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (STJ), no sentido de que o 138 do CTN é inaplicável à hipótese de infração de caráter puramente formal, que seja totalmente desvinculada do cumprimento da obrigação tributária principal. Cita-se como exemplo o seguinte julgamento: TRIBUTÁRIO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. ENTREGA COM ATRASO DE DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS DO IMPOSTO DE RENDA. MULTA. PRECEDENTES. 1. A entidade "denúncia espontânea" não alberga a prática de ato puramente formal do contribuinte de entregar, com atraso, a Declaração do Imposto de Renda. 2. As responsabilidades acessórias autônomas, sem qualquer vínculo direto com a existência do fato gerador do tributo, não estão alcançadas pelo art. 138, do CTN. Precedentes. 3. Embargos de Divergência acolhidos. (EREsp: Nº 246.295/RS, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, julgado em 18/06/2001, DJ 20/08/2001). A matéria também já foi enfrentada por diversas vezes por este Conselho, que já editou Súmula de caráter vinculante a respeito, ou seja: Súmula CARF nº 49 A denúncia espontânea (art. 138 do Código Tributário Nacional) não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração. (Portaria CARF nº 49, de 1/12/2010, publicada no DOU de 7/12/2010, p. 42) O recorrente invocou ainda a aplicação do art. 472 da Instrução Normativa da Receita Federal nº 971, de 13 de novembro de 2009, que prevê que “Caso haja denúncia espontânea da infração, não cabe a lavratura de Auto de Infração para aplicação de penalidade pelo descumprimento de obrigação acessória.” Entretanto, o parágrafo único do mesmo dispositivo já esclarece que “Considera-se denúncia espontânea o procedimento adotado pelo infrator com a finalidade de regularizar a situação que constitua infração,...” (grifei). Como já colocado acima, quando da apresentação em atraso da GFIP já houve a consumação da infração, constituindo-se em um fato não passível de correção pela denúncia espontânea. Além disso, o art. 476, II, da mesma instrução Normativa prevê expressa e especificamente a aplicação da multa no caso de GFIP entregue atraso a partir de 4 de dezembro de 2008. Não pode haver conflito entre dispositivos de um mesmo ato normativo. Enquanto o art. 472 trata de regra geral, aplicável às situações em que é possível a caracterização da denúncia espontânea, o art. 476 trata especificamente da Fl. 74DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 2003-000.896 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13933.720184/2015-33 multa que se discute no presente processo, à qual não se aplica tal instituto. Dessa forma, a alegação não procede. Alega ainda que o Manual vigente da GIFP/SEFIP 8.4 traz disciplina contraditória, pois assim estabelece: “12 - PENALIDADES Estão sujeitas a penalidades as seguintes situações: • Deixar de transmitir a GFIP/SEFIP; • Transmitir a GFIP/SEFIP com dados não correspondentes aos fatos geradores; • Transmitir a GFIP/SEFIP com erro de preenchimento nos dados não relacionados aos fatos geradores. Os responsáveis estão sujeitos às sanções previstas na Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990, no que se refere ao FGTS, e às multas previstas na Lei nº. 8.212, de 24 de julho de 1991 e alterações posteriores, no que tange à Previdência Social, observado o disposto na Portaria Interministerial MPS/MTE nº 227, de 25 de fevereiro de 2005. A correção da falta, antes de qualquer procedimento administrativo ou fiscal por parte da Secretaria da Receita Federal do Brasil, caracteriza a denúncia espontânea, afastando a aplicação das penalidades previstas na legislação citada.” Entretanto, consta no referido Manual a seguinte informação: “Atualização: 10/2008”. A multa por atraso na entrega da GFIP passou a existir no ordenamento jurídico a partir da introdução do art. 32-A na Lei nº 8.212, de 1991, inserido pela Medida Provisória nº 449, de 3 de dezembro de 2008, convertida na Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009, ou seja, em data posterior à publicação da última versão do Manual. Nota-se que o próprio dispositivo citado do Manual prevê que “Os responsáveis estão sujeitos às sanções previstas na Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990, no que se refere ao FGTS, e às multas previstas na Lei nº. 8.212, de 24 de julho de 1991 e alterações posteriores, no que tange à Previdência Social, observado o disposto na Portaria Interministerial MPS/MTE nº 227, de 25 de fevereiro de 2005.”, dispositivo este que resguardou a aplicação da multa que se discute nos autos. Isso posto, não há como prover o recurso neste ponto. Da necessidade de intimação prévia ao lançamento Alega o recorrente que não foi intimado previamente ao lançamento, conforme determinaria o art. 32-A da Lei nº 8.212, de 1991. Entretanto, o lançamento foi efetuado com base nas declarações apresentadas pelo recorrente, de forma que que quando do lançamento o Fisco já dispunha dos elementos suficientes para proceder ao lançamento da infração oriunda da entrega intempestiva da declaração, o que dispensa a intimação prévia. Nesse sentido, este Conselho já editou Súmula de caráter vinculante a todos os que aqui atuam, ou seja: Fl. 75DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 2003-000.896 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13933.720184/2015-33 Súmula CARF nº 46 O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Ademais, o art. 32-A da Lei nº 8.212, de 1991, disciplina que o “O contribuinte que deixar de apresentar a declaração no prazo... será intimado a apresentá-la”. Se o contribuinte já apresentou a declaração, não cabe intimá-lo a cumprir algo que já fez. À luz do inciso II do caput do art. 32-A da Lei 8.212, de 1991, a multa por atraso será aplicada a todos os obrigados que descumprirem a lei em duas hipóteses: deixar de apresentar a declaração, ou apresentá-la após o prazo previsto. No presente caso, foi aplicada corretamente a multa de “...de 2% (dois por cento) ao mês-calendário ou fração, incidentes sobre o montante das contribuições informadas, ainda que integralmente pagas, no caso de ... entrega após o prazo”. O recorrente invoca a aplicação da Súmula 410 do STJ (que não possui efeito vinculante), segundo a qual “A prévia intimação pessoal do devedor constitui condição necessária para a cobrança de multa pelo descumprimento de obrigação de fazer ou não fazer.” Além de não ter efeito vinculante, afastar multa prevista expressamente em diploma legal sob tal fundamento implicaria declarar a inconstitucionalidade de lei. Nesse sentido, cabe aqui a aplicação da Súmula CARF nº 2, esta sim de observância obrigatória por todos os membros desse Colegiado, segundo a qual “O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.” Da alteração no critério jurídico de interpretação – morosidade no lançamento O recorrente alega ainda que a demora do fisco em efetuar o lançamento insinua que houve mudança no critério jurídico de interpretação, devendo ser observado o preconiza o art. 146 do CTN. Não assiste razão à recorrente. A multa por atraso na entrega da GFIP passou a existir no ordenamento jurídico a partir da introdução do art. 32- A na Lei nº 8.212, de 1991, inserido pela Medida Provisória nº 449, de 3 de dezembro de 2008, convertida na Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009. O dispositivo permanece inalterado até o presente momento, de forma que o critério para aplicação da penalidade é único e o lançamento observou este único critério, pois foi efetuado com base nos exatos termos ali previstos. Não cabe aqui qualquer juízo quanto à demora na aplicação da penalidade, sendo a incabível a alegação de morosidade do órgão competente para efetuar o lançamento da multa por atraso na entrega da GFIP, desde que o lançamento tenha sido efetuado respeitando o prazo decadencial previsto Fl. 76DF CARF MF Documento nato-digital http://idg.carf.fazenda.gov.br/acesso-a-informacao/boletim-de-servicos-carf/portarias-do-mf-de-interesse-do-carf-2018/portarias-mf-277-sumulas-efeito-vinculantes.pdf Fl. 7 do Acórdão n.º 2003-000.896 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13933.720184/2015-33 no art. 173, I, do CTN, o que aconteceu. Se sua efetivação não se deu antes, não se pode atribuir o fato a mudança de entendimento, mas à possibilidade de gerenciamento e controle administrativos a partir dos recursos humanos e materiais disponíveis. Da alegação de inobservância de princípios constitucionais na aplicação da penalidade Não assiste razão ao recorrente. A aplicação da penalidade se deu nos exatos termos da lei, não cabendo aqui a análise da constitucionalidade de lei tributária, entendimento inclusive já objeto de Súmula deste Conselho: Súmula CARF nº 2: “O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.” Os princípios constitucionais devem ser observados pelo legislador no momento da elaboração da lei. Uma vez positivada a norma, é dever da autoridade fiscal aplicá-la, sob pena de responsabilidade funcional, pois desenvolve atividade vinculada e obrigatória. No caso, a multa foi aplicada em conformidade com a legislação de regência, portanto não há que se falar em confisco. Das outras alegações A fim de subsidiar suas alegações, o recorrente juntou aos autos jurisprudência dos tribunais. Entretanto, a jurisprudência citada não possui efeito vinculante em relação à Administração Pública Federal, pois somente se aplicam entre as partes e nos limites das lides e das questões decididas (inteligência do art. 100 do CTN c/c art. 506 da Lei º 13.105/2015 – Código de Processo Civil). No que se refere à decisão colacionada, emitida por este Conselho, além de não ser vinculante, trata-se de situação distinta daquela que se discute nos autos. Cita-se ali a impossibilidade de concomitância da multa prevista no art. 44 da Lei 9.430/96 com a multa prevista no inciso I do art. 32-A da Lei nº 8.212/91. No presente caso, além de não haver concomitância, a multa aplicada foi a prevista no inciso II (e não no inciso I) do art. 32-A da Lei nº 8.212/91. Por último, o fato de ter havido pagamento do tributo em nada invalida o lançamento da multa. Como expressamente assentado no inciso II do art. 32-A da Lei 8.212/91, a multa aplicada foi “de 2% (dois por cento) ao mês-calendário ou fração, incidentes sobre o montante das contribuições informadas, ainda que integralmente pagas... no caso de ...entrega após o prazo”. O cerne da questão é saber se o contribuinte cumpriu o prazo estipulado pela legislação aplicável, restando incontroverso que não cumpriu. Dessa forma, não há como prover o recurso. Fl. 77DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 2003-000.896 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13933.720184/2015-33 Conclusão Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso, mantendo o crédito tributário tal como lançado. É como voto. Conclusão Importa registrar que nos autos em exame a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que, as razões de decidir nela consignadas, são aqui adotadas. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduzo o decidido no acórdão paradigma, no sentido de negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Raimundo Cassio Gonçalves Lima Fl. 78DF CARF MF Documento nato-digital

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8202626 #
Numero do processo: 19515.005248/2009-31
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Mar 11 00:00:00 UTC 2020
Data da publicação: Fri Apr 17 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2004 ARBITRAMENTO DO LUCRO. DESCLASSIFICAÇÃO DA ESCRITA CONTÁBIL. A ausência da escrituração dos depósitos identificados e a falta de apresentação de documentos que possibilitassem o refazimento da escrita contábil de fato a tornaram imprestável para determinar o lucro real, nos termos do art. 47, II, da Lei nº 8.981/95. Correta a tributação efetuada nos autos de infração do presente processo quando utilizou as regras do arbitramento do lucro para apuração do IRPJ e da CSLL devidos. MOVIMENTAÇÃO BANCÁRIA NÃO CONTABILIZADA. FACTORING. Valores não contabilizados, mas comprovados como decorrentes da atividade da pessoa jurídica, creditados em conta de depósito, mantida junto à instituição financeira, são caracterizados como receitas omitidas. ATIVIDADE DE FACTORING. CARACTERIZAÇÃO. OMISSÃO DE RECEITAS. ARBITRAMENTO COM BASE NO FATOR ANFAC. A receita bruta das empresas de factoring corresponde à diferença entre o valor de aquisição e o valor de face do título ou direito creditório adquirido (nos termos do art. 10, §3º, do Decreto nº 4.524/2002). Na ausência dessa informação, é necessária a utilização do fator Anfac para a apuração das receitas omitidas. CONVIVÊNCIA DE DOIS REGIMES DE APURAÇÃO DA RENDA (REAL E ARBITRADO) EM UM MESMO PERÍODO DE APURAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. A partir do momento em que o contribuinte incorre em uma das hipóteses que impõe o arbitramento do lucro, este regime de apuração deve prevalecer sobre o que foi optado pelo contribuinte. Não é possível a tributação parcial (receitas omitidas) pela técnica do arbitramento e a manutenção das receitas declaradas no regime do lucro real durante um mesmo período de apuração. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL. PIS. COFINS. Em se tratando de exigências reflexas que tem por base os mesmos fatos que ensejaram o lançamento do IRPJ, a decisão de mérito prolatada no principal constitui prejulgado na decisão dos decorrentes.
Numero da decisão: 1201-003.672
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, em dar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Lizandro Rodrigues de Souza - Presidente (documento assinado digitalmente) Bárbara Melo Carneiro - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Neudson Cavalcante Albuquerque, Luis Henrique Marotti Toselli, Allan Marcel Warwar Teixeira, Gisele Barra Bossa, Efigênio de Freitas Junior, Alexandre Evaristo Pinto, Bárbara Melo Carneiro e Lizandro Rodrigues de Sousa (Presidente).
Nome do relator: BARBARA MELO CARNEIRO
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IInntteerreessssaaddoo FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2004 ARBITRAMENTO DO LUCRO. DESCLASSIFICAÇÃO DA ESCRITA CONTÁBIL. A ausência da escrituração dos depósitos identificados e a falta de apresentação de documentos que possibilitassem o refazimento da escrita contábil de fato a tornaram imprestável para determinar o lucro real, nos termos do art. 47, II, da Lei nº 8.981/95. Correta a tributação efetuada nos autos de infração do presente processo quando utilizou as regras do arbitramento do lucro para apuração do IRPJ e da CSLL devidos. MOVIMENTAÇÃO BANCÁRIA NÃO CONTABILIZADA. FACTORING. Valores não contabilizados, mas comprovados como decorrentes da atividade da pessoa jurídica, creditados em conta de depósito, mantida junto à instituição financeira, são caracterizados como receitas omitidas. ATIVIDADE DE FACTORING. CARACTERIZAÇÃO. OMISSÃO DE RECEITAS. ARBITRAMENTO COM BASE NO FATOR ANFAC. A receita bruta das empresas de factoring corresponde à diferença entre o valor de aquisição e o valor de face do título ou direito creditório adquirido (nos termos do art. 10, §3º, do Decreto nº 4.524/2002). Na ausência dessa informação, é necessária a utilização do fator Anfac para a apuração das receitas omitidas. CONVIVÊNCIA DE DOIS REGIMES DE APURAÇÃO DA RENDA (REAL E ARBITRADO) EM UM MESMO PERÍODO DE APURAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. A partir do momento em que o contribuinte incorre em uma das hipóteses que impõe o arbitramento do lucro, este regime de apuração deve prevalecer sobre o que foi optado pelo contribuinte. Não é possível a tributação parcial (receitas omitidas) pela técnica do arbitramento e a manutenção das receitas declaradas no regime do lucro real durante um mesmo período de apuração. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL. PIS. COFINS. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 19 51 5. 00 52 48 /2 00 9- 31 Fl. 3919DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 1201-003.672 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.005248/2009-31 Em se tratando de exigências reflexas que tem por base os mesmos fatos que ensejaram o lançamento do IRPJ, a decisão de mérito prolatada no principal constitui prejulgado na decisão dos decorrentes. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, em dar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Lizandro Rodrigues de Souza - Presidente (documento assinado digitalmente) Bárbara Melo Carneiro - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Neudson Cavalcante Albuquerque, Luis Henrique Marotti Toselli, Allan Marcel Warwar Teixeira, Gisele Barra Bossa, Efigênio de Freitas Junior, Alexandre Evaristo Pinto, Bárbara Melo Carneiro e Lizandro Rodrigues de Sousa (Presidente). Relatório Trata-se de autos de infração lavrados contra a Recorrente para a exigência de IRPJ e de CSLL, com fundamento em omissão de receitas de depósitos não escriturados na contabilidade do Recorrente. Em decorrência desse contexto, a Autoridade Fiscal arbitrou o lucro da Pessoa Jurídica para exigir-lhe os valores relativos ao IRPJ, com fundamento no art. 530, I, do Decreto nº 3.000/99 (RIR/99). Ainda, efetuou o lançamento reflexo para cobrança referente à CSLL sobre a base arbitrada, bem como das contribuições para o PIS e da Cofins sobre as receitas consideradas omitidas. Destaca-se, ademais, que a Autoridade Fiscal considerou que a Recorrente exerce atividade de factoing na metodologia adotada para apurar tais receitas omitidas, já que a Sociedade teria logrado êxito em demonstrar a origem dos depósitos identificados ao longo do procedimento Fiscal. Em razão disso, apurou a receita omitida com base no percentual do Fator Anfac. Feitos esses esclarecimentos, adoto o relatório da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Curitiba (DRJ/PR), por bem sintetizar o contexto fático dos autos, a seguir transcrito: Relatório 1. Trata o presente processo de autos de infração de IRPJ e CSLL, apurados pelo Lucro Arbitrado, e de PIS e COFINS, apurados pelo regime cumulativo, referentes ao ano- calendário 2004, no qual se verificou o seguinte: [...] Fl. 3920DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 1201-003.672 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.005248/2009-31 2. O Termo de Verificação Fiscal (fls 3767 a 3770) e outros documentos constantes dos autos nos dão conta de que foi constatada movimentação financeira incompatível com a receita declarada em DIPJ. Do Procedimento Fiscal 3. A presente ação fiscal iniciou-se em 23/01/2009 por meio da ciência do Termo de Início de Fiscalização juntado às folhas 005 a 007. Por meio do referido termo, a fiscalização intimou a empresa a apresentar, entre outros documentos, os extratos bancários relativos às contas correntes movimentadas pela mesma. 4. Em resposta a empresa apresentou, além de outros documentos, os extratos juntados às folhas 166 a 412, os quais foram analisados pela autoridade fiscal que, posteriormente, intimou a contribuinte a apresentar documentos que comprovassem a origem de créditos efetuados em suas contas correntes (fls 413 a 490). 5. Ao atender a referida intimação, a interessada apresentou documentos relativos aos comprovantes das origens dos depósitos/créditos em conta corrente dos Bancos Bradesco S/A, Itaú S/A, Banco do Brasil S/A, Banespa S/A, Credit Suisse S/A e Opportunity S/A. 6. No entanto, a fiscalização constatou que apenas os depósitos referentes ao Banco Bradesco S/A foram escriturados na contabilidade da empresa, o que motivou a autoridade fiscal a arbitrar o lucro da contribuinte, conforme o artigo 47 da Lei nº 8.981/95. 7. Tendo em vista que o objeto social da empresa é a exploração das operações comerciais, não financeiras, de faturização ou “factoring”, “...o fator de compra é o indicador resultante da ponderação dos custos de oportunidade e dos financiamentos para fins de cálculo do desconto na aquisição de direitos creditórios. O desconto é o diferencial entre o valor de face direito creditório e o seu custo de aquisição, representando, assim, receita típica de uma empresa de ‘Factoring’”. 8. Nesse sentido, como a contribuinte não incluiu os referidos créditos na sua escrituração contábil e, com isso, não foi possível comprovar os fatores mensais de compras, “...utilizou-se para fins de arbitramento do cálculo das receitas da empresa, os fatores indicadores da ANFAC - sociedade civil de âmbito nacional, que congrega diversas empresas de ‘factoring’ filiadas em todo Brasil (end. Eletrônico www.anfac.com.br), aplicados sobre os depósitos apontados por esta fiscalização à margem de sua contabilidade...”. 9. Assim, foi aplicado o percentual de 4,41% (fator ANFAC para o ano-calendário de 2004) sobre os depósitos bancários selecionados, o que gerou uma base para o cálculo dos tributos no valor de R$ 2.629.470,80, conforme o quadro abaixo: Ciência e Impugnação 10. Em 27/11/2009, a pessoa jurídica foi cientificada, pessoalmente, do resultado da fiscalização (fls 3772, 3779, 3787 e 3795). Posteriormente, em 23/12/2009, foi Fl. 3921DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 1201-003.672 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.005248/2009-31 apresentada impugnação pelo sujeito passivo, conforme folhas 3803 a 3815, a qual relatarei a seguir. Impugnação 11. A impugnante inicia sua defesa com uma narrativa sobre os fatos para, na seqüência, argumentar que “...os fundamentos eleitos para fundamentar a exigência fiscal contida no Auto de Infração não traduzem a correta interpretação e aplicação da legislação pertinente ao caso em análise, razão pela qual a exigência fiscal deve ser cancelada”. 12. A defesa propriamente dita será relatada nos tópicos a seguir. Preliminar de Nulidade – Cerceamento ao Direito de Defesa 13. Alega a contribuinte que foi impossibilitada de ter vistas e de extrair cópias dos autos de infração no prazo para impugnação. 14. Nesse sentido, junta ao feito o documento de folha 3837, o qual mostra que “...em 22.12.2009, desde o dia 07.12.2009 os autos do processo administrativo em comento constam como ‘EM TRANSITO’, é dizer, saíram da ‘Divisão de Fiscalização de Serviços - DEFIC-SPO-SP’ e estão a caminho da ‘Equipe Controle de Cobrança de Crédito Tributário - DERAT-SPO’, onde deveriam estar à disposição do contribuinte nos 30 (trinta) dias de prazo que lhe é concedido para elaboração de sua defesa. Durante o transcurso do prazo para defesa, a procuradora da Impugnante entrou em contato por diversas vezes com os funcionários dos dois departamentos (DEFIC e DERAT), mas nenhum deles localizou os autos do processo”. 15. Assim, “A dificuldade de acesso aos autos caracteriza verdadeiro cerceamento ao direito de defesa, afrontando o disposto no artigo 5°, inciso LV, da Constituição Federal...” e da previsão contida nos artigo 30, inciso II, e 46 da Lei n° 9.784/1999. A própria RFB enalteceu, através do TELEX BSA/COSIT/CIRCULAR/N.° 868, de 28/12/1993, o direito dos contribuintes de terem vistas dos autos no prazo para impugnação. 16. Desse modo, a empresa entende que tal situação “... enseja a nulidade do procedimento, nos termos do artigo 59, II, do Decreto n° 70.235/1972”. Da Decadência 17. Considerando “... que o IRPJ, a CSLL, o PIS e a COFINS são tributos sujeitos ao lançamento por homologação, porque sua legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento, sem prévio exame do Fisco, dispõe a Fazenda Pública de 5 anos para homologar a atividade exercida pelo contribuinte, ‘a contar da ocorrência do fato gerador’, por expressa disposição do art. 150, § 4º, do CTN”. 18. No presente caso os fatos geradores dos supostos créditos tributários foram apurados da seguinte forma: para o IRPJ e a CSLL, em função do arbitramento do lucro, o período de apuração foi considerado trimestral e para o PIS e a COFINS mensal. 19. Dessa forma, como a ciência do auto de infração ocorreu em 27/11/2009, “...imperativo reconhecer que nesta data já havia decaído o direito do Fisco de constituir crédito tributário sobre fatos geradores ocorridos há mais de 05 (cinco) anos, por força da regra contida no artigo 150, § 4°, do Código Tributário Nacional”. 20. Nesse sentido, a empresa entende que estão decaídos os seguintes períodos: • Para o IRPJ e a CSLL - 31/03/2004, 30/06/2004 e 30/09/2004; • Para o PIS e a COFINS - 31/01/2004, 29/02/2004, 31/03/2004, 30/04/2004, 31/05/2004, 30/06/2004, 31/07/2004, 31/08/2004, 30/09/2004, 31/10/2004 e 30/11/2004. Do Arbitramento do Lucro 21. Considerando o fundamento utilizado pela fiscalização, a empresa entende que a simples falta de escrituração de conta bancária não justifica o arbitramento do lucro. 22. Nesse sentido, a contribuinte argumenta que: Fl. 3922DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 1201-003.672 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.005248/2009-31 • “O arbitramento do lucro por desclassificação da escrita contábil, como é sabido, é medida extrema e só pode ser aplicada quando o contribuinte, regularmente intimado a regularizar sua escrita, não o faz, o que não ocorreu no caso aqui discutido, já que a Impugnante em momento algum foi intimada a regularizar sua escrita contábil”. • “Ademais, justamente por ser medida extrema, o arbitramento do lucro somente deve ser utilizado pela autoridade lançadora se comprovadamente inexistirem meios que viabilizem a apuração do lucro real. A simples constatação de contas-correntes bancárias não contabilizadas não se constitui motivo suficiente à desclassificação da escrita e ao conseqüente arbitramento do lucro”. • “No caso ora analisado, os inúmeros documentos apresentados pela Impugnante, que comprovam e demonstram todas as operações realizadas, aliados à movimentação financeira registrada em seus extratos bancários, também entregues pela própria Impugnante durante a fiscalização, são suficientes para se apurar o lucro real. Todavia, o d. auditor fiscal optou pelo trabalho mais cômodo de arbitrar o lucro com base na receita bruta extraída desses mesmos documentos”. • “Como visto, Senhores Julgadores, a simples ausência de escrituração da movimentação bancária da Impugnante não impedia, sob hipótese alguma, a apuração do lucro real, ao contrário, os documentos acostados aos autos são mais que suficientes para se apurar o lucro real do ano-calendário de 2004, razão pela qual o arbitramento do lucro levado a efeito pela autoridade autuante não pode subsistir, devendo ser cancelado o auto de infração ora refutado”. Da Metodologia Equivocada na Apuração do Lucro Arbitrado 23. A interessada também argumenta sobre a impossibilidade da aplicação de dois regimes tributários (real e arbitrado) em um mesmo período de apuração. 24. Nesse sentido, alega que por exercer a atividade de factoring estava obrigada, conforme o artigo 246, VI, do RIR/99, à tributação de seus resultados pelo lucro real. 25. Entretanto, a fiscalização desqualificou a escrituração contábil da empresa e arbitrou seu lucro para o período de 2004, procedimento este considerado equivocado pela impugnante, pois, “... a despeito da declarada desqualificação da escrituração da Impugnante, por ser considerada imprestável para apura o do lucro real, o d. auditor fiscal, ao arbitrar o lucro apenas sobre os depósitos bancários apontados pela fiscalização à margem da contabilidade, está reconhecendo parcialmente a escrituração contábil da Impugnante e tanto é assim que o IRPJ e CSLL apurados na DIPJ/2005 permaneceram inalterados. Essa metodologia, à evidência, é contraditória e incompatível com a legislação que trata do lucro arbitrado. Não existe na legislação margem para que se arbitre parcialmente o lucro da pessoa jurídica!!”. 26. Entende a contribuinte que “Não há como adotar dois regimes de apuração do lucro simultaneamente para um mesmo período de apuração, como fez o d. auditor fiscal. Vale dizer, o d. auditor fiscal, na apuração do IRPJ e CSLL lançados de oficio apurou o lucro sob dois regimes em um mesmo período de apuração - lucro real para as receitas declaradas e lucro arbitrado para as receitas não declaradas, o que, à evidência, demonstra que a metodologia utilizada pela autoridade além de equivocada, é incompatível com o que determina a legislação tributária”. 27. Segundo a interessada, “A autoridade autuante poderia, no máximo, após arbitrado o lucro de todo o ano-calendário e apurado o IRPJ e a CSLL devidos, descontar ou deduzir os valores de IRPJ e CSLL já pagos pela Impugnante, mas nunca apurar o lucro arbitrado de forma parcial, tomando como base para a receita bruta apenas os depósitos bancários apontados como à margem da contabilidade?! Ora, ou se apura o IRPJ e a CSLL com base no lucro arbitrado, ou com base no lucro real”. 28. Por esse motivo, “... a metodologia utilizada pela autoridade autuante é imprestável para se apurar o lucro tributável e, conseqüentemente, atribuir à Impugnante a Fl. 3923DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 1201-003.672 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.005248/2009-31 exigência de IRPJ e CSLL lançados de oficio, razão pela qual os autos de infração devem ser prontamente cancelados”. Dos Percentuais de Arbitramento não Definidos em Lei 29. Como na atividade de factoring a receita é a diferença entre o valor nominal de um titulo e o valor pelo qual é adquirido, e como não havia como apurar este último valor em relação aos créditos bancários não contabilizados, a fiscalização utilizou um percentual que “... representa o índice histórico divulgado pela ANFAC — Associação Nacional das Sociedades de Fomento Mercantil (Factoring), o que não reflete a realidade da Impugnante. Primeiro, porque os percentuais divulgados pela ANFAC servem apenas de indicativo de valores a serem aplicados pelas Empresas que exercem a atividade de factoring. Segundo, porque esses percentuais não estão definidos em lei e, portanto, não podem ser tomados indistintamente, sem se avaliar os elementos constantes nos autos”. 30. Salienta a contribuinte que “... os percentuais que deveriam ser utilizados pela autoridade autuante são aqueles efetivamente praticados pela Impugnante que já comprovou, à saciedade, com os documentos apresentados no curso da fiscalização que a receita de sua atividade não era uniforme para todos os negócios realizados”. 31. Assim, a empresa entende que “... também pela utilização de percentuais majorados, não definidos em lei, que não refletem a realidade das operações praticadas pela Impugnante, os autos de infração questionados devem ser cancelados”. Dos Juros SELIC sobre a Multa 32. Afirma também a interessada “... que a SELIC tem natureza de juros moratórios, tanto que não incide sobre a multa de mora, protesta o Impugnante para que, em remanescendo exigência tributária, o que se admite só para efeitos de argumentar, haja tratamento isonômico e não sejam aplicados juros pela taxa SELIC sobre a multa lançada de oficio, por absoluta impropriedade e falta de amparo legal”. Do Pedido 33. Ao final a impugnante requer a total improcedência dos lançamentos de oficio. 34. É o relatório. Ao final, a DRJ julgou parcialmente procedente a Impugnação apresentada pelo contribuinte para reconhecer a decadência com relação ao lançamento de IRPJ e CSLL relativos ao 1º, 2º e 3º trimestres do ano de-calendário de 2004, assim como do lançamento referente às contribuições para o PIS e da Cofins dos meses de janeiro, março, abril, maio, junho, julho e agosto de 2004, já que a empresa recolheu espontaneamente valores relativos a esses períodos e não com relação aos demais. Com relação às demais infrações, a DRJ manteve o lançamento, nos termos do acórdão cuja ementa segue transcrita abaixo: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2004 ARGUIÇÃO DE NULIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE ACESSO AO CONTEÚDO DOS AUTOS. INOCORRÊNCIA. Se o processo ficou à disposição da autuada para vistas e retiradas de cópias, em repartições fiscais que são do conhecimento da mesma, pois monitorou a localização do processo pela internet, não há razão para se acatar a arguição de nulidade do procedimento fiscal, mormente quando não é comprovada a alegada impossibilidade de acesso aos autos. Fl. 3924DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 1201-003.672 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.005248/2009-31 PROCESSO ADMINISTRATIVO. NULIDADE. As causas de nulidade são aquelas previstas na legislação do processo administrativo em geral e do processo administrativo fiscal. Não tendo ocorrido nenhuma das hipóteses lá previstas, não há que se falar em nulidade. JUROS SOBRE MULTA DE OFÍCIO. Não havendo, no lançamento questionado, a incidência de juros sobre a multa de ofício, não se conhece do recurso quanto à matéria por falta de competência. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2004 DECADÊNCIA. Tratando-se de lançamento por homologação e não estando caracterizada a existência de dolo, fraude ou simulação, o termo inicial da contagem do prazo decadencial de cinco anos é a data da ocorrência do fato gerador, se houver pagamento antecipado sem prévio exame da autoridade administrativa. Inexistindo pagamento antecipado, o termo inicial é o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2004 DESCLASSIFICAÇÃO DA ESCRITA CONTÁBIL. ARBITRAMENTO DO LUCRO. Quando a empresa, obrigada à tributação com base no lucro real, não mantiver a escrituração na forma das leis comerciais e fiscais, é correta a desclassificação da escrita contábil e o conseqüente arbitramento do lucro do contribuinte. MOVIMENTAÇÃO BANCÁRIA NÃO CONTABILIZADA. FACTORING. Valores não contabilizados, mas comprovados como decorrentes da atividade da pessoa jurídica, creditados em conta de depósito, mantida junto à instituição financeira, são caracterizados como receitas omitidas. ATIVIDADE DE FACTORING. CARACTERIZAÇÃO. OMISSÃO DE RECEITAS. ARBITRAMENTO COM BASE NO FATOR ANFAC. A receita bruta das empresas de factoring corresponde à diferença entre o valor de aquisição e o valor de face do título ou direito creditório adquirido. Na ausência dessa informação, é correta a utilização do fator ANFAC para a apuração das receitas. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL. PIS. COFINS. Em se tratando de exigências reflexas que tem por base os mesmos fatos que ensejaram o lançamento do IRPJ, a decisão de mérito prolatada no principal constitui prejulgado na decisão dos decorrentes. Impugnação Procedente em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte Inconformado, o contribuinte apresentou Recurso Voluntário (e-fls. 3863 a 3881), reafirmando as razões que foram apresentadas na sua Impugnação. É o relatório. Voto Fl. 3925DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 1201-003.672 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.005248/2009-31 Conselheira Bárbara Melo Carneiro, Relatora. O recurso voluntário é tempestivo e atende os demais pressupostos de admissibilidade, razão pela qual dele conheço. 1. Preliminar de nulidade. Cerceamento ao Direito de Defesa – Impossibilidade de vista aos Autos e extração de cópias no prazo para Impugnação. A Recorrente alega, em síntese, que ocorreu cerceamento do seu direito de defesa, uma vez que foi impossibilitada de ter acesso aos autos do processo durante o prazo para apresentar impugnação. A recorrente informou que: [...] conforme extrato do COMPROT extraído do website da Receita Federal do Brasil em 22.12.2009, desde o dia 07.12.2009 os autos do processo administrativo constavam como “EM TRÂNSITO”, pois teriam saído da “Divisão de Fiscalização de Serviços – DEFIC-SPO-SP” a caminho da “Equipe Controle de Cobrança de Crédito Tributário – DERAT-SPO”, onde deveriam estar à disposição do contribuinte nos 30 (trinta) dias de prazo que lhe foi concedido para elaboração de sua defesa. Como salientado à época, durante o transcurso do prazo para defesa, a procuradora da Impugnante entrou em contato por diversas vezes com os funcionários dos dois departamentos (DEFIC e DERAT), mas nenhum deles localizou os autos do processo. Entretanto, razão não lhe assiste nesse ponto. Não consta dos autos qualquer prova de que a Recorrente teria diligenciado junto à RFB para obter cópia do processo administrativo em questão. A mera alegação de que os autos não teriam sido localizados na repartição fazendária não é suficiente para comprovar se o fato efetivamente ocorreu. Não é possível concluir, portanto, pela impossibilidade de extrair cópia da integralidade do processo administrativo dentro do prazo para apresentação da impugnação. Dessa forma, entendo que não se vislumbra o cerceamento por falta de acesso ao processo. 2 - Do arbitramento do lucro Nos termos do relatório da DRJ supramencionado, a Autoridade Administrativa fundamentou o arbitramento do lucro com base na falta de escrituração dos depósitos identificados em contas bancárias de titularidade da Recorrente. Aduziu a Recorrente, que o simples fato de tais valores não terem sido escriturados não poderiam justificar tal medida, de modo que caberia à fiscalização recompor o lucro real do período com base nos documentos que foram apresentados. Todavia, aqui também não lhe assiste razão. É fato incontroverso nos Autos a ocorrência de omissão de receitas. Com relação a esse ponto, cabe destacar que a fiscalização reconheceu a origem dos recursos creditados nas contas bancárias de titularidade da contribuinte, de modo que a omissão de receitas passou a ser caracterizada no art. 42, § 2º, da Lei nº 9.430/1996, in verbis: Fl. 3926DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 1201-003.672 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.005248/2009-31 Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. [...] § 2º Os valores cuja origem houver sido comprovada, que não houverem sido computados na base de cálculo dos impostos e contribuições a que estiverem sujeitos, submeter-se-ão às normas de tributação específicas, previstas na legislação vigente à época em que auferidos ou recebidos. Assim, a Autoridade Administrativa logrou êxito em demonstrar que os depósitos identificados nas contas bancárias analisadas constituem receita da atividade da Recorrente, as quais, todavia, não foram escrituradas e, portanto, deixaram de ser tributadas. Desse modo, resta claro que a empresa não observou os ditames legais com relação à sua escrituração contábil. Ora, a escrituração deverá abranger todas as operações do contribuinte, bem como os resultados apurados no exercício das suas atividades. A ausência desses registros, portanto, macula a escrituração do contribuinte de vício, conforme bem destacou o acórdão da DRJ. Confira-se o trecho da decisão recorrida (e-fl. 3855): Como já salientado no Termo de Verificação, na contabilidade apresentada pela contribuinte não constava a escrituração de contas correntes junto às seguintes instituições financeiras: Banco Itaú S/A (duas contas), Banco do Brasil S/A, Banco Banespa S/A, Banco Credit Suisse S/A e Banco Opportunity S/A. A movimentação destas contas correntes, apurada pela fiscalização, foi no montante de mais de R$ 64.000.000,00. Entendo que ao não contabilizar a movimentação de seis contas correntes, de mais de R$ 64.000.000,00, a empresa não manteve a escrituração na forma da lei comercial e fiscal (art. 530 do RIR/99), não obedeceu aos preceitos da legislação comercial e da Lei nº 6.404/76 e aos princípios de contabilidade geralmente aceitos (art. 177 da Lei nº 6.404/76), e, com isso, não foi possível itentificar a sua efetiva movimentação financeira. [...] Outrossim, os documentos apresentados pela empresa são insuficientes para se apurar o Lucro Real, pois, não suprem a falta de uma contabilidade elaborada regularmente. Além disso, conforme consta no TVF e no referido acórdão, a documentação apresentada pelo contribuinte foi recepcionada pela Autoridade Administrativa para fins de comprovar a origem dos depósitos ora questionados. Assim, a própria fiscalização identificou a origem dos depósitos bancários que não foram escriturados na contabilidade da Recorrente, classificando-os como decorrentes de atividade de factoring. Todavia, da análise dos documentos acostados ao PTA entendo que não são suficientes para possibilitar a recomposição do Lucro Real da Recorrente com relação ao período autuado. Isso, porque, mesmo intimada a apresentar os Livros Razão, Diário e Lalur ou Caixa referente ao ano de 2004 (e-fl. 05), a Recorrente limitou-se a apresentar o Balanço Patrimonial (e-fls. 93 e 94), a DRE (e-fl. 95) e a DIPJ (e-fls. 96 a 165). Além desses documentos, apresentou, Fl. 3927DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 1201-003.672 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.005248/2009-31 também, extratos bancários, cópia de duplicatas descontadas e instrumentos de confissão de dívida em favor da contribuinte. Caberia à contribuinte, nessa situação, apresentar à fiscalização os livros mencionados acima, assim como evidenciar as operações mercantis de forma individualizada, demonstrando o custo de aquisição dos direitos creditórios e o valor de face de cada um deles, a fim de apurar o valor do deságio, que corresponde à receita bruta das pessoas jurídicas que exploram a atividade de factoring, nos termos do art. 10, § 3º, do Decreto nº 4.524/02. Além disso, caberia à fiscalizada detalhar os valores relativos às perdas, assim com eventual recuperação dos créditos, evidenciando as duplicatas e títulos descontados e seus respectivos valores de aquisição e de face, assim como de liquidação, com as respectivas datas de recebimento. Sem essas informações, é impossível apurar o lucro real que foi auferido. Ressalte-se, nesse ponto, que o arbitramento do lucro é medida que consiste em técnica de lançamento nos casos em que a Autoridade Fiscal não consiga identificar e mensurar o resultado tributável da contribuinte por outros meios, nos termos do art. 47, da Lei nº 8.981/95. O arbitramento não se confunde com penalidade por ausência de entrega de documentos contábeis e/ou fiscais. Trata-se, por outro lado, de modalidade de tributação excepcionada, que deve ser aplicada quando não for possível a apuração do resultado da pessoa jurídica. Em outras palavras, o arbitramento constitui metodologia de apuração da base tributável que visa garantir e dar efetividade à legislação de regência do imposto, aplicável às hipóteses em que não seja possível a apuração do lucro real efetivo do contribuinte. Assim, em que pese os documentos terem sido suficientes para comprovar a origem dos depósitos, não o foram para afastar a aplicação da metodologia do arbitramento do Lucro. Desse modo, a ausência da escrituração dos depósitos identificados e a falta de apresentação de documentos que possibilitassem o refazimento da escrita contábil de fato a tornaram imprestável para esta finalidade, nos termos do art. 47, II, da Lei nº 8.981/95. Portanto, correta a tributação efetuada nos autos de infração do presente processo quando utilizou as regras do arbitramento do lucro para apuração do IRPJ e da CSLL devidos. 3 Base tributável apurada pela aplicação do fator Anfac sobre o valor dos depósitos identificados. Além dos argumentos analisados acima, a Recorrente também invocou a seu favor a impossibilidade de utilização dos fatores Anfac para apuração da receita bruta omitida, ao fundamento de que tais percentuais não refletem a sua realidade. Ocorre que a contribuinte não demonstrou, de forma clara e evidente, as operações mercantis de forma individualizada, com o custo de aquisição dos direitos creditórios e o valor de face de cada um deles. Ora, cabia à interessada anexar aos autos a prova da correspondente receita obtida nas suas operações. Todavia, não há nos autos documentação suficiente que suporte tal comprovação, que não foi feita na fase de fiscalização, quando intimada, e nem na impugnação. Ademais, conforme já foi esclarecido, em razão da identificação da origem dos créditos bancários, que foi considerada como sendo oriunda da atividade de factoring exercida Fl. 3928DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 1201-003.672 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.005248/2009-31 pela Recorrente, a omissão de receitas passou a ser caracterizada no art. 42, § 2º, da Lei nº 9.430/1996. Assim, diante desse contexto e da ausência das informações supramencionadas, a fiscalização apurou a movimentação financeira por meio da soma das entradas de recursos identificados nos extratos bancários e, a partir dessa informação, utilizou o fator Anfac como parâmetro de apuração da receita omitida. Registre-se, nesse ponto, que no caso das pessoas jurídicas de fomento mercantil (factoring), que consiste, em síntese, na atividade que soma prestação de serviços à compra de ativos financeiros, a receita bruta auferida é medida pela diferença entre os valores de face dos títulos adquiridos e as importâncias referentes à aquisição dos respectivos títulos, nos exatos termos do artigo 10, § 3º, do Decreto n° 4.524, de 2002. Sendo assim, não há como partir do pressuposto de que os depósitos bancários não escriturados reflitam a receita omitida, eis que tais valores refletem, tão somente, os valores de face dos títulos adquiridos, enquanto a receita bruta resultará da subtração dos valores de face dos títulos adquiridos e as importâncias pagas na sua aquisição. Feitos esses esclarecimentos, reputa-se acertada a metodologia adotada pela Autoridade Administrativa, que, diante da origem de tais depósitos, calculou a receita omitida por meio da aplicação do fator ANFAC para o período analisado sobre o valor dos créditos bancários. Nesse sentido, é de ver acórdão proferido pelo antigo Conselho de Contribuintes: [...] BASE DE CÁLCULO – APURAÇÃO DA RECEITA AUFERIDA – EMPRESA DE FACTORING – FATOR ANFAC – Existindo nos autos provas robustas de que a recorrente exerce a atividade de factoring a base tributável deve ser apurada pela aplicação, sobre o valor dos depósitos/créditos bancários, do “Fator de compra”, indicador publicado diariamente pela ANFAC-Associação Nacional das Sociedades de Fomento Mercantil-Factoring e que serve de referência para os negócios de fomento no país. O Fator ANFAC constitui um preço de referência para o mercado nas suas relações com as empresas-clientes. O Fator é a precificação da compra de créditos, computando-se todos os itens de custeio de uma sociedade de fomento. Com este método se apura a receita efetivamente auferida. [...] (Ac. nº 108-09632. Sessão de 25/06/2008) Ademais, a metodologia adotada já foi diversas vezes ratificada por este Conselho Administrativo, conforme demonstrado nos acórdãos trazidos abaixo: [...] ARTIGO 42 DA LEI N° 9.430, DE 1996 — OMISSÃO DE RECEITA — BASE DE CÁLCULO - APURAÇÃO DA RECEITA AUFERIDA - EMPRESA DE FACTORING - FATOR ANFAC - Existindo nos autos provas robustas de que a recorrente exerce a atividade de factoring a base tributável deve ser apurada pela aplicação, sobre o valor dos depósitos/créditos bancários, do "Fator de compra", indicador publicado diariamente pela ANFAC - Associação Nacional das So iedades de Fomento Mercantil — Factoring e que serve de referência para os negócios de fomento no pais. O Fator ANFAC constitui um preço de referência para o mercado nas suas relações com as empresas- clientes. O Fator é a precificação da compra de créditos, computando-se todos os itens de custeio de uma sociedade de fomento. [...] (Ac. nº 1803-00.249. Sessão de 08/12/2009) Fl. 3929DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 1201-003.672 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.005248/2009-31 [...] BASE DE CÁLCULO. APURAÇÃO DA RECEITA AUFERIDA. OPERAÇÕES DE FOMENTO MERCANTIL. FATOR ANFAC. Existindo nos autos provas robustas de que a recorrente exerce a atividade de factoring a base tributável deve ser apurada pela aplicação, sobre o valor dos depósitos/créditos bancários, do "Fator de compra", indicador publicado pela ANFAC-Associação Nacional das Sociedades de Fomento Mercantil- Factoring e que serve de referência para os negócios de fomento no país. O Fator ANFAC constitui um preço de referência para o mercado nas suas relações com as empresas clientes. O Fator é a precificação da compra de créditos, computando-se todos os itens de custeio de uma sociedade de fomento. Com este método se apura a receita efetivamente auferida. [...] (Ac. nº 1402001.885. Sessão de 27/11/2014) BASE DE CÁLCULO. APURAÇÃO DA RECEITA AUFERIDA. OPERAÇÕES DE FOMENTO MERCANTIL. FATOR ANFAC. No caso das pessoas jurídicas que exercem atividade de factoring, a base tributável deve ser apurada pela aplicação, sobre o valor dos depósitos/créditos bancários, do "Fator de compra", indicador publicado pela ANFAC – Associação Nacional das Sociedades de Fomento Mercantil- Factoring. (Ac. nº 1301-002.972. Sessão de 11/04/2018) Feitos esses esclarecimentos, adoto o entendimento no sentido de considerar adequada a utilização do fator Anfac para se calcular a receita do serviço prestado pela interessada, visto que está clara nos autos a aferição de receita da atividade de factoring. 4. Aplicação de dois regimes (real e arbitrado) em um mesmo período de apuração. A Recorrente pugnou pelo cancelamento do Auto de Infração em razão da a impossibilidade da aplicação de dois regimes tributários em um mesmo período de apuração (Lucro Real para as receitas declaradas e Lucro Arbitrado para as receitas omitidas). De fato, conforme restou consignado no acórdão da DRJ, inexiste tal possibilidade. Assim, a partir do momento em que o contribuinte incorre em uma das hipóteses que autoriza o arbitramento do lucro este regime de apuração deve prevalecer sobre o que foi optado pelo contribuinte. Não foi o que aconteceu no presente caso. A Autoridade Fiscal aplicou o arbitramento para as receitas omitidas, mantendo as receitas declaradas sujeitas à apuração pelo Lucro Real. Em outras palavras, a Recorrente estava, durante o mesmo ano-calendário, sujeita a duas formas de apuração distinta da renda: real e arbitrada. Em relação à concomitância de regimes, o art. 47, §2º, “a”, da Lei nº 8.981/95 evidencia somente ser possível a manutenção da apuração com base no lucro real para os meses que o contribuinte efetivamente demonstrar o lucro real apurado naquele período, in verbis: Art. 47. O lucro da pessoa jurídica será arbitrado quando: § 1º Quando conhecida a receita bruta, o contribuinte poderá efetuar o pagamento do Imposto de Renda correspondente com base nas regras previstas nesta seção. § 2º Na hipótese do parágrafo anterior: Fl. 3930DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 1201-003.672 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.005248/2009-31 a) a apuração do Imposto de Renda com base no lucro arbitrado abrangerá todo o ano- calendário, assegurada a tributação com base no lucro real relativa aos meses não submetidos ao arbitramento, se a pessoa jurídica dispuser de escrituração exigida pela legislação comercial e fiscal que demonstre o lucro real dos períodos não abrangido por aquela modalidade de tributação, observado o disposto no § 5º do art. 37; Conforme se verifica da planilha elaborada pela Autoridade Fiscal, no Termo de Verificação Fiscal (e-fl. 3.770), em todos os meses houve apuração de receita omitida e houve recolhimento dos tributos, em razão de a contribuinte ter optado pelo Lucro Real Anual. Sendo assim, se todos os meses foram submetidos ao arbitramento, o procedimento adotado pela Autoridade Fiscal está incorreto. Assiste, portanto, razão à Recorrente no que concerne à improcedência do auto de infração, em virtude da incorreção da metodologia adotada na apuração do tributo devido. Não é possível haver a concomitância de duas metodologias de apuração (real e arbitrado) durante um mesmo mês. 5. Lançamentos reflexos. Finalmente, ressalte-se que, considerando as conclusões exaradas com relação ao IRPJ, e em razão da ausência de fatos ou argumentos novos a ensejar conclusão diversa, é de se manter a simetria também para os lançamentos reflexos para cobrança das contribuições para o PIS e da Cofins, assim como Contribuição Social sobre o Lucro Líquido CSLL. Por tudo que foi exposto, voto por conhecer Recurso Voluntário e, no mérito, dar provimento ao Recurso Voluntário. É como voto. Fl. 3931DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 1201-003.672 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.005248/2009-31 (documento assinado digitalmente) Bárbara Melo Carneiro Fl. 3932DF CARF MF Documento nato-digital

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8203976 #
Numero do processo: 11080.101559/2005-42
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Thu Jul 29 00:00:00 UTC 2010
Ementa: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/04/2005 a 30/06/2005 BASE DE CÁLCULO, RECEITAS DE CESSÃO ONEROSA DE CRÉDITOS DE ICMS A TERCEIROS. As receitas decorrentes da cessão onerosa de créditos de Imposto sobre operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Intrerestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) a terceiros, auferidas até 31 de dezembro de 2008, integram a base de cálculo mensal dessa contribuição. O saldo credor apurado exclusivamente
Numero da decisão: 3301-000.579
Decisão: ACORDAM os membros da 3ª câmara/1ª turma ordinária da terceira SEÇÃO DE JULGAMENTO, pelo voto de qualidade, negar provimento ao recurso nos termos do voto do Relator. Vencidos os Conselheiros Antônio Lisboa Cardoso, Rodrigo Pereira de Mello e Maria Teresa martinez López que lhe davam provimento.
Nome do relator: José Adão Vitorino de Morais
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8188243 #
Numero do processo: 16682.720408/2012-51
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Mon Feb 17 00:00:00 UTC 2020
Data da publicação: Fri Apr 03 00:00:00 UTC 2020
Numero da decisão: 3301-001.403
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência para que a Unidade de Origem realize a apuração do Parecer Normativo Cosit nº 5/2018. (assinado digitalmente) Winderley Morais Pereira Presidente (assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira - Relatora Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Liziane Angelotti Meira, Marcelo Costa Marques D Oliveira, Ari Vendramini, Salvador Candido Brandao Junior, Marco Antonio Marinho Nunes, Semiramis de Oliveira Duro, Valcir Gassen e Winderley Morais Pereira (Presidente).
Nome do relator: LIZIANE ANGELOTTI MEIRA
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência para que a Unidade de Origem realize a apuração do Parecer Normativo Cosit nº 5/2018. (assinado digitalmente) Winderley Morais Pereira Presidente (assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira - Relatora Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Liziane Angelotti Meira, Marcelo Costa Marques D Oliveira, Ari Vendramini, Salvador Candido Brandao Junior, Marco Antonio Marinho Nunes, Semiramis de Oliveira Duro, Valcir Gassen e Winderley Morais Pereira (Presidente).

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Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência para que a Unidade de Origem realize a apuração do Parecer Normativo Cosit nº 5/2018. (assinado digitalmente) Winderley Morais Pereira Presidente (assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira - Relatora Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Liziane Angelotti Meira, Marcelo Costa Marques D Oliveira, Ari Vendramini, Salvador Candido Brandao Junior, Marco Antonio Marinho Nunes, Semiramis de Oliveira Duro, Valcir Gassen e Winderley Morais Pereira (Presidente). Relatório Por bem descrever os fatos, adoto o relatório elaborado pela decisão recorrida (fls. 1046/1062), abaixo transcrito: Trata o presente processo de Pedido de Ressarcimento nº 10721.97908.291111.1.1.087678, no montante de R$ 27.256.147,53, relativo a crédito de PIS-Exportação, apurado no terceiro trimestre de 2008, pelo regime não-cumulativo. Vinculado ao referido direito creditório, foi transmitida a Declaração de Compensação nº 33095.96191.291111.1.3.089133. A DEMAC/RJO emitiu Parecer Conclusivo nº 068/2013 e Despacho Decisório que reconheceu parcialmente o direito creditório de R$ 11.484.653,36 e homologou parcialmente a Declaração de Compensação. No referido Parecer consta consignado, em resumo, que: RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 66 82 .7 20 40 8/ 20 12 -5 1 Fl. 1583DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 da Resolução n.º 3301-001.403 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720408/2012-51 1. A interessada optou por apropriar custos, encargos e despesas pelo critério do rateio proporcional. Intimada, apresentou planilha demonstrando como foram obtidos os percentuais de rateio para os meses em análise. Foram aceitos os valores apresentados; 2. A prova do direito creditório, fato jurídico a dar fundamento ao ressarcimento pleiteado, compete ao sujeito passivo que teria efetuado operações geradoras de crédito do PIS não-cumulativo; 3. No que tange aos créditos referentes a aquisições de bens para revenda, por intermédio das planilhas fornecidas pela contribuinte, verificou-se que os valores que compõe o mencionado item no ano-calendário de 2008 são os a seguir relacionados: 4. 4. Tendo em vista os dados mencionados, a interessada foi intimada a explicar o motivo pelo qual o montante de aquisições de serviços de transporte, CFOP 1352, corresponde a mais de 77% dos créditos apurados a título de revenda de mercadorias, bem como a apresentar determinadas notas fiscais; 5. Em sua resposta, a Vale S/A afirmou: “O serviço de transporte classificado na linha de “Produtos para Revenda” trata, principalmente, do transporte realizado das minas para o porto, de onde o minério é embarcado para o exterior. A utilização desta linha foi apenas uma classificação (a classificação poderia ser na linha de “Despesas de armazenagem e fretes na operação de venda” ou “bens utilizados como insumo”)”; 6. Mediante tal assertiva é possível concluir que parte das despesas de fretes informadas como créditos oriundos da aquisição de produtos para revenda, na verdade, não se relacionam com este tipo de operação; 7. A questão praticamente se restringe à análise dos serviços de transporte prestados pela MRS Logística, CNPJ n.º 01.417.222/000339. Com efeito, a referida empresa efetuou serviços em 2008 que totalizam R$ 1.212.612.583,00, os quais, em suma, referem-se ao transporte ferroviário de minério de ferro das minas para os terminais de descarga em Guaíba e em Sepetiba. O translado de minério de ferro das minas para os portos configura transporte de seu produto acabado e pronto para comercialização; 8. Intimada, a contribuinte esclareceu que o minério é remetido ao porto por partes para a formação do lote, formado o lote o transporte para o exterior é feito por navio. O Frete da primeira etapa é pago pelo vendedor e a movimentação do produto se dá após o fechamento do contrato de venda; 9. Considerando o erro de preenchimento do DACON, a demora no atendimento à Administração Tributária e a parca documentação trazida à baila, pode-se inferir que a contribuinte não se preocupou em lastrear os referidos valores informados como Fl. 1584DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 da Resolução n.º 3301-001.403 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720408/2012-51 créditos nas aquisições de bens para revenda. Com efeito, a apresentação de um único conjunto de notas fiscais referentes a apenas uma operação de venda, desamparada de qualquer contrato ou pedido, depois de quase três meses da data de ciência de intimação específica para a comprovação do crédito em análise, não é compatível, nem com a ordem de grandeza dos valores envolvidos, nem com o avançado nível de governança corporativa com a qual sabidamente a VALE S/A é administrada; 10. Sem dúvida, o montante dos créditos envolvidos, que abrange importâncias relativas não só a 2008, mas também outras referentes aos anos-calendário de 2009 e 2010, merece conjunto probatório mais robusto que o ofertado pela interessada no ressarcimento. Desta forma, cabe glosar os valores referentes aos serviços de transporte prestados pela MRS Logística por falta de comprovação dos créditos informados no DACON; 11. Firme-se ainda que, mesmo se o aludido processo de escoamento da produção de minério de ferro tivesse sido plenamente comprovado, com a elaboração de planilhas explicativas e a apresentação de vasta documentação, contento contratos, pedidos, notas fiscais, despachos de carga e etc, não está correto sob o ponto de vista da Administração Federal, a interpretação da legislação tributária efetuada pela empresa e a correspondente passagem da norma geral abstrata para a norma individual concreta. Primeiro, porque a referida hipótese não encontra respaldo nos próprios procedimentos da empresa, posto que a VALE S/A nada informou a título de créditos oriundos de despesas com fretes na operação de venda no seu Demonstrativo de Apuração das Contribuições – Dacon. Segundo, a requerente não prova que no momento do transporte ferroviário o produto já estava vendido, mas sim, apenas infere tal fato, argumentando que o minério de ferro produzido já está com a venda comprometida por força dos contratos de fornecimento celebrados. Terceiro, a interpretação esposada pela interessada não se coaduna com o entendimento pacificado na Receita Federal do Brasil sobre o assunto; 12. Cita Solução de Divergência elaborada pela COSIT onde consta que : “...dos valores apurados da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins devidas, não poderão ser descontados créditos destas contribuições calculados sobre os valores das despesas efetuadas com fretes, mesmo que pagos ou creditados a pessoa jurídica domiciliada no país, nas operações de transporte de mercadorias acabadas, entre as suas fabricas e os seus centros de distribuição, por se tratar de operação que não se enquadra literalmente como sendo operação de venda de mercadorias diretamente aos clientes adquirentes.” 13. O transporte do minério das minas da Vale para o Porto tem natureza de transporte interno e, portanto, não tem previsão legal para apuração de créditos da não- cumulatividade; 14. No item Bens utilizados como insumos a interessada incluiu os produtos adquiridos para uso e consumo, os quais não se incorporam à mercadoria ou ao serviço final, portanto, não possibilitam a apuração de créditos na sistemática da não-cumulatividade; 15. No item Serviços utilizados como insumos, a interessada registrou aquisições efetuadas no segundo trimestre de 2007, como se fossem do 3º trimestre de 2008. Além disso, registrou serviços não aplicados ou consumidos na produção ou fabricação do produto, dentre os quais, podem ser citados: Serviços de logística, Estudos e pesquisas, Prospecção e sondagens, Serviços de geologia, Serviço de operação portuária, Serviços de manutenção em equipamentos ferroviários e em equipamentos de telecomunicação, Serviços de dragagens, Serviços de manutenção de embarcações; 16. No item Créditos relativos a bens do Ativo Imobilizado, a interessada computou equipamentos ou máquinas que não se enquadram em bens adquiridos para a utilização na produção de bens destinados à venda, ou, adquiridos para utilização na prestação de serviços, tais como: vagões de transporte de minério de ferro, dormentes ferroviários de aço e de madeira de lei, sistema de travamento Frame Brace, Notebooks, mobiliário e livros; Fl. 1585DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 da Resolução n.º 3301-001.403 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720408/2012-51 17. Tendo em conta a existência de saldo de créditos de períodos anteriores ao trimestre em análise, poder-se-ia utilizar estas importâncias para evitar o indeferimento do pedido de ressarcimento e a possível constituição de ofício do tributo. 18. Entretanto, no presente caso, constata-se ser indiferente ao sujeito passivo o aproveitamento de ofício do saldo de créditos de PIS. Isso porque: i) a contribuinte utilizou, nos anos de 2008, 2009 e 2010, todo o estoque de créditos apurado até dezembro de 2007; ii) em que pese o presente processo refira-se apenas ao pedido de ressarcimento do 3º trimestre de 2008, a presente ação fiscal engloba a apreciação dos pedidos de ressarcimento relativos a todos os trimestres de 2008 a 2010, conforme relaciona o quadro a seguir; e iii) não há valoração dos créditos a serem ressarcidos. 19. Desta forma, por economia processual, para simplificar os cálculos e para melhor compreensão dos procedimentos realizados, a glosa dos créditos mensais referentes às receitas do mercado interno (tributadas e não-tributadas) será refletida diretamente no valor pleiteado a título de ressarcimento, sendo respeitada e mantida a forma de utilização dos créditos de períodos anteriores informada pela contribuinte nos Demonstrativos de Apuração das Contribuições – Dacon. A interessada foi cientificada em 02/07/2013 e apresentou manifestação de inconformidade (fls.786/1.043) em 01/08/2013, alegando em síntese: 1. Nulidade da autuação por falta de exaurimento do poder-dever de lançar, já que a fiscalização alega que não foi acostado aos autos o conjunto probatório capaz de embasar seu pedido de ressarcimento e a interessada apresentou os documentos e informações suscitadas. Não houve pela fiscalização a efetiva verificação da existência dos fatos impeditivos do direito da interessada; 2. A glosa baseou-se nos CFOP s das notas fiscais de aquisição e no histórico de uso e consumo e se a fiscalização não tivesse se furtado de conhecer os materiais adquiridos, descritos nas notas fiscais constataria que os itens são lubrificantes, óleo combustível e partes e peças indispensáveis ao processo produtivo da interessada; 3. Da mesma forma, ao visualizar os créditos relacionados aos itens serviços utilizados como insumos e a bens do ativo imobilizado, a fiscalização não considerou outras atividades da contribuinte como prestação de serviços ferroviários, portuários e de transporte marítimo, cujas receitas compõem parte de seu faturamento; 4. A atividade de lançamento pressupõe delimitação exaustiva de todos os elementos de fato que deram origem à matéria tributável, e não em simples presunções e conjecturas, sob pena de violação à garantia da estrita legalidade; 5. Ao considerar indevidos os créditos apropriados com base em análise subjetiva e superficial, impede que o contribuinte possa contrapor adequadamente os argumentos fiscais, violando o direito à ampla defesa; 6. A Constituição dita ao legislador a disciplina jurídica dos créditos de contribuições sociais e não é dado à lei interferir no conteúdo da regra para limitá-la ou restringi-la; 7. A aplicação e interpretação do regime não-cumulativo deve ser feita em função da receita. Portanto, é irrelevante a incorporação de insumos aos produtos finais, o tipo e intensidade de desgaste físico de determinados bens, mas, somente, aquisição de produtos e serviços onerados anteriormente pela contribuição e destinados à formação da estrutura que, direta ou indiretamente, se faz necessária à obtenção de receita, critério este de cunho econômico; 8. Cita decisões do CARF neste sentido. 9. Quanto à despesa de frete das minas para os portos o parecer glosou a despesa sob o fundamento de que não há prova de que no momento do transporte ferroviário o produto já estava vendido; 10. Informa que o produto é transportado para formação de lote de exportação quando já tem sua venda comprometida e que os navios somente partem quando a carga está Fl. 1586DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 da Resolução n.º 3301-001.403 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720408/2012-51 completa, portanto, há intervalo de datas entre as remessas para formação de lotes e a da exportação, que as sucedem; 11. Cita decisão do STJ que permitiu a apuração de crédito no transporte de veiculo da fabrica para a concessionária para futura revenda; 12. Alega que o despacho afirmou que apenas o frete contratado para entrega de produtos acabados diretamente aos clientes adquirentes gera créditos, contudo, o CARF estendeu o direito a crédito também ao frete entre estabelecimentos da própria empresa, desde que se refira à transporte de insumos, produtos acabados ou produtos já vendidos; 13. Acrescenta que os bens ou serviços glosados representam elementos essenciais na obtenção da receita, conforme poderá ser verificado por meio de prova pericial; 14. Cita ainda que a glosa ocorreu pela mera leitura do CFOP e que se tratam de partes e peças de pás-carregadeiras, perfuratrizes e outros equipamentos destinados à própria atividade de lavra; 15. Cita a Solução de Divergência COSIT nº 35/2008; 16. Afirma que em relação aos serviços glosados, estes consistem em etapa indissociável do transporte da mercadoria, cuja ausência inviabilizaria própria venda do produto final. A norma deve ser interpretada de forma a estender o direito ao crédito a todas as despesas que, além de ensejarem a fabricação do produto ou realização do serviço, permitam a entrega do bem ao comprador final, no que se enquadrariam os serviços portuários; 17. Não foi considerado o fato da interessada prestar serviços de movimentação de carga de terceiros; 18. Cita também os serviços de geologia, estudos e pesquisas etc. que são necessários à atividade exercida. Transcreve decisão do CARF. Alega que o direito a crédito está vinculado, ao fato de tal bem contribuir para o pleno exercício de sua atividade econômica, viabilizando a produção da receita; 19. Em relação aos bens do ativo imobilizado reitera as alegações anteriores. Ressalta que também exerce atividade de operação e exploração do tráfego de ferrovias, sobre o trecho de via arrendada pela União Federal e que neste contexto adquiriu trilhos, contratrilhos, dormentes, outros materiais de fixação, locomotivas e vagões; 20. Requer o deferimento de prova pericial técnica e contábil, apresentando quesitos e indica assistente técnico; 21. Por fim, requer a reforma do despacho decisório, protesta pelo deferimento da prova pericial e pela posterior juntada de documentos. A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento no Rio de Janeiro I (RJ), no Acórdão nº 12-58.820-17ª Turma da DRJ/RJ1 (fls. 1046/1062), considerou a manifestação de inconformidade improcedente, com a seguinte ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/07/2008 a 30/09/2008 NULIDADE. PRESSUPOSTOS. Ensejam a nulidade apenas os atos e termos lavrados por pessoa incompetente e os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. ELEMENTOS DE PROVA. A prova deve ser apresentada na manifestação de inconformidade, precluindo o direito de fazê-lo em outro momento processual, por força do artigo 16, § 4º, do Decreto nº 70.235/72. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. PERÍCIA. Fl. 1587DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 da Resolução n.º 3301-001.403 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720408/2012-51 A autoridade julgadora de primeira instância indeferirá as diligências e perícias que considerar prescindíveis ou impraticáveis, fazendo constar do julgamento o seu indeferimento fundamentado. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/07/2008 a 30/09/2008 INSUMOS. CREDITO. CONCEITO. NÃO-CUMULATIVIDADE. Na definição de insumos utilizados na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda somente serão incluídos quaisquer serviços e bens que sofram alterações, tais como: consumo; desgaste; dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o serviço que está sendo prestado e no bem ou produto que está sendo fabricado. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS.CRÉDITOS. Os serviços caracterizados como insumos são aqueles diretamente aplicados ou consumidos na produção ou fabricação do produto. Despesas e custos indiretos, embora necessários à realização das atividades da empresa, não podem ser considerados insumos para fins de apuração dos créditos no regime da não-cumulatividade. CRÉDITOS. ENCARGOS DE DEPRECIAÇÃO. BENS DO ATIVO IMOBILIZADO. Os encargos de depreciação de bens incorporados ao ativo imobilizado apenas geram direito a crédito se esses bens forem diretamente utilizados na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido No recurso voluntário, a Recorrente corrobora os argumentos da manifestação de inconformidade apresentada à Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento no Rio de Janeiro I (RJ) e acrescenta: 1. alegação de nulidade da Decisão Recorrida ante a negativa de perícia, a qual seria imprescindível para o deslinde da questão e um direito da recorrente resguardado pela Constituição Federal e também pela legislação que regula o processo administrativo fiscal; 2. Doc nº 1, um laudo produzido pela recorrente; 3. Doc nº 2, que se trata de cópias de notas fiscais relativas a aquisições realizadas pela Companhia Vale do Rio Doce; 4. Doc nº 3; que se trata de cópias de notas fiscais relativas a prestação de serviços pela Companhia Vale do Rio Doce; 5. Doc nº 4, que se trata de cópia do Acórdão da Câmara Superior de Recursos Fiscais nº 9303-01.35-3ª Turma; e 6. Doc nº 4, que se trata de cópias de notas fiscais relativas a prestação de serviços de transporte pela Companhia Vale do Rio Doce. O contribuinte solicita juntada de parecer técnico, e o documento é juntado (fls. 1152/1323). Os Autos são em seguida encaminhados para a Procuradoria da Fazenda Nacional, para conhecimento. A Fazenda Nacional toma conhecimento, apresenta seus apontamentos e os seguintes pedidos: Fl. 1588DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 da Resolução n.º 3301-001.403 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720408/2012-51 a) seja declarada a preclusão do direito da recorrente à apresentação de provas documentais, nos termos do art. 16, § 4º, do Decreto nº 70.235/1972, determinando-se a retirada dos documentos anexos à petição acostada em 22/09/2016 a estes autos processuais e a conseqüente desconsideração por este Colegiado dos argumentos constantes do laudo; b) caso não atendido o pedido supra, a remessa dos autos à 1ª instância para apreciação do feito, a fim de que se observe o princípio do duplo grau de jurisdição; c) desprovimento do recurso voluntário. Esta Turma, por meio da Resolução nº 3301000.305 - 3ª Câmara/1ª Turma Ordinária (fls. 1334/1344), determinou, por meio de diligência, que a autoridade preparadora tomasse as seguintes providências: a) elaborar relatório identificando quais dos bens e serviços utilizados que foram objeto de glosa com a indicação dos motivos para o indeferimento do pleito do contribuinte, bem como, se julgar necessário, de manifestar-se quanto as informações trazidas nos laudos técnicos; b) ofertar ao Contribuinte, bem como à Fazenda Pública, oportunidade para que possam contra arrazoar, se entenderem necessário, acerca do relatório produzido. Conforme determinação da autoridade preparadora, a Recorrente juntou minuciosa descrição dos processos produtivos Segundo a Informação Fiscal (fl. 1556/1564), não seria possível validar os créditos de PIS pleiteados pela contribuinte, pois falta conjunto probatório hábil a amparar as suas alegações, tendo em vista que as memórias de cálculo apresentadas pela impugnante restringiram-se a apenas parte dos valores informados no Dacon e as planilhas apresentadas não permitem a plena verificação solicitada pelo CARF. A Recorrente se manifestou sobre a Informação Fiscal, reiterandosuas razões e afirmando que apresentou dados e documentos suficientes para respadá-las. É o relatório. Voto Conselheira Liziane Angelotti Meira Apesar do presente processo já contar com laudos, diligências, manifestações da Recorrente e juntadas de provas e documentos, verifica-se que ainda a contenda gira em torno da definição de insumos e que a decisão deve ser pautada segundo a recente definição estabelecida pelo Superior Tribunal de Justiça em Julgamento com efeito repetitivo. Verifiquemos a evolução da jurisprudência: O conceito de insumos na sistemática da não cumulatividade para a contribuição ao PIS/Pasep e a Cofins é tema polêmico que vem sendo enfrentado desde o surgimento do Princípio da Não Cumulatividade para as contribuições sociais, instituído no ordenamento jurídico pátrio pela Emenda Constitucional nº 42/2003, que adicionou o § 12 ao artigo 95 da Fl. 1589DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 da Resolução n.º 3301-001.403 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720408/2012-51 Constituição Federal, onde se definiu que os setores de atividade econômica que seriam atingidos pela nova e atípica sistemática da não cumulatividade seriam definidos por legislação infraconstitucional, diferentemente da sistemática de não cumulatividade instituída para os tributos IPI e ICMS, que já está definida no próprio texto constitucional. Portanto, a nova sistemática seria definida por legislação ordinária e não pelo texto constitucional, estabelecendo a Carta Magna que a regulamentação desta sistemática estaria a cargo do legislador ordinário. Assim, a criação da sistemática da não cumulatividade para a Contribuição para o PIS/Pasep se deu pela Medida Provisória nº 66/2002, convertida na Lei nº 10.637/2002, onde o Inciso II do seu artigo 3º autoriza a apropriação de créditos calculados em relação a bens e serviços utilizados como insumos na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados á venda. Mais tarde, muitos textos legais surgiram para instituir novos créditos, inclusive presumidos, para serem utilizados sob diversas formas : dedução do valor das contribuições devidas, apuradas ao final de determinado período, compensação do saldo acumulado de créditos com débitos titularizados pelo adquirente dos insumos e até ressarcimento, em, espécie, do valor do saldo acumulado de créditos, na impossibilidade ser utilizados nas formas anteriores. Por ser o órgão governamental incumbido da administração, arrecadação e fiscalização da Contribuição ao PIS/Pasep, a Secretaria da Receita Federal expediu a Instrução Normativa de nº 247/2002, onde informa o conceito de insumos passíveis de creditamento pela Contribuição ao PIS/Pasep, sendo que a definição de insumos adotada pelo ato normativo foi considerada excessivamente restritiva, pois aproximou-se do conceito de insumo utilizado pela sistemática da não cumulatividade do IPI – Imposto sobre Produtos Industrializados, estabelecido no artigo 226 do Decreto nº 7.212/2010 – Regulamento do IPI , pois definia que o creditamento seria possível apenas quando o insumo for efetivamente incorporado ao processo produtivo de fabricação e comercialização de bens ou prestação de serviços, sofrendo desgaste pelo contato com o produto a ser atingido ou com o próprio processo produtivo, ou seja, para que o bem seja considerado insumo ele deve ser matéria-prima, produto intermediário, material de embalagem ou qualquer outro bem que sofra alterações tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas. Consideram-se, também, os insumos indiretos, que são aqueles não envolvidos diretamente no processo de produção e, embora frequentemente também sofram alterações durante o processo produtivo, jamais se agregam ao produto final, como é o caso dos combustíveis. Mais tarde, evoluiu-se no estudo do conceito de insumo, adotando-se a definição de que se deveria adotar o parâmetro estabelecido pela legislação do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica, que tem como premissa os artigos 290 e 299 do Decreto nº 3.000/1999 – Regulamento do Imposto de Renda, onde se poderia inserir como insumo todo e qualquer custo da pessoa jurídica com o consumo de bens e serviços integrantes do processo de fabricação ou da prestação de serviços como um todo. A doutrina e a jurisprudência concluíram que tal procedimento alargaria demais o conceito de insumo, equiparando-o ao conceito contábil de custos e despesas operacionais que envolve todos os custos e despesas que contribuem para atividade da empresa, e não apenas a sua produção, o que provocaria uma distorção na legislação instituidora da sistemática. Reforçam estes argumentos na medida em que, ao se comparar a sistemática da não cumulatividade para o IPI e o ICMS e a sistemática para a Contribuição ao PIS/Pasep, verifica-se que a primeira tem como condição básica o destaque do valor do tributo nas Notas Fl. 1590DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 da Resolução n.º 3301-001.403 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720408/2012-51 Fiscais de aquisição dos insumos, o que permite o cotejo destes valores com os valores recolhidos na saída do produto ou mercadoria do estabelecimento adquirente dos insumos, tendo- se como resultado uma conta matemática de dedução dos valores recolhidos na saída do produto ou mercadoria contra os valores pagos/compensados na entrada dos insumos, portanto os valores dos créditos estão claramente definidos na documentação fiscal dos envolvidos, adquirentes e vendedores. Em contrapartida, a sistemática da não cumulatividade da Contribuição ao PIS/Pasep criou créditos, por intermédio de legislação ordinária, que tem alíquotas variáveis, assumindo diversos critérios, que, ao final se relacionam com a receita auferida e não com o processo produtivo em si, o que trouxe a discussão de que os créditos estariam vinculados ao processo de obtenção da receita, seja ela de produção, comercialização ou prestação de serviços, trazendo uma nova característica desta sistemática, a sua atipicidade, pois os créditos ou valor dos tributos sobre os quais se calculariam os créditos, não estariam destacados nas Notas Fiscais de aquisição de insumos, o que dificultaria a sua determinação. Portanto, haveria que se estabelecer um critério para a conceituação de insumo, nesta sistemática atípica da não cumulatividade das contribuições sociais. Há algum tempo vem o CARF pendendo para a idéia de que o conceito de insumo, para efeitos os Inciso II do artigo 3º da lei nº 10.637/2002, deve ser interpretado com um critério próprio: o da essencialidade, ou seja, para a definição de insumo busca-se a relação existente entre o bem ou serviço, utilizado como insumo, e a atividade realizada pelo seu adquirente. Desta forma, para que se verifique se determinado bem ou serviço adquirido ou prestado possa ser caracterizado como insumo para fins de geração de crédito de PIS/Pasep, devem ser levados em consideração os seguintes aspectos : - pertinência ao processo produtivo, ou seja, a aquisição do bem ou serviço para ser utilizado especificamente na produção do bem ou prestação do serviço ou, para torná-lo viável. - essencialidade ao processo produtivo, ou seja, a produção do bem ou a prestação do serviço depende diretamente de tal aquisição, pois, sem ela, o bem não seria produzido ou o serviço não seria prestado. - possibilidade de emprego indireto no processo de produção, ou seja, não é necessário que o insumo seja consumido em contato direto com o bem produzido ou seu processo produtivo. Por conclusão, para que determinado bem ou prestação de serviço seja definido como insumo gerador de crédito de PIS/Pasep, é indispensável a característica de essencialidade ao processo produtivo ou prestação de serviço, para obtenção da receita da atividade econômica do adquirente, direta ou indiretamente, sendo indispensável a comprovação de tal essencialidade em relação á obtenção da respectiva receita. Pondo um fim á controvérsia, o Superior Tribunal de Justiça assumiu a mesma posição, refletida no voto do Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, no julgamento do Recurso Especial nº 1.221.170/PR, que se tornou emblemático para a doutrina e a jurisprudência, ao definir insumo, na sistemática de não cumulatividade das contribuições sociais, sintetizando o conceito na ementa, assim redigida : Fl. 1591DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 da Resolução n.º 3301-001.403 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720408/2012-51 TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. NÃO- CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. DEFINIÇÃO ADMINISTRATIVA PELAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS 247/2002 E 404/2004, DA SRF, QUE TRADUZ PROPÓSITO RESTRITIVO E DESVIRTUADOR DO SEU ALCANCE LEGAL. DESCABIMENTO. DEFINIÇÃO DO CONCEITO DE INSUMOS À LUZ DOS CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA. RECURSO ESPECIAL DA CONTRIBUINTE PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESTA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO, SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973 (ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015). 1. Para efeito do creditamento relativo às contribuições denominadas PIS e COFINS, a definição restritiva da compreensão de insumo, proposta na IN 247/2002 e na IN 404/2004, ambas da SRF, efetivamente desrespeita o comando contido no art. 3o., II, da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003, que contém rol exemplificativo. 2. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. 3. Recurso Especial representativo da controvérsia parcialmente conhecido e, nesta extensão, parcialmente provido, para determinar o retorno dos autos à instância de origem, a fim de que se aprecie, em cotejo com o objeto social da empresa, a possibilidade de dedução dos créditos relativos a custo e despesas com: água, combustíveis e lubrificantes, materiais e exames laboratoriais, materiais de limpeza e equipamentos de proteção individual-EPI. 4. Sob o rito do art. 543-C do CPC/1973 (arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015), assentam-se as seguintes teses: (a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de terminado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte. Neste contexto histórico, a Secretaria da Receita Federal, vinculada a tal decisão por força do disposto no artigo 19 da lei nº 10.522/2002 e na Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 1/2014, expediu o Parecer Normativo COSIT/RFB nº 05/2018, tendo como objetivo analisar as principais repercussões decorrentes da definição de insumos adotada pelo STJ, e alinhar suas ações á nova realidade desenhada por tal decisão. Interessante destacar alguns trechos do citado Parecer : 9. Do voto do ilustre Relator, Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, mostram-se relevantes para este Parecer Normativo os seguintes excertos: “39. Em resumo, Senhores Ministros, a adequada compreensão de insumo, para efeito do creditamento relativo às contribuições usualmente denominadas PIS/COFINS, deve compreender todas as despesas diretas e indiretas do contribuinte, abrangendo, portanto, as que se referem à totalidade dos insumos, Fl. 1592DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 da Resolução n.º 3301-001.403 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720408/2012-51 não sendo possível, no nível da produção, separar o que é essencial (por ser físico, por exemplo), do que seria acidental, em termos de produto final. 40. Talvez acidentais sejam apenas certas circunstâncias do modo de ser dos seres, tais como a sua cor, o tamanho, a quantidade ou o peso das coisas, mas a essencialidade, quando se trata de produtos, possivelmente será tudo o que participa da sua formação; deste modo, penso, respeitosamente, mas com segura convicção, que a definição restritiva proposta pelas Instruções Normativas 247/2002 e 404/2004, da SRF, efetivamente não se concilia e mesmo afronta e desrespeita o comando contido no art. 3º, II, da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003, que explicita rol exemplificativo, a meu modesto sentir'. 41. Todavia, após as ponderações sempre judiciosas da eminente Ministra REGINA HELENA COSTA, acompanho as suas razões, as quais passo a expor:(...)” (fls 24 a 26 do inteiro teor do acórdão) ………………………………….. 10. Por sua vez, do voto da Ministra Regina Helena Costa, que apresentou a tese acordada pela maioria dos Ministros ao final do julgamento, cumpre transcrever os seguintes trechos: “Conforme já tive oportunidade de assinalar, ao comentar o regime da não- cumulatividade no que tange aos impostos, a não-cumulatividade representa autêntica aplicação do princípio constitucional da capacidade contributiva (...) Em sendo assim, exsurge com clareza que, para a devida eficácia do sistema de não-cumulatividade, é fundamental a definição do conceito de insumo (...) (...) Nesse cenário, penso seja possível extrair das leis disciplinadoras dessas contribuições o conceito de insumo segundo os critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte (...) Demarcadas tais premissas, tem-se que o critério da essencialidade diz com o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou o serviço, constituindo elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço, ou, quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência. Por sua vez, a relevância, considerada como critério definidor de insumo, é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja pelas singularidades de cada cadeia produtiva (v.g., o papel da água na fabricação de fogos de artifício difere daquele desempenhado na agroindústria), seja por imposição legal (v.g., equipamento de proteção individual - EPI), distanciando-se, nessa medida, da acepção de pertinência, caracterizada, nos termos propostos, pelo emprego da aquisição na produção ou na execução do serviço. Desse modo, sob essa perspectiva, o critério da relevância revela-se mais abrangente do que o da pertinência.” (fls 75, e 79 a 81 da íntegra do acórdão) ………………………. 11. De outra feita, do voto original proferido pelo Ministro Mauro Campbell, é interessante apresentar os seguintes excertos: Fl. 1593DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 da Resolução n.º 3301-001.403 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720408/2012-51 “Ressalta-se, ainda, que a não-cumulatividade do Pis e da Cofins não tem por objetivo eliminar o ônus destas contribuições apenas no processo fabril, visto que a incidência destas exações não se limita às pessoas jurídicas industriais, mas a todas as pessoas jurídicas que aufiram receitas, inclusive prestadoras de serviços (...), o que dá maior extensão ao contexto normativo desta contribuição do que aquele atribuído ao IPI. Não se trata, portanto, de desonerar a cadeia produtiva, mas sim o processo produtivo de um determinado produtor ou a atividade-fim de determinado prestador de serviço. (...) Sendo assim, o que se extrai de nuclear da definição de "insumos" (...) é que: 1º - O bem ou serviço tenha sido adquirido para ser utilizado na prestação do serviço ou na produção, ou para viabilizá-los (pertinência ao processo produtivo); 2º - A produção ou prestação do serviço dependa daquela aquisição (essencialidade ao processo produtivo); e 3º - Não se faz necessário o consumo do bem ou a prestação do serviço em contato direto com o produto (possibilidade de emprego indireto no processo produtivo). Ora, se a prestação do serviço ou produção depende da própria aquisição do bem ou serviço e do seu emprego, direta ou indiretamente, na prestação do serviço ou na produção, surge daí o conceito de essencialidade do bem ou serviço para fins de receber a qualificação legal de insumo. Veja-se, não se trata da essencialidade em relação exclusiva ao produto e sua composição, mas essencialidade em relação ao próprio processo produtivo. Os combustíveis utilizados na maquinaria não são essenciais à composição do produto, mas são essenciais ao processo produtivo, pois sem eles as máquinas param. Do mesmo modo, a manutenção da maquinaria pertencente à linha de produção. Outrossim, não basta, que o bem ou serviço tenha alguma utilidade no processo produtivo ou na prestação de serviço: é preciso que ele seja essencial. É preciso que a sua subtração importe na impossibilidade mesma da prestação do serviço ou da produção, isto é, obste a atividade da empresa, ou implique em substancial perda de qualidade do produto ou serviço daí resultante. (...) Em resumo, é de se definir como insumos, para efeitos do art. 3°, II, da Lei n. 10.637/2002, e art. 3°, II, da Lei n. 10.833/2003, todos aqueles bens e serviços pertinentes ao, ou que viabilizam o processo produtivo e a prestação de serviços, que neles possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração importa na impossibilidade mesma da prestação do serviço ou da produção, isto é, cuja subtração obsta a atividade da empresa, ou implica em substancial perda de qualidade do produto ou serviço daí resultantes.” (fls 50, 59, 61 e 62 do inteiro teor do acórdão) ……………………………………. 12. Já do segundo aditamento ao voto lançado pelo Ministro Mauro Campbell, insta transcrever os seguintes trechos: “Contudo, após ouvir atentamente ao voto da Min. Regina Helena, sensibilizei- me com a tese de que a essencialidade e a pertinência ao processo produtivo não abarcariam as situações em que há imposição legal para a aquisição dos insumos (v.g., aquisição de equipamentos de proteção individual - EPI). Nesse sentido, considero que deve aqui ser adicionado o critério da relevância para abarcar tais situações, isto porque se a empresa não adquirir determinados insumos, incidirá em infração à lei. Desse modo, incorporo ao Fl. 1594DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 da Resolução n.º 3301-001.403 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720408/2012-51 meu as observações feitas no voto da Min. Regina Helena especificamente quanto ao ponto, realinhando o meu voto ao por ela proposto. Observo que isso em nada infirma o meu raciocínio de aplicação do "teste de subtração", até porque o descumprimento de uma obrigação legal obsta a própria atividade da empresa como ela deveria ser regularmente exercida. Registro que o "teste de subtração" é a própria objetivação segura da tese aplicável a revelar a imprescindibilidade e a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte.” (fls 141 a 143 da íntegra do acórdão) ………………………………………………………………….. 13. De outra banda, do voto da Ministra Assusete Magalhães, interessam particularmente os seguintes excertos: “É esclarecedor o voto da Ministra REGINA HELENA COSTA, no sentido de que o critério da relevância revela-se mais abrangente e apropriado do que o da pertinência, pois a relevância, considerada como critério definidor de insumo, é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja pelas singularidades de cada cadeia produtiva (v.g., o papel da água na fabricação de fogos de artifício difere daquele desempenhado na agroindústria), seja por imposição legal (v.g., equipamento de proteção individual - EPI), distanciando-se, nessa medida, da acepção de pertinência, caracterizada, nos termos propostos, pelo emprego da aquisição na produção ou na execução do serviço.(...) Sendo esta a primeira oportunidade em que examino a matéria, convenci-me - pedindo vênia aos que pensam em contrário - da posição intermediária sobre o assunto, adotada pelos Ministros REGINA HELENA COSTA e MAURO CAMPBELL MARQUES, tendo o último e o Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO realinhado seus votos, para ajustar-se ao da Ministra REGINA HELENA COSTA.” (fls 137, 139 e 140 da íntegra do acórdão) ……………………………………………... 19. Prosseguindo, verifica-se que a tese acordada pela maioria dos Ministros foi aquela apresentada inicialmente pela Ministra Regina Helena Costa, segundo a qual o conceito de insumos na legislação das contribuições deve ser identificado “segundo os critérios da essencialidade ou relevância”, explanados da seguinte maneira por ela própria (conforme transcrito acima): a) o “critério da essencialidade diz com o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou o serviço”: a.1) “constituindo elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço”; a.2) “ou, quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência”; b) já o critério da relevância “é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja”: b.1) “pelas singularidades de cada cadeia produtiva”; b.2) “por imposição legal”. Fl. 1595DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 da Resolução n.º 3301-001.403 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720408/2012-51 20. Portanto, a tese acordada afirma que são insumos bens e serviços que compõem o processo de produção de bem destinado à venda ou de prestação de serviço a terceiros, tanto os que são essenciais a tais atividades (elementos estruturais e inseparáveis do processo) quanto os que, mesmo não sendo essenciais, integram o processo por singularidades da cadeia ou por imposição legal. …………………………………………………………… 25. Por outro lado, a interpretação da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça acerca do conceito de insumos na legislação das contribuições afasta expressamente e por completo qualquer necessidade de contato físico, desgaste ou alteração química do bem-insumo com o bem produzido para que se permita o creditamento, como preconizavam a Instrução Normativa SRF nº 247, de 21 de novembro de 2002, e a Instrução Normativa SRF nº 404, de 12 de março de 2004, em algumas hipóteses. No âmbito deste colegiado, aplica-se ao tema o disposto no § 2º do artigo 62 do Regimento Interno do CARF – RICARF : Artigo 62 - (…...) § 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática dos arts. 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei Nº 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. Assim, são insumos, para efeitos do inciso II do artigo 3º da lei nº 10.637/2002, todos os bens e serviços essenciais ao processo produtivo e á prestação de serviços para a obtenção da receita objeto da atividade econômica do seu adquirente, podendo ser empregados direta ou indiretamente no processo produtivo, e cuja subtração implica a impossibilidade de realização do processo produtivo ou da prestação do serviço, comprometendo a qualidade da própria atividade da pessoa jurídica Desta forma, deve ser estabelecida a relação da essencialidade do insumo (considerando-se a imprescindibilidade e a relevância/importância de determinado bem ou serviço, dentro do processo produtivo, para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pela pessoa jurídica) com a atividade desenvolvida pela empresa, para que se possa aferir se o dispêndio realizado pode ou não gerar créditos na sistemática da não cumulatividade da Contribuição ao PIS/Pasep e da COFINS. Conclusão Considerando todo o exposto e também que parte importante dessa evolução jurisprudencial ocorreu após as diligências realizadas pela Unidade de Origem e as manifestações da Recorrente, proponho converter o julgamento em diligencia para que a Unidade de Origem intime a Recorrente a apresentar os valores referentes aos créditos de PIS e COFINS. Em seguida a Unidade de Origem deverá se manifestar quanto aos documentos e valores apresentados, devolvendo ao final os autos ao CARF para prosseguimento do julgamento. É como voto Fl. 1596DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 da Resolução n.º 3301-001.403 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720408/2012-51 (assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira Conselheira Liziane Angelotti Meira Fl. 1597DF CARF MF Documento nato-digital

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8194481 #
Numero do processo: 19985.725275/2015-36
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Mon Feb 17 00:00:00 UTC 2020
Data da publicação: Wed Apr 08 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Ano-calendário: 2010 PRELIMINAR DE MÉRITO. NULIDADE. Em não havendo as hipóteses, mencionadas no art. 59 do Dec. 70235/72, que regulamenta o PAF, não há de falar-se em nulidade. CONFISCO. INCONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA CARF Nº 2. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. PREJUDICIAL DE MÉRITO. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. A prescrição com lastro no Art. 174 do CTN. Só se aplica a partir da constituição definitiva do crédito tributário. Já a decadência aplicada ao assunto este Colendo Órgão de Julgamento, editou a Súmula CARF n° 148. MÉRITO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. PENALIDADES. A denúncia espontânea, o instituto já se encontra pacificado na Súmula n° 49 do CARF, quanto às penalidades aplicadas, as mesmas têm previsão legal. A denúncia espontânea (art. 138 do Código Tributário Nacional) não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração.
Numero da decisão: 2002-003.618
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, negar provimento ao Recurso Voluntário. Votou pelas conclusões a conselheira Mônica Renata Mello Ferreira Stoll. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 13807.730655/2015-67, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez – Presidente e Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez (Presidente), Virgílio Cansino Gil, Thiago Duca Amoni e Mônica Renata Mello Ferreira Stoll.
Nome do relator: CLAUDIA CRISTINA NOIRA PASSOS DA COSTA DEVELLY MONTEZ
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NULIDADE. Em não havendo as hipóteses, mencionadas no art. 59 do Dec. 70235/72, que regulamenta o PAF, não há de falar-se em nulidade. CONFISCO. INCONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA CARF Nº 2. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. PREJUDICIAL DE MÉRITO. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. A prescrição com lastro no Art. 174 do CTN. Só se aplica a partir da constituição definitiva do crédito tributário. Já a decadência aplicada ao assunto este Colendo Órgão de Julgamento, editou a Súmula CARF n° 148. MÉRITO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. PENALIDADES. A denúncia espontânea, o instituto já se encontra pacificado na Súmula n° 49 do CARF, quanto às penalidades aplicadas, as mesmas têm previsão legal. A denúncia espontânea (art. 138 do Código Tributário Nacional) não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, negar provimento ao Recurso Voluntário. Votou pelas conclusões a conselheira Mônica Renata Mello Ferreira Stoll. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 13807.730655/2015-67, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez – Presidente e Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez (Presidente), Virgílio Cansino Gil, Thiago Duca Amoni e Mônica Renata Mello Ferreira Stoll. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 19 98 5. 72 52 75 /2 01 5- 36 Fl. 42DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2002-003.618 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 19985.725275/2015-36 Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos, prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015, e, dessa forma, adoto neste relatório excertos do relatado no Acórdão nº 2002-003.499, de 17 de fevereiro de 2020, que lhe serve de paradigma. Trata o presente processo sobre lançamento no qual é exigido do sujeito passivo acima identificada crédito tributário de multa por atraso na entrega de Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social - GFIP. O enquadramento legal foi o art. 32-A da Lei 8.212, de 1991, com redação dada pela Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009. O contribuinte apresentou Impugnação, a qual foi julgada improcedente pelo Colegiado a quo. Ciente do julgamento de primeira instância, o contribuinte ingressou com recurso voluntário, nos mesmos termos e alegações de sua impugnação, que em síntese apontam: Nulidade do auto de infração; Prescrição; Do Princípio da publicidade; Confisco; Alteração do critério jurídico de interpretação; Penalidades. É o relatório. Voto Conselheira Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez, Relatora Das razões recursais Como já destacado, o presente julgamento segue a sistemática dos recursos repetitivos, nos termos do art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do RICARF, desta forma reproduzo o voto consignado no Acórdão nº 2002-003.499, de 17 de fevereiro de 2020, paradigma desta decisão. Recurso Voluntário aviado a modo e tempo, portanto dele conheço. Da Nulidade: Assim dispõe o Decreto n° 70235, que rege o processo administrativo, em seu art. 59: Art. 59. São nulos: I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. § 1º A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente dependam ou sejam conseqüência. § 2º Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo. § 3º Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) Fl. 43DF CARF MF Documento nato-digital http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8748.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8748.htm#art1 Fl. 3 do Acórdão n.º 2002-003.618 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 19985.725275/2015-36 Portanto como não se vislumbra tal situação ao caso presente, rejeito. Prejudicial de mérito; Prescrição/decadência. Antes de se discutir propriamente o mérito do feito. Podem ser discutidas prejudiciais do próprio mérito, que vêm após preliminares. O juiz também poderá julgar liminarmente improcedente o pedido se verificar, desde logo, a ocorrência de decadência ou de prescrição. Consiste a prescrição na perda da pretensão do direito, em virtude da inércia de seu titular no decorrer de certo período, ao passo que a decadência consiste na perda do próprio direito, em razão de não ter exercido no prazo legal. Nenhuma dessas hipóteses ocorreu no presente caso, pois a prescrição com estribo no art. 174 do CTN, só se aplica a partir da constituição definitiva do crédito tributário, ao passo que sobre a decadência a matéria já se encontra pacificada na Súmula n°148 deste Colendo CARF. No caso de multa por descumprimento de obrigação acessória previdenciária, a aferição da decadência tem sempre como base o art. 173, I, do CTN, ainda que se verifique pagamento antecipado da obrigação principal correlata ou esta tenha sido fulminada pela decadência com base no art. 150, § 4º, do CTN. Dos Princípios Constitucionais tributários. Em linhas gerais os princípios representam os alicerces, as vigas mestres sobre os quais se ergue o “edifício jurídico”, violar um princípio é muito mais grave do que transgredir uma norma. O STJ tem considerado nulo o processo administrativo, quando o administrado não tem assegurado o acesso aos autos. Por oportuno destaco que o administrado teve pleno acesso aos autos, podendo articular sua defesa, juntando documentos que achou necessário. Dispõe a Carta Política de 88, ser vedado à União aos Estados, ao DF e aos Municípios “utilizar tributo com efeito de confisco”. A falta de delimitação do ponto a partir do qual um tributo assume a feição confiscatória tem conduzido a uma inaplicabilidade desse princípio, por seu caráter subjetivo prejudicial à lógica do sistema. Em última análise, confisco é decretar a perda da propriedade, não sendo este o caso dos autos. Da alteração do critério jurídico de interpretação - Violação do art. 146 do CTN, na brilhante lição de Zuudi Sakakihara em Código Tributário Nacional Comentado (Editora Revista dos Tribunais, 2007 – página 677), sob a coordenação de Vladimir Passos de Freitas, assim comenta: “Os critérios jurídicos adotados no exercício do lançamento são aqueles que permitem determinar a ocorrência do fato gerador e mensurar a obrigação principal decorrente. ... A norma jurídica tem sempre um sentido unívoco, que o jurista procura apreender, mediante a utilização dos meios, ou critérios, que a ciência do direito lhe oferece. ... Fl. 44DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2002-003.618 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 19985.725275/2015-36 De qualquer modo, como a diversidade de entendimento de uma mesma norma é sempre possível, não há dificuldades em aceitar que a autoridade administrativa, convencendo-se da incorreção dos critérios utilizados na constituição do crédito tributário, adote outros, vindo a interpretar o fato tributário de forma diferente.” Não ocorreu violação ao princípio constitucional e do caráter confiscatório da multa, neste sentido o CARF editou a Súmula nº 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Da denúncia espontânea: O instituto da denúncia espontânea, já se encontra pacificado neste Colendo Órgão de Julgamento, por meio da Súmula N° 49, que assim se impõe: A denúncia espontânea (art. 138 do Código Tributário Nacional) não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração. Isto posto e pelo que mais consta dos autos, conheço do Recurso Voluntário, afasto as preliminares arguidas e, no mérito nega-se provimento. É como voto. Conclusão Importa registrar que nos autos em exame a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que, as razões de decidir nela consignadas, são aqui adotadas. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduzo o decidido no acórdão paradigma, no sentido de rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez Fl. 45DF CARF MF Documento nato-digital

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