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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4879445 #
Numero do processo: 10980.722936/2011-13
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Mar 20 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Wed May 29 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI Data do fato gerador: 24/05/2011 BEBIDAS. AUSÊNCIA DO SELO DE CONTROLE. A venda ou exposição à venda de bebidas sem o selo de controle a que estão sujeitas caracteriza infração punida com multa igual ao valor comercial do produto, além de responsabilizar o possuidor das bebidas, nas condições mencionadas, pelo pagamento do IPI e multa de ofício. MULTA MAJORADA POR INFRAÇÃO QUALIFICADA. A multa de ofício agravada é cabível nos casos em que restar demonstrado nos autos a intenção (dolo) em sonegar o IPI, pelo fato de não colocar selo de controle nas bebidas transportadas com a finalidade de venda. É fato notório, especialmente aos fabricantes de bebidas, a exigência de selo de controle de bebidas destinadas à venda no mercado interno. Recurso Voluntário negado.
Numero da decisão: 3202-000.690
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. Irene Souza da Trindade Torres – Presidente Luís Eduardo Garrossino Barbieri – Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Irene Souza da Trindade Torres, Luís Eduardo Garrossino Barbieri, Gilberto de Castro Moreira Junior, Charles Mayer de Castro Souza, Thiago Moura de Albuquerque Alves e Octávio Carneiro Silva Corrêa.
Nome do relator: LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI
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PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/05/2013 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente e m 18/05/2013 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente em 28/05/2013 por IRENE SOU ZA DA TRINDADE TORRES     2    Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros:  Irene  Souza  da  Trindade Torres, Luís Eduardo Garrossino Barbieri, Gilberto de Castro Moreira Junior, Charles  Mayer de Castro Souza, Thiago Moura de Albuquerque Alves e Octávio Carneiro Silva Corrêa.   Relatório  O presente litígio decorre de lançamento de ofício veiculado através de auto  de  infração  (e­fls.  40/ss)  para  a  cobrança  do  IPI  –  Imposto  sobre  Produtos  Industrializados,  multa de ofício agravada (150%) e multa regulamentar por falta de selo de controle em bebidas  alcoólicas, no montante de R$ 91.212,32, em decorrência de apreensão no dia 24/05/2011 de  bebidas  alcoólicas  de  origem  nacional  sem  o  selo  de  controle  em  posse/propriedade  da  Recorrente, durante fiscalização pela Polícia Rodoviária Federal.  Para elucidar os fatos ocorridos transcreve­se o relatório constante da decisão  de primeira instância administrativa, verbis:   Relatório  Trata o presente processo de exigência tributária decorrente de  infração relativa à falta de aposição de selo de controle do IPI  em produto de selagem obrigatória.  Em  24/05/2011,  em  operação  de  rotina,  a  Polícia  Rodoviária  Federal, conforme fls. 3 e 4, interceptou, na BR 116, Km 137, às  0h05min, no município de Mandirituba, veículo que transportava  bebidas  sem  o  selo  de  controle  exigido  pela  legislação  do  IPI,  fato  que  deu  causa  à  apreensão  dos  produtos  em  situação  irregular,  conforme  Boletim  de  Ocorrências  nº  240511­109­01  de 24/05/2011. Tais bebidas, discriminadas no Formulário para  Contagem  de  Mercadorias  Apreendidas,  fls.  07,  estão  classificadas na Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos  Industrializados nas posições 22060090 e 22089000.  A  fiscalização,  por  meio  do  Auto  de  Infração  de  fls.  50  a  60,  imputou à  impugnante a  responsabilidade  tributária decorrente  da situação fática conforme fundamentação legal de fls 57 e 58  dos autos.  Consta nos autos, ainda, fls. 40 a 43, que a apreensão realizada  no  dia  24/05/2011,  deu  origem  ao  processo  nº  10980.722934/2011­13,  onde  se  discute  o  perdimento  dos  produtos apreendidos.  Exige­se da autuada o valor  total de R$ 91.212,32, do qual R$  31.506,00, refere­se à exigência do IPI, R$ 47.259,00, a título de  multa  proporcional  e  R$  12.447,32,  a  título  de  multa  regulamentar  Com fundamento no Art. 61 da Lei nº 11.196/05, combinado com  o Art.  33,  §2º,  do Decreto­lei  nº  1.593/77,  lavrou­se  o Auto  de  Infração nº 0910100/00001/11 que aplica pena de perdimento às  bebidas sujeitas ao regime da Lei nº 7.798/89.  O contribuinte tomou conhecimento dos Autos de Infração acima  mencionados  em  07/06/2011,  conforme  fls.  40  e  54,  apresentando impugnação em 06/07/2011, conforme fls. 62 a 88,  Fl. 138DF CARF MF Impresso em 04/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/05/2013 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente e m 18/05/2013 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente em 28/05/2013 por IRENE SOU ZA DA TRINDADE TORRES Processo nº 10980.722936/2011­13  Acórdão n.º 3202­000.690  S3­C2T2  Fl. 131          3 assinada por advogado regularmente constituído, nos termos da  procuração de fls 89, deduzindo em sua defesa, em suma, que o  Auto  de  Infração  carece  de  demonstração  quanto  ao  valor  unitário  da mercadoria,  bem  como,  argumenta,  por  suposição,  que a mercadoria não  teria  sido recebida pela Receita Federal  do  Brasil  na  data  de  apreensão  e,  por  tal  motivo,  poderia  ter  ocorrido  erro  da  autoridade  administrativa  ou,  também  por  suposição, extravio da mesma.  Por fim, requer o acolhimento da defesa e a total procedência da  impugnação  com a  anulação do  auto  de  infração  impugnado e  perícia.  É o relatório.    A  2ª  Turma  da Delegacia  da  Receita  Federal  do  Brasil  de  Julgamento  em  Ribeirão Preto proferiu o Acórdão n.º 14­35.544, em 19 de outubro de 2011 (e­folhas 107/ss), o  qual recebeu a seguinte ementa:  ASSUNTO:  IMPOSTO SOBRE PRODUTOS  INDUSTRIALIZADOS  ­  IPI  Data do fato gerador: 24/05/2011  BEBIDAS. AUSÊNCIA DO SELO DE CONTROLE.  A venda ou exposição à venda de bebidas sem o selo de controle  a que estão sujeitas caracteriza infração punida com multa igual  ao valor comercial do produto, não inferior a mil reais, além de  responsabilizar  o  possuidor  das  bebidas,  nas  condições  mencionadas, pelo pagamento do IPI, multa de ofício e juros de  mora.  MULTA MAJORADA POR INFRAÇÃO QUALIFICADA.  Configura­se  correto  o  agravamento  da  multa  de  ofício  com  suporte  no  artigo  44  da  Lei  nº  9430/96,  quando  a  situação  de  fato evidencia a intenção de se praticar a infração, objetivando o  não pagamento de tributo, deixando cristalino o dolo específico  da autuada.  Impugnação Improcedente  Crédito Tributário Mantido  A interessada regularmente cientificada do Acórdão da DRJ – Ribeirão Preto  em 10/01/2012 (e­folhas 120/121) interpôs Recurso Voluntário em 07/02/2010 (e­fls. 122/ss),  onde aduz, em síntese, que:   ­  o  acórdão  recorrido  deve  declarado  nulo,  pela  falta  de  consideração  aos  fatos e provas dos autos e das razões trazidas a colação na impugnação;  ­ reitera todos os termos da impugnação anteriormente apresentada;  ­  deve  ser  expurgada  a  multa  aplicada  ou,  alternativamente,  mantê­la  no  percentual máximo de 75%.   O processo digitalizado foi distribuído e, posteriormente, encaminhado a este  Conselheiro Relator na forma regimental.  É o relatório.  Fl. 139DF CARF MF Impresso em 04/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/05/2013 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente e m 18/05/2013 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente em 28/05/2013 por IRENE SOU ZA DA TRINDADE TORRES     4 Voto             Conselheiro Luís Eduardo G. Barbieri, Relator.  O Recurso Voluntário é tempestivo e atende os requisitos de admissibilidade  devendo, portanto, ser conhecido.   A controvérsia em discussão nestes autos refere­se cobrança do IPI, acrescido  da  multa  agravada  (150%),  multa  regulamentar  por  falta  de  selo  de  controle  em  bebidas  alcoólicas e juros moratórios. A empresa foi autuada pelo fato de transportar bebidas alcoólicas  de origem nacional sem o devido selo de controle.  Em preliminares, a Recorrente requer a nulidade do acórdão recorrido.   A  alegação  de  nulidade  da  decisão  de  primeira  instância  suscitada  pela  Recorrente não deve ser acolhida. A Recorrente, ao que me parece, questiona (e discorda!) dos  argumentos utilizados no voto condutor da decisão de primeira instância para fundamentar sua  decisão.  Portanto,  não  é  o  caso  suscitar  a  nulidade  da  decisão  (que  está  corretamente  motivada), mas de questionar os argumentos utilizados em sua fundamentação, o que se faz em  sede do mérito. É perfeitamente possível que se discorde da decisão, como efetivamente ocorre  com a ora Recorrente, entretanto, dessa discordância não pode levar a nulidade da decisão.   Não acolho a preliminar de nulidade suscitada.  No  mérito,  os  fatos  narrados  pela  autoridade  fiscal  estão  plenamente  comprovados  pela  farta  documentação  probante  acostada  aos  autos:  Boletim  de Ocorrência,  lavrado pela Polícia Rodoviária Federal (e­folhas 3 e 4), Notas Fiscais de Saída de venda das  mercadorias (e­folhas 8/37) e fotos das mercadorias apreendidas, onde se observa claramente  que as bebidas não estavam seladas (e­folha 38/39).   A Recorrente não nega a propriedade das mercadorias apreendidas. De igual  modo, a ocorrência do  ilícito não é negada,  em sua essência, pela Recorrente, que não  junta  uma prova sequer para infirmar os fatos relatados pela autoridade fiscal.   A insurgência da Recorrente converge apenas na apuração da base de cálculo  do  tributo devido e, principalmente, em relação ao agravamento da multa de ofício aplicada,  segundo depreende­se da argumentação expendida no recurso interposto (e­fls. 122/128).  No tocante à apuração da base de cálculo do imposto, constam dos autos (e­ folha 43) a relação de todas as mercadorias apreendidas, com a sua descrição pormenorizada,  quantidades  apreendidas  (8.850  garrafas)  e  respectivos  valores  unitários  e  valores  totais  (R$  12.447,32). Com base nestes dados, a autoridade fiscal calculou a base de cálculo do IPI (e­fl.  50),  multiplicando  o  número  de  garrafas  apreendidas  pelo  valor  do  IPI  por  unidade,  para  a  espécie de bebida apreendida, resultando em um valor de imposto a pagar de R$ 31.506,00. As  multas aplicadas estão corretamente demonstradas às e­folhas 51 a 53.   Como muito bem destacou o voto condutor da decisão recorrida, a apuração  do  imposto  atentou  para  os  dispositivos  legais  constantes  da  Lei  nº  7.798/89  e  na  Nota  Complementar  22­3  do  Capítulo  22,  da  TIPI,  que  determina  que  “...as  saídas  dos  estabelecimentos  industriais  ou  equiparados  a  industrial  dos  produtos  classificados  nas  posições 22.04, 22.05, 22.06.00 e 22.08, ficam sujeitos ao imposto de acordo com a seguinte  distribuição por classes....”. A fiscalização enquadrou as diversas espécies de bebidas (folha e­ 43)  nas  respectivas  classes  constantes  da  tabela  prevista  na  Nota  Complementar  22­3  do  Capítulo 22 da TIPI. Os valores utilizados pela autoridade fiscal (R$ 1,35, R$ 1,15, R$ 6,62 e  R$ 3,31) para os produtos especificados, foram extraídos das notas fiscais de fls. 08 a 37, que  exteriorizam os preços de venda praticados pela autuada. À e­fl. 50 dos autos está explicitado  Fl. 140DF CARF MF Impresso em 04/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/05/2013 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente e m 18/05/2013 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente em 28/05/2013 por IRENE SOU ZA DA TRINDADE TORRES Processo nº 10980.722936/2011­13  Acórdão n.º 3202­000.690  S3­C2T2  Fl. 132          5 que a autoridade  fiscal  classificou corretamente  as mercadorias na  classe  “R”, conforme NC  22­3 do Capítulo 22 da TIPI e que atribui o valor de R$ 3,56 para cada unidade apreendida, a  título de IPI. Portanto, estão perfeitamente demonstrados nos autos os critérios de apuração da  base de cálculo.   Ademais, a interessada apenas faz ilações, de forma extremamente genérica,  acerca  da  liquidez,  certeza  e  exigibilidade  dos  valores  lançados,  decorrentes  de  supostas  irregularidades  na  apuração  da  base  de  cálculo,  sem  especificar  quais  seriam  essas  irregularidades.  O  contribuinte  ao  formalizar  sua  impugnação  deve  trazer  aos  autos  os  argumentos e juntar as provas que entender cabíveis para corroborar suas afirmações. Não há  como acatar alegações imprecisas ou genéricas.  A multa  regulamentar  em  decorrência  da  ausência  do  selo  de  controle  está  prevista no artigo 33,  inciso  I, do Decreto­Lei nº 1.593/77, alterado pelo artigo 52 da Lei nº  10.637/02, verbis:   Art. 33. Aplicam­se as seguintes penalidades, em relação ao selo  de  controle  de  que  trata  o  art.  46  da  Lei  no  4.502,  de  30  de  novembro de 1964, na ocorrência das seguintes infrações:     I ­ venda ou exposição à venda de produto sem o selo ou com  emprego de selo já utilizado: multa igual ao valor comercial do  produto, não inferior a R$ 1.000,00 (mil reais).   A  conduta  praticada  pela  Recorrente  está  perfeitamente  tipificada  no  dispositivo legal acima transcrito, qual seja a venda de bebidas alcoólicas sem o devido selo de  controle,  cabível,  portanto,  a  aplicação  da  sanção  prevista  na  norma  – multa  igual  ao  valor  comercial do produto.   A multa de ofício agravada, prevista no artigo 80, caput e parágrafo 6º, inciso  II, da Lei nº 4.502/64, com a redação dada pelo artigo 13 da Lei nº 11.488/2007, é cabível uma  vez  que,  a  meu  sentir,  restou  claramente  demonstrado  nos  autos  a  intenção  (dolo)  da  Recorrente  em  sonegar  o  IPI,  pelo  fato  de  não  colocar  selo  de  controle  nas  bebidas  transportadas  com  a  finalidade  de  venda,  uma  vez  que  é  fato  notório,  especialmente  aos  fabricantes  de  bebidas,  a  exigência  de  selo  de  controle  de  bebidas  destinadas  à  venda  no  mercado interno. Houve, portanto, uma omissão dolosa tendente a impedir a ocorrência do fato  gerador,  pois  caso  não  houvesse  a  apreensão  pela  Polícia  Rodoviária  Federal  não  haveria  o  recolhimento  do  imposto  sobre  a mercadoria  que  já  estava  sendo  transportada  para  a  venda,  sem o selo de controle.  Em outro giro, quanto ao argumento da Recorrente de que houve ofensa ao  princípio  da  proporcionalidade  e  ao  suposto  caráter  confiscatório  das multas,  entendo  que  o  Contencioso Administrativo não é a instância competente para a discussão dessas matérias. O  CARF faz o controle da  legalidade na aplicação da  legislação  tributária  aos casos  concretos,  sem  adentrar  no  mérito  de  eventuais  inconstitucionalidades  de  leis  regularmente  editadas  segundo o processo  legislativo,  tarefa essa  reservada constitucionalmente ao Poder Judiciário  (artigo  102  da  CF/88).  Este  Colegiado  pode  reconhecer  apenas  inconstitucionalidades  já  declaradas, definitivamente, pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, ou nas demais situações  expressamente previstas  nos  termos do  art.  26­A do Decreto nº 70.235/1972,  com a  redação  dada pelo art. 25 da Lei nº 11.941/2009, condições que não se apresentam no presente caso.  Neste sentido, inclusive, foi aprovada a Súmula CARF No. 02, verbis:  “O  CARF  não  é  competente  para  se  pronunciar  sobre  a  inconstitucionalidade de lei tributária”  Fl. 141DF CARF MF Impresso em 04/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/05/2013 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente e m 18/05/2013 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente em 28/05/2013 por IRENE SOU ZA DA TRINDADE TORRES     6        Ante ao exposto, voto por negar provimento ao Recurso Voluntário.      É como voto.    Luís Eduardo Garrossino Barbieri                              Fl. 142DF CARF MF Impresso em 04/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/05/2013 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente e m 18/05/2013 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente em 28/05/2013 por IRENE SOU ZA DA TRINDADE TORRES

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Numero do processo: 10283.721020/2008-16
Turma: Terceira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Mar 22 00:00:00 UTC 2012
Data da publicação: Thu Mar 22 00:00:00 UTC 2012
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/07/2000 a 30/06/2003 COFINS. DECADÊNCIA. APLICAÇÃO DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. SÚMULA VINCULANTE Nº 8. Editada a súmula vinculante nº 8 pelo egrégio Supremo Tribunal Federal, consoante a qual é inconstitucional o art. 45 da Lei nº 8.212/91, o prazo aplicável à Fazenda para providenciar a constituição do crédito tributário passa a ser 05 (cinco) cinco anos, nos moldes do Código Tributário Nacional. Recurso de ofício negado.
Numero da decisão: 3403-001.518
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso de ofício.
Nome do relator: ROBSON JOSE BAYERL
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MERCANTIL NOVA ERA LTDA.    ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL  Período de apuração: 01/07/2000 a 30/06/2003  COFINS.  DECADÊNCIA.  APLICAÇÃO  DO  CÓDIGO  TRIBUTÁRIO  NACIONAL. SÚMULA VINCULANTE Nº 8.  Editada  a  súmula  vinculante  nº  8  pelo  egrégio  Supremo  Tribunal  Federal,  consoante  a  qual  é  inconstitucional  o  art.  45  da  Lei  nº  8.212/91,  o  prazo  aplicável  à  Fazenda  para  providenciar  a  constituição  do  crédito  tributário  passa a ser 05 (cinco) cinco anos, nos moldes do Código Tributário Nacional.  Recurso de ofício negado.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  Colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  negar  provimento ao recurso de ofício.    Antonio Carlos Atulim – Presidente    Robson José Bayerl – Relator    Participaram do presente julgamento os Conselheiros Antonio Carlos Atulim,  Liduína  Maria  Alves  Macambira,  Domingos  de  Sá  Filho,  Robson  José  Bayerl,  Marcos  Tranchesi Ortiz e Raquel Brandão Motta Minatel.       Fl. 504DF CARF MF Impresso em 30/03/2012 por ELAINE ALICE ANDRADE LIMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/03/2012 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 28/03/2012 p or ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 29/03/2012 por ANTONIO CARLOS ATULIM     2 Relatório  Cuida­se,  na  espécie,  de  auto  de  infração  de  Cofins  lavrado  para  exigir  diferenças havidas no período julho/2000 a junho/2003, cuja ciência ocorreu em 21/10/2008.  Em impugnação o contribuinte alegou a decadência do direito à constituição  do  crédito  tributário;  a  existência  de  depósitos  judiciais  efetuadas  no  bojo  do  MS  2000.61.00.002497­2, com trâmite no TRF 3ª Região; e, a inconstitucionalidade da majoração  de  alíquota  da Cofins  e  a  indevida  inclusão  de  ICMS  e  receitas  financeiras  em  sua  base  de  apuração, tal como implementada pela Lei nº 9.718/98.  A DRJ Belém/PA, acatando a preliminar de decadência, julgou o lançamento  improcedente por aplicação da súmula vinculante nº 8 e, desta decisão, recorreu de ofício, em  consonância com o art. 34 do Decreto nº 70.235/72.  É o relatório.    Voto             Conselheiro Robson José Bayerl, Relator  O  valor  exonerado  supera  o  limite  de  alçada  definido  pela  Portaria  MF  03/2008 e o reexame se enquadra nas hipóteses legais para seu cabimento.  Sem  maiores  delongas,  é  de  sabença  hodierna  que  o  Supremo  Tribunal  Federal,  ao  examinar  o  prazo  decenal  estatuído  pela  Lei  nº  8.212/91,  pacificou  sua  posição  jurisprudencial editando a súmula vinculante nº 8, cujo verbete reza: “são inconstitucionais o  parágrafo  único  do  artigo  5º  do  decreto­lei  nº  1.569/1977  e  os  artigos  45  e  46  da  lei  nº  8.212/1991, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário”.  Assim,  como  já  pontuado  pela  decisão  de  piso,  considerando  que  tal  ato  produz  efeitos  imediatos  sobre  os  processos  administrativos  não  definitivamente  julgados  e,  ainda, o disposto no art. 103­A, caput, da CF/88, que impõe a vinculação, desde a publicação  da súmula, dos órgãos da administração pública federal, imediatamente prevalece, para o caso  vertente,  o  prazo  estabelecido  no  art.  150,  §  4º  do Código  Tributário Nacional,  haja  vista  a  existência  de  recolhimentos,  ainda  que  parciais,  como  se  verifica  dos  demonstrativos  de  fls.  19/21/ e 23.  Portanto,  transcorrido  período  superior  ao  lustro  previsto  no  aludido  dispositivo,  desde  a  data  da  ocorrência  do  último  fato  gerador  exigido  até  a  ciência  da  autuação,  indisputável  reconhecer  que  o  lançamento,  como  um  todo,  foi  alcançado  pela  decadência.  Em  síntese,  a  decisão  de  primeira  instância  administrativa  não  padece  de  vício  algum  que  possa  invalidá­la,  devendo  ser  mantida  pelos  seus  próprios  e  jurídicos  fundamentos.  Neste sentido, voto por negar provimento ao recurso de ofício.  Fl. 505DF CARF MF Impresso em 30/03/2012 por ELAINE ALICE ANDRADE LIMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/03/2012 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 28/03/2012 p or ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 29/03/2012 por ANTONIO CARLOS ATULIM Processo nº 10283.721020/2008­16  Acórdão n.º 3403­01.518  S3­C4T3  Fl. 2          3   Robson José Bayerl                              Fl. 506DF CARF MF Impresso em 30/03/2012 por ELAINE ALICE ANDRADE LIMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/03/2012 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 28/03/2012 p or ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 29/03/2012 por ANTONIO CARLOS ATULIM

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Numero do processo: 10166.900997/2009-15
Turma: Segunda Turma Especial da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Apr 26 00:00:00 UTC 2012
Data da publicação: Thu Apr 26 00:00:00 UTC 2012
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Data do fato gerador: 15/10/2003 COMPENSAÇÃO. CRÉDITO LÍQUIDO E CERTO. Não comprovada a existência de crédito líquido e certo do sujeito passivo, condição essencial para a compensação nos termos do disposto no art. 170, do CTN, é de se não homologar a compensação declarada. Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 3802-000.992
Decisão: ACORDAM os membros do Colegiado, por unanimidade, em NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do relatório e votos que integram o presente julgado.
Nome do relator: TATIANA MIDORI MIGIYAMA
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VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/05/2012 por TATIANA MIDORI MIGIYAMA, Assinado digitalmente em 18/05/2 012 por TATIANA MIDORI MIGIYAMA, Assinado digitalmente em 21/05/2012 por REGIS XAVIER HOLANDA Processo nº 10166.900997/2009­15  Acórdão n.º 3802­000.992  S3­TE02  Fl. 95          2 Relatório    Trata­se  de  recurso  voluntário  interposto  por  CEB  Lajeado  S.A.  contra  Acórdão nº 03­40.441, de 22 de novembro de 2010 (de fls. 77 a 81), proferido pela 2ª Turma  da  DRJ/BSB,  que  julgou  por  unanimidade  de  votos,  improcedente  a  manifestação  de  inconformidade.    Por  bem  descrever  os  fatos,  adoto  parte  do  relatório  integrante  da  decisão  recorrida, a qual transcrevo a seguir:    Tratam os autos de declaração de compensação, transmitida em 07.03.2005,  pelo Programa Pedido Eletrônico de Ressarcimento ou Restituição e Declaração de  Compensação – PER/DCOMP, de débitos no valor de R$ 71.076, 71, relativos ao  Imposto  sobre  a  Renda  da  Pessoa  Jurídica  –  IRPJ,  com  crédito  relativo  a  pagamento indevido ou a maior de PIS (código 8109), arrecadado em 15.10.2003,  no valor de R$ 57.528.70.    Em despacho decisório  (fls.  25)  emitido  em  18.02.2009,  a  autoridade  fiscal   não  homologou  a  compensação  declarada  no  PER/DCOMP  nº  27407.73162.070305.1.3.04­4897,  sob  a  alegação  de  que  a  partir  das  características do DARF discriminado no PER/DCOMP, foram localizados um ou  mais pagamentos, abaixo relacionados, mas integralmente utilizados para quitação  de débitos do contribuinte, não restando crédito disponível para compensação dos   débitos  do  contribuinte,  não  restando  crédito  disponível  para  compensação  dos  débitos informados.        Cientificada  da  decisão  em  06.03.2009,  a  contribuinte  apresentou  sua  manifestação  de  inconformidade  ao  despacho  decisório  em 06.04.2009  (fls.  01.  a  04), alegando, em síntese, que:  ü  O crédito de PIS­Faturamento recolhido a maior e;ou indevidamente  refere­se  a  valores  apurados  equivocadamente  através  do  regime  cumulativo  de  apuração,  quando  deveriam  ter  sido  apurados  pelo  regime não­cumulativo;  Fl. 100DF CARF MF Impresso em 21/05/2012 por RUY DE AZEVEDO BASTOS - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/05/2012 por TATIANA MIDORI MIGIYAMA, Assinado digitalmente em 18/05/2 012 por TATIANA MIDORI MIGIYAMA, Assinado digitalmente em 21/05/2012 por REGIS XAVIER HOLANDA Processo nº 10166.900997/2009­15  Acórdão n.º 3802­000.992  S3­TE02  Fl. 96          3 ü  A  Solução  de  Consulta  nº  201;2006  (fls.  34  a  40),  exarada  pela  Superintendência Regional da Receita Federal da 1ª Região Fiscal –  SRRF 1ª RF, corrobora tal entendimento;  ü  Não forma efetuadas as correções no DACON e na DIPJ do período  em questão;  ü  Apresenta­se cópia da memória de calculo dos valores apurados em  2003  (fls.  52  a  54)  e  o  comparativo  do  que  foi  recolhido  a  maior  indevidamente pela contribuinte em função da solução citada;  ü  A Administração deve fundamenta­se na busca da verdade real e não  pode indeferir sumariamente pedidos de compensação.    Por  fim,  requer  seja  estabelecido o  crédito  utilizado  pela  contribuinte  e  que  seja  homologada  a  compensação  pleiteada,  extinguindo­se  definitivamente  a  cobrança  do  suposto  débito  quitado  com  o  crédito  respectivo  a  que  se  refere  o  despacho decisório.    É o relatório.”    A DRJ, por unanimidade de votos, julgou improcedente a manifestação  de inconformidade – com a seguinte ementa:  ASSUNTO: Contribuição para o PIS/PASEP  Data do fato gerador: 15/10/2003    RETROATIVIDADE  DAS  NORMAS  TRIBUTÁRIAS.  ART.  10,  INCISO  XI,  ALÍNEA  “C”,  DA  LEI Nº  10.833, DE  2003.  VERDADE MATERIAL.  FALTA DE  COMPROVAÇÃO.  Estão sujeitos à cumulatividade os débitos de PIS, decorrentes de receitas que  se enquadram naquelas descritas no art. 10, inciso XI, alínea “c”, da Lei nº 10.833,  de 2003, com vencimento até 31 de janeiro de 2004.  A  litigante  não  traz  aos  autos  prova  que  dê  suporte  à  alegação  de  que  o  direito  creditório  declarado  é  decorrente  de  receitas  que  se  enquadram naquelas  descritas no art. 10, inciso XI, alínea “c”, da Lei nª 10.833, de 2003.    Manifestação de Inconformidade Improcedente.  Direito Creditório Não Reconhecido.”    Voto             Conselheira Tatiana Midori Migiyama, Relatora      Da admissibilidade    Por conter matéria desta E. Turma da 3ª Seção do Conselho Administrativo  de  Recursos  Fiscais  e  presentes  os  requisitos  de  admissibilidade,  conheço  do  Recurso  Voluntário  tempestivamente  interposto  pelo  contribuinte,  considerando que  a  recorrente  teve  ciência da decisão de primeira instância em 16 de fevereiro de 2011, quando, então, iniciou­se  Fl. 101DF CARF MF Impresso em 21/05/2012 por RUY DE AZEVEDO BASTOS - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/05/2012 por TATIANA MIDORI MIGIYAMA, Assinado digitalmente em 18/05/2 012 por TATIANA MIDORI MIGIYAMA, Assinado digitalmente em 21/05/2012 por REGIS XAVIER HOLANDA Processo nº 10166.900997/2009­15  Acórdão n.º 3802­000.992  S3­TE02  Fl. 97          4 a  contagem  do  prazo  de  30  (trinta)  dias  para  apresentação  do  presente  recurso  voluntário  ­   apresentando a recorrente recurso voluntário em 18 de março de 2011.      Do mérito    Pelo presente processo, vê­se que a questão está vinculada a manifestação de  Inconformidade  contra  despacho  decisório  de  nº  de  rastreamento    820976587  emitido  pela  DRF Brasília  e  assinado  pelo Delegado da Receita Federal  em Brasília  no  dia  18.02.2009  e  recebido  com  ciência,  em  5  de  março  de  2009,  que  indeferiu  pedido  de  compensação  de  débitos da interessada, com créditos de pagamento indevido ou a maior de PIS­Faturamento no  ano­calendário de 2003.    Insurge  a  recorrente  que  o  acórdão  da Delegacia  de  Julgamento  reconhece  que  juridicamente  há  o  crédito  compensável,  contudo  indefere  o  PER/DCOMP  sob  o  único  fundamento  de  que  os  documentos  juntados  aos  autos  não  seriam  suficientes  para  comprovação. O que  alega ser obrigação da  autoridade administrativa verificar  tais  fatos  em  seus arquivos, justificando que todos os documentos referentes ao lançamento equivocado e ao  seu  pagamento, bem como a retificação do lançamento e conseqüente nascimento do crédito  estão de posse da Receita Federal.     Traz  a  argumentação  de  que  o  ato  de  lançamento  é  um  ato  legalmente  vinculado  conforme  expressa  dicção  do  art.  142  do  CTN  e  por  determinação  do  referido  dispositivo  deve  a  autoridade  administrativa  cobrar  tributos  não  lançados,  bem  como  reconhecer pagamentos indevidos ou  a maior. A função da Receita Federal é a administração  legal  dos  tributos  e que  isto  inclui  cobrar  o  que  é  devido  e devolver o  pagamento  indevido,  como no caso em tela.    Conclui  que  entende  a  Delegacia  de  Julgamento  que  os  documentos  não  foram  suficientes  para  provar  a  quantia  do  crédito  existente,  ao  verificar  que  juridicamente  existe,  deveria  ter  baixado  o  feito  em  diligência  para  a  certificação  da  existência  ou  não  do  crédito e posterior adequada análise sobre a compensação pleiteada.     De  fato,  a  DRJ  verificou­se  que  a  contribuinte  tem  razão  em  sua  argumentação de direito – qual seja, de que as receitas auferidas de contratos firmados até 31  de outubro de 2003, e com cláusula de reajuste de preços, também estão sujeitos à sistemática  da cumulatividade, aplicando­se tal entendimentos retroativamente a fevereiro de 2004.    Tal interpretação tem suporte expresso na IN SRF nº 658, de 2006 que, por  sua vez, está em consonância com a Lei 11.196, de 2005.    No  entanto,  a  DRJ,  quanto  a  questão  da  verdade  material,  clarifica  que  a  contribuinte não apresentou nenhuma prova documental que dê suporte à alegação em que se  funda,  quando  deveria  instruir  a  manifestação  de  inconformidade  com  demonstrativo  de  apuração  e  documentário  contábil  e  fiscal  necessário  e  suficiente  para  deixar  o  julgador  convicto de que efetivamente os contratos de fornecimento de energia foram efetuados a preço  determinado, firmados até 31 de outubro de 2003 e respeitadas todas as condicionantes que a  lei determina que não tendo a manifestação de inconformidade apresentada pelo sujeito trazido  Fl. 102DF CARF MF Impresso em 21/05/2012 por RUY DE AZEVEDO BASTOS - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/05/2012 por TATIANA MIDORI MIGIYAMA, Assinado digitalmente em 18/05/2 012 por TATIANA MIDORI MIGIYAMA, Assinado digitalmente em 21/05/2012 por REGIS XAVIER HOLANDA Processo nº 10166.900997/2009­15  Acórdão n.º 3802­000.992  S3­TE02  Fl. 98          5 qualquer prova documental que dê respaldo às suas alegações e comprove a verdade material  dos  fatos    ­  concluiu  pela  improcedência  da  manifestação  de  inconformidade  e  pelo  não  reconhecimento do direito creditório da contribuinte.    Eis que, de acordo com o art. 16 do Decreto 70.235, de 1972, o que podemos  aplicar  por  analogia  à  manifestação  de  inconformidade,  a  prova  documental  quando  da  impugnação  deveria  ser  apresentada,  precluindo  o  direito  de  o  impugnante  fazê­lo  em  outro  momento  processual,  a  menos  que:  (a)  fique  demonstrada  a  impossibilidade  de  sua  apresentação  oportuna,  por motivo  de  força maior;  (b)  refira­se  a  ato  ou  a  fato  ou  a  direito  superveniente; (c) destine­se a contrapor fatos ou posteriormente trazidas aos autos.    Em  continuação  às  alegações  trazidas  pela  recorrente,  contempla  nova  informação  de  que,  ademais,  não  bastasse  o  crédito  de  PIS,  de  fato  possui  outro  crédito  decorrente da antecipação mensal do imposto de renda e da base de cálculo negativa de  IR e  CSLL em face do prejuízo no período em questão.    E  que  as  antecipações  mensais  por  estimativa,  foram  realizadas,  conforme  determina o art. 2ª da Lei 9.430/96, in verbis:  Art. 2º A pessoa jurídica sujeita a tributação com base no lucro real poderá  optar  pelo  pagamento  do  imposto,  em  cada mês,  determinado  sobre  base  de  cálculo  estimada,  mediante  a  aplicação,  sobre  a  receita  bruta  auferida  mensalmente,  dos  percentuais  de  que  trata  o  art.  15  da  Lei  nº  9.249,  de  26  de  dezembro  de  1995,  observado o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 29 e nos arts. 30 a 32, 34 e 35 da Lei nº  8.981, de 20 de janeiro de 1995, com as alterações da Lei nº 9.065, de 20 de junho de  1995.   §  1º  O  imposto  a  ser  pago  mensalmente  na  forma  deste  artigo  será  determinado mediante a aplicação, sobre a base de cálculo, da alíquota de quinze por  cento.   § 2º A parcela da base de cálculo, apurada mensalmente, que exceder a R$  20.000,00 (vinte mil reais) ficará sujeita à incidência de adicional de imposto de renda  à alíquota de dez por cento.  § 3º A pessoa jurídica que optar pelo pagamento do imposto na forma deste  artigo deverá apurar o lucro real em 31 de dezembro de cada ano, exceto nas hipóteses  de que tratam os §§ 1º e 2º do artigo anterior.”    Sendo assim, esclarece que durante todo o ano de 2002 e 2004 a recorrente  realizou diversos  pagamentos de  imposto de  renda por  estimativa  considerando o  seu  faturamento  anual  realizando  o  ajuste  na  DIPJ  dos  exercícios  de  2003  e  2005  respectivamente, verificando no período que a empresa  apresentou um resultado  final  menor do que o valor pago por  estimativa,  havendo  inclusive  registro de prejuízo no  exercício de 2002­2003.   O que traz a conclusão de que os valores pagos antecipadamente no regime  por estimativa poderiam ser compensados nos tributos devidos no exercício seguintes,  nos termos do art. 6º da Lei 9.430/96: Art. 6º O imposto devido, apurado na forma do art. 2º, deverá ser pago até  o último dia útil do mês subseqüente àquele a que se referir.   Fl. 103DF CARF MF Impresso em 21/05/2012 por RUY DE AZEVEDO BASTOS - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/05/2012 por TATIANA MIDORI MIGIYAMA, Assinado digitalmente em 18/05/2 012 por TATIANA MIDORI MIGIYAMA, Assinado digitalmente em 21/05/2012 por REGIS XAVIER HOLANDA Processo nº 10166.900997/2009­15  Acórdão n.º 3802­000.992  S3­TE02  Fl. 99          6 § 1º O saldo do imposto apurado em 31 de dezembro será:   I  ­  pago  em  quota  única,  até  o  último  dia  útil  do mês  de março  do  ano  subseqüente,  se  positivo,  observado  o  disposto  no  §  2º;  II ­ compensado com o imposto a ser pago a partir do mês de abril do ano subseqüente,  se  negativo,  assegurada  a  alternativa  de  requerer,  após  a  entrega  da  declaração  de  rendimentos, a restituição do montante pago a maior.   §  2º  O  saldo  do  imposto  a  pagar  de  que  trata  o  inciso  I  do  parágrafo  anterior será acrescido de juros calculados à taxa a que se refere o § 3º do art. 5º, a  partir de 1º de fevereiro até o último dia do mês anterior ao do pagamento e de um por  cento no mês do pagamento.   § 3º O prazo a que se refere o  inciso  I do § 1º não se aplica ao  imposto  relativo  ao  mês  de  dezembro,  que  deverá  ser  pago  até  o  último  dia  útil  do  mês  de  janeiro do ano subseqüente  Assim  sendo,  alega  que  acumulou  elevados  créditos,  decorrentes  do  recolhimento a maior do imposto de renda sobre estimativa no período de 2002 e 2004,  que  seriam  compensáveis  com  os  tributos  administrados  pela  Secretaria  da  Receita  Federal, direito este consagrado em diversos dispositivos legais, destacando­se o art. 74  da Lei 9.430/96: Art.  74. O  sujeito  passivo  que  apurar  crédito,  inclusive  os  judiciais  com  trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da  Receita  Federal,  passível  de  restituição  ou  de  ressarcimento,  poderá  utilizá­lo  na  compensação  de  débitos  próprios  relativos  a  quaisquer  tributos  e  contribuições  administrados por aquele Órgão.(Redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002)    O  que,  segundo  a  recorrente,  houve  indiscutível  pagamento  em  excesso  de  Imposto  de  Renda  e  consequentemente  o  crédito  compensável,  inferindo  que  o  fato  de  ter  existido  um  erro  de  preenchimento  da  DIRPJ  não  tem  o  condão  de  eliminar  o  crédito  da  recorrente, já informado nas declarações retificadoras a seguir:    Isso posto,  requer  a  contribuinte que  seja  conhecida  e provido o pedido  do  presente  recurso  voluntário  para  homologar  a  compensação  realizada  e  sucessivamente,  determinar que o  feito  seja baixado em diligência para análise das DIPJ´s apresentadas pela  recorrente.  Ora, nota­se que essas novas argumentações não foram aduzidas na instância  originária, motivo pelo qual não pode o CARF apreciar­lhe sob pena de supressão de instância,  além  de  restar malferido  os  arts.  16,  III,  e  17,  do RPAF,  que  exigem  sejam  explicitadas  na  impugnação  –  o  que  aplico  por  analogia  à  manifestação  de  inconformidade,  todos  os  argumentos de defesa do sujeito passivo.    Fl. 104DF CARF MF Impresso em 21/05/2012 por RUY DE AZEVEDO BASTOS - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/05/2012 por TATIANA MIDORI MIGIYAMA, Assinado digitalmente em 18/05/2 012 por TATIANA MIDORI MIGIYAMA, Assinado digitalmente em 21/05/2012 por REGIS XAVIER HOLANDA Processo nº 10166.900997/2009­15  Acórdão n.º 3802­000.992  S3­TE02  Fl. 100          7 E ainda assim, vê­se que apesar das argumentações trazidas pela contribuinte  expondo  novas  informações  de  créditos  que  entende  que  deveriam  ser  apreciados,  a  contribuinte não apresentou nenhuma prova documental que dê suporte à alegação em que se  funda, tampouco documentário contábil e fiscal necessário e suficiente para suportar a liquidez  do crédito a que se refere.      Da conclusão    Ante  todo  o  exposto,  por  conseguinte,  voto  no  mérito  por  NEGAR  PROVIMENTO  ao Recurso Voluntário.       Sala das Sessões, em 26 de abril de 2012.    Assinado digitalmente    Tatiana Midori Migiyama                              Fl. 105DF CARF MF Impresso em 21/05/2012 por RUY DE AZEVEDO BASTOS - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/05/2012 por TATIANA MIDORI MIGIYAMA, Assinado digitalmente em 18/05/2 012 por TATIANA MIDORI MIGIYAMA, Assinado digitalmente em 21/05/2012 por REGIS XAVIER HOLANDA

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Numero do processo: 16643.000308/2010-18
Turma: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Mar 07 00:00:00 UTC 2013
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2006 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. LEI. NORMAS COMPLEMENTARES. As normas postas pelo executivo para operacionalizar ou interpretar lei devem estar dentro do que a lei propõe e ser com ela compatível. FÓRMULAS PREÇO DE TRANSFERÊNCIA. PRL 60%. LEI N° 9.430. IN SRF N°32. IN SRF N°243. A IN SRF n° 32, de 2001, propõe fórmula idêntica a posta pela lei no 9.430, de 1996. A IN SRF n° 243, de 2002, desborda da lei, pois utiliza fórmula diferente da prevista na lei, inclusive mencionando variáveis não cogitadas pela lei. LANÇAMENTO. IN SRF N° 243. Os ajustes feitos com base na fórmula estabelecida na IN SRF n° 243, de 2002, que sejam maiores do que o determinado pela fórmula prevista na lei, não têm base legal e devem ser cancelados.
Numero da decisão: 1101-000.864
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, DAR PROVIMENTO ao recurso voluntário para declarar a ilegalidade da IN SRF n° 243/2002 e a improcedência do procedimento fiscal, restando vencida a Relatora Conselheira Edeli Pereira Bessa e designando-se para redigir o voto vencedor o Conselheiro Carlos Eduardo de Almeida Guerreiro.
Nome do relator: Edeli Pereira Bessa
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conteudo_txt : Metadados => date: 2013-07-12T13:33:17Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2013-07-12T13:33:16Z; Last-Modified: 2013-07-12T13:33:17Z; dcterms:modified: 2013-07-12T13:33:17Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; xmpMM:DocumentID: uuid:883fd46f-c591-4fbe-a0a8-8e055732cc72; Last-Save-Date: 2013-07-12T13:33:17Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2013-07-12T13:33:17Z; meta:save-date: 2013-07-12T13:33:17Z; pdf:encrypted: false; modified: 2013-07-12T13:33:17Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2013-07-12T13:33:16Z; created: 2013-07-12T13:33:16Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 83; Creation-Date: 2013-07-12T13:33:16Z; pdf:charsPerPage: 1577; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2013-07-12T13:33:16Z | Conteúdo => Processo n° Recurso n" Acórdão n° Sessão de Matéria Recorrentes SI-CITI F I• 83 MINISTÉRIO DA FAZENDA C) CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO 16643.000308/2 10-18 De Oficio e Voluntário 1101-000.864 — P Cfimara7 P Turma Ordinária 07 de março de 2013, N, IRPJ e CSLL rfr ELI LILLY-DO-BRASIL LTDA. FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2006 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. LEI. NORMAS COMPLEMENTARES. As normas postas pelo executivo para operacionalizar ou interpretar lei devem estar dentro do que a lei propõe e ser com ela compatível. FÓRMULAS PREÇO DE TRANSFERÊNCIA. PRL 60%. LEI N° 9.430. IN SRF N°32. IN SRF N°243. A IN SRF n° 32, de 2001, propõe fórmula idêntica a posta pela lei no 9.430, de 1996. A IN SRF n° 243, de 2002, desborda da lei, pois utiliza fórmula diferente da prevista na lei, inclusive mencionando variáveis não cogitadas pela lei. LANÇAMENTO. IN SRF N° 243. Os ajustes feitos com base na fórmula estabelecida na IN SRF n° 243, de 2002, que sejam maiores do que o determinado pela fórmula prevista na lei, não têm base legal e devem ser cancelados. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, DAR PROVIMENTO ao recurso voluntário para declarar a ilegalidade da IN SRF n° 243/2002 e a improcedência do procedimento fiscal, restando vencida a Relatora Conselheira Edeli Pereira Bessa e designando-se para redigir o voto vencedor o Conselheiro Carlos Eduardo de Almeida Guerreiro. VALMAR FONSEC DE MENEZES - Presidente. Processo n° 16643.000308/2010-18 SI-CITI Acórdão n.° 1101-000.864 Fl. 84 LLt ELI PEREIRA BESSA - Relator. .V /(DAXX1 (1 CARLOS EDUARDI IE ALMEIDA GUERREIRO - Redator designado. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Valmar Fonseca de Menezes (presidente da turma), José Ricardo da Silva (vice-presidente), Edeli Pereira Bessa, Benedicto Celso Benicio Júnior, Carlos Eduardo de Almeida Guerreiro e Nara Cristina Takeda Taga. Relatório ELI LILLY DO BRASIL LTDA, já qualificada nos autos, recorre de decisão proferida pela 5a Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento de São Paulo - I que, por unanimidade de votos, julgou PROCEDENTE EM PARTE a impugnação interposta contra lançamento formalizado em 24/11/2010, exigindo credito tributário no valor total de R$ 13.957.487,15. Foram exoneradas as parcelas de R$ 666.493,26 e R$ 239.937,57, a titulo de IRPJ e CSLL, respectivamente, acrescidos da correspondente multa de oficio e juros de mora, razão pela qual a decisão também foi submetida a reexame necessário. Consta da decisão recorrida e sob reexame o seguinte relato: DA AUTUAÇÃO Conforme Termo de Verificação e Constatação Fiscal de fls. 564/591, em fiscalização empreendida junto à contribuinte acima identificada, constatou-se o seguinte: 1. DA EMPRESA A fiscalização faz, ás fls. 564/570, considerações gerais (organograma, processos de produção, etc.) sobre a empresa fiscalizada, que basicamente importa ins 111710,S' utilizando-os na fabricação e produtos farmacêuticos e veterinários, comercializando seus produtos no mercado interno, e, além disso, simplesmente revende os insurnos importados também no mercado interno. 2. DO PROCEDIMENTO FISCALIZATÕRIO Em 18/01/2010, a contribuinte foi intimada a informar o método adotado e a apresentar relação de pessoas vinculadas, memórias de cálculos, arquivos magnéticos e demais papéis de trabalho, para a comprovação dos pregos de transferência em suas operações de importações no ano-calendário 2006. 2.1 PREÇO DE TRANSFERÊNCIA — IMPORTAÇÕES 2.1.1 DOS VALORES UTILIZADOS PELA CONTRIBUINTE PARA OS CÁLCULOS DE PREÇO DE TRANSFERÊNCIA — IMPORTAÇÕES 2 Processo n° 16643.000308/2010-18 Sl-C1T1 Acórdão n.° 1101-000.864 Fl. 85 Da análise das informações prestadas, constatou-se que a contribuinte utilizou o método PRL (Prego de Revenda menos Lucro) para o cálculo dos pregos-parâmetro, coin margem de lucro de: a) 20% (PRL20), conforme disposto no item "a" du inciso IV do artigo 12 da IN SRF N°243/2002, para o caso de importações realizadas para revendas sem qualquer agregação de valor) e b) 60% (PRL60), conforme disposto no item "b'' do inciso IV do artigo 12 da IN SRF N° 243/2002, para o caso de importações de ins umos que foram submetidos ao processo de produção na fabricação de produto para revenda. No tocante à importação de alguns insumos, a fiscalização verificou que foi utilizada indevidamente a margem de lucro de 20% (PRL20), quando deveria ter utilizado a margem de lucro de 60% (PRL60), como é o caso do item HI0710001MES (HUMULIN 70/30 INJ 100u). Esse item entrou na fabricação do produto HI071000IBL qt. 445), produto esse que seria igual ao ii7S111710 HI0710001MES, tendo havido agregação de valor, apesar de terem sido acrescentados somente o rótulo e a marca da empresa. Ademais, das memórias de cálculo «is. 49, 278 e 337), que a empresa calculou 5 preços-parâmetro (método PRL60) distintos para o insumo QA188G01KBL (TILOSINA GRANULADA), um para cada produto fabricado, procedendo verificação da necessidade de ajustes comparando o prep praticado com cada um dos preços-parâmetro, o que está em desacordo com a legislação de preços de transferência, que não admite que um insumo ou matéria-prima tenha mais de um preço-parâmetro. Ainda com relação ao insumo QA188G01KBL, a fiscalização verificou que os cálculos da contribuinte estavam em desacordo com os ditames do artigo 12, § 11, da IN SRF n°243/2002. A contribuinte declarou à fiscalização que não utilizou no cálculo dos preps de transferência as disposições e metodologias contidas na IN SRF n°243/2002, e, sim, as dispostas pela Lei n° 9.430/96 (com as alterações da Lei n° 9.959/2000), o que quer dizer, em outras palavras, que adotou as normas e metodologias da IN SRF n° 32/2001, extinta pela IN SRF11° 243/2002. Durante a fiscalização, não foi constatado ou informado pela contribuinte qualquer liminar em processo judicial que pudesse assegurar a legalidade desse procedimento. 2.2 DA CONSTATACÃO FISCAL 2.2.1- (..) 2.2.2- (.) 2.2.3.- Preços de transferência: (Apuração pela contribuinte) Segundo os valores declarados na DIPJ (11. 9), não houve adição de valores ao lucro liquido, para fins de determinação do lucro real, a titulo de preps de transferência, no ano-calendário de 2006, conforme o Livro de Apuração do Lucro Real — LALUR. Preços de Transferência: (Apuração pela fiscalização) Método PRL A fiscalização buscou respeitar as escolhas da contribuinte, no tocante aos métodos utilizados. No entanto, considerando-se as observações e irregularidades apontadas, a fiscalização procedeu ao recákulo dos pregos praticados e dos preços-parâmetro, de modo a verificar a necessidade de ajustes adicionais aqueles efetuados pela contribuinte (que, no caso, foram nulos). No tocante a esses recálculos, enfatiza-se o fato anteriormente citado quanto à aplicação do método 3 Processo n° 16643.000308/2010-18 SI-C1 T1 Acórdão n.° 1101-000.864 Fl. 86 PRL20 (revenda) pela contribuinte, quando deveria ter utilizado o método PRL60 (produção). Os ins umos foram divididos em 2 grupos: aqueles que não sofreram agregação de valores do Brasil e foram simplesmente revendidos (método PRL20) e aqueles que sofreram agregação de valores antes de serem revendidos (método PRL60), englobando nesse ultimo grupo os casos mistos (revenda + produção). —Método PRL20 O método PRL20 somente pode ser aplicado para os itens importados que foram revendidos sem qualquer agregação de valor no pais. Para os produtos para os quais a contribuinte elegeu o método PRL e que não sofreram agregação de valores, a fiscalização recalculou os pregos praticados, nu forma determinada pelo 5S' 4 0 do artigo 4° da IN SRF n°243/2002 (custo + seguros e fretes internacionais + imposto de importação). Os preços-parâmetro foram calculados de acordo com o item "a" do inciso IV do artigo 12 da IN SRF 11 ° 243/2002. Os ajustes foram calculados em função das quantidades vendidas, incluindo-se aquelas vendidas dos estoques iniciais, pois determina a lei que, no cálculo do preço praticado do item importado, no ano-calendário sob fiscalização, as quantidades importadas de insU1770S de empresas vinculadas devam ser ponderadas com as quantidades e valores dos respectivos estoques iniciais (§ 3° do artigo 12 da IN SRF n°243/2002,). No caso, não houve a necessidade de ajustes adicionais com relação ao método PRL20. — Método PRL60 O método PRL60 somente pode ser utilizado para matéria-prima e produtos semi- acabados importados que sofreram agregação de valor no pais. A base de cálculo definida pelo § 11 do artigo 12 da IN SRF N° 243/2002. Para os insumos para os quais a contribuinte elegeu o método PRL e que sofreram agregação de valores, a fiscalização recalculou os pregos praticados, na forma determinada pelo ,¢ 4° do artigo 4° da IN SRF n°243/2002 (custo + seguros e fretes internacionais + imposto de importação). Os pregos-parâmetro foram calculados de acordo com o item "b" do inciso IV do artigo 12 da IN SRF n° 243/2002. A fiscalização apresenta, as fls. 578/582, a metodologia utilizada no cálculo do preço-parâmetro para 3 situações distintas: I) Matéria-prima importada de vinculada utilizada na produção de um único produto para venda Exemplificando, a importação da matéria-prima de código HI0710001MES (HUMULIN 70/30 INJ 100u), utilizada na fabricação do produto HI0710001BL (HUMULIN 70N/3 OR). 2) Matéria-prima importada de vinculada utilizada na produção de mais de um produto para venda o caso da matéria-prima importada de código QA188GOIKBL (TILOSINA GRANULADA), que foi utilizada em 8 produtos. Dessa forma, foram calculados 8 pregos-parâmetro, pelo método PRL60. Como a legislação brasileira de preços de transferência não admite que um insumo ou matéria-prima tenha mais de um preço-parâmetro, a solução encontrada p_el Processo n° 16643.000308/2010-18 SI-CI TI Acórdão n.° 1101-000.864 Fl. 87 fiscalização foi fazer a média ponderada para chegar num preço-parâmetro único, para comparação com o prep praticado na importação. 3) Matéria-prima importada de vinculada utilizada na produção de mais de um produto para venda e também foi revendida o caso da matéria-prima importada de código QA409XV56BL (KAMORAN INTERMEDIÁRIO), utilizada em 5 produtos e também revendida. Nesse caso, foram calculados 5 preços-parâmetro (PRL60), mais um que corresponde à revenda (PRL20). A fiscalização apurou a media aritmética ponderada entre o valor obtido pelo PRL20 e a média aritmética ponderada dos valores obtidos pelo PRL60 (média ponderada dos 5 pregos-parâmetro PRL60), de modo a chegar num único preço- parâmetro, utilizado para comparação com o preço praticado na importação (nos moldes da SCI COSIT n° 30, de 30/07/2008). No tocante às quantidades sujeitas a ajuste, foram utilizadas as quantidades informadas pela contribuinte. Pequenas divergências encontradas em função de perdas de estoque, ajustes de inventário, etc., foram sanadas, limitando tais valores soma das quantidades importadas de vinculadas mais estoque inicial. Destarte, pelo método do PRL60, a fiscalização apurou ajuste de R$ 19.172.161,83. O valor foi calculado de forma liquida, deduzindo-se os valores de ajustes declarados pela contribuinte no LALUR (no caso, igual a zero). A memória de cálculo do prego-parâmetro pelo método do PRL60, está demonstrada no Relatório "Consolidação PRL60 e (PRL20/60)", àfl. 500. [...] 3. RELATÓRIOS DE CONSOLIDAÇÃO DOS CÁLCULOS DO PRL60 A fiscalização apresenta, às fls. 583/584, descrição detalhada dos campos do relatório de consolidação dos cálculos do PRL60 realizados pela fiscalização. Além do relatório de consolidação do PRL60, a fiscalização apresenta, às fls. 584/589, os demonstrativos de cálculo de algumas variáveis, como os valores de preps praticado, parâmetro e liquido de venda unitário, obtidos a partir dos dados fornecidos pela contribuinte, a seguir relacionados: 1) Demonstrativo do Prego Praticado PRL60 Ns. 505/512) 2) Demonstrativo do Prep Parâmetro PRL60 (lis. 501/504) 3) Demonstrativo do Preço Liquido de Venda Unitário PRL60 «is. 513/536) 4) Demonstrativo da Quantidade de Ajuste PRL60 Ns. 537/546) 5) Demonstrativo da Quantidade de Ajuste na Revenda PRL20/60 (fl. 547) 4. DAS TABELAS DE DADOS IMPRESSAS A fiscalização solicitou et contribuinte as últimas versões das principais tabelas entregues em meio magnético, contendo os dados utilizados nos cálculos de prep de transferência, devidamente impressas com as folhas rubricadas pelo representante da empresa, a seguir relacionadas: • Tabela "Ajustes de Importação no Ano Fiscalizado" Ns. 353/354); • Tabela "Custo de Produção Acabada" Ns. 373/374); • Tabela "Importações" Ns. 402/416); • Tabela "Insumo Produto Anual" (Ils 442/453); • Tabela "Inventário": dados de estoque inicial e final Ns 454/469); 5 Processo n° 16643.000308/2010-18 SI-CI TI Acórdão n.° 1101-000.864 Fl. 88 • Tabela "PRL60 — Participação 111SUMO Produto" 470); • Tabela "PRL60 — Quantidade de InSU1710 Consumida na Produção" (ti. 471); • Tabela "PRL60 — Quantidade de Insumo nos EF dos Produtos" gl. 472); o Tabela "Vendas" «is. 473/497). DOS LANÇAMENTOS [-..] DA IMPUGNAÇÃO Cientificada dos lançamentos em 24/11/2010 (Jls. 595 e 600), a contribuinte, por meio de seu advogado, regularmente constituído gl. 676), apresentou, em 23/12/2010, a impugnação de fls. 618/672, alegando, em síntese, o seguinte: NULIDADES GENÉRICAS DO AUTO DE INFRAÇÃO Desconsideração do custo efetivamente deduzido Sao 2 as operações que devem ser feitas pelo contribuinte para realizar os ajustes determinados pelo artigo 18 da Lei n°9.430/96. 1) Primeiramente, deve comparar o prego pago pelos bens adquiridos de pessoa vinculada constante dos documentos de aquisição com o preço-parâmetro apurado segundo um dos critérios legais; 2) Num segundo momento, e sempre que o valor pago superar o preço-parâmetro e a margem de divergência de 5%, deverá adicionar ao lucro liquido a parcela dos custos que exceder aquele limite máximo. Embora a verificação da margem de divergência de 5%, prevista nos artigos 37 da IN SRF n° 32/2001 e 38 da IN SRF n° 243/2002, seja aferida comparando-se o preço-parâmetro apurado com o preço constante dos documentos de importação ou exportação, a adição ao lucro real só pode se dar relativamente à parcela do custo efetivamente deduzida que exceda o preço-parâmetro, conforme disposto nos artigos 6° da IN SRF n° 32/2001 e 6° da SRF n° 243/2002. No caso concreto, a fiscalização aparentemente reconheceu a importância de se verificar qual o valor do custo registrado pela impugnante em conta de resultado relativamente aos produtos para os quais entendeu não terem sido efetuadas adições, tanto que, para efeito da apuração da quantidade de produtos sujeitas a ajustes, deduziu da quantidade de insumos baixados do estoque aqueles ainda em fase de produção ou em estoque como produto acabado, considerando, ass i111, apenas a quantidade de vendas efetivas, que ensejaram a contabilização do custo correspondente. Contudo, a fiscalização não levou em consideração que o valor do estoque final existente no encerramento do exercício interfere não apenas na quantidade de produtos sujeitos a ajuste, mas também na apuração do valor efetivamente deduzido como custo pela contribuinte e, portanto, no próprio valor do ajuste unitário. Não se tratando de ins umas perfeitamente identificáveis no produto final, é evidente que a dedutibilidade do custo é fella sempre pelo custo médio ponderado do estoque no momento da baixa, e não pelo custo de aquisição de cada unidade importada. Considerando, no caso em tela, a existência de estoque final, é evidente que foram feitas importações no ano de 2006 que não deram origem a vendas. Assim, não se poderia jamais apurar o ajuste unitário com base na média ponderada, que considera todas as importações ocorridas no ano, como fez a fiscalização, sob pena de inflar artificialmente o custo de todas as vendas com o valor das últimas importações, quando na realidade apenas as vendas realizadas após ta Processo n° 16643.000308/2010-18 SI-CI TI Acórdão n.° 1101-000.864 Fl. 89 importações acarretariam o lançamento em conta de resultado de custo cuja média já estaria por elas afetado. Assim, os valores apurados pela fiscalização a titulo de ajuste encontram-se absolutamente eivados de nulidade, posto que não guardam relação com o valor efetivamente registrado pela impugnante como custo em conta de resultado, como determina tanto o artigo 18, § 7°, da Lei n°9.430/96, quanto os artigos 6' da IN SRF n°32/2001 e 6° da IN SRF n° 243/2002. Lançamento em desacordo com o artigo 18, "caput" e § 4°, da Lei n°9.430/96 Nos termos do artigo 18 da Lei n° 9.430/96, para que possa a fiscalização glosar determinada despesa deverá necessariamente demonstrar que a mesma é superior ao prego apurado segundo os 3 métodos previstos no referido artigo, até porque a glosa estará restrita a parcela excedente ao maior preço apurado segundo aqueles métodos. No caso concreto, contudo, em momento algum a fiscalização demonstrou que o custo registrado pela impugnante é de fato superior ao maior preço-parâmetro que seria apurado segundo os métodos previstos na Lei n° 9.430/96. Pelo contrário, elegeu o método que bem entendeu para cada produto e comparou diretamente o preço-parâmetro assim apurado coin o preço praticado que apurou. Tal procedimento vicia de nulidade os Autos de Infração. Lançamento ern desacordo com o artigo 18, § 6°, da Lei n°9.430/96 Da análise das planilhas de apuração do preço praticado (fls. 505/512), verifica-se que a fiscalização não partiu do valor FOB do produto importado, mas do valor indicado nas DIs como base de cálculo do imposto de importação, ai incluídos, portanto, o custo de transporte da mercadoria importada, os gastos relativos carga, a descarga e ao manuseio, associados ao transporte da mercadoria, e o custo do seguro dessa mercadoria. A esse valor a fiscalização adicionou, ainda, o valor do próprio imposto de importação. Contudo, tais despesas são sempre dedutiveis, nos termos do § 6° do artigo 18, da Lei n° 9.430/96 e do artigo 4°, § 4°, da IN SRF n° 38/97. Os valores relativos ao frete, ao seguro e ao imposto de importação são custos efetivos, que não são afetados pelo vinculo existente entre o importador e o exportador, até porque pagos a terceiros e à própria Unido Federal, e, portanto, devem ser necessariamente, deduzidos integralmente, como expressamente prevê a lei. Dupla consideração indevida do estoque inicial A impugn ante também constatou que a fiscalização considerou indevidamente o estoque inicial registrado na contabilidade da impugnante em 01/01/2006, tanto na apuração do prego praticado como também na apuração da quantidade de produtos vendidos, que foi multiplicada pelo valor de ajuste unitário para encontrar o valor da adição supostamente devida. Ora, existindo estoque inicial para todos os produtos autuados, é evidente que decorrem os mesmos de importações ocorridas em 2005 (ou mesmo em anos anteriores). Se é assim, embora o custo correspondente tenha sido efetivamente deduzido em 2006, quando de sua venda, a verificação dos ajustes deveria, necessariamente, se dar mediante a comparação do prego praticado no ano da importação coin o prep- parâmetro apurado naquele mesmo ano, única forma de se avaliar se tais operações ocorreram ou não de acordo com preps de mercado, como determina a Lei n° 9.430/96. 7 Processo n° 16643.000308/2010-18 SI-CI TI Acórdão n.° 1101-000.864 Fl. 90 A fiscalização, contudo, comparando o prego praticado com o preço-parâmetro, aplicou o ajuste unitário encontrado Ya distorcido em razão da indevida consideração do estoque inicial no preço praticado) à totalidade das saídas, inclusive aquelas correspondentes ao estoque inicial, portanto decorrente de importação anteriores. Violação a acordos de bi-tributação Como se verifica da planilha de fls. 402/416 e 498 e da DIPJ da contribuinte (fls. 07/45), os ajustes pretendidos pelos Autos de Infração referem-se a importações realizadas pela impugnante de pessoas consideradas vinculadas domiciliadas nos diversos países la indicados. Ocorre, porém, que dentre esses países, o Brasil firmou acordos para evitar a bi- tributação com o México, a Holanda, a Argentina, a Espanha, a França, a Italia e outros, todos eles objeto dos competentes Decretos Legislativos e plenamente em vigor. Referidos acordos, por sua vez, tratam todos, em seu artigo 9 0, especificamente dos pregos de transferência, contendo disposição praticamente idêntica ao artigo 9° da Convenção Modelo da OCDE. Segundo os Tratados, somente são cabíveis ajustes nas operações realizadas entre empresas ligadas quando uma delas deixar de auferir lucro em razão de condições que sejam distintas daquelas que seriam normalmente pactuadas entre empresas independentes. Vale dizer, faz-se necessária não só a demonstração do nexo causal entre o vinculo existente e o lucro auferido a menor por uma das empresas ligadas, mas também a quantificação exata do lucro que deixou de ser auferido por conta desse vinculo. Já a Lei brasileira n° 9.430/96, com base na qual foram lavrados os Autos de Infração, disciplinou de forma totalmente distinta a matéria atinente aos preps de transferência. Segundo a referida lei, a diferença entre o custo computado pela empresa nacional, relativamente a importação de empresa ligada, e o preço- parâmetro apurado por um dos métodos é indedutivel, independentemente de essa diferença decorrer ou não do vinculo existente entre as empresas e corresponder ou não ao efeito desse vinculo. A impugnante transcreve, as fls. 638/639, decisão do Tribunal Regional Federal da Regido, indeferindo pedido da Unido Federal de suspensão da liminar concedida para afastar a aplicação da Lei n° 9.430/96 tendo em vista o Tratado Brasil- Alemanha. Assim, ao menos quanto as importações realizadas de países com os quais o Brasil celebrou acordos para evitar a bi-tributação, não podem prevalecer os Autos de Infração lavrados. DO MÉRITO Ilegalidade da IN SRF n°243/2002 Para o cálculo do valor lançado, a fiscalização utilizou-se das disposições e metodologias contidas na IN SRF n°243/2002. Contudo, a apuração do preço-parâmetro segundo essa norma infra-legal vicia o lançamento de nulidade insanável, uma vez que, a pretexto de regular os preços de transferência tal como determinados pela Lei n° 9.430/96, a IN SRF n° 243/2002 inova no ordenamento jurídico, ferindo o principio da legalidade. Tanto é verdade que a metodologia de cálculo preconizada pela IN SRF n°243/2002 não tem amparo legal, que, em 29/12/2009, foi publicada a MP n° 478/2009, qu() 8 Processo n° 16643.000308/2010-18 SI-C1TI Acórdão n.° 1101-000.864 Fl. 91 dando nova redação ao artigo 18 da Lei n° 9.430/96, pretendeu introduzir por lei aquela mesma metodologia de cálculo prevista na IN SRF n°243/2002. Alias, a própria Exposição de Motivos confirme que o objetivo da MP n° 478/2009 foi dar amparo legal a metodologia de cálculo antes prevista na IN SRF n° 243/2002. Portanto, tal MP, que perdeu vigência por decurso de prazo, deixa inequívoco que a metodologia preconizada pela IN SRF n° 243/2002 não tem amparo legal, não podendo, dessa forma, prevalecer a exigência fiscal, apurada com base na referida instrução normativa. A jurisprudência no âmbito do Poder Judiciário a respeito da matéria é também no sentido de reconhecer a ilegalidade do § 11 do artigo 12 da IN SRF n° 243/2002 (fls. 651/655). Só por esse motivo, já merecem ser integralmente cancelados os Autos de Infração lavrados. Inaplicabilidade do PRL60 aos produtos HUMULIN SOLUÇÃO HI020001MES, HUMULIN INJECJO HI0710001MES E HUMALOG INJEÇÃO VL7510V01EN Os produtos HUMULIN SOLUÇÃO HI020001MES, HUMULIN INJEÇÃO HI0710001MES e HUM_ALOG INJEÇÃO VL7510V01EN, importados pela contribuinte, não são "aplicados à produção", mas, sim, revendidos, razão pela qual a impugnante adotou, para a apuração dos preps de transferência relativos a essas importações, o método PRL20. Esses produtos são importados já em frascos de vidro, prontos para serem comercializados, sendo simplesmente rotulados e embalados no Brasil para posterior revenda, conforme se verifica dos documentos anexos (doc. 05) e conforme constou expressamente do Termo de Verificação e Constatação Fiscal. Se assim 6, não há "produção" a justificar a aplicação da margem de 60%, não havendo de se falar em novo produto, pois o simples processo de rotular e embalar não tem o condão de transformar o produto importado em um produto distinto, sendo apenas preparados para fins de comercialização e consumo. Dessa forma, é peifeitamente cabível, no caso, a adoção do método PRL20, como utilizado pela impugnante. Corroborando o entendimento de que esta correta a utilização do método PRL20 nas situações semelhantes a presente, pode ser citado o acórdão 105-17.210 da Quinta Camara do Primeiro Conselho de Contribuinte (doc. 06, ementa ail. 661). Da possibilidade (na verdade, obrigação legal) de adoção de mais de um _preco- parâmetro para o mesmo produto Embora a fiscalização afirme que "a legislação brasileira de pregos de transferência não admite que um ins umo ou matéria-prima tenha mais de um preço- parâmetro ", na prática, ao apurar um único preço-parâmetro considerando a "média aritmética ponderada entre o valor obtido pelo PRL20 e os valores obtidos a partir do PRL60", reconheceu a fiscalização que agiu corretamente a impugnante ao não aplicar o PRL60 para os ins amos revendidos, nem o PRL20 para os ins 111710 S aplicados à produção. A metodologia utilizada pela fiscalização conduz, na prática, ao mesmo resultado da metodologia adotada pela impugnante, justamente porque foi corretamente considerada a média ponderada em função das vendas. Em realidade, a diferença de ajuste encontrada pela fiscalização decorreu exclusivamente da apuração do PRL60 pela metodologia ilegal da IN SRF 1° 9 Processo n° 16643.000308/2010-18 SI-CI TI Acórdão n.° 1101-000.864 Fl. 92 243/2002, bem, como pela aplicação equivocada do PRL60 para produtos para os quais a impugnante corretamente aplicou o PRL20. DO NA-0 CABIMENTO DA EXIGÊNCIA DE JUROS SOBRE MULTA [...] DA IMPRESTABILIDADE DA TAXA SELIG PARA EFEITOS DE CÔMPUTO DOS JUROS DE MORA [...] DO PEDIDO Diante do exposto, requer a impugnante que seja acolhida sua impugnação e julgados insubsistentes os Autos de Infração lavrados. A Turma julgadora acolheu parcialmente estes argumentos aduzindo que: • Afastou as argiiições de nulidade, na medida em que ela somente ocorreria, relativamente a atos de lançamento, quando praticados por agente incompetente. Ressalvou, porém, a possibilidade de saneamento de eventuais irregularidades constatadas na análise do mérito da exigência. • Quanto à necessidade de comparação do preço-parâmetro com o custo médio ponderado do estoque no momento da baixa, invocou o art. 18, §1 ° da Lei n° 9.430/96 e os arts. 4° e 5 ° da Instrução Normativa SRF n° 243/2002 para firmar que a comparação se faz com o valor constante do documento de aquisição, entendendo desnecessária a verificação do custo segundo o método do custo médio ponderado móvel, visto que, para fins de preço de transferência o custo incorrido é o constante dos documentos de importação do bem ou produto. • Relativamente A. utilização do melhor método para a contribuinte, observou que esta possibilidade é aberta pelo art. 18, §4 ° da Lei n° 9.430/96 para que a contribuinte dela faça uso ao apurar os ajustes em sua DIPJ. A referida norma não impõe à fiscalização a apuração dos preps de transferência por mais de um método e a escolha do mais favorável ao contribuinte. A autoridade fiscal pode aplicar apenas um método, face ao disposto no § único do artigo 40 da IN SRF n°243/2002. • No que tange à inclusão do frete, do seguro e do imposto de importação no prep praticado no método PRL, esclareceu que o artigo 18, § 60, da Lei n° 9.430/96, é claro ao determinar que o valor do frete e do seguro, cujo ônus tenha sido do importador e os tributos incidentes na importação integram o custo (prep praticado). 0 mesmo ocorre com os demais gastos enumerados pela contribuinte (relativos à carga, a descarga e ao manuseio, associados ao transporte da mercadoria). E isto porque o método PRL parte do prep de revenda praticado pelo contribuinte, do qual são excluídos alguns valores e a margem de lucro, para chegar ao preço-parâmetro que será comparado com o custo (preço praticado), sendo evidente que foram considerados na formação do preço de revenda todos os custos assumidos pela contribuinte. Dai que, para não ocorrer distorções na compara cão do preço-parâmetro com o preço praticado pela contribuinte, também o preço praticado deverá ter, em sua composição, tais custos, anulando sua influência nos cálculos. • A consideração do estoque inicial na apuração dos preços praticados segundo o método PRL está prevista no art. 12, §3° da Instrução Normativa 10 Processo n° 16643.000308/2010-18 SI-CITI Acórdão n.° 1101-000.864 Fl. 93 SRF no 243/2002. Quanto ao efeito das importações de períodos anteriores, observou o que segue: De fato, deve-se segregar as importações de vinculadas realizadas em 2006 das realizadas em anos anteriores, dando-lhes o tratamento especifico correspondente. Observe-se, assim, a tabela a seguir (elaborada a partir dos demonstrativos de fls. 500 e 501/504), que relaciona o estoque inicial (Ei), as quantidades importadas e as quantidades sujeitas a ajustes, para todos os itens autuados: ,?‘ Insum:f; i:'41- V%-*;/3Q .j'à tde.--ajuste . AH0315010AG 0 640 638 HI0210001MES 24.895 392.054 264.262 HI0310001MES 59.946 360.046 171.691 HI0310VOIENU o 3.789.828 2.787.261 HI0710001MES 1.913 51.351 30.530 QA166HV56EC 63.193 93.606 49.741 QA188G01KBL 32.898 209.535 178.334 QA192C 471 720 39 QA255K25KBL 253.058 1.192.408 769.136 QA329X 2.090 10.616 7.787 QA336N25KEC 77.332 311.832 296.833 QA336NV1KECB 0 765.000 264.151 QA348C 0 1.100 1.100 QA409XV56BL 3.489 75.456 56.785 Q10137 16.117 36.645 14.333 VL7510V01EN 5.998 59.998 38.619 VL7510VOIENU 0 96.400 30.894 Em que pese a legislação de pregos de transferência silenciar quanto obrigatoriedade de se considerar primeiramente os custos (e ajustes) relativos ao estoque inicial e, só posteriormente, os relativos às importações efetuadas no ano, é o mais lógico a ser feito, apesar de a legislação não haver adotado o método contábil "PEPS" (o Primeiro que Entra é o Primeiro que Sat) de apuração de custos, mas a "Média Ponderada Móvel". Dessa forma, há que se excluir da quantidade sujeita a ajuste, produto a produto, o estoque inicial, apurando-se a nova quantidade, relativa apenas às importações ocorridas em 2006. ''t,f4,0 Insumo ,i 'l=7,1'“:4 JmptaçdoTi% tde. ajuste 'L Qtde. alterada AH0315010AG 0 640 638 638 HI0210001MES 24.895 392.054 264.262 239.367 HI0310001MES 59.946 360.046 171.691 111.745 H10310V01ENU 0 3.789.828 2.787.261 2.787.261 HI0710001MES 1.913 51.351 30.530 28.617 QA166HV56EC 63.193 93.606 49.741 0 QA188G01KBL 32.898 209.535 178.334 145.436 QAI92C 471 720 39 Processo n° 16643.000308/2010-18 SI-C1T1 Acórdão n.° 1101-000.864 Fl. 94 QA255K25KBL 253.058 1.192.408 769.136 516.078 QA329X 2.090 10.616 7.787 5.697 QA336N25KEC 77.332 311.832 296.833 219.501 QA336NV1KECB 0 765.000 264.151 264.151 QA348C 0 1.100 1.100 1.100 QA409XV56BL 3.489 75.456 56.785 53.296 Q10137 16.117 36.645 14.333 0 VL7510V01EN 5.998 59.998 38.619 32.621 VL7510V01ENU 0 96.400 30.894 30.894 Corn relação ao estoque inicial, a fiscalização deveria ter efetuado os cálculos (pregos praticados, preços-parâmetro e ajustes unitários) considerando os dados dos anos em que foram importados os produtos. Não tendo feito tal apuração, lid que se excluir da tributação os ajustes decorrentes do estoque inicial. Considerando a alteração das quantidades sujeitas a ajuste, há que se refazer o cálculo da matéria tributável e dos tributos a serem exigidos, conforme a seguir demonstrado: Matéria tributável (R$) Instii,n " ;.,- ::Qta.e.'alteriidO. ' Ajusk iitárW "- Ajuste total AH0315010AG 638 41,6487 26.571,87 H10210001MES 239.367 3,7411 895.495,88 HI0310001MES 111.745 3,2383 361.863,83 H10310V01ENU 2.787.261 3,5102 9.783.844,73 HI0710001MES 28.617 4,2544 121.748,16 QA166HV56EC 0 15,1014 0,00 QA188G01KBL 145.436 10,2289 1.487.650,30 QA192C 0 105,5743 0,00 QA255K25KBL 516.078 1,9696 1.016.467,23 QA329X 5.697 15,5999 88.872,63 QA336N25KEC 219.501 3,3460 734.450,35 QA336NVIKECB 264.151 3,3192 876.770,27 QA348C 1.100 40,2420 44.266,20 QA409XV56BL 53.296 7,9311 422.695,91 Q10137 0 27,9144 0,00 VL7510V01EN 32.621 10,2082 333.001,69 VL7510V01ENU 30.894 10,1149 312.489,72 TOTAL - '''n-1 6.506.188,77 Obs. Ajuste unitário obtido da planilha defl. 500. IRPJ (RS) Matéria tributável 16.506.188,77 IRPJ (15%) 2.475.928,32 Adicional (10%) 1.650.618,88 IRPJ total ,,kr,lk:::v.P,,N,' -, -,',- 4.126.547,19. Multa di ofício (75%)';,')7': , =4:4-',"',' - ''21:':':' 3.094.910,39 CSLL (RS) Matéria tributável 16.506.188,77 12 Processo n° 16643.000308/2010-18 SI-CI T1 Acórdão rt.' 1101-000.864 Fl. 95 CSLL (9%)-"-==:-=: i,. . _ç ,L .=. ,̀-i L, _. 1--::: 1.485.556,99 ` Multa de ofIciii (75%) -2* 1.114.167,74 • Com relação aos Tratados internacionais para evitar dupla tributação, observou que a legislação brasileira implementa exatamente a regra do artigo 9° do referido acordo, na medida em que se aferem os preços de mercado (com relação à importação, segundo os métodos PRL, PIC ou CPL — no caso, o PRL60) e se calculam os ajustes apenas se os preços praticados se afastarem - acima de um certo percentual (margem de divergência) - das condições de mercado, nos termos do caput do artigo 18 da Lei n°9.430/96 e dos artigos 5° e 38 da IN SRF n° 243/2002. Transcreveu ementa da Solução de Consulta COSIT n° 6/2011 e ressaltou que a decisão judicial apresentada pela contribuinte somente tem validade entre as partes e não vinculam a autoridade julgadora. • Declarou sua incompetência para apreciar questões relativas à legalidade ou inconstitucionalidade de normas jurídicas e novamente observou que a decisão judicial apresentada pela contribuinte somente tem validade entre as partes e não vinculam a autoridade julgadora. • Quanto ao método aplicável aos produtos HUMULIN Solução H1020001MES, HUMULIN Injeção HI0710001MES e HUMALOG Injeção VL7510VOIEN, destacou que tais insumos não foram vendidos diretamente, mas integraram outros produtos finais - HI0210001BL, HI0710001BL e VL7510001BL, respectivamente -, conforme se observa da planilha de cálculo dos pregos-parâmetro (fls. 501, frente e verso, e 504), na qual constam os percentuais de participação do custo dos insumos nos respectivos produtos (sempre inferiores a 100%), indicando ter havido agregação de valor. Afastou, assim, a aplicação do método PRL20, conforme § 9° do artigo 12 IN SRF no 243/2002, e declarou válida a aplicação do método PRL60, conforme § único do artigo 40 da IN SRF n° 243/2002. Acrescentou que a legislação não distingue a agregação de grande valor ou relevante da de pequeno valor ou irrelevante, e também registrou que o acórdão do Primeiro Conselho de Contribuintes invocado pela contribuinte não é vinculante para as Delegacias de Julgamento. • Relativamente A adoção de mais de um preço-parâmetro para o mesmo produto (insumo QA188GOIKBL — Tilosina Granulada), na medida em que a própria contribuinte reconheceu que a metodologia utilizada pela fiscalização na prática conduz ao mesmo resultado da metodologia adotada pela impugnante, justamente porque foi corretamente considerada a média ponderada em função das vendas, entendeu que não havia contestação quanto A metodologia adotada pela Fiscalização. • Ao final, consignou que o cálculo dos juros de mora com base na taxa SELIC tem previsão legal, não competindo Aquele órgão julgadora aferir sua validade. E, quanto à sua incidência sobre a multa de oficio, firmou o entendimento de que esta matéria deve ser discutida no âmbito da cobrança do tributo lançado, na fase de execução do acórdão. Cientificada da decisão de primeira instância em 17/06/2011 (fl. 1033), a contribuinte interpôs recurso voluntário, tempestivamente, em 19/07/2011 (fls. 1912/1988), no qual reprisa os argumentos apresentados na impugnação. 13 Processo rf 16643.000308/2010-18 SI -CIT1 Acórdão n.° 1101-000.864 Fl. 96 Reitera as argüições de nulidade do lançamento, inicialmente em razão da desconsideração do custo efetivamente deduzido, dado que a Fiscalização considerou como custo a média ponderada do prep de todas as importações realizadas no ano, e não o valor dos custos efetivamente deduzidos em conta de resultado, cujo valor por imperativo lógico sempre distinto quando existente estoque final dos bens importados, como é o caso. A afirmação da autoridade julgadora de que para fins de preço de transferência o custo incorrido é o constante dos documentos de importação do bem ou do produto apenas confirma que a fiscalização partiu de valor que não guarda qualquer relação com o valor efetivamente deduzido como custo, em violação direta à determinação expressa da legislação aplicável, qual seja, o art. 18 da Lei n° 9.430/96, especialmente seu § 7°. Em que pese a margem de divergência seja aferida comparando-se o preço parâmetro apurado ("B') com o prep constante dos "documentos de importação ou exportação " ("A'), à toda evidência a adição ao lucro real só pode se dar relativamente à parcela do custo efetivamente deduzida ("C') que exceda àquele prep parâmetro ("B"). Demais disto, o valor da media ponderada das importações realizadas pode ser superior ao valor efetivamente deduzido como custo em conta de resultado se forem feitas importações ao final do ano por um preço mais elevado que as anteriores e existir estoque no encerramento do exercício. A autoridade lançadora se conduziu adequadamente quando deduziu da quantidade de insumos baixados do estoque aqueles ainda em fase de produção ou em estoque como produto acabado, mas não observou que o estoque final existente no encerramento do exercício interfere não apenas na quantidade de produtos sujeitos a ajuste, mas também na apuração do valor efetivamente deduzido como custo pela Recorrente, e portanto, no próprio valor do ajuste unitário. Cita doutrina para corroborar sua afirmação de que não se tratando no caso de insumos perfeitamente identificciveis no produto final, é evidente que a dedutibilidade do custo é fella sempre pelo custo médio ponderado do estoque no momento da baixa, e não pelo custo de aquisição de cada unidade importada. Assim, estando evidenciado as fls. 500/500 verso a existência de estoque final, resta claro que o custo computado em conta de resultado relativamente as vendas efetuadas ao longo do ano não é aquele apurado pela fiscalização, que simplesmente considerou como custo a média ponderada de todas as importações. 0 procedimento adotado pela Fiscalização acabou por inflar artificialmente o custo de todas as vendas coin o valor das últimas importações, quando em realidade apenas as vendas realizadas após tais importações acarretariam o lançamento em conta de resultado de custo cuja media já estaria por elas afetado. Apresenta exemplo numérico em subsidio à sua tese. Menciona que a Lei n° 9.718/98 estabelece limites à dedução de custos e despesas, e assim impede a glosa de custo que não foi deduzido pela contribuinte, e também se reporta ao art. 6 ° das Instrução Normativa SRF n° 32/2001 e 243/2002 para destacar que o prep parâmetro deve ser comparado com aquele registrado em custos, computado em conta de resultado. Dai a nulidade do lançamento, na medida em que os ajustes apurados não guardam qualquer relação com o valor efetivamente registrado pela Recorrente como custo em conta de resultado. Também nulo seria o lançamento porque em desacordo com o art. 18, "caput" e § 4° da Lei n° 9.430/96. A autoridade lançadora apurou ajustes utilizando-se exclusivamente do método PRL60, ao passo que o limite de dedutibilidade previsto na norm e 14 Processo n° 16643.000308/2010-18 SI-CIT1 Acórdão n.° 1101-000.864 Fl. 97 estabelecido até o valor que não exceda ao preço determinado "por um dos" métodos indicados, admitindo-se que na utilização de mais de um método seja considerado dedutivel o maior valor apurado. A Fiscalização simplesmente elegeu o método que bem entendeu para cada produto e comparou diretamente o preço parâmetro assim apurado com o prep praticado que apurou. E ainda que a Instrução Normativa SRF n° 243/2002 assim permita, ela não pode se sobrepor ao teor expresso do "caput" do art. 18 e § -1° da Lei n° 9.430/96, que estabelece exatamente o oposto, ou seja, somente é indedutivel a parcela do custo que exceder ao maior valor apurado por um dos métodos previstos, o que evidentemente impede sim a fiscalização de glosar parte do valor. Cita o acórdão n° 103-22.017 e doutrina neste sentido. Ainda, a nulidade estaria caracterizada no lançamento em desacordo com o art. 18, §6° da Lei n° 9.430/96, na medida em que a Fiscalização, para apuração do preço praticado, teve em conta o "Valor Unitário Cond. Venda", que corresponde ao valor indicado nas DIs como base de cálculo do imposto de importação, ai incluídos portanto o custo de transporte da mercadoria importada, os gastos relativos à carga, à descarga e ao manuseio, associados ao transporte da mercadoria importada e o custo do seguro da mercadoria, a ele adicionando o valor do Imposto de Importação — II. Argumentara a recorrente que tais despesas são sempre dedutiveis, nos termos expressos do parágrafo 6° do art. 18 da Lei no 9.430/96 e do art. 4°, § 4° da IN n° 38/97. Mas a decisão recorrida desenvolveu raciocínio assim resumido pela interessada: a) inicialmente, a r. decisão parte da premissa de que todo contribuinte "evidentemente" inclui no seu prep de venda todos os custos incorridos, ai incluidas as despesas com frete, seguro e tributos aduaneiros; b) em seguida, a r. decisão constata que o prep parâmetro pelo método PRL, tal como previsto na legislação em vigor, não prevê a exclusão do prep de revenda daqueles custos incorridos com frete, seguro e tributos aduaneiros; c) "conclui" então a r. decisão recorrida que, "para que não ocorram distorções na comparação do preço-parâmetro com o preço praticado pela contribuinte, também o preço praticado deverá ter, em sua composição, tais custos." Equivocado seria este raciocínio, pois a primeira premissa é mera opinião, pois diversas circunstâncias podem acabar fazendo com que (a) ou bem o preço de revenda no mercado interno não contemple aqueles custos, tais como vendas efetuadas abaixo de custo para conquistar mercado, para reposição de produtos defeituosos ou com prazo de validade vencido, e tantas outras circunstâncias aleatórias, (b) ou então, o que é corriqueiro, a margem de lucro de 20% ou 60% conforme o caso já seja suficiente para abranger tanto a real margem de lucro como também aqueles custos. Acrescenta que a legislação brasileira adota métodos objetivos para apuração do prep parâmetro, inclusive com margens de lucro pré- estabelecidas (j6 que evidentemente não são todos os contribuintes, em todos os segmentos, que conseguem auferir uma margem de lucro tão elevada (20% ou 60%), e ainda uma margem constante). 15 Processo n° 16643.000308/2010-18 SI-Cl TI Acórdão n.° 1101-000.864 Fl. 98 Necessário seria que a lei fosse alterada para ou bem majorar a margem de lucro ou então prever em lei a exclusão do prep de revenda também dos custos coin frete, seguro e tributos aduaneiros, sempre porém para efeito de apuração do prep parâmetro pelo método PRL, e não do preço praticado. Transcreve o art. 18 da Lei n° 9.430/96, destacando que o §6° aplica-se indistintamente aos 3 métodos e, assim, e se opõe à conclusão da autoridade julgadora pois não haveria como justificar a inclusão das despesas coin frete, seguro e tributos aduaneiros no prep praticado para efeitos de sua comparação com o prep parâmetro apurado pelos métodos PIC ou CPL, que evidentemente não esteio afetados por aqueles custos. Considerando que o objetivo da lei é evitar que um determinado contribuinte deduza como custo pela aquisição de um bem importado de uma empresa ligada valor superior ao que pagaria se não existisse esse vinculo, mascarando uma transferência de lucros para a empresa ligada, o limite à dedutibilidade afeta apenas o custo relativo aos valores pagos à empresa ligada no exterior, sendo descabido qualquer ajuste no preço praticado. Quanto à distorção cogitada na decisão recorrida, seria o caso enteio de se alterar a lei para modificar a forma de apuração do preço parâmetro, mas jamais de se alterar o preço praticado, como fez a fiscalização, supostamente com amparo no referido parágrafo 6°, porque o preço praticado deve necessariamente corresponder sempre única e exclusivamente ao valor pago à empresa ligada no exterior. 0 limite aplica-se à dedutibilidade das despesas "constantes dos documentos de importação ou de aquisição, nas operações efetuadas coin pessoa vinculada", e não afeta valores pagos à própria Receita Federal (tributos aduaneiros) ou a terceiras empresas sem vinculo com a recorrente (despesas com frete, seguro, custos de desembarque, etc.) Haveria também nulidade ante a dupla consideração indevida do estoque inicial (apenas parcialmente corrigida pela r. decisão recorrida). A fiscalização considerou indevidamente o estoque inicial registrado na contabilidade da Impugnante em 01/01/2006, tanto para apuração do preço praticado como também na apuração da quantidade de produtos vendidos que multiplicou pelo valor de ajuste unitário para encontrar o valor da adição supostamente devida. A autoridade julgadora expressamente reconheceu o equivoco ocorrido, mas retificou apenas os cálculos da quantidade de produtos sujeitos a ajuste, mas não o cálculo do preço praticado, que continuou indevidainente "inflado" (no caso concreto) pela indevida consideração do estoque inicial, como claramente demonstrado na planilha anexa (doc. 02). Assim, se não cancelado integralmente o lançamento, impõe-se, quando menos a correção também do valor do ajuste unitário em razão da exclusão do estoque inicial do cálculo do prep praticado, para que este revele a comparação do prep praticado no ano da importação com o prep parâmetro a ser apurado naquele mesmo ano-base. Por fim, ainda como causa de nulidade, aponta a violação a acordos de bi- tributação, pois os acordos firmados entre o Brasil e México, Holanda, Argentina, Espanha, França, Itália e outros, apresentam disposição praticamente idêntica ao art. 9 ° da Convenção Modelo da OCDE, o qual somente admite ajustes em operações entre empresas ligadas quando uma delas deixar de auferir um lucro em razão de condições que sejam distintas daquelas que seriam normalmente pactuadas entre empresas independentes. Entende necessária, assim, não só a demonstração do nexo causal entre o vinculo existente e o lucro auferido a menor por 16 Processo n° 16643.000308/2010-18 SI C1 T1 Acórdão n.° 1101-000.864 Fl. 99 uma das empresas ligadas, mas também a quantificação exata do lucro que deixou de ser auferido por conta deste vinculo. Argumenta que a Lei n° 9.430/96 disciplinou de forma totalmente distinta a matéria atinente aos preços de transferência, fixando três critérios objetivos para apuração de um prep parâmetro e firmando a indedutibilidade a partir destes paradigmas, independentemente desta diferença decorrer ou não do vinculo existente entre as empresas e da diferença de prego apurado corresponder ou não ao efeito deste vinculo. Assim, relativamente as importações realizadas de países com os quais o Brasil celebrou acordos para evitar bi-tributação, defende a prevalência dos tratados, em observância ao art. 98 do Código Tributário Nacional e cita decisão do Tribunal Regional Federal da 3' Regido, bem como doutrina, neste sentido. No mérito, aborda a ilegalidade da Instrução Normativa SRF n° 243/2002 que, a pretexto de regular os preps de transferência tal como determinados pela Lei n° 9.430/96, em verdade inova no ordenamento jurídico criando obrigações totalmente desvinculadas daquelas originalmente fixadas na lei, ferindo o principio da legalidade e, por conseqüência, maculando o lançamento efetuado. Ressalta que tanto o Conselho de Contribuintes como a Camara Superior de Recursos Fiscais podem avaliar a legalidade do referido ato normativo, à semelhança do que já decidido em relação a disposições da Instrução Normativa SRF n° 38/97. Compara as disposições da Lei n° 9.430/96 e da Instrução Normativa SRF n° 243/2002 mediante a apresentação dos seguintes quadros que esquematizam o cálculo do PRL: a) Lei n° 9.430/96: Parcelas Texto legal (art. 18, inciso II) Valores Prego médio de venda media aritmética dos preços de revenda dos bens ou direitos, diminuídos a 150 Descontos, impostos e comissões/corretagem a) dos descontos incondicionais concedidos; b) dos impostos e contribuições incidentes sobre as vendas; c) das comissões e corretagens pagas; b -50 Valor agregado no pals c -10 Margem de 60% d) da margem de lucro de: I. sessenta por cento, calculada sobre o preço de revenda após deduzidos os valores referidos nas alíneas anteriores e do valor agregado no pais, na hipótese de bens importados aplicados a produção; d=60% de (a-b- c) -54 Prego de transferência limite II- Método do Prego de Revenda menos Lucro - PRL: definido como a média aritmética dos preps de revenda dos bens ou direitos, diminuídos: (•) d) da margem de lucro de sessenta por cento... e (a-b-d) 46 Valor da importação f 40 17 Processo n° 16643.000308/2010-18 SI-C1T1 Acórdão ri.° 1101-000.864 Fl. 100 Ajuste f-e (se > 0) b) Instrução Normativa SRF no 243/2002: Parcelas Texto legal (art. 18, inciso II) Valores Prep médio de venda média aritmética dos preços de dos bens direitos, revenda ou a 150 diminuídos Descontos, impostos e comissões/corretagem I) dos descontos incondicionais concedidos; II) dos impostos e contribuições incidentes sabre as vendas; III) das comissões e corretagens pagas; b -50 Custo do bem importado c 50 Custo agregado no pais d 10 Margem de 60% I - preço liquido de venda: a média aritmética ponderada dos pregos de venda do bem produzido, diminuídos dos descontos incondicionais concedidos, dos impostos e contribuições sobre as vendas e das comissões e corretagens pagas II- percentual de participação dos bens, serviços ou direitos importados no custo total do bem produzido: a relação percentual entre o valor do bem, serviço ou direito importado e o custo total do bem produzido, calculada em conformidade com a planilha de custos da empresa III - participagão dos bens, serviços OU direitos importados no preço de venda do bem produzido: a aplicação do percentual de participação do bem, serviço ou direito importado no custo total sobre o prep liquido de venda IV- 60% sobre a participação do bem, serviço ou direito importado no prep de venda do bem produzido e (a-b) f c/(c+d) g (cx e) h (60% de .g.) 100 83% 83,33 50 Prep de transferência limite a diferença entre o valor da "participação do bem, serviço ou direito importado no prego de venda do bem produzido", calculado conforme o inciso III, e a margem de lucro de sessenta por cento calculada de acordo corn o inciso IV i (g-h) 33,33 Valor da importação 1 50 Ajuste Valor da importação — preço de transferência limite .1.- i (se i> 0) 16,67 Assevera que a simples leitura do §11 do art. 12 da Instrução Normativa SRF n° 243/2002, em especial de seus incisos II e III, evidencia terem sido criados por mera Instrução Normativa dois novos conceitos que jamais foram contemplados pela Lei n° 9.430/96 e que, segundo a nova redação da Instrução Normativa, devem ser levados em consideração na apuração da margem de lucro de 60% (inciso IV). A própria complexidade do cálculo exigido nos termos da IN/SRF 243/02 acima demonstrada, em comparação corn a previsão legal já denota que tal ato inovou no ordenamento jurídico, sem que tenha atribuição jurídica para tanto. 18 Processo n° 16643.000308/2010-18 SI-CITI Acórdão n.° 1101-000.864 Fl. 101 Transcreve lições de Luis Eduardo Schoueri e reproduz quadro comparativo das definições de preço parâmetro na Lei e nas Instruções Normativas n° 32/2001 e 243/2002: Preço parâmetro na Lei 9.959/00 Preço pardinetro na Preço parâmetro na IN 243/02 LV 32/01 "II- Método do Prep de Revenda menos Lucro - "§ 1 l. Na hipótese do "§11 .Na hipótese do § 10, o prep PRL: definido COMO a média aritmética dos parágrafo anterior, o prep parâmetro dos bens, serviços ou preps de revenda dos bens ou direitos, a ser utilizado como direitos importados sera apurado diminuídos: (..) parâmetro de comparação excluindo-se o valor agregado no d) da margem de lucro de: será a diferença entre o Pais e a margem de lucro de sessenta I. sessenta por cento, calculada sobre o preço de prep liquido de venda e a por cento, conforme metodologia a revenda após deduzidos os valores referidos nas margem de lucro de seguir: (..) alíneas anteriores e do valor agregado no pais, sessenta por cento." V - preço parâmetro: a diferença na hipótese de bens importados aplicados it entre o valor da "participacdo do produção." bem, serviço ou direito importado no preço de venda do bem produzido", calculado conforme o inciso III, e a margem de lucro de sessenta por cento, calculada de acordo com o inciso IV" Conclui que da comparação entre o método utilizado para chegar-se ao preço parâmetro nos termos determinados pela lei e aquele preconizado pela IN SRF 243/02, demonstra-se que este é absolutamente diferente daquele, o que não pode prevalecer, sob pena de ilegalidade. E a reforçar a falta de amparo legal a esta metodologia, menciona a publicação da Medida Provisória n° 478 que, dando nova redação ao artigo 18 da Lei n° 9.430/96, pretendeu introduzir por lei aquela mesma metodologia de cálculo prevista na IN 243/2002, inclusive constando em sua Exposição de motivos que seu objetivo foi dar amparo legal ei metodologia de cálculo antes prevista somente em Instrução Normativa. Tendo em conta que a Medida Provisória n° 478 perdeu eficácia por decurso de prazo, não pode prevalecer exigência fiscal, apurada coin base nas disposições contidas na referida Instrução Normativa. Cita decisões do Tribunal Regional Federal da 3' Regido neste sentido, bem como acórdãos do Primeiro Conselho de Contribuintes e da Camara Superior de Recursos Fiscais contrários a disciplinamento semelhante veiculado na Instrução Normativa SRF no 38/97, e só depois consubstanciado na Lei n° 9.959/2000. Pede, assim, o cancelamento integral dos lançamentos. Aduz, ainda, a inaplicabilidade do PRL60 aos produtos Humulin solução HI020001MES, Humulin injeção HI0710001MES e Humalog injeção VL 75101E1V, pois tais insumos não são "aplicados a produção" mas sim revendidos, razão pela qual adotou para apuração do preço de transferência em relação a tais importações margem de lucro de 20% (PRL/20). Reitera que os produtos em questão são importados já em frascos de vidro prontos para serem comercializados, sendo simplesmente rotulados e embalados no Brasil para posterior revenda, conforme se verifica dos documentos anexados :a impugnação (doe. 05 da impugnação) e conforme constou expressamente do Termo de Verificação Fiscal. Entende que o simples processo de rotular e embalar não tem o condão de transformar o produto importado em um produto distinto, sendo apenas preparados para fins de comercialização e consumo. Não haveria "produção", inclusive consoante ensinamentos de Fortunato Bassani Campos em palestra proferida perante a Delegacia Regional de Julgamento de São Paulo, cujos excertos transcreve. Cita também lições de Gerd W. Rothmann e Luis Eduardo Schoueri para concluir que rotulagem e embalagem para fins de comercialização n'y 19 Processo n° 16643.000308/2010-18 SI-CI TI Acórdão n.° 1101-000.864 Fl. 102 se caracterizam como produção, e reporta-se a acórdão do Primeiro Conselho de Contribuintes neste sentido. Defende, também, a possibilidade (na verdade obrigação legal) de adoção de mais de um prego-parâmetro para o mesmo produto, mas esclarece que, de fato a este respeito não há contestação, e que o tópico da impugnacdo teve por objetivo única e exclusivamente deixar claro, como aliás constou expressamente da defesa, que "a diferença de ajuste encontrada pela fiscalização decorreu exclusivainente da apuração do PRL60 pela metodologia ilegal da Instrução Normativa n° 243/2002, bem como pela aplicação equivocada do PRL60 para produtos para os quais a Impugnante corretamente aplicou o PRL20, como acima demonstrado. Opõe-se a aplicação de juros sobre a multa de oficio, ressaltando que não terá outra oportunidade para discutir administrativamente esta exigência que já consta da cobrança que lhe foi enviada. Assim, ou se reconhece que tal exigência não consta do lançamento e não está constituída, ou aprecia-se e julga-se tal exigência, sob pena de se permitir a cobrança de valor sem o controle de legalidade por este Conselho. Reporta-se a vários julgados administrativos que apreciam a questão e reconhecem o não cabimento da exigência, transcreve excertos de votos neste sentido, e defende a aplicação de juros de mora, apenas, sobre a penalidade pecuniária decorrente do descumprimento da obrigação principal. Ressalta que a lei não prevê a incidência dos juros de mora sobre a multa de oficio, e opõe-se à interpretação dada 6. expressão "débitos", constante do art. 61 da Lei n° 9.430/96. Ao final, reitera sua pretensão de afastar a utilização da taxa SELIC para cálculo dos juros de mora, pelos fundamentos já expostos na impugnação. A Procuradoria da Fazenda Nacional apresentou contrarrazões ao recurso voluntário, bem como razões para provimento do recurso de oficio (fls. 1993/2028). No que tange ao recurso de oficio, argumenta que o entendimento firmado pela autoridade julgadora para exoneração parcial do crédito tributário desafia a forma de cálculo do PRL determinada pela IN 243/2002, não estando em sintonia particularmente com as disposições dos parágrafos I° a 40 do artigo 12. Na medida em que a legislação expressamente determinou que os valores e quantidades dos estoques iniciais serão considerados para o cálculo do prep praticado num determinado exercício, conclui que essas quantidades existentes no estoque inicial, vendidas durante o período de apuração, devem ser também submetidas ao ajuste apurado a partir delas. E acrescenta que não há sentido em determinar a participação dos estoques iniciais na apuração da média ponderada dos preps praticados se eles não devem ser submetidos ao ajuste pelo preço parâmetro que será calculado a partir dessa média. Nas contrarrazões ao recurso voluntário, a representante da Fazenda Nacional inicialmente observa que as nulidades apontadas pela recorrente, em verdade, são ataques ao mérito da autuação. E, na medida em que eventuais erros na apuração da matéria tributável não são causa de nulidade do auto de infração, enfatiza que divergências quanto ao montante a ser constituído mediante lançamento não podem ser consideradas hipóteses de incerteza ou iliquidez do crédito tributário, mormente se presentes elementos suficientes que permitem identificar o fato gerador, bem como determinar o quantum a ser exigido do contribuinte. 20 Processo n° 16643.000308/2010-18 SI-CI Ti Acórdão n.° 1101-000.864 Fl. 103 0 lançamento é certo quando descreve, apoiado nas provas pertinentes, a ocorrência do fato gerador do tributo ou da penalidade. E é liquido quando aponta valor determinado, conforme a aplicação do direito à espécie. Deste modo a discussão acerca da efetividade da ocorrência do fato gerador, da propriedade da base de cálculo eleita e das aliquotas incidentes, remete ao mérito da autuação, não havendo que se falar em nulidade por erro da autoridade na avaliação destes aspect s, mas em improcedência parcial ou total do lançamento, na medida do erro eventualmente verificado. Quanto as alegações de desconsideração do custo efetivamente deduzido, observa que a recorrente fala apenas em tese, abordando exemplo hipotético, mas sem trazer nenhuma prova de que este seja o seu caso, ou seja, de que o custo efetivamente registrado por ela em conta de resultado no a.c. 2006 teria sido menor do que o apurado pela fiscalização no lançamento. Apenas afirma que existiu estoque final, mas não demonstra que isso afetou o custo, no caso concreto, e Justamente por isso, evitou pedir, mesmo que subsidiariamente, a adequação do prego praticado, supostamente calculado a maior, ao custo unitário "efetivamente deduzido". Sequer requereu diligência para demonstrar a suposta divergência. Ao invés disso, pede a nulidade de todo o auto de infração por suposta iliquidez e incerteza do lançamento. De toda sorte, a argumentação da contribuinte não encontraria suporte na Lei n° 9.430/96, pois, do caput do artigo 18 sobressai clara a compreensão de que os custos a serem considerados para fins de apuração dos preços de transferência são aqueles constantes dos documentos de aquisição. 0 parágrafo 7° do mesmo artigo não pode ser compreendido de outra forma senão em conformidade com o capzit, i.e., será a média ponderada dos custos constantes dos documentos de aquisição que será comparada ao prep parâmetro encontrado, e o que lhe exceder, deverá ser adicionado ao lucro liquido. A lei não exige que o procedimento acompanhe a dinâmica de valoração do estoque do contribuinte. A avaliação do estoque e a escrituração relativa As mercadorias não e afetada pelo ajuste legal, mas apenas o lucro real. Para o cálculo do ajuste não é necessário saber o valor absoluto dos custos, mas apenas o efeito causado pela comparação entre prep's praticados e preços parâmetros. Assim, em que pese a recorrente não tenha demonstrado a imprecisão dos cálculos da Fiscalização e nem tenha requerido diligência para este fim, quando muito, caso se entenda procedente a argumentação da recorrente, poder-se-ia determinar a realização de diligência para apurar se os custos efetivamente deduzidos em conta de resultado no caso concreto são inferiores aos preps praticados considerados no lançamento. Na seqüência, defende que o art. 18, §4° da Lei n° 9.430/96 veicula uma faculdade do contribuinte, mas não institui urna imposição à fiscalização, especialmente porque a lei usa a expressão "na hipótese de utilização de mais de um método", revelando inequivocamente o exercício de uma faculdade, sem obrigar Fisco ou contribuinte a utilizar mais de um método. 0 Fisco tem o dever de aceitar a opção regularmente exercida pelo contribuinte, e assim procedeu a autoridade fiscal no caso em análise, que refez os cálculos segundo o método do PRL adotado pela autuada, mas em desconformidade com a Instrução 21 Processo n° 16643.000308/2010-18 SI-CI Ti Acórdão n.° 1101-000.864 Fl. 104 Normativa SRF n° 243/2002. Cita acórdão da Câmara Superior de Recursos Fiscais e da 3' Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, neste sentido. Prosseguindo, discorda da interpretação dada pela contribuinte ao §6 ° do art. 18 da Lei n° 9.430/96, pois para a Fazenda Nacional este dispositivo determina que o frete, o seguro e os tributos incidentes sobre a importação devem integrar o custo da operação controlada (o "preço praticado"), para efeito de aferição da dedutibilidade, incluindo nesta apuração valores que não decorrem de operações efetuadas com partes vinculadas. Acrescenta que o raciocínio desenvolvido pela recorrente, no sentido da dedutibilidade automática destes gastos, não resiste a um exame abrangente da matéria, pois: Ern primeiro lugar, a interpretação da recorrente esvazia por completo o sS 6° do artigo 18 da Lei n° 9.430, transformando-o numa mera redundância da legislação já vigente. Isso porque, muito antes da Lei n° 9.430/96, a dedutibilidade dos custos relativos ao frete, seguro e tributos incidentes na importação era assegurada pela legislação tributária, nos termos do artigo 13 do Decreto-Lei n° 1.598/77 (art. 289 do RIR/99). De fato, a regra sempre foi a dedutibilidade dessas parcelas, razão pela qual não haveria qualquer necessidade de se garantir a sua dedução na disciplina normativa dos preps de transferência. Em suma: a dedutibilidade sem qualquer restrição dos valores do frete, do seguro e do imposto de importação já estaria assegurada, independentemente da existência do sr 6° do art. 18 da Lei n°9.430/96. Além disso, a regra inserida no ssr 6°, coin a interpretação pretendida pelo contribuinte, seria uma redundância en' relação ao próprio caput do artigo 18. Com efeito, o caput, por si só, já seria suficiente para delimitar o controle dos preços de transferência às operações praticadas com partes ligadas, já que menciona que a restrição aos custos, despesas e encargos incidirá nas operações efetuadas com pessoas vinculadas. Dessa forma, não haveria razão para se excluir determinadas parcelas pagas a partes não-vinculadas do controle dos preps de transferência, tendo em vista que, por força do próprio caput do art. 18, o referido controle está limitado its operações efetuadas com pessoas vinculadas. A interpretação da recorrente, portanto, torna inócua a regra em apreço. Demais disso, tal argumentação desconsidera a idéia de comparabilidade, traço essencial na sistemática dos preços de transferência. Na medida em que o método PRL busca comparar a margem de lucro praticada na transação controlada corn a margem pré-estabelecida pelo legislador, o entendimento da recorrente distorce a comparação entre o preço praticado e o prego parâmetro, e implica o confronto de um prego praticado FOB com um preço parâmetro CIF, tendo em vista que aquelas parcelas compõem o custo de aquisição do produto importado e, portanto, estão inseridas no parâmetro calculado a partir do prep de revenda desse produto. Por outro lado, é cediço que, em condições normais de mercado, o prego de revenda de um produto é composto pelo seu custo de aquisição e por uma margem de lucro bruto, a qual deve ser suficiente para cobrir as despesas operacionais e a remuneração da empresa. Desse modo, ao se subtrair a margem de lucro bruto do preço de revenda, atinge-se justamente o custo de aquisição do produto — no qual estarão incluidos os valores do frete, seguro e imposto de importação, tratando-se de bem importado. [...] Cabe pontuar que o raciocínio está fundamentado nas operações efetuadas em "condições normais de mercado", isto é, em revendas coin finalidade lucrativa. 2 Processo n° 16643.000308/2010-18 Sl-C1T1 Acórdão n.° 1101-000.864 Fl. 105 Certamente, pode haver situações excepcionais nas quais os custos de aquisição do produto não são repassados em sua totalidade ao preço de revenda (por exemplo, vendas efetuadas abaixo do custo para liquidação de estoque). Não obstante, a interpretação normativa deve ser norteada pelo que ocorre ordinarianiente, de modo que tais exceções servem apenas para confirmar a regra, que é a inclusão dos custos de aquisição no preço de revenda da mercadoria. Transcreve excerto de acórdão da 5 a Camara do Primeiro Conselho de Contribuintes em favor de sua tese, e ressalta que a inclusão de frete, seguro e tributos aduaneiros no preço praticado, para fins de comparação com o prep parâmetro apurado pelo PRL, não implica qualquer limitação â dedutibilidade dessas parcelas, traduzindo-se em mera técnica de neutralização voltada para possibilitar a compara cão entre grandezas equivalentes. Ao final, ressalva que na hipótese do prep de revenda não ter sido influenciado por aquelas parcelas, por força de situação especial, cabe ao contribuinte demonstrá-la e, assim, requerer a não-inclusão correspondente no prep praticado, mantendo-se a comparação entre termos equivalentes ("prep praticado FOB" X "prep parâmetro FOB"). Relativamente à dupla consideração indevida do estoque inicial, reporta-se as suas razões em favor do recurso de oficio, defendendo que a autoridade que realizou o lançamento agiu conforme o regulamento ao considerar o estoque inicial para todos os efeitos de cálculo. Opõe-se à alegada violação dos acordos de bi-tributação, transcrevendo trechos dos comentários da OCDE ao art. 9 ° da convenção modelo, nos quais a OCDE anota que a apuração do prep arm's lenght depende, entre outros, da observância de metodologias apropriadas. Informa, ainda, que existem várias interpretações para o principio, e várias formas de aplicá-lo, enunciando Diretrizes para apuração dos ajustes, sem contudo determinar a utilização deste ou daquele método. Neste cenário, o legislador brasileiro optou, no caso da importação de bens, por adotar três métodos previstos pela OCDE, com as adaptações que julgou pertinentes, dentre os quais está aquele conhecido como Prep de Revenda menos Lucro (PRL), estipulando urna margem de lucro presumida de 60%, sujeita a alterações conforme o artigo 21 da Lei 9.430/96. Desta arte, o prego parâmetro obtido por qualquer dos métodos legalmente previstos reflete o prego arm's lenght, não havendo que se falar que a fiscalização não comprovou que as transações da recorrente estariam em desacordo corn o principio arm's lenght. A partir do momento em que os pregos praticados excedem em mais de 5% o preço-parâmetro calculado conforme o método escolhido, está caracterizada a ofensa ao principio, autorizando os ajustes devidos, sem que isso implique em violação de tratados, que, repita-se, não impõem um método especifico de apuração do prego-parâmetro. Neste sentido, reproduz excertos de acórdão da 1a Camara do Primeiro Conselho de Contribuintes e da 2a Turma Ordinária da I a Camara desta l a Seção, e ressalta que o Brasil optou por não adotar o parágrafo 2° do artigo 9° da Convenção Modelo da OCDE, em seus tratados para evitar a dupla tributação, Quanto A. a conhecida argumentação, no sentido de que a IN 243/2002 teria inovado no ordenamento jurídico ao introduzir novas regras para o cálculo do prep parâmetro pelo método PRL60, não previstos na Lei 9.430/96, defende que referido ato normativo expõe metodologia de cálculo apenas regulamentando o disposto no art. 18, inciso II 23 Processo n° 16643.000308/2010-18 SI-CA T1 Acórdão n.° 1101-000.864 Fl. 106 da Lei n° 9.430/96, em estrita conformidade a intenção do legislador, voltando-se quantificação de um preço-parâmetro para o bem importado, e não para o bem produzido localmente, razão pela qual não há coerência em se apurar a margem de lucro de 60% sobre o preço liquido de revenda do produto final. Esclarece que a Lei n° 9.959/2000, ao estender o método PRL as importações, ampliou a margem de lucro para 60% para assim suportar além da mais-valia, as despesas operacionais da atividade produtiva, para além dos 20% previstos para o comércio. Argumenta que, mesmo com o uso de presunções, a legislação busca encontrar um preço atribuível ao bem importado, afim de compará-lo com o preço praticado, e acrescenta: Considerando que afina/idade do método PRL60 consiste na mensuração do prep- parâmetro da matéria-prima importada, visando evitar seu superdirnensionamento, a sua sistemática de cálculo deve ser fundamentada no valor de revenda do insumo importado, e não no valor total do bem produzido. Significa dizer que, para a materialização da mens legis em sua exata medida, o termo "Prep de Revenda" deve ser compreendido como a fração ideal que o insumo importado representa no prep de revenda do produto final. Dessa forma, para se encontrar o custo máximo dedutivel do bem importado a partir do preço de revenda, em uma situação na qual o contribuinte agrega valor ao ins umo importado (mediante, por exemplo, processo de industrialização), necessário fazer a seguinte operação: identificar o valor agregado ao ins 10110 e expurgá-lo do prep final do produto, para então encontrar o prego de revenda do insumo; desse preço, extrair-se-6 a margem de lucro presumida, de 60%, chegando- se, enfim, ao preço-parâmetro para o bem importado. A metodologia do PRL 60 defendida pela recorrente não é adequada para a apuração do custo dedutivel do insumo importado, na medida em que estabelece o cálculo da margem de lucro de 60% sobre o preço liquido de venda do bem produzido, o que enseja a majoração indevida do preço-parâmetro. Esta sim, diverge da previsão do artigo 18 da Lei 9.430/96, uma vez que o legislador não estabeleceu a incidência da margem de lucro de 60% sobre o valor integral do preço liquido de venda do bem produzido, diminuído do valor agregado no pais. Estabeleceu-se, sim, uma margem minima sobre o valor de revenda do bem importado, de modo que é impossível fazer isso sem considerar afiação do produto final que corresponde ao bem importado, que foi nele incorporado. Reporta-se a distorção inicialmente implementada com a edição da IN 32/2001 e defende que o calculo do preço parâmetro deve ser determinado mediante a exclusão, do prey) liquido de venda, da margem de lucro de 60% e do valor agregado no pais, de modo que a margem seja calculada exclusivamente sobre o preço liquido de venda. Ressalta, ainda, que esta interpretação é extraída também do texto legal, considerando a falta de clareza na redação do item 1 do inciso II do art. 18 da Lei n° 9.430/96, cita doutrina neste sentido, e demonstra a diferente interpretação adotada na Instrução Normativa SRF n°32/2001 Conclui que a interpretação gramatical do art. 18 da Lei n° 9.430/96 pode resultar em diferentes fórmulas de cálculo do PRL 60, e que não há uma única fórmula "pronta e acabada" no diploma legal. Dai a necessidade de que as dúvidas fossem esclarecidas pela Administração mediante regulamentação, de acordo com a finalidade da lei e com razoabilidade. Cita acórdãos do TRF/3 a Regido neste sentido, bem como acórdãos da 2a Turma da l a Camara e da l a Turma da 2 a Camara, ambas desta l a Seção de Julgamento. 24 Processo n° 16643.000308/2010-18 SI-CIT1 Acórdão n.° 1101-000.864 Fl. 107 Destaca, ainda, a complexidade do tema e o empenho da Receita Federal em buscar a melhor aplicação da legislação, mas sem conferir efeito interpretativo e retroativo Instrução Normativa SRF n° 243/2002 para preservar os contribuintes do erro cometido pela Administração. Quanto ao cálculo dos ajustes, defende a aplicabilidade do PRL 60 aos produtos HI020001MES, HI0710001MES, e VL7510V01EN, por entender que não houve, nestes casos, simples revenda pois, no caso, os bens importados sujeitaram se, no pais, a uma última etapa de produção, que consiste no processo de embalagem, rotulagem e aposição de marca (conforme TVF, fi. 572). Esta etapa da produção inegavelmente representa agregação de valor ao produto, as vezes ínfima, as vezes de elevada monta, principalmente pela aposição de marca. A lei, por sua vez, não faz referência a submissão das mercadorias importadas a um processo de industrialização, mas sim à sua aplicação a uma fase de produção local. Citando solução de consulta da COSIT, afirma que a submissão de um bem atividade produtiva não pressupõe necessariamente a transformaçcio da matéria, element() necessário apenas a caracterização da industrialização. A aplicação de um bem a produção, em sentido lato, caracteriza-se, principalmente, pela adição de novos elementos (corpóreos ou incorpóreos) que a ele se somam, agregando-lhe valor. Dai a conclusão daquela solução de consulta, no sentido de que: "Caso, juntamente com o acondicionamento (embalagem) ocorrer a aposição de marca, com a conseqüente agregação de valor, proceder-se-6 a apuração do prep parâmetro com base no método Prep. de Revenda menos Lucro (PRL), com margem de lucro de sessenta por cento". Por fim, pede a manutenção da exigência dos juros sobre a multa de oficio, porque integrante do credito tributário, citando decisão neste sentido da Câmara Superior de Recursos Fiscais, bem como invoca a aplicação da Súmula CARF n° 4, que valida a utilizaçã da taxa SEL1C para cálculo dos juros de mora. Voto Vencido Conselheira EDELI PEREIRA BESSA A apreciação do litígio presente nestes autos será direcionada pela amplitude da repercussão dos temas na exigência do credito tributário, analisando-se primeiro aqueles que poderiam fulminar integralmente o lançamento. O reexame necessário da decisão, por sua vez, será associado â. apreciação dos efeitos dos estoques iniciais no cálculo dos ajustes fiscais, também debatido em recurso voluntário. Antes, porem, cabe esclarecer que as matérias abordadas pela recorrente como causas de nulidade do lançamento não se caracterizam como tal, na medida em que o Decreto n° 70.235/72 apenas prevê a lavratura por pessoa incompetente como hipótese especifica de nulidade de atos administrativos (art. 59, inciso I), e permite a interpretação de que o lançamento seja invalidado por inobservância dos requisitos enunciados nos incisos de Processo n° 16643.000308/2010-18 SI -C1 TI Acórdão n.° 1101-000.864 Fl. 108 seu art. 10. A abordagem feita pela Procuradoria da Fazenda Nacional a este respeito, em contrarrazões, é precisa quanto ao conteúdo destas hipóteses legais de nulidade: Contudo, um singelo passar de olhos sobre tais "nulidades" logo deixa a vista que tratam, em realidade, de ataques ao mérito da autuação, em manifestações de inconformismo com a metodologia de cálculo utilizada pela autoridade fiscal ou com a interpretacdo que ela empresta por este à Legislação. É certo que eventuais erros na apuração da matéria tributável não são causa de nulidade do auto de infração, ensejando tão somente a glosa, pelas instâncias julgadoras, do crédito lançado a maior em decorrência de tal erro. Mas de maneira alguma, divergências quanto ao montante a ser constituído mediante lançamento podem ser consideradas hipóteses de incerteza ou iliquidez do crédito tributário. A certeza e a liquidez do lançamento decorrem da existência e indicação, nos autos, dos elementos suficientes que permitem identificar o fato gerador, bem como determinar o quantum a ser exigido do contribuinte. Assim, para que o lançamento seja certo, basta que ele descreva, apoiado nas provas pertinentes, a ocorrência do fato gerador do tributo ou da penalidade, não sendo baseado em meras ilações; para que seja liquido, deve apontar valor determinado, conforme a aplicação do direito à espécie, mediante determinação da base de cálculo e aplicação das alíquotas que se entendam cabíveis. A discussão acerca da efetividade da ocorrência do fato gerador, da propriedade da base de cálculo eleita e das aliquotas incidentes, remete ao mérito da autua cão, não havendo que se falar ern nulidade por erro da autoridade na avaliação destes aspectos, mas em improcedência parcial ou total do lançamento, na medida do erro eventualmente verificado. A autoridade lançadora motivou suas constatações, expressando-as em extenso e detalhado Termo de Verificação Fiscal (fls. 564/590), instruido com relatórios que permitiram à contribuinte abordar diferentes aspectos dos cálculos procedidos e manifestar sua discordância, evidenciando-se a validade do lançamento e impondo-se a rejeição das arguições de nulidade apresentadas pela recorrente. Por tais motivos, o presente voto é no sentido de REJEITAR as argüições de nulidade, para apreciar seu conteúdo como razões de mérito. Registre-se, porém, que a votação desta preliminar tornou-se desnecessária em razão do entendimento favorável à contribuinte, no aspecto que será adiante exposto, adotado pela maioria desta Turma de Julgamento. Consoante relatado, os ajustes apurados pela autoridade lançadora decorreram da aplicação do método PRL60, quer por revisão dos cálculos originalmente promovidos pela contribuinte, quer pela descaracterização do método PRL20 aplicado a alguns insumos. A contribuinte, por sua vez, pede o cancelamento integral da exigência em razão da ilegalidade da Instrução Normativa SRF n° 243/2002 que, a pretexto de regular os preços de transferência tal como determinados pela Lei n° 9.430/96, em verdade inova no ordenamento jurídico criando obrigações totalmente desvinculadas daquelas originalmente fixadas na lei, ferindo o principio da legalidade e, por conseqüência, maculando o lançamento efetuado. A interessada apresentou demonstrativos nos quais comparou as disposições da Lei n° 9.430/96 e da Instrução Normativa SRF n° 243/2002, destacou os novos conceitos veiculados nos incisos 11 e III do §11 do art. 12 da referida Instrução Normativa, e reportou-se 26 Processo n° 16643.000308/2010-18 SI-CITI Acórdão n.° 1101-000.864 Fl. 109 pretensão de se dar suporte legal a esta metodologia por meio da Medida Provisória n° 478, que não foi convertida em lei. A questão tem sido intensamente debatida nas Turmas desta 1a Seção de Julgamento e é possível dividi-la em dois pontos principais: • Definição das parcelas que se sujeitam à aplicação do percentual de 60% para cálculo da margem de lucro a ser deduzida na determinação do preço parâmetro, podendo a pretensão da recorrente, de aplicar referido percentual sobre o valor das vendas liquidas depois de reduzida pelo valor agregado, ser visualizada no procedimento por ela adotado relativamente ao insumo QA188GOIKBL, na parte em que aplicado ao produto AF004025KBL, consoante exemplificativamente descrito pela Fiscalização: Margem = (Vendas Liquidas - Valor agregado) * 60% = (11.379.955,28-1.582.448,31) * 0,6 = 5.878.504,18 PRL = Vendas Liquidas —Margem = 11.379.955,28-5.878.504,18 = 5.501.451,10 Prego Parcimetro = PRL / Quantidade Vendida = 5.501.451,10/58075 = 94,73 • Relevância do percentual de participação do insumo no(s) produto(s) vendido(s), aspecto que, considerado pela Fiscalização, resultou, a titulo de exemplo, na apuração do seguinte preço parâmetro para o insumo QA188G01KBL, quando aplicado ao produto AF004025KBL: i. Percentual de participação do custo do insumo utilizado na produção do produto: 0,6309652417; ii. Preço unitário liquido de venda do produto: R$ 479,96; Participação do insumo no preço de venda (i x ii): R$ 302,84; iv. Margem de lucro de 60% sobre a participação do insumo no preço de venda: R$ 181,70; v. Preço parâmetro do item (iii — iv): R$ 121,13; vi. Coeficiente técnico quantitativo do insumo no produto correspondente: 6,8165534790; vii. Preço parâmetro do item ajustado: R$ 17,7707. Importante esta separação inicial, na medida em que o primeiro ponto guarda relação com as diferentes interpretações extraídas, pelas Instruções Normativas SRF n° 32/2001 e 243/2002, da nova redação dada pela Lei n° 9.959/2000 ao art. 18, inciso II, da Lei n° 9.430/96, especificamente em sua alínea "d", ao passo que o segundo ponto diz respeito ao critério de proporcionalização introduzido pela Instrução Normativa SRF n° 243/2002, conjuntamente com a segunda interpretação da lei acima referida. 27 Processo n° 16643.000308/2010-18 SI-CIT1 Acórdão n.° 1101-000.864 Fl. 110 Caso não se promova esta separação, corre-se o risco de concluir, h. semelhança do que expresso no voto condutor do Acórdão n° 1202-000.835, de lavra do I. Conselheiro Carlos Alberto Donassolo, que a alteração veiculada pela Instrução Normativa SRF no 243/2002 enseja indevida majoração de tributos, quando comparada com a interpretação extraída da lei originalmente pela Instrução Normativa SRF n° 32/2001. Antes, portanto, é necessário aferir se a Instrução Normativa SRF no 32/2001 veiculava a interpretação mais adequada do texto legal. A declaração de voto do I. Conselheiro João Otávio Opperman Thomé, inserida no Acórdão n° 1102-00.419 e apresentada em sessão de 30 de março de 2011, começa a delinear com clareza a legalidade do ato normativo que orienta o presente procedimento fiscal, no que tange ao primeiro ponto acima mencionado, qual sej a, as diferentes interpretações veiculadas pelas Instruções Normativas SRF n° 32/2001 e 243/2002, em raid() da nova redação dada pela Lei n° 9.959/2000 ao art. 18, inciso II, da Lei n° 9.430/96, especificamente em sua alínea "d": A recorrente alega que o cálculo previsto na IN SRF 243/2002 extrapolou o que determina a Lei n° 9.430/96, levando a resultados indiscutivelmente dispares dos legais, conforme cálculos comparativos que faz, a titulo exemplificativo. E que a falta de fundamento legal da referida IN é tão evidente, que o próprio Poder Executivo a reconheceu, ao tentar inserir na MP 478 dispositivo que viria a dar legalidade àfórmula prevista naquele normativo, sendo de se ressaltar, ainda, que a referida MP não foi convertida em lei. Convém, portanto, inicialmente, reproduzir o que diz a Lei n° 9.430/96, e o que diz a IN SRF n°243/2002, a respeito do cálculo do prego parâmetro nas importações pelo método do PRL, ou Prego de Revenda menos Lucro, reproduzindo-se somente as partes relevantes para o deslinde desta questão: Lei n 0 9.430, de 27 de dezembro de 1996. "Art. 18. Os custos, despesas e encargos relativos a bens, serviços c direitos, constantes dos documentos de importação ou de aquisição, nas operações efetuadas corn pessoa vinculada, somente serão dedutiveis na determinação do lucro real até o valor que não exceda ao preço determinado por uni dos seguintes métodos: II - Método do Preço de Revenda menos Lucro - PRL: definido como a média aritmética dos preços de revenda dos bens ou direitos, diminuídos: a) dos descontos incondicionais concedidos; b) dos impostos e contribuições incidentes sobre as vendas; c) das comissões e corretagens pagas; d) de margem de lucro de vinte por cento, calculada sobre o prelo de revenda; d) da margem de lucro de: (Redação dada pela Lei n° 9.959, de 2000) I. sessenta por cento, calculada sobre o preço de revenda após deduzidos os valores referidos nas alíneas anteriores e do valor agregado no Pais, na hipótese de bens importados aplicados à produção; (Incluído pela Lei n° 9.959, de 2000) 2. vinte por cento, calculada sobre o preço de revenda, nas demais hipóteses. (Incluído pela Lei n°9.959, de 2000) § 1° As médias aritméticas dos preps de que tratam os incisos I e II e o custo médio de produção de que trata o inciso III serão calculados considerando os preços praticados e os custos incorridos durante todo o período de apuração da base de cálculo do imposto de renda a que se referirem os custos, despesas ou encargos... 28 Processo no 16643.000308/2010-18 SI-Cl TI Acórdão n.° 1101-000.864 11. 111 §3 0 Para efeito do disposto no inciso II, somente serão considerados os preços praticados pela empresa com compradores não vinculados. Instrução Normativa SRF n°243, de 11 de Novembro de 2002 "Art. 12. A determinação do custo de bens, serviços ou direitos, adquiridos no exterior, dedutivel da determinação do lucro real e da base de cálculo da CSLL, poderá, também, ser efetuada pelo método do Preço de Revenda menos Lucro (PRL), definido como a média aritmética ponderada dos preços de revenda dos bens, serviços ou direitos, diminuídos: I - dos descontos incondicionais concedidos; II - dos impostos e contribuições incidentes sobre as vendas; III - das comissões e corretagens pagas; IV- de margem de lucro de: a) vinte por cento, na hipótese de revenda de bens, serviços ou direitos; b) sessenta por cento, na hipótese de bens, serviços ou direitos importados aplicados na produção. § I° Os preços de revenda, a serem considerados, serão os praticados pela própria empresa importadora, em operações de venda a varejo e no atacado, com compradores, pessoas fisicas ou jurídicas, que não sejam a ela vinculados. § 2° Os preços médios de aquisição e revenda serão ponderados em função das quantidades negociadas. § 3 0 Na determinação da média ponderada dos preços, serão computados os valores e as quantidades relativos aos estoques existentes no inicio do período de apuração. §4 0 Para efeito desse método, a média aritmética ponderada do prego será determinada computando-se as operações de revenda praticadas desde a data da aquisição até a data do encerramento do período de apuração. § 10. 0 método de que trata a alínea "h" do inciso IV do caput será utilizado na hipótese de bens, serviços ou direitos importados aplicados à produção. § 11. Na hipótese do § 10, o preço parâmetro dos bens, serviços ou direitos importados será apurado excluindo-se o valor agregado no Pais e a margem de lucro de sessenta por cento, conforme metodologia a seguir: I - preço liquido de venda: a média aritmética ponderada dos preços de venda do bem produzido, diminuídos dos descontos incondicionais concedidos, dos impostos e contribuições sobre as vendas e das comissões e corretagens pagas; IT - percentual de participação dos bens, serviços ou direitos importados no custo total do bem produzido: a relação percentual entre o valor do bem, serviço ou direito importado e o custo total do bem produzido, calculada em conformidade com a planilha de custos da empresa; III - participação dos bens, serviços ou direitos importados no preço de venda do bem produzido: a aplicação do percentual de participação do bem, serviço ou direito importado no custo total, apurado conforme o inciso TI sobre o preço liquido de venda calculado de acordo com o inciso I; IV - margem de lucro: a aplicação do percentual de sessenta por cento sobre a "participação do bem, serviço ou direito importado no preço de venda do bem produzido", calculado de acordo com o inciso III; 29 Processo n° 16643.000308/2010-18 SI-CI TI Acórdão n.° 1101-000.864 Fl. 112 ✓ - preço parâmetro: a diferença entre o valor da "participação do bem, serviço ou direito importado no prego de venda do bem produzido", calculado conforme o inciso III, e a margem de lucro de sessenta por cento, calculada de acordo com o inciso IV." De pronto, fica evidente que a Instrução Normativa SRF n° 243/2002, ao detalhar a formula de cálculo, inseriu elementos ou conceitos que não estavam expressamente previstos na Lei n°9.430/96. Ora, se a Lei já contém todos os elementos necessários e suficientes para possibilitar, de forma inequívoca, o calculo, não há necessidade de regulamentação normativa. Ocorre que, no mais das vezes, entendendo não estar suficientemente clara a prescrição legal, o legislador normativo busca disciplinar o dispositivo de modo a não apenas explicitar minudentemente o seu comando, mas também de modo a firmar uma interpretação oficial a seu respeito, isto diante da possibilidade de que haja mais de uma interpretação cabível. Em todos os casos, entretanto, há que se averiguar se a disciplina normativa não entrou em choque com o conteúdo do dispositivo legal, de forma a aumentar o valor do tributo que estava previsto na lei. Nos exemplos numéricos oferecidos pela recorrente, o valor do ajuste conforme a IN 243/2002 resulta superior ao ajuste conforme a Lei n° 9.430/96, a indicar que estaríamos diante de 11171 exigência de tributo superior à estabelecida em lei, o que deve ser de fato rechaçado. Contudo, antes de assim concluir, convém revisar as prescrições legais e normativas, e os respectivos cálculos. Tanto a Lei n° 9.430/96 quanto a IN 243/2002 prescrevem que o prep de venda (revenda) dos bens, serviços ou direitos, devem ser diminuídos dos descontos incondicionais concedidos, dos impostos e contribuições incidentes sobre as vendas, e das comissões e corretagens pagas, portanto não há necessidade de maior atenção a este quesito. Na verdade, a grande diferença entre a Lei e a IN se cla no cálculo da margem de lucro. Margem de lucro é um conceito que comporta diversas acepções, podendo refletir uma certa lucratividade calculada sobre as vendas, ou então um acréscimo ao custo. As mais conhecidas são citadas a seguir. a) Como margem de lucratividade das vendas: Margem Bruta = Lucro Bruto /Receita Operacional Liquida; Margem Operacional = Lucro Operacional / Receita Operacional Liquida; Margem Liquida = Lucro Liquido /Receita Operacional Liquida. b) Como acréscimo ao custo: Mark-up Global = Lucro Bruto / Custo das Vendas. Embora não tenha a Lei expressamente referido nenhum destes termos, mas apenas feito constar, de modo genérico, a expressão "margem de lucro", é possível verificar de qual deles se trata, em cada caso. Assim, por exemplo, verifica-se que no método do Custo de Produção mais Lucro (CPL), quando a Lei diz "margem de lucro", está-se referindo ao conceito de Mark- up Global acima apresentado. Confira-se a dicção do inciso III do art. 18 (destaque acrescido): "III - Método do Custo de Produção mais Lucro - CPL: definido como o custo médio de produção de bens, serviços ou direitos, idênticos ou similares, no pais onde 6Q30 Processo n° 16643.000308/2010-18 Si -Cl Ti Acórdao n.° 1101-000.864 Fl. 113 tiverem sido originariamente produzidos, acrescido dos impostos e taxas cobrados pelo referido pais na exportação e de margem de lucro de vinte por cento, calculada sobre o custo apurado." Já no método do Prep de Revenda menos Lucro (PRL), a expressão é utilizada no sentido de margem de lucratividade das vendas, e é evidente que a Lei não pode estar-se referindo nem à Margem Operacional nem à Margem Liquida. Isto porque tanto o Lucro Operacional quanto o Lucro Liquido sofrem influências de inúmeros outros fatores, tais como receitas e despesas operacionais — no caso do Lucro Operacional — e estas e mais as receitas e despesas não operacionais — no caso do Lucro Liquido. Enfim, de fatores completamente alheios ao custo do bem, serviço ou direito, importado, que é, afinal, o foco central da legislação de preps de transferéncia, no que toca às importações. Ademais, a fixação pela Lei de um percentual de "margem de lucro" de sessenta por cento afigurar-se-ia deveras desproporcional, ou mesmo irreal, caso se estivesse referindo à Margem Operacional ou à Margem Liquida, sendo mais plausível que se refira a Margem Bruta, ou seja, a um percentual de Lucro Bruto com relação à Receita Operacional Liquida. Em outras palavras, a Lei, por meio da fixação de uma margem de lucro bruto minima, a ser aplicada sobre um prep de revenda ajustado, determina qual o valor máximo do custo considerado dedutivel. Isto posto, consideremos os seguintes dados hipotéticos: 1. Valor do bem importado (Custo de importação) RS 60,00 2. Valor agregado no pais (Custo nacional) R$ 50,00 3. Custo total do bem (=1+2) R$ 110,00 4. Prego liquido de venda do produto final R$ 375,00 A seguir apresento o cálculo do preço parâmetro, e do ajuste, conforme a determinação da Lei n°9.430/96: A. Prep liquido de venda (item 4 da tabela de dados) RS 375,00 B. Margem de lucro 60% (-60% de A) RS 225,00 C. Valor agregado no pais (item 2 da tabela de dodos) RS 50,00 D. Prego Parâmetro (=A - B - C) RS 100,00 E. Valor do bem importado (item 1 da tabela de dados) RS 60,00 F. Ajuste (=E - D, se maior que zero) - Conforme antes dito, a Lei fixa uma margem de lucro bruto minima para que o custo seja considerado dedutivel. No exemplo acima, a margem de lucro bruto efetiva corresponderia a 70,67%. Nas tabelas a seguir, em que são mantidos constantes todos os demais dados, sendo alterado tão somente o valor do bem importado, fica mais claro como se dá a alteração nos valores do ajuste imposto pela Lei, e como fica a demonstração do lucro bruto. DADOS I. Valor do bem importado (Custo de importação) 60,00 100,00 140,00 180,00 2. J'alor agregado no pais (Custo nacional) 50,00 50,00 50,00 50,00 3. Custo total do bem (-1+2) 110,00 150,00 190,00 230,00 4. Prep liquido de venda do produto final 375,00 375.00 375,00 375,00 CÁLCULO DO PREÇO PARÂMETRO E DO AJUSTE A. Prep) liquido de venda (item -1 da tabela de dados) 375,00 375,00 375,00 _375,00 31 Processo n° 16643.000308/2010-18 Si -Cl TI Acórdão n.° 1101-000.864 Fl. 114 B. Margem de lucro 60% (=60% de A) 225,00 225,00 225,00 225,00 C. Valor agregado no pais (item 2 da tabela de dados) 50,00 50,00 50,00 50,00 D. Prego Parâmetro (=A - B - C) 100,00 100,00 100,00 100,00 E. Valor do bem importado (item 1 da tabela de dados) 60,00 100,00 140,00 180,00 F Ajuste (=E - D, se maior que zero) 0,00 0,00 40,00 80,00 DEMONSTRAÇÃO DO LUCRO BRUTO Prep liquido de venda 375,00 375,00 375,00 375,00 Custo total efetivo ou máximo admitido pela Lei 110,00 150,00 150,00 150,00 Lucro Bruto 265,00 225,00 225,00 225,00 Margem bruta % efetiva ou máxima admitida pela Lei 70,67% 60,00% 60,00% 60,00% Veja-se que, de acordo com os dados, o custo máximo admitido pela Lei, no caso, para o bem importado, é de R$ 100,00, de modo a que seja preservada a margem de lucro bruto minima de 60%, fixada na Lei. Além disto, verifica-se que, uma vez atingido este custo máximo (que é o próprio prep parâmetro), cada real a mais de custo acrescido a importação corresponde a exatamente um real de ajuste ('adição ao lucro liquido) a ser feito. A recorrente entende que a correta interpretação da Lei n° 9.430/96 resultaria em valores distintos do apresentado. Entende a recorrente que a margem de lucro de 60% deve ser calculada após a exclusão do valor agregado no Pais. Assim, repetindo-se os mesmos dados acima, os cálculos de acordo com a recorrente seriam os seguintes: DADOS I. Valor do bem importado (Custo de importação) 60,00 100,00 140,00 180,00 2. Valor agregado no pais (Custo nacional) 50,00 50,00 50,00 50,00 3. Custo total do bem (=1+2) 110,00 150,00 190,00 230,00 4. Prep liquido de venda do produto final 375,00 375,00 375,00 375,00 CÁLCULO DO PREÇO PARÂMETRO E DO AJUSTE (conforme a recorrente) .4. Prego liquido de venda (item 4 da tabela de dados) 375,00 375,00 375,00 375,00 B. Valor agregado no pais (item 2 da tabela de dados) 50,00 50,00 50,00 50,00 C. Prey) liquido de venda (-) valor agregado Pais (=A-B.) 325,00 325,00 325,00 325,00 D. Margem de lucro 60% (=60% de C) 195,00 195,00 195,00 195,00 E. Prep Parâmetro (=C-D.) 130,00 130,00 130,00 130,00 F. Valor do bem importado (item 1 da tabela de dados) 60,00 100,00 140,00 180,00 F. Ajuste (=F - E, se maior que zero) 0,00 0,00 10,00 50,00 DEMONSTRAÇÃO DO LUCRO BRUTO Prep liquido de venda 375,00 375,00 375,00 375,00 Custo total efetivo ou máximo admitido pela Lei 110,00 150,00 180,00 180,00 Lucro Bruto 265,00 225,00 195,00 195,00 Margem bruta % efetiva ou máxima admitida pela Lei 70,67% 60,00% 52,00% 52,00% De acordo com estes cálculos, o custo máximo admitido pela Lei, no caso, para o bem importado, seria de R$ 130,00. Da mesma forma que nos cálculos anteriormente feitos, uma vez atingido este custo máximo (que é o próprio prego parâmetro), cada real a mais de custo acrescido a importação corresponde a exatamente um real de ajuste (adição ao lucro liquido) a ser feito. Contudo, a primeira constatação a ser ressaltada é de que este cálculo não preserva uma margem de lucro bruto minima de 60%. 32 Processo n° 16643.000308/2010-18 SI-CI TI Acórdão n.°1101-000.864 Fl. 115 Além desta inconsistência, saliente-se que, para tornar possível a interpretação conferida pela recorrente, necessário se torna passar por cima de regras básicas de concordância do nosso vernáculo. Confira-se novamente o texto legal, agora acrescido dos destaques a seguir: "II - Método do Prego de Revenda menos Lucro - PRL: definido como a média aritmética dos preços de revenda dos bens ou direitos diminuídos. a) dos descontos incondicionais concedidos; b) dos impostos e contribuições incidentes sobre as vendas; c) das comissões e corretagens pagas; d) da margem de lucro de: (Redação dada pela Lei n° 9.959, de 2000) I. sessenta por cento, calculada sobre o preço de revenda após deduzidos os valores referidos nas alíneas anteriores e do valor agregado no Pais, na hipótese de bens importados aplicados a produção; (Incluído pela Lei n° 9.959, de 2000) 2. vinte por cento, calculada sobre o prep de revenda, nas demais hipóteses. (Incluído pela Lei n°9.959, de 2000)" Perceba-se que não é possível a concordância entre a expressão "os valores referidos nas alíneas anteriores" e a expressão "e do valor agregado no Pais", ou seja, não é possível, em bom português, deduzir "os valores e do valor" de uma mesma base, que seria, no caso, o preço de revenda. Por outro lado, é clara a concordância entre todas as expressões constantes das alíneas 'a', 'b', 'c', 'cl', e da segunda parte do item I ("e do valor agregado no Pais, na hipótese de bens importados aplicados à produção'), como se fossem todos valores a serem subtraídos diretamente do "prep de revenda" citado no inciso II. certo que a Lei não contém expressões inúteis, e muito já se debateu, neste e em outros fóruns, quanto à importância de uma preposição, de vez que a sua existência ou não em uma frase pode conduzir a conclusões muito dispares entre si. Portanto, em que pese a formulação do texto legal, quanto à sua disposição nas alíneas e itens, do inciso II do artigo 18 da Lei n° 9.430/96, não tenha atendido melhor técnica legislativa, o fato é que as regras de concordância da lingua portuguesa levam à conclusão de que a segunda parte do item I ("e do valor agregado no Pais, na hipótese de bens importados aplicados à produção') exerce função, em verdade, de uma alínea a parte, dissociada do cálculo da margem de lucro i.e., consta ali como se se tratasse de urna alínea 'e aplicável, contudo, somente no caso de bens importados aplicados à produção, mas não às demais hipóteses. Por este motivo, não procede a metodologia de cálculo apresentada pela recorrente, posto que baseada em interpretação incorreta do quanto disposto na Lei acerca da aplicação da margem bruta de lucro de 60%. Esta interpretação da lei evidencia o equivoco dos cálculos apresentados pela contribuinte à Fiscalização acerca do primeiro ponto discutido na definição do preço parâmetro do insumo "QA188G01KBL: a) Pretensão da contribuinte: Margem = (Vendas Liquidas - Valor agregado) * 60% = (11.379.955,28-1.582.448,31) * 0,6 = 5.878.504,18 PRL = Vendas Líquidas —Margem k.11‘ 33 Processo n° 16643.000308/2010-18 SI-CI TI Acórdão n.° 1101-000.864 Fl. 116 = 11.379.955,28-5.878.504,18 = 5.501.451,10 Prep Parâmetro = PRL / Quantidade Vendida = 5.501.451,10/58075 = 94,73 b) Ajuste preliminar em razão da abordagem ate aqui apresentada: Margem = (Vendas Liquidas) * 60% = (11.379.955,28) * 0,6 = 6.827.973,17 PRL = Vendas Liquidas — Margem — Valor Agregado = 11.379.955,28-6.827.973,17-1582448,31 = 2.969.533,80 Prep Parâmetro PRL / Quantidade Vendida = 2.969.533,80/58075 = 51,13 Observe-se, porém, que o cálculo apresentado pela contribuinte resulta no preço parâmetro do insumo aplicado ao produto em referência sem observar a correspondência entre a quantidade de insumo aplicada no produto e a unidade de medida adotada para identificação do preço unitário do insumo adquirido de pessoas vinculadas no exterior. Em outras palavras, o prep parâmetro apurado na sistemática da contribuinte evidencia o custo do insumo aplicado ao produto, presumido a partir de seu preço de venda, mas para ser comparado com o preço pago pela aquisição do insumo, deve ser ajustado à unidade de medida praticada nesta aquisição. A autoridade lançadora, de outro lado, embora apurando preço parâmetro inicial de R$ 121,13, chegou a um prep parâmetro ajustado, final, de R$ 17,7707, na medida em que fez uso do coeficiente técnico quantitativo do insumo no produto correspondente, assim por ela justificado no Termo de Verificação Fiscal (fl. 586): in) Preço Parâmetro do Item Ajustado - preço parâmetro do item dividido pelo coeficiente ins umo produto (m/d). Esta divisão é necessária para que tanto o prego parâmetro e o preço praticado se refiram ã unidade de medida do ins umo (o preço parâmetro do item (coluna "m'), é referente à unidade de medida do produto). Veja-se que, tendo-se em conta este aspecto, o preço parâmetro considerado pela Fiscalização (R$ 121,13) é superior àquele apurado nos dois cálculos imediatamente acima demonstrados (R$ 94,73 e R$ 51,13), o que deixa patente o beneficio trazido pela técnica do isolamento incorporada à metodologia de calculo pela Instrução Normativa n° 243/2002, como se veil adiante. Mas tendo em conta o valor ajustado à unidade de medida do insumo adquirido, o preço parâmetro passaria, nas três situações, a R$ 17,77; R$ 13,89 e R$ 7,50, respectivamente, todos inferiores ao preço médio praticado de R$ 29,71, adotado pela Fiscalização para determinação do ajuste final à fl. 500, a evidenciar que o ajuste de preço de transferência seria necessário mesmo adotando-se a interpretação defendida pela recorrente. De toda sorte, este aspecto só teria relevância se desconsiderada a metodologia de cálculo adotada pela Fiscalização, o que volta a análise para o segundo ponto do debate, qual seja, a adoção, nos cálculos da Fiscalização, do percentual de participação do insumo no(s) produto(s) vendido(s), consoante orientado na Instrução Normativa SRF n°243/2002: 61 34 Processo if 16643.000308/2010-18 Sl-C1T1 Acórdão n.° 1101-000.864 Fl. 117 Art. 12. A determinação do custo de bens, serviços ou direitos, adquiridos no exterior, dedutivel da determinação do lucro real e da base de cálculo da CSLL, poderá, também, ser efetuada pelo método do Preço de Revenda menos Lucro (PRL), definido como a média aritmética ponderada dos pregos de revenda dos bens, serviços ou direitos, diminuídos: I - dos descontos incondicionais concedidos; II - dos impostos e contribuições incidentes sobre as vendas; III - das comissões e corretagens pagas,. IV- de margem de lucro de: a) vinte por cento, na hipótese de revenda de bens, serviços ou direitos; b) sessenta por cento, na hipótese de bens, serviços ou direitos importados aplicados na produção. [..] § 10. 0 método de que trata a alínea "b" do inciso IV do caput será utilizado na hipótese de bens, serviços ou direitos importados aplicados à produção. § 11. Na hipótese do § 10, o prego parâmetro dos bens, serviços ou direitos importados sera apurado excluindo-se o valor agregado no Pais e a margem de lucro de sessenta por cento, conforme metodologia a seguir: I - prego liquido de venda: a média aritmética ponderada dos preps de venda do bem produzido, diminuídos dos descontos incondicionais concedidos, dos impostos e contribuições sobre as vendas e das comissões e corretagens pagas; II - percentual de participação dos bens, serviços ou direitos importados no custo total do bem produzido: a relação percentual entre o valor do bem, serviço ou direito importado e o custo total do bem produzido, calculada em conformidade com a planilha de custos da empresa; III - participação dos bens, serviços ou direitos importados no preço de venda do bem prOduzido: a aplicação do percentual de participação do bem, serviço ou direito importado no custo total, apurado conforme o inciso II sobre o prep liquido de venda calculado de acordo com o inciso I; IV - margem de lucro: a aplicação do percentual de sessenta por cento sobre a "participação do bem, serviço ou direito importado no preço de venda do bem produzido", calculado de acordo com o inciso III; V - prego parâmetro: a diferença entre o valor da "participação do bem, serviço ou direito importado no prego de venda do bem produzido", calculado conforme o inciso III, e a margem de lucro de sessenta por cento, calculada de acordo com o inciso IV. (negrejou-se) Signi fi ca dizer que, para expurgar do preço liquido de venda do produto o valor agregado no Pais e a margem de lucro de 60%, deve ser determinado quanto o bem, serviço ou direito importado representa no preço liquido de venda do produto, e desta parcela será deduzida a margem de lucro. Trata-se, apenas, de uma outra operação matemática para alcançar o resultado fixado pela lei: identificar, a partir do prep liquido de venda do produto entre partes independentes, a parcela representativa do bem, serviço ou direito importado de pessoas vinculadas, considerando-se uma margem de lucro bruto de 60%. possível dizer que o cálculo orientado pela Instrução Normativa SRF no 243/2002 apenas faz um recorte inicial do prep liquido de venda, para nesta parcela identificar o custo do insumo importado e a margem de lucro a ele correspondente. De uma forma muit, 35 Processo n° 16643.000308/2010-18 SI-CIT1 Acórdão n.° 1101-000.864 Fl. 118 simplista, apenas para facilitar a compreensão do tema, as três formas de cálculo cogitadas para o método PRL60 podem ser assim representadas: Cálculo segundo a IN SRF n°32/2001 Cálculo segundo a Lei n°9.959/2000 Cálculo segundo a IN SRF n°243/2002 Custo do Ins. Valor Agregado .:Custo do Insunit' .Iinportado A,. Valor Agregado Custo do Instinto Irriportadó Outros Insumos Margem de Lucro Margem de Lucro Margem de Lucro A metodo ogia orientada pela Instrução Normativa SRF ° 243/2002 pode trazer resultados distintos daqueles obtidos na primeira interpretação extraída da Lei no 9.959/2000. Mas, retomando-se a declaração de voto do I. Conselheiro João Otávio Opperman Thomé, tem-se interessante abordagem dos efeitos práticos de sua aplicação: Falta ainda, por fim, verificar como ficariam os cálculos do preço parâmetro e do ajuste, e a demonstração do lucro bruto, em consonância com o que dispõe a IN SRF n° 243/2002, considerando-se os mesmos dados do exemplo anterior. E o que consta nas tabelas a seguir: DADOS I. Valor do bem importado (Custo de importação) 60,00 100,00 140,00 180,00 2. Valor agregado no pais (Custo nacional) 50,00 50,00 50,00 50,00 3. Custo total do bem (-1+2) 110,00 150,00 190,00 230,00 4. Prep liquido de venda do produto final 375,00 375,00 375,00 375,00 CÁLCULO DO PREÇO PARÂMETRO E DO AJUSTE (conforme a IN SRF 243/2002) A. Relação percentual = Custo importado/custo total 54,55% 66,67% 73,68% 78,26% B. Preço liquido de venda (item 4 da tabela de dados) 375,00 375,00 375,00 375,00 C Participação importado no prep de venda (=A x B) 204,55 250,00 276,32 293,48 D. Margem de lucro 60% (-60% de C) 122,73 150.00 165,79 176,09 E. Prep Parâmetro (=C - D) 81,82 100,00 110,53 117,39 F. Valor do hem importado (item 1 da tabela de dados) 60,00 100,00 140,00 180,00 G. Ajuste (-F - E, se maior que zero) 0,00 0,00 29,47 62,61 DEMONSTRAÇÃO DO LUCRO BRUTO Prep liquido de venda 375,00 375,00 375,00 375,00 Custo total efetivo ou máximo admitido pela Lei 110,00 150,00 160,53 167,39 Lucro Bruto 265,00 225,00 214,47 207,6/ Margem bruta % efetiva ou maxima admitida pela Lei 70,67% 60,00% 57,19% 55,36% Da análise das tabelas acima, constata-se o seguinte: a) a metodologia de cálculo prevista na IN não preserva uma margem de lucro bruto minima de 60%; b) o prep parâmetro jamais atinge um valor máximo, pois sempre varia conforme também se altera o próprio valor pelo qual se efetiva a importação: c) embora se aumente o prep praticado na importação, até mesmo a patamares totalmente artificiais, nunca o acréscimo de ajuste será equivalente ao acréscimo de prep praticado. Todas estas inconsistências são fruto da distorção causada pela própria fórmula adotada, ao determinar que o percentual de participação dos bens, serviços ou direitos importados seja apurado com relação ao custo total do bem produzido, em conformidade com a planilha de custos da empresa, o que acaba por incluir ió) 36 Processo n° 16643.000308/2010-18 SI -C1T1 Acórdão n.°1101-000.864 Fl. 119 cálculo a parcela relativa também ao custo agregado no Pais (em contrariedade ao que determina a Lei). Interessante observar, por fim, um resumo geral dos ajustes a serem procedidos, conforme cada uma das interpretações apresentadas para o cálculo pelo método PRL, no exemplo dado. E o que consta na tabela a seguir: QUADRO RESUMO DOS AJUSTES DECORRENTES DO MÉTODO PRL Conforme a recorrente interpreta a Lei 9.430/96 0,00 0,00 10,00 50,00 Conforme a IN 243/2002 0,00 0,00 29,47 62,61 Conforme a Lei 9430/96 0,00 0,00 40,00 80,00 As diferentes interpretações foram propositalmente postas na ordem crescente dos valores dos ajustes a elas relativo, de modo a evidenciar que a interpretação conferida pela IN SRF n° 243/2002, não obstante as criticas que a ela se fez, termina por gerar valores inferiores àqueles que determina a Lei n° 9.430/96, embora superiores aqueles apurados conforme a interpretação proposta pela recorrente. Portanto, ao contrário do que sustenta a peça recursal, o cálculo proposto pela IN SRF n° 243/2002, em vez de provocar a exigência de tributo sem base legal e em valor superior ao devido, na verdade atua em sentido contrário, sempre em beneficio do contribuinte. Ressalto que formulei diversos outros exemplos, alterando dados, ora fazendo variar isoladamente um ou outro valor determinado, sempre chegando a esta mesma conclusão. Assim, não obstante as criticas que se possa fazer à metodologia de cálculo prevista na IN SRF n° 243/2002, é certo que de sua aplicação jamais resulta prejuízo ao contribuinte, não fazendo sentido este demandar que seja aplicado, em detrimento da fórmula que o beneficia, cálculo diverso que lhe seria mais oneroso. Neste sentido, a força normativa da referida IN tanto protege o contribuinte que siga o seu comando, nos termos do que dispõe o art. 100 do CTN, quanto vincula a atuação da administração tributária da Secretaria da Receita Federal do Brasil, de sorte que deve a mesma ser observada na aplicação do cálculo dos ajustes relativos aos preps de transferência pelo método PRL. Alem disto, digno de registro que uma das virtudes da fórmula estabelecida pela IN SRF n° 243/2002 é facilitar o cálculo dos ajustes individuais a serem procedidos, especialmente nos casos em que, para um mesmo produto, são utilizados mais de um bem, serviço ou direito importado. Com estas considerações, é de se rejeitar o argumento de ilegalidade e inadequação do cálculo do PRL previsto na IN SRF n° 243/2002. Diante destes argumentos é possível concluir que: 1) é legitima a interpretação de que o valor agregado no Pais, na hipótese de bens importados aplicados produçâo é mais um dos redutores dos preps de revenda dos bens ou direitos, que ajustado pela redução dos descontos incondicionais concedidos, dos impostos e contribuições incidentes sobre as vendas, das comissões e corretagens pagas, é também diminuído pelo valor correspondente à margem de lucro de sessenta por cento calculada sobre valor resultante daquelas reduções; e 2) é válida a metodologia adotada pela Instrução Normativa SRF n° 243/2002 que atende ao objeto da lei, mediante a dedução da margem de lucro bruto depois de recortado, do preço de liquido de venda, a parcela representativa ao insumo importado aplicado ao produto, dele assim expurgando, também, o valor agregado no pais. fl 37 Processo n° 16643.000308/2010-18 SI-CI TI Acórdão n.° 1101-000.864 Fl. 120 No mesmo sentido é o entendimento firmado pelo I. Conselheiro Leonardo de Andrade Couto, em voto condutor do Acórdão no 1102-00.610 (sessão de 23 de novembro de 2011), no qual alem de desenvolver outros exemplos numéricos para demonstrar a compatibilidade do ato normativo com o texto legal, o I. Conselheiro ampliou tal exercício para evidenciar os efeitos da proporcionalização do bem no preço final, aqui questionada pela recorrente por representar a inserção de novos conceitos para além do que expresso no texto legal: 1) Pregos de Transferência — ajustes — IN/SRF n°243/2002: Na apuração do ajuste de preços de transferência referente às operações de importação de ins umos junto a empresas ligadas domiciliadas no exterior, a autoridade fiscalizadora valeu-se do mesmo método utilizado pelo sujeito passivo, ou seja o PRL60. Não há controvérsias quanto a ser este o método mais indicado ao presente caso. A querela cinge-se ao fato do Fisco, diferentemente da interessada, ter seguido as orientações estabelecidas na Instrução Normativa da Secretaria da Receita Federal (IN/SRF) n°243/2002. 0 principal argumento de defesa utilizado pelo sujeito passivo dirige-se ao fato de ter seguido exclusivamente as disposições da Lei n°9.430/96 pois a IN, sendo norma secundária, reveste-se de ilegalidade ao promover majora cão da base de cálculo do tributo e inovado na metodologia de cálculo do ajuste. Assim, deve-se verificar se de fato ocorreu essa majoração ou inovação. No que se refere ao método PRL, a determinação de margens de lucro mínimas nas revendas voltadas ao controle da dedutibilidade dos custos de aquisição dos bens importados, tem como escopo dificultar a transferência artificial dos lucros das empresas brasileiras para pessoas vinculadas no exterior. Sob essa ótica, se, por exemplo, uma empresa aqui domiciliada pratique uma margem de lucro bruto de 15% (quinze por cento) sobre as revendas de bens produzidos com insumos importados, os custos de aquisição desses insumos devem ser ajustados via adição ao lucro liquido, com o objetivo de assegurar a margem de lucro bruto de 60% sobre as revendas, em observância ao art. 18 da Lei n° 9.430/96. A primeira conclusão a que se chega quanto ao tema, e que não pode ser olvidada em nenhum momento nesta análise, consiste no fato de que a fórmula de cálculo deve ser capaz de apurar o preço parâmetro do bem importado - ins umo no caso — considerado individualmente e no limite da margem de lucro legalmente estabelecida. Na interpretação que o sujeito passivo dá ao art. 18 da Lei n° 9.430/96, o prego parâmetro do bem importado seria obtido após a subtração da margem de lucro de 60% do preço liquido de venda do produto final, sendo que a margem de lucro seria calculada sobre o próprio preço liquido de venda menos o valor agregado no Pais. Lembrando que a operação a ser submetida ao ajuste é a importação do insumo, ao se excluir do preço liquido de venda a margem de lucro calculada sobre o prego liquido de venda menos o valor agregado, obtém-se o custo do ins umo acrescido de percentual da margem de lucro praticada na revenda, mas não se alcança o custo do bem importado. Num exemplo hipotético teríamos (Exemplo I): Prego liquido de venda (PLV) = 500,00 Custo total (custo do bem importado + valor agregado) = 230,00 Bem importado = 80,00 38 Processo n° 16643.000308/2010-18 SI-CI TI Acórdão n.° 1101-000.864 Fl. 121 Valor agregado (VA) = 150,00 Margem de lucro 60% sobre (PLV — VA) = 60% (500,00-150,00) = 210,00 Preço parâmetro = PLV— ML 60% (PLV— VA) PP = 500,00 — 210,00 Preço parâmetro = 290,00 Parece-me claro que nesse cálculo o prep parâmetro obtido não guarda relação com o custo efetivo do bem importado. A questão é a exclusão indevida do valor agregado na apuração da margem de lucro, reduzindo-a e aumentando artificialmente o prego parâmetro. A distorção trazida por essa sistemática permitiria manipulação da margem de lucro na revendas dos bens produzidos com os ins umos importados. No mesmo exemplo, a cada vez que se diminuísse a margem de lucro — em desacordo com a norma — mesmo implicando em aumento indevido no custo do insurno, o preço parâmetro obtido não geraria qualquer ajuste a ser feito (Exemplo 2): Prego liquido de venda (PLV) = 500,00 Margem de lucro efetiva de 20% (exemplo hipotético) sobre o PLV = 100,00 Custo total (custo do bem importado + valor agregado) = 400,00 Benz importado (custo manipulado) = 250,00 Valor agregado (VA) = 150,00 Margem de lucro 60% sobre (PLV — VA) = 60% (500,00-150,00) = 210,00 Preço parâmetro = 500,00 —ML 60% (PLV— VA) Prego Parâmetro = 290,00 0 correto, para se alcançar o preço parâmetro do insumo importado, consiste em excluir do preço liquido de venda a margem de lucro de 60% e o valor agregado no Pais, sendo que a margem de lucro deve ser calculada exclusivamente sobre o prep liquido de venda. No mesmo exemplo teríamos (Exemplo 3): Preço liquido de venda (PLV) = 500,00 Custo total (custo do bem importado + valor agregado) = 230,00 Bem importado = 80,00 Valor agregado (VA) = 150,00 Margem de lucro 60% sobre (PLV) = 60% (500,00) = 300,00 Prep parâmetro = PLV— ML 60% (PLV) - VA PP = 500,00 - 300,00 - 150,00 Preço parâmetro = 50,00 (haveria um ajuste de 30,00) Ressalte-se que nesse cálculo ainda não se leva em consideração a proporcionalidade do prego do bem importado no prego liquido de venda, o que daria ainda mais precisão ao cálculo, conforme se verá posteriormente neste voto. Confira-se abaixo como a aplicação correta do método impediria a manipulação da margem de lucro. Nos termos do exemplo supra citado com margem de lucro de 20%, fora do padrão (Exemplo 4): Prego liquido de venda (PLV) = 500,00 Margem de lucro efetiva de 20% sobre o PLV = 100,00 Custo total (custo do bem importado + valor agregado) = 400,00 39 Processo n° 16643.000308/2010-18 SI-CI TI Fl. 122 Acórdão n.° 1101-000.864 Bem importado (custo manipulado) = 250,00 Valor agregado (VA) = 150,00 Margem de lucro 60% sobre (PLV) = 60% (500,00) = 300,00 Preço parâmetro = PLV — ML 60% (PLT - VA PP =- 500,00 — 300,00 — 150,00 Preço parâmetro -= 50,00 (haveria uma ajuste de 200,00) Em recente trabalho sobre o tema, a PGFN justifica o porquê da apuração nos termos supra estipulados em detrimento à sistemática suscitada pelo sujeito passivo, e esclarece que pela leitura do art. 18, da Lei n° 9.430/96 já se poderia chegar a essa conclusão: importante ressaltar, nesse passo, que a fórmula mencionada pode ser extraida da leitura do art. 18 da Lei n° 9.430/96, considerando a falta de clareza na redação do item I do inciso II, in verbis: IT - Método do Prep de Revenda menos Lucro PRL: definido como a media aritmética dos pregos de revenda dos bens ou direitos, diminuídos: a) dos descontos incondicionais concedidos; b) dos impostos e contribuições incidentes sobre as vendas; c) das comissões e corretagens pagas; d) da margem de lucro de: 1. sessenta por cento, calculada sobre o preço de revenda após deduzidos os valores referidos nas alíneas anteriores e do valor agregado no Pais, na hipótese de bens importados aplicados à produção; (grifos nossos) De fato, é possível interpretar o texto legal no sentido de que o parâmetro seria obtido a partir da "média aritmética dos preços de revenda dos bens ou direitos, diminuídos (i) dos descontos incondicionais concedidos, (ii) dos impostos e contribuições incidentes sobre as vendas, (iii) das comissões e corretagens pagas, (iv) da margem de lucro de sessenta por cento, e (v) do valor agregado no Pais". A margem de lucro de sessenta por cento, por sua vez, seria calculada exclusivamente "sobre o preço de revenda após deduzidos os valores referidos nas alíneas anteriores". Nesse sentido, vale transcrever as observações de Ricardo Marozzi Gregorio acerca da falta de clareza do texto legal: "Neste ponto, um importante aspecto deve ser observado. Trata-se da falta de clareza do texto introduzido no item "1" da nova alínea "d". Com efeito, a firma-se que a margem de lucro de 60% deve ser "calculada sobre o preço de revenda após deduzidos os valores referidos nas alíneas anteriores e do valor agregado no Pais" Ora, uma primeira leitura deste trecho faz pressupor que houve erro gramatical na utilização da preposição "de" juntamente com o artigo "o" antes da expressão "valor agregado". Assim, para que ficasse gramaticalmente correta, ao invés de "do valor agregado" deveria se assumir que a lei quis dizer "o valor agregado". [...] Quanto à primeira investigação, já se mencionou que uma possível premissa para a interpretação da falta de clareza do texto introduzido no item "1" da nova alínea "d" do artigo 18, inciso II, da Lei n° 9.430/96, é a aceitação de que houve um erro gramatical na utilização da preposição "de" juntamente com o artigo "o" antes da expressão "valor agregado". Pois bem, uma outra possível premissa é a que sustenta que não houve erro gramatical, mas técnica redacional inapropriada. Para melhor esclarecimento, vale a pena reproduzir a integra do novo texto do artigo 18, inciso II, depois da alteração introduzida pela Lei n° 9.959/00: L.] A técnica redacional inapropriada, identificada por Victor Polizelli, decorre da percepção de que a expressão "do valor agregado" não se refere à palavra "deduzidos", presente no mesmo item "1" da alínea "d", mas sim à palavra "diminuídos", que consta no caput do próprio inciso II. Esta técnica seria justificada pela intenção de se evitar a 40 Processo n° 16643.000308/2010-18 SI-Cl TI Acórdão n.° 1101-000.864 Fl. 123 inserção de uma alínea "e", pois a exclusão do valor agregado s6 se aplicaria na hipótese de bens aplicados A produção. [...] Assumindo essa premissa para as hipóteses de produção local, uma outra fórmula de apuração do preço parâmetro pode ser identificada: PP = PL — 0,6 x PL VA." I [ I Preços de Transferência: uma avaliação sistemática do método PRL. In: Tributos e Preços de Transferencia. 3 0 vol. Sao Paulo: Dialética, 2009, p. 170-195] Nessa linha de raciocínio, nota-se que a expressão "do valor agregado" se refere ao termo "diminuídos" (inciso II), e não h palavra "deduzidos" (item 1 da alínea d). Como apontado no trecho citado, cuida-se de técnica redacional inapropriada, voltada a evitar a inclusão de mais uma alínea no inciso II do art. 18, hipótese que se visualiza abaixo: II - Método do Prep de Revenda menos Lucro PRL: definido como a média aritmética dos preços de revenda dos bens ou direitos, diminuídos: a) dos descontos incondicionais concedidos; b) dos impostos e contribuições incidentes sobre as vendas; c) das comissões e corretagens pagas; d) da margem de lucro de: 1. sessenta por cento, calculada sobre o preço de revenda após deduzidos os valores referidos nas alíneas anteriores, na hipótese de bens importados aplicados A produção; 2. vinte por cento, calculada sobre o prego de revenda, nas demais hipóteses. e) e do valor agregado no Pais, na hipótese de bens importados aplicados h produção. Por outro lado, a tese de que o valor agregado deve ser incluído no cálculo da margem de lucro não está em sintonia h própria dicção do dispositivo legal. Para abrigar a interpretação proposta pela contribuinte, o item 1 do inciso IT do art. 18 da Lei n° 9.430/96 deveria ser redigido nos seguintes termos: "1. sessenta por cento, calculada sobre o preço de revenda após deduzidos os valores referidos nas alit -leas anteriores e o valor agregado no Pais, na hipótese de bens importados aplicados A produção." O U "1. sessenta por cento, calculada sobre o preço de revenda após a dedução dos valores referidos nas alíneas anteriores e do valor agregado no Pais, na hipótese de bens importados aplicados A produção." Aliás, a revogada IN SRF n° 32/01 trilhou caminho similar A segunda alternativa, o que originou a formula de cálculo do PRL 60 defendida pela recorrente: Método do Preço de Revenda menos Lucro (PRL) Art. 12. (omissis) § 10. 0 método de que trata a alínea "b" do inciso IV do caput será utilizado na hipótese de bens aplicados h produção. § 11. Na hipótese do parágrafo anterior, o preço a ser utilizado como parâmetro de comparação será a diferença entre o preço liquido de venda e a margem de lucro de sessenta por cento, considerando-se, para este fim: I - prego liquido de venda, a média aritmética dos preços de venda do bem produzido, diminuídos dos descontos incondicionais concedidos, dos impostos e contribuições sobre as vendas e das comissões e corretagens pagas; II - margem de lucro, o resultado da aplicação do percentual de sessenta por cento sobre a media aritmética dos preços de venda do bem produzido, diminuídos dos descontos incondicionais concedidos, dos impostos e contribuições sobre as vendas, das comissões e corretagens pagas e do valor agregado ao bem produzido no Pais. (grifos nossos) Note-se que a redação do art. 12, inciso II, da IN SRF n°32/01 difere do texto legal, uma vez que a construção gramatical foi modificada para possibilitar a concordância da expressão "do 41 Processo n° 16643.000308/2010-18 SI -Cl TI Acórdão n.° 1101 -000.864 Fl. 124 valor agregado" com a palavra "diminuídos", ou seja, para inserir o valor agregado no calculo da margem de lucro. Por consequência, não é correto afirmar que a fórmula prevista na IN SRF no 32/01 [PP = PLV — ML 60% (PLV — VA)] corresponde a. "fórmula da Lei n° 9.430/96". Na realidade, essa é apenas uma das possíveis interpretações construídas a partir da Lei. Em resumo, é necessário deixar claro que a interpretação meramente gramatical do art. 18 da Lei n° 9.430/96 pode resultar em diferentes formulas de cálculo do PRL 60, o que denota que não há uma única fórmula "pronta e acabada" no diploma legal. Assim como em qualquer texto, a interpretação da Lei n° 9.430/96 é plurivoca, o que da margem a dúvidas que devem ser esclarecidas pela regulamentação administrativa. Foi exatamente nessa linha que se manifestou a IN n°243/2002 através do ,sS . 11, do art. 12, transcrito na decisão recorrida que, além de introduzir a fórmula supra mencionada pela qual não se deduz o valor agregado da margem de lucro, mas diretamente do prep liquido de venda, estabeleceu que a margem de lucro deveria ser calculada não sobre a diferença entre o prep liquido de venda do produto e o valor agregado no Pais, mas sobre a parcela do preço liquido de venda que corresponde ao bem importado, ou seja, a participação do bem importado no preço de venda do bem produzido, o que possibilita a apuração do preço parâmetro do bem importado com maior exatidão, em consonância ao objetivo do método PRL 60 e à finalidade do controle dos pregos de transferência. No exemplo já utilizado neste voto (Exemplo 5): Prego liquido de venda (PLV) = 500,00 Custo total (custo do insumo importado + valor agregado) = 230,00 Bem importado = 80,00 Valor agregado (VA) = 150,00 % de participação do insumo importado no custo total do bem: 34,78% Particip. do inszimo no preço liquido de venda do produto final (PBI): 173,90 Preço parâmetro = PBI — ML 60% (PBI) PP = 173,90 — 104,34 Preço parâmetro = 69,56 (haveria uni ajuste de 10,44) A aplicação da proporcionalização do bem no prep final nos termos determinados pela IN 243/202, geraria um valor de ajuste menor (R$ 10,44 contra R$ 30,00, obtida no exemplo 3). Assim, as regras da norma levando-se em consideração a participação do ins U7710 importado no preço de venda do bem produzido não implica necessariamente, em ajuste maior. A Lei no 9.430/96, na redação dada pela Lei n° 9.959/2000, autoriza a utilização do método PRL na hipótese de bens importados aplicados a produção, e o §11 do art. 12 da Instrução Normativa SRF no 243/2002 apenas explicita metodologia de cálculo que viabiliza a apuração do preço parâmetro do bem importado em raid() de sua participação no prego de venda do bem produzido. E perfeitamente razoável a orientação administrativa, que, também aqui, adota uma das interpretações possíveis em face da amplitude do conceito legal, e assegura a uniformidade na aplicação da lei tributária. ik mesma conclusão chegou o I. Conselheiro Marcelo Cuba Netto, ao manifestar-se no voto condutor do Acórdão n° 1201-00.658, proferido na sessão de 14 de março de 2012. Nos anexos deste voto, o I. Conselheiro apresenta a representação matemática da interpretação defendida pela contribuinte, acerca do art. 18 da Lei n°9.430/96 (Anexo 1), e a representação matemática da interpretação correta, no mesmo sentido daquela exposta pelo 42 Processo n° 16643.000308/2010-18 SI-CIT1 Acórdão n.° 1101-000.864 Fl. 125 I. Conselheiro João Otávio Opperman Thomé (Anexo 2), para assim desenvolver exemplos numéricos comparativos das duas interpretações (Anexo 3 e 4). Na seqüência, apresenta a representação matemática do método PRL-60, nos termos da Instrução Normativa SRF n° 243/2002 (Anexo 5), para então compará-la com a representação matemática da interpretação correta do art. 18 da Lei n° 9.430/96 (Anexo 6), e desenvolver novos exemplos numéricos comparativos (Anexo 7), os quais evidenciam que os ajustes exigidos pela Instrução Normativa SRF n° 243/2002 sic) inferiores Aqueles que seriam necessários nos termos do art. 18 da Lei n° 9.430/96. Em suas palavras: A representação matemática do método PRL60, segundo a Instrução Normativa SRF n° 243/2002, encontra-se no anexo 5 a este voto. Pois bem, conforme visto no item III e seus subitens, considerada incorreta a interpretação da ora recorrente sobre o art. 18 da Lei n° 9.430/96, a questão da legalidade ou ilegalidade da IN SRF 243/2002 deve ser examinada frente a correta interpretação daquela norma, conforme representação matemática presente no anexo 2. Isso posto, em primeiro lugar cabe destacar que o método PRL60, conforme estabelecido na IN SRF 243/2002, resulta em adições ao lucro liquido, para fins de determinação do lucro real, sempre iguais ou inferiores àquelas exigidas pelo art. 18 da Lei n° 9.430/96, conforme matematicamente demonstrado no anexo 6. No anexo 7 apresenta-se uma tabela com as diferenças encontradas em um exemplo hipotético. Em segundo lugar é necessário recordar que o principio da legalidade tributária contido no art. 150, I, da Constituição, abaixo transcrito, veda a exigência ou o aumento de tributo sem lei que o estabeleça, mas não veda a redução de tributo já instituído por lei. Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado A União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: 1 - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça; (...) E esse é exatamente o caso em questão, pois, como a aplicação do método PRL60, conforme estabelecido pela IN SRF 243/2002, resulta em exigência de IRRI e CSLL sempre igual ou inferior àquela decorrente da correta interpretação do art. 18 da Lei n°9.430/96, não há que se falar em violação ao principio da legalidade. 0 voto do I. Conselheiro Marcelo Cuba Netto também enfrenta o argumento linguístico, centrado na redação do art. 18 da Lei n° 9.430/96, afirmando que o valor agregado no pais não comp5e a margem de lucro citada no referido dispositivo, e ainda aborda o que classifica como argumento lógico desta construção, nos seguintes termos: Veja que o art. 18 da Lei n°9.430/96 estabelece as regras para apuração do preço parâmetro, o qual é conceituado como o preço que seria praticado na importação de um determinado bem, acaso essa operação fosse realizada entre pessoas não vinculadas. No caso do método PRL60, o prego parâmetro do bem importado é apurado a partir do preço de venda de um determinado bem produzido no Brasil, bem esse em cujo processo produtivo foi empregado o referido bem importado, adquirido de uma pessoa vinculada no exterior. Em outras palavras, no prego de venda do bem produzido no pais está incluído o preço de aquisição do bem importado, o valor agregado no pais e a margem de 43 Processo n° 16643.000308/2010-18 SI-CIT1 Acórdão n.° 1101-000.864 Fl. 126 lucro do empresário (Prep de Venda = Custo do Prod. Imp. + Valor Agreg. + Margem de Lucro) Isso posto, é lógico que, para apurar-se o preço parâmetro do bem importado pelo método PRL60, é necessário que, do prego de venda do bem produzido sejam subtraidas as parcelas referentes ao valor agregado no pais e a margem de lucro, tal como demonstrado nas equações (IB) a (3B) do anexo 2. Ocorre que, pela interpretação defendida pela recorrente, o valor agregado no pais, ao invés de ser subtraído do prep de venda do bem produzido, é adicionado, conforme comprovam as equações (14) a (3A) do anexo 1. 0 equivoco é, pois, logicamente evidente. Por fim, o I. Conselheiro ainda acrescenta: 111.3) Argumento Sistemático Em contraposição ao argumento lógico, afirma a recorrente que a adição do valor agregado no cálculo do prep parâmetro, ao invés de sua lógica subtração, representa um beneficio fiscal para que indústrias elevem a participação de insumos nacionais na composição dos bens por elas produzidos (redução de importações). Quanto a isso há que se ter em conta, primeiramente, que o art. 18 da Lei n° 9.430/96 não menciona a expressão "beneficio fiscal" ou qualquer outra a ela semelhante. Ademais, a interpretação segundo a qual o art. 18 da Lei n° 9.430/96 concede beneficio fiscal às pessoas jurídicas que importem bens junto a pessoas vinculadas, em detrimento das que importam de pessoas não vinculadas, não é consentânea com a Constituição e, por isso, deve ser evitada. Realmente, beneficio fiscal como o defendido pela recorrente violaria claramente o principio da isonomia, pois implicaria em tratamento desigual a pessoas que se encontram na mesma situação jurídica. Nesse sentido, havendo, como há, outra interpretação possível, consentânea com a Constituição, esta será preferível. Por tudo o que foi visto acima, revela-se incorreta a interpretação defendida pela contribuinte acerca do método PRL60 contido no art. 18 da Lei n°9.430/96. A abordagem feita pelo I. Conselheiro Leonardo de Andrade Couto mereceu criticas em julgamento realizado em 10 de abril de 2012, na 2a Turma Ordinária da 3 a Camara desta l a Seção. No voto condutor do Acórdão n° 1302-00.915, a I. Conselheira Lavinia Moraes de Almeida Nogueira expressa entendimento contrário ao até aqui apresentado, abordando o conceito econômico de valor agregado e estabelecendo seu significado, para fins de preço de transferência, como custo mais margem, rejeitando uma identidade necessária entre custo e valor agregado. E, neste sentido, tendo em conta um dos exemplos citados pelo I. Conselheiro Leonardo de Andrade Couto, observa: Recentemente, no Acórdão 1102-00610, o Conselheiro relator Leonardo de Andrade Couto decidiu que a IN SRF 243/02 é legal, pois traz uma interpretação mais favorável da Lei do que resultaria sua aplicação literal. Para chegar a essa conclusão, o julgador entendeu que o valor agregado no Brasil coincide com o custo agregado no Brasil. Entendeu assim o Conselheiro que a Lei determina aplicar a seguinte formula para cálculo do prego de transferência: Fórmula 6— Acórdão 1102-00610 (consoante Exemplo 4 do referido Voto) PP = [PLV x (160%)]— CAB, onde PP equivale a prego parâmetro 44 Processo n° 16643.000308/2010-18 SI-CITI Acórdão n.° 1101-000.864 Fl. 127 PLV ao prego de revenda liquido de descontos, tributos, comissões CAB equivale ao custo agregado no Brasil. Tal entendimento substitui o termo "valor agregado no pais", disposto na Lei, por "custo agregado no pais". Conforme pontuei ao longo deste voto, os dois termos têm conceitos econômicos e tributários distintos. Ao se adotar a legislação tributária pátria, "valor agregado" não se confunde com "custo agregado". A fórmula encontrada pelo respeitado Conselheiro acaba resultando, ainda, quando aplicada na prática, em hipóteses em que a empresa brasileira importa um determinado bem e ainda tem que receber, da empresa estrangeira, um troco, unia receita, para que não tenha ajuste de prep de transferência. Verifica-se isso pelos exemplos abaixo, em que comparamos a metodologia da IN SRF 243/02 (Fórmula 2), com a metodologia proposta pelo respeitado Conselheiro (Fórmula 6). Dentre os exemplos elaborados, a I. Conselheira demonstra que, considerando-se o custo total de $ 100, composto por custo entre partes relacionadas de $ 50, e outros custos de $50, e praticando a empresa uma margem de lucro efetiva de 15%, seu preço de revenda liquido seria $118, a partir do qual, considerando a fórmula de cálculo adotada no Acórdão 1102-00.610, o preço parâmetro teria valor negativo de $3, a exigir ajuste de $ 53 a titulo de prep de transferencia. Anota a I. Conselheira que esta situação representaria zona de absurdo em que o prep parâmetro acaba sendo credor, ou seja, além de importar a empresa brasileira tern que receber recursos para não ter ajuste de prep de transferência. Note-se que a fórmula de cálculo que resulta em indedutibilidade total do custo do bem importado — o ajuste de preço de transferência está limitado ao valor do custo deduzido, ainda que o preço parâmetro resulte negativo — é aquela extraída da literalidade da lei, qual seja, a que deduz do prep liquido de venda ($118) a margem de lucro de 60% deste valor ($71) e o valor agregado no pais ($50). Admitida a interpretação veiculada na Instrução Normativa SRF n° 243/2002, a margem de lucro de 60% seria excluída da participação do insumo importado no produto vendido, equivalente a $59, o que resultaria em preço parâmetro de $24, e consequentemente em adição de $26. De toda sorte, é certo que tais circunstâncias podem, de fato, ocorrer quando não se admite que a Lei n° 9.959/2000 determinou o cálculo da margem de lucro sobre o prep liquido de venda reduzido pelo valor agregado no pais. Todavia, a adoção de uma margem de lucro de, apenas, 15% como no exemplo citado, pode tanto refletir uma situação especial na qual a empresa precisa colocar seu produto no mercado a um preço mais baixo, como também pode indicar a possibilidade de manipulação do prep do insumo entre partes relacionadas, permitindo à empresa brasileira operar com margem de lucro reduzida, abaixo do patamar de 60% mínimo fixado em lei, deixando de auferir no Brasil os resultados que já foram antecipadamente transferidos para o exterior mediante a aquisição de um insumo por valor superior ao devido. Assim, ainda que eventualmente promovendo injustiças, a presunção estabelecida em lei presta-se, efetivamente, a combater manipulações de preps entre partes relacionadas, justificando sua adoção para determinação dos ajustes de preços de transferencia. A I. Conselheira Lavinia Moraes de Almeida Nogueira também aborda várias nuances econômicas para concluir que a Instrução Normativa SRF n° 32/2001 adotou uma interpretação possível diante da Lei n° 9.959/2000, a qual, além de não fazer uso de equivocado conceito acerca de valor agregado, somente enseja ajustes de preço de transferência quando a 6:045 Processo n° 16643.000308/2010-18 SI-CITI Acórdão n.° 1101-000.864 Fl. 128 margem de lucro praticada é inferior a 25% e o índice de nacionalização da produção é inferior a 30%. E, especificamente em relação a este último ponto, e não apenas por este motivo, é imperioso reproduzir as razões de decidir do I. Conselheiro Antonio Bezerra Neto, ao elaborar o voto condutor do Acórdão n° 1401-00.800, no qual se concluiu pela legalidade da metodologia de cálculo orientada pela Instrução Normativa SRF n° 243/2002. Embora o referido acórdão ainda esteja em fase final de formalização, o I. Conselheiro Relator disponibilizou seu voto apresentado na sessão de julgamento de 12 de junho de 2012, cujos excertos são, a seguir, reproduzidos: LEGALIDADE DA IN 243/2002 Posta essas questões preambulares passemos ao enfrentamento direto da questão da legalidade da IN 243/2002, começando obviamente por uma interpretação gramatical que é o ponto de partida de qualquer interpretação. Depois, exploraremos aspectos matemáticos relacionados a simplicidade de cada urna das fórmulas em questionamento. A seguir faremos uma interpretação sistemática e finalistica buscando pela racionalidade das fórmulas. Demonstraremos matematicamente alguns "mitos" que giram em torno da proporcionalização efetivada pela IN 243/2002. Por fim, submeteremos a um "teste de resistência" os mais fortes argumentos utilizados pelos doutrinadores no que tange a colocar a prova a legalidade da IN 243/2002. A grosso modo a Recorrente se insurge contra a metodologia de cálculo aplicada pela fiscalização com lastro na IN SRF n°243/2002. Segundo ela, a metodologia de cálculo da Lei n° 9.430/96 não deixaria margens para qualquer mudança por meio de ato infrale gal, onde modifica completamente o texto da norma corn a inserção inclusive de conceitos de participação de bens importados no preço de revenda final, majorando assim a sua carga tributária em relação a IN anterior. A principio esclareça-se, por importante, que a Lei n° 9.430/96 em sua redação original somente previa para o cálculo da margem de lucro um percentual de 20% a ser aplicado sobre o prep de revenda dos bens ou direitos. Uma interpreta cão apenas gramatical da referida norma apontava então para a impossibilidade de aplicação do referido método a situações que não fossem simples revenda de produtos importados sem a agregação de custos por meio de produção local. Nesse sentido, a Lei foi disciplinada pela IN SRF n° 38/97, que claramente vedava a utilização do PRL nessa situação especifica, restando apenas como opção os métodos PIC (Preços Independentes Comparados) do CPL (Custo de Produção mais Lucro). Tal fato foi questionado pelos Contribuintes e o então "Conselho de Contribuintes", atual CARF, produziu jurisprudência contra essa interpretação meramente gramatical. No caso a jurisprudência passou a afirmar a possibilidade aplicação do método PRL aos casos em que se agrega valor no pais e não somente para os casos de simples revenda. É nesse contexto e vindo dar guarida as pretensões dos contribuintes é que foi editada a Lei n° 9.959/00, que alterou o art.18, inciso II, da Lei n° 9.430/96, cuja interpretação passou também a ser a base da presente controvérsia. No caso, criou- se também a margem de lucro de sessenta por cento, dessa fella para os casos em que sobre a importação se agrega valor no pais para subseqüente revenda. Mas, a lide circunscreve-se não sobre esse percentual, mas sobre a base de cálculo sobre a qual ela incide. ) Eis os seus exatos termos do referido preceptivo legal: 46 Processo rf 16643.000308/2010-18 SI-CAT] Acórdão n.° 1101-000.864 Fl. 129 Art.18. Os custos, despesas e encargos relativos a bens, serviços e direitos, constantes dos documentos de importação ou de aquisição, nas operações efetuadas com pessoa vinculada, somente serão dedutiveis na determinação do lucro real até o valor que não exceda ao prego determinado por um dos seguintes métodos: (.-.) IT - Método do Preço de Revenda menos Lucro PRL: definido como a média aritmética dos preços de revenda dos bens ou direitos, diminuídos: a) dos descontos incondicionais concedidos; b) dos impostos e contribuições incidentes sobre as vendas; c) das comissões e corretagens pagas; d) da margem de lucro de: 1. sessenta por cento, calculada sobre o preço de revenda após deduzidos os valores referidos nas alíneas anteriores e do valor agregado no Pais, na hipótese de bens importados aplicados A. produção; 2. vinte por cento, calculada sobre o prego de revenda, nas demais hipóteses. (destaquei) A interpretação gramatical é a primeira interpretação que se faz e é muito importante, pois apesar de não conseguir no mais das vezes definir univocamente uma determinada interpretação, ela serve sobretudo para eliminar inúmeras outras interpretações. Esse é o ponto! Dessa forma, essa etapa sempre será seguida por outros métodos de interpretação que possuem o fim de submeter a teste de adequação as hipóteses concorrentes elencadas na etapa anterior. Somente a partir do resultado final desse processo é que poderemos nos referir a uma interpretação adequada para determinada norma. Antes disso, como já se colocou, se referir a uma interpretação legal a partir da semântica apenas do texto da norma ou afirmar que a carga tributária seria maior ou menor é cair na falácia da petição de principio, dando por provado aquilo que se quer provar. Outrossim, o efeito tributário também é uma consequência da interpretação mais adequada que se dê ao texto da norma, nunca podendo ser a causa ou justificativa para uma interpretação. Interpretação Gramatical Fórmula adotada pela IN 32/2001 e pela Recorrente A Recorrente faz a seguinte leitura gramatical do texto acima da Lei: "60% sobre o valor integral do preço liquido de revenda do produto menos o valor agregado no Pais", representando a seguinte fórmula: PP1= PLV — 60%(PLV — VA) ou PPI= 40% PLV + 60% VA PP 1=Preço parâmetro PLV=Prego liquido de Revenda VA =Valor agregado Fórmula adotada pela IN 243/2002 rn Allirk 47 Processo n° 16643.000308/2010-18 SI-Cl TI Acórdão n.° 1101 -000.864 Fl. 130 Fórmula geral analítica: PP2= PLV — 60%PLV— VA' Fórmula sintética: PP2=40%PLV - VA A diferença entre elas, matematicamente falando é apenas os parêntesis, denotando de plano um problema comum na linguagem, que é o da ambigüidade no plano semântico. Uma outro aspecto que transparece da fórmula da IN 32/2001 em contraponto com a da IN 243/2002 é da feiúra da primeira e falta de simplicidade. 0 famoso fisico Richard Feynman expressou essa verdade intuitiva quando disse: "Você pode reconhecer a verdade por sua beleza e simplicidade. Quando você a apreende corretamente, é óbvio que ela é correta — pelo menos se você tent alguma experiência... Os inexperientes, os birutas e pessoas assim, fazem suposições simples, mas você pode perceber imediatamente que eles estão errados, de modo que isso não conta. Outros, os estudantes inexperientes, fazem suposições que são muito complicadas, e de certo modo parece que está tudo certo, mas sei que não é verdade porque a verdade sempre se revela mais simples do que pensava." 2 Apenas olhando para as duas fórmulas meu senso matemático indica que a fórmula da IN 243/2002 é mais simples e bonita. Mas, vamos avante. No plano gramatical e semântico, a favor da interpretação da IN 243/2002 temos que a expressão "diminuídos" concorda gramaticalmente em um primeiro momento coin "sessenta por cento sobre o valor liquido de revenda" e a seguir com a expressão "... do valor agregado no pais". Outro ponto a favor dessa interpretação gramatical, está no fato de que teria optado em manter a expressão "e do valor agregado" junto no mesmo item porque caso se criasse um terceiro item isso ficaria incompatível com a existência de apenas duas metodologias de cálculo e não três, afinal o item estava sendo utilizado para representar de forma autónoma cada uma das metodologias: PRL 60 e PRL 20. De outra banda, em favor da interpretação conduzida pela Recorrente teríamos a ausência de uma virgula antes da expressão "e do valor agregado" para ficar bem caracterizado ai a ausência dos parêntesis. Ora, mas se o objetivo do legislador fosse este mesmo de diminuir o valor agregado da margem de lucro por meio de parêntesis: PP= PLV — 60%(PLV — VA), por óbvio que o seu esforço de bem representar essa situação mais especifica deveria ser seguida de uma redação mais robusta que contemplasse essa peculiaridade. Não se desincumbido bem dessa carga de prova, seja através da explicitagdo da fórmula matemática propriamente dita, como fazemos neste voto, seja através de uma formulação lingüística que ficasse mais claro isso, só se pode interpretar a formulação sem a existência dos parêntesis, ou seja, o valor agregado diminuindo diretamente o PLV para se chegar ao isolamento do prego parâmetro do produto importado (PP). Como se vê, ambas as interpretações poderiam ser possíveis a nível gramatical ou semântico, muito embora num cotejo raso entre as duas, existam mais pontos a favor da interpretação da IN 243/2002. Outrossim, se sopesarmos o valor de um I A fórmulação exata constante na IN 243/2002 (PPn=%nPL —60%(%nPL) ), onde se incorpora efetivamente o fator ponderação de custos para fazer face A produto final revendido que incorpora mais de um insumo importado, sera analisada em tópico A parte mais adiante no voto. 2 Richard Feynman, citado em Hiperespaço, Rocco, página 149. 60 48 Processo n° 16643.000308/2010-18 SI-CIT1 Acórdão n.° 1101-000.864 Fl. 131 erro de concordância nominal contra um erro de virgula, parece-me cristalino que pressupor uni erro de concordância nominal seria mais grave do que um mero erro de virgula. Nesse sentido, no nível sintático/gramatical, parece mais razoável que a norma esteja a prescrever no cálculo da margem bruta de lucro, que seja considerado 60% sobre o valor liquido de revenda, portanto, daquela parcela que foi importada e, posteriormente, revendida diminuídos depois do valor agregado no pais. Mas, por amor ao debate avancemos nos próximos métodos de interpretação. Interpretação lógica e matemática Uma outro aspecto que transparece da fórmula é da IN 32/2001 em contraponto coin a da IN 243/2002 é da 'feiúra" da primeira e falta de simplicidade. Como já se colocou retro, mas não custa repetir, o famoso fisico Richard Feynnian expressou essa verdade intuitiva quando disse: "Você pode reconhecer a verdade por sua beleza e simplicidade. Quando você a apreende corretamente, é óbvio que ela é correta — pelo menos se você tem alguma experiência... Os inexperientes, os birutas e pessoas assim, fazem suposições simples, Filas você pode perceber imediatamente que eles estão errados, de modo que isso não conta. Outros, os estudantes inexperientes, faze/Fl suposições que são muito complicadas, e de certo modo parece que está tudo certo, mas sei que não é verdade porque a verdade sempre se revela mais simples do que pensava." 3 Essa mesma intuição não passou despercebida de Polizelli4 : A aceitação da fórmula 60% sobre ( o valor integral do preço liquido de venda do produto menos o valor agregado no Pais) implicaria em se vencer um verdadeiro desafio interpretativo, pois cria um novo método de determinação de prego parâmetro distinto do método do Preço de Revenda menos Lucro — PRL, cuja previsão legal determina que as margens de lucro sejam sempre sobre o produto ou parcela importada ou revendida. Por outras palavras, com essa interpretação perde-se uma característica básica do método que é o "isolamento". 0 método de cálculo é feito de 'frente para trás". Intuitivainente partimos do Prego de Revenda e vamos retirando tudo aquilo que seja possível até chegarmos, até isolarmos o prego parâmetro de importação para subseqüente comparação com o prego real importado. Uma vez isolado o prego de importação é que sobre ele deve incidir a margem bruta de lucro de 60%. Somente a fórmula da IN 243/2002 persegue esse desiderato e faz o isolamento de forma perfeita, pois ela retira todo o valor agregado, que é uma variável complicadora e muito peculiar do caso concreto e como tal deve ser expurgada, mesmo porque a margem bruta de 60% vem justamente substitui-la. A fórmula da IN 32/2001 ela não expurga o valor agregado, ela faz algo diferente, ela adiciona 60% do valor agregado! PP1= PLV — 60%(PLV —VA) ou PP1= 40% PLV + 60% VA Como se vê ela falha em simplicidade, na medida em que a referida fórmula contempla a subtração do Valor Agregado que por sua vez diminui o Prego de Revenda isso tudo no contexto de unia outra diminuição realizada sobre o Preço de 3 OP. Cit. 4 "Parâmetros para a definição de valor agregado e interpretações possíveis da Lei n° 9.959/2000 quanto ao método PRL de preços de transferencia". Revista de Direito Tributário Internacional. Ano I, no 2. Sao Paulo: Quartier Latin, 2006. 49 Processo n° 16643.000308/2010-18 SI-CIT1 Acórdão n.° 1101-000.864 Fl. 132 Revenda, o que redunda em uma adição "disfarçada" do Valor Agregado para a formação do Prep Parâmetro. Ora, afora a questão de falta de simplicidade da fórmula, por que motivo adicionar e não subtrair, e apenas parte do valor agregado e por que nesse percentual de sessenta por cento? Afinal o percentual de 60% seria apenas para cobrir a margem de lucro bruta? Todos os termos de uma fórmula matemática tem que ter uma razão de ser bem objetiva e explicável. Não há razão lógica alguma para esse fato, a não ser admitirmos que essa interpretação é produto de um erro dando origem a essa formula por acaso. Interpretação finalistica A fórmula da IN 32/2001 ao deixar de subtrair o valor agregado como era de se esperar para atingir o isolamento do valor importado a ser comparado, e ir pelo caminho ilógico de adicionar 60% do valor agregado para apurar o prep parâmetro, faz com que a fórmula deixe de funcionar adequadamente, deixando de fazer os ajustes necessários nos casos de manipulação de preços importados entre partes relacionadas, objetivo maior do Prego de Transferência. E essa distorção acontece, justamente porque a variável independente Prep Parâmetro ((PP) a ser calculada aumenta diretamente proporcional a 60% do Valor agregado (VA). Ou seja, quanto maior o valor agregado no pais maior se torna o PP e consequentemente menores vão ficando os ajustes até o ponto de não ter mais ajuste nenhum, independente de se fazer manipulação no Preço de importação. Um comportamento absurdo. Nunca esperado para essa fórmula. Outrossim, os Preps Parâmetros calculados com base nessa metodologia distorcida não guarda a minima correspondência coin o valor do bem importado, o que é outro absurdo e precisaria ser explicado. Apesar de taxar de ilegal a IN SRF n° 243/02 o tributarista Schoueri, termina por concordar com a distorção acima apresentada: "7.6.1.3.1 Segundo tais autores, a fórmula acima seria criticcivel, já que, ao incluir o valor agregado na parcela da margem, surge um encontro de subtrações, o que implica unia adição. Em outras palavras, quanto maior o valor agregado, maior seria o preço parâmetro e, portanto, menor a necessidade de ajuste fiscal. 7.6.1.3.2 Essa observação leva a uma aparente incongruência na aplicação do método. Afinal, se a margem de lucro deve ser suficiente para cobrir todos os custos locais, então lógico seria que quanto maior fosse o volume dos custos locais, tanto maior fosse a margem; aplicando-se a fórmula acima, chega-se ao contrário: a margem de lucro diminui conforme se agrega valor no Pais. No limite, caso se agregasse enorme valor no Pais (e, portanto, caso se necessitasse de uma margem de lucro suficiente para remunerar tal agregação de valor), a margem resultante da aplicação da fórmula acima seria negativa. 7.6.1.3.3 0 argumento é forte e coerente e, de fato, não parece passível de contestação a partir da lógica dos pregos de transferência. Seria de se esperar que tivesse o legislador cuidado de ampliar a margem de lucro conforme houvesse maior agregação de valor, nunca o contrário. 5 Porém, o mesmo renomado autor objeta que isso seria um efeito indutor positivo previsto pelo legislador para favorecer a agregação de valor no pais e que não poderia sei- desprezado. Ora, mas o objetivo do mecanismo de prego de transferência é outro completamente diferente não podendo se amoldar a tal desiderato. Na verdade o que se tenta justificar é um efeito errático da fórmula, se 5 Pregos de transferência no direito tributário brasileiro, 2 ed. São Paulo: Dialética, 2006, pp.159160. 50 Processo n° 16643.000308/2010-18 SI-CITI Acórdão n.° 1101-000.864 Fl. 133 seguida uma interpretação errônea, que coincidentemente dá ensejo a um efeito indutor, • mas que por óbvio não pode ser considerado um objetivo maior do Prep de Transferencia, mormente quando esse efeito indutor torna a fórmula inútil para evitar-se manipulação de preps importados advindos de aquisições entre partes relacionadas, finalidade maior desse instituto. Outro aspecto da fórmula não explicado pelos defensores da lógica da IN 32-2001 seria o porquê do legislador se utilizar da expressão matemática (PL - VA) na fórmula PP=PLV - 60%(PL — VA). Ora, (PL — VA) nada mais é do que Prep do Produto Importado (PPI) +Lucro. Então a margem bruta é uma expressão que faz incidir o percentual de 60% não sobre o valor agregado, mas sobre o próprio prego do produto importado mais o lucro. Ora, por que enteio não se fez referência direta a essas variáveis. E outra coisa, como explicar que a Margem Bruta seja uma grandeza que dependa do "Preço do bem importado", se o Prego Parâmetro, que tem paralelismo com o Prego do bem importado, é justamente o que se pretende encontrar? Questão prenhe de questões, todas elas não elucidadas. Por que? Porque é produto da escolha por acaso da interpretação literal equivocada que só pode redundar em irracionalidade na fórmula produzida. Interpretação Sistemática Uma interpretação sistemática da referida fórmula envolve a análise dela a partir dos parâmetros da OCDE. Nesse passo, Victor Borges Polizelli em excelente artigo aponta que a fórmula da IN 243/2002 com a estrutura explicita de "Prep menos Margem de Lucro menos Valor Agregado" apesar de aparentar mudar a estrutura convencional dessa metodologia ("Preço menos Margem de Lucro" apenas) indica que as diretrizes da ODE longe de vedar essa estrutura até a recomenda quando se é possível adotá-la. E não poderia ser diferente uma vez que essa nova estrutura é a que melhor se amolda ao conceito de isolamento dos produtos importados, conforme já tratado em outro tópico. Eis a doutrina de Polizelli: Em socorro dessa proposta de interpretação, convém indicar que as diretrizes da OCDE, enquanto orientações gerais, não vedam expressamente a exclusão do valor agregado paralelamente à exclusão da margem de lucro. Pelo contrário, coino já adiantado, a OCDE reconhece que é mais dificil determinar uma margem de lucro adequada para as situações em que há grande agregação de valor ao produto (item 2.22). Mais ainda, as diretrizes da OCDE (item 2.19) sugerem que seja conferido maior peso a outros atributos de comparabilidade (funções realizadas, circunstâncias econômicas etc.) quando a margem de lucro disser mais respeito a esses atributos do que ao próprio componente importado. Colocam-se assim algumas questões: será que a legislação brasileira não veio a atender exatamente a essas recomendações da OCDE, quando previu a exclusão individualizada do "valor agregado no Pais"? Seria essa uma forma adequada de se atribuir maior peso à função de produção e à circunstância econômica de alta agregação de valor? 6 E na seqüência o autor indiretamente toca no ponto da falta de simplicidade que por sua vez se liga na falta do "isolamento", questões jet sublinhadas alhures: 6 "Parâmetros para a definição de valor agregado e interpretações possíveis da Lei n° 9.959/2000 quanto ao método PRL de pregos de transferência". Revista de Direito Tributário Internacional. Ano 1, n° 2. Sao Paulo: Quartier Latin, 2006. 51 Processo no 16643.000308/2010-18 SI-CI TI Acórdão n.° 1101-000.864 Fl. 134 Fato é que, com a formulação proposta PP=PL —60%x PL — VA é muito mais fácil encontrarem-se definições apropriadas para os elementos "Valor agregado" e "margem de lucro" de modo a resultar em um preço parâmetro plenamente comparável com o preço praticado na importação. 7 m udança fazer face apenas ponderação aumentaria os ajustes tributários Não se venha alegar que a redação da IN 232/2002 diverge muito da Lei no que tange a incorporação da ponderação e que isso aumentaria a carga tributária da Recorrente através de atos infralegais. Conforme tabelas abaixo, fica bem claro que a ponderação não é o fator que faz aumentar os ajustes, ao contrário, é sempre mais favorável ao contribuinte (vide Tabela Outrossim, essa sistemática apenas incorpora uma "lei lógica" adequando melhor a fórmula para situações em que o que está sendo revendido um produto em que se encontram incorporados vários insumos, no preço de revenda do produto estão compreendidos os preços de venda dos vários insumos que o integram. A ponderação é apenas uma "lei lógica" para fazer essa segregação dos diversos pregos de revendas individuais a partir do peso valorativo do produto importado no custo total do produto. Nesse ponto, cabe um parêntese. É que a roupagem da fórmula adotada pela IN 243/2002 se modifica ao incorporar a técnica da ponderação, mas sem macular a" sua essência que é provocar o surgimento do "preço parâmetro de comparação" a partir do expurgo do Valor Agregado e assim, manter a técnica do máximo isolamento. Não se pode olvidar da ideia de que de certa forma o insumo foi também foi revendido. Nesse caso, apura-se por proporcionalidade a parcela do prego liquido de venda (PLn) do bem produzido que diz respeito ao ins umo importado (PPn). Fórmula adotada pela IN 243/2002 em sua essência Fórmula analítica: PP= PLV — 60%PLV — VA Fórmula EXPRESSAMENTE adotada vela IN 243/2002 PPn=%nPL —60%(%nPL) Os mais desavisados observam logo que a fórmula é completamente diferente uma da outra, pois a variável VA (Valor agregado) existente na primeira formulação desaparece na segunda. Ora, mas %n=V18/(VI-HVA), ou seja, o percentual de participação do valor do bem importado sobre os custos totais é uma forma lógica de isolar o valor agregado do bem importado, afinal a variável "Total dos custos" a soma do Valor Importado mats todo o Valor Agregado a esse ins umo. No caso da participação de um único inszovo importado, significa apenas a diminuição(subtração) por si só do valor agregado, não necessitando do artificio do rateio proporcional, repartindo o "bolo" em seus pedaços supostamente revendidos (PLVn, PPn). Por outras palavras, a participação do componente importado no prego de revenda liquido (%n x PL) é igual ao preço de revenda liquido do produto final (PL V) subtraído do valor agregado: (%n x PL) = PLVA 7 Ibdem 8 Valor declarado do bem importado 52 Processo n° 16643.000308/2010-18 SI-C1T1 Acórdão n.° 1101-000.864 Fl. 135 Nesse passo, Victor Borges Polizelli no seu excelente artigo muito bem divisou essa identidade entre a fórmula genérica da IN 243/2002 (PP= PLV — 60%PLV — VA) e a fórmula derivada, verdadeiramente expressa na IN 243/2002 que contém a técnica da ponderação de custos (PPn=%nPL —60%(%nPL)). Eis abaixo a prova matemática estabelecida pelo referido autor entre a variável Valor Agregado e tudo aquilo que não representa a participação do componente importado "n" no prego de revenda liquido: Neste sentido, o valor agregado poderia então ser identificado como tudo o que não representar a participação do componente importado "n" no preço de revenda liquido ([1 % n] x PL). Aplicando esta identidade à proposição supra: (%tz x PL) + ([1 % n] x PL) = PL %n x PL + PL % n x PL = PL PL = PL - * Proposição Verdadeira O sentido aqui identificado para o valor agregado é petfeitatnente admissivel na medida em que reflete a evolução histórica do método PRL (gr(fei,). Segue a seguir um exemplo bem simples de como esse mecanismo de substituição da operação de subtração pelo rateio funciona: Ex.: Dados hipotéticos: FL V250, VA =40, 40%PLV=100, VI=60, LUCRO=150 PP=PLV-60%PLVVA (fórmula analítica) = 40%PLV — VA (fórmula reduzida) PP=I00-40= 60 Aplicando-se agora a fórmula EXPRESSA da IN 243: PPn=%nPL —60%(%nPL) %n=VI/(VI+VA)=60/(60+ 40)=0,6=60% PPn=60%x250 - 60%(60%x250,)=150- 90= 60 claro que as fórmulas não são idênticas, pois variando-se as variáveis (lucratividade, VA etc), como se yen', mais adiante nas simulações, a fórmula expressa da IN 243 que contém a ponderação (PPn=%nPL —60%(%nPL)) tende a ter PP diferentes , mas observem, sempre mais favoráveis ao Contribuinte do que a formulação abstrata e que serve apenas para um produto revendido que contenha apenas um único insumo importado (PP=PLV —60%PLV - VA). Vide comparação, então, da Tabela 3 com a Tabela 2, respectivamente. Essa lógica foi inclusive construída a partir da jurisprudência do CARP, mais precisamente a partir do brilhante voto proferido pela ex-Conselheira Sandra Maria Faroni, relatora do Acórdão n° 101-94.888, de 17 de março de 2005. No caso ela passa em revista as alterações produzidas no art.18 da Lei n°9.430/96 pela Lei n° 9.959/2000. E o famoso caso de Revenda de Pára-brisa com preço parâmetro de R$ 32.000,00 para um produto que valeria R$ 10,00. Essa é a distorção causada pela fórmula da IN 32/2001 sem a utilização da ponderação. Outrossim, vê-se, ainda, que a questão não é somente de lógica jurídica, mus também de bom senso e de razoabilidade. De importante que se deve ter em mente, para a análise da interpretação de uma norma e seu correspondente ato regulamentar infralegal, é que "Nem sempre lei lógica precisa norma para estar no interior do sistema ", é o que nos ensina o saudoso Jusfilósofo Lourival Vilanova em sua obra "As Estruturas Lógicas e o Sistema de Direito Positivo", São Paul Editora Max Limonad, 1997, pg.26. 9 Op. Cit. 53 Processo n° 16643.000308/2010-18 SI-CITI Acórdão n.° 1101-000.864 Fl. 136 Portanto, apesar de tal previsão não estar literalmente explicita na Lei, vê-se que sua sustentagdo encontra guarida quando posta em confronto com questões de fronteira, como fez a ilustre Conselheira Sandra Faroni no referido Acórdão. Além do que, como se demonstra a seguir, essa ponderação tem apenas o efeito benéfico de reduzir os ajustes se comparado a interpretação da IN 243/2002 sem a referida ponderacdo. E de se ver. TABELA 1— "TESE DO CONTRIBUINTE" IN 32/2001 INTERPRETAÇÃO DA LEI COM VALOR AGREGADO DENTRO DA MARGEM DE LUCRO — S E M PROPORCIONALIZAÇÃO DOS CUSTOS FÓRMULA: PP= FL V— 60%(PLV— VA) Variáveis Simula 1 Simula 2 Simula 3 Simula 4 Simula 5 Simula 6 PP 155,4 150 138 124 102 96,6 PL 240 240 240 250 240 240 lucro 140 140 140 150 140 140 VA 99 90 70 40 10 I VI 1 10 30 60 90 99 MARGEM de PL sobre (VI +VA) -por fora 140,00% 140,00% 140,00% 150,00% 140,00% 140,00% AJUSTES 0 0 0 0 0 2,4 OBSERVAÇÕES Aqui só há ajustes quando o Valor agregado é ínfimo, fazendo com que a formula não funcione para os demais casos! p. 54 Processo n° 16643.000308/2010-18 SI-CIT1 Acórdão n.° 1101-000.864 Fl. 137 TABELA 2— "TESE DO FISCO — PRIMEIRO PASSO - INTERPRETAÇÃO DA LEI COM VALOR AGREGADO, MAS FORA DA MARGEM DE LUCRO — SEM PROPORCIONALIZAÇÃO DOS CUSTOS FÓRMULA: PP= PL V— 60%PLV— VA Variáveis Simula 1 Simula 2 LS'imula 3 Simula 4 Simula 5 Simula 6 PP -3 6 26 60 86 95 PL 240 240 240 250 240 240 lucro 140 140 140 150 140 140 VA 99 90 70 40 10 1 VI 1 10 30 60 90 99 MARGEM de PL sobre (VI +VA) -por fora 140,00% 140,00% 140,00% 150,00% 140,00% 140,00% AJUSTES -IN 243 - SEM proporcionaliza cão 4 4 4 0 4 4 OBSERVAÇÕES *Margern bruta maior de 60% (por dentro) ou 150% por fora não tem ajustes! 55 Processo n° 16643.000308/2010-18 SI-CITI Acórdão n.° 1101-000.864 Fl. 138 TABELA 3— "TESE DO FISCO — ÚLTIMO PASSO INTERPRETAÇÃO DA LEI COM VALOR AGREGADO, MAS FORA DA MARGEM DE LUCRO — C 0 M PROPORCIONALIZAÇÃO DOS CUSTOS FÓRMULA: PPn=%nPL —60%(%nPL) Variáveis Simula 1 Simula 2 Simula 3 Simula 4 Simula 5 Simula 6 PP 0,96 9,6 13,2 60 86,4 95,04 PL 240 240 110 250 240 240 lucro 140 140 10 150 140 140 VA 99 90 70 40 10 1 VI 1 10 30 60 90 99 Proporção do VI sobre Custo total (VI+VA)% => 1,00% 10,00% 30,00% 60,00% 90,00% 99,00% MARGEM de PL sabre (VI +VA) -por fora 140,00% 140,00% 10,00% 150,00% 140,00% 140,00% AJUSTES -IN 243 - COM proporcionalização 0,04 0,4 16,8 0 3,6 3,96 OBSERVAÇÕES Valor agregado não afeta ajustes, a não ser que a margem bruta ultrapasse 60% (por dentro) ou 150% (por fora). 60% (por dentro) e Observar que não há ajustes aqui no ponto em que a proporcionalização do VI (Valor Importado) sobre os custos totais iguala a em que a Margem Bruta também alcança 150% (por fora) e 60% (por dentro), demonstrando a coerência da formulação. 56 Processo n° 16643.000308/2010-18 SI-CI TI Acórdão n.° 1101-000.864 Fl. 139 A partir das simulações acima, fica patente a conclusão peremptória de que a ponderação, quando isolada (eu disse quando isolada!) não produz ajustes desfavoráveis ao contribuinte, recaindo em falácia todos os argumentos em contrário. 0 que gera ajustes mais desfavoráveis ao contribuinte se comparado com a IN 32/2001 é apenas a questão de o Valor Agregado compor ou não a margem bruta, questão essa que não está clara na literalidade da Lei e que só pode ser deslindada a partir da utilização de um vasto conjunto de métodos interpretativos. Observar como esse erro é reiteradamente difundido inclusive por doutrinadores de renome. Higuchi, citado no Recurso, assim critica a IN 243/2002: 0 art. 12 da IN 243/2002 não consignou nos cálculos a totalidade do prep liquido de venda e nem a totalidade do valor agregado no Pais como determina a lei. A instrução, sem base legal, apurou o percentual de participação dos bens importados na formação do custo total do bem produzido e aplicou esse percentual no prep liquido de venda e no valor agregado no País. "° Em primeiro lugar, como já se disse a Lei não precisa consignar lei lógica básica para trazer razoabilidade e evitar absurdos, como seria o caso de não se aplicar a ponderação e, por último, como já demonstrado, a ponderação não aumenta os ajustes, pelo contrário, diminui. A questão é outra, o que causa o efeito de aumento dos ajustes é a consideração do Valor Agregado no seio da margem bruta de lucro ou fora dela. E isso, como já se viu, não está literalmente claro na Lei. Nesse passo, cai por terra também o argumento muito utilizado de que a tentativa do executivo de emplacar, mas sem sucesso, a Medida Provisória n° 478, de 29 de dezembro de 2009, restou configurada que a IN 243/2002 que teria a mesma redação dessa Medida Provisória, tenha extrapolado a Lei n° 9.430/96. Isso porque em sua redação saltaria aos olhos que a referida Lei teria abarcado em seus dispositivos a variável "participação dos bens, direitos ou serviços importados no preço de venda do bem, direito ou serviço vendido", ou seja, a ponderação. Mas, ora, essa variável quando isolada (eu disse quando isolada) não implica em fazer coin que os ajustes aumentem desfavoravelmente aos contribuintes, pelo contrário, os ajustes diminuem, confornie já foi sobejamente demonstrado nas tabelas acima. Outro autor de renome, 0 Dr. Eurico M D. Di Santi escreveu um artigo muito erudito a respeito da questão, disponível na internet: "Preços de transferência: Fraude A. lei e abuso de poder na pretensa regulamentação das Leis 9.430 e 9.959 pela IN 243" 1 '. 0 seu mérito é que não ataca em hipótese alguma a ponderação. Vai direto ao ponto nevrálgico da discussão: o papel desempenhado pelo Valor Agregado dentro da fórnizila do preço de transferência. Nesse ponto, ele ataca ferrenhamente a desconsideração do Valor Agregado tal qual posta na IN 243-2002. Utiliza-se de argumento já tratado alhures, qual seja, do efeito indutor provocado pela sistemática da legalidade anterior (IN 32-2001). Ou seja, o efeito extrafiscal da IN 32 foi "incrementar o valor agregado dos produtos finais sujeitos vendidos no Pais. (...) Ou seja, o método PRL 60 estimulava os contribuintes a agregar tangiveis e intangíveis ao bem importado, atendendo à lógica da Lei 9.959 e da TN 32." O mérito do seu argumento é indicar uni efeito indutor que embora se argumente, como o fiz alhures, que não tenha sido previsto pelo Legislador, é bem provável que Imposto de renda das empresas. Interpretação e prática. 36' ed. São Paulo:IR Publicações, 2011, p.158. 11 Disponível em http://www.fiscosoft.com.br/a/5jrd/precosdetransferenciafraudealeieabusodepodernapretensa regulamentacaodasleis9430e9959pelain243euricomarcos dinizdesanti. Acessado em 04 de junho de 2012. 57 Processo n° 16643.000308/2010-18 Sl-CIT1 Acórdão n.° 1101-000.864 Fl. 140 de fato tenha acontecido no mundo empiric°. 0 problema é minimizado na medida em que a eficácia e legalidade da IN 32 é garantida pelo Fisco no período em que norteou esse comportamento. Entretanto, tal argumento extrajuridico não é suficiente para se permanecer com uma interpretação que sustenta a referida fórmula, como já demonstrado, que chega a resultados absurdos e, em determinado ponto, deixa inclusive de funcionar e produzir o seu efeito e finalidade maior, qual seja, evitar a manipulação de pregos entre empresas interrelacionadas e evitar a transferência de lucros entre os respectivos países. Outro ponto atacado pelo Dr. Eurico de San ti diz respeito à tentativa de destrinchar a fórmula da IN 243/2002 provocando o que ele chama de "Adultério" na medida em que "distorce o sentido e a intenção originária da Lei 9.959 e da IN 32": A IN 243 niuda completamente a orientação que havia sido dada pela IN 32, mediante a alteração do cálculo do PRL60.. (i) a Lei 9.959 e a IN 32 consideravam o valor agregado como pressuposto para aplicação do PRL 60 e, obviamente, o incluíam como variável na forma de cálculo desse método; (ii) a IN 243 inovou ao desconsiderar o valor agregado como variável no cálculo do PRL60, neutralizando-o, e dando outra interpretação a palavra "bem". A IN 243, embora assuma o pressuposto da agregação de valor como diferencial para aplicação do PRL60 (hipótese), desconsidera-o na solução normativa (consequência), pretendendo considerar a palavra "bem" não na acepção de produto final (após a agregação de valor no Pais, sentido prescrito pela Lei 9.959 pela IN 32), mas como o próprio insumo importado. Ou seja, a IN 243 passou a entender a palavra "bem" na acepção de ins umo, completamente dissociada do "valor agregado no País 12 O argumento é inteligente, bem elaborado e merece ser respondido. Em primeiro lugar, nota-se uma certa precipitação em afirmar de plano que a intenção da Lei 9.9959 é tal e qual, colocando isso já como uma premissa verdadeira, quando na verdade é isso que se tenta provar. E a chamada petição de principio. Em segundo lugar, observa-se em uma leitura atenta de todo o artigo que o autor intencionalmente não enfrenta a questão em seu ponto de partida a interpretação gramática e semântica. E por que penso que não o faz? Porque ficaria cristalino que a atribuição de estratagemas ardilosos ao conteúdo da IN 243, segundo ele, intencionalmente perpetrados pelo Fisco, não vingaria tão facilmente. O artigo tenta passar a ideia da existência de um plano conspiratório, ardiloso e maquiavélico plantado no seio da IN 243/2002 quando manipula a variável valor agregado. Ora, a variável "Valor agregado" está na literalidade da Lei 9.959, isso não se discute. 0 que se discute é sua posição matemática dentro da fórmula. A literalidade da Lei dá margem as duas interpretações, logo onde está o ardil da Receita Federal, que apenas se utiliza da opção mais racional e também prevista na literalidade da Lei? 0 que se tern que provar e o debate deve se instalar é em torno de qual das duas é a mais racional matematicamente! E isso o renoniado autor não o fez. Ele em momento algum defende ou tenta explicar a racionalidade da sua hipótese, centrando forças apenas na tentativa de mostrar que a IN 243/2002 "muda completamente a orientação que havia sido dada pela IN 32", mas isso não se discute. 0 que se discute é qual a "legalidade" correta, afinal se é dado Administração revogar ou anular os seus próprios atos, impingida que está do Interesse Público, por que não poderia mudar sua interpretação da Lei, resguardando os atos colhidos pelo entendimento anterior, quando ela afere cristalinarnente que cometera um erro na interpretação anterior? O renomado autor ainda sob esse mesmo aspecto tenta demonstrar a obscuridade da fórmula, na forma de "artimanha", qual seja, "manter o Valor Agregado como Ibdem 58 Processo n° 16643.000308/2010-18 SI-CIT1 Acórdão n.° 1101-000.864 Fl. 141 critério normativo relevante da hipótese (critério normativo), mas desconsiderá-lo como critério quantitativo relevante na solução normativa (consequência)": A artimanha da "Legalidade" 5 está em manter o valor agregado como critério normativo relevante da hipótese (critério normativo), mas desconsiderá-lo como critério quantitativo relevante na solução normativa (consequência): com isso, aparentemente, a IN 243 alinhase à Lei 9.430 C0171a redação dada pela Lei 9.959, pois mantém o valor agregado como critério relevante da hipótese normativa, contudo, o exclui como critério quantitativo relevante na solução normativa. Em cotejo com o ADULTÉRIO PARTE I, perpetrado pela IN 38, a diferença especifica entre a IN 38 (julgada ilegal pelo CARF) e a IN 243 (ainda sob julgamento no CARF) é que no ADULTÉRIO PARTE I, a autoridade administrativa criou expressamente nova hipótese normativa introduzindo uma distinção legal (Caso I x 243 manteve o critério normativo do valor agregado (na hipótese) sem considerá-lo na consequência normativa, justamente e não por acaso, na parte mais obscura e não-transparente desse dispositivo normativo: a fórmula! 13 Esse ponto de sua inteligente argumentação também merece ser respondido. Aqui a inteligência do raciocínio do ilustre doutrinador reside em primeiro lugar reconhecer que a IN 243-2002 não inova em relação à Lei 9.959 no que tange a utilização da variável Valor Agregado. Afinal isso foi a inovação justamente prevista na Lei 9.959 quando criou o PRL 60 e como já visto no tópico ligado a interpretação sistemática, uma possibilidade aventada pela OCDE. 0 autor chama essa previsão de "critério normativo" ou "critério relevante da hipótese normativa". Porém, aponta um suposto ardil: concomitantemente o desconsidera da consequência normativo em seu chamado "critério quantitativo". 0 que de importante tem-se a dizer é que de fato a variável "Valor Agregado" constante na Lei como "critério normativo" RELEVANTE foi preservada. E foi preservada da forma mais racional possível, que é expurgando essa variável do Preço Liquido de Revenda para dai encontrar uma base pura sobre a qual aplicar a margem bruta e fixa de 60%, isto é fazer jus a característica mais essencial do cálculo do prep de transferência, o chamado "isolamento ".0 que o douto doutrinador chama de desconsiderar o seu efeito da consequência normativo, podemos simplificar tudo com um "sinal negativo" aposto a variável "Valor Agregado" (PP= PLV — 60% PLV - VA). É a própria semântica da fórmula que esta justamente em discussão em função da interpretação gramatical e de todas as outras formas de interpretações que possam indicar qual a semântica matemática mais adequada que irá dar racionalidade na fórmula. Não ha ardil algum aqui, há apenas interpretações mais ou menos razoáveis. E como já se demonstrou sobejamente nesse voto, a desconsideração do VA em sua totalidade seria a fórmula mais racional, pois só ela produz o isolamento necessário para se chegar em uma adequado Prego Parâmetro. Por fim, o ilustre autor traz novamente um outro substancial argumento que merece ser enfrentado: Ocorre que o sistema normativo inaugurado pela Lei 9.959 já ofereceu uma solução normativa LEGAL para os casos em que não se considera o valor agregado: o método PRL20. Excluir o valor agregado para calcular o preço parâmetro é LEGALMENTE possível, mas desde que seja aplicada a margem de lucro de 20%: ignorar o valor agregado ao bem importado e, ainda, aplicar a margem de lucro de 60% implica abuso de direito da autoridade que 13 Ibdem 59 Processo n° 16643.000308/2010-18 SI-CI TI Acórdão n.° 1101-000.864 Fl. 142 manipula o sentido das Leis 9.430 / 9.959 por meio de uma nova fórmula, ao mesmo tempo em que trai a intenção patente do legislador, que só justificou a margem diferenciada do PRL60 em razão de considerar o valor agregado." Nota-se, mais uma vez, que nesse ponto o autor contenta-se em atacar a fórmula da IN 243/2002, mas nunca defende a outra opção matemática. Aliás, defende apenas em um único ponto e já muito aqui discutido, a questão extrafiscal do efeito indutor provocado pela fórmula da IN 32/2001. Novamente se diga, que uma fórmula de prego de transferência não pode se escorar apenas em efeitos extrafiscais, deve ter um mínimo de racionalidade interna para ser adotada e que racionalidade é essa para se evitar a manipulação dos produtos importados não se esclarece. Outrossim, o que se verifica é que a Recorrente nesse ponto ataca na verdade o percentual previsto de 60% previsto, esse sim, indubitavelmente, sem sombra de dúvidas, presente na Lei 9.959 e como tal qualquer falha do legislador em superdimensioná-lo refoge dessa instancia julgadora e muito menos da IN 243- 2002. Esse ponto abre inclusive brecha para criticar a lógica da IN 32 e elogiar a lógica simples e direta da IN 243-2002. E que esta última foi a única que preservou para todos os efeitos a Margem Bruta de Lucro prevista em Lei de 60%, trazendo mais previsibilidade e simplicidade para o importador, pois qualquer que seja o caso concreto essa é a margem bruta e fixa a ser aplicada sobre o valor importado mais o valor agregado para que não seja necessário se fazer ajustes. Explicando matematicamente, se fizermos um gráfico onde no eixo do "X" colocarmos a variável "Valor Agregado" — VA, variando-a paulatinamente e no eixo vertical do "Y" confrontá-la corn a variável "Margem de Lucro" obteremos uma simples linha reta paralela ao eixo do "X" na altura de 60% por dentro ou 150% calculado por fora, indicando o limite a partir do qual não se terá nunca ajustes. Abaixo dessa reta (abaixo de 60% ou 150%) estariam todas as hipóteses onde os ajustes ocorreriam. Vê-se aqui novamente o aspecto "beleza" e simplicidade presentes nessa fórmula. Se tragarmos o mesmo esquema gráfico para a fórmula da IN 32-2001, não obteremos essa mesma simplicidade, muito menos se preservaria o limite de 60% da margem de lucro como parâmetro de ajuste. Ela variaria de 60% até 0% de margem quando atingir um Valor de agregação de 60%. E a partir desse nível de agregação a fórmula provoca Margens negativas, ou seja, a fórmula para de funcionar. Então agora fica fácil de entender porque não se aprofunda nessa discussão, pois a fórmula produz resultados absurdos. Em primeiro lugar, não mantém a Margem de Lucro de 60% prevista em Lei e, por último, deixa de funcionar para nível de agregação maior de 60%, permitindo a partir desse nível a total manipulação de preps, diferente do objetivo maior do instituto do Prego de Transferência. Reitero o que o foi colocado pelo especialista em Direito Econômico Victor Polizelli: A aceitação da fórmula 60% sobre ( o valor integral do prep liquido de venda do produto menos o valor agregado no Pais) implicaria em se veneer um verdadeiro desafio interpretativo, pois cria um novo método de determinação de preço parâmetro distinto do método do Prego de Revenda menos Lucro — PRL, cuja previsão legal determina que as margens de lucro sejam sempre sobre o produto ou parcela importada ou revendida. Mas, ainda uma última questão colocado pelo Doutor Eurico de Santi que merece nossa atenção. Segundo o renomado doutrinador: 14 Ibdem 60 Processo n° 16643.000308/2010-18 SI-CIT1 Acórdão rt.' 1101-000.864 Fl. 143 Excluir o valor agregado para calcular o prep parâmetro é LEGALMENTE possível, mas desde que seja aplicada a margem de lucro de 20%: ignorar o valor agregado ao bem importado e, ainda, aplicar a margem de lucro de 60% implica abuso de direito da autoridade que manipula o sentido das Leis 9.430 / 9.959 por meio de ulna nova fórmula. 15 Conquanto já esclarecido que o referido percentual de 60%, adequado ou não, foi estabelecido explicitamente pelo legislador, cabe justificar opor quê de um aumento do seu patamar de 20% quando já se desconsidera o Valor Agregado. E como se houvesse uma anulação total do mesmo e como tal a fórmula deveria se comportar como se PRL 20 o fosse. Porém, esquecem os defensores dessa tese aquilo que foi muito bem sublinhado pelo Doutorando pela USP, Ricardo Marozzi Gregório, ao analisar o PRL 60 pela ótica da IN 243-2002.: Portanto, a margem de lucro — ML — não precisará mais suportar o custo do valor agregado no País. Entretanto, continuará suportando os custos, despesas e remuneração da atividade comercial, bem como a remunera cão da própria atividade de agregação de valor no Pais. E esta seria urna possível razão de a margem percentual de 60% sobre o prep de revenda liquido ser superior aos 20% sobre o preço de revenda menos os descontos incondicionais concedidos previstos para a hipótese em que não há produção local. (destaquei). 16 que esquecem que com a agregação de valor JO justificativa lógica para uma margem diferenciada porque existem outros componentes envolvidos que não se restringem apenas ao próprio valor agregado. Se retiramos determinados custos na forma de valor agregado não estou necessariamente anulando a lucratividade sobre essa agregação. E claro que o ideal seria o estabelecimento de mais de uma margem de lucro para se evitar os extremos, mas tal expediente não foi previsto por Lei. Nesse ponto, entre os próprios doutrinadores há urna certa discrepância na linha de raciocínio. No caso o Dr. Marcelo Natale, economista e advogado, que participou de um debate coin o Dr. Natanael Martins (ex-Conselheiro do CARF), Coln o Dr. Shoueri, entre outros, se vê uma suposta inadequação entre o PRL 60 e a ponderação. Dr. Marcelo Natale (economista e advogado): Ora, no PRL 20, eu compro e revendo sem fazer uma alteração fisica naquele produto. No PRL 60 eu teria uma justificativa lógica para uma margem diferenciada porque eu tenho outros componentes, i.e. o valor agregado que foi o tópico anterior. E ele é o cerne dessa discussão. Não é possível discutir o PRL 60 sem discutir o valor agregado. Ai nós vamos para a IN 243 e procuramos com microscópio onde está o valor agregado e simplesmente não o encontramos, ele é ignorado solenemente no texto da IN 243, porque foi feito uma proporcionalizagelo linear do cálculo. Reconheço que ele guarda certa lógica, porém ele nada mais é do que o método PRL 20 proporcionalizado. Ora, ele ratifica que deve ser feito uma proporcionalização, portanto, 20% me parece totalmente cabível também nesses casos. E com isso, se por um lado, na introdução do PRL 60, uma margem maior seria justificável, entre aspas, porque eu introduzi o valor agregado, se eu tiro o valor agregado eu tiro a base também que sustenta os 60% ou qualquer uma margem diferenciada daquela dos 20%. 15 Ibdem. 16 Pregos de transferéncia:uma avaliação da sistemática do método PRL. Tributos e preços de transferência. 3 0 vol. Coordenador Luis Eduardo Schoueri. São Paulo: Dialética, 2009, p.189) 61 Processo n° 16643.000308/2010-18 Si -Cl TI Acórdão n.° 1101-000.864 Fl. 144 Dr. Natanael Martins: Quer dizer, como um bom advogado você estaria a dizer que o PRL a 60 estaria a justificar a aplicabilidade do PRL a 20 coin proporção, mas o PRL 60 se desmonta porque a IN tirou da base dele o vai r agregado. Dr. Marcelo Natale: Brilhante conclusão. Nesse ponto, ouso discordar dos nobres doutrinadores. A proporcionalização emn principio não deve afetar a margem bruta de lucro a ser aplicado sobre os bens importados, uma vez que ela nada mais faz do que melhor distribuir o valor agregado total para cada um dos seus respectivos componentes importados, quando esse for o caso, isto é, quando o importador não opera com um único bem, produto ou serviço importado.Por outras palavras, a proporcionalização é um método de procura da verdade real, no caso de haver produção local com importação de mais de um bem, no que tange afazer o isolamento do componente importado de tudo quanto mais aparece no produto final. t, portanto, urna metodologia neutra não afetando o quantum de percentual de margem bruta a ser aplicado. L.] Considerações finais Como se percebe, apesar de ser controverso a conclusão aqui chegada de que mesmo a partir de uma análise gramatical/semântica a interpretação da Lei feita pela IN 243/2002 seja a niais favorável, por todos os outros ângulos que se analisa a questão (interpretagdo lógica, finalistica e sistemática) de fato chega-se conclusão peremptória de que a IN 243/2002 é legal. Outrossim, a roupagem da fórmula adotada pela IN 243/2002 (PPn=%nPL — 60%x(%nPL)) se modifica, sim, em relação à sua formulação genérica prevista na literalidade da Lei (PP= PLV — 60%PLV — VA) ao incorporar a técnica da ponderação, contudo esse aspecto especifico visto de forma isolada, ao contrário do apregoado diminui os ajustes se comparado com a sua formulação genérica, além do que essa nova "roupagem" também não macula sua essência que é provocar o surgimento do "preço parâmetro de comparação" a partir do expurgo do Valor Agregado e assim, manter a técnica do máximo isolamento para cada uni dos ins umos importados que fazem parte do produto final a ser revendido, o que não acontece na fórmula da IN 32/2001 (((PP= PLV — 60%(PLV — VA ) nem na formulação genérica encontrada da literalidade Lei ((PP= PLV — 60%PLV — VA)). Encerrado o processo interpretativo feito de forma exaustiva, não mais se pode alegar que a IN 243/2002 é ilegal pelo simples fato de divergir da IN 32/2001. A IN 32/2001 é apenas uma versão mal sucedida da interpretação da Lei e como foi consolidada em um determinado lapso de tempo, será acatada para os fatos geradores abarcados pelo referido período em que ela estava em vigor. Frente a esta argumentação, nada mais há a ser dito. A ampla análise interpretativa promovida' pelo I. Conselheiro Antonio Bezerra Neto desmerece frontalmente a alegação da recorrente, em memoriais, de que se trataria de mera opção legislativa a adoção da fórmula PP = 0,4 PLV + 60% VA, a qual representaria, na prática, uma margem de lucro (zero) para o valor agregado no pais (ao somar a 40% do PLV 60% do VA) e uma margem de lucro extremamente elevada para o bem importado (para se obter uma margem de lucro de 60% no prep do produto vendido o contribuinte teria que estar agregando ao bem importado o valor adicional de 150%, muito superior por exemplo à margem de lucro de 20% do método CPL — custo do produto importado mais margem de lucro). Demonstra a artificialidade do resultado obtido por este método, em comparação com a outra interpretação extraída da lei (PP = PLV — 60%PLV — VA), da qual resulta a exclusão, do prego liquido de venda, das parcelas necessárias para isolar o valor do insumo importado (valor agregado e margem de lucro equivalente a 60% do PLV), interpretação esta aperfeiçoada, de modo mais favorável ao 62 Processo n° 16643.000308/2010-18 SI -C1 T1 Acórdão n.° 1101-000.864 Fl. 145 contribuinte, com técnica que permite isolar com mais precisão o valor do insumo importado, veiculada na Instrução Normativa SRF no 243/2002. No mais, merecem destaque os memoriais complementares apresentados pela Procuradoria da Fazenda Nacional, elaborados pelo I. Procurador Moisés de Sousa Carvalho Pereira, nos quais, para contrapor as alegações da recorrente em sustentação oral, a representação fazenddria pondera, com suporte em abordagem de Ricardo Marozzi Gregório 17 , que a margem de lucro de 60% presta-se a suportar a própria atividade de agregação no pais, de modo que mesmo retirando-se o valor agregado do preço liquido de venda, subsiste razoável a utilização daquela margem três vezes superior aos casos de revenda, para determinação do valor do insumo a partir da parcela remanescente do preço liquido de revenda. Além disso, a Fazenda Nacional apresentou cálculos para infirmar a alegação da recorrente de que, a prevalecer o entendimento de que as alterações da Lei n° 9.959/2000 resultam na fórmula PP = PLV — 60%PLV — VA, sempre que o contribuinte não conseguir alcançar a margem de lucro o prep parâmetro seria negativo, impedindo até mesmo a dedução do custo que seria legitimo. Os cálculos da representação fazenddria evidenciam, ainda, que a distorção provocada pela sistemática defendida pela contribuinte simplesmente inutiliza o PRL 60 nos casos em que o valor agregado é igual ou superior a 37,5% do custo total do produto, além de reduzir bastante a sua eficácia nas situações onde o valor agregado é inferior a esse percentual. A primeira abordagem está refletida no Anexo I dos memoriais complementares da Fazenda Nacional, a seguir reproduzido, com destaques do original: ANEXO I Demonstração das situações em que a "segunda leitura" da Lei n° 9.430/96 causa a indedutibilidade total do custo do bem importado. A recorrente afirma que a fórmula da "segunda leitura" da Lei gera preço parâmetro negativo sempre que a margem de lucro praticada pela empresa brasileira não alcança 60%, o que causaria a indedutibilidade total do custo do bem importado. Essa afirmação não é exata, por duas razões: (I) nos casos em que o valor agregado no Pais é igual ou inferior a 40% do custo total do produto, a "segunda leitura" jamais gera preço parâmetro negativo, independentemente da margem de lucro praticada na revenda; e (2) mesmo nas hipóteses onde o valor agregado é superior a 40% do custo total, há diversas situações em que a margem de lucro é inferior a 60% e, ainda assim, a "segunda leitura" não provoca preço parâmetro negativo. É o que se comprova na sequência: 17 GREGORIO, Ricardo Marozzi. Pregos de Transferência: uma avaliação da sistemática do método PRL. In: SCHOUERI, Luis Eduardo (Coord.). Tributos e Preços de Transferência. 3. vol. São Paulo: Dialética, 2009. p. 189 63 Processo n° 16643.000308/2010-18 SI-CITI Acórdão n.° 1101-000.864 Fl. 146 I) Hipóteses em que o valor agregado é igual ou inferior a 40% do custo total do produto: inocorrencia de prep parâmetro negativo, mesmo com margens de lucro zeradas na revenda. Valor agregado = 40% do custo total Prego liquido de revenda 100 125 166,67 250 Margem de lucro efetiva 0 20% 40% 60% Custo total do produto . 100 100 100 100 Valor agregado 40 40 40 40 Custo do bem importado 60 60 60 60 Preço parâmetro ("segunda leitura') 0 10 26,668 60 Preço parâmetro IN SRF n°243/02 24 30 40,0008 60 Valor agregado = 30% do custo total P Preço liquido de revenda 100 125 166,67 250 Margem de lucro efetiva 0 20% 40% 60% Custo total do produto 100 100 100 100 Valor agregado 30 30 30 30 Custo do bem importado 70 70 70 70 Prego parâmetro ("segunda leitura') 10 20 36,668 70 Preço parâmetro IN SRF n°243/02 28 35 46,6676 70 Valor agregado = 20% do custo total Preço liquido de revenda 100 125 166,67 250 Margem de lucro efetiva 0 20% 40% 60% Custo total do 100 100 100 100 Produto Valor agregado 20 20 20 20 Custo do bem importado 80 80 80 80 Prep parâmetro 20 30 46,668 80 ("segunda leitura') Preço parâmetro 32 40 53,3344 80 IN SRF n° 243/02 64 Processo n° 16643.000308/2010-18 SI-CITI Acórdão n.° 1101-000.864 FL 147 Valor agregado = 10% do custo total Preço liquido de revenda 100 125 166,67 250 Margem de lucro efetiva o 20% 40% 60% Custo total do produto 100 100 100 100 Valor agregado 10 10 10 10 Custo do bem importado 90 90 90 90 Prep parâmetro ("segunda leitura") 30 40 56,668 90 Prego parâmetro IN SRF n° 243/02 36 45 60,0012 90 Conclusões: I) Não há prep parâmetro negativo mesmo com a margem de lucro zerada, ou seja, se a empresa brasileira praticar qualquer margem de lucro positiva (i.e., prep liquido de revenda > custo total do produto), não estará sujeita a indedutibilidade total do custo do bem importado. 2) Note-se, além disso, que o prego parâmetro obtido pela fórmula da IN SRF n° 2-13/02 é superior ou igual (quando a margem de lucro efetiva = 60%) ao prego parâmetro decorrente da "segunda leitura", o que comprova que seus ajustes sempre são benéficos ao contribuinte, em comparação a "segunda leitura" da Lei n° 9.430/96. 2) Hipóteses em que o valor agregado é superior a 40% do custo total do produto: ocorrência de prep parâmetro negativo, a depender da margem de lucro praticada na revenda. Valor agregado = 50% do custo total Prego liquido de revenda 100 125 150 175 250 Margem de lucro efetiva 0 20% 33,333% 42,86% 60% Custo total do produto 100 100 100 100 100 Valor agregado 50 50 50 50 50 Custo do bem importado 50 50 50 50 50 Preço parâmetro ("segunda leitura') -10 0 10 20 50 Prego parâmetro IN SRF n°243/02 20 25 30 35 50 65 Processo n° 16643.000308/2010-18 SI-CITI Acórdão n.° 1101-000.864 Fl. 148 Valor agregado = 60% do custo total Preço liquido de revenda 100 125 150 175 250 Margem de lucro efetiva 0 20% 33,333% 42,86% 60% Custo total do produto 100 100 100 100 100 Valor agregado 60 60 60 60 60 Custo do bem importado 40 40 40 40 40 Prep parâmetro -20 -10 0 10 40 ("segunda leitura') Prep parâmetro 16 20 24 28 40 IN SRF n°243/02 Valor agregado = 70% do custo total Prego liquido de revenda 100 150 175 200 250 Margem de lucro efetiva 0 33,333% 42,86% 50% 60% Custo total do produto 100 100 100 100 100 Valor agregado 70 70 70 70 70 Custo do bem importado 30 30 30 30 30 Prego parâmetro ("segunda leitura') -30 -10 0 10 30 Prego parâmetro IN SRF n° 243/02 12 18 21 24 30 Valor agregado = 80% do custo total Prep liquido de revenda 100 175 200 225 250 Margem de lucro efetiva 0 42,86% 50% 55,555% 60% Custo total do produto 100 100 100 100 100 Valor agregado 80 80 80 80 80 Custo do bem importado 20 20 20 20 20 Prego parâmetro ("segunda leitura') -40 -10 0 10 20 Preço parâmetro IN SRF n°243/02 8 14 16 18 20 66 Processo n° 16643.000308/2010-18 Sl-C1T1 Acórdão n.° 1101-000.864 Fl. 149 Valor agregado = 90% do custo total Prep liquido de revenda 100 175 200 225 250 Margem de lucro efetiva 0 42,86% 50% 55,555% 60% Custo total do produto 100 100 100 100 100 Valor agregado 90 90 90 90 90 Custo do beni importado 10 10 10 10 10 Prego parâmetro -50 -20 -10 0 10 ("segunda leitura") Preço parâmetro 4 7 8 9 10 IN SRF n°243/02 Conclusões: 1) Independentemente do nível de agregação de valor, a metodologia da "segunda leitura" cumpre a finalidade da Lei n° 9.430/96, pois gera ajustes sempre que a margem de lucro praticada na revenda é inferior ao patamar estabelecido pelo legislador. 2) A indedutibilidade total do custo do benm importado ocorre com margens de lucro iguais ou inferiores àquelas grifadas nos exemplos (prego parâmetro igual a zero, coin lucro na revenda). Com margens superiores, o prego parâmetro será positivo. 3) A metodologia da IN SRF n° 243/02, além de produzir ajustes benéficos ao contribuinte, jamais provoca prep parâmetro negativo. 3) Quadro-resumo. Na tabela abaixo, estão indicadas as situações em que a metodologia da "segunda leitura" da Lei n° 9.430/96 gera a indedutibilidade total do custo do illS111770 importado (prego parâmetro negativo ou igual a zero, havendo margem de lucro na revenda): Valor Agregado (% do custo total) Margem de lucro na revenda (igual ou inferior) 50% 20% 60% 33,33% 70% 42,86% 80% 50% 90% 55,55% Conclui-se, portanto, que a "segunda leitura" não causa a indedutibilidade total "sempre" que a margem de lucro da empresa brasileira não alcança 60%, mas apenas nas situações em que o valor agregado é superior a 40% do custo total do produto e, em concomitância, a margem de lucro efetiva é igual ou inferior aos percent uais da tabela. Por exemplo, numa hipótese onde o valor agregado representa 50% do custo total, se a empresa brasileira praticar margens superiores a 20%, não estará sujeita â indedutibilidade total do custo do bem importado (i.e., o prego parâmetro será positivo). 4) Demonstrativo gráfico. No gráfico a seguir, visualiza-se as situações em que a "segunda leitura" provoca prego parâmetro negativo (área marcada): 67 Area de ocorrência de preço parâmetro negativo 10 20 30 40 50 60 70 80 90 100 VALOR AGREGADO (% DO CUSTO TOTAL) tO e Processo n° 16643.000308/2010-18 SI-Cl TI Acórdão n.° 1101-000.864 Fl. 150 A área em branco representa as hipóteses em que a metodologia da "segunda leitura" funciona sem produzir a suposta distorção apontada pela recorrente. Note- se que há diversas situações em que, mesmo com margem de lucro inferior a 60%, a "segunda leitura" não gera preço parâmetro negativo (ou prep parâmetro zero, coin margem de lucro na revenda). Já no Anexo II dos memoriais complementares da Fazenda Nacional, tea patente a impropriedade da interpretação inicialmente veiculada na Instrução Normativa SRF no 32/2001: ANEXO H Demonstração das situações em que a fórmula da IN SRF n° 32/01 não provoca ajustes. Como admite a recorrente, a fórmula da IN SRF n° 32/01 causa distorções nas hipóteses de alto valor agregado no Pais, tendo em vista que essa metodologia não provoca ajustes nessas situações (independentemente da margem de lucro praticada na revenda), o que esvazia o controle dos pregos de transferência. Não obstante, é preciso ressaltar que a ineficácia da sistemática defendida pela recorrente não se restringe aos casos de elevada agregação de valor. De fato, a metodologia da IN SRF n° 32/01 é absolutamente ineficaz para controlar os preços de transferência nas situações em que o valor agregado é igual ou superior a 37,5% do custo total do produto. Nas hipóteses de baixa agregação de valor no Pais, a fórmula defendida pela recorrente também produz distorções, na medida em que não preserva a margem de lucro pressuposta pelo legislador em uma série de situações. E o que se verifica a seguir. 68 Processo n° 16643.000308/2010-18 SI-CI T1 Acórdão n.° 1101-000.864 Fl. 151 1) Hipóteses em que o valor agregado é igual ou superior a 37,5% do custo total do produto: inocorrência de ajustes, mesmo com margens de lucro zeradas na revenda. Valor agregado = 37,5% do custo total Preço liquido de revenda 100 125 166,67 250 Margem de lucro efetiva 0 20% 40% 60% Custo total do produto 100 100 100 100 Valor agregado 37,5 37,5 37,5 37,5 Custo do bem importado 62,5 62,5 62,5 62,5 Preço parâmetro (IN SRF n°32/01) 62,5 72,5 89,168 122,5 Preço parâmetro (IN SRF n°243/02) 25 31,25 41,6675 62,5 Valor agregado = 50% do custo total Prep liquido de revenda 100 125 166,67 250 Margem de lucro efetiva 0 20% 40% 60% Custo total do produto 100 100 100 100 Valor agregado 50 50 50 50 Custo do bem importado 50 50 50 50 Prego parâmetro (IN SRF n° 32/01) 70 80 96,668 130 Prego parâmetro (IN SRF n°243/02) 20 25 33,334 50 Valor agregado = 60% do custo total Prep liquido de revenda 100 125 166,67 250 Margem de lucro efetiva 0 20% 40% 60% Custo total do produto 100 100 100 100 Valor agregado 60 60 60 60 Custo do bem importado 40 40 40 40 Prego parâmetro (IN SRF n°32/01) 76 86 102,668 136 Preço parâmetro (IN SRF n°243/02) 16 20 26,6672 40 69 Processo n° 16643.000308/2010-18 SI-CIT1 Acórdão n.° 1101-000.864 Fl. 152 Valor agregado = 70% do custo total Prego liquido de revenda 100 125 166,67 250 Margem de lucro efetiva 0 20% 40% 60% Custo total do produto 100 100 100 100 Valor agregado 70 70 70 70 Custo do bem importado 30 30 30 30 Prego parâmetro (IN SRF n°32/01) 82 92 108,668 142 Prego parâmetro (IN SRF n°243/02) 12 15 20,0004 30 Valor agregado = 80% do custo total Prep liquido de revenda 100 125 166,67 250 Margem de lucro efetiva 0 20% 40% 60% Custo total do produto 100 100 100 100 Valor agregado 80 80 80 80 Custo do bem importado 20 20 20 20 Prego parâmetro (IN SRF n° 32/01) 88 98 114,668 148 Preço parâmetro (IN SRF n°243/02) 8 10 13,3336 20 Valor agregado = 90% do custo total Prep liquido de revenda 100 125 166,67 250 Margem de lucro efetiva 0 20% 40% 60% Custo total do produto 100 100 100 100 Valor agregado 90 90 90 90 Custo do bem importado 10 10 10 10 Prego parâmetro 94 104 120,668 154 (IN SRF n°32/01) Prego parâmetro 4 5 6,6668 10 (IN SRF n°243/02) Conclusão: Nos casos em que o valor agregado é igual ou superior a 37,5% do custo total do produto, a fórmula da IN SRF n° 32/01 é ineficaz para controlar os pregos de transferência. A metodologia não produz ajuste em nenhum dos exemplos (preço parâmetro é igual ou superior ao custo do bem importado), mesmo nas hipóteses d "margem de lucro zero" na revenda. 70 Processo n° 16643.000308/2010-18 SI-CIT1 Acórdão n.° 1101-000.864 Fl. 153 2) Hipóteses em que o valor agregado é inferior a 37,5% do custo total do produto: ocorrência de ajustes em determinadas situações, a depender da margem de lucro praticada na revenda. Valor agregado = 30% do custo total Preço liquido de revenda 100 125 130 166,67 250 Margem de lucro efetiva 0 20% 23,08% 40% 60% Custo total do produto 100 100 100 100 100 Valor agregado 30 30 30 30 30 Custo do bem importado 70 70 70 70 70 Prep parâmetro (IN SRF n° 32/01) 58 68 70 84,668 118 Prep parâmetro IN SRF n°243/02 28 35 36,4 46,6676 70 Valor agregado = 20% do custo total Preço liquido de revenda 100 125 166,67 170 250 Margem de lucro efetiva 0 20% 40% 41,18% 60% Custo total do produto 100 100 100 100 100 Valor agregado 20 20 20 20 20 Custo do bent importado 80 80 80 80 80 Prep parâmetro 52 62 78,668 80 112 (IN SRF n° 32/01) Preço parâmetro 32 40 53,3344 54,4 80 IN SRF n°243/02 Valor agregado = 10% do custo total Preço liquido de revenda 100 125 166,67 210 250 Margem de lucro efetiva 0 20% 40% 52,38% 60% Custo total do produto 100 100 100 100 100 Valor agregado 10 10 10 10 10 Custo do bem importado 90 90 90 90 90 Prep parâmetro (IN SRF V 32/01) 46 56 72,668 90 106 Preço parâmetro 1N SRF n° 243/02 36 45 60,0012 75,6 90 71 Processo n° 16643.000308/2010-18 SI-CI TI Acórdão 11 . 0 1101-000.864 Fl. 154 Conclusões: 1) Mesmo em situações de baixo valor agregado, a fórmula da IN SRF n°32/01 não produz ajustes em todos os casos necessários. A metodologia "funciona" até a margem de lucro grifada em cada exemplo (prep parâmetro = custo do beni importado). Coin margens superiores, não há ajustes, pois preço parâmetro> custo do bem importado. 2) A fórmula da IN SRF n° 243/02, por sua vez, produz ajustes sempre que necessário, ou seja, sempre que a margem de lucro efetiva é inferior à margem pressuposta pela Lei n° 9.430/96, independentemente do nível de agregação de valor no Pais. 3) Quadro-resumo. Na tabela abaixo, estão indicadas as situações em que a metodologia da IN SRF n° 32/01 não produz ajustes, apesar da baixa agregação de valor no Pais: Valor Agregado (% do custo total) Margem de lucro na revenda (igual ou superior) 35% 9% 30% 23,08% 20% 41,18% 10% 52,38% Conclui-se, portanto, que a fórmula defendida pela contribuinte não causa distorções apenas nas situações de elevada agregação de valor, mas também nos casos em que o valor agregado é inferior a 37,5% do custo total do produto e, em concomitância, a margem de lucro efetiva é igual ou superior aos percentuais da tabela. Por exemplo, numa hipótese onde o valor agregado representa 35% do custo total, se a empresa brasileira praticar margens superiores a 9%, não estará sujeita a ajustes nos preços de transferência com base na IN SRF n° 32/01 (i.e., o prego parâmetro será igual ou superior ao custo do bem importado). 4) Demonstrativo gráfico. No gráfico a seguir, visualiza-se os únicos casos em que a fórmula defendida pela recorrente produz ajustes (área marcada). E importante frisar que tais ajustes sempre são reduzidos, ou seja, são insuficientes para recompor integralmente a margem de lucro de 60%. Logo, mesmo nas hipóteses restritas em que a metodologia da IN SRF n° 32/01 gera ajustes, a finalidade do Método PRL 60 não concretizada. 72 Limites de "funcionalidade" da IN SRF 32/01 50 wC) 40 0 10 20 30 37,5 40 50 60 70 80 90 100 VALOR AGREGADO (% DO CUSTO TOTAL) Processo ri° 16643.000308/2010-18 SI-CI TI Acórdão rt.' 1101-000.864 Fl. 155 Note-se que, na área em branco, a fórinula defendida pela recorrente simplesmente não funciona. A metodologia não produz qualquer ajuste na maior parte das situações, ainda que a empresa brasileira não observe a margem de lucro pressuposta pela Lei n° 9.430/96, ou, pior, mesmo que não haja qualquer lucro na revenda do produto. Resta, assim, concluir que a fórmula PP = PLV - 60% (PLV) - VA é a melhor interpretação a ser extraída das alterações promovidas pela Lei n° 9.959/2000 no art. 18 da Lei n° 9.430/96, além de mais eficiente no controle dos preços de transferência. E, sob esta premissa, a sistemática da IN SRF n° 243/2002 é benéfica aos contribuintes, pois, além de realizar o objetivo da lei, jamais gera a indedutibilidade total do custo e enseja ajustes sempre inferiores aos que seriam produzidos a partir da fórmula da lei. Regular, portanto, é o procedimento fiscal que toma por referência a metodologia de cálculo explicitada pela Instrução Normativa SRF n° 243/2002. Apenas respondendo especificamente aos demais pontos abordados em recurso voluntário, cabe dizer que, com a edição da Medida Provisória n° 478/2009, certamente o Poder Executivo apenas pretendeu reduzir o contencioso em torno do tema, incorporando A lei a interpretação veiculada na Instrução Normativa SRF n° 243/2002. Mas isto não significa que a lei deva descer ao detalhamento de prescrever a metodologia de cálculo do ajuste de prep de transferencia: basta que o Poder Legislativo enuncie seu objetivo no texto legal, cabendo A autoridade administrativa, dentro deste limite, explicitar o preceito legal, com amparo no art. 100 do Código Tributário Nacional, tal qual ocorre em diversas outras apurações tributárias. Necessário registrar, também, que o Poder Executivo ainda reputa relevante trazer tal detalhamento à lei que rege a matéria, e assim apresentou a Medida Provisória n° 563, de 03/04/2012, no mesmo sentido, para alteração do art. 18 da Lei n° 9.430/96, com efeitos a partir de 01/01/2013. Contudo, como dito, esta providência apenas estancará discussões semelhantes As aqui veiculadas, e não afeta a conclusão de que a Instrução Normativa SRF n° 243/2002 veicula metodologia de cálculo compatível com a redação atual da Lei n° 9.430/96. Neste sentido, inclusive, são as mais recentes manifestações da 3 a Turma do Tribunal Regional Federal da 3' Região, como se vê no julgamento da Apelação Cível n° 73 Processo n° 16643.000308/2010-18 SI-CITI Acórdão n.e 1101-000.864 Fl. 156 0017381-30.2003.4.03.6100/SP, formalizado em acórdão publicado em 21/02/2011, do qual extrai-se trecho do voto condutor do Juiz Federal Convocado Rubens Calixto, nos seguintes termos: Em que pese sejam menos vantajosos para a impetrante, os critérios da Instrução Normativa n. 243/2002 para aplicação do método do Prep de Revenda Menos Lucro (PRL) não subvertem os paradigmas do art. 18 da Lei n. 9.430/1996. Ao considerar o percentual de participação dos bens, serviços ou direitos importados no custo total do bem produzido, a IN 243/2002 nada mais está fazendo do que levar enz conta o efetivo custo daqueles bens, serviços e direitos na produção do bem, que juslificariam a dedução para fins de recolhimento do IRPJ e da CSLL Ao responder a Embargos de Declaração opostos contra tal decisão, em acórdão publicado em 16/05/2001, o MM. Juiz assim consignou: a Lei 9.430 estabeleceu os paradigmas, cabendo a Instrução Normativa disciplinar a forma de aplica cão do método do Prep de Revenda Menos Lucro, o que pode implicar em tratamento menos vantajoso ao contribuinte, não se extraindo necessariamente dai que se tratam de sistemáticas difèrentes e, consequentemente, ofensa à Lei. Também a 6a Turma do Tribunal Regional Federal da 3 a Região adotou este entendimento em acórdão publicado em 02/09/2001, relativo a Apelação/Reexame Necessário n° 0006125-90.2003.4.03.6100/SP, cuja ementa transcreve-se: TRIBUTÁRIO - TRANSAÇÕES INTERNACIONAIS ENTRE PESSOAS VINCULADAS - MÉTODO DO PREÇO DE REVENDA MENOS LUCRO-PRL-60 - APURAÇÃO DAS BASES DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL - EXERCÍCIO DE 2002 - LEIS N°S. 9.430/96 E 9.959/00 E INSTRUÇÕES NORMATIVAS/SRF N°S. 32/2001 E 243/2002 - PREÇO PARÂMETRO - MARGEM DE LUCRO - VALOR AGREGADO - LEGALIDADE - INOCORRENCIA DE OFENSA A PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS - DEPÓSITOS JUDICIAIS. 1. Constitui o prego de transferência o controle, pela autoridade fiscal, do prego praticado nas operações comerciais ou financeiras realizadas entre pessoas jurídicas vinculadas, sediadas em diferentes jurisdições tributárias, com vista a afastar a indevida manipulação dos pregos praticados pelas empresas com o objetivo de diminuir sua carga tributária. 2. A apura cão do lucro real, base de cálculo do IRPJ, e da base de cálculo da CSLL, segundo o Método do Prep de Revenda menos Lucro - PRL, era disciplinada pelo art. 18, II e suas alíneas, da Lei n° 9.430/96, coin a redação dada pela Lei n° 9.959/00 e regulamentada pela IN/SRF n° 32/2001, sistemática pretendida pela contribuinte para o ajuste de suas contas, no exercício de 2002, afastando-se os critérios previstos pela IN/SRF n°243/2002. 3. Contudo, ante à imprecisão metodológica de que padecia a IN/SRF n° 32/2001, ao dispor sobre o art. 18, II, da Lei n°9.430/96, com a redação que lhe deu a Lei n° 9.959/00, a qual não espelhava com fidelidade a exegese do preceito legal por ela regulamentado, baixou a Secretaria da Receita Federal a IN/SRF n° 243/2002, com a finalidade de refletir a mens legis da regra-matriz, voltada para coibir a evasão fiscal nas transações comerciais com empresas vinculadas sediadas no exterior, envolvendo a aquisição de bens, serviços ou direitos importados aplicados na produção. 4. Destarte, a LV/SRF n° 243/2002, sem romper os contornos da regra-matriz, estabeleceu critérios e mecanismos que mais fielmente vieram traduzir o dizer da lei regulamentada. Deixou de referir-se ao prego liquido de venda, optando por utilizar 7 Processo n° 16643.000308/2010-18 SI-CI TI Acórdão n.° 1101-000.864 Fl. 157 o preço parâmetro daqueles bens, serviços ou direitos importados da coligada sediada no exterior, na composição do prego do bem aqui produzido. Tal sistemática passou a considerar a participação percentual do bem importado na composição inicial do custo do produto acabado. Quanto à margem de lucro, estabeleceu dever ser apurada com a aplicação do percentual de 60% sobre a participação dos bens importados no prego de venda do bem produzido, a ser utilizada na apuração do preço parâmetro. Assim, enquanto a IN/SRF n° 32/2001 considerava o preço liquido de venda do bem produzido, a IN/SRF n° 243/2002, considera o preço parâmetro, apurado segundo a metodologia prevista no seu art. 12, ,§1¢ 10, e 11 e seus incisos, consubstanciado na diferença entre o valor da participação do bem, serviço ou direito importado no preço de venda do bem produzido, e a margem de lucro de sessenta por cento. 5. 0 aperfeiçoamento fez-se necessário porque o prego final do produto aqui industrializado não se compõe somente da soma do prego individuado de cada bem, serviço ou direito importado. A parcela atinente ao lucro empresarial, são acrescidos, entre outros, os custos de produção, da mão de obra empregada no processo produtivo, os tributos, tudo passando a compor o valor agregado, o qual, juntamente coin a margem de lucro de sessenta por cento, mandou a lei expungir. Dai, a necessidade da efetiva apuração do custo desses bens, serviços ou direitos importados da empresa vinculada, pena de a distorção, consubstanciada no aumento abusivo dos custos de produção, com a consequente redução artificial do lucro real, base de cálculo do IRPJ e da base de cálculo da CSLL a patamares inferiores aos que efetivamente seriam apurados, redundar em evasão fiscal. 6. Assim, contrariamente ao defendido pela contribuinte, a IN/SRF n° 243/2002, cuidou de aperfeiçoar os procedimentos para dar operacionalidade aos comandos emergentes da regra-matriz, corn o fito de determinar-se, com maior exatidão, o preço parâmetro, pelo método PRL- 60, na hipótese da importação de bens, serviços ou direitos de coligada sediada no exterior, destinados a produção e, a partir dai, comparando-se-o com pregos de produtos idênticos ou similares praticados no mercado por empresas independentes (principio arm's lenght), apurar-se o lucro real e as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. 7. Em que pese a incipiente jurisprudência nos Tribunais pátrios sobre a matéria, ainda relativamente recente em nosso meio, tem-na decidido o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF, do Ministério da Fazenda, não avistando o Colegidado em seus julgados administrativos qualquer eiva na IN/S'RF n° 243/2002. Confira-se a respeito o Recurso Voluntário n° 153.600 - processo n° 16327.000590/2004-60, julgado na sessão de 17/10/2007, pela 5' Turma/DRJ em São Paulo, relator o conselheiro José Clovis Alves. No mesmo sentido, decidiu a r. Terceira Turma desta Corte Regional, no julgamento da apelação cível n° 0017381- 30.2003.4.03.6100/SP, Relator o e. Juiz Federal Convocado RUBENS CALIXTO. 8. Outrossim, impõe-se destacar não ter a IN/SRF n°243/2002, criado, instituido ou aumentado os tributos, apenas apeifeiçoou a sistemática de apuração do lucro real e das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, pelo Método PRL-60, nas transações comerciais efetuadas entre a contribuinte e sua coligada sediada no exterior, reproduzindo coin maior exatidão, o alcance previsto pelo legislador, ao editar a Lei n°9.430/96, com a redação dada pela Lei n°9.959/2000, visando coibir a elisão fiscal. Referida Instrução Normativa encontra-se em perfeita consonância com os comandos emanados da regra-matriz, os quais já se prenunciavam na Medida Provisória n° 2158-35, de 24/08/2001, editada originalmente sob o n° 1.807, em 28/01/99, ao reportar-se ao método da equivalência patrimonial, e mesmo, anteriormente, na Lei n° 6.404/76, quando alude as demonstrações financeiras da sociedade, motivo pelo qual também não se há falar ter a mencionada IN/SRF ° 75 Processo n° 16643.000308/2010-18 SI-CI T1 Acórdão n.° 1101-000.864 Fl. 158 243/2002 ofendido a princípios constitucionais, entre eles, os da legalidade, da anterioridade e da irretroatividade. 9. As questões relativas a eventuais depósitos efetuados nestes autos deverão ser apreciadas pelo juizo de origem ao qual se encontram vinculados, após o transito em julgado da decisão definitiva. 10. Sentença recorrida reformada. Apelação e remessa oficial providas. 0 voto condutor do Desembargador Federal Mairan Maia deixa claro que ali apreciava-se a modificação promovida pela Lei n° 9.959/2000 e pelas Instruções Normativas SRF n° 32/2001 e 243/2002, a partir das quais passou-se a considerar, para a apura cão do prep parâmetro, a participação dos bens, serviços ou direitos importados aplicados na produção, tanto no preço de venda do produto, quanto no custo total do bem acabado e jâ com valor agregado no pais, o qual, juntamente com a margem de lucro de 60% por cento, são expungidos na apuração do prep parâmetro, segundo a metodologia prevista no art. 12, §§ 10, e 11 e seus incisos, da supramencionada IN/SRF no 243/2002. Também constam ali, expressos, os defeitos da Instrução Normativa SRF n° 32/2001 que exigiram a edição daquele ato normativo para adequação à lei, da metodologia de cálculo em comento: A imprecisão e, por consequência, a inadequação da instrução normativa em comento reside, exatamente, no fato de que considera para fins de apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL, o preço liquido de venda do bem produzido e silencia sobre a participação dos bens, serviços ou direitos importados da coligada sediada no exterior, na composição do valor agregado ao bem produzido. Assim disciplinado, esse processo provocava distorção na apuração levada a efeito e distanciava-se do comando legal da regra-matriz, que buscou dotar de plena eficácia os critérios nela previstos, visando intensificar o combate à evasão fiscal nessas transações comerciais. Relembre-se que, para a apuração do lucro real, base de cálculo do IRPJ, e da base de cálculo da CSLL, pelo método PRL, nos termos da IN/SRF n° 32/2001, considerava-se o prego liquido de venda e a margem de lucro de sessenta por cento, com suas diminuições, entre elas, o valor agregado ao bem produzido no Pais, entretanto, sem decompor, nesse valor agregado, a participação dos bens, serviços ou direitos importados da coligada sediada no exterior. Foi o que fez a IN/SRF n°243/2002, sem romper os contornos da regra-matriz, ao contrário, estabeleceu critérios e mecanismos que mais fielmente vieram traduzir o dizer da lei regulamentada. A IN/SRF n° 243/2002 deixou de referir-se ao prego liquido de venda, optando por utilizar apreço parâmetro daqueles bens, serviços ou direitos importados da coligada, na composição do preço do bem aqui produzido Conclui-se, do exposto, que a Instrução Normativa SRF n° 243/2002 não padece de ilegalidade e a metodologia de cálculo nela evidenciada presta-se, validamente, ao cálculo dos ajustes de preços de transferência concernentes ao método PRL60, criado pela Lei n° 9.959/2000. Até este ponto, portanto, o presente voto é no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário. De toda sorte, prevalecendo o entendimento desta Turma acerca da legalidade da Instrução Normativa SRF n° 243/2002, e revogada a Instrução Normativa SRF n° 32/2001, subsiste admissivel a interpretação das alterações promovidas pela Lei n° 9.959/2000 no art. 18 76 Processo n° 16643.000308/2010-18 SI-CI TI Acórdão n° 1101-000.864 Fl. 159 da Lei n° 9.430/96, segundo a qual o prego parâmetro é determinado pela equação PLV — ML 60% (PLV)— VA. Por estas razões, este voto passa a ser no sentido de CONVERTER o julgamento em diligência para recalculo da exigência e determinação da subsistência de eventual parcela exigível. E, restando esta Relatora vencida também quanto a esta proposta, desnecessário se faz abordar os demais argumentos da recorrente relativamente aos demais aspectos da exigência, cujos cálculos estão integralmente orientados pelas disposições normativas que foram afastadasela maioria desta Turma de Julgamento. eti,142,046142- LI PEREIRA BESSA — Relatora 77 Processo n° 16643.000308/2010-18 SI-CIT1 Acórdão n.° 1101-000.864 Fl. 160 Voto Vencedor Conselheiro Carlos Eduardo de Almeida Guerreiro. Conforme se constata no relatório da fiscalização (proc. fls. 564 e seguintes ), foram verificadas as seguintes infrações, relativas ao ano de 2006: la) utilização da margem de 20% para produtos que deveriam usar a margem de 60%, já que foi acrescentado rótulo e marca da empresa; 2') cálculo de 5 parâmetros diferentes para insumos aplicados em produtos diversos; 3°) utilização das regras da IN SRF n° 32, de 2001, ao invés das regra da IN SRF n° 243, de 2002. A fiscalização ainda informa que, para quantificar as infrações, separou os insumos em dois grupos: aqueles sujeitos A. margem de 20%; e aqueles sujeitos a margem de 60%. Diz que no primeiro grupo não existe necessidade de ajustes adicionais. Conta que nos insumos sujeitos A. margem de 60% é necessário um ajuste no Lalur de R$ 19.172.161,83. A turma julgadora da DRJ exonerou parte do lançamento e recorreu de oficio. A exoneração decorreu de acatar o argumento do contribuinte de que os estoques iniciais corresponderam a importações de anos anteriores e, por isso, devem ser valoradas com os dados daquelas importações. A turma diz que, como a fiscalização não fez isso, cabe excluir o correspondente aos estoques iniciais. Conforme relatório da I. Relatora, o litígio consiste em definir se cabe a aplicação da IN SRF n° 32, de 2001, ou da IN SRF n° 243, de 2002. De fato, consta dos autos que o contribuinte diz que é aplicável a fórmula do art. 18 da Lei n°9.430, de 1996, consagrada pela IN SRF n°32, de 2001, enquanto o Fisco diz que deve ser aplicada a fórmula estabelecida na IN SRF n° 243, de 2002, por ser a IN vigente ao tempo dos fatos. Já a PGFN diz que o art. 18 da Lei n° 9.430, de 1996, tem erro de concordância que permite retirar do texto outra fórmula diferente da veiculada na IN SRF n° 32, de 2001, e conclui que a fórmula determinada na IN SRF n° 243, de 2002, está mais de acordo com a finalidade da lei revelada pela fórmula que propugna. Deste modo, o aspecto central da lide consiste em determinar qual fórmula deve ser aplicada na determinação do preço parâmetro com margem de 60%. Para tanto, cabe identificar as fórmulas positivadas pelos diferentes textos normativos e compará-las. Tal exame deve ser feito com base nos exatos termos das regras. 0 art. 18 da Lei n° 9.430, de 1996, com a alteração determinada pela Lei n° 9.959, de 2000, determina que: Art. 18. Os custos, despesas e encargos relativos a bens, serviços e direitos, constantes dos documentos de importação ou de aquisição, nas operações efetuadas com pessoa vinculada, somente serão dedutiveis na determinação do lucro real até o valor que não exceda ao preço determinado por um dos seguintes métodos: 78 Processo n° 16643.000308/2010-18 Si -Cl TI Acórdão n.° 1101-000.864 Fl. 161 II - Método do Prep de Revenda menos Lucro - PRL: definido como a média aritmética dos pregos de revenda dos bens ou direitos, diminuídos: a) dos descontos incondicionais concedidos; b) dos impostos e contribuições incidentes sobre as vendas; c) das comissões e corretagens pagas; d) da margem de lucro de: 1. sessenta por cento, calculada sobre o prep) de revenda após deduzidos os valores referidos nas alíneas anteriores e do valor agregado no Pais, na hipótese de bens importados aplicados produção; Pela leitura da lei, a fórmula pode ser expressa de modo resumido como PP — PLY — 60% (PLV — VA), e também pode ser apresentada como PP = PLV (1 — 0,6) — 0,6 VA, ou ainda como PP = 40% PLV — 60% VA. A IN SRF n°32, de 2001, estabelece o seguinte: Art. 12. .. § 10. 0 método de que trata a alínea "h" do inciso IV do caput será utilizado na hipótese de bens aplicados à produção. § 11. Na hipótese do parágrafo anterior, o prego a ser utilizado como parâmetro de comparação será a diferença entre o prego liquido de venda e a margem de lucro de sessenta por cento, considerando-se, para este fim: I — preço liquido de venda, a média aritmética dos preços de venda do bem produzido, diminuídos dos descontos incondicionais concedidos, dos impostos e contribuições sobre as vendas e das comissões e corretagens pagas; — margem de lucro, o resultado da aplicação do percentual de sessenta por cento sobre a média aritmética dos preços de venda do bem produzido, diminuídos dos descontos incondicionais concedidos, dos impostos e contribuições sobre as vendas, das comissões e corretagens pagas e do valor agregado ao bem produzido no Pais. Assim, a IN SRF n° 32, de 2001, determina que a fórmula é PP = PLV — 60% (PLY — VA), ou PP = PLY (1 — 0,6) — 0,6 VA, ou ainda PP = 40% PLY — 60% VA. Portanto, a IN SRF n° 32, de 2001, determina exatamente a mesma fórmula que a lei. De outra banda, a PGFN alega que a lei tem erro de concordância e, para sanar tal erro, propõe um novo texto para o art. 18 da Lei ° 9.430, de 1996, do seguinte modo: 79 Processo n° 16643.000308/2010-18 SI-CIT1 Acórdão n.° 1101-000.864 Fl. 162 II - Método do Prep de Revenda menos Lucro - PRL: definido como a media aritmética dos preços de revenda dos bens ou direitos, diminuidos: a) dos descontos incondicionais concedidos; b) dos impostos e contribuições incidentes sobre as vendas; c) das comissões e corretagens pagas; d) da margem de lucro de: 1. sessenta por cento, calculada sobre o prego de revenda após deduzidos os valores referidos nas alíneas anteriores e; e) do valor agregado no Pais, na hipótese de bens importados aplicados a produção Com esta leitura, a PGFN diz que a fórmula seria PP = PLV — 60% PLV — VA, que pode ser apresentada como PP = PLY (1 — 0,6) — VA, ou ainda PP = 40% PLV - VA. A partir desta fórmula, a PGFN advoga que a fórmula prevista na IN SRF no 243, de 2002, estaria mais de acordo com a fórmula da lei. A IN SRF n° 243, de 2002, propõe o seguinte: Art. 12. A determinação do custo de bens, serviços ou direitos, adquiridos no exterior, dedutivel da determinação do lucro real e da base de cálculo da CSLL, poderá, também, ser efetuada pelo método do Preço de Revenda menos Lucro (PRL), definido como a media aritmética ponderada dos preps de revenda dos bens, serviços ou direitos, diminuídos: I - dos descontos incondicionais concedidos,. - dos impostos e contribuições incidentes sobre as vendas; III - das comissões e corretagens pagas; IV- de margem de lucro de: a) vinte por cento, na hipótese de revenda de bens, serviços ou direitos; b) sessenta por cento, na hipótese de bens, serviços ou direitos importados aplicados na produção. § 10. 0 método de que trata a alínea "h" do inciso IV do caput será utilizado na hipótese de bens, serviços ou direitos importados aplicados a produção. § 11. Na hipótese do § 10, o prego parâmetro dos bens, serviços ou direitos importados será apurado excluindo-se o valor agregado no Pais e a margem de lucro de sessenta por cento, conforme metodologia a seguir: 80 Processo n° 16643.00030812010-18 Acórdão n.° 1101-000.864 SI -CIT1 Fl. 163 I - prep liquido de venda: a média aritmética ponderada dos preços de venda do bem produzido, diminuídos dos descontos incondicionais concedidos, dos impostos e contribuições sobre as vendas e das comissões e corretagens pagas; II - percentual de participação dos bens, serviços ou direitos importados no custo total do bem produzido: a relação percentttal entre o valor do bem, serviço ou direito importado e o custo total do bem produzido, calculada em conformidade com a planilha de custos da empresa; III - participação dos bens, serviços ou direitos importados no preço de venda do bem produzido: a aplicação do percentual de participação do bem, serviço ou direito importado no custo total, apurado conforme o inciso II, sobre o prego liquido de venda calculado de acordo com o inciso I; IV - margem de lucro: a aplicação do percentual de sessenta por cento sobre a "participação do bem, serviço ou direito importado no prego de venda do bem produzido", calculado de acordo com o inciso III; V - preço parâmetro: a diferença entre o valor da 'participa cão do bem, serviço ou direito importado no preço de venda do bem produzido", calculado conforme o inciso III, e a margem de lucro de sessenta por cento, calculada de acordo com o inciso IV. Do texto acima se extrai a seguinte fórmula PP = PVL (Ci/Ct) — 60% (PVL (Ci/Ct)), que se resume A PP = PVL (1 — 0,6) (Ci/Ct), ou ainda como PP = 40% PVL (Ci/Ct). Em resumo, a fórmula extraída da leitura direta da Lei n° 9.430, de 1996, e consagrada pela TN SRF no 32, de 2001, que foi a aplicada pelo contribuinte, é a seguinte: PP =--- 40% PLY —60% VA. A fórmula obtida com a leitura da lei proposta pela PGFN, e que estaria alinhada com a IN SRF no 243, de 2002, é a seguinte: PP = 40% PLV —VA. Já a fórmula aplicada pela fiscalização, prevista pela IN SRF no 243, de 2002, é a seguinte: PP = 40% PVL (Ci/CO. Para facilitar a comparação, segue tabela abaixo: NORMA FORMULA literalidade da Lei n° 9.430, de 1996 PP = 40% PLV — 60% VA IN SRF n°32, de 2001 PP = 40% PLY — 60% VA leitura da lei proposta pela PGFN PP = 40% PLV —VA IN SRF n° 243, de 2002 PP =40% PVL (Ci/C0 Como se vê, a fórmula da lei e a prevista na IN SRF no 32, de 2001, são idênticas, de modo que é preciso admitir que a IN SRF no 32, de 2001, operou dentro da lei e de acordo com a lei. Já a fórmula da IN SRF n° 243, de 2002, é diferente da fórmula prevista na lei e, inclusive, considera variáveis diferentes das consideradas na lei, o que impede até uma comparação gráfica entre as fórmulas da lei e a da IN SRF n° 243, de 2002. 81 Processo n° 16643.000308/2010-18 SI-C1T1 Acórdão n.° 1101-000.864 Fl. 164 Se abstraindo de qual fórmula seja mais adequada para a apuração de um preço parâmetro (que considere um margem de lucro de 60%), não é possível negar que a fórmula da IN SRF n°32, de 2001, é exatamente igual a prevista na lei, enquanto que a fórmula da IN SRF n° 243, de 2002, é bem diferente, tendo ate variáveis diferentes e que não existem na lei. Portanto, a fórmula proposta pela IN SRF n° 243, de 2002, está em desacordo com a lei e existe um desborde de competência desta instrução normativa. Para finalizar a análise da lide, cabe observar a fórmula e os argumentos da PGFN. Como mencionado, a PGFN propõem uma releitura da lei e chega a seguinte fórmula: PP = 40% PLY -VA. A PGFN ainda diz que esta fórmula albergaria a fórmula da IN n° 243, de 2002, pois ambas teriam a mesma finalidade. Porém a PGFN não tem razão porque seria preciso alterar o texto legal para se chegar a fórmula que ela propõe. Ora, é muito mais seguro e razoável conviver com a concordância imperfeita do texto legal, e aceitar a fórmula que se infere diretamente da leitura da lei, do que alterar completamente a redação do dispositivo, supondo com isso corrigir um alegado erro de concordância que teria sido feito pelo legislador. Além disso, a fórmula proposta pela PGFN considera a mesma variável que a IN SRF n° 32, de 2001. Isso mostra que, apesar de chegarem a valores diferentes para o preço parâmetro (jd que uma subtrai 60% do valor agregado e a outra subtrai todo o valor agregado), as fórmulas usam elementos de mesma natureza. Isso apenas reforça a IN SRF 32, de 2001, que inclusive é fruto de intrepretação da lei posta pelo órgão com competência de interpretar as regras tributárias. Logo, não parece adequado acatar a releitura propugnada pela PGFN. Quanto As demais alegações da PGFN, mesmo admitindo-se por hipótese que a lei positivasse a fórmula proposta pela PGFN, é preciso notar que a fórmula considera o valor agregado como variável, enquanto a IN SRF n° 243, de 2002, utiliza o custo do insumo e o custo total como variáveis. Ora, se a fórmula legal proposta pela PGFN trabalha com variável diferente das variáveis previstas na fórmula da IN SRF n° 243, de 2002, não é possível admitir que esta esteja amparada por aquela. Assim, o argumento de que a fórmula decorrente da releitura da lei teria a mesma finalidade que a fórmula proposta pela IN SRF n° 243, de 2002, encontra uma barreira lógica intransponível que é a matemática. Em resumo, não é possível aceitar nem a fórmula e nem as alegações da PGFN. Deste modo, se percebe que a IN SRF n° 243, de 2002, desborda da lei, pois utiliza fórmula diferente da prevista na lei. Assim, os ajustes feitos com base nesta fórmula, que sejam maiores do que o determinado pela fórmula prevista na lei, não têm base legal e devem ser cancelados. Não bastassem estes argumentos, vale notar que a Medida Provisória n° 563, de 2012, no seu art. 38, alterou a redação dos arts. 18, 19 e 22 da Lei n° 9.430, de 1996, e introduziu mecanismo de cálculo semelhante ao da IN SRF n° 243, de 2002. Isso ratifica a falta de amparo legal da IN SRF n°243, de 2002, até 2012. Por estas razões, voto por considerar que a IN SRF n° 243, de 2002, é ilegal, de sorte que os cálculos do PRL 60% devem ser feitos considerando a fórmula da Lei n° 9.430, de 1996, consagrada pela IN SRF n°32, de 2001. 7 82 Processo n° 16643.000308/2010-18 SI-CI TI Acórdão n.° 1101-000.864 Fl. 165 Admitida esta premissa, adotada pela maioria da turma em votação, cabe analisar a proposta da Relatora de encaminhar o processo em diligência, para que a fiscalização recalcule os valores aplicando a lei, de modo a permitir que a fiscalização diga qual fórmula entende que a lei veicula. Mas, tal diligência não é adequada, pois, se por acaso a fiscalização adotasse uma fórmula igual a apontada pela PGFN, isso implicaria na fiscalização fazer um novo lançamento, com uma nova fundamentação. Assim, e considerando que a relatora informa que a (mica matéria pendente de julgamento é a determinação da fórmula a ser aplicada, voto por dar provimento ao recurso voluntário e negar provimento ao recurso de oficio. Sala das Sessões, 7 de mat -go de 2013. arlos Eduardo e( eida Guerreiro --- 83

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4980031 #
Numero do processo: 11557.002130/2009-53
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Apr 17 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Tue Jul 23 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/1999 a 31/12/2004 DECADÊNCIA PARCIAL De acordo com a Súmula Vinculante nº 08, do STF, os artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/1991 são inconstitucionais, devendo prevalecer, no que tange à decadência e prescrição, as disposições do Código Tributário Nacional. Nos termos do art. 103-A da Constituição Federal, as Súmulas Vinculantes aprovadas pelo Supremo Tribunal Federal, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terão efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. ANTECIPAÇÃO DO TRIBUTO. Havendo recolhimento antecipado da contribuição previdenciária devida, aplica-se o prazo decadencial previsto no art. 150, § 4o, do CTN. REMUNERAÇÃO - CONCEITO Remuneração é o conjunto de prestações recebidas habitualmente pelo trabalhador pela prestação de serviços, seja em dinheiro ou em utilidades, provenientes do empregador ou de terceiros, decorrentes do contrato. REMUNERAÇÃO INDIRETA - DESPESAS COM MORADIA. A empresa está obrigada a recolher a contribuição devida sobre valores pagos aos seus empregados, relativos a salário-utilidade. AUXILIO EDUCAÇÃO. Em 19 de junho de 2001, a Lei nº 10.243 incluiu o inciso II ao § 2º do artigo 458 da Consolidação das Leis do Trabalho para excluir do conceito de salário, e portanto de remuneração, a utilidade fornecida pelo empregador em relação à educação, seja em estabelecimento próprio ou de terceiro. Ademais, no caso em questão não houve violação a alínea “t” do § 9º do artigo 28 da Lei 8.212/91, tendo em vista que o auxilio é extensível a todos. ALIMENTAÇÃO IN NATURA - NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA Não há incidência de contribuição previdenciária sobre os valores de alimentação fornecidos in natura, conforme entendimento contido no Ato Declaratório nº 03/2011 da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional - PGFN CARACTERIZAÇÃO DE SEGURADO EMPREGADO Nos termos do artigo 12, inciso I, letra “a”, da Lei 8.212/91, são segurados obrigatórios da Previdência Social, como empregado, “aquele que presta serviço de natureza urbana ou rural à empresa, em caráter não eventual, sob sua subordinação e mediante remuneração, inclusive como diretor empregado.” Os elementos caracterizadores do vínculo empregatício estão devidamente demonstrados no relatório fiscal da NFLD. MULTA. RETROATIVIDADE. Incide na espécie a retroatividade benigna prevista na alínea “c”, do inciso II, do artigo 106, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, Código Tributário Nacional, devendo a multa lançada na presente autuação ser calculada nos termos do artigo 35 caput da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009.
Numero da decisão: 2301-003.464
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, I) Por maioria de votos: a) em dar provimento parcial ao recurso, para excluir do lançamento as contribuições apuradas até a competência 11/2000, anteriores a 12/2000, devido a regra decadencial expressa no Art. 150 do CTN, nos termos do voto do Redator. Vencidos os Conselheiros Bernadete de Oliveira Barros e Mauro José Silva, que votaram em aplicar a regra decadencial expressa no I, Art. 173 do CTN; b) em dar provimento ao recurso, na questão do auxílio educação, nos termos do voto do Redator. Vencida a Conselheira Bernadete de Oliveira Barros, que votou em negar provimento ao recurso. Os Conselheiros Marcelo Oliveira e Mauro José Silva acompanharam a votação por suas conclusões, por concluírem que as condições para utilização do benefício não se configuram como vedação a seu acesso; c) em dar provimento parcial ao Recurso, no mérito, para que seja aplicada a multa prevista no Art. 61, da Lei nº 9.430/1996, se mais benéfica à Recorrente, nos termos do voto do(a) Redator(a). Vencidos os Conselheiros Bernadete de Oliveira Barros e Marcelo Oliveira, que votaram em manter a multa aplicada; III) Por unanimidade de votos: a) em dar provimento ao recurso, a fim de excluir do lançamento os valores referentes a auxílio alimentação in natura, nos termos do voto da Relatora; b) em negar provimento ao Recurso nas demais alegações da Recorrente, nos termos do voto do(a) Relator(a). Redator: Adriano Gonzáles Silvério. Marcelo Oliveira - Presidente. Bernadete de Oliveira Barros - Relator. Adriano Gonzáles Silvério - Redator designado. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcelo Oliveira (Presidente), Adriano Gonzales Silvério, Bernadete de Oliveira Barros, Damião Cordeiro de Moraes, Mauro José Silva, Leonardo Henrique Lopes.
Nome do relator: BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 24; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 2401; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; access_permission:can_modify: true; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S2­C3T1  Fl. 1.468          1 1.467  S2­C3T1  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  11557.002130/2009­53  Recurso nº  999.999   Voluntário  Acórdão nº  2301­003.464  –  3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária   Sessão de  17 de abril de 2013  Matéria  CARACTERIZAÇÃO SEGURADO EMPREGADO  Recorrente  HORTIGIL HORTIFRUTI S/A  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS  Período de apuração: 01/01/1999 a 31/12/2004  DECADÊNCIA PARCIAL  De acordo com a Súmula Vinculante nº 08, do STF, os artigos 45 e 46 da Lei  nº  8.212/1991  são  inconstitucionais,  devendo  prevalecer,  no  que  tange  à  decadência e prescrição, as disposições do Código Tributário Nacional.  Nos  termos do  art.  103­A da Constituição Federal,  as Súmulas Vinculantes  aprovadas  pelo  Supremo  Tribunal  Federal,  a  partir  de  sua  publicação  na  imprensa  oficial,  terão  efeito  vinculante  em  relação  aos  demais  órgãos  do  Poder  Judiciário  e  à  administração  pública  direta  e  indireta,  nas  esferas  federal, estadual e municipal.  ANTECIPAÇÃO DO TRIBUTO.  Havendo  recolhimento  antecipado  da  contribuição  previdenciária  devida,  aplica­se o prazo decadencial previsto no art. 150, § 4o, do CTN.  REMUNERAÇÃO ­ CONCEITO  Remuneração  é  o  conjunto  de  prestações  recebidas  habitualmente  pelo  trabalhador  pela  prestação  de  serviços,  seja  em  dinheiro  ou  em  utilidades,  provenientes do empregador ou de terceiros, decorrentes do contrato.  REMUNERAÇÃO INDIRETA ­ DESPESAS COM MORADIA.  A empresa está obrigada a recolher a contribuição devida sobre valores pagos  aos seus empregados, relativos a salário­utilidade.  AUXILIO EDUCAÇÃO.  Em 19 de junho de 2001, a Lei nº 10.243 incluiu o inciso II ao § 2º do artigo  458  da  Consolidação  das  Leis  do  Trabalho  para  excluir  do  conceito  de  salário, e portanto de remuneração, a utilidade fornecida pelo empregador em  relação à educação, seja em estabelecimento próprio ou de terceiro.     AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 55 7. 00 21 30 /2 00 9- 53 Fl. 2950DF CARF MF Impresso em 25/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/06/2013 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assinado digitalmente em 08/07 /2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 28/06/2013 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assin ado digitalmente em 01/07/2013 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS   2 Ademais,  no  caso  em  questão  não  houve  violação  a  alínea  “t”  do  §  9º  do  artigo 28 da Lei 8.212/91, tendo em vista que o auxilio é extensível a todos.  ALIMENTAÇÃO IN NATURA ­ NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO  PREVIDENCIÁRIA   Não  há  incidência  de  contribuição  previdenciária  sobre  os  valores  de  alimentação  fornecidos  in  natura,  conforme  entendimento  contido  no  Ato  Declaratório nº 03/2011 da Procuradoria­Geral da Fazenda Nacional ­ PGFN  CARACTERIZAÇÃO DE SEGURADO EMPREGADO  Nos  termos do artigo 12,  inciso  I,  letra “a”, da Lei 8.212/91, são segurados  obrigatórios  da  Previdência  Social,  como  empregado,  “aquele  que  presta  serviço de natureza urbana ou rural à empresa, em caráter não eventual, sob  sua  subordinação  e  mediante  remuneração,  inclusive  como  diretor  empregado.”  Os  elementos  caracterizadores  do  vínculo  empregatício  estão  devidamente  demonstrados no relatório fiscal da NFLD.  MULTA. RETROATIVIDADE.  Incide na espécie a retroatividade benigna prevista na alínea “c”, do inciso II,  do artigo 106, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, Código Tributário  Nacional,  devendo  a multa  lançada  na  presente  autuação  ser  calculada  nos  termos  do  artigo  35  caput  da Lei  nº  8.212,  de  24  de  julho  de 1991,  com a  redação dada pela Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,    I)  Por  maioria  de  votos:  a)  em  dar  provimento  parcial  ao  recurso,  para  excluir  do  lançamento  as  contribuições  apuradas  até  a  competência 11/2000, anteriores a 12/2000, devido a regra decadencial expressa no Art. 150 do  CTN, nos termos do voto do Redator. Vencidos os Conselheiros Bernadete de Oliveira Barros  e Mauro  José Silva,  que  votaram  em  aplicar  a  regra  decadencial  expressa  no  I, Art.  173  do  CTN; b) em dar provimento ao recurso, na questão do auxílio educação, nos termos do voto do  Redator. Vencida a Conselheira Bernadete de Oliveira Barros, que votou em negar provimento  ao recurso. Os Conselheiros Marcelo Oliveira e Mauro José Silva acompanharam a votação por  suas  conclusões,  por  concluírem  que  as  condições  para  utilização  do  benefício  não  se  configuram como vedação a seu acesso; c) em dar provimento parcial ao Recurso, no mérito,  para que seja aplicada a multa prevista no Art. 61, da Lei nº 9.430/1996,  se mais benéfica  à  Recorrente,  nos  termos  do  voto  do(a)  Redator(a).  Vencidos  os  Conselheiros  Bernadete  de  Oliveira  Barros  e  Marcelo  Oliveira,  que  votaram  em  manter  a  multa  aplicada;  III)  Por  unanimidade de  votos:  a)  em dar provimento  ao  recurso,  a  fim  de  excluir  do  lançamento  os  valores referentes a auxílio alimentação in natura, nos termos do voto da Relatora; b) em negar  provimento  ao  Recurso  nas  demais  alegações  da  Recorrente,  nos  termos  do  voto  do(a)  Relator(a). Redator: Adriano Gonzáles Silvério.  Marcelo Oliveira ­ Presidente.     Bernadete de Oliveira Barros ­ Relator.    Fl. 2951DF CARF MF Impresso em 25/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/06/2013 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assinado digitalmente em 08/07 /2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 28/06/2013 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assin ado digitalmente em 01/07/2013 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS Processo nº 11557.002130/2009­53  Acórdão n.º 2301­003.464  S2­C3T1  Fl. 1.469          3 Adriano Gonzáles Silvério ­ Redator designado.    Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros:  Marcelo  Oliveira  (Presidente), Adriano Gonzales  Silvério, Bernadete  de Oliveira  Barros, Damião Cordeiro  de  Moraes, Mauro José Silva, Leonardo Henrique Lopes.  Fl. 2952DF CARF MF Impresso em 25/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/06/2013 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assinado digitalmente em 08/07 /2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 28/06/2013 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assin ado digitalmente em 01/07/2013 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS   4   Relatório  Trata­se  de  crédito  previdenciário  lançado  contra  a  empresa  acima  identificada,  referente  às  contribuições  devidas  à  Seguridade  Social,  correspondentes  à  contribuição  dos  empregados,  à  da  empresa,  à  destinada  ao  financiamento  dos  benefícios  decorrentes dos riscos ambientais do trabalho e aos terceiros.  Conforme  Relatório  Fiscal  (fls.1.141),  integram  o  lançamento  os  levantamentos: 515  e GFI,  relativos  às GFIP originado do CNISA; AUF, CB, DCS, DDA,.  DDC, DOA e FEI, referentes a auxílio faculdade, auxilio alimentação, despesas com aluguel,  casa, condomínio de empregados, considerados como remuneração  indireta pela  fiscalização;  LEV,  relativo  a  pagamentos  a  pessoas  físicas;  PTC  e  PTO,  concernente  a  verbas  pagas  e  destinadas  a  patrocínio  e  publicidade  de  clube  de  futebol  profissional;  e  SAL,  relativo  à  caracterização de segurado empregado.  A  autoridade  notificante  entendeu  que o  auxílio  faculdade,  que  consiste  no  reembolso de 50% das despesas com cursos de graduação e pós­graduação de alguns dos seus  empregados,  configura  salário  utilidade  e  deve  integrar  a  base  de  cálculo  da  contribuição  previdenciária,  já  que  não  é  extensivo  a  todos,  mas  somente  àqueles  que  satisfazem  as  condições  estabelecidas  em  normas  internas,  atreladas  ao  tempo  de  serviço,  desempenho,  disponibilidade financeira, hierarquia, entre outros listados.  Segundo ainda a  fiscalização,  a empresa  concede  a  seus  empregados  cestas  básicas e vale compras para aquisição de produtos hortifrutigranjeiros sem adesão ao PAT, e  doou,  na  competência  01/2002,  mercadorias  a  empregados,  todos  considerados  salário­de­ contribuição.  Informa, também, que a empresa cede imóveis de sua propriedade, bem como  paga  alugueis,  condomínios,  telefones,  IPTU,  água,  energia  elétrica,  manutenção  e  demais  despesas  domésticas  para  empregados  lotados  em  estabelecimentos  situados  próximos  a  centros  urbanos,  o  que,  segundo  a  fiscalização,  caracteriza  um  plus  salarial,  por  se  tratar  de  utilidades fornecidas pelo trabalho.  Relata  que  a  empresa  deixou  de  recolher  contribuição  incidente  sobre  a  remuneração  paga  pelos  serviços  prestados  sem  vínculo  empregatício,  por  contribuintes  individuais,  como  também  repassou  verba  a  título  de  patrocínio  e  publicidade  a  clube  de  futebol profissional sem, contudo, reter e recolher os 5% sobre o valor bruto do repasse.  A  seguir,  expõe  os  motivos  pelos  quais  entende  que  estão  presentes  os  requisitos  que  aperfeiçoam  a  formação  do  vínculo  empregatício  entre  os  segurados  Luciano  César  Sturzeneker  e  Antônio  Henrique  Machado  Motta  e  a  notificada,  quais  sejam,  a  pessoalidade, a não eventualidade, a subordinação e a onerosidade.  Esclarece  que  integram  ainda  a  NFLD  as  diferenças  constatadas  entre  os  valores recolhidos e os obtidos no CNISA, e informa que foram examinados as GPS, GFIPs,  Folhas de Pagamento, Recibos de Pagamento, Livros Diário  e Razão, LALUR,  entre outros,  sendo  que  os  fatos  geradores  que  deram  origem  aos  levantamentos  LEV,  SAL,  GFI  E  515  foram declarados em GFIP.  Fl. 2953DF CARF MF Impresso em 25/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/06/2013 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assinado digitalmente em 08/07 /2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 28/06/2013 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assin ado digitalmente em 01/07/2013 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS Processo nº 11557.002130/2009­53  Acórdão n.º 2301­003.464  S2­C3T1  Fl. 1.470          5 A recorrente impugnou o débito e a Secretaria da Receita Previdenciária, por  meio da Decisão­Notificação nº 07.401.4/0157/2006 (fls. 1,332), julgou a NFLD procedente.  Inconformada  com  a  Decisão,  a  recorrente  interpôs  recurso  voluntário  tempestivo (fls. 1.344), repetindo basicamente as alegações trazidas na defesa.  Preliminarmente, alega inconstitucionalidade do depósito recursal.  No mérito, reitera a natureza indenizatória da parcela paga a título de auxílio­ educação, argumentando que atendeu o contido no art. 205, da Carta Magna, destacando que  tanto a parcela não é salário que, havendo desistência pelo empregado, os valores concedidos  pela empresa devem ser restituídos.  Transcreve o art. 201, da CF e  faz  referência a  julgados do STJ para  tentar  demonstrar que o  auxílio­educação não pode ser  incluído na base de cálculo da contribuição  previdenciária,  pois  não  pode  ser  considerado  habitual,  vez  que  sua  duração  restringe­se  ao  período  em  que  o  empregado  está  matriculado  na  instituição  de  ensino  superior,  e  possui  natureza indenizatória.  Cita  o  art.  458,  da  CLT,  para  reforçar  seu  entendimento  de  que  os  gastos  realizados pelo empregador com a educação de seus empregados não são salários, e assevera  que  a Decisão  recorrida violou o disposto no Art.  110 do CTN,  ao  caracterizar,  como verba  salarial,  utilidade  a  que  a  Lei  expressamente  atribui  natureza  indenizatória,  para  fins  de  incidência da contribuição previdenciária.  Quanto  à  cesta  básica,  doação  de mercadorias  e  feirinha,  sustenta  que  tais  verbas  não  podem  ser  inseridas  no  conceito  de  salário,  e  que  o  entendimento  esposado  na  decisão  recorrida é diametralmente contrário à natureza  jurídica da  isenção  instituída no Art.  3o, da Lei n.° 6.321/76 e a toda a construção doutrinária e jurisprudencial sobre sua concessão.  Defende que resta clara a ilegalidade perpetrada pela fiscalização, na medida  em  que  se  exige  a  contribuição  previdenciária  sobre  o  valor  da  alimentação  fornecida,  simplesmente  pelo  fato  de  não  estar  a  recorrente  inscrita  no  Programa  de  Alimentação  do  Trabalhador ­ PAT, no período anterior a 15 de dezembro de 2000.  Em relação ao auxílio moradia, despesas com aluguel, água, luz, gás, IPTU e  condomínio,  informa que são gastos realizados com empregados vindos de outros Estados da  federação,  por  meio  da  cessão  de  imóveis  de  sua  propriedade  ou  alugados,  não  havendo  qualquer  caráter  retributivo  na  concessão  de  tal  beneficio,  requisito  essencial  para  a  caracterização do salário­utilidade.  Faz  referência  ao  art  28,  §  9o,  “m”,  e  à  jurisprudência  para  provar  que  tal  benefício  não  pode  integrar  a  base  cálculo  da  contribuição  previdenciária  incidente  sobre  a  folha de salários, porque possui prazo definido, não podendo ser considerado habitual, como  exige o Art. 201 da CF.  Insurge­se contra a caracterização da relação de emprego entre a recorrente e  os  senhores  LUCIANO  STURZENEKER  e ANTONIO HENRIQUE MACHADO MOTTA,  reafirmando que  tais  trabalhadores  são,  respectivamente,  veterinário  e  agrônomo,  sendo que,  este último, é o responsável pelo técnico do setor de carnes da recorrente pela ANVISA, ambos  Fl. 2954DF CARF MF Impresso em 25/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/06/2013 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assinado digitalmente em 08/07 /2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 28/06/2013 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assin ado digitalmente em 01/07/2013 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS   6 exercendo  atividades  de  prestação  de  serviços,  sem  vínculo  empregatício,  na  qualidade  de  autônomos, conforme Contrato de Prestação de Serviços apresentado à fiscalização.  Assevera  que  é  inconcebível  a  caracterização  como  "açougueiros  empregados" de 2 administradores autônomos, que apresentam graduação em curso superior de  medicina­veterinária e agronomia, apresentando formação acadêmica incompatível com a tese  defendida pela fiscalização.  Reafirma a autonomia dos administradores do açougue, dizendo que eles não  recebem ordens diretas ou indiretas de qualquer dos prepostos da recorrente, o que demonstra  que não há subordinação, requisito essencial para a caracterização da relação de trabalho.  Conclui que,  não  sendo os  citados  trabalhadores  empregados da  recorrente,  não  há  que  se  falar  em  incidência  da  contribuição  em  foco  e  finaliza  requerendo  o  conhecimento e provimento do recurso.  É o relatório.  Fl. 2955DF CARF MF Impresso em 25/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/06/2013 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assinado digitalmente em 08/07 /2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 28/06/2013 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assin ado digitalmente em 01/07/2013 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS Processo nº 11557.002130/2009­53  Acórdão n.º 2301­003.464  S2­C3T1  Fl. 1.471          7   Voto Vencido  Conselheiro Bernadete de Oliveira Barros  O  recurso  é  tempestivo  e  todos  os  pressupostos  de  admissibilidade  foram  cumpridos, não havendo óbice ao seu conhecimento.  Da análise do recurso apresentado, registra­se o que se segue.  Preliminarmente, a recorrente alega inexigibilidade do depósito prévio.  De  fato,  o  plenário  do  Supremo  Tribunal  Federal,  ao  julgar  os  Recursos  Extraordinários ns. 390.513 e 389383, declarou a inconstitucionalidade dos §§ 1º e 2º do artigo  126 da Lei n. 8213/91, cujos acórdãos possuem a seguinte ementa:  “RECURSO ADMINISTRATIVO – DEPÓSITO ­ §§ 1º E 2º DO  ARTIGO  126  DA  LEI  Nº  8.213/1991  –  INCONSTITUCIONALIDADE.  A  garantia  constitucional  da  ampla  defesa  afasta  a  exigência  do  depósito  como pressuposto  de admissibilidade de recurso administrativo.”  A situação acima aplica­se ao caso concreto e o efeito erga omnes somente se  daria após a publicação de Resolução do Senado Federal conforme dispõe o inciso X do artigo  52 da Constituição Federal.  Ocorre que o Regimento  Interno do CARF,  aprovado pela Portaria 256,  de  22/06/2009, prevê, em seu artigo 62, parágrafo único, inciso I, o seguinte:  Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do  CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo  internacional,  lei  ou  decreto,  sob  fundamento  de  inconstitucionalidade.  Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica aos casos de  tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo:  I  ­  que  já  tenha  sido  declarado  inconstitucional  por  decisão  plenária definitiva do Supremo Tribunal Federal;  Portanto,  com  amparo  no  dispositivo  acima,  acato  a  preliminar  de  inexigibilidade do depósito prévio.  Antes  de  adentrar  no  mérito,  impõe  suscitar  questão  relativa  ao  prazo  decadencial, não trazida pela contribuinte no recurso tempestivo, mas que, por ser matéria de  ordem pública, deve ser reconhecida de ofício.  Observa­se  que  a  fiscalização  lavrou  a presente NFLD com amparo  na Lei  8.212/91 que, em seu art. 45, dispõe que o direito da Seguridade Social apurar e constituir seus  créditos extingue­se após 10 (dez) anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele  em que o crédito poderia ter sido constituído.  Fl. 2956DF CARF MF Impresso em 25/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/06/2013 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assinado digitalmente em 08/07 /2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 28/06/2013 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assin ado digitalmente em 01/07/2013 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS   8 No  entanto,  o  Supremo  Tribunal  Federal,  entendendo  que  apenas  lei  complementar pode dispor sobre prescrição e decadência em matéria tributária, nos termos do  artigo 146, III, ‘b’ da Constituição Federal, negou provimento por unanimidade aos Recursos  Extraordinários  nº  556664,  559882,  559943  e  560626,  em  decisão  plenária  que  declarou  a  inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46, da Lei n. 8212/91,.  Na oportunidade, foi editada a Súmula Vinculante nº 08 a respeito do tema,  publicada em 20/06/2008, transcrita abaixo:  Súmula  Vinculante  8 “São  inconstitucionais  os  parágrafo  único  do artigo 5º do Decreto­lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei  8.212/91,  que  tratam  de  prescrição  e  decadência  de  crédito  tributário”  O  art.  62,  da  Portaria  256/2009,  transcrito  acima,  veda  o  afastamento  de  aplicação ou inobservância de legislação sob fundamento de inconstitucionalidade.  Porém,  conforme  já  exposto,  determina,  no  inciso  I  do  §  único,  que  o  disposto  no  caput  não  se  aplica  a  dispositivo  que  tenha  sido  declarado  inconstitucional  por  decisão plenária definitiva do Supremo Tribunal Federal.  Portanto, em razão da declaração de inconstitucionalidade dos arts 45 e 46 da  Lei nº 8.212/1991 pelo STF, restaram extintos os créditos cujo lançamento tenha ocorrido após  o  prazo  decadencial  e  prescricional  previsto  nos  artigos  173  e  150  do  Código  Tributário  Nacional.   É  necessário  observar  ainda  que  as  súmulas  aprovadas  pelo  STF  possuem  efeitos vinculantes, conforme se depreende do art. 103­A e parágrafos da Constituição Federal,  que foram inseridos pela Emenda Constitucional nº 45/2004. in verbis:  “Art.  103­A.  O  Supremo  Tribunal  Federal  poderá,  de  ofício  ou  por  provocação,  mediante  decisão  de  dois  terços  dos  seus  membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional,  aprovar  súmula  que,  a  partir  de  sua  publicação  na  imprensa  oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do  Poder  Judiciário  e  à  administração  pública  direta  e  indireta,  nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à  sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.  § 1º A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a  eficácia  de  normas  determinadas,  acerca  das  quais  haja  controvérsia  atual  entre  órgãos  judiciários  ou  entre  esses  e  a  administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e  relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica.   §  2º  Sem  prejuízo  do  que  vier  a  ser  estabelecido  em  lei,  a  aprovação,  revisão  ou  cancelamento  de  súmula  poderá  ser  provocada  por  aqueles  que  podem  propor  a  ação  direta  de  inconstitucionalidade.  § 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a  súmula  aplicável  ou  que  indevidamente  a  aplicar,  caberá  reclamação  ao  Supremo  Tribunal  Federal  que,  julgando­a  procedente,  anulará  o  ato  administrativo  ou  cassará  a  decisão  judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com  ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso (g.n.)."  Fl. 2957DF CARF MF Impresso em 25/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/06/2013 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assinado digitalmente em 08/07 /2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 28/06/2013 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assin ado digitalmente em 01/07/2013 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS Processo nº 11557.002130/2009­53  Acórdão n.º 2301­003.464  S2­C3T1  Fl. 1.472          9 Da leitura do dispositivo constitucional acima, conclui­se que a vinculação à  súmula  alcança  a  administração  pública  e,  por  conseqüência,  os  julgadores  no  âmbito  do  contencioso administrativo fiscal.  Ademais, no termos do artigo 64­B da Lei 9.784/99, com a redação dada pela  Lei 11.417/06, as autoridades administrativas devem se adequar ao entendimento do STF, sob  pena de responsabilização pessoal nas esferas cível, administrativa e penal.  “Art.  64­B.  Acolhida  pelo  Supremo  Tribunal  Federal  a  reclamação  fundada  em  violação  de  enunciado  da  súmula  vinculante,  dar­se­á  ciência  à  autoridade  prolatora  e  ao  órgão  competente para o julgamento do recurso, que deverão adequar  as  futuras  decisões  administrativas  em  casos  semelhantes,  sob  pena  de  responsabilização  pessoal  nas  esferas  cível,  administrativa e penal”  O STJ pacificou o entendimento de que nos casos de  lançamento em que o  sujeito passivo antecipa parte do pagamento da contribuição, aplica­se o prazo previsto no § 4º  do  art.  150  do  CTN,  ou  seja,  o  prazo  de  cinco  anos  passa  a  contar  da  ocorrência  do  fato  gerador, uma vez que resta caracterizado o lançamento por homologação.  Verifica­se que, no  lançamento em tela, os  levantamentos SAL, PTO, PTC,  FEI, DOA, DCS, AUF e 515 não estão decadentes, independentemente da regra do CTN a ser  aplicada.  Já o levantamento GFI, conforme relatado pela autoridade notificante,  trata­ se de diferença de contribuição, caso em que se aplica a regra contida no art. 150, § 4o, citado  acima.  No  entanto,  também  são  fatos  geradores  da  NFLD  os  pagamentos  de  remuneração a contribuintes individuais e de verbas que a empresa não considerava como base  de cálculo da contribuição previdenciária, tratando­se, portanto, de lançamento de ofício, para  o qual não houve  adiantamento do  tributo,  caso  em que  se  aplica o disposto no  art.  173, do  CTN, transcrito a seguir:  Art.173  ­  O  direito  de  a  Fazenda  Pública  constituir  o  crédito  tributário extingue­se após 5 (cinco) anos, contados:  I  ­  do  primeiro  dia  do  exercício  seguinte  àquele  em  que  o  lançamento poderia ter sido efetuado;  II  ­  da  data  em  que  se  tornar  definitiva  à  decisão  que  houver  anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.  Parágrafo Único ­ O direito a que se refere este artigo extingue­ se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado  da  data  em  que  tenha  sido  iniciada  a  constituição  do  crédito  tributário  pela  notificação,  ao  sujeito  passivo,  de  qualquer  medida preparatória indispensável ao lançamento.  É o caso dos levantamentos CB, DCS, DDA, DDC e LEV.  Constata­se  que  a  cientificação  da  NFLD  pelo  contribuinte  se  deu  em  30/12/2005 e o débito se refere ao período de 01/99 a 12/04.  Fl. 2958DF CARF MF Impresso em 25/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/06/2013 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assinado digitalmente em 08/07 /2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 28/06/2013 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assin ado digitalmente em 01/07/2013 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS   10 Dessa  forma,  considerando  o  exposto  acima,  constata­se  que  se  operara  a  decadência,  para  o  levantamento  GFI,  dos  valores  lançados  até  a  competência  11/2000,  inclusive, e para os  levantamentos CB, DCS, DDA, DDC e LEV, ocorrera a decadência dos  valores lançados até 11/1999, inclusive.   Cumpre esclarecer que, na aplicação da regra contida no art. 173, I, do CTN,  para  a  competência 12/1999, o  tributo poderia  ter  sido  recolhido  em 01/2000,  iniciando­se a  contagem do prazo em 01/01/2001, que é o primeiro dia do  exercício  seguinte  àquele que o  lançamento poderia ter sido efetuado.   Assim, reconheço a decadência parcial do débito, nos termos expostos acima.  No  mérito,  verifica­se  que  a  recorrente  não  nega  que  tenha  realizado  os  pagamentos apontados pela fiscalização.  Ela  apenas  tenta  demonstrar  que  as  verbas  pagas  não  possuem  natureza  salarial e não integram o salário de contribuição.  Vale  observar  que  a  recorrente  não  impugnou  os  levantamentos  515,  GFI,  LEV, PTC e PTO, tratando­se, portanto, de matéria incontroversa.   Em relação aos demais  levantamentos, cumpre verificar se as verbas pagas,  discriminadas  pela  autoridade  lançadora  possuem  natureza  salarial  e  se  estão  presentes  os  pressupostos  caracterizadores  da  relação  de  emprego  entre  as  pessoas  físicas  apontadas  no  relatório fiscal e a HORTIGIL HORTIFRUTI S/A.  AUXÍLIO FACULDADE  A fiscalização constatou que a empresa custeava 50% das despesas de alguns  de seus empregados com cursos de graduação e pós­graduação.  A recorrente informa que atendeu o disposto no art. 205, da CF e defende a  não inclusão do auxílio­educação na base de cálculo da contribuição previdenciária, já que não  é habitual e possui natureza indenizatória.  Alega  que  a  Decisão  recorrida  violou  o  disposto  no  Art.  110  do  CTN,  ao  caracterizar,  como  verba  salarial,  utilidade  a  que  a  Lei  expressamente  atribui  natureza  indenizatória.  De fato, conforme art. 176 do CTN, “a isenção, ainda que prevista em contrato,  é sempre decorrente de lei que especifique as condições e requisitos exigidos para a sua concessão...”.  E o § 9o, do art. 28, da Lei 8.212/91, enumera as verbas sobre as quais não  incidem contribuições sociais, desde que observadas algumas condições ali expostas.  No caso do custeio de educação dos empregados, por meio da alínea “t”, do  referido  dispositivo  legal,  o  legislador  ordinário  expressamente  excluiu  do  salário­de­ contribuição  os  valores  relativos  a  planos  educacionais.  Porém,  elencou  alguns  requisitos  a  serem  cumpridos  para  que  os  valores  pagos  a  título  de  auxílio  educação  não  sejam  considerados salário­de­contribuição, ou seja, devem visar à educação básica, os cursos devem  ser  vinculados  às  atividades  desenvolvidas  pela  empresa,  não  podem  ser  utilizados  em  substituição à parcela salarial e devem ser estendidos a todos os empregados e dirigentes.  Art 28(...)  Fl. 2959DF CARF MF Impresso em 25/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/06/2013 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assinado digitalmente em 08/07 /2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 28/06/2013 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assin ado digitalmente em 01/07/2013 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS Processo nº 11557.002130/2009­53  Acórdão n.º 2301­003.464  S2­C3T1  Fl. 1.473          11 § 9o(...)  t)  o  valor  relativo  aplano  educacional  que  vise  à  educação  básica, nos termos do art. 21 da Lei n° 9.394, de 20 de dezembro  de 1996, e a cursos de capacitação e qualificação profissionais  vinculados às atividades desenvolvidas pela empresa, desde que  não  seja  utilizado  em  substituição  de  parcela  salarial  e  que  todos  os  empregados  e  dirigentes  tenham  acesso  ao  mesmo;  (grifei)  A  fiscalização  verificou  que  a  recorrente  disponibiliza  esse  benefício  para  seus  empregados,  desde  que  cumpridas  condições  por  ela  estabelecidas,  quais  sejam,  que  o  colaborador  tenha  pelo  menos  um  ano  de  vínculo  empregatício  com  a  empresa,  e  que  seja  aprovado pelo gerente, conforme o desempenho do empregado,   Ou  seja,  o  empregado  com  menos  de  um  ano  de  casa  e  aquele  que  não  conseguiu a aprovação de seu gerente não fazem jus ao benefício de auxílio­faculdade.  Portanto, nem todos os empregados da empresa têm acesso ao benefício.  A  recorrente,  ao  impor  condições  para  que  os  seus  empregados  sejam  elegíveis ao recebimento do benefício, contraria o dispositivo legal acima transcrito.  Portanto, a despesa da empresa com a concessão do referido benefício é base  de cálculo contribuição previdenciária, por não estar incluída na hipótese legal de isenção.  A recorrente transcreve o art. 458, da CLT, para reforçar seu entendimento de  que  os  gastos  realizados  pelo  empregador  com  a  educação  de  seus  empregados  não  são  salários.  Todavia,  vale  observar  que  o  art.  12,  da  mesma  CLT,  determina  que  “Os  preceitos concernentes ao regime de seguro social são objeto de lei especial”.  A  Lei  8.212/91  é  a  lei  especial  que  veio  tratar  sobre  a  organização  da  Seguridade Social  e  instituir  o Plano de Custeio,  e deve  ser observada pelo  contribuinte que  remunera os segurados vinculados ao RGPS, no que se refere à incidência de contribuição.  Portanto,  reitera­se,  o  auxílio­faculdade  deve  integrar  a  base  de  cálculo  da  contribuição previdenciária, por não estar incluída nas hipóteses legais de isenção prevista na  citada alínea “t”, do § 9o, do art. 28, da Lei 8.212/91, uma vez que o referido benefício não é  extensivo a todos os empregados da recorrente.  Da mesma  forma,  não  há  que  se  falar  em  eventualidade  no  pagamento  da  verba em comento, já que era paga mês a mês, durante todos os anos em que durava o curso de  graduação ou pós­graduação, sendo, portanto, habitual a sua concessão.  Com relação a essa matéria, assim já decidiram os Tribunais:   “  Não  se  conceitua  o  trabalho  eventual  quando  a  função  do  empregado  está  direta,  essencial  e  permanentemente  ligada  ao  processo  produtivo  ou  à  finalidade  econômica  da  empresa”  (Proc. TRT – SJ 375/67 3a Região, sic)  Fl. 2960DF CARF MF Impresso em 25/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/06/2013 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assinado digitalmente em 08/07 /2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 28/06/2013 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assin ado digitalmente em 01/07/2013 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS   12  “A  eventualidade  deve  ser  entendida  como  relativa a  trabalho  intrinsecamente  transitório  e  não,  apenas,  temporário. Ela  não  guarda  relação  propriamente  dita  com  a  execução  de  serviços  pelo empregado, mas com os objetivos do empreendimento a que  se dedica” (Ac. TRT 3a Reg. 2a T, ­ RO 1263/86, sic).   “Não é o período de tempo em que o trabalho é executado, mas  a  relação  entre  o  conteúdo  do  serviço  prestado  e  o  objetivo  social  da  empresa  que  define  a  natureza  não  eventual  do  trabalho para a configuração da relação de emprego” (Ac. TRT  12a Reg. RO 1.­65/85, sic).  Nesse sentido, entendo que o pagamento do auxílio faculdade não é eventual,  e sim habitual.  Relativamente ao entendimento de que a verba em comento possui natureza  indenizatória,  cumpre  ressaltar  que  o  conceito  de  indenização  pressupõe  a  reparação  de  um  dano  sofrido  pelo  trabalhador.  No  caso  em  tela,  não  houve  esse  dano,  já  que  o  empregado  possui  a  prerrogativa  de  escolher,  desde  que  atenda  as  condições  impostas  pela  empresa,  se  quer  cursar  a  graduação  ou  a  pós­graduação.  Ou  seja,  se  o  empregado  se  enquadrar  nos  requisitos estabelecidos pela empresa para fazer jus ao beneficio, ter seus estudos custeado pelo  empregador irá depender apenas da sua vontade.   Assim,  não  é  uma  imposição  do  empregador  e  sim  uma  opção  feita  pelo  trabalhador,  não  havendo  que  se  falar,  portanto,  em  natureza  indenizatória  da  verba  em  comento.   DESPESAS COM CASA, ALUGUEIS, CONDOMÍNIOS, IMPOSTOS.  A fiscalização constatou, ainda, que a empresa pagava despesas de alugueis,  condomínios, IPTU, água, energia elétrica, gás, de seus empregados.  A  recorrente  não  negou  tal  fato,  mas  apenas  se  justificou  alegando  que  tratam­se  de  gastos  realizados  com  empregados  vindos  de  outros  Estados  da  federação,  por  meio  da  cessão  de  imóveis  de  sua  propriedade  ou  alugados,  não  havendo  qualquer  caráter  retributivo na concessão de tal beneficio,  requisito essencial para a caracterização do salário­ utilidade.  Porém,  a  condição  de  se  tratar  ou  não  de  salário  não  está  vinculada  ao  interesse da fonte pagadora em, com aquele pagamento, assalariar ou não seu empregado. Ou  seja,  não  é  o  nome  do  pagamento  ou  a  vontade  da  empresa  em  si  que  vai  determinar  sua  natureza jurídica.   O  que  irá  afastar  as  verbas  pagas  da  incidência  tributária  é  a  estreita  observância à legislação específica que trata da matéria.   Cumpre observar que o conceito de salário de contribuição expresso no art.  28  inciso  I  da  Lei  8.212/91  é  “...a  totalidade  dos  rendimentos  pagos,  devidos  ou  creditados  a  qualquer título, durante o mês...” (grifei).   A própria Constituição  Federal,  preceitua,  no  §  4º  do  art.  201,  renumerado  para o § 11, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98, o seguinte:  §  11.  Os  ganhos  habituais  do  empregado,  a  qualquer  título,  serão  incorporados  ao  salário  para  efeito  de  contribuição  Fl. 2961DF CARF MF Impresso em 25/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/06/2013 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assinado digitalmente em 08/07 /2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 28/06/2013 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assin ado digitalmente em 01/07/2013 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS Processo nº 11557.002130/2009­53  Acórdão n.º 2301­003.464  S2­C3T1  Fl. 1.474          13 previdenciária  e  conseqüentemente  repercussão  em  benefícios,  nos casos e na forma da lei. (grifei)  Nem  toda utilidade  fornecida  ao  trabalhador  tem caráter contraprestacional,  sendo  necessário  distinguir  a  utilidade  fornecida  como  retribuição  pelo  trabalho,  que  se  caracteriza  “salário­utilidade”  e  que  deve  ser  incluída  na  base  de  cálculo  da  contribuição  previdenciária, daquela fornecida como instrumento de trabalho, ou para o trabalho, que não se  caracteriza salário­utilidade, eis que meramente  instrumental para o desempenho das  funções  do trabalhador.   Na doutrina, há várias correntes; porém, a que tem maior aplicação determina  que a regra geral é que, se o trabalhador paga pela utilidade, essa não constitui salário. Se, por  outro  lado, aumentar seu patrimônio ou for  fornecida gratuitamente, então  integrará o salário  para todos os efeitos legais.   A CF menciona  “os  ganhos  habituais”,  ou  seja,  todos  os  ganhos  de  cunho  remuneratório, sejam eles em dinheiro ou utilidades.  O § 2º, do art. 458, da CLT, assim dispõe sobre os salário pagos “in natura”:  Art.  458.  Além  do  pagamento  em  dinheiro,  compreende­se  no  salário,  para  todos  os  efeitos  legais,  a  alimentação,  habitação,  vestuário ou outras prestações “in natura” que a empresa, por  força  do  contrato  ou  do  costume,  fornecer  habitualmente  ao  empregado....”.  É inegável, no caso presente, o acréscimo patrimonial do empregado ao ter as  despesas  com  habitação  custeadas  por  seu  empregador  em  decorrência  de  seu  contrato  de  trabalho,  devendo,  portanto,  a  quantia  correspondente  sofrer  incidência  de  contribuição  previdenciária.  A  empresa  não  demonstrou  que  o  pagamento  de  tais  quantias  se  trata  de  fornecimento de meio para que os seus empregados possam exercer suas funções, e sim uma  vantagem que representa um acréscimo indireto à sua remuneração.   Em  que  pese  o  esforço  argumentativo  da  recorrente,  verifica­se  que  os  pagamentos em tela realmente se a amoldam ao figurino legal que delimita a base­de­cálculo  da  contribuição  previdenciária,  como  bem  entendeu  a  fiscalização  e  o  julgador  de  primeira  instância.  O  custeio  das  despesas  com  moradia  dos  empregados  pela  empresa  representa um acréscimo  indireto à  sua  remuneração, devendo, portanto,  sofrer  incidência de  contribuição previdenciária.  Esse ganho  representa um acréscimo ao  salário  dos  empregados,  pois  esses  teriam  que  desembolsar  a mesma  quantia  para  pagar  um  custear  as  despesas  com  alugueis,  impostos, taxas, etc, o que reduzira seus ganhos.  E, segundo o TST: “toda a vantagem atribuída ao empregado,  sem a qual  teria  que desembolsar numerário para dela usufruir, possui natureza de contraprestação e, portanto, situada  no campo das parcelas  salariais, ante a onerosidade do contrato de  trabalho” (RR – 4.273/89.5 –  DJU 08/11/1991.  Fl. 2962DF CARF MF Impresso em 25/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/06/2013 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assinado digitalmente em 08/07 /2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 28/06/2013 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assin ado digitalmente em 01/07/2013 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS   14 A recorrente cita o art 28, § 9o, “m” para tentar demonstrar que tal benefício  não pode integrar a base cálculo da contribuição previdenciária, porque possui prazo definido,  não podendo ser considerado habitual, como exige o Art. 201 da CF.  Contudo,  tal  despesa  não  pode  ser  considerada  eventual,  uma  vez  que  foi  paga todos os meses, durante seis anos (de 01/99 a 12/04).  A notificada faz referência ao art 28, § 9o, “m”, para provar que tal benefício  não  pode  integrar  a  base  cálculo  da  contribuição  previdenciária  incidente  sobre  a  folha  de  salários,  porque  possui  prazo  definido,  não  podendo  ser  considerado  habitual,  como  exige  o  Art. 201 da CF  Contudo,  a  alínea  “m”,  do  citado  §  9º,  com  redação  dada  pela  Lei  nº  9.528/97,  exclui  do  salário  de  contribuição  apenas  a  habitação  fornecida  pela  empresa  ao  empregado contratado para trabalhar em localidade distante da de sua residência, o que não é o  caso  em  tela,  já  que  a  fiscalização  constatou  que  todos  os  estabelecimentos  nos  quais  os  beneficiários estão lotados se situam no centros urbanos, com oferta de imóveis para locação,  não se tratando, portanto, de lugares em que o empregado precise do imóvel para o trabalho.  E  mesmo  que  os  trabalhadores  tenham  vindo  de  outras  unidades  da  federação, o que, frisa­se, não restou demonstrado nos autos, as suas residências passaram a ser  as cidades nas quais estão situadas os estabelecimentos da recorrente em que estão lotados.  Portanto,  no  momento  da  ocorrência  do  fato  gerador,  a  residência  do  empregado já era o local para onde se deu a alegada transferência, uma vez que os contratos de  alugueis juntados aos autos (fls. 1212) possuem duração de três anos, e o débito lançado sobre  essa rubrica corresponde ao período de 01/1999 a 12/2004.  Ou seja, segundo a recorrente, quase seis anos após as suas transferências, os  segurados  continuavam  recebendo  auxílio  para  trabalhar  em  localidade  distante  de  sua  residência.  Contudo,  entendo  que,  no  período  objeto  do  lançamento,  a  residência  dos  segurados  já não  era mais distante do  local  de  seu  trabalho, mesmo porque  a  recorrente não  comprovou  que  se  tratava  de  transferência,  e  o  pagamento,  pela  empresa,  das  despesas  dos  empregados  com  moradia  constitui  fato  gerador  da  contribuição  previdenciária,  devendo  o  valor correspondente integrar a base de cálculo da contribuição social.  CESTA BÁSICA, DOAÇÃO DE MERCADORIAS E FEIRINHA.  É também objeto da NFLD as contribuições incidentes sobre a alimentação in  natura fornecida pela empresa.  A fiscalização lançou a contribuição sobre tais rubricas tendo em vista que a  empresa não, nas competências indicadas, não fez a devida inscrição no PAT.  Entretanto,  em  relação  a  essa  matéria,  é  oportuno  informarr  que  a  Procuradoria­Geral  da  Fazenda  Nacional­PGFN  emitiu  o  Ato  Declaratório  nº  03/2011,  publicado no D.O.U em 22/12/2011, autorizando a dispensa de apresentação de contestação e  de  interposição  de  recursos,  bem  como  a  desistência  dos  já  interpostos,  desde  que  inexista  outro  fundamento  relevante  “nas  ações  judiciais  que  visem  obter  a  declaração  de  que  sobre  o  pagamento in natura do auxílio­alimentação não há incidência de contribuição previdenciária”,   Fl. 2963DF CARF MF Impresso em 25/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/06/2013 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assinado digitalmente em 08/07 /2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 28/06/2013 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assin ado digitalmente em 01/07/2013 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS Processo nº 11557.002130/2009­53  Acórdão n.º 2301­003.464  S2­C3T1  Fl. 1.475          15 Diante do citado Ato, e considerando que o Decreto 70.235/72 estabelece que  o disposto no caput do art. 26A não se aplica aos casos de lei ou ato normativo que fundamente  crédito tributário objeto de ato declaratório do Procurador­Geral da Fazenda Nacional, e que a  Lei  10.522/2002,  citada  no  art.  26A,  determina  que  os  créditos  tributários  já  constituídos  relativos  à matéria de que  trata o  seu  artigo 19  devem ser  revistos de ofício pela  autoridade  lançadora, entendo que devam ser excluídos do débito, por provimento, a contribuição lançada  incidente  sobre  o  fornecimento  de  alimentação  in  natura,  por  não  integrar  o  salário  de  contribuição, independente de a empresa ter ou não efetuado adesão ao PAT.  CARACTERIZAÇÃO DE SEGURADO EMPREGADO  A fiscalização constatou que a notificada celebrou Contrato de Prestação de  Serviços com, Luciano César Sturzeneker e Antônio Henrique Machado Motta, para prestação  de serviços no setor de carnes, sendo o primeiro para prestação de serviços na análise de carnes  e  o  segundo,  na  compra  das  carnes  que  seriam  adquiridas  pela  contratante,  e  verificou  a  presença dos elementos caracterizadores da relação de emprego entre esses  trabalhadores e a  Hortigil.  A  recorrente  tenta  demonstrar  a  ausência  de  vínculos  com  os  segurados  apontados pela fiscalização.  Porém,  da  análise  da  documentação  apresentada,  a  fiscalização  verificou  a  presença dos pressupostos que caracterizam o vínculo como segurado empregado, e não como  contribuinte individual.  De fato, entendo que restou comprovada, nos autos, a ocorrência de todos os  requisitos necessários para a caracterização da relação de emprego , exigidos pelo art. 12, I, "a"  da Lei n.  º  8.212/91 c/c  art.  9.  º,  I,  "a",  do RPS,  aprovado pelo Decreto n.  º  3.048/99, quais  sejam, a pessoalidade, não­eventualidade (habitualidade), a remuneração e a subordinação.   Aplica­se  portanto,  ao  caso,  o  artigo  9º,  da  Consolidação  das  Leis  do  Trabalho, que considera nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar,  impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos nela contidos  E como o parágrafo 2. º do art. 229 do Decreto 3.048/99, permite ao Auditor  Fiscal desconsiderar o vínculo pactuado, a Auditoria, ao verificar a ocorrência dos requisitos da  relação de emprego, agiu em conformidade com ditames  legais e enquadrou corretamente os  trabalhadores como empregados da notificada para efeitos da legislação previdenciária.   Esse  enquadramento  será  automático  sempre  que  estiverem  presentes,  na  prestação do  serviço,  os pressupostos da  relação de emprego, quais  sejam,  a  remuneração,  a  habitualidade  e  a  subordinação,  porque  a  lei  assim  determina,  mesmo  que  no  contrato  formalizado entre as partes esteja definido de forma diversa, pois a relação de emprego não é  aferida pelos elementos formais do ajuste, mas do conteúdo emergente de sua execução.  Dessa forma, desde que presentes os requisitos do art. 12, I, "a", da Lei n. º  8.212/91,  pode  sim  o  Auditor  Fiscal  desconsiderar  a  contratação  do  segurado  como  contribuinte individual para considerá­lo como empregado da contratante, exclusivamente para  fins de recolhimento da contribuição previdenciária, pois houve a ocorrência do fato gerador.  Fl. 2964DF CARF MF Impresso em 25/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/06/2013 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assinado digitalmente em 08/07 /2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 28/06/2013 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assin ado digitalmente em 01/07/2013 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS   16 A  fiscalização  verificou  que  os  serviços  foram  prestados  pelos  próprios  trabalhadores,  conforme  consta  nos  apontamentos  de  aferição  dos  serviços,  expostos  no  "Demonstrativo do Pagamento de Participação dos Administradores dos Açougues”, elaborado  pela empresa, o que demonstra a pessoalidade nos serviços prestados.  Constatou­se  que  os  trabalhadores  em  comento  eram,  de  fato,  gerentes  do  setor de carnes da empresa, e administravam a operacionalização dos açougues, não possuindo  essa atividade natureza eventual, estando relacionada com a atividade normal e necessária da  empresa contratante.  Trata­se de uma atividade de necessidade permanente da empresa, uma vez  que  é  executada  desde  07/2001,  e  indispensável  à  consecução  das  finalidades  sociais  da  recorrente, conforme disposto em seu estatuto.  A  norma  interna  denominada  “Critérios  Para  Cadastrar  Produtos  de  Mercearia",  deixa  claro  que  os  segurados  listados  são,  na  verdade,  gerentes  de  produtos  do  açougue e da mercearia.  E a natureza dos serviços de gerente não é a de um autônomo, e sim a de um  subordinado, sujeito à direção da empresa contratante.  A autoridade lançadora observou, ainda, que o Sr Luciano era empregado da  empresa no período de 09/2000 a 12/2001, sendo o responsável  técnico pelo setor de carnes,  função que desempenhava mesmo quando da ação fiscal na empresa.   A recorrente não nega tais constatações, mas apenas se justifica alegando que  tais  trabalhadores  são,  respectivamente,  veterinário  e  agrônomo,  sendo  que  Sr  Antônio  é  o  responsável  pelo  técnico  do  setor  de  carnes  da  recorrente  pela  ANVISA,  entendendo  ser  inconcebível  a  caracterização  como  "açougueiros  empregados"  de  dois  administradores  autônomos, que apresentam graduação em curso superior de medicina­veterinária e agronomia,  apresentando formação acadêmica incompatível com a tese defendida pela fiscalização.  Ou  seja,  a  recorrente  insiste  em  afirmar  que  os  dois  trabalhadores  caracterizados como empregados são administradores do açougue.  Porém, a administração do açougue é uma atividade permanente e necessária  da empresa, e pressupõe subordinação à contratante.   Difícil  crer  que  a  empresa  conceda  a  administração  de  seu  açougue  à  contribuintes  individuais,  com  total  autonomia  e  que,  nessa  condição,  poderia  até  prestar  serviços a outras empresas, concorrentes da notificada.  Portanto, não há como vislumbrar que atividade de administração do açougue  seja exercida por terceiros sem vínculo com a recorrente.  Dessa  forma,  a  fiscalização  demonstrou  a  presença  de  subordinação,  pessoalidade,  onerosidade  e  não­eventualidade,  requisitos  necessários  à  caracterização  do  vínculo de emprego e caracterizou as pessoas físicas como segurado da recorrente.  E, segundo o Ministro Carlos Veloso “Corre em favor do ato administrativo a  presunção  da  legitimidade.  Assim,  se  o  lançamento  fiscal  previdenciário  aponta  a  existência  de  empregados  e  não  trabalhadores  autônomos,  cumpre  ao  contribuinte  ilidir,  mediante  prova,  essa  presunção” (TRF AC. 101.404­MG, Min. Carlos Veloso – DJU 05/09/85, pág. 14800).  Fl. 2965DF CARF MF Impresso em 25/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/06/2013 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assinado digitalmente em 08/07 /2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 28/06/2013 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assin ado digitalmente em 01/07/2013 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS Processo nº 11557.002130/2009­53  Acórdão n.º 2301­003.464  S2­C3T1  Fl. 1.476          17 Dessa  forma,  o  agente  fiscal,  ao  constatar  a  existência  dos  elementos  caracterizadores  da  relação  de  emprego  e  a  falta  do  recolhimento  da  contribuição  devida  incidente sobre a  remuneração paga a segurados empregados,  lavrou corretamente a presente  NFLD.  Por todo o exposto, conclui­se que o lançamento fiscal foi lavrado de acordo  com os dispositivos legais e normativos que disciplinam a matéria, tendo o agente notificante  demonstrado,  de  forma  clara  e  precisa,  a  ocorrência  do  fato  gerador  da  contribuição  previdenciária,  fazendo  constar,  nos  relatórios  que  compõem  a Notificação,  os  fundamentos  legais que amparam o procedimento adotado e as rubricas lançadas.  O  Relatório  Fiscal  traz  todos  os  elementos  que  motivaram  a  lavratura  da  NFLD e o relatório Fundamentos Legais do Débito – FLD, encerra todos os dispositivos legais  que  dão  suporte  ao  procedimento  do  lançamento,  separados  por  assunto  e  período  correspondente,  garantindo,  dessa  forma,  o  exercício  do  contraditório  e  ampla  defesa  à  notificada.   Nesse sentido e  Considerando tudo o mais que dos autos consta;  VOTO  por  CONHECER  DO  RECURSO,  para,  no  mérito,  DAR­LHE  PROVIMENTO PARCIAL, para excluir do débito, por improcedência, os valores relativos à  alimentação  in  natura  e,  por  decadência,  os  valores  lançados  até  11/2000,  inclusive,  para  o  levantamento GFI, , e até 11/1999, inclusive, para os levantamentos CB, DCS, DDA, DDC.  É como voto.  Bernadete de Oliveira Barros ­ Relatora    Voto Vencedor  Conselheiro Adriano Gonzáles Silvério, Redator Designado  Conforme decidido pela E. 1ª Turma, a divergência aqui tratada refere­se tão  somente  à  questão  relativa  a  decadência,  auxilio  educação  e  aplicação  da  multa,  face  às  alterações provocadas pela Lei 11.941/09.  Decadência  Cabe  salientar que,  de  acordo com a Súmula Vinculante nº 08, do STF, os  artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/1991 são inconstitucionais, devendo prevalecer, no que tange à  decadência e prescrição, as disposições do Código Tributário Nacional.  Súmula vinculante 8 “São  inconstitucionais  os parágrafo único  do artigo 5º do Decreto­lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei  8.212/91,  que  tratam  de  prescrição  e  decadência  de  crédito  tributário”  Fl. 2966DF CARF MF Impresso em 25/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/06/2013 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assinado digitalmente em 08/07 /2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 28/06/2013 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assin ado digitalmente em 01/07/2013 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS   18 Cumpre  ressaltar  que  o  art.  62,  da  Portaria  256/2009,  que  aprovou  o  Regimento  Interno  do Conselho Administrativo  de Recursos  Fiscais,  veda  o  afastamento  de  aplicação  ou  inobservância  de  legislação  sob  fundamento  de  inconstitucionalidade.  Porém,  determina, no inciso I do § único, que o disposto no caput não se aplica a dispositivo que tenha  sido declarado inconst6itucional por decisão plenária definitiva do Supremo Tribunal Federal:  “Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do  CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo  internacional,  lei  ou  decreto,  sob  fundamento  de  inconstitucionalidade.  Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica aos casos de  tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo:  I  –  que  já  tenha  sido  declarado  inconstitucional  por  decisão  plenária definitiva do Supremo Tribunal Federal; ou”  Portanto, em razão da declaração de inconstitucionalidade dos arts 45 e 46 da  Lei nº 8.212/1991 pelo STF, restaram extintos os créditos cujo lançamento tenha ocorrido após  o  prazo  decadencial  e  prescricional  previsto  nos  artigos  173  e  150  do  Código  Tributário  Nacional.  É  necessário  observar  ainda  que  as  súmulas  aprovadas  pelo  STF  possuem  efeitos vinculantes, conforme se depreende do art. 103­A e parágrafo da Constituição Federal,  que foram inseridos pela Emenda Constitucional nº 45/2004, in verbis:   “Art. 103­A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de oficio ou  por  provocação,  mediante  decisão  de  dois  terços  dos  seus  membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional,  aprovar  súmula  que,  a  partir  de  sua  publicação  na  imprensa  oficial,  terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do  Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas  esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua  revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.  §1º A Súmula  terá por objetivo a validade, a  interpretação e a  eficácia  de  normas  determinadas,  acerca  das  quais  haja  controvérsia  atual  entre  órgãos  judiciários  ou  entre  esses  e  a  administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e  relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica.  §  2º  Sem  prejuízo  do  que  vier  a  ser  estabelecido  em  lei,  a  aprovação,  revisão  ou  cancelamento  de  súmula  poderá  ser  provocada  por  aqueles  que  podem  propor  a  ação  direta  de  inconstitucionalidade.  § 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a  súmula  aplicável  ou  que  indevidamente  a  aplicar,  caberá  reclamação  ao  Supremo  Tribunal  Federal  que,  julgando­a  procedente,  anulará  o  ato  administrativo  ou  cassará  a  decisão  judicial  reclamada,  e  determinará  que  outra  proferida  com  ou  sem a aplicação da súmula, conforme o caso (g.n.).”  Da leitura do dispositivo constitucional acima, conclui­se que a vinculação à  súmula  alcança  a  administração  pública  e,  por  conseqüência,  os  julgadores  no  âmbito  do  contencioso administrativo fiscal.  Fl. 2967DF CARF MF Impresso em 25/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/06/2013 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assinado digitalmente em 08/07 /2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 28/06/2013 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assin ado digitalmente em 01/07/2013 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS Processo nº 11557.002130/2009­53  Acórdão n.º 2301­003.464  S2­C3T1  Fl. 1.477          19 Ademais,  nos  termos  do  artigo  64­B  da  Lei  9.784/99,  com  a  redação  dada  pela Lei 11.417/06, as autoridades administrativas devem se adequar ao entendimento do STF,  sob pena de responsabilidade pessoal nas esferas cível, administrativa e penal.  “Art.  64­B.  Acolhida  pelo  Supremo  Tribunal  Federal  a  reclamação  fundada  em  violação  de  enunciado  da  súmula  vinculante,  dar­se­á  ciência  à  autoridade  prolatora  e  ao  órgão  competente para o julgamento do recurso, que deverão adequar  as  futuras  decisões  administrativas  em  casos  semelhantes,  sob  pena  de  responsabilização  pessoal  nas  esferas  cível,  administrativa e penal”  Afastado, pois, o prazo previsto originalmente no citado artigo 45, cabe agora  verificar o prazo aplicável, se aquele do 150, § 4º ou 173, inciso I, ambos da Lei nº 5.172, de  25 de outubro de 1966, Código Tributário Nacional.  Temos  adotado  a  posição  doutrinária  e  jurisprudencial  no  sentido  de  que  havendo pagamento antecipado por parte do contribuinte, em relação ao fato gerador posto em  discussão, deve incidir o prazo decadencial qüinqüenal previsto no mencionado artigo 150, §  4º. Nesse sentido a decisão proferida pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, na sistemática  de recurso repetitivo, nos autos do Recurso Especial 973.733/SC, a qual deve ser atendida, por  força  do  disposto  no  artigo  62­A  Portaria  256/2009,  que  aprovou  o  Regimento  Interno  do  Conselho Administrativo de Recursos Fiscais:  “PROCESSUAL  CIVIL.  RECURSO  ESPECIAL  REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543­C, DO  CPC.  TRIBUTÁRIO.  TRIBUTO  SUJEITO  A  LANÇAMENTO  POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.  INEXISTÊNCIA  DE  PAGAMENTO  ANTECIPADO.  DECADÊNCIA  DO  DIREITO  DE  O  FISCO  CONSTITUIR  O  CRÉDITO  TRIBUTÁRIO.  TERMO  INICIAL.  ARTIGO  173,  I,  DO  CTN.  APLICAÇÃO  CUMULATIVA  DOS  PRAZOS  PREVISTOS  NOS  ARTIGOS  150,  §  4º,  e  173,  do  CTN.  IMPOSSIBILIDADE.  1.  O  prazo  decadencial  qüinqüenal  para  o  Fisco  constituir  o  crédito  tributário  (lançamento  de  ofício)  conta­se  do  primeiro  dia  do  exercício  seguinte àquele  em  que  o  lançamento  poderia  ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento  antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o  mesmo  inocorre,  sem  a  constatação  de  dolo,  fraude  ou  simulação  do  contribuinte,  inexistindo  declaração  prévia  do  débito  (Precedentes  da Primeira  Seção: REsp  766.050∕PR,  Rel.  Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg  nos  EREsp  216.758∕SP,  Rel.  Ministro  Teori  Albino  Zavascki,  julgado  em  22.03.2006,  DJ  10.04.2006;  e  EREsp  276.142∕SP,  Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005).  2.  É  que  a  decadência  ou  caducidade,  no  âmbito  do  Direito  Tributário,  importa  no  perecimento  do  direito  potestativo  de  o  Fisco  constituir  o  crédito  tributário  pelo  lançamento,  e,  consoante  doutrina  abalizada,  encontra­se  regulada  por  cinco  regras jurídicas gerais e abstratas, entre as quais figura a regra  da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos  Fl. 2968DF CARF MF Impresso em 25/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/06/2013 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assinado digitalmente em 08/07 /2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 28/06/2013 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assin ado digitalmente em 01/07/2013 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS   20 ao  lançamento  de  ofício,  ou  nos  casos  dos  tributos  sujeitos  ao  lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o  pagamento  antecipado  (Eurico  Marcos  Diniz  de  Santi,  "Decadência  e  Prescrição  no  Direito  Tributário",  3ª  ed.,  Max  Limonad, São Paulo, 2004, págs. 163∕210).  3.  O  dies  a  quo  do  prazo  qüinqüenal  da  aludida  regra  decadencial  rege­se  pelo  disposto  no  artigo  173,  I,  do  CTN,  sendo certo que o "primeiro dia do exercício seguinte àquele em  que  o  lançamento  poderia  ter  sido  efetuado"  corresponde,  iniludivelmente,  ao  primeiro  dia  do  exercício  seguinte  à  ocorrência  do  fato  imponível,  ainda  que  se  trate  de  tributos  sujeitos  a  lançamento  por  homologação,  revelando­se  inadmissível  a  aplicação  cumulativa∕concorrente  dos  prazos  previstos nos artigos 150, § 4º, e 173, do Codex Tributário, ante  a  configuração  de  desarrazoado  prazo  decadencial  decenal  (Alberto  Xavier,  "Do  Lançamento  no  Direito  Tributário  Brasileiro",  3ª  ed.,  Ed.  Forense,  Rio  de  Janeiro,  2005,  págs.  91∕104; Luciano Amaro, "Direito Tributário Brasileiro", 10ª ed.,  Ed.  Saraiva,  2004,  págs.  396∕400;  e  Eurico  Marcos  Diniz  de  Santi,  "Decadência  e Prescrição  no Direito Tributário",  3ª  ed.,  Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 183∕199).  5.  In casu, consoante assente na origem: (i) cuida­se de tributo  sujeito a lançamento por homologação; (ii) a obrigação ex lege  de pagamento antecipado das contribuições previdenciárias não  restou  adimplida  pelo  contribuinte,  no  que  concerne  aos  fatos  imponíveis ocorridos no período de janeiro de 1991 a dezembro  de 1994; e (iii) a constituição dos créditos tributários respectivos  deu­se em 26.03.2001.  6.  Destarte,  revelam­se  caducos  os  créditos  tributários  executados,  tendo  em  vista  o  decurso  do  prazo  decadencial  qüinqüenal  para  que  o  Fisco  efetuasse  o  lançamento  de  ofício  substitutivo.  7.  Recurso  especial  desprovido.  Acórdão  submetido  ao  regime  do artigo 543­C, do CPC, e da Resolução STJ 08∕2008.”  No  caso  dos  autos  a  autoridade  fiscal  verificou  durante  o  procedimento  fiscalizatório  os  pagamentos  efetuados  pelo  sujeito  passivo,  conforme  demonstrado  no  Documento Analítico do Débito – DAD, efetuando o lançamento das diferenças encontradas.  Assim, a meu ver, não há dúvidas, pois, de que houve pagamento antecipado e, portanto, deve  incidir  o  prazo  quinquenal  do  artigo  150,  §  4º  da  Lei  nº  5.172,  de  25  de  outubro  de  1966,  Código Tributário Nacional.  Sabendo­se  que  na  espécie  o  sujeito  passivo  foi  intimado  da  autuação  em  30/12/2005 e que o débito refere­se ao período de 01/99 a 12/04, verifica­se que a decadência  operou­se até 11/2000.  Auxilio educação  Como  esclarecido  no  voto  da DD.  Relatora  a  fiscalização  constatou  que  a  empresa custeava 50% das despesas de alguns de seus empregados com cursos de graduação e  pós­graduação. Verificou que a recorrente disponibiliza esse benefício para seus empregados,  desde  que  cumpridas  condições  por  ela  estabelecidas,  quais  sejam,  que  o  colaborador  tenha  Fl. 2969DF CARF MF Impresso em 25/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/06/2013 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assinado digitalmente em 08/07 /2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 28/06/2013 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assin ado digitalmente em 01/07/2013 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS Processo nº 11557.002130/2009­53  Acórdão n.º 2301­003.464  S2­C3T1  Fl. 1.478          21 pelo  menos  um  ano  de  vínculo  empregatício  com  a  empresa,  e  que  haja  uma  aprovação  financeira para o custeio.  A Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 dispõe que apenas o valor relativo a  plano  educacional  relativo  à  educação  básica  e  extensível  a  todos  os  empregados  não  está  sujeito às contribuições previdenciárias. Veja­se:  “Art. 28. Entende­se por salário­de­contribuição:  (...)  § 9º Não  integram o salário­de­contribuição para os  fins desta  Lei, exclusivamente:  (...)  t)  o  valor  relativo  a  plano  educacional  que  vise  à  educação  básica, nos termos do art. 21 da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro  de 1996, e a cursos de capacitação e qualificação profissionais  vinculados às atividades desenvolvidas pela empresa, desde que  não seja utilizado em substituição de parcela salarial e que todos  os empregados e dirigentes tenham acesso ao mesmo”  De  acordo  com  a  previsão  legal  o  valor  relativo  a  plano  educacional  deve  visar a educação básica prevista no artigo 21 da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, cuja  redação é a seguinte:  “Art. 21. A educação escolar compõe­se de:  I  ­  educação  básica,  formada  pela  educação  infantil,  ensino  fundamental e ensino médio:  II ­ educação superior”  Em que  pese  o mencionado  artigo  21  também  arrolar  a  educação  superior,  uma análise um pouco mais detida à Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, verifica­se que a  educação  básica,  toda  ela  versada  no  seu  Capítulo  II  compreende  apenas  o  ensino  infantil,  fundamental e médio, não contemplando, dessa forma o ensino superior.  Não  obstante  as  conclusões  acima,  outras  considerações  devem  ser  feitas,  sobre pena de olharmos o sistema jurídico de forma parcial e incoerente.  Com  efeito,  a  Lei  nº  8.212,  de  24  de  julho  de  1991  utiliza­se  do  termo  “remuneração”  que  ela  própria  não  define  e  nem  poderia  por  força  do  artigo  110  da  Lei  nº  5.172,  de  25  de  outubro  de  1966,  Código  Tributário  Nacional,  o  qual  determina  que  à  legislação tributária é vedada alterar o conteúdo, a definição e o alcance dos termos de direito  privado.  Dessa  forma,  surge  a  obrigação  de  recorrermos  ao  direito  do  trabalho  para  buscarmos o conceito de remuneração. Dispõe o artigo 457 do Decreto­Lei nº 5.452, de 1º de  maio de 1943, na redação conferida pela Lei nº 1.999, de 1º de outubro de 1953:  “Art.  457  ­  Compreendem­se  na  remuneração  do  empregado,  para  todos  os  efeitos  legais,  além  do  salário  devido  e  pago  Fl. 2970DF CARF MF Impresso em 25/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/06/2013 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assinado digitalmente em 08/07 /2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 28/06/2013 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assin ado digitalmente em 01/07/2013 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS   22 diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço,  as  gorjetas  que  receber.  (Redação  dada  pela  Lei  nº  1.999,  de  1.10.1953)  § 1º  ­  Integram o salário não só a  importância  fixa estipulada,  como  também  as  comissões,  percentagens,  gratificações  ajustadas,  diárias  para  viagens  e  abonos  pagos  pelo  empregador. (Redação dada pela Lei nº 1.999, de 1.10.1953)  §  2º  ­  Não  se  incluem  nos  salários  as  ajudas  de  custo,  assim  como  as  diárias  para  viagem  que  não  excedam  de  50%  (cinqüenta  por  cento)  do  salário  percebido  pelo  empregado.  (Redação dada pela Lei nº 1.999, de 1.10.1953)  §  3º  ­  Considera­se  gorjeta  não  só  a  importância  espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também  aquela que fôr cobrada pela emprêsa ao cliente, como adicional  nas  contas,  a  qualquer  título,  e  destinada  a  distribuição  aos  empregados.”  Extrai­se do dispositivo supra transcrito que remuneração é a soma de salário  (valor  pago  diretamente  pelo  empregador  em  decorrência  da  contraprestação  do  serviço,  estipulada no contrato de trabalho) mais as gorjetas que o empregado receber.  Importante aqui transcrever a nota dedicada a esse artigo por Eduardo Gabriel  Saad na obra CLT Comentada, revista e atualizada por José Eduardo Duarte Saad e Ana Maria  Saad C. Branco, Editora LTr, 42ª edição, 2009, pág. 563:  “1)  O  caput  do  artigo  acima  transcrito  faz  distinção  entre  remuneração  e  salário.  Este  é  contraprestação  devida  e  paga  diretamente  ao  empregado;  a  remuneração  compreende  o  salário e mais o que o empregado recebe de terceiros (gorjetas,  por exemplo), em virtude do contrato de trabalho.” (grifamos)  A remuneração, desse modo,  resultado de salário mais gorjeta, é decorrente  do contrato de trabalho firmado entre empregado e empregador. No caso das gorjetas, além do  salário o empregado espera recebê­las, em decorrência da práxis da atividade exercida, sejam  aquelas  espontaneamente  dadas  pelo  cliente,  sejam  aquelas  cobradas  pelo  empregador  nas  contas e distribuídas aos empregados. Há, a nosso ver, nítida caracterização da habitualidade  decorrente  da  própria  atividade  exercida  pelo  empregado,  tornando­se  a  gorjeta  elemento  seguro do seu orçamento.  Além disso, não esquecendo do disposto no retro citado § 1º do artigo 457,  integram  o  salário  e,  portanto,  o  conceito  de  remuneração,  as  comissões,  percentagens  e  gratificações  ajustadas. Aqui  também podemos  entender  que  se  tratam  de verbas  pagas  com  habitualidade, em decorrência da natureza da atividade exercida pelo empregado, previamente  ajustadas no contrato de trabalho.  Em 19 de junho de 2001, a Lei nº 10.243 incluiu o inciso II ao § 2º do artigo  458 da Consolidação das Leis do Trabalho para excluir do conceito de salário, e portanto de  remuneração,  a  utilidade  fornecida  pelo  empregador  em  relação  à  educação,  seja  em  estabelecimento próprio ou de terceiro.  A  previsão  da  lei  trabalhista,  nessa  ótica,  é  mais  ampla,  pois  exclui  do  conceito  de  salário  a  educação  lato  sensu,  não  se  limitando  a  qualificá­la,  isto  é,  emprestar  atributos, tais como “básica”, “fundamental”, utilizadas pelas leis acima citadas.  Fl. 2971DF CARF MF Impresso em 25/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/06/2013 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assinado digitalmente em 08/07 /2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 28/06/2013 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assin ado digitalmente em 01/07/2013 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS Processo nº 11557.002130/2009­53  Acórdão n.º 2301­003.464  S2­C3T1  Fl. 1.479          23 Com  isso,  a  Lei  nº  10.243  de  19  de  junho de 2001  excluiu  do  conceito  de  salário qualquer benesse concedida pelo empregador seja no âmbito da educação básica, seja  no âmbito do ensino superior.  Importante  observar  que  o  auxilio  fornecido  pela  recorrente  para  a  capacitação dos seus segurados, era extensível a todos, desde que preenchidos alguns requisitos  básicos, tais como exercer um certo período de trabalhão, haver aprovação financeira, os quais  são itens de descrímen razoáveis para a concessão do auxílio.   Parece­nos que a condição que a legislação pretende afastar é a discriminação  odiosa,  aquela  que  não  guarda,  seguindo  as  lições  de  Celso  Antonio  Bandeira  de  Mello,  “correlação  lógica  entre  o  fator  erigido  em  critério  de  discrímen  e  a  discriminação  legal  decidida em  função dele”  (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. O Conteúdo  jurídico do  princípio da igualdade. 3. ed. São Paulo: Malheiros , 2001, p. 37).  Assim, não há razões para manter no lançamento as verbas pagas a título de  auxilio educação.  Multa  Segundo as novas disposições legais, a multa de mora que antes respeitava a  gradação prevista na  redação original do artigo 35, da Lei nº 8.212, de 24 de  julho de 1991,  passou a ser prevista no caput desse mesmo artigo, mas agora limitada a 20% (vinte por cento),  uma vez  que  submetida  às  disposições  do  artigo  61  da Lei  nº  9.430,  de  27  de dezembro  de  1996.  Incabível a comparação da multa prevista no artigo 35­A da Lei nº 8.212/91,  já que este dispositivo veicula multa de ofício, a qual não existia na legislação previdenciária à  época  do  lançamento  e,  de  acordo  com  o  106  do  Código  Tributário  Nacional  deve  ser  verificado o fato punido.   Ora  se  o  fato  “atraso”  aqui  apurado  era  punido  com  multa  moratória,  consequentemente, com a alteração da ordem jurídica, só pode lhe ser aplicada, se for o caso, a  novel multa moratória, prevista no caput do artigo 35 caput acima citado.   Em princípio houve beneficiamento da situação do contribuinte, motivo pelo  qual incide na espécie a retroatividade prevista na alínea “c”, do inciso II, do artigo 106, da Lei  nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, Código Tributário Nacional, devendo ser a multa lançada  na presente autuação calculada nos termos do artigo 35 caput da Lei nº 8.212, de 24 de julho de  1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009.  Ante o exposto, VOTO no sentido de CONHECER o recurso voluntário e, no  mérito, DAR­LHE  PARCIAL  PROVIMENTO  para:  i)  reconhecer  a  decadência  qüinqüenal,  nos  termos  do  artigo  150,  §  4º  do  CTN,  estando  portanto  decaídas  as  competências  até  11/2000,  antes  de  12/2000;  ii)  decotar  do  lançamento  a  rubrica  auxilio  educação;  e  iii)  determinar, se mais benéfica ao contribuinte, que a multa seja calculada nos termos do artigo  35 caput da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 27  de maio de 2009.    Fl. 2972DF CARF MF Impresso em 25/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/06/2013 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assinado digitalmente em 08/07 /2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 28/06/2013 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assin ado digitalmente em 01/07/2013 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS   24                 Fl. 2973DF CARF MF Impresso em 25/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/06/2013 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assinado digitalmente em 08/07 /2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 28/06/2013 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assin ado digitalmente em 01/07/2013 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS

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Numero do processo: 11065.101257/2008-13
Turma: Segunda Turma Especial da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Feb 26 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Fri Jun 07 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/07/2007 a 30/09/2007 PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS POR EMPRESAS VINCULADAS À CONTRATANTE COM O OBJETIVO DE GERAR CRÉDITOS SEGUNDO REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE DA COFINS. ABUSO DO DIREITO CARACTERIZADO. DESCONSIDERAÇÃO DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS CELEBRADOS ENTRE TOMADORA DOS SERVIÇOS E CONTRATADAS. Realidade em que empresa do ramo de calçados contratou três empresas para a prestação de serviços de industrialização por encomenda, cujas despesas foram utilizadas para fins de creditamento da COFINS segundo o regime da não-cumulatividade. Contudo, foi comprovado nos autos que: a) a contratante transferiu significativos montantes financeiros para o pagamento de despesas operacionais das contratadas; b) uma das contratadas mantinha identidade de endereço com a tomadora dos serviços (recorrente); c) os serviços prestados pelas empresas contratadas eram quase que exclusivamente destinados à reclamante; d) houve transferência de empregados da interessada para as empresas contratadas quando da constituição destas; e) contratante e contratadas operavam no mesmo ramo de negócio; f) sócios das empresas envolvidas apresentavam ligação familiar. Tais fatos, no seu aspecto objetivo, revelam mácula finalística quando da constituição das empresas contratadas, posto que não norteada por aspectos de natureza empresarial/econômica, corroborando para tanto as evidências que demonstram a inexistência de sua independência gerencial e financeira. Daí se deduz o viés subjetivo de que a estrutura foi criada com o intuito exclusivo de se obter vantagem tributária indevida. Abuso do direito caracterizado, o que legitima a desconsideração dos negócios jurídicos celebrados entre as empresas envolvidas, posto que a conduta se subsume à norma antielisão objeto do parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional. Recurso a que se nega provimento.
Numero da decisão: 3802-001.560
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, preliminarmente, para indeferir o pedido de perícia bem como para não acolher as razões de nulidade formalizados pela recorrente, e, no mérito, para negar provimento ao recurso voluntário interposto pela mesma. (assinado digitalmente) Regis Xavier Holanda - Presidente. (assinado digitalmente) Francisco José Barroso Rios - Relator. Participaram, ainda, da presente sessão de julgamento, os conselheiros Cláudio Augusto Gonçalves Pereira, José Fernandes do Nascimento e Solon Sehn. Ausente momentaneamente o conselheiro Bruno Maurício Macedo Curi.
Nome do relator: FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS
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PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/03/2013 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 20/ 03/2013 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 07/06/2013 por REGIS XAVIER HOLAND A     2 conduta se  subsume à norma antielisão objeto do parágrafo único do artigo  116 do Código Tributário Nacional.   Recurso a que se nega provimento.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  preliminarmente, para indeferir o pedido de perícia bem como para não acolher as razões de  nulidade  formalizados  pela  recorrente,  e,  no  mérito,  para  negar  provimento  ao  recurso  voluntário interposto pela mesma.  (assinado digitalmente)  Regis Xavier Holanda ­ Presidente.   (assinado digitalmente)  Francisco José Barroso Rios ­ Relator.  Participaram,  ainda,  da  presente  sessão  de  julgamento,  os  conselheiros  Cláudio  Augusto  Gonçalves  Pereira,  José  Fernandes  do Nascimento  e  Solon  Sehn.  Ausente  momentaneamente o conselheiro Bruno Maurício Macedo Curi.  Relatório  Trata­se de recurso voluntário interposto contra decisão da 2ª Turma da DRJ  Porto  Alegre  (fls.  137/140),  a  qual,  por  unanimidade  de  votos,  indeferiu  a manifestação  de  inconformidade apresentada pela interessada contra o despacho decisório que não reconheceu o  direito creditório argüido pela mesma,  relativamente à Contribuição para o Financiamento da  Seguridade Social ­ COFINS.   Conforme  relatório  objeto  da  decisão  recorrida,  foram  constatadas  irregularidades na apuração de créditos relativos aos serviços prestados para a recorrente pelas  empresas Calçados Ronessa Ltda, Calçados Rafelly Ltda e Calçados Ronelly Ltda. Averiguou­ se  que  tais  empresas  seriam,  na  verdade,  mera  extensão,  apêndice  ou  desdobramento  das  atividades  produtivas  da  empresa Rojana Calçados  Ltda,  com  total  dependência  econômico­ financeira e que, portanto,  todas constituiriam uma só empresa. Conforme relato da  instância  recorrida, a fiscalização, para chegar a tais conclusões, se embasou nas seguintes questões:  a) Há grau de parentesco entre os sócios de todas as empresas;  b) As empresas envolvidas têm o mesmo objeto social – fabricação de  calçados de couro;  c) 100% dos clientes e do faturamento das empresas Ronessa, Rafelly  e Ronelly  têm relação direta com o grupo (Rojana representa de 92,562 a  99,9999%  e  o  restante  é  representado  por  Ronessa  e/ou  Rafelly  e/ou  Ronelly);  d) As empresas Ronessa, Rafelly e Ronelly receberam vultosos aportes  financeiros advindos da empresa Rojana, efetuados na forma de depósitos,  adiantamentos  e  transferências  entre  contas.  Operações  imprescindíveis  e  utilizadas  integralmente  para  cobrir  seus  gastos  operacionais  (custos  com  Fl. 193DF CARF MF Impresso em 07/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/03/2013 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 20/ 03/2013 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 07/06/2013 por REGIS XAVIER HOLAND A Processo nº 11065.101257/2008­13  Acórdão n.º 3802­001.560  S3­TE02  Fl. 193          3 pessoal,  despesas  bancárias  e  diversas,  cheques  e  aluguéis  à  própria  Rojana);  e) A contabilidade e as notas fiscais das empresas Ronessa, Rafelly e  Ronelly  evidenciam  que  a  empresa Rojana  é  praticamente  o  único  cliente  daquelas,  inclusive  com  a  emissão  de  notas  fiscais  seqüenciais  entre  as  empresas;  f)  Ocorreu  uma  migração  de  diversos  funcionários  da  empresa  Rojana para a recém constituída Rafelly, além do fato de ambas possuírem  o mesmo endereço.  Ainda nos termos do relatório da decisão vergastada:   A  auditoria  fiscal  concluiu,  então,  que  restou  evidenciado  que  o  contribuinte na verdade “transformou” sua folha de salários em serviços de  industrialização por encomenda prestados pelas empresas Ronessa, Rafelly  e  Ronelly.  As  prestações  de  serviços  efetuadas  por  estas  empresas,  na  verdade, simulavam terceirização de mão­de­obra. A abertura das empresas  Ronessa,  Rafelly  e  Ronelly,  todas  optantes  pelo  SIMPLES,  com  a  efetiva  transferência  de  empregados  do  interessado para  aquelas,  visou  apenas  a  redução  da  carga  tributária  previdenciária  e  também  o  creditamento  das  contribuições PIS e COFINS, dentro da sistemática da não­cumulatividade,  relativamente  aos  pretensos  serviços  de  industrialização  por  encomenda.  Desta  forma,  o  contribuinte  não  pode  se  creditar  das  contribuições  em  relação  aos  serviços  de  mão­de­obra  em  face  de  expressa  vedação  legal,  conforme dispõe os Arts. 3º, § 2º das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003.  O  contribuinte,  inconformado  com  o  indeferimento,  apresentou  tempestivamente  sua  manifestação  onde  alega  que,  além  das  empresas  relacionadas no  lançamento, diversas outras prestam serviços a ele, o que  facilmente pode ser constatado na sua contabilidade.  Acrescenta  que  as  empresas  prestadoras  de  serviços  possuem  seus  próprios  sócios  que,  apesar  de  terem  ligação  de  parentesco  com  um  dos  sócios  da  empresa  Rojana,  não  estão  a  ela  subordinados.  Diz  que  estas  empresas  estavam  devidamente  regulares  perante  os  órgãos  públicos,  tinham  autonomia,  remuneravam  seus  sócios  e  seus  empregados  regulamente  cadastrados,  além  de  recolher  seus  impostos  e  contribuições  previdenciárias. Comenta que desde o início da  fabricação de calçados na  região,  há  mais  de  cinqüenta  anos,  existem  empresas  prestadoras  de  serviços.  Diz,  ainda,  que  não  há  qualquer  vedação  legal  para  que  uma  empresa  tenha  contrato  com  outra  de  modo  que  seu  faturamento  mensal  fique desta dependente.  Alega,  preliminarmente,  a  nulidade  do  procedimento  fiscal  que  estaria  motivado  por  mera  presunção,  o  que  ofenderia  o  princípio  da  segurança  jurídica.  Ainda  em  preliminar,  alega  novamente  a  nulidade  em  face de  suposta  ilegitimidade passiva da empresa Rojana. Entende que no  pólo  passivo  deveriam  figurar  as  empresas  prestadoras  de  serviços,  que  recolhiam  seus  tributos  pelo  SIMPLES,  pois  considera  que  não  teve  benefício algum com a redução da carga tributária daquelas empresas.  O  manifestante  contesta  as  afirmações  do  auditor  fiscal,  com  o  argumento  de  que  se  tratariam  de  mera  e  inverídica  presunção,  não  fundamentadas em qualquer elemento de prova. Explica que os pagamentos  que efetuou às empresas prestadoras decorrem de notas fiscais de serviços  ou  de  antecipações  de  receitas  devidamente  documentadas  através  de  contratos  de  mútuo,  contratos  de  antecipação  de  pagamentos  e  outros.  Fl. 194DF CARF MF Impresso em 07/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/03/2013 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 20/ 03/2013 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 07/06/2013 por REGIS XAVIER HOLAND A     4 Acrescenta  que  o  auditor  fiscal  poderia  ter  analisado  a  contabilidade  das  empresas  prestadoras  de  serviços  onde  constataria  que  elas  também  realizaram serviços para diversas outras empresas.  O  interessado  entende  que  o  procedimento  fiscal  precisaria  ser  complementado,  mediante  diligências  fiscais  e  através  da  realização  de  perícia  contábil,  onde  poderá  ficar  melhor  esclarecida  a  questão  dos  adiantamentos  que  realizou  às  empresas  prestadoras  de  serviços.  Para  tanto, indica o seu assistente técnico e os quesitos a serem respondidos.  Ao  final,  o  sujeito  passivo  requer  a  insubsistência  e  total  improcedência da ação  fiscal,  com o seu cancelamento e a  legitimação de  seus  créditos  complementares  de  PIS  e  COFINS,  renovando  também  seus  pedidos  pela  realização  de  diligências  e  perícia  contábil,  bem  como  a  produção de prova documental.  Para  fins  de  informação,  foram  também  lançados  contra  a  contribuinte  Autos  de  Infrações  relativos  a  tributos/contribuições  previdenciárias que motivaram o encaminhamento de Representação Fiscal  para Fins Penais junto à autoridade competente.  Os  argumentos  aduzidos  pelo  sujeito  passivo,  no  entanto,  não  foram  acolhidos  pela  primeira  instância  de  julgamento  administrativo  fiscal,  conforme  ementa  do  Acórdão abaixo transcrito:   ASSUNTO:  CONTRIBUIÇÃO  PARA  O  FINANCIAMENTO  DA  SEGURIDADE  SOCIAL ­ COFINS  Período de apuração: 01/07/2007 a 30/09/2007  Ementa:  CRÉDITOS.  MÃO  DE  OBRA.  IMPOSSIBILIDADE.  Não  dará  direito  a  crédito  o  valor  de  mão­de­obra  paga  a  pessoas  físicas,  nos  termos  da  legislação  que  rege  a  contribuição. A  constatação de  negócios  simulados,  enseja  o  indeferimento  do  pedido  tendo  como  base  a  situação  de  fato,  cabendo  a  desconsideração  dos  atos  jurídicos  simulados  envolvendo  pessoas jurídicas que apenas aparentemente figuravam como prestadoras de  serviços.  Manifestação de Inconformidade Improcedente  Direito Creditório Não Reconhecido  Cientificada da referida decisão em 06/07/2011 (fls. 142), a  interessada, em  02/08/2011 (fls. 147), apresentou o recurso voluntário de fls. 147/172, onde se insurge contra o  lançamento  com  fundamento  nos  mesmos  argumentos  já  expostos  na  primeira  instância  recursal, destacando ainda:  a)  o  cerceamento  ao  seu  direito  de  defesa,  dado  que  a  instância  recorrida  indeferiu  pedido  de  produção  pericial  que  seria  imprescindível  para  o  julgamento  da  causa,  violando,  assim,  os  princípios  constitucionais  do  contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal;  b)  que a primeira instância não demonstrou a existência de negócio jurídico  destinado a dissimular a ocorrência de fato gerador de tributo, como disposto  no parágrafo único do artigo 116 do CTN, incluído pela Lei Complementar  no  104,  de  2001;  assim,  o  julgamento  de  primeiro  grau,  bem  como  o  lançamento,  teriam  se  fundado  em  presunções,  sendo  a  citada  decisão,  portanto, nula;  Fl. 195DF CARF MF Impresso em 07/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/03/2013 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 20/ 03/2013 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 07/06/2013 por REGIS XAVIER HOLAND A Processo nº 11065.101257/2008­13  Acórdão n.º 3802­001.560  S3­TE02  Fl. 194          5 c)  que  as  prestadoras  de  serviços  CALÇADOS  RAFELLY,  CALÇADOS  RONELLY e CALÇADOS RONESSA foram constituídas de forma regular,  tendo seus próprios sócios e administradores, respondendo os mesmos pelas  obrigações  fiscais  e  tributárias  originárias  de  suas  atividades  econômicas;  portando,  tais  empresas  são  totalmente  diversas  da  empresa  tomadora  dos  serviços – a recorrente – que, assim, figura indevidamente no pólo passivo da  lide,  eis  que  o  auto  de  infração  deveria  ter  sido  lavrado  em  relação  às  empresas prestadoras dos serviços;   Diante  do  exposto,  requer  seja  dado  provimento  ao  seu  recurso,  com  o  consequente reconhecimento, no mérito, do direito creditório reclamado pela interessada.  É o relatório.  Voto             Conselheiro Francisco José Barroso Rios  O  recurso  merece  ser  conhecido  por  preencher  os  requisitos  formais  e  materiais exigidos para sua aceitação.   A  legislação  pertinente  ao  regime  de  incidência  não­cumulativa  das  contribuições  para  o  PIS/Pasep  e  para  a  COFINS  (respectivamente,  Leis  nos  10.637,  de  30/12/2002 e 10.833, de 29/12/2003), autoriza o desconto de créditos apurados com base em  custos,  despesas  e  encargos  da  pessoa  jurídica,  nos  termos  do  artigo  3o  das  citadas  leis  ordinárias.  Relevante  para  o  caso  em  tela  o  disposto  no  inciso  II  do  dispositivo  retromencionado, que  autoriza o desconto de  créditos  relativos  a  “bens  e  serviços,  utilizados  como  insumo  na  prestação  de  serviços  e  na  produção  ou  fabricação  de  bens  ou  produtos  destinados à venda [...]”.  Portanto,  em  tese,  os  serviços  prestados  à  recorrente  enquadram­se  na  hipótese normativa que autoriza sua utilização (como insumos) na base de cálculo dos créditos  do PIS e COFINS a serem descontados no regime da não­cumulatividade.   Contudo,  conforme  relatado,  a  fiscalização  desconsiderou  os  créditos  das  contribuições  calculados  a  partir  desses  montantes  sob  o  argumento  de  que  a  autuada  “transformou” sua folha de salários em serviços de industrialização por encomenda prestados  por  outras  empresas,  no  caso,  as  empresas  Ronessa,  Rafelly  e  Ronelly.  Estas,  segundo  a  fiscalização,  receberam  vultosos  aportes  financeiros  advindos  da  reclamante  (para  fins  de  pagamento  de  despesas  operacionais  –  funcionários,  aluguéis,  despesas  bancárias,  etc.).  Ademais, a  recorrente  (Rojana) seria quase que exclusivamente o único cliente das empresas  Ronessa, Ronelly  e Rafelly. Dentre outras questões  abordadas pela  autoridade  lançadora,  foi  mencionado  também  que  a  empresa  Rafelly  estaria  estabelecida  no  mesmo  endereço  da  autuada (Rojana).   O CTN, em seu artigo 116, dispõe o seguinte:  Art.  116.  Salvo  disposição  de  lei  em  contrário,  considera­se  ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos:  Fl. 196DF CARF MF Impresso em 07/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/03/2013 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 20/ 03/2013 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 07/06/2013 por REGIS XAVIER HOLAND A     6 I ­ tratando­se de situação de fato, desde o momento em que o se  verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a que produza  os efeitos que normalmente lhe são próprios;  II  ­  tratando­se  de  situação  jurídica,  desde  o  momento  em  que  esteja definitivamente constituída, nos termos de direito aplicável.  Parágrafo  único.  A  autoridade  administrativa  poderá  desconsiderar  atos  ou  negócios  jurídicos  praticados  com  a  finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo  ou  a  natureza  dos  elementos  constitutivos  da  obrigação  tributária,  observados  os  procedimentos  a  serem  estabelecidos  em  lei  ordinária.  (Parágrafo  incluído  pela  Lcp  nº  104,  de  10.1.2001)  (grifo nosso)  Interessa para a lide, especialmente, o disposto no parágrafo único do artigo  116 do CTN, acima reproduzido.  Neste  âmbito  de discussão,  a  possibilidade  legal  para  a  desconsideração  de  atos ou negócios jurídicos pela autoridade administrativa está restrita às hipóteses em que for  caracterizada  a  “[...]  finalidade  de  dissimular  a  ocorrência  do  fato  gerador  do  tributo  ou  a  natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária [...]”. Necessário, pois, examinar  sistematicamente  a  aplicabilidade  da  regra  em  tela,  inclusive  considerando  a  parte  final  do  preceito  aludido,  que  remete  sua  aplicação  à  observação  de  “procedimentos  a  serem  estabelecidos  em  lei  ordinária”.  Tal  questão  será  abordada  adiante.  Agora,  analisemos  a  conduta proibida pela lei tributária complementar, que tem como núcleo o verbo “dissimular”.  Segundo Aurélio Buarque de Holanda Ferreira,  “dissimular”, quando usado  como verbo transitivo direto – como empregado no texto normativo (“dissimilar a ocorrência  do fato gerador do tributo”, “dissimular a natureza dos elementos constitutivos da obrigação  tributária”)  –,  significa  (1)  “ocultar  ou  encobrir  com  astúcia;  disfarçar;  (2)  não  dar  a  perceber; calar; (3) fingir; simular; (4) atenuar o efeito de; tornar pouco sensível ou notável”.   As  condutas  coibidas  pela  lei  enquadram­se  em  hipóteses  que  a  doutrina  denomina de abuso do direito, cuja reprimenda legal deixa transparecer inegável limitação ao  princípio da autonomia da vontade, como, aliás, ressalta Douglas Yamashita1 no início de suas  considerações sobre o estudo do abuso do direito no Código Civil de 2002, e seus reflexos em  matéria tributária:  Ao reputar ilícito o exercício de um direito por seu titular, sempre  que tal exercício exceda manifestamente os limites impostos pelo  seu fim econômico ou social, pela boa­fé ou pelos bons costumes,  o  art.  187  do  CC/20022  não  faz  outra  coisa  senão  traduzir  em  nível  infraconstitucional  limites  constitucionais  à  autonomia  da  vontade,  consubstanciada  essencialmente  na  liberdade  de  iniciativa garantida pela Constituição Federal de 1988, em seus  arts. 1o, IV, e 170.  Assevera,  portanto,  que  o  contexto  do  abuso  do  direito  e  do  artigo  187  do  Código Civil de 2002 é o contexto constitucional, ressaltando, ainda, que o princípio do Estado                                                              1 YAMASHITA, Douglas. Elisão e evasão de  tributos. Limites à  luz do abuso do direito e da  fraude à lei. São  Paulo: Lex Editora, 2005, p. 87.  2 Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê­lo, excede manifestamente os limites  impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa­fé ou pelos bons costumes.  Fl. 197DF CARF MF Impresso em 07/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/03/2013 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 20/ 03/2013 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 07/06/2013 por REGIS XAVIER HOLAND A Processo nº 11065.101257/2008­13  Acórdão n.º 3802­001.560  S3­TE02  Fl. 195          7 Democrático  de  Direito  (caput  do  artigo  1o  da  Constituição  Federal3)  se  alicerça  em  bases  formais (a segurança jurídica – princípio da legalidade, da proteção ao ato jurídico perfeito, do  direito adquirido, da coisa julgada, etc.) e materiais (voltados à realização da justiça – art. 3o,  I, da CF/88 –, a um Estado de Direito e de Justiça Social – Miguel Reale –, a um Estado Social  –  Tércio  Sampaio  Ferraz  Jr.).  Todos  são  valores  que,  muito  embora  positividados  na  Constituição Federal, estão em constante tensão, “de modo que um plus na realização de um  valor significa um minus na realização de outro ou outros valores”4.   É  nesse  contexto  –  de  reprovação  do  abuso  do  direito  (o  qual,  longe  de  se  restringir ao Direito Civil,  alcança  todos os  ramos  do direito5)  – que precisa  ser analisado o  alcance  da  norma  antielisão,  cujo  exame  requer  obrigatória  aplicação  do  princípio  da  proporcionalidade,  afastando­se  assim  concepções  absolutistas  ou  a  ilimitabilidade  do  exercício  da  liberdade  de  contratar,  juízo  que  se  amolda  perfeitamente  à  seguinte  lição  de  Pontes de Miranda:  O  estudo  do  abuso  do  direito  é  a  pesquisa  dos  encontros  dos  ferimentos,  que  os  direitos  se  fazem.  Se  puderem ser  exercidos  sem outros limites que os da lei escrita, com indiferença, se não  desprezo, da missão social das relações jurídicas, os absolutistas  teriam  razão. Mas  a  despeito  da  intransigência  deles,  fruto  da  crença a que se aludiu, a vida sempre obrigou a que os direitos  se adaptassem entre si, no plano do exercício. Conceptualmente,  os  seus  limites,  os  seus  contornos,  são  os  que  a  lei  dá,  como  quem  põe  objetos  na  mesma  maleta,  ou  no  mesmo  saco.  Na  realidade,  quer  dizer  –  quando  se  lançam  na  vida,  quando  se  exercitam  –  têm  de  coexistir,  têm  de  conformar­se  uns  com  os  outros6.  Na  mesma  toada,  e  especialmente  quanto  à  possibilidade  legal  de  desconsideração de atos ou negócios jurídicos pela autoridade tributária com base no parágrafo  único do artigo 116 do CTN, destaca Luciano Amaro que não merecem prosperar as críticas  daqueles que defendem que referido preceito teria dado à autoridade administrativa o poder de  criar tributo sem lei. Neste comenos, ressalta, textualmente:   [...]  O  questionado  parágrafo  não  revoga  o  princípio  da  reserva  legal,  não  autoriza  a  tributação  por  analogia,  não  introduz  a  consideração  econômica  no  lugar  da  consideração  jurídica. Em suma, não inova no capítulo da interpretação da lei  tributária.      O que se permite à autoridade fiscal nada mais é do que, ao  identificar  a  desconformidade  entre  os  atos  ou  negócios  efetivamente  praticados  (situação  jurídica  real)  e  os  atos  ou  negócios  retratados  formalmente  (situação  jurídica  aparente),  desconsiderar a aparência em prol da realidade.                                                               3  Art.  1º  A  República  Federativa  do  Brasil,  formada  pela  união  indissolúvel  dos  Estados  e  Municípios  e  do  Distrito Federal, constitui­se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:  4 Cf. YAMASHITA, ob. cit., p. 88­90.  5 PACHECO, José da Silva. Considerações preliminares à guisa de atualização. In: BATISTA MARTINS, Pedro.  Abuso do direito e o ato ilícito, 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. XV, apud YAMASHITA, ob. cit., p. 95.  6 PONTES DE MIRANDA, Francisco. Tratado de direito privado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1972, t. LIII, p.67 e ss.,  apud YAMASHITA, ob. cit., p. 92.  Fl. 198DF CARF MF Impresso em 07/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/03/2013 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 20/ 03/2013 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 07/06/2013 por REGIS XAVIER HOLAND A     8   [...]  Noutras  palavras,  nada  mais  fez  o  legislador  do  que  explicitar o poder da autoridade fiscal de identificar situações em  que, para fugir do pagamento do tributo, o indivíduo apela para a  simulação  de  uma  situação  jurídica  (não  tributável  ou  com  tributação  menos  onerosa),  ocultando  (dissimulando)  a  verdadeira  situação  jurídica  (tributável  ou  com  tributação mais  onerosa)7.  Releva  mencionar  a  existência  de  respeitáveis  entendimentos  doutrinários  contrários  à  possibilidade  de  “aplicação  analógica  em  caso  de  abuso  do  direito”,  como  denomina  Alberto  Xavier,  o  qual  entende  que  as  cláusulas  gerais  antielisivas  são  uma  “tentativa de tributação analógica de fatos extratípicos”8.  Preferimos nos filiar à primeira corrente, por entendermos que a mesma está  em sintonia  com o princípio  constitucional do Estado Democrático de Direito,  o qual,  como  ressaltado,  procura  conciliar  o  direito  considerando  o  conjunto  de  seus  aspectos  formal  e  material.  Além  disso,  a  norma  antielisiva  em  destaque  está  prevista  em  lei  complementar,  portanto,  de  observação  compulsória  por  parte  do  julgador  administrativo,  que  não  poderia  afastá­la,  por  exemplo,  sob  argumento  de  inconstitucionalidade,  questão,  vale  lembrar,  sumulada por este Conselho (Súmula no 02: “O CARF não é competente para se pronunciar  sobre a inconstitucionalidade de lei tributária”).  Mas  ainda  no  campo  teórico  da  possibilidade  legal  de  sanção  ao  abuso  do  direito no âmbito tributário, ou, em outras palavras, na arena de aplicação efetiva do disposto  no  parágrafo  único  do  artigo  116  do  CTN9,  cumpre  destacar  que  referido  dispositivo  faz  remissão a “procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária”,  fato que poderia  levar a  juízo pela impossibilidade de sua auto­aplicabilidade, dado que até hoje norma ordinária nesse  sentido não foi editada10.   Todavia, não obstante a  inexistência de norma ordinária específica que trate  da  matéria,  tem­se  admitido  a  desconsideração  de  atos  ou  negócios  jurídicos  diante  das  hipóteses  contempladas  pelo  parágrafo  único  do  artigo  116  do  CTN.  Nessa  toada,  defende  Douglas Yamashita11 que a ressalva legal “refere­se clara e exclusivamente a ‘procedimentos’  de desconsideração, e se o conceito de dissimulação é de direito material e não procedimental,  logo, sua definição conjuga os conceitos de abuso do direito (arts. 50 e 187 do CC/2002) e de  fraude à lei (art. 166, VI, do CC/2002) independentemente da lei ordinária”.  Quanto  aos  critérios  utilizados  para  a  caracterização  do  abuso  do  direito,  a  doutrina se refere a três correntes principais: teoria subjetiva, teoria objetiva e teoria subjetivo­ objetiva.  Em apertada síntese, segundo o a teoria subjetiva, o abuso nasce quando o  ato é praticado sem interesse próprio e com o único objetivo de prejudicar outrem. Pela teoria  objetiva, ato abusivo é o ato anormal, porque contrário à  finalidade do direito;  [...] um ato  economicamente  prejudicial  e  reprovado  pela  consciência  pública.  Seria  ainda,  o  ato  em                                                              7 AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. São Paulo: Saraiva. 2009. 15. ed. p. 237­238.  8 XAVIER, Alberto. Tipicidade da tributação, simulação e norma antielisiva. São Paulo: Dialética. 2001. p. 45.  9 Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com  a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da  obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária. (grifo nosso)  10 Tais procedimentos chegaram a ser objeto dos artigos 15 a 19 da Medida Provisória no 66, de 2002. Contudo,  foram suprimidos no processo de conversão à Lei no 10.637/2002.  11 idem, p. 149.  Fl. 199DF CARF MF Impresso em 07/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/03/2013 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 20/ 03/2013 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 07/06/2013 por REGIS XAVIER HOLAND A Processo nº 11065.101257/2008­13  Acórdão n.º 3802­001.560  S3­TE02  Fl. 196          9 contrariedade  às  regras  sociais  [...]  em  desconformidade  ao  interesse  ou  valor  ambiental­ cultural  vigente. Ou,  de  forma mais  abrangente,  em  conformidade  com o  critério  do motivo  legítimo: o ato será normal ou abusivo, segundo se explique, ou não, por motivo legítimo, que  passa, pois, a constituir a pedra angular da  teoria objetiva da  finalidade social do direito12.  Por  fim,  prega  a  teoria  subjetivo­objetiva  que  ato  abusivo  seria  aquele  em  que  estariam  presentes a intenção de se prejudicar a terceiro (aspecto subjetivo) e a não funcionalidade, ou  anormalidade, do ato (aspecto objetivo)13.   Ao  examinar  o  187  do  Código  Civil  de  2002  à  luz  da  teoria  do  abuso  do  direito, YAMASHITA ressalta o seguinte:     Hoje, a concepção mais moderna do abuso do direito baseia­ se,  sim,  em  critérios  estritamente  jurídicos:  os  princípios  positivados. Os princípios servem, de um lado, como fundamentos  de justificação das regras e, de outro, como normas de regulação  de  aplicação das  regras  existentes  ao  caso  concreto.  [...] Nesse  sentido o abuso do direito consiste em uma conduta ilícita atípica,  pois esta perde sua permissão normativa prima facie, em virtude  de  sua  contrariedade  a  princípios  jurídicos,  especialmente  aqueles de nível constitucional14. (grifo nosso)  Especialmente no âmbito tributário, e notadamente em relação ao disposto no  parágrafo único do artigo 116 do CTN, há que se admitir que referido preceito não se restringe  unicamente  a  uma  norma  anti­simulação,  como  entende  parte  da  doutrina  (para  estes,  a  aplicação  como  norma  antielisão  fere  o  princípio  da  legalidade  estrita),  mas  opera  efetivamente  como  norma  antielisão  contra  abuso  do  direito  ou  contra  a  fraude  à  lei.  Nesse sentido, novamente, Douglas Yamashita15:  A  segunda  corrente  defende,  com  base  na  interpretação  do  verbo  dissimular  constante  do  parágrafo  em  questão,  que  esse  parágrafo  consiste  em  uma  norma  não  apenas  anti­simulação,  mas também antielisão, ou seja, de combate ao abuso do direito e  à fraude à lei, sendo constitucional a norma antielisão. Para essa  corrente,  os  atos  ou  negócios  com  finalidade  dissimuladora  da  ocorrência  do  fato  gerador  do  tributo  ou  da  natureza  dos  elementos  constitutivos  da  obrigação  tributária  poderiam  ser  também atos não simulados, uma vez que efetivamente declarados  como  desejados  e  executados.  Tais  atos  ou  negócios  seriam  aqueles  que  utilizam  a  fraude  à  lei  ou  o  abuso  do  direito  para  disfarçar  "licitamente",  perante  o  Fisco,  fatos  tributáveis.  [...]  (gridou­se)  Ainda  segundo Yamashita  (ob.  cit.,  p.  146),  a  dissimulação  de  que  trata  o  parágrafo  único  do  artigo  116  do  CTN  ocorre  não  apenas  quando  um  fato  jurídico  falso  dissimula um fato verdadeiro, mas também quando “um fato jurídico verdadeiro VI dissimule,  isto  é,  atenue  o  efeito  de  outro  fato  jurídico  verdadeiro  V2  e,  portanto,  sem  simulação.  Se                                                              12  “Um  direito  subjetivo  não  é  um  poder  do  indivíduo,  mas  uma  função  social.  Assim,  abusivo  é  o  ato  antifuncional,  contrário ao  fim social ou  econômico do direito”.  (SPOTA, Alberto G. Tratado de derecho civil.  Buenos Aires:  Rubinzal­Culzoni  Editores,  1995,  v.  2.,  1.1,  p.  10,  apud  LUNA,  Everardo  da Cunha. Abuso  de  direito. Rio de Janeiro: Forense, 1959, p. 92 e ss., apud Yamashita, ob. cit., p. 104).    13  Conf. YAMASHITA, ob. cit., p. 100­104.  14 Idem, p. 119­120.  15  Ob. cit., p. 144.  Fl. 200DF CARF MF Impresso em 07/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/03/2013 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 20/ 03/2013 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 07/06/2013 por REGIS XAVIER HOLAND A     10 aquele fato jurídico verdadeiro VI é ato abusivo e dissimula o efeito do segundo fato jurídico  verdadeiro V2, então VI constitui um ‘abuso dissimulatório’”.  O  caso  em  exame  envolve,  exatamente,  suposto  abuso  de  personalidade  jurídica  de  empresas  que,  segundo  a  autoridade  fiscal,  teriam  sido  criadas  com  o  intuito  exclusivo de gerar vantagem tributária imprópria em favor da recorrente, no caso em análise,  na  forma  de  direito  creditório  indevido  para  as  contribuições  PIS  e  COFINS.  Tal  forma  de  abuso,  em  tese, muito  embora  seja  de  natureza  civil  (art.  50,  c/c  art.  187  do Código Civil),  possui reflexos tributários, sendo, pois, admitida a material desconsideração da personalidade  jurídica,  ou  melhor,  dos  negócios  jurídicos  celebrados  entre  as  envolvidas,  para  fins  de  lançamento tributário16.  Essa  questão  merece  seja  utilizado,  como  adequado  critério  de  exame  da  ocorrência de suposto abuso do direito de personalidade jurídica, se, no ato, ficou evidenciado  eventual aspecto objetivo de anormalidade (se é  injustificada a criação das empresas; se  fere  viés finalístico à operacionalização das mesmas – propósito econômico; se não houve recursos  dos sócios para sua constituição; se a empresa não tem empregados, etc.) daí se extraindo ou  deduzindo o intuito (aspecto subjetivo) de “dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo  ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária”, como consta do parágrafo  único do artigo 116 do CTN, portanto, em prejuízo do Erário. Enfim, envolve a análise do caso  concreto  frente  às  provas  que  instruem  os  autos  para  se  examinar  se  o  caso  é  mesmo  de  desconsideração do suposto ato abusivo.  Em estudo da aduzida caracterização de abuso do direito exercido por parte  da empresa recorrente, considero como de menor importância algumas questões trazidas pela  fiscalização,  como  o  grau  de  parentesco  entre  os  sócios  da  reclamante  e  as  empresas  contratadas, ou  ainda,  a  identidade de objeto  social. Contudo,  tais  fatos  tem força probatória  subsidiária para,  ao  lado das questões que  julgo  como mais  importantes,  revelarem a efetiva  prática da conduta vedada pelo parágrafo único do artigo 116 do CTN. São elas:  a)  as  empresas  Ronessa,  Rafelly  e  Ronelly  receberam  vultosos  aportes  financeiros  advindos  da  reclamante  para  fins  de  pagamento  de  despesas  operacionais – funcionários, aluguéis, despesas bancárias, etc.;  b)  a  empresa  Rojana  (recorrente  –  tomadora  dos  serviços)  é  quase  que  exclusivo cliente das empresas Ronessa, Ronelly e Rafelly;  c)  a  empresa  Rafelly  é  estabelecida  no  mesmo  endereço  da  autuada  (Rojana);   d)  a transferência dos empregados da interessada quando da constituição das  empresas Ronessa, Ronelly e Rafelly.  Tais  fatos,  no  seu  aspecto  objetivo,  revelam  mácula  finalística  quando  da  constituição das empresas Ronessa, Ronelly e Rafelly, posto que a constituição dessas pessoas  jurídicas não foi norteada por aspectos de natureza empresarial/econômica, corroborando para  tanto  as  graves  evidências  que  demonstram  a  inexistência  de  sua  independência  gerencial  e  financeira.  Daí  se  deduz  o  claro  viés  subjetivo  de  que  a  estrutura  foi  criada  com  o  intuito  exclusivo de se obter crédito tributário indevido.                                                               16  “Ora,  se o  abuso de personalidade  jurídica,  como espécie de  abuso  do direito,  é um  ilícito  civil  (art.  187  do  CC/2002) e se todo ato ilícito, ainda que meramente civil, é caso de evasão tributária, então se pode concluir que a  desconsideração da personalidade jurídica é perfeitamente cabível em matéria tributária. (YAMASHITA, ob. cit.,  p. 157)  Fl. 201DF CARF MF Impresso em 07/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/03/2013 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 20/ 03/2013 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 07/06/2013 por REGIS XAVIER HOLAND A Processo nº 11065.101257/2008­13  Acórdão n.º 3802­001.560  S3­TE02  Fl. 197          11 Os fatos acima referenciados, em que se baseiam o presente  juízo em favor  da caracterização de abuso do direito exercido por parte da empresa recorrente, não chegam a  ser maculados pelos argumentos da interessada. Com efeito, a aduzida realização de negócios  com  outras  empresas,  a  alegada  diversidade  entre  os  sócios  de  cada  pessoa  jurídica,  a  regularidade  formal  trabalhista,  o  recolhimento  dos  tributos,  nenhum  desses  argumentos  é  suficiente para afastar o conjunto probatório trazido pela fiscalização, suficientes para alicerçar  a procedência do entendimento oficial.   Subsidiariamente, e também em resposta ao argumento da suplicante em prol  da nulidade do  lançamento  em vista de o mesmo haver  sido baseado em suposta presunção,  destaque­se  que  o  direito  brasileiro  admite  sim  a  utilização  de  presunções  para  combater  ilícitos tributários. Nesse sentido, a lição de Maria Rita Ferragut17:  [...]  não  há  como  ignorar  que,  se  a  segurança  jurídica  não  admitisse  as  presunções,  acabaria  dificultando  a  proteção  do  direito  daqueles  que  os  detêm,  mas  que  são  prejudicados  pela  fraude,  dolo,  simulação. Dentre esses encontra­se, sem dúvida alguma, o Fisco.  Assim,  o  motivo  para  a  criação  das  presunções  foi  sanar  a  dificuldade  de  se  provar  certos  fatos mediante  prova  direta,  fatos  esses  que  deveriam  ser  necessariamente  conhecidos,  a  fim  de  possibilitar  a  preservação  da  estabilidade  social  mediante  uma  maior  eficácia  do  direito.  As presunções suprem deficiências probatórias, disciplinam o  procedimento  de  construção  de  fatos  jurídicos,  “alargam  o  campo  cognoscitivo  do  homem”18,  e  aumentam  a  possibilidade  de  maior  realização  da  ordem  jurídica,  ao  permitir  que  alguns  fatos  sejam  conhecidos  por meio  da  relação  jurídica  de  implicação  existente  entre  indícios e o fato indiciado. No Direito Tributário, assumem significativa  importância,  tendo  em  vista  que  os  fatos  juridicamente  relevantes  são  muitas  vezes  ocultados  por  meio  de  fraudes  à  lei  fiscal,  ficando  o  processo de positivação do direito obstado de ocorrer.  Em  tais  casos,  a  presunção  tem  natureza  essencialmente  procedimental,  destinada a auxiliar o aplicador do direito na subsunção da situação fática à norma. Portanto,  não cria, altera ou revoga direitos, conclusão que se extrai, mais uma vez, das considerações de  Maria Rita Ferragut sobre o tema:  A  previsibilidade  quanto  aos  efeitos  jurídicos  da  conduta  praticada  não  se  encontra  comprometida  quando  a  presunção  for  corretamente  utilizada  para  a  criação  de  obrigações  tributárias.  O  enunciado  presuntivo  não  altera  o  antecedente  da  regra­matriz  de  incidência  tributária,  nem  equipara,  por  analogia  ou  interpretação  extensiva,  fato que não é como se  fosse, nem substitui a necessidade de  provas.  Apenas,  tão­somente,  prova  o  acontecimento  factual  relevante  não de forma direta – já que isso, no caso concreto, é impossível ou muito  difícil  – mas  indiretamente,  baseando­se  em  indícios  graves,  precisos  e  concordantes,  que  levem  à  conclusão  de  que  o  fato  efetivamente  ocorreu19.                                                              17 FERRAGUT, Maria Rita. Presunções no Direito Tributário. São Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 146­147.  18 Cf. Jimir Doniak Jr, citado por FERRAGUT, ob. cit., p. 146.  19 Op. cit., p. 168.  Fl. 202DF CARF MF Impresso em 07/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/03/2013 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 20/ 03/2013 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 07/06/2013 por REGIS XAVIER HOLAND A     12 [...]  [...] Ora, diante de tudo o que já foi exposto até aqui, temos que  as  presunções  constituem­se  em  meio  de  prova  que  contribui  para  a  eficácia  jurídica da norma. E,  se  é assim, não  se  trata de alegar que a  obrigação  decorre  de  fato  não  previsto  na  regra­matriz,  mas  de  se  reconhecer que o conhecimento do evento descrito no fato jurídico típico  dá­se de forma indireta, com base em fatos indiciários graves, precisos e  concordantes  no  sentido  da  ocorrência  pretérita  do  evento  diretamente  desconhecido20. (grifos nossos)  A  norma  aduaneira,  inclusive,  admite  textualmente  a  presunção  de  interposição  fraudulenta  de  terceiros  nas  operações  de  comércio  exterior  diante  da  “não­ comprovação  da  origem,  disponibilidade  e  transferência  dos  recursos  empregados”  (vide  artigo 23, inciso V e §§ 2°, do Decreto­lei n° 1.455/76, com a redação dada pelo art. 59 da Lei  n° 10.637/200221) (destaque nosso).  Os argumentos até aqui desenvolvidos também deixam claro que a empresa  que procurou se beneficiar indevidamente do direito creditório das contribuições sociais PIS e  COFINS  foi  a  própria  Rojana Calçados,  a  qual  buscava  a  extinção  de  débitos  próprios,  por  compensação,  com  os  supostos  créditos  das  contribuições.  Assim,  é  ela  mesma  quem  deve  figurar  no  pólo  passivo,  o  que  afasta  também  o  argumento  de  nulidade  por  aduzida  ilegitimidade passiva da reclamante.  Também não merece prosperar a argüida nulidade do julgamento de primeira  instância por suposto cerceamento do direito de defesa da interessada, cerceamento o qual teria  sido  caracterizado  na  recusa  do  pedido  de  perícia  destinada  a  esclarecer,  dentre  outras,  a  questão dos adiantamentos que o contribuinte  teria  realizado às empresas Ronessa, Rafelly e  Ronelly.   Segundo o art. 18 do Decreto nº 70.235/72, com a redação dada pelo art. 1º  da Lei nº 8.748/93, o julgador tem a prerrogativa de determinar de ofício perícias ou diligências  quando considerá­las necessárias para a  instrução do processo e,  conseqüentemente, para a  solução  do  litígio,  sendo  facultado  ainda  ao mesmo  o  indeferimento  daquelas  que  “[...]  considerar prescindíveis ou impraticáveis [...]”.  Portanto,  tanto  a perícia  como a diligência,  por  representarem  instrumentos  capazes de propiciar melhor convencimento ao julgador, poderão ser justificadamente negadas  por este, não representando, pois, direito subjetivo do impugnante.   Ademais, de acordo com os artigos 15, caput, e 16, § 4º, do PAF, as provas  do sujeito passivo deverão ser apresentadas no momento da impugnação, sob pena de preclusão  desse direito, salvo se demonstrada uma das hipóteses discriminadas nos incisos “a” a “c” do                                                              20 Op. cit., p. 170.  21   Art 23. Consideram­se dano ao Erário as infrações relativas às mercadorias:       [...]      V ­ estrangeiras ou nacionais, na importação ou na exportação, na hipótese de ocultação do sujeito passivo, do  real  vendedor,  comprador  ou  de  responsável  pela  operação,  mediante  fraude  ou  simulação,  inclusive  a  interposição fraudulenta de terceiros. (Incluído pela Lei nº 10.637, de 30.12.2002)      [...]      § 2° Presume­se  interposição  fraudulenta na operação de comércio  exterior a não­comprovação da origem,  disponibilidade e transferência dos recursos empregados. (Incluído pela Lei nº 10.637, de 30.12.2002)      [...]       (grifo nosso)    Fl. 203DF CARF MF Impresso em 07/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/03/2013 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 20/ 03/2013 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 07/06/2013 por REGIS XAVIER HOLAND A Processo nº 11065.101257/2008­13  Acórdão n.º 3802­001.560  S3­TE02  Fl. 198          13 mencionado  §  4º,  através  de  petição  devidamente  fundamentada  (§  5º  do  mesmo  artigo),  condições as quais não foram evidenciadas no caso presente.  A  primeira  instância  recursal  indeferiu  o  pedido  de  perícia  baseada  na  fundamentada suficiência probatória dos autos para a formação da convicção pelo julgador. A  suplicante alega a necessidade de perícia para comprovar a razão dos adiantamentos realizados  às  empresas  Ronessa,  Rafelly  e  Ronelly,  o  que  poderia  ter  feito  através  da  apresentação  de  documentos  que  só  ela  pode  dispor.  Ora,  a  interposição  de  recurso  voluntário  sem  a  apresentação de nenhuma documentação nova voltada a alicerçar os argumentos da reclamante  revela que andou bem a DRJ quando negou o pedido de produção pericial. E pelos mesmos  fundamentos, nego o pedido de perícia reapresentado na presente instância recursal.  Afasta­se, pois, aqui também, o argumento em prol da nulidade por aduzido  cerceamento ao direito de defesa da interessada.  Examinadas as questões de natureza preliminar e as nulidades aduzidas pela  reclamante – deixadas para o final em vista de sua ligação com as questões principais tratadas –  e  considerando  que,  no  mérito,  não  assiste  razão  à  recorrente,  há  que  se  concluir  pela  improcedência dos argumentos apresentados pela interessada, devendo, portanto, ser mantido o  entendimento  da  autoridade  administrativa  no  sentido  de  glosar  os  créditos  argüidos  pelo  sujeito passivo.   Da conclusão  Por  todo  o  exposto,  voto,  preliminarmente,  para  indeferir  o  pedido  de  perícia formalizado pela recorrente, bem como para não acolher as razões de nulidade aduzidas  pela interessada, e, no mérito, para negar provimento ao recurso voluntário interposto pela  mesma.  Sala de Sessões, em 26 de fevereiro de 2013.  (assinado digitalmente)  Francisco José Barroso Rios ­ Relator                                      Fl. 204DF CARF MF Impresso em 07/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/03/2013 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 20/ 03/2013 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 07/06/2013 por REGIS XAVIER HOLAND A

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Numero do processo: 10860.900266/2006-81
Turma: Terceira Turma Especial da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed May 09 00:00:00 UTC 2012
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2002 PEREMPÇÃO. DEFINITIVIDADE DECISÃO PRIMEIRA INSTÂNCIA. O recurso voluntário deve ser apresentado no prazo máximo de 30 (trinta) dias após a ciência da decisão de primeira instância, não se conhecendo o recurso na ocorrência da perempção, restando definitiva a decisão de primeira instância.
Numero da decisão: 1803-001.316
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso, nos termos do relatório e votos que integram o presente julgado.
Nome do relator: WALTER ADOLFO MARESCH
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PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/06/2012 por WALTER ADOLFO MARESCH, Assinado digitalmente em 29/06/201 2 por SELENE FERREIRA DE MORAES, Assinado digitalmente em 18/06/2012 por WALTER ADOLFO MARESCH Processo nº 10860.900266/2006­81  Acórdão n.º 1803­01.316  S1­TE03  Fl. 111          2 HOSPITAL  SÃO LUCAS  SC  LTDA,  pessoa  jurídica  já  qualificada  nestes  autos,  inconformada  com  a  decisão  proferida  pela  DRJ  CAMPINAS  (SP),  interpõe  recurso  voluntário  a  este  Conselho  Administrativo  de  Recursos  Fiscais,  objetivando  a  reforma  da  decisão.  Adoto o relatório da DRJ por bem retratar os fatos.  Trata­se  do Despacho Decisório  n°  775602003  de  18/07/2008,  emitido  pela  DRF  Taubaté/SP  para  não  homologar  a  compensação  formalizada  na  DCOMP  n°  17395.54525,  transmitida  em  15/08/2003,  tendo  em  conta  a  falta  de  correspondência  entre  o  saldo  negativo  de  CSLL  do  Exercício  2003  (ano­calendário  de  2002)  informado  na  Declaração  de  Informações Econômico­Fiscais da Pessoa Jurídica  ­ DIPJ  (R$  273,60)  e  na  Declaração  de  Compensação  ­  DCOMP  (R$  2.088,37). Foi também formalizada a cobrança dos débitos, cuja  compensação  não  foi  homologada,  com  os  acréscimos  legais  cabíveis até a data da compensação.  Cientificada  da  decisão,  em  29/07/2008  (AR  de  fls.  13),  a  contribuinte  apresentou  a  manifestação  de  inconformidade  de  fls. 14/21, em 28/08/2008, alegando:  1. Nas preliminares:  •  cerceamento  ao  direito  de  defesa,  em  função  de  absoluta  inexatidão e imprecisão da descrição fática do suposto equívoco  cometido pelo Impugnante no procedimento de compensação;  • o perfil extremamente sintético do despacho decisório, no qual  não  constaria  descrição  suficiente,  para  que  a  pessoa  jurídica  pudesse  identificar  a(s)  irregularidade(s)  detectadas  pelo  sistema eletrônico.  Nas palavras da defesa:  "Realmente,  a  glosa  apontada  no  Despacho  Decisório  é  desacompanhada das informações pertinentes, o que traz graves  transtornos  ao  Impugnante,  uma  vez  que  esta  não  possui  o  devido acesso à  irregularidade que  lhe está  sendo efetivamente  imputada, face à precariedade da Intimação ".  •  a  indicação  precisa  de  todos  os  elementos  constituintes  do  crédito  tributário  seria  requisito  do  despacho  decisório,  conforme art. 9 o e 10 do Decreto n° 70.235, de 6 de março de  1972;  • a definição precisa do  fato  imputado, apta a ensejar a defesa  da  contribuinte,  seria  imprescindível,  e  tal  deficiência  do  despacho  decisório  teria  privilegiado  a  praticidade  da  fiscalização, em detrimento da segurança jurídica e da garantia  do contraditório,   2. No mérito:  • erro material no preenchimento da D I P J ;  Fl. 111DF CARF MF Impresso em 02/07/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/06/2012 por WALTER ADOLFO MARESCH, Assinado digitalmente em 29/06/201 2 por SELENE FERREIRA DE MORAES, Assinado digitalmente em 18/06/2012 por WALTER ADOLFO MARESCH Processo nº 10860.900266/2006­81  Acórdão n.º 1803­01.316  S1­TE03  Fl. 112          3 • que o saldo negativo de CSLL do ano­calendário de 2001, no  valor  de  R$1.814,77  teria  sido  utilizado  na  compensação  da  estimativa devida em março de 2002;  •  que  teria  ainda  a  retenção  de  CSLL  por  órgãos  públicos  no  valor de R$ 273,60;  • que apesar do erro de preenchimento da DIPJ teria preenchido  corretamente a DCOMP na qual estaria demonstrada a origem  do saldo negativo de CSLL;  • invoca a aplicação do princípio da verdade material.  No  despacho  de  fls.  37,  a  autoridade  preparadora  não  se  manifestou acerca da tempestividade.  A  DRJ  CAMPINAS  (SP),  através  do  acórdão  nº  05­32.601,  de  10  de  fevereiro de 2011 (fls. 52/54), julgou procedente em parte a manifestação de inconformidade,  ementando assim a decisão:  Assunto:Processo Administrativo Fiscal   Ano­calendário: 2002   Nulidade. Motivação.  É  válido o ato de não homologação da compensação motivado  na  falta  de  correspondência  das  informações  prestadas  pela  própria Manifestante à RFB, principalmente quando lhe foi dada  oportunidade, antes da emissão do despacho decisório, para que  procedesse às necessárias retificações a fim de sanear qualquer  erro de fato no preenchimento das declarações.  Na  falta  de  prova  do  erro  de  preenchimento  das  declarações  apresentadas à RFB, não é possível o reconhecimento do direito  creditório correspondente.  Manifestação  de  Inconformidade  Procedente  em  Parte  Direito  Creditório Reconhecido em Parte   Ciente da decisão em 28/02/2011, conforme Aviso de Recebimento – AR (fl.  56),  apresentou o  recurso voluntário em 31/03/2011  ­  fls. 57/64, onde  altera  radicalmente os  argumentos  da  inicial,  afirmando  que  teria  cometido  uma  seqüência  de  erros  materiais,  afirmando na essência de que a  estimativa de CSLL de março de 2002  foi compensada  com  créditos de 2001.  É o relatório.      Voto             Fl. 112DF CARF MF Impresso em 02/07/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/06/2012 por WALTER ADOLFO MARESCH, Assinado digitalmente em 29/06/201 2 por SELENE FERREIRA DE MORAES, Assinado digitalmente em 18/06/2012 por WALTER ADOLFO MARESCH Processo nº 10860.900266/2006­81  Acórdão n.º 1803­01.316  S1­TE03  Fl. 113          4 Conselheiro Walter Adolfo Maresch  Antes mesmo que  se  inicie  a  análise  dos  argumentos  do  recurso  voluntário  verifica­se óbice intransponível para conhecimento da matéria posta pois o recurso voluntário  foi  formulado  fora  do  prazo  regular  de  30  dias  da  ciência  da  decisão  de  primeira  instância,  conforme preconiza o art. 33 do Decreto nº 70.235/72.  Com efeito, embora afirme a recorrente que a ciência da decisão de primeira  instância teria ocorrido em 01/03/2011, tal afirmação é equivocada.  De acordo com o Aviso de Recebimento – AR (fl. 56), a ciência da decisão  de primeira instância ocorreu no dia 28/02/2011 (segunda­feira) sendo que o prazo de 30 dias  previsto no art. 33 do PAF se exauriu no dia 30/03/2011 (quarta­feira).  Como  o  recurso  foi  protocolizado  no  dia  31/03/2011  (fl.  57),  operou­se  a  ocorrência da perempção, tornando definitiva a decisão de primeira instância nos termos do art.  42, I do Decreto nº 70.235/72, que rege o processo administrativo fiscal no âmbito federal.  Ante o exposto, voto por não conhecer do recurso voluntário.  (assinatura digital)  Walter Adolfo Maresch ­ Relator                                Fl. 113DF CARF MF Impresso em 02/07/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/06/2012 por WALTER ADOLFO MARESCH, Assinado digitalmente em 29/06/201 2 por SELENE FERREIRA DE MORAES, Assinado digitalmente em 18/06/2012 por WALTER ADOLFO MARESCH

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Numero do processo: 10875.902966/2008-11
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Jun 25 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Fri Jul 19 00:00:00 UTC 2013
Numero da decisão: 3401-000.726
Decisão: Vistos relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, JULIO CÉSAR ALVES RAMOS – PRESIDENTE ÂNGELA SARTORI – RELATORA Participaram da sessão de julgamento: Julio Cesar Alves Ramos, Emanuel Carlos Dantas de Assis, Robson José Bayerl, Fernando Marques Cleto Duarte, Ângela Sartori e Jean Cleuter Simões Mendonça. RELATÓRIO
Nome do relator: ANGELA SARTORI
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PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/07/2013 por ANGELA SARTORI, Assinado digitalmente em 17/07/2013 por A NGELA SARTORI, Assinado digitalmente em 18/07/2013 por JULIO CESAR ALVES RAMOS Processo nº 10875.902966/2008­11  Resolução nº  3401­000.726  S3­C4T1  Fl. 6          2 RELATÓRIO    O  processo  trata  de  expedição  de  Despacho  Decisório  que  não  homologou  Declaração  de  Compensação  Eletrônica  ("PER/DCOMP"),  cujos  dados  são  os  seguintes:  número 01791.88634.151204.1.3.04­7920, i Original inicial: 36.654,63 1, Original na data da  transmissão:  35.764,70, Atualizado:  43.164,42, Débitos  desta DCOMP:  30.871,14,  Saldo  do  crédito original: 10.185,83, Período: julho de 2003 , • Origem: DARF.    0 Despacho Decisório assim fundamentou a não homologação da compensação  pretendida pelo Contribuinte:     A partir  das  características  do DARE discriminado no PER/DCOMP  acima identificado, foram localizados um ou mais pagamentos, ..., ntas  integralmente utilizados para quitação de débitos do contribuinte, não  restando crédito disponível para compensação dos débitos informados  no PER/DCOMP.    Cientificado o Despacho Decisório, o Contribuinte apresentou Manifestação de  inconformidade,  afirmando  que  seria  detentor  do  crédito  declarado,  já  que  teria  realizado  recolhimento  a maior  e  que  teria,  inclusive,  retificado a  respectiva DCTF, da qual  apresenta  cópia.  Requer  o  acolhimento  da  Manifestação  de  Inconformidade,  porque  estaria  "  ...  demonstrada a insubsistência e improcedência do indeferimento de seu pleito".    A DRJ decidiu em síntese:    ASSUNTO:  CONTRIBUIÇÃO  PARA  0  FINANCIAMENTO  DA  SEGURIDADE SOCIAL ­ COFINS  PERÍODO DE APURAÇÃO: 01/07/2003 A 31/07/2003  COMPENSAÇÃO. CRÉDITO. FALTA DE COMPROVAÇÃO.  COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DO CRÉDITO COMPENSADO  Declaração  de  compensação,  sem  que  o  respectivo  crédito  esteja  prévia  e  devidamente  formalizado  pelo  Contribuinte,  segundo  os  mecanismos institucionais e informatizados de controle da competente  Autoridade Administrativa.  No  âmbito  do  processo  administrativo  fiscal,  é  pressuposto  indispensável efetivação da compensação a comprovação da existência  Fl. 219DF CARF MF Impresso em 19/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/07/2013 por ANGELA SARTORI, Assinado digitalmente em 17/07/2013 por A NGELA SARTORI, Assinado digitalmente em 18/07/2013 por JULIO CESAR ALVES RAMOS Processo nº 10875.902966/2008­11  Resolução nº  3401­000.726  S3­C4T1  Fl. 7          3 e  da  demonstração  do  respectivo  crédito.  A  mera  alegação  da  sua  existência,  desacompanhada  de  provas,  não  basta  para  sua  comprovação, por  desatender  às  disposições  do  artigo  16  do  Decreto  70.235/1972.  •  Manifestação de Inconformidade Improcedente.    O  Recorrente  apresentou  Recurso  Voluntário  reiterando  as  alegações  da  manifestação de inconformidade acima.  Este é o relatório.    VOTO    Conselheiro Relator Angela Sartori   O recurso é tempestivo e segue os demais requisitos de admissibilidade por isto  dele tomo conhecimento.  O  crédito  oriundo  de  pagamento  a  maior  a  título  de  COFINS  não  foi  reconhecido e a compensação não homologada pela RFB em virtude da ausência de retificação  da  DCTF.  A  Recorrente  retificou  as  DCTFs  e  Dacon  e  juntou  na  manifestação  de  inconformidade, no entanto a DRJ não homologou as compensações.  Em  linhas gerais a decisão da DRJ desconsiderou as declarações  retificadoras,  afrontando com  isto o princípio da verdade material. Neste  sentido é o acórdão do CARF nº  330201. 299: “ a DCTF retificadora, nas hipóteses em que é admitida pela legislação substitui a  original em relação aos débitos vinculados e declarados...”  Desta  forma  os  fatos  devem  ser  apurados  pela  delegacia  de  origem  a  luz  das  provas juntadas na manifestação de inconformidade ­ com a DCTF e Dacon retificadora.  Portanto o crédito deve ser devidamente apurado quanto a sua liquidez e certeza.  Somente após esta providência é possível se julgar a compensação pleiteada.  Assim, os autos devem retornar a Delegacia de origem para que em diligência o  fisco apure a liquidez e certeza dos valores de acordo com os documentos juntados.   Cientifique­se  a  contribuinte  para,  caso  queira,  manifestar­se  em  relação  ao  resultado da diligência, no prazo de trinta dias.  Relator Angela Sartori ­ Relator    Fl. 220DF CARF MF Impresso em 19/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/07/2013 por ANGELA SARTORI, Assinado digitalmente em 17/07/2013 por A NGELA SARTORI, Assinado digitalmente em 18/07/2013 por JULIO CESAR ALVES RAMOS

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Numero do processo: 10680.933083/2009-11
Turma: Segunda Turma Especial da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Feb 27 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Wed Jun 05 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Data do fato gerador: 30/09/2005 COMPENSAÇÃO. LIQUIDEZ E CERTEZA DO CRÉDITO NÃO DEMONSTRADA. IMPOSSIBILIDADE DE EXTINÇÃO DOS DÉBITOS PARA COM A FAZENDA PÚBLICA. A compensação, hipótese expressa de extinção do crédito tributário (art. 156 do CTN), só poderá ser autorizada se os créditos do contribuinte em relação à Fazenda Pública, vencidos ou vincendos, se revestirem dos atributos de liquidez e certeza, a teor do disposto no caput do artigo 170 do CTN. A não comprovação da certeza e da liquidez do crédito alegado impossibilita a extinção de débitos para com a Fazenda Pública mediante compensação. Recurso a que se nega provimento.
Numero da decisão: 3802-001.600
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e do voto que integram o presente julgado. (assinado digitalmente) Regis Xavier Holanda - Presidente (assinado digitalmente) Francisco José Barroso Rios - Relator Participaram, ainda, da presente sessão de julgamento, os conselheiros Bruno Maurício Macedo Curi, Cláudio Augusto Gonçalves Pereira, José Fernandes do Nascimento e Solon Sehn.
Nome do relator: FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS
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ementa_s : Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Data do fato gerador: 30/09/2005 COMPENSAÇÃO. LIQUIDEZ E CERTEZA DO CRÉDITO NÃO DEMONSTRADA. IMPOSSIBILIDADE DE EXTINÇÃO DOS DÉBITOS PARA COM A FAZENDA PÚBLICA. A compensação, hipótese expressa de extinção do crédito tributário (art. 156 do CTN), só poderá ser autorizada se os créditos do contribuinte em relação à Fazenda Pública, vencidos ou vincendos, se revestirem dos atributos de liquidez e certeza, a teor do disposto no caput do artigo 170 do CTN. A não comprovação da certeza e da liquidez do crédito alegado impossibilita a extinção de débitos para com a Fazenda Pública mediante compensação. Recurso a que se nega provimento.

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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e do voto que integram o presente julgado. (assinado digitalmente) Regis Xavier Holanda - Presidente (assinado digitalmente) Francisco José Barroso Rios - Relator Participaram, ainda, da presente sessão de julgamento, os conselheiros Bruno Maurício Macedo Curi, Cláudio Augusto Gonçalves Pereira, José Fernandes do Nascimento e Solon Sehn.

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PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/03/2013 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 20/ 03/2013 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 04/06/2013 por REGIS XAVIER HOLAND A     2 Relatório  Trata­se de recurso voluntário interposto contra decisão da 1ª Turma da DRJ  Belo Horizonte  (fls. 28/31 do processo eletrônico),  a qual, por unanimidade de votos,  julgou  procedente em parte a manifestação de  inconformidade apresentada pela  interessada contra a  não homologação de compensação de débito tributário com crédito decorrente de pagamento a  maior de PIS/PASEP relativo ao fato gerador de 30/09/2005.  A Delegacia  da Receita  Federal  em Belo Horizonte/MG  não  homologou  a  compensação pleiteada sob o argumento de que o pagamento  teria sido utilizado na quitação  integral de débitos do contribuinte, não restando, portanto, saldo creditório disponível.  Inconformada,  a  interessada  apresentou  manifestação  de  inconformidade  onde aduz haver exercido direito amparado pela legislação vigente, e que apenas não retificara  as respectivas DCTF e demais obrigações acessórias. Acrescenta que a compensação realizada,  que  tem  natureza  “declaratória”,  está  amparada  no  art.  74  da Lei  nº  9.430,  de  1996,  não  se  enquadrando  em  nenhuma  das  hipóteses  que  vedam  a  apresentação  de  compensação  declaratória administrativa.  Os  argumentos  aduzidos  pela  reclamante  foram  acolhidos  em  parte  pela  primeira instância de julgamento administrativo fiscal, onde ficou consignado que a recorrente,  muito  embora  tivesse  afirmado  não  haver  apresentado  DCTF  retificadora,  procedera  com  a  correspondente  retificação,  esta  admitida  no  âmbito  daquele  julgamento,  já  que  a  retificação  em  tela  não  se  enquadrava  em  nenhuma  das  hipóteses  normativas  que  impedissem  seu  acolhimento.  Assim:  [...]  Na  DCTF  retificadora,  referente  ao  período  de  apuração  de  30/09/2005, foi indicado um débito da contribuição correspondente ao valor  informado  no  Dacon.  Com  o  envio  da  DCTF  retificadora,  houve  a  apropriação de parcela do Darf (R$ 31.868,48), no valor de R$ 25.500,14,  restando um saldo de crédito de R$ 6.368,34,  inferior ao valor pleiteado e  utilizado no Per/Dcomp (R$ 11.106,00).  Cientificada  da  referida  decisão  em  12/03/2012  (vide  AR  de  fls.  35),  a  interessada,  em  04/04/2012,  apresentou  o  recurso  voluntário  de  fls.  36/45,  onde  repete  os  argumentos  já  expostos  na  primeira  instância  recursal,  ressaltando  ainda  que  a  decisão  recorrida incorrera em equívoco ao não reconhecer a DCTF retificadora e, consequentemente,  glosar a compensação pleiteada, em ofensa ao disposto na IN 903/08 e Lei no 9.430/96.  Diante  do  exposto,  requer  seja  provido  seu  recurso  e  homologada  a  compensação pretendida.  É o relatório.  Voto             Conselheiro Francisco José Barroso Rios  Fl. 109DF CARF MF Impresso em 05/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/03/2013 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 20/ 03/2013 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 04/06/2013 por REGIS XAVIER HOLAND A Processo nº 10680.933083/2009­11  Acórdão n.º 3802­001.600  S3­TE02  Fl. 109          3 O  recurso  é  tempestivo  e  merece  ser  conhecido  por  preencher  os  demais  requisitos de admissibilidade do pleito.  A defesa da recorrente não condiz com a realidade dos fatos, posto que, como  relatado, a primeira instância acolheu a retificação da DCTF apresentada pela empresa,  tendo, no entanto, deferido apenas em parte o pedido,  já que o  saldo do crédito em favor da  empresa foi inferior ao valor pleiteado e utilizado na DCOMP.  Ao que parece, a recorrente apresentou o presente recurso buscando contestar  a legitimidade da exigência do saldo devedor remanescente – depois de admitida a retificação  da DCTF  pela  instância  recorrida. Contudo,  comparece  a  este  foro  sem  apresentar  nenhuma  prova capaz de infirmar, minimamente, a exigência tributária atrelada a este processo.  Vale  lembrar  que  a  compensação,  como  uma  das  formas  de  extinção  do  crédito tributário (art. 156 do CTN), só poderá ser autorizada se os créditos do contribuinte em  relação  à Fazenda Pública,  vencidos  ou  vincendos,  se  revestirem dos  atributos  de  liquidez  e  certeza, a teor do disposto no caput do artigo 170 do CTN.   Assim,  a  certeza  e  a  liquidez  do  direito  creditório  alegado  deverá  ser  cabalmente  demonstrada  pela  interessada  na  extinção  do  crédito  tributário  mediante  compensação. A não comprovação da certeza e da liquidez do crédito não poderia redundar na  extinção do débito para com a Fazenda Pública mediante compensação.  Da Conclusão  Por  todo  o  exposto,  voto  para  negar  provimento  ao  recurso  voluntário  interposto pela interessada.  Sala de Sessões, em 27 de fevereiro de 2013.  (assinado digitalmente)  Francisco José Barroso Rios ­ Relator                                Fl. 110DF CARF MF Impresso em 05/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/03/2013 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 20/ 03/2013 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 04/06/2013 por REGIS XAVIER HOLAND A

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Numero do processo: 15540.000188/2009-01
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Mar 13 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Fri Jun 07 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/2005 a 31/12/2005 AFERIÇÃO INDIRETA. Viabilidade legal da apuração da contribuição previdenciária por meio do mecanismo da aferição indireta diante da imprestabilidade ou impossibilidade do acesso aos documentos fiscais. MULTA. RETROATIVIDADE. Incide na espécie a retroatividade benigna prevista na alínea “c”, do inciso II, do artigo 106, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, Código Tributário Nacional, devendo ser a multa lançada na presente autuação calculada nos termos do artigo 35 caput da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009, se mais benéfica ao contribuinte.
Numero da decisão: 2301-003.408
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, I) Por maioria de votos: a) em dar provimento parcial ao Recurso, no mérito, para que seja aplicada a multa prevista no Art. 61, da Lei nº 9.430/1996, se mais benéfica à Recorrente, nos termos do voto do(a) Relator(a). Vencidos os Conselheiros Bernadete de Oliveira Barros e Marcelo Oliveira, que votaram em manter a multa aplicada; II) Por unanimidade de votos: a) em negar provimento ao Recurso nas demais alegações da Recorrente, nos termos do voto do(a) Relator(a). Marcelo Oliveira - Presidente. Adriano Gonzales Silvério - Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcelo Oliveira (presidente da turma), Damião Cordeiro de Moraes (vice-presidente), Bernadete de Oliveira Barros, Leonardo Henrique Pires Lopes, Mauro José Silva e Adriano Gonzales Silvério.
Nome do relator: ADRIANO GONZALES SILVERIO
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, I) Por maioria de votos: a) em dar provimento parcial ao Recurso, no mérito, para que seja aplicada a multa prevista no Art. 61, da Lei nº 9.430/1996, se mais benéfica à Recorrente, nos termos do voto do(a) Relator(a). Vencidos os Conselheiros Bernadete de Oliveira Barros e Marcelo Oliveira, que votaram em manter a multa aplicada; II) Por unanimidade de votos: a) em negar provimento ao Recurso nas demais alegações da Recorrente, nos termos do voto do(a) Relator(a). Marcelo Oliveira - Presidente. Adriano Gonzales Silvério - Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcelo Oliveira (presidente da turma), Damião Cordeiro de Moraes (vice-presidente), Bernadete de Oliveira Barros, Leonardo Henrique Pires Lopes, Mauro José Silva e Adriano Gonzales Silvério.

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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 6; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 2152; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; access_permission:can_modify: true; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S2­C3T1  Fl. 91          1 90  S2­C3T1  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  15540.000188/2009­01  Recurso nº  999.999   Voluntário  Acórdão nº  2301­003.408  –  3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária   Sessão de  13 de março de 2013  Matéria  Contribuições Sociais ­ Terceiros   Recorrente  NOGUEIRA OFFSHORE SERVIÇOS MARÍTIMOS LTDA ­ ME  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS  Período de apuração: 01/01/2005 a 31/12/2005  AFERIÇÃO INDIRETA.  Viabilidade  legal  da  apuração  da  contribuição  previdenciária  por  meio  do  mecanismo da aferição indireta diante da imprestabilidade ou impossibilidade  do acesso aos documentos fiscais.  MULTA. RETROATIVIDADE.  Incide na espécie a retroatividade benigna prevista na alínea “c”, do inciso II,  do artigo 106, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, Código Tributário  Nacional,  devendo  ser  a multa  lançada  na  presente  autuação  calculada  nos  termos  do  artigo  35  caput  da Lei  nº  8.212,  de  24  de  julho  de 1991,  com a  redação dada pela Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009, se mais benéfica ao  contribuinte.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,  I)  Por  maioria  de  votos:  a)  em  dar  provimento parcial ao Recurso, no mérito, para que seja aplicada a multa prevista no Art. 61,  da  Lei  nº  9.430/1996,  se  mais  benéfica  à  Recorrente,  nos  termos  do  voto  do(a)  Relator(a).  Vencidos os Conselheiros Bernadete de Oliveira Barros e Marcelo Oliveira, que votaram em  manter a multa aplicada; II) Por unanimidade de votos: a) em negar provimento ao Recurso nas  demais alegações da Recorrente, nos termos do voto do(a) Relator(a).  Marcelo Oliveira ­ Presidente.     Adriano Gonzales Silvério ­ Relator.     AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 54 0. 00 01 88 /2 00 9- 01 Fl. 94DF CARF MF Impresso em 07/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/04/2013 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assinado digitalmente em 20/05 /2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 05/04/2013 por ADRIANO GONZALES SILVERIO     2   Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros:  Marcelo  Oliveira  (presidente  da  turma), Damião Cordeiro  de Moraes  (vice­presidente),  Bernadete  de Oliveira  Barros, Leonardo Henrique Pires Lopes, Mauro José Silva e Adriano Gonzales Silvério.    Relatório  Trata­se de NFLD nº 37.170.192­9, a qual exige a diferença da contribuição  sociais  de  terceiros  devidas  a  FNDE,  INCRA,  relativo  ao  período  de  01/2005  a  12/2005,  apurada por meio da técnica do sistema de aferição indireta, uma vez que o recorrente deixou  de disponibilizar alguns documentos solicitados pela D. Fiscalização ou foram apresentados de  forma deficiente.  Informa o relatório fiscal que: “3 — Inicialmente, em pesquisas aos sistemas  institucionais da Receita Federal do Brasil, verificou­se que a empresa, no exercício de 2005,  não apresentou Guia de Recolhimento do FGTS e  Informações a Previdência — GFIP — e,  também, pela Declaração de Contribuição Provisória sobre Movimentação ou Transmissão de  Valores  e  de  Créditos  e  Direitos  de  Natureza  Financeira  ­  DCPMF,  verificou­se.  que  a  empresa  efetuou,  no  exercício  de  2005,  uma  movimentação  bancária  de  R$  1.464.680,68,  enquanto que, na Declaração de Imposto de Renda de Pessoa Jurídica ­ DIPJ, foi declarada  uma Receita Bruta de R$ 23.610,00.”  Narra  também  que:  “10  ­  Diante  dos  fatos,  considerando  a  atividade  da  empresa, a não apresentação de documentos como contratos de prestação de serviços e notas  fiscais emitidas e a inconsistência entre a movimentação bancária e Receita Bruta declarada  na DIM, restou à fiscalização arbitrar possíveis fatos geradores omitidos, conforme determina  a Lei 8.212/91:”  Devidamente  intimado  do  lançamento  o  sujeito  passivo  apresentou  sua  impugnação alegando, em síntese, que o auto de infração deveria ser anulado, uma vez que (i)  o Termo de Notificação  fora  recebido  e  assinado por pessoa  sem poderes para  representar  a  recorrente; (ii) quebra do sigilo bancário sem autorização judicial; (iii) a não apresentação da  GFIP  se deve ao  fato de que  a  recorrente não possuir empregados, conforme RAIS negativa  apresentada a D. Fiscalização; (iv) no caso da não disponibilização dos contratos de prestação  de serviços, alega que a sua não apresentação se deve ao fato de serem documentos protegidos  por sigilo empresarial; (v) alguns documentos não foram entregues por conta da concomitância  da  fiscalização  realizada  pelo  Fisco  Municipal;  (vi)  a  D.  Fiscalização  teria  extrapolado  os  limites  de  suas  atribuições,  ao  imputar  acusação  de  sonegação  sem  efetuar  queixa­crime  embasada  em provas  incontroversas;  (vii) desrespeito a Constituição Federal;  (viii) parte dos  valores transitados na conta corrente da recorrente não lhe pertencia.   A instância a quo julgou parcialmente procedente a impugnação apenas para  retificar, como base nos documentos juntados, o valor da lançamento para o R$ 13.644,89, uma  vez  que  foram  excluídos  da  base  de  cálculo  do  lançamento  as  quantias  que  referiam  às  despesas comprovadas.  Objetivando a  reforma da decisão a quo o  sujeito passivo  interpôs Recurso  Voluntário  a  esse  Conselho,  por  meio  do  qual  reitera  os  argumentos  já  despendidos  anteriormente.  Fl. 95DF CARF MF Impresso em 07/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/04/2013 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assinado digitalmente em 20/05 /2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 05/04/2013 por ADRIANO GONZALES SILVERIO Processo nº 15540.000188/2009­01  Acórdão n.º 2301­003.408  S2­C3T1  Fl. 92          3 É o relatório.      Voto             Conselheiro Adriano Gonzales Silvério  O recurso reúne as condições de admissibilidade e dele conheço.  Basicamente sustenta a recorrente que o trabalho fiscal não foi suficiente para  demonstrar a legitimidade da cobrança da contribuição previdenciária do auto de infração por  não preencher os requisitos formais e matérias de validade.  Em princípio devemos destacar que quanto ao procedimento da fiscalização e  formalização  do  lançamento  não  se  observou  qualquer  vício.  Foram  cumpridos  todos  os  requisitos dos artigos 10 e 11 do Decreto nº 70.235, de 06/03/72, verbis:   “Art.  10.  O  auto  de  infração  será  lavrado  por  servidor  competente,  no  local  da  verificação  da  falta,  e  conterá  obrigatoriamente:  I – a qualificação do autuado;  II – o local, a data e a hora da lavratura;  III – a descrição do fato;  IV – a disposição legal infringida e a penalidade aplicável;  V – a determinação da exigência e a  intimação para cumpri­la  ou impugná­la no prazo de trinta dias;  VI  –  a  assinatura  do  autuante  e  a  indicação  de  seu  cargo  ou  função e o número de matrícula.”  “Art. 11. A notificação de lançamento será expedida pelo órgão  que administra o tributo e conterá obrigatoriamente:  I – a qualificação do notificado;  II – o valor do crédito tributário e o prazo para recolhimento ou  impugnação;  III – a disposição legal infringida, se for o caso;  IV  –  a  assinatura  do  chefe  do  órgão  expedidor  ou  de  outro  servidor  autorizado  e  a  indicação  de  seu  cargo  ou  função  e  o  número de matrícula.”  Fl. 96DF CARF MF Impresso em 07/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/04/2013 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assinado digitalmente em 20/05 /2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 05/04/2013 por ADRIANO GONZALES SILVERIO     4 A  recorrente  foi  devidamente  intimada  de  todos  os  atos  processuais,  assegurando­lhe a oportunidade de exercício da ampla defesa e do contraditório, nos termos do  artigo 23 do mesmo Decreto.   “Art. 23. Far­se­á a intimação:  I – pessoal, pelo autor do procedimento ou por agente do órgão  preparador,  na  repartição  ou  fora  dela,  provada  com  a  assinatura  do  sujeito  passivo,  seu mandatário  ou  preposto,  ou,  no  caso  de  recusa,  com  declaração escrita  de  quem o  intimar;  (Redação dada pela Lei nº 9.535, de 10.12.1997)  II  –  por  via  postal,  telegráfica  ou  por  qualquer  outro meio  ou  via, com prova de recebimento no domicilio tributário eleito pelo  sujeito passivo: (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 10.12.1997)  III  –  por  edital,  quando  resultarem  improficuos  os  meios  referidos nos incisos  I e  II.  (Vide Medida Provisória nº 232, de  2004)”  Verifico, pela análise dos autos, que o lançamento do crédito previdenciário  foi realizado com base no sistema de aferição indireta, uma vez que a D. Fiscalização não teve  acesso  aos  documentos  fiscais  que  fornecem  elementos  para  a  correta  apuração  da  base  de  cálculo das contribuições previdenciárias.  Examinando  não  só  trabalho  fiscal  mas  também  os  requisitos  formais  e  matérias do auto de infração, constatei que tanto um como o outro não apresentam vícios que  pudessem gerar a nulidade no lançamento.  A  necessidade  da  apuração  da  contribuição  previdenciária  por  meio  do  mecanismo da  aferição  indireta  se  deve  ao  fato  de que,  diante  da  impossibilidade  do  acesso  total dos documentos fiscais, não foi possível averiguar o correto pagamento dos tributos ora  exigidos.  A  esse  respeito,  cabe  salientar  que,  nesse  caso,  o  Fisco  está  autorizado  a  adotar tal procedimento com o fim específico de determinar a base de cálculo das contribuições  previdenciárias devidas e não recolhidas, conforme dispõem os artigos 596 e 597 da Instrução  Normativa Nº 3/2005, vigentes à época dos fatos:  “Art.  596.  Aferição  indireta  é  o  procedimento  de  que  dispõe  a  RFB  para  apuração  indireta  da  base  de  cálculo  das  contribuições sociais.  Art. 597. A aferição indireta será utilizada, se:  I  ­  no  exame  da  escrituração  contábil  ou  de  qualquer  outro  documento  do  sujeito  passivo,  a  fiscalização  constatar  que  a  contabilidade  não  registra  o  movimento  real  da  remuneração  dos segurados a seu serviço, da receita, ou do faturamento e do  lucro;  II ­ a empresa, o empregador doméstico, ou o segurado recusar­ se a apresentar qualquer documento, ou sonegar informação, ou  apresentá­los deficientemente;  III ­ faltar prova regular e formalizada do montante dos salários  pagos pela execução de obra de construção civil;  Fl. 97DF CARF MF Impresso em 07/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/04/2013 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assinado digitalmente em 20/05 /2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 05/04/2013 por ADRIANO GONZALES SILVERIO Processo nº 15540.000188/2009­01  Acórdão n.º 2301­003.408  S2­C3T1  Fl. 93          5 IV ­ as informações prestadas ou os documentos expedidos pelo  sujeito passivo não merecerem fé em face de outras informações,  ou outros documentos de que disponha a fiscalização, como por  exemplo:  a)  omissão  de  receita  ou  de  faturamento  verificada  por  intermédio de subsídio à fiscalização;  b) dados coletados na Justiça do Trabalho, Delegacia Regional  do  Trabalho,  Secretaria  da  Receita  Federal  ou  junto  a  outros  órgãos,  em  confronto  com  a  escrituração  contábil,  livro  de  registro de empregados ou outros elementos em poder do sujeito  passivo;  c)  constatação  da  impossibilidade  de  execução  do  serviço  contratado, tendo em vista o número de segurados constantes em  GFIP  ou  folha  de  pagamento  específicas,  mediante  confronto  desses  documentos  com  as  respectivas  notas  fiscais,  faturas,  recibos ou contratos.  §1º  Considera­se  deficiente  o  documento  apresentado  ou  a  informação prestada  que não  preencha as  formalidades  legais,  bem  como  aquele  documento  que  contenha  informação  diversa  da realidade ou, ainda, que omita informação verdadeira.  §2º Para o fim do inciso III do caput, considera­se prova regular  e  formalizada a escrituração contábil  em livro Diário e Razão,  conforme previsto no §13 do art. 225 do RPS e no inciso IV do  art. 60 desta IN.”  Nesse  sentido,  é  importante  salientar  que  a  apuração  das  contribuições  previdenciárias  ora questionadas  se  pautou  em documentos  fiscais  fornecidos  ao Fisco,  quer  seja  por  meio  de  intimação  ou  pelo  fornecimento  de  declarações  fiscais  que  são  entregues  periodicamente  em  decorrência  do  cumprimento  de  obrigações  acessórias,  o  que  afasta,  completamente, qualquer alegação de quebra de sigilo bancário e comercial.  Outro ponto que merece ser considerado diz respeito à nulidade da intimação  da notificação de lançamento. Nesse ponto, cabe apenas ressaltar que, embora não tenha sido  expressamente  consignado  na  procuração  poderes  para  o  recebimento  de  notificação  de  lançamento,  fato  é  que,  da  análise  da  procuração  outorgando  ao  subscritor  do  Termo  de  Intimação outros poderes de representação, é suficiente para afastar essa suposta nulidade.  Ora,  se  a  jurisprudência  deste  Egrégio  Tribunal  firmou  entendimento  no  sentido  de  que  a  simples  comprovação  do  recebimento  de  carta  intimação  é  suficiente  para  considerar o contribuinte notificado, o que dizer quando a  realização da  intimação se efetiva  através  de  representante  com  poderes  para  representar  a  empresa  em  diversos  assuntos.  Reproduzo o teor da Súmula CARF nº 9:  “Súmula CARF nº 9: É válida a ciência da notificação por via  postal  realizada  no  domicílio  fiscal  eleito  pelo  contribuinte,  confirmada com a assinatura do recebedor da correspondência,  ainda que este não seja o representante legal do destinatário”, o  que  dizer  quando  se  estar  diante  de  representante  da  recorrente.”   Fl. 98DF CARF MF Impresso em 07/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/04/2013 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assinado digitalmente em 20/05 /2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 05/04/2013 por ADRIANO GONZALES SILVERIO     6 Por  fim,  ante  a  ausência  de  patente  ausência  de  fundamentos  de  fatos  modificativos,  extintivos  e  impeditivos  no  recurso  voluntário,  que  pudessem  rechaçar  o  lançamento tributário, mantenho, tal como proferida, a r. decisão nos seus termos.   Multa  Segundo as novas disposições legais, a multa de mora que antes respeitava a  gradação prevista na  redação original do artigo 35, da Lei nº 8.212, de 24 de  julho de 1991,  passou a ser prevista no caput desse mesmo artigo, mas agora limitada a 20% (vinte por cento),  uma vez  que  submetida  às  disposições  do  artigo  61  da Lei  nº  9.430,  de  27  de dezembro  de  1996.  Incabível a comparação da multa prevista no artigo 35­A da Lei nº 8.212/91,  já que este dispositivo veicula multa de ofício, a qual não existia na legislação previdenciária à  época  do  lançamento  e,  de  acordo  com  o  106  do  Código  Tributário  Nacional  deve  ser  verificado o fato punido.   Ora  se  o  fato  “atraso”  aqui  apurado  era  punido  com  multa  moratória,  consequentemente, com a alteração da ordem jurídica, só pode lhe ser aplicada, se for o caso, a  novel multa moratória, prevista no caput do artigo 35 caput acima citado.   Em princípio houve beneficiamento da situação do contribuinte, motivo pelo  qual  incide na espécie a  retroatividade benigna prevista na alínea “c”, do  inciso  II, do artigo  106, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, Código Tributário Nacional,  devendo  ser  a  multa lançada na presente autuação calculada nos termos do artigo 35 caput da Lei nº 8.212, de  24 de julho de 1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009, se mais  benéfica ao contribuinte.  Ante o exposto, VOTO no sentido de CONHECER o recurso voluntário e,  no  mérito,  DAR­LHE  PARCIAL  PROVIMENTO  para  determinar,  se  mais  benéfica  ao  contribuinte, que a multa seja calculada nos termos do artigo 35 caput da Lei nº 8.212, de 24 de  julho de 1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009.      Adriano Gonzales Silvério ­ Relator                           Fl. 99DF CARF MF Impresso em 07/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/04/2013 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assinado digitalmente em 20/05 /2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 05/04/2013 por ADRIANO GONZALES SILVERIO

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