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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4696929 #
Numero do processo: 11070.000580/95-90
Turma: Quarta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Mar 18 00:00:00 UTC 1998
Data da publicação: Wed Mar 18 00:00:00 UTC 1998
Ementa: IRPF - OMISSÃO POR ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO - CRITÉRIO DE APURAÇÃO - A determinação dos rendimentos mensais, com a utilização de sistemática de distribuição, por rateio, pela qual os valores constantes da declaração de rendimentos do contribuinte são distribuídos eqüitativamente pelos doze meses do ano, constitui presunção dos recursos a serem considerados em cada mês, no cálculo do acréscimo patrimonial. Nesta hipótese, não pode prosperar o crédito constituído, uma vez que na apuração dos rendimentos omitidos, utilizou o fisco de critério equivocado e não previsto em lei. Recurso provido.
Numero da decisão: 104-16078
Decisão: DAR PROVIMENTO POR UNANIMIDADE
Nome do relator: Elizabeto Carreiro Varão
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Nesta hipótese, não pode prosperar o crédito constituído, uma vez que na apuração dos rendimentos omitidos, utilizou o fisco de critério equivocado e não previsto em lei. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por AIRTON BUCKER. ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. d LEILA • " A SCHERRER LEITÃO PRESIDENTE ELI • : ETO CARREI " VARÃO RELATOR FORMALIZADO EM: 1 5 mAl 1999 il-g gii MINISTÉRIO DA FAZENDAImuirsrt PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 11070.000580/95-90 Acórdão n°. : 104-16.078 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros NELSON MALLMANN, MARIA CLÉLIA PEREIRA DE ANDRADE, ROBERTO WILLIAM GONÇALVES, JOSÉ PEREIRA DO NASCIMENTO, JOÃO LUÍS DE SOUZA PEREIRA e REMIS ALMEIDA ESTO, : .• , ' ; 2 k we ?";̀ "."-é; MINISTÉRIO DA FAZENDA : '1.i . 21/412:1 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CAMARA Processo n°. : 11070.000580/95-90 Acórdão n°. : 104-16.078 Recurso n°. : 13.209 Recorrente : AIRTON BUCKER RELATÓRIO O contribuinte AIRTON BUCKER, CPF n° 248.975.070-49, com domicílio na jurisdição da DRF/SANTO ÂNGELO, recorre a este Conselho contra a decisão do titular da DRJ, que manteve, em parte, o Auto de Infração sobre Imposto de Renda Pessoa Física, referente aos exercícios de 1993 e 1994, anos-calendário de 1992 e1993, pelo qual foi exigido o crédito tributário no montante de 189,497,13 UFIR a título de imposto, multa de ofício e acréscimos moratórios. O lançamento teve origem em razão da constatação de omissão de rendimentos tributáveis caracterizado por acréscimo patrimonial não justificado, verificada nos meses de outubro/92, e agosto, outubro, novembro e dezembro/93, nos valores de Cr$.230.149.893,04, Cr$.699.529,50, Cr$. 15.418.391,33, Cr$.2.690.779.36 e Cr$.3.240.165.53, respectivamente, além do ganho de capital apurado no mês de fevereiro de 1993, no valor equivalente a 13.307,23 UFIR. Na peça impugnatória de fis.188/189, apresentada, tempestivamente, o interessado se insurge contra a exigência fiscal, cujas razões foram assim resumidas pela autoridade julgadora: 3 , ,..4.4 1..,14 "'!:k• ::4; MINISTÉRIO DA FAZENDA,,, . • .7- : 41 t fr '47•n: 4"' PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ''-"Ar-rt::. • QUARTA CAMARA Processo n°. : 11070.000580/95-90 Acórdão n°. : 104-16.078 - durante o ano de 1992 havia uma aplicação no FAF junto à Caixa Econômica Federal, da qual anexa extrato anual, que recebeu recursos da venda de um terreno, em 08/92, que apesar de ter sido considerada por Cr$.7.000.000,00, uma vez que na escritura constou esse valor, na verdade, foi vendido por Cr$.13.200.000,00; também recebeu recursos em 12/92, com a venda do automóvel Santana GLS, considerado por Cr$.140.000.000,00, bem como os recebimentos mensais a título de pra labore, que permaneciam aplicados; - o automóvel Logus GLS 1.8 (quadro 2, ano 1993), adquirido em 04/93, por Cr$.370.222.013,00, foi vendido em 05/93 por Cr$. 280.000.000,00 para a Sra. Marta Carvalho Ueda, CPF 044.397.178-10, conforme documento que junta; - o automóvel Santana CLI (quadro 2, mês 10193), adquirido em 10/93, por Cr$.3.400.000,00, foi vendido em 12/93 por Cr$.5.800.000,00 para Esteves Irmãos S/A - Comércio e Indústria, situada na rua do Comércio, 54, em Santos/SP; - com a comprovação das vendas e dos efetivos recebimentos, bem como do destino dado ao numerário da venda do Santana GLS em 12/92, os quadros 1 - Demonstrativo dos Recursos Comprovados e 3 - Demonstrativo dos Acréscimos Patrimoniais a Descoberto ficam alterados, apresentando uma nova constituição, que anexa à impugnação. Na decisão de fls.207/211, a autoridade "a quo", após resumir os fatos constantes da autuação e as principais razões apresentadas pela defendente, conclui pela procedência da Ação Fiscal e pela manutenção parcial do crédito tributário constituído, baseando-se, em síntese, nas seguintes considerações' 9/ 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 11070.000580/95-90 Acórdão n°. : 104-16.078 - destaque-se que não sofre contestação o imposto correspondente a acréscimo patrimonial a descoberto lançado em outros períodos, assim como o valor devido a título de ganho de capital referente ao mês de fevereiro de 1993, que foram transferidos para outro processo, conforme termo de transferência e extratos de fls.201/203; - o autuado quer que seja considerado, como recurso para cobrir variação patrimonial, o valor de Cr$.280.000.000,00 referente ã venda de um automóvel Logus GLS 1.8, em 05/93, para Marta Cavalheiro Ueda. Para comprovar a operação traz o recibo de fls.193, assinado por sua esposa; - com relação à validade do recibo para efeito de quitação de pagamento, cabe aqui transcrever o artigo 131 do nosso Código Civil,.... (transcreve); - o texto legal acima deixa claro que a presunção é restrita aos signatários, não alcançando terceiros, não alcançando o sujeito ativo da obrigação tributária que, com o contribuinte, mantém uma relação jurídica distinta e completamente independente daquela i i entre os signatários dos recibos. De forma que somente o recibo apresentado não prova o ii efetivo ingresso dos recursos. Aliás, no caso, nem foi provada a transferência do veículo .1 junto ao Departamento de Trânsito; - - o processado alega, também, que o automóvel Santana CLI foi vendido em - 12/93, para Estavas e Irmãos S/A - Com. E Indústria. Da mesma forma, quer que a prova da z venda seja a declaração constante do verso da nota fiscal de compra do mencionado veículo, com cópia às fts.191. Mexa também cópia do extrato do banco Bradesco, de fls.192, onde consta um depósito no valor de Cr$.5.800.000,00, feito em 20/12/93;f 5 rst,ii MINISTÉRIO DA FAZENDA igi saï-.7:.1 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 11070.000580/95-90 Acórdão n°. : 104-16.078 - tal declaração nem o valor de um recibo entre as partes tem, pois não atesta o recebimento e nem o valor da operação. O extrato do banco apenas evidencia o depósito de uma importância, mas nunca a que título foi feito; - quanto à alegação de que havia uma aplicação no Fundo Azul de Aplicações Financeiras na CEF, cujos rendimentos não foram considerados no cálculo da variação patrimonial mensal no ano ano-calendário de 1992, assiste razão ao impugnante, pois, o extrato de fls. 190 comprova a aplicação e os rendimentos mensais; - para efeito de variação patrimonial mensal, são aceitas as sobras de rendimentos verificados em meses anteriores do ano-base ou ano-calendário fiscalizado, independentemente de prévia comprovação do contribuinte; - em decorrência, foram refeitos os demonstrativos de recursos comprovados, de gastos realizados e do acréscimo patrimonial a descoberto, referentes ao calendário de 1992, de fls. 163/165, conforme quadros em anexo, tendo sido apurado acréscimo patrimonial a descoberto no valor equivalente a 49.476,34 UFIR, no mês de outubro e o imposto respectivo de 12.369,08 UFIR (49.476,34 x 25%); - tendo em vista que o valor desse imposto já foi transferido para outro processo, segundo fls. 201, deve ser cancelada a importância correspondente a 744,89 UFIR, em litígio no presente processo; - embora não objeto de argumentação, em face das disposições constantes do artigo 44, inciso I, da Lei n° 9.430, de 27/12/96, e em obediência ao princípio da retroatividade da lei mais benigna, consagrado no artigo 106, inciso II, alínea "c", da Lei n° 5.172 de 25/10/66 (CTN), o percentual da multa de ofício, prevista no artigo 4°, inciso I, da Lei n°8.218/91, deve ser reduzida para 75%; .2 6 -ti MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES gg, \xcif ). QUARTA CÂMARA Processo n°. : 11070.000580/95-90 Acórdão n°. : 104-16.078 - deve prosseguir a cobrança do Imposto de Renda Pessoa Física referente ao exercício financeiro de 1994, ano-calendário de 1993, no valor equivalente a 8.689,18 UFIR, acrescido da multa de ofício de 75%, além dos juros de mora regulamentares. Como razões recursais, o recorrente ratifica os termos da argumentação da inicial, reprisando, principalmente, os pontos em que a decisão se ateve, e que com eles discorda o sujeito passivo, reforçando com a documentação que anexa às fls. 220/229 destes autos. É • „Ea.éo, 7 414, bf ttej4 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 11070.000580/95-90 Acórdão n°. : 104-16.078 VOTO Conselheiro ELIZABETO CARREIRO VARÃO, Relator O recurso foi interposto com a guarda do prazo regulamentar, devendo, pois, ser conhecido. Conforme se pode ver pela leitura do relatório, a matéria submetida a julgamento neste processo se atém ao crédito decorrente do acréscimo patrimonial a descoberto, apurado nos meses de agosto, outubro, novembro e dezembro do ano de 1993, no valor de 8.689,18 UFIR, tendo em vista que o imposto correspondente ao acréscimo patrimonial verificado no mês de outubro de 1992, assim como o valor devido a título de ganho de capital referente ao mês de fevereiro de 1993, foram transferidos para outro processo, conforme termo de transferência e extratos de fls. 201/203, cujos créditos correspondentes e em litígio foram cancelados pelo julgador singular, conforme decisão de fis.207/211. Nos demonstrativos de lis. 166/168, elaborados pela fiscalização, estão detalhados os cálculos que deram base ao lançamento ora questionado. Examinando as planilhas de cálculos (fls.166/168), verifica-se que o fisco, quando da apuração dos rendimentos mensais do contribuinte e seu cônjuge, utilizou a sistemática de distribuição, por rateio, pela qual os valores constantes das declarações de rendimentos, foram distribuídos eqüitativamente pelos 12 (doze) meses do ano (lis. 16 8 gtt- it,-• MINISTÉRIO DA FAZENDA_let w.r 4:ti PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES "*.z- • _'ebt;° QUARTA CÂMARA Processo n°. : 11070.000580/95-90 Acórdão n°. : 104-16.078 determinando, assim, por presunção, o valor de cada mês, a ser considerado no cálculo do acréscimo patrimonial. Neste caso, a variação patrimonial a descoberto evidenciada na análise de evolução patrimonial de fis.168, decorreu de ajustes apoiados em valores que, em parte, foram presumidamente considerados pelo fisco, o que constitui adoção de critério equivocado na apuração dos rendimentos omitidos, uma vez que se contemplou o sujeito passivo com as disponibilidades mensais efetivas. É oportuno lembrar que a partir de 1° de janeiro de 1989, com o advento da Lei n° 7.713/88, profundas alterações foram introduzidas na sistemática de apuração do IRPF, principalmente com relação ao imposto incidente sobre os rendimentos e ganho de capital percebidos pelas pessoas físicas, os quais passaram a sofrer tributação, mensalmente, à medida em que os rendimentos fossem percebidos, incluindo-se, nessa nova sistemática, os acréscimos patrimoniais não justificados. Com a adoção dessa nova metodologia a determinação de acréscimo patrimonial a descoberto, passou a considerar o conjunto das mutações patrimoniais levantadas, mensalmente, confrontando-as com os rendimentos do respectivo mês, com transporte para os períodos seguintes dos saldos positivos de recursos, pelo seu valor • nominal, evidenciando, dessa forma, a omissão de rendimentos a ser tributada em cada mês, - de conformidade com o que dispõe o art. 2° da Lei n° 7.713/88. , II ' Inegavelmente, no caso presente, a legislação de regência não admite que a , quantificação das disponibilidades do sujeito passivo possa ser aferida, de forma presumida,, pela autoridade lançadora ) I 1 1 ; 9 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 'bi'L( I.TiT„e QUARTA CÂMARA Processo n°. : 11070.000580/95-90 Acórdão n°. : 104-16.078 Assim, não pode prosperar o lançamento relativo à variação patrimonial a descoberto, ora questionado, uma vez que foi utilizado critério equivocado na apuração dos rendimentos omitidos, contrariando, dessa forma, o disposto no artigo 2° da Lei n° 7.713/88. Diante do exposto, e com apoio nas evidências dos autos, voto no sentido de dar provimento ao recurso, determinando o cancelamento da exigência, uma vez que na sua apuração foram utilizados critérios não previstos na legislação tributária. Sala das Sessões - DF, em 18 de março de 1998 a • • • • • :• CARR RO VARÃO Page 1 _0028700.PDF Page 1 _0028800.PDF Page 1 _0028900.PDF Page 1 _0029000.PDF Page 1 _0029100.PDF Page 1 _0029200.PDF Page 1 _0029300.PDF Page 1 _0029400.PDF Page 1 _0029500.PDF Page 1

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4697592 #
Numero do processo: 11080.001462/2001-15
Turma: Segunda Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Apr 17 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Thu Apr 17 00:00:00 UTC 2003
Ementa: NORMAS PROCESSUAIS. VIA JUDICIAL. PROCESSO ADMINISTRATIVO PREJUDICADO. A eleição do contribuinte pela via judicial para discutir matéria referida no processo fiscal inibe o conhecimento do recurso na esfera administrativa, vez que esta seria inócua perante a decisão do Poder Judiciário. Recurso não conhecido nesta parte. JUROS - excluem-se os juros correspondentes aos valores depositados judicialmente. Recurso provido em parte.
Numero da decisão: 202-14755
Decisão: Por unanimidade de votos: I) não se conheceu do recurso, na parte objeto de ação judicial; e II) deu-se provimento parcial ao recurso, para afastar os juros moratórios nos limites dos depósitos judiciais tempestivos.
Matéria: Pasep- proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: Raimar da Silva Aguiar
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Publicado no Diário Oficial da União i Processo : 11080.001462/2001 -15 Deli j OR / O S Recurso : 121.401 Acórdão : 202-14.755 VISTO Recorrente : L,YON COMÉRCIO E SERVIÇOS AUTOMOTIVOS LTDA. Recorrida : DRJ em Porto Alegre - RS NORMAS PROCESSUAIS. VIA JUDICIAL. PROCESSO ADMINISTRATIVO PREJUDICADO. A eleição do contribuinte pela via judicial para discutir matéria MIN. DA FAZFN9A - 2° no referida no processo fiscal inibe o conhecimento do recurso na o c F.:5; !AL esfera administrativa, vez que esta seria inócua perante a decisão BRAGLA jS _J (2 61 do Poder Judiciário. Recurso não conhecido nesta parte. JUROS — excluem-se os juros correspondentes aos valores VISTO judicialmente. Recurso provido em parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: LYON COME.RCIO E SERVIÇOS AUTOMOTIVOS LTDA. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos: I) em não conhecer do recurso, na parte objeto de ação judicial; e II) em dar provimento parcial ao recurso para afastar os juros moratórios, nos limites dos depósitos judiciais tempestivos. Sala das Sessões, em. 17 de abril de 2003 araite Pinheiro Torre Presidente AS- /eSica rir Raimar da Sil a 'ar Relator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Antônio Carlos Bueno Ribeiro, Eduardo da Rocha Schmidt, Ana Neyle Olímpio Holanda, Gustavo Kelly Alencar, Nayra Bastos Manatta e Dalton Cesar Cordeiro de Miranda. cllopr t;eR:ti, CC-MF y Ministério da Fazenda MIN. DA F - 2° CC Fl. Segundo Conselho de Contribuintes CONP- NiAL ,Processo : 11080.001462/2001-15 BRASIL; Ç 04/ 0 Recurso : 121.401 kt0V-ta-. Acórdão : 202-14.755 VisTe Recorrente : LYON COMÉRCIO E SERVIÇOS AUTOMOTIVOS LTDA. RELATÓRIO Contra a contribuinte foi lavrado o Auto de Infração em 14/02/01, dado ciência em 16/02/01 (fls. 04/05), relativo 'à Contribuição para o PIS/Pasep dos períodos de apuração de setembro de 1999 a maio de 2000, no valor de R$ 9.729,23, relativo a valores não recolhidos, mas que estariam com a exigibilidade suspensa, face à existência de depósitos judicias, conforme consta do Relatório de Ação Fiscal de fls. 08/1 O, e sobre os quais não foi lançado multa de oficio. Verifica-se que a interessada apresentou Declarações de Débito e Créditos Tributários Federais nos prazos fixados para tal. Porém, nos períodos de 1999 (terceiro e quarto trimestres, meses de setembro a dezembro), as declarações originalmente apresentadas continham elementos incompletos que não retratavam a realidade, tais como valores menores, pagamentos efetuados e sem saldo a pagar. Apenas após o inicio da ação fiscal (05/12/2000, conforme Mandato de Procedimento Fiscal de fl. 02, devidatnente assinado pela Diretora da empresa, e AR de fl. 17), a contribuinte apresentou DCTs Complementares (07/12/2000 e 08/12/2000) e Retificada (18/12/2000) com elementos alterados. Esta situação está devidamente documentada através dos elementos de fls. 22/74. Já no que tange os períodos de 2000 (janeiro a maio) a interessada apresentou as DCTFs originais dentro do prazo para tal (até o último dia da primeira quinzena do segundo mês subseqüente ao do trimestre de ocorrência de fatos geradores). Constata-se também a existência de ação ordinária impetrada pela contribuinte contra a União (aguardando sentença, conforme a informação de fls. 114/1 15), na qual pleiteia a tributação de PIS e Cotins apenas sobre o valor agregado pela intermediação da venda de veículos novos, conforme se verifica pelos elementos juntados às fls. 75/99, efetivando depósitos judiciais a partir de setembro de 1999 até maio de 2000. Tendo naquela ação requerido antecipação de tutela com o direito de recolher as contribuições relativas ao PIS e à Cotins apenas sobre o valor agregado, foi exarada a Decisão de fl. 90, a qual, embasada na jurisprudência, apenas permitiu que a contribuinte efetuasse os depósitos, sem manifestar-se sobre o valor dos mesmos, alertando, no entanto, que a suspensão ocorre quando da sua integralidade. Ressalta-se a existência de outro processo administrativo (Processo n°1 1080.001461/2001-62) que trata do lançamento do PIS dos períodos de apuração de janeiro a dezembro de 1999, cujos valores não foram objeto de depósitos judiciais, mas que se referem aos valores que a impugnante questiona judicialmente (valor total da venda do veículo novo, excluída a parcela do valor que considera ser sua remuneração pela venda do veiculo). Adoto como relatório o do julgamento de P Instância de fls. 116/123 que leio em sessão, com as homenagens de praxe à DRJ em Porto Alegre/RS, cuja ementa abaixo se transcreve: 2 ,. CON,DERALE FC:1,704 C. -"R ,ffEHJACIC 22 CC-MF .1;" ff• "P:t Ministério da Fazenda BR:1SILIA .4 4. 1 0/1 '05 ( Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo : 11080.001462f2001-15 Recurso : 121.401 — ------ ----v-is---r o Acórdão : 202-14.755 "Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 30/09/1999 a 31/05/2000 Ementa: PIS/PASEP - Apurada a falta ou insuficiência do recolhimento de PIS/PASEP é devida sua cobrança, com os encargos legais correspondentes. MONTANTE INTEGRAL, - SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO - Necessário que o depósito judicial seja efetuado em montante integral, esse de acordo com a ótica do fisco, para que haja a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151, II, do CTN. Lançamento Procedente". A Decisão da DRJ em Porto Alegre/RS julga procedente o lançamento nos termos do auto de infração tendo em vista a falta de recolhimento do tributo com os encargos legais cabíveis. Inconformada e dentro do prazo legal a contribuinte interpôs recurso a este Egrégio Conselho de Contribuintes (fls. 135/146), alegando a impropriedade do auto do auto infração razão pela qual oferece impugnação da multa e dos juros de mora, que em conclusão pede anulação do lançamento. É importante salientar que a contribuinte apresentou extrato de bens e direitos para arrolamento nos termos da legislação vigente (fl. 147). É o relatório. /f 3 é e a 2° CC-MF - -n,;v-r-:-..•,. Ministério da Fazenda MIN. DA FAZENDA - 2° CC Fl. "t)./,--, '°. Segundo Conselho de Contribuintes .•:-(1!)-1.k• CONFERE COAM O ORiGlik:s1,. tz., .... BRASÍLIA _ihí , Processo : 11080.001462/2001-15 Recurso : 121.401 Ixelsnp Acórdão : 202-14.755 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR RAIMAR DA SILVA AGUIAR O recurso é tempestivo e dele tomo conhecimento. Contra a contribuinte foi lavrado o Auto de Infração em 14/02/01, dado ciência em 16/02/01 (fls. 04/05), relativo à Contribuição para o PIS/Pasep dos períodos de apuração de setembro de 1999 a maio de 2000, no valor de R$ 9.729,23, relativo a valores não recolhidos, mas que estariam com a exigibilidade suspensa, face à existência de depósitos judiciais, conforme consta do Relatório de Ação Fiscal de fls. 08/10, e sobre os quais não foi lançado multa de oficio. Verifica-se que a interessada apresentou Declarações de Débito e Créditos Tributários Federais nos prazos fixados para tal. Porém, nos períodos de 1999 (terceiro e quarto trimestres, meses de setembro a dezembro), as declarações originalmente apresentadas continham elementos incompletos que não retratavam a realidade, tais como valores menores, pagamentos efetuados e sem saldo a pagar. Apenas após o inicio da ação fiscal (05/12/2000, conforme Mandato de Procedimento Fiscal de fl. 02, devidamente assinado pela Diretora da empresa, e AR de fl. 17), a contribuinte apresentou DCTs Complementares (07/12/2000 e 08/12/2000) e Retificada (18112/2000) com elementos alterados. Esta situação está devidamente documentada através dos elementos de fls. 22/74. Já no que tange os períodos de 2000 (janeiro a maio) a interessada apresentou as DCTTs originais dentro do prazo para tal (até o último dia da primeira quinzena do segundo mês subseqüente ao do trimestre de ocorrência de fatos geradores). Constata-se também a existência de ação ordinária impetrada pela contribuinte contra a União (aguardando sentença, conforme a informação de fls. 1 14/115), na qual pleiteia a tributação de PIS e Cotins apenas sobre o valor agregado pela intermediação da venda de veículos novos, conforme se verifica pelos elementos juntados às fls. 75/99, efetivando depósitos judiciais a partir de setembro de 1999 até maio de 2000. Tendo naquela ação requerido antecipação de tutela com o direito de recolher as contribuições relativas ao PIS e à Corins apenas sobre o valor agregado, foi exarada a Decisão de fl. 90, a qual, embasada na jurisprudência, apenas permitiu que a contribuinte efetuasse os depósitos, sem manifestar-se sobre o valor dos mesmos, alertando, no entanto, que a suspensão ocorre quando da sua integralidade. Feitas estas relevantes observações, adoto, na elaboração deste voto, as lições do Conselheiro Marcos Vinicius Neder de Lima, quando relator e prolator de voto no julgamento do Recurso Voluntário n° 111.099 (Acórdão n° 202-11.303): "Em diversos julgados, tanto nessa Câmara quanto na Câmara Superior de Recursos Fiscais, firmou-se o entendimento de que, mesmo que o auto de infração atacado tenha sido lavrado após o ingresso em Juízo, não poderia a autoridade julgadora manifestar-se acerca da questão, por força da y soberania do Poder Judiciário, que possui a prerrogativa constitucional ao controlejurisdicional dos atos administrativos. I( 4 F. f-t. 7.9M0 A - 2:24 22 CC-MF -•--..--c-;.„4.5; Ministério da Fazenda Co \FER: 7;. O CR i '3INAL Fl. •-•*l:t Segundo Conselho de Contribuintes ORA1lb\ A o A ac Processo : 11080.001462/2001-15 Recurso : 121.401 VISTO Acórdão : 202-14.755 Os Contenciosos Administrativos, na verdade, tem como função primordial o controle da legalidade dos atos da Fazenda Pública, permitindo a revisão de seus próprios atos no âmbito do próprio Poder Executivo. Nesta situação, a Fazenda possui, ao mesmo tempo, a função de acusador e julgador, possibilitando aos sujeitos da relação tributária chegar a um consenso sobre a matéria em litígio, previamente ao exame pelo Poder Judiciário, visando basicamente evitar o posterior ingresso em juízo. Daí pode-se concluir que a opção da recorrente de submeter o mérito da questão ao Poder Judiciário tomou inócua qualquer discussão da mesma matéria no âmbito administrativo. Na verdade, tal opção acarreta renúncia tácita ao direito público subjetivo de ver apreciada administrativamente a impugnação do lançamento do tributo com relação à mesma matéria sub judice. Resta comprovado, portanto, que nenhum prejuízo há ao amplo direito de defesa da contribuinte com a decisão da autoridade singular Por outro lado, se o mérito for apreciado no âmbito administrativo e a contribuinte sair vencedora, a Administração não terá meios próprios para colocar a questão ao conhecimento do Judiciário de modo a anular o ato administrativo decisório, mesmo que o entendimento deste órgão, sobre a mesma matéria, seja em sentido oposto. De outro modo, se o sujeito passivo desta relação jurídica obtiver da Administração um entendimento contrário ao seu, poderá, ainda e prontamente, rediscutir o mesmo mérito em ação ordinária perante a autoridade judiciária. Portanto, em relação à matéria submetida ao Poder Judiciário, não se conhece do recurso. Quanto ao restante, manifesto-me pela exclusão dos juros moratorios relativos às parcelas depositadas tempestivamente, já que às mesmas não há que se falar em mora. É assim que voto Sala das Sessões, em 17 de abril de 2003, dek.avet-‘-- latir RAIMAR DA 1 AGUIAR /' 5

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Numero do processo: 11050.000305/96-68
Turma: Sétima Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Jun 02 00:00:00 UTC 1998
Data da publicação: Tue Jun 02 00:00:00 UTC 1998
Ementa: NORMAS PROCESSUAIS - NULIDADE DO LANÇAMENTO - É nula a exigência fiscal constituída através de lançamento que não atenda às normas previstas nos artigos 142 do CTN e 11 do Decreto nº 70.235/72. Acolher a preliminar de nulidade do lançamento.
Numero da decisão: 106-10219
Decisão: POR UNANIMIDADE DE VOTOS, ACOLHER A PRELIMINAR DE NULIDADE DO LANÇAMENTO LEVANTADA PELO RELATOR.
Nome do relator: Ricardo Baptista Carneiro Leão
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LTDA Recorrida : DRJ em PORTO ALEGRE - RS Sessão de : 02 DE JUNHO DE 1998 Acórdão n°. : 106-10.219 NORMAS PROCESSUAIS - NULIDADE DO LANÇAMENTO - É nula a exigência fiscal constituída através de lançamento que não atenda às normas previstas nos artigos 142 do CTN e 11 do Decreto n° 70.235/72. Acolher a preliminar de nulidade do lançamento. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por LOTAVIO EUGÊNIO VALLE & CIA. LTDA. ACORDAM os Membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, acolher a preliminar de nulidade do lançamento levantada pelo Relator, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Dl- OLIVEIRA 41 • • .-re dal RICARDO BA / TISTA CARNEIRO LEÃO RELATOR FORMALIZADO EM: 21 MO 1998 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros ANA MARIA RIBEIRO DOS REIS, WILFRIDO AUGUSTO MARQUES, LUIZ FERNANDO OLIVEIRA DE MORAES, HENRIQUE ORLANDO MARCONI e ROSANI ROMANO ROSA DE JESUS CARDOZO. Ausente o Conselheiro ROMEU BUENO DE CAMARGO. - _ - - - _ - - MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 11050.000305/96-86 Acórdão n°. : 106-10.219 Recurso n°. : 114.735 Recorrente : LOTAVIO EUGÊNIO VALLE & CIA. LTDA RELATÓRIO LOTAVIO EUGÊNIO VALLE & CIA. LTDA, já qualificado nos autos, por meio de recurso protocolado em 08/06/97, recorre da decisão da DRJ em PORTO ALEGRE, da qual tomou ciência pessoal em 20/02/97 conforme documento fl.14 verso. Contra o contribuinte foi emitida notificação de lançamento eletrônica de fl. 07 relativa à imposição da multa por atraso na entrega da declaração de rendimentos, referente ao exercício de 1995, no valor de R$ 828,70. Em sua impugnação, alega que no prazo fixado para entrega da declaração do exercício de 1995, faltaram formulários nas livrarias e casas especializadas no comércio da cidade e da capital, só chegando após o prazo citado. Alega ainda o valor excessivo da multa e que a ausência de capitulação e de enquadramento do fato na previsão legal. Conduz o lançamento a nulidade absoluta. A decisão recorrida mantém parcialmente o lançamento constante da notificação, excluindo-se o que exceder a 500 UFIR no exercício de 1995. 2 (7( MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 11050.000305/96-86 Acórdão n°. : 106-10.219 Em seu recurso às fls. 15 a 26, apresenta as mesmas alegações trazidas em sua peça impugnatória relativamente a falta de formulários à época da entrega da declaração de rendimentos, ao valor excessivo da multa e a ausência da capitulação legal. Manifesta-se a douta Procuradoria da Fazenda Nacional, às fls. 28 a 32, pela manutenção da decisão recorrida. É o Relatório. 3 _ _ - — - - -- MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 11050.000305/96-86 Acórdão n°. : 106-10.219 VOTO Conselheiro RICARDO BAPTISTA CARNEIRO LEÃO, Relator O recurso é tempestivo tendo em vista que foi interposto dentro do prazo previsto no artigo 33 do Decreto n° 70.235172, com nova redação dada pelo artigo 1° da Lei n° 8.748/93, portanto dele tomo conhecimento. A exigência fiscal foi constituída através de notificação de lançamento emitida por processamento eletrônico de dados. Referido lançamento tem provocado decisões de nulidade pelas diversas Câmaras do Primeiro Conselho de Contribuintes, quando o mesmo não atende aos requisitos formais exigidos pela legislação que versa sobre a matéria. No presente caso, a notificação de fl. 07 não atendeu aos pressupostos elencados no artigo 11 do Decreto n° 70.235/72, em especial relativamente à omissão do nome, cargo e matrícula da autoridade responsável pela notificação. Convém salientar que o dispositivo em causa, através de seu parágrafo único, no caso de notificação de lançamento emitida por processamento eletrônico de dados, como no caso em questão, só faz dispensa da assinatura. 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 11050.000305/96-86 Acórdão n°. : 106-10.219 Tendo em vista que a notificação de lançamento deixou de atender a requisitos previstos no artigo 11 do Decreto n° 70.235/72, deixo de apreciar o mérito para propor a nulidade do lançamento objeto do presente recurso, observando que é licito ao fisco constituir novo lançamento com base no artigo 173 inciso II do CTN, em razão da exigência estar sendo anulada por vicio formal. Sala das Sessões - DF, em 02 de junho de 1998 /7141 RICARDO BAPTISTA CARNEIRO LEÃO 5 --------- - - - - - - ---- -- MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 11050.000305/96-86 Acórdão n°. : 106-10.219 INTIMAÇÃO Fica o Senhor Procurador da Fazenda Nacional, credenciado junto a este Conselho de Contribuintes, intimado da decisão consubstanciada no Acórdão supra, nos termos do parágrafo 2°, do artigo 44, do Regimento Interno do Primeiro Conselho de Contribuintes, Anexo II da Portaria Ministerial n° 55, de 16/03/98 (D.O.U. de 17/03/98). Brasília - DF, em 21 AG° 1998 O DIMAS_ri , e g IGUES OLIVEIRA er.fra0111 001Ciente em - á e t 19 , 1 j4 110!) PROCU • t. B 4, - a • FAZENDA NAC a NAL 6 Page 1 _0014600.PDF Page 1 _0014700.PDF Page 1 _0014800.PDF Page 1 _0014900.PDF Page 1 _0015000.PDF Page 1

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Numero do processo: 11080.009419/2003-51
Turma: Quarta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Jul 06 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Wed Jul 06 00:00:00 UTC 2005
Ementa: MULTA QUALIFICADA - Não comprovado, pela autoridade fiscal, o evidente intuito de fraude do contribuinte, com o fim de redução do montante do imposto devido na tributação da pessoa física, aplica-se à multa de ofício de 75%. IRPF - DECADÊNCIA - Sendo a tributação das pessoas físicas sujeita a ajuste na declaração anual e independente de exame prévio da autoridade administrativa, o lançamento é por homologação (art. 150, § 4º. do CTN), devendo o prazo decadencial ser contado do fato gerador, que ocorre em 31 de dezembro. Recurso de ofício negado. Recurso voluntário provido.
Numero da decisão: 104-20.830
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso de ofício. Por maioria de votos, DAR provimento ao recurso voluntário para acolher a decadência, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Pedro Paulo Pereira Barbosa, Maria Beatriz Andrade de Carvalho e Maria Helena Cotta Cardozo.
Nome do relator: Remis Almeida Estol
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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-08-10T16:11:50Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-08-10T16:11:49Z; Last-Modified: 2009-08-10T16:11:50Z; dcterms:modified: 2009-08-10T16:11:50Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-08-10T16:11:50Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-08-10T16:11:50Z; meta:save-date: 2009-08-10T16:11:50Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-08-10T16:11:50Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-08-10T16:11:49Z; created: 2009-08-10T16:11:49Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 14; Creation-Date: 2009-08-10T16:11:49Z; pdf:charsPerPage: 1450; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-08-10T16:11:49Z | Conteúdo => MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 11080.009419/2003-51 • Recurso n°. : 143.668 - EX OFF/C/O e VOLUNTÁRIO Matéria : IRPF - Ex(s) 1998 Recorrentes : 4a TURMA/DRJ-PORTO ALEGREJRS e ROGÉRIO BRUM AZEREDO Sessão de : 06 de julho de 2005 Acórdão n°. : 104-20.830 MULTA QUALIFICADA - Não comprovado, pela autoridade fiscal, o evidente intuito de fraude do contribuinte, com o fim de redução do montante do imposto devido na tributação da pessoa física, aplica-se à multa de ofício de 75%. IRPF - DECADÊNCIA - Sendo a tributação das pessoas físicas sujeita a ajuste na declaração anual e independente de exame prévio da autoridade administrativa, o lançamento é por homologação (art. 150, § 4°. do CTN), devendo o prazo decadencial ser contado do fato gerador, que ocorre em 31 de dezembro. Recurso de ofício negado. • Recurso voluntário provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recursos interpostos pela 4a TURMA/DRJ PORTO ALEGRE/RS e por ROGÉRIO BRUM AZEREDO. ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso de ofício. Por maioria de votos, DAR provimento ao recurso voluntário para acolher a decadência, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Pedro Paulo Pereira Barbosa, Maria Beatriz Andrade de Carvalho e Maria Helena Cotta Cardozo. • MARIA HELENA COTTA CARDOZ PRESIDENTE MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 11080.009419/2003-51 Acórdão n°. : 104-20.830 R7 7.9Ze(--/ MIS ALMEIDA ESTOL RELATOR FORMALIZADO EM: g. 2 AGC 2uu5 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros NELSON MALLMANN, JOSÉ PEREIRA DO NASCIMENTO, MEIGAN SACK RODRIGUES e OSCAR LUIZ MENDONÇA DE AGUIAR. • 2 - • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 11080.009419/2003-51 Acórdão n°. : 104-20.830 Recurso n°. : 143.668 Recorrentes : 4a TURMA/DRJ PORTO ALEGRE/RS e ROGÉRIO BRUM AZEREDO - RELATÓRIO Contra o contribuinte ROGERIO BRUM AZEREDO, inscrito no CPF sob n.° 198.099.720-91, foi lavrado o Auto de Infração de fls. 03/05, exigindo-lhe o crédito tributário no montante de R$.19.386.631,79, em virtude de constatação de infrações referentes ao IRPF, exercício 1998, ano-calendário 1997, descritos a seguir: "DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA OMISSÃO DE RENDIMENTOS CARACTERIZADA POR DEPÓSITOS BANCÁRIOS COM ORIGEM NÃO COMPROVADA. Omissão de rendimentos caracterizada por valores creditados em conta de depósito ou investimento, mantida em instituição financeira, em relação aos quais o contribuinte, regularmente intimado, não comprovou, mediante documentação . hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações." Insurgindo-se contra a exigência, formula o interessado sua impugnação, cuja razões foram assim sintetizadas pela autoridade Julgadora: "O impugnante preliminarmente argui pela decadência do direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário, fundamentando no disposto nos arts. 43, 142, 150 e 173 do Código Tributo Nacional — CTN, fls. 445 e 446. Argumenta que para o lançamento por homologação a contagem do prazo decadencial se inicia na data do fato gerador; Requer a nulidade do lançamento pelo fato de o auto de infração não apresentar a forma de atualização do débito, fls. 446; 3 • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 11080.009419/2003-51 Acórdão n°. : 104-20.830 O contribuinte argumenta que jamais houve disponibilidade de renda (dinheiro), tendo em vista que o dinheiro pertencia a seus clientes, ficando apenas com a comissão, fls. 446 a 449, contrariando o art. 43 do CTN; Alega que o lançamento foi fundamentado unicamente com base em extratos bancários do contribuinte e de terceiros e invoca a Súmula 182 do extinto TFR e jurisprudência do STJ, fls. 447 e 448, ressaltando a sua ilegitimidade; Argumenta que a movimentação bancária jamais pode ser considerada como renda a ser tributada e rememora o art. 9.° do Decreto-Lei n.° 2471/1988; Cita o impugnante o Acórdão do Conselho de Contribuintes no processo 10768.015474/96-62, da Sexta Câmara, no qual se decide que o depósito não representa o próprio rendimento, pois não existia nos autos nada que vinculasse o valor a uma presumida renda, fls. 448 e 449; Atribui ao Fisco o ônus da prova na relação jurídico-tributária, fls. 449 e 450; Argumenta, ainda, que a Lei Complementar n.° 105/2001 não poderia retroagir, não sendo permitido a utilização dos dados da CPMF e do sigilo bancário para fins de constituição do crédito tributário de maneira retroativa. Cita Decisão do TRF da 4.a Região, fls. 450; Insurge-se contra a aplicação da multa qualificada de 150%, considerando-a incabível, argumentando inexistir a comprovação do "evidente intuito de fraude", caracterizando-a com efeito confiscatório. E salienta que a multa a ser aplicada é a moratória, prevista no art. 950, § 2.° do RIR/1999, fls. 450 a 452. Cita Acórdãos do Conselho de Contribuintes; Põe-se, ainda, contra a taxa SELIC, fls. 452; e Solicita a concessão para a juntada de documentos em momento posterior, fls. 453. Requer ao final, fls. 452 e 453: - que seja declarada a nulidade do Auto de Infração, face a decadência e por não apresentar a forma de atualização do débito; 4 • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. . : 11080.009419/2003-51 Acórdão n°. : 104-20.830 - que o lançamento seja julgado totalmente improcedente; - que o valor do débito seja atualizado com juros de mora de 1% ao mês e correção monetária nos índices legais; - que seja declarada ilegal a qualificação da multa (150%); - a oportunidade de provar o alegado mediante prova pericial; e - a juntada de documentos em momento posterior. Decisão singular entendendo parcialmente procedente o lançamento, apresentando as seguintes ementas: "DECADÊNCIA — O lançamento de tributo é procedimento exclusivo da autoridade administrativa. Tratando-se de lançamento de ofício o prazo de 5 anos para constituir o crédito tributário é contado do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. NULIDADE — Somente ensejam a nulidade os atos e termos lavrados por pessoa incompetente e os despachos e decisões proferidas por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. SIGILO BANCÁRIO E IRRETROATIVIDADE — Tendo o procedimento iniciado por representação do Ministério Público Federal, com a determinação de quebra do sigilo bancário pela Justiça Federal, não há que se falar em sigilo ou em aplicação retroativa da Lei Complementar n.° 105/2001. PERÍCIA — Não tendo sido formulado o pedido de perícia dentro do exigido pela legislação, considera-se indeferido tal pleito. OMISSÃO DE RENDIMENTOS — LANÇAMENTO COM BASE EM VALORES CONSTANTES EM EXTRATOS BANCÁRIOS — DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA ARTIGO 42 DA LEI N.° 9.430, DE 1996 — Caracteriza como omissão de rendimentos os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto à instituição financeira, em relação aos quais o titular pessoa física, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. 5 - MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 11080.009419/2003-51 Acórdão n°. : 104-20.830 MULTA QUALIFICADA — Não comprovado, pela autoridade fiscal, o evidente intuito de fraude do contribuinte, com o fim de redução do montante do imposto devido na tributação da pessoa física, aplica-se à multa de ofício de 75%. TAXA SELIC — APLICABILIDADE — Sobre os créditos tributários vencidos e não pagos a partir de abril de 1995, incidem juros de mora equivalentes à taxa SELIC para títulos federais. Lançamento Procedente em Parte." No próprio Acórdão da DRJ-Porto Alegre/RS (Ac. n.° 3.932 de 17 de junho de 2004), os autos foram encaminhados ao Primeiro Conselho de Contribuintes como Recurso de Ofício, pois a parcela exonerada excédeu o limite de R$.500.000,00, a saber: 'Vistos, relatados e discutidos os autos do processo n.° 11080.009419/2003- 51, ACORDAM os julgadores da 4.a Turma da DRJ em Porto Alegre, por unanimidade de votos, INDEFERIR as preliminares suscitadas, por incabíveis; CONSIDERAR NÃO FORMULADO o pedido de Perícia e, no mérito, por maioria de votos, JULGAR PROCEDENTE EM PARTE o lançamento, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Recorro de ofício ao Primeiro Conselho de Contribuintes da parcela exonerada do crédito tributário, nos termos da Portaria MF n.° 375, de 7-12- 2001, art. 2.°." Devidamente cientificado dessa decisão em 24/09/2004, ingressa o contribuinte com tempestivo recurso voluntário em 13/10/2003, inconformado com a decisão da autoridade julgadora, onde, em síntese, argumenta: "PRELIMINARMENTE Decadência — arts. 43, 142, 150 e 173 do Código Tributário Nacional 6 - - MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 11080.009419/2003-51 Acórdão n°. : 104-20.830 Como o imposto de renda sujeita-se ao disposto no art. 150, acima referido, o prazo decadencial para o lançamento é contado a partir do fato gerador efetivo, conforme previsto em seu parágrafo quarto. Nulidade do auto por não apresentar a forma de atualização do débito O auto de infração é nulo porque não apresenta a forma de atualização do débito tributário lançado pela fiscalização no auto em apreço, ou seja, o relatório fiscal não apresentou a forma de atualização dos valores, simplesmente intimando o Recorrente a recolher quantia fixada unilateralmente pela Receita Federal, sem nenhuma demonstração da forma de atualização e indicação das normas legais a este respeito. Há violação do art. 11 do Decreto 70.235/72, devendo ser declarado nulo o auto de infração e a decisão combatida. Isto porque as únicas informações que constam no auto são (1) valor total da movimentação bancária do Recorrente em 1997; (2) aliquota do imposto; e (3) multa de 150%. MÉRITO • Impossibilidade de lançamento em face de extratos bancários Verifica-se que o lançamento do Imposto de Renda — Pessoa Física, relativos aos anos calendários de 1997, ocorreu unicamente com base em extratos e depósitos bancários do contribuinte e de terceiros. Os depósitos bancários na conta-corrente do Recorrente e mesmo algum depósito que tenha efetuado não são renda ou acréscimo patrimonial pois provenientes de rendimentos e/ou renda de clientes, pois como referido o Recorrente atuava na área de cobrança e intermediação de câmbio. Finalmente, resta lembrar, na linha dos julgamento do Conselho de Contribuintes, que 'o saldo dos depósitos bancários por si só não é passível de tributação, bem como que 'os depósitos bancários, embora possam indicar auferimento de renda, não caracterizam, por si só, disponibilidade de rendimentos, cabendo à fiscalização demonstrar o nexo causal para caracterizar omissão de rendimentos, sendo que o lançamento calcado unicamente em depósito bancário somente é admissivel quando provado vínculo do valor valor depositado com a omissão de receita que o originou.' 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 11080.009419/2003-51 Acórdão n°. : 104-20.830 Ônus da prova Na relação jurídico-tributária o ônus da prova é do Fisco, cabendo a ele investigar, diligenciar, demonstrar e provar a ocorrência dos fatos imputados ao autuado, com a finalidade de preservar o devido processo legal, a verdade material, o contraditório e a ampla defesa. De outro lado, ao sujeito passivo compete apresentar os elementos que provem o direito alegado, bem assim elidir a imputação da irregularidade apontada. No caso, embora cite a legislação que regula uma espécie de presunção, o Fisco não fica a salvo de comprovar 'de forma segura a ocorrência do fato geador do tributo, pois trata-se de atividade plenamente vinculada (arts. 3.° e 1423 do CTN). Havendo dúvida sobre a exatidão dos elementos em que se baseou o lançamento, a exigência não pode prosperar (art. 112, do CTN). O imposto por definição (art. 3• 0 do CTN), não pode ser usado como sanção.' Atualização do débito — análise caso confirmado o auto de infração Importa mencionar que é ilegal a utilização da taxa SELIC para atualização do débito, pois a quantia a ser recolhida, seja a título de tributo, seja a título de correção monetária ou de juros incidentes sobre o tributo, não pode ficar na dependência de fixação unilateral do Governo (in casu, do Banco Central), pouco importando que assim o faça em nome do mercado financeiro, atrelado as regras da oferta e procura." É o Relatório. 8 - MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 11080.009419/2003-51 Acórdão n°. : 104-20.830 VOTO Conselheiro REMIS ALMEIDA ESTOL, Relator O recurso atende aos pressupostos de admissibilidade, devendo, portanto, ser conhecido. Como se colhe do relatório, existem dois apelos a serem apreciados pelo colegiado, o primeiro, de ofício, formulado pela própria autoridade julgadora, em razão do valor excluído do crédito tributário, no caso específico, pela desqualificação da penalidade de 150% para 75%, e o segundo, voluntário, apresentado pelo contribuinte, alegando, preliminarmente: (a) decadência do direito de efetuar o lançamento e, (b) nulidade do auto de infração por não apresentar em seu conteúdo a forma de atualização do débito tributário ora lançado. Quanto ao mérito, argumenta: (a) impossibilidade de lançamento unicamente com base em extratos e depósitos bancários; (b) ser do Fisco o ônus da prova em demonstrar e provar a ocorrência dos fatos imputados ao autuado e; (c) a ilegalidade da taxa selic para atualização do débito. Não vejo reparo algum a fazer na decisão recorrida no que tange à redução da multa de ofício, pelas eruditas razões manifestadas no julgado recorrido, as quais adoto e parcialmente me permito reproduzir: "Inexiste prova de conduta de ação, ou omissão, dolosa visando impedir ou retardar a ocorrência do fato gerador do imposto, ou ainda visando excluir ou modificar suas características essenciais com o objetivo de reduzir o 9 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 11080.009419/2003-51 Acórdão n°. : 104-20.830 montante do imposto devido, ou mesmo para evitar ou diferir o seu pagamento. Para o lançamento com a multa qualificada, nesses casos, a autoridade fiscal deve provar outros fatos, que identifiquem e caracterizem o "evidente intuito de fraude", além daqueles que são requisitos da presunção legal, pela qual já está sofrendo a penalidade imposta pela lei. O dolo é elemento específico da sonegação, da fraude e do conluio, que o diferencia da mera falta de pagamento do tributo ou da simples omissão de rendimentos na declaração de ajuste anual. Portanto, o intuito doloso deve estar plenamente demonstrado, sob pena de não restarem evidenciados os ardis característicos da fraude, elementos indispensáveis para ensejar o lançamento da multa qualificada. O fato de o contribuinte estar enquadrado nas condições de obrigatoriedade de entrega da DIRPF e efetuar declaração de isento, 'com supressão de rendimentos...', conforme Relatório da Atividade Fiscal, fls. 13, no nosso entendimento, não é motivador para a qualificação da multa em percentual de 150%. Ressaltamos ainda que a qualificação da multa, no nosso entendimento, não se vincula às importâncias envolvidas no lançamento. Não cabe à autoridade administrativa, em razão do valor apurado, no auto de infração, aplicar ou deixar de aplicar a multa qualificada. Deve basear-se na conduta adotada pelo infrator em relação à infração. Se provada a intenção de fraude, a multa deve ser qualificada, sejam grandes ou pequenos os valores envolvidos. Enquanto não provado tal intento e não existindo nos autos qualquer outro elemento fático ou jurídico do 'evidente intuito de fraude', no nosso entendimento, deve ser afastada a exigência da multa qualificada para a presente infração." Nessa linha, tenho que o "evidente intuito de fraude" não pode ser presumido, ao contrário, os fatos devem estar cabalmente comprovados e relacionados entre as circunstâncias materiais e a hipótese tipificada na norma, o que nos coloca diante de simples problema de prova, comum a todos os processos. o MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 11080.009419/2003-51 Acórdão n°. : 104-20.830 Quanto ao recurso voluntário apresentado pelo contribuinte, acolho a preliminar de decadência suscitada pelo recorrente, por entender que o termo inicial da decadência, aplica-se pelo disposto no art. 150, § 4.° do CTN. Portanto, ficam prejudicadas as análises da outra preliminar, bem como, das razões de mérito suscitadas. Com todo respeito àqueles que ainda pensam de forma diversa, estou absolutamente convencido de que o imposto de renda devido pelas físicas é tributo sujeito ao lançamento sob a modalidade de homologação. Traduzindo os claros dispositivos do Código Tributário Nacional sobre a matéria, não é difícil afirmar que esta modalidade de lançamento ocorre nos casos em que compete ao sujeito passivo determinar a matéria tributável, a base de cálculo e, ser for o caso, promover o pagamento do tributo, sem qualquer exame prévio da autoridade tributária. No lançamento por homologação, toda a atividade de responsabilidade da autoridade tributária ocorrerá a posteriori, cabendo ao próprio sujeito passivo determinar a base de cálculo e proceder ao pagamento do tributo observando as determinações da legislação tributária. Nesse contexto, resta e compete à autoridade tributária competente agir de duas formas: a) concordar, de forma expressa ou tácita, com os procedimentos adotados pelo sujeito passivo; b) recusar a homologação, seja por inexistência ou insuficiência do pagamento, procedendo ao lançamento de ofício. 11 _ _ MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 11080.009419/2003-51 Acórdão n°. : 104-20.830 No caso do imposto de renda devido pelas físicas, não há qualquer prévia atividade da autoridade tributária da qual dependa o posterior pagamento do imposto ou não, pelo sujeito passivo. Muito pelo contrário, na declaração de ajuste anual, elaborada pelo contribuinte, são informados rendimentos, deduções e abatimentos que poderão resultar em saldo de imposto a pagar ou a restituir. Como é de amplo conhecimento, a Lei n.° 7.713 de 1988 determinou que o imposto de renda da pessoa física fosse devido à medida que os rendimentos fossem auferidos pelo beneficiário. A Lei n.° 9.250 de 1995 também fixou a incidência do imposto de renda na fonte em razão dos rendimentos mensais e também determinou a obrigatoriedade da apresentação da declaração de ajuste anual indicando os rendimentos percebidos no curso do ano-calendário. Destas duas normas resulta a lição de que o imposto de renda devido mensalmente é mera antecipação do devido na declaração de ajuste anual. Vale dizer, " o imposto é devido na declaração, porém é antecipado mensalmente pela tributação na fonte ou pelos recolhimentos de responsabilidade do próprio contribuinte. Em outras palavras, o IRPF tem como fato gerador o dia 31 de dezembro de cada ano, por dois motivos: a) o imposto pago mensalmente é simples antecipação do imposto devido na declaração e; b)são informados na declaração os rendimentos recebidos durante todo o ano-calendário. 719-A-é, 12 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 11080.009419/2003-51 Acórdão n°. : 104-20.830 De antemão, é preciso deixar definitivamente afastada a tese defendida em diversas decisões deste Primeiro Conselho segundo a qual o termo inicial para contagem do prazo decadencial é o momento da entrega da declaração. Em nenhum dispositivo do Código será encontrado algo que dê guarida a esta afirmação. O Código Tributário Nacional determina quatro termos iniciais para a contagem do prazo decadencial: a) o momento da ocorrência do fato gerador (artigo 150, § 4°); b) o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido realizado (artigo 173, I); c) a data em que se torna definitiva a decisão que anular o lançamento por vício formal (artigo 173, II) e; d) a data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação ao sujeito passivo de qualquer medida preparatório do lançamento (artigo 173, parágrafo único). É evidente que a entrega da declaração não se enquadra em nenhuma das hipóteses acima e, consequentemente, para o fato gerador ocorrido em 31 de dezembro de 1997, o lançamento de ofício deveria ter sido efetuado até o dia 31 de dezembro de 2002. Por esta razão, em 02 de outubro de 2003, data da ciência do auto de infração (fis. 442), já havia decorrido o prazo decadencial, que se expirou em 31.12.2002 e, portanto, extinto o direito da Fazenda para constituir o crédito tributário relativo ao ano base de 1997— exercício de 1998. 13 _ _ _ • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 11080.00941912003-51 Acórdão n°. : 104-20.830 Assim, na esteira destas considerações, meu voto é no sentido de NEGAR provimento ao recurso de ofício e DAR provimento ao recurso voluntário para acolher a preliminar de decadência suscitada pelo sujeito passivo e cancelar o lançamento. Sala das Sessões - DF, em 06 de julho de 2005 REMIS ALMEIDA EST L 14 Page 1 _0010600.PDF Page 1 _0010700.PDF Page 1 _0010800.PDF Page 1 _0010900.PDF Page 1 _0011000.PDF Page 1 _0011100.PDF Page 1 _0011200.PDF Page 1 _0011300.PDF Page 1 _0011400.PDF Page 1 _0011500.PDF Page 1 _0011600.PDF Page 1 _0011700.PDF Page 1 _0011800.PDF Page 1

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4695689 #
Numero do processo: 11051.001303/99-29
Turma: Terceira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Fri Jun 23 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Fri Jun 23 00:00:00 UTC 2006
Ementa: LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – DECADÊNCIA - A Fazenda Pública dispõe de 5 (cinco) anos, contados a partir do fato gerador, para promover o lançamento de tributos e contribuições sociais enquadrados na modalidade do art. 150 do CTN, a do lançamento por homologação. Inexistência de pagamento, ou descumprimento do dever de apresentar declarações, não alteram o prazo decadencial nem o termo inicial da sua contagem.
Numero da decisão: 103-22.522
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, ACOLHER a preliminar de decadência do direito de constituir o crédito tributário suscitada de oficio pelo conselheiro relator, vencido o conselheiro Cândido Rodrigues Neuber, que não a acolheu, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: Aloysio José Percínio da Silva
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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-07-10T14:57:29Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-07-10T14:57:29Z; Last-Modified: 2009-07-10T14:57:29Z; dcterms:modified: 2009-07-10T14:57:29Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-07-10T14:57:29Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-07-10T14:57:29Z; meta:save-date: 2009-07-10T14:57:29Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-07-10T14:57:29Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-07-10T14:57:29Z; created: 2009-07-10T14:57:29Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 3; Creation-Date: 2009-07-10T14:57:29Z; pdf:charsPerPage: 1477; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-07-10T14:57:29Z | Conteúdo => 494') 2'? •V . MINISTÉRIO DA FAZENDA a.- t..irst PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° : 11051.001303/99-29 • Recurso n° :140.921 Matéria IRPJ - Ex(s): 1995 Recorrente : SUPERMERCADO LONDRES LTDA Recorrida : V TURMA/DRJ-PORTO ALEGRE/RS Sessão de : 23 de junho de 2006 Acórdão n° :103-22.522 LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DECADÊNCIA. A Fazenda # Pública dispõe de 5 (cinco) anos, contados a partir do fato gerador, para promover o lançamento de tributos e contribuições sociais enquadrados na modalidade do art. 150 do CTN, a do lançamento por homologação. Inexistência de pagamento, ou descumprimento do dever de apresentar declarações, não alteram o prazo decadencial nem o termo inicial da sua contagem. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por SUPERMERCADO LONDRES LTDA. • ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, ACOLHER a preliminar de decadência do direito de constituir o crédito tributário suscitada de oficio pelo conselheiro relator, vencido o conselheiro Cândido Rodrigues Neuber, que não a acolheu, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. ODRI UBER RESID :II 0 1 • ALOYSIO JIS D - 10 DA SILVA RELATOR FORMALIZADO EM: 22 SET 2006 Participaram, ainda, do presente julgamento, os conselheiros: MÁRCIO MACHADO CALDEIRA, FLÁVIO FRANCO CORRÊA, ALEXANDRE BARBOSA JAGUARIBE, PAULO JACINTO DO NASCIMENTO, LEO NARDO DE ANDRADE COUTO e ANTONIO CARLOS GUIDONI FILHO. MINISTÉRIO DA FAZENDA "1.'574 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEI RA CÂMARA Processo n° :11051.001303/99-29 Acórdão n° :103-22.522 RELATÓRIO E VOTO Conselheiro ALOYSIO JOSÉ PERCINIO DA SILVA, Relator. Trata-se de recurso voluntário (fls. 194) de SUPERMERCADO LONDRES LTDA contra o Acórdão n° 3.589/2004 da ia Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Porto Alegre-RS (fls. 185). O órgão recorrido julgou procedente auto de infração de IRPJ — imposto de renda pessoa jurídica (fls. 02) lavrado em função de - "glosa de prejuízos compensados indevidamente" nos meses de janeiro e julho de 1994. A decisão recebeu a seguinte ementa: "Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Período de apuração: 01/01/1994 a 31/01/1994, 01/07/1994 a 31/07/1994 Ementa: ERRO MATERIAL. SUBSTITUIÇÃO DA CONTABILIDADE FISCAL E RETIFICAÇÃO DA DECLARAÇÃO. A alegação de erro de fato sobre matéria diversa à que fundamentou o lançamento de oficio é destituída de eficácia." Cientificada da decisão em 06/05/2004 (fls. 193), a interessada interpôs recurso no dia 04/06/2004. Alega ter preenchido incorretamente a sua DIRPJ, motivo pelo qual requer retificação do lançamento para adequar o crédito tributário ao valor que considera correto. Afirma ter parcelado o montante não impugnado. Despacho do órgão preparador noticia existência de arrolamento, fls. "- 213. O recurso reúne os pressupostos de admissibilidade. - Antes do enfrentamento do mérito, por dever de oficio, suscito preliminar de decadência do direito de constituir o crédito tributário, tendo em vista a consolidada jurisprudência desta Câmara, adiante exemplificada. Acas14/08/06 2 VÓi 1 • h• - MINISTÉRIO DA FAZENDA eit 1.4 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° :11051.001303/99-29 Acórdão n° :103-22.522 "LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DECADÊNCIA. A Fazenda Pública dispõe de 5 (cinco) anos, contados a partir do fato gerador, para promover o lançamento de tributos e contribuições sociais enquadrados na modalidade do art. 150 do CTN, a do lançamento por homologação. Inexistência de pagamento, ou descumprimento do dever de apresentar declarações, não alteram o prazo decadencial nem o termo inicial da sua contagem." (Acórdão 103-22.282) Com o advento da Lei 8.383/91, estancou-se qualquer dissídio • jurisprudencial ou doutrinário quando à classificação do IRPJ como tributo submetido à modalidade de "lançamento por homologação". Destarte, o lançamento cientificado ao sujeito passivo em 19/11/99 foi realizado fora do qüinqüênio legal fixado pelo art. 150, §4°, do Código Tributário Nacional, de vez que os fatos geradores ocorreram em 31/01 e 31/07 de 1994. Pelo exposto, em sintonia com a pacifica jurisprudência da Câmara, dou provimento ao recurso. Prejudicado o exame do mérito do lançamento. Sala das Ses es-D m 23 de junho de 2006 / ALOYSIO J1S ERPR1ODA SILVA M5314/08/06 3 Page 1 _0021100.PDF Page 1 _0021200.PDF Page 1

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4697342 #
Numero do processo: 11075.002603/2001-88
Turma: Oitava Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Oct 17 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Thu Oct 17 00:00:00 UTC 2002
Ementa: IRPJ - REEXAME NECESSÁRIO -RECURSO DE OFÍCIO - O ato administrativo será revisto de ofício, se o motivo nele inscrito, não existiu. Súmula 473 do STF IRPJ – OMISSÃO DE RECEITAS - ONUS DA PROVA - Nos casos de lançamento por omissão de receitas, excetuando-se as presunções legais, incumbe a Fazenda provar os pressupostos do fato gerador da obrigação e da constituição do crédito. IRPJ – OMISSÃO DE RECEITAS - DEPÓSITO NÃO COMPROVADO - Improcede a tributação de valores depositados em conta bancária, quando se comprova que tais valores procedem de adiantamentos de recursos efetuados por importadores ou exportadores, para pagamento de despachos aduaneiros. IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA – OMISSÃO DE RECEITAS – SUPRIMENTOS REALIZADOS POS SÓCIOS - Não configura omissão de receitas, suprimentos de caixa realizados pelos sócios à pessoa jurídica, quando comprovada a origem e efetividade da entrega de tais recursos, mormente quando se comprova equívoco de interpretação do autuante quanto aos lançamentos contábeis do fato. MULTA AGRAVADA - Não prospera a simples presunção de crime contra a ordem tributária. Em não se comprovando o evidente intuito de fraude, descabe a aplicação de multa de ofício com percentuais agravados. LANÇAMENTO REFLEXOS - Dada a estreita relação de causa e efeito existente entre o lançamento principal e seus reflexos, a decisão proferida naquele é extensiva a estes. Recurso de ofício negado
Numero da decisão: 108-07.171
Decisão: ACORDAM os Membros da Oitava Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso de oficio, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPJ - AF- omissão receitas- presunção legal Dep. Bancarios
Nome do relator: Ivete Malaquias Pessoa Monteiro
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Sessão de : 17 de outubro de 2002 Acórdão n°. : 108-07.171 IRPJ - REEXAME NECESSÁRIO -RECURSO DE OFICIO - O ato administrativo será revisto de ofício, se o motivo nele inscrito, não existiu. Súmula 473 do STF IRPJ — OMISSÃO DE RECEITAS - ONUS DA PROVA - Nos casos de lançamento por omissão de receitas, excetuando-se as presunções legais, incumbe a Fazenda provar os pressupostos do fato gerador da obrigação e da constituição do crédito. IRPJ — OMISSÃO DE RECEITAS - DEPÓSITO NÃO COMPROVADO - Improcede a tributação de valores depositados em conta bancária, quando se comprova que tais valores procedem de adiantamentos de recursos efetuados por importadores ou exportadores, para pagamento de despachos aduaneiros. - IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA — OMISSÃO DE RECEITAS — SUPRIMENTOS REALIZADOS POS SÓCIOS - Não configura omissão de receitas, suprimentos de caixa realizados pelos sócios à pessoa jurídica, quando comprovada a origem e efetividade da entrega de tais recursos, mormente quando se comprova equívoco de interpretação do autuante quanto aos lançamentos contábeis do fato. MULTA AGRAVADA - Não prospera a simples presunção de crime contra a ordem tributária. Em não se comprovando o evidente intuito de fraude, descabe a aplicação de multa de ofício com percentuais agravados. LANÇAMENTO REFLEXOS - Dada a estreita relação de causa e efeito existente entre o lançamento principal e seus reflexos, a decisão proferida naquele é extensiva a estes. Recurso de oficio negado Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso de ofício interposto pela 1 a TURMA DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DE JULGAMENTO EM SANTA MARIA/RS. 6,3,it \-% Processo n° : 11075.002603/2001-88 Acórdão n° : 108-07.171 ACORDAM os Membros da Oitava Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso de oficio, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. ( — MANOEL ANTÔNIO GADELHA DIAS PRESIDENTE 111. IV; TE ALAQUIAS PESSOA MONTEIRO Ra • TORA FORMALIZADO EM: 24 OUT 2002 Participaram ainda, do presente julgamento os Conselheiros: NELSON LÓSSO FILHO, LUIZ ALBERTO CAVA MACEIRA, TÂNIA KOETZ MOREIRA, MARCIA MARIA LORIA MERA, MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JUNIOR e HELENA MARIA POJO DO REGO (Suplente convocada). Ausente justificadamente o Conselheiro JOSÉ HENRIQUE LONGO. 2 . . Processo n° : 11075.002603/2001-88 Acórdão n° : 108-07.171 Recurso n°. : 131.048- EX OFF/C/O Recorrente : 1 a TURMA - DRJ — SANTA MARIA/RS Interessada : TITO CADEMARTORI ASSESSORIA ADUANEIRA S/C LTDA. RELATÓRIO Trata-se de recurso de ofício interposto pela 1 a Turma de Julgamento da Delegacia de Julgamento da Receita Federal em Santa Maria/RS, do Acórdão n° 331, de 21/03/2002, acostada aos autos às fls. 704/728 que submete a reexame necessário a exoneração do crédito tributário, oriundo do lançamento para o imposto de renda pessoa jurídica (fls.09/13) e seus reflexos: Contribuição para o Programa de Integração Social (fls.14117); Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (fls.18/21); Contribuição Social Sobre o Lucro (fls.22/26); Imposto de Renda Retido na Fonte (fls. 27/33) com total de crédito tributário constituído de R$ 2.360.036,94. Enquadramento legal nos respectivos autos. Auditoria realizada, nos exercício de 1997/8, conforme Termo de Verificação Fiscal de fls. 40/59, consignou as irregularidades seguintes: a) glosa de despesas amparadas por documentação inidônea; b) glosa de despesas não comprovadas; c) omissão de receitas - suprimento de numerário; d) depósito bancário sem origem comprovada; e) falta de recolhimento de imposto de renda na fonte, sobre pagamentos sem causa ou operação não comprovada. Impugnação apresentada às fls. 308/339, em breve síntese, informa que as glosas das despesas supostamente amparadas por notas inidôneas não prosperaria. Houve erro na confecção gráfica da nota fiscal do prestador do serviço, na G-22 3 *3) . . Processo n° : 11075.002603/2001-88 Acórdão n° : 108-07.171 qual constou troca em um algarismo do CNPJ. Fornece o número correto criticando a forma de agir do autuante. Emite relatório consignando número de cheques de vários pagamentos realizados para a assessoria Amaral & Amaral S/C objeto da glosa. Junta declaração do gerente dessa empresa confirmando os recebimentos e a prestação efetiva dos serviços. Na desconsideração das despesas não comprovadas, melhor sorte não logrou o autor da ação. O fato de não realizar todos pagamentos em espécie, não bastaria para sustentar a presunção. Apresenta relação de cheques consignando-os aos recibos glosados. No item omissão de receitas por suprimento de numerários feitos pelos sócios, informa tratar-se de receitas auferidas de serviços profissionais de despachante aduaneiro, ingressadas através de depósitos efetuados pelos clientes via autorização de despesas - RD. Há documentos emitidos pelo Sindicato dos Despachantes Aduaneiros onde as comissões líquidas montam aproximadamente R$ 3.600.000,00 em 1996 e 1997, com uma retenção de fonte em torno de R$ 890.000,00. Ainda, sendo consideradas receitas aquelas ingressadas através de notas fiscais, como as informações prestadas foram apenas até setembro de 1997, não cobririam o último semestre desse ano, período no qual foram emitidas notas fiscais no valor de R$ 150.270,00. Quanto às operações de mútuo, sua grande maioria se comprovaria através dos saques realizados das contas dos sócios, para a impugnante, coincidentes em datas e valores. Reproduz tabela, dizendo refletir a ocorrência fática da movimentação de honorários dos sócios despachantes. Requer perícia e formula quesitos. Dos depósitos bancários sem comprovação da origem, informa que se referem a depósitos efetuados por clientes, para serviços de despacho. Pelo tempo &&Q 4 , . . Processo n° : 11076.002603/2001-88 Acórdão n° :108-07.171 transcorrido entre o fato e a verificação fiscal, ficou difícil atender à exigência fiscal. Contudo, explicita as operações que conseguiu individualizar À falta de recolhimento do IRRF sobre pagamentos sem causa ou operações não comprovadas, não teria o mesmo motivo entre o auto e o relatório do trabalho fiscal. Isto implicaria em nulidade do procedimento. Invoca o aspecto de confisco existente na autuação, comparando o valor de todos os bens da empresa, arrolados e o valor do crédito constituído. Requer juntada posterior de documentos, a partir do atendimento da perícia requerida e permissão para apresentar alegações finais. Estende os argumentos aos procedimentos reflexos. Anexos Doc. 01/51, fls. 340/694. Decisão de primeiro grau, às fls. 704/728 dá parcial provimento ao recurso. Em relação à glosa de despesas amparadas por documentação iniclônea, considera justificada a existência física do emitente das notas fiscais. Contudo não acata os argumentos da efetividade dos serviços prestados. Também os cheques elencados não estavam coincidentes, em datas e em valores, com as notas desses serviços. Reduz a multa para 75%. Quanto à glosa de despesas não comprovadas não aceita os argumentos impugnativos, mantendo esse item, em todo seu teor e forma. Na omissão de receitas, suprimento de numerário, aceita a justificativa das parcelas de R$ 187.347,54 e R$ 432.424,48 referentes aos anos de 1996 e 1997, nega o pedido para realização de perícia. Dos depósitos bancários sem origem comprovada, aceita a comprovação dos valores de: R$ 219.423,67, R$ 164.896,95, R$ 114.777,68, R$ 6(2135.511,03, R$ 137.212,39, os quais exclui da tributação. 5 á . ;7 1 . . Processo n° : 11075.002603/2001-88 Acórdão n° : 108-07.171 À falta de recolhimento de imposto de renda na fonte, sobre pagamentos sem causa ou operação não comprovada, opõe a legislação de regência, mantendo o lançamento e rejeitando o argumento de nulidade. Rebate a alegação de confisco e o pedido de comunicação do encerramento da instrução e da data de sessão de julgamento. Adequou o decidido aos procedimentos reflexos, expede quadro demonstrativo das importâncias exoneradas, consignando os valores seguintes: Imposto Período Valor lançado Valor exonerado Valor mantido IRPJ 1996 R$ 38.628,62 R$ 29.153,59 R$ 9.475,03 IRPJ 1997 R$313.452,26 R$291.617,83 R$ 21.834,43 PIS 1996 R$ 962,07 PIS 1997 R$ 575,50 COFINS 1997 R$ 1.838,46 CSL 1996 R$ 18.556,62 R$ 13.877,59 R$ 4.478,03 CSL 1997 R$ 11.645,03 Recorre de ofício. É o Relatório. e 41 1/P Processo n° : 11075.002603/2001-88 Acórdão n° : 108-07.171 • VOTO Conselheira IVETE MALACWIAS PESSOA MONTEIRO - Relatora A exoneração tributária decretada pela autoridade julgadora de primeira instância, ora recorrente, implicou no cancelamento dos tributos e multas discriminados no relatório de fls.736, cujo somatório supera o limite de alçada fixado pela Portaria MF 333 publicada no DOU de 12 de dezembro de 1997. Assim presentes os pressupostos de admissibilidade, tomo conhecimento da remessa oficial para ratificar a exoneração processada pela autoridade recorrente, respaldada na correta aplicação da legislação tributária vigente. O controle do ato administrativo procedido nesta instância exige que se teste a validade do ato, frente à ocorrência dos fatos jurídicos, conforme os padrões estabelecidos . Por isso, deve ser revisto de ofício, quando presentes os pressupostos do item VIII do artigo 149 do CTN. O lançamento decorreu de glosa de despesas amparadas por documentação inidõnea; glosa de despesas não comprovadas; omissão de receitas por suprimento de numerário realizado pelo sócio; depósito bancário sem origem comprovada; falta de recolhimento de imposto de renda na fonte, sobre pagamentos sem causa ou operação não comprovada. A autoridade de 1 0 grau procedeu a exonerações parciais nos itens de suprimento de numerário sem origem e depósitos bancários não comprovados. 1{1) 7 . , Processo n° : 11075.002603/2001-88 Acórdão n° : 108-07.171 Reduziu a multa de ofício agravada no item glosa de custos acobertados por documentação inidônea. Dente os princípios que regem a atividade do lançamento, está o da legalidade objetiva. As construções possíveis quanto à interpretação das normas vigentes, quando se imputa gravame, devem se respaldar precipuamente na lei. É mister, que o fato imputado como ilícito, esteja em consonância com a norma jurídica. Só o direito positivo prescreve quais fatos são necessários à composição do fato- jurídico gerador de norma. Fora disto, o panorama é nebuloso, posto que o terreno é movediço. Não se tributa dúvida, suposição. O que gera o tributo é a ocorrência do fato jurídico tributário, que deverá ser formalizado, observando o devido processo legal. Não é possível dissociar o conteúdo - ocorrência do fato, e o continente - a forma como esta ocorrência foi verificada, quantificada e valorada. A partir de análise contábil, entendeu o julgador que as importâncias tributadas como suprimentos de sócios cuja origem dos recursos não fora comprovada (item 3 do AI), dizia respeito a lançamentos de transferência entre contas, sem qualquer efeito tributário, uma vez que, fora anteriormente contabilizado, sem nenhum procedimento ilícito. Com isso, a hipótese de incidência prevista no artigo 229 do RIR/1994, não lograra comprovação. Quanto ao item 4 - omissão de receitas por depósitos não comprovados, os documentos juntados às fls.441/694, provaram que se tratava de importâncias recebidas dos clientes, para serviços de despachos aduaneiros (importação e exportação), perfeitamente compatível com as atividades da interessada. A desoneração da multa agravada, também se fez em consonância com o princípio da legalidade objetiva, mais ainda observável, quando se imputa 09_,conduta criminosa. 8 ,I . - Processo n° : 11075.002603/2001-88 Acórdão n° : 108-07.171 Presentes os pressuposto de ocorrência do fato imponível, para quantificar o ilícito, seria operado sobre uma base de cálculo, que é a grandeza decorrente de regra matriz tributária. Não pode a administração, ao seu talante, ampliar o sentido da lei. Ensina O Prof. Paulo de Barros Carvalho - (In Curso de Direito Tributário - Ed. Saraiva 2000 - fls.324) as funções da base de cálculo. Servindo para bem mensurar a intensidade das determinações contidas no núcleo do fato jurídico, para, combinando-o a aliquota, definir o valor a ser recolhido. Serve para confirmar, infirmar ou afirmar o critério material exprimido na norma criadora do tributo. Este instrumento jurídico se prestando para: "a) medir as proporções reais do fato; b) compor a específica determinação da dívida; c) confirmar, infirmar ou afirmar o verdadeiro critério material da descrição contida no antecedente da norma." Andou bem o juízo de 1° grau quando promoveu o cancelamento da exação, em estrita observância aos preceitos legais que regem a matéria. A autuação não mensurou o ilícito tributário, segundos as regras definitivas para sua validação. Por todo exposto, Voto no sentido de negar provimento ao Recurso de Ofício interposto. Sala de Sessões, em 17 de outubro de 2002. Str Iva Mal fra s Pessoa Monteiro 9 Page 1 _0016700.PDF Page 1 _0016800.PDF Page 1 _0016900.PDF Page 1 _0017000.PDF Page 1 _0017100.PDF Page 1 _0017200.PDF Page 1 _0017300.PDF Page 1 _0017400.PDF Page 1

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4695573 #
Numero do processo: 11050.001509/96-43
Turma: Terceira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Apr 13 00:00:00 UTC 2000
Data da publicação: Thu Apr 13 00:00:00 UTC 2000
Ementa: NORMAS PROCESSUAIS - INCONSTITUCIONALIDADE - Não cabe ao Conselho de Contribuintes o controle de constitucionalidade das leis, matéria afeta ao Poder Judiciário. ITR - VALOR DA TERRA NUA MÍNIMO - REVISÃO - Os efeitos principais da fixação do Valor da Terra Nua mínimo - VTNm - pela lei para a formalização do lançamento do ITR é o de criar uma presunção (juris tantum) em favor da Fazenda Pública, inverter o ônus da prova para o sujeito passivo, e postergar para o momento posterior ao do lançamento, no processo administrativo fiscal, a apuração do real valor dos imóveis cujo Valor da Terra Nua situam-se abaixo da pauta fiscal. A possibilidade de revisão dos lançamentos que utilizaram o VTNm está expressa na Lei nº 8.847/94, art. 3º, § 4º. FORMALIDADES - A alteração da Base de Cálculo, no processo administrativo, somente pode ser feita se acompanhada de prova idônea. Admite-se apenas, para esses fins, laudo de avaliação que contenha os requisitos legais exigidos, entre os quais ser elaborado de acordo com as normas da ABNT, por perito habilitado, com a devida anotação de responsabilidade técnica registrada no órgão competente. CONTRIBUIÇÃO SINDICAL RURAL - CONSTITUCIONALIDADE - A liberdade de associação profissional ou sindical garantida constitucionalmente (CF ,art. 8º , V), não impede a cobrança da contribuição sindical, consoante expressa previsão no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT, art. 10, § 2º), sendo o produto de sua arrecadação destinado às entidades representativas das categorias profissionais (CF, art. 149). LEGALIDADE - As contribuições sindicais rurais são exigidas independentemente de filiação a sindicato, bastando que se integre a determinada categoria econômica ou profissional (art. 4º do Decreto-Lei nº 1.166/71 e art. 1º da Lei nº 8.022/90). A Contribuição Parafiscal ao SENAR é devida, nos termos do Decreto-Lei nº 1.989/82 e Lei nº 8.315/91). Recurso negado.
Numero da decisão: 203-06533
Decisão: Por unanimidade de votos: I) rejeitou-se a preliminar de inconstitucionalidade; e, II) no mérito, negou-se provimento ao recurso.
Nome do relator: Lina Maria Vieira
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U. q. ....aia/ egg? 13 8 SWÁSa--- MINISTÉRIO DA FAZENDA Rubrica SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ,crf. Processo : 11050.001509/96-43 Acórdão : 203-06.533 Sessão : 13 de abril de 2000 Recurso : 108.152 Recorrente MIGUEL VARDERLEI GONÇALVES Recorrida: : DRJ em Porto Alegre - RS NORMAS PROCESSUAIS - INCONST1TUCIONALIDADE — Não cabe ao Conselho de Contribuintes o controle de constitucionalidade das leis, matéria afeta ao Poder Judiciário. ITR - VALOR DA TERRA NUA MÍNIMO - REVISÃO - Os efeitos principais da fixação do Valor da Terra Nua mínimo - VTNm - pela lei para a formalização do lançamento do ITR é o de criar uma presunção (juris tantum) em favor da Fazenda Pública, inverter o ônus da prova para o sujeito passivo, e postergar para o momento posterior ao do lançamento, no processo administrativo fiscal, a apuração do real valor dos imóveis cujo Valor da Terra Nua situam-se abaixo da pauta fiscal. A possibilidade de revisão dos lançamentos que utilizaram o VTNm está expressa na Lei n 2 8.847/94, art. 3 2, § 42. FORMALIDADES - A alteração da Base de cálculo, no processo administrativo, somente pode ser feita se acompanhada de prova idônea. Admite-se apenas, para esses fins, laudo de avaliação que contenha os requisitos legais exigidos, entre os quais ser elaborado de acordo com as normas da ABNT, por perito habilitado, com a devida anotação de responsabilidade técnica registrada no órgão competente. CONTRIBUIÇÃO SINDICAL RURAL - CONSTITUCIONALIDADE - A liberdade de associação profissional ou sindical garantida constitucionalmente (CF, art. 8°, V), não impede a cobrança da contribuição sindical, consoante expressa previsão no Ato da Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT, art.10, § 2 °), sendo o produto de sua arrecadação destinado às entidades representativas das categorias profissionais (CF, art.149). LEGALIDADE - As contribuições sindicais rurais são exigidas independentemente de filiação a sindicato, bastando que se integre a determinada categoria econômica ou profissional (art. 4 ° do Decreto-Lei n° 1.166/71 e art. 10 da Lei n° 8.022/90). A Contribuição Parafiscal ao SENAR é devida, nos termos do Decreto-Lei n° 1.989/82 e Lei n° 8.315/91. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: MIGUEL VARDERLEI GONÇALVES. 1 J2E1 • --r-IL2 MINISTÉRIO DA FAZENDA 73:1te4tfax. SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • ..c3.11 Processo : 11050.001509/96-43 Acórdão : 203-06.533 ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos: I) em rejeitar a preliminar de inconstitucionalidade; e II) no mérito, em negar provimento ao recurso. Ausentes, justificadamente, os Conselheiros Mauricio R. de Albuquerque Silva e Sebastião Borges Taquary. Sala das Sessões, em 13 de abril de 2000 Otacilis 1. ta Cartaxo Presi• ent -.44! • n. Vieira ". • tora Participaram, ainda, do presente julgame to os Conselheiros Renato Scalco Isquierdo, Mauro Wasilewski, Daniel Corrêa Homem de Car4valho e Francisco Sales Ribeiro de Queiroz (Suplente). Eaal/ovrs 2 140 Atoly-: MINISTÉRIO DA FAZENDA• ',i1W111/4,;( SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 11050.001509/96-43 Acórdão : 203-06.533 Recurso : 108.152 Recorrente : MIGUEL VARDERLEI GONÇALVES RELATÓRIO Miguel Vanderlei Gonçalves, qualificado nos autos, proprietário do imóvel rural denominado "Fazenda Cheiro Chato", localizado no Município de Pinheiro Machado - RS, na SRF sob o n° 1057981.8, com área total de 1.342,6ha, recorre a este Colendo Conselho, da decisão proferida pela autoridade julgadora singular, que determinou o prosseguimento da cobrança do crédito tributário, objeto da Notificação de Lançamento de fls. 03, relativo ao Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural — ITR e Contribuições do exercício de 1995. Inconformado com a exigência, o interessado interpôs, tempestivamente, a impugnação de fls. 01, questionando o VTNm aplicado de R$ 553,20, alegando que de acordo com avaliação procedida pela Prefeitura Municipal de Pinheiro Machado - RS, o valor do hectare naquela zona rural é de R$ 375,00. Insurge-se, também, contra as contribuições Sindicais e ao SENAR, alegando que nunca foi e não é associado a qualquer sindicato, sendo tais cobranças inconstitucionais. Decidindo o feito a autoridade julgadora singular mantém integralmente a exigência, por falta de apresentação do Laudo Técnico, documento hábil a comprovar o Valor da Terra Nua questionado pelo contribuinte, conforme determina o § 4 . do art. 3 . da Lei n° 8.847/94, demonstrando quanto às Contribuições Sindicais e ao SENAR a constitucionalidade de suas cobranças. Irresignado, o interessado interpôs, com guarda de prazo, o recurso voluntário de fls. 17/20, reiterando os argumentos expendidos na fase impugmatoria e sublevando-se quanto ao posicionamento adotado pelo julgador singular em não considerar o documento expedido pela Secretaria da Fazenda do Município de Pinheiro Machado, às fs. 04, anexando escrituras públicas para provar a área total da propriedade. Alega, ainda, que o imposto referente ao exercício de 1995 está em desacordo com a realidade e muito acima do ITR196, pedindo, por fim que seja aplicado ao ITR195 o VTN do ITR/96. Às fls. 26 consta comprovante de depósito recursal, efetuado em cumprimento ao disposto no art. 33, § 2., do Decreto n° 70.235/72, com a redação dada pelo art. 32 da MP n° 1.621-30, de 12/12/97. É o relatório. 3 . • • A.; MINISTÉRIO DA FAZENDA po).7, SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4-Y•' Processo : 11050.001509/96-43 Acórdão : 203-06.533 VOTO DA CONSELHEIRA-RELATORA LINA MARIA VIEIRA Recurso tempestivo e assente em lei, dele tomo conhecimento. Do exame dos autos verifica-se que o cerne da questão deste litígio está na identificação da base de cálculo do imposto e na cobrança das Contribuições Sindicais e SENAR. Preliminarmente, rejeito o questionamento de inconstitucionalidade das Contribuições Sindicais e SENAR expressos na fase impugnatária e recursal, vez que às Delegacias de Julgamento e aos Conselhos de Contribuintes compete, em primeira e segunda instâncias administrativas, respectivamente, julgarem os processos de exigência de créditos tributários relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal e este Colegiado tem entendido, de forma consagrada e pacífica, que não é foro ou instância competente para discutir a constitucionalidade das leis, matéria reservada, por força de dispositivo constitucional, ao Poder Judiciário. Por outro lado, é defeso à autoridade administrativa deixar de aplicar a lei sob a alegação de sua inconstitucionalidade, submetendo-se, se não o fizer, a pena de responsabilidade funcional (CTN, art. 142, § único). Quanto ao mérito cabe esclarecer que o Valor da Terra Nua - VTNm aplicado ao ITR195 e apontado pelo interessado como superavaliado, foi fixado pela Secretaria da Receita Federal, após informações dos valores fundiários fornecidos pelas Secretarias Estaduais de Agricultura, bem como a nível microrregional, pela Fundação Getúlio Vargas, estatisticamente tratados e ponderados, de modo a evitar grandes variações entre municípios litnitrofes, e aprovados em reunião de que participaram representantes do Ministério da Agricultura, do Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária (INCRA) e das Secretarias Estaduais de Agricultura, em estrito cumprimento ao disposto no § 2 . do art. 3. da Lei n° 8.847/94. Em suma, portanto, verifica-se que o ato normativo baixado pela Secretaria da Receita Federal, em cumprimento ao diploma legal acima citado, foi praticado segundo os fins em virtude dos quais o poder de agir lhe foi outorgado pela mencionada lei, não havendo, pois, que se falar em superavaliação do valor da terra nua, vez que o levantamento de preços venais do hectare de terra nua, para os diversos tipos de terras existentes no município, levou em consideração os preços médios regionais, estabelecendo para as terras do Município de Avanhandava-SP, através da IN SRF n° 42/96, o VTNm de R$ 553,20 por hectare. 4 .• 14 a •• .;•-,; MINISTÉRIO DA FAZENDA 41•15 7E1,4 ;91W SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES :;tá-145 • ri • Processo : 11050.001509/96-43 Acórdão : 203-06.533 Ademais, o lançamento deve reportar-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação, conforme art. 144 do CTN, razão pela qual não há como acolher a pretensão do recorrente de ver aplicado ao ITR/95 o VTN do ITR196, impondo dizer que se lhe aplica a legislação especificada na Lei n° 8.847/94 e na Instrução Normativa SRF n°42/96. Porém, é sabido que a definição do Valor da Terra Nua, bem como o valor venal do imóvel resultam de características próprias do bem objeto de avaliação, não se podendo admitir que um imóvel específico seja avaliado, exclusivamente, com base em valores da média regional. Por esta razão é que a mencionada lei, em seu art. 3 ., § 40 , prevendo as particularidades e peculiaridades de cada propriedade rural faculta ao contribuinte impugnar a base de cálculo utilizada no lançamento atacado. Prevê mencionado dispositivo legal que a autoridade competente pode rever, com base em Laudo Técnico emitido por entidades de reconhecida capacitação técnica ou profissional devidamente habilitado, o Valor da Terra Nua mínimo — VTNm que vier a ser questionado pelo contribuinte. A prerrogativa acima prevista está vinculada à apresentação de Laudo Técnico, expedido por entidade de reconhecida capacitação técnica ou profissional devidamente habilitado, que demonstre que o imóvel em apreço possui características e condições de inferioridade que o avilte, vis-à-vis, aos imóveis que o circundam, no mesmo município, demonstrando e comprovando que o valor da terra nua daquela propriedade é inferior ao valor das demais terras situadas no mesmo município, e inferior ao Valor da Terra Nua mínimo - VTNm fixado em ato normativo pelo órgão tributante. Em sua defesa o contribuinte apresentou, como avaliação contraditória, a Guia Informativa do Imposto de Transmissão, expedida pela Secretaria da Fazenda do Município de Pinheiro Machado, em 10.09.96, relativo à venda da área de 38,18 hectares, pelo valor de R$ 14.319,00, correspondente a R$ 375,04 por hectare. Realmente, a avaliação estimada pelo órgão municipal equipara-se ao fixado pela Secretaria da Receita Federal para o exercício de 1996, e não para o exercício de 1995. Além disso, as escrituras públicas anexadas pelo recorrente às fls. 22/25 expressam valores correntes em 1991 e 1996, sendo, pois, imprestáveis para comprovar o real valor da propriedade em 31.12.94. Assim, não há como se aceitar, com segurança, confiança, certeza e convicção, que o valor da terra nua objeto do presente, seja inferior ao estabelecido na IN SRF n° 42/96. -41111 ,.. J3 . . MINISTÉRIO DA FAZENDA ."‘...51, 'AS:: SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 11050.001509/96-43 Acórdão : 203-06.533 Ressalte-se que nas instâncias administrativas não se discute o VTNm fixado para o município, mas, sim, o Valor da Terra Nua mínimo de um imóvel precisamente identificado. Conseqüentemente, para rebater o VTNm focado pelo órgão tributante, o documento hábil que é o Laudo Técnico tem que demonstrar que o imóvel em apreço possui condições de inferioridade que o avilte, vis-à-vis, aos imóveis que o circundam, no mesmo município, o que a Guia Informativa do Imposto de Transmissão não conseguiu provar. 1 Quanto ao questionamento da constitucionalidade das Contribuições Sindicais I do Trabalhador, Empregador e ao SENAR, irreparável a decisão singular, cujos argumentos acolho como razão de decidir, seguindo, por imposição legal, o entendimento do Egrégio STF, sobre a compulsoriedade do recolhimento de contribuição sindical instituída por lei. Em vista do exposto e de tudo mais que do processo consta, rejeito a preliminar argüida e, no mérito nego-lhe provimento. Sala das Sessões, em 13 e - , ; : - 100 1 A - • . " A VIEIM4 6

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Numero do processo: 11080.001882/91-60
Turma: Quinta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Jun 03 00:00:00 UTC 1998
Data da publicação: Wed Jun 03 00:00:00 UTC 1998
Ementa: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - Ex.: 1990 - INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI - Falece competência ao Conselho de Contribuintes, órgão integrante do Poder Executivo, para apreciar a constitucionalidade das leis, atribuição exclusiva do Supremo Tribunal Federal. Recurso negado.
Numero da decisão: 102-43072
Decisão: POR UNANIMIDADE DE VOTOS, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.
Nome do relator: Ursula Hansen
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PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES X SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 11080.001882/91-60 Recurso n°. : 11.729 Matéria : CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - EX.: 1990 Recorrente : OLVEBRA INDUSTRIAL S/A. Recorrida : DRJ em PORTO ALEGRE - RS Sessão de : 03 DE JUNHO DE 1998 Acórdão n°. : 102-43.072 CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - Ex.: 1990 - INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI - Falece competência ao Conselho de Contribuintes, órgão integrante do Poder Executivo, para apreciar a constitucionalidade das leis, atribuição exclusiva do Supremo Tribunal Federal. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por OLVEBRA INDUSTRIAL S/A. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. ANTONIO DE' FREITAS DUTRA PRESIDENTE Ir/ /11" S -HANSEN 2 •- dá TORA FORMALIZADO EM: 10 DEZ 1999 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros VALMIR SANDRI, JOSÉ CLÓVIS ALVES, CLÁUDIA BRITO LEAL IVO, MARIA GORETTI AZEVEDO ALVES DOS SANTOS e FRANCISCO DE PAULA CORRÊA CARNEIRO GIFFONI. Ausente, justificadamente, a Conselheira SUELI EFIGÊNIA MENDES DE BRITTO. MINISTÉRIO DA FAZENDA • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES , SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 11080.001882/91-60 Acórdão n°. :102-43.072 Recurso n°. : 11.729 Recorrente : OLVEBRA INDUSTRIAL S/A. RELATÓRIO OLVEBRA INDUSTRIAL S/A., inscrita no CGC/MF sob o n°. 89.028.575/0001-26, quando do processamento de sua Declaração de Rendimentos foi notificada da alteração do valor da Contribuição Social a pagar, de 239.519,60 BTNF para 9 (nove) quotas de 34.831,17 BTNF totalizando 313.480,53 BTNF. Ao conhecer da impugnação de fls. 01/05, instruída com os documentos de fls. 06/10, em que pretende seja excluído da base de cálculo o valor do lucro oriundo da exportação incentivada no total de Cr$ 2.092.146,00 e aquele correspondente às participações de administradores e partes beneficiárias - Cr$ 260.000,00, e, sob argüição de inconstitucionalidade seja aplicada a alíquota de 8% ao invés de 10%, o Delegado da Receita Federal em Porto Alegre, RS, após analisar os argumentos formulados, mantém a exigência, apresentando-se a decisão (de fls. 37/39) assim ementada: "CONTRIBUIÇÃO SOCIAL Não possui a autoridade administrativa competência para manifestar-se quanto à constitucionalidade das leis, por ser essa prerrogativa exclusiva do Poder Judiciário (artigo 102 da Constituição Federal) Quando da apreciação do recurso voluntário interposto, os integrantes desta 28 Câmara, acompanhando o voto do ilustre Relator, acordaram em declarar a nulidade dos atos processuais a partir de fls. 37, justificada como segue: "INCONSTITUCIONALIDADE - A simples alegação de inconstitucionalidade da lei, ainda mais quando existem outros fundamentos de impugnação não impede o julgamento administrativo." (Ac. n° 102-28.163/7) 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 11080.001882/91-60 Acórdão n°. :102-43.072 Submetidos os autos a novo julgamento, o Delegado de Julgamento da Receita Federal em Porto Alegre, RS, em bem fundamentada decisão de fls. 57166, após analisar detidamente e rejeitar os efeitos da argüição de inconstitucionalidade, decide julgar a ação fiscal parcialmente procedente, determinando a exclusão da incidência das parcelas correspondentes às participações nos lucros de administradores e partes beneficiárias. Em conseqüência, a exigência foi reduzida de 313.480,53 BTNF para 311.322,43 BTNF. Ainda irresignada, a contribuinte, em suas Razões de recurso voluntário, carreadas aos autos às fls. 69/72, através de patrono devidamente constituído, conforme documento de fls. 73, reitera basicamente os termos de suas defesas anteriores, referentes à inconstitucionalidade da aplicação da alíquota de 10%., e a cobrança sobre o lucro oriundo da exportação incentivada. A Procuradoria da Fazenda Nacional, em atendimento ao disposto na Portaria MF n° 260 de 24/10/95 e suas alterações posteriores, ofereceu Contra- razões, juntadas às fls. 75/76, requerendo seja mantida a decisão "a quo" pelos seus próprios e legais fundamentos, ressaltando, ainda, o entendimento de que a tese da inconstitucionalidade não pode ser reconhecida no âmbito administrativo. É o Relatót 3 , , • , 1: _.,, MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • : y 1' 4.- SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 11080.001882/91-60 Acórdão n°. :102-43.072 VOTO Conselheiro URSULA HANSEN, Relatora Estando o recurso revestido de todas as formalidades legais, dele tomo conhecimento. Em suas Razões de recurso voluntário, a Recorrente reitera seu inconformismo com a manutenção do Auto de Infração, fundamentando seu pleito basicamente nos argumentos já expendidos na fase impugnatória, insurgindo-se contra a aplicação da alíquota de 10% ao invés da de 8%, que entende devida, e reforçando o pleito referente à exclusão do lucro oriundo da exportação incentivada. Afirma a ora Recorrente que incidindo a Contribuição Social em discussão sobre o lucro apurado em 31 de dezembro de 1989, o fato gerador teria ocorrido antes da entrada em vigor da Lei 7.856/89, que elevou a alíquota, devendo, portanto, considerar-se a incidência da Lei n° 7.690/88. Tendo a autoridade singular negado o pleito da ora Recorrente em bem fundamentada decisão, peço vênia para adotá-la, transcrevendo parcialmente o trecho referente ao pedido em questão: "A Lei n° 7856/89 teve como marco inicial para a vigência da mesma a data da sua publicação (24 de outubro de 1989), consoante disposto no artigo 6° da lei, encontrando-se, afastada, por 90 (noventa) dias, a exigência do tributo dela decorrente em função do estabelecido no parágrafo 6° do artigo 195 da Constituição Federal. Por esta razão, em 31 de dezembro de 1989, quando da mensuração do lucro líquido, base de cálculo do tributo em questão, a Lei n° 7.856/89 já se encontrava vigente. Já a exigência do tributo, o pagamento do mesmo, só teve início em 30 de abril de 1990, ou seja, 6 (seis) meses após a publicação da lei, motivo pelo qual / c___ 4 ___ MINISTÉRIO DA FAZENDA • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES N -; SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 11080.001882/91-60 Acórdão n°. :102-43.072 entende cabível a incidência do disposto no artigo 7° da Lei n° 7.856/89 aos resultados apurados em relação aoa período-base de 1989. Neste sentido, confira-se o entendimento do Procurador Antônio Carlos Rodrigues de Barros em defesa da Fazenda Nacional: "A Lei n° 7.856/89 entrou em vigor, nos termos do seu artigo 60, na data de sua publicação, disposição que tem respaldo na Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro (art. 1°), que dispões que a lei começa a vigorar no território nacional 45 (quarenta e cinco) dias depois de oficialmente publicada, salvo disposição contrária determinando que o início da vigência se dê na data da publicação da lei. Do exposto, se conclui que na data em que o fato gerador da contribuição social para o custeio da seguridade social se aperfeiçoou, fato gerador de formação distendida no tempo, como é (para efeito da apuração do lucro para cálculo do imposto de renda, o período-base de incidência é constituído pelo período que medeia entre 1° de janeiro e 31 de dezembro de cada ano, nos termos do art. 16- Lei n° 7.450/85), a lei majoradora da alíquota já estava vigente, não cabendo, pois, falar-se em aplicação retroativa da lei. Quanto à argüida inconstitucionalidade, este Conselho de Contribuintes não é o fórum indicado para discutir a matéria. Tratando-se de lei devidamente elaborada e votada pelo Poder Legislativo e sancionada pelo Sr. Presidente da República, compete a todos obedecer ao estatuído, e, em especial, aos funcionários do poder executivo - no caso a Secretaria da Receita Federal - zelar pelo seu cumprimento. Assim a pretensa inconstitucionalidade da lei deverá ser argüida junto ao poder judiciário, cabendo ao Supremo Tribunal Federal, se assim o entender, determinar a sua inaplicabilidade, a ser concretizada através de resolução do Senado Federal/ MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES -1/4- SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 11080.001882/91-60 Acórdão n°. :102-43.072 Considerando o texto acima transcrito, e os fatos relatados e comprovados nos autos, resta demonstrado que a decisão de primeira instância não merece reparos, tendo sido proferida de acordo com o comando legal. Considerando que a ora Recorrente, nesta fase recursal, concentra a discussão aos aspectos de constitucionalidade da aplicação da legislação que fundamentou a autuação; Considerando o acima exposto e o que mais dos autos consta, Voto no sentido de negar-se provimento ao recurso. Sala das Sessões - DF, em 03 de junho de 1998. / , U. we HANSEN 6 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1

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Numero do processo: 11080.009148/2004-15
Turma: Segunda Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Jul 04 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Wed Jul 04 00:00:00 UTC 2007
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - LANÇAMENTO - NULIDADE - Não é nulo o auto de infração, lavrado com observância do art. 142 do CTN e 10 do Decreto 70.235 de 1972, quando a descrição dos fatos e a capitulação legal permitem ao autuado compreender as acusações que lhe foram formuladas no auto de infração, de modo a desenvolver plenamente suas peças impugnatória e recursal. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - DEFESA DO CONTRIBUINTE - APRECIAÇÃO - Conforme cediço no Superior Tribunal de Justiça - STJ, a autoridade julgadora não fica obrigada a manifestar-se sobre todas as alegações do recorrente, nem a todos os fundamentos indicados por ele ou a responder, um a um, seus argumentos, quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão. (REsp 874793/CE, julgado em 28/11/2006). PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - PROVAS - À luz do artigo 29 do Decreto 70.235 de 1972, na apreciação de provas a autoridade julgadora tem a prerrogativa de formar livremente sua convicção. SIMULAÇÃO - A simulação se caracteriza pela divergência entre a exteriorização e a vontade, isto é, são praticados determinados atos formalmente, enquanto subjetivamente, os que se praticam são outros. Assim, na simulação, os atos exteriorizados são sempre desejados pelas partes, mas apenas no aspecto formal, pois, na realidade, o ato praticado é outro. SIMULAÇÃO E DECADÊNCIA - Configurada a presença de simulação, o prazo para constituir o crédito tributário é de 5 (cinco) anos, contados do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado nos termos do art. 173, inciso I, do Código Tributário Nacional. SIMULAÇÃO E ERRO NA IDENTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO - Comprovado que o contribuinte realizou a operação pretendida por meio de outrem, ato simulado, não há que se falar em erro na identificação do sujeito passivo quando o crédito tributário é constituído e exigido daquele que realmente praticou o negócio. SIMULAÇÃO E GANHO DE CAPITAL – Na apuração do ganho de capital, é considerada a operação que importe “alienação” a qualquer título de bens ou direitos, ou cessão, ou promessa de cessão de direitos à sua aquisição. Comprovada a simulação e verificada a ocorrência de ganho de capital na operação efetivamente realizada, correta a exigência do tributo efetivamente devido. SIMULAÇÃO E MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA - Comprovada a simulação, correta a exigência da multa de ofício qualificada sobre os tributos devidos, no percentual de 150%. Preliminares rejeitadas. Recurso negado.
Numero da decisão: 102-48.659
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, AFASTAR a preliminar de erro na identificação do sujeito passivo. Por maioria de votos, MANTER a qualificação da multa. Vencidos os Conselheiros Silvana Mancini Karam e Moises Giacomelli Nunes da Silva que desqualificam a multa e apresentam declaração de voto. Por unanimidade votos, REJEITAR a preliminar de decadência. Por maioria de votos, REJEITAR as preliminares de nulidade do lançamento. Vencido o Conselheiro Moisés Giacomelli Nunes da Silva que acolhe a preliminar de nulidade argüida em relação ao art. 116, § 1° do CTN. No mérito, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPF- ação fiscal (AF) - ganho de capital ou renda variavel
Nome do relator: Antônio José Praga de Souza
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I MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES gra SEGUNDA CÂMARA Processo n° 11080.009148/2004-15 Recurso n° 148.614 Voluntário Matéria IRPF - Ex.: 2000 Acórdão n° 102-48.659 Sessão de 04 de julho de 2007 Recorrente RELANTINO FIORAVANTE AUMONDE Recorrida 4' TURMA/DFU-PORTO ALEGRE/RS •Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Ano-calendário: 1999 Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - LANÇAMENTO - NULIDADE - Não é nulo o auto de infração, lavrado com observância do art. 142 do C-IN e 10 do Decreto 70.235 de 1972, quando a descrição dos fatos e a capitulação legal permitem ao autuado compreender as acusações que lhe foram formuladas no auto de infração, de modo a desenvolver plenamente suas peças impugnatória e recursal. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - DEFESA DO CONTRIBUINTE - APRECIAÇÃO - Conforme cediço no Superior Tribunal de Justiça - STJ, a autoridade julgadora não fica obrigada a manifestar-se sobre todas as alegações do recorrente, nem a todos os fundamentos indicados por ele ou a responder, um a um, seus argumentos, quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão. (REsp 874793/CE, julgado em 28/11/2006). PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - PROVAS - À luz do artigo 29 do Decreto 70.235 de 1972, na apreciação de provas a autoridade julgadora tem a prerrogativa de formar livremente sua convicção. SIMULAÇÃO - A simulação se caracteriza pela divergência entre a exteriorização e a vontade, isto é, são praticados determinados atos formalmente, enquanto subjetivamente, os que se praticam são outros. Assim, na simulação, os atos exteriorizados são sempre desejados pelas partes, mas apenas no aspecto formal, pois, na realidade, o ato praticado é outro. SIMULAÇÃO E DECADÊNCIA - Configurada a presença de simulação, o prazo para constituir o crédito tributário é de 5 (cinco) anos, contados do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado nos termos do art. 173, inciso I, do Código Tributário Nacional. SIMULAÇÃO E ERRO NA IDENTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO - • Comprovado que o contribuinte realizou a operação pretendida por meio de outrem, ato simulado, não há que se falar em erro na identificação do sujeito Processo n.° 11080.009148/2004-15 • Acórdão n.° 102-48.659 Fls. 2 passivo quando o crédito tributário é constituído e exigido daquele que realmente praticou o negócio. SIMULAÇÃO E GANHO DE CAPITAL — Na apuração do ganho de capital, é considerada a operação que importe "alienação" a qualquer titulo de bens ou direitos, ou cessão, ou promessa de cessão de direitos à sua aquisição. Comprovada a simulação e verificada a ocorrência de ganho de capital na operação efetivamente realizada, correta a exigência do tributo efetivamente devido. SIMULAÇÃO E MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA - Comprovada a simulação, correta a exigência da multa de oficio qualificada sobre os tributos devidos, no percentual de 150%. Preliminares rejeitadas. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, AFASTAR a preliminar de erro na identificação do sujeito passivo. Por maioria de votos, MANTER a qualificação da multa. Vencidos os Conselheiros Silvana Mancini Karam e Moises Giacomelli Nunes da Silva que desqualificam a multa e apresentam declaração de voto. Por unanimidade votos, REJEITAR a preliminar de decadência. Por maioria de votos, REJEITAR as preliminares de nulidade do lançamento. Vencido o Conselheiro Moisés Giacomelli Nunes da Silva que acolhe a preliminar de nulidade argüida em relação ao art. 116, § 1° do CTN. No mérito, por unanimidade de votos, NEGAR- provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. LEILA MARIA SCHERRER LEITÃO Presidente ANTONIO J SE PRA A DE SOUZA Relator FORMALIZADO EM: 3 O JAN 2008 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: NAURY FRAGOSO TANAICA, LEONARDO HENRIQUE MAGALHÃES DE OLIVEIRA, JOSÉ RAIMUNDO TOSTA SANTOS E ALEXANDRE ANDRADE LIMA DA FONTE FILHO. , Processo n.° 11080.009148/2004-15 Acerclào n.° 10248.659 • Fls. 3 Relatório Trata-se de recurso voluntário interposto contra decisão proferida pela 4 a Turma da Turma da DRJ Porto Alegre - RS, que julgou procedente o auto de infração do Imposto de Renda Pessoa Física, relativo ao ano-calendário de 1999, no valor total de R$ 321.672,38, inclusos os consectários legais até novembro de 2004. De acordo com o Relatório Fiscal (fls. 49-94), a autoridade lançadora apurou omissão de ganho de capital, decorrente da alienação de ações ou quotas de sua propriedade. Em seu relato, a Autoridade Fiscal resume, às fls. 56 a 58, os principais negócios jurídicos implementados pelas partes envolvidas, cujas páginas transcrevemos a seguir para melhor compreensão do lançamento: "Para uma adequada compreensão das operações realizadas, mister um breve resumo dos principais negócios jurídicos implementados pelas partes envolvidas, que culminou com a celebração, em 08/09/99, do CONTRATO DE COMPRA E VENDA E DE PERMUTA DE AÇÕES: - Em 22/09/98, através de uma Assembléia Geral Extraordinária (AGE), os acionistas de ELEVADORES SÚR deliberaram pelo cancelamento do registro de capital aberto de ELEVADORES SÚR, tornando a sociedade companhia de capital fechado; - No dia 04/08/99, os ALIENANTES ingressaram no quadro societário da 5246 PARTICIPAÇÕES, subscrevendo um aumento de capital de R$ 700,00, bem como a formação de reserva de capital no valor de R$ 1.400,00, mediante a emissão de 7.000.000 de ações. Com isso, o capital social da 5246 PARTICIPAÇÕES passou a ser dividido em 17.000.000 de ações. A subscrição do aumento de capital se deu de tal forma, que foi mantida, aproximadamente, a mesma participação que os acionistas detinham em ELEVADORES SÚR; - No dia 04/08/99, um dos antigos acionistas de 5246 PARTICIPAÇÕES, EDUARDO DUARTE, até então detentor (juntamente MÁRCIA LÚCIA COELHO DOS SANTOS) de 100% das ações de emissão da 5246 PARTICIPA0ES, renunciou ao cargo de diretor da empresa. MÁRCIA LÚCIA COELHO DOS SANTOS já havia renunciado ao cargo anteriormente, em 20/04/99; - No dia 05/08/99, EDUARDO DUARTE e MÁRCIA LÚCIA COELHO DOS SANTOS, alienaram as 10.000.000 de ações que detinham na 5246 PARTICIPAÇÕES para a própria 5246 PARTICIPAÇÕES pelo valor de R$ 1.400,00. Com isso, a 5246 PARTICIPAÇÕES passou a deter 10.000.000 de AÇÕES EM TESOURARIA, ou seja, passou a deter 10.000.000 de ações de sua própria emissão; - No dia 15/08/99, os ALIENANTES subscrevem um aumento de capital na empresa 5246 PARTICIPAÇÕES no valor de R$ 36.653.340,00, o qual foi integralizado mediante a conferência das ações que eles detinham na empresa ELEVADORES SÚR; - No dia 27/08/99, a THYSSEN INDUSTRIES, juntamente com a THYSSEN ELETEC LTDA., CNPJ 01.189.622/0001-72, constituíram, no Brasil, a empresa THYSSEN KRUPP PARTICIPAÇÕES, com um capital social subscrito de R$ 100,00, a ser integralizado no prazo de um ano; - No dia 05/09/99, EDUARDO DUARTE e SIMONE BORCK SILVA, até então detentores de 100% das ações de emissão da 5256 PARTICIPAÇÕES, transferem suas /:17 Processo n.° 11080.009148/2004-15 Acórdão n.° 10248.659 • Fls. 4 ações para ADROALDO AUMONDE, renunciando aos cargos de Diretores no dia 08/09/99; - No dia 08/09/99, os ALIENANTES PESSOAS FÍSICAS (além da pessoa jurídica domiciliada no exterior, a EWEN LTD.) transferem as ações que acabaram de subscrever na 5246 PARTICIPAÇÕES para a 5256 PARTICIPAÇÕES em decorrência de uma integralização de aumento de capital subscrito pelos ALIENANT'ES nesta empresa no montante de R$ 25.032.000,09; - No dia 08/09/99, a 5246 PARTICIPAÇÕES (VENDEDORA) vende para THYSSEN INDUSTRIES, S/A, as 10.000.000 (3.340.000 ON e 6.660.000 P1V) de AÇÕES de sua emissão que estavam EM TESOURARIA, pelo preço de R$ 202.337.000,00, equivalentes, naquela data, a US$ 107.000.000,00, as quais 5246 PARTICIPAÇÕES havia acabado de adquirir; - O preço de R$ 202.337.000,00 foi pago no ato de celebração do contrato através de crédito em conta corrente da VENDEDORA mantida junto ao BANCO PACTUAL S/A, outorgando a VENDEDORA à COMPRADORA a mais ampla, geral e irrestrita quitação pelo recebimento da totalidade do preço, inscrevendo-se a COMPRADORA no Livro Registro de Ações Nominativas da VENDEDORA; - Ato contínuo, a THYSSEN INDUSTRIES (COMPRADORA) subscreveu um aumento de capital na empresa THYSSEN KRUPP PARTICIPAÇÕES no valor de R$ 226.919.901,00, integralizado da seguinte forma: a) R$ 202.337.000,00, mediante a conferência das 10.000.000 de emissão da 5246 PARTICIPAÇÕES, que a THYSSEN INDUSTRIES havia acabado de adquirir da própria 5246 PARTICIPAÇÕES; 19) pagamento em dinheiro no valor de R$ 3.782.000,00; e c) o saldo remanescente deveria ser integralizado em dinheiro ou bens no prazo de 24 meses. Corno conseqüência do aporte de capital feito pela THYSSEN INDUSTRIES, a THYSSEN KRUPP PARTICIPAÇÕES foi inscrita no Livro Registro de Ações Nominativas da VENDEDORA; - Em seguida, e no mesmo dia 08/09/99, a THYSSEN KRUPP PARTICIPAÇÕES (PERMUTAI'/TE) permuta com a 5246 PARTICIPAÇÕES (VENDEDORA), passando a titularidade das 10.000.000 (3.340.000 ON e 6.660.000 P19 de ações de emissão de 5246 PARTICIPAÇÕES para a própria 5246 PARTICIPAÇÕES e a titularidade das ações de emissão de ELEVADORES &SIM e de ASTEL ASSISTÊNCIA TÉCNICA para a THYSSEN KRUPP PARTICIPAÇÕES. Com isso, as 10.000.000 de ações de emissão de 5246 PARTICIPAÇÕES voltaram a ser AÇÕES EM TESOURARIA e a THYSSEN KRUPP PARTICIPAÇÕES passou a deter o controle societário de ELEVADORES 5012 e de ASTEL ASSISTÊNCIA TÉCNICA (98,66% e 99,9999%); - No dia 09/09/99, a 5246 PARTICIPAÇÕES remeteu para o exterior uma considerável parcela do valor recebido na venda de ELEVADORES St2R e ASTEL ASSISTÊNCIA TÉCNICA (R$ 172.101.510,00) a título de investimento direto na subsidiária GRANITE HOLDINGS CORPORATION, com sede em Nassau, Ilhas Bahamas (fl. 208 do Anexo II); • - No dia 30/12/99, os quotistas da THYSSEN KRUPP PARTICIPAÇÕES resolvem, por unanimidade, aprovar a incorporação da THYSSEN KRUPP PARTICIPAÇÕES pela THYSSEN SC1R ELEVADORES" Concluiu o Fiscal autuante o seu resumo da seguinte forma: "Com base em uma análise mais detida nos negócios jurídicos acima, é possível afirmar, de maneira resumida, que os controles societários de ELEVADORES SÜR e da ASTEL ASSISTÊNCIA TÉCNICA foram vendidos para o GRUPO THYSSENKRUPP Processo n.° 11080.009148/2004-15 Acórdão n.° 102-48.659 Fls. 5 pelo valor de R$ 202.337.000,00, através de uma complexa seqüencia de atos societários que tiveram por objetivo MASCARAR a operação de compra e venda, acarretando a falta de recolhimento dos tributos devidos pelos ALIENANTES sobre o ganho auferido na operação. Além da falta de recolhimento dos tributos devidos, a operação teve por objetivo gerar um ágio dedutível para o GRUPO THYSSENKRUPP, sem o qual a operação não seria vantajosa para o adquirente." O auto de infração foi lavrado em 10/12/2004, fl. 47, sendo que a ciência do lançamento foi realizada via postal 11/12/2004 (fl. 100). Em 10/01/2005 foi apresentada a impugnação de fls. 101-199(vol.1) e de fls.202-254(vol. II), acompanhada pelos documentos de fls. 255-257,onde questionou a validade das provas apresentadas no processo que teriam sido entregues por particulares e produzidas por inquérito policial, e por não corresponderem à verdade dos fatos, não poderiam ser utilizados pelo Fisco sem a devida averiguação e comprovação. Alegou que houve um planejamento fiscal lícito, e não evasão fiscal, uma vez que ninguém é obrigado a elaborar seus negócios por meio mais oneroso quando a legislação permite por outros meios. Relatou sua participação na Silr, há várias décadas, e posteriormente na 5246 Participações, onde, as ações conferidas ao capital da empresa já eram possuídas por ele desde 1983, beneficiando-se com isso da isenção prevista no art. 4°, alínea "d" do "Decreto" (sic) n° 1.510/76. Justificou que os atos praticados por ele foram dotados de legalidade, não havendo simulação e que o ganho de capital , objeto do lançamento, não lhe diz respeito, pois quem realizou a permuta das ações foi a empresa 5246, na operação celebrada com a Thyssen e ele só se subsumiu à hipótese de apuração de ganho de capital na ocasião da transferência para a 5246, a título de aporte de capital. Contrapôs-se à multa qualificada de 150%, e à caracterização das sociedades 5246 e 5256 Participações como empresas de fachada, argumentando que essas empresas já existiam previamente ao fato gerador e não foram criadas por ele, cujo objeto delas era a participação em outras sociedades, fato permitido pelo §3° do art. 2° da Lei das SA. Solicitou desconsideração do Laudo do Perito Judicial e a nulidade do Auto de Infração por vicio de lançamento, ausência de indicação da base de cálculo e de justificativa do imposto apurado, erro na identificação do sujeito passivo. Em cumprimento ao que determina o art. 1° da Portaria SRF n.° 2.752/2001, a autoridade fiscal autuante protocolizou processo de Representação Fiscal para Fins Penais sob o n.° 11080.009158/2004-51(fl. 93). A DRJ proferiu em 24/08/2005 o Acórdão de fls. 260-295, afastando as preliminares e, no mérito, confirmando o lançamento, conforme ementas as seguir transcritas: DECADÊNCIA. Configurada a presença de simulação, não se aperfeiçoa o lançamento por homologação e o prazo para constituir o crédito tributário é de 5 anos, contados do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. NULIDADE — Somente ensejam a nulidade os atos e termos lavrados por pessoa incompetente e os despachos e decisões proferidas por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. ISENÇÃO. DIREITO ADQUIRIDO — Lei superveniente pode revogar a outorga de isenção, para fatos meramente com expectativa de direito, sem a efetiva ocorrência do fato gerador, para incidência do tributo. /(V- • . Processo n.• 11080.009148/2004-15 Acórdão n.° 102-48.659 • Fls. 6 SIMULAÇÃO. CARACTERÍSTICAS. A simulação se caracteriza pela divergência entre a exteriorização e a volição, isto é, são praticados determinados atos formalmente, enquanto subjetivamente, os que se praticam são outros. Assim, na simulação, os atos exteriorizados são sempre desejados pelas partes, mas apenas no aspecto formal, pois, na realidade, o ato praticado é outro. Portanto, para fins de caracterizar, ou não, simulação, é irrelevante terem as partes manifestado publicamente vontade de formalizar determinados atos por natureza lícitos, pois tal fato em nada influi sobre o cerne da definição de simulação, que é a divergência entre exteriorização e vontade. Para não se configurar simulação, é necessário que as partes queiram efetivamente praticar esses atos, não apenas no aspecto formal, mas também em sua materialidade. SIMULAÇÃO. MEIOS DE PROVA. Por se tratar de simulação de divergência entre realidade e subjetividade, é Orca, quando não impossível, comprová-la diretamente, pelo que se admite que seja provada por todos os meios admitidos em Direito, inclusive indícios e presunções. Os principais indícios admitidos como prova da simulação são a existência de motivo sério, a falta de execução material da vontade exteriorizada, a discrepância entre esses atos e a conduta das partes e a divergência entre a natureza e a quantidade dos bens e direitos e o preço pelo qual são negociados. SIMULAÇÃO E GANHO DE CAPITAL — Na apuração do ganho de capital, é considerada a operação que importe "alienação" a qualquer título de bens ou direitos, ou cessão, ou promessa de cessão de direitos à sua aquisição. • PROVAS DOCUMENTAL — Os meios de prova são os admitidos no processo administrativo, de acordo com o disposto no Decreto n° 70.235/1972, não havendo limitações quanto à sua produção, desde que obtidas de formas lícitas e guardem pertinência com os fatos. MULTA QUALIFICADA — É de se manter a multa qualificada de 150%, estando configurado o intuito defraude, utilizada a simulação, com a conseqüente redução do imposto devido. LANÇAMEIVTO PROCEDENTE" Cientificado da decisão, o contribuinte apresentou recurso voluntário em 11/10/2005, fls. 299-476(vol.III), representado por advogado, no qual são repisadas as alegações da peça impugnatária, especialmente quanto a decadência. Requer seja reconhecida a licitude dos atos praticados, julgando, por conseguinte, insubsistente o Auto de Infração, ou, caso não seja este o entendimento, requer a inaplicabilidade da multa agravada de 150%, conforme resumido na parte final da peça recursal (item "Do Pedido"), a seguir transcrito: "(..)Considerando-se todos os fatos e os motivos de direito supra expostos. REQUER se digne V. Sá. Receber o presente RECURSO VOLUNTÁRIO, para o fim de: PRELIMINARMENTE: a) com base no disposto no 4°, do artigo 150, do CTN, requer a Vossa Senhoria, seja reconhecida e declarada a DECADÊNCIA do direito do Fisco autuar quaisquer débitos referentes ao IRPF do contribuinte, RELAMTNO FIORAVANTE AUMONDE, relativos ao ano de 1999, pelas razões expostas supra; b) Caso não atendido o exposto supra, requer seja reconhecida e declarada, a inaplicabilidade do parágrafo único, do artigo 116 do CTN, eis que lhe falta a . . Processo ri, 11080.009148/2004-15 Acórdão n.• 102-48.659• Fls. 7 regulamentação exigida para que possa surtir efeitos práticos, com a conseqüente declaração de nulidade do auto de infração; c) Ainda, tendo presente que não se pode convalidar atos administrativos inválidos para restringir direito constitucional do contraditório e da ampla defesa. REQUER que, ainda que não sejam acatadas as preliminares acima, seja reconhecida a NULIDADE do presente Auto de Infração, forte no art. 5°, II, e LV, da CF/88, e arts. 5° e 6°, da Ilsl SRF n° 94 de 1997, extinguindo de plano o presente processo administrativo; • d) por fim, uma vez demonstrada a validade dos procedimentos adotados pelo Recorrente quando da apuração do ganho de capital e, portanto, sua irresponsabilidade por qualquer eventual vicio verificado após o aporte realizado, REQUER seja reconhecido o ERRO NA IDENTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO, com o conseqüente reconhecimento e declaração de nulidade do lançamento e, por conseguinte, do auto de infração. NO MÉRITO: Acaso não acolhida nenhuma das preliminares supra, entendendo Vossas Senhorias pela legalidade/validade do auto de infração, ainda assim o Recorrente REQUER a este Colendo Conselho de Contribuintes que, NO MÉRITO: a) seja reconhecida a LICITUDE dos atos praticados pelo contribuinte e declarada a inocorrência de simulação, fraude, dolo ou dissimulação, julgando-se, por conseguinte, totalmente insubsistente o Auto de Infração lavrado contra o Recorrente; b) caso não seja este o douto entendimento, o Recorrente requer a Vossas Senhorias seja reconhecida a inaplicabilidade da multa agravada de 150%, uma vez que todos os atos do contribuinte foram divulgados e registrados nos órgão competentes, não restando demonstrada a má-fé do contribuinte; Isto posto, REQUER seja julgado totalmente procedente o presente RECURSO VOLUNTÁRIO senão pelas razões expostas em preliminar, pelas razões de mérito - para o fim de reformar-se inteiramente a decisão de Primeira instância administrativa e reconhecer a licitude dos atos praticados, com a conseqüente anulação do lançamento objeto do processo administrativo n° 11080.009148/2004-15. (...) Às fls. 301-302 consta relação de bens para arrolamento com vista ao seguimento do recurso, nos termos da Instrução Normativa SRF n° 264 de 2002, que foi acatado, sendo os autos encaminhados a este Conselho em 11/01/2005 (fl. 481). É este o sucinto Relatório. (#4./.7 Processo n.• 11080.009148/2004-15 Acórdão n.° 102-48.659• Fls. 8 Voto Conselheiro ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA, Relator O presente recurso voluntário reúne os pressupostos de admissibilidade previstos na legislação que rege o processo administrativo fiscal e, por isso, foi conhecido por esta Câmara. Conforme relatado, versa o processo sobre exigência do IRPF incidente sobre ganho de capital na alienação de ações que o contribuinte possuía na empresa Elevadores Sor. Segundo a fiscalização, ocorreu simulação de negócio jurídico, envolvendo a empresa 5246 Participações, tendo sido tributado a venda dessas ações à empresa Thyssen Krupp Participações em 08/09/2007. 1. Considerações iniciais De início cumpre registrar que as matérias em litígio neste processo são do pleno conhecimento do Colegiado. Isso porque o recurso entrou em pauta de julgamentos pela primeira vez em janeiro/2007, tendo sido objeto de 4 (quatro) pedidos de vistas mensais a partir de fevereiro/2007, sucessivas, pelos ilustres Conselheiros Leonardo Henrique M. Oliveira, Silvana Mancini Karam, Moises Giacomelli N. Silva e Leila Maria, sendo que todos tiveram total acesso aos autos. E mais: na sessão do mês de maio/2007, este Conselheiro Relator entregou documentos eletrônicos, a todos os membros do Colegiada com as principais pecas do processo, quais sejam, Relatório de Atividade Fiscal, Auto de Infração, decisão de primeira instância, recurso voluntário e pareceres jurídicos, além dos memoriais apresentados durante as sessões de julgamento. Portanto, embora a redação do presente voto exprima o entendimento e a visão deste Relator, é certo que cada Conselheiro pode formar, diretamente, seu próprio convencimento a cerca de cada questão em litígio. Relevante também discorrer sobre a extensão da peça recursal, que possui mais de 160 (cento e sessenta) laudas, com alegações e fundamentos, incluindo-se os anexos. É certo que o contribuinte tem a prerrogativa de elaborar seu recurso na forma que entender adequada, em face de seu direito de ampla defesa, garantido inclusive na Constituição Federal de 1988. Todavia, é cediço no Superior Tribunal de Justiça, STJ, que a autoridade julgadora não fica obrigada a manifestar-se sobre todas as alegações do recorrente, nem a ater-se aos fundamentos indicados por ele ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos, quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão, fato que ocorreu no presente caso, conforme adiante fundamentado. Processo n.° 11080.009148/2004-15 Acórdão n.° 10248.659 Fls. 9 Sobre esse tema, vejamos as ementas das recentes decisões proferidas por aquele tribunal nos REsp 874793 ICE, julgado em 28/11/2006; e REsp 876271/SP, julgado em 13/02/2007: "PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ARTIGO 535 DO CPC. (..). I. Não há violação do artigo 535 do CPC quando o Tribunal de origem resolve a controvérsia de maneira sólida e fundamentada, apenas não adotando a tese do recorrente. 2. O julgador não precisa responder todas as alegações das partes se já tiver encontrado motivo suficiente para fundamentar a decisão, nem está obrigado a ater-se aos fundamentos por elas indicados. "(REsp 874793/CE, relator Ministro Castro Meira) "TRIBUTÁRIO - PROCESSUAL CIVIL - VIOLAÇÃO DO ART. 535, II, DO CPC - NÃO-OCORRÊNCIA (..) I. A questão não foi decidida conforme objetivava a ernbargante, uma vez que foi aplicado entendimento diverso. É cediço, no STJ, que o juiz não fica obrigado a manifestar-se sobre todas as alegações das partes, nem a ater-se aos fundamentos • indicados por elas ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos, quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão, o que de fato ocorreu." (REsp 876271/SP, relator Ministro Humberto Martins). (Grifei). No voto condutor de outro julgado, "AgRg no Ag 353263/MG - agravo Regimental no Agravo de Instrumento 2000/0134865-5", de 21/02/2006, asseverou o insigne Ministro Peçanha Martins: "A jurisprudência dominante neste Tribunal Superior proclama a não ocorrência de violação ao art. 535, incisos I e II, do Código de Processo Civil, se o acórdão recorrido, ainda que sucinto, tiver bem delineado as questões a ele submetidas, não se encontrando o magistrado obrigado a responder a todas as alegações das partes, quando já tiver encontrado motivos suficientes para fundar a decisão, nem se ater aos fundamentos indicados por elas ou a responder um a um todos os seus argumentos. Não há que se falar em ofensa ao dispositivo legal se a questão controvertida foi resolvida pelo acórdão de forma fundamentada. (RESP 174.390/SP e EDCL no RESP 202.056/SP)." Esse entendimento também é majoritário nos Conselhos de Contribuintes, cite- se, como exemplo, o Acórdão No. 201-78.107, de 01/12/2004, que traz a seguinte ementa sobre a matéria. "NORMAS PROCESSUAIS. NULIDADES DAS DECISÕES. Descabe falar-se em nulidade da decisão, por falta de análise de todos os argumentos aduzidos, quando a motivação do julgador já afasta a argumentação em torno das demais questões trazidas aos autos." Portanto, o digno representante do contribuinte não pode esperar, tampouco exigir, que neste voto seja abordada cada uma de suas inúmeras alegações da peça recursal, e sim que as questões em litígio sejam devidamente apreciadas, cumprindo-se a determinação do art. 31 do Decreto 70.235 de 1972, com redação dada pela Lei 8.748 de 1993. Processo n.° 11080.009148/2004-15 Acórdão n.° 10248.659 • Fls. 10 Outro ponto que merece ser abordado é a alegação do contribuinte, na peça impugnatória, de que suas ações na empresa Elevadores Súr já eram possuídas antes de 1983, fazendo jus à isenção do IRPF sobre eventual ganho de capital nos termos prevista no art. 40, alínea "d" do Decreto-Lei n° 1.510 de 1976. Na peça recursal o recorrente deixou de abordar essa matéria. Todavia, na busca da verdade material, e considerando a necessidade de verificar a quantidade de ações possuídas antes de 1983 pelos demais acionistas da Elevadores Seu., que também sofreram autuações para exigência do ganho de capital, esse Relator analisou os anexos do Processo Fiscal No. 11080.009152/2004-83, cujo interessado é o Sr. Adroaldo Carlos Aumonte, tendo constatado que: - nos atos constitutivos e alterações contratuais da empresa Elevadores Siar, juntados no Anexo VII daquele processo, consta a participação do Sr. Relantino em assembléias dos acionistas, ordinárias e extraordinárias, realizadas a partir de 1977 (fl. 141), porém sempre como representante das empresas Metalúrgica Ferrabrás S/A e Metalúrgica Usitenn Ltda; - nos livros de registro de transferências de ações da Elevadores Súr, cujas cópias encontram-se no Anexo IX do aludido processo, não há qualquer termo de transferência de ações para o Sr. Relantino até 31/12/1983; - nos documentos relativos à assembléia extraordinária de 21/03/1984 (fls. 169- 172 do anexo VII do processo 11080.009152/2004-83), consta que o Sr. Relantino subscreveu ações da empresa, em oferta pública, que foi homologada naquela assembléia (fl. 170), sendo este o primeiro registro de compra de ações pelo contribuinte; exatamente 10.000.000 de ações que posteriormente foram convertidas em 10.000 (dez mil) em face de "grupamento das ações, consoante assembléia geral ordinária de 30/04/1997 (fls. 180-182). Portanto, seguramente, as ações possuídas pelo Sr. Relatino em agosto- setembro/1999,999, conforme livro de Registro de Ações Nominativas da Elevadores Súr S/A, juntado no Anexo VIII do Processo Fiscal No. 11080.009152/2004-83, foram adquiridas após janeiro/1984. 2. Da Simulação O ponto crucial do presente litígio é determinar se ocorreu, ou não, a simulação de negócio jurídico em parte das operações que envolveram a transferência do controle acionário da empresa Elevadores Súr à Thyssen ICrupp Participações. Comprovada a simulação, ou seja, que a real intenção dos proprietários da Sir era mesmo alienar as participações ao Thyssen ICrupp, e que engendram todos os demais negócios para acobertar os efeitos tributários dessa venda, não há que falar em nulidade do auto de infração, erro na identificação do sujeito passivo, inexistência de ganho de capital a ser tributado, tampouco decadência do crédito tributário ou inaplicabilidade da multa qualificada de 150%. Isso porque, restou configurado o evidente intuito de fraude, definido nos art. 71 a 73 da Lei 4.502 de 1964, referenciado nos artigos 149, inciso VII, e 150, §4°. (in fine) do CTN, pelos quais a contagem do prazo decadencial desloca-se para o art. 173, inciso I do CTN, bem tA/ Processo n.° 11080.009148/2004-15 • Acórdão n.° 102-48.659 Fls. 11 assim no art. 44, inciso II, da Lei 9.430 de 1996, que determina a aplicação da multa qualificada de 150%. A meu ver, no caso presente, a simulação é de clareza solar, conforme brilhantemente abordado no voto condutor do acórdão recorrido, da lavra do ilustre julgador Antonio Carlos Nunes, cujos fundamentos abaixo transcritos peço vênia para adotar aqui como razões de decidir (verbis). "(.) o contribuinte alega que houve um planejamento fiscal lícito, e não evasão fiscal, uma vez que ninguém é obrigado a elaborar seus negócios por meio mais oneroso quando a legislação permite por outros meios,fls. 155 a 157. Discorre exaustivamente sobre os conceitos de Planejamento Tributário e Interpretação do Direito e de Dolo, Fraude e Simulação, citando vários doutrinadores, fls. 157a 173. O contribuinte cita Marco Aurélio Greco, dizendo que '...só há prova de simulação se restar demonstrado existirem duas vontades e que uma é diferente da outra. Se existir uma única vontade consistente que assume as consequências ainda indesejáveis do negócio praticado, não existe simulação.',fl. 173/174. Expressando as vontades das partes, o impugnante continua: 'O que, como mostraremos adiante, é o caso em tela. Adiantamos aqui que nunca houve outra vontade que não transferência do controle acionário da empresa Elevadores Siir. O interesse sempre foi a viabilização da operação de venda, o que jamais foi negado. Mas a se esta foi feita por compra e venda direta ou por compra e venda de ações em tesouraria para posterior permuta, isto é uma faculdade leeal do contribuinte. A vontade real das partes sempre foi uma só: viabilizar a operação de venda, maximizar os resultados para o adquirente e reduzir a carga tributária, sempre sob a proteção do principio constitucional da liberdade negociai e da autonomia de vontade. O que as partes fizeram não foi nada além de planejar suas atividades por meio da prática lícita de operações reais de modo a viabilizar a alienação através do modo menos oneroso. '(grifos do original, fl.164). Falando sobre o Auto de Infração, reforça que o Auditor Fiscal pretende descaracterizar um planejamento tributário lícito, tendo sido as operações realizadas sob o manto da legalidade,fls. 176 a 180. Inicialmente, não podemos desconsiderar que as pessoas jisicas e/ou jurídicas têm o direito de planejar suas operações dentro de parâmetros mais econômicos em termos operacionais e fiscais, visando à redução de custos e à otimização de lucros, desde que esse planejamento seja lícito. Logo é inadmissível que os negócios sejam fraudulentos, dolosos ou simulados com o propósito de reduzir ou excluir a incidência de tributos. O contribuinte declara expressamente que a vontade era a transferência do controle acionário da empresa Elevadores Si ga e o interesse sempre foi a viabilização da operação de venda, portanto a utilização de artificios meramente formais para evitar a incidência tributária, interesse da coletividade e do Estado, não reflete a efetividade das operações no mundo real, está no âmbito do mundo fictício; entendemos, pois, fraudulento. Processo n.° 11080.009148/2004-15 Acórdão n.° 102-48.659 Fls. 12 Só por este fato, na visão do prof Marco Aurélio Grecco, retro-mencionado pelo contribuinte, já haveria caracterizado 'simulação', pois restou '...demonstrado existirem duas vontades e que uma é diferente da outra.' Contudo com o fim de se concluir se no presente caso os negócios praticados foram simulados ou tratam-se do chamado 'negócio jurídico indireto; mais que uma discussão doutrinária sobre a definição do que seja 'negócio jurídico indireto' ou 'ato simulado; é verificar, com base na análise da documentação que fundamentou o lançamento, se os atos negociais praticados tiveram existência duradoura de modo a evidenciar que as atividades negociais foram efetivamente desempenhadas ou, por outro lado, tiveram o propósito doloso de simular a não ocorrência do fato gerador da obrigação tributária. Verificamos, com base na análise da documentação que fundamentou o lançamento, que os atos negociais praticados tiveram existência efêmera de modo a evidenciar que as atividades negociais não foram efetivamente desempenhadas ou, por outro lado, tiveram o propósito doloso de simular a não ocorrência do fato gerador da obrigação tributária. Logo, a vontade confessada foi de que apenas se pretendia a venda, fl. 174; sendo, portanto, todos os atos societários que compuseram o chamado negócio jurídico indireto meras formalidades, desprovidos da vontade que lhes daria conteúdo, substância. Simulados, pois, e ineficazes. A contratação da permuta de ações, no mesmo ato e instrumento contratual, em que havia sido formalizada a compra das ações em tesouraria da 5246 Participações indica ('é uma prova) do elemento vontade dos negócios celebrados entre as partes. Outra prova da não efetividade dos atos formais praticados é a apropriação do ágio pela ThyssenKrupp, tanto em suas demonstrações financeiras como no relatório da Arthur Andersen, que demarcam sua utilização em momento anterior à pretensa realização pela 5246, tudo conforme descrição no Relatório Fiscal às fls. 59 a 63, demonstrações financeiras da Elevadores Stir, relatório da Arthur Andersen, Relatório e Parecer da Ernest & Young e demais documentos constantes dos autos. O Grupo ThyssenKrupp nunca teve a intenção de adquirir 50% de ações da empresa 5246 ParticiPações, mas sim adquirir o controle societário da Elevadores Sia- e Astel. O Assunto 'Simulação' tem tido grande debate no âmbito da DRJ Porto Alegre, com várias decisões sido prolatadas abordando o tema, uma em especial resume a simulação em seu conceito e os seus meios de prova que traduzem o nosso pensamento, acima externado, contudo não encontraria palavras melhores para escrever como discorreu o brilhante Julgador Victor Augusto Lampert, desta DR1, em seu voto no Acórdão DRJ/POA n°4.681, de 17 de novembro de 2004, ao qual peço respeitosamente vênia para reproduzir o referido item e fazer minhas as suas muito estudadas palavras. ACÓRDÃO DRJ/POA n°4.681, de 17 de novembro de 2004. Relator Victor Augusto Lampert '1.1. Simulação: conceito e meios de prova No Direito Brasileiro, o conceito de simulação, em que pese inserir-se na Teoria Geral do Direito, encontra-se positivado no Código Civil em vigor: Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma. 1° Haverá simulação nos negócios jurídicos quando:, Processo n.• 11080.009148/2004-15 Acórdão n.• 10248.659 Fls. 13 1- aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem; 11- contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira; Hl - os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados. 2° Ressalvam-se os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contraentes do negócio jurídico simulado. No entanto, por força do art. 2.035 do Código em vigor, a validade dos praticados anteriormente a sua vigência deve ser verificada à luz do Código Civil de 1916, que, apesar de atribuir efeitos diferentes à simulação, a conceituava de forma idêntica à atual: Art. 102. Haverá simulação nos atos jurídicos em geral: 1- quando aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas das a quem realmente se conferem, ou transmitem; II - quando contiverem declaração, confissão, condição, ou cláusula não verdadeira; 111 - quando os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados. Além do texto legal, é importante ter em vista a posição da doutrina a respeito do signcado e do alcance do que nele está contido. Pontes de Miranda assim comenta o artigo, com sua habitual visão sistemática (Tratado • de Direito Privado, 1" ed. atualizada, Campinas: Bookseller, 2000, tomo IV, p. 442): Em toda simulação há a divergência entre a exteriorização e a volição, quer seja quanto ao objeto, ou, melhor, quanto à matéria, de re ad rem (B vende manuscritos, dizendo vender pastas), ou quanto à pessoa, de personam ad personam (A doa a C, dizendo doar a B), ou quanto à categoria jurídica, de contractu ad contracium (A doa dizendo vender), ou quanto às modalidades, de modo ad modum (contrata sob condição de não casar, dizendo que o faz sob condição de morar em certo país), ou quanto ao tempo, de tempore ad tempus (contratou por cinco anos a casa, dizendo ser por três anos), ou quanto à quantidade, de quantitate ad quantitatem (A vende seis caixas e o contrato fala de três), ou quanto a fato, de facto ad factum (A declara que pagou, e não pagou, ou vice-versa), ou quanto ao lugar, de loco ad locum (A • assina como se fora concluído no Brasil o contrato que concluíra no Uruguai; cf. Alvaro Valasco, Decisionum Consultationum, II, 369). A seguir (p. 443, grifo no original): A simulação supõe que se finja: há ato jurídico, que se quis, sob o ato jurídico que aparece; ou não há nenhum ato jurídico, posto que haja a aparência de algum. A cavilação pode estar à base do dolo, da fraude à lei, da simulação e da fraude contra credores. Daí as semelhanças entre as figuras, suscitando confusões. Aduz ainda que são elementos dos atos simulados (p. 458): a) a simulação do outorgado (art. 102, 1), ou da categoria jurídica (art. 102, II), ou da data; b) o propósito de simular; c) o prejudicar ou poder prejudicar a terceiros, ou violar a lei (art. 104). Processo n.• 11080.009148/2004-15 Acórdão n.° 102-48.659 As. 14 Além de Pontes, outros estudiosos da Teoria Geral do Dite to também se debruçaram sobre a simulação. Marcos Remardes de Mello e Regis Fichtner Pereira sem dúvida merecem citação, por terem produzido obras atuais e de alta qualidade. O primeiro assim conceitua simulação (Teoria do fato jurídico: plano de validade 1 1° ed., São Paulo: Saraiva, 1995, p. 153, com grifos no original): Simular significa, na linguagem comum, aparentar, fingir, disfarçar. Simulação é o resultado do ato de aparentar, produto do fingimento, da hipocrisia, do disfarce. O que caracteriza a simulação é, precisamente, o não ser verdadeira, intencionalmente, a manifestação de vontade. Na simulação quer-se o que não aparece, não se querendo o que efetivamente aparece. 'Ostenta-se o que não se quis; e deixa-se, inostensivo, aquilo que se quis'. Do ponto de vista jurídico, no entanto, a simula çãosomente constitui defeito invalidante do ato jurídico quando praticada com a intenção de prejudicar terceiros, mesmo quando não havendo má-fé, efetivamente lhes cause dano. À base do ato simulado estão o seu caráter mentiroso e sua natureza danosa a terceiros. Pereira também é muito preciso ao explicar a simulação (A fraude à lei, 1" ed. Rio de Janeiro: Renovar, p. 52): Na simulação relativa efetua-se negócio jurídico cujas conseqüências são efetivamente desejadas, mas se encobre este negócio com uma ou várias declarações de vontade que fazem crer que é outro o negócio praticado e não aquele que o foi efetivamente. Nada melhor para ilustrar o que ocorre quando presente a simulação relativa, que a passagem de PONTES DE MIRANDA, onde diz: 'Na simulação digo que vou por aqui, mas em verdade vou por ali.' Existe, portanto, no negócio relativamente simulado, conforme ensina Chamoun, algo de efetivamente desejado, que é encoberto pela criação de uma aparência ou ficção. De tudo isso, para os fins da análise que será feita, é importante ter em mente três conseqüências do conceito de simulação: a) nela ocorre uma divergência entre o que se manifesta no ato jurídico praticado e o que ocorre na realidade; b) mais: essa divergência, tanto pode se referir a uma declaração falsa sobre um elemento objetivo (como a data da efetivação do negócio, ou da prática de algum ato), quanto ser relativa a um elemento subjetivo (por exemplo, entre a vontade manifestada e o que se efetivamente se deseja); c) por fim: a divergência de vontade pode se dar inclusive no que toca à categoria jurídica. 1.1.1. Simulação invalidante Para que a simulação afete a validade de um ato jurídico, ela há de ser nocente, nos termos do Código Civil: Art. 103. A simulação não se considerará defeito em qualquer dos casos do artigo antecedente, quando não houver intenção de prejudicar a terceiros, ou de violar disposição de lei. Os atos simulados inocentes não têm sua validade afetada. Se a simulação for absoluta e inocente, não há ato jurídico. Se for relativa e inocente, o ato jurídico é válido e eficaz. Processo n.° 11080.009148/2004-15 Acórdão n.• 10248.659• Fls. 15 1.2.1. Efeitos da simulação invalidante - extra versão Como visto, de acordo com o Código de 1916, o ato simulado nocente é anulável. E, em geral, essa anulação permite que aflore o ato jurídico dissimulado. • Todavia, no campo do Direito Tributário acrescenta-se, sem prejuízo da anulabilidade, outro efeito à simulação nocente, efeito que igualmente afeta a eficácia do ato dissimulado. Essa conseqüência atribuída à simulação nocente pelo Direito Tributário, diferentemente da anulabilidade (que opera no plano da validade), dá-se no plano da eficácia: os atos simulados não têm eficácia contra o fisco, que não necessita, portanto, demandar judicialmente a anulação deles para propiciar a extra versão, ou seja, o aparecimento do ato realmente praticado. 1.1.3. Meios de prova da simulação Conforme Mello (ob. cit., p. 162), a prova da simulação é difícil. Isso decorre da própria natureza dos atos simulados: são praticados justamente para ludibriar, buscando esconder os atos efetivos. A prova direta de atos que as partes procuram ocultar é árdua quando não impossível. Pode ser feita todavia através de documentos que demonstrem o negócio jurídico real que se procurou dissimular. Justamente por essa dificuldade, admite-se que a simulação seja provada por todos os meios admitidos em Direito, inclusive por indícios e presunções. Com isso concorda Francisco Ferrara ( A simulação nos negócios jurídicos, Campinas: Red Livros, 1999, 430 e 432), verbis: [..] com relação a terceiros, que são alheios à simulação, a prova não sofre limitações nem restrições: todo o meio de prova é admitido para descobrir a aparência ou falsidade do negocio [..j De facto, neste caso não seria aplicável a proibição da prova por testemunhas e presumpçães, porque os terceiros encontram-se sempre na impossibilidade de obter uma prova escrita do fingimento realizados por outros e sem êles o saberem. [..] Efectivamente, os terceiros não podem ter a esperança, a não ser em casos excepcionais, de servir-se duma contra-declaração feita pelas partes [..] Verdadeiramente eficaz e fructuosa é só a prova por presumpções,a qual é normalmente o auxílio a que recorrem terceiros para estabelecer a simulação. A simulação como divergência psicológica da intenção dos declarantes, escapa a uma prova directa. Melhor se deduz, se pode arguir, se infere por intuição do ambiente em que surgiu o contrato, das relações entre as partes, do conteúdo do negocio, das circunstâncias que o acompanham. A prova da simulação é uma prova indirecta, de indícios, conjecturai (per coniecturas, signa et urgentes suspeciones), e é esta que fere verdadeiramente a simulação, porque a combate no seu próprio terreno. O contrato é submetido a um exame apurado, a uma inquirição subtil e inexorável: indaga-se a causa do seu nascimento, se corresponde na realidade, a uma necessidade económica dos contratantes, e qual ela seja: se foi posto, realmente, em execução ou se continua, ainda,o estado de facto anterior à sua conclusão, atende-se ao modo e no tempo em que se realisou, às relações respectivas das partes, à sua conducta anterior e posterior ao Processo n.° 11080.009148/2004-15 " Acórdão n.° 102-48.659 • Fls. 16 estabelecimento do contrato, etc. e é dificil que deste exame não transpareça a simulação, e descoberta nos seus íntimos meandros, Mio se revele, por vezes de modo irresistível. Ferrara, apesar de afirmar a dificuldade da prova direta da simulação, não se furta a abordar os meios probatórios indiretos, elencando-lhes os elementos, que classifica como relativos ao interesse em simular; às pessoas dos contraentes; ao objeto do negócio jurídico; à execução do negócio; à conduta das partes na realização do negócio(ob. cit., pp. 432-449). Entre os diversos elementos capazes de provar a simulação apontados por • Ferrara, destacam-se alguns, que merecem ser vistos em maior detalhe pela sua pertinência com o caso em análise. Antes de mais nada, segundo Ferrara, deve-se indagar a respeito da existência de motivo para a simulação, ou seja, 'o interesse que leva as partes a estabelecer um acto simulado, a razão que conduz a fazer aparecer um negócio que não existe ou a mascarar um negócio sob uma forma diferente: é o porquê do engano'. Essa causa deve ser 'séria e importante • (suficiens e idonea )' de forma a justificar a simulação. Outro aspecto relevante é a falta de execução material do contrato, a qual, afirma Ferrara, é decisiva para caracterizar um negócio como simulado, tratando-se da 'mais clara confissão' da simulação. Na execução apenas formal do negócio jurídico, ocorrem mutações meramente juridicas, comportando-se os contraentes, de fato, de acordo com outro negócio jurídico ou como se não tivesse negócio algum. Também é elemento hábil a formar prova de simulação a conduta das partes, que deve estar em consonância com aquilo que foi acordado; havendo discrepáncia, há indício de que também há descompasso entre a vontade real e a vontade manifestada. Finalmente, no campo do objeto do negócio, é digna de nota a divergência • entre a natureza e a quantidade dos bens e direitos e o respectivo preço.trifos do original e negrito nossos). Ainda com relação aos meios de prova já se demonstrou que a posição doutrinária é, em sua maioria, que a simulação pode ser provada por indícios, afastando-se a alegação do impugnante que simulação não pode ser presumida e teria que haver prova direta. Contudo, essa prova indiciária não se faz por indícios isolados, mas pelo seu conjunto. não podendo ser analisados isoladamente, mas é o seu conjunto que forma a prova que aponta a simulação. Veja-se a complexa estrutura montada para a operação de compra, venda e permuta das ações, envolvendo pessoas jurídicas criadas com o fim especifico de evitar os efeitos tributários e a sua realização não tinha nenhuma razão comercial e propósito algum diverso do que a simples ocultação do ganho de capital e criação de ágio. Pela faculdade que nos confere o art. 29 do Decreto n° 70.235/1972, que regula o Processo Administrativo Fiscal, para formar nossa livre conviccção mediante as provas, mesmo que indiciá rias, chegamos à conclusão que houve simulação nos atos negociais praticados com o único intento de alienar as ações da Elevadores Súr e da Astel para o Grupo ThyssenKrupp e ocultar o ganho de capital e criação de ágio. fki . . Processo n.• 11080.009148/2004-15 Acórdão n.° 102-48.659 Fls. 17 Outros elementos que reforçaram e sustentam essa nossa conclusão foram os pareceres dos Profs. Galeno Lacerda, fls. 162 a 187; Jaguaré Torelly Teixeira, fls. 175 a 181; Paulo de Barros de Carvalho, fl. 90 a 121; da empresa Ernest & Young, fls. 122 a 161 e o Laudo do Perito Carlos Edberto de Almeida Guedes,fls. 188 a 206, todos no Anexo H. Salientamos principalmente o Parecer do Prof. Dr. Paulo de Barros Carvalho, pois o impugnante argumenta que o Parecer deste grande Doutrinador foi de encontro a sua conhecida defesa do direito do contribuinte de planejar seus negócios, visando a maior economia possível, fl. 103. Concluímos, pois, que se este eminente Doutrinador, que segundo o impugnante é conhecido por defender o interesse dos contribuintes (ff 103), afirma categoricamente, às fls. 112 e 117 do Anexo II, que houve 'simulação', com muito mais razão, propriedade e segurança este julgador confirma sua convicção de que a 'simulação' efetivamente ocorreu, conforme já exposto nesta peça. Portanto entendemos improcedentes as alegações do impugnante de que não houve • simulação, pois as operações, os negócios jurídicos e comerciais praticados, totalmente documentados e registrados formalmente (fls. 176 a 182), não representaram a realidade do negócio que, expressamente dita pelo contribuinte, tratava-se de uma compra e venda, com a alienação do controle acionário das empresas Elevadores Stir e Asia (.)" Também peço vênia para aqui transcrever as ementas e os judiciosos fundamentos do voto condutor do Acórdão n° 103-49.582, proferido em 07/12/2006 pela Terceira Câmara deste Conselho, da lavra do nobre conselheiro Paulo Jacinto do Nascimento, representante dos Contribuintes, indicado pela Confederação Nacional da Indústria. "APLICAÇÃO RETROATIVA DE LEI NÃO REGULAMENTADA. ERRO NA IDENTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO. INEXISTÊNCIA. Não há que se falar em aplicação retroativa da Lei Complementar n° 104/2001porque nela não se fundamentou a autuação, nem, tampouco em erro na identificação do sujeito passivo, quando o lançamento se volta contra o contribuinte que realmente auferiu o ganho de capital. DECADÊNCIA. No caso de simulação, o prazo decadencial deixa de ser regido pelo art 150, § 4°, para se submeter ao regramento do art. 173, I, do CTN. SIMULAÇÃO. CARACTERÍSTICAS. RECONHECIMENTO. Evidenciado, por indícios e por expressa declaração do contribuinte, o desacordo entre a vontade real e a vontade declarada nos atos exteriorizados, o reconhecimento de simulação se impõe. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por EWEllf ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕES LTDA., ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar de nulidade do auto de infração suscitada pela contribuinte; REJEITAR as preliminares de erro na identificação do sujeito passivo e de decadência do direito de constituir o crédito tributário e, no mérito, NEGAR provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto, que passam a integrar o presente julgado. VOTO Conselheiro PAULO JACINTO DO NASCIMENTO, Relator (..)Suscita a recorrente, em preliminar, a nulidade do auto de infração, apontando duas causas dela ensejadora: (i) a impossibilidade de aplicação da norma geral anti- X Processo n.° 11080.009148/2004-15 Acórdão n.° 102-48.659 Fls. 18 elisiva introduzida pela Lei Complementar n° 104/2001, que acrescentou o parágrafo único ao art. 116 do CTIV; em face da sua não regulamentação e por conta do princípio da irretroatividade das leis, e (ii) o erro na identcação do sujeito passivo, uma vez que o ganho de capital, objeto do lançamento, não lhe diz respeito, pois quem realizou a permuta das ações foi a empresa 5246. Argüi, também, como preliminar, a decadência do direito do fisco de constituir o crédito tributário, defendendo a aplicação do art. 150, § 4°, do CTN, tendo em vista a inexistência dos motivos ensejadores da sua não aplicação. Afasta-se, de logo, a primeira causa indicada como determinante da nulidade do lançamento, uma vez que a autoridade lançadora não fundamentou o seu entendimento de simulação e desconsideração do ato jurídico na norma geral anti-elisão, e sim no Código Civil contemporâneo ao fato gerador. No tocante à segunda causa de nulidade do lançamento e à decadência, o exame passa pelo enfretamento do mérito, uma vez que ambas perdem o sentido se acolhida a ocorrência de simulação, prosperando se diversa for a conclusão. Na companhia da melhor doutrina, não vejo 'ilicitude na escolha de um caminho fiscalmente menos oneroso, mesmo que a menor onerosidade seja a única razão da escolha desse caminho', sob pena de se ter de admitir 'o absurdo de que o contribuinte seria sempre obrigado a escolher o caminho de maior onerosidade fiscal' (Luciano Amaro). Da Constituição Federal advém o direito 'à utilização de estruturas jurídicas válidas, sem violação da lei, que sejam capazes de evitar incidências tributárias, ou de minorar os seus ônus' (Ricardo Mariz de Oliveira). Todos os meios e formas lícitas de que se vale o contribuinte para evitar a ocorrência do fato gerador do tributo, reduzindo ou impedindo o surgimento de dever ou da obrigação tributária são designados pelo nome de elisão fiscal, cuja distinção básica da evasão ilícita reside nos meios empregados, como ensina SAMPAIO DONA: 'O primeiro aspecto substancial que as extrema é a natureza dos meios eficientes para sua consecução: na fraude, atuam meios ilícitos (falsidade) e, na elisão, a licitude dos meios é condição sine gi ga non de sua realização efetiva (Elisão e Evasão Fiscal, São Paulo, José Bushataky, Editor, p. 58). O exame da licitude ou não dos meios empregados conduz necessariamente à apreciação do fato concreto e de sua correspondência com o modelo abstrato (forma) utilizado. Se a forma não reflete o fato concreto, é aparente, e aí estamos diante da simulação, assim definida no Código Civil de 1916: 'Art. 102. Haverá simulação nos atos jurídicos em geral: 1— quando aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas das a quem, realmente, se conferem ou transmitem; 11 — quando contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira; 111 — quando os instrumentos particulares forem ante-datados ou pósdatados No lapidar ensinamento de CLÓ VIS BEVILÁQUA, in Código Civil dos Estados Unidos do Brasil, edição histórica, Editora Rio, Volume I, p. 353: 'Simulação é uma declaração enganosa da vontade, visando produzir efeito diverso do ostensivamente indicado'. . . Processo n.• 11080.0091482004-15 Acórdão n.11102-48.659 • Fls. 19 Explicitando esse conceito de simulação ofertado pelo autor do Projeto que veio a se converter no Código Civil de 1916, WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO, didaticamente leciona que: 'Como o erro, simulação traduz uma inverdade. Ela caracteriza-se pelo intencional desacordo entre a vontade interna e a declarada, no sentido de criar, aparentemente, um ato jurídico, que, de fato, não existe, ou então oculta, sob determinada aparência, o ato realmente querido'. (Curso de Direito Civil, Parte Geral, Edição Saraiva, 1975, p. 207). A simulação pressupõe, em regra, uma declaração bilateral de vontade: resulta, sempre, de um conluio, um concerto, entre as partes, de tal sorte que nenhuma das partes é iludida, uma e outra têm conhecimento da burla urdida para prejudicar terceiro e traduz, invariavelmente, uma proposital divergência entre a vontade interna ou real e a vontade declarada no ato, que não corresponde à verdadeira intenção das partes. Na simulação, ocorrem dois negócios: um real, encoberto, dissimulado, destinado a operar e valer entre as partes, e um outro, ostensivo, aparente, simulado, destinado a operar e valer perante terceiros, como bem apreendido por UBALDINO MIRANDA, que ensina: 'Com efeito, a simulação é um procedimento complexo a que as partes recorrem para a criação de uma aparência enganadora. Nesse procedimento, mediante uma só intenção, as partes emitem duas declarações: urna destinada a permanecer secreta e a outra com o fim de ser projetada para o conhecimento de terceiros, isto é, do público em geral. A declaração, destinada a permanecer secreta, consubstanciaria numa contra declaração ou ressalva, constata a realidade subsistente entre os simuladores. O procedimento simulatório é deliberado pelas partes mediante um acordo ou pacto (pictum simulationis) pelo qual celebram um negócio jurídico aparente: umas vezes, por lhes interessar apenas essa aparência, frente a terceiros, os quais, na intenção dessas partes que simulam, devem tornar a aparência como realidade, nenhuma relação jurídica efetiva é estabelecida entre elas (simulação absoluta). Outras vezes, as partes têm em vista a formação de uma determinada relação jurídica, mas pactuam a celebração de uma forma negociai aparente, a fim de ser projetada ao conhecimento de terceiros para, sob essa forma aparente, subsistir, entre elas, aquela relação jurídica que visam (simulação relativa). Assim, na primeira hipótese, quando uma das partes simula com o seu comparsa uma venda fictícia (imaginaria venditio), para fugir ao assédio dos seus parentes sucessíveis; e, na segunda hipótese, quando alguém simula uma venda a outrem, quando na realidade lhe doa'. (Teoria Geral do Negócio Jurídico, São Paulo, Atlas, 1991, p. 115). Como os atos simulados são praticados com o objetivo de ludibriar, escondendo os atos dissimulados e efetivos, a prova da simulação é difícil, árdua, às vezes impossível, pois divergência psicológica de intenção das partes que é, escapa a uma prova direta, dificilmente os que simulam deixam evidências, a prova escrita do fingimento é impossível e a contra-declaração, reveladora do negócio dissimulado, rarissima. Por isso, o fisco, a quem incumbe desconstituir a presunção de legitimidade de que gozam os atos e negócios jurídicos atacados, provando que não passam de mera aparência ou ocultam uma outra relação jurídica de natureza diversa, escamoteando a ocorrência do fato gerador, há de se valer da prova indireta, de indícios, que hão de . • Processo n.° 11080.009148/2004-15 Acórdão n.° 102-48.659 • Fls. 20 ser graves, precisos, concordantes entre si, resultantes de uma forte probabilidade e indutores de ligação direta do fato desconhecido com o fato conhecido. Dentre os indícios apontados pela doutrina como capazes de provar a simulação, guardam maior pertinência com o caso em análise os seguintes: a existência de motivo para a simulação, a causa 'simulandi, o interesse que move as partes para celebrar um ato simulado, para mascarar um negócio sob uma forma diferente; a necessidade de realização do negócio simulado; a interposição de pessoas; a falta de execução material do negócio simulado; o pagamento de preço vil, desproporcional ao bem, objeto do negócio. A recorrente expressamente declara que a vontade real das partes sempre foi uma só, qual seja, a transferência do controle acionário das empresas Elevadores Sür e ASTEL, com o que, implicitamente, confessa que a operação apresentada como sendo uma compra e venda de ações em tesouraria com subseqüente e imediata permuta não corresponde à vontade real das partes. A essa declaração, reveladora da realidade subsistente entre as partes, bastante, por si só, para caracterização da simulação, se soma um conjunto de indícios que reforça a convicção da sua prática. Com efeito, o motivo que levou à simulação é evidente, outro não sendo, senão esconder o fato gerador do imposto de renda incidente sobre o ganho de capital e criar o ágio; salta aos olhos a desnecessidade dos negócios jurídicos celebrados que, apesar de documentados e registrados formalmente, não retratam uma realidade negociai; a utilização de pessoas jurídicas interpostas está fartamente demonstrada, havendo até mesmo participação recíproca; a não realização material das vontades exteriorizadas fica evidenciada, não só pela velocidade cronológica em que os negócios foram celebrados, mas também pela inexistência de qualquer razão comercial e propósito empresarial que possa justificá-los; a subavaliação das ações das empresas Elevadores Sür e ASTEL para efeitos de integralização ao capital subscrito na empresa 5246 caracteriza o preço vil. A esses indícios se acrescente a existência dos vícios e irregularidades nos livros sociais da Elevadores Sür apontados pela fiscalização, que vão, desde a grafia errada do nome de acionistas, à falta de registro de acionista e de transferências de ações, a demonstrar a artifkialidade da estrutura montada. Diante disso, resta evidenciado o desacordo entre a vontade real (realizar a venda do controle acionário) e a vontade declarada nos atos exteriorizados (aumento de capital e formação de reserva de capital na 5246; colocação de ações em tesouraria, aumento de capital da 5246 com a conferência, pela recorrente, das ações da Elevadores Sür e da ASTEL; compra e venda das ações em tesouraria da Elevadores Siir e da ASTEL pelo valor de mercado; permuta pela 5246 das ações em tesouraria que acabara de alienar, pelas ações da Elevadores Sür e da ASTEL), a maioria dos quais, os últimos, praticados no mesmo dia e por meio do mesmo instrumento de contrato. Desse modo, sob pena de se considerar a simulação eficaz como instrumento de economia de tributo, há de se ter por escorreito o lançamento quando tributou o negócio jurídico realmente realizado, sem considerar os atos simulados, havidos por ineficazes, tendo a conduta fiscal amparo no art. 149, VII, do CTN que, como norma geral de direito tributário, abre para a administração tributária, em havendo suspeita de simulação, a competência para investigar a sua existência e, se comprovada, praticar o ato de lançamento de oficio, independentemente de sua decretação ou declaração pelo Poder Judiciário. Processo n.° 11080.009148/2004-15 Acórdão n.° 102-48.659 Fls. 21• Dessarte, inexiste erro na identificação do sujeito passivo, uma vez que afastados os atos simulados, o ganho de capital objeto do lançamento tem como sujeito passivo a recorrente, juntamente com os demais alienantes das ações da Elevadores Siir e da ASTEL. De igual modo, comprovada a simulação, o prazo decadencial deixa de ser regido pelo art. 150, § 4°, para se submeter ao regramento do art. 173, I, do CTN, pelo que nenhuma parcela do crédito tributário foi atingida pela decadência. Inexiste, por outro lado, erro na base de cálculo dos tributos lançados, uma vez que, na apuração do ganho de capital, o valor da venda foi calculado proporcionalmente ao valor pelo qual as ações de Elevadores Sür e ASTEL foram integralizadas na 5246, enquanto o custo de aquisição relativo ao investimento na Elevadores Sür foi zero porque a recorrente, embora tenha sido intimada, não se manifestou, sequer informou seu valor, não podendo ser considerado o custo registrado na contabilidade porque avaliado indevidamente pelo método de equivalência patrimonial. No tocante à multa de lançamento de oficio, a sua imposição no percentual de 150% é decorrência imperiosa do reconhecimento da simulação fraudulenta. Face ao aposto, voto pela rejeição das preliminares e, no mérito, pelo desprovimento do recurso." Todas as matérias enfrentadas nos fundamentos do voto acima transcritos são tratadas no presente litígio, isso porque a empresa EWEM ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇOES LTDA., cujo sócio majoritário é o Sr. Adroaldo Carlos Aumonde, também era acionista da Elevadores &Ir e participou das mesmas operações que o Sr. Relatino que culminaram na transferência da Súr para a Thyssen 1Croupp Participações. Entendo que nada mais merece ser acrescentado aos fundamentos acima transcritos, que também se aplicam a ao mérito. Esse Relator tem por norte a busca da praticidade e não é adepto da redundância. Outrossim, é relevante trazer a colação o entendimento manifestado pela Colenda Primeira Câmara deste Conselho que enfrentou matéria semelhante no Acórdão n° 101-94.771, sessão de 11/11/2004, cujas ementas elucidam: "DESCONSIDERAÇÃO DE ATO JURÍDICO — Devidamente demonstrado nos autos que os atos negociais praticados deram-se em direção contrária a norma legal, com o intuito doloso de excluir ou modificar as características essenciais do fato gerador da obrigação tributária (art. 149 do CTN), cabível a desconsideração do suposto negócio jurídico realizado e a exigência do tributo incidente sobre a real operação. SIMULAÇÃO/DISSIMULAÇÃO — Configura-se como simulação, o comportamento do contribuinte em que se detecta uma inadequação ou inequivalência entre a forma jurídica sob a qual o negócio se apresenta e a substância ou natureza do fato gerador efetivamente realizado, ou seja, da-se pela discrepância entre a vontade querida pelo agente e o ato por ele praticado para exteriorização dessa vontade, ao passo que a dissimulação contém em seu bojo um disfarce, no qual se encontra escondida uma operação em que o fato revelado não guarda correspondência com a efetiva realidade, ou melhor, dissimular é encobrir o que é. IRPJ — GANHO DE CAPITAL — Considera-se ganho de capital a diferença positiva entre o valor pelo qual o bem ou direito houver sido alienado ou baixado e o seu valor contábil, diminuído, se for o caso, da depreciação, amortização ou exaustão acumulada. Processo n.° 11080.009148/2004-15 Acórdão n.° 102-48.659 Fls. 22 MULTA AGRAVADA — Presente o evidente intuito defraude, cabível o agravamento da multa de oficio prevista no inciso II, art. 44, da lei n°9.430/96." Em essência, as operações levadas a efeito pelos acionistas da Elevadores Sim equivale a um procedimento comezinho, qual seja, utilizar de terceiros (pessoas físicas ou jurídicas) para viabilizar um negócio ou pretensão. Isso ocorre na humanidade desde os primórdios, revelando-se em atitudes simples do cotidiano, até em complexas operações contábeis e financeiras, tal qual a situação em comento. Considero, pois, que o procedimento fiscal não merece reparos nessa parte. 3. Preliminar de erro na identificação do sujeito passivo Uma vez verificada a simulação, não há que se falar em erro na identificação do • sujeito passivo. Toda a argumentação do recorrente nesse sentido passa a ser inócua. Aliás, o auto de infração foi preciso inclusive ao apontar que o fato gerador do ganho de capital ocorreu em 08/09/1999, data em que Thyssen adquire a participação e controle da SUR, por intermédio de operações de "aquisição de ações", por R$ 202.337.000,00, e "permuta" com a empresa 5246 Participações. Tanto assim, que a fiscalização nem tomou conhecimento da operação realizada em 15/08/1999, data em que "formalmente" as ações do contribuinte foram transferidas para a 5246 Participações (fl. 12.). 4. Da preliminar de Decadência Sou pelo entendimento que, em se tratando de lançamento de oficio, regido pelo art. 149 do CTN, a decadência é sempre contada na forma do art. 173 do mesmo diploma legal. Por sua vez, o entendimento até aqui majoritário neste Conselho e na Câmara Superior de Recursos Fiscais é no sentido de que o prazo decadencial do IRPF no Ganho de Capital deva ser contado na forma do art. 150 do CTN. Cite-se: Numero Recurso :106-131343 Data da Sessão :17/02/2004 Acórdão :CSRF/01-04.907 Ementa : "IRRF — IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE - DECADÊNCIA Nos casos de tributos sujeito ao regime de lançamento homologação o prazo decadencial inicia com a ocorrência do fato gerador, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. Lançamento realizado após a homologação tácita não subsiste. (Lei 5.172/66 art. 150 parágrafo 49. RECURSO IMPROVIDO" Todavia, configurando-se a simulação, conforme aqui tratado, a contagem do prazo decadencial inicia-se no 1° dia do exercício seguinte. O Fato gerador ocorreu no ano de 1999, Logo, a contagem do prazo decadencial iniciou-se em 01/01/2000 e seria encenada em 31/12/2004, sendo que o auto de infração foi cientificado em 11/12/2004 (fl. 100). A decadência deve, portanto, ser rejeitada. Processo n.• 11080.009148/2004-15 Acórdão n.• 102-48.659 Fls. 23 5. Preliminar de nulidade do auto de infração por ausência de indicação da base de cálculo e de justificativa do imposto apurado. Ao contrário do que alega o recorrente a decisão de primeira instância também não merece reparos quanto ao enfrentamento dessa preliminar (verbis). • "(..) no Relatório da Atividade Fiscal el. 92 a fiscalização descreveu no item "4.1 Da apuração do Ganho de Capital" todas as etapas do cálculo: - valor da Venda: proporcionalmente ao valor da integralização na empresa 5246,11. 65, sobre o valor na alienação de R$ 202.337.000,00,11s. 57 e 67; ou seja, 0,3832 * 202.337.000,00 = R$ 775.355,38; - custo de Aquisição: a fiscalização considerou custo "zero", por não ter sido apresentada documentação comprobatória, fl. 55; - O ganho de capital considerado foi R$ 775.355,38, ao qual foi aplicado a aliquota de 15%, obtendo-se o imposto de R$ 116.303,30; Neste item foi deduzido o valor efetivamente recolhido, em 29-10-1999 de R$ 21.069,31, fl. 66, chegando-se ao valor de R$ 95.233,99, a diferença de R$ 8,62 em relação ao valor lançado é devido aos arrendondamentos dos cálculos, o que por ora não foi feito. (..) Valor Patrimonial Argumenta que a integralização da participação na empresa 5246, mediante aporte das ações da SC1R, a valor patrimonial, não encontrava nenhum impedimento legal, concorrendo a publicidade dada às operações que foram consideradas irregulares, fls. 109a 113. Argumenta ainda que foi válido o seu procedimento ao utilizar o valor patrimonial como base de cálculo para o IRPF devido sobre o ganho de capital auferido no aporte de suas ações da Elevadores Súr na empresa 5246; fundamenta no art. 23 da Lei n" 9.249/1995, salientando que o valor patrimonial é parâmetro para a aferição do valor de mercado das ações transacionadas pelo interessado. Cita vários julgados do Conselho de Contribuintes e conclui pela sua irresponsabilidade em qualquer eventual vicio após o aporte realizado,fis. 149 a 154. Por mais que o impugnante tente nos convencer que uma empresa que ficou "na gaveta" por um ano, valendo R$ 700,00, após esse período aumentou o seu capital em R$ 1.400,00, em seguida R$ 36 milhões, para em apenas 2 semanas passar a valer R$ 200 milhões, com ações recém integralizadas, não agiu com dolo, é dificil até para o mais leigo, sem conhecimento algum de qualquer método de avaliação empresarial. O valor patrimonial é um dos parâmetros para a aferição do valor de mercado de ações transacionadas. Os dois valores podem divergir no caso de existência de algum ativo, na empresa investida, registrado por valor superior ou inferior ao de mercado; ainda pode ocorrer divergência entre os valores patrimonial e de mercado no caso de expectativa de lucro ou prejuízo futuro na empresa investida. Não nos foram apresentadas provas que em 2 semanas existiram fatos supervenientes que causaram astrônomica valorização e, conseqüentemente, não nos convenceram que esta supervalorização não fora única e exclusivamente com o intuito de reduzir ganho de capital (falso planejamento tributário) e utilização de ágio pelo comprador, como Processo n.°11080.009148/2004-15 Acórdão n." 102-48.659 Fls. 24 bem relatado às fls. 59/60 e 65/70 do Relatório Fiscal, e comprovado com os documentos." Em verdade, o Relatório de Atividade Fiscal permitiu ao contribuinte, com os elementos constantes no processo, não só determinar os componentes da apuração do ganho de capital, como realizar sua defesa em plenitude.• O auto de infração guerreado não apresenta qualquer vício material ou formal em sua constituição, haja vista que foi lavrado por autoridade fiscal competente com observância das disposições dos artigos 142 do CIN e 10 do Decreto 70.235 de 1972 (PAF). Aliás, as hipóteses de nulidade ab initio do lançamento estão elencadas no art. 59 do PAF, quais sejam: lavratura por servidor incompetente ou com preterição ao direito de defesa. Nenhuma delas ocorreu, pelo contrário o contribuinte compreendeu plenamente as infrações que lhe foram imputadas, tanto assim que apresentou defesa administrativa abordando vários aspectos dessa acusação. Quando o autuado revela conhecer as acusações tributadas, rebatendo-as de forma meticulosa, com impugnação que abrange questões preliminares como também razões de mérito, descabe a proposição de cerceamento do direito de defesa. Esse é o entendimento de Antonio da Silva Cabral, in "Processo Administrativo Fiscal" (Ed. Saraiva, 1993, pág. 223): "(..) Por outro lado, o erro na menção da norma aplicável não invalida, de imediato, o auto de infração, caso a infração realmente exista, apesar do erro na citação da norma aplicável. (..)" Reforçam este entendimento, entre outros, os seguintes Acórdãos do Conselho de Contribuintes: 104-17287 (1° CC, 4' Câmara, sessão de 08/12/1999), 108-06259 (1° CC, 8' Câmara, sessão de 18/10/2000) e 203-07250 (2° CC, 3' Câmara, sessão de 19/04/2001). Todos decidiram pela inocorrência da nulidade, mesmo que a capitulação legal seja imperfeita, quando a infração está corretamente descrita e evidenciada, propiciando o amplo exercício do direito de defesa. A título exemplificativo, podem também ser citados os seguintes Acórdãos emanados dos Conselho de Contribuintes: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - NULIDADE DE AUTUAÇÃO - FALTA DE DESCRIÇÃO ADEQUADA DO OBJETO DO LITÍGIO - Se o contribuinte, na peça impugnatória, demonstra pleno conhecimento do objeto do litígio e de seus fundamentos materiais, não há sustentação à pretensão de nulidade de autuação por falta de descrição adequada do objeto do litígio. (Ac. 104-17250, sessão de 10/11/1999) IRPF - NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO - Não ocorre preterição do direito de defesa quando a descrição dos fatos e a capitulação legal permitem à autuada compreender a acusação que lhe foi formulada no auto de infração, de modo a desenvolver plenamente sua defesa. (Ac. 102-45637, sessão de 22/08/2002) PRELIMINAR DE NULIDADE DO LANÇAMENTO - CERCEAMENTO DE DEFESA - Incabível a argüição de nulidade do procedimento fiscal quando este atender as formalidades legais e for efetuado por servidor competente. Estando o enquadramento legal e a descrição dos fatos aptos a permitir a identificação da infração imputada ao sujeito passivo, não há que se falar em nulidade do lançamento por cerceamento de defesa. O cerceamento do direito de defesa não prevalece quando todos os valores Processo n.° 11080.009148/2004-15 Acórdão n.° 102-48.659• Fls. 25 utilizados na autuação se originam de documentos e demonstrativos constantes nos autos do processo. (Ac. 106-13409, sessão de 01/07/2003) "NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO — NULIDADE DO LANÇAMENTO — CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. Tendo as peças impugnativa e recursal contido argumentos que somente seriam declináveis à vista do perfeito entendimento da matéria questionada, não há como se acatar a argüição de cerceamento do direito de defesa sob o fundamento de que a descrição dos fatos, constante da Peça Básica, não teria ficado suficientemente claro, a ponto de possibilitar-lhe o necessário entendimento da matéria tributável e o conseqüente exercício pleno do direito à ampla defesa. (Ac. 107-07231, sessão de 02/07/2003)." Quanto ao custo de aquisição, correto o procedimento fiscal de considerá-los igual a zero, por falta de comprovação do valor declarado. É o que dispõe o art. 762, §§ 2° e 3° do RIR/99, in verbis: 'Art. 762. Os custos de aquisição dos ativos objeto das operações de que trata o artigo anterior serão considerados pela média ponderada dos custos unitários (Lei n° 8.981, de 1995, art. 72, § (.) § 2° Na ausência do valor pago, o custo de aquisição será, conforme o caso (Lei n° 7.713, de 1988, art. 16, incisos IV e V): 1- o valor da avaliação no inventário ou arrolamento; II - o valor de transmissão utilizado, na aquisição, para cálculo do ganho líquido do alienante; III - o valor da ação por conversão de debênture fixado pela companhia emissora; IV- o valor corrente, na data da aquisição. fi 3° O custo de aquisição é igual a zero nos casos de (Lei n° 7.713, de 1988, art. 16, § 4°): 1- partes beneficiárias adquiridas gratuitamente; II - acréscimo da quantidade de ações por desdobramento; III - aquisição de qualquer ativo cujo valor não possa ser determinado pelos critérios previstos nos parágrafos anteriores.' (Grifei) Consta no Livro Registro de Ações da Elevadores &ir S/A, já citado neste voto, • que as ações alienadas pelo Sr. Relantino foram adquiridas após 21/06/1990, mas não é possível determinar o valor da compra das mesmas. Caberia ao contribuinte manter em boa guarda os documentos dessas aquisições para fins comprovação, Não por 5 anos após a compra, mas por 5 anos após a venda (contados do prazo de entrega da DIRPF). Frise-se que a ata da assembléia geral realizada em 21/03/1984, também referida neste voto, consta o valor de 10.000 ações adquiridas pelo contribuinte. Todavia tais ações já foram transferidas anteriormente, pois, repita-se no saldo que restou-lhe em agosto/1999 constam apenas ações adquiridas a partir de 1990. Afasto, portanto a preliminar de cerceamento do direito de defesa. Processo n.° 11080.009148/2004-15 Acórdão n.° 102-48.659 Fls. 26 6. Preliminar de nulidade do Auto de Infração por aplicação indevida da norma do art. 116 único do CTN. Em relação ao argumento de nulidade por inaplicabilidade da Norma Geral Anti-Elisão, fundado no parágrafo único do art. 116 do CTN, reitero que a autoridade fiscal autuante não fundamentou o seu entendimento de simulação e desconsideração do ato jurídico nessa norma e, sim, no Código Civil vigente à época do fato gerador. Vejamos os itens 11 a 13 da exposição de motivos da Medida Provisória n° 66 de 29/08/2002 que, dentre outras finalidades, regulamentou a aplicação do parágrafo único do art. 116 do CNT, mas foi rejeita: "11. Os arts. 13 a 19 dispõem sobre as hipóteses em que a autoridade administrativa, apenas para efeitos tributários, pode desconsiderar atos ou negócios jurídicos, ressalvadas as situações relacionadas com a prática de dolo, fraude ou simulação. para as quais a legislação tributária brasileirajá oferece tratamento especifico. 12. O projeto identifica as hipóteses de atos ou negócios jurídicos que são passíveis de desconsideração, pois, embora lícitos, buscam tratamento tributário favorecido e configuram abuso de forma ou falta de propósito negocial. 13. Os conceitos adotados no projeto guardam consistência com os estabelecidos na legislação tributária de países que, desde algum tempo, disciplinaram a elisão fiscal. 14. Os arts. 15 a 19 dispõem sobre os procedimentos a serem adotados pela administração tributária no tocante à matéria, suprindo exigência contida no parágrafo único do art. 116 do Código Tributário Nacional. "(Grifei). Aliás, a norma não poderia comportar outro entendimento, pois, Não há que se confundir evidente intuito de fraude (dolo, fraude ou simulação) com simples abuso de forma. A simulação, repiso, caracteriza-se pela divergência entre a exteriorização e a vontade, isto é, • são praticados determinados atos formalmente, enquanto subjetivamente, os que se praticam são outros. Assim, na simulação, os atos exteriorizados são sempre desejados pelas partes, mas apenas no aspecto formal, pois, na realidade, o ato praticado é outro. Rejeito, então, essa preliminar. 7. Do mérito O recorrente insiste na tese de que teria participado de um planejamento tributário e não de negócios simulados. Todavia, diversamente do que alega a defesa, concluí, pelos fundamentos já discorridos nesse voto, que os atos descritos e comprovados no relatório de Ação Fiscal extrapolam, em muito, o que pode ser considerado "planejamento tributário". Repito: trata-se de simulação, daí a correição do procedimento fiscal em tributar o ganho de capital apurado. 8. Da multa qualificada O recorrente afirma que seus atos jamais consubstanciariam hipótese para aplicação da multa qualificada. . . Processo n.° 11080.009148/2004-15 Acórdão n.° 102-48.659• Fls. 27 Iniciei a fundamentação desse voto justamente apreciando a acusação fiscal de que o contribuinte praticou atos com simulação de vontade, concluindo por sua ocorrência. Assim, diante do evidente intuito de fraude, em face da simulação, há que ser mantida a exigência da multa qualificada de 150%, com fulcro no art. 44 da Lei 9.430 de 1996. 9. Conclusão Por todo o exposto, oriento meu voto no sentido de MANTER a qualificação da multa de oficio, REJEITAR as preliminares de decadência e nulidade e, no mérito, NEGAR provimento ao recurso. Sala das Sessões— DF, em 04 de julho de 2007. /7ANTONIO JOSE PRAG E SOUZA Processo n.° 11080.009148/2004-15 Acórdão o? 102-48.659 Fls. 28 Declaração de Voto Conselheiro MOISÉS GIACOMELLI NUNES DA SILVA O recurso preenche os requisitos de admissibilidade e dele tomo conhecimento. O conhecimento do direito tributário e das normas aplicáveis em relação a cada evento que o direito considerou juridicamente relevante é 'missão quase impossível ao homem comum. Por mais qualificado que seja o profissional, não tem ele condições de conhecer todas as normas tributárias e as interpretações atribuídas na âfera administrativa e judicial. No caso dos autos, por exemplo, em relação à alienação das ações adquiridas até o ano de 1983, sequer é possível falar em conduta tendente a reduzir ou suprimir a exigência do imposto de renda, eis que, por força das disposições do artigo 4°, letra "d", do Decreto-lei n° 1.510, de 1976, atualmente revogado pela Lei n° 7.713, de 1988, tais rendimentos, conforme farta jurisprudência da Câmara Superior de Recursos Fiscais do Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda e do STJ, são isentos ! . Apesar da isenção aqui referida, nem mesmo os auditores fiscais e os ilustres pareceristas, cujas teses alicerçaram a exigência do crédito tributário, se deram conta da referida isenção. Este processo guarda semelhança com o recurso n° 152.622, julgado na sessão do mês de junho do corrente ano e com o recurso n° 145.171, julgado em 24 de maio de 2006, pela Primeira Câmara deste Conselho de Contribuintes. Por sinal, todos estes recursos são provenientes do Rio Grande do Sul e as razões que a fiscalização utilizou para considerar a existência de conduta dolosa dos contribuintes são semelhantes. Comparando as justificativas existentes nos autos de infrações para desconsiderar os contratos celebrados e justificar a qualificação da multa veremos que elas trilham a mesma linha. No recurso n° 152.622, a empresa lá nominada pagava pró-labore aos seus sócios. Estes sócios decidiram constituir outra empresa com a finalidade de prestar serviços de administração. A nova empresa iniciou prestando serviços única e exclusivamente à empresa anterior e o pró-labore, até então pago aos sócios, deixou de existir. Com a suspensão do pagamento do pró-labore, desapareceu a incidência do Imposto de Renda na Fonte. Ao final de cada mês, a empresa prestadora de serviços de administração emitia nota fiscal e recebia o valor correspondente. A fiscalização, ao perceber que a segunda empresa era tributada com base no lucro presumido e que os recursos obtidos da prestação dos serviços de administração eram diretamente encaminhados aos sócios, entendeu que aqueles contribuintes agiram com o objetivo de evitar a cobrança do imposto de renda incidente sobre o pró-labore. Diante de tal constatação, lavrou auto de infração exigindo o valor do imposto de renda, acrescido de multa de 150%. Entendeu a fiscalização que os contribuintes, ao agirem da forma acima exposta, praticaram ato simulado com a finalidade de reduzirem o valor do imposto a pagar. I Ver RESP 652222/RS de 25/10/2005, rel. Min. Castro Meira; Acórdão n° 04-00.215, Jul. 14/03/2006, da CSRF; Acórdão n°01-03-725, de 22/12/2002, da CSRF. (47 Processo n.° 11080.009148/2004-15 Acórdão n.• 10248.659 Fls. 29 Na oportunidade, quando proferi meu voto, fiz as seguintes considerações: "Imaginemos que eu e o conselheiro .... somos advogados e a cada cliente que atendemos emitimos recibo de honorários, recolhendo 27,5% a título de imposto de renda. Em certa oportunidade, meu colega e eu fizemos os cálculos e chegamos a conclusão de que constituindo uma pessoa jurídica, para por meio dela prestar os mesmos serviços de assessoria jurídica, a carga tributária seria menor. No plano fático a realidade continuará a mesma. Continuaremos trabalhando no mesmo local, utilizando a mesma sala, a mesma mesa, a mesma cadeira, o mesmo computador, o mesmo telefone, atendendo os mesmos clientes, atuando nos mesmos processos, praticando a mesma tabela de honorários e contando com o ~ílio da mesma secretária e dos mesmos estagiários. A única diferença é que nossos honorários virão em forma de lucros distribuídos pela pessoa jurídica que decidimos constituir. Aos olhos de alguns, no momento em que o nosso objetivo era, de forma consciente, reduzir o valor do imposto apagar, o procedimento antes descrito caracteriza situação tipcada no artigo 72 da Lei n° 4.502, de 1964, que conceitua fraude como sendo "Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido a evitar ou diferir o seu pagamento". Nestas circunstâncias, resta saber quando um ato praticado em conformidade com o Direito deixa de ser uma prerrogativa do contribuinte para se caracterizar em sonegação tributária. Naquela oportunidade, votei no sentido de que a forma eleita para o negócio encontrava-se dentre aquelas autorizadas pela lei e que inexistia, na situação, discordância entre as finalidades declaradas publicamente e as funções da empresa Em minha proposta de voto, sugeri a seguinte ementa ao acórdão: LANÇAMENTO DECORRENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DE NEGÓCIO JURÍDICO PREVISTO EM LEGISLAÇÃO CIVIL E COMERCIAL — NECESSIDADE DE PROCEDIMENTO PRÉVIO — ART. 116, PARÁGRAFO ÚNICO DO CTN. 1. Ocorrido o fato gerador, surge a obrigatoriedade do pagamento do tributo, do que o contribuinte não pode se furtar. Pode, ' entretanto, em momento anterior a ocorrência do fato gerador, buscar evitar que este aconteça, o que configura evasão lícita, que nos termos e limites do parágrafo único do artigo 116, do CTN, em procedimento próprio, é passível de ser desconstituída pela fiscalização. 2. Para o lançamento de crédito tributário feito a partir da desconsideração de atos ou negócios jurídicos legalmente previstos na Lei Civil e Comercial, tidos por simulados, não basta o registro e a fundamentação de desconsideração feita no Processo n.° 11080.009148/2004-15 Acórdão n.° 10248.659 Fls. 30 próprio auto de infração por meio do qual se exige o crédito tributário decorrente da desconstituição dos atos e negócios jurídicos. É necessário a existência de procedimento prévio em que se declara a desconstituição dos atos e negócios tidos por simulados, situação que não foi observada no caso dos autos, razão pela qual, dou provimento ao recurso voluntário. 3. Qualquer entendimento que atribua unilateralmente ao fisco o poder de desconsiderar realidades jurídicas não pode ser aceito. Após debates e pedidos de vista, os conselheiros decidiram que a ação do contribuinte em busca de procedimento que lhe gere menor carga tributária não pode ser compreendida como atitude fraudulenta. Nesta linha de entendimento, decidiu o colegiado, de forma unânime, afastar a multa qualificada concluindo que a ação em conformidade com a legislação civil e comercial, sem que os atos fossem ocultados, não caracteriza situação de fraude, dolo ou simulação capaz de ensejar a qualificação da multa. Quanto ao mérito, naquele julgamento, o entendimento dos conselheiros mostrou-se dividido em duas teses, a saber: a) a tese do relator, resumida na proposta de ementa acima transcrita e b) a tese do conselheiro António José Praga de Souza sustentando que a fiscalização não podia exigir multa qualificada, mas que era possível, para fins tributários, desconsiderar os atos praticados pelo contribuinte para exigir o imposto correspondente. Proferidos os votos, a votação terminou quatro a quatro, prevalecendo o voto de qualidade da Presidente que acompanhou a tese do Conselheiro Antônio José Praga de Souza. Quanto ao Recurso n° 145.171, anteriormente citado, em relação à qualificação da multa, o acórdão, que posteriormente voltaremos a fazer referência, foi redigido com a seguinte ementa: PENALIDADE QUALIFICADA — INOCORRÊNCL4 DE VERDADEIRO INTUITO DE FRAUDE — ERRO DE PROIBIÇÃO — ARTIGO 112 DO CTN — SIMULAÇÃO RELATIVA - FRAUDE À LEI — Independentemente da patologia presente no negócio jurídico analisado em um planejamento tributário, se simulação relativa ou fraude à lei, a existência de confinantes e respeitáveis correntes doutrinárias, bem como de precedentes jurisprudências contrários à nova interpretação dos fatos pelo seu verdadeiro conteúdo, e não pelo aspecto meramente formal, implica em escusável desconhecimento da ilicitude do conjunto de atos praticados, ocorrendo na espécie o erro de proibição. Pelo mesmo motivo, bem como por ter o contribuinte registrado todos os atos formais em sua escrituração, cumprindo todas as obrigações acessórias cabíveis, inclusive a entrega de declarações quando da cisão, e assim permitindo ao fisco plena possibilidade de fiscalização e qualificação dos fatos, aplicáveis as determinações do artigo 112 do CTN. Fraude à lei não se confunde com fraude criminaL(Ac. 101-95.537, Rel. Mário Junqueira Franco Júnior/. 2 Por maioria de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso, para reduzir o percentual da multa de oficio para 75%. Vencidos os Conselheiros Sandra Maria Faroni (Relatora), Caio Marcos Cândido e Manoel Antonio Gadelha Dias que negaram provimento ao recurso. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Mário Junqueira Franco Júnior. ,6 Processo n.°11080.009148/2004-15 Acórdão n.°102-48.659 Es. 31 Na linha da jurisprudência acima referida, também se encontram julgados da Sexta e da Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes: GANHO DE CAPITAL — SIMULAÇÃO — PROVA. A opção do contribuinte de procurar reduzir a carga tributária por meio de procedimentos lícitos, legítimos e admitidos por lei revela o planejamento tributário. Para a invalidação dos atos ou negócios jurídicos realizados, cabe à autoridade fiscal a ocorrência do fato gerador ou que o contribuinte tenha usado estratagema para revesti-lo de outra forma. Não havendo impedimento legal para a realização das doações, ainda que delas tenha resultado a redução do ganho de capital produzido pela alienação das ações recebidas, não há como qualificar a operação de simulada. A reduzida permanência das ações no patrimônio dos donatários/doadores e doadores/donatários, por si só, não autoriza a conclusão de que os atos e negócios jurídicos foram simulados. No ano-calendário de 1997 hão havia a incidência de ganho de imposto sobre o ganho de capital produzido pela diferença entre o custo de aquisição pelo qual o bem foi doado e o valor de mercado atribuído no retorno do mesmo bem," (Acórdão 106-13.483). A Terceira Câmara deste Conselho, em matéria semelhante a que se discute nestes autos, de forma unânime, já decidiu na seguinte linha: INCORPORAÇÃO ATIPICA - NEGÓCIO JURÍDICO INDIRETO - SIMULAÇÃO RELATIVA - A incorporação de empresa superavitá ria por outra deficitária, embora atípica, não é vedada por lei, representando um negócio jurídico indireto, na medida em que, subjacente a uma realidade jurídica, há uma realidade económica não revelada. Para que os atos jurídicos produzam efeitos elisivos, além da anterioridade à ocorrência do fato gerador, necessário se faz que revistam forma lícita, aí não compreendida hipótese de simulação relativa, configurada em face dos dados e fatos que instruíram o processo. EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE - A evidência da intenção dolosa, exigida na lei para agravamento da penalidade aplicada, há que aflorar na instrução processual, devendo ser inconteste e demonstrada de forma cabal.0 atendimento a todas as solicitações do Fisco e observância da legislação societária, com a divulgação e registro nos órgãos públicos competentes, inclusive com o cumprimento das formalidades devidas junto à Receita Federal, ensejam a intenção de obter economia de impostos, por meios supostamente elisivos, mas não evidenciam má-fé, inerente à prática de atos fraudulentos. (Acórdão 103-2147-12404, Rel. PASCHOAL RAUCCI, julg. Em 16-10-2002. Para compreensão do precedente acima referido e a fim de evitar tautologia, transcrevo a seguinte passagem do acórdão, cujos fundamentos adoto como razão de decidir para desqualificar a multa aplicada. O que se discute nos presentes autos são os procedimentos utilizados pelo contribuinte, os seus propósitos e os resultados alcançados, se o conjunto de atos e fatos jurídicos implementados . • Processo n.°11080.009148/2004-15 Acórdão n.° 102-48.659 Fls. 32 constituem infração à legislação fiscal e, em caso positivo, se estaria caracterizado o evidente intuitivo defraude, tal como preceituado nos artigos 71, 72 e 73 da Lei n°4502/64. O tema em questão comporta ao menos uma breve incursão em correntes doutrinárias antagônicas sobre elisão e evasão fiscal. Tributaristas consagrados, em nível nacional e internacional, dissentem sobre o assunto, todos apoiados em teorias e raciocínios solidamente construídos, e as citações e opiniões que forem mencionadas adiante têm, como única e exclusiva finalidade, fundamentar e justWcar o voto que afina! será proferido. Como já relatado, uma empresa superavitária foi incorporada por outra deficitária. Segundo se noticia nos autos, o propósito foi contornar a proibição legal da incorporadora compensar os prejuízos da incorporada. Contudo, no mesmo ato de incorporação, a empresa incorporadora assumiu a denominação social da incorporada, de tal sorte que para o mundo dos negócios a empresa extinta continuou a operar, pois o nome é o elemento distintivo da pessoa (/ísica ou jurídica), enquanto que a empresa incorporadora teve sua razão social eliminada. O recorrente aditou o seu recurso com o memorial de fls. 626/630, alegando que a incorporação foi realizada com observância formal a todas as normas que regem a matéria, não se podendo falar em simulação. Diz que "há negócio indireto, portanto, quando as partes recorrem a negócio jurídico, a cuja forma e disciplina se sujeitam, com o objetivo de alcançar consciente e consensualmente, finalidades diversas das que lhe são típicas", reportando-se a decisões do Conselho de Contribuintes que admitem "como licitas, operações que, não infringindo a lei, são realiintlas com finalidades meramente fiscais" (lis. 629). No memorial citado, o defendente assevera que o princípio da estrita legalidade respalda o procedimento do contribuinte, tanto que o critério econômico para interpretação e aplicação da legislação tribufu ria exigiu a edição da Lei Complementar n° 104/2001, sem efeito retroativo, ficando tacitamente convalidadas as operações lícitas praticadas pelo autuado e não aceitas pelo Fisco. Depreende-se do exposto que a recorrente reconhece o objetivo de auferir uma economia tributária, sob a alegação de que teria sido praticada sob o manto da legalidade, e por isso perfeitamente legítima e lícita. A análise adequada da questão deve ser precedida do exame de premissas maiores, estabelecidas na Magna Carta e complementadas pelo CTN. A Prof. Dra. DIVA PRESTES MARCONDES MÁLERBI, em seu magnifico trabalho "ELISIO TRIBUTÁRIA", publicado na obra "Textos Selecionados para o XI CURSO DE APERFEIÇOAMENTO EM DIREITO CONSTITUCIONAL TRIBUTÁRIO" - Ed. Resenha Tributária - 1985, reportando-se a KARL LENS (Metodologia de la Ciência dei Derecho, Anel, Barcelona, 1966), assim se manifesta: "... os tipos descritos nas hipóteses de incidência podem ser "abertos" ou "fechados"; no tipo aberto, o fato ocorrido apenas deve-se coordenar ao tipo legal descrito na hipótese da norma, enquanto que no tipo fechado deve haver perfeita e rigorosa correspondência entre os aspectos essenciais do fato ocorrido com os definidos no tipo legal da norma, para que possa operar-se a subsunção." No sistema "aberto" há normas que estabelecem diretrizes de caráter geral para aplicação da legislação tributária, onde predomina o resultado econômico, com vistas à observância dos princípios da capacidade contributiva e da isonomia. Processo n.° 11080.009148t2004-15 Acórdão n.° 102-48.659 Fls. 33 O conteúdo econômico, no sistema "aberto; prevalece sobre os meios jurídicos utilizados, especialmente quando se verificar "abuso de formas", como expressamente previsto no Código Tributário Alemão de 1977: "Sempre que ocorrer abuso, a pretensão do imposto surgirá, como se panos fenômenos económicos tivesse sido adotada a fonna jwiclica adequada" (5 42). O Código Tributário Germânico de 1977 também acolhe, em relação aos negócios e atos simulados, o conceito da consideração econômica : "São irrelevantes para os fins da tributação os negócios e atos simulados. Se por meio de um negócio simulado se encobre outro negócio, leva-se em conta para fins de tributação o negócio encoberto." (1 41. inc. 2°). Portanto, no sistema "aberto" caberá ao intérprete " .ater-se a "intentio facti" ou intenção empírica e, assim, se for o caso, concluir pela incidência do tributo toda vez que ficar demonstrada a propositada alteração da "intendo juris" correspondente, a urilinção de forma jurídica não típica ou atípica em relação ao fim visado, o abuso da forma jurídica ..." (A.A. Falcão, in Fato Gerador da Obrigação Tributária, Ed. Revista dos Tribunais, 1971). O tipo denominado "fechado" está fundado no "princípio da legalidade estrita, implicando na reserva da lei formal ("lex scripta") e na reserva absoluta da lei ("lex stricta"). Disso se infere o princípio da tipicidade, do qual decorem os subprincípios da seleção, do "numeras clausus", do exclusivismo e da determinação." (A.P. Xavier). O sistema "fechado" implica, pois, numa adequada e exata justaposição dos atos e negócios praticados pelo sujeito passivo, em harmonia com a descrição e conteúdo da lei tributária, pautando-se a interpretação ao enfoque exclusivamente jurídico da hipótese de incidência. Só interessam ao exegeta, no fato concreto subsumido à hipótese de incidência, os caracteres que tenham sido contemplados pela lei (h. L,); os demais são desprezíveis por irrelevantes (Geraldo Ataliba, mencionado por Diva Malerbi, op. cit.). Para encerrar essa confrontação, é oportuno registrar o magistério de Gilberto de Ulhoa Canto: "O legislador deve formular a norma de tal maneira que ela tenha o máximo de eficácia, abrangendo todas as situações econômicas de cada tipo. Entretanto, se ele não o faz, ao aplicador da norma falece poder para estender a sua incidência a hipóteses que, embora de conteúdo econômico parecido, não foram juridicisadas por dispositivo legaL O imposto deve levar em conta a capacidade contributiva do sujeito passivo; mas, sendo sua exigibilidade a resultante necessária da lei, somente desta poderá emanar obrigação tributária, já que o fato gerador é ato, negócio ou situação por ela definido, e não o resultado da respectiva dimensão econômica enquanto não tenha por ela sido encampado." (ELISÃO E EVASÃO FISCAL, Cad. Pesq. Trib. n° 13, Ed. Resenha Tributária, 1988, fls. 49/50). Após a minguada síntese para cotejo dos sistemas "aberto" e "frchado", cabe assinalar que muitos dos doutrinadores, que acredito serem maioria, entendem que o Sistema Tributário Brasileiro é do tipo 'fechado", sendo inadmitida a interpretação econômica na aplicação da legislação fiscal, tanto que o art. 74 do projeto do CTN, que a admitia, foi excluído do texto final. Referido dispositivo, que integrava o Capítulo IV — Da Interpretação da Legislação Tributária, estabelecia: "A interpretação da legislação tributária visará sua aplicação não só aos atos, fatos ou situações jurídicas nela nominalmente referidos, como também àqueles que produzam ou sejam suscetíveis de produzir resultados equivalentes." Na justificativa referente ao texto supra, expressamente constava: " interpretação da legislação tributária visará sua aplicação em função 4 • Processo n.° 11080.009148/2004-15• Acórdão n.° 102-48.659 Eis. 34 dos resultados, efetivos ou potenciais, ainda que não nominalmente referidos na própria lei." Deixando de integrar o Código Tributário Nacional as disposições supra, vários são os autores que entendem não haver respaldo para a consideração econômica na interpretação e aplicação da legislação tributária. A. A. BECKER, referindo-se à interpretação das normas tributárias segundo a realidade econômica, informa que essa interpretação é também chamada de "construtiva", mas que "na verdadeira realidade faz é a demolição do que há de jurídico no direito tributário. Em nome da defesa do direito tributário, eles matam o "direito" e ficam apenas com o "tributário" "(in Teoria Geral do Direito Tributário). Majoritariamente a doutrina admite, nos sistemas tributários fechados, a prática de procedimentos elisivos. O sempre lembrado Rubens Gomes de Souza, ia Pareceres - 3 - Imposto de Renda, Ed. Resenha Tributária, 1976, ao distinguir "elisão" de "evasão", cita Randolph E. Paul, que define a "elisão" ("tax avoidance") como a atividade do contribuinte que procura, por meios lícitos, amoldar os fatos futuros ao objetivo de excluir ou reduzir a respectiva tributação; e como "evasão" ("tax evasion '9, a atividade do contribuinte que procura, por meios que podem ser objetivamente lícitos, excluir ou reduzir o débito tributário decorrente de fatos pretéritos e, portanto, já existentes. - E o mestre Rubens G. Souza, na mesma obra citada, consigna (pág. 215): "Para resumir: a elisão consiste em evitar (portanto antecipadamente) obrigação tributária ainda não existente; evasão consiste em escapar-se (portanto posteriormente) de obrigação tributária já existente. O professor espanhol Narciso Amoros disse isso numa fórmula extremamente feliz: "A elisão é não entrar na relação fiscal. A evasão é dela sair exige, portanto, estar, haver estado, ou podido estar dentro dela em algum momento." Nas palavras do respeitado tributarista Ricardo Mariz de Oliveira, "a melhor doutrina, surpreendendo esta distinção básica entre elisão e evasão, também acrescenta que a economia, para ser legítima, deve decorrer de atos ou omissões que não contrariem a lei, e de atos ou omissões efetivamente existentes, e não apenas artificial e formalmente revelados em documentação ou na escrituração mercantil ou fiscal." (Evasão e Elisão Fiscal, Cad. Pesq. Trib. - Vol.13, pág. 150). Outrossim, R. Mariz de Oliveira, acompanhando a posição de renomados tributaristas, aponta que a interpretação da lei tributária pelos efeitos econômicos dos atos praticados é inviável como regra geral no sistema brasileiro, nem existe como norma expressa, a exemplo do que ocorre em outros regimes, observando, ainda, que o intuito de economizar tributos não é ilegal, sendo mesmo obrigação dos administradores das empresas, aos quais incumbe gerir os negócios sociais da forma mais rentável possível, na conformidade dos arts. 153 e 154 da Lei 6404/76, advertindo que a linha divisória entre o lícito e o ilícito em muitas situacões é extremamente tênue, o que exige cuidadosa análise de cada caso em particular. (Op.cit., págs. 152, 156, 157 e 164). Luiz Carlos Andrezani, citado por R. Mariz, em parecer de sua lavra, a respeito do tema, fez as judiciosas considerações: , Processo n.° 11080.009148/2004-15 Acórdão n.• 102-48.659 Fls. 35 "Afastadas as discussões sobre aspectos periféricos da questão, o ponto central que merece análise mais demorada, diz respeito à identificação da hipótese limite da chamada economia lícita, e correspondente ingresso no campo da simulação, já que é este o possível argumento que pode ser utilizado para questionamento do negócio pretendido. A contextura da hipótese legal da simulação prevista no artigo 102 do Código Civil dá-se pela discrepância entre a vontade querida pelo agente e o ato por ele praticado para exteriorização dessa vontade. A par disso, subdivide-se doutrinariamente a simulação em absoluta e relativa. Diz-se absoluta, a simulação originada de ato praticado com o fito de nenhuma eficácia produzir e, para tanto, contém cláusula, declaração ou confissão não verdadeira. A simulação é relativa quando o ato praticado tem por objetivo encobrir, dissimular, um outro ato que possui natureza diversa. No âmbito tributário, as situações encontradiças suscitam, normalmente, as simulações da segunda espécie mencionada: pratica-se um ato — que irrompe legal e formalmente perfeito no mundo fisico — mas que serve somente como embalagem e veiculo para consecução de outro — dissimulado — este sim em conformidade com a real e interior vontade do agente." (Op. cit., págs. 165/166). No que tange à simulação, Washington de Barros Monteiro ensina que a doutrina distingue duas espécies de simulação: a absoluta e a relativa. É absoluta quando a declaração de vontade exprime aparentemente um ato jurídico, não sendo intenção das partes efetuar ato algum ("colorem habens, substantiam vero nullam"). É relativa quando efetivamente há intenção de realizar algum ato jurídico, mas este é de natureza diversa daquele que, de fato,se pretende ultimar ("colorem habens, substantiam vero alteram,. (Curso de Direito Civil, Vol. I, Ed. Saraiva, 1993, pág. 209). O conceituado civilista diz que a simulação difere da dissimulação, mas em ambas o agente quer o engano; na simulação, quer enganar sobre a existência de situação não-verdadeira, na dissimulação, sobre a inexistência da situação real Se a simulação é um fantasma, a dissimulação é uma máscara. (Op. cit., pág. 213). Conforme consta a fls. 520, os fatos "descritos e demonstrados no RELATÓRIO FISCAL (lis. 437 a 442), que passa a ser peça deste processo, mostram indícios de simulacão nessa operação, ou seja, economicamente a incorporadora seria a empresa SUPRARROZ S/A, CGC 87.452.181/0001-75, e a forma adotada pretendeu aproveitar em evento futuro prejuízos que agora não poderiam ser compensados. Neste ponto, é válido ressaltar que o percuciente trabalho fiscal atribuiu ao ato de incorporação características de simulação, sendo oportuno, para efeito de evitar remissão e de não quebrar a seqüência expositiva, reproduzir texto de L.C.Andrezani, anteriormente transcrito: "No âmbito tributário, as situações encontradiças suscitam, normalmente, as simulações da segunda espécie (relativa) mencionada: pratica-se um ato — que irrompe legal e formalmente perfeito no mundo físico — mas que serve somente como embalagem e veículo para consecução de outro — dissimulado — este sim em conformidade com a real e interior vontade do agente." 119 Processo n.° 11080.009148/2004-15 Acórdão n.• 102-48.659 Fls. 36 Segundo Ruy Barbosa Nogueira, a interpretação da lei tributária não há de ser nem a que mais favoreça ao Fisco, nem a que mais favoreça ao contribuinte. Mas "pro lege". (Da Interpretação e Aplicação das Leis Tributárias - Ed. Revista dos Tribunais, 1965). No caso dos autos, com muita argúcia e rara felicidade, conseguiram os autuantes instruir o processo com uma série de dados e fatos mais do que suficientes para a caracterização de procedimento dissimulatório, para mascarar situação que se ajusta à tipificação contida nos artigos 508 e 509 do RIR194, tal como capitulado no auto de infração contestado. Verificada a impropriedade, para efeitos fiscais, da incorporação realizada, pois contaminada por vício de simulação, fica obstada a compensação de prejuízos oriundos da empresa SUPREMA SIA, tornando-se inócua a preliminar suscitada que, por isso, deve ser rejeitada. No que concerne à penalidade imposta, esta foi a comina* no art. 992, inc. II, do RIR/94, aplicável "nos casos de evidente intuito de fraude definidos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502, de 30 de novembro de 1964", os quais, expressamente, contemplam hipóteses de intenção dolosa do agente, a saber: "Art. 71 - Sonegação é toda ação ou omissão dolosa "Art. 72- Fraude é toda ação ou omissão dolosa 'Art. 73 - Conluio é o ajuste doloso O comando legal que remete aos arts. 71, 72 e 73 da Lei n°4502/64, delimita a aplicação da multa agravada aos casos de evidente intuito defraude. A "evidência" indicada na lei exige que o intuito de fraude aflore com tal clareza que não se possa pôr em dúvida ter havido má-fé nos atos praticados, com inequívoco propósito de violar disposição legal. A matéria objeto destes autos compreende caso de "simulação relativa" ou "dissimulação", e a doutrina maciçamente alerta para a dificuldade de definir, com precisão, a linha fronteiriça que separa o ato elisivo do negócio dissimulado. Também é comum recomendação de cautela, por parte do intérprete e aplicador da lei, pelas dificuldades práticas de se concluir por hipótese de evasão ou elisão, pois é insuficiente o elemento temporal (antes ou depois de ocorrência do fato gerador), especialmente em casos de simulação relativa, cuja determinação vincula-se, via de regra, a fatos, indícios e presunções, por isso que cada situação deve ser analisada isoladamente. Em face de tais circunstáncias, vejo-me diante de muitas dificuldades para caracterizar a "evidência" exigida pela lei, cumulada com o "intuito de fraude" (este de caráter maniftstamente subjetivo), pelas seguintes razões: a) as empresas envolvidas nas operações acoimadas de simulatórias são todas sociedades anônimas, em razão do que os atos praticados impõem divulgação e registro nos órgãos públicos, o que foi feito; b) todas as operações estavam devidamente lançadas na escrituração comercial e fiscal, não se vislumbrando qualquer hipótese de ocultação ou resistência a fornecimento de informações ou documentos solicitados pela Fiscalização; c) foram cumpridas, junto à Receita Federal e demais órgãos públicos, as formalidades próprias aos atos de incorporação. O que não padece de dúvidas é a intenção do contribuinte em economizar imposto, tendo ele praticado todos os atos que entendeu válidos, na forma da lei. Se conseguiu o "desideratum" é Processo n.° 11080.009148/2004-15 Acórdão n.° 102-48.659 Fls. 37 outro aspecto da questão, mas daí a afinnar-se estar configurado um "evidente" intuito de fraude há, no meu juízo, um considerável distanciamento. Em assim sendo, não se pode olvidar que o Código Tributário Nacional, em seu Livro II - Normas Gerais de Direito Tributário, no capítulo IV que trata da Interpretação e Integração da Legislação Tributária, acha-se incluído no art. 112, que dispõe: "Art. 112 - A lei tributária que define infrações ou lhe comina penalidades interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado em caso de dúvida quanto: 1- à capitulação legal do fato; ii - à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos seus efeitos; iii - à autoria, imputabilidade ou punibilidade; IV - à natureza da penalidade aplicável, ou à sua graduação." Em face das diretrizes estabelecidas pelo art. 112 do CTN, acima transcrito, e ante as circunstâncias apontadas, entendo não estar configurada a evidência do intuito de fraude, exigência legal para agravamento da penalidade, a recomendar a aplicação da multa destinada às infrações não dolosas, prevista no art. 992, inciso I, do RIR194, então vigente. (Texto extraído do acórdão 103-21047) A propósito da instigante tarefa de definir o limite do que é permitido e o que é vedado pelo contribuinte, Antelmo Gomes de Oliveira e Diego Galbinski, em publicação existente no CD Jurís Síntese n° 58, março e abril de 2006, reportaram-se à matéria com as seguintes considerações: No sistema jurídico brasileiro, a liberdade fiscal integra, tradicionalmente, a categoria jurídica das liberdades fundamentais, que permite a escolha de várias opções, em especial "a construção de um modelo de ação que poderá consistir numa escolha de negócios mais favoráveis, para obter o resultado desejado, de eliminação ou de redução do tributo devido". Este modelo de ação causa, geralmente, o surgimento do fenômeno do planejamento tributário, que gira em torno "desde a chamada reorganização societária até a celebração de negócios jurídicos especialmente desenhados para aproveitar as vantagens e os vazios existentes nas leis tributárias". No plano da experiência propriamente dito, o exercício da liberdade fiscal tem, entretanto, uma densa zona de penumbra, que envolve dois fenômenos: 0 o fenómeno jurídico do negócio indireto, que a liberdade fiscal tutela; e o fenómeno jurídico da simulação relativa, que a liberdade fiscal não tutela. Em linhas muito gerais, o negócio indireto constitui, tradicionalmente, uma modalidade de negócio jurídico, "que as partes celebram para através dele atingir fins diversos dos que representam a estrutura típica daquele esquema negociar. De acordo com este conceito, os contribuintes utilizam o negócio indireto para realizar la Processo n.° 11080.009148/2004-15 Acórdão n.° 102-48.659 Fls. 38 um fim distinto do que corresponde à sua causa-função objetiva: daí a referência dos autores ao seu caráter 'indireto' ou oblíquo, anómalo ou inusual". Dentre os inúmeros negócios indiretos, que os contribuintes podem realizar, no exercício jurídico da liberdade fiscal, destacam-se os negócios de formação sucessiva, denominados step by step transactions, que, a grosso modo, são "uma pluralidade de atos autônomos, um sucedendo ao outro, de tal forma que a finalidade última só pode ser alcançada com a prática seriada de todos". Neste sentido, afirmou ASCARELLI, "preliminarmente, devemos perguntar: é o negócio indireto um negócio único, ou resulta, ele, da combinação de mais negócios, economicamente conexos, mas juridicamente distintos? Penso que no âmbito dos negócios indiretos, podemos encontrar quer negócios únicos, quer pluralidade de negócios que permitem às partes alcançar, através da sua combinação, o escopo indireto visado". Ao contrário do negócio jurídico indireto, a simulação constitui o defeito dos negócios, que se origina da "divergência entre a vontade (vontade real) e a declaração (vontade declarada), procedente de acordo ri e determinada pelo intuito de enganar terceiros". Conforme a doutrina e a jurisprudência brasileira, a simulação tem duas espécies: i) a simulação absoluta, denominada simplesmente de simulação, que ocorre "quando a declaração de vontade exprime aparentemente um ato jurídico, não sendo intenção das partes efetuar ato algum". A simulação absoluta caracteriza-se, de um certo modo, "pela completa ausência de qualquer realidade", isto é, o negócio jurídico simulado reflete "uma simples aparência, uma sombra vã, um corpo sem alma"; e li) a simulação relativa, denominada simplesmente de dissimulação, que ocorre "quando há efetivamente intenção de realizar algum ato jurídico, mas este é de natureza diversa daquele que, de fato, se pretende ultimar, não é efetuado entre as próprias partes, aparecendo então o testa-de-ferro, o prestanome, ou a figura de palha [...] não contém elementos verdadeiros, ou melhor, seus dados são inexatos". As diferenças entre as duas espécies de simulação giram, normalmente, em torno das seguintes características, de acordo com a dogmática jurídica: 14 na simulação, faz-se aparecer o que não existe, na dissimulação oculta-se o que é; a simulação provoca uma crença falsa num estado não real, a dissimulação oculta ao conhecimento dos outros uma situação existente; aquela procura uma ilusão externa, busca esta uma ocultação interna (dissimula-se o ódio, o rancor). De modo geral, em relação à simulação relativa, o negócio indireto distingue-se, no plano da teoria propriamente dito, com uma certa facilidade. Por outro lado, no plano da experiência, a distinção dos dois fenómenos envolve, contudo, uma zona cinzenta, em torno dos fins dos contribuintes: . • Processo n.° 11080.009148/2004-15 Acórdão n.° 102-48.659 Fls. 39 i) selecionar o meio mais vantajoso fiscalmente; ou ii) dissimular a ocorrência do fato gerador. De acordo com esta circunstância, a jurisprudência brasileira distingue, atualmente, o negócio indireto e a simulação relativa, no exercício jurídico da liberdade fiscal, mediante o critério da violação à lei. Conforme este critério jurídico: i) o sujeito passivo da relação tributária realiza, geralmente, um negócio jurídico indireto, quando não viola nenhuma norma, que veda a realização do ato; enquanto o sujeito passivo da relação tributária realiza, geralmente, um negócio jurídico simulado, quando viola uma norma, que veda a realização do ato. Segundo este critério objetivo, a jurisprudência brasileira julgou recentemente, por exemplo, que o contrato de arrendamento mercantil dissimula o contrato de compra e venda, no exercício jurídico da liberdade fiscal, quando "estiver contemplado em uma das situações de repúdio, previstas na Lei n°6.099/1974 (arts. 2°, 9°, 11, § 1°, 14 e 23)".48 Conforme este leading case, apenas nas hipóteses expressas da lei, "é que se tem autorização legal para a descaracterização do arrendamento mercantil e imputação das conseqüências ".49 De acordo com este precedente, "não havendo nenhum dispositivo legal considerando como cláusula obrigatória para a caracterização do contrato de leasing que fixe valor específico de cada contraprestação, há de se considerar como sem influência, para a definição de sua natureza jurídica, o fato das partes ajustarem valores diferenciados ou até mesmo simbólicos para efeitos da opção de compra". Na mesma linha que sigo em meu voto, encontra-se, ainda, o seguinte precedente que faz referência ao Acórdão 01-01.874/94, da Câmara Superior de Recursos Fiscais: IRPJ - SIMULAÇÃO NA INCORPORAÇÃO.- Para que se possa materializar, é indispensável que o ato praticado não pudesse ser realizado, fosse por vedação legal ou por qualquer outra razão. Se não existia impedimento para a realização da incorporação tal como realizada e o ato praticado não é de natureza diversa daquela que de fato aparenta, não há como qualificar-se a operação de simulada. Os objetivos visados com a prática do ato não interferem na qualificação do ato praticado. Portanto, se o ato praticado era lícito, as eventuais conseqüências contrárias ao fisco devem ser qualificadas como casos de elisão fiscal e não de "evasão ilícita." (Ac. CSRF/01-01.874/94). IRPJ- INCORPORAÇÃO ATÍPICA- A incorporação de empresa superavitá ria por outra deficitária, embora atípica, não é vedada por lei, representando negócio jurídico indireto. (Ac. 101.94127 - Rei Sandra Maria Faroni, j. 28/02/2003). (11n10 Processo n.° 11080.009148/2004-15 Acórdão n.° 102-48.659 Fls. 40 Em seu substancioso voto, a relatora Sandra Maria Faroni assim enfrentou a matéria: ) Ocorreu, portanto, a incorporação de pessoa jurídica superavitá ria por pessoa jurídica deficitária e que, de fato, estava desativado. Não há, na lei, qualquer restrição, quer a que sociedade controlada incorpore controladora, quer a que sociedade deficitária incorpore uma superavitária, quer a que uma sociedade incorpore outra com patrimônio líquido negativo. Sendo o evento motivado por legítimos desígnios de reorganização societária, e desde que respeitados os direitos da minoria, não há obstáculos à incorporação. E isso tanto é mais verdadeiro quando o evento envolve sociedades de um mesmo grupo empresarial, quando essas modalidades de incorporação, talvez insólitas, trazem vantagens para o grupo. Na jurisprudência administrativa não são raros os exemplos que reconhecem não haver óbice a incorporações nessas condições. No voto condutor do Acórdão que decidiu o litígio referente ao Recurso n".120.696 ( Processo n".10980.006561/97-68), o ilustre Conselheiro Natanael Martins registra: se dúvidas no passado existiram quanto à possibilidade de incorporação de sociedade com património negativo, estas hoje não mais têm razão ser. Deveras, indagado a propósito da referida operação, em alentado parecer cuja ementa abaixo transcrevo, respondeu o Consultor Jurídico do Ministério de Estado da Indústria, do Comércio e do Turismo no Parecer CONJUR n. 129, de 26.12.96 ( D.O.U. de 09.01.97), pela absoluta possibilidade de sua realização: "Ementa: Registro do Comércio. Sociedade Anônima. Incorporação de sociedade em liquidação, com patrimônio líquido negativo. Possibilidade jurídica. Ressalvados os direitos de acionistas e terceiros, é possível a incorporação de sociedade com patrimônio líquido negativo. Não obsta à incorporação o fato . de estar em liquidação a sociedade incorporanda" Assim, dado ser a operação possível, as conseqüências contábeis são as que naturalmente resultam do ato, e as fiscais aquelas previstas na legislação de regência, vigente ao tempo em que esta se realizou". Também os acórdãos 1° CC-101-83.870/92, 101- 83.894/92 e 101-92.311/98 - (DOU de 08/03/95, 13/03/95 e 27/10/98) e CSRF/01-1.756/94 (DOU de 13/09/96) Processo n.° 11080.009148/2004-15 Acórdão n.° 10248.659 Fls. 41 manifestam-se no sentido de que nada impede que uma sociedade deficitária incorpore uma superavitária. No presente, a empresa é acusada de ter infringido o art. 33 do Decreto-Lei 2.341/87, que veda à sucessora por incorporação, fusão ou cisão, compensar os prejuízos fiscais da sucedida. Para tanto, o acórdão recorrido, corroborando a conclusão da autoridade fiscal, entendeu que, embora formalmente tenha havido incorporação da Focom Fomento pela Focom Total, (empresa com prejuízos a compensar), na realidade, ocorrera a operação inversa, e a empresa extinta teria sido a Focom Total (que tinha prejuízos a compensar), e não a Fomento. Essencial, pois, para o deslinde da questão, é a caracterização, ou não, da operação como simulada. A doutrina distingue a simulação absoluta - quando não há relação negocia! efetiva entre as panes — da simulação relativa- quando dois negócios se sobrepõem : o simulado ou aparente, que não espelha o íntimo querer das partes, e o dissimulado, oculto ou real, que as partes efetivamente desejam celebrar. A presente acusação, em síntese, é de que a Focom Fomento incorporou a Focom Total, dissimulando a operação através da incorporação aparente da Focom Fomento pela Focom Total. A jurisprudência deste Conselho tem se firmado no sentido de que, para que se possa caracterizar a simulação em atos jurídicos, é indispensável que os atos praticados não pudessem ser realizados, fosse por vedação legal ou por qualquer outra razão. No caso, não havia qualquer impedimento para que fosse concretizado a ato jurídico que a fiscalização aponta como dissimulado ( incorporação da Focom Fomento pela Recorrente). Apenas não conseguiria, a nova empresa, a economia tributária via compensação de prejuízos. Pondera o redator do voto condutor do acórdão que o objetivo final visado pelas panes foi permitir que os prejuízos fiscais da incorporadora Focom Total (antiga Philco) fossem compensados com lucros futuros decorrentes da incorporação, e portanto, o efeito econômico do negócio é o correspondente ao de uma compensação de prejuízos fiscais da incorporada, e, conseqüentemente, a incorporação foi simulada. Porém, o fato de objetivar compensar prejuízos que seriam perdidos com a extinção da empresa não é suficiente para caracterizar como simulada uma operação lícita, que efetivamente se concretizou com observância de todos os requisitos legais. O empresário tem o direito de, entre dois caminhos igualmente lícitos, escolher o que lhe traga maior economia de tributos. Alberto Xavier3 faz uma distinção entre negócio indireto e simulação, e destaca: 4, A distinção entre o negócio simulado, por um lado, e os negócios indiretos por outro, corresponde à fronteira que separa a mentira da verdade. Os negócios indiretos (...) são verdadeiros; os negócios simulados são falsos e mentirosos. Na simulação há uma divergência entre a vontade real e a vontade declarada — e daí o seu caráter mentiroso ou enganatário. No negócio indireto não há divergência entre a vontade real e a 3 XAVIER, Alberto. "Tipicidade da Tributação, Simulação e Norma Antielisiva - Dialética, S. Paulo Processo n.° 11080.009148/2004-15 Acórdão n." 102-48.659 Fls. 42 declarada — e daí o seu caráter verdadeiro; há, isso sim, uma divergência entre a causa-firnção típica e os motivos ou fins perseguidos pelas partes, divergência essa querida realmente e revelada às claras. Por outras palavras: há a utilização de uma estrutura ou de uma forma para atingir indiretamente um resultado que não é o típico daquela estrutura e daquela forma. O fim típico, porém, é realmente querido pelas partes; só que se limita a funcionar como condição para a realização de um fim ulterior que é essencial na determinação volitiva das partes." Se os negócios em fraude à lei são realizados por via de atos simulados, aplica-se-lhes o regime de simulação. Mas não assim se são realizados por via de negócios verdadeiros, sejam estes ou não negócios indiretos..." A hipótese enquadra-se perfeitamente na caracterização de negócio indireto descrita pelo Professor Alberto Xavier. Efetivamente, as partes queriam e realizaram a reestruturação societária, com extinção de uma das empresas, mediante sua absorção por outra. Apenas, em lugar de extinguir a empresa deficitária, extinguiram a superavitá ria, para atingir indiretamente economia de tributos. O fim típico da incorporação (absorção de uma sociedade por outra) foi realmente querido, só que funcionou como condição ulterior de economia de tributos, essencial na determinação volitiva das partes. A previsão legal para a tributação de operações como a objeto do presente litígio só surgiu no direito pátrio com a Lei Complementar n° 104/2001, que acrescentou um parágrafo ao art 116 do Código Tributário Nacional, com a seguinte dicção: 'Art. 116. (...) Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária,• A exposição de motivos que acompanhou o Projeto que resultou na Lei Complementar n°104/200) assim justifica a criação de uma norma antielisiva: "A inclusão do parágrafo único ao art. 116 faz-se necessária para estabelecer, no âmbito da legislação brasileira, norma que permita à autoridade tributária desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade da elisão, constituindo-se, dessa forma, em instrumento eficaz para o combate aos procedimentos de planejamento tributário adotados com abuso de forma ou de direito". Processo nr 11080.009148/2004-15 Acerdão n.° 102-48.659 Fls. 43 Como se vê, a inclusão do parágrafo único do art. 116 teve por escopo criar uma possibilidade de descaracterizar negócios lícitos, praticados com o objetivo de economizar tributos, a fim de submetê-los à tributação que adviria caso os negócios tivessem sido outros, aqueles preteridos em face do planejamento tributário. Para esses, necessário o procedimento prévio...." Não restou, assim, caracterizada a declaração enganosa de vontade, essencial na simulação, mas sim, um planejamento tributável, possivelmente enquadrável na hipótese descrita no art. 14 da Medida Provisá ria re 66/2002, não vigorante à época e não mais em vigor hoje. Pelas razões declinadas, dou provimento ao recurso. Sala das Sessões - DF, em 28 de fevereiro de 2003 SANDRA MARL4 FAROIVI O resultado das decisões acima mostra que a matéria está longe de ser pacificada. Enquanto a Segunda e a Terceira Câmara, nos recursos a las 152.622 e 124.045, respectivamente, por unanimidade de votos, em situação análoga, afastaram a qualificadora da multa, no recurso n° 145.171, sorteado à Primeira Câmara, a desqualificação da multa deu-se por maioria. Assim, para este conselheiro, não se pode atribuir ao contribuinte pecha de sonegador, qualificando a multa de oficio para o percentual de 150%, quando ele molda seu comportamento seguindo respeitável corrente doutrinária e precedentes j urisprudenciais4. A qualificação da multa, no Direito Tributário, está sempre vinculada a uma ação ou omissão consciente, com a finalidade de suprimir ou reduzir tributo. O artigo 44, II, da Lei n° 9.430, de 1996, ao prever multa de 150% (cento e cinqüenta por cento), faz referência aos casos de evidente intuito de fraude, definido nos artigos 71, 72 e 73 da Lei n°4.502, de 30 de novembro de 1964. A seu turno, a Lei n° 4.502, de 1964, nos artigos aqui referidos, dispõe, "in verbis": Art . 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: 1 - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; II - das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. Art . 72. Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características 4 Ainda que se corra o risco de ver o crédito tributário extinto pela decadência, a qualificação da multa não pode servir de elemento para deslocar a contagem do prazo decadencial do artigo 150, § 4°. para o artigo 173, ambos do CTN. A multa não pode ser qualificada sob pretexto de que se assim não for feito o crédito tributário estará extinto pela decadência. Não me parece que nos casos em que o contribuinte conduz sua ação baseado em linha de atuação alicerçada em respeitável corrente doutrinária e precedentes jurisprudenciais do próprio Conselho de Contribuintes, enseja a qualificação da multa. e) . Processo n.°11080.009148/2004-15 Acórdão n.° 102-48.659 Fls. 44 essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido a evitar ou diferir o seu pagamento. Art . 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72. Não se pode aplicar sanção por ato licito. Entendo que a fraude somente se caracteriza a partir de uma ação ou omissão ilícita. Não se pode falar em ação ou omissão dolosa nos casos em que o agente está pautando sua conduta em conformidade com o Direito existente. Presente a ação ou omissão com a finalidade de evitar o acontecimento do ato jurídico-tributário, é necessário identificar se esta ação se deu mediante infração às leis civis e comerciais. Até que se regulamente o parágrafo único do artigo 116. do CTN, a seguir transcrito, não se pode atribuir conduta de sonegador ao contribuinte que, sem ocultar qualquer ato, dirige sua ação, sob perspectivas jurídicas e econômicas, buscando economia tributária lícita, também conhecida como elisão fiscal. Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária. (AC) (Parágrafo acrescentado pela Lei Complementar n°104. de 10.01.2001. DOU 11.01.2001) Ao usar as expressões, "observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária", tem-se que a eficácia da referida norma está a depender de lei que o regulamente. Assim, enquanto não ingressar no mundo jurídico a lei reclamada pelo parágrafo único do artigo 116, do CTN, não pode a Fiscalização, para fins tributários, desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados em conformidade com a legislação civil ou comercial, sob o argumento de que tiveram por finalidade dissimular a ocorrência do fato gerador. Qualquer entendimento que atribua ao fisco o poder de, sem existência de lei regulamentando a matéria, desconsiderar realidades jurídicas não pode ser aceito por afrontar o princípio da legalidade, em relação ao qual a Administração Tributária não pode se afastar. Em face do princípio da legalidade estrita que rege o direito tributário, a Administração tem ciência da necessidade de lei que discipline o procedimento para desconsideração de atos ou negócios jurídicos, para fins tributários, conforme previsto no parágrafo único do art. 116 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional (CTN), introduzido pela Lei Complementar no 104, de 10 de janeiro de 2001. Diante da controvérsia doutrinária e jurisprudencial acerca dos procedimentos de planejamento tributário, buscando justiça fiscal e tendo por norte a capacidade contributiva, o legislador, no ano de 2001, aprovou a Lei Complementar n° 104, que inseriu o parágrafo único ao artigo 116 do CTN, anteriormente transcrito. Considerando que a referida norma 'depende de lei que o regulamente, o Poder Executivo editou a Medida Provisória n°66, de 2002, cujos artigos 13 a 18 disciplinavam o procedimento para desconsiderar, para fins tributários, os atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador. Ao ser convertida em lei, o capítulo que tratava do procedimento exigido para a desconsideração dos atos e negócios jurídicos para fins tributários foi integralmente suprimido da Lei n° 10.637, de 2002. Assim, o parágrafo único do artigo 116 do CTN não é auto-aplicável. _ , Processo n.° 11080.009148/2004-15 Acórdão n.° 10248.659 Fls. 45 Ainda que se alegue que determinados procedimentos lícitos são praticados com a única finalidade de pagar menos impostos, constituindo-se verdadeira injustiça em face ao principio da capacidade contributiva, não se pode ignorar que tais atos, à luz do direito vigente, são perfeitamente válidos, razão pela qual não podem ser desconsiderados unilateralmente pela fiscalização. Ciente da necessidade de lei que regulamente o parágrafo único do artigo 116, do CTN, para que o mesmo possa ser aplicado, em 21 de março do corrente ano (2007), o Poder Executivo encaminhou ao Congresso Nacional, em regime de urgência, o Projeto de Lei n" 536/2007, que assim dispõe: Art. I°. Os atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência de fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária serão desconsiderados, para fins tributários, pela autoridade administrativa competente, observados os procedimentos estabelecidos nesta Lei. g I° São passíveis de desconsideração os atos ou negócios jurídicos que visem ocultar os reais elementos do fato gerador, de forma a reduzir o valor de tributo, evitar ou postergar o seu pagamento. g 2° O disposto neste artigo não se aplica nas hipóteses de que trata o inciso VII do art. 149 da Lei n°5.172, de 25 de outubro de 1966— Código Tributário Nacional (CT/V). Art 2o Na hipótese de atos ou negócios jurídicos passíveis de desconsideração, nos termos do § I° do art. I°, o Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil expedirá notificação fiscal ao sujeito passivo, na qual relatará os fatos e fundamentos que justifiquem a desconsideração. g lo O sujeito passivo poderá apresentar, no prazo de trinta dias, os esclarecimentos e provas que julgar necessários. g 2° Considerados improcedentes os esclarecimentos apresentados, o Auditor- Fiscal da Receita Federal do Brasil formalizará representação à autoridade administrativa que instaurou o procedimento de fiscalização. § 3o A representação de que trata este artigo deverá: I — conter relatório circunstanciado dos atos ou negócios praticados e a descrição dos atos ou negócios equivalentes aos praticados, bem assim os fundamentos que justjflquem a desconsideração. — discriminar os elementos ou fatos caracterizadores de que os atos ou negócios jurídicos foram praticados com a finalidade de ocultar os reais elementos constitutivos do fato gerador; III - ser instruída com os elementos de prova colhidos no curso do procedimento de fiscalização e os esclarecimentos e provas apresentados pelo sujeito passivo; e IV — conter o resultado tributário produzido pela adoção dos atos ou negócios praticados em relação aos equivalentes, referidos no inciso I, com especificação da base de cálculo, da alíquota incidente e do montante do tributo apurado. ‘i)jj . , Processo n.° 11080.009148/2004-15 Acórdão n.• 102-48.659 Fls. 46 Art. 3o A autoridade administrativa decidirá sobre a representação de que trata o § 3° do art. 20 no prazo máximo de cento e vinte dias a contar de sua formalização. Parágrafo único. Na hipótese de desconsideração, o sujeito passivo terá o prazo de trinta dias, contado da data em que for intimado da decisão, para efetuar o pagamento dos tributos e encargos moratórios. An. 4o A falta de pagamento dos tributos e encargos moratórios, no prazo a que se refere o parágrafo único do art. 3o, ensejará o lançamento do respectivo crédito tributário, mediante lavratura de auto de infração, com aplicação de multa de oficio. § lo O sujeito passivo será intimado do lançamento para, no prazo de trinta dias, efetuar o pagamento ou apresentar impugnação contra a exigência do crédito tributário. § 2o A contestação da decisão de desconsideração dos atos ou negócios jurídicos, quando houver, integrará a impugnação do lançamento do crédito tributário. Art. 5o Aplicam-se as normas do Decreto n° 70.235, de 6 de março de 1972, ao lançamento efetuado nos termos do art. 4o. Art. 6o A Secretaria da Receita Federal do Brasil poderá expedir atos normativos necessários à execução do disposto nesta Lei Art. 70 Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação. Em que pese ter remetido o Projeto de Lei em regime de urgência ao Congresso Nacional, em maio deste ano, o Poder Executivo remeteu nova mensagem ao Parlamento pedindo para desconsiderar o regime de urgência, procedimento que nos parece altamente danoso à arrecadação tributária, pois enquanto não for regulamentado o procedimento previsto no artigo 116, parágrafo único do CTN, não se pode desconsiderar os atos praticados pelo contribuinte, com base na legislação civil e comercial, com a finalidade de pagar menos imposto. O debate sobre acerca da elisão tributária e do abuso de formas jurídicas e de direito, segundo o qual os contribuintes continuariam a ter liberdade econômica para organizar seus negócios, das formas mais vantajosas e adequadas possíveis, desde que os procedimentos efetuados neste sentido não tenham por objetivo exclusivo a economia de tributos, conforme destaca PIES GANDRA DA SILVA MARTINS e PAULO LUCENA DE MENEZES, (Revista Dialética de Direito tributário, n° 63, pág. 159-171, Dezembro de 2000), esteve presente por ocasião da Revisão Constitucional de 1993, a partir de projeto apresentado pelo Instituto dos Advogados de São Paulo — IASP, o qual sugeriu a inserção do seguinte preceito no plano constitucional: "art. ... Os impostos serão graduados segundo a capacidade econômica das pessoas para contribuir. Alternativa I (Proposta por Hamilton Dias de Souza): Parágrafo único. O disposto neste artigo não pode ser elidido por qualquer . • Processo n.° 11080.009148/2004-15 Acórdão n.° 102-48.659 Fls. 47 prática, sem alcance geral, que implique redução ou eliminação de tributo. Alternativa II (Proposta por Marco Aurélio Greco): Parágrafo único: Para assegurar o direito neste artigo, poderá a Administração tributária, para efeitos fiscais, considerar ineficazes os atos que contenham por sua causa exclusiva o objetivo de reduzir o ônus tributário." O que não se conseguiu fazer por meio de Revisão Constitucional não pode ser feito a partir de atos interpretativos da própria Administração. Se de um lado, nenhum contribuinte que tenha capacidade contributiva deve deixar de pagar tributos, por outro, não pode a Administração, sem amparo na lei, desconsiderar, para fins tributários, atos e negócios jurídicos praticados no exercício do livre direito que cada um tem de agir, desde que não exista lei proibindo esta ou aquela conduta. Antes de concluir, valho-me das considerações de Ives Grandra da Silva Martins e Paulo Lucena de Menezes, na obra antes citada, para fazer a seguinte observação: Se está se propondo a regulamentação de uma norma legal (parágrafo único do art 116 do CTIY, pelo projeto de lei 536/2007) que permita que a desconsideração de tais procedimentos é porque, no momento da prática do ato levado a efeito pelo contribuinte, não existia base legal para tanto. Por conseguinte, as operações não podiam ser questionadas. Mais do que isto, ainda que a aludida proposta legislativa (PL 537/2007) seja convertida em lei, ela não poderá ser aplicada retroativamente, pois não se enquadra nas hipóteses do artigo 106 do CTIV). Finalmente, rogo vênia ao ilustre relator para mais um ponto de discordância. Refiro-me à passagem de seu voto em que ele invoca, para sustentar a autuação, os itens 11 a 13 da exposição de motivos da Medida Provisória n° 66 de 29/08/2002, afirmando que tal norma teria regulamentado o parágrafo único do art. 116 do CNT. Dita legislação não existia na época dos fatos e, a exceção de pequeno período de vigência em que vigorou como Medida Provisória, não ingressou no mundo jurídico. Por tais razões, não se mostra apta para sustentar o lançamento. Considerações finais: Sem ignorar que o Direito está em constante evolução, tenho tecido críticas ao STJ em face de suas freqüentes mudanças de posições. Não é concebível que cidadão, louvando-se do entendimento exarado pelo Órgão previsto na Constituição como o responsável para dizer a última palavra acerca da interpretação da lei, ingresse com ação judicial reclamando determinado direito, já reconhecido pelo STJ, para, momentos mais tarde o próprio STJ negar o direito reclamado, sob o argumento de que mudou de opinião. Tal procedimento gera descrédito em relação ao Órgão Julgador e espalha a insegurança jurídica. _ I?) Processo n.° 11080.009148/2004-15 Ac4rdão n.° 10248.659 Fls. 48 Em relação ao Conselho de Contribuintes, conforme se depreende do caso concreto, a jurisprudência acerca da definição do limite do que é permitido e do é proibido nos planejamentos tributários ainda não está pacificada. O ilustre relator cita em seu voto o acórdão n° 101-94.771, julgado em 11/11/2004, em que a Primeira Turma entendeu que em relação aos negócios mesmo lícitos, quando praticados com o intuito de evitar a incidência da norma jurídico-tributária, é cabível a desconsideração, para fins tributários, do negócio realizado e a exigência do tributo incidente sobre a real operação, com multa de 150%. Aquela mesma Câmara, em 24/05/2006, quando do julgamento do Recurso n° 145.171, afastou a qualificação da multa. Tal situação demonstra que a insegurança jurídica em relação ao STJ também se aplica ao Conselho de Contribuintes, o que é lamentável. Para evitar a insegurança jurídica, tenho sustentado que a mudança de entendimento das Cortes Superiores, responsáveis por dizer a última palavra em relação à interpretação da lei, só pode ser aplicada para os casos futuros. Esse entendimento, conforme registra o Ministro Celso de Mello, em acórdão referente ao Mandado de Segurança n° 26.603- 1/DF, ainda pendente de publicação, não é estranho à experiência jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, que já fez incidir o postulado da segurança jurídica em questões várias, inclusive naquelas envolvendo relações de direito público (MS 24.2681MG, Rel. p/ o acórdão Min. GILMAR MENDES - MS 24.9271R0, Rel. Min. CEZAR PELUSO, v.g.) e de caráter político (RE 197.917/SP, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA), cabendo mencionar a decisão do Plenário que se acha consubstanciada, no ponto, em acórdão assim ementado: "(..) 5. Obrigatoriedade da observância do princípio da segurança jurídica enquanto subprincípio do Estado de Direito. Necessidade de estabilidade das situações criadas administrativamente. 6. Principio da confiança como elemento do princípio da segurança jurídica. Presença de um componente de ética jurídica e sua aplicação nas relações jurídicas de direito público. (..). " (MS 22.357/DF, ReL MM. GILMAR MENDES — grifei) "Vale mencionar, por oportuno, que também a prática jurisprudencial da Suprema Corte dos EUA tem observado esse critério, fazendo-o incidir naquelas hipóteses em que sobrevém alteração substancial de diretrizes que, até então, vinham sendo observadas na formação das relações jurídicas, inclusive em matéria penal." "Refiro-me, não só ao conhecido caso "Linkletter" — Linkletter v. Walker, 381 U.S. 618, 629, 1965—, como, ainda, a muitas outras decisões daquele Alto Tribunal, nas quais se proclamou, a partir de certos marcos temporais, considerando-se determinadas premissas e com apoio na técnica do `prospective overruling", a inaplicabilidade do novo precedente a situações já consolidadas no passado, cabendo relembrar, dentre vários julgados, os seguintes: Chevron Oil Co. v. Huson, 404 U.S. 97, 1971; Hanover Shoe v. United Shoe Mach. Corp., 392 U.S. 481, 1968; Simpson v.Union Oil Co., 377 U.S. 13, 1964; England v. State Bd. of Medical Examiners, 375 U.S. 411, 1964; City of Phoenix v. Kolodziejski, 399 U.S. 204, 1970; Cipriano v. City of Houma, 395 U.S. 701, 1969; Allen v. State Bd. of Educ., 393 U.S. 544, 1969, v.g.". (Fonte: Voto do Ministro Celso de Mello, no Mandado de Segurança n° 26.603-1, conhecido nacionalmente como o caso da infidelidade partidária dos Deputados Federais). - . , Processo n.° 11080.009148/2004-15• Acórdão n.• 10248.659 Fls. 49 No caso do mandado de segurança acima referido, o STF em vários precedentes, dentre os quais o MS 20.927/DF, em que foi relator o Ministro MOREIRA ALVES e o MS 23.405/GO, em que foi relator o Ministro GILMAR MENDES, firmou clara orientação no sentido de "inaplicabilidade do princípio da fidelidade partidária aos parlamentares empossados." "Mandado de Segurança. 2. Eleitoral. Possibilidade de perda de mandato parlamentar. 3. Princípio da fidelidade partidária. Inaplicabilidade. Hipótese não colocada entre as causas de perda de mandato a que alude o art. 55 da Constituição. (..)." (MS 23.405/GO, Rel MM. GILMAR MENDES). Ocorre, entretanto, que o Tribunal Superior Eleitoral, em 27 de março de 2007, ao responder a Consulta n° 1.3981DF, nela assentou que a troca de partido, de forma injustificada, resultava em perda do mandato, eis que este pertence ao partido e não ao candidato eleito. O Código Eleitoral (Lei n° 4.737 de 1965) assim como as Leis n° 9.504, de 30/09/1997, que estabelece normas para as eleições e n°9.096, de 19/09/1995 que dispõe sobre partidos políticos, bem com a Constituição, foram as normas aplicáveis em relação aos julgamentos anteriores em que o STF entendeu que a troca de partido político não importava em perda do mandato. No entanto, a partir do dia 27/03/2007, em que aplicando as mesmas leis, se tomou evidente a revisão jurisprudencial dos entendimentos até então consagrados pelo STF, em respeito ao postulado da segurança jurídica, entendeu o STF, no Mandado de Segurança n° 26.603/DF, que somente perdem os mandatos os deputados que, sem justificativa, trocaram de partido após a data de 27/03/2007, pois os deputados que trocaram de partido antes da data aqui referida, o fizeram baseado em um contexto objetivo de expectativa de plena validade de seus atos Não pode a mudança de jurisprudência do STF atingir direitos daqueles que conduziram seus atos seguindo a orientação da Corte Suprema. Assim, enquanto não houver uniformização da jurisprudência do Conselho de Contribuintes e a regulamentação, por meio de lei ordinária, do artigo 116, parágrafo único do CTN, não se pode aplicar sanções em decorrência 'de atos lícitos praticados pelos contribuintes. Com os fundamentos acima mencionadas, considerando que o contribuinte valeu-se de atos negociais lícitos previstos no direito civil e comercial com a finalidade de pagar menos tributo, agindo sem ocultar qualquer procedimento e diante do art. 112, II, do CTN, que determina que, em caso de dúvida, se interpreta de maneira mais favorável a lei tributária quanto às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos seus efeitos, VOTO no sentido de DESQUALIFICAR A MULTA aplicada e DAR PROVIMENTO ao recurso para, com base no artigo 150, § 4°, do CTN, reconhecer a decadência da exigência do crédito tributário objeto do lançamento, resultando prejudicadas as demais teses de defesa. É o voto. Sala das Sessões— DF, em 04 de julho de 2007. MOISÉS GIACOMELLI NUN 5 DA SILVA . ,. . Processo n.O 11080.009148/2004-15 Acórdão n.° 102-48.659 Fls. 50 DECLARAÇÃO DE VOTO Conselheira SILVANA MANCINI KARAM Trata-se de analisar a existência de dolo, de fraude ou de simulação, --- figuras jurídicas apenadas com multa qualificada, --- em planejamento tributário praticado mediante sucessivos atos societários, realizados antes da ocorrência do fato gerador do tributo, com o propósito supostamente legítimo, posto que não vedado em lei, de evitar ou reduzir a carga tributária decorrente. De acordo com o Relatório Fiscal de fls. 49 a 94, a autoridade lançadora apurou omissão de ganho de capital, decorrente da alienação de ações ou quotas sociais do interessado e dos interessados nos Recursos números 148.366, 148.367, 148.418, 156.682 - este último contendo além do Recurso Voluntário, Recurso de Oficio da 4a Turma da DRJ de POA/RS - todos idênticos. No relatório da r. decisão recorrida encontram-se as seguintes considerações sobre o Relatório Fiscal apensado aos autos, "verbis": "Relatório da Atividade Fiscal. (-) O inicio da ação fiscal se deu em 09.11.2004, mediante intimação para esclarecimentos sobre a operação de alienação de ações emitidas por Elevador Sur. Salienta que foram efetuadas diligências junto a terceiros e que foram recebidos documentos do Ministério Público Federal, obtidos junto aos autos do Inquérito Policial, conduzido pela Delegacia de Repressão a Crimes Fazendá rios do Departamento de Polícia Federal. Em seu relato, a Autoridade Fiscal resume, às fls. os principais negócios jurídicos implementados pelas partes envolvidas, cujas páginas transcrevo a seguir para melhor compreensão do lançamento. "Para uma adequada compreensão das operações realizadas, mister um breve resumo dos principais negócios jurídicos implementados pelas panes envolvidas, que culminou com a celebração, em 08/09/99, do CONTRATO DE COMPRA E DA E DE PERMUTA DE AÇÕES. - Em 22/09/98, através de uma Assembléia Geral Extraordinária ... , os acionistas de ELEVADORES SUR deliberaram pelo cancelamento do registro de capital aberto de ELEVADOR SUR, tornando a sociedade companhia de capital fechado; /- No dia 04/08/99, os ALIENANTES ingressaram no quadro societário da 5246 PARTICIPAÇÕES, subscrevendo um aumento de capital de R$ 4 , , • Processo n.°11080.009148/2004-15 Acórdão n.° 102-48.659 Fls. 51 700,00, bem como a formação de reserva de capital no valor R$ 1.400,00, mediante a emissão de 7.000.000 de ações. Com isso, o capital social da 5246 PARTICIPAÇÕES passou a ser dividido em 17.000.000 de ações. A subscrição do aumento de capital se deu de tal forma, que foi mantida aproximadamente, a mesma participação que os acionistas detinham em ELEVADORES SUR; - No dia 04/08199, um dos antigos acionistas de 5246 PARTICIPAÇÕES, EDUARDO DUARTE, até então detentor auntamente com MARCIA ...) DE 100% das ações de emissão da 5246 PARTICIPAÇÕES, renunciou ao cargo de diretor da empresa. MARCIA .... já havia renunciado ao cargo, em 20/04/99; - No dia 05/08/99, EDUARDO DUARTE e MARCIA .... , alienaram as 10.000.000 ações que detinham na 5246 PARTICIPAÇÕES para a própria 5246 PARTICIPAÇÕES pelo valor de R$ 1.400,00. Com isso a 5246 PARTICIPAÇÕES passou a deter 10.000.000 de ações em TESOURARIA, ou seja, a deter 10.000.000 de ações de sua própria emissão; - No dia 15/08/99, os ALIENANTES subscrevem um aumento de capital na empresa 5246 PARTICIPAÇÕES no valor de R$ 36.653.340,00, o qual foi integralizado mediante a conferência das ações que eles detinham na empresa ELEVADORES SUR; - No dia 27/08/99, a THYSSEN INDUSTRIES, juntamente com a THYSSEN ELETEC LTDA. constituíram, no Brasil, a empresa THYSSEN KRUPP PARTICIPAÇÕES, com um capital social subscrito de R$ 100,00 a ser integralizado no prazo de um ano; - No dia 05/09/99, EDUARDO DUARTE e SIMONE .... , até então detentores de 100% das ações de emissão da 5256 PARTICIPAÇÕES, transferem suas ações para ADROALDO AUMONDE, renunciando aos cargos de Diretores no dia 08/09/99; - No dia 08/09/99, os ALIENAN7'ES PESSOAS FÍSICAS (além da pessoa jurídica domiciliada no exterior, a EWEN LTD.) transferem as ações que acabaram de subscrever na 5246 PARTICIPAÇÕES para a 5256 PARTICIPAÇÕES em decorrência de uma integralização de aumento de capital subscrito pelos ALIENANTES nesta empresa no montante de R$ 25.032.000,09; - No dia 08/09/99, a 5246 PARTICIPAÇÕES (VENDEDORA) vende para a THYSSEN INDUSTRIES S/A, as 10.000.000 .... de AÇÕES de sua emissão que estavam em TESOURARIA pelo preço de R$ 202.337.000,00 ...... - Ato continuo, a THYSSEN INDUSTRIES (COMPRADORA) subscreveu um aumento de capital na empresa THYSSEN KRUPP PARTICIPAÇÕES no valor de ... integralizado da seguinte forma: a) R$ 202.337.000,00 mediante a conferência de 10.000.000 de emissão / da 5246 PARTICIPAÇÕES que a THYSSEN INDUSTRIES havia acabado de adquirir da própria 5246 PARTICIPAÇÕES; b) pagamento em dinheiro no valor de R$ 3.782.000,00 e, c) o saldo remanescente • . . , . Processo n.° 11080.009148/2004-15 Acórdão n.° 102-48.659 Fls. 52 deveria ser integralizado em dinheiro ou bens no prazo de 24 meses. Como conseqüência do aporte de capital feito pela THYSSEN INDUSTRIES, a THYSSEN KRUPP PARTICIPAÇÕES foi inscrita no Livro de Registro de Ações Nominativas da VENDEDORA; - Em seguida, no mesmo dia 08/09/99, a THYSSEN KRUPP PARTICIPAÇÕES (PERMUTANTE) permuta com a 5246 PARTICIPAÇÕES (VENDEDORA), passando a titularidade das 10.000.000 .... de ações de emissão de 5246 PARTICIPAÇÕES para a própria 5246 PARTICIPAÇÕES e a titularidade das ações de emissão de ELEVADORES SUR e de ASTEL ASSISTÊNCIA TECNICA para a THYSSEN KRUPP PARTICIPAÇÕES. Com isso, as 10.000.000 de ações de emissão de 5246 PARTICIPAÇÕES voltaram a ser AÇÕES EM TESOURARIA e a THYSSEN KRUPP PARTICIPAÇÕES passou a deter o controle societário de ELEVADORES SUR e de ASTEL ASSISTÊNCIA TÉCNICA (98,66% e 99,9999%); - No dia 09/09/99, a 5246 PARTICIPAÇÕES remeteu para o exterior uma considerável parcela do valor recebido na venda de ELEVADORES SUR e ASTEL ASSISTENCIA TÉCNICA ... a título de investimento direto na subsidiária GRANITE HOLDINGS CORPORATIONS, com sede em NASSAU, Ilhas Bahamas «Is. 208 do Anexo II); - No dia 30/12/99, os quotistas da THYSSEN KRUPP PARTICIPAÇÕES resolvem, por unanimidade, aprovar a incorporação da THYSSEN KRUPP PARTICIPAÇÕES pela THYSSEN SUR ELEVADORES." Conclui a autoridade fiscal autuante, o seguinte: "Com base em uma análise mais detida nos negócios jurídicos acima, é possível afirmar, de maneira resumida, que os controles societários de ELEVADORES SUR e da ASTEL ASSISTÊNCIA TÉCNICA foram vendidas para o GRUPO THYSSENKRUPP pelo valor de R$ 202.337.000,00, através de uma complexa seqüência de atos societários que tiveram por objetivo MASCARAR a operação de compra e venda, acarretando a falta de recolhimento dos tributos devidos pelos ALIENANTES sobre o ganho auferido na operação. Além da falta de recolhimento dos tributos devidos, a operação teve por objetivo gerar um ágio dedutivel para o GRUPO THYSSENKRUPP, sem o qual a operação não seria vantajosa para o adquirente." (destaque desta Conselheira). Apresentada a operação praticada, passo a focar minhas considerações em relação à penalidade qualificada, ponto que me parece deve ser analisado com extrema cautela levando-se em conta a hermenêutica dominante aplicada ao planejamento tributário à época dos fatos autuados. Ocorre que, na oportunidade da realização da operação acima descrita, até imesmo consultorias especializadas da maior respeitabilidade recoin endavam a sua prática por entenderem que se tratava de elisão fiscal e não de evasão fiscal. • . . Processo n.° 11080.009148/2004-15 Acórdão n.° 10248.659 Fls. 53 Ao longo do tempo, o planejamento tributário ganhou novos contornos de interpretação e tem sido visto nos dias de hoje de forma diversa. Mas a questão ainda é bastante polêmica. Do voto vencedor do Acórdão 101.95.537, de 24.05.2006, peço vênia para extrair as seguintes considerações do i. Conselheiro Relator que podem auxiliar a expor o meu entendimento a respeito desta matéria que deve ser apreciada de modo não dissociado de sua evolução temporal de interpretação: "A questão do planejamento tributário, ou melhor da elisão fiscal, tem provocado acirrados debates nos Conselhos de Contribuintes. Há poucos anos, o conceito conferido ao contribuinte de seu auto-regular era considerado como absoluto, derivado do que se convencionou chamar de principio da legalidade estrita, o que levava à interpretação dos fatos muito mais pelo seu formalismo do que pelo seu conteúdo. Também era comum adotar-se hermenêutica em face do sentido literal da norma, sem maiores avaliações do seu intuito, desprestigiando o seu conteúdo finalístico ou teleológico. Tudo isto em prol da segurança jurídica. (4 No Acórdão 106-09.343/97, a seguinte ementa é esclarecedora, no que pertinente ao assunto ora tratado: IRPF — Ganhos de Capital — SIMULAÇÃO — Para que se possa caracterizar a simulação, em atos jurídicos, é indispensável que os atos praticados não pudessem ser realizados fosse por vedação legal ou por qualquer outra razão. Se não existia impedimento para a realização de aumentos de capital, a efetivação de incorporação e de cisões, tal como realizadas e cada um dos atos praticados não é de natureza diversa daquele de que de fato aparenta, isto é, se de fato e de direito não ocorreram atos diversos dos realizados, não há como qualificar-se a operação de simulada. Os objetivos visados com a prática dos atos praticados eram lícitos, as eventuais conseqüências contrárias ao fisco devem ser qualificadas como casos de elisão e não de evasão ilícita." Hoje em dia, no entanto, mais e mais se forma a consciência da responsabilidade social do contribuinte, mormente após o advento das modificações radicais introduzidas pela Constituição Federal de 1988. C.) Por isso é que no Direito Tributário a legalidade não pode ser considerada estrita" Significa dizer que, em nome da legalidade estrita não pode o contribuinte pretender praticar atos formalmente lícitos, passando ao largo do princípio da capacidade / _ Processo n.° 11080.009148/2004-15 Acórdão n.° 102-48.659 fls. 54 contributiva. Por esta razão entendo inafastável a incidência do tributo sobre o ganho de capital efetivamente auferido nas operações. Naquele voto vencedor, o i. Relator demonstrou que o planejamento tributário em discussão -- aliás, idêntico ao que ora se aprecia -- era bastante conhecido, posto que praticado com regularidade no passado como medida de elisão fiscal conforme mencionei acima, logo ao início desta Declaração de Voto, "verbis": "(..) Trata-se de conhecido planejamento de venda de participação societária, visando afastar tributação sobre ganho de capital. Ao invés de alienação direta, recebe-se um novo sócio, com investimento acima do valor patrimonial, ou seja, com ágio, retirando-se da sociedade incontinente o sócio mais antigo, levando consigo os valores monetários, enquanto o novo sócio permanece com as ações que originalmente pretendia adquirir. Pode ser o total da participação ou apenas parte dela, mas sempre visando escapar do ganho de capital que seria gerado na parte das ações que se pretendia alienar. Há várias formas de implementar tal objetivo. Quando por exemplo, as ações pertencem a pessoas físicas, normalmente conferem-se as cotas em empresa de passagem (conduit company), afim de que o ágio possa repercutir em equivalência patrimonial no novo patrimônio dos sócios. A empresa que recebe investimento com ágio, se anteriormente de responsabilidade limitada, é transformada em companhia, para que a reserva não seja tributada. Existem casos também nos quais se procede a uma "cisão branca", conferindo-se ativos em outra empresa (drop down), sendo esta última a receptora do ágio, com subseqüente cisão. Há ainda as "cash companies", nas quais o adquirente constitui uma empresa cujo único ativo é dinheiro em caixa, permutando ações com os antigos sócios, normalmente após uma operação de separação de ativos em empresa especifica, conforme antes destacado. Em todos os exemplos, inclusive o caso dos autos, o interesse é exclusivamente escapar à manifestação patente de capacidade contributiva, excluindo a necessária imposição da norma tributária. Não há qualquer desejo de associação verdadeira. Ou se existir, pela remanescente participação, de fato o que se quer é conferir participação maior ao adquirente daquela que ele mesmo conferiu inicialmente, em percentual sempre ínfimo pois o restante de sua inversão se faz através de ágio, não tributável, cuja contabilização no patrimônio liquido, em conta diversa da do capital, beneficia a todos os antigos proprietários da empresa." Numa prévia conclusão, o i. Relator diz que "por todos esses aspectos é que considero não oponível ao fisco a forma de apresentação adotada pelo contribuinte, devendo ser cobrado o tributo correspondente ao ganho de capital efetivamente existente, que traduz irverdadeira capacidade co tributiva existente ...". Porém, " (...) concluir-se pela manutenção não me parece suficient para a qualificação da penalidade, matéria que reconheço, sujeita a sinceras controvérsias". . . .. ir . Processo o.° 11080.009148/2004-15 Acórdão n.° 102-48.659 As. 55 Em seguida o i. Relator discorre sobre os institutos da simulação relativa ou fraude à lei, em cotejo com a figura jurídica da simulação absoluta. Cita o Ministro Moreira Alves em sua manifestação no Seminário Internacional sobre Elisão Fiscal, ESAF, Brasília, 2002, p.64 e a obra consagrada de Marco Aurélio Greco, Planejamento Tributário, Ed. Dialética,2004. Afinal conclui que: "(...) em matéria tributária, tirante a simulação absoluta, que se externa pela falsidade material ou ideológica dos atos praticados, os vícios das patologias de fraude à lei e simulação relativa muitas vezes se confundem, podendo-se vislumbrar, igualmente, abuso na utilização dos institutos, pois em dissonância com as suas inerentes finalidades. Por esse motivo devo analisar a imposição da penalidade qualificada em cada um dos vícios supramencionados, já que, no meu entender, esta só seria aplicável, no momento atual, em casos de simulação absoluta Faço uso da expressão "no momento atual", pois não posso conceber que diante de tanta divergência doutrinária e jurisprudencial acerca do ato praticado pelo contribuinte, possamos, vários anos após a sua execução, eleva-lo a "status" de crime de sonegação fiscal." O Mestre Marco Aurélio Greco, em sua obra consagrada já mencionada, pp.223 e 230 ensina que fraude à lei não pode ser confundida com fraude criminal, "verbis": "... podem ser identificadas duas situações distintas às quais a palavra 'fraude" pode se referir: I) a fraude à lei, em que há atos lícitos e violação indireta ao ordenamento como um todo e frustração da sua imperatividade; e 2) a fraude contra o Fisco em que a conduta agride diretamente uma norma que assegura um direito ou crédito do Fisco - existente ou em curso de formação - de modo a esconde-lo ou impedir seu surgimento. .... Se não houve intuito de enganar, esconder, iludir, mas se, pelo contrário, o contribuinte agiu de forma clara, deixando explícitos seus atos e negócios, de modo a permitir a ampla fiscalização pela autoridade fazendária, e se agiu na convicção e certeza de que seus atos tinham determinado perfil legalmente protegido - que levava ao enquadramento em regime ou previsão legal tributariamente mais favorável --- não se trata de caso regulado pelo inciso 11 do artigo 44, mas sim de divergência de qualificação jurídica dos fatos, hipótese completamente distinta da fraude a que se refere o dispositivo." Todos os atos jurídicos foram realizados de modo explícito e devidamente informados pelo contribuinte através do cumprimento das obrigações acessórias, permitindo inclusive a fiscalização dos documentos e respectivos registros contábeis. O elenco das operações praticadas descritas pela autoridade fiscal em seu relatório comprova que nenhuma dificuldade teve o Fisco de apurar os elementos do negócio praticado, exigindo o tributo devido através do lançamento em discussão. A decisão da Sexta Câmara deste E. CC, no processo administrativo em que se discutia a doação para antecipação da legítima, denota outra corrente doutrinária. Confira-se a ementa do Ac. 106.14.483 de 2005: "GANHO DE CAPITAL - SIMULAÇÃO.PROVA. A ação do contribuinte de procurar reduzir a carga tributária por meio de procedimentos lícitos, legítimos e admitidos por lei releva o planejamento tributário. Para a invalidação dos atos ou negócios " 1 4 es. • Processo n.° 11080.009148/2004-15 Acórdão n.° 102-48.659 Fls. 56 jurídicos realizados, caba à autoridade fiscal a ocorrência do fato gerador ou que o contribuinte tenha usado de estratagema para revesti-lo de outra forma. Não havendo impedimento legal para a realização das doações, ainda que delas tenha resultado a redução de ganho de capital produzido pela alienação das ações recebidas, não há como qualificar a operação de simulada. A reduzida permanência das ações no patrimônio dos donatários/doadores e doadores/donatários, por si só, não autoriza a conclusão de que os atos e negócios jurídicos foram simulados. No ano calendário de 1997 não havia a incidência de imposto sobre ganho de capital produzido pela diferença entre o custo da aquisição pelo qual o bem foi doado e o valor de mercado atribuído no retorno do mesmo bem." Em suma, a decisão acima diz que não existindo impedimento legal o planejamento tributário é legítimo. A ausência de consenso jurisprudencial e doutrinário, exaustivamente demonstrada, a respeito da utilização do planejamento tributário nos negócios realizados no passado não me permitem manter a qualificação da penalidade no caso vertente. Mas não é só. Conforme a própria autoridade fiscal afirmou "ALÉM DA FALTA DE RECOLHIMENTO DOS TRIBUTOS DEVIDOS A OPERA CÃO TEVE POR OBJETIVO GERAR UM ÁGIO DEDUTIVEL PARA O GRUPO THYSSENKRUPP,,SEM O QUAL A OPERA CÃO NÃO SERIA VANTAJOSA PARA O ADQUIRENTE." (destaque desta Conselheira.) Verificando o Ac. 105.16.395, processo de n. 19515.000496/2006-43, relativo ao auto de infração lavrado em face da THYSSEN1CRUPP, qual seja o grupo adquirente das ações a que se refere a autoridade fiscal mencionada no parágrafo precedente, deparo-me com o seguinte: a) Lançamento decorrente da glosa da despesa de ágio e exigência de IRPJ e CSLL apenados com 75%, sob fundamentação de que "caso esta operação fosse realizada diretamente, não haveria ágio"; b) descrição detalhada de toda a operação realizada demonstrando tratar-se da autuação da outra ponta da relação jurídica, qual seja, dos adquirentes das ações e quotas sócias, participantes do negócio; c) Ainda que descaracterizada a operação e promovido o lançamento, a penalidade aplicada foi de 75% sem, portanto, qualificação; d) A DRJ considerou o auto de infração improcedente sob argumento de que "ao invés do grupo Aumonde vender diretamente as ações da empresa Elevadore Sur S/A (Thyssen Sur S/A) e as quotas da Astel Ltda. o que ensejaria a tributação do ganho de capital apurado, optou por constituir uma empresa 7(empresa 5246 Participações S/A) interpostas pessoas e integralizar o capital com estas ações/quotas. Passo seguinte ... e 4, .• • Processo n.° 11080.009148/2004-15 Acórdão n.° 102-48.659 Fls. 57 foi a venda das ações da empresa 5246 Participações ... sem tributar o lucro apurado na venda, e, posteriormente permuta-las com as ações da empresa Elevadores Sur S/A (Thyssen Sur S/A) e as quotas da Astel Ltda. Ou seja, é a parte vendedora quem se beneficia da utilização de interposta pessoa. Ai tem toda aquela discussão se teria havido simulação nesta operação, se poderia tributar valendo-se da interpretação econômica, mas que não se aplica ao presente processo e, por isso, não será enfrentada, já que, é sempre bom lembrar, o sujeito passivo (interessado) de que trata o presente..." e) Houve recurso de oficio, ao qual se negou provimento. A análise do negócio simulado sujeito à qualificação não pode, a meu ver, ser bipartido. Isto é, não me parece razoável entender que a venda de controle acionário de uma determinada empresa realizada mediante conhecido planejamento tributário possa ser considerada parcialmente simulada e parcialmente legítima. A operação que visa a transferência das ações ou quotas, ou tem os contratos e respectivos registros considerados integralmente legítimos e, em decorrência, não simulados, ou a situação é diversa na operação como um todo. Não me parece razoável, "data vênia" afirmar que a adquirente não se beneficia da operação. Afinal, sabe-se muito bem que se o vendedor paga mais tributo em razão da escolha de planejamento mais oneroso o preço da venda pode se modificar em razão da elevação dos custos da operação. Em suma, parece-me razoável entender que a operação de transferência de controle de ações ou quotas sociais através de planejamento tributário deve ser apreciada integralmente, da primeira até a ultima operação praticada. Se a primeira operação ou primeiro contrato foi considerado simulado, e, em conseqüência foi descaracterizado o negócio praticado, não há como proteger o restante da mesma operação. E vice-versa. Assim, embora a decisão proferida no Ac. 105.16.395 de 25.04.2007 pela 5. Câmara do 1° CC afastando o lançamento praticado em face da Thyssenkrupp e tomando o ágio decorrente da operação dedutível, não seja conclusiva para mim, é indicativo importante no sentido de que a figura da simulação foi afastada com relação à sociedade adquirente. Aliás sequer foi cogitada, posto que a penalidade aplicada foi de 75%. E, se na compradora (ThyssenIcrupp) a operação não foi descaracterizada, não vejo como proceder de modo diverso com relação aos vendedores no que se refere a aplicação da multa qualificada. Portanto, se tributação existe, --- e entendo que deve existir neste caso, --- esta deve ser apenada com a multa de oficio de 75%. Analisada em primeiro lugar a questão da qualificação da multa, como sempre fizemos neste Colegiado, passamos em seguida a verificar se o lançamento esta ou não decadente. O auto de infração data de 10 de dezembro de 2004, sendo que a ciência do lançamento foi realizada via postal em 11 de dezembro de 2004. Consta que os alienantes ingressaram na sociedade 5426 em 04.08.99. 7Pode-se concluir que, no mínimo, foi nesta data é que a sociedade que transferiu afinal as ações se tomou proprietária das mesmas. Aplicando-se as regras do parágrafo 4° do • I. ir • Processo n.° 11080.009148/2004-15 Acórdão n.° 10248.659 Fls. 58 artigo 150 do CTN, e considerando tratar-se de ganho de capital cujo incidência é exclusiva de fonte, deflagrando-se o fato gerador na data de 04.08.99, considerando-se ademais que o tributo apurado à época foi recolhido, é de se concluir pela decadência do lançamento. Registre-se por fim que, não restou explicitado nos autos, a meu ver, a data em que o interessado adquiriu as ações, mas é certo que se foram havidas antes de 1983, o ganho de capital seria isento de tributação nos termos do Decreto-lei de 1976, artigo 4°, letra "d". Pelas razões expostas VOTO pela desqualificação da multa aplicada e, conseqüentemente, por dar provimento ao recurso reconhecendo a decadência do lançamento nos termos do parágrafo 4° do artigo 150 do CTN. É como voto. Sala das Sessões— DF, em 04 de julho de 2007. J424-04.* SILVANA MANCINI Page 1 _0033200.PDF Page 1 _0033300.PDF Page 1 _0033400.PDF Page 1 _0033500.PDF Page 1 _0033600.PDF Page 1 _0033700.PDF Page 1 _0033800.PDF Page 1 _0033900.PDF Page 1 _0034000.PDF Page 1 _0034100.PDF Page 1 _0034200.PDF Page 1 _0034300.PDF Page 1 _0034400.PDF Page 1 _0034500.PDF Page 1 _0034600.PDF Page 1 _0034700.PDF Page 1 _0034800.PDF Page 1 _0034900.PDF Page 1 _0035000.PDF Page 1 _0035100.PDF Page 1 _0035200.PDF Page 1 _0035300.PDF Page 1 _0035400.PDF Page 1 _0035500.PDF Page 1 _0035600.PDF Page 1 _0035700.PDF Page 1 _0035800.PDF Page 1 _0035900.PDF Page 1 _0036000.PDF Page 1 _0036100.PDF Page 1 _0036200.PDF Page 1 _0036300.PDF Page 1 _0036400.PDF Page 1 _0036500.PDF Page 1 _0036600.PDF Page 1 _0036700.PDF Page 1 _0036800.PDF Page 1 _0036900.PDF Page 1 _0037000.PDF Page 1 _0037100.PDF Page 1 _0037200.PDF Page 1 _0037300.PDF Page 1 _0037400.PDF Page 1 _0037500.PDF Page 1 _0037600.PDF Page 1 _0037700.PDF Page 1 _0037800.PDF Page 1 _0037900.PDF Page 1 _0038000.PDF Page 1 _0038100.PDF Page 1 _0038200.PDF Page 1 _0038300.PDF Page 1 _0038400.PDF Page 1 _0038500.PDF Page 1 _0038600.PDF Page 1 _0038700.PDF Page 1 _0038800.PDF Page 1

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Numero do processo: 11075.003962/91-10
Turma: Segunda Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Aug 19 00:00:00 UTC 1998
Data da publicação: Wed Aug 19 00:00:00 UTC 1998
Ementa: mposto de Exportação. Multa prevista no artigo 532, inciso I, do RA. Somente a fraude na exportação, caracterizada de forma inequívoca, relativamente a preço, peso, medida, classificação e qualidade, sujeita o exportador à penalidade supracitada. Referida fraude não restou comprovada, na hipótese dos autos. RECURSO PROVIDO.
Numero da decisão: 302-33.804
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: ELIZABETH EMÍLIO DE MORAES CHIEREGATTO
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Multa prevista no artigo 532, inciso I, do RA. Somente a fraude na exportação, caracterizada de forma inequívoca, relativamente a preço, peso, medida, classificação e qualidade, sujeita o exportador à penalidade supracitada. Referida fraude não restou comprovada, na hipótese dos autos. RECURSO PROVIDO. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Brasília-DF, em 19 de agosto de 1998 HENRIQUE PRADO MEGDA Presidente rtoc RA.7.0 * TA C RAL DA rAZet • -• A 1 • • C A. Ceordenaçao-Gral ,3 R* ****** • eçeo btoolvdiclal E. 03_71 -~__.0....earoftwar LUCIANA COR.EZ ROMZ FONT—M—e Procuradora da Fazenda Nacional ELIZABETH EMÍLIO DE MORAES CHIEREGATTO Relatora 03 DEZ 199E1 Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: UBALDO CAMPELLO NETO, ELIZABETH MARIA VIOLATTO, RICARDO LUZ DE BARROS BARRETO, MARIA HELENA COTTA CARDOZO, PAULO ROBERTO CUCO ANTUNES e LUIS ANTONIO FLORA tmc MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 115.302 ACÓRDÃO N° : 302-33.804 RECORRENTE : POLIOLEF1NAS S/A RECORRIDA : DRF/URUGUAIANA/RS RELATOR(A) : ELIZABETH EMLIO DE MORAES CHIEREGATTO RELATÓRIO Em Sessão realizada aos 05 de maio de 1993, o julgamento deste processo foi convertido em diligência à Repartição de Origem, nos termos do Relatório e Voto que passo a transcrever: e "Relatório: Contra a empresa supracitada foi lavrado, em 03/12/91, o Auto de Infração de fls. 01, com o seguinte teor: "No exercício das funções de Auditor Fiscal do Tesouro Nacional, com base nos artigos 7° e 10 do Decreto n° 70.235/72, 499 e parágrafo único, 500, inciso I, 501, inciso III, todos do Regulamento Aduaneiro aprovado pelo Decreto 91.030, de 05/03/85, verificamos através dos M1Cs. n°s. 4574, 4579, 4591, 4592, 4593 e 4594, em confronto com os demais documentos do despacho de exportação referente às mercadorias objeto da GE n° 18-91/051098-1, que a empresa Poliolefinas S.A. embarcou em excesso 26.000 kgs. de polietileno de baixa densidade em grânulos, sem carga, em 03/12/91. Sujeita-se o exportador ao recolhimento da multa prevista no art. 532, 0110 inciso I, do R.A. aprovado pelo Decreto 91.030/85." O crédito tributário apurado foi de Cr$ 3.003.473,20. Na mesma data de 03/12/91, a repartição fiscal encaminhou oficio ao DECEX comunicando o fato (exportação de 26.000 kgs. do produto em excesso, face aos dados constantes da GE), e solicitando a manifestação do órgão sobre a ocorrência de fraude inequívoca na exportação, conforme determinação do artigo 542, parágrafo único, inciso I do R.A . Em resposta, o DECEX informou que a emissão da GE n° 18- 91/051098-1, em 22/11/91, se processou normalmente, com o preço da mercadoria de acordo com o observado no mercado internacional, amparando a venda de tão somente 100 (cem) toneladas do produto, e que nenhum aditivo à GE foi emitido para resguardar volume adicional (data de 13/01/92). 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 115.302 ACÓRDÃO N" : 302-33.804 Tempestivamente, a autuada impugnou a ação fiscal, alegando, em síntese, que: 1)Não tentou fraudar a fiscalização. 2) Houve apenas um engano na informação prestada à repartição fiscal, no que tange aos Manifestos Internacionais de Carga dos transportes vinculados à GE 18-91/051098-1. 3) O Manifesto Internacional de Carga n° 4579, referente ao transporte de 26.000 kgs., não se relaciona com a GE n° 18-• 91/051098-1, e sim com a GE n° 18-91/051097-3, de 22/11/91, que se encontra em poder da Repartição Alfandegária. 4) Em momento algum houve a intenção de fraudar as autoridades alfandegárias, além do que o engano somente foi detectado porque a impugnante emitiu os documentos próprios à operação. 5) Para caracterização inequívoca de fraude é imprescindível a intenção, a má-fé (art. 532, Ido RA c/c os arts. 110 e 112 do CTN). 6) Solicita que o Auto de Infração seja julgado improcedente. Na Informação Fiscal, as alegações da autuada foram consideradas inconsistentes, pois o Manifesto Internacional de Carga n°. 4579 foi emitido com menção à GE n° 18-91/051098-1 e não a outra GE, além do que o citado Manifesto refere-se ao Conhecimento de Transporte Internacional n° 15619-SP/RA que é o mesmo que amparou o embarque das 100 toneladas do produto acobertadas pela GE n° 18- 91/051098-1. Dessa forma, o interessado, na preparação da documentação de despacho e entrega na Repartição Fiscal, já era conhecedor da irregularidade, nada fazendo espontaneamente para saná-la. Foi, também, mencionada a manifestação da CACEX sobre a consulta formulada em relação ao assunto. A autoridade de primeira instância julgou a ação fiscal procedente e manteve a exigência do crédito tributário apurado, em Decisão de fls. 46/48, considerando, entre outros fundamentos, que a alegação de que a mercadoria do MIC n° 4579 (26.000 kgs.) teria referência à outra GE (de n° 18-91/051097-3) é desprovida de qualquer elemento probatório capaz de eximir a responsabilidade da processada no "engano" ocorrido. Considerou, ainda, que, conforme "Vocabulário Jurídico" de Plácido e Silva, "fraude fiscal é a contravenção às leis ou regras fiscais, com o objetivo de fugir ao pagamento do imposto 3 eaalf - MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 115.302 ACÓRDÃO N° : 302-33.804 devido ou de passar mercadoria de uma qualidade (ou quantidade) ou procedência por outra". Não consta dos autos o AR referente à Decisão "a quo". Em 28/12/92 (com protocolo da DRF datado de 05/01/93), a autuada • recorreu da Decisão singular a este Egrégio Conselho, argumentando que (fls. 52/58): 1) a Transportadora Trtmsimaribo informou erroneamente no Manifesto Internacional de Carga n° 4579 que a exportação da mercadoria nele mencionada estava acobertada pela GE n° 18- 91/051098-1. 2) Em consequência, a fiscalização concluiu que os 26.000 kgs. em questão foram exportados sem cobertura de GE. 3) O julgador de primeira instância fundamentou sua Decisão com dispositivos da legislação tributária que consagram a responsabilidade objetiva (art. 94 do DL 37/66 e art. 499 do RA). 4) A responsabilidade objetiva afasta todo e qualquer concurso da vontade do agente para caracterização do ilícito fiscal. 5) Contudo, a regra geral da responsabilidade objetiva tem exceções, ou seja, existem infrações que não podem ser imputadas ao agente se não houver o concurso da vontade, isto é, a intenção de praticá-las. O 6) No caso de "fraude", para a caracterização do ilícito fiscal é imprescindível a concorrência do elemento volitivo, no qual está envolvido o mascaramento, a ocultação de fatos com o objetivo de tirar proveito para si ou para outrem. 7) No presente caso, jamais houve a intenção de fraude, tanto que a exportadora emitiu a correspondente Nota Fiscal e o MEC, sendo que o engano cometido foi detectado através das próprias informações fornecidas pelo contribuinte. 8) Por outro lado, a fraude deve ser caracterizada de forma inequívoca (art. 532, I do RA), o que não foi feito pela repartição aduaneira. Houve apenas presunção de que a recorrente obteve vantagem. Não cabe à recorrente provar sua inocência: é ao fisco que cabe provar inequivocamente a existência do ilícito fiscal. Eeee-7-4" 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N' : 115.302 ACÓRDÃO N° : 302-33.804 9) Requer o provimento do recurso, reformando-se a Decisão de primeira instância e julgando-se insubsistente o Auto de Infração. É o relatório" "Voto: No recurso em pauta, a razão principal do litígio é se houve ou não fraude, comprovada de forma inequívoca, em relação à exportação de 26.000 kgs. de polietileno de baixa densidade, em grânulos. Enquanto a GE n° 18-91/051098 acobertava a exportação de 100.000 kgs. do citado produto, a fiscalização aduaneira apurou, através dos MIC 4574, 4579, 4591, 4592, 4593 e 4594, que foram exportados 126.000 kgs., concluindo que 26.000 kgs. excedentes foram exportados ao desamparo de GE e penalizando a recorrente com a multa prevista no art. 532, inciso I do RA.. Defende-se a exportadora alegando que, no caso, houve apenas um engano na informação prestada à repartição Fiscal, no que tange aos Manifestos Internacionais de Carga, sendo que o MIC 4579 não se relaciona à GE n° 18-91/051098-1 e sim à GE n° 18-91/051097-3. Desta maneira, para que sejam esclarecidas algumas dúvidas referentes ao assunto, considero de grande valia levantar a preliminar de conversão do julgamento em diligência à repartição de origem, a fim de que a mesma esclareça os seguintes quesitos e junte aos autos o os documentos a seguir: 1)a GE n° 18-91/051097-3 foi registrada na repartição aduaneira? 2) Quais os MIC que ela acobertava e respectivas Notas Fiscais Fatura? 3) Juntar aos autos a GE n° 18-91/051097-3 e, caso a mesma autorize exportação superior a 26.000 kgs. de polietileno, juntar os MIC tts. 4575, 4576, 4577, 4578, 4580, 4581, 4582, 4583, 4584, 4585, 4586, 4587, 4588, 4589 e 4590, emitidos pela Transimaribo Ltda, assim como as correspondentes Notas - Fiscais Fatura". Em Sessão realizada aos 22/08/96, através da Resolução n° 302-781,0 julgamento deste processo foi novamente convertido em diligência à Repartição de Origem, nos termos do relatório e voto que passo a transcrever: MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N' : 115.302 ACÓRDÃO N° : 302-33.804 "Relatório: Para maior clareza sobre o que aqui vai se discutir, leio para meus ilustres pares o Relatório e Voto (fls. 186 seguintes) que na ocasião proferi, bem como a informação prolatada pela SAANA (fls. 182) do órgão recorrido e que resume as providências tomadas em função da diligência decidida por esta Câmara. Da leitura feita, pode-se ter, em resumo, que trabalham como • elementos de certa forma favoráveis à empresa, contra a caracterização da fraude, a apresentação, em função da diligência, em original ou por cópia, autenticada em cartório, do seguinte: - Cópia autenticada da GE n° 18-91/051097-3, onde consta um carimbo de servidor da DRF Uruguaiana, dando o embarque por "fiscalizado e conferido", com a data de 29/11/91. - Cópias autenticadas ou originais de Conhecimentos, Manifestos Internacionais de Transporte e Notas Fiscais relacionadas com a citada GE. - Cópias de duas Declarações de Importação processadas e desembaraçadas junto à Alfândega de Paso de los Libres, da República Argentina, dando conta da entrada, em duas vezes, de 200.000 kgs. do produto químico constante das GEs. em análise, com • todos os dados, inclusive datas, correspondendo ao afirmado pela empresa. Em sentido contrário, trabalham: - Comunicado do SECEX/ Banco do Brasil (fls. 94), no qual se afirma, em 05/06/95, que: "Por oportuno, informamos-lhe que se trata de simples cópia de nossos arquivos, sem averbação, tendo em vista que, pelo nosso sistema de controle, a citada GE (18-91/051097-3) consta como não embarcada". - Resposta, mediante Memorando (fls. 134), da SATEC da DRF Uruguaiana à consulta (fls. 133) formulada pela SAANA da mesma Delegacia sobre a localização da GE em foco:' informamos que não se encontra em arquivo a GE n° 18.91/0597-3". Observe-se, porém, que tanto a consulta quanto a resposta, aqui referidas, registraram erradamente o número da GE, suprimindo-se-lhe o dígito 6 eaga MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO ND : 115.302 ACÓRDÃO N° : 302-33.804 O (zero) entre o 1 e o 9, ficando-se sem saber se o documento procurado foi realmente o que consta no presente processo ou não". "Voto: Como é do conhecimento dos Ilustres Conselheiros aqui presentes, o art. 532, inc. I, do RA, invocado no Auto de Infração, quando prevê a fraude como merecedora de severa punição preconiza que ela deve ser "caracterizada de forma inequívoca". Por outro lado é importante a literatura jurídica, a jurisprudência judiciária e mesmo as decisões deste Conselho que também laboram nesse sentido. Isto é, em se tratando de fraude fiscal, expressão cunhada pela Lei 4.502/64 (art. 72), o elemento volitivo deve estar claramente provado. Assim, a par de alguns esclarecimentos factuais, a busca da prova da eventual fraude na exportação foi a principal razão de se ter enviado este processo em diligência ao órgão de origem. Isto porque até então se tinha a possibilidade de estarmos diante de uma falha formal por parte da exportadora, mas ainda não tão grave que ensejasse a classificação de fraude. A nosso ver, até ali, o que se tinha era a empresa alegando que exportou, por engano, menos 26.000 kgs. em um primeiro embarque que deveria ser de 100.000 kgs. e, dias depois, exportando a mais os mesmos 26.000 kgs. em um carregamento que deveria ser de 100.000• kgs. também. Ainda, segundo a empresa, teria havido emissão de Guia de Exportação acobertando os 200.000 kgs. do total, bem como dos respectivos documentos e das Notas Fiscais/ Fatura devidas. Não teria havido lesão aos cofres públicos nem tampouco fraude cambial. Assim, fazia-se necessária a diligência para clarear esta situação. A resposta à diligência, entretanto, como já perceberam os Ilustres Conselheiros desta Câmara não só deixou de esclarecer nossas dúvidas anteriores como, através de documentos juntados ao presente e assertivas registradas, tanto por parte da Receita Federal como por parte das empresas envolvidas no feito (Exportadora e Transportadora), nos trouxeram algumas novas dúvidas, nos termos das contradições acima registradas. Caía 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 115.302 ACÓRDÃO 1NP : 302-33.804 Por isso tudo, ainda que arrostando com a inconveniência de se levar mais tempo para a solução do feito, julgamos necessário levantar a preliminar de nova diligência, que estamos ora propondo, com a finalidade de: - comprovar-se ou não afirmativas e documentos juntados aos autos antes e depois da diligência; - dirimir dúvidas sobre a adequação de procedimentos administrativos adotados na exportação referente à GE n° 18-91/050198-1 e a referente à GE n° 18-91/051097-3, se realmente ocorrida. 411, Assim, formulamos os quesitos abaixo relacionados para a consideração do Sr. Delegado da Receita Federal de Uruguaiana, a fim de que sejam atendidos, com a urgência que o caso requer: - a DRF de Uruguaiana recebeu ou não a GE 18-91/051097/3? Observe-se que na consulta da SAANA à SATEC e na resposta desta, também, o número do documento está errado, faltando-lhe o 0 (zero) entre o digito 1 e o dígito 9 (fls. 133/134). - A DRF de Uruguaiana, através de algum funcionário, fiscalizou e desembaraçou a GE 18-91/051097-3, conforme consta do carimbo que se vê na cópia de referida GE, apresentada pela empresa (fls. 131), em função da diligência solicitada por este Conselho e citada pela "Informação Fiscal" da SAANA (fls. 182), onde é afirmado que "seu desembaraço foi feito nesta delegacia em 29/11/91? - Esse eventual desembaraço, citado no parágrafo acima, seguiu os trâmites adequados, relativo ao acatamento às normas operacionais e administrativas então vigentes? - O embarque referente à GE 18-91/051097-3, eventualmente efetivado, foi dado como total pela Receita Federal? - A SECEX do Banco do Brasil S/A recebeu a informação/ documentação devida a respeito do embarque (se realizado)? - A classificação tarifária constante do MIC n° 4579, referente aos 26.000 kgs., 39.02.2.99 (NALADI), diferente daquela constante em sua respectiva GE n° 18-91/051097-3, onde se lê 39.02.2.01, representaria alguma infração fiscal, caso tenha sido tal GE utilizada efetivamente? ta.eue MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 115.302 ACÓRDÃO N° : 302-33.804 Solicitamos juntar ao processo a GE n. 18-91/051097-3, se existente na DRF, bem como os respectivos formulários de "Controle de Despacho de Exportação". Solicitamos ainda que seja dado a conhecer à empresa o resultado das diligências, particularmente no que se refere aos Comunicados da SECEX/ Banco do Brasil, constantes do processo e também da SATEC (neste caso, apenas se não for encontrada a GE 18-91/05 1097- 3 procurada)". Em atendimento à diligência requerida, consta dos autos a Informação• Fiscal de fls. 195/196, com o seguinte teor: "1 Pergunta: A DRF de Uruguaiana recebeu ou não a GE n° 18- 91/051097-3? Resposta: Segundo informação do SETEC (fls. 193), citada GE não foi encontrada em seus arquivos. r Pergunta: A DRF de Uruguaiana, através de algum funcionário, fiscalizou e desembaraçou a GE n° 18-91/051097-3? Resposta: Consta às fls. 182 que o desembaraço foi feito nesta Delegacia em 29/11/9 I, vide carimbo de identificação do servidor (fls. 131). 3' Pergunta: Esse eventual desembaraço seguiu os trâmites adequados, relativos ao acatamento às normas operacionais e administrativas então vigentes? e Resposta: Não dispomos de elementos para responder a este quesito. 45 Pergunta: O embarque referente à GE n° 18-91/051097-3 eventualmente efetivado, foi dado como total pela Receita Federal? Resposta: Não foram localizados os Controles de Despachos de Exportação ou anotações internas, que nos permitam afirmar se o embarque foi dado como total pela Receita Federal, uma vez que não foi localizada a respectiva GE, cujas anotações provavelmente constariam no verso da citada GE. 5' Pergunta: A SECEX do Banco do Brasil recebeu a informação/ documentação devida a respeito do embarque, se realizado? Resposta: Em resposta ao Oficio DRF/UNA 008/0014/95, de 23/05/95, a Agência do Banco do Brasil - Centro de São Paulo/Serviço de Comércio Exterior (fls. 94), respondeu que a cópia da GE existente em seus arquivos encontra-se 9 erat MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 115.302 ACÓRDÃO N' : 302-33.804 sem averbação e consta como não embarcada. Pendência esta ainda em curso, vide as informações trocadas entre os diversos setores envolvidos na pesquisa (fls. 194). 6' Pergunta: A classificação tarifaria constante do MIC tf 4579, referente aos 26.000 kgs., 39.02.2.99 (NALADI), diferente daquela constante em sua respectiva GE n° 18-91/051097-3, onde se lê 39.02.2.01, representaria alguma infração fiscal, caso tenha sido tal GE utilizada efetivamente? Resposta: A descrição detalhada da mercadoria, fazendo com que a mesma seja perfeitamente identificável e possibilite o perfeito enquadramento da mesma, predomina sobre a classificação, portanto, identificada a mercadoria, proceder- : 44 se-á sua adequada classificação adotando-se o tratamento tributário correspondente". Retornam, assim, os autos a esta Câmara, para prosseguimento. É o relatório. o I() MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES• SEGUNDA CÂMARA RECURSO N' : 115.302 ACÓRDÃO 1‘1° : 302-33.804 VOTO O processo em pauta, no mérito, versa sobre a penalidade prevista no art. 532, inciso I, do Regulamento Aduaneiro, face à constatação, pela fiscalização, de que o exportador, Poliolefinas S/A, teria embarcado em excesso 26.000 kgs. de polietileno de baixa densidade, em grânulos, sem carga, em 03/12/91. Esta verificação resultou do confronto dos MIC elencados no Auto de Infração com os demais documentos que instruíram o despacho de exportação referente às mercadorias objeto da GE no 18-91/051098-1. Em sua defesa, argumenta a autuada, tanto na peça impugnatória quanto na recursal, ter havido um mero erro no rol dos manifestos relativos à GE em questão, sendo que aquele que se referia aos 26.000 kgs. tidos como excedentes não se relacionava àquela GE, mas a outra, de 18-91/051097-3, de 22/11/91. Tal engano, no caso, teria sido da responsabilidade da transportadora Transimaribo. Argumenta, ademais, não ter havido, por parte da exportadora, qualquer intenção de fraudar o fisco. Salienta que, no que se refere à penalidade capitulada no artigo 532, inciso I, do RA, a fraude teria de ser caracterizada de forma inequívoca, sendo que o ilícito fiscal só se concretizaria com a concorrência do elemento volitivo, por parte do agente. o Ressalta que tanto a autoridade fiscalizadora, quanto a julgadora, presumiram a infração apontada, sem, contudo, prová-la inequivocamente. Duas diligências foram feitas por esta Câmara com o objetivo de se obter outras informações e documentos referentes às GEs. apontadas. Nota-se, todavia, que os resultados obtidos permanecem conflitantes. Reza o artigo 17 da Portaria DECEX n°09, de 13/05/91, "in verbis": "Art. 17 - Após o embarque da mercadoria, deverão ser encaminhadas, de imediato, ao Serviço de Apoio a Exportação (SAEXP) as vias 11.1 ( ), IV e V da Declaração de Exportação (DE) ou vias III (.... ), IV, e V da Guia de Exportação (GE), para averbação, com a devida anotação da fiscalização e desembaraço da mercadoria pelo Departamento da Receita Federal (DRF), 11 Saia MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 115.302 ACÓRDÃO N° : 302-33.804 acompanhada do respectivo conhecimento de embarque ou de carga, com a cláusula "SHIPPED ON BOARD", ou equivalente." Tal dispositivo não prevê qualquer penalidade, no caso de não ser respeitado. No processo em análise, a Delegacia da Receita Federal em Uruguaiana confirma que a GE no 18-91/051097-3 foi desembaraçada em 29/11/91, conforme carimbo de identificação do servidor designado, às fls. 131, embora a mesma não tenha sido encontrada nos arquivos do SETEC. Informa, ademais, que não foram localizados os Controles de Despachos de Exportação ou anotações internas que lhe permitiriam afirmar ter sido o embarque dado como total pela Receita Federal, pois tais anotações deveriam constar no verso da citada Guia. Por outro lado, a Agência do Banco do Brasil - Centro de São Paulo / Serviço de Comércio Exterior comunicou que a cópia da referida Guia existente em seus arquivos encontra-se sem averbação e consta como não embarcada. Claro está que o disposto no artigo 17 da Portaria DECEX 09/91 não foi obedecido. Na verdade, os princípios que regem as exportações brasileiras ainda são os contidos na Lei n° 5.025, de 10/06/66, regulamentada pelo Decreto n o 59.607/66. Determina o artigo 65 da Lei indicada, "in verbis": O "Art. 65: Quando ocorrerem na exportação, erros ou omissões caracteristicamente sem a intenção de fraude e que possam ser de imediato corrigidos, a autoridade responsável pela fiscalização alertará o exportador e o orientará sobre a maneira correta de proceder." Complementam os artigos 48, 113 e 114 do Decreto 59.607/66, "in verbis": "Art. 48: As autoridades responsáveis pela fiscalização de embarque, sempre que encontrarem erros ou omissões sem a intenção de fraude: a) alertarão o interessado sobre a ocorrência e o orientarão quanto à maneira correta de proceder; b) determinarão que sejam corrigidos os eventuais erros, supridas as omissões e liberarão as mercadorias." eede‘et 12 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO ?'!° : 115.302 ACÓRDÃO N° : 302-33.804 "Art. 113: Ficam os órgãos responsáveis pela fiscalização de embarque obrigados a prestar os mais amplos esclarecimentos sobre os direitos e deveres dos exportadores, bem como facilitar e dar a necessária assistência à realização normal das operações de exportação, tendo em vista os objetivos do presente Decreto." "Art. 114: Quando ocorrerem nas exportações, erros ou omissões caracteristicamente sem a intenção de fraude e que possam ser de imediato corrigidos, a autoridade responsável pela fiscalização alertará o exportador e o orientará sobre a maneira correta de proceder." Neste processo, verifica-se que o Auto de Infração, lavrado em 03/12/91, refere-se à exportação embarcada no mesmo dia 03/12/91, relativa à GE n° 18-91/051098-1. A outra GE à qual se refere a exportadora, de ri° 18-91/051097-3 foi desembaraçada aos 29/11/91, portanto 04 dias antes. À época, teria sido relativamente fácil esclarecer o ocorrido, uma vez que se trata da mesma exportadora e, em principio, da mesma mercadoria. O mesmo não pode ser feito quase 07 anos depois, principalmente pelo fato de não ter sido localizada a GE n° 18-91/051097-3, na Repartição Aduaneira que efetuou o desembaraço, bem como por não ter sido respeitado o disposto na Portaria DECEX vigente, à época. Assim, não ficou caracterizAda, na hipótese, a multa prevista no art. CIP 532, inciso I do RA. Pelo exposto e por tudo o mais que consta dos autos, conheço do recurso, por tempestivo para, no mérito, dar-lhe provimento. Sala das Sessões, em 19 de agosto de 1998 ELIZABETH EMÍLIO DE MORAES CHIEREGATTO Relatora 13 Page 1 _0003200.PDF Page 1 _0003300.PDF Page 1 _0003400.PDF Page 1 _0003500.PDF Page 1 _0003600.PDF Page 1 _0003700.PDF Page 1 _0003800.PDF Page 1 _0003900.PDF Page 1 _0004000.PDF Page 1 _0004100.PDF Page 1 _0004200.PDF Page 1 _0004300.PDF Page 1

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