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Numero do processo: 10880.906317/2008-11
Turma: Terceira Turma Especial da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu May 23 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Thu Aug 22 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep
Ano-calendário: 2000
MATÉRIA TRIBUTÁRIA. ÔNUS DA PROVA. Cabe ao transmitente do Per/DComp o ônus probante da liquidez e certeza do crédito tributário alegado. À autoridade administrativa cabe a verificação da existência e regularidade desse direito, mediante o exame de provas hábeis, idôneas e suficientes a essa comprovação.
CRÉDITO TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO. HOMOLOGAÇÃO.
Cabe à autoridade administrativa autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública. A ausência de elementos imprescindíveis à comprovação desses atributos impossibilita à homologação.
PROVA. MOMENTO DE APRESENTAÇÃO. Os motivos de fato, de direito e a prova documental deverão ser apresentadas com a impugnação/manifestação de inconformidade, precluindo o direito de fazê-lo em outro momento processual, ressalvadas as situações previstas nas hipóteses previstas no § 4o do artigo 16 do Decreto nº 70.235/72.
PEDIDO DE CONVERSÃO DE JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA. IMPROCEDÊNCIA.
O instituto jurídico de conversão de julgamento em diligência é discricionário da autoridade administrativa, resulta da necessidade de esclarecimento para o julgador sobre determinado fato que não restou provado, ou de algum elemento probante relevante que deveria compor os autos e nele não se encontra, não sendo esta a situação contextualizada no pedido da interessada.
Numero da decisão: 3803-004.217
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do relatorio e votos que integram o presente julgado.
(Assinado digitalmente)
CORINTHO OLIVEIRA MACHADO - Presidente.
(Assinado digitalmente)
JORGE VICTOR RODRIGUES - Redator designado.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: BELCHIOR MELO DE SOUSA, JULIANO EDUARDO LIRANI; HÉLCIO LAFETÁ REIS, JORGE VICTOR RODRIGUES., JOÃO ALFREDO EDUÃO FERREIRA, e CORINTHO OLIVEIRA MACHADO (Presidente).
Nome do relator: JORGE VICTOR RODRIGUES
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ementa_s : Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Ano-calendário: 2000 MATÉRIA TRIBUTÁRIA. ÔNUS DA PROVA. Cabe ao transmitente do Per/DComp o ônus probante da liquidez e certeza do crédito tributário alegado. À autoridade administrativa cabe a verificação da existência e regularidade desse direito, mediante o exame de provas hábeis, idôneas e suficientes a essa comprovação. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO. HOMOLOGAÇÃO. Cabe à autoridade administrativa autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública. A ausência de elementos imprescindíveis à comprovação desses atributos impossibilita à homologação. PROVA. MOMENTO DE APRESENTAÇÃO. Os motivos de fato, de direito e a prova documental deverão ser apresentadas com a impugnação/manifestação de inconformidade, precluindo o direito de fazê-lo em outro momento processual, ressalvadas as situações previstas nas hipóteses previstas no § 4o do artigo 16 do Decreto nº 70.235/72. PEDIDO DE CONVERSÃO DE JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA. IMPROCEDÊNCIA. O instituto jurídico de conversão de julgamento em diligência é discricionário da autoridade administrativa, resulta da necessidade de esclarecimento para o julgador sobre determinado fato que não restou provado, ou de algum elemento probante relevante que deveria compor os autos e nele não se encontra, não sendo esta a situação contextualizada no pedido da interessada.
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do relatorio e votos que integram o presente julgado. (Assinado digitalmente) CORINTHO OLIVEIRA MACHADO - Presidente. (Assinado digitalmente) JORGE VICTOR RODRIGUES - Redator designado. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: BELCHIOR MELO DE SOUSA, JULIANO EDUARDO LIRANI; HÉLCIO LAFETÁ REIS, JORGE VICTOR RODRIGUES., JOÃO ALFREDO EDUÃO FERREIRA, e CORINTHO OLIVEIRA MACHADO (Presidente).
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ÔNUS DA PROVA. Cabe ao transmitente do Per/DComp o ônus probante da liquidez e certeza do crédito tributário alegado. À autoridade administrativa cabe a verificação da existência e regularidade desse direito, mediante o exame de provas hábeis, idôneas e suficientes a essa comprovação. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO. HOMOLOGAÇÃO. Cabe à autoridade administrativa autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública. A ausência de elementos imprescindíveis à comprovação desses atributos impossibilita à homologação. PROVA. MOMENTO DE APRESENTAÇÃO. Os motivos de fato, de direito e a prova documental deverão ser apresentadas com a impugnação/manifestação de inconformidade, precluindo o direito de fazêlo em outro momento processual, ressalvadas as situações previstas nas hipóteses previstas no § 4o do artigo 16 do Decreto nº 70.235/72. PEDIDO DE CONVERSÃO DE JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA. IMPROCEDÊNCIA. 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AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 88 0. 90 63 17 /2 00 8- 11 Fl. 101DF CARF MF Impresso em 22/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/07/2013 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 01/07/20 13 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 12/08/2013 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO 2 Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do relatorio e votos que integram o presente julgado. (Assinado digitalmente) CORINTHO OLIVEIRA MACHADO Presidente. (Assinado digitalmente) JORGE VICTOR RODRIGUES Redator designado. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: BELCHIOR MELO DE SOUSA, JULIANO EDUARDO LIRANI; HÉLCIO LAFETÁ REIS, JORGE VICTOR RODRIGUES., JOÃO ALFREDO EDUÃO FERREIRA, e CORINTHO OLIVEIRA MACHADO (Presidente). Relatório A contribuinte alegou que, por meio de sua consultoria tributária, identificou em outubro de 2003, que no períodos situados entre fevereiro e abril de 1999 e julho a setembro de 2003, lançou em suas escritas fiscal e contábil créditos tributários pagos indevidamente como receita tributável pelo PIS e Cofins, nos termos da Lei nº 9.718/98, notadamente inciso II do § 2o do seu artigo 3o. Em face desse fato buscou a compensação dos valores de PIS e Cofins efetuados a maior/indevidamente, perante a repartição fiscal de sua circunscrição. Por meio de Despacho Decisório Eletrônico nº 781231085, de 12/08/08 (fls. 01/03), emitido pelo Sistema de Controle de Crédito da RFB, a autoridade administrativa que analisou o limite do crédito original informado em PER/DComp nº 27370.55671.141103.1.3.046836, transmitida em 14/11/2003, constatou que o referido crédito original foi utilizado integralmente para a quitação de débitos do próprio contribuinte, não restando saldo credor disponível para a compensação dos débitos informados na DComp. Irresignada com o teor do despacho retromencionado o sujeito passivo manifestou a sua inconformidade (fls. 11/ss), deduzindo sucintamente acerca da legitimidade do seu direito de realização da compensação informada, eis que devem ser excluídas da receita bruta as reversões de provisões que não representem ingresso de novas receitas, neste sentido se manifestando o ADI SRF nº 25/2003, cujo artigo segundo estabelece que não há incidência de PIS/Pasep e Cofins sobre os valores recuperados a título de tributo pago indevidamente. De igual modo dispõe o inciso II do § 2o do artigo 3o da Lei nº 9.718/98, sendo o seu direito oriundo do recolhimento indevido de PIS e Cofins sobre aproveitamento de créditos reconhecidos judicialmente, portanto de recolhimento indevido, pois tais valores não configuram receita nova tributável pelas citadas contribuições, por conseguinte sujeitos a compensações nos termos do artigo 74 da Lei nº 9.430/96. Fl. 102DF CARF MF Impresso em 22/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/07/2013 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 01/07/20 13 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 12/08/2013 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO Processo nº 10880.906317/200811 Acórdão n.º 3803004.217 S3TE03 Fl. 8 3 Mencionou, ainda, que o despacho decisório se amolda à forma de lançamento de ofício por revisão, nos termos do artigo 149 do CTN, se contrapondo o mesmo ao conceito de lançamento como sendo ato constitutivo de crédito tributário tendente à verificação da ocorrência do fato jurídico tributário e a obrigação correspondente, conforme previsto no artigo 142 do mesmo mandamus e, com isso, pretende a autoridade administrativa transformar o despacho decisório numa espécie de auto de infração, já que não foi dada oportunidade ao Manifestante para justificar o seu procedimento, o que acarretou em cerceamento de defesa. Neste sentido citou o Acórdão 10614.100 (10218.000481/200231). Que o despacho decisório ao impedir que a manifestante apresentasse a sua justificativa deve ser declarado nulo de pleno direito, por falta de motivação, ex vi dos arts. 2o e 50, caput e §§ 1o ao 3o, da Lei nº 9.784/99. Ao final requer a reforma do decidido no despacho decisório ora combatido, para fim da homologação do seu crédito compensado, bem assim o deferimento de diligência, de acordo com os termos do inciso IV do art.l 16 do Dec. nº 70.235/72, para fins de constatação da veracidade dos fatos narrados na manifestação de inconformidade. Documentos anexados aos autos pela manifestante a título de instrução do julgamento: cópia do despacho decisório eletrônico e o Relatório e Planilha de Créditos Fiscais de PIS e Cofins, sobre Receitas de Recuperação de Créditos Fiscais:Opinião legal sobre Receitas de Recuperação de créditos fiscais (fls. 32/46), Solução de Consulta nº 222, de 10 de dezembro de 2002 (fls. 47/48). Conclusos foram os autos submetidos à apreciação da 9ª Turma da DRJ/SP1, quando em sessão realizada em 12/05/11, proferiram decisão por meio do Acórdão nº 16 31.488, cuja ementa encontrase adiante transcrita: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Anocalendário: 2000 CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. Não fica configurado cerceamento de defesa quando o contribuinte é regularmente cientificado do despacho decisório, sendolhe possibilitada a apresentação de manifestação de inconformidade no prazo legal. DESPACHO DECISÓRIO. MOTIVAÇÃO. Motivada é a decisão que – por conta da vinculação total de pagamento a débito do próprio interessado – expressa a inexistência de saldo para fins de compensação. DESPACHO ELETRÔNICO. AUSÊNCIA DE SALDO DISPONÍVEL. A ausência de valor disponível para eventual restituição ou compensação é circunstância apta a embasar a nãohomologação de compensação. COMPENSAÇÃO. CRÉDITOS. COMPROVAÇÃO. É requisito indispensável ao reconhecimento da compensação a comprovação dos fundamentos da existência e a demonstração do montante do crédito que lhe dá suporte, sem o que não pode ser admitida. DCOMP. PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR. Fl. 103DF CARF MF Impresso em 22/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/07/2013 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 01/07/20 13 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 12/08/2013 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO 4 A mera alegação da existência do crédito, desacompanhada de elementos de prova, não é suficiente para reformar a decisão não homologatória de compensação. PEDIDO DE DILIGÊNCIA. Improcede o pedido de diligência realizado em desconformidade com o prescrito na legislação de regência. Manifestação de Inconformidade Improcedente. Direito Creditório não Reconhecido. O voto condutor do acórdão supramencionado constatou que o recolhimento indicado pela manifestante foi integralmente utilizado para quitação de débitos, ou dito de outra forma, para o tributo e período de apuração informado, não consta do “conta corrente” da Receita Federal do Brasil – RFB saldo disponível para compensação; que o DARF foi consumido integralmente na extinção de débitos regularmente registrados nos arquivos fazendários; que para se contrapor ao despacho decisório que não homologou a compensação declarada, a contribuinte acenou com a existência de indébitos decorrentes do recolhimento indevido de PIS/COFINS sobre aproveitamento de créditos reconhecidos judicialmente, visto que tais valores não configurariam receita nova tributável pelas citadas contribuições, entretanto apresentou apenas parecer opinativo e planilhas elaboradas por consultoria tributária, que pretendeu demonstrar supostos indébitos decorrentes de pagamentos indevidos ou a maior, no entanto desacompanhadas de outros documentos que lhe dêem sustentação, o que não é suficiente para comprovar a existência de indébito decorrente de pagamento indevido ou a maior; que o ônus da prova é da contribuinte no que tange à existência e regularidade do crédito que pretendeu extinguir a obrigação tributária, conforme exigido pelo art. 170 do CTN. Quanto às assertivas formuladas pela contribuinte acerca do cerceamento de defesa, que resultaria em nulidade do despacho decisório, haja vista ter este despacho a conotação de lançamento de ofício revisional, nos moldes do artigo 149 do CTN, se contrapondo às mesmas a decisão de piso esclareceu que não se há confundir o despacho não homologatório de compensação declarada com tais assertivas, uma vez que este está adstrito ao instituto da compensação, conquanto a manifestação de inconformidade obedeça ao mesmo rito processual da impugnação do lançamento, conforme disposição contida no § 11 do art. 74 da Lei nº 9.430/96; que apenas a partir da não homologação a contribuinte poderá opor à pretensão do Fisco, com as garantias constitucionais que lhe são inerentes. Quanto à falta de motivação alegada pela manifestante, a ensejar a nulidade do despacho decisório, entendeu a decisão de primeiro grau que cabe observar que a contribuinte informou débitos em DComp e indicou um documento de arrecadação como origem do crédito, o qual estaria apto a extinguir tais débitos, em face de representar pagamento indevido. Destarte, embora localizado o pagamento apontado como origem do crédito, o valor correspondente havia sido utilizado integralmente para a extinção de outros débitos próprios, sendo este o motivo da decisão administrativa. Logo não há se alegar falta de motivação. No que atine à apresentação da prova documental entendeu a decisão de primeira instância que o momento adequado é o previsto no artigo 16 do Dec. nº 70.235/72, precluindo o direito de fazêlo em outro momento processual, ressalvado o disposto no seu § 4o. Fl. 104DF CARF MF Impresso em 22/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/07/2013 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 01/07/20 13 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 12/08/2013 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO Processo nº 10880.906317/200811 Acórdão n.º 3803004.217 S3TE03 Fl. 9 5 Ciente do teor do decidido no acórdão de piso em 10/06/2011 (vide AR), irresignada a contribuinte interpôs seu recurso voluntário em 28/06/2011, de acordo com o carimbo de protocolo estampado no próprio apelo, ocasião em que reiterou, minudentemente, os argumentos expendidos na exordial, colacionando aos autos a título de comprovação do alegado planilhas sobre recuperação de créditos fiscais, relacionadas às contribuições para o PIS e Cofins, além de fichas do Razão – Conta 440200.000003 – 2000. A recorrente requereu a reforma do despacho decisório e da decisão de piso, para fins de homologação do crédito compensado e, não sendo este o entendimento majoritário, reiterou o pedido para a conversão do julgamento em diligência, nos termos do inciso IV do art. 16 do Dec. nº 70.235/72, para fins de constatação da veracidade dos fatos narrados na exordial e apelo, possibilitando, assim, a ampla defesa e o contraditório. Finalmente requereu pelo deferimento do pedido para sustentação oral quando do julgamento do recurso voluntário, ocasião em que deverá ser intimada a recorrente e o seu procurador constituído nos autos, Walter Carvalho de Brito, com escritório na Alameda Santos, 455, 16o andar, Conjunto 1609, CEP 01.519000, Jardins, São Paulo, quando da designação da data de julgamento. É o relatório. Voto Conselheiro Relator Conselheiro Jorge Victor Rodrigues O recurso voluntário interposto é tempestivo e preenche os demais requisitos necessários à sua admissibilidade, dele tomo conhecimento. Como dito, o contribuinte pretendeu compensar crédito indevido ou a maior, com débitos próprios nos períodos situados entre fevereiro e abril de 1999 e julho a setembro de 2003, não logrando êxito nesse desiderato perante o juízo a quo, que concluiu a partir de análise efetuada nos autos pela insuficiência de crédito, considerando, inclusive que o sujeito passivo não acostou aos autos documentos que demonstrassem inequivocamente a comprovação de sua existência e regularidade. A decisão de primeira instância encontra respaldo no Despacho Decisório Eletrônico (fls. 01/03), bem assim na listagem de créditos/saldos remanescentes (fl. 49/50) e no Demonstrativo Analítico de Compensação (51), ambos de lavra da Coordenação Geral de Arrecadação e Cobrança da Receita Federal do Brasil – CODAC, que atestam a inexistência de saldo credor remanescente para a realização da compensação declarada. A referida decisão mantevese silente acerca da origem do direito creditório alegado pela contribuinte, consubstanciado no inciso II do § 2o do seu artigo 3o da Lei nº 9.718/98, pronunciandose, tão somente, quanto ao limite do valor do crédito original utilizado Fl. 105DF CARF MF Impresso em 22/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/07/2013 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 01/07/20 13 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 12/08/2013 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO 6 integralmente na extinção de outros débitos próprios regularmente informados pela contribuinte, não restando saldo credor suficiente para à satisfação da compensação informada em Per/DComp já descrita nos autos. O deslinde da querela circunscrevese, então, à matéria probatória acerca do reconhecimento da existência de direito creditório alegado pelo contribuinte, matéria que foi devolvida para esta Corte, em razão de não restar pacificada em sede de primeira instância. Ademais disso há a reiteração do pedido formulado pela recorrente no sentido de conversão do julgamento em diligência para verificação da veracidade dos fatos alegados nos autos. Assiste razão ao juízo de primeira instância quando formulou assertivas de que a DCOMP tem a finalidade de informar acerca do encontro de contas entre o contribuinte e a Fazenda Pública, bem assim que a responsabilidade da emissão desse documento é de exclusividade da contribuinte, de igual modo o sendo em relação à liquidez e certeza dos créditos e créditos informados por meio de Per/DComp. De igual modo mantevese escorreita a decisão recorrida, quando assinalou que cabe à autoridade tributária a necessária verificação da documentação e da origem desses débitos/créditos e correspondente validação e, se for o caso, sobrevindo à sua homologação confirmando a extinção da obrigação tributária, que efetivamente não ocorreu in casu, por falta da apresentação de documentação hábil e idônea que demonstrasse a existência e a regularidade do crédito alegado na DComp, uma vez que as planilhas, o relatório e o parecer opinativo, tão somente, não tem o condão de imprimir certeza e liquidez ao direito creditório informado no Per/DComp, nos moldes preconizados no art. 170 do CTN, para o fim do disposto no art. 156, II, do mesmo diploma legal. A questão da prova na atividade administrativotributária resolvese ante o discernimento acerca da responsabilidade de quem deve provar o alegado. Para esclarecer esta questão buscase a orientação no Código de Processo Civil, subsidiariamente utilizado nos julgamentos dos processos administrativos fiscais pelo CARF, em seu art. 333, assim alude: Art. 333. O ônus da prova incumbe: I – ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo, ou extintivo do direito do autor. Finalmente é certo ser de iniciativa exclusiva da contribuinte demandar a compensação pela via de Per/DComp. Por conseguinte, também é sua a responsabilidade de demonstração cabal da existência e regularidade do direito creditório nela informado, o que se dá por meio da apresentação de documentação hábil e idônea, por ocasião da protocolização da manifestação de inconformidade, de acordo com o previsto no artigo 16 do Decreto nº 70.235/72, para verificação pelo julgador tributário. O não cumprimento deste requisito legal repele a conversão do julgamento em diligência, eis que a adoção desta prática é discricionária da autoridade administrativa, e resulta da necessidade de esclarecimento para o julgador sobre determinado fato que não restou provado, ou de algum elemento probante relevante que deveria compor os autos e nele não se encontra, portanto não sendo esta a situação enfrentada in casu, quando a contribuinte teve a oportunidade de juntar os documentos que julgasse relevantes e não o fez, ou mesmo porque os sistemas de informação da Receita Federal do Brasil possibilitaram demonstrar de forma Fl. 106DF CARF MF Impresso em 22/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/07/2013 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 01/07/20 13 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 12/08/2013 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO Processo nº 10880.906317/200811 Acórdão n.º 3803004.217 S3TE03 Fl. 10 7 inconteste a inexistência do crédito alegado em Per/DComp, sistema este alimentado por informações fornecidas pela própria contribuinte. Ante o exposto nego provimento ao recurso voluntário. É como voto. Sala das sessões em 23 de maio de 2013. (Assinado digitalmente) Jorge Victor Rodrigues Relator Fl. 107DF CARF MF Impresso em 22/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/07/2013 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 01/07/20 13 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 12/08/2013 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO
score : 1.0
Numero do processo: 12259.001679/2009-58
Turma: Terceira Turma Especial da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Sep 17 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Thu Oct 17 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Exercício: 1999, 2000, 2001
RECURSO INTEMPESTIVO. NÃO CONHECIDO.
A apresentação, por protocolo ou via postal, fora do prazo legal de 30(trinta) dias a contar da intimação da decisão de primeira instância administrativa é considerado intempestivo, não preenchendo os requisitos de admissibilidade. Logo, não pode ser conhecido.
Recurso Voluntário Não Conhecido - Crédito Tributário Mantido
Numero da decisão: 2803-002.680
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso em razão da intempestividade.
(Assinado Digitalmente)
Helton Carlos Praia de Lima - Presidente.
(Assinado Digitalmente)
Gustavo Vettorato - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Helton Carlos Praia de Lima (presidente), Gustavo Vettorato (vice-presidente), Eduardo de Oliveira, Natanael Vieira dos Santos, Oséas Coimbra Júnior, Amilcar Barca Teixeira Júnior.
Nome do relator: GUSTAVO VETTORATO
1.0 = *:*
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ementa_s : Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Exercício: 1999, 2000, 2001 RECURSO INTEMPESTIVO. NÃO CONHECIDO. A apresentação, por protocolo ou via postal, fora do prazo legal de 30(trinta) dias a contar da intimação da decisão de primeira instância administrativa é considerado intempestivo, não preenchendo os requisitos de admissibilidade. Logo, não pode ser conhecido. Recurso Voluntário Não Conhecido - Crédito Tributário Mantido
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso em razão da intempestividade. (Assinado Digitalmente) Helton Carlos Praia de Lima - Presidente. (Assinado Digitalmente) Gustavo Vettorato - Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Helton Carlos Praia de Lima (presidente), Gustavo Vettorato (vice-presidente), Eduardo de Oliveira, Natanael Vieira dos Santos, Oséas Coimbra Júnior, Amilcar Barca Teixeira Júnior.
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NÃO CONHECIDO. A apresentação, por protocolo ou via postal, fora do prazo legal de 30(trinta) dias a contar da intimação da decisão de primeira instância administrativa é considerado intempestivo, não preenchendo os requisitos de admissibilidade. Logo, não pode ser conhecido. Recurso Voluntário Não Conhecido Crédito Tributário Mantido Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso em razão da intempestividade. (Assinado Digitalmente) Helton Carlos Praia de Lima Presidente. (Assinado Digitalmente) Gustavo Vettorato Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Helton Carlos Praia de Lima (presidente), Gustavo Vettorato (vicepresidente), Eduardo de Oliveira, Natanael Vieira dos Santos, Oséas Coimbra Júnior, Amilcar Barca Teixeira Júnior. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 12 25 9. 00 16 79 /2 00 9- 58 Fl. 91DF CARF MF Impresso em 17/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/10/2013 por GUSTAVO VETTORATO, Assinado digitalmente em 06/10/2013 po r GUSTAVO VETTORATO, Assinado digitalmente em 12/10/2013 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA Processo nº 12259.001679/200958 Acórdão n.º 2803002.680 S2TE03 Fl. 92 2 Relatório O presente Recurso Voluntário (fls. e seguintes) foi interposto contra decisão a quo(fls. e seguintes), que manteve o crédito tributário oriundo de aplicação de sanção por com dados não correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias, conforme previsto no art. 32, inciso IV, parágrafo 5°, da Lei n" 8.212, de 24/07/91., no período de 01/1999 a 04/2001. A ciência do auto de infração inaugural foi em 04.07.2001 (fls. 01). A ciência da decisão recorrida ocorreu em 31.01.2003, conforme demonstra o Aviso de Recebimento Postal (fls. 43) O recurso voluntário foi protocolizado em 18.02.2003, em que apresentou os seguintes argumentos resumidos: legalidade das compensações, cerceamento de defesa, nulidade do lançamento. Houve declaração de intempestividade da apresentação do recurso de fls. 59. A autoridade preparadora certificou o trânsito em julgado (fls. 63). Assim, os autos vieram à presente turma especial para apreciação. Este é o Relatório. Fl. 92DF CARF MF Impresso em 17/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/10/2013 por GUSTAVO VETTORATO, Assinado digitalmente em 06/10/2013 po r GUSTAVO VETTORATO, Assinado digitalmente em 12/10/2013 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA Processo nº 12259.001679/200958 Acórdão n.º 2803002.680 S2TE03 Fl. 93 3 Voto Conselheiro Gustavo Vettorato O recurso foi interposto intempestivamente, o que impede a sua admissibilidade. O contribuinte tomou ciência do Acórdão recorrido em 31.01.2003(sexta feira) e o prazo para interposição de recurso vigente à época é de 15 (quinze) dias a contar do primeiro dia útil da ciência da decisão (art. 305, §1º, do Dec. 3048/1999, antes do Dec. 6032/2003), considerandose que na contagem é excluído o dia do início, o prazo venceria no dia 17.02.2003. Contudo, nos autos o comprovante protocolo do recurso demonstra a data como 18.02.2003, após o final do prazo, logo fora do prazo normativo, preculindose o direito de apresentação do recurso voluntário. Em que pese as alegações, da contribuinte quanto à apreciação de ofício, a intempestividade recursal de certa forma retira a possibilidade de conhecimento da instância de julgamento, pois equivalese à confissão tácita (art. 21, do Dec. 70.235). Isso posto, voto por NÃO CONHECER O RECURSO VOLUNTÁRIO, por intempestividade, mantendose o lançamento. (Assinatura Digital) Gustavo Vettorato Relator Fl. 93DF CARF MF Impresso em 17/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/10/2013 por GUSTAVO VETTORATO, Assinado digitalmente em 06/10/2013 po r GUSTAVO VETTORATO, Assinado digitalmente em 12/10/2013 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA
score : 1.0
Numero do processo: 13931.000226/2005-64
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Nov 27 00:00:00 UTC 2012
Data da publicação: Fri Aug 23 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguros ou relativas a Títulos ou Valores Mobiliários - IOF
Exercício: 2003
MULTA ISOLADA - COMPENSAÇÃO INDEVIDA COM CRÉDITOS DE NATUREZA NÃO TRIBUTÁRIA - RETROATIVIDADE BENIGNA
ART. 90 DA MP n° 2158-35. Uma vez descrita a situação fática, subjacente ao lançamento da multa isolada com base no art. 18 da Lei n° 10.833/2003, por compensação indevida com crédito de natureza não tributária e advento da Lei n° 11.051/2004, que deixou de definir tal hipótese como infração sujeita a multa isolada, é de se reconhecer a aplicação do art. 106, II, "a" do CTN, para cancelar a exigência pela retroatividade benigna infracional
Numero da decisão: 3301-001.660
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos em não se conhecer do recurso de ofício e por maioria em dar provimento ao recurso, nos termos do relatorio e votos que integram o presente julgado. Vencido o conselheiro Paulo Guilherme Déroulède.
Rodrigo da Costa Possas - Presidente.
Maria Teresa Martinez López - Relatora.
NOME DO REDATOR - Redator designado.
EDITADO EM: 22/01/2013
Participaram do presente julgamento os Conselheiros Maria Teresa Martinez López, Rodrigo da Costa Possas, José Adão Vitorino de Morais, Antônio Lisboa Cardoso, Paulo Guilherme Déroulède e Andréa Medrado Darzé.
Nome do relator: MARIA TERESA MARTINEZ LOPEZ
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ementa_s : Assunto: Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguros ou relativas a Títulos ou Valores Mobiliários - IOF Exercício: 2003 MULTA ISOLADA - COMPENSAÇÃO INDEVIDA COM CRÉDITOS DE NATUREZA NÃO TRIBUTÁRIA - RETROATIVIDADE BENIGNA ART. 90 DA MP n° 2158-35. Uma vez descrita a situação fática, subjacente ao lançamento da multa isolada com base no art. 18 da Lei n° 10.833/2003, por compensação indevida com crédito de natureza não tributária e advento da Lei n° 11.051/2004, que deixou de definir tal hipótese como infração sujeita a multa isolada, é de se reconhecer a aplicação do art. 106, II, "a" do CTN, para cancelar a exigência pela retroatividade benigna infracional
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos em não se conhecer do recurso de ofício e por maioria em dar provimento ao recurso, nos termos do relatorio e votos que integram o presente julgado. Vencido o conselheiro Paulo Guilherme Déroulède. Rodrigo da Costa Possas - Presidente. Maria Teresa Martinez López - Relatora. NOME DO REDATOR - Redator designado. EDITADO EM: 22/01/2013 Participaram do presente julgamento os Conselheiros Maria Teresa Martinez López, Rodrigo da Costa Possas, José Adão Vitorino de Morais, Antônio Lisboa Cardoso, Paulo Guilherme Déroulède e Andréa Medrado Darzé.
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RECURSO DE OFÍCIO. COMPETÊNCIA. LIMITE DE ALÇADA. Não é passível de reexame obrigatório, a decisão que exonerar o sujeito passivo de pagamento do encargo em valor inferior ao limite de alçada Recurso de ofício não conhecido. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES DE CRÉDITO, CÂMBIO E SEGUROS OU RELATIVAS A TÍTULOS OU VALORES MOBILIÁRIOS IOF Exercício: 2003 MULTA ISOLADA COMPENSAÇÃO INDEVIDA COM CRÉDITOS DE NATUREZA NÃO TRIBUTÁRIA RETROATIVIDADE BENIGNA ART. 90 DA MP n° 215835. Uma vez descrita a situação fática, subjacente ao lançamento da multa isolada com base no art. 18 da Lei n° 10.833/2003, por compensação indevida com crédito de natureza não tributária e advento da Lei n° 11.051/2004, que deixou de definir tal hipótese como infração sujeita a multa isolada, é de se reconhecer a aplicação do art. 106, II, "a" do CTN, para cancelar a exigência pela retroatividade benigna infracional Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos em não se conhecer do recurso de ofício e por maioria em dar provimento ao recurso, nos termos do relatorio e votos que integram o presente julgado. Vencido o conselheiro Paulo Guilherme Déroulède. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 93 1. 00 02 26 /2 00 5- 64 Fl. 321DF CARF MF Impresso em 27/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/01/2013 por MARIA TERESA MARTINEZ LOPEZ, Assinado digitalmente em 22/ 01/2013 por MARIA TERESA MARTINEZ LOPEZ, Assinado digitalmente em 13/08/2013 por RODRIGO DA COSTA PO SSAS 2 Rodrigo da Costa Possas Presidente. Maria Teresa Martinez López Relatora. NOME DO REDATOR Redator designado. EDITADO EM: 22/01/2013 Participaram do presente julgamento os Conselheiros Maria Teresa Martinez López, Rodrigo da Costa Possas, José Adão Vitorino de Morais, Antônio Lisboa Cardoso, Paulo Guilherme Déroulède e Andréa Medrado Darzé. Relatório Contra a empresa nos autos qualificada foi lavrado auto de infração exigindo lhe o imposto sobre operações financeiras IOF, respectivos consectários legais e a multa isolada em razão da realização de compensações indevidas, referente aos períodos de apuração: 08/2003 e 09/2003. O presente processo foi formalizado com a finalidade de desmembrar a cobrança da multa exigida isoladamente do IOF do processo administrativo nº 10940.00171013/200466. A contribuinte é cessionária de crédito contra a União Federal, oriundo de decisão judicial proferida pelo TRF da 1ª Região, nos autos da Ação Ordinária de indenização nº 96.167613, transitada em julgado em 02/12/2000. A citada ação foi movida pela S/A Leão Irmãos Açúcar e Álcool, S/A Usina Coruripe Açúcar e Álcool e S/A Usina Ouricuri Açúcar e Álcool e se refere à indenização de todos os prejuízos diretos e indiretos decorrentes da fixação do preço do açúcar e do álcool abaixo dos custos de produção. A pessoa jurídica S/A Usina Ouricuri Açúcar e Álcool cedeu, em 24/12/1992, por meio de escritura pública de cessão de direitos para o Sr. Roberto de Cerqueira Celestino, todos os direitos decorrentes da ação judicial que movia contra a União Federal. Posteriormente, em 22/11/2002, o Sr. Roberto de Cerqueira Celestino cedeu por meio de Instrumento Particular de Cessão de Direitos parte de seu direito sobre a referida ação para o Sr. Múcio Rodrigues Poranga, e este cedeu seus direitos para Méier Automatizações Ltda. Finalmente, em 25/06/2003, a empresa Méier Automatizações Ltda. Transferiu seus direitos sobre a ação para Cia. de Força e Luz o Oeste por meio de Escritura Pública de Cessão de Crédito. Em requerimento dirigido ao Juiz Federal da 15ª Vara de Brasília/DF, processo nº 2002.34.00.3172636, a Cia. Força e Luz do Oeste requereu a desistência da execução do julgado para utilizar seu crédito na compensação com tributos federais vencidos em conformidade com o estabelecido na IN n° 210/02 da Receita Federal e com o que prescreve o artigo 170 do CTN. Fl. 322DF CARF MF Impresso em 27/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/01/2013 por MARIA TERESA MARTINEZ LOPEZ, Assinado digitalmente em 22/ 01/2013 por MARIA TERESA MARTINEZ LOPEZ, Assinado digitalmente em 13/08/2013 por RODRIGO DA COSTA PO SSAS Processo nº 13931.000226/200564 Acórdão n.º 3301001.660 S3C3T1 Fl. 322 3 Em decorrência, a contribuinte apresentou Declarações de Compensação com tributos administrados pela Receita Federal a fim de consumir o crédito adquirido. Sob o fundamento de que não existe previsão legal para compensação de crédito não tributário com tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, e que não há decisão judicial que expressamente conceda à contribuinte o direito de efetuar referida compensação, as compensações efetuadas pela contribuinte não foram homologadas. Em conseqüência disso, foram lavrados autos de infração para cobrar os respectivos tributos e multas isoladas. Em cumprimento ao que determina o § 3º do artigo 18 da Lei n° 10.833/20031, todos os processos de compensação e de multa isolada foram anexados ao PAF nº 13931.000557/200332 para que somente uma decisão fosse proferida. Para melhor esclarecer sobre a anexação dos processos administrativos, extraio da decisão recorrida o seguinte relato constante às fls. 61 a 62: “197. Inicialmente, convém observar que o presente processo, originariamente, foi formalizado para a discussão do reconhecimento de direito creditório (pedido de restituição de fl. 01), que derivaria de um pretenso crédito adquirido de terceiro (Meier Automatizações Ltda.), o qual, por sua vez, adviria de uma discussão judicial travada no âmbito do processo judicial n.o 96.167613 (indenização, pela União Federal, de prejuízos em razão de fixação do preço do açúcar e do álcool, movida por usinas desses produtos). 198. Ao pedido de fl. 01, cujo direito creditório não foi reconhecido, vincularamse, expressamente, conforme consta do despacho decisório de fis. 788/791, as declarações de compensação de fls. 5476, 5124, 5412, 4777, 5808 e 4795 (protocolizadas, originária e respectivamente, nos PAF n.ºs 13931.000564/200334, 13931.000012/200415, 13931.000013/200451, 13931.000014/200404, 13931.000015/200441 e 13931.000033/200422, que, conforme relatado, foram anexados aos presentes autos), as quais, no mencionado despacho decisório, não foram homologadas. 199. Em razão de também se entender que há vinculação entre a indicação do mesmo suposto direito creditório (ação judicial de indenização), com a pretensão de sua utilização nas compensações de débitos tributários da interessada, conforme 1 “Art. 18. O lançamento de ofício de que trata o art. 90 da Medida Provisória no 2.15835, de 24 de agosto de 2001, limitarseá à imposição de multa isolada em razão da nãohomologação de compensação declarada pelo sujeito passivo nas hipóteses em que ficar caracterizada a prática das infrações previstas nos arts. 71 a 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964. (Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004) (Vide Medida Provisória nº 351, de 2007). (...) § 3o Ocorrendo manifestação de inconformidade contra a nãohomologação da compensação e impugnação quanto ao lançamento das multas a que se refere este artigo, as peças serão reunidas em um único processo para serem decididas simultaneamente. (...)” Fl. 323DF CARF MF Impresso em 27/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/01/2013 por MARIA TERESA MARTINEZ LOPEZ, Assinado digitalmente em 22/ 01/2013 por MARIA TERESA MARTINEZ LOPEZ, Assinado digitalmente em 13/08/2013 por RODRIGO DA COSTA PO SSAS 4 discussão travada nos PAF n.ºs 13931.000398/200376, 13931.000421/200322, 13931.000422/200377, 13931.000468/200396, 13931.000469/200331, 13931.000540/200385, 13931.000546/200352, 13931.000553/200354, 13931.000075/200463, 13931.000076/200416, 13931.000077/200452, 13931.000078/200405, 13931.000079/200441, 13931.000080/200476, 13931.000096/200489, 13931.000097/200423 e 13931.000098/200478, nos quais, da mesma forma, e pelas mesmas razões, foram indeferidos pedidos de restituição e nãohomologadas as compensações declaradas, e em função do princípio de economia processual, promoveuse a anexação de tais autos ao processo ora em discussão, conforme consta do relatório do presente voto. 200. Assim, os pedidos de restituição e/ou as declarações de compensação da e interessada, os despachos decisórios de indeferimento/nãohomologação e as manifestações de inconformidade, que constavam dos precitados processos aqui anexados, são, a partir da anexação aos presentes autos, os que seguem: Nº do processo administrativo originário Pedidos de restituição às fls. Declaração de compensação às fls. Despacho decisório às fls. Manifestação de inconformidade às fls. 13931.000398/200376 835/837 1590/1593 1596/1600 13931.000421/200322 3950 3961/3962 3966/3970 13931.000422/200377 4258 4269/4270 4274/4278 13931.000468/200396 4442 4454/4455 4459/4463 13931.000469/200331 3548 3560/3561 3565/3569 13931.000540/200385 1689 1679/1688 2417/2421 2426/2431 13931.000546/200352 2501 2495/2499 3119/3123 3128/3133 13931.000553/200354 5514/5518 5530/5531 5533/5539 13931.000075/200463 5429 5440/5441 5445/5450 13931.000076/200416 5141 5152/5153 5157/5162 13931.000077/200452 3194 3205/3206 3210/3215 13931.000078/200405 3244 3255/3256 3260/3265 13931.000079/200441 3294 3305/3306 3310/3315 13931.000080/200476 3344 3355/3356 3360/3365 13931.000096/200489 3396 3408/3409 3413/3418 13931.000097/200423 3445 3457/3458 3462/3467 13931.000098/200478 3494 3506/3507 3511/3516 201. Convém observar, ainda, que nos presentes autos, já com os demais processos aqui anexados, originariamente concernentes apenas à indeferimento de pedidos de restituição e a não homologação de declarações de compensação, contestados por meio de manifestações de inconformidade, foram recebidos, por anexação, os documentos que compunham os PAF n.os 13931.000226/200564, 10940.001714/200419, 10940.001712/200411, 13931.000227/200517, 13931.000229/200506, 10940.000017/200513, 10940.000227/200510, 10940.000229/200509 e 10940.000236/200501, que tratavam de multa de ofício isolada, por compensação indevida, e suas correspondentes impugnações, para dar cumprimento ao disposto no § 3° do art. 18 da Lei n.o 10.833, de 2003: “Art. 18. (...) Fl. 324DF CARF MF Impresso em 27/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/01/2013 por MARIA TERESA MARTINEZ LOPEZ, Assinado digitalmente em 22/ 01/2013 por MARIA TERESA MARTINEZ LOPEZ, Assinado digitalmente em 13/08/2013 por RODRIGO DA COSTA PO SSAS Processo nº 13931.000226/200564 Acórdão n.º 3301001.660 S3C3T1 Fl. 323 5 ( ...) § 3º Ocorrendo manifestação de inconformidade contra a não homologação da compensação e impugnação quanto ao lançamento das multas a que se refere este artigo, as peças serão reunidas em um único processo para serem decididas simultaneamente.” (Grifouse)” Por meio do Acórdão DRJ/CTA nº 0610.707, proferido nos autos do PAF nº 13931.000557/200332, os Membros da 3ª Turma decidiram: (a) por unanimidade, não acolher as manifestações de inconformidade contra os despachos decisórios de fls 788/791, 1590/1593, 3961/3962, 4269/4270, 4454/4455, 3560/3561, 2417/2421, 3119/3123, 5530/5531, 5440/5441, 5152/5153, 3205/3206, 3255/3256, 3305/3306, 3355/3356, 3408/3409, 3457/3458 e 3506/3507 (que se encontravam originária e respectivamente nos Processos Administrativos n.ºs 13931.000557/200332, 13931.000398/200376, 13931.000421/200322, 13931.000422/200377, 13931.000468/2003 96, 13931.000469/200331, 13931.000540/200385, 13931.000546/200352, 13931.000553/200354, 13931.000075/200463, 13931.000076/200416, 13931.000077/2004 52, 13931.000078/200405, 13931.000079/200441, 13931.000080/200476, 13931.000096/200489, 13931.000097/200423, 13931.000098/700478), mantendo os correspondentes indeferimentos de pedidos de restituição e nãohomologações de declarações de compensações; (b) dar parcial provimento às razões de impugnação contra a aplicação das multas isoladas, exigidas conforme demonstrativos de apuração de fls. 3734, 3918, 4226, 4418, 4605, 4728, 5077, 5363 e 5761 (que se encontravam originária e respectivamente nos Processos Administrativos n.ºs 10940.001713/200466, 10940.001714/200419, 10940.001712/200411, 10940.001710/200422, 10940.001715/200455, 10940.000017/2005 13, 10940.000227/200510, 10940.000229/200509 e 10940.000236/200501), reduzindo, por unanimidade de votos, a penalidade aplicada de 150% para 75%, e mantendo, por maioria de votos, o lançamento de R$ 2.226.332,40 de multa de oficio isolada. Vencida a Julgadora Tânia Mara Paschoalin, que votou pelo cancelamento da multa isolada em relação às declarações de compensação entregues anteriormente a 31/10/2003. A ementa dessa decisão possui a seguinte redação: “Assunto: Normas de Administração Tributária Período de apuração: 01/02/2003 a 28/02/2004 Ementa: PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. AÇÃO JUDICIAL DE INDENIZAÇÃO. COMPETÊNCIA. À Secretaria da Receita Federal, por falta de previsão na legislação, não compete restituir valores que tenham sido eventualmente deferidos em ação judicial que discutia indenização, pela União Federal. De eventuais prejuízos na comercialização de açúcar e de álcool. Solicitação Indeferida. Fl. 325DF CARF MF Impresso em 27/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/01/2013 por MARIA TERESA MARTINEZ LOPEZ, Assinado digitalmente em 22/ 01/2013 por MARIA TERESA MARTINEZ LOPEZ, Assinado digitalmente em 13/08/2013 por RODRIGO DA COSTA PO SSAS 6 AÇÃO JUDICIAL DE INDENIZAÇÃO. COMPENSAÇÃO COM TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES ADMINISTRADOS PELA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL. HOMOLOGAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. Por falta de previsão legal, não pode ser homologada a compensação de tributo ou contribuição administrados pela Secretaria da Receita Federal com créditos supostamente deferidos em ação judicial em que, não se referindo à compensação tributária perante a SRF, discutiuse direito indenizatório por eventuais prejuízos na comercialização de açúcar e de álcool. Compensação não Homologada. Período de apuração: 01/02/2003 a 30/11/2004 COMPENSAÇÃO. CRÉDITO DE NATUREZA NÃOTRIBUTÁRIA. MULTA ISOLADA. APLICABILIDADE E PERCENTUAL. Constatada, em declaração prestada pelo sujeito passivo, a compensação indevida em face da pretensão de utilização de crédito de natureza nãotributária, cabível a aplicação da multa isolada, no percentual de 75%, sendo impingida a multa qualificada de 150% na hipótese de ser caracterizado o "evidente intuito de fraude" referido pela legislação. Lançamento Procedente em Parte” Inconformada com a decisão prolatada pela primeira instância, a contribuinte apresentou, nos autos do presente processo relativo ao auto de infração de multa isolada, Recurso Voluntário, no qual, em síntese e fundamentalmente alega: Que é indevido o lançamento da multa uma vez que as compensações consignadas no processo administrativo que deu origem à autuação fiscal ainda não foram definitivamente decididas em sede administrativa. Se foi instaurado processo contencioso administrativo acerca dos créditos tributários compensados, nos termos do artigo 74, § 11 da Lei nº. 9.430/96, houve suspensão da sua exigibilidade. A multa, na condição de acessório, somente haverá de ser exigível quando o principal assim o for, uma vez que o acessório acompanha o principal; Que a multa isolada fixada em 75% viola os princípios da moralidade, legalidade, proporcionalidade e razoabilidade. O processo entrou em julgamento mas foi convertido duas vezes em Diligência (Resoluções ns 20201.118 e 20201.184). Consta dos autos, após retorno da diligência, que a contribuinte requereu a desistência dos valores compensados, não das multas de ofício. Seguem excertos: Assim, diante da edição da Medida Provisória n° 303, de 29 de junho de 2006, que introduziu modalidade de Parcelamento Excepcional PAEX, manifesta a Requerente a DESISTÊNCIA PARCIAL, nos termos do art. 1°, §3 0, da Portaria Conjunta PGFN/SRF n° 002, de 20 de julho de 2006, do Pedido de Restituição formulado e das Declarações de Compensação a ele vinculadas; bem como sua RENÚNCIA a qualquer alegação de direito sobre as quais se fundamentam os referidos pedidos administrativos. Fl. 326DF CARF MF Impresso em 27/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/01/2013 por MARIA TERESA MARTINEZ LOPEZ, Assinado digitalmente em 22/ 01/2013 por MARIA TERESA MARTINEZ LOPEZ, Assinado digitalmente em 13/08/2013 por RODRIGO DA COSTA PO SSAS Processo nº 13931.000226/200564 Acórdão n.º 3301001.660 S3C3T1 Fl. 324 7 Ressalta, contudo, que tal desistência e renúncia não abrangem a discussão administrativa relativa à multa de 150% aplicada à Requerente em face das compensações realizadas e que, originariamente, foram formalizadas por meio dos processos abaixo relacionados: (...) Retorna a recorrente, solicitando a exclusão da multa de ofício. Traz aos autos, precedentes que tratam da aplicação retroativa (retroatividade benigna) do art. 24, da Lei n° 11.051/2004, que, ao dar nova redação ao art. 18, da Lei n° 10.833/03, não mais previu a hipótese de aplicação da multa de 75% (setenta e cinco por cento) prevista no art. 44, inciso I, da Lei n° 9.430/96, às compensações indevidas realizadas pelos contribuintes. Nova Diligência foi efetuada, em razão de: “Ocorre que, como é de conhecimento, o cancelamento da multa isolada em razão de falta de previsão legal ainda é controverso nesta Câmara. Sendo assim, como a sua manutenção depende do deslinde do processo no qual se discute a restituição/compensação (se procedente a compensação, inexiste multa, se improcedente a compensação, a matéria concernente à aplicabilidade da multa será votada por este Conselho), para que a contribuinte não sofra nenhum prejuízo, voto no sentido de converter novamente o presente julgamento em diligência para que: a) a DRF junte fotocópia da manifestação do órgão administrativo sobre o pedido de desistência/renúncia apresentado naquele processo administrativo, que com este possui dependência; b) seja apresentado demonstrativo sobre quais débitos foram confessados, assim como quais daqueles que eventualmente permanecem no pedido de restituição/compensação relacionam se com o presente processo; c) em havendo débito que permanece no pedido de compensação/restituição e que serviu como fato gerador do presente auto de infração, há que se aguardar a decisão definitiva daquele processo (PAF n. 13931.000557/200332), para que seja juntada a respectiva fotocópia a este processo; d) seja apresentada pela DRF manifestação conclusiva sobre o impacto da desistência/renúncia para o presente processo, e/ou de eventual débito que remanesça em discussão no pedido de restituição/compensação (manifestação essa adstrita às considerações sobre os fatos, e não sobre entendimentos, caso em que se estaria julgando novamente o feito); e) seja dado conhecimento à contribuinte para, querendo, se manifestar a respeito das conclusões da diligência realizada.” Retornam os autos para julgamento. É o relatório. Voto Conselheira Maria Teresa Martinez López, Relatora Fl. 327DF CARF MF Impresso em 27/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/01/2013 por MARIA TERESA MARTINEZ LOPEZ, Assinado digitalmente em 22/ 01/2013 por MARIA TERESA MARTINEZ LOPEZ, Assinado digitalmente em 13/08/2013 por RODRIGO DA COSTA PO SSAS 8 Conforme exposto, o presente processo foi formalizado com a finalidade de desmembrar a cobrança da multa exigida isoladamente do IOF períodos de apuração: 08/2003 e 09/2003 do processo administrativo nº 10940.00171013/200466. (Pedido de Restituição apresentado em 04/12/2003, em relação ao qual a Requerente apresentou e vinculou diversas Declarações de Compensação de Tributos e Contribuições Federais, nos termos do art. 74, da Lei n° 9.430/96). O processo desceu em diligência, sobretudo porque o Colegiado ainda tinha dúvidas sobre a interpretação das normas que dispunham sobre a evolução legislativa da multa isolada. Feita essa observação, passo adiante. Tratase de análise de 2 recursos: (i) Recurso de Ofício: Em decorrência de compensações efetuadas pela contribuinte e não homologadas, houve o lançamento da respectiva multa de ofício isolada no percentual qualificado de 150%, a qual foi reduzida pela decisão da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Curitiba/PR para 75%. (II) Recurso voluntário: Em síntese, cingese a matéria discutida no Recurso Voluntário sobre a aplicabilidade ou não da multa isolada. Quanto ao recurso de ofício, o artigo 34, I, do Decreto no 70.235/72, com a redação dada pelo artigo 67, da Lei no 9.532/97, estabelece que a autoridade julgadora em primeira instância deve recorrer de ofício sempre que a decisão exonerar o sujeito passivo do pagamento de tributo e encargos no valor total (lançamento principal e decorrentes)2 a ser fixado pelo Ministro da Fazenda. De conformidade com o artigo 1o, da Portaria MF no 375/01, o limite de alçada estava fixado em R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais). Atualmente, com a publicação da Portaria MF nº. 3, de 3 de janeiro de 2008, o limite de alçada para que o Presidente da Turma da DRJ recorra de ofício da decisão tomada passou de R$ 500.000,00 para R$ 1.000.000,00 o que impede o conhecimento de recurso de ofício em que a desoneração do contribuinte tenha sido inferior a este valor. Assim, considerando que o presente recurso de ofício não atende às exigências dos referidos dispositivos legais, dele não tomo conhecimento. Passo à análise dos recursos de voluntário, eis que presentes as condições de sua admissibilidade.. Recurso Voluntário Em síntese, cingese a matéria discutida no Recurso Voluntário sobre a aplicabilidade ou não da multa isolada. Tratase de lançamento de multa isolada de compensação indevida de débito do IOF nos períodos de apuração: 08/2003 e 09/2003. Em primeiro lugar cabe esclarecer que, muito embora o Colegiado tenha convertido em diligência o julgamento para verificar fatos relacionados ao processo principal, isto porque á época não havia ainda posicionamento sobre a multa isolada de ofício, face as alterações legislativas, atualmente o cenário se mostra diferente. A um, porque o contribuinte optou por pagar (parcelamento) o débito principal, e a dois, porque a jurisprudência já possui um melhor entendimento sobre a aplicabilidade da legislação que envolve a multa isolada de ofício. 2 Houve no caso desanexação de processos. Fl. 328DF CARF MF Impresso em 27/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/01/2013 por MARIA TERESA MARTINEZ LOPEZ, Assinado digitalmente em 22/ 01/2013 por MARIA TERESA MARTINEZ LOPEZ, Assinado digitalmente em 13/08/2013 por RODRIGO DA COSTA PO SSAS Processo nº 13931.000226/200564 Acórdão n.º 3301001.660 S3C3T1 Fl. 325 9 Assim, tenho que, o resultado do presente processo independe do resultado daqueles, decorrente da análise da evolução das leis que fundamentam o auto de infração. Podese observar que, de acordo com o auto de infração, a multa isolada de 150% foi aplicada de acordo com o artigo 44, § 1º, inciso II da Lei nº. 9.430/96, artigo 18 da Lei nº. 10.833/03 e artigo único do ADI nº 17/02. A decisão de primeira instância, por entender que não assistia razão à fiscalização uma vez que a hipótese descrita para aplicação da multa de ofício qualificada – compensação indevida em face da utilização de crédito de natureza nãotributária – era circunstância para a qual a lei prevê a multa de 75%, a multa foi reduzida. Muito embora a contribuinte discuta a exclusão da multa isolada sob diferentes linhas de argumentação (i suspensão da exigibilidade do principal e, ii viola os princípios da moralidade, legalidade, proporcionalidade e razoabilidade), a solução racional está na análise da evolução legislativa. Explico. À época da lavratura do auto de infração (12/08/2004), o artigo 18, § 2º da Lei 10.833/2003 e o artigo 44, II e § 1º, II da Lei nº 9.430/96 tinham a seguinte redação: “Lei nº 10.833/2003 Art. 18. O lançamento de ofício de que trata o art. 90 da Medida Provisória no 2.15835, de 24 de agosto de 2001, limitarseá à imposição de multa isolada sobre as diferenças apuradas decorrentes de compensação indevida e aplicarseá unicamente nas hipóteses de o crédito ou o débito não ser passível de compensação por expressa disposição legal, de o crédito ser de natureza não tributária, ou em que ficar caracterizada a prática das infrações previstas nos arts. 71 a 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964. (...) § 2o A multa isolada a que se refere o caput é a prevista nos incisos I e II ou no § 2o do art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, conforme o caso. (...)” (grifei) “Lei nº 9.430/96 Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição: (...) II cento e cinqüenta por cento, nos casos de evidente intuito de fraude, definido nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. (...) § 1º As multas de que trata este artigo serão exigidas: (...) Fl. 329DF CARF MF Impresso em 27/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/01/2013 por MARIA TERESA MARTINEZ LOPEZ, Assinado digitalmente em 22/ 01/2013 por MARIA TERESA MARTINEZ LOPEZ, Assinado digitalmente em 13/08/2013 por RODRIGO DA COSTA PO SSAS 10 II isoladamente, quando o tributo ou a contribuição houver sido pago após o vencimento do prazo previsto, mas sem o acréscimo de multa de mora; (...)” Compulsando os autos, verificase que o julgador encontrou respaldo, para a aplicação da multa isolada de 75% no mesmo artigo 18 da Lei nº 10.833/2003 e no artigo 44, I da Lei 9.430/96. Assim vigiam citados dispositivos à época da decisão: “Lei nº 10.833/2003 Art. 18. O lançamento de ofício de que trata o art. 90 da Medida Provisória no 2.15835, de 24 de agosto de 2001, limitarseá à imposição de multa isolada em razão da nãohomologação de compensação declarada pelo sujeito passivo nas hipóteses em que ficar caracterizada a prática das infrações previstas nos arts. 71 a 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964. (Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004) (...) § 2o A multa isolada a que se refere o caput é a prevista nos incisos I e II ou no § 2o do art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, conforme o caso. (...)” (grifei) “Lei nº 9.430/96 “Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição: I de setenta e cinco por cento, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o acréscimo de multa moratória, de falta de declaração e nos de declaração inexata, excetuada a hipótese do inciso seguinte; (...)” Notese que, à época da decisão de primeira instância 26/04/2006, a imposição de multa pela compensação com crédito de natureza não tributária já não encontrava guarida. De acordo com o artigo 18 da Lei nº 10.833/2003 (acima transcrito), a multa isolada era cabível “em razão da nãohomologação de compensação declarada pelo sujeito passivo nas hipóteses em que ficar caracterizada a prática das infrações previstas nos arts. 71 a 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 19643”. Constatase que o próprio julgador de primeira instância concluiu: “não há, no caso, presunção legal de atribuir ao fato o caráter de evidente intuito de fraude”. 3 “Art . 71. Sonegação é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: I da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; II das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. Art . 72. Fraude é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do impôsto devido a evitar ou diferir o seu pagamento. Art . 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72.” Fl. 330DF CARF MF Impresso em 27/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/01/2013 por MARIA TERESA MARTINEZ LOPEZ, Assinado digitalmente em 22/ 01/2013 por MARIA TERESA MARTINEZ LOPEZ, Assinado digitalmente em 13/08/2013 por RODRIGO DA COSTA PO SSAS Processo nº 13931.000226/200564 Acórdão n.º 3301001.660 S3C3T1 Fl. 326 11 E mais, já com a posterior redação dada pela MP nº 351/2007, melhor sorte não resta à fundamentação legal indicada: “Art. 18. O lançamento de ofício de que trata o art. 90 da Medida Provisória no 2.15835, de 24 de agosto de 2001, limitarseá à imposição de multa isolada em razão de nãohomologação da compensação, quando se comprove falsidade da declaração apresentada pelo sujeito passivo.” (grifei) Portanto, se não há capitulação legal para fundamentar a multa isolada em caso de compensação com crédito de natureza não tributária, se a contribuinte não praticou ato fraudulento e se não ficou comprovada a falsidade da declaração apresentada, conforme as posteriores redações dadas ao artigo 18 da Lei nº 10.833/2003 não há como sustentar a manutenção da multa isolada. Outrossim, o art. 44 da Lei nº 9.430/96 foi alterado primeiramente pelo art. 18 da Medida Provisória nº 303, de 29 de junho de 2006. Posteriormente o dispositivo legal (art. 44) foi alterado pelo art. 14 da Medida Provisória nº 351, de 22 de janeiro de 2007, que passou a regular a matéria da seguinte forma: “Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: Ide setenta e cinco por cento sobre a totalidade ou diferença de tributo, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; IIde cinqüenta por cento, exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: a)na forma do art. 8o da Lei no 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no caso de pessoa física; b)na forma do art. 2o desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no anocalendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. §1oO percentual de multa de que trata o inciso I do caput será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. §2oOs percentuais de multa a que se referem o inciso I do caput e o § 1o, serão aumentados de metade, nos casos de não atendimento pelo sujeito passivo, no prazo marcado, de intimação para: I prestar esclarecimentos; IIapresentar os arquivos ou sistemas de que tratam os arts. 11 a 13 da Lei no 8.218, de 29 de agosto de 1991; III apresentar a documentação técnica de que trata o art. 38.” Fl. 331DF CARF MF Impresso em 27/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/01/2013 por MARIA TERESA MARTINEZ LOPEZ, Assinado digitalmente em 22/ 01/2013 por MARIA TERESA MARTINEZ LOPEZ, Assinado digitalmente em 13/08/2013 por RODRIGO DA COSTA PO SSAS 12 Desta forma, examinando as hipóteses de imposição de multa de ofício isolada referidas tanto no dispositivo acima reproduzido, como no artigo 18 da Lei nº 10.833/2003, constatase que a discutida no presente processo não mais possui previsão legal. Observo que a Lei nº 11.488 de 15 de junho de 2007 (nova redação ao art. 18 da Lei nº. 10.833/03) não se aplica, eis que os fatos geradores são anteriores á data da vigência. Destarte, com fundamento no art. 106, II, “c”, do Código Tributário Nacional (Lei nº 5.172/66), a contribuinte deve ser exonerada da totalidade da multa de ofício lançada isoladamente, pela aplicação retroativa do artigo 18 da Lei nº 10.833/2003, e do artigo 44 da Lei nº 9.430/96, na redação que lhes foram dadas, respectivamente, pelos artigos 18 e 14 da Medida Provisória nº 351/2007. Ante o todo exposto, voto no sentido de: i não conhecer do recurso de ofício em face do valor de alçada (inferior a R$ 1.000.000,00) e, ii dar provimento ao recurso voluntário de forma a cancelar a multa de ofício imposta. Maria Teresa Martinez López Relatora Fl. 332DF CARF MF Impresso em 27/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/01/2013 por MARIA TERESA MARTINEZ LOPEZ, Assinado digitalmente em 22/ 01/2013 por MARIA TERESA MARTINEZ LOPEZ, Assinado digitalmente em 13/08/2013 por RODRIGO DA COSTA PO SSAS
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Numero do processo: 19515.001859/2009-19
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Mar 13 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Tue Sep 10 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/2004 a 31/12/2004
OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. AUSÊNCIA DE INFRAÇÃO VERIFICADA NOS AUTOS EM QUE SE DISCUTE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA SEGUE RESULTADO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. CANCELAMENTO DO AUTO DE INFRAÇÃO QUE SE IMPÕE. Trata-se de recurso interposto contra auto de infração lavrado em decorrência da apresentação de GFIPs com dados não correspondentes a todos os fatos de contribuições previdenciárias, o que representa infração ao disposto no art. 32, IV, § 5° da Lei n° 8.212/91. Ante a infração verificada, a autoridade fiscal imputou à Recorrente multa correspondente a 100% (cem por cento) do valor devido em contribuição não declarada, nos termos da Lei vigente à época da infração. Todavia, ante a ausência de infração verificada nos autos dos processos relacionados às obrigações principais, não há que se falar em imputação de multa por descumprimento de obrigação acessória.
Recurso Voluntário Provido.
Numero da decisão: 2402-003.475
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por voto de qualidade, em dar provimento parcial para exclusão dos valores relativos às contas 12.303 e 12.304 e para adequação da multa remanescente ao artigo 32-A da Lei n° 8.212/91, caso mais benéfica. Vencidos os conselheiros Ana Maria Bandeira, Lourenço Ferreira do Prado e Ronaldo de Lima Macedo que davam provimento parcial apenas para aplicação do artigo 32-A da Lei n° 8.212/91.
Julio Cesar Vieira Gomes Presidente.
Thiago Taborda Simões Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Julio Cesar Vieira Gomes, Ana Maria Bandeira, Lourenço Ferreira do Prado, Ronaldo de Lima Macedo, Nereu Miguel Ribeiro Domingues e Thiago Taborda Simões.
Nome do relator: THIAGO TABORDA SIMOES
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Recorrente CALZA E SALLES E ADVOGADOS ASSOCIADOS Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2004 a 31/12/2004 OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. AUSÊNCIA DE INFRAÇÃO VERIFICADA NOS AUTOS EM QUE SE DISCUTE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA SEGUE RESULTADO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. CANCELAMENTO DO AUTO DE INFRAÇÃO QUE SE IMPÕE. Tratase de recurso interposto contra auto de infração lavrado em decorrência da apresentação de GFIPs com dados não correspondentes a todos os fatos de contribuições previdenciárias, o que representa infração ao disposto no art. 32, IV, § 5° da Lei n° 8.212/91. Ante a infração verificada, a autoridade fiscal imputou à Recorrente multa correspondente a 100% (cem por cento) do valor devido em contribuição não declarada, nos termos da Lei vigente à época da infração. Todavia, ante a ausência de infração verificada nos autos dos processos relacionados às obrigações principais, não há que se falar em imputação de multa por descumprimento de obrigação acessória. Recurso Voluntário Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por voto de qualidade, em dar provimento parcial para exclusão dos valores relativos às contas 12.303 e 12.304 e para adequação da multa remanescente ao artigo 32A da Lei n° 8.212/91, caso mais benéfica. Vencidos os conselheiros Ana Maria Bandeira, Lourenço Ferreira do Prado e Ronaldo de Lima AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 19 51 5. 00 18 59 /2 00 9- 19 Fl. 265DF CARF MF Impresso em 10/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/08/2013 por THIAGO TABORDA SIMOES, Assinado digitalmente em 27/08/201 3 por THIAGO TABORDA SIMOES, Assinado digitalmente em 27/08/2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 2 Macedo que davam provimento parcial apenas para aplicação do artigo 32A da Lei n° 8.212/91. Julio Cesar Vieira Gomes – Presidente. Thiago Taborda Simões – Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Julio Cesar Vieira Gomes, Ana Maria Bandeira, Lourenço Ferreira do Prado, Ronaldo de Lima Macedo, Nereu Miguel Ribeiro Domingues e Thiago Taborda Simões. Fl. 266DF CARF MF Impresso em 10/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/08/2013 por THIAGO TABORDA SIMOES, Assinado digitalmente em 27/08/201 3 por THIAGO TABORDA SIMOES, Assinado digitalmente em 27/08/2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 19515.001859/200919 Acórdão n.º 2402003.475 S2C4T2 Fl. 114 3 Relatório Tratase de recurso voluntário (Fls. 160/163) interposto contra acórdão proferido pela Delegacia da Receita Federal em São Paulo que, ao analisar a impugnação formulada pela Recorrente, entendeu por sua improcedência, mantendo o crédito tributário em discussão. O crédito em análise, por sua vez, diz respeito à multa imputada por descumprimento de obrigação acessória, nos termos do art. 32, inciso IV, § 5° da Lei n°8.212/91, vez que, de acordo com o Relatório Fiscal da Infração, deixou a Recorrente de informar, em GFIP, fatos geradores de contribuições previdenciárias relativos a pagamentos de prólabore a contribuintes individuais no período de 01/2004 a 12/2004. A multa aplicada corresponde a 100% (cem por cento) do valor devido em contribuição não declarada, observado o limite por competência em função do número de segurados da empresa previsto pelo § 4°, art. 32, da Lei n° 8.212/91, totalizando o montante de R$ 31.900,32. É o Relatório. Fl. 267DF CARF MF Impresso em 10/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/08/2013 por THIAGO TABORDA SIMOES, Assinado digitalmente em 27/08/201 3 por THIAGO TABORDA SIMOES, Assinado digitalmente em 27/08/2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 4 Voto Conselheiro Thiago Taborda Simões, Relator Preliminarmente O Recurso é tempestivo e preenche os requisitos de admissibilidade, portanto, dele conheço. No mérito Tratase de recurso interposto contra auto de infração lavrado em decorrência da apresentação de GFIPs com dados não correspondentes a todos os fatos de contribuições previdenciárias, o que representa infração ao disposto no art. 32, IV, § 5° da Lei n° 8.212/91. Ante a infração verificada, a autoridade fiscal imputou à Recorrente multa correspondente a 100% (cem por cento) do valor devido em contribuição não declarada, nos termos da Lei vigente à época da infração. Todavia, ante a exclusão de valores verificada nos autos dos processos n° 19515.001860/200935 e 19515.001861/200980 (obrigações principais), especificamente em relação às CONTAS 12.303 e 12.304, necessário o recálculo da multa para excluir os valores referentes às contas supra mencionadas. Necessária, ainda, a adequação da multa remanescente ao artigo 32A da Lei n° 8.212/91, caso mais benéfica. Conclusão Isto posto, conheço do recurso voluntário e a ele dou parcial provimento. É como voto. Thiago Taborda Simões Fl. 268DF CARF MF Impresso em 10/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/08/2013 por THIAGO TABORDA SIMOES, Assinado digitalmente em 27/08/201 3 por THIAGO TABORDA SIMOES, Assinado digitalmente em 27/08/2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 19515.001859/200919 Acórdão n.º 2402003.475 S2C4T2 Fl. 115 5 Declaração de Voto Após análise dos autos, ouso divergir do conselheiro relator. A autuação em questão se deu pela não declaração em GFIP de fatos geradores, assim considerados pela auditoria fiscal, cujas contribuições correspondentes foram objeto de lançamento nos autos dos processos 19515.001860/200935, 19515.001859/200919 e 16151.000644/201094. Ocorre que da análise dos autos acima, entendi que o lançamento deveria prevalecer e manifesteime pela negativa de provimento aos recursos apresentados com base nos argumentos transcritos: Quanto ao levantamento PLB – Pagamento de Pro Labore, a recorrente em sua impugnação alegou não se tratar de retirada de pro labore dos sócios e que tais valores teriam sido debitados dos lucros auferidos pela empresa e distribuídos aos sócios. A argumentação acima não foi aceita pela primeira instância, em face de os valores distribuídos a título de lucro não guardarem correspondência com os valores das despesas diversas pagas no interesse dos sócios e, principalmente, porque a recorrente não trouxe qualquer comprovação de que estes valores tenham sido debitados da conta de Lucros Acumulados. Diante dos argumentos que afastaram a alegação da recorrente, esta, em seu recurso, reconhece o equívoco da explicação anterior e informa que tais numerários foram lançados em contas do Ativo, como valores a receber dos sócios e, como tal, não poderiam ser considerados retirada de pro labore. O argumento acima não pode ser acolhido pelas razões que se seguem. Abstraindose o fato de que a alegação acima foi apresentada de forma preclusa, ou seja, não foi apresentada na impugnação, esta não tem o condão de levar ao reconhecimento da improcedência do lançamento. Cumpre dizer que ainda que fosse possível acatar a alegação, ela só se prestaria a desconstituir parte do lançamento, uma vez que os valores lançados foram apurados também nas seguintes contas de despesas: 46220 (CONVENÇÕES, CURSOS E PALESTRAS) 48007 (IMPOSTO S/PROPR. VEIO AUTOMOTOR) 462210 (MULTAS NÃO DEDUTÍVEIS) 46230 (DESPESAS COM VEÍCULOS) Fl. 269DF CARF MF Impresso em 10/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/08/2013 por THIAGO TABORDA SIMOES, Assinado digitalmente em 27/08/201 3 por THIAGO TABORDA SIMOES, Assinado digitalmente em 27/08/2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 6 46259 (LICENCIAMENTO DE VEÍCULOS) 46276 ( PRÊMIOS DE SEGUROS) 46286 (PREVIDÊNCIA PRIVADA) No entanto, não confiro razão à recorrente quando esta alega que o fato de haver efetuado lançamentos de despesas diversas dos sócios em contas do ativo, por si só, afasta a natureza de pró labore dos valores. A recorrente criou em sua contabilidade duas contas classificadas no Ativo Circulante Realizável a Curto Prazo, denominadas 12303 Contas Correntes Sócios –Fernando Calza Salles Freire e 12304 – Contas Correntes Sócios – Victor Luis Salles Freire. O ativo circulante das empresas é representado pelas disponibilidades financeiras e outros bens e direitos que se espera sejam transformados em disponibilidades, vendidos ou usados dentro de um ano ou no decorrer de um ciclo operacional. Da análise da cópia do Balanço Patrimonial juntada pela recorrente (fls. 897), verificase que o saldo das duas contas acima representam 72% (setenta e dois por cento) do Ativo Circulante Realizável a Curto Prazo. Além disso, os valores considerados pela auditoria fiscal que foram lançados nas referidas contas, totalizaram, no ano de 2004, em torno de R$ 375.000,00 (trezentos e setenta e cinco mil reais), valor que comparado ao saldo das contas no final do exercício de R$ 2.520.060,47 (dois milhões, quinhentos e vinte mil, sessenta reais e quarenta e sete centavos), leva a inferir que a recorrente vem adotado este procedimento sem a preocupação de, efetivamente, realizar esse suposto ativo. Ademais, o tipo de conta utilizado não se presta ao registro de valores que correspondem claramente a despesas, como, por exemplo, depósitos em contas bancárias pessoais dos sócios, pagamento de faturas de cartões de crédito dos sócios, pagamento de financiamento de veículos não pertencentes à empresa, como também IPVA e multas de trânsito, pagamento de funcionários da fazenda do Dr. Victor, pagamento da empregada da residência do Dr. Victor e do seu motorista, pagamento de previdência privada para familiares dos sócios. Notase que o tipo de contabilização efetuado pela empresa seria adequado a um empréstimo, por exemplo, entre a empresa e os sócios, devidamente documentado e com prazo para o seu pagamento. No caso em análise, a contabilização efetuada pela empresa não observou princípios da contabilidade como o da entidade, ao registrar despesas pessoais e retiradas de numerário da empresa pelos sócios em uma conta do Ativo. Asseverese que tratandose de uma conta do Ativo Circulante Realizável a Curto Prazo seria esperado que tais lançamentos se revertessem em disponibilidades para a empresa no máximo no Fl. 270DF CARF MF Impresso em 10/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/08/2013 por THIAGO TABORDA SIMOES, Assinado digitalmente em 27/08/201 3 por THIAGO TABORDA SIMOES, Assinado digitalmente em 27/08/2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 19515.001859/200919 Acórdão n.º 2402003.475 S2C4T2 Fl. 116 7 exercício seguinte. No entanto, a recorrente não dá notícias se esses valores foram devolvidos pelos sócios em algum momento. Portanto, não há como acolher a pretensão da recorrente em ver desconstituído o lançamento. No caso em tela, tratase de infração que agora se enquadra no art. 32A, inciso I. Considerando o princípio da retroatividade benigna previsto no art. 106. inciso II, alínea “c”, do Código Tributário Nacional, há que se verificar a situação mais favorável ao sujeito passivo, face às alterações trazidas. Nesse sentido, entendo que na execução do julgado, a autoridade fiscal deverá verificar, com base nas alterações trazidas, qual a situação mais benéfica ao contribuinte. A fim de evitar futuros embargos, esclarecese que o procedimento que vem sendo utilizado pela auditoria fiscal para calcular a situação mais benéfica ao sujeito passivo de considerar multas de naturezas diversas (de mora, por descumprimento de obrigação acessória e de ofício) não encontra respaldo no arcabouço jurídico existente. A meu ver, a retroação se dá apenas quanto à multa pelo descumprimento da obrigação acessória. Nos lançamentos de obrigação principal, devese cumprir o que dispõe o artigo 144 do CTN, segundo o qual o lançamento reportase à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e regese pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada. Portanto, não há que se falar que a decisão deixou de observar o art. 35A, também introduzido pela Lei nº 11.941/2009 que inovou no âmbito previdenciário ao prever a aplicação da multa de ofício prevista no art. 44 da Lei nº 9.430/1996 Diante do exposto e de tudo o mais que dos autos consta. Voto no sentido de CONHECER do recurso e DARLHE PROVIMENTO PARCIAL, para que seja efetuado o cálculo da multa de acordo com o art. 32A da Lei nº 8.212/1991 e comparado ao cálculo anterior, para que seja aplicado o cálculo mais benéfico ao sujeito passivo. É como voto. Ana Maria Bandeira Fl. 271DF CARF MF Impresso em 10/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/08/2013 por THIAGO TABORDA SIMOES, Assinado digitalmente em 27/08/201 3 por THIAGO TABORDA SIMOES, Assinado digitalmente em 27/08/2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES
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Numero do processo: 13855.723955/2012-71
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Sep 18 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Thu Oct 24 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Obrigações Acessórias
Data do fato gerador: 05/12/2012
AUTO DE INFRAÇÃO. CFL 68. ART. 32, IV DA LEI Nº 8212/91.
Constitui infração às disposições inscritas no inciso IV do art. 32 da Lei n° 8212/91 a entrega de GFIP com dados não correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias, seja em ralação às bases de cálculo, seja em relação às informações que alterem o valor das contribuições, ou do valor que seria devido se não houvesse isenção (Entidade Beneficente) ou substituição (SIMPLES, Clube de Futebol, produção rural), sujeitando o infrator à multa prevista na legislação previdenciária.
AUTO DE INFRAÇÃO. GFIP. CFL 68. ART. 32-A DA LEI Nº 8212/91. RETROATIVIDADE BENIGNA.
As multas decorrentes de entrega de GFIP com incorreções ou omissões foram alteradas pela Medida Provisória nº 449/2008, a qual fez acrescentar o art. 32-A à Lei nº 8.212/91.
Incidência da retroatividade benigna encartada no art. 106, II, c do CTN, sempre que a norma posterior cominar ao infrator penalidade menos severa que aquela prevista na lei vigente ao tempo da prática da infração autuada.
Recurso Voluntário Provido em Parte
CARACTERIZAÇÃO DE SEGURADO EMPREGADO. SUBSUNÇÃO DO FATO À HIPÓTESE NORMATIVA.
Impera no Direito Previdenciário o princípio da primazia da realidade sobre a forma, sendo necessária e suficiente a subsunção do fato à hipótese legal prevista no art. 12, inciso I, letra "a" da Lei n° 8.212/91 para que se opere a caracterização de segurado empregado.
CARACTERIZAÇÃO DE SEGURADO EMPREGADO. INTERPOSTA PESSOA OPTANTE DO SIMPLES. EXCLUSÃO. DESNECESSIDADE.
O procedimento administrativo de caracterização de segurado empregado tem por fundamento o princípio da primazia da realidade dos autos sobre a formalidade dos atos, e escora-se na existência ostensiva dos elementos caracterizadores da condição de segurado empregado previstos no art. 12, I da Lei nº 8.212/91, sendo irrelevante qualquer procedimento de desconstituição, inaptidão ou exclusão da pessoa jurídica do SIMPLES.
FRAUDE.
Configura-se fraude toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido a evitar ou diferir o seu pagamento.
SONEGAÇÃO
Qualifica-se como sonegação toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária a respeito da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais, ou também das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente.
RFFP. CABIMENTO.
A representação fiscal para fins penais relativa aos crimes contra a ordem tributária definidos nos arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, será encaminhada ao Ministério Público após proferida a decisão final, na esfera administrativa, sobre a exigência fiscal do crédito tributário correspondente.
CRÉDITO TRIBUTÁRIO. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO.
O Código Tributário Nacional imputou ao Contribuinte e/ou ao responsável tributário a obrigação pelo pagamento do tributo/penalidade pecuniária, conforme o caso, sem atribuir a este ou àquele a responsabilidade exclusiva.
AUTO DE INFRAÇÃO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. PENALIDADE PELO DESCUMPRIMENTO. PRINCÍPIO TEMPUS REGIT ACTUM.
As multas decorrentes do descumprimento de obrigação tributária principal foram alteradas pela Medida Provisória nº 449/2008, a qual deu nova redação ao art. 35 e fez acrescentar o art. 35-A à Lei nº 8.212/91.
Na hipótese de lançamento de ofício, por representar a novel legislação encartada no art. 35-A da Lei nº 8.212/91, inserida pela MP nº 449/2008, um tratamento mais gravoso ao sujeito passivo, inexistindo, antes do ajuizamento da respectiva execução fiscal, hipótese de a legislação superveniente impor multa mais branda que aquela então revogada, sempre incidirá ao caso o princípio tempus regit actum, devendo ser aplicada em cada competência a legislação pertinente à multa por descumprimento de obrigação principal vigente à data de ocorrência do fato gerador não adimplido.
Numero da decisão: 2302-002.759
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
ACORDAM os membros da 2ª TO/3ª CÂMARA/2ª SEJUL/CARF/MF/DF, por maioria de votos, em dar provimento parcial do recurso, para que a multa do Auto de Infração de Obrigação Principal AIOP seja aplicada observando as disposições do artigo 35, II, da Lei nº 8.212/91, na redação vigente à época dos fatos geradores, para as competências até 11/2008, inclusive. Vencidas na votação as Conselheiras Bianca Delgado Pinheiro e Juliana Campos de Carvalho Cruz, por entenderem que a multa aplicada deve ser limitada ao percentual de 20% em decorrência das disposições introduzidas pela MP 449/2008 (art. 35 da Lei nº 8.212/91, na redação da MP nº 449/2008 c/c art. 61, da Lei n.º 9.430/96).
Para o Auto de Infração de Obrigação Acessória, a multa aplicada deve ser calculada considerando as disposições do artigo 32-A, inciso I, da Lei nº 8.212/91, na redação dada pela Lei nº 11.941/2009.
Liége Lacroix Thomasi Presidente de Turma.
Arlindo da Costa e Silva - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Liége Lacroix Thomasi (Presidente de Turma), André Luís Mársico Lombardi, Juliana Campos de Carvalho Cruz, Bianca Delgado Pinheiro e Arlindo da Costa e Silva.
Nome do relator: ARLINDO DA COSTA E SILVA
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LIVRE CONVENCIMENTO. O julgador não é obrigado a manifestarse sobre todas as alegações das partes, nem a aterse aos fundamentos indicados por elas ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos, quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão. Cabe a ele decidir a questão de acordo com o seu livre convencimento, utilizandose dos fatos, das provas, da jurisprudência, dos aspectos pertinentes ao tema e da legislação que entender aplicável ao caso concreto. LANÇAMENTO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. Não incorre em cerceamento do direito de defesa o lançamento tributário cujos relatórios típicos, incluindo o Relatório Fiscal e seus anexos, descreverem de forma clara, discriminada e detalhada a motivação da autuação, bem como a natureza e origem de todos os fatos geradores lançados, suas bases de cálculo, alíquotas aplicadas, montantes devidos, as deduções e créditos considerados em favor do contribuinte, assim como, os fundamentos legais que lhe dão amparo jurídico, permitindo dessarte a perfeita identificação dos tributos lançados, favorecendo o contraditório e a ampla defesa. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI OU DE ATO NORMATIVO. RECONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA. Escapa à competência deste Colegiado a declaração, bem como o reconhecimento, de inconstitucionalidade de leis tributárias, eis que tal atribuição foi reservada, com exclusividade, pela Constituição Federal, ao Poder Judiciário. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 85 5. 72 39 55 /2 01 2- 71 Fl. 2226DF CARF MF Impresso em 24/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/10/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 03/10/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/10/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI 2 CARACTERIZAÇÃO DE SEGURADO EMPREGADO. SUBSUNÇÃO DO FATO À HIPÓTESE NORMATIVA. Impera no Direito Previdenciário o princípio da primazia da realidade sobre a forma, sendo necessária e suficiente a subsunção do fato à hipótese legal prevista no art. 12, inciso I, letra "a" da Lei n° 8.212/91 para que se opere a caracterização de segurado empregado. CARACTERIZAÇÃO DE SEGURADO EMPREGADO. INTERPOSTA PESSOA OPTANTE DO SIMPLES. EXCLUSÃO. DESNECESSIDADE. O procedimento administrativo de caracterização de segurado empregado tem por fundamento o princípio da primazia da realidade dos autos sobre a formalidade dos atos, e escorase na existência ostensiva dos elementos caracterizadores da condição de segurado empregado previstos no art. 12, I da Lei nº 8.212/91, sendo irrelevante qualquer procedimento de desconstituição, inaptidão ou exclusão da pessoa jurídica do SIMPLES. FRAUDE. Configurase fraude toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido a evitar ou diferir o seu pagamento. SONEGAÇÃO Qualificase como sonegação toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária a respeito da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais, ou também das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. RFFP. CABIMENTO. A representação fiscal para fins penais relativa aos crimes contra a ordem tributária definidos nos arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, será encaminhada ao Ministério Público após proferida a decisão final, na esfera administrativa, sobre a exigência fiscal do crédito tributário correspondente. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO. O Código Tributário Nacional imputou ao Contribuinte e/ou ao responsável tributário a obrigação pelo pagamento do tributo/penalidade pecuniária, conforme o caso, sem atribuir a este ou àquele a responsabilidade exclusiva. AUTO DE INFRAÇÃO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. PENALIDADE PELO DESCUMPRIMENTO. PRINCÍPIO TEMPUS REGIT ACTUM. As multas decorrentes do descumprimento de obrigação tributária principal foram alteradas pela Medida Provisória nº 449/2008, a qual deu nova redação ao art. 35 e fez acrescentar o art. 35A à Lei nº 8.212/91. Na hipótese de lançamento de ofício, por representar a novel legislação encartada no art. 35A da Lei nº 8.212/91, inserida pela MP nº 449/2008, um tratamento mais gravoso ao sujeito passivo, inexistindo, antes do ajuizamento da respectiva execução fiscal, hipótese de a legislação superveniente impor multa mais branda que aquela então revogada, sempre incidirá ao caso o Fl. 2227DF CARF MF Impresso em 24/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/10/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 03/10/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/10/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 13855.723955/201271 Acórdão n.º 2302002.759 S2C3T2 Fl. 2.227 3 princípio tempus regit actum, devendo ser aplicada em cada competência a legislação pertinente à multa por descumprimento de obrigação principal vigente à data de ocorrência do fato gerador não adimplido. ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 05/12/2012 AUTO DE INFRAÇÃO. CFL 68. ART. 32, IV DA LEI Nº 8212/91. Constitui infração às disposições inscritas no inciso IV do art. 32 da Lei n° 8212/91 a entrega de GFIP com dados não correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias, seja em ralação às bases de cálculo, seja em relação às informações que alterem o valor das contribuições, ou do valor que seria devido se não houvesse isenção (Entidade Beneficente) ou substituição (SIMPLES, Clube de Futebol, produção rural), sujeitando o infrator à multa prevista na legislação previdenciária. AUTO DE INFRAÇÃO. GFIP. CFL 68. ART. 32A DA LEI Nº 8212/91. RETROATIVIDADE BENIGNA. As multas decorrentes de entrega de GFIP com incorreções ou omissões foram alteradas pela Medida Provisória nº 449/2008, a qual fez acrescentar o art. 32A à Lei nº 8.212/91. Incidência da retroatividade benigna encartada no art. 106, II, ‘c’ do CTN, sempre que a norma posterior cominar ao infrator penalidade menos severa que aquela prevista na lei vigente ao tempo da prática da infração autuada. Recurso Voluntário Provido em Parte Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 2ª TO/3ª CÂMARA/2ª SEJUL/CARF/MF/DF, por maioria de votos, em dar provimento parcial do recurso, para que a multa do Auto de Infração de Obrigação Principal – AIOP seja aplicada observando as disposições do artigo 35, II, da Lei nº 8.212/91, na redação vigente à época dos fatos geradores, para as competências até 11/2008, inclusive. Vencidas na votação as Conselheiras Bianca Delgado Pinheiro e Juliana Campos de Carvalho Cruz, por entenderem que a multa aplicada deve ser limitada ao percentual de 20% em decorrência das disposições introduzidas pela MP 449/2008 (art. 35 da Lei nº 8.212/91, na redação da MP nº 449/2008 c/c art. 61, da Lei n.º 9.430/96). Para o Auto de Infração de Obrigação Acessória, a multa aplicada deve ser calculada considerando as disposições do artigo 32A, inciso I, da Lei nº 8.212/91, na redação dada pela Lei nº 11.941/2009. Liége Lacroix Thomasi – Presidente de Turma. Arlindo da Costa e Silva Relator. Fl. 2228DF CARF MF Impresso em 24/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/10/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 03/10/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/10/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI 4 Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Liége Lacroix Thomasi (Presidente de Turma), André Luís Mársico Lombardi, Juliana Campos de Carvalho Cruz, Bianca Delgado Pinheiro e Arlindo da Costa e Silva. Relatório Período de apuração: 01/01/2008 a 31/12/2008 Data da lavratura dos Auto de Infração: 05/12/2012. Data da ciência dos Auto de Infração: 06/12/2012. Tratase de Recurso Voluntário interposto em face de Decisão Administrativa de 1ª Instância proferida pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Ribeirão Preto/SP que julgou improcedente a impugnação oferecida pelo sujeito passivo do crédito tributário lançado por intermédio dos Autos de Infração de Obrigação Principal nº 37.372.9006 e 37.372.9014, consistentes em contribuições previdenciárias a cargo da empresa, destinadas ao custeio da Seguridade Social, ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho e a Outras Entidades e Fundos, conforme descrito no Relatório Fiscal a fls. 86/152. Integra ainda o presente lançamento o crédito tributário lançado por intermédio do Auto de Infração nº 37.372.8999, decorrente do descumprimento de obrigação acessória prevista no inciso IV do art. 32 da Lei nº 8.212/91, lavrado em desfavor do Recorrente em virtude de este ter apresentado GFIP com dados não correspondentes a todos os fatos geradores de contribuições previdenciárias. CFL 68 Apresentar a empresa GFIP/GRFP com dados não correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias, seja em ralação às bases de cálculo, seja em relação às informações que alterem o valor das contribuições, ou do valor que seria devido se não houvesse isenção (Entidade Beneficente) ou substituição (SIMPLES, Clube de Futebol, produção rural) Art. 284, II na redação do Dec.4.729, de 09/06/2003. Relata a Autoridade Lançadora que durante os procedimento de Fiscalização na empresa Indústria e Comércio de Calçados e Artefatos de Couro Mariner Ltda restou constatada a utilização, no período fiscalizado (01/2008 a 12/2010), das empresas MX1 INDUSTRIA E COMERCIO DE CALÇADOS LTDA, CNPJ nº 09.125.172/000166, MP COMPANY CALÇADOS LTDA EPP, CNPJ nº 05.726.155/000123, SILVIO CEZAR TEÓFILO E CIA LTDA, CNPJ: 11.892.664/0001 29, LUIS FERNANDO DE ARAÚJO FRANCA ME, CNPJ: 68.883.909/000179 e PESPONTO BELA VISTA LTDA, CNPJ: 12.329.625/000180, todas OPTANTES pelo SIMPLES NACIONAL Regime Especial Fl. 2229DF CARF MF Impresso em 24/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/10/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 03/10/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/10/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 13855.723955/201271 Acórdão n.º 2302002.759 S2C3T2 Fl. 2.228 5 Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (doravante denominadas respectivamente por MX1, MP, SILVIO CEZAR, LUIS FERNANDO E PESPONTO, respectivamente) como INTERPOSTAS PESSOAS com a finalidade de contratar segurados com redução de encargos previdenciários, uma vez que, por serem optantes pelo SIMPLES NACIONAL, não recolhem a contribuição previdenciária patronal incidente sobre a folha de salários e para outras entidades e fundos. Dessarte, a Fiscalização considerou, com fundamento no princípio da primazia da realidade, que os empregados formalmente contratados pelas empresas MX1, MP, Silvio Cezar, Luis Fernando e Pesponto são, para fins previdenciários, segurados empregados da empresa autuada, com exceção do contador destas, que foi considerado como contribuinte individual vinculado à MARINER para fins de cálculos das contribuições sociais. Irresignado com o supracitado lançamento tributário, o Autuado apresentou impugnação a fls. 2078/2121. Do lançamento, foram cientificados os sócios da autuada Srs. Marco Antonio Lameirão e Paulo Roberto Nunes Coelho, conforme Termos de Responsabilização Tributária a fls. 2072/2075, respectivamente, porém, não apresentaram impugnação. A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Ribeirão Preto/SP lavrou Decisão Administrativa textualizada no Acórdão nº 1441.132 – 9ª Turma da DRJ/Ribeirão Preto/SP, a fls. 2156/2175, julgando procedente o lançamento e mantendo o crédito tributário em sua integralidade. O Sujeito Passivo e os demais Responsáveis Tributários foram cientificados da decisão de 1ª Instância no dia 20/05/2013, conforme Avisos de Recebimento a fls. 2179/2181. Inconformado com a decisão exarada pelo órgão administrativo julgador a quo, o Autuado interpôs recurso voluntário a fls. 2183/2219, respaldando suas resistências ao lançamento em argumentação desenvolvida nas alegações que se vos seguem: · Que o Acórdão da DRJ não apreciou alguns itens constantes da impugnação; · Que não houve interposição de pessoa, mas simples contratação de prestadoras de serviço terceirizadas, sob o amparo e observância do Termo Homologado com o Ministério do Trabalho; · Inexistência de prévio procedimento administrativo de inaptidão das empresas terceirizadas; · Que inexiste correlação entre os fatos levantados pelo Fisco e o enquadramento legal; · Que foi necessário estabelecer procedimentos junto às empresa terceirizadas em razão de acordo firmado com o Ministério do Trabalho em que a empresa se comprometeu a cumprir uma série de obrigações de ordem trabalhista, segurança no trabalho e tributarias; Fl. 2230DF CARF MF Impresso em 24/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/10/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 03/10/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/10/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI 6 · Cerceamento de defesa, em razão da descrição imprecisa do fato gerador e falta de clareza nas provas; · Que o FLD Fundamentos Legais do Débito deixa de especificar os dispositivos que realmente teriam interesse frente à exigência tributária pretendida, e do seu cotejo não há qualquer que tenha relação com a alegada interposição de pessoas; · Que as multas punitivas foram revogadas; · Que não pode haver incidência de juros SELIC sobre a multa de ofício; · Inconstitucionalidade de contribuição previdenciária sobre verbas de natureza indenizatória; · Que deve haver a compensação dos valores recolhidos pelas terceirizadas com o lançamento de ofício; · Que inexiste causa para a qualificação da multa de ofício; · Se insurge contra a formalização da Representação Fiscal para Fins Penais; · Que não há subsunção dos fatos e provas com o disposto no art. 135, III do CTN; Ao fim, requerem a desconstituição integral do lançamento. Relatados sumariamente os fatos relevantes. Voto Conselheiro Arlindo da Costa e Silva, Relator. 1. DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE 1.1. DA TEMPESTIVIDADE O sujeito passivo e os demais Responsáveis Tributários foram válida e eficazmente cientificados da decisão recorrida no dia 20/05/2013. Havendo sido o recurso voluntário protocolado no dia 19 de junho do mesmo ano, há que se reconhecer a tempestividade do recurso interposto. Presentes os demais requisitos de admissibilidade do recurso, dele conheço. Fl. 2231DF CARF MF Impresso em 24/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/10/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 03/10/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/10/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 13855.723955/201271 Acórdão n.º 2302002.759 S2C3T2 Fl. 2.229 7 2. DAS PRELIMINARES 2.1. DA ALEGADA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA Pondera o Recorrente que o Acórdão da DRJ não apreciou alguns itens constantes da impugnação Revelase oportuno salientar ab initio que, consoante jurisprudência assente nos tribunais superiores, o julgador não é obrigado a manifestarse sobre todas as alegações das partes, nem a aterse aos fundamentos indicados por elas ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos, quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão. Por outro viés, a leitura das razões de fato e de direito dispostas no processo não se presta a satisfazer a tese defendida pelo Contribuinte ou sob sua ótica, tampouco àquelas esposadas pelo Fisco, sendo imperioso, outrossim, que o julgador se atenha à mens lege. Nesse sentido: O Tribunal de origem não precisaria refutar, um a um, todos os argumentos elencados pela parte ora agravante, mas apenas decidir as questões postas. Portanto, ainda que não tenha se referido expressamente a todas as teses de defesa, as matérias que foram devolvidas à apreciação da Corte a quo estão devidamente apreciadas. É cediço, no STJ, que o juiz não fica obrigado a manifestarse sobre todas as alegações das partes, nem a aterse aos fundamentos indicados por elas ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos, quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão, o que de fato ocorreu. Ressaltese, ainda, que cabe ao magistrado decidir a questão de acordo com o seu livre convencimento, utilizandose dos fatos, das provas, da jurisprudência, dos aspectos pertinentes ao tema e da legislação que entender aplicável ao caso concreto. Nessa linha de raciocínio, o disposto no art. 131 do Código de Processo Civil: "Art. 131. O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento." (AgRg no REsp nº 1.130.754, Rel. Min. Humberto Martins, DJ 13.04.2010). Ou ainda: "o magistrado não é obrigado a responder todas as alegações das partes se já tiver encontrado motivo suficiente para fundamentar a decisão, nem é obrigado a aterse aos fundamentos por elas indicados " (REsp 684.311/RS, Rel. Min. Castro Meira, DJ 18.4.2006). Fl. 2232DF CARF MF Impresso em 24/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/10/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 03/10/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/10/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI 8 Há que se considerar, igualmente, que o Ordenamento Jurídico Brasileiro adotou, à exceção do Tribunal do Júri, o regime processual da persuasão racional, ou do Livre Convencimento Motivado da Autoridade Julgadora, a qual detém a prerrogativa de livremente apreciar a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes. Mesmo no Processo Administrativo Fiscal, o sistema do livre convencimento motivado constituise garantia do órgão julgador administrativo, conforme estatuído no art. 29 do Decreto nº 70.235/72. Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972 Art. 29. Na apreciação da prova, a autoridade julgadora formará livremente sua convicção, podendo determinar as diligências que entender necessárias. Nessa prumada, compete ao Julgador da causa proceder à adequada subsunção do caso concreto ao regime jurídico devido, em função das condições de contorno específicas da causa em debate, conjugadas aos elementos de prova constantes dos autos, os quais devem ser valorados com ampla liberdade, desde que tal operação intelectual seja realizada motivadamente, com o que se permite a aferição dos parâmetros de legalidade e de razoabilidade adotados pela Autoridade Julgadora. Notório o escólio de Gomes Filho (in Direito à Prova no Processo Penal. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1997, p. 162): “Se de um lado, em oposição ao critério das provas legais, o livre convencimento pressupõe a ausência de regras abstratas e gerais de valoração probatória, que circunscreveriam a solução das questões de fato a standards legais, por outro implica a observância de certas prescrições tendentes a assegurar a correção epistemológica e jurídica das conclusões sobre os fatos debatidos no processo”. Com efeito, na formação do convencimento da Autoridade Julgadora, devem aliarse liberdade e responsabilidade na atividade de identificação da subsunção do fato concreto à norma jurídica de regência, de valoração das provas, sob a ótica que demanda a controvérsia em exame. Sendo a finalidade do processo a revelação da verdade real, ainda que utópica, então as questões de fato e de direito demonstradas e comprovadas nos autos têm por desígnio propiciar ao Julgador a convicção sobre a ocorrência de um fato, não somente em relação sua existência, mas, também, quanto às circunstâncias substanciais pertinentes ao evento em análise, e a sua sujeição à norma jurídica de regência. No caso em exame, verificamos que o Órgão Julgador de 1ª Instância considerou em seu Acórdão todas as matérias de efetivo relevo para a formação da convicção permeada na decisão proferida. Mesmo que algumas questões subjacentes não tenham sido ventiladas pela DRJ, estando a sua decisão sobre a questão nuclear do processo devidamente fundamentada no Acórdão proferido, não há que se falar em supressão de instância. 2.2. DO ALEGADO CERCEAMENTO DE DEFESA O Recorrente alega cerceamento de defesa, por considerar imprecisa a descrição do fato gerador e haver falta de clareza nas provas. Sem razão. Fl. 2233DF CARF MF Impresso em 24/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/10/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 03/10/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/10/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 13855.723955/201271 Acórdão n.º 2302002.759 S2C3T2 Fl. 2.230 9 Cabe iluminar, inicialmente, que o lançamento tributário é constituído por uma diversidade de Relatórios, Termos e Discriminativos, os quais devem ser compulsados em seu conjunto, e de cuja sinergia emergem as condições de contorno específicas do crédito tributário em constituição. Dada à complexidade do procedimento, cada elemento constitutivo do lançamento há que ser interpretado e digerido com o olhar clínico que o seu propósito finalístico assim demanda, e com o conhecimento técnico que a atividade assim exige, para que não se cometa o despropósito de se atribuir à administração tributária uma deficiência que, muita vez, não é da parte que formaliza e redige os elementos constitutivos do lançamento, mas, sim, de quem os analisa e interpreta. Com efeito, por se tratar o lançamento de um procedimento administrativo de cunho eminentemente jurídico, nada mais natural e exigível que os termos que o compõem obedeçam à lógica e ao jargão jurídico. Tal característica, logicamente, não o invalida. Ao contrário, lhe confere a precisão terminológica adequada à sua perfeita compreensão e alcance. Fosse um documento médico, de literatura, ou de engenharia, exigíveis seriam os jargões médico, literário ou de engenharia, respectivamente, não o jurídico. No caso em estudo, durante os procedimentos de Fiscalização na empresa Indústria e Comércio de Calçados e Artefatos de Couro Mariner Ltda, a Fiscalização constatou a utilização da força laboral de trabalhadores formalmente registrados nas empresas MX1, MP, Silvio Cezar, Luis Fernando e Pesponto, todas elas figurando como optantes do SIMPLES NACIONAL, para a execução da atividade fim da Autuada, e verificou estarem presentes todos os atributos qualificadores da condição de segurado empregado desses trabalhadores com a Autuada. Dessarte, a Fiscalização considerou, com fundamento no princípio da primazia da realidade, que os empregados formalmente contratados pelas empresas MX1, MP, Silvio Cezar, Luis Fernando e Pesponto são, para fins previdenciários, segurados empregados da empresa autuada, com exceção do contador destas, que foi considerado como contribuinte individual vinculado à MARINER para fins de cálculos das contribuições sociais. O Relatório Fiscal descreve, detalhadamente, ao longo de suas 67 laudas, todo o procedimento levado a efeito pela Fiscalização, as provas e os elementos de convicção colhidos em cada empresa, os documentos investigados, a natureza e origem dos fatos geradores, a matéria tributável e a fonte de registro, bem como as obrigações acessórias descumpridas, e sua fundamentação legal. A partir das provas colhidas, a Fiscalização procedeu ao exame e estruturação do raciocínio que culminou na conclusão de que as empresas MX1, MP, Silvio Cezar, Luis Fernando e Pesponto atuavam, de fato, como interpostas pessoas para abrigar, formalmente, o registro escritural de trabalhadores utilizados na execução da atividade fim da Autuada, visando à redução de encargos previdenciários, uma vez que, por serem optantes pelo SIMPLES NACIONAL, não recolhem a contribuição previdenciária patronal incidente sobre a folha de salários e para outras entidades e fundos. O Relatório Fiscal e os demais relatórios integrantes do lançamento indicam com precisão o sujeito passivo da obrigação tributária, o fato gerador do tributo, a matéria Fl. 2234DF CARF MF Impresso em 24/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/10/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 03/10/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/10/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI 10 tributável, o montante do tributo devido, a penalidade pecuniária decorrente do descumprimento das obrigações tributárias objeto do lançamento, bem como as disposições legais infringidas. Todas as informações postadas nos parágrafos precedentes encontramse devidamente relatadas no Relatório Fiscal, e nos demais relatórios que integram o lançamento sub examine, em cumprimento aos requisitos de precisão e clareza da descrição dos fatos geradores e do período a que se referem. Como pode ser sindicado, os Relatórios Fiscais suso referidos informam de maneira clara e precisa a matéria tributável e as bases de cálculo da exação em apreço, assim como os procedimentos adotados pela Autoridade Lançadora na condução da ação fiscal. Informam igualmente os documentos analisados e os fatos geradores apurados, as bases de cálculo e as alíquotas correspondentes a cada uma das contribuições sociais ora lançadas, destacando, ainda, os valores de dedução legal considerados, assim como os códigos de levantamento associados. De outro eito, as informações pertinentes às contribuições sociais objeto do presente lançamento encontram dispostas no Discriminativo de Débito, de forma discriminada por levantamento, rubricas, alíquota, valor absoluto, base de cálculo, competência e estabelecimento, de molde que sua correcção e consistência podem ser sindicadas a qualquer tempo e oportunidade pelo sujeito passivo. O documento descrito no parágrafo precedente informa também, de forma individualizada por levantamento e rubrica, os valores de eventuais créditos de titularidade do contribuinte que foram considerados no presente lançamento, as GPS recolhidas, os valores de dedução legal e as diferenças a recolher, assim como os códigos do Fundo de Previdência e Assistência Social, de terceiros e a Classificação Nacional de Atividades Econômicas a que se enquadra a empresa recorrente. O Relatório de Lançamentos relaciona os lançamentos efetuados nos sistemas específicos para apuração dos valores devidos pelo sujeito passivo, com observações, quando necessárias, sobre sua natureza ou fonte documental. Ele registra de forma discriminada por estabelecimento, competência e levantamento, dentre outras informações, a natureza jurídica e o montante absoluto da base de cálculo do tributo lançado, o código e natureza da contribuição, assim como as deduções a que faz jus o contribuinte. De forma idêntica, guardadas as devidas particularidades, os preceitos normativos que fornecem sustentação jurídica ao lançamento então operado foram devidamente especificados no corpo dos relatórios fiscais acima desfraldados, assim como no relatório intitulado Fundamentos Legais do Débito – FLD. Há que se registrar que o relatório Fundamentos Legais do Débito é elaborado de maneira extremamente individualizada por lançamento, sendo estruturado de forma atomizada por tópicos específicos condizentes com os mais diversos e variados aspectos relacionados com procedimento fiscal e o crédito tributário ora em apreciação, descrevendo, pormenorizadamente, em cada horizonte temporal, todos os instrumentos normativos que dão esteio às atribuições e competências do auditor fiscal, às contribuições sociais lançadas e seus acessórios pecuniários, às substituições tributárias, aos prazos e obrigações de recolhimento, às obrigações acessórias pertinentes ao caso espécie, dentre outras, especificando, não somente o Diploma Legal invocado, mas, igualmente, os dispositivos normativos correspondentes, permitindo ao notificado a perfeita compreensão dos fundamentos e razões da autuação, sendo lhe garantido, dessarte, o exercício do contraditório e da ampla defesa. Fl. 2235DF CARF MF Impresso em 24/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/10/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 03/10/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/10/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 13855.723955/201271 Acórdão n.º 2302002.759 S2C3T2 Fl. 2.231 11 Não há dúvidas de que o relatório intitulado Fundamentos Legais do Débito, por vezes, se revela amplo e vasto, característica decorrente da complexidade da matéria em apreço e da circunstância de o período de apuração do presente lançamento abranger várias competências, sendo certo que a legislação pertinente experimentou diversas alterações nesse interregno. No caso em apreço, os relatórios fiscais que integram o presente lançamento foram elaborados dentro do escopo especificamente desenhado adrede para cada deles, não se afastando nem omitindo as informações que deles se esperam, permitindo ao autuado a perfeita compreensão dos fundamentos e razões da autuação, sendolhe dessarte garantido o exercício do contraditório e da ampla defesa. Não procede, portanto, a alegação de cerceamento de defesa por suposta imprecisão na descrição do fato gerador e falta de clareza nas provas. Os fatos geradores encontramse perfeitamente descritos nos Relatórios Fiscais do lançamento, e as provas foram coletadas nas empresas fiscalizadas, apreciadas e valoradas nos exatos lindes fixados no art. 29 do Decreto nº 70.235/72. Também se revela carente de fundamento a alegação de que o FLD Fundamentos Legais do Débito tenha deixado de especificar quais os dispositivos que realmente teriam interesse frente à exigência tributária pretendida. Toda a legislação mencionada nos relatórios fiscais guarda estreita relação jurídica com o lançamento ora em constituição, abrangendo os mais diversos e variados aspectos. Se o Recorrente não consegue enxergar tal relação, a deficiência, certamente, não é dos relatórios. O lançamento encontrase revestido de todas as formalidades exigidas por lei, dele constando, além dos relatórios já citados, o TIPF, MPF, TIF, TRD e TEPF, dentre outros, havendo sido o Sujeito Passivo cientificado de todas as decisões de relevo exaradas no curso do presente feito, favorecendo, assim, a contradita dos termos do lançamento e o devido processo legal. Inexiste, pois, qualquer vício na formalização do débito a amparar a alegação de prejuízo à defesa erguida pelo sujeito passivo, razão pela qual impende repelir peremptoriamente as preliminares de cerceamento de defesa tão veementemente sustentadas pelo Recorrente. 2.3. DA ALEGADA INEXISTÊNCIA DE PROCEDIMENTO DE INAPTIDÃO. Pondera o Recorrente inexistir prévio procedimento administrativo de inaptidão das empresas terceirizadas. ... E qual seria a finalidade de tal procedimento ? Em primeiro lugar, cabe esclarecer que a Fiscalização tributária não promoveu qualquer desenquadramento de pessoas jurídicas do Sistema Integrado de Fl. 2236DF CARF MF Impresso em 24/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/10/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 03/10/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/10/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI 12 Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte. As empresas optantes do SIMPLES permanecem nessa mesma condição de antes, mantendo suas obrigações tributárias perante os fiscos federal, estadual e municipal, incidente sobre a sua receita bruta anual, na forma prevista nas legislações de regência dos sistemas simplificados em realce. Em segundo lugar, é de se alertar que a fiscalização não desprezou qualquer situação jurídica, tampouco declarou a inexistência de vínculo empregatício entre os segurados objeto do presente lançamento e as empresas optantes ora em trato. O caso ora em estudo não trata, de forma alguma, da declaração de inaptidão das empresas do SIMPLES, tampouco da inexistência da relação laboral entre os empregados em realce com as empresas MX1, MP, Silvio Cezar, Luis Fernando e Pesponto, muito menos da caracterização da existência de vínculo laboral destes com a Mariner. Tratase, outrossim, a todo saber, da caracterização da condição de segurado empregado dos trabalhadores em tela com o seu real e efetivo empregador, esta sim, atribuição contida no portfolio de competências da Secretaria da Receita Federal do Brasil. Aditese que as empresas MX1, MP, Silvio Cezar, Luis Fernando e Pesponto foram formalmente constituídas, e validamente formalizaram opção pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte, passando, desde então, a se sujeitar ao regime de tributação previsto na Lei Complementar nº 123/2006, situação jurídica essa que não foi alterada, de forma alguma com o presente lançamento. Os tributos a serem vertidos ao Simples Nacional por essas empresas permanecem devidos, na forma assentada na Lei de Regência do sistema simplificado de tributação em tela. No caso em apreço, durante os procedimentos de Fiscalização, os auditores da RFB constataram a presença ostensiva de todos os elementos caracterizadores da relação de segurado empregado previstos no inciso I do art. 12 da Lei nº 8.212/91, entre os trabalhadores abrangidos no presente lançamento e a empresa ora Autuada. Diante de tal quadro, com fundamento no permissivo encartado no Parágrafo Único do art. 116 do CTN, e mediante os procedimentos estabelecidos na Lei nº 8.212/91, procederam os Fiscais à desconsideração substancial dos atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária. Anotese que na formalização do presente lançamento, houvese por operada, tão somente, a desconsideração substancial dos atos simulados, mas não a desconstituição formal desses atos, os quais permanecem produzindo os seus efeitos típicos no mundo jurídico. O permissivo estampado no Parágrafo Único do art. 116 do CTN apenas excluiu, para fins exclusivamente de constituição do crédito previdenciário, os efeitos jurídicos dos atos simulados, na seara previdenciária, sem, no entanto, desconstituílos. Em outras palavras: Apesar de os vínculos de emprego entre os trabalhadores em tela e as empresas MX1, MP, Silvio Cezar, Luis Fernando e Pesponto, formalmente existirem, o Parágrafo Único do art. 116 do CTN opera como se, materialmente, tais vínculos não existissem, exclusivamente, para os fins da tributação previdenciária ora em debate, porém, mantendose hígidos para todos os demais fins, inclusive para os fins da Lei Complementar nº 123/2006. Por tais razões, para os fins exclusivos do presente lançamento, revelase desnecessária a declaração de inaptidão, tampouco a exclusão formal das empresas MX1, MP, Fl. 2237DF CARF MF Impresso em 24/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/10/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 03/10/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/10/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 13855.723955/201271 Acórdão n.º 2302002.759 S2C3T2 Fl. 2.232 13 Silvio Cezar, Luis Fernando e Pesponto do Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte. A situação jurídica de tais empresas perante o SIMPLES permanece inalterada, malgrado o lançamento ora em debate, estando sujeitas, ainda, a todas as obrigações decorrentes da lei nº 9317/96 e da Lei Complementar nº 123/2006. Daí a improcedência da alegação de que deveria haver a compensação dos valores recolhidos pelas terceirizadas com o lançamento de ofício. A uma, porque a titularidade dos créditos decorrentes de tais recolhimentos é da MX1, MP, Silvio Cezar, Luis Fernando e Pesponto, conforme o caso, não podendo a Autuada realizar compensação de contribuições previdenciárias utilizandose de créditos de terceiros. A duas, porque os valores recolhidos pela MX1, MP, Silvio Cezar, Luis Fernando e Pesponto não se configuram como indevidamente recolhidos. A obrigação pelo recolhimento em foco decorre, exclusivamente, em razão das obrigações estatuídas na Lei Complementar nº 123/2006. Notese que o parágrafo segundo do art. 89 da Lei nº 8.212/91 dispõe que somente pode restituído ou compensado pela empresa, nas contribuições arrecadadas pelo INSS, o valor decorrente das contribuições previdenciárias incidentes sobre a remuneração paga ou creditada aos segurados a seu serviço e as incidentes sobre o seu saláriode contribuição dos trabalhadores. As parcelas vertidas ao SIMPLES não têm como fatos geradores a remuneração paga ou creditada aos segurados a seu serviço, mas, sim, a receita bruta anual da empresa, de acordo com a faixa de enquadramento assentada na lei. Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 11. No âmbito federal, o orçamento da Seguridade Social é composto das seguintes receitas: I receitas da União; II receitas das contribuições sociais; III receitas de outras fontes. Parágrafo único. Constituem contribuições sociais: a) as das empresas, incidentes sobre a remuneração paga ou creditada aos segurados a seu serviço; b) as dos empregadores domésticos; c) as dos trabalhadores, incidentes sobre o seu saláriode contribuição; Art.89. As contribuições sociais previstas nas alíneas “a”, “b” e “c” do parágrafo único do art. 11, as contribuições instituídas a título de substituição e as contribuições devidas a terceiros somente poderão ser restituídas ou compensadas nas hipóteses de pagamento ou recolhimento indevido ou maior que o devido, nos termos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. (...) Fl. 2238DF CARF MF Impresso em 24/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/10/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 03/10/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/10/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI 14 §2º Somente poderá ser restituído ou compensado, nas contribuições arrecadadas pelo INSS, valor decorrente das parcelas referidas nas alíneas "a", "b" e "c" do parágrafo único do art. 11 desta Lei. Repisese que as contribuições vertidas ao Simples pelas empresas MX1, MP, Silvio Cezar, Luis Fernando e Pesponto independem do número, qualificação e remuneração dos segurados a elas formalmente vinculados, sendo exatamente o mesmo para um, dez, mil ou nenhum segurado. Daí a razão que motiva determinadas empresas a instituir, em nome de “laranjas”, empresas optantes pelo regime simplificado em tela para abrigar, formalmente, o registro trabalhista de segurados de empresas não optantes, visando a excluíremse da tributação incidente sobre a folha de salários. No caso, a Fiscalização constatou a existência de vínculo material de segurado empregado entre os trabalhadores em tela e a Autuada, e procedeu ao lançamento das contribuições previdenciárias decorrentes desse vínculo, com fulcro no princípio da primazia da realidade, as quais contribuições, embora devidas, não haviam sido recolhidas na forma e nas épocas próprias. Nada mais. Tal caracterização da condição de segurado empregado não implica, de forma alguma, a desconstituição do vínculo formal de tais trabalhadores com as empresas MX1, MP, Silvio Cezar, Luis Fernando e Pesponto. Tais vínculos permanecem inalterados. Importa, tão somente, que entre esses obreiros e a Autuada existe, materialmente, com fundamento na primazia da realidade, um vínculo de segurado empregado, uma vez que estão presentes na realidade dos fatos, todos os atributos de tal relação previdenciária previstos no inciso I do art. 12 da Lei nº 8.212/91, circunstância que sujeita a Autuada e os segurados nessa condição às obrigações estabelecidas na Lei nº 8.212/91. Não se deve olvidar que inexiste impedimento para que um trabalhador mantenha, concomitantemente, múltiplos e legítimos vínculos empregatícios com diversas empresas, sem que isso represente qualquer irregularidade. Decerto, a condição de segurado empregado não exige exclusividade com a empresa sujeito passivo da obrigação tributária, de molde que um mesmo trabalhador pode estar vinculado previdenciariamente, nessa condição, a duas ou mais empresas, ou ser segurado empregado em relação uma determinada entidade e segurado contribuinte individual em relação a outra distinta da primeira, e assim por diante ... Assim, os recolhimentos efetuados pelas empresas MX1, MP, Silvio Cezar, Luis Fernando e Pesponto, na sistemática do Simples, não se prestam à Recorrente para fins de compensação em razão de não se configurarem como indevidos, não se consubstanciarem em créditos de titularidade da Recorrente e não se enquadrarem na hipótese de compensação/restituição assentada no art. 89 da Lei nº 8.212/91. 2.4. DA ALEGADA INCONSTITUCIONALIDADE Alega o Recorrente a inconstitucionalidade de contribuição previdenciária incidente sobre verbas de natureza indenizatória; Fl. 2239DF CARF MF Impresso em 24/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/10/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 03/10/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/10/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 13855.723955/201271 Acórdão n.º 2302002.759 S2C3T2 Fl. 2.233 15 Grassa no seio dos que operam no mètier do Direito do Trabalho a serôdia ideia de que a remuneração do empregado é constituída, tão somente, por verbas representativas de contraprestação de serviços efetivamente prestados pelos empregados. A retidão de tal concepção poderia até ter sua primazia aferida ao tempo da promulgação do DecretoLei nº 5.452 (nos idos de 1943), que aprovou a Consolidação das Leis do Trabalho. CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO CLT Art. 457 Compreendemse na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber. (Redação dada pela Lei nº 1.999, de 1.10.1953) §1º Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador. (Redação dada pela Lei nº 1.999, de 1.10.1953) §2º Não se incluem nos salários as ajudas de custo, assim como as diárias para viagem que não excedam de 50% (cinquenta por cento) do salário percebido pelo empregado. (Redação dada pela Lei nº 1.999, de 1.10.1953) §3º Considerase gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também aquela que for cobrada pela empresa ao cliente, como adicional nas contas, a qualquer título, e destinada a distribuição aos empregados. (Redação dada pelo Decretolei nº 229, de 28.2.1967) Art. 458 Além do pagamento em dinheiro, compreendese no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações "in natura" que a empresa, por forca do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas. (Redação dada pelo Decretolei nº 229, de 28.2.1967) § 1º Os valores atribuídos às prestações "in natura" deverão ser justos e razoáveis, não podendo exceder, em cada caso, os dos percentuais das parcelas componentes do saláriomínimo (arts. 81 e 82). (Incluído pelo Decretolei nº 229, de 28.2.1967) § 2º Para os efeitos previstos neste artigo, não serão consideradas como salário as seguintes utilidades concedidas pelo empregador: (Redação dada pela Lei nº 10.243, de 19.6.2001) I – vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos aos empregados e utilizados no local de trabalho, para a prestação do serviço; (Incluído pela Lei nº 10.243, de 19.6.2001) II – educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos a matrícula, mensalidade, anuidade, livros e material didático; (Incluído pela Lei nº 10.243, de 19.6.2001) III – transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso servido ou não por transporte público; (Incluído pela Lei nº 10.243, de 19.6.2001) IV – assistência médica, hospitalar e odontológica, prestada diretamente ou mediante segurosaúde; (Incluído pela Lei nº 10.243, de 19.6.2001) V – seguros de vida e de acidentes pessoais; (Incluído pela Lei nº 10.243, de 19.6.2001) VI – previdência privada; (Incluído pela Lei nº 10.243, de 19.6.2001) VII – (VETADO) (Incluído pela Lei nº 10.243, de 19.6.2001) § 3º A habitação e a alimentação fornecidas como salárioutilidade deverão atender aos fins a que se destinam e não poderão exceder, respectivamente, a 25% (vinte e Fl. 2240DF CARF MF Impresso em 24/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/10/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 03/10/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/10/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI 16 cinco por cento) e 20% (vinte por cento) do saláriocontratual. (Incluído pela Lei nº 8.860, de 24.3.1994) §4º Tratandose de habitação coletiva, o valor do salárioutilidade a ela correspondente será obtido mediante a divisão do justo valor da habitação pelo número de cohabitantes, vedada, em qualquer hipótese, a utilização da mesma unidade residencial por mais de uma família. (Incluído pela Lei nº 8.860/94) Todavia, como bem professava Heráclito de Ephesus, há 500 anos antes de Cristo, Nada existe de permanente a não ser a eterna propensão à mudança. O mundo evolui, as relações jurídicas se transformam, acompanhando..., os conceitos evolvemse... Nesse compasso, a exegese das normas jurídicas não é, de modo algum, refratária a transformações. Ao contrário, tais são exigíveis. A sucessiva evolução na interpretação das normas já positivadas ajustaas à nova realidade mundial, resgatandolhes o alcance visado pelo legislador, mantendo dessarte o ordenamento jurídico sempre espelhado às feições do mundo real. Hodiernamente, o conceito de remuneração não se encontra mais circunscrito às verbas recebidas pelo trabalhador em razão direta e unívoca do trabalho por ele prestado ao empregador. Se assim o fosse, o décimo terceiro salário, as férias, o final de semana remunerado, as faltas justificadas e outras tantas rubricas frequentemente encontradas nos contracheques não teriam natureza remuneratória, já que não representam contraprestação por serviços executados pelo obreiro. Paralelamente, as relações de trabalho hoje estabelecidas tornaramse por demais complexas e diversificadas, assistimos à introdução de novas exigências de exclusividade e de imagem, novas rubricas salariais foram criadas para contemplar outras prestações extraídas do trabalhador que não o suor e o vigor dos músculos. Esses ilustrativos, dentre tantos outros exemplos, tornaram o ancião conceito jurídico de remuneração totalmente démodé. Antenada a tantas transformações, a doutrina mais balizada passou a interpretar remuneração não como a contraprestação pelos serviços efetivamente prestados pelo empregado, mas sim, as verbas recebidas pelo obreiro decorrentes do contrato de trabalho. Com efeito, o liame jurídico estabelecido entre empregador e empregado segue os contornos delineados no contrato de trabalho no qual as partes, observado o minimum minimorum legal, podem pactuar livremente. No panorama atual, a pessoa física pode oferecer ao contratante, além do seu labor, também a sua imagem, o seu não labor nas empresas concorrentes, a sua disponibilidade, sua credibilidade no mercado, ceteris paribus. Já o contratante, por seu turno, em contrapartida, pode oferecer não só o salário stricto sensu como também uma série de vantagens diretas, indiretas, em utilidades, in natura, e assim adiante... Mas ninguém se iluda: Mesmo as parcelas oferecidas sob o rótulo de mera liberalidade, todas elas ostentam, em sua essência, uma nota contraprestativa. Todas elas colimam, inequivocamente, oferecer um atrativo financeiro/econômico para que o obreiro estabeleça e mantenha vínculo jurídico com o empregador. Por esse novo prisma, todas aquelas rubricas citadas no parágrafo precedente figuram abraçadas pelo conceito amplo de remuneração, eis que se consubstanciam acréscimos patrimoniais auferidos pelo empregado e fornecidas pelo empregador em razão do contrato de trabalho e da lei, muito embora não representem contrapartida direta pelo trabalho realizado. Nesse sentido, o magistério de Amauri Mascaro Nascimento: Fl. 2241DF CARF MF Impresso em 24/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/10/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 03/10/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/10/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 13855.723955/201271 Acórdão n.º 2302002.759 S2C3T2 Fl. 2.234 17 “Fatores diversos multiplicaram as formas de pagamento no contrato de trabalho, a ponto de ser incontroverso que além do saláriobase há modos diversificados de remuneração do empregado, cuja variedade de denominações não desnatura a sua natureza salarial ... (...) Salário é o conjunto de percepções econômicas devidas pelo empregador ao empregado não só como contraprestação pelo trabalho, mas, também, pelos períodos em que estiver à disposição daquele aguardando ordens, pelos descansos remunerados, pelas interrupções do contrato de trabalho ou por força de lei” Nascimento, Amauri M. , Iniciação ao Direito do Trabalho, LTR, São Paulo, 31ª ed., 2005. Registrese, por relevante, que o entendimento a respeito do alcance do termo “remuneração” esposado pelos diplomas jurídicos mais atuais se divorciou de forma substancial daquele conceito antiquado presente na CLT. O baluarte desse novo entendimento tem sua pedra fundamental fincada na própria Constituição Federal, cujo art. 195, I, alínea “a”, estabelece: Constituição Federal de 1988 Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) (grifos nossos) Do marco primitivo constitucional deflui que a base de incidência das contribuições em realce não é mais o salário, mas, sim, “folha de salários”, propositadamente no plural, a qual é composta, segundo a mais autorizada doutrina, pelos lançamentos efetuados em favor do trabalhador e todas as parcelas a este devidas em decorrência do contrato de trabalho, de molde que, toda e qualquer espécie de contraprestação paga pela empresa, a qualquer título, aos segurados obrigatórios do RGPS, encontramse abraçadas, em gênero, pelo conceito de Salário de Contribuição. Em reforço a tal abrangência, de modo a espancar qualquer dúvida ainda renitente a cerca da real amplitude da base de incidência da contribuição social em destaque, o legislador constituinte fez questão de consignar no texto constitucional, de forma até pleonástica, que as contribuições previdenciárias incidiriam não somente sobre a folha de salários como também sobre os “demais rendimentos do trabalho, pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício”. Fl. 2242DF CARF MF Impresso em 24/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/10/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 03/10/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/10/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI 18 Tal compreensão caminha em harmonia com as disposições expressas no §11 do artigo 201 da Constituição Federal, que estendeu a abrangência do conceito de SALÁRIO (Instituto de Direito do Trabalho) aos ganhos habituais do empregado, recebidos a qualquer título. Constituição Federal de 1988 Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) (...) §11. Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) Portanto, a contar da EC n° 20/98, todas as verbas recebidas com habitualidade pelo empregado, qualquer que seja a sua origem e título, passam a integrar, por força de norma constitucional, o conceito jurídico de SALÁRIO (Instituto de Direito do Trabalho) e, nessa condição, passam a compor obrigatoriamente o SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO (Instituto de Direito Previdenciário) do segurado, se sujeitando compulsoriamente à incidência de contribuição previdenciária e repercutindo no benefício previdenciário do empregado. Nesse sentido caminha a jurisprudência trabalhista conforme de depreende do seguinte julgado: TRT7 Recurso Ordinário: Processo: RECORD 53007520095070011 CE 0005300 7520095070011 Relator(a):DULCINA DE HOLANDA PALHANO Órgão Julgador: TURMA 2 Publicação: 22/03/2010 DEJT RECURSO DA RECLAMANTE CTVA NATUREZA SALARIAL CONTRIBUIÇÃO A ENTIDADE DE PREVIDÊNCIA PRIVADA. A parcela CTVA, paga habitualmente e com destinação a servir de compromisso aos ganhos mensais do empregado, detém natureza salarial, devendo integrar a remuneração para todos os fins, inclusive para o cálculo da contribuição a entidade de previdência privada. RECURSO DO RECLAMADO CEF CTVA. Com efeito, se referidas gratificações são pagas com habitualidade se incorporam ao patrimônio jurídico do reclamante, de forma definitiva, compondo sua remuneração para todos os efeitos. Atentese que a natureza de tal verba não mais será de "gratificação" mas sim de "Adicional Compensatório de Perda de Função" Fl. 2243DF CARF MF Impresso em 24/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/10/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 03/10/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/10/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 13855.723955/201271 Acórdão n.º 2302002.759 S2C3T2 Fl. 2.235 19 A norma constitucional acima citada não exclui da tributação as rubricas recebidas em espécie de forma eventual. A todo ver, a norma constitucional em questão fez incorporar ao SALÁRIO (instituto de direito do trabalho) todos os ganhos habituais do empregado, a qualquer título. Ocorre, contudo, que o conceito de SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO (instituto de direito previdenciário) é muito mais amplo que o conceito trabalhista mencionado, compreendendo não somente o SALÁRIO (instituto de direito do trabalho), mas, também, os INCENTIVOS SALARIAIS, assim como os BENEFÍCIOS. Assim, as verbas auferidas de forma eventual podem se classificar, conforme o caso, ou como incentivos salariais ou como benefícios. Em ambos os casos, porém, integram o conceito de Salário de Contribuição, nos termos e na abrangência do art. 28 da Lei nº 8.212/91, observadas as excepcionalidades contidas em seu §9º. Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 28. Entendese por saláriodecontribuição: I para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) (grifos nossos) II para o empregado doméstico: a remuneração registrada na Carteira de Trabalho e Previdência Social, observadas as normas a serem estabelecidas em regulamento para comprovação do vínculo empregatício e do valor da remuneração; III para o contribuinte individual: a remuneração auferida em uma ou mais empresas ou pelo exercício de sua atividade por conta própria, durante o mês, observado o limite máximo a que se refere o § 5o; (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). IV para o segurado facultativo: o valor por ele declarado, observado o limite máximo a que se refere o § 5o. (Incluído pela Lei nº 9.876, de 1999). Notese que o conceito jurídico de Salário de contribuição, base de incidência das contribuições previdenciárias, foi estruturado de molde a abraçar toda e qualquer verba recebida pelo obreiro, a qualquer título, em decorrência não somente dos serviços efetivamente prestados, mas também, no interstício em que o trabalhador estiver à disposição do empregador, nos termos do contrato de trabalho. Advirtase que o termo “remunerações” encontrase empregado no caput do transcrito art. 28 em seu sentido amplo, abarcando todos os componentes atomizados que integram a contraprestação da empresa aos segurados obrigatórios que lhe prestam serviços. Tais conclusões decorrem de esforços hermenêuticos que não ultrapassam a literalidade dos enunciados normativos supratranscritos, eis que o texto legal revelase cristalino ao Fl. 2244DF CARF MF Impresso em 24/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/10/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 03/10/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/10/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI 20 estabelecer, como base de incidência, o “total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer título”. Nesses termos, compreendemse no conceito legal de remuneração os três componentes do gênero, assim especificados pela doutrina: 1 Remuneração Básica – Também denominada “Verbas de natureza Salarial”. Referese à remuneração em dinheiro recebida pelo trabalhador pela venda de sua força de trabalho. Diz respeito ao pagamento fixo que o obreiro aufere de maneira regular, na forma de salário mensal ou na forma de salário por hora. 2 Incentivos Salariais São programas desenhados para recompensar funcionários com bom desempenho. Os incentivos são concedidos sob diversas formas, como bônus, gratificações, prêmios, participação nos resultados a título de recompensa por resultados alcançados, dentre outros. 3 Benefícios Quase sempre denominados como “remuneração indireta”. Muitas empresas, além de ter uma política de tabela de salários, oferecem uma série de benefícios ora em pecúnia, ora na forma de utilidades ou “in natura”, que culminam por representar um ganho patrimonial para o trabalhador, seja pelo valor da utilidade recebida, seja pela despesa que o profissional deixa de desembolsar diretamente. Nesse novel cenário, a regra primária importa na tributação de toda e qualquer verba paga, creditada ou juridicamente devida ao empregado, ressalvadas aquelas que a própria lei excluir do campo de incidência. No caso específico das contribuições previdenciárias, a regra de excepcionalidade encontrase estatuída no parágrafo 9º do citado art. 28 da Lei nº 8.212/91, o qual, dada a sua relevância, transcrevemos em sua integralidade: Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 28. Entendese por saláriodecontribuição: (...) §9º Não integram o saláriodecontribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) (grifos nossos) a) Os benefícios da previdência social, nos termos e limites legais, salvo o saláriomaternidade; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97). b) As ajudas de custo e o adicional mensal recebidos pelo aeronauta nos termos da Lei nº 5.929, de 30 de outubro de 1973; c) A parcela "in natura" recebida de acordo com os programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, nos termos da Lei nº 6.321, de 14 de abril de 1976; d) As importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137 da Consolidação das Leis do Trabalho CLT; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97). Fl. 2245DF CARF MF Impresso em 24/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/10/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 03/10/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/10/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 13855.723955/201271 Acórdão n.º 2302002.759 S2C3T2 Fl. 2.236 21 e) As importâncias: (Alínea alterada e itens de 1 a 5 acrescentados pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) 1. Previstas no inciso I do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias; 2. Relativas à indenização por tempo de serviço, anterior a 5 de outubro de 1988, do empregado não optante pelo Fundo de Garantia do Tempo de Serviço FGTS; 3. Recebidas a título da indenização de que trata o art. 479 da CLT; 4. Recebidas a título da indenização de que trata o art. 14 da Lei nº 5.889, de 8 de junho de 1973; 5. Recebidas a título de incentivo à demissão; 6. Recebidas a título de abono de férias na forma dos arts. 143 e 144 da CLT; (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998). 7. Recebidas a título de ganhos eventuais e os abonos expressamente desvinculados do salário; (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998). 8. Recebidas a título de licençaprêmio indenizada; (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998). 9. Recebidas a título da indenização de que trata o art. 9º da Lei nº 7.238, de 29 de outubro de 1984; (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998). f) A parcela recebida a título de valetransporte, na forma da legislação própria; g) A ajuda de custo, em parcela única, recebida exclusivamente em decorrência de mudança de local de trabalho do empregado, na forma do art. 470 da CLT; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97). h) As diárias para viagens, desde que não excedam a 50% (cinquenta por cento) da remuneração mensal; i) A importância recebida a título de bolsa de complementação educacional de estagiário, quando paga nos termos da Lei nº 6.494, de 7 de dezembro de 1977; j) A participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com lei específica; l) O abono do Programa de Integração Social PIS e do Programa de Assistência ao Servidor PúblicoPASEP; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) m) Os valores correspondentes a transporte, alimentação e habitação fornecidos pela empresa ao empregado contratado para trabalhar em localidade distante da de sua residência, em canteiro de obras ou local que, por força da atividade, exija deslocamento e estada, observadas as normas de proteção estabelecidas pelo Ministério do Trabalho; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) n) A importância paga ao empregado a título de complementação ao valor do auxíliodoença, desde que este direito seja extensivo à totalidade dos empregados da empresa; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) Fl. 2246DF CARF MF Impresso em 24/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/10/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 03/10/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/10/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI 22 o) As parcelas destinadas à assistência ao trabalhador da agroindústria canavieira, de que trata o art. 36 da Lei nº 4.870, de 1º de dezembro de 1965; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97). p) O valor das contribuições efetivamente pago pela pessoa jurídica relativo a programa de previdência complementar, aberto ou fechado, desde que disponível à totalidade de seus empregados e dirigentes, observados, no que couberem, os arts. 9º e 468 da CLT; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) q) O valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio da empresa ou por ela conveniado, inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, despesas médicohospitalares e outras similares, desde que a cobertura abranja a totalidade dos empregados e dirigentes da empresa; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) r) O valor correspondente a vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos ao empregado e utilizados no local do trabalho para prestação dos respectivos serviços; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) s) O ressarcimento de despesas pelo uso de veículo do empregado e o reembolso creche pago em conformidade com a legislação trabalhista, observado o limite máximo de seis anos de idade, quando devidamente comprovadas as despesas realizadas; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) t) O valor relativo a plano educacional que vise à educação básica, nos termos do art. 21 da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, e a cursos de capacitação e qualificação profissionais vinculados às atividades desenvolvidas pela empresa, desde que não seja utilizado em substituição de parcela salarial e que todos os empregados e dirigentes tenham acesso ao mesmo; (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998). u) A importância recebida a título de bolsa de aprendizagem garantida ao adolescente até quatorze anos de idade, de acordo com o disposto no art. 64 da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) v) Os valores recebidos em decorrência da cessão de direitos autorais; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) x) O valor da multa prevista no § 8º do art. 477 da CLT. (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) Cumpre observar que, em atenção aos termos insculpidos no art. 111, II do CTN, devese emprestar interpretação restritiva às normas que concedam outorga de isenção, de sorte que, onde o legislador ordinário não dispôs de forma expressa, não pode o operador da lei estender a interpretação, sob pena de violação aos princípios da reserva legal e da isonomia. Código Tributário Nacional CTN Art. 111. Interpretase literalmente a legislação tributária que disponha sobre: I suspensão ou exclusão do crédito tributário; II outorga de isenção; Fl. 2247DF CARF MF Impresso em 24/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/10/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 03/10/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/10/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 13855.723955/201271 Acórdão n.º 2302002.759 S2C3T2 Fl. 2.237 23 Nesse diapasão, em sintonia com a norma tributária há pouco citada, para se excluir da regra de incidência é necessária a fiel observância dos termos da norma de exceção, tanto assim que as parcelas integrantes do supraaludido §9º, quando pagas ou creditadas em desacordo com a legislação pertinente, passam a integrar a base de cálculo da contribuição para todos os fins e efeitos, sem prejuízo da aplicação das cominações legais cabíveis, a teor do art. 214, §10 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Dec. nº 3.048/99. No presente caso, verificase a partir das informações consignadas no Relatório Fiscal e no Relatório de Lançamentos que foram incluídas no lançamento, além dos valores declarados nas GFIP das interpostas pessoas e de diferenças de remuneração folha de pagamento vs GFIP, as seguintes rubricas: · Abono escolar: as empresas garantiram aos empregados e aos filhos dos empregados (estudantes) um auxílio escolar para aquisição de materiais e uniformes escolares, a ser prestado por meio de reembolso mediante nota fiscal específica a ser apresentada pelo trabalhador à empresa. · Bônus produtividade: Tratase de gratificação de produtividade, portanto, remuneração decorrente do trabalho, apurado nos resumos sintéticos das folhas de pagamento mensais e não declarados em GFIP. · Décimo Terceiro Tratase de décimo terceiro salário proporcional pago na rescisão, paga aos funcionários desligados, conforme resumos das folhas de pagamento, integrante, portanto, do conceito jurídico de Salário de Contribuição; · Remuneração dos sócios declarada em GFIP; Conforme se observa, nenhuma das rubricas aqui escalonadas tem natureza indenizatória, tampouco se encontram albergadas no campo da não incidência tributária delimitado no §9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91. Por outro eito, as verbas de natureza indenizatória consideradas pela lei e expressamente excluídas da base de cálculo das contribuições previdenciárias encontramse arroladas nas alíneas ‘d’ e ‘e’ do §9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91, as quais não contemplam nenhuma das rubricas listadas acima. Se nos antolha auspicioso assinalar que as questões atinentes à isenção tributária constituemse matéria de interesse público, figurando a lei stricto sensu como o único instrumento normativo com aptidão para determinar as hipóteses de renúncia fiscal, não previstas constitucionalmente, não irradiando efeitos na seara pública qualquer disposição pactuada entre empregador e empregado em seus contratos de trabalho, sendo inconcebível que interesses particulares venham a se sobrepor aos públicos. O contrário, sim. O Recorrente não logrou demonstrar e comprovar que, no lançamento levado a efeito pela Autoridade Lançadora, estavam contidas algumas das rubricas expressamente previstas no §9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91. Alegar sem nada provar produz o mesmo efeito que nada alegar. Fl. 2248DF CARF MF Impresso em 24/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/10/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 03/10/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/10/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI 24 Por outro viés, mas ária de outra opera, apreciando a questão da inconstitucionalidade das contribuições destacadas pelo Recorrente sob um outro prisma, mostrase imperioso destacar, de forma a nocautear qualquer dúvida porventura ainda renitente, que a declaração de inconstitucionalidade de leis ou de atos administrativos constitui se prerrogativa outorgada pela Constituição Federal exclusivamente ao Poder Judiciário, não podendo os agentes da Administração Pública imiscuíremse ex proprio motu nas funções reservadas pelo Constituinte Originário ao Poder Togado, sob pena de usurpação da competência exclusiva deste. Registrese, por relevante ao deslinde da questão, que as leis e atos normativos produzidos pelos poderes competentes ostentam presunção iuris tantum de constitucionalidade e de legalidade, respectivamente, mesmo que decorrente de uma interpretação conforme da Constituição Federal. Nesse contexto, sendo a atuação da Administração Tributária inteiramente vinculada à Lei, e, restando os preceitos introduzidos pelas leis que regem as contribuições ora em apreciação plenamente vigentes e eficazes, a inobservância desses comandos legais implicaria negativa de vigência por parte do Auditor Fiscal Notificante, fato que desaguaria inexoravelmente em responsabilidade funcional dos agentes do Fisco Federal. Devese atentar que o art. 26A do Decreto nº 70.235/72, que regula o Processo Administrativo Fiscal, estabelece óbice intransponível aos órgãos de julgamento deste Conselho Administrativo para afastar a aplicação ou deixar de observar normas tributárias inseridas no ordenamento jurídico mediante leis, decretos, tratado ou acordos internacionais sob fundamento de inconstitucionalidade, salvo nas hipóteses em que os citados diplomas legislativos tenham sido declarados inconstitucionais por decisão definitiva plenária do Supremo Tribunal Federal. Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972 Art. 26A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. (Redação dada pela Lei nº 11.941/2009) §1o (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 11.941/2009) §2o (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 11.941/2009) §3o (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 11.941/2009) §4o (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 11.941/2009) §5o (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 11.941/2009) §6o O disposto no caput deste artigo não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: (Incluído pela Lei nº 11.941/2009) I – que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão definitiva plenária do Supremo Tribunal Federal; (Incluído pela Lei nº 11.941/2009) II – que fundamente crédito tributário objeto de: (Incluído pela Lei nº 11.941/2009) a) dispensa legal de constituição ou de ato declaratório do ProcuradorGeral da Fazenda Nacional, na forma dos arts. 18 e 19 da Lei no 10.522, de 19 de julho de 2002; (Incluído pela Lei nº 11.941/2009) Fl. 2249DF CARF MF Impresso em 24/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/10/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 03/10/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/10/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 13855.723955/201271 Acórdão n.º 2302002.759 S2C3T2 Fl. 2.238 25 b) súmula da AdvocaciaGeral da União, na forma do art. 43 da Lei Complementar no 73, de 10 de fevereiro de 1993; ou (Incluído pela Lei nº 11.941/2009) c) pareceres do AdvogadoGeral da União aprovados pelo Presidente da República, na forma do art. 40 da Lei Complementar no 73, de 10 de fevereiro de 1993. (Incluído pela Lei nº 11.941/2009) Cumprenos chamar a atenção para o fato de que as disposições introduzidas pela legislação tributária em apreço, até o presente momento, não foram ainda vitimadas de qualquer sequela decorrente de declaração de inconstitucionalidade, seja na via difusa seja na via concentrada, exclusiva do Supremo Tribunal Federal, produzindo, portanto, todos os efeitos jurídicos que lhe são típicos. Não fosse o bastante, a Súmula CARF nº 2, de observância vinculante para as Turmas de Julgamento, exorta não ser o CARF órgão competente para se pronunciar a respeito da inconstitucionalidade de lei de natureza tributária. Súmula CARF nº 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Revelase pertinente salientar que é vedado aos membros das turmas de julgamento deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais afastar a aplicação ou deixar de observar o conteúdo encartado em leis e decretos sob o fundamento de incompatibilidade com a Constituição Federal, conforme determinado pelo art. 62 Regimento Interno do CARF, aprovado pela PORTARIA Nº 256, de 22 de junho de 2009, do Ministério da Fazenda. PORTARIA Nº 256, de 22 de junho de 2009 Art. 62. Fica vedado aos membros afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: I que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária definitiva do Supremo Tribunal Federal; ou II que fundamente crédito tributário objeto de: a) dispensa legal de constituição ou de ato declaratório do ProcuradorGeral da Fazenda Nacional, na forma dos arts. 18 e 19 da Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002; b) súmula da AdvocaciaGeral da União, na forma do art. 43 da Lei Complementar n° 73, de 1993; ou c) parecer do AdvogadoGeral da União aprovado pelo Presidente da República, na forma do art. 40 da Lei Complementar n° 73/93. Fl. 2250DF CARF MF Impresso em 24/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/10/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 03/10/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/10/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI 26 Desbastada nesses talhes a escultura jurídica, impedido se encontra este Colegiado de apreciar tais alegações e propalar as declarações de inconstitucionalidade, tão veementemente defendida pelo Recorrente, atividade essa que somente poderia emergir do Poder Judiciário. Vencidas as preliminares, passamos ao exame do mérito. 3. DO MÉRITO Cumpre de plano assentar que não serão objeto de apreciação por este Colegiado as matérias não expressamente impugnadas pelo Recorrente, as quais serão consideradas como verdadeiras, assim como as matérias já decididas pelo Órgão Julgador de 1ª Instância não expressamente contestadas pelo sujeito passivo em seu instrumento de Recurso Voluntário, as quais se presumirão como anuídas pela Parte. Também não serão objeto de apreciação por esta Corte Administrativa as matérias substancialmente alheias ao vertente lançamento, eis que em seu louvor, no processo de que ora se cuida, não se houve por instaurado qualquer litígio a ser dirimido por este Conselho, assim como as questões arguidas exclusivamente nesta instância recursal, antes não oferecida à apreciação do Órgão Julgador de 1ª Instância, em razão da preclusão prevista no art. 17 do Decreto nº 70.235/72. 3.1. DOS FATOS GERADORES O Recorrente alega que inexiste correlação entre os fatos levantados pelo Fisco e o enquadramento legal. Existe ! Muito embora semelhantes em alguns pequenos aspectos, as legislações trabalhista e previdenciária não se confundem. Tendo como assentada tal premissa, fácil é perceber que o segurado obrigatório do Regime Geral de Previdência Social RGPS qualificado com “segurado empregado” não é aquele definido no art. 3º da Consolidação das Leis do Trabalho CLT, mas, sim, a pessoa física especificamente conceituada para fins previdenciários no inciso I do art. 12 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, em seguimentos rememorados a seguir para facilitar a compreensão da questão posta em debate. Consolidação das Leis do Trabalho CLT Art. 3º Considerase empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. Parágrafo único. Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual. Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Fl. 2251DF CARF MF Impresso em 24/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/10/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 03/10/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/10/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 13855.723955/201271 Acórdão n.º 2302002.759 S2C3T2 Fl. 2.239 27 Art. 12. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas: I como empregado: a) aquele que presta serviço de natureza urbana ou rural à empresa, em caráter não eventual, sob sua subordinação e mediante remuneração, inclusive como diretor empregado; b) aquele que, contratado por empresa de trabalho temporário, definida em legislação específica, presta serviço para atender a necessidade transitória de substituição de pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de serviços de outras empresas; c) o brasileiro ou estrangeiro domiciliado e contratado no Brasil para trabalhar como empregado em sucursal ou agência de empresa nacional no exterior; d) aquele que presta serviço no Brasil a missão diplomática ou a repartição consular de carreira estrangeira e a órgãos a ela subordinados, ou a membros dessas missões e repartições, excluídos o não brasileiro sem residência permanente no Brasil e o brasileiro amparado pela legislação previdenciária do país da respectiva missão diplomática ou repartição consular; e) o brasileiro civil que trabalha para a União, no exterior, em organismos oficiais brasileiros ou internacionais dos quais o Brasil seja membro efetivo, ainda que lá domiciliado e contratado, salvo se segurado na forma da legislação vigente do país do domicílio; f) o brasileiro ou estrangeiro domiciliado e contratado no Brasil para trabalhar como empregado em empresa domiciliada no exterior, cuja maioria do capital votante pertença a empresa brasileira de capital nacional; g) o servidor público ocupante de cargo em comissão, sem vínculo efetivo com a União, Autarquias, inclusive em regime especial, e Fundações Públicas Federais; (Alínea acrescentada pela Lei n° 8.647/93) i) o empregado de organismo oficial internacional ou estrangeiro em funcionamento no Brasil, salvo quando coberto por regime próprio de previdência social; (Incluído pela Lei nº 9.876/99). j) o exercente de mandato eletivo federal, estadual ou municipal, desde que não vinculado a regime próprio de previdência social; (Incluído pela Lei nº 10.887/2004). II como empregado doméstico: aquele que presta serviço de natureza contínua a pessoa ou família, no âmbito residencial desta, em atividades sem fins lucrativos; Olhando com os olhos de ver, avulta que os conceitos de “empregado” e “segurado empregado” presentes nas legislações trabalhista e previdenciária, respectivamente, são plenamente distintos. Esta qualifica como “segurado empregado” não somente os Fl. 2252DF CARF MF Impresso em 24/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/10/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 03/10/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/10/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI 28 trabalhadores tipificados como “empregados” na CLT, mas, também, outras categorias de laboristas. De outro eito, determinadas categorias de trabalhadores tidas como “empregados” pela CLT podem não ser qualificadas como segurados empregados para os fins colimados pela lei de custeio da Seguridade Social. Exemplo emblemático do que acabamos de expor é o caso dos empregados domésticos. Malgrado este trabalhador seja qualificado como empregado pela Consolidação Laboral, para a Seguridade Social, tal segurado não integra a categoria de “segurado empregado”, art. 12, I da Lei nº 8.212/91, mas, sim, a de “segurado empregado doméstico”, art. 12, II da Lei nº 8.212/91, uma classe absolutamente distinta da de “segurado empregado”, com regras de tributação distintas e completamente diversas daquelas aplicáveis aos “segurados empregados”. Dessarte, mostrase irrelevante para fins de custeio da seguridade social o conceito de “empregado” estampado na Consolidação das Leis do Trabalho. Prevalecerá, sempre, para tais fins, a conformação dos segurados obrigatórios abrigada nos incisos do art. 12 da Lei nº 8.212/91. Portanto, para os fins do custeio da Seguridade Social, serão qualificados como segurados empregados, e nessa qualidade se subordinando empregador e segurados às normas encartadas na Lei nº 8.212/91, as pessoas físicas que prestarem serviços de natureza urbana ou rural à empresa, aqui incluídos os órgãos públicos por força do art. 15 da Lei nº 8.212/91, em caráter não eventual, sob sua subordinação e mediante remuneração. Não se deve olvidar que, tal qual no ramo do Direito do Trabalho, aplicase igualmente no Direito Previdenciário o Princípio da Primazia da Realidade sobre a Forma, o qual propugna que, havendo divergência entre a realidade das condições ajustadas numa determinada relação jurídica e as verificadas em sua execução, prevalecerá a realidade dos fatos sobre a formalidade dos atos. Havendo discordância entre o que ocorre na prática e o que está expresso em assentamentos públicos, documentos ou acordos, prevalece a realidade dos fatos. O que conta não é a qualificação contratual, mas a natureza das funções exercidas em concreto. No dizer de Américo Plá Rodrigues: “em matéria de trabalho importa o que ocorre na prática, mais do que aquilo que as partes hajam pactuado de forma mais ou menos solene, ou expressa, ou aquilo que conste em documentos, formulários e instrumentos de controle. Ou seja, o princípio da primazia da realidade significa que, em caso de discordância entre o que ocorre na prática e o que emerge de documentos ou acordos, devese dar preferência ao primeiro, isto é, ao que sucede no terreno dos fatos”. Em trabalho primoroso, Mauricio Godinho Delgado leciona que “No Direito do Trabalho devese pesquisar, preferentemente, a prática concreta efetivada ao longo da prestação de serviços, independentemente da vontade eventualmente manifestada pelas partes na respectiva relação jurídica. A prática habitual na qualidade de uso altera o contrato pactuado, gerando direitos e obrigações novos às partes contratantes, respeitada a fronteira da inalterabilidade contratual lesiva” (DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho, 2ª ed. São Paulo: LTr, 2003, p.207) . No caso sub examine, o auditor fiscal acusou a presença ostensiva dos elementos caracterizadores da relação de segurado empregado (reiterese, não a de vínculo empregatício, que é irrelevante ao caso), consubstanciados na prestação de serviço de natureza Fl. 2253DF CARF MF Impresso em 24/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/10/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 03/10/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/10/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 13855.723955/201271 Acórdão n.º 2302002.759 S2C3T2 Fl. 2.240 29 urbana ou rural à empresa, em caráter não eventual, sob subordinação jurídica do trabalhador pessoa física ao contratante e mediante remuneração. A não eventualidade encontrase patente não somente no prolongado período em que os trabalhadores prestaram serviços ao Recorrente, mas, sobretudo, pela espécie de serviços prestados, os quais são inerentes ao atuar típico da Empresa Autuada. Cumpre alertar que a sindicância da não eventualidade se apura mais em razão da atividade realizada pelo empregador do que pelo prazo de vigência do contrato ou período de execução do trabalho por um mesmo operário. Nessas circunstâncias, sendo o serviço contratado uma necessidade contínua da empresa, eis que inerente à sua atividade econômica, ou essencial ao desempenho satisfatório do objeto social da pessoa jurídica, caracterizada estará a não eventualidade do serviço, independentemente do prazo em que cada trabalhador execute o serviço lhe foi confiado. O trabalho eventual é o trabalho esporádico, acidental, de curta duração, numa situação casual a qual não abraça as atividades permanentes da empresa. Se a utilização da força de trabalho é necessária para o atendimento dos objetivos da empresa, não se pode falar em trabalho eventual. Nesse sentido, a lição do mestre Délio Maranhão: "Desde que o serviço não excepcional ou transitório em relação à atividade do estabelecimento, não há que se falar em trabalho eventual." ( Instituições do Direito do Trabalho, Ed. Freitas Bastos, 6ª ed., vol. I, pag. 237). No caso em debate, os trabalhadores considerados como segurados empregados pela Fiscalização inseremse na dinâmica regular da empresa autuada, que necessita do trabalho por eles desempenhado para atender às obrigações contratuais com terceiros e às múltiplas demandas inerentes ao seu objetivo social. No que pertine à subordinação, esta tem que ser averiguada em seu aspecto jurídico, não apenas no hierárquico. O conceito geral de subordinação foi elaborado levandose em consideração a evolução social do trabalho, com sua consequente democratização, passando da escravidão e da servidão para o trabalho contratado, segundo a vontade das partes. Sob tal prisma, revelase inconteste que a subordinação jurídica é intrínseca a toda a prestação remunerada de serviços por pessoa física, seja a empresas, seja a outras pessoas físicas. A subordinação jurídica configurase como o elemento da relação contratual na qual a pessoa física contratada sujeita o exercício de suas atividades laborais à vontade do contratante, em contrapartida à remuneração paga por este àquele. Irradia de maneira nítida da subordinação jurídica a identificação de quem manda e de quem obedece; de quem remunera e de quem é remunerado, de quem determina o que fazer, como, quando e quanto e de quem executa o serviço de acordo com o parametrizado. Podemos identificar no conceito de subordinação jurídica duas vestes de uma mesma nudez: de um lado figura a faculdade do contratante de utilizarse da força de trabalho do contratado pessoa física, como um dos fatores da produção, sempre no interesse do empreendimento cujos riscos assumiu. E do outro, a obrigação do empregado de sujeitar a execução do seu serviço à direção do empregador, no poder de ordenar o que fazer e como fazêlo, dentro dos fins a que este se propõe a alcançar. Fl. 2254DF CARF MF Impresso em 24/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/10/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 03/10/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/10/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI 30 Para Gomes e Gottschalk (in Curso de direito do trabalho, Rio de Janeiro, Forense, 2005, pag. 134), “todo contrato gera o que denomina de estado de subordinação do empregado, pois este deve sujeitarse aos critérios diretivos do empregador, suas disposições quanto ao tempo, modo e lugar da prestação do trabalho, bem como aos métodos de execução e modalidade próprios da empresa, da indústria e do comércio”. À vista dos ensinamentos colhidos na melhor doutrina, vislumbrase que a subordinação jurídica conformase como um estado de sujeição em que se coloca o trabalhador, por sua livre e espontânea vontade, diante do empregador, em virtude de um contrato de trabalho pelo qual ao contratante é dado o poder de dirigir a força de trabalho do empregado, seja manual ou intelectual, em troca de uma contraprestação remuneratória. Dessarte, havendo prestação remunerada de serviços por pessoa física, por mais autonomia que tenha o contratado na condução do serviço que lhe foi confiado, presente sempre estará, em menor ou maior grau, a subordinação jurídica do contratado ao contratante. Como exemplo meramente ilustrativo, mesmo a contratação de renomado profissional para a elaboração de um Parecer a respeito de matéria de sua notória especialidade, mesmo aqui presente estará a subordinação jurídica, eis que o aludido Parecer deverá atender os objetivos e interesses do Contratante e ser elaborado no tempo e nas condições por este especificado, sob pena de não se consolidar o contrato laboral. A subordinação se revela às escancaras com o Recorrente em foco, que detém todo o poder de chefia, de comando de como, o quê, quando e quanto do serviço será executado, além do poder de dispensa do trabalhador, mesmo que pela via oblíqua e indireta das interpostas pessoas. A Autuada impõe procedimentos a serem seguidos pelos obreiros, acompanha a produção dos trabalhadores e ministralhes treinamento, impõelhes normas de segurança no trabalho, impingindo normas de comando e unidade, com total ingerência e controle técnico e administrativo. Todos trabalham, efetivamente, objetivando atingir as metas determinadas pela Autuada, ordenados pelas normas da empresa. A remuneração foi apurada diretamente dos lançamentos registrados nas folhas de pagamento, no período de apuração, e, em alguns casos, nas GFIP, conforme descritos discriminadamente por levantamento no Relatório Fiscal e no Relatório de Lançamentos. Nesse específico particular, mostrase alvissareiro destacar que a legislação previdenciária impinge ao Contribuinte o dever jurídico de registrar em suas folhas de pagamento, em títulos próprios da sua contabilidade e nas respectivas GFIP todos os fatos geradores de contribuições previdenciárias de sua responsabilidade. Por outro viés, o art. 33 da Lei nº 8.212/91 estatui que a apresentação deficiente de documentos/informações ou a constatação, pelo exame de documentos ou escrituração fiscal, de que a contabilidade não registra o movimento real de remuneração dos segurados a seu serviço, do faturamento e do lucro, constituemse motivos justos, bastantes, suficientes e determinantes para que a Fiscalização apure, mesmo que por aferição indireta da base de cálculo, as contribuições efetivamente devidas, cabendo à empresa o ônus da prova em contrário. Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 32. A empresa é também obrigada a: I preparar folhas de pagamento das remunerações pagas ou creditadas a todos os segurados a seu serviço, de acordo com os Fl. 2255DF CARF MF Impresso em 24/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/10/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 03/10/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/10/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 13855.723955/201271 Acórdão n.º 2302002.759 S2C3T2 Fl. 2.241 31 padrões e normas estabelecidos pelo órgão competente da Seguridade Social; II lançar mensalmente em títulos próprios de sua contabilidade, de forma discriminada, os fatos geradores de todas as contribuições, o montante das quantias descontadas, as contribuições da empresa e os totais recolhidos; III – prestar à Secretaria da Receita Federal do Brasil todas as informações cadastrais, financeiras e contábeis de seu interesse, na forma por ela estabelecida, bem como os esclarecimentos necessários à fiscalização; IV declarar à Secretaria da Receita Federal do Brasil e ao Conselho Curador do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço FGTS, na forma, prazo e condições estabelecidos por esses órgãos, dados relacionados a fatos geradores, base de cálculo e valores devidos da contribuição previdenciária e outras informações de interesse do INSS ou do Conselho Curador do FGTS; Art.33. À Secretaria da Receita Federal do Brasil compete planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas a tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das contribuições sociais previstas no parágrafo único do art. 11, as contribuições incidentes a título de substituição e as devidas a outras entidades e fundos. (...) §3o Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, a Secretaria da Receita Federal do Brasil pode, sem prejuízo da penalidade cabível, lançar de ofício a importância devida, cabendo à empresa ou ao segurado o ônus da prova em contrário. (...) §6º Se, no exame da escrituração contábil e de qualquer outro documento da empresa, a fiscalização constatar que a contabilidade não registra o movimento real de remuneração dos segurados a seu serviço, do faturamento e do lucro, serão apuradas, por aferição indireta, as contribuições efetivamente devidas, cabendo à empresa o ônus da prova em contrário. No caso presente, a contabilidade, as folhas de pagamento e as GFIP da Autuada mostraramse deficientes, em razão do não registro dos trabalhadores em realce que efetivamente lhe prestaram serviços no período de apuração, restando configurado que a contabilidade da Autuada não registrava o movimento real de remuneração dos segurados a seu serviço. Por tal razão, com fulcro no permissivo encartado nos §§3º e 6º do art. 33 da Lei de Custeio da Seguridade Social, as bases de cálculo houveramse por coletadas diretamente dos assentamentos registrados nas folhas de pagamento das interpostas pessoas. A pessoalidade, por derradeiro, tem sua caracterização realçada nos assentamentos das folhas de pagamento e das GFIP colhidas nas empresas interpostas, utilizadas como albergue da mão de obra utilizada pela Mariner, que registram, nominalmente, um a um, todos os trabalhadores utilizados pela Autuada na execução dos serviços objeto da Fl. 2256DF CARF MF Impresso em 24/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/10/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 03/10/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/10/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI 32 sua atividade empresarial, inexistindo nos autos qualquer elemento fático ou jurídico de convicção que possa desaguar na ilação de que tais trabalhadores, ao seu alvedrio único, exclusivo e próprio, e sem qualquer ingerência da empresa autuada, pudessem se fazer substituir, na execução do serviço para o qual fora contratado, por outro trabalhador qualquer, mesmo que de idêntica capacitação. Corrobora, insofismavelmente, a natureza intuitu personae dos serviços pactuados, a circunstância de os pagamento salariais serem efetuados diretamente à conta pessoal do prestador de serviços pessoa física consignado nas folhas de pagamento. A resenha fiscal a fls. 86/152 é rica em detalhes acerca dos elementos de convicção que deságuam, inexoravelmente, na conclusão de que as empresas MX1, MP, Silvio Cezar, Luis Fernando e Pesponto foram criadas adrede visando a abrigar formalmente os operários da Recorrente, sob os benefícios do regime tributário garantido pelo SIMPLES, trabalhadores estes que permaneceram com suas atividades inalteradas, vinculados materialmente ao mesmo empregador e subordinados substancialmente aos mesmos mandantes. Quanto à empresa MP, a Fiscalização logrou demonstrar que: · O sócio da MP era exfuncionário da Mariner. Após o encerramento da empresa, em março/2011, retornou à Mariner como empregado; · Funcionários da Mariner compareciam com frequência à empresa para acompanhar a produção e ministrar treinamento; · Funcionários da Mariner prestavam assessoramento ao RH da MP; · As instalações prediais eram da Mariner, que não cobrava sequer aluguel; · A produção era exclusiva da Mariner; · A Mariner enviava toda a matéria prima para a MP que a industrializava e a mandava de volta; · As máquinas e equipamentos eram de propriedade da Mariner, cedidos sem ônus ou pagamento de aluguel; · O procurador da MP, Sr. Antônio Marcos Falleiros Sampaio, era funcionário da Mariner mediante uma procuração pública.; · Foi apresentada também uma procuração particular nomeando o Sr. Emerson Alessandro Tomazinho como procurador da MP perante a Receita Federal, que é o contador da Mariner; · O telefone utilizado pela MP pertence à Mariner; · O endereço de email de contato utilizado pela MP na transmissão da GFIP é o mesmo usado pela Mariner; · O IP do computador utilizado para Transmissão das GFIP da MP é o mesmo utilizado para a transmissão das GFIP da Mariner; Fl. 2257DF CARF MF Impresso em 24/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/10/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 03/10/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/10/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 13855.723955/201271 Acórdão n.º 2302002.759 S2C3T2 Fl. 2.242 33 · Vários empregados da MP, quando de seu fechamento, foram aproveitados pela Mariner, · Várias notas fiscais de entrada de mercadorias da MP foram recebidas por funcionários da Mariner e MX1, inclusive apostando o carimbo da Mariner, · Diversas faturas emitidas contra a MP têm como endereço do sacado o da Mariner. · Os termos de rescisões de contrato de trabalho, os recibos de férias e as fichas de registro dos funcionários da Mariner e da MP foram assinados pela mesma funcionária, a Sr. Marília Meire Souza; · A Mariner e o MP tem o mesmo contador, o Sr. Emerson Alessandro Tomazinho. · Os documentos da empresa MP estavam todos armazenados nas dependências da empresa Mariner; · A senhora Maria Madalena Braga, sócia administradora da MP desde sua abertura até agosto de 2005, coabita a mesma residência do sócio administrador da Mariner, o Sr. Paulo Roberto Nunes Coelho; · Vários segurados da MP, inclusive seus sócios, usufruíram do Plano de saúde contratado pela Mariner com a UNIMED, e alguns funcionários da Mariner usufruíram do Plano de Saúde da MP, mesmo tendo cada uma plano de saúde próprio; · O endereço da MP era bem próximo do endereço da Mariner e filiais, facilitando o transporte das matériasprimas e dos calçados elaborados, além de facilitar a administração da MP pela Mariner. · Cláusulas contratuais estatuem que a Mariner estabelecerá padrão de qualidade, com informações técnicas detalhadas, que deverão ser rigorosamente cumpridas pela contratada, e ainda que a MP será inspecionada por um supervisor de produção, indicado pela Mariner, a quem caberá o arbítrio sobre o padrão de qualidade dos serviços realizados, podendo rejeitar no todo ou em parte os produtos apresentados”; · A cláusula sexta diz que “Todas as despesas para a consecução do serviço objeto do contrato ficarão a cargo da contratante (mariner)”. O parágrafo primeiro traz que “Compreendese dentre as despesas para a realização dos serviços as contribuições sociais, os encargos trabalhistas e previdenciários dos funcionários da contratada, bem como as taxas e tarifas originárias da utilização de energia elétrica, acomodações, maquinários, e outras do gênero”. · Todas as notas fiscais emitidas pela MP tinha um só destinatário: a Mariner, Fl. 2258DF CARF MF Impresso em 24/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/10/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 03/10/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/10/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI 34 · Os pagamentos mensais efetuados pela Mariner à MP não coincidem com os valores dos serviços prestados no mês, e quase sempre antecedem uma despesa com valor semelhante, Este fato vem comprovar a dependência financeira da MP em relação à Mariner, que não recebe o valor da prestação dos serviços prestados, mas, sim, um valor semelhante a sua despesa; · Na conta “ADIANTAMENTO DE CLIENTES”, onde são contabilizados os adiantamentos feitos pela Mariner a MP, observase que a MP, durante todo o período fiscalizado, mantevese devedora de altas somas em dinheiro à Mariner, sendo que ao final do ano de 2008 devia R$ 1.238.560,60, ao final de 2009 devia R$ 641.106,01, e ao final de 2010 devia R$ 691.216,01. Nos anos de 2008 a 2009, eram creditados nestas contas os adiantamentos recebidos da Mariner, e debitados a maioria dos valores das notas fiscais de prestação de serviços. Em 2010, esta conta foi utilizada somente para creditar os adiantamentos, sendo debitados apenas poucos valores de notas fiscais de serviços. Os fatos comprovam a dependência financeira da MP em relação à Mariner, pois a primeira não conseguiria fazer frente as suas despesas sem os chamados “adiantamentos” da segunda. A MP também não podia lançar o valor dos serviços à conta de receita, senão a receita bruta anual poderia ultrapassar o limite do SIMPLES, e dessa forma, inviabilizar todo o esquema de simulação; · O saldo da conta “ADIANTAMENTOS DE CLIENTES” foi sendo amortizado até ser zerado através de notas fiscais de prestação de serviços, dos meses 01 e 02/2011, sendo que a MP foi encerrada em 10/03/2011, conforme distrato em anexo II, porém observase que o valor do par de calçado industrializado saltou de R$ 4,15 em janeiro de 2011 para R$ 7,15 em fevereiro de 2011, e observase também que o número de empregados da MP caiu de 141 em 10/2010, para 66 em 01/2011 e 41 em 02/2011, entretanto a produção descrita nas notas fiscais de serviços aumentou de 46.369 pares em 10/2010, para 48.511,02 pares em 01/2011 e para 124.353 pares em 02/2011. Fica claro pelo grande aumento do valor do par (72%) e pelo aumento de produção da MP, mesmo com a diminuição drástica do número de empregados, que estas notas fiscais são um artefato utilizado para zerar a dívida que a empresa tinha com a Mariner antes de seu encerramento. · Em reclamatórias trabalhistas, o reclamante peticiona contra a MP e requer que a Mariner seja considerada solidária, por tratarse do mesmo grupo econômico, juntando aos autos documento emitido pela Mariner que orienta que o funcionário deve ser mudado da função de costurador para auxiliar de montagem, como se empregado dela fosse, mesmo sendo o reclamante empregado da MP. Assina o Laudo como encarregado do setor do reclamante o Sr. Edward Antônio Martins, que na época só tinha vínculo empregatício com a Mariner e a MX1. · Pasta de medicina ocupacional da Mariner continha planilha de “CONTROLE COBRANÇA MEDICINA OCUPACIONAL/SESMT 2008” onde está incluída neste controle, além da Mariner, a MP e a MX1, com as respectivas faturas de cobrança; um PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIOPPP de um empregado da Fl. 2259DF CARF MF Impresso em 24/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/10/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 03/10/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/10/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 13855.723955/201271 Acórdão n.º 2302002.759 S2C3T2 Fl. 2.243 35 MP tendo o campo REPRESENTANTE LEGAL DA EMPRESA assinado pela técnica de segurança do trabalho da Mariner, Sra. Ivanete de Souza Pereira; um comunicado apresentado a UNIMED Franca para cobrança da Medicina Ocupacional, contendo o número de empregados da Mariner, da MP e da MX1, assinado pela técnica de segurança do trabalho da Mariner, Sr. Ivanete de Souza Pereira, identificada no cabeçalho deste comunicado como “RESPONSÁVEL PELO GRUPO MARINER” e uma lista de funcionário da MP e da MX1 com um aviso assinado pela Sra. Ivanete pedindo à Unimed para atualizar cadastro, fatos que comprovam a unidade de administração sobre a MP e a Mariner, sendo inclusive tratados pela Sra. Ivanete como Grupo Mariner. Para não nos tornarmos repetitivos e enfadonhos, verificamos das resenhas consignadas nos itens 2.2, 2.3, 2.4, 2.5 do Relatório Fiscal, a fls. 107 a 129, para as quais remetemos o leitor, que a forma de atuação da Mariner em relação às empresas MX1, Silvio Cezar, Luis Fernando e Pesponto possuem quase que exatamente os mesmos elementos de controle técnico, financeiro e administrativo, confusão patrimonial, exclusividade da produção, propriedade dos bens de produção, dependência financeira, etc., circunstância que revela a existência de uma unidade administrativa, financeira, patrimonial, logística e operacional sobre todas as empresas do grupo Mariner, como assim declarado pela Sra. Ivanete de Souza Pereira, técnica de segurança do trabalho da Mariner. Avulta da narrativa dos fatos e das provas dos autos que as empresas MX1, MP, Silvio Cezar, Luis Fernando e Pesponto não possuíam autonomia operacional, administrativa e financeira para se autogerir, sendo totalmente dependentes da Autuada, tendo sido constituídas com a exclusiva finalidade de contratar e abrigar formalmente os empregados responsáveis pela execução da atividade empresarial da Autuada, visando assim à redução dos encargos previdenciários em virtude da opção pelo Simples ou Simples Nacional. Sob o prisma da primazia da realidade dos fatos sobre a forma dos atos, fácil é perceber que as empresas MX1, MP, Silvio Cezar, Luis Fernando e Pesponto operavam, de fato, como extensão da empresa autuada, como se fossem verdadeiros estabelecimentos desta, conformando Grupo Econômico de Fato, tendo a Mariner como a empresamãe, controladora efetiva de todo o empreendimento empresarial. Diante de tal quadro fático, não ressobram dúvidas quanto à unidade de comando e de desígnios concentrada no âmbito de direção da Mariner, responsável por toda a articulação fictícia composta por empresas de fachada, constituídas em nome de laranjas e subordinadas à empresamãe, abrigando o registro formal de trabalhadores utilizados na execução da atividade fim da Autuada, além de outras ações arquitetadas com a finalidade única de dissimular e encobrir fatos geradores de contribuições previdenciárias. Sob o olhar realístico da primazia da realidade dos fatos sobre a forma dos atos, tais trabalhadores se apresentam como segurados empregados do Recorrente, e não das interpostas pessoas propositalmente constituídas para o registro formal dos contratos de trabalho. Ante tal panorama, a Fiscalização, corretamente, considerou os empregados formalmente registrados na MX1, MP, Silvio Cezar, Luis Fernando e Pesponto como segurados empregados da Autuada, lançando em nome desta as contribuições previdenciárias Fl. 2260DF CARF MF Impresso em 24/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/10/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 03/10/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/10/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI 36 devidas e não recolhidas, incidentes sobre as remunerações de tais segurados empregados, conforme valores constantes nas folhas de pagamento e GFIP das empresas interpostas. As conclusões pautadas nos parágrafos precedentes não discrepam das vigílias assentadas no Enunciado nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho, o qual impõe, na contratação de trabalhadores por interposta pessoa, o estabelecimento de vínculo empregatício do obreiro diretamente com o tomador dos serviços, eis que o verdadeiro empregador. Enunciado nº 331 do TST Contrato de Prestação de Serviços Legalidade I A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formandose o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019/74). (grifos nossos) II A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). (Revisão do Enunciado nº 256 TST) III Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 2006 1983), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividademeio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666/93). (Alterado pela Res. 96/2000, DJ 18.09.2000) Para tais situações, o Parágrafo Único do art. 116 do CTN estatui expressamente a competência da autoridade administrativa para desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária. Código Tributário Nacional CTN Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considerase ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos: I tratandose de situação de fato, desde o momento em que o se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios; II tratandose de situação jurídica, desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos termos de direito aplicável. Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação Fl. 2261DF CARF MF Impresso em 24/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/10/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 03/10/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/10/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 13855.723955/201271 Acórdão n.º 2302002.759 S2C3T2 Fl. 2.244 37 tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária. (Incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001) No caso ora em foco, a lei ordinária nº 8.212/91 qualifica como segurado empregado a pessoa física que presta serviço de natureza urbana ou rural à empresa, em caráter não eventual, sob sua subordinação e mediante remuneração, inclusive como diretor empregado, e como segurado contribuinte individual, a pessoa física que presta serviço de natureza urbana ou rural, em caráter eventual, a uma ou mais empresas, sem relação de emprego. Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 12. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas: I como empregado: a) aquele que presta serviço de natureza urbana ou rural à empresa, em caráter não eventual, sob sua subordinação e mediante remuneração, inclusive como diretor empregado; b) aquele que, contratado por empresa de trabalho temporário, definida em legislação específica, presta serviço para atender a necessidade transitória de substituição de pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de serviços de outras empresas; (...) V como contribuinte individual: (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). (...) g) quem presta serviço de natureza urbana ou rural, em caráter eventual, a uma ou mais empresas, sem relação de emprego; (Incluído pela Lei nº 9.876/99). (...) O mesmo Diploma Legal acima invocado estabelece obrigações tributárias principal e acessórias às empresas, decorrentes da prestação de serviços que lhe forem fornecidos por segurados empregados e por segurados contribuintes individuais, assim dispondo: Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: I vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo Fl. 2262DF CARF MF Impresso em 24/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/10/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 03/10/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/10/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI 38 de trabalho ou sentença normativa. (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). II para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos: (Redação dada pela Lei nº 9.732/98). a) 1% (um por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve; b) 2% (dois por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio; c) 3% (três por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave. III vinte por cento sobre o total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados contribuintes individuais que lhe prestem serviços; (Incluído pela Lei nº 9.876/99). No que pertine a procedimentos e competências, o art. 33 da Lei de Custeio da Seguridade Social outorgou à Secretaria da Receita Federal do Brasil a competência para planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas à tributação, à fiscalização, à arrecadação, à cobrança e ao recolhimento das contribuições sociais previdenciárias, das contribuições incidentes a título de substituição e das devidas a outras entidades e fundos, atribuindo aos seus auditores fiscais a prerrogativa de examinar a contabilidade das empresas, ficando obrigados a prestar todos os esclarecimentos e informações solicitados o segurado e os terceiros responsáveis pelo recolhimento das contribuições previdenciárias e das contribuições devidas a outras entidades e fundos. Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 33. À Secretaria da Receita Federal do Brasil compete planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas à tributação, à fiscalização, à arrecadação, à cobrança e ao recolhimento das contribuições sociais previstas no parágrafo único do art. 11 desta Lei, das contribuições incidentes a título de substituição e das devidas a outras entidades e fundos. (Redação dada pela Lei nº 11.941/2009). §1o É prerrogativa da Secretaria da Receita Federal do Brasil, por intermédio dos AuditoresFiscais da Receita Federal do Brasil, o exame da contabilidade das empresas, ficando obrigados a prestar todos os esclarecimentos e informações solicitados o segurado e os terceiros responsáveis pelo recolhimento das contribuições previdenciárias e das contribuições devidas a outras entidades e fundos. (Redação dada pela Lei nº 11.941/2009). §2o A empresa, o segurado da Previdência Social, o serventuário da Justiça, o síndico ou seu representante, o comissário e o liquidante de empresa em liquidação judicial ou extrajudicial são obrigados a exibir todos os documentos e livros relacionados com as contribuições previstas nesta Lei.(Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009). Fl. 2263DF CARF MF Impresso em 24/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/10/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 03/10/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/10/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 13855.723955/201271 Acórdão n.º 2302002.759 S2C3T2 Fl. 2.245 39 §3o Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, a Secretaria da Receita Federal do Brasil pode, sem prejuízo da penalidade cabível, lançar de ofício a importância devida. (Redação dada pela Lei nº 11.941/2009). §4o Na falta de prova regular e formalizada pelo sujeito passivo, o montante dos salários pagos pela execução de obra de construção civil pode ser obtido mediante cálculo da mão de obra empregada, proporcional à área construída, de acordo com critérios estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, cabendo ao proprietário, dono da obra, condômino da unidade imobiliária ou empresa corresponsável o ônus da prova em contrário. (Redação dada pela Lei nº 11.941/2009). §5º O desconto de contribuição e de consignação legalmente autorizadas sempre se presume feito oportuna e regularmente pela empresa a isso obrigada, não lhe sendo lícito alegar omissão para se eximir do recolhimento, ficando diretamente responsável pela importância que deixou de receber ou arrecadou em desacordo com o disposto nesta Lei. §6º Se, no exame da escrituração contábil e de qualquer outro documento da empresa, a fiscalização constatar que a contabilidade não registra o movimento real de remuneração dos segurados a seu serviço, do faturamento e do lucro, serão apuradas, por aferição indireta, as contribuições efetivamente devidas, cabendo à empresa o ônus da prova em contrário. §7º O crédito da seguridade social é constituído por meio de notificação de débito, autodeinfração, confissão ou documento declaratório de valores devidos e não recolhidos apresentado pelo contribuinte. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 9.528/97). Ainda em relação aos procedimentos, o art. 37 da lei ordinária ora em realce estatui o poder/dever da fiscalização de lavrar ex officio o competente Auto de Infração, sempre que constatar o atraso total ou parcial no recolhimento de contribuições previdenciárias não declaradas nas GFIP correspondentes. Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 37. Constatado o nãorecolhimento total ou parcial das contribuições tratadas nesta Lei, não declaradas na forma do art. 32 desta Lei, a falta de pagamento de benefício reembolsado ou o descumprimento de obrigação acessória, será lavrado auto de infração ou notificação de lançamento. (Redação dada pela Lei nº 11.941/2009). Ainda tratando de procedimentos, o inciso IX do art. 30 do Pergaminho Previdenciário determina a identificação e o lançamento do crédito tributário constituído, em desfavor das empresas que integram grupo econômico de qualquer natureza, em razão da responsabilidade solidária nele prevista. Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Fl. 2264DF CARF MF Impresso em 24/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/10/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 03/10/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/10/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI 40 Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas: (Redação dada pela Lei n° 8.620/93) (...) IX as empresas que integram grupo econômico de qualquer natureza respondem entre si, solidariamente, pelas obrigações decorrentes desta Lei; Encontramse presentes, portanto, os elementos essenciais caracterizadores da condição de segurado empregado insculpidos no art. 12, I da Lei nº 8.212/91, circunstância que deságua, como consequência inafastável, na observância das normas de custeio inscritas no supracitado diploma legal. Repisese que inexiste óbice a que um trabalhador mantenha, concomitantemente, múltiplos e legítimos vínculos empregatícios com diversas empresas, sem que isso represente qualquer irregularidade. A todo saber, a condição de segurado empregado não exige exclusividade com a empresa sujeito passivo da obrigação tributária, de molde que um mesmo trabalhador pode estar vinculado previdenciariamente, nessa condição, a duas ou mais empresas, ou ser segurado empregado em relação uma determinada entidade e segurado contribuinte individual em relação a outra distinta da primeira, e assim por diante ... Aqui, a Autoridade Lançadora verificou a real existência de vínculo material de segurado empregado entre os trabalhadores em tela e a empresa ora Autuada e, por força de seu dever de ofício plenamente vinculado, procedeu ao lançamento das contribuições previdenciárias decorrentes desse vínculo, as quais, embora devidas, não foram devidamente recolhidas pelo Obrigado Legal, na forma e nas épocas próprias. Só. Não procedem, portanto, as alegações de que não houve interposição de pessoa, mas simples contratação de prestadoras de serviço terceirizadas, sob o amparo e observância do Termo Homologado com o Ministério do Trabalho e a de que foi necessário estabelecer procedimentos junto as empresas terceirizadas em razão de acordo firmado com o Ministério do Trabalho em que a empresa se comprometeu a cumprir uma série de obrigações de ordem trabalhista, segurança no trabalho e tributárias. As provas dos autos revelam a existência de uma unidade administrativa, financeira, patrimonial e operacional, concentrada na Mariner, e exercida sobre as empresas MX1, MP, Silvio Cezar, Luis Fernando e Pesponto, que não possuíam autonomia operacional, administrativa e financeira para se autogerir, sendo totalmente dependentes da Autuada, tendo sido constituídas com a exclusiva finalidade de contratar e abrigar formalmente os empregados responsáveis pela execução da atividade empresarial da Autuada, visando assim à redução dos encargos previdenciários em virtude da opção pelo Simples ou Simples Nacional. Sob o prisma da primazia da realidade dos fatos sobre a forma dos atos, fácil é perceber que as empresas MX1, MP, Silvio Cezar, Luis Fernando e Pesponto operavam, de fato, como extensão da empresa autuada, como se fossem verdadeiros estabelecimentos desta, conformando Grupo Econômico de Fato, tendo a Mariner como a empresamãe, controladora efetiva de todo o empreendimento empresarial. Diante de tal quadro fático, não ressobram dúvidas quanto à unidade de comando e de desígnios concentrada no âmbito de direção da Mariner, responsável por toda a Fl. 2265DF CARF MF Impresso em 24/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/10/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 03/10/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/10/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 13855.723955/201271 Acórdão n.º 2302002.759 S2C3T2 Fl. 2.246 41 articulação fictícia composta por empresas de fachada, constituídas em nome de laranjas e subordinadas à empresamãe, abrigando o registro formal de trabalhadores utilizados na execução da atividade fim da Autuada, além de outras ações arquitetadas com a finalidade única de dissimular e encobrir fatos geradores de contribuições previdenciárias. No que pertine ao aludido acordo entre a autuada e o Ministério do Trabalho em que empresa teria se comprometido a cumprir uma série de obrigações de ordem trabalhista, segurança no trabalho e tributárias, há que se reconhecer que tais acordos tem seu âmbito de influência, tão somente, entre as entidades pactuantes, não irradiando efeitos sobre o presente lançamento, uma vez que não possuem força jurídica para derrogar as disposições emanadas diretamente da lei, especialmente quanto a fatos geradores, qualificação de segurados, sujeição passiva, simulação e fraude, dentre outras. Como resultado, subsistem inabaladas as obrigações tributárias principais objeto dos Autos de Infração em apreço. 3.2. DA FRAUDE A Recorrente alega não haver causa para a qualificação da multa de ofício. O contrário extraise dos autos. Reiterese que os fatos geradores ora em trato houveramse por apurados mediante procedimento de caracterização de segurados empregados formalmente vinculados a interpostas pessoas optantes do SIMPLES, com fundamento no princípio da primazia da realidade sobre a forma, uma vez que se mostraram presentes, entre os trabalhadores e a Autuada, todos os elementos da condição de segurado empregado previstos no inciso I do art. 12 da Lei nº 8.212/91. Exsurge das provas dos autos que a Autuada utilizouse das empresas MX1, MP, Silvio Cezar, Luis Fernando e Pesponto, todas optantes do Simples Nacional, como interpostas pessoas, com a finalidade de contratar e acobertar, sob falso manto de legalidade, a mão de obra utilizada na execução de sua atividade fim, com redução de encargos previdenciários decorrentes da opção pelos regimes tributários simplificados acima citados, circunstância que demonstra e comprova o elemento volitivo do Recorrente de suprimir/reduzir tributo, mediante a omissão de informações à administração fazendária, fraudando assim a fiscalização tributária mediante a omissão dessas operações nas GFIP, nas folhas de pagamento e na contabilidade. Conforme demonstrado, deflui das provas dos autos a existência insofismável de uma unidade administrativa, financeira, patrimonial e operacional, concentrada na Autuada, e exercida sobre as interpostas empresas, as quais não possuíam autonomia operacional, patrimonial, administrativa e financeira para se autogerir, sendo totalmente dependentes da Autuada, configurandose, sob o signo da primazia da realidade sobre a forma, nada mais do Fl. 2266DF CARF MF Impresso em 24/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/10/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 03/10/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/10/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI 42 que meros estabelecimentos materiais da Empresamãe, a Autuada, apesar de formalmente constituídas sob a forma de sociedade empresária autônoma e independente. Integram os presentes autos, potes de provas e evidências da ingerência da Autuada em todos os segmentos das interpostas pessoas em relevo, seja no RH, no treinamento, na transferência de empregados de setor, seja na determinação do padrão de qualidade, e de estipulação de técnicas de produção, seja na inspeção da produção por um supervisor da Mariner, a quem caberá o arbítrio sobre o padrão de qualidade dos serviços realizados, podendo rejeitar no todo ou em parte os produtos apresentados; Os contratos de prestação de serviços revelam que todas as despesas para a consecução do serviço objeto do contrato, assim compreendidas as despesas para a realização dos serviços, as contribuições sociais, os encargos trabalhistas e previdenciários dos funcionários das contratadas, as taxas e tarifas originárias da utilização de energia elétrica, acomodações, maquinários e outras do gênero, ficavam a cargo da Mariner. Em realidade, sendo as empresas MX1, MP, Silvio Cezar, Luis Fernando e Pesponto, totalmente dependentes da Autuada, por todos os aspectos imagináveis, avulta que a responsabilidade de toda a atividade empresarial recai sobre Mariner, que detém, integralmente, o risco da atividade econômica em tela, configurandose como o real empregador, a teor do art. 2º da Consolidação das Leis do Trabalho. Consolidação das Leis do Trabalho Art. 2º Considerase empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço. Considerando que a Empresa é conceituada juridicamente como o exercício organizado de atividade econômica, na forma de unidade econômicosocial, integrada por elementos humanos, materiais, técnicos e logísticos, para a produção ou a circulação de bens ou de serviços, não refuga aos olhos que o “grupo Mariner” constituise uma única entidade empresarial, haja vista que todas as empresas interpostas gravitam diretamente em torno da empresamãe – a Mariner. A fraude se manifesta na volitiva e consciente utilização de empregados formalmente vinculados a empresas optantes do Simples Nacional, para a execução das tarefas inerentes à atividade econômica da Autuada, com vistas a impedir, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, de modo a reduzir o montante do tributo devido ou a evitar o seu pagamento. Estivessem tais trabalhadores formalmente vinculados à Autuada, esta teria que arcar com os encargos previdenciários e trabalhistas incidentes sobre a folha de salários de tais obreiros. De outro canto, estando tais operários registrados, mediante vínculo formal de emprego, a empresas optantes do Simples Nacional, não haveria a ocorrência de tais fatos geradores de contribuições previdenciárias, uma vez que, na sistemática do Simples Nacional, a tributação não incide sobre a folha de pagamento, mas, sim, sobre a receita bruta anual, independentemente do quantitativo, da qualificação legal ou da remuneração dos trabalhadores a ela vinculados. Conforme demonstrado anteriormente, a partir das provas coligidas, mediante o controle adequado dos registros contábeis de receitas, manipulase o faturamento anual das empresas interpostas, de molde a mantêlas nos lindes de enquadramento do Simples Nacional, Fl. 2267DF CARF MF Impresso em 24/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/10/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 03/10/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/10/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 13855.723955/201271 Acórdão n.º 2302002.759 S2C3T2 Fl. 2.247 43 e descarregase em seus Livros de Registro de Empregados todos os vínculos trabalhistas, para que, dessa forma, a empresa não optante, e efetiva consumidora da mão de obra acima referida, mantenhase a salvo da tributação previdenciária incidente sobre o montante das remunerações pagas aos segurados em foco. Reforça a compreensão acerca da existência de fraude o fato de a empresa mãe constituir empresas de fachada, totalmente dela dependentes, com capital social irrisório, e em nome de laranjas, normalmente familiares ou ex trabalhadores, sem conhecimento e autonomia técnica, administrativa, financeira, patrimonial e operacional, procedimento que demonstra o cuidado da empresamãe de buscar conferir, artificialmente, um ar de total independência jurídica e econômica entre tais empresas, como se fossem unidades empresariais totalmente autônomas e independentes, assumindo cada uma o risco da atividade econômica. Corrobora o entendimento acima esposado o fato de a empresamãe proceder ao repasse cirúrgico de numerário às empresas interpostas, não coincidentes com os valores dos serviços prestados no mês, mas em datas que antecedem determinada despesa, sempre de valor semelhante ao repasse. Tais fatos demonstram a intima dependência financeira das Interpostas em relação à Mariner, que recebem pelos valores correspondentes às suas despesas, e não pelo valor dos serviços efetivamente prestados, pois, assim, poderia ultrapassar os limites do enquadramento do Simples Nacional, fazendo naufragar todo o esquema fraudulento. A sonegação também se mostra patente, na medida em que, ao se utilizar dos serviços de interpostas pessoas para a execução das tarefas inerentes à sua atividade econômica, a Autuada não efetua a declaração de tais obreiros e suas respectivas remunerações em suas GFIP, excluindo dessarte da Administração Fazendária o conhecimento a respeito da ocorrência de fatos geradores de contribuições previdenciárias. Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 35A. Nos casos de lançamento de ofício relativos às contribuições referidas no art. 35 desta Lei, aplicase o disposto no art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996 Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) I de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) (...) §1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964 Fl. 2268DF CARF MF Impresso em 24/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/10/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 03/10/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/10/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI 44 Art. 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: I da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; II das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. Art. 72. Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido a evitar ou diferir o seu pagamento. Art. 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72. Não procede, portanto, a alegação de inexistência de causa para a qualificação da multa de ofício. Conforme acima elucidado, presentes estão na conduta descrita nos autos os elementos objetivos e subjetivos qualificadores da fraude e da sonegação, nos termos dos artigos 71 e 72 da Lei nº 4.502/64. Em reforço a tal assertiva, atentese que, em razão das irregularidades constatadas durante os procedimentos de Fiscalização nas empresas ora em trato, houvese por formalizada a competente Representação Fiscal para Fins Penais, constituída em apartado nos autos do Processo Administrativo Fiscal nº 13855.724067/201276, representando ao órgão competente para a persecução criminal, fatos que, em tese, configuram crime contra a ordem tributária tipificado na Lei nº 8.137/91. 3.3. DA REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS Insurgese o Recorrente contra a formalização da Representação Fiscal para Fins Penais. O art. 66 do Decretolei nº 3.688, de 3 de outubro de 1941 lei das contravenções penais – qualifica como “Omissão de Comunicação de Crime” o comportamento perpetrado por servidor público consistente na não comunicação à autoridade competente de conduta que represente, em tese, crime de ação pública, de que teve conhecimento no exercício de função pública. DECRETOLEI Nº 3.688 DE 3 DE OUTUBRO DE 1941 OMISSÃO DE COMUNICAÇÃO DE CRIME Art. 66. Deixar de comunicar à autoridade competente: I crime de ação pública, de que teve conhecimento no exercício de função pública, desde que a ação penal não dependa de representação; Fl. 2269DF CARF MF Impresso em 24/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/10/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 03/10/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/10/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 13855.723955/201271 Acórdão n.º 2302002.759 S2C3T2 Fl. 2.248 45 II crime de ação pública, de que teve conhecimento no exercício da medicina ou de outra profissão sanitária, desde que a ação penal não dependa de representação e a comunicação não exponha o cliente a procedimento criminal: Pena multa. Calcando nas mesmas teclas, o art. 16 da Lei nº 8.137/90, a qual define os crimes contra a ordem tributária, estatui que qualquer pessoa, aqui incluídos, por óbvio, os agentes públicos, poderá provocar a iniciativa do Ministério Público nos crimes descritos nessa lei, fornecendolhe por escrito informações sobre o fato e a autoria, bem como indicando o tempo, o lugar e os elementos de convicção. Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990 Art. 16. Qualquer pessoa poderá provocar a iniciativa do Ministério Público, nos crimes descritos nesta lei, fornecendo lhe por escrito informações sobre o fato e a autoria, bem como indicando o tempo, o lugar e os elementos de convicção. Parágrafo único. Nos crimes previstos nesta Lei, cometidos em quadrilha ou coautoria, o coautor ou partícipe que através de confissão espontânea revelar à autoridade policial ou judicial toda a trama delituosa terá a sua pena reduzida de um a dois terços. (Parágrafo incluído pela Lei nº 9.080, de 19.7.1995) Nessa perspectiva, revelase a Representação Fiscal para Fins Penais – RFFP mera peça processual de informações, coletadas no curso da ação fiscal, a ser elaborada pelo agente público sempre que se deparar com conduta que represente, em tese, crime contra a ordem tributária, devendo conter, dentre outros elementos, exposição minuciosa do fato e os elementos caracterizadores do ilícito; indícios de prova material do ilícito ou qualquer outro documento sob suspeição que tenha sido apreendido no curso da ação fiscal; cópia autenticada do auto de infração e de termos fiscais lavrados; termos lavrados de depoimentos, declarações, perícias e outras informações obtidas de terceiros, utilizados para fundamentar a constituição do crédito tributário ou a apreensão de bens sujeitos à pena de perdimento; a qualificação completa das pessoas físicas responsáveis; a qualificação completa da pessoa ou das pessoas físicas a quem se atribua a prática do delito, mesmo que o fiscalizado seja pessoa jurídica; A identificação completa, se for o caso, da pessoa jurídica autuada, cópia dos contratos sociais e suas alterações, ou dos estatutos e atas das assembleias; qualificação completa das pessoas que possam ser arroladas como testemunhas; cópia das declarações de rendimentos, relativas ao período em que se apurou ilícito, da pessoa ou das pessoas físicas representadas e da pessoa jurídica envolvida, no caso de crime contra a ordem tributária; etc. No âmbito da legislação previdenciária, o art. 616 da IN SRP nº 3/2005 impõe ao auditor fiscal o dever funcional de formalizar a RFFP sempre que este, no exercício de suas atribuições institucionais, tiver conhecimento da ocorrência de comportamento omissivo ou comissivo que configure, em tese, crime de ação penal pública que não dependa de representação do ofendido ou de requisição do Ministro da Justiça, bem como qualquer contravenção penal. Instrução Normativa SRP nº 3, de 14 de julho de 2005 Fl. 2270DF CARF MF Impresso em 24/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/10/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 03/10/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/10/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI 46 Art. 616. Por disposição expressa no art. 66 do DecretoLei nº 3.688, de 1941 (Lei de Contravenções Penais), o AFPS formalizará RFFP sempre que, no exercício de suas funções internas ou externas, tiver conhecimento da ocorrência, em tese, de: I crime de ação penal pública que não dependa de representação do ofendido ou de requisição do Ministro da Justiça; II contravenção penal. Parágrafo único. Considerase, nos termos do DecretoLei nº 3.914, de 1941 (Lei de Introdução ao Código Penal e à Lei de Contravenções Penais): I crime, a infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; II contravenção, a infração penal a que a lei comina isoladamente pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente. Art. 617. São crimes de ação penal pública, dentre outros, os previstos nos arts. 15 e 16 da Lei nº 7.802, de 1989, alterada pela Lei nº 9.974, de 2000, nos arts. 1º, 2º e 3º da Lei nº 8.137, de 1990, nos arts. 54 a 56, 60 e 61 da Lei nº 9.605, de 1998, e os a seguir relacionados, previstos no DecretoLei nº 2.848, de 1940 (Código Penal):(Revogado pela IN RFB nº 851, de 28 de maio de 2008) I homicídio culposo simples ou qualificado, com previsão nos §§ 3º e 4º do art. 121; II exposição ao risco, com previsão no art. 132; III a apropriação indébita previdenciária, com previsão no art. 168A; IV o estelionato, com previsão no art. 171; V a falsificação de selo ou de sinal público, com previsão no art. 296; VI a falsificação de documento público, com previsão no art. 297; VII a falsificação de documento particular, com previsão no art. 298; VIII a falsidade ideológica, com previsão no art. 299; IX o uso de documento falso, com previsão no art. 304; X a supressão de documento, com previsão no art. 305; XI a falsa identidade, com previsão nos arts. 307 e 308; XII o extravio, a sonegação ou a inutilização de livro ou documento, com previsão no art. 314; XIII o emprego irregular de verbas ou rendas públicas, com previsão no art. 315; XIV a prevaricação, com previsão no art. 319; XV a violência arbitrária, com previsão no art. 322; XVI a resistência, com previsão no art. 329; XVII a desobediência, com previsão no art. 330; XVIII o desacato, com previsão no art. 331; Fl. 2271DF CARF MF Impresso em 24/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/10/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 03/10/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/10/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 13855.723955/201271 Acórdão n.º 2302002.759 S2C3T2 Fl. 2.249 47 XIX a corrupção ativa, com previsão no art. 333; XX a inutilização de edital ou de sinal, com previsão no art. 336; XXI a subtração ou a inutilização de livro ou de documento, com previsão no art. 337; XXII a sonegação de contribuição social previdenciária, com previsão no art. 337A. Art. 618. São contravenções penais, entre outras:(Revogado pela IN RFB nº 851, de 28 de maio de 2008) I recusar dados sobre a própria identidade ou qualificação, com previsão no art. 68 do Decretolei nº 3.688, de 1941 (Lei das Contravenções Penais); II deixar de cumprir normas de higiene e segurança do trabalho, com previsão no §2º do art. 19 da Lei nº 8.213, de 1991. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, apreciando pedido de concessão de liminar postulado na ADIn nº 1.571, proclamou que o art. 83 da Lei 9.430/96 não estipulou uma condição de procedibilidade da ação penal por delito tributário. Consignou o STF que tal dispositivo dirigiuse apenas a atos da administração fazendária, prevendo o momento em que a notitia criminis acerca de delitos contra a ordem tributária, descritos nos arts. 1º e 2º da Lei 8.137/90 deveriam ser encaminhada ao Ministério Público. (Informativo STF n. 64, 1728 mar. 97, p. 1 e 4). Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996 Art. 83. A representação fiscal para fins penais relativa aos crimes contra a ordem tributária definidos nos arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, será encaminhada ao Ministério Público após proferida a decisão final, na esfera administrativa, sobre a exigência fiscal do crédito tributário correspondente. (grifos nossos) Parágrafo único. As disposições contidas no caput do art. 34 da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995, aplicamse aos processos administrativos e aos inquéritos e processos em curso, desde que não recebida a denúncia pelo juiz. Ao contrário do tipo penal previsto no art. 2º, I, da Lei 8.137/90, consoante clássica diferenciação, pertence à categoria denominada delito formal, isto é, descreve o resultado naturalístico (supressão de pagamento de tributo), mas não o exige para a consumação formal do delito, os delitos previstos no art. 1º da Lei 8.137/90 são qualificados como crimes materiais, havendo a necessidade de se aguardar a decisão administrativa, para somente então poder ser intentada a ação penal. Dessarte, não havendo Notificação Fiscal ou Auto de Infração válido e/ou definitivo, não se pode dar, em tese, por caracterizado o crime, nem sequer excogitar sua materialidade, pois o artigo 142 do CTN estatui ser competência privativa da autoridade administrativa a constituição do crédito tributário pelo lançamento; Por outro lado, o artigo 5º, inciso LV, da CF, garante, ademais, a todo e qualquer contribuinte o direito de impugnar o lançamento tributário; Ademais, o art. 34 da Lei 9.249/95 concede ao sujeito passivo a alternativa de pagar o tributo devido e seus acessórios Fl. 2272DF CARF MF Impresso em 24/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/10/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 03/10/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/10/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI 48 antes da denuncia, para ver extinta a punibilidade dos crimes descritos nos artigos 1º e 2º da Lei n. 8.137/90; Nesse contexto, o Pretório Excelso, por maioria, acolheu e aprovou proposta de edição da Súmula Vinculante nº 24, com o seguinte teor: “Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no artigo 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo”. Diante desse quadro, constituise dever funcional do auditor fiscal a elaboração, ainda no curso da ação fiscal, da Representação Fiscal para Fins Penais, sempre que, no exercício de suas atribuições institucionais, tiver conhecimento da ocorrência de comportamento omissivo ou comissivo que configure, em tese, crime de ação penal pública que não dependa de representação do ofendido ou de requisição do Ministro da Justiça, bem como qualquer contravenção penal. No caso presente, a Fiscalização apurou conduta comissiva que representa, em tese, crime contra a ordem tributária nos termos dos artigos 1º e 2º da Lei nº 8.137/90. Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990 Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: I omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias; II fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal; III falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo à operação tributável; IV elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato; V negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecêla em desacordo com a legislação. Pena reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. Parágrafo único. A falta de atendimento da exigência da autoridade, no prazo de 10 (dez) dias, que poderá ser convertido em horas em razão da maior ou menor complexidade da matéria ou da dificuldade quanto ao atendimento da exigência, caracteriza a infração prevista no inciso V. Art. 2° Constitui crime da mesma natureza: I fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximirse, total ou parcialmente, de pagamento de tributo; II deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos; Fl. 2273DF CARF MF Impresso em 24/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/10/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 03/10/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/10/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 13855.723955/201271 Acórdão n.º 2302002.759 S2C3T2 Fl. 2.250 49 III exigir, pagar ou receber, para si ou para o contribuinte beneficiário, qualquer percentagem sobre a parcela dedutível ou deduzida de imposto ou de contribuição como incentivo fiscal; IV deixar de aplicar, ou aplicar em desacordo com o estatuído, incentivo fiscal ou parcelas de imposto liberadas por órgão ou entidade de desenvolvimento; V utilizar ou divulgar programa de processamento de dados que permita ao sujeito passivo da obrigação tributária possuir informação contábil diversa daquela que é, por lei, fornecida à Fazenda Pública. Pena detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. Além disso, os fatos geradores objeto do vertente lançamento, ora apurados pela Fiscalização em razão única da ação fiscal, sequer houveramse por declarados nas GFIP correspondentes, circunstância que demonstra e comprova o elemento volitivo do Recorrente de não as oferecer à tributação, mediante a omissão de tais fatos geradores nas GFIP, e, assim, suprimir/reduzir recolhimento das contribuições previdenciárias correspondentes. Reforça a percepção da existência de fraude à legislação tributária o fato de o Autuado ter se utilizado de interpostas pessoas, optantes do SIMPLES, constituídas em nome de laranjas e sem autonomia operacional, administrativa e financeira para se autogerir, sendo totalmente dependentes da Autuada, para a contratação de trabalhadores utilizados na execução de sua atividade fim, Mediante tal conduta, o Autuado ardilosamente omitiu fatos geradores de contribuições previdenciárias da contabilidade, da folha de pagamento e das GFIP, ao mesmo tempo em que omitiu segurados obrigatórios do RGPS das folhas de pagamento e das GFIP correspondentes, do que resultou a supressão/omissão de contribuição social previdenciária, comportamento doloso que se configura, em tese, crime de sonegação de contribuição previdenciária, capitulado no art. 337A do Código Penal Brasileiro. Código Penal Brasileiro Art. 337A. Suprimir ou reduzir contribuição social previdenciária e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: (Incluído pela Lei nº 9.983/2000) I omitir de folha de pagamento da empresa ou de documento de informações previsto pela legislação previdenciária segurados empregado, empresário, trabalhador avulso ou trabalhador autônomo ou a este equiparado que lhe prestem serviços; (Incluído pela Lei nº 9.983/2000) A representação penal ora em debate, instruída com os elementos de prova e demais informações pertinentes, constituem de autos apartados – PAF nº 13855.724067/2012 76, e permanecerá sobrestada no âmbito da administração tributária até decisão definitiva na esfera administrativa que paute pela procedência total ou parcial do lançamento, quando, então, poderá ser encaminhada ao órgão do Ministério Público, para a devida instauração da persecução penal. Fl. 2274DF CARF MF Impresso em 24/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/10/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 03/10/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/10/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI 50 Aditese, por derradeiro, que a súmula CARF nº 28, de observância obrigatória, exclui a competência deste Conselho para se pronunciar sobre controvérsias referentes a Processo Administrativo de Representação Fiscal para Fins Penais. Súmula CARF nº 28: O CARF não é competente para se pronunciar sobre controvérsias referentes a Processo Administrativo de Representação Fiscal para Fins Penais. Cumpre ressaltar, por relevante, que a prestação da RFFP ao Ministério Público não se consubstancia em hipótese de quebra de sigilo fiscal, conforme se depreende dos termos insculpidos no art. 198, §3º, I do CTN: Código Tributário Nacional CTN Art. 198. Sem prejuízo do disposto na legislação criminal, é vedada a divulgação, por parte da Fazenda Pública ou de seus servidores, de informação obtida em razão do ofício sobre a situação econômica ou financeira do sujeito passivo ou de terceiros e sobre a natureza e o estado de seus negócios ou atividades. (Redação dada pela Lcp nº 104, de 10.1.2001) (...) §3º Não é vedada a divulgação de informações relativas a: (Incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001) I – representações fiscais para fins penais; (Incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001) Assim esculpido o arcabouço legislativo/jurisprudencial, podemos afirmar inexistir qualquer irregularidade da formalização da RFFP em destaque, eis que o seu encaminhamento ao Ministério Público somente se dará após o Trânsito em Julgado administrativo dos Autos de Infração em litígio, mesmo assim, na estrita hipótese da procedência total ou parcial do lançamento levado a efeito pela Autoridade Lançadora. 3.4. DA RESPONSABILIDADE PESSOAL DOS SÓCIOS. Afirma o Recorrente que não há subsunção dos fatos e provas com o disposto no art. 135, III do CTN. Sem razão. A pedra fundamental sobre a qual se edifica a doutrina atinente à responsabilidade tributária encontrase assentada na Constituição Federal de 1988, cujo art. 146, topograficamente inserido no capítulo reservado ao Sistema Tributário Nacional, fixou a competência da lei complementar para o estabelecimento de normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente, dentre outros, sobre fatos geradores, obrigação e crédito tributários, conforme se vos segue: Constituição Federal de 1988 Fl. 2275DF CARF MF Impresso em 24/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/10/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 03/10/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/10/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 13855.723955/201271 Acórdão n.º 2302002.759 S2C3T2 Fl. 2.251 51 Art. 146. Cabe à lei complementar: (...) III estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes; b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; Bailando em sintonia com os tons alvissareiros orquestrados pelo Constituinte Originário, sob a batuta do seu regente Ulisses Guimarães, o art. 121 do CTN, em performance pa de deux normativa harmônica com o regramento acima ponteado, ao escolher os atores da obrigação tributária principal, reservou o papel do sujeito passivo à figura do contribuinte ou, a critério da lei, do responsável tributário. Código Tributário Nacional Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária. Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz se: I contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador; II responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei. Conforme consignado no Codex, a responsabilidade pelo adimplemento de um tributo pode recair ou sobre o Contribuinte, ou sobre o responsável tributário, indistintamente, inexistindo qualquer dispositivo legislativo que impeça, expressa ou implicitamente, que a sujeição passiva recaia, concomitantemente, sobre os dois, Contribuinte e Responsável Tributário. Imerso em tal contexto constitucional, o instituto da solidariedade alicerçou suas escoras no art. 124 do CTN, o qual reconheceu a existências de duas modalidades de solidariedade aplicáveis ao direito tributário, a saber, a solidariedade de fato, verificada entre as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, e a solidariedade legal, a qual se avulta nas hipóteses taxativamente previstas na lei. Código Tributário Nacional CTN Art. 124. São solidariamente obrigadas: I as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; II as pessoas expressamente designadas por lei. Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta benefício de ordem. Fl. 2276DF CARF MF Impresso em 24/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/10/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 03/10/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/10/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI 52 Em ambos os casos acima ponteados, o CTN honrou estatuir que o instituto da solidariedade tributária não se confunde com o da subsidiariedade, eis que excluiu expressamente, de maneira peremptória, o beneficio de ordem. No caso do inciso II do art. 121 acima citado, o próprio inciso III do art. 135 da Lei nº 5.172/66 CTN estabelece, expressamente, a responsabilidade pessoal dos diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, sem atribuir a estes caráter de exclusividade, tampouco excluindo do Contribuinte a responsabilidade pelo pagamento dos tributos ou penalidades pecuniárias. Código Tributário Nacional CTN Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: I as pessoas referidas no artigo anterior; II os mandatários, prepostos e empregados; III os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado. Do exame e análise da legislação mencionada, constatase que o CTN atribuiu ao Contribuinte e ao responsável tributário a obrigação pelo pagamento do tributo/penalidade pecuniária, sem imputar a este ou àquele a responsabilidade exclusiva. Nessa perspectiva, onde o Legislador Infraconstitucional, podendo fazêlo, não dispôs de forma expressa, não pode o operador da lei restringir a sua interpretação, sob pena de violação aos princípios da reserva legal e da isonomia. No caso dos autos, restou demonstrada a presença dos elementos objetivos e subjetivos da fraude e sonegação capitulados nos artigos 71 e 72 da Lei nº 4.502/64, bem como de crime contra a ordem tributária, cuja RFFP correspondentes encontrase formalizada em apartado nos autos do Processo Administrativo Fiscal nº 13855.724067/201276, contingência que atrai ao feito a incidência do preceito inscrito no art. 135, III do CTN. Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964 Art. 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: I da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; II das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. Art. 72. Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido a evitar ou diferir o seu pagamento. Art. 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72. Fl. 2277DF CARF MF Impresso em 24/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/10/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 03/10/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/10/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 13855.723955/201271 Acórdão n.º 2302002.759 S2C3T2 Fl. 2.252 53 3.5. DA MULTA PELO DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL FORMALIZADA MEDIANTE LANÇAMENTO DE OFÍCIO. Alega o Recorrente que as multas punitivas foram revogadas. Se nos antolha que as aulas de Direito Tributário eram ministradas no último tempo do turno da noite das sextasfeiras. O Recorrente precisa ser apresentado, com a máxima urgência e com requintes de intimidade, ao preceito inscrito no art. 144 do CTN. Código Tributário Nacional CTN Art. 144. O lançamento reportase à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e regese pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada. §1º Aplicase ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros. §2º O disposto neste artigo não se aplica aos impostos lançados por períodos certos de tempo, desde que a respectiva lei fixe expressamente a data em que o fato gerador se considera ocorrido. Iluminese, inicialmente, que no Direito Tributário vigora o princípio tempus regit actum, conforme expressamente estatuído pelo art. 144 do CTN, de modo que o lançamento tributário é regido pela lei vigente à data de ocorrência do fato gerador, ainda que posteriormente modificada ou revogada. Nessa perspectiva, dispõe o código tributário, ad litteram, que o fato de a norma tributária haver sido revogada, ou modificada, após a ocorrência concreta do fato jurígeno imponível, não se constitui motivo legítimo, tampouco jurídico, para se desconstituir o crédito tributário correspondente. O princípio jurídico suso invocado, no entanto, não é absoluto, sendo excepcionado pela superveniência de lei nova, nas estritas hipóteses em que o ato jurídico tributário, ainda não definitivamente julgado, deixar de ser definido como infração ou deixar de ser considerado como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo, ou ainda, quando a novel legislação lhe cominar penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. E para fincar os alicerces sobre os quais será erigida a opinio iuris que ora se escultura, atinese que o nomem iuris de um instituto jurídico não possui o condão de lhe alterar ou modificar sua natureza jurídica. Fl. 2278DF CARF MF Impresso em 24/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/10/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 03/10/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/10/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI 54 JULIET: ”Tis but thy name that is my enemy; Thou art thyself, though not a Montague. What's Montague? it is nor hand, nor foot, Nor arm, nor face, nor any other part Belonging to a man. O, be some other name! What's in a name? that which we call a rose By any other name would smell as sweet; So Romeo would, were he not Romeo call'd, Retain that dear perfection which he owes Without that title. Romeo, doff thy name, And for that name which is no part of thee Take all myself”. William Shakespeare, Romeo and Juliet, 1600. A questão ora em apreciação trata de aplicação de penalidade pecuniária em decorrência do descumprimento de obrigação tributária principal formalizada mediante lançamento de ofício. Conforme já destacado anteriormente, vigora no Direito Tributário o princípio tempus regit actum, conforme expressamente estatuído pelo art. 144 do CTN, de modo que o lançamento tributário é regido pela lei vigente à data de ocorrência do fato gerador, ainda que posteriormente modificada ou revogada. Com efeito, o regramento legislativo relativo à aplicação de aplicação de penalidade pecuniária em decorrência do descumprimento de obrigação tributária principal, vigente à data inicial do período de apuração em realce, encontravase sujeito ao regime jurídico inscrito no art. 35 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99. Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 35. Sobre as contribuições sociais em atraso, arrecadadas pelo INSS, incidirá multa de mora, que não poderá ser relevada, nos seguintes termos: (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). a) oito por cento, dentro do mês de vencimento da obrigação; (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). b) quatorze por cento, no mês seguinte; (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). c) vinte por cento, a partir do segundo mês seguinte ao do vencimento da obrigação; (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). II Para pagamento de créditos incluídos em notificação fiscal de lançamento: a) vinte e quatro por cento, em até quinze dias do recebimento da notificação; (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). b) trinta por cento, após o décimo quinto dia do recebimento da notificação; (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). Fl. 2279DF CARF MF Impresso em 24/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/10/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 03/10/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/10/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 13855.723955/201271 Acórdão n.º 2302002.759 S2C3T2 Fl. 2.253 55 c) quarenta por cento, após apresentação de recurso desde que antecedido de defesa, sendo ambos tempestivos, até quinze dias da ciência da decisão do Conselho de Recursos da Previdência Social CRPS; (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). d) cinquenta por cento, após o décimo quinto dia da ciência da decisão do Conselho de Recursos da Previdência Social CRPS, enquanto não inscrito em Dívida Ativa; (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). III para pagamento do crédito inscrito em Dívida Ativa: a) sessenta por cento, quando não tenha sido objeto de parcelamento; (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). b) setenta por cento, se houve parcelamento; (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). c) oitenta por cento, após o ajuizamento da execução fiscal, mesmo que o devedor ainda não tenha sido citado, se o crédito não foi objeto de parcelamento; (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). d) cem por cento, após o ajuizamento da execução fiscal, mesmo que o devedor ainda não tenha sido citado, se o crédito foi objeto de parcelamento. (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). §1º Na hipótese de parcelamento ou reparcelamento, incidirá um acréscimo de vinte por cento sobre a multa de mora a que se refere o caput e seus incisos. §2º Se houver pagamento antecipado à vista, no todo ou em parte, do saldo devedor, o acréscimo previsto no parágrafo anterior não incidirá sobre a multa correspondente à parte do pagamento que se efetuar. §3º O valor do pagamento parcial, antecipado, do saldo devedor de parcelamento ou do reparcelamento somente poderá ser utilizado para quitação de parcelas na ordem inversa do vencimento, sem prejuízo da que for devida no mês de competência em curso e sobre a qual incidirá sempre o acréscimo a que se refere o §1º deste artigo. §4º Na hipótese de as contribuições terem sido declaradas no documento a que se refere o inciso IV do art. 32, ou quando se tratar de empregador doméstico ou de empresa ou segurado dispensados de apresentar o citado documento, a multa de mora a que se refere o caput e seus incisos será reduzida em cinquenta por cento. (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). No caso vertente, o lançamento tributário sobre o qual nos debruçamos promoveu a constituição formal do crédito tributário, mediante lançamento de ofício consubstanciado no Auto de Infração de Obrigação Principal nº 37.372.9006 e 37.372.9014, referente a fatos geradores ocorridos nas competências de janeiro a dezembro/2008. Fl. 2280DF CARF MF Impresso em 24/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/10/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 03/10/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/10/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI 56 Nessa perspectiva, tratandose de lançamento de ofício formalizado mediante os Autos de Infração de Obrigação Principal acima indicados a parcela referente à penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal há que ser dimensionalizada, no período anterior à vigência da MP nº 449/2008, de acordo com o critério de cálculo insculpido no inciso II do art. 35 da Lei nº 8.212/91, que prevê a incidência de penalidade pecuniária, aqui denominada “multa de mora”, variando de 24%, se paga até quinze dias do recebimento da notificação fiscal, até 50% se paga após o décimo quinto dia da ciência da decisão do Conselho de Recursos da Previdência Social CRPS, hoje CARF, enquanto não inscrito em Dívida Ativa. Por outro viés, em se tratando de recolhimento a destempo de contribuições previdenciárias não incluídas em lançamentos Fiscais de ofício, ou seja, quando o recolhimento não for resultante de lançamento de ofício, o montante relativo à penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação tributária principal há que ser dimensionalizado, no horizonte temporal em relevo, em conformidade com a memória de cálculo assentada no inciso I do mesmo dispositivo legal acima mencionado, que estatui multa, aqui também denominada “multa de mora”, variando de oito por cento, se paga dentro do mês de vencimento da obrigação, até vinte por cento, a partir do segundo mês seguinte ao do vencimento da exação. Tal discrimen encontrase tão claramente consignado na legislação previdenciária que até o organismo cognitivo mais rudimentar em existência – o computador – consegue, sem margem de erro, com uma simples instrução IF – THEN – ELSE unchained, determinar qual o regime jurídico aplicável a cada hipótese de incidência: IF lançamento de ofício THEN art. 35, II da Lei nº 8.212/91 ELSE art. 35, I da Lei nº 8.212/91. Traduzindose do “computês” para o “juridiquês”, tratandose de lançamento de ofício, incide o regime jurídico consignado no inciso II do art. 35 da Lei nº 8.212/91. Ao revés, nas demais situações, tal como na hipótese de recolhimento espontâneo de contribuições previdenciárias em atraso, aplicase o regramento assinalado no Inciso I do art. 35 desse mesmo diploma legal. Com efeito, as normas jurídicas que disciplinavam a cominação de penalidades pecuniárias decorrentes do não recolhimento tempestivo de contribuições previdenciárias foram alteradas pela Medida Provisória nº 449/2008, posteriormente convertida na Lei nº 11.941/2009. Tais modificações legislativas resultaram na aplicação de sanções que se mostraram mais benéficas ao infrator no caso do recolhimento espontâneo a destempo pelo Obrigado, porém, mais severas para o sujeito passivo, no caso de lançamento de ofício, do que aquelas então derrogadas. Nesse panorama, a supracitada Medida Provisória, ratificada pela Lei nº 11.941/2009, revogou o art. 34 e deu nova redação ao art. 35, ambos da Lei nº 8.212/91, estatuindo que os débitos com a União decorrentes das contribuições sociais previstas nas alíneas “a”, “b” e “c” do parágrafo único do art. 11 da Lei nº 8.212/91, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros, assim entendidas Fl. 2281DF CARF MF Impresso em 24/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/10/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 03/10/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/10/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 13855.723955/201271 Acórdão n.º 2302002.759 S2C3T2 Fl. 2.254 57 outras entidades e fundos, não pagos nos prazos previstos em legislação, seriam acrescidos de multa de mora e juros de mora nos termos do art. 61 da Lei nº 9.430/96. Mas não parou por aí. Na sequência da lapidação legislativa, a mencionada Medida Provisória, ratificada pela Lei nº 11.941/2009, fez inserir no texto da Lei de Custeio da Seguridade Social o art. 35A que fixou, nos casos de lançamento de ofício, a aplicação de penalidade pecuniária, então batizada de “multa de ofício”, à razão de 75% sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição, verbis: Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 35. Os débitos com a União decorrentes das contribuições sociais previstas nas alíneas ‘a’, ‘b’ e ‘c’ do parágrafo único do art. 11 desta Lei, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, não pagos nos prazos previstos em legislação, serão acrescidos de multa de mora e juros de mora, nos termos do art. 61 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996. (Redação dada pela Lei nº 11.941/2009). Art. 35A. Nos casos de lançamento de ofício relativos às contribuições referidas no art. 35 desta Lei, aplicase o disposto no art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996. (Redação dada pela Lei nº 11.941/2009). Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996 Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) I de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) II de 50% (cinquenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) a) na forma do art. 8o da Lei no 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no caso de pessoa física; (Incluída pela Lei nº 11.488/2007) b) na forma do art. 2o desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no anocalendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. (Incluída pela Lei nº 11.488/2007) §1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) I (revogado); (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) II (revogado); (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) Fl. 2282DF CARF MF Impresso em 24/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/10/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 03/10/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/10/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI 58 III (revogado); (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) IV (revogado); (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) V (revogado pela Lei nº 9.716, de 26 de novembro de 1998). (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) §2o Os percentuais de multa a que se referem o inciso I do caput e o §1o deste artigo serão aumentados de metade, nos casos de não atendimento pelo sujeito passivo, no prazo marcado, de intimação para: (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) I prestar esclarecimentos; (Renumerado da alínea "a", pela Lei nº 11.488/2007) II apresentar os arquivos ou sistemas de que tratam os arts. 11 a 13 da Lei no 8.218, de 29 de agosto de 1991; (Renumerado da alínea "b", com nova redação pela Lei nº 11.488/2007) III apresentar a documentação técnica de que trata o art. 38 desta Lei. (Renumerado da alínea "c", com nova redação pela Lei nº 11.488/2007) §3º Aplicamse às multas de que trata este artigo as reduções previstas no art. 6º da Lei nº 8.218, de 29 de agosto de 1991, e no art. 60 da Lei nº 8.383, de 30 de dezembro de 1991. §4º As disposições deste artigo aplicamse, inclusive, aos contribuintes que derem causa a ressarcimento indevido de tributo ou contribuição decorrente de qualquer incentivo ou benefício fiscal. Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso. §1º A multa de que trata este artigo será calculada a partir do primeiro dia subsequente ao do vencimento do prazo previsto para o pagamento do tributo ou da contribuição até o dia em que ocorrer o seu pagamento. §2º O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento. §3º Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora calculados à taxa a que se refere o § 3º do art. 5º, a partir do primeiro dia do mês subsequente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento. Como visto, o regramento da penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação tributária principal a ser aplicada nos casos de recolhimento espontâneo feito a destempo e nas hipóteses de lançamento de ofício de contribuições previdenciárias que, antes da metamorfose legislativa promovida pela MP nº 449/2008, encontravamse acomodados em um mesmo dispositivo legal, citese, incisos I e II do art. 35 da Lei nº 8.212/91, nessa ordem, agora encontramse dispostos em separado, digase, nos artigos 61 e 44 da Lei nº 9.430/96, respectivamente, por força dos preceitos inscritos nos art. 35 e 35A da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 11.941/2009. Fl. 2283DF CARF MF Impresso em 24/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/10/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 03/10/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/10/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 13855.723955/201271 Acórdão n.º 2302002.759 S2C3T2 Fl. 2.255 59 Nesse novo regime legislativo, a instrução de seletividade invocada anteriormente passa a ser informada de acordo com o seguinte comando: IF lançamento de ofício THEN art. 35A da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 11.941/2009. ELSE art. 35 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 11.941/2009. Diante de tal cenário, a contar da vigência da MP nº 449/2008, a parcela referente à penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício há que ser dimensionalizada de acordo com o critério de cálculo insculpido no art. 35A da Lei nº 8.212/91, incluído pela MP nº 449/2008 e convertida na Lei nº 11.941/2009, que prevê a incidência de penalidade pecuniária, aqui referida pelos seus genitores com o nome de batismo de “multa de ofício”, calculada de acordo com o disposto no art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Por outro viés, em se tratando de recolhimento a destempo de contribuições previdenciárias não resultante de lançamento de ofício, o montante relativo à penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação tributária principal há que ser dimensionalizado em conformidade com as disposições inscritas no art. 35 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela MP nº 449/2008 e convertida na Lei nº 11.941/2009, que estatui multa, aqui também denominada “multa de mora”, calculada de acordo com o disposto no art. 61 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Não demanda áurea mestria perceber que o nomem iuris consignado na legislação previdenciária para a penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício, que nas ordens do Ministério da Previdência Social recebeu a denominação genérica de “multa de mora”, art. 35, II da Lei nº 8.212/91, no âmbito do Ministério da Fazenda houvese por batizada com a singela denominação de “multa de ofício”, art. 44 da Lei no 9.430/96 c.c. art. 35A da Lei nº 8.212/91, incluído pela MP nº 449/2008. Mas não se iludam, caros leitores ! Malgrado a diversidade de rótulos, as suas naturezas jurídicas são idênticas: penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício. No que pertine à penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal não incluída em lançamento de ofício, o título designativo adotado por ambas as legislações acima referidas é idêntico: “Multa de Mora”. Não carece de elevado conhecimento matemático a conclusão de que o regime jurídico instaurado pela MP nº 449/2008, e convertido na Lei nº 11.941/2009, instituiu uma apenação mais severa para o descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício (75%) do que o regramento anterior previsto no art. 35, II da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99 (de 24% a 50%), não havendo que se Fl. 2284DF CARF MF Impresso em 24/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/10/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 03/10/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/10/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI 60 falar, portanto, de hipótese de incidência da retroatividade benigna prevista no art. 106, II, ‘c’ do CTN, durante a fase do contencioso administrativo. Código Tributário Nacional Art. 106. A lei aplicase a ato ou fato pretérito: I em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; II tratandose de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de definilo como infração; b) quando deixe de tratálo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. Conforme acima demonstrado, a penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício, antes do advento da MP nº 449/2008, encontravase disciplinada no inciso II do art. 35 da Lei nº 8.212/91. De outro eito, após o advento da MP nº 449/2008, a penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício passou a ser regida pelo disposto no art. 35A da Lei nº 8.212/91, incluído pela citada MP nº 449/2008. Como visto, a norma tributária encartada no art. 35 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela MP nº 449/2008, c.c. art. 61 da Lei nº 9.430/96 só se presta para punir o descumprimento de obrigação principal não formalizada mediante lançamento de ofício. Nos casos de descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício, tanto a legislação revogada (art. 35, II da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99), quanto a legislação superveniente (art. 35A da Lei nº 8.212/91, incluído pela MP nº 449/2008, c.c. art. 44 da Lei no 9.430/96) preveem uma penalidade pecuniária específica, a qual deve ser aplicada em detrimento da regra geral, em atenção ao princípio jurídico lex specialis derogat generali, aplicável na solução de conflito aparente de normas. Nessa perspectiva, nos casos de lançamento de ofício, o cotejamento de normas tributárias para fins específicos de incidência da retroatividade benigna prevista no art. 106, II, ‘c’ do CTN somente pode ser efetivado, exclusivamente, entre a norma assentada no art. 35A da Lei nº 8.212/91, incluído pela MP nº 449/2008, c.c. art. 44 da Lei no 9.430/96 com a regra encartada no art. 35, II da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99, uma vez que estas tratam, especificamente, de penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício, ou seja, penalidades de idêntica natureza jurídica. Nesse contexto, vencidos tais prolegômenos, tratandose o vertente caso de lançamento de ofício de contribuições previdenciárias, o atraso objetivo no recolhimento de tais exações pode ser apenado de duas formas distintas, a saber: a) Tratandose de fatos geradores ocorridos antes da vigência da MP nº 449/2008: De acordo com a lei vigente à data de ocorrência dos fatos geradores, circunstância que implica a incidência de multa de mora nos Fl. 2285DF CARF MF Impresso em 24/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/10/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 03/10/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/10/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 13855.723955/201271 Acórdão n.º 2302002.759 S2C3T2 Fl. 2.256 61 termos do art. 35 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99, na razão variável de 24% a 50%, enquanto não inscrito em dívida ativa. b) Tratandose de fatos geradores ocorridos após a vigência da MP nº 449/2008: De acordo com a MP nº 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/2009, que promoveu a inserção do art. 35A na Lei de Custeio da Seguridade Social, situação que importa na incidência de multa de ofício de 75%, salvo nos casos de sonegação, fraude ou conluio, em que tal percentual é duplicado. Assim, em relação aos fatos geradores ocorridos nas competências anteriores a dezembro de 2008, exclusive, o cotejo entre as hipóteses acima elencadas revela que a multa de mora aplicada nos termos do art. 35, II da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99, sempre se mostrará menos gravoso ao contribuinte do que a multa de ofício prevista no art. 35A do mesmo Diploma Legal, inserido pela MP nº 449/2008, contingência que justifica a não retroatividade da Lei nº 11.941/2009, uma vez que a penalidade por ela imposta se revela mais ofensiva ao infrator. Dessarte, para os fatos geradores ocorridos até a competência novembro/2008, inclusive, o cálculo da penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício deve ser efetuado com observância aos comandos inscritos no inciso II do art. 35 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela lei nº 9.876/99. Na mesma hipótese especifica, para os fatos geradores ocorridos a partir da competência dezembro/2008, inclusive, a penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício deve ser calculada consoante a regra estampada no art. 35A da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 11.941/2009. O raciocínio acima delineado é válido enquanto não for ajuizada a correspondente ação de execução fiscal. Como se depreende do art. 35 da Lei n° 8.212/91, na redação da Lei nº 9.876/99, o valor da multa de mora decorrente de lançamento de ofício de obrigação principal é variável em função da fase processual em que se encontre o Processo Administrativo Fiscal de constituição do crédito tributário. De fato, encerrado o Processo Administrativo Fiscal e restando definitivamente constituído, no âmbito administrativo, o crédito tributário, não sendo este satisfeito espontaneamente pelo Sujeito Passivo no prazo normativo, tal crédito é inscrito em Dívida Ativa da União, pra subsequente cobrança judicial. Ocorre que, após o ajuizamento da execução fiscal, a multa pelo atraso no recolhimento de obrigação principal é majorada para 80% ou 100%, circunstância que torna a multa de ofício (75%) menos ferina, operandose, a partir de então, a retroatividade da lei mais benéfica ao infrator, desde que não tenha havido sonegação, fraude ou conluio. Assim, em relação aos fatos geradores ocorridos nas competências anteriores a dezembro/2008, exclusive, considerando a necessidade de se observar o preceito insculpido Fl. 2286DF CARF MF Impresso em 24/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/10/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 03/10/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/10/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI 62 no art. 106, II, "c" do CTN concernente à retroatividade benigna, o novo mecanismo de cálculo da penalidade pecuniária decorrente da mora do recolhimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício trazido pela MP n° 449/08 deverá operar como um limitador legal do quantum máximo a que a multa poderá alcançar, in casu, 75%, mesmo que o crédito tributário seja objeto de ação de execução fiscal. Nestas hipóteses, somente irá se operar o teto de 75% nos casos em que não tenha havido sonegação, fraude ou conluio. Da conjugação das normas tributárias acima revisitadas concluise que, nos casos de lançamento de ofício de contribuições previdenciárias, a penalidade pecuniária pelo descumprimento da obrigação principal deve ser calculada de acordo com a lei vigente à data de ocorrência dos fatos geradores inadimplidos, conforme se vos segue: a) Para os fatos geradores ocorridos até novembro/2008, inclusive: A penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício deve ser calculada conforme a memória de cálculo exposta no inciso II do art. 35 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99, observado o limite máximo de 75%, desde que não estejam presentes situações de sonegação, fraude ou conluio, em atenção à retroatividade da lei tributária mais benigna inscrita no art. 106, II, ‘c’ do CTN. b) Para os fatos geradores ocorridos a partir de dezembro/2008, inclusive: A penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício deve ser calculada de acordo com o critério fixado no art. 35A da Lei nº 8.212/91, incluído pela MP nº 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/2009. No caso dos autos, considerando haver sido verificada a presença dos elementos objetivos e subjetivos de conduta que, em tese, qualificase como fraude e sonegação, tipificadas nos artigos 71 e 72 da Lei nº 4.502/64, a multa de ofício aplicada passa a ser de 150%, conforme previsto no art. 35A da Lei nº 8.212/91, incluído pela MP nº 449/2008, c.c. art. 44, I e §1º, da Lei no 9.430/96 c.c. artigos 71 e 72 da Lei nº 4.502/64. Diante de tal contingência, sendo a multa de ofício de 150%, não há mais que se falar, no caso ora em estudo, de limitador para a multa de mora prevista no inciso III do art. 35 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99, inexistindo qualquer hipótese em que seja aplicável o preceito insculpido no art. 106, II, ‘c’ do CTN. 3.6. DOS JUROS MORATÓRIOS SOBRE MULTA PUNITIVA Alega o Recorrente que não pode haver incidência de juros SELIC sobre a multa de ofício; As alegações acima postadas não merecem o albergue pretendido. A Constituição Federal de 1988 outorgou à Lei Complementar a competência para estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre Fl. 2287DF CARF MF Impresso em 24/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/10/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 03/10/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/10/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 13855.723955/201271 Acórdão n.º 2302002.759 S2C3T2 Fl. 2.257 63 obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários, nas cores desenhadas em seu art. 146, III, ‘b’, in verbis: Constituição Federal de 1988 Art. 146. Cabe à lei complementar: III estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes; b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; Imerso nessa ordem constitucional, ao tratar do crédito tributário, já no âmbito infraconstitucional, o art. 161 do Código Tributário Nacional – CTN, topograficamente inserido no Capítulo que versa sobre a Extinção do Crédito Tributário, estabeleceu que o crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis: Código Tributário Nacional Art. 161. O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta Lei ou em lei tributária. §1º Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados à taxa de um por cento ao mês. §2º O disposto neste artigo não se aplica na pendência de consulta formulada pelo devedor dentro do prazo legal para pagamento do crédito. Salientese que o percentual enunciado no parágrafo primeiro acima transcrito será o aplicável se a lei não dispuser de modo diverso. Ocorre que a lei de custeio da seguridade social disciplinou inteiramente a matéria relativa aos acessórios financeiros do crédito previdenciário em constituição e de forma distinta, devendo esta ser observada em detrimento do percentual previsto no §1º do art. 161 do CTN. Nesse sentido já se manifestou o Tribunal Regional Federal da 4ª Região ao proferir, ipsis litteris: “Na esfera infraconstitucional, o Código Tributário Nacional, norma de caráter complementar, não proíbe a capitalização de juros nem limita a sua cobrança ao patamar de 1% ao mês. pois o art. 161, §1º desse diploma legal prevê que essa taxa de juros somente será aplicada se a lei não dispuser de modo contrário. Assim, não tendo o Código Tributário Nacional determinado a necessidade de lei complementar, pode a lei ordinária fixar taxas de juros diversas daquela prevista no citado art. 161, §1º do CTN, donde se conclui que a incidência da SELIC sobre os créditos fiscais se dá por forca de instrumento legislativo próprio (lei ordinária) sem importar qualquer afronta à Constituição Federal” (TRF 4ª Região, Apelação Cível 200471100006514, Rel. Álvaro Eduardo Junqueira; 1ª Turma; DJ de 15/06/2005, p. 552). Fl. 2288DF CARF MF Impresso em 24/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/10/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 03/10/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/10/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI 64 Com efeito, as contribuições sociais destinadas ao custeio da seguridade social estão sujeitas não só à incidência de multa moratória, como também de juros computados segundo a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia SELIC, nos termos do art. 34 da Lei nº 8.212/91 que, pela sua importância ao deslinde da questão, o transcrevemos a seguir, com a redação vigente à data dos fatos geradores. Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 34. As contribuições sociais e outras importâncias arrecadadas pelo INSS, incluídas ou não em notificação fiscal de lançamento, pagas com atraso, objeto ou não de parcelamento, ficam sujeitas aos juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia SELIC, a que se refere o art. 13 da Lei nº 9.065, de 20 de junho de 1995, incidentes sobre o valor atualizado, e multa de mora, todos de caráter irrelevável. (Restabelecido com redação alterada pela MP nº 1.571/97, reeditada até a conversão na Lei nº 9.528/97) A matéria relativa à incidência da taxa SELIC já foi bater à porta da Suprema Corte de Justiça, que firmou jurisprudência no sentido de sua legalidade, consoante ressai do julgado a seguir ementado: TRIBUTÁRIO. PARCELAMENTO DE DÉBITO. JUROS MORA TÓRIOS. TAXA SELIC. CABIMENTO. 1. O artigo 161 do CTN estipulou que os créditos não pagos no vencimento serão acrescidos de juros de mora calculados à taxa de 1%, ressalvando, expressamente, em seu parágrafo primeiro, a possibilidade de sua regulamentação por lei extravagante. o que ocorre no caso dos créditos tributários, em que a Lei 9.065/95 prevê a cobrança de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia SELIC para títulos federais (art. 13). 2. Diante dai previsão legal e considerando que a mora é calculada de acordo com a legislação vigente à época de sua apuração, nenhuma ilegalidade há na aplicação da Taxa SELIC sobre os débitos tributários recolhidos a destempo, ou que foram objeto de parcelamento administrativo. 3. Também, há de se considerar que os contribuintes têm postulado a utilização da Taxa SELIC na compensação e repetição dos indébitos tributários de que são credores. Assim, reconhecida a legalidade da incidência da Taxa SELIC em favor dos contribuintes, do mesmo modo deve ser aplicada na cobrança do crédito fiscal diante do princípio da isonomia. 4. Embargos de divergência a que se dá provimento. STJ EREsp nº 396.554/SC, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI; 1ª SEÇÃO; DJ 13/09/2004; p. 167. Mostrase auspicioso esclarecer que o conceito de crédito tributário abarca não somente o principal como, também, os seus acessórios pecuniários legais, in casu, os juros moratórios e a multa punitiva, consolidados até a data da lavratura do Auto de Infração. Ou seja, verificado o inadimplemento do tributo, é cabível a incidência de juros moratórios sobre o principal, desde a data do vencimento da obrigação até a data da lavratura do Auto de Infração, Fl. 2289DF CARF MF Impresso em 24/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/10/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 03/10/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/10/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 13855.723955/201271 Acórdão n.º 2302002.759 S2C3T2 Fl. 2.258 65 bem como a aplicação de multa punitiva, que passam a integrar o crédito fiscal, ou seja, o montante que o contribuinte deve recolher ao Fisco. Uma vez consolidado o crédito tributário (principal + juros + multa), ao Sujeito Passivo é concedido prazo legal para o adimplemento espontâneo da obrigação. Não se deve perder de vista que os juros moratórios representam, efetivamente, o preço do dinheiro, isto é, o valor que o detentor da moeda (o Sujeito Passivo) paga ao seu legítimo proprietário (o Fisco) pela posse temporária do numerário que desde o vencimento da obrigação já é de sua titularidade. No caso dos autos, a partir da data de vencimento especificado, o Sujeito Passivo passa a figurar como potencial devedor do montante consolidado objeto do lançamento tributário. Nessa perspectiva, os juros de mora são devidos para compensar a demora do Sujeito Passivo no pagamento do crédito tributário consolidado. Se ainda assim há atraso na quitação da dívida, os juros de mora devem incidir sobre a totalidade do crédito tributário consolidado, inclusive a multa que, neste momento, constitui crédito titularizado pela Fazenda Pública, não se distinguindo da exação em si para efeitos de recompensar o credor pela demora no pagamento. Com efeito, o caso em tela espelha a jurisprudência firmada por ambas as Turmas que compõem a Primeira Seção do STJ, conforme se depreende dos seguintes julgados adiante ementados: TRIBUTÁRIO. MULTA PECUNIÁRIA. JUROS DE MORA. INCIDÊNCIA. LEGITIMIDADE. 1. É legítima a incidência de juros de mora sobre multa fiscal punitiva, a qual integra o crédito tributário. 2. Recurso especial provido. (REsp 1.129.990/PR, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 14/9/2009). PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. JUROS DE MORA SOBRE MULTA. INCIDÊNCIA. PRECEDENTES DE AMBAS AS TURMA QUE COMPÕEM A PRIMEIRA SEÇÃO DO STJ. 1. Entendimento de ambas as Turmas que compõem a Primeira Seção do STJ no sentido de que: "É legítima a incidência de juros de mora sobre multa fiscal punitiva, a qual integra o crédito tributário." (REsp 1.129.990/PR, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 14/9/2009). De igual modo: REsp 834.681/MG, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 2/6/2010. 2. Agravo regimental não provido. (AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.335.688 – PR, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJ de 10/12/2012) Aditese que a matéria em questão já se houve por decidida pela 1ª Seção do STJ, no REsp 879.844/MG, DJe de 25/11/2009, julgado sob o regime do art. 543C do CPC, Fl. 2290DF CARF MF Impresso em 24/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/10/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 03/10/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/10/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI 66 com eficácia vinculativa desse precedente, que deverá ser reproduzido pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF, por força do preceito insculpido no art. 62A do Regimento Interno do CARF. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. TAXA SELIC. APLICAÇÃO PARA TRIBUTOS ESTADUAIS DIANTE DA EXISTÊNCIA DE LEI AUTORIZADORA. MATÉRIA DECIDIDA PELA 1ª SEÇÃO, NO RESP 879.844/MG, DJE DE 25/11/2009, JULGADO SOB O REGIME DO ART. 543C DO CPC. ESPECIAL EFICÁCIA VINCULATIVA DESSE PRECEDENTE (CPC, ART. 543C, §7º), QUE IMPÕE A ADOÇÃO EM CASOS ANÁLOGOS. MULTA PECUNIÁRIA. JUROS DE MORA. INCIDÊNCIA. LEGITIMIDADE. PRECEDENTE DA 2ª TURMA DO STJ. RECURSO ESPECIAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (REsp 834.681/MG, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 2/6/2010). Regimento Interno do CARF Art. 62A. As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigos 543B e 543C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. 3.7. DO AUTO DE INFRAÇÃO CFL 68 Apesar de não haver sido suscitada pelo Recorrente, a condição intrínseca de matéria de ordem pública nos autoriza a examinar, ex officio, a questão relativa à penalidade pecuniária aplicada à infração em exame, em honra ao preceito encartado no art. 106, II, ‘c’ do CTN. Conforme já salientado, vigora no Direito Tributário o princípio tempus regit actum, conforme expressamente estatuído pelo art. 144 do CTN, de modo que o lançamento tributário é regido pela lei vigente à data de ocorrência do fato gerador, ainda que posteriormente modificada ou revogada. Código Tributário Nacional CTN Art. 144. O lançamento reportase à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e regese pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada. §1º Aplicase ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros. §2º O disposto neste artigo não se aplica aos impostos lançados por períodos certos de tempo, desde que a respectiva lei fixe Fl. 2291DF CARF MF Impresso em 24/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/10/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 03/10/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/10/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 13855.723955/201271 Acórdão n.º 2302002.759 S2C3T2 Fl. 2.259 67 expressamente a data em que o fato gerador se considera ocorrido. Nessa perspectiva, dispõe o código tributário, ad litteram, que o fato de a norma tributária haver sido revogada, ou modificada, após a ocorrência concreta do fato jurígeno imponível, não se constitui motivo legítimo, tampouco jurídico, para se desconstituir o crédito tributário correspondente. O princípio jurídico suso invocado, no entanto, não é absoluto, sendo excepcionado pela superveniência de lei nova, nas estritas hipóteses em que o ato jurídico tributário, ainda não definitivamente julgado, deixar de ser definido como infração ou deixar de ser considerado como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo, ou ainda, quando a novel legislação lhe cominar penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. Ocorre, no entanto, que as normas jurídicas que disciplinavam a cominação de penalidades decorrentes da não entrega de GFIP ou de sua entrega contendo incorreções foram alteradas pela Lei nº 11.941/2009, produto da conversão da Medida Provisória nº 449/2008. Tais modificações legislativas resultaram na aplicação de sanções que se mostraram mais benéficas ao infrator que aquelas então derrogadas. Nesse panorama, a supracitada Lei federal revogou os §§ 4º e 5º do art. 32 da Lei nº 8.212/91, fazendo introduzir no bojo desse mesmo Diploma Legal o art. 32A, ad litteris et verbis: Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 32A. O contribuinte que deixar de apresentar a declaração de que trata o inciso IV do caput do art. 32 desta Lei no prazo fixado ou que a apresentar com incorreções ou omissões será intimado a apresentála ou a prestar esclarecimentos e sujeitar seá às seguintes multas:(Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009). I – de R$ 20,00 (vinte reais) para cada grupo de 10 (dez) informações incorretas ou omitidas; e (Incluído pela Lei nº 11.941/2009). II – de 2% (dois por cento) ao mêscalendário ou fração, incidentes sobre o montante das contribuições informadas, ainda que integralmente pagas, no caso de falta de entrega da declaração ou entrega após o prazo, limitada a 20% (vinte por cento), observado o disposto no §3º deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.941/2009). (grifos nossos) §1º Para efeito de aplicação da multa prevista no inciso II do caput deste artigo, será considerado como termo inicial o dia seguinte ao término do prazo fixado para entrega da declaração e como termo final a data da efetiva entrega ou, no caso de não apresentação, a data da lavratura do auto de infração ou da notificação de lançamento.(Incluído pela Lei nº 11.941/2009). §2º Observado o disposto no §3º deste artigo, as multas serão reduzidas:(Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009). Fl. 2292DF CARF MF Impresso em 24/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/10/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 03/10/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/10/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI 68 I – à metade, quando a declaração for apresentada após o prazo, mas antes de qualquer procedimento de ofício; ou (Incluído pela Lei nº 11.941/2009). II – a 75% (setenta e cinco por cento), se houver apresentação da declaração no prazo fixado em intimação.(Incluído pela Lei nº 11.941/2009). §3 A multa mínima a ser aplicada será de:(Incluído pela Lei nº 11.941/2009). I – R$ 200,00 (duzentos reais), tratandose de omissão de declaração sem ocorrência de fatos geradores de contribuição previdenciária; e(Incluído pela Lei nº 11.941/2009). II – R$ 500,00 (quinhentos reais), nos demais casos. (Incluído pela Lei nº 11.941/2009). Originariamente, a conduta infracional consistente em apresentar GFIP com dados não correspondentes aos fatos geradores era punível com pena pecuniária correspondente a cem por cento do valor devido relativo à contribuição não declarada, limitada aos valores previstos no parágrafo 4º do art. 32 da Lei nº 8.212/91. A Medida Provisória nº 449/2009, convertida na Lei nº 11.941/2009, alterou a memória de cálculo da penalidade em tela, passando a impor a multa de R$ 20,00 (vinte reais) para cada grupo de dez informações incorretas ou omissas, mantendo inalterada a tipificação legal da conduta punível. A multa acima delineada será aplicada ao infrator independentemente de este ter promovido ou não o recolhimento das contribuições previdenciárias correspondentes, a teor do inciso I do art. 32A acima transcrito, fato que demonstra tratarse a ora discutida imputação, de penalidade administrativa motivada, unicamente, pelo descumprimento de obrigação instrumental acessória. Assim, a sua mera inobservância consubstanciase infração e implica a imposição de penalidade pecuniária, em atenção às disposições estampadas no art. 113, §3º do CTN. A Secretaria da Receita Federal do Brasil editou a IN RFB nº 1.027/2010, que assim dispôs em seu art. 4º: Instrução Normativa RFB nº 1.027, de 22/04/2010 Art. 4º A Instrução Normativa RFB nº 971, de 2009, passa a vigorar acrescida do art. 476A: Art. 476A. No caso de lançamento de oficio relativo a fatos geradores ocorridos: I até 30 de novembro de 2008, deverá ser aplicada a penalidade mais benéfica conforme disposto na alínea “c” do inciso II do art. 106 da Lei nº 5.172, de 1966 (CTN), cuja análise será realizada pela comparação entre os seguintes valores: a) somatório das multas aplicadas por descumprimento de obrigação principal, nos moldes do art. 35 da Lei nº 8.212, de 1991, em sua redação anterior à Lei nº 11.941, de 2009, e das aplicadas pelo descumprimento de obrigações acessórias, nos moldes dos §§ 4º, 5º e 6º do art. 32 da Lei nº 8.212, de 1991, em sua redação anterior à Lei nº 11.941, de 2009; e Fl. 2293DF CARF MF Impresso em 24/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/10/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 03/10/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/10/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 13855.723955/201271 Acórdão n.º 2302002.759 S2C3T2 Fl. 2.260 69 b) multa aplicada de ofício nos termos do art. 35A da Lei nº 8.212, de 1991, acrescido pela Lei nº 11.941, de 2009. II a partir de 1º de dezembro de 2008, aplicamse as multas previstas no art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996. § 1º Caso as multas previstas nos §§ 4º, 5º e 6º do art. 32 da Lei nº 8.212, de 1991, em sua redação anterior à dada pela Lei nº 11.941, de 2009, tenham sido aplicadas isoladamente, sem a imposição de penalidade pecuniária pelo descumprimento de obrigação principal, deverão ser comparadas com as penalidades previstas no art. 32A da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009. §2º A comparação de que trata este artigo não será feita no caso de entrega de GFIP com atraso, por se tratar de conduta para a qual não havia antes penalidade prevista. Óbvio está que os dispositivos selecionados encartados na IN RFN nº 1.027/2010 extravasaram o campo reservado pela CF/88 à atuação dos órgãos administrativos, que não podem ultrapassar o âmbito da norma legal que rege a matéria ora em relevo, tampouco inovar o ordenamento jurídico. Para os fatos geradores ocorridos antes da vigência da MP nº 449/2008, não vislumbramos existir motivo para serem somadas as multas por descumprimento da obrigação principal e com aquelas decorrentes da inobservância de obrigações acessórias, para, em seguida, se confrontar tal somatório com o valor da multa calculada segundo a metodologia descrita no art. 35A da Lei nº 8.212/1991, para, só então, se apurar qual a pena administrativa se revela mais benéfica ao infrator. Entendo que o exame da retroatividade benigna deve se adstringir ao confronto entre a penalidade imposta pelo descumprimento de obrigação acessória, calculada segundo a lei vigente à data de ocorrência dos fatos geradores e a penalidade pecuniária prevista na novel legislação pelo descumprimento da mesma obrigação acessória, não havendo que se imiscuir com a multa decorrente de lançamento de ofício de obrigação tributária principal. Lé com lé, cré com cré. A análise da lei mais benéfica não pode superar tais condições de contorno pois, como já afirmado alhures, tratase de obrigação acessória que é absolutamente independente de qualquer obrigação principal. Notese que o princípio tempus regit actum somente será afastado quando a lei nova cominar ao FATO PRETÉRITO, in casu, o descumprimento de determinada obrigação acessória, penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. Dessarte, nos termos do CTN, para fins de retroatividade de lei nova, é incabível a comparação entre (a) o somatório das multas aplicadas por descumprimento de obrigação principal, nos moldes do art. 35 e das multas aplicadas pelo descumprimento de obrigações acessórias, nos moldes dos §§ 4º, 5º e 6º do art. 32, ambos da Lei nº 8.212/991, em sua redação anterior à Lei nº 11.941, de 2009; e (b) multa aplicada de ofício nos termos do art. 35A da Lei nº 8.212/91, acrescido pela Lei nº 11.941/2009, inexistindo regra de hermenêutica que nos autorize a extrair Fl. 2294DF CARF MF Impresso em 24/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/10/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 03/10/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/10/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI 70 dos documentos normativos acima revisitados interpretação jurídica que admita a comparação entre a multa derivada do somatório previsto na alínea ‘a’ do inciso I do art. 476A da IN RFB nº 971/2009 e o valor da penalidade prevista na alínea ‘b’ do inciso I do mesmo dispositivo legislativo suso aludido, para fins de retroatividade de lei tributária mais benéfica. De outro eito, mas trigo de outra safra, o art. 97 do CTN estatui que somente a lei formal pode dispor sobre a cominação de penalidades para as ações ou omissões contrárias a seus dispositivos e tratar de hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de créditos tributários, ou de dispensa ou redução de penalidades. Código Tributário Nacional CTN Art. 97. Somente a lei pode estabelecer: I a instituição de tributos, ou a sua extinção; II a majoração de tributos, ou sua redução, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65; III a definição do fato gerador da obrigação tributária principal, ressalvado o disposto no inciso I do §3º do artigo 52, e do seu sujeito passivo; IV a fixação de alíquota do tributo e da sua base de cálculo, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65; V a cominação de penalidades para as ações ou omissões contrárias a seus dispositivos, ou para outras infrações nela definidas; VI as hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de créditos tributários, ou de dispensa ou redução de penalidades. Art. 106. A lei aplicase a ato ou fato pretérito: I em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; II tratandose de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de definilo como infração; b) quando deixe de tratálo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. Mostrase flagrante que a alínea ‘a’ do inciso I do art. 476A da Instrução Normativa RFB nº 971/2009, acrescentado pela IN RFB nº 1.027/2010, é tendente a excluir, sem previsão de lei formal, penalidade pecuniária imposta pelo descumprimento de obrigação acessória nos casos em que a multa de ofício, aplicada pelo descumprimento de obrigação principal, for mais benéfica ao infrator. Tal hipótese não se enquadra, de forma alguma, na situação de retroatividade benigna prevista pelo art. 106, II, ‘c’ do CTN, pois emprega como parâmetros de comparação penalidades de natureza jurídica diversa, uma pelo descumprimento de obrigação principal e a outra, pelo de obrigação acessória. Há que se reconhecer que as penalidades acima apontadas são autônomas e independentes entre si, pois que a aplicação de uma não afasta a incidência da outra e vice versa. Nesse contexto, não se trata de retroatividade da lei mais benéfica, mas, sim, de dispensa Fl. 2295DF CARF MF Impresso em 24/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/10/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 03/10/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/10/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 13855.723955/201271 Acórdão n.º 2302002.759 S2C3T2 Fl. 2.261 71 de penalidade pecuniária estabelecida mediante Instrução Normativa, favor tributário que somente poderia emergir da lei formal, a teor do inciso VI, in fine, do art. 97 do CTN. É mister ainda destacar que o art. 35A da Lei nº 8.212/91, incluído pela Medida Provisória nº 449/2008, apenas se refere ao lançamento de ofício das contribuições previdenciárias previstas nas alíneas ‘a’, ‘b’ e ‘c’ do parágrafo único do art. 11 dessa mesma Lei, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a outras entidades e fundos, não produzindo qualquer menção às penalidades administrativas decorrentes do descumprimento de obrigação acessória, assim como não o faz o remetido art. 44 da Lei nº 9.430/96. Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 35A. Nos casos de lançamento de ofício relativos às contribuições referidas no art. 35 desta Lei, aplicase o disposto no art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996 Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) I de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) II de 50% (cinquenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) a) na forma do art. 8o da Lei no 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no caso de pessoa física; (Incluída pela Lei nº 11.488/2007) b) na forma do art. 2o desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no anocalendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. (Incluída pela Lei nº 11.488/2007) § 1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) (...) § 2o Os percentuais de multa a que se referem o inciso I do caput e o § 1o deste artigo serão aumentados de metade, nos casos de não atendimento pelo sujeito passivo, no prazo marcado, de intimação para: (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) I prestar esclarecimentos; (Renumerado da alínea "a", pela Lei nº 11.488/2007) II apresentar os arquivos ou sistemas de que tratam os arts. 11 a 13 da Lei nº 8.218, de 29 de agosto de 1991; Fl. 2296DF CARF MF Impresso em 24/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/10/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 03/10/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/10/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI 72 (Renumerado da alínea "b", com nova redação pela Lei nº 11.488/2007) III apresentar a documentação técnica de que trata o art. 38 desta Lei. (Renumerado da alínea "c", com nova redação pela Lei nº 11.488/2007) §3º Aplicamse às multas de que trata este artigo as reduções previstas no art. 6º da Lei nº 8.218, de 29 de agosto de 1991, e no art. 60 da Lei nº 8.383, de 30 de dezembro de 1991. §4º As disposições deste artigo aplicamse, inclusive, aos contribuintes que derem causa a ressarcimento indevido de tributo ou contribuição decorrente de qualquer incentivo ou benefício fiscal. Assim, em virtude da total independência e autonomia entre as obrigações tributárias principal e acessória, o preceito inscrito no art. 35A da Lei nº 8.212/91, incluído pela MP nº 449/2008, não projeta qualquer efeito sobre os Autos de Infração lavrados em razão exclusiva de descumprimento de obrigação acessória associada às Guias de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social. Uma vez que a penalidade pelo descumprimento de obrigação acessória encontrase prevista em lei, somente o Poder Legislativo dispõe de competência para dela dispor. A legislação complementar, na forma de Instrução Normativa emanada do Poder Executivo, é pai pequeno no terreiro, não podendo dispor autonomamente de forma contrária a diplomas normativos de mais graduada estatura na hierarquia do ordenamento jurídico, in casu, a lei formal, e assim extrapolar os limites de sua competência concedendo anistia para exclusão de crédito tributário, em flagrante violação às disposições insculpidas no §6º do art. 150 da CF/88, o qual exige lei em sentido estrito. Vislumbrase inaplicável, portanto, a referida IN RFB nº 1.027/2010, por ser flagrantemente ilegal. Como demonstrado, é possível a aplicação da multa isolada em GFIP, mesmo que o sujeito passivo haja promovido, tempestivamente, o exato recolhimento do tributo correspondente, conforme assentado no art. 32A da Lei nº 8.212/91. Nesse contexto, afastada por ilegalidade a norma estatuída pela IN RFB nº 1.027/2010, por representar a novel legislação encartada no art. 32A da Lei nº 8.212/91 um benefício ao contribuinte, verificase a incidência do preceito encartado na alínea ‘c’ do inciso II do art. 106 do CTN, devendo ser observada a retroatividade benigna, sempre que a multa decorrente da sistemática de cálculo realizada na forma prevista no art. 32A da Lei nº 8.212/91 cominar ao Sujeito Passivo uma penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da ocorrência da infração. Assim, tratandose o presente caso de hipótese de entrega de GFIP contendo informações incorretas ou com omissão de informações, deverá ser aplicada a penalidade prevista no inciso I do art. 32A da Lei nº 8.212/91, se e somente se esta se mostrar mais benéfica ao Recorrente. 4. CONCLUSÃO: Pelos motivos expendidos, CONHEÇO do Recurso Voluntário para, no mérito, DARLHE PROVIMENTO PARCIAL, devendo o cálculo da penalidade pecuniária Fl. 2297DF CARF MF Impresso em 24/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/10/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 03/10/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/10/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 13855.723955/201271 Acórdão n.º 2302002.759 S2C3T2 Fl. 2.262 73 pelo descumprimento de obrigação principal formalizada mediante o Auto de Infração nº 37.372.9006 obedecer à lei vigente à data de ocorrência de cada fato gerador. Outrossim, a penalidade a ser aplicada ao sujeito passivo mediante o Auto de Infração nº 37.372.8999 deve ser recalculada, tomandose em consideração as disposições inscritas no art. 32A, I da Lei nº 8.212/91, na redação dada pela Lei nº 11.941/2009, somente na estrita hipótese de o valor multa assim calculado se mostrar menos gravoso ao Recorrente, em atenção ao princípio da retroatividade benigna prevista no art. 106, II, ‘c’ do CTN. É como voto. Arlindo da Costa e Silva Fl. 2298DF CARF MF Impresso em 24/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/10/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 03/10/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/10/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI
score : 1.0
Numero do processo: 10980.018710/99-85
Turma: Segunda Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Mar 05 00:00:00 UTC 2009
Ementa: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP
Data do fato gerador: 20/09/1994
BENEFÍCIO FISCAL. LEI Nº 9.779/99.
O benefício fiscal de que trata o art. 17 da Lei n° 9.779/99, com a redação dada pelo art. 11 da MP nº 1.858-8, de 27/08/99, é aplicável aos fatos geradores discutidos em juízo, condicionando tão-somente que a ação judicial tenha sido ajuizada até 31 de dezembro de 1998. Conforme precedentes do Conselho de Contribuintes.
Recurso provido.
Numero da decisão: 2101-000.023
Decisão: ACORDAM os membros da 1ª câmara / 1ª turma ordinária da segunda seção de julgamento, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso.
Matéria: PIS - proc. que não versem s/exigências de cred. Tributario
Nome do relator: ANTÔNIO LISBOA CARDOSO
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Recorrida DRJ em Curitiba - PR ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Data do fato gerador: 20/09/1994 BENEFÍCIO FISCAL. LEI N" 9.779/99. O beneficio fiscal de que trata o art. 17 da Lei ri° 9.779/99, com a redação dada pelo art. 11 da MP n" 1.858-8, de 27/08/99, é aplicável aos fatos geradores discutidos em juizo, condicionando tão-somente que a ação judicial tenha sido ajuizada até 31 de dezembro de 1998. Conforme precedentes do Conselho de Contribuintes. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORD á os membro. da P câmara / 1" turma ordinária da segunda seção de julgamento, por ui animidade de vetos, em dar provimento ao recurso. ANT00 ARLOS LIM Presidente k \n N2-4 W, • NTâNIO LISBOA AR POSO Relator o Processo n" 10980.018710/99-85 S2-CITI Acórdão n." 2101-00.023 Fl. 93 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Maria Cristina Roza da Costa, Gustavo Kelly Alencar, Antonio Zomer, Carlos Alberto Donassolo (Suplente), Domingos de Sá Filho e Maria Teresa Martinez López. Relatório Cuida-se de recurso em face da decisão da DRJ-CURITIBA/PR que indeferiu o pedido de fruição do beneficio fiscal previsto no art. 17 da Lei n° 9.779, de 1999, com a redação dada pela Media Provisória n" 1.858-8, de 27 de agosto de 1999, relativamente à contribuição para o PIS, objeto de questionamento judicial no Mandado de Segurança n" 92.0001758-4, junto à 10a Vara da Seção Judiciária da Justiça Federal de Curitiba-PR. A decisão recorrida é assim ementada (fl. 70): Assim ementada: "ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Data do Fato Gerador: 20/09/1994 REQUISITOS PARA GOZO DE BENEFÍCIO. NÃO ATENDIMENTO. Não tendo sido atendidos todos os requisitos previstos na legislação para gozo do beneficio .fiscal, não há como a interessada dele usufruir. Solicitação Indeferida." O indeferimento se deu pelo fato do beneficio em questão não se aplicar aos casos onde já houver o trânsito em julgado, o que impediria a fruição dos alegados beneticios, vez que era necessário haver ação em curso, nos termos da IN SRF n° 26, de 1999. O voto condutor do acórdão recorrido tem a seguinte fundamentação: "Considerando-se o que dispõe art. 111, I, do CTIV, de 1966, e interpretando-se o mencionado dispositivo da medida provisória juntamente com o art. 17 da Lei n" 9.779, de 1999, em sua nova redação, c/c art. 1" da IN SRF n°26, de 1999, é possível concluir que apesar de ser irrelevante a espécie da ação judicial escolhida, o beneficio somente se aplica aos processos em curso em 31/12/1998. Assim, uma vez que a questão já havia transitado em julgado em 20/09/1994 e que a partir desta data já era obrigatório o recolhimento do débito na forma definida pelo Judiciário, não se vislumbra como se estender o beneficio à contribuinte. Com relação ao entendimento manifestado pela douta Procuradoria da Fazenda Nacional, elll especial no item 11 cia Nota PGFN/CDA n" 513, de 1999, mencionado pela interessada em sua peça de defesa, o alcance cio referido ato é limitado já jurisdição daquele órgão... 2 Processo n" 10980.018710/99-85 S2-CITI Acórdão n." 2101-00.023 Fl. 94 Com respeito à alegação de invalidade da IN SRF n" 26, de 1999, cumpre esclarecer que falece de competéncia à autoridade administrativa para apreciar a inconstitucionalidade de leis ou atos normativos, cabendo-lhe apenas observar a legislação em vigor... Cientificada em 03/03/2008, conforme AR à fl. 82, a recorrente interpõe em 24/03/2008, o recurso de fls. 83/90, onde aduz, em síntese, que este Conselho de Contribuintes já julgou discussões idênticas à presente e reconheceu a inexistência da obrigação de exigir ação em andamento em 31/12/1998 para a concessão do beneficio. Assevera ainda que o acórdão transitado em julgado era favorável à recorrente, posto que reconhecia a inconstitucionalidade dos Decretos-Leis n's 2.445 e 2.449/88, pelo que não havia obrigação definitiva sobre a existência de um débito a ser recolhido pelo contribuinte. Nesse sentido, assevera que em 31/12/1998, a agravante, ora recorrente, e a União Federal permaneciam discutindo, através do Agravo de Instrumento interposto nos autos do Mandado de Segurança n°92.001758-4, a legalidade da correção da base de cálculo do PIS, recurso que pendia de julgamento quando a autora pleiteou o beneficio fiscal, sobretudo porque protocolou pedido de desistência dos autos do MS 92.0001758-4 e do Agravo de Instrumento n" 96.04.12425-0, solicitando a concessão do beneficio legal, protocolando, paralelamente pedido de beneficio perante á SRF que originou o presente processo administrativo. É o Relatório. Voto Conselheiro ANTÔNIO LISBOA CARDOSO, Relator O recurso merece ser conhecido, porquanto tempestivo e revestidos dos demais requisitos legais pertinentes. A questão que se discute no presente processo é saber se o beneficio fiscal concedido pela Lei n° 9.779, de 1.999, se aplica somente aos processos em curso em 31/12/1998, ou também aos processos com trânsito em julgado. Nesse sentido, assim dispõe o art. 17, § 1', I, da Lei n° 9.779/99, acrescentado pela Medida Provisória n" 1.858-6/99: "Art. 17. Fica concedido ao contribuinte ou responsável exonerado do pagamento de tributo ou contribuição por decisão judicial pro.ferida, em qualquer grau de jurisdição, com fundamento em inconstitucionalidade de lei, que houver sido declarada constitucional pelo Supremo Tribunal Federal, em ação direta de constitucionalidade ou inconstitucionalidade, o prazo até o último dia útil do més de janeiro de 1999 para o pagamento, isento de multa e juros de mora, da exação alcançado pela decisão declaratória, cujo fato gerador tenha ocorrido posteriormente à data de publicação do pertinente acórdão do Supremo Tribunal Federal. (vide Medida Provisória n" 2.158-35, de 24.8.2001) 3 Processo n" 10980.018710/99-85 S2-CITI Acórdfio n." 2101-00.023 Fl. 95 § I" O disposto neste artigo estende-se: I- aos casos em que a declaração de constitucionalidade tenha sido proferida pelo Supremo Tribunal Federal, em recurso extraordinário; II- a contribuinte ou responsável favorecido por decisão judicial definitiva ein matéria tributária, proferida sob qualquer .finidamento, em qualquer grau de jurisdição; - aos processos judiciais ajuizados até 31 de dezembro de 1998, exceto os relativos à execução da Dívida Ativa da União. §2" O pagamento na forma do capta deste artigo aplica-se à exação relativa a fato gerador: 1-ocorrido a partir da data da publicação do primeiro Acórdão do Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, na hipótese do inciso I do § I"; 11 - ocorrido a partir da data da publicação da decisão judicial, na hipótese do inciso II do § I"; III - alcançado pelo pedido, na hipótese do inciso III do § I". (gri lbs. acrescidos)." Nesse sentido a contribuinte, ora recorrente, protocolou pedido de desistência cio Mandado de Segurança n" 92-0001758-4 e do Agravo de Instrumento n" 96.04.12425-O, solicitando a concessão do beneficio legal e igualmente requereu o beneficio perante à Secretaria da Receita Federal do Brasil. Do que consta do andamento da Apelação em Mandado de Segurança n" 93.04.09616-2 (TRF/4" R), em 14/10/1994, ocorreu o "decurso de prazo para agravo de instrumento ia albis em 20/09/94", (fl. 25), todavia, em data posterior, 24/06/1999 (fl. 28) ocorreu o julgamento do Agravo de Instrumento n" 96.04.12425-0 (origem MS- 92.00017584/PR), a esse respeito o próprio Serviço de Tributação — SESIT — DRF- CUR ITIBA/PR, assim se manifestou a respeito (fl. 30): "Destaque-se que existe uni agravo de instrumento interposto em 13/03/1996, ainda em curso, no qual a agravante discute formas de cálculo de contribuição para o PIS. A matéria não foi objeto da ação judicial e não envolve pedido de exoneração de débito que possa ser abrangido pela remissão fiscal pretendida (fls. 22/24)". Ora, o que se discutiu na ação judicial, senão a forma de recolhimento do PIS (semestralidade), em decorrência da inconstitucionalidade dos Decretos-Leis n"s 2.445/88 e 2.449/88, pelo que entendo desprovido de fundamento a afirmação de que a matéria discutida no Al seja diversa da requerida no MS-92.0001758-4, pois, conforme sentença de fls. 12/16 e acórdão do TRF/4" Região (fl. 17), está comprovado que a matéria discutida em ambas as instâncias foi a mesma, ou seja, a semestralidade da base de cálculo do PIS, senão vejamos da ementa da MAS 92.04.09616-2/PR (origem MS-92.00017584, conforme oficio 215/94/3" Turma à fl. 18): "EMENTA 4 Processo n" 10980.0 I 8710/99-85 S2-C 1 Ti Acórdão n." 2101-00.023 Fl. 96 CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PIS. DECRETOS-LEIS 2.445/88 E 2.449/88. Não obstante a tese regional, o E. STF, no julgamento do RE n" 148.754-2, reconheceu et inconstitucionalidade dos Decretos- Leis ,z"2.445 e 2.449, de 1988. Recurso provido. Procedentes." A divergência de entendimento se deve ao fato da DRF/PR reconhecer que os inconstitucionais decretos-leis, bem corno a própria ação judicial (MS) tratou de prazo de pagamento e não de base de cálculo do PIS (semestralidade), assunto este já devidamente pacificado nos âmbito judicial e administrativo, estando inclusive sumulado neste Colendo Segundo Conselho de Contribuintes (Súmula n" 11): "A base de cálculo do PIS, prevista no artigo 60 da Lei Conzplementar n" 7, de 1970, é o .faturamento do sexto ',lés anterior, .rem correção nzonetária." O colendo Superior Tribunal de Justiça — STJ, quando do julgamento do REsp n" 554.314/PR (1" T., relator Min. Luiz Fux, DJU 19/12/2003, pág. 367), assentou que para a fruição do beneficio em comento as únicas condições estabelecidas são que a propositura da ação tenha ocorrido até 31/12/98 e a desistência da ação tenha ocorrido na forma preconizada pela Lei n" 9.779/99, com a redação dada pela MP-1.858-6/99, independente do trânsito em julgado da decisão judicial, vale dizer, em conformidade, inclusive, com a nota exarada pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN/CDA n" 513/99), vez que "a fruição do beneficio em questão independe do trânsito em julgado da decisão judicial respectiva". Neste sentido peço vênia para trazer à colação a ementa (parcial) do Acórdão n" 202-18.252, quando esta Câmara decidiu no sentido de que o beneficio previsto na Lei n" 9.779/99, condiciona-se tão somente ao fato da ação judicial ter sido ajuizada até 31/12/1998, verbis: "INSTITUIÇÃO FINANCEIRA: BENEFICIO FISCAL. LEI N" 9.779/99. O beneficio .fiscal de que trata o art. 17 da Lei n" 9.779/99, com a redação dada pelo art. 11 da MT) n" 1.858-8, de 27/08/99, é aplicável aos . fatos geradores discutidos em juizo, condicionando tão-somente que a ação judicial tenha sido ajuizada até 31 de dezembro de 1998. Conforme precedentes do Conselho de Contribuintes. Recursos de oficio negado e voluntário provido. D.O.U. de 10/01/2008, Seção 1, pág. 332". Em face do exposto, por estar convencido de que a recorrente agiu em conformidade com a Lei n" 9.779/99, com a redação dada pela MP n" 1.858-6/99, voto no sentido de DAR PROVIMENTO AO RECURSO. Sala das Sessões, em 05 de março de 2009. I h N Ô 10 LISBOA gUlD 10 e
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Numero do processo: 19515.000687/2011-72
Turma: Terceira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Sep 18 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Wed Oct 16 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Obrigações Acessórias
Período de apuração: 01/05/2006 a 31/12/2006
PREVIDENCIÁRIO. LANÇAMENTO DOS FATOS GERADORES DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA EM TÍTULOS PRÓPRIOS DA CONTABILIDADE.
Na forma do comando do inciso II do art. 32, da Lei nº 8.212/91, a empresa é obrigada a lançar em sua contabilidade, mensalmente, de forma discriminada e em títulos próprios, os fatos geradores das contribuições previdenciárias, as contribuições por ela devida e as descontadas, bem como os totais recolhidos.
Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 2403-002.264
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso.
CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI - Presidente.
IVACIR JÚLIO DE SOUZA - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Carlos Alberto Mees Stringari, Ivacir Júlio de Souza, Marcelo Magalhães Peixoto, Marcelo Freitas de Souza Costa e Maria Anselma Coscrato dos Santos. Ausente justificadamente o conselheiro Paulo Maurício Pinheiro Monteiro
Nome do relator: IVACIR JULIO DE SOUZA
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ementa_s : Assunto: Obrigações Acessórias Período de apuração: 01/05/2006 a 31/12/2006 PREVIDENCIÁRIO. LANÇAMENTO DOS FATOS GERADORES DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA EM TÍTULOS PRÓPRIOS DA CONTABILIDADE. Na forma do comando do inciso II do art. 32, da Lei nº 8.212/91, a empresa é obrigada a lançar em sua contabilidade, mensalmente, de forma discriminada e em títulos próprios, os fatos geradores das contribuições previdenciárias, as contribuições por ela devida e as descontadas, bem como os totais recolhidos. Recurso Voluntário Negado.
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI - Presidente. IVACIR JÚLIO DE SOUZA - Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Carlos Alberto Mees Stringari, Ivacir Júlio de Souza, Marcelo Magalhães Peixoto, Marcelo Freitas de Souza Costa e Maria Anselma Coscrato dos Santos. Ausente justificadamente o conselheiro Paulo Maurício Pinheiro Monteiro
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LANÇAMENTO DOS FATOS GERADORES DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA EM TÍTULOS PRÓPRIOS DA CONTABILIDADE. Na forma do comando do inciso II do art. 32, da Lei nº 8.212/91, a empresa é obrigada a lançar em sua contabilidade, mensalmente, de forma discriminada e em títulos próprios, os fatos geradores das contribuições previdenciárias, as contribuições por ela devida e as descontadas, bem como os totais recolhidos. Recurso Voluntário Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Presidente. IVACIR JÚLIO DE SOUZA Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Carlos Alberto Mees Stringari, Ivacir Júlio de Souza, Marcelo Magalhães Peixoto, Marcelo Freitas de Souza Costa e Maria Anselma Coscrato dos Santos. Ausente justificadamente o conselheiro Paulo Maurício Pinheiro Monteiro AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 19 51 5. 00 06 87 /2 01 1- 72 Fl. 108DF CARF MF Impresso em 16/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/10/2013 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMARAES, Assinado digitalmente em 04/10/2013 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 09/10/2013 por CARLOS ALBERTO MEE S STRINGARI 2 Relatório A instância a quo produziu o Relatório abaixo que , li, compulsei com os autos e , com grifos de minha autoria, o reproduzi na íntegra: “1. Trata o presente processo de Auto de Infração (AI DEBCAD nº 37.272.1850), lavrado contra a empresa em virtude do descumprimento da obrigação acessória prevista no artigo 32, inciso II, da Lei nº 8.212/91, combinado com o artigo 225, inciso II, e parágrafos 13 a 17 do Regulamento da Previdência Social – RPS, aprovado pelo Decreto nº 3.048/99, uma vez que, segundo o Relatório Fiscal da Infração (fls. 8/10), deixou de lançar mensalmente em títulos próprios de sua contabilidade, de forma discriminada e individualizada, todos os fatos geradores das contribuições previdenciárias referentes às competências 05/2006 a 12/2006. 1.1. Ainda de acordo com o citado relatório, a empresa efetuou pagamentos de prêmios de incentivo à performance e produtividade a seus empregados por intermédio da empresa Expertise Comunicação Total S/C Ltda. Tendo em vista que os referidos prêmios foram caracterizados como remuneração e, portanto, integrante do salário de contribuição dos empregados, os valores repassados à empresa Expertise (pagamentos de notas fiscais) foram considerados como incorretamente contabilizados na conta de despesa “Propaganda e Promoção – 61105002”, quando deveriam ter sido lançados em títulos próprios e de forma discriminada, possibilitando a correta identificação das parcelas integrantes do salário de contribuição. 1.2. A multa foi aplicada no valor de R$ 15.235,55 (quinze mil, duzentos e trinta e cinco reais e cinqüenta e cinco centavos), conforme determinado pelos arts. 92 e 102 da Lei nº 8.212/91, combinados com os art. 283, inciso II, alínea “a”, e art. 373, ambos do RPS aprovado pelo Decreto nº 3.048/99. O valor legalmente previsto foi atualizado pela Portaria MPS/MF n° 568, de 31/12/2010. Não foram verificadas circunstâncias agravantes. 1.3. Cumpre destacar, ainda, as seguintes informações constantes do Relatório Fiscal anexado às fls. 67/75 do processo administrativo nº 19515.000686/201128 (que inclui as autuações nº 37.272.1761, 37.272.1788 e 37.272.1800, referentes às obrigações principais), resultante da mesma ação fiscal: 1.3.1. Face à constatação de que a fiscalizada apresentou GFIP com dados não correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias, foi formalizada Representação Fiscal para Fins Penais pela verificação, em tese, do crime previsto no artigo 337A, inciso III do DecretoLei nº 2.848/40 (Código Penal) acrescentado pelo artigo 1° da Lei nº 9.983/00 (Sonegação de contribuição previdenciária). Fl. 109DF CARF MF Impresso em 16/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/10/2013 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMARAES, Assinado digitalmente em 04/10/2013 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 09/10/2013 por CARLOS ALBERTO MEE S STRINGARI Processo nº 19515.000687/201172 Acórdão n.º 2403002.264 S2C4T3 Fl. 3 3 1.3.2. Em razão da constatação de infração à lei, e considerando o disposto nos arts. 124 e 135, III, do CTN e no Parecer PGFN/CRJ/CAT n° 55/2009, a Autoridade Fiscal caracterizou os sócios administradores Clélia Maria Benassi Pinto e Renato Cintra Limongi como pessoalmente responsáveis pelos créditos previdenciários lançados ao término desta ação fiscal, lavrando os respectivos Termos de Responsabilidade Tributária Solidária. 1.3.3. Os Sujeitos Passivos foram cientificados da presente autuação em 26/03/2011 por via postal, conforme Avisos de Recebimentos anexados às fls. 65 do citado processo administrativo nº 19515.000686/201128. IMPUGNAÇÃO 2. Inicialmente, cumpre ressaltar que a autuada requereu a juntada de instrumento de mandato, estatuto social, ata de assembléia de eleição dos diretores e cópia de documentos pessoais dos sócios diretores, por meio da petição de fls. 17/40. Posteriormente, dentro do prazo regulamentar (fls. 64), a empresa e os sócios dirigentes impugnaram o lançamento por meio do instrumento de fls. 42/55, com a juntada de documentos de fls. 56/62 (cópias de regulamentos de campanha de premiação) apresentando, resumidamente, as seguintes alegações: 2.1. Afirmam que a fiscalização partiu da equivocada premissa de que a sistemática adotada pelos Impugnantes de outorgar premiações aos seus empregados mediante campanhas de marketing de incentivo configurou o pagamento de verbas de natureza salarial, integrando, assim, a base de cálculo das contribuições. Tal fato acarretou no lançamento das contribuições previdenciárias incidentes sobre esta base de cálculo com a responsabilização pessoal dos sócios. 2.2. Sustentam inexistir razão à fiscalização no que se refere ao enquadramento dos prêmios pagos como integrantes do Salário de Contribuição dos segurados empregados vez que não foram comprovados os requisitos exigidos pela legislação: (i) remuneração (ii) habitual para (iii) retribuição ao trabalho. 2.2.1. Inicialmente, sustentam a ausência de comprovação da ocorrência do principal requisito do fato gerador da contribuição previdenciária: a habitualidade do pagamento que geram ao empregado ou prestador de serviço a certeza de que sempre o receberá. Assim, na hipótese dos autos, não há que se falar na incidência do tributo sobre as parcelas genericamente apontadas pelo Agente Fiscal, vez que não cuidou de comprovar a existência de habitualidade no pagamento. 2.2.2. Reforçam que, em um processo em que se exige a busca pela verdade material, as alegações feitas pela Autoridade Fiscal não são suficientes a embasar a alegada infração. 2.2.3. Alegam que fiscalização não comprovou a característica essencial do salário, vale dizer, que os pagamentos eram Fl. 110DF CARF MF Impresso em 16/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/10/2013 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMARAES, Assinado digitalmente em 04/10/2013 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 09/10/2013 por CARLOS ALBERTO MEE S STRINGARI 4 realizados em decorrência única e exclusiva do trabalho exercido, indicando a vinculação entre o ganho e o labor do empregado. De fato, os benefícios eram absolutamente estranhos às atividades do pessoal. 2.2.4. Resumem afirmando que os pagamentos realizados eram mera liberalidade, havida temporariamente, de natureza eventual em relação ao trabalhador, e extraordinária em relação ao contrato, subordinados a condições previamente estabelecidas e ligadas a atividades estranhas ao trabalho para o qual o funcionário foi contratado. Enfim, não há nenhuma característica que os identifiquem como sendo salário. 2.2.5. Complementam que os beneficiários da campanha não recebiam valores em dinheiro (até porque o resultado da campanha tinha um sentido meramente simbólico), e que a entrega dos benefícios não era realizada pela empresa Impugnante mas pela empresa responsável pelo desenvolvimento das campanhas de incentivo, como comprovam as notas fiscais juntadas aos autos. 2.3. Relembram que, nos termos do art. 135 do CTN, a responsabilidade pessoal dos diretores se caracteriza somente quando comprovada a infração à lei praticada pelos dirigentes. Considerando que os pagamentos realizados i) eram mera liberalidade da empresa Impugnante, (ii) de natureza eventual, (iii) e a fiscalização não logrou êxito em provar que eram referentes a contraprestação de determinado serviço, não há que se falar em descumprimento da obrigação principal e muito menos de obrigação acessória. Portanto, a responsabilização pessoal dos Impugnantes Clélia e Renato não deve prosperar. 2.4. Por fim, requer o conhecimento e acolhimento da impugnação para o fim de ser declarado insubsistente o auto de infração lavrado em face dos Impugnantes, com o cancelamento da penalidade imposta. Também, requer que as comunicações, notificações ou intimações referentes ao presente Auto de Infração sejam dirigidas ao endereço do patrono da Autuada. É o Relatório.” DA DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA Após analisar aos argumentos da impugnante, na forma do registro de fls.66, a 13ª Turma da Delegacia de Julgamento da Receita Federal do Brasil de São Paulo I (SP) DRJ/SPO I, em 30 de julho de 2012, exarou o Acórdão n° 1640.569, mantendo o lançamento. DO RECURSO VOLUNTÁRIO. Reiterando as razões colacionadas em sede impugnação, a Recorrente interpôs Recursos Voluntários de fls.81 É o Relatório. Fl. 111DF CARF MF Impresso em 16/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/10/2013 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMARAES, Assinado digitalmente em 04/10/2013 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 09/10/2013 por CARLOS ALBERTO MEE S STRINGARI Processo nº 19515.000687/201172 Acórdão n.º 2403002.264 S2C4T3 Fl. 4 5 Voto Conselheiro Ivacir Júlio de Souza Relator DA TEMPESTIVIDADE Conforme registro de fls. 106, o Recurso é tempestivo. Aduz que reúne os pressupostos de admissibilidade. Portanto, dele tomo conhecimento. DA PREJUDICIAL DO MÉRITO O Relatório Fiscal registra que o contribuinte deixou de contabilizar em títulos próprios de sua contabilidade, de forma discriminada, parte da remuneração paga aos segurados empregados nas competências 05/2006 a 12/2006, valores referentes a prêmios de incentivo à performance e produtividade pagas por intermédio da empresa Expertise Comunicação Total S/C Ltda caracterizando assim infração ao disposto no art. 32, inciso II, da Lei nº 8.212/91, combinado com o art. 225, inciso II e parágrafos 13 a 17 do RPS, aprovado pelo Decreto nº 3.048/99. Cumpre ressaltar , de plano, que o presente Auto de Infração de Obrigação Acessória , decorre do Auto de Infração de Obrigação Principal resultado da mesma ação fiscal e incluído no processo administrativo nº 19515.000686/201128. Com efeito, nesta mesma sessão, esta Turma julgou o sobredito Auto o de Infração de Obrigação Principal concedendo, NO MÉRITO, PROVIMENTO PARCIAL para excluir tãosomente a imputação de solidariedade dos créditos constituídos aos sócios administradores. Na forma da máxima de que o acessório segue o principal, por economia processual, é lícito concluir que à Recorrente caberia adimplir a obrigação acessória motivo da constituição do crédito do presente Auto de Infração e efetuar as devidas retenções dos valores lançados. As discussões de mérito quanto às obrigações principais colacionadas em sede de impugnação e presentemente reiteradas em grau de recurso, repitase, foram analisadas no processo principal referido alhures. CONCLUSÃO Conheço do recurso para NO MÉRITO, NEGARLHE PROVIMENTO . É como voto. Ivacir Júlio de Souza Relator Fl. 112DF CARF MF Impresso em 16/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/10/2013 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMARAES, Assinado digitalmente em 04/10/2013 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 09/10/2013 por CARLOS ALBERTO MEE S STRINGARI 6 Fl. 113DF CARF MF Impresso em 16/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/10/2013 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMARAES, Assinado digitalmente em 04/10/2013 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 09/10/2013 por CARLOS ALBERTO MEE S STRINGARI
score : 1.0
Numero do processo: 11065.914583/2009-66
Turma: Terceira Turma Especial da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Jul 25 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Fri Sep 06 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep
Período de apuração: 01/07/2003 a 31/07/2003
RECEITAS DE VENDAS A EMPRESAS SEDIADAS NA ZONA FRANCA DE MANAUS (ZFM). ISENÇÃO. INOCORRÊNCIA. ALÍQUOTA ZERO. INAPLICABILIDADE.
A redução a zero das alíquotas da contribuição para o PIS e da Cofins incidentes sobre as receitas de vendas de mercadorias destinadas ao consumo ou à industrialização na Zona Franca de Manaus (ZFM) somente se deu a partir de 23 de julho de 2004. A alteração legal denota a inocorrência de isenção anterior, pois operações até então isentas não poderiam se submeter à alíquota zero posteriormente definida em lei, dada a incompatibilidade de convivência desses institutos de direito tributário.
FRETES SOBRE VENDAS E ARMAZENAGEM.
As despesas com fretes e armazenagem nas operações de venda somente passaram a dar direito a creditamento na apuração das contribuições pelo regime da não cumulatividade após a edição da Lei nº 10.833/2003.
Numero da decisão: 3803-004.400
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, pelo voto de qualidade, em negar provimento ao recurso. Vencidos os conselheiros João Alfredo Eduão Ferreira (relator), Juliano Eduardo Lirani e Jorge Victor Rodrigues, que davam provimento parcial para excluir da base de cálculo as vendas para a Zona Franca de Manaus (ZFM). Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Hélcio Lafetá Reis.
(assinado digitalmente)
Corintho Oliveira Machado - Presidente.
(assinado digitalmente)
João Alfredo Eduão Ferreira Relator.
(assinado digitalmente)
Hélcio Lafetá Reis Redator designado.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Corintho Oliveira Machado (Presidente), Hélcio Lafetá Reis (Redator designado), Belchior Melo de Sousa, Jorge Victor Rodrigues, Juliano Eduardo Lirani e João Alfredo Eduão Ferreira (Relator).
Nome do relator: JOAO ALFREDO EDUAO FERREIRA
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ementa_s : Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/07/2003 a 31/07/2003 RECEITAS DE VENDAS A EMPRESAS SEDIADAS NA ZONA FRANCA DE MANAUS (ZFM). ISENÇÃO. INOCORRÊNCIA. ALÍQUOTA ZERO. INAPLICABILIDADE. A redução a zero das alíquotas da contribuição para o PIS e da Cofins incidentes sobre as receitas de vendas de mercadorias destinadas ao consumo ou à industrialização na Zona Franca de Manaus (ZFM) somente se deu a partir de 23 de julho de 2004. A alteração legal denota a inocorrência de isenção anterior, pois operações até então isentas não poderiam se submeter à alíquota zero posteriormente definida em lei, dada a incompatibilidade de convivência desses institutos de direito tributário. FRETES SOBRE VENDAS E ARMAZENAGEM. As despesas com fretes e armazenagem nas operações de venda somente passaram a dar direito a creditamento na apuração das contribuições pelo regime da não cumulatividade após a edição da Lei nº 10.833/2003.
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Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/07/2003 a 31/07/2003 RECEITAS DE VENDAS A EMPRESAS SEDIADAS NA ZONA FRANCA DE MANAUS (ZFM). ISENÇÃO. INOCORRÊNCIA. ALÍQUOTA ZERO. INAPLICABILIDADE. A redução a zero das alíquotas da contribuição para o PIS e da Cofins incidentes sobre as receitas de vendas de mercadorias destinadas ao consumo ou à industrialização na Zona Franca de Manaus (ZFM) somente se deu a partir de 23 de julho de 2004. A alteração legal denota a inocorrência de isenção anterior, pois operações até então isentas não poderiam se submeter à alíquota zero posteriormente definida em lei, dada a incompatibilidade de convivência desses institutos de direito tributário. FRETES SOBRE VENDAS E ARMAZENAGEM. As despesas com fretes e armazenagem nas operações de venda somente passaram a dar direito a creditamento na apuração das contribuições pelo regime da não cumulatividade após a edição da Lei nº 10.833/2003. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, pelo voto de qualidade, em negar provimento ao recurso. Vencidos os conselheiros João Alfredo Eduão Ferreira (relator), Juliano Eduardo Lirani e Jorge Victor Rodrigues, que davam provimento parcial para excluir da base de cálculo as vendas para a Zona Franca de Manaus (ZFM). Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Hélcio Lafetá Reis. (assinado digitalmente) Corintho Oliveira Machado Presidente. (assinado digitalmente) AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 06 5. 91 45 83 /2 00 9- 66 Fl. 134DF CARF MF Impresso em 09/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/08/2013 por HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 09/08/2013 p or JOAO ALFREDO EDUAO FERREIRA, Assinado digitalmente em 05/09/2013 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO, A ssinado digitalmente em 08/08/2013 por HELCIO LAFETA REIS Processo nº 11065.914583/200966 Acórdão n.º 3803004.400 S3TE03 Fl. 135 2 João Alfredo Eduão Ferreira – Relator. (assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis – Redator designado. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Corintho Oliveira Machado (Presidente), Hélcio Lafetá Reis (Redator designado), Belchior Melo de Sousa, Jorge Victor Rodrigues, Juliano Eduardo Lirani e João Alfredo Eduão Ferreira (Relator). Relatório Tratase de PER/DCOMP transmitido em 29/06/2006, que buscou compensar créditos alegadamente pagos a maior de PIS/Pasep de competência julho de 2003, com débitos de IRPJ, período de apuração maio de 2006, no valor total original de R$ 223,21. Por meio de despacho decisório eletrônico a DRF em Novo Hamburgo/RS não homologou a compensação requerida, sob a alegação de que o pagamento indicado fora integralmente utilizado para quitação de débitos do contribuinte. Irresignado, o sujeito passivo apresentou manifestação de inconformidade alegando em síntese que: 1. Em junho de 2006 o contribuinte efetuou uma revisão nos seus cálculos tributários, tendo apurado R$ 2.863,38 de PIS a pagar. Como havia pago R$ 3.016,17 identificou pagamento a maior de R$ 152,19. 2. A situação apontada pela fiscalização decorre de um equívoco do responsável contábil, que não retificou as declarações fiscais (DCTF, DIPJ e DACON). Para corrigir essa situação o contribuinte elaborou DCTF retificadora entregue em 28/10/2009, 3. Observase, portanto, que ocorreu erro de fato, e, nesses casos legislação prevê a possibilidade de revisão, conclusão com fulcro no art. 149, do CTN. 4. Requer o reconhecimento do credito apontado e a homologação da compensação transmitida. Ao final anexa Razão Contábil da conta "PIS Pago a Maior"; Razão Contábil da Conta "COFINS Pago a Maior"; Planilha de Apuração de créditos PIS / COFINS; DCTF 4o Trimestre 2003 Retificadora. A DRJ Porto Alegre/RS constatou que existiam elementos indicadores da plausibilidade do alegado erro de fato, e determinou a realização de diligência nos termos dos art. 18 e art. 29 do decreto 70.235/1972, para que se providenciasse análise envolvendo a demonstração e composição da base de cálculo dos créditos referentes ao período de apuração em questão. Fl. 135DF CARF MF Impresso em 09/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/08/2013 por HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 09/08/2013 p or JOAO ALFREDO EDUAO FERREIRA, Assinado digitalmente em 05/09/2013 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO, A ssinado digitalmente em 08/08/2013 por HELCIO LAFETA REIS Processo nº 11065.914583/200966 Acórdão n.º 3803004.400 S3TE03 Fl. 136 3 No relatório de diligência, registrouse que foi glosado o montante informado pelo interessado como "Despesas de armazenagem de mercadorias e fretes nas operações de vendas”, em razão do fato de que não havia previsão legal em 2003 para o desconto de despesas incorridas com fretes pagos ou creditados a outras pessoas jurídicas domiciliadas no país, pois isso somente se tornou possível a partir de 1° de fevereiro de 2004. Foi glosado também o montante informado como "Receitas Isentas, não Alcançadas pela Incidência da Contribuição, com Suspensão ou Sujeitas à Alíquota Zero", sob o fundamento de que somente a partir de 26 de julho de 2004, as vendas, efetuadas por pessoas jurídicas estabelecidas fora da ZFM, de mercadorias destinadas ao consumo ou à industrialização na ZFM poderiam ser desconsideradas na apuração da Contribuição devida. Inconformado o sujeito passivo apresentou manifestação de inconformidade contra o relatório da diligência realizada, argumentando resumidamente que: 1. As despesas com fretes utilizadas pela manifestante na consecução de suas atividades sempre deram direito ao crédito, desde a instituição da não cumulatividade da contribuição, conforme previsto na Lei n.° 10.637/2002, em seu artigo 3o , bem como na IN RFB n.° 209/2002 e na Solução de Consulta n.° 210, emitido pela SRRF/80 RF/Disit, de 25/06/2009. 2. As vendas a Zona Franca de Manaus se comparam a exportações por força do Decreto Lei no 288/77, corroborado pelo art. 40 do ADCT, da CF/88, combinado com o §2° do art. 149 da CF/88. A DRJ Porto Alegre/RS julgou improcedente a manifestação de inconformidade, ementando como se segue: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/07/2003 a 31/07/2003 Ementa: FRETES SOBRE VENDAS E ARMAZENAGEM. Os fretes sobre vendas e armazenagem só geraram créditos para a apuração da contribuição sob o regime não cumulativo a partir da edição da Lei nº 10.833/2003, no caso do ônus ser suportado pelo vendedor. ZONA FRANCA DE MANAUS. IMUNIDADE. ISENÇÃO. Não há imunidade ou isenção do PIS para as receitas decorrentes de vendas a empresas situadas na Zona Franca de Manaus (ZFM), posto que só a partir da publicação da Lei n.º 10.996, de 2004, passou a existir norma prescrevendo alíquota zero do PIS para vendas, realizadas por pessoa jurídica estabelecida fora da ZFM, destinadas ao consumo ou à industrialização na referida Zona. Manifestação de Inconformidade Improcedente Fl. 136DF CARF MF Impresso em 09/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/08/2013 por HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 09/08/2013 p or JOAO ALFREDO EDUAO FERREIRA, Assinado digitalmente em 05/09/2013 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO, A ssinado digitalmente em 08/08/2013 por HELCIO LAFETA REIS Processo nº 11065.914583/200966 Acórdão n.º 3803004.400 S3TE03 Fl. 137 4 Direito Creditório Não Reconhecido O sujeito passivo protocolizou Recurso Voluntário contra o acórdão que negou seu direito creditório. Aduz os mesmos argumentos e pedidos de sua manifestação de inconformidade. É o relatório. Voto Vencido Conselheiro João Alfredo Eduão Ferreira O recurso é tempestivo e preenche os demais requisitos para sua admissibilidade, portanto, dele tomo conhecimento. Das despesas com frete e armazenagem. O direito ao creditamento do PIS sobre estas despesas só foi reconhecido a partir de 01/02/2004, nos termos dispostos no Art. 15 da Lei nº 10.833/2003, que instituiu o regime da não cumulatividade para a COFINS. Passemos à leitura do dispositivo: Art. 15 . Aplicase à contribuição para o PIS/PASEP não cumulativa de que trata a Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002, o disposto: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) I nos incisos I e II do § 3º do art. 1º desta Lei; (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) II nos incisos VI, VII e IX do caput e nos §§ 1º e 10 a 20 do art. 3º desta Lei; (Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004) O art. 3º, inc. IX, da mesma lei, faz referência às despesas com fretes e armazenagem, verbis: “Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...) IX armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda, nos casos dos incisos I e II, quando o ônus for suportado pelo vendedor. (...)” O art. 93, inciso I, da lei referida, discorre acerca da vigência da alteração trazida pela art. 15, verbis: “Art. 93. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos, em relação: I aos arts. 1º a 15 e 25, a partir de 1º de fevereiro de 2004; (...)” Fl. 137DF CARF MF Impresso em 09/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/08/2013 por HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 09/08/2013 p or JOAO ALFREDO EDUAO FERREIRA, Assinado digitalmente em 05/09/2013 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO, A ssinado digitalmente em 08/08/2013 por HELCIO LAFETA REIS Processo nº 11065.914583/200966 Acórdão n.º 3803004.400 S3TE03 Fl. 138 5 O presente se refere a discussão de alegado crédito de PIS – não cumulativo relativo ao período de julho de 2003, portanto, não está albergado pela vigência da Lei nº 11.051, de 2004, que alterou o inciso II do art. 15 da Lei nº 10.833/2003. O dispositivo invocado, Lei n. 10.637/2002, art. 3º, inciso II, trata de serviços utilizados como insumos, ou que fazem parte do processo produtivo, que não é o caso de armazenagem de mercadoria e fretes nas operações de vendas. Entendemos que no presente caso, o contribuinte não possui direito de creditamento em relação ao PIS/Pasep pago sobre despesas com frete e armazenagem. Das vendas realizadas para a Zona Franca de Manaus. Referente à incidência do PIS sobre as vendas de mercadorias destinadas à Zona Franca de Manaus, passemos a analise da legislação pertinente. No tocante especificamente a Zona Franca de Manaus O art. 4º do Decreto Lei nº 288, de 28 de fevereiro de 1967 prescreve uma “equiparação” entre as exportações e as remessas de mercadorias nacionais para consumo ou industrialização na Zona Franca de Manaus, para efeitos fiscais e nos termos da legislação em vigor, verbis: “Art 4º A exportação de mercadorias de origem nacional para consumo ou industrialização na Zona Franca de Manaus, ou reexportação para o estrangeiro, será para todos os efeitos fiscais, constantes da legislação em vigor, equivalente a uma exportação brasileira para o estrangeiro.” A Constituição Federal de 1988 estabeleceu que as contribuições sociais não incidirão sobre as receitas decorrentes de exportação, nos termos do artigo abaixo transcrito: “Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.(...) § 2º As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput deste artigo: I não incidirão sobre as receitas decorrentes de exportação;” No Ato das Disposições Constitucionais Transitórias em seu art. 40 está previsto a manutenção dos incentivos fiscais pelo prazo de vinte e cinco anos, albergando as vendas realizadas pela contribuinte: Art. 40. É mantida a Zona Franca de Manaus, com suas características de área livre de comércio, de exportação e importação, e de incentivos fiscais, pelo prazo de vinte e cinco anos, a partir da promulgação da Constituição. Posteriormente, foi editada a Medida Provisória n° 202, publicada em 26 de julho de 2004, convertida na Lei n° 10.996, de 2004, cujo art. 2° reduziu a zero as alíquotas de Fl. 138DF CARF MF Impresso em 09/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/08/2013 por HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 09/08/2013 p or JOAO ALFREDO EDUAO FERREIRA, Assinado digitalmente em 05/09/2013 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO, A ssinado digitalmente em 08/08/2013 por HELCIO LAFETA REIS Processo nº 11065.914583/200966 Acórdão n.º 3803004.400 S3TE03 Fl. 139 6 PIS e da Cofins sobre as receitas de vendas de mercadorias destinadas ao consumo ou à industrialização na Zona Franca de Manaus ZFM, por pessoa jurídica estabelecida fora da ZFM, verbis: “Art. 2 o Ficam reduzidas a 0 (zero) as alíquotas da Contribuição para o PIS/PASEP e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social COFINS incidentes sobre as receitas de vendas de mercadorias destinadas ao consumo ou à industrialização na Zona Franca de Manaus ZFM, por pessoa jurídica estabelecida fora da ZFM.” Conclusão A não incidência do PIS encontra respaldo na combinação das regras constantes do art. 4º do DecretoLei nº 288/67, do art. 40 do ADCT e do art. 149, § 2º, da Constituição Federal. Entendemos que o fato da legislação especifica do PIS não trazer nada acerca da não incidência requerida não muda o disposto no Decreto Lei nº 288/67. Os dispositivos legais vigentes, acima transcritos, nos leva à conclusão de que as vendas a empresas sediadas na ZFM são equiparadas a exportação, e como tal gozam de isenção do PIS. Para tanto, recorro ao voto proferido pelo Ministro Teori Albino Zavascki no Recurso Especial nº 1.084.380RS, assim ementado “(...)4. Nos termos do art. 40 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias ADCT, da Constituição de 1988, a Zona Franca de Manaus ficou mantida "com suas características de área de livre comércio, de exportação e importação, e de incentivos fiscais, por vinte e cinco anos, a partir da promulgação da Constituição". Ora, entre as "características" que tipificam a Zona Franca destacase esta de que trata o art. 4º do Decreto lei 288/67, segundo o qual "a exportação de mercadorias de origem nacional para consumo ou industrialização na Zona Franca de Manaus, ou reexportação para o estrangeiro, será para todos os efeitos fiscais, constantes da legislação em vigor, equivalente a uma exportação brasileira para o estrangeiro". Portanto, durante o período previsto no art. 40 do ADCT e enquanto não alterado ou revogado o art. 4º do DL 288/67, há de se considerar que, conceitualmente, as exportações para a Zona Franca de Manaus são, para efeitos fiscais, exportações para o exterior. Logo, a isenção relativa à COFINS e ao PIS é extensiva à mercadoria destinada à Zona Franca. Precedentes: RESP. 223.405, 1ª T. Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 01.09.2003 e RESP. 653.721/RS, 1ª T., Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 26.10.2004) “ Grifamos Pelo exposto voto por DAR PARCIAL PROVIMENTO ao presente recurso no sentido de negar o direito aos créditos de frete e armazenagem de mercadoria e reconhecer o direito aos créditos relativos às vendas para a zona franca de Manaus. É como voto. Fl. 139DF CARF MF Impresso em 09/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/08/2013 por HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 09/08/2013 p or JOAO ALFREDO EDUAO FERREIRA, Assinado digitalmente em 05/09/2013 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO, A ssinado digitalmente em 08/08/2013 por HELCIO LAFETA REIS Processo nº 11065.914583/200966 Acórdão n.º 3803004.400 S3TE03 Fl. 140 7 João Alfredo Eduão Ferreira Relator Voto Vencedor Conselheiro Hélcio Lafetá Reis – Redator designado O presente voto vencedor se restringe à matéria relativa às vendas efetuadas para a Zona Franca de Manaus (ZFM), acompanhandose o voto do relator na parte relativa às despesas com frete e armazenagem nas operações de venda. De início, registrese que, não obstante o art. 4° do DecretoLei n° 288/1967 ter equiparado a venda de mercadorias para a Zona Franca de Manaus (ZFM) a uma exportação para o estrangeiro, deve ser ressalvado que tal determinação se aplicava aos fatos tributários disciplinados pela legislação então vigente, não estendendo seus efeitos às normas supervenientes de regência da matéria. A Medida Provisória n° 2.15835/2001 estabelece, em seu art. 14, que a isenção da Cofins e da Contribuição para o PIS se aplica às hipóteses elencadas em seus incisos I a IX, não havendo referência expressa ou literal à Zona Franca de Manaus, fato esse que, por si só, já afastaria a isenção pleiteada. Portanto, seriam aplicáveis ao presente caso somente as hipóteses de isenção dos incisos IV, VI, VIII e IX, a seguir discriminadas: a) receitas do fornecimento de mercadorias ou serviços para uso ou consumo a bordo em embarcações e aeronaves em tráfego internacional, quando o pagamento for efetuado em moeda conversível; b) receitas auferidas pelos estaleiros navais brasileiros nas atividades de construção, conservação modernização, conversão e reparo de embarcações préregistradas ou registradas no Registro Especial Brasileiro REB, instituído pela Lei n° 9.432, de 8 de janeiro de 1997; c) receitas de vendas realizadas pelo produtorvendedor às empresas comerciais exportadoras de que trata o DecretoLei n° 1.248, de 1972, destinada ao fim específico de exportação; e d) receitas de vendas efetuadas com fim específico de exportação para o exterior, às empresas comerciais exportadoras registradas na Secretaria de Comércio Exterior do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior. No período de 1° de fevereiro de 1999 a 17 de dezembro de 2000 – período esse que não alcança o presente processo –,vigia a redação original do inciso I do § 2° do art. 14 da Medida Provisória nº 1.8586/1999 – dicção essa que constou do dispositivo até a edição da Medida Provisória n° 2.03724/2000 –, que, expressamente, excluía as receitas de vendas à Zona Franca de Manaus da previsão legal isentiva. A medida liminar que foi deferida pelo Supremo Tribunal Federal (STF) na ADI n° 2.3489/2000 suspendeu a eficácia da expressão "na Zona Franca de Manaus" que Fl. 140DF CARF MF Impresso em 09/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/08/2013 por HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 09/08/2013 p or JOAO ALFREDO EDUAO FERREIRA, Assinado digitalmente em 05/09/2013 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO, A ssinado digitalmente em 08/08/2013 por HELCIO LAFETA REIS Processo nº 11065.914583/200966 Acórdão n.º 3803004.400 S3TE03 Fl. 141 8 constava do inciso I do § 2° do art. 14 da Medida Provisória n° 2.03724/2000, mas apenas com efeitos ex nunc, não alcançando, portanto o período identificado no parágrafo anterior. Não obstante tal decisão do STF, remanesceu no dispositivo legal (inciso I do § 2° do art. 14 da Medida Provisória n° 2.03724/2000) o afastamento da isenção em relação às vendas realizadas para “empresa estabelecida na Amazônia Ocidental ou em área de livre comércio” (grifei). Considerando que, de acordo com o art. 40 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, a Zona Franca de Manaus é uma área de livre comércio, temse que a isenção sob comento permaneceu afastada nos casos da espécie. Além disso, em 23 de julho de 2004, a Medida Provisória nº 202, convertida, em 9 de novembro de 2004, na Lei n° 10.996, inovou em relação a essa matéria nos seguintes termos: Art. 2°. Ficam reduzidas a O (zero) as alíquotas da Contribuição para o PIS/PASEP e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social COFINS incidentes sobre as receitas de vendas de mercadorias destinadas ao consumo ou à industrialização na Zona Franca de Manaus ZFM, por pessoa jurídica estabelecida fora da ZFM §1° Para os efeitos deste artigo, entendemse como vendas de mercadorias de consumo na Zona Franca de Manaus ZFM as que tenham como destinatárias pessoas jurídicas que as venham utilizar diretamente ou para comercialização por atacado ou a varejo. §2° Aplicamse às operações de que trata o caput deste artigo as disposições do inciso II do §2° do art. 3° da Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e do inciso II do §2° do art. 3° da Lei n°10.833, de 29 de dezembro de 2003. Constatase do excerto acima que, a partir de sua vigência – que não alcança o caso sob análise –, as alíquotas das contribuições foram reduzidas a zero, o que denota a inexistência de isenção ou imunidade anterior, uma vez que não haveria justificativa que sustentasse uma alíquota zero relativamente a fatos isentos ou imunes, dada a incompatibilidade de convivência desses institutos de direito tributário. Portanto, concluise pela atuação escorreita da autoridade fiscal ao não reconhecer a isenção pleiteada relativa às vendas para a ZFM. Diante do exposto, voto por NEGAR PROVIMENTO ao recurso, em razão da inexistência de isenção ou imunidade nas vendas destinadas à Zona Franca de Manaus (ZFM) e da falta de previsão legal, aplicável ao período sob análise, do direito a crédito decorrente de armazenamento de mercadorias e fretes nas operações de vendas. É como voto. (assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis – Redator designado. Fl. 141DF CARF MF Impresso em 09/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/08/2013 por HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 09/08/2013 p or JOAO ALFREDO EDUAO FERREIRA, Assinado digitalmente em 05/09/2013 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO, A ssinado digitalmente em 08/08/2013 por HELCIO LAFETA REIS Processo nº 11065.914583/200966 Acórdão n.º 3803004.400 S3TE03 Fl. 142 9 Fl. 142DF CARF MF Impresso em 09/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/08/2013 por HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 09/08/2013 p or JOAO ALFREDO EDUAO FERREIRA, Assinado digitalmente em 05/09/2013 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO, A ssinado digitalmente em 08/08/2013 por HELCIO LAFETA REIS
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Numero do processo: 10707.001676/2008-82
Turma: Segunda Turma Especial da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Sep 17 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Tue Sep 24 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF
Exercício: 2004
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. ACÓRDÃO COM FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. PRELIMINAR DE NULIDADE REJEITADA.
Rejeita-se a preliminar de nulidade de acórdão amparada em falta de motivação, pois o acórdão contém fundamentação suficiente para a decisão adotada.
LANÇAMENTO COM BASE EM DEPÓSITOS BANCÁRIOS. FATOS GERADORES A PARTIR DE 01/01/1997.
A Lei n.° 9.430/1996, vigente a partir de 1° de janeiro de 1997, estabeleceu, em seu artigo 42, uma presunção legal de omissão de rendimentos que autoriza o lançamento do imposto correspondente quando o titular da conta bancária não comprovar, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos valores depositados em sua conta de depósito.
OMISSÃO DE RECEITAS. PRESUNÇÃO LEGAL. DEPÓSITOS BANCÁRIOS.
A presunção estabelecida no art. 42 da Lei nº 9.430/96 dispensa o Fisco de comprovar o consumo da renda representada pelos depósitos bancários sem origem comprovada. Aplicação da Súmula CARF nº 26.
Recurso negado.
Numero da decisão: 2802-002.490
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário nos termos do voto do relator.
(Assinado digitalmente)
Jorge Claudio Duarte Cardoso Presidente e Relator.
EDITADO EM: 19/09/2013
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Jorge Cláudio Duarte Cardoso (Presidente), Jaci de Assis Júnior, German Alejandro San Martín Fernández, Dayse Fernandes Leite, Julianna Bandeira Toscano e Carlos André Ribas de Mello.
Nome do relator: JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO
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ementa_s : Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Exercício: 2004 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. ACÓRDÃO COM FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. PRELIMINAR DE NULIDADE REJEITADA. Rejeita-se a preliminar de nulidade de acórdão amparada em falta de motivação, pois o acórdão contém fundamentação suficiente para a decisão adotada. LANÇAMENTO COM BASE EM DEPÓSITOS BANCÁRIOS. FATOS GERADORES A PARTIR DE 01/01/1997. A Lei n.° 9.430/1996, vigente a partir de 1° de janeiro de 1997, estabeleceu, em seu artigo 42, uma presunção legal de omissão de rendimentos que autoriza o lançamento do imposto correspondente quando o titular da conta bancária não comprovar, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos valores depositados em sua conta de depósito. OMISSÃO DE RECEITAS. PRESUNÇÃO LEGAL. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. A presunção estabelecida no art. 42 da Lei nº 9.430/96 dispensa o Fisco de comprovar o consumo da renda representada pelos depósitos bancários sem origem comprovada. Aplicação da Súmula CARF nº 26. Recurso negado.
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário nos termos do voto do relator. (Assinado digitalmente) Jorge Claudio Duarte Cardoso Presidente e Relator. EDITADO EM: 19/09/2013 Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Jorge Cláudio Duarte Cardoso (Presidente), Jaci de Assis Júnior, German Alejandro San Martín Fernández, Dayse Fernandes Leite, Julianna Bandeira Toscano e Carlos André Ribas de Mello.
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ACÓRDÃO COM FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. PRELIMINAR DE NULIDADE REJEITADA. Rejeitase a preliminar de nulidade de acórdão amparada em falta de motivação, pois o acórdão contém fundamentação suficiente para a decisão adotada. LANÇAMENTO COM BASE EM DEPÓSITOS BANCÁRIOS. FATOS GERADORES A PARTIR DE 01/01/1997. A Lei n.° 9.430/1996, vigente a partir de 1° de janeiro de 1997, estabeleceu, em seu artigo 42, uma presunção legal de omissão de rendimentos que autoriza o lançamento do imposto correspondente quando o titular da conta bancária não comprovar, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos valores depositados em sua conta de depósito. OMISSÃO DE RECEITAS. PRESUNÇÃO LEGAL. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. A presunção estabelecida no art. 42 da Lei nº 9.430/96 dispensa o Fisco de comprovar o consumo da renda representada pelos depósitos bancários sem origem comprovada. Aplicação da Súmula CARF nº 26. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário nos termos do voto do relator. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 70 7. 00 16 76 /2 00 8- 82 Fl. 402DF CARF MF Impresso em 24/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/09/2013 por JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO, Assinado digitalmente em 19 /09/2013 por JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO 2 (Assinado digitalmente) Jorge Claudio Duarte Cardoso – Presidente e Relator. EDITADO EM: 19/09/2013 Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Jorge Cláudio Duarte Cardoso (Presidente), Jaci de Assis Júnior, German Alejandro San Martín Fernández, Dayse Fernandes Leite, Julianna Bandeira Toscano e Carlos André Ribas de Mello. Relatório Tratase de lançamento de Imposto de Renda de Pessoa Física do exercício 2004, anocalendário 2003, com base de apuração de omissão de (a) rendimentos de atividade rural e (b) depósitos bancários de origem não comprovada, mais juros de mora e multa de ofício de 75%, consoante Termo de Verificação Fiscal (fls. 265/292). A autoridade fiscal não emitiu Requisição de Informação Financeira – RMF, utilizou os extratos bancários apresentados pelo contribuinte em atendimento à intimação fiscal. Cuidase de encerramento parcial de fiscalização que envolveu também outros exercícios. Não foi impugnada a omissão de rendimentos da atividade rural. Na impugnação alegouse a impossibilidade de apurar imposto de renda com base em depósitos bancários, por não representarem fato gerador do imposto, por contrariar o princípio da estrita legalidade, os valores depositados sequer superam os valores declarados, a autoridade não demonstrou que os depósitos foram renda omitida, a movimentação financeira somente poderia ensejar lançamento se documentada por meio de quebra de sigilo fiscal, nunca a partir de planilhas feitas de forma unilateral, a multa é inconstitucional por ser confiscatória, ilegalidade da taxe Selic (RESP 215.881PR). A impugnação foi indeferida, em síntese, sob fundamento de que (a) a presunção legal do art. 42 da Lei 9.4230/1996 dispensa o fisco de comprovar o acréscimo patrimonial, pois presume rendimentos omitidos os depósitos para os quais o contribuinte, devidamente intimado, não comprovar, com documentação hábil e idônea, a origem dos recursos, não havendo violação ao princípio da legalidade, (b) o contribuinte não apresentou documentos que identificassem a origem dos valores creditados, o que impediu uma possível revisão do crédito apurado, (c) a multa e os juros foram exigidos conforme previsões legais específicas e não cabe à Administração apreciar alegação de inconstitucionalidade, (d) as decisões indicadas pelo impugnante não possuem eficácia de norma complementar com força vinculante neste julgado. Ciência em 25/08/2011. Recurso voluntário interposto em 23/09/2011. Em suma, a pela recursal tem por argumentos: Fl. 403DF CARF MF Impresso em 24/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/09/2013 por JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO, Assinado digitalmente em 19 /09/2013 por JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO Processo nº 10707.001676/200882 Acórdão n.º 2802002.490 S2TE02 Fl. 363 3 1. nulidade da decisão de primeira instância por falta de motivação, limitandose o julgador a afirmar que o contribuinte não provou suas alegações, sem enunciar as circunstâncias de fato e os elementos de direito que levaram à decisão; 2. os depósitos bancários não podem fundamentar a exigência do imposto pois não representam acréscimo patrimonial, fato gerador do imposto de renda; 3. o cotejo dos depósitos com os valores declarados impede considerar presunção de omissão de receita, os valores depositados são inferiores ao declarado; para aplicar a presunção, não basta a existência de depósitos bancários, é necessário que estes pareçam renda omitida; 4. o lançamento sem elementos suficientes da ocorrência do fato gerador viola o princípio da legalidade e seus corolários como o da tipicidade cerrada; 5. indica precedentes administrativos e judiciais que repelem a exigência do imposto de renda com base em depósitos bancários; 6. a autoridade fiscal não demonstrou que tenha havido evolução patrimonial ou que os valores tributados representem renda consumida; 7. em decorrência do princípio da eventualidade, alega que devem ser deduzidos os valores declarados pelo contribuinte, há plena identidade entre os depósitos e os valores declarados, quando não há coincidência de valores, não se pode exigir da pessoa física exatidão contábil própria das grandes empresas, indica precedente deste Conselho no tocante à subtração do valor declarado como rendimentos tributáveis; e 8. a multa aplicada equivale a 150%, tendo em vista alegação de dolo, fraude ou simulação, contudo o Conselho vem decidindo que a mera presença de depósitos bancários não autoriza exigir multa qualificada. É o relatório. Voto Conselheiro Jorge Claudio Duarte Cardoso, Relator O recurso é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, dele devese tomar conhecimento. No entendimento deste relator não há óbice ao julgamento do recurso voluntário pela razões resumidas abaixo: Antes de iniciar análise do mérito, destacase ser incontroverso que o contribuinte apresentou os extratos bancários à autoridade fiscal, o que diferencia o caso concreto da hipótese do Recurso Extraordinário nº 601.314, fato relevante quanto à análise acerca da aplicação do §1º do art. 62A do Regimento Interno do CARF, notadamente pela Fl. 404DF CARF MF Impresso em 24/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/09/2013 por JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO, Assinado digitalmente em 19 /09/2013 por JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO 4 interpretação restritiva que lhe é dada pela Portaria CARF nº 01/2012, o que leva a reconhecer que não há impedimento Regimental ao prosseguimento do julgamento. A preliminar de nulidade do acórdão recorrido deve ser rejeitada, pois o voto condutor contém motivação suficiente para a decisão adotada, a saber: a) a presunção legal amparase no art. 42 da Lei 9.430/1996, que inaugurou regime jurídico diverso do existente na vigência da Lei 8.021/1990, de forma que o fisco tem o dever de identificar os depósitos e intimar o contribuinte para justificar, com documentação hábil e idônea, a origem dos recursos depositados, sem precisar comprovar o consumo da renda ou o acréscimo patrimonial, e se o contribuinte não comprova da forma retromencionada é lícito exigir imposto tendo os depósitos como rendimentos omitidos (fls. 357/358); b) o contribuinte não apresentou documentos que identificassem a origem dos valores creditados, o que impediu a possível revisão do lançamento (fls. 358). No mérito propriamente dito, a maior parte das alegações do recorrente sucumbe diante das Súmulas do CARF nº 2 e 26, as quais são de adoção obrigatória pelos membros do CARF. Súmula CARF nº 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Súmula CARF nº 26: A presunção estabelecida no art. 42 da Lei nº 9.430/96 dispensa o Fisco de comprovar o consumo da renda representada pelos depósitos bancários sem origem comprovada. Os precedentes indicados pelo recorrente referemse ao regime jurídico anterior à Lei 9.430/1996 ou foram superados pelo entendimento sumulado. Passase a analisar as alegações não prejudicadas pelas referidas Súmulas. O recorrente não apresentou documentação alusiva aos depósitos tributados, sequer contrapôs fatos ou argumentos à fundamentação do acórdão recorrido, que apontou que essa falta impediria a revisão do crédito apurado. Portanto, está configurada a hipótese prevista no art. 42 da Lei 9.430/1996 que fundamenta a autuação. Não procede a alegação de que os depósitos em questão são inferiores à renda declarada. Essa premissa do recorrente foi afastada no Termo de Verificação Fiscal, no ponto em que a autoridade fiscal apontou que, em atendimento à intimação fiscal, o contribuinte informou que, no anocalendário 2003, a movimentação financeira correspondia à movimentação normal de sua atividade rural, porém a autoridade demonstrou que o total dos depósitos foi de R$161.205,86, enquanto o total da receita bruta da atividade rural declarada somou R$30.522,31 e, desse valor, apenas R$20.897,59 foi comprovada com as notas fiscais da empresa Parmalat, os quais foram considerados como comprovação de depósitos (fls. 285/286), de forma que o lançamento de ofício incidiu somente sobre a diferença, o que leva a afastar, também, o pleito para subtrair a renda declarada. Fl. 405DF CARF MF Impresso em 24/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/09/2013 por JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO, Assinado digitalmente em 19 /09/2013 por JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO Processo nº 10707.001676/200882 Acórdão n.º 2802002.490 S2TE02 Fl. 364 5 A alegação acerca da multa de 150% é rejeitada porque não houve lançamento de multa qualificada, a multa lançada foi a de ofício ordinária (75%, vide fls. 260) que independe de dolo. Destarte, NEGO PROVIMENTO ao recurso voluntário. (Assinado digitalmente) Jorge Claudio Duarte Cardoso Fl. 406DF CARF MF Impresso em 24/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/09/2013 por JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO, Assinado digitalmente em 19 /09/2013 por JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO
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Numero do processo: 19515.002519/2008-16
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Jun 20 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Wed Aug 21 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Normas de Administração Tributária
Ano-calendário: 2003, 2004
EMBARGOS DECLARATÓRIOS. ERRO MATERIAL.
Identificado erro material no acórdão, acolhem-se os embargos declaratórios que o apontaram para a devida correção.
Embargos acolhidos
Acórdão rerratificado
Numero da decisão: 2202-002.347
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade, acolher os embargos para, rerratificando o acórdão embargado, corrigir a conclusão do voto condutor do acórdão nº 2201-01.186, de 28 de julho de 2011 para "dar provimento ao recurso", e confirmar a decisão constante do dispositivo do acórdão embargado.
Assinatura digital
Pedro Paulo Pereira Barbosa Presidente e relator
Participaram da sessão: Pedro Paulo Pereira Barbosa, Maria Lúcia Moniz de Aragao Calomino Astorga, Antonio Lopo Martinez, Rafael Pandolfo, Jimir Doniak Junior (suplente convocado) e Pedro Anan Junior. Ausente justificadamente o Conselheiro Fábio Brun Goldschimidt.
Nome do relator: PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA
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ementa_s : Assunto: Normas de Administração Tributária Ano-calendário: 2003, 2004 EMBARGOS DECLARATÓRIOS. ERRO MATERIAL. Identificado erro material no acórdão, acolhem-se os embargos declaratórios que o apontaram para a devida correção. Embargos acolhidos Acórdão rerratificado
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade, acolher os embargos para, rerratificando o acórdão embargado, corrigir a conclusão do voto condutor do acórdão nº 2201-01.186, de 28 de julho de 2011 para "dar provimento ao recurso", e confirmar a decisão constante do dispositivo do acórdão embargado. Assinatura digital Pedro Paulo Pereira Barbosa Presidente e relator Participaram da sessão: Pedro Paulo Pereira Barbosa, Maria Lúcia Moniz de Aragao Calomino Astorga, Antonio Lopo Martinez, Rafael Pandolfo, Jimir Doniak Junior (suplente convocado) e Pedro Anan Junior. Ausente justificadamente o Conselheiro Fábio Brun Goldschimidt.
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ERRO MATERIAL. Identificado erro material no acórdão, acolhemse os embargos declaratórios que o apontaram para a devida correção. Embargos acolhidos Acórdão rerratificado Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade, acolher os embargos para, rerratificando o acórdão embargado, corrigir a conclusão do voto condutor do acórdão nº 220101.186, de 28 de julho de 2011 para "dar provimento ao recurso", e confirmar a decisão constante do dispositivo do acórdão embargado. Assinatura digital Pedro Paulo Pereira Barbosa – Presidente e relator Participaram da sessão: Pedro Paulo Pereira Barbosa, Maria Lúcia Moniz de Aragao Calomino Astorga, Antonio Lopo Martinez, Rafael Pandolfo, Jimir Doniak Junior (suplente convocado) e Pedro Anan Junior. Ausente justificadamente o Conselheiro Fábio Brun Goldschimidt. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 19 51 5. 00 25 19 /2 00 8- 16 Fl. 364DF CARF MF Impresso em 22/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/08/2013 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 19/ 08/2013 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA 2 Relatório Cuidase de embargos declaratórios interpostos pela DERAT/SÃO PAULO/SP em face do acórdão nº 220101.186, de 28 de julho de 2011. A DERAT/SÃO PAULO aponta inconsistência entre o dispositivo do acórdão e a conclusão do seu voto condutor. Anota que enquanto no primeiro consta o provimento ao recurso, no outro se diz que o recurso foi parcialmente provido para excluir o item 02 da autuação. Em exame preliminar de admissibilidade, a Senhora Presidente da Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção do CARF acolheu os embargos determinando a reinclusão do processo em pauta para seu exame pelo Colegiado. É o relatório. Voto Conselheiro Pedro Paulo Pereira Barbosa Os embargos foram interpostos tempestivamente e atendem aos demais pressupostos de admissibilidade. Fundamentação Como se colhe do relatório, a embargante aponta descompasso entre o dispositivo do acórdão e a conclusão do seu voto condutor. Enquanto no primeiro consta o provimento ao recurso, no segundo consta o provimento parcial ao recurso para a exclusão do item 02 da autuação. O erro é evidente e decorre de lapso manifesto. Notase, inclusive, que sequer a autuação objeto do processo tinha o referido item 02. Cumpre, pois, acolher os embargos que apontaram a falha para a devida correção. É o que passo a examinar. Compulsando o acórdão embargado, verifico, do seu relatório e do voto, que a autuação objeto do processo referese apenas à exigência da multa regular, da qual se concluiu pela improcedência, conforme fundamentos ali expostos. Apenas na conclusão do voto, por evidente lapso, se fez referência a um inexistente item 02. Cumpre, pois, para sanar o vício, apenas corrigir a conclusão do voto condutor do acórdão para, simplesmente, dar provimento ao recurso. Conclusão Fl. 365DF CARF MF Impresso em 22/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/08/2013 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 19/ 08/2013 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA Processo nº 19515.002519/200816 Acórdão n.º 2202002.347 S2C2T2 Fl. 3 3 Ante o exposto, encaminho meu voto no sentido de acolher os embargos para, rerratificando o acórdão embargado, corrigir a conclusão do voto condutor do acórdão nº 220101.186, de 28 de julho de 2011 para “dar provimento ao recurso”, e confirmar a decisão constante do dispositivo do acórdão embargado. Assinatura digital Pedro Paulo Pereira Barbosa – relator Fl. 366DF CARF MF Impresso em 22/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/08/2013 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 19/ 08/2013 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA
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