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Numero do processo: 13227.900241/2014-51
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Apr 24 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Thu May 16 00:00:00 UTC 2019
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Período de apuração: 01/10/2010 a 31/12/2010
CONTRIBUIÇÃO AO PIS E COFINS. REGIME MONOFÁSICO. AQUISIÇÃO DE COMBUSTÍVEIS. DIREITO A CRÉDITO. FRETE. REVENDA. VAREJISTA. POSSIBILIDADE.
O artigo 3º, inciso I das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 garante o direito ao crédito correspondente aos produtos adquiridos para revenda, mas excetua textualmente o direito ao crédito da aquisição de combustíveis, os quais são tributados pela Contribuições pelo regime monofásico (artigo 3º, inciso I, alínea "b"). Tal exceção, contudo, não invalida o direito ao crédito referente ao frete pago pelo comprador do combustível para revenda, que compõe o custo de aquisição do produto (art. 289, §1º do RIR/99). Isto porque o frete é uma operação autônoma em relação à aquisição do combustível, paga à transportadora, na sistemática de incidência da não-cumulatividade. Sendo os regimes de incidência distintos, do produto (combustível) e do frete (transporte), permanece o direito ao crédito referente ao frete pago pelo comprador do combustível para revenda.
CONTRIBUIÇÃO AO PIS E COFINS. NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITO. MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO. BENS DE PEQUENO VALOR OU DE VIDA ÚTIL INFERIOR A UM ANO. BENFEITORIAS.
Os materiais de construção adquiridos em grande quantidade (concreto, areia, ferragens, pisos, forros e revestimentos, materiais para instalações elétricas e hidráulicas) utilizados em construção, benfeitoria ou reforma, devem ser ativados, independentemente do custo unitário, tendo em vista a sua utilização conjunta e incorporação ao imóvel (artigo 79 e 81, inciso II do Código Civil). Dessarte, os dispêndios com materiais de construção, assim como se dá com as benfeitorias, devem ser contabilizados no ativo imobilizado e, como tais, somente geram direito de crédito da Contribuição ao PIS e COFINS na forma de depreciação.
CONTRIBUIÇÃO AO PIS E COFINS. NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITO. ALUGUÉIS DE MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS VINCULADOS A BENFEITORIAS.
Os dispêndios com aluguéis de máquinas e equipamentos destinados à realização de benfeitorias devem ser contabilizados no ativo imobilizado e, como tais, somente geram direito de crédito de PIS e Cofins na forma de depreciação.
CRÉDITOS DE PIS/COFINS. RESSARCIMENTO. TAXA SELIC. APLICAÇÃO DA SÚMULA CARF Nº 125.
Por expressa vedação legal, não incide atualização monetária sobre créditos da Contribuição ao PIS e da COFINS, nos termos dos artigos 13 e 15, VI, da Lei nº 10. 833, de 2003.
Numero da decisão: 3402-006.474
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, em dar parcial provimento ao Recurso Voluntário para reverter as glosas referentes aos gastos com frete na aquisição de combustíveis para revenda. Vencidos os Conselheiros Maria Aparecida Martins de Paula, Pedro Sousa Bispo e Waldir Navarro Bezerra que negavam provimento ao recurso.
(assinado digitalmente)
Waldir Navarro Bezerra - Presidente
(assinado digitalmente)
Thais De Laurentiis Galkowicz - Relatora
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Rodrigo Mineiro Fernandes, Diego Diniz Ribeiro, Maria Aparecida Martins de Paula, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Pedro Sousa Bispo, Cynthia Elena de Campos, Thais De Laurentiis Galkowicz e Waldir Navarro Bezerra.
Nome do relator: THAIS DE LAURENTIIS GALKOWICZ
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REGIME MONOFÁSICO. AQUISIÇÃO DE COMBUSTÍVEIS. DIREITO A CRÉDITO. FRETE. REVENDA. VAREJISTA. POSSIBILIDADE. O artigo 3º, inciso I das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 garante o direito ao crédito correspondente aos produtos adquiridos para revenda, mas excetua textualmente o direito ao crédito da aquisição de combustíveis, os quais são tributados pela Contribuições pelo regime monofásico (artigo 3º, inciso I, alínea "b"). Tal exceção, contudo, não invalida o direito ao crédito referente ao frete pago pelo comprador do combustível para revenda, que compõe o custo de aquisição do produto (art. 289, §1º do RIR/99). Isto porque o frete é uma operação autônoma em relação à aquisição do combustível, paga à transportadora, na sistemática de incidência da nãocumulatividade. Sendo os regimes de incidência distintos, do produto (combustível) e do frete (transporte), permanece o direito ao crédito referente ao frete pago pelo comprador do combustível para revenda. CONTRIBUIÇÃO AO PIS E COFINS. NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITO. MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO. BENS DE PEQUENO VALOR OU DE VIDA ÚTIL INFERIOR A UM ANO. BENFEITORIAS. Os materiais de construção adquiridos em grande quantidade (concreto, areia, ferragens, pisos, forros e revestimentos, materiais para instalações elétricas e hidráulicas) utilizados em construção, benfeitoria ou reforma, devem ser ativados, independentemente do custo unitário, tendo em vista a sua utilização conjunta e incorporação ao imóvel (artigo 79 e 81, inciso II do Código Civil). Dessarte, os dispêndios com materiais de construção, assim como se dá com as benfeitorias, devem ser contabilizados no ativo imobilizado e, como tais, somente geram direito de crédito da Contribuição ao PIS e COFINS na forma de depreciação. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 22 7. 90 02 41 /2 01 4- 51 Fl. 302DF CARF MF 2 CONTRIBUIÇÃO AO PIS E COFINS. NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITO. ALUGUÉIS DE MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS VINCULADOS A BENFEITORIAS. Os dispêndios com aluguéis de máquinas e equipamentos destinados à realização de benfeitorias devem ser contabilizados no ativo imobilizado e, como tais, somente geram direito de crédito de PIS e Cofins na forma de depreciação. CRÉDITOS DE PIS/COFINS. RESSARCIMENTO. TAXA SELIC. APLICAÇÃO DA SÚMULA CARF Nº 125. Por expressa vedação legal, não incide atualização monetária sobre créditos da Contribuição ao PIS e da COFINS, nos termos dos artigos 13 e 15, VI, da Lei nº 10. 833, de 2003. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, em dar parcial provimento ao Recurso Voluntário para reverter as glosas referentes aos gastos com frete na aquisição de combustíveis para revenda. Vencidos os Conselheiros Maria Aparecida Martins de Paula, Pedro Sousa Bispo e Waldir Navarro Bezerra que negavam provimento ao recurso. (assinado digitalmente) Waldir Navarro Bezerra Presidente (assinado digitalmente) Thais De Laurentiis Galkowicz Relatora Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Rodrigo Mineiro Fernandes, Diego Diniz Ribeiro, Maria Aparecida Martins de Paula, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Pedro Sousa Bispo, Cynthia Elena de Campos, Thais De Laurentiis Galkowicz e Waldir Navarro Bezerra. Relatório Tratase de recurso voluntário interposto em face da decisão proferida pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento (“DRJ”) de Fortaleza, que julgou improcedente a manifestação de inconformidade apresentada pela Contribuinte, sobre crédito relativo à Contribuição ao PIS e a COFINS. Por bem consolidar os fatos ocorridos até a decisão da DRJ, com riqueza de detalhes, colaciono o relatório do Acórdão recorrido in verbis: Tratase de Manifestação de Inconformidade contra Despacho Decisório emitido pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de JiparanáRO (fls. 31), que deferiu parcialmente/indeferiu o crédito pleiteado pelo contribuinte através do PER n° 22960.36861.280211.1.1 106408 Através do referido PER, o contribuinte solicitou o ressarcimento de R$ 20.104,61, a título de Pis Não Cumulativo Fl. 303DF CARF MF Processo nº 13227.900241/201451 Acórdão n.º 3402006.474 S3C4T2 Fl. 334 3 Mercado Interno do período de apuração 4º Trimestre/2010, com a subsequente compensação de débitos, através de DCOMP, tendo a RFB reconhecido o crédito de R$ 0,00. A diferença se de deu em razão das glosas dos seguintes créditos: 1. créditos indevidos sobre gastos com frete na aquisição de combustíveis para revenda; 2. créditos indevidos sobre gastos com a realização de benfeitorias; 3. créditos indevidos sobre locações de máquinas e equipamentos utilizados em benfeitorias; 4. créditos indevidos apurados sobre a aquisição de bens para revenda sujeitos à incidência monofásica; 5. créditos indevidos apurados sobre a devolução de vendas de bens sujeitos à incidência monofásica; As glosas se deram no âmbito de procerdimento auditoria levada a efeito para apurar os créditos de PIS e Cofins declarados pelo contribuinte em DACON no ano calendário 2010. As glosas foram objeto de Manifestação de Inconformidade nos processos abaixo discriminados. Esses processos, por tratarem de matérias conexas, decorrentes dos mesmos fatos, estão sendo julgados conjuntamente na presente sessão. O detalhamento e a fundamentação das glosas, bem como a apuração dos saldos credores/devedores de PIS e Cofins, mês a mês, constam do Relatório Fiscal de fls. 35/216. A relação das notas fiscais objeto de glosa consta dos Anexos I a IV. Fl. 304DF CARF MF 4 Ciente do Despacho Decisório, o contribuinte apresentou tempestivamente, conforme Despacho de fl. 245, a Manifestação de Inconformidade de fls. 3/31, alegando em síntese que: Do direito de crédito: a Recorrente realiza a venda de gasolinas, óleo diesel e demais combustíveis, sendo seus produtos destinadas ao mercado interno e tributados à alíquota zero para PIS e Cofins, conforme determina a legislação vigente; a Recorrente, com base no artigo 3º das Leis 10.637/2002 para PIS e artigo 3º da Lei 10.833/2003 para COFINS, realizou créditos sobre insumos e serviços necessários a atividade que exerce. No entanto, cabe ressaltar, que não se apropriou de créditos sobre a aquisição de combustíveis, já que estes são tributados pelo regime monofásico e não dão direito a créditos; considerando que seu produto final é tributado à alíquota zero, com base no artigo 17 da Lei 11.033/2004 e artigo 16 da Lei 11.116/2005 a empresa protocolou através do programa Perdcomp os pedidos de ressarcimento dos créditos vinculados a saídas para o mercado interno, bem como apresentou para o período a Dacon a fim de demonstrar a apuração das contribuições para o PIS e a Cofins; Créditos indevidos sobre gastos com frete na aquisição de combustíveis para revenda: o agente fiscal transcreveu toda esta legislação para dizer que há vedação expressa para desconto de créditos sobre aquisições de combustíveis e, por extensão, também “não há como permitir o desconto de créditos em relação ao frete, o qual compõe o custo de aquisição de tais bens (combustíveis)” (cfe Relatório Fiscal – pg 21); a redação da norma que exclui os combustíveis da base de crédito é clara. E com base nesta norma que a Recorrente não tomou créditos de PIS e Cofins sobre as aquisições de combustíveis. No entanto, em momento alguma qualquer norma relativa ao PIS e Cofins disciplinou qualquer regra acerca de custo ou insumos/serviços vinculados; o artigo 3º das leis 10.637/2002 e 10.833/2003 autoriza expressamente que as empresas submetidas ao regime não cumulativo poderão creditarse de “bens e serviços utilizados como insumos na prestação de serviços, na produção, na fabricação de bens ou produtos destinados à venda”; o frete é um insumo necessário e imprescindível para a realização da atividade comercial a que se propõem a Recorrente. o frete é uma operação comercial totalmente independente da compra do combustível, tem fornecedores distintos e Fl. 305DF CARF MF Processo nº 13227.900241/201451 Acórdão n.º 3402006.474 S3C4T2 Fl. 335 5 documentos fiscais (NFs) distintos, de forma que o pagamento deste serviço independe da operação “compra de combustível”; a Receita Federal, através da IN 404/2004, conceituou insumo para fins de créditos de Cofins e atribuiu o conceito que se aplica ao IPI, pois conceituou insumos apenas para empresas que realizam a fabricação de algum produto. Ao editar tal norma, a RFB foi além do seu dever de normatizar, ao tentar impor um conceito restritivo e oriundo das regras de IPI, já que o conceito estabelecido pela IN remete à fabricação ou produção, desgaste e alteração; a questão já foi tema de decisões do CARF e de tribunais judiciais que em suas decisões entenderam que os créditos de PIS/Cofins devem abranger todo custo ou despesa necessária à atividade da empresa; da mesma forma que vem decidindo o CARF e os Tribunais, as Soluções de Consulta da Receita Federal também dispõem neste sentindo, reconhecendo inclusive o frete sobre compras como insumo. Créditos indevidos sobre gastos com a realização de benfeitorias: a empresa trata como benfeitorias as definidas nos §§ 2º e 3º do artigo 96 do Novo Código Civil, Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002, a saber: “São necessárias as que têm por fim conservar o bem ou evitar que se deteriore” ou ainda, “podem facilitar seu uso”; todas as manutenções e reparos necessários à conservação das instalações, prédio e reformas da estrutura física da empresa, necessárias e utilizadas para realização da atividade fim da empresa, são lançados a título de benfeitorias; o regulamento do Imposto de Renda – RIR/99 em seu artigo 301, define o tratamento dado as pequenas despesas e dita que os custos de aquisição cujo valor sejam de até R$ 326,61 ou se de valor maior e que sua vida útil seja de até um ano podem ser lançadas diretamente como custos, sem serem imobilizadas; as benfeitorias são de valores inferiores ao limite ou de vida útil menos que um ano, foram lançadas direto como custos no mês incorrido, portanto não sofrem depreciação; para que funcione adequadamente e o cliente se sinta bem, constantemente são realizados benfeitorias em todo o empreendimento; Fl. 306DF CARF MF 6 como há grande movimentação de veículos pesados no pátio, como o calçamento é a base de lajota, constantemente são realizados reparos no pátio e nos muros que cercam o estabelecimento, com a utilização de pó de pedra, areias, cimentos, brita, etc. e com geração de entulhos; na área de abastecimento, como já afirmado, caminhões de grande porte circulam nas rampas, constantemente há reparos, com a utilização de ferragens, cimento, brita, pinturas em geral, sinalizações, troca de telhas da cobertura, manutenção em forros de PVC, gerando entulhos, etc; no que se refere aos banheiros destinados aos motoristas, sempre ocorre quebra de pias e vasos sanitários, culminado com sua troca, manutenção de chuveiros, hidráulica, lâmpadas, instalações elétricas, pisos, revestimentos, telhados, peças de reposição do aquecimento solar, pinturas em geral, etc. com geração de entulhos; esta é a destinação dos materiais adquiridos pela empresa, a título de benfeitorias, em que são utilizadas na manutenção de todas as instalações e que são úteis e necessárias para a conservação do patrimônio e realização da venda; estas pequenas manutenções/reparos denominados benfeitorias no caso em análise são efetuados sem projeto de execução, de forma que os documentos que comprovam sua realização são as notas fiscais e cupons fiscais de pagamentos de materiais e serviços, todas já apresentados ao Auditor e integrantes a este processo; na verdade, benfeitorias são obras ou gastos realizados na coisa imóvel, com a finalidade de conservála, melhorála ou embelezála, com o intuito na atividade comercial, em dar boa aparência ao ambiente e atrair o cliente. Se essas obras ou gastos mudassem a natureza da coisa imóvel, aí sim deveria haver um projeto, não podendo então ser consideradas como benfeitorias e sim como imobilizações e sofreriam a depreciação ou a amortização em caso de bens de terceiros; Créditos indevidos sobre locações de máquinas e equipamentos utilizados em benfeitorias. o Auto de Infração glosou integralmente os valores dos aluguéis de máquinas e equipamentos pagos à Pessoas Jurídicas; o art. 3° inciso IV das Leis nºs 10.637/2002 (PIS) e 10.833/2003 (Cofins) é expresso em admitir o desconto de crédito de de “aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos, pagos a pessoa jurídica, utilizados nas atividades da empresa”; no entanto, o agente fiscal fundamentou sua glosa no fato de tais máquinas e equipamentos terem sido alugados para realização das benfeitorias em prédios próprios e de terceiros e nesta condição deveriam estas despesas ter sido imobilizadas e os créditos tomados através dos encargos e depreciação e amortização; Fl. 307DF CARF MF Processo nº 13227.900241/201451 Acórdão n.º 3402006.474 S3C4T2 Fl. 336 7 a legislação é clara quando autoriza a realização de créditos sobre aluguéis de máquinas e equipamentos, desde que pagos à pessoa jurídica. Somente isso; a legislação que autoriza o lançamento de créditos sobre aluguéis de máquinas e equipamentos pagos a pessoas jurídicas não estabelece qual deverá ser a contabilização de tal serviço, tampouco determina o que deve ser imobilizado ou não; Créditos indevidos apurados sobre a aquisição de bens para revenda sujeitos à incidência monofásica: a Recorrente equivocadamente considerou como tributadas alguns tipos de mercadorias que tem incidência monofásica para PIS e Cofins, conforme apontou o agente fiscal em seu relatório, no qual relacionou os itens excluídos; é correta a referida exclusão, se confirmada a tomada de créditos de produtos monofásicos. Mas também será correta a análise da base de débitos, já que a Recorrente oferecia a tributação todos os produtos sobre os quais tomava crédito; em momento algum, o Auditor Fiscal manifestouse no Relatório Fiscal acerca dos pagamentos indevidos efetuados pela Recorrente. Também não apresentou qualquer demonstrativo de cálculo que pudessem contemplar tais ajustes; assim, para que a glosa de tais itens esteja correta é preciso que se analisem os tipos de produtos, se monofásicos ou não e, também a base de débitos, para que o ajuste seja correto; desta forma, é justo e correto que tais valores sejam revistos, tanto em relação ao débito quanto em relação ao crédito; desde já requerse tal ajuste, para que a empresa não seja duplamente prejudicada, tendo em vista que o Despacho Decisório em debate excluiu o crédito e manteve o débito. Créditos indevidos apurados sobre a devolução de vendas de bens sujeitos à incidência monofásica: indevidamente a recorrente tomou créditos sobre devolução de mercadorias que tem incidência monofásica para PIS e Cofins conforme apontou o agente fiscal em seu relatório, no qual relacionou os itens excluídos; a contabilização dos créditos na devolução de vendas de mercadorias sujeitas à incidência monofásica é prova de que a empresa tributou indevidamente esses produtos na saída; Fl. 308DF CARF MF 8 desta forma, é justo e correto que tais valores sejam revistos, tanto em relação ao débito quanto em relação ao crédito; desde já requerse tal ajuste, para que a empresa não seja triplamente prejudicada, tendo em vista que o Despacho Decisório em debate excluiu o crédito e manteve o débito. Das compensações. como a Requerente faz jus ao crédito na integralidade solicitada, requer igualmente na integralidade a homologação das compensações realizadas e não homologadas ou homologadas parcialmente por insuficiência ou inexistência de crédito no Despacho Decisório; Suspensão da exigibilidade dos débitos: de acordo com o art. 151, inciso II do CTN, o débito deve ter sua exigibilidade suspensa; Ao final, requer a Recorrente. 1. Seja acolhido a presente Manifestação de Inconformidade; 2. Seja Reformado o Despacho Decisório ora guerreado para o fim de Reconhecer os créditos da Recorrente de PIS NÃO CUMULATIVO no montante de 20.104,61 referente ao 4º Trimestre/2010, eis que apurados na forma da legislação em vigor e de direito; 3. Que sejam incluídos no montante da base de cálculo de créditos os valores relativos ao insumo frete sobre compras de mercadorias destinadas à venda, eis que compõem o custo dos produtos comercializados pela Recorrente, foram por ela suportados e atendem a condição de Insumo conforme determina a legislação de regência da matéria. 4. Que seja determinada a inclusão na base de créditos dos valores lançados a título de benfeitorias em imóveis próprios e de terceiros, eis que atendem o conceito de benfeitoria e a legislação de regência. 5. Que sejam incluídos no montante da base de créditos os valores pagos a título de locação de máquinas e equipamentos pagos a Pessoas Jurídicas, eis que legítimos, conforme comprovam os documentos anexados pela Recorrente, e que atendem a legislação de regência da matéria; 6. Que, seja determinada também a revisão da base de cálculo dos débitos, para o fim de ajustar os valores efetivamente devidos, já que a Recorrente tributou todos os produtos sobre os quais tomou crédito, inclusive os supostamente sujeitos a regime monofásico e da devolução de vendas de tais produtos; 7. Que em relação a todos os itens acima sejam afastadas interpretações equivocadas e diversas das constantes nas Leis Fl. 30 29 10.633/2002 e 10.833/2003, eis que tais normas são claras e não cabe a agente fiscal criar novas regras; Fl. 309DF CARF MF Processo nº 13227.900241/201451 Acórdão n.º 3402006.474 S3C4T2 Fl. 337 9 8. Que seja determinada a imediata suspensão da exigência do crédito tributário em face das disposições do artigo 151 do Código Tributário Nacional até que seja proferido despacho decisório definitivo; Sobreveio então o Acórdão da 5ª Turma da DRJ/FOR, negando provimento à manifestação de inconformidade da Contribuinte, cuja ementa foi lavrada nos seguintes termos: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Período de apuração: 01/10/2010 a 31/12/2010 PIS/COFINS. EMPRESA DISTRIBUIDORA OU REVENDEDORA. FRETE NA AQUISIÇÃO DE COMBUSTÍVEIS. Os distribuidores e varejistas de combustíveis, tributados à alíquota zero de PIS e Cofins nas vendas, em razão do regime monofásico, não podem creditarse dos custos de frete incidentes na compra dos combustíveis. BENFEITORIAS. Os dispêndios com benfeitorias, sejam elas necessárias, úteis ou voluptuárias, devem ser contabilizados no ativo imobilizado e, como tais, somente geram direito de crédito de PIS e Cofins na forma de depreciação. BENFEITORIAS. BENS DE PEQUENO VALOR OU DE VIDA ÚTIL INFERIOR A UM ANO. Os materiais de construção adquiridos em grande quantidade (concreto, areia, ferragens, pisos, forros e revestimentos, materiais para instalações elétricas e hidráulicas) utilizados em construção, benfeitoria ou reforma, devem ser ativados, independentemente do custo unitário, tendo em vista a sua utilização conjunta e incorporação ao imóvel (art 43 do CC). ALUGUÉIS DE MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS VINCULADOS A BENFEITORIAS. Os dispêndios com aluguéis de máquinas e equipamentos destinados à realização de benfeitorias devem ser contabilizados no ativo imobilizado e, como tais, somente geram direito de crédito de PIS e Cofins na forma de depreciação. DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. DILIGÊNCIA/PERÍCIA. Nos processos em que se discute direito creditório, sua comprovação incumbe ao contribuinte, que deve carrear aos autos os elementos probatórios correspondentes. Não se presta a diligência ou perícia a suprir deficiência probatória, seja do contribuinte ou do fisco. Irresignada, a Contribuinte interpôs Recurso Voluntário a este Conselho, em que repisa os argumentos apresentados em sua manifestação de inconformidade. Contudo, não foram objeto de recurso: i) a exclusão dos créditos sobre bens para revenda sujeitos à incidência monofásica da Contribuição ao PIS e da COFINS; ii) a exclusão dos créditos sobre devolução de vendas de bens sujeitos à incidência monofásica da Contribuição ao PIS e da Fl. 310DF CARF MF 10 COFINS. Ademais, foi apresentado novo tópico acerca do direito à atualização dos créditos pleiteados pela taxa Selic. É o relatório. Voto Conselheira Thais De Laurentiis Galkowicz, Relatora Os requisitos de admissibilidade do recurso voluntário encontramse devidamente preenchidos, de modo que passo a apreciação do mérito. Mas antes, saliento que este processo está sendo julgado conjuntamente com os demais processos de ressarcimento, bem como com o auto de infração lavrado contra a Recorrente, sendo que as razões adotadas neste último são aqui aplicadas. 1. Créditos indevidos sobre gastos com frete na aquisição de combustíveis para revenda A Recorrente é empresa dedicada preponderantemente ao comércio varejista de combustíveis e lubrificantes, conforme se depreende do seu Contrato Social e é salientado pela autoridade lançadora no Relatório fiscal, nos seguintes termos: "a atividade comercial da contribuinte, consiste, resumidamente, na revenda de combustíveis e lubrificantes (Matriz – Vilhena/RO e Filial 1 – Porto Velho/RO), com exceção da Filial 2 – Vilhena/RO, denominada “Fazenda Batista”, que tem como atividade principal o reflorestamento." É então dentro desse específico setor da economia que deve ser analisada a tributação da Contribuição ao PIS e da COFINS no presente caso. Pois bem. Os combustíveis (gasolina, óleo diesel, querosene de aviação e outros) a partir de 1º de julho de 2000 são tributados pelas referidas Contribuições pela modalidade monofásica, incidindo uma única vez no fabricante ou importador, desonerando a receita da venda desses produtos nos distribuidores e varejistas. Como é consabido, a incidência monofásica tem por objetivo concentrar a incidência tributária, de modo que são aplicadas aos produtores ou importadores alíquotas diferenciadas, superiores às básicas, enquanto os demais (atacadistas e verejistas) são tributados à alíquota zero. Cumpre destacar que a incidência monofásica não se confunde com o instituto da substituição tributária, uma vez que nesta última as receitas estão obrigatoriamente sujeitas ao regime cumulativo, o que não acontece na primeira. Dessa forma, mesmo dentro da sistemática monofásica, os produtos sujeitos às alíquotas diferenciadas poderão estar sujeitos ao regime cumulativo ou não cumulativo, de acordo com o regime de tributação da pessoa jurídica (presumido ou real, respectivamente). Fl. 311DF CARF MF Processo nº 13227.900241/201451 Acórdão n.º 3402006.474 S3C4T2 Fl. 338 11 Ou seja, a incidência monofásica não é exceção à aplicação do regime não cumulativo e, consequentemente, no desconto de créditos inerente à essa modalidade de tributação. 1 Contudo, há regras na legislação que precisam ser observadas. Quando ocorre a tributação concentrada no início da cadeia produtiva, não haverá a apuração de créditos e débitos nas etapas posteriores. Por isso é que, com relação aos varejistas, acertadamente o artigo 3º, inciso I das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 garante o direito ao crédito correspondente aos produtos adquiridos para revenda, mas excetua o direito ao crédito da aquisição de combustíveis (dentre outros produtos), os quais são tributados pela Contribuições pelo regime monofásico (artigo 3º, inciso I, alínea "b"). Vejamos: Art. 3o Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: I bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos referidos: a) no inciso III do § 3o do art. 1o desta Lei; e b) nos §§ 1o e 1oA do art. 2o desta Lei; Assim, não há dúvida de que não poderia a Recorrente tomar crédito dos combustíveis que adquire para revenda. E corretamente não o fez. Tal exceção ao creditamento dos produtos atingidos pela monofasia, contudo, não invalida o direito ao crédito referente ao frete pago pelo comprador do combustível para revenda. Explico. Mas antes de tudo, ressalto que não se discute aqui o direito ao crédito segundo a regra do artigo 3º, inciso II, das Leis n. 10.637/2002 (PIS) e 10.833/2003 (COFINS), na condição de insumo necessário. Com efeito, a discussão em torno do que seriam insumos para fins de apuração de créditos da não cumulatividade das Contribuições não guarda relação com o caso dos autos, vez que o inciso II do artigo 3º cuida de hipótese de bens e serviços, utilizados como insumo, na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda. Essa, contudo, não é a situação da Recorrente, que pagava o frete na aquisição de bem destinado para a revenda. A revenda, enquanto operação comercial (como o atacado e o varejo), não se confunde com a prestação de serviços ou com a produção de bens, como de longa data vaticinam a Receita Federal, este Conselho e o Poder Judiciário. O direito ao crédito do frete referente à compra de mercadorias para revenda, aplicável ao presente caso decorre, isto sim, do próprio inciso I do artigo 3º das Leis n. 10.637/2002 (PIS) e 10.833/2003 (COFINS) Tratando especificamente do frete de empresas varejistas, a doutrina já se manifestou em diversas ocasiões, exatamente no sentido do seu resguardo pelo supracitado 1 BERGAMINI, Adolpho. et alii. Manual do PIS e da COFINS. São Paulo: Fiscosoft Editora Ltda, 2013, pp. 367 a 369. Fl. 312DF CARF MF 12 dispositivo legal (inciso I do artigo 3º da Lei n. 10/.833/2003 e 10.837/2002). As palavras de Marco Aurélio Greco2 sobre o tema são as seguintes: Assim, quando uma empresa adquire para revenda determinado bem e contrata o respectivo transporte, este faz parte indissociável da aquisição a que se refere o inciso "I", ainda que seja um dispêndio separado do preço do bem em sentido técnico. Realmente, só tem sentido adquirir para revender se o comprador receber o que comprou, pois, sem isto, não poderá garantir a entrega ao cliente. Portanto, para quem compra para revenda, o direito ao crédito de PIS/COFINS sobre o frete pago para que o bem chegue em seu estabelecimento está abrangido pelo inc. I do art. 3º da Lei n. 10.833/2003. A conclusão, de fato, não poderia ser outra. Afinal, o frete compõe o custo de aquisição do produto, conforme dispõe o artigo 289, §1º do RIR/99, vigente à época dos fatos: Art. 289. O custo das mercadorias revendidas e das matérias primas utilizadas será determinado com base em registro permanente de estoques ou no valor dos estoques existentes, de acordo com o Livro de Inventário, no fim do período de apuração (DecretoLei nº 1.598, de 1977, art. 14). § 1º O custo de aquisição de mercadorias destinadas à revenda compreenderá os de transporte e seguro até o estabelecimento do contribuinte e os tributos devidos na aquisição ou importação Nesse sentido, a própria Receita Federal já se manifestou em algumas oportunidades sobre o direito ao crédito decorrente do frete contratado na aquisição de produtos para revenda: Solução de Consulta Nº 234, de 13 de Agosto de 2007 Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social COFINS O contribuinte poderá descontar créditos calculados em relação aos bens adquiridos para revenda ou utilizados como insumos na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda. O valor do frete incidente na compra destes bens integra o custo de aquisição, podendo, portanto, compor a base de cálculo na apuração dos créditos da COFINS. Dispositivos Legais: Lei Nº 10.833, de 2003, art. 3º; RIR/99, art. 289,§ 1º e Instrução Normativa SRF Nº 247, de 2002, art. 66. Assunto: Contribuição para o PIS O contribuinte poderá descontar créditos calculados em relação aos bens adquiridos para revenda ou utilizados como insumos na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda. O valor do frete incidente na compra destes bens integra o custo 2 PIS e COFINS Fretes pagos para o transporte de Mercadorias. in PEIXOTO, Marcelo Magalhães e MOREIRA JUNIOR, Gilberto de Castro (coords). PIS e COFINS à luz da jurisprudência do CARF Conselho Administrativo de Recursos Fiscais Volume 2. São Paulo: MP Editora, 2013, p 356. Fl. 313DF CARF MF Processo nº 13227.900241/201451 Acórdão n.º 3402006.474 S3C4T2 Fl. 339 13 de aquisição, podendo, portanto, compor a base de cálculo na apuração dos créditos do PIS. Dispositivos Legais: Lei Nº 10.637, de 2002; Lei Nº 10.833, de 2003,arts. 15 e 16; RIR/99, art. 289, § 1º e Instrução Normativa SRF Nº 247, de 2002, art. 66. (grifamos). SOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 15 de 27 de Fevereiro de 2007 ASSUNTO: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social Cofins EMENTA: FRETES NA AQUISIÇÃO Os custos de transporte até o estabelecimento do contribuinte, pagos ou creditados a pessoa jurídica domiciliada no País, integram custo de aquisição de mercadorias destinadas à revenda, constituindo base de cálculo dos créditos a serem descontados das contribuições devidas. ICMSSUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA Para fins de determinação da base de cálculo da contribuição, independentemente de qual seja o regime de cobrança desta, o contribuinte substituto do ICMS pode excluir da receita bruta o respetivo valor cobrado a título de substituição tributária destacado em nota fiscal, visto não ter a natureza de receita própria. (grifamos) Daí é que a própria autoridade fiscal, ao lavrar o presente auto de infração, justificou a glosa no fato de que, por estar o combustível sujeito ao regime monofásico e não gerar direito a crédito de PIS e Cofins na aquisição pelo revendedor, do mesmo modo, não geraria direito a crédito o frete respectivo, já que compõe o custo de aquisição do combustível. Ou seja, admite que, caso inexistente a questão da monofasia com a vedação ao crédito do produto, seria o caso de se reconhecer o crédito relativo ao frete contratado pela varejista. Assim, o raciocínio da autoridade é claro: o frete segue a mesma sorte do produto transportado, no que diz respeito ao direito ao creditamento. Entretanto, há um erro na premissa adotada e, consequentemente, na conclusão que se chegou no lançamento tributário. Vejamos. A Recorrente adquire mercadorias para revenda (combustíveis), porém a empresa vendedora não entrega os produtos no seu pátio mais especificamente, em seus tanques. Dessa forma, ela precisa contratar serviços de fretes de outra pessoa jurídica (transportadora) para que o produto chegue até seus estabelecimentos e que possa ser destinado à venda. Este frete, enquanto receita da transportadora, é tributado pela Contribuição ao PIS e pela COFINS. Em outras palavras, no caso do frete pago pelo comprador, há duas notas fiscais distintas. Uma para a distribuidora e outra para o transportador. A Distribuidora é sujeita ao regime monofásico, mas o transportador é tributado pelo regime não cumulativo. Nesses termos, fica evidente que o frete é uma operação autônoma em relação a aquisição do combustível. Tratase, em verdade, de operação comercial com a transportadora, na sistemática de incidência da nãocumulatividade, sendo que, repitase, a sua receita pela transportadora é tributada pela Contribuições. Vejase que, efetivamente, a Recorrente contrata Fl. 314DF CARF MF 14 empresa transportadora para proceder o frete, emitindo nota fiscal específica para essa operação (distinta daquela emitida pela distribuidora de combustível), conforme informações constantes do Anexo I do auto de infração. Tais dispêndios, portanto, são custo de aquisição de serviços de fretes e não custo de aquisição de combustível. Ou seja, muito embora estejam relacionadas como acima mencionado, já que o custo do frete integra o custo de aquisição do bem para revenda, nos termos do artigo 289, §1º do RIR/99 são operações distintas, com fornecedores distintos, e o mais importante, regimes de incidência distintos. Dessarte, devem ser analisadas de forma separada no que tange ao direito crédito da Contribuição ao PIS e da COFINS. 3 Traçada tal premissa, fica clara a conclusão no sentido de que, sendo os regimes de incidência distintos, do produto (combustível, no modelo monofásico, pago ao distribuidor) e do frete (transporte, na nãocumulatividade, pago à empresa transportadora), não há que se falar que o destino do crédito do frete segue o mesmo daquele da mercadoria, como fez a autoridade fiscal ao fundamentar o lançamento tributário. Pelo contrário. Justamente em razão da distinção de regimes, permanece o direito ao crédito referente ao frete pago pelo comprador do combustível para revenda, nos termos do artigo 3º, inciso I das Leis 10.833/2003 e 10.637/2002, assim como existe para qualquer outro atacadista ou varejista que trabalhe com produtos tributados na sistemática da não cumulatividade. Não há na legislação nada que impeça tal creditamento para empresas como a Recorrente, já que inexiste critério de discrímem, em relação ao frete, do presente caso em comparação com qualquer outra empresa atacadista ou varejista. Inclusive, o raciocínio aqui empregado é o mesmo daquele adotado em outros julgamentos deste Conselho a respeito da possibilidade de tomada de crédito das Contribuições relativamente ao frete de produtos não tributados. Destaco a seguir passagem do voto da Conselheira Maysa De Sá Pittondo Deligne, no Acórdão 3402003.520, a respeito do tema: "Entretanto, ao contrário do que afirmou a fiscalização, o direito ao crédito pelo serviço de transporte prestado (frete) não se condiciona à tributação do bem transportado, inexistindo qualquer exigência nesse sentido na legislação. A restrição ao crédito se refere, APENAS, ao bem/serviço não tributado ou sujeito à alíquota zero (art. 3º, §2º, II, Leis n.º 10.637/2002 e n.º 10.833/2003), e não aos serviços tributados que possam ser a eles relacionados, como o caso: "Art. 3º (...) § 2o Não dará direito a crédito o valor: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) (...) II da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição. (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004)" (grifei) Como evidenciado pela fiscalização, não se discute aqui a natureza da operação sujeita ao crédito (frete na aquisição de 3 Não é demais reavivar a passagem da doutrina de Marco Aurélio Greco alhures transcrita, que confirma que tecnicamente os dispêndios com o produto e com o frete não se confundem: "assim, quando uma empresa adquire para revenda determinado bem e contrata o respectivo transporte, este faz parte indissociável da aquisição a que se refere o inciso "I", ainda que seja um dispêndio separado do preço do bem em sentido técnico." Fl. 315DF CARF MF Processo nº 13227.900241/201451 Acórdão n.º 3402006.474 S3C4T2 Fl. 340 15 bens para revenda, tributado e assumido pelo adquirente). O que se discute, apenas, é a suposta impossibilidade de tomada do crédito em razão do bem transportado ser sujeito à alíquota zero, restrição esta não trazida na Lei. Nesse sentido, vejamse outros acórdãos deste E. Conselho: "(...) CRÉDITOS. FRETE DE BENS QUE CONFIGURAM INSUMOS. SERVIÇO DE TRANSPORTE QUE CONFIGURA INSUMO, INDEPENDENTE DO BEM TRANSPORTADO ESTAR SUJEITO À CONTRIBUIÇÃO. O frete de um produto que configure insumo é, em si mesmo, um serviço aplicado como insumo na produção. O direito de crédito pelo serviço de transporte não é condicionado a que o produto transportado esteja sujeito à incidência das contribuições. Recurso Voluntário Provido em Parte Direito Creditório Reconhecido em Parte" (Processo n.º 13971.005212/200994 Sessão de 20/08/2014. Relator Alexandre Kern. Acórdão n.º 3403003.164. Voto Vencedor do Conselheiro Ivan Allegretti. Maioria grifei) "Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social Cofins Período de apuração: 01/10/2005 a 31/12/2005 (...) COFINS. NÃOCUMULATIVIDADE. SERVIÇOS VINCULADOS A AQUISIÇÕES DE BENS COM ALÍQUOTA ZERO. CREDITAMENTO. POSSIBILIDADE. É possível o creditamento em relação a serviços sujeitos a tributação (transporte, carga e descarga) efetuados em/com bens não sujeitos a tributação pela contribuição." (Processo n.º 10950.003052/200656. Sessão de 19/03/2013. Relator Rosaldo Trevisan. Acórdão n.º 3403001.938. Maioria grifei) A mesma premissa adotada pela fiscalização no presente caso, mantida pela decisão de primeira instância, foi afastada com veemência e clareza pelo I. Conselheiro Relator Rosaldo Trevisan em seu voto no julgamento do último acórdão acima ementado: "A fiscalização não reconhece o crédito por ausência de amparo normativo, e afirma que o frete e as referidas despesas integram o custo de aquisição do bem, sujeito à alíquota zero (por força do art. 1o da Lei no 10.925/2004), o que inibe o creditamento, conforme a vedação estabelecida pelo inciso II do § 2o do art. 3o da Lei no 10.637/2002 (em relação à Contribuição para o PIS/Pasep), e pelo inciso II do § 2o do art. 3o da Lei no 10.833/2003 (em relação à Cofins): (...) Contudo, é de se observar que o comando transcrito impede o creditamento em relação a bens não sujeitos ao pagamento da contribuição e serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição. Não trata o dispositivo de serviços sujeitos a tributação efetuados em/com bens não sujeitos a tributação (o que é o caso do presente processo). Improcedente assim a subsunção efetuada pelo julgador a quo no sentido de que o fato de o produto não ser tributado “contaminaria” também os serviços a ele associados. Vejase que é possível um bem não sujeito ao pagamento das contribuições ser objeto de uma operação de transporte Fl. 316DF CARF MF 16 tributada. E que o dispositivo legal citado não trata desse assunto" (grifei). Cito ainda no mesmo sentido, os Acórdãos nº 3403 001.944, de 09 de março de 2013 e 3302004.886, de 25 de outubro de 2017. Por tudo quanto exposto, voto no sentido de reverter as glosas referentes aos fretes de combustíveis. 2. Créditos indevidos sobre gastos com a realização de benfeitorias A glosa aqui tratada se deu porque, segundo a fiscalização, a Contribuinte se creditou da Contribuição ao PIS e da Cofins na aquisição de bens do ativo imobilizado diretamente sob forma de custo no mês em que incorrido, quando na realidade, deveria creditarse na forma de dapreciação futura. De outra parte, Recorrente afirma que as compras eram destinadas à benfeitorias necessárias à suas atividades e que, como tais, geram direito de crédito na forma de custos. Ou seja, a divergência repousa não no direito ao crédito em si, mas na forma de sua apropriação. A matéria em discussão é disciplinada pelo artigo 3° das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003, abaixo transcritos na parte que interessa à solução da presente lide: Lei 10.637, de 30 de dezembro de 2002 Art. 3o Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...) II bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2o da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da TIPI (...) VII edificações e benfeitorias em imóveis de terceiros, quando o custo, inclusive de mão deobra, tenha sido suportado pela locatária; (...) § 1º O crédito será determinado mediante a aplicação da alíquota prevista no caput do art. 2º desta Lei sobre o valor: (...) Fl. 317DF CARF MF Processo nº 13227.900241/201451 Acórdão n.º 3402006.474 S3C4T2 Fl. 341 17 III dos encargos de depreciação e amortização dos bens mencionados nos incisos VI e VII do caput, incorridos no mês; _________________________ Lei 10.833, de 29 de dezembro de 2003 Art. 3o Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...) II bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2o da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da TIPI (...) VII edificações e benfeitorias em imóveis próprios ou de terceiros, utilizados nas atividades da empresa; (...) §1º Observado o disposto no § 15 deste artigo, o crédito será determinado mediante a aplicação da alíquota prevista no caput do art. 2º desta Lei sobre o valor: (...) III dos encargos de depreciação e amortização dos bens mencionados nos incisos VI e VII do caput, incorridos no mês; Pela leitura dos dispositivos, vemos que existem duas formas de geração de crédito excludentes entre si. Os bens adquiridos como insumos (inciso II) geram direito de crédito diretamente sobre o custo incorrido no mês (§ 1º, inciso I). Enquanto isso, no caso dos bens do ativo imobilizado, o direito de crédito se dá na forma de futura depreciação (§ 1º, inciso III). É certo que o ativo imobilizado (artigo 179, inciso IV da Lei n. 6.404/76) 4 compreende os bens de natureza duradoura, destinados ao funcionamento normal da sociedade e do seu empreendimento, assim como os direitos exercidos com essa finalidade. 5 Em outras palavras, o ativo imobilizado compreende os bens e direitos necessários ao exercício contínuo das atividades da pessoa jurídica (vide artigo 301 do RIR/99 e CPC n. 27), aí incluídos aqueles que tem finalidade unicamente administrativa, ou seja, que não são empregados diretamente na 4 Art. 179. As contas serão classificadas do seguinte modo: (...) IV – no ativo imobilizado: os direitos que tenham por objeto bens corpóreos destinados à manutenção das atividades da companhia ou da empresa ou exercidos com essa finalidade, inclusive os decorrentes de operações que transfiram à companhia os benefícios, riscos e controle desses bens; 5 In: FIPECAFI. Manual de Contabilidade das Sociedades por Ações. São Paulo. Atlas, p. 198. Fl. 318DF CARF MF 18 produção ou na comercialização de mercadorias e de serviços, ou ainda, na locação, integram o ativo permanente. Também não há dúvidas de que as instalações prediais da empresa e, por conseguinte, as benfeitorias nelas realizadas, se inserem no conceito de ativos imobilizados. Logo, seus créditos de PIS e Cofins devem, em regra, ser calculados sobre a depreciação, conforme preconiza o citado artigo 3º, §1º, inciso III das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003. Somente seria possível a contabilização de bens ativáveis como custos se o valor unitário do bem fosse inferior a R$ 326,61 ou se sua vida útil inferior a um ano. No caso de bens valor unitário inferior a R$ 326,61, a contabilização como custo depende ainda de que atividade exercida não exija utilização de um conjunto desses bens. Tudo isso nos termos do artigo 301 do RIR/99, vigente à época dos fatos aqui tratados. In verbis: Art. 301. O custo de aquisição de bens do ativo permanente não poderá ser deduzido como despesa operacional, salvo se o bem adquirido tiver valor unitário não superior a trezentos e vinte e seis reais e sessenta e um centavos, ou prazo de vida útil que não ultrapasse um ano. § 1º Nas aquisições de bens, cujo valor unitário esteja dentro do limite a que se refere este artigo, a exceção contida no mesmo não contempla a hipótese onde a atividade exercida exija utilização de um conjunto desses bens. § 2º Salvo disposições especiais, o custo dos bens adquiridos ou das melhorias realizadas, cuja vida útil ultrapasse o período de um ano, deverá ser ativado para ser depreciado ou amortizado. Portanto, e como bem posto pela decisão Recorrida, em se tratando de bens corpóreos adquiridos para a manutenção das atividades da empresa, sua contabilização deverá ocorrer obrigatoriamente em conta do imobilizado, pouco importando se a aquisição se destina a manutenção, reparo, ampliação de instalações, com ou sem projetos, seja benfeitoria necessária, útil ou voluptuária. Ainda sobre o artigo 301 do RIR/99, friso que, conforme se verifica dos autos e se confirma nas palavras da própria Recorrente, os bens objeto de glosa são em sua grande maioria materiais de construção (areia, cimento, brita, ferragens, tintas, telhas, forros de PVC, vasos sanitários, instalações elétricas e hidráulicas, pisos, revestimentos, etc), aos quais não se aplica a regra do valor unitário prevista no art. 301 do RIR/99, tendo em vista sua utilização conjunta e/ou incorporação ao imóvel. É o que concluímos pela jurisprudência administrativa a respeito da matéria: ACÓRDÃO 1º Conselho de Contribuintes n°: 10193.676 de 07/11/2001 IRPJ. CUSTOS E DESPESAS OPERACIONAIS. BENS DO ATIVO DEDUZIDOS COMO DESPESAS. Os materiais de construção adquiridos em grande quantidade (concreto, areia, ferragens, pisos, forros e revestimentos, materiais para instalações elétricas e hidráulicas) utilizados na construção de muros de arrimo, benfeitorias e reformas, devem ser ativados, independentemente do custo unitário tendo em vista a sua utilização conjunta e incorporação ao imóvel (art 43 do CC). Fl. 319DF CARF MF Processo nº 13227.900241/201451 Acórdão n.º 3402006.474 S3C4T2 Fl. 342 19 Tal conclusão se alinha com os artigos 79 e 81, inciso II do Código Civil de 2002, os quais esclarecem que não perdem o caráter de imóveis os materiais provisoriamente separados de um prédio para nele se reempregarem. Corroborando tudo quanto exposto, temos que permitir que os contribuintes tomem crédito dos gastos com os materiais para obras de benfeitorias no momento em que incorrem nessas despesas, significaria conceder o crédito em duplicidade, pois o mesmo será apropriado também no futuro, via depreciação da benfeitoria que estará contabilizada no ativo imobilizado, uma vez concluída a obra. Finalmente, destaco que a jurisprudência desse Conselho vai no mesmo sentido das razões aqui adotadas, conforme se infere da ementa a seguir colacionada: Ementa(s) PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/2004 a 31/03/2004 PRINCÍPIOS DA VERDADE MATERIAL, DO INFORMALISMO MODERADO E DA AMPLA DEFESA. OFENSA. INOCORRÊNCIA. Inocorre ofensa aos princípios da verdade material, do informalismo moderado e da ampla defesa quando a Administração tributária atua em conformidade com a legislação tributária, material e processual, bem como com as informações e os elementos probatórios presentes nos autos. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/01/2004 a 31/03/2004 NÃO CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. INSUMOS. Na não cumulatividade das contribuições sociais, o elemento de valoração é o total das receitas auferidas, o que engloba todo o resultado das atividades que constituem o objeto social da pessoa jurídica, e o direito ao creditamento alcança todos os bens e serviços, úteis ou necessários, utilizados como insumos diretamente na produção, e desde que efetivamente absorvidos no processo produtivo que constitui o objeto da sociedade empresária. MATERIAL DE EMBALAGEM. DIREITO AO CRÉDITO. No regime da não cumulatividade da contribuição para o PIS e da Cofins, há direito à apuração de créditos sobre as aquisições de bens utilizados na embalagem para transporte, cujo objetivo é a preservação das características do produto vendido. MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS UTILIZADOS NA PRODUÇÃO. SERVIÇOS DE MANUTENÇÃO. DIREITO A CRÉDITO. Os valores referentes a serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, para manutenção das máquinas e equipamentos empregados na produção de bens destinados à venda, abarcando as peças de reposição, podem Fl. 320DF CARF MF 20 compor a base de cálculo dos créditos a serem descontados da contribuição não cumulativa, desde que respeitados todos os demais requisitos legais atinentes à espécie. BENS DO ATIVO IMOBILIZADO. MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS UTILIZADOS NA PRODUÇÃO. BENFEITORIAS. DEPRECIAÇÃO. AMORTIZAÇÃO. DIREITO A CRÉDITO. Em relação aos bens do ativo imobilizado, com expectativa de utilização no processo produtivo por mais de um ano, e aos serviços de mão de obra e materiais da construção civil, comprovadamente prestados por pessoas jurídicas domiciliadas no País, os créditos serão calculados com base no valor do encargo de depreciação/amortização incorrido no período, observados os demais requisitos exigidos pela lei. CREDITAMENTO. BENS CONSUMIDOS DURANTE O PROCESSO PRODUTIVO. INSUMOS. Dão direito a crédito as aquisições de insumos consumidos durante o processo produtivo na marcação das matériasprimas e dos produtos finais fabricados, bem como na proteção das máquinas utilizadas no setor produtivo. (Acórdão 380303.205, Sessão de 17 de julho de 2012) Assim, encaminho o meu voto no sentido de que, de fato, os créditos da Contribuição ao PIS e da COFINS foram apropriados de forma equivocada pela Recorrente, já que não poderiam ter sido tomados como custos no mês em que incorrido, mas sim na forma de depreciação futura. Portanto, deve ser mantida a glosa dos créditos sobre gastos com a realização de benfeitorias. 3. Créditos indevidos sobre locações de máquinas e equipamentos utilizados em benfeitorias A glosa aqui tratada diz respeito à locação de caçambas, máquinas e outros equipamentos utilizados em construção civil. Com efeito, em resposta à intimação da Fiscalização, a Contribuinte informou que tais bens foram locados para utilização na limpeza e preparação de realização de benfeitorias do imóvel, bem como na retirada de entulho de tais obras. Diante desses elementos, entendeu a autoridade fiscal que os dispêndios integram os custos de benfeitorias em imóvel próprio e de terceiro, portanto, deveriam ser contabilizadas no ativo imobilizado, para posterior depreciação, e somente nesta condição seriam válidos os créditos da Contribuição ao PIS e da Cofins, com fulcro no artigo 3º, inciso IV das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2002. É a literalidade do TVF, o qual reproduzo abaixo: 3.4.3 Créditos indevidos sobre locações de máquinas e equipamentos utilizados em benfeitorias. Analisando a documentação apresentada, verificouse a existência de valores referentes a locação de caçambas, máquinas e outros equipamentos utilizados em construções civis, valores estes que foram informados no DACON na Linha 6 “Despesas de Aluguéis de Máquinas e Equipamentos Locados de Pessoa Jurídica”. Fl. 321DF CARF MF Processo nº 13227.900241/201451 Acórdão n.º 3402006.474 S3C4T2 Fl. 343 21 Em função disso, intimouse a contribuinte, por meio do TIF nº 3, de 08/12/14, para justificar em qual atividade da empresa é utilizado o bem locado. Em resposta, a contribuinte informou que tais bens foram locados para utilização na limpeza e preparação da realização de benfeitorias do imóvel, bem como na retirada de entulhos decorrentes de tais obras. O Art. 3º, IV, da Lei 10.637/2002 e o Art. 3º, IV, da Lei 10.833/2003 permitem o desconto de créditos apurados em relação à locação de prédios, máquinas e equipamentos, desde que pagos a pessoas jurídicas e utilizados nas atividades da empresa. Lei 10.637, de 30 de dezembro de 2002 Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...) IV aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos, pagos a pessoa jurídica, utilizados nas atividades da empresa; _______________________________ Lei 10.833, de 29 de dezembro de 2003 Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...) IV aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos, pagos a pessoa jurídica, utilizados nas atividades da empresa; Entretanto, em que pese o permissivo legal acima transcrito, entendemos que tais gastos integram o custo das benfeitorias realizadas e que, portanto, deveriam ter o mesmo tratamento a elas atribuído, qual seja, a contabilização no imobilizado para posterior depreciação ou amortização. Com relação a benfeitorias, a estas cotas de depreciação e/ou amortização é que a lei permite a apuração de créditos de PIS e COFINS. Desse modo, pelas mesmas razões expostas no tópico 3.4.2 Créditos indevidos sobre gastos com a realização de benfeitorias, foram glosadas as despesas efetuadas com a locação de bens utilizados na preparação, limpeza e remoção de entulhos decorrentes das obras de benfeitorias realizadas pela contribuinte, cuja relação completa encontrase no Anexo III desse relatório, que resultou nos valores mensais constantes da tabela abaixo. (...) (grifei) Fl. 322DF CARF MF 22 Pois bem. É verdade que os valores gastos pela Recorrente com aluguel de máquinas e equipamento para a construção de benfeitorias deve seguir a mesma sorte das obras, ou seja, ser contabilizado no ativo imobilizado. Isto porque nas normas contábeis a esse respeito (NBC TG 27), segundo o princípio do reconhecimento dos custos de um item do ativo imobilizado, "esses custos incluem custos incorridos inicialmente para adquirir ou construir item do ativo imobilizado e os custos incorridos posteriormente para renoválo, substituir suas partes, ou dar manutenção a ele" (item 10). Ademais, na parte de mensuração no reconhecimento segundo a qual o reconhecimento como ativo deve ser mensurado pelo seu custo está claro que integram os elementos do custo "quaisquer custos diretamente atribuíveis para colocar o ativo no local e condição necessárias para o mesmo ser capaz de funcionar da forma pretendida pela administração" (item 16, b). Dentre os exemplos de custos diretamente atribuíveis, estão os "custos de preparação do local" (item 17, b). Por essas razões, assim como ocorre com os materiais de construção tratados no item anterior, os alugueis de máquinas e equipamentos para a edificação de benfeitorias deve ser contabilizado no ativo imobilizado tão logo a obra seja finalizada, iniciandose o período de depreciação fiscal e, consequentemente, o direito a tomada de crédito da Contribuição ao PIS e da COFINS segundo a legislação sobre o tema, qual seja o inciso VI do artigo 3º das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003, conjuntamente com o seu §1º, inciso III. Com efeito, a legislação de regência da Contribuição ao PIS e da COFINS permite a apuração de créditos em relação a "máquinas e equipamentos" em duas situações distintas. A primeira é aquela tratada no inciso IV do artigo 3º das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003, a qual versa sobre o aluguel das referidas máquinas e equipamentos, condicionando que os valores pagos a título da locação sejam destinados à pessoa jurídica, para a consecução de atividades da empresa. Aqui, a lei diz somente que os gastos com aluguel devem estar direcionados à atividade da empresa, de modo que o crédito não está necessariamente ligado ao setor fabril ou a prestação de serviços. Portanto, mesmo a despesa com aluguel relativa à área administrativa das empresas ou aquelas tidas por empresas comerciais pode gerar crédito da Contribuição ao PIS e da COFINS (vide Solução de Consulta DISIT/SRRF 08 n. 492, de 31 de dezembro de 2009 6 e Acórdão 3301005.016, de 28 de agosto de 20187). Na apropriação de créditos nos termos do inciso IV, estes serão calculados no 6 Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep CRÉDITO. ALUGUEL DE PRÉDIOS. No cálculo da contribuição para o PIS/Pasep apurada pelo regime nãocumulativo podem ser descontados créditos relativos ao valor dos aluguéis de prédios utilizados nas atividades da empresa, aí compreendidas tanto suas atividades industriais, comerciais e de prestação de serviço, quanto suas atividades administrativas, desde que esses aluguéis sejam pagos a pessoas jurídicas domiciliadas no Brasil. Dispositivos Legais: Lei nº 10.637, de 2002, art. 3º, inciso IV e § 3º. Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social Cofins CRÉDITO. ALUGUEL DE PRÉDIOS. No cálculo da Cofins apurada pelo regime nãocumulativo podem ser descontados créditos relativos ao valor dos aluguéis de prédios utilizados nas atividades da empresa, aí compreendidas tanto suas atividades industriais, comerciais e de prestação de serviço, quanto suas atividades administrativas, desde que esses aluguéis sejam pagos a pessoas jurídicas domiciliadas no Brasil. Dispositivos Legais: Lei nº 10.833, de 2003, art. 3º, inciso IV e § 3º. 7 (...) REGIME NÃO CUMULATIVO. DESPESAS COM ALUGUEL DE MAQUINAS E EQUIPAMENTOS. DESCONTO DE CRÉDITOS. POSSIBILIDADE. Fl. 323DF CARF MF Processo nº 13227.900241/201451 Acórdão n.º 3402006.474 S3C4T2 Fl. 344 23 momento do dispêndio sobre o valor da locação, sendo que esse montante estará contabilizado como custo da sociedade. Já a segunda situação vem disciplinada pelo inciso VI do mesmo artigo, o qual autoriza a apuração de créditos de “máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado, adquiridos ou fabricados para locação a terceiros, ou para utilização na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços”. Aqui, portanto, falase em máquinas e equipamentos que serão contabilizados no ativo imobilizado da sociedade. Nesse caso, o legislador restringiu o direito a tomada de crédito, ao estabelecer que as situações que permitem a sua apuração estão adstritas aos bens adquiridos ou fabricados para: a) locação a terceiros; b) utilização da produção de bens destinados à venda; ou c) utilização na prestação de serviços. Ou seja, não é todo e qualquer bem destinado ao ativo imobilizado que dará direito ao crédito das Contribuições, mas tão somente aqueles destinados a uma das três citadas finalidades estabelecidas pela lei (vide Acórdãos 3301002.806 e 3102002.166 deste Conselho). 8 Apurarseá os créditos nos moldes do inciso VI de acordo com a depreciação dos bens corpóreos adquiridos, contabilizados no ativo imobilizado. A decisão recorrida estabelece a distinção dos regimes, dando exemplos didáticos sobre sua aplicação. São seus dizeres: A interpretação integrada do art. 3° das Leis nºs 10.637/2002 (PIS) e 10.833/2003 (Cofins) deve levar à seguinte conclusão: os aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos, pagos a pessoa jurídica, utilizados nas atividades da empresa, são sim, em regra, passiveis de créditos calculados a partir dos valores pagos Se o disposto no art. 3º, IV, da Lei 10.833/2003, não restringiu o desconto de créditos da Cofins apenas às despesas de aluguéis de máquinas e equipamentos ao processo produtivo da empresa, não cabe ao intérprete restringir a utilização de créditos somente aos alugueis de máquinas e equipamentos utilizados no processo produtivo.(...) 8 A jurisprudência deste Conselho é tranquila a respeito do tema, conforme é possível depreender das ementas abaixo colacionadas: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/02/2008 a 28/02/2008 PIS/PASEP. REGIME DA NÃOCUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO PELA AQUISIÇÃO DE BENS DESTINADOS AO ATIVO IMOBILIZADO E NÃO UTILIZADOS NA PRODUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. O inciso VI do artigo 3º das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 vincula o creditamento em relação a máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado além de seu emprego para locação a terceiros a seu uso na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços. Portanto, o legislador restringiu o creditamento da contribuição à aquisição de bens diretamente empregados na industrialização das mercadorias (ou na prestação de serviços), não sendo razoável admitir que seja passível do cômputo de créditos a aquisição irrestrita de bens necessários ao exercício das atividades da empresa como um todo. (...) (Processo 13603.724612/201113, Acórdão 3301002.806) Assunto: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 01/07/2008 a 30/09/2008 (...) ENCARGOS DE DEPRECIAÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. APROPRIAÇÃO DE CRÉDITOS. IMPOSSIBILIDADE. Não é admissível o direito à apropriação de créditos da Cofins não cumulativa sobre os encargos de depreciação de bens do ativo imobilizado se não foi comprovado pelo contribuinte que os bens depreciados foram utilizados na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços, ou utilizados nas atividades da empresa, no caso de edificações e benfeitorias, e que foram adquiridos a partir de 1/4/2004. (Processo n. 11080.931975/201116. Acórdão 3102002.166). Fl. 324DF CARF MF 24 nessas operações, desde que não ativáveis, hipótese em que o crédito será calculado sobre a depreciação. À evidência, as máquinas e equipamentos a que se refere o inciso IV, passiveis de crédito, são aquelas utilizadas nas atividades operacionais da empresa. Assim, por exemplo, se um posto de gasolina utiliza bombas de combustíveis locadas de terceiro, essa locação será contabilizada como custo e, por óbvio, poderá ser objeto de crédito de PIS e Cofins, calculado sobre o valor da locação, na forma do inciso IV. Por outro lado, se esse mesmo posto de gasolina aluga andaimes de terceiros para a execução de uma obra de ampliação de suas instalações, o valor dessa locação deverá ser contabilizado no ativo imobilizado e, por conseguinte, não gerará direito de crédito de PIS e Cofins sobre o custo de locação, mas sobre a depreciação do imóvel. Traçada tal conceituação, fica realmente claro que a fiscalização motivou o lançamento pelo fato de que as despesas com aluguel de máquinas e equipamentos "integram o custo das benfeitorias realizadas e que, portanto, deveriam ter o mesmo tratamento a elas atribuído, qual seja, a contabilização no imobilizado para posterior depreciação ou amortização". Ou seja, atribuiu como fundamento jurídico da autuação o comando do inciso VI do artigo 3º das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003. Desse modo, assim como concluído no item anterior, encaminho o meu voto no sentido de que, de fato, os créditos da Contribuição ao PIS e da COFINS foram apropriados de forma equivocada pela Recorrente, já que não poderiam ter sido tomados como custos no mês em que incorrido, mas sim na forma de depreciação futura. Portanto, deve ser mantida a glosa dos créditos sobre gastos com o aluguel de máquinas para a realização de benfeitorias. 4. Da suspensão da exigibilidade. Com relação ao pedido de suspensão da exigibilidade do crédito tributário constituído nos presentes autos, com fundamento no art. 151 do CTN, o mesmo carece de objeto, pois atendido está. 5. Correção do valor do crédito pela Taxa Selic No que se refere ao pedido de correção do valor do crédito pela Taxa Selic, tratase de matéria preclusa, já que não foi apresentada em manifestação de inconformidade. (artigo 17 do Decreto nº 70.235/72). De toda sorte, os artigos 13 e 15, inciso VI da Lei nº 10.833/2003 colocam expressa vedação legal a tal pretensão, em relação tanto à COFINS como à Contribuição ao PIS. Destaco seu conteúdo: Art. 13. O aproveitamento de crédito na forma do § 4o do art. 3o, do art. 4o e dos §§ 1o e 2o do art. 6o, bem como do § 2o e inciso II do § 4o e § 5o do art. 12, não ensejará atualização monetária ou incidência de juros sobre os respectivos valores. Art. 15. Aplicase à contribuição para o PIS/PASEP não cumulativa de que trata a Lei no 10.637, de 30 de dezembro de 2002, o disposto: (...) VI no art. 13 desta Lei. Fl. 325DF CARF MF Processo nº 13227.900241/201451 Acórdão n.º 3402006.474 S3C4T2 Fl. 345 25 Inclusive, tal matéria é objeto da Súmula CARF n. 125, cujo teor transcrevo abaixo: No ressarcimento da Cofins e da Contribuição para o PIS não cumulativas não incide correção monetária ou juros, nos termos dos artigos 13 e 15, VI, da Lei nº 10.833, de 2003. Portanto, afasto a pretensão da Recorrente sobre a correção dos créditos pleiteados pela Taxa Selic. Dispositivo Diante do exposto, voto no sentido de dar provimento parcial ao recurso voluntário, para cancelar as glosas referentes aos gastos com frete na aquisição de combustíveis para revenda. Thais De Laurentiis Galkowicz Fl. 326DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 10882.003471/2010-25
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Apr 25 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Tue May 14 00:00:00 UTC 2019
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Data do fato gerador: 31/01/2006, 28/02/2006, 31/03/2006, 30/04/2006, 31/05/2006, 30/06/2006, 31/07/2006, 31/08/2006, 30/09/2006, 31/10/2006, 30/11/2006, 31/12/2006
RECURSO VOLUNTÁRIO. INTEMPESTIVO.
O recurso voluntário interposto fora do prazo de 30 (trinta) dias previsto no artigo 33, do Decreto 70.235/72 não deve ser conhecido.
Numero da decisão: 3302-006.892
Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso voluntário, nem da petição de e-fls. 258/299 ou dos memoriais/alegações finais solicitados em juntada no dia 24/04/2019.
(assinado digitalmente)
Paulo Guilherme Déroulède - Presidente.
(assinado digitalmente)
Corintho Oliveira Machado - Relator.
Participaram do presente julgamento os conselheiros: Gilson Macedo Rosenburg Filho, Walker Araujo, Corintho Oliveira Machado, Jose Renato Pereira de Deus, Jorge Lima Abud, Raphael Madeira Abad, Muller Nonato Cavalcanti Silva (Suplente Convocado) e Paulo Guilherme Deroulede (Presidente).
Nome do relator: CORINTHO OLIVEIRA MACHADO
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso voluntário, nem da petição de e-fls. 258/299 ou dos memoriais/alegações finais solicitados em juntada no dia 24/04/2019. (assinado digitalmente) Paulo Guilherme Déroulède - Presidente. (assinado digitalmente) Corintho Oliveira Machado - Relator. Participaram do presente julgamento os conselheiros: Gilson Macedo Rosenburg Filho, Walker Araujo, Corintho Oliveira Machado, Jose Renato Pereira de Deus, Jorge Lima Abud, Raphael Madeira Abad, Muller Nonato Cavalcanti Silva (Suplente Convocado) e Paulo Guilherme Deroulede (Presidente).
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Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 31/01/2006, 28/02/2006, 31/03/2006, 30/04/2006, 31/05/2006, 30/06/2006, 31/07/2006, 31/08/2006, 30/09/2006, 31/10/2006, 30/11/2006, 31/12/2006 RECURSO VOLUNTÁRIO. INTEMPESTIVO. O recurso voluntário interposto fora do prazo de 30 (trinta) dias previsto no artigo 33, do Decreto 70.235/72 não deve ser conhecido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso voluntário, nem da petição de efls. 258/299 ou dos memoriais/alegações finais solicitados em juntada no dia 24/04/2019. (assinado digitalmente) Paulo Guilherme Déroulède Presidente. (assinado digitalmente) Corintho Oliveira Machado Relator. Participaram do presente julgamento os conselheiros: Gilson Macedo Rosenburg Filho, Walker Araujo, Corintho Oliveira Machado, Jose Renato Pereira de Deus, Jorge Lima Abud, Raphael Madeira Abad, Muller Nonato Cavalcanti Silva (Suplente Convocado) e Paulo Guilherme Deroulede (Presidente). AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 88 2. 00 34 71 /2 01 0- 25 Fl. 321DF CARF MF Processo nº 10882.003471/201025 Acórdão n.º 3302006.892 S3C3T2 Fl. 322 2 Relatório Por bem descrever a realidade dos fatos, adoto e transcrevo parte do relatório da decisão de primeira instância : Tratase de lançamento de Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguros ou relativas a Títulos ou Valores Mobiliários IOF, pelo qual foi constituído o crédito tributário no valor de R$ 3.323.031,07. Auto de Infração às fls. 01 e 8793. Menções a fls. refere às da imagem do processo papel do volume I. Como mote, a falta de seu recolhimento em face de contrato de mútuo financeiro firmado com pessoas ligadas, consoante os seguintes extratos do Termo de Verificação Fiscal (TVF) de fls. 6685: (...) Em 02/10/2013, a Delegacia da Receita Federal de Julgamento, por unanimidade de votos, julgou improcedente a impugnação e procedente o lançamento, nos termos da ementa abaixo: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES DE CRÉDITO, CÂMBIO E SEGUROS OU RELATIVAS A TÍTULOS OU VALORES MOBILIÁRIOS IOF Data do fato gerador: 31/01/2006, 28/02/2006, 31/03/2006, 30/04/2006, 31/05/2006, 30/06/2006, 31/07/2006, 31/08/2006, 30/09/2006, 31/10/2006, 30/11/2006, 31/12/2006 OPERAÇÕES DE MÚTUO As operações de crédito correspondentes a mútuo de recursos financeiros entre pessoas jurídicas sujeitamse à incidência do IOF segundo as mesmas normas aplicáveis às operações de financiamento e empréstimos praticadas pelas instituições financeiras. Constatada a existência das operações e a falta de recolhimento do tributo correspondente, correta a formalização da exigência de ofício. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Intimado da decisão em 17/10/2013, consoante AR acostado, a Recorrente peticiona nos autos, em 05/11/2013, por Cópia integral da coletânea de documentos Fl. 322DF CARF MF Processo nº 10882.003471/201025 Acórdão n.º 3302006.892 S3C3T2 Fl. 323 3 denominada "Dossier do Contribuinte". No dia seguinte, 06/11/2013, é disponibilizado o indeferimento do pedido na caixa postal do contribuinte, o qual é cientificado por decurso de prazo em 21/11/2013. Antes disso, em 20/11/2013, a recorrente interpôs recurso voluntário, consoante carimbo aposto na folha de rosto do recurso voluntário. Em 23/08/2017, foi juntada petição de efls. 258/299. Em 24/04/2019, foram juntados memoriais/alegações finais. É o relatório. Voto Conselheiro Corintho Oliveira Machado, Relator. Conforme relatado anteriormente, o recurso voluntário interposto pela Recorrente foi protocolizado em 20/11/2013, sendo esta data considerada como data de entrega para fins de exame de admissibilidade do referido recurso. Todavia, o prazo final para interposição do recurso voluntário era 18/11/2013, segundafeira, considerando que o contribuinte foi cientificado da decisão de piso em 17/10/2013, quintafeira, conforme AR acostado. A planilha abaixo demonstra a cronologia dos atos procedimentais ocorridos nos autos: Intimação Início do prazo Término do Prazo 30 dias Protocolo Recurso 17/10/2013 (quintafeira) 18/10/2013 (sextafeira) 18/11/2013 (segundafeira) 20/11/2013 (quartafeira) Com relação ao prazo para apresentar recurso voluntário, dispõe o artigo 33 do Decreto nº 70.235/72, a saber: Art. 33. Da decisão caberá recurso voluntário, total ou parcial, com efeito suspensivo, dentro dos trinta dias seguintes à ciência da decisão. A contagem do prazo previsto no dispositivo anteriormente citado, deve observar as determinações contidas no artigo 5º do mesmo diploma legal, "in verbis": Art. 5º Os prazos serão contínuos, excluindose na sua contagem o dia do início e incluindose o do vencimento. Parágrafo único. Os prazos só se iniciam ou vencem no dia de expediente normal no órgão em que corra o processo ou deva ser praticado o ato. Deste modo, considerando que a Recorrente foi cientificada da decisão de primeira instância em 17/10/2013, e somente apresentou recurso voluntário em 20/11/2013, depois de ultrapassado o prazo de 30 (trinta) dias contados da ciência, concluise pela intempestividade do referido recurso. Ante o exposto, voto por NÃO CONHECER do recurso voluntário, por intempestividade, bem como da petição de efls. 258/299 ou dos memoriais/alegações finais solicitados em juntada no dia 24/04/2019. Fl. 323DF CARF MF Processo nº 10882.003471/201025 Acórdão n.º 3302006.892 S3C3T2 Fl. 324 4 (assinado digitalmente) Corintho Oliveira Machado Fl. 324DF CARF MF
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Numero do processo: 12963.720063/2017-33
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Mon Apr 15 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Fri May 10 00:00:00 UTC 2019
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Data do fato gerador: 31/12/2012, 31/12/2013, 31/12/2014, 31/12/2015
TRIBUTOS. CONTRIBUIÇÕES. EXIGIBILIDADE SUSPENSA. DEDUTIBILIDADE. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. IMPUGNAÇÃO.
Os tributos e contribuições são dedutíveis, na determinação do lucro real, segundo o regime de competência, não se aplicando tal regra para aqueles com exigibilidade suspensa, nos termos dos incisos II a IV do art.151 da Lei nº 5.172, de 1996 (CTN).
A existência de depósitos judiciais das exações questionadas não permite a dedutibilidade fiscal, pouco importando se já foram transferidos à União em face da legislação atual.
RESULTADO CONTÁBIL. CONTRIBUIÇÕES PIS/COFINS. REGIME DA NÃO CUMULATIVIDADE.
A existência de diferenças entre os valores de PIS/COFINS declarados em DCTF e na DACON, é perfeitamente natural se a empresa utiliza-se do regime da não cumulatividade na apuração das contribuições devidas. No caso da receita de venda, o montante do PIS e da Cofins calculado sobre essa receita deve ser demonstrado como dedução de vendas.
JUROS SOBRE O CAPITAL PRÓPRIO. EXCESSO. LIMITE LEGAL.
Constatada a existência de pagamento/creditamento de importâncias a título de Juros sobre o Capital Próprio em montante superior ao limite legal permitido, impõe-se a glosa do excesso.
Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Data do fato gerador: 31/12/2012, 31/12/2013, 31/12/2014, 31/12/2015
MULTA ISOLADA. FALTA DE RECOLHIMENTO DO IRPJ E CSLL SOBRE BASE DE CÁLCULO ESTIMADA MENSAL.
A multa isolada, calculada sobre a totalidade ou diferença da antecipação do IRPJ e da CSLL, mensalmente devida e não recolhida, deve ser aplicada à pessoa jurídica, sujeita à tributação com base no lucro real, e optante pelo pagamento do IRPJ e da CSLL, em cada mês, determinados sobre bases de cálculo estimadas, por descumprimento da obrigação de antecipar o IRPJ ou a CSLL mensalmente devidos.
MULTA DE OFÍCIO ISOLADA. DUPLICIDADE DE INCIDÊNCIA. NÃO CARACTERIZAÇÃO.
A multa de ofício exigida por falta de pagamento do IRPJ e da CSLL devidos na apuração anual, e a multa isolada por falta de recolhimento das antecipações mensais, calculadas sobre bases de cálculo estimadas, têm hipóteses de incidência e bases de cálculo distintas.
De acordo com as expressas disposições legais, a incidência de multa isolada por falta de recolhimento das antecipações mensais, calculadas sobre bases de cálculo estimadas, é completamente autônoma em relação à obrigação tributária principal a ser constituída, ou não, no final do período.
Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL
Data do fato gerador: 31/12/2012, 31/12/2013, 31/12/2014, 31/12/2015
LANÇAMENTO REFLEXO. MESMOS EVENTOS. DECORRÊNCIA.
A ocorrência de eventos que representam, ao mesmo tempo, fatos geradores de vários tributos impõe a constituição dos respectivos créditos tributários, e a decisão quanto à ocorrência desses eventos repercute na decisão de todos os tributos a eles vinculados. Assim, o decidido em relação ao Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ aplica-se à Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL.
Numero da decisão: 1402-003.853
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros colegiado: i) por unanimidade de votos: i.i) rejeitar a arguição de nulidade da decisão de 1ª instância; i.ii) negar provimento ao recurso voluntário relativamente à glosa de tributos e contribuições com exigibilidade suspensa; i.iii) dar provimento ao recurso voluntário relativamente à glosa de deduções de Contribuições ao PIS e Cofins; i.iv) negar provimento ao recurso voluntário relativamente à glosa de excesso de juros sobre o capital próprio, e ii) por voto de qualidade, negar provimento ao recurso voluntário relativamente à multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, divergindo os Conselheiros Caio Cesar Nader Quintella, Leonardo Luis Pagano Gonçalves, Lucas Bevilacqua Cabianca Vieira e Junia Roberta Gouveia Sampaio.
(assinado digitalmente)
Edeli Pereira Bessa - Presidente
(assinado digitalmente)
Evandro Correa Dias - Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marco Rogério Borges, Caio Cesar Nader Quintella, Evandro Correa Dias, Leonardo Luis Pagano Gonçalves, Paulo Mateus Ciccone, Lucas Bevilacqua Cabianca Vieira, Junia Roberta Gouveia Sampaio e Edeli Pereira Bessa (Presidente).
Nome do relator: EVANDRO CORREA DIAS
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CONTRIBUIÇÕES. EXIGIBILIDADE SUSPENSA. DEDUTIBILIDADE. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. IMPUGNAÇÃO. Os tributos e contribuições são dedutíveis, na determinação do lucro real, segundo o regime de competência, não se aplicando tal regra para aqueles com exigibilidade suspensa, nos termos dos incisos II a IV do art.151 da Lei nº 5.172, de 1996 (CTN). A existência de depósitos judiciais das exações questionadas não permite a dedutibilidade fiscal, pouco importando se já foram transferidos à União em face da legislação atual. RESULTADO CONTÁBIL. CONTRIBUIÇÕES PIS/COFINS. REGIME DA NÃO CUMULATIVIDADE. A existência de diferenças entre os valores de PIS/COFINS declarados em DCTF e na DACON, é perfeitamente natural se a empresa utilizase do regime da não cumulatividade na apuração das contribuições devidas. No caso da receita de venda, o montante do PIS e da Cofins calculado sobre essa receita deve ser demonstrado como dedução de vendas. JUROS SOBRE O CAPITAL PRÓPRIO. EXCESSO. LIMITE LEGAL. Constatada a existência de pagamento/creditamento de importâncias a título de Juros sobre o Capital Próprio em montante superior ao limite legal permitido, impõese a glosa do excesso. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Data do fato gerador: 31/12/2012, 31/12/2013, 31/12/2014, 31/12/2015 MULTA ISOLADA. FALTA DE RECOLHIMENTO DO IRPJ E CSLL SOBRE BASE DE CÁLCULO ESTIMADA MENSAL. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 12 96 3. 72 00 63 /2 01 7- 33 Fl. 1744DF CARF MF Processo nº 12963.720063/201733 Acórdão n.º 1402003.853 S1C4T2 Fl. 1.745 2 A multa isolada, calculada sobre a totalidade ou diferença da antecipação do IRPJ e da CSLL, mensalmente devida e não recolhida, deve ser aplicada à pessoa jurídica, sujeita à tributação com base no lucro real, e optante pelo pagamento do IRPJ e da CSLL, em cada mês, determinados sobre bases de cálculo estimadas, por descumprimento da obrigação de antecipar o IRPJ ou a CSLL mensalmente devidos. MULTA DE OFÍCIO ISOLADA. DUPLICIDADE DE INCIDÊNCIA. NÃO CARACTERIZAÇÃO. A multa de ofício exigida por falta de pagamento do IRPJ e da CSLL devidos na apuração anual, e a multa isolada por falta de recolhimento das antecipações mensais, calculadas sobre bases de cálculo estimadas, têm hipóteses de incidência e bases de cálculo distintas. De acordo com as expressas disposições legais, a incidência de multa isolada por falta de recolhimento das antecipações mensais, calculadas sobre bases de cálculo estimadas, é completamente autônoma em relação à obrigação tributária principal a ser constituída, ou não, no final do período. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO CSLL Data do fato gerador: 31/12/2012, 31/12/2013, 31/12/2014, 31/12/2015 LANÇAMENTO REFLEXO. MESMOS EVENTOS. DECORRÊNCIA. A ocorrência de eventos que representam, ao mesmo tempo, fatos geradores de vários tributos impõe a constituição dos respectivos créditos tributários, e a decisão quanto à ocorrência desses eventos repercute na decisão de todos os tributos a eles vinculados. Assim, o decidido em relação ao Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica IRPJ aplicase à Contribuição Social sobre o Lucro Líquido CSLL. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros colegiado: i) por unanimidade de votos: i.i) rejeitar a arguição de nulidade da decisão de 1ª instância; i.ii) negar provimento ao recurso voluntário relativamente à glosa de tributos e contribuições com exigibilidade suspensa; i.iii) dar provimento ao recurso voluntário relativamente à glosa de deduções de Contribuições ao PIS e Cofins; i.iv) negar provimento ao recurso voluntário relativamente à glosa de excesso de juros sobre o capital próprio, e ii) por voto de qualidade, negar provimento ao recurso voluntário relativamente à multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, divergindo os Conselheiros Caio Cesar Nader Quintella, Leonardo Luis Pagano Gonçalves, Lucas Bevilacqua Cabianca Vieira e Junia Roberta Gouveia Sampaio. (assinado digitalmente) Edeli Pereira Bessa Presidente (assinado digitalmente) Evandro Correa Dias Relator Fl. 1745DF CARF MF Processo nº 12963.720063/201733 Acórdão n.º 1402003.853 S1C4T2 Fl. 1.746 3 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marco Rogério Borges, Caio Cesar Nader Quintella, Evandro Correa Dias, Leonardo Luis Pagano Gonçalves, Paulo Mateus Ciccone, Lucas Bevilacqua Cabianca Vieira, Junia Roberta Gouveia Sampaio e Edeli Pereira Bessa (Presidente). Relatório Tratase de recurso voluntário interposto contra acórdão proferido pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Florianópolis (SC). Adoto, em sua integralidade, o relatório do Acórdão de Impugnação nº 07 41.542 6ª Turma da DRJ/FNS, complementandoo, ao final, com as pertinentes atualizações processuais. "Trata o presente processo de impugnação ao Auto de Infração de fls.1.579 a 1.602, o qual exige da Interessada o recolhimento da importância de R$ 6.623.909,09, acrescida de multa de ofício de 75% e juros de mora, a título de Imposto de Renda Pessoa Jurídica – IRPJ, correspondente aos anos calendário de 2012, 2013, 2014 e 2015, além de Multa Exigida Isoladamente, da ordem de R$ 3.932.691,05, (Falta de recolhimento do IRPJ sobre base de cálculo estimado). Segundo consta no Auto de Infração de IRPJ, foram apuradas as seguintes infrações: CUSTOS, DESPESAS OPERACIONAIS E ENCARGOS INFRAÇÃO: DESPESAS NÃO DEDUTÍVEIS Excesso de despesas de PIS/COFINS, declaradas na Demonstração do Resultado, produzido pela não dedução dos respectivos créditos da apuração não cumulativa, conforme descrito no Relatório de Auditoria Fiscal, anexo. Fato Gerador Valor Apurado (R$) Multa (%) 31/12/2012 3.479.949,00 75% 31/12/2013 3.424.973,61 75% 31/12/2014 3.237.360,85 75% 31/12/2015 3.374.801,27 75% Enquadramento Legal Fatos geradores ocorridos entre 01/01/2012 e 31/12/2015: Art 6º, § 2º, do DecretoLei nº 1.598, de 1977. art. 3º da Lei nº 9.249/95. Arts. 247, 248, 249, inciso I, 251, 277, 278, 299 e 300 do RIR/99 Fl. 1746DF CARF MF Processo nº 12963.720063/201733 Acórdão n.º 1402003.853 S1C4T2 Fl. 1.747 4 Art. 3º, § 10, da Lei nº 10.833/2003. Art. 35 da Lei nº 12.058/2009. ADIÇÕES NÃO COMPUTADAS NA APURAÇÃO DO LUCRO REAL INFRAÇÃO: EXCESSO DE JUROS SOBRE CAPITAL PRÓPRIO Valor indedutível de juros pagos ou creditados a título de remuneração do capital próprio não adicionado ao Lucro Líquido do período, para a determinação do Lucro Real, conforme descrito no Relatório de Auditoria Fiscal, anexo. Fato Gerador Valor Apurado (R$) Multa (%) 31/12/2012 3.035.352,37 75% 31/12/2013 899.551,92 75% 31/12/2014 826.099,24 75% Enquadramento Legal Fatos geradores ocorridos entre 01/01/2012 e 31/12/2014: Art 6º, § 2º, do DecretoLei nº 1.598, de 1977. Art. 9º da Lei nº 9.249/95. art. 3º da Lei nº 9.249/95. Arts. 247, 249, inciso I, e 347, do RIR/99 ADIÇÕES NÃO COMPUTADAS NA APURAÇÃO DO LUCRO REAL INFRAÇÃO: TRIBUTOS E CONTRIBUIÇÕES COM EXIGIBILIDADE SUSPENSA Valor de tributo, cuja exigibilidade encontrase suspensa nos termos do inciso II a IV do art. 151 da Lei nº5.172/66, não adicionado ao Lucro Líquido do período, para a determinação do Lucro Real, conforme descrito no Relatório de Auditoria Fiscal, anexo. Fato Gerador Valor Apurado (R$) Multa (%) 31/12/2012 2.646.864,32 75% 31/12/2013 3.233.580,81 75% 31/12/2014 3.669.740,96 75% 31/12/2015 3.471.907,52 75% Fl. 1747DF CARF MF Processo nº 12963.720063/201733 Acórdão n.º 1402003.853 S1C4T2 Fl. 1.748 5 Enquadramento Legal Fatos geradores ocorridos entre 01/01/2012 e 31/12/2015: Art 6º, § 2º, do DecretoLei nº 1.598, de 1977. Art. 41, § 1º da Lei nº 8.981/1995. Art. 3º da Lei nº 9.249/95. art. 3º da Lei nº 9.249/95. Arts. 247, 249, inciso I, e 344, § 1º, do RIR/99 MULTA OU JUROS ISOLADOS INFRAÇÃO: FALTA DE RECOLHIMENTO DO IRPJ SOBRE BASE DE CÁLCULO ESTIMADA Falta de pagamento do Imposto de Renda Pessoa Jurídica, incidente sobre a base de cálculo estimada em função de balanços de suspensão ou redução, que foram reconstituídos em decorrência da adição dos valores ajustados pela fiscalização, conforme descrito no Relatório de Auditoria Fiscal, anexo. [...] Auto de Infração CSLL 1 (fls.1.603 a 1.622) Decorrente de uma infração apontada no Auto de IRPJ, foi efetuado o lançamento de Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL, conforme Auto de Infração de fls.1.603 a 1.622, da ordem de R$ 756.859,31, também acrescido de multa de ofício de 75% e juros de mora, além de Multa Exigida Isoladamente de R$ 1.419.524,23, (Falta de recolhimento da CSLL sobre base de cálculo estimado). No Auto de Infração CSLL 1, como lançamento decorrente consta apurada a seguinte infração: FALTA/INSUFICIÊNCIA DE ADIÇÕES À BASE DE CÁLCULO AJUSTADA DA CSLL INFRAÇÃO: TRIBUTOS E CONTRIBUIÇÕES COM EXIGIBILIDADE SUSPENSA Valor de tributo, cuja exigibilidade encontrase suspensa nos termos do inciso II a IV do art. 151 da Lei nº5.172/66, não adicionado ao Lucro Líquido do período, para a determinação do Lucro Real, conforme descrito no Relatório de Auditoria Fiscal, anexo. Fato Gerador Valor Apurado (R$) Multa (%) 31/12/2012 2.646.864,32 75% 31/12/2013 3.233.580,81 75% Fl. 1748DF CARF MF Processo nº 12963.720063/201733 Acórdão n.º 1402003.853 S1C4T2 Fl. 1.749 6 31/12/2014 3.669.740,96 75% 31/12/2015 3.471.907,52 75% Enquadramento Legal Fatos geradores ocorridos entre 01/01/2012 e 31/12/2012: Art. 41, § 1º da Lei nº 8.981/1995. Art. 3º da Lei nº 9.249/95. Art. 2º da Lei nº 7.689/88 com as alterações introduzidas pelo art. 2º da Lei nº 8.034/90 Art. 57 da Lei nº 8.981/95, com as alterações do art. 1º da Lei nº 9.065/95 Arts. 2º, 13 e 19 da Lei nº 9.249/95 Art. 1º da Lei nº 9.316/96; Art. 28 da Lei nº 9.430/96. Art. 28 da Lei nº 9.430/96. Art. 3º da Lei nº 7.689/88, com as alterações posteriores. Art. 3º da Lei nº 7.689/88, com redação dada pelo art. 17 da Lei nº 11.727/08. Art. 3º da Lei nº 7.689/88, com redação dada pelo art. 17 da Lei nº 11.727/08 Art. 28 da Lei nº 9.430/96, com redação dada pelo art. 39 da Medida Provisória nº 563/12. Art. 28 da Lei nº 9.430/96, com redação dada pelo art. 49 da Lei nº 12.715/12. Fatos geradores ocorridos entre 01/01/2013 e 31/12/2015: Art. 41, § 1º da Lei nº 8.981/1995. Art. 3º da Lei nº 9.249/95. Art. 2º da Lei nº 7.689/88 com as alterações introduzidas pelo art. 2º da Lei nº 8.034/90 Art. 57 da Lei nº 8.981/95, com as alterações do art. 1º da Lei nº 9.065/95 Arts. 2º, 13 e 19 da Lei nº 9.249/95 Art. 1º da Lei nº 9.316/96; Art. 28 da Lei nº 9.430/96. Art. 3º da Lei nº 7.689/88, com as alterações posteriores. Art. 3º da Lei nº 7.689/88, com redação dada pelo art. 17 da Lei nº 11.727/08. Fl. 1749DF CARF MF Processo nº 12963.720063/201733 Acórdão n.º 1402003.853 S1C4T2 Fl. 1.750 7 Art. 3º da Lei nº 7.689/88, com redação dada pelo art. 17 da Lei nº 11.727/08 Art. 28 da Lei nº 9.430/96, com redação dada pelo art. 49 da Lei nº 12.715/12. MULTA OU JUROS ISOLADOS INFRAÇÃO: FALTA DE RECOLHIMENTO DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE A BASE DE CÁLCULO ESTIMADA Falta de pagamento da Contribuição Social, incidente sobre a base de cálculo estimada em função de balanços de suspensão ou redução, que foram reconstituídos em decorrência da adição dos valores ajustados pela fiscalização, conforme descrito no Relatório de Auditoria Fiscal, anexo. [...] Auto de Infração CSLL 2 (fls.1.623 a 1.637) Decorrente das demais infrações apontadas no Auto de IRPJ, foi efetuado o lançamento de Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL, conforme Auto de Infração de fls.1.623 a 1.637, da ordem de R$ 1.645.027,92, também acrescido de multa de ofício de 75% e juros de mora. No Auto de Infração CSLL 2, como lançamento decorrente constam apuradas as seguintes infrações: CUSTOS/ DESPESAS OPERACIONAIS/ ENCARGOS INFRAÇÃO: CUSTOS/ DESPESAS OPERACIONAIS/ ENCARGOS NÃO DEDUTÍVEIS Excesso de despesas de PIS/COFINS, declaradas na Demonstração do Resultado, produzido pela não dedução dos respectivos créditos da apuração não cumulativa, conforme descrito no Relatório de Auditoria Fiscal, anexo. Fato Gerador Valor Apurado (R$) Multa (%) 31/12/2012 3.479.949,00 75% 31/12/2013 3.424.973,61 75% 31/12/2014 3.237.360,85 75% 31/12/2015 3.374.801,27 75% Enquadramento Legal Fatos geradores ocorridos entre 01/01/2012 e 31/12/2012: [...] Fl. 1750DF CARF MF Processo nº 12963.720063/201733 Acórdão n.º 1402003.853 S1C4T2 Fl. 1.751 8 Fatos geradores ocorridos entre 01/01/2013 e 31/12/2015: [...] FALTA/INSUFICIÊNCIA DE ADIÇÕES À BASE DE CÁLCULO AJUSTADA DA CSLL INFRAÇÃO: JUROS SOBRE O CAPITAL PRÓPRIO PAGOS OU CREDITADOS Valor indedutível de juros pagos ou creditados a título de remuneração do capital próprio não adicionado ao Lucro Líquido do período, para a determinação do Lucro Real, conforme descrito no Relatório de Auditoria Fiscal, anexo. Fato Gerador Valor Apurado (R$) Multa (%) 31/12/2012 3.035.352,37 75% 31/12/2013 899.551,92 75% 31/12/2014 826.099,24 75% Enquadramento Legal Fatos geradores ocorridos entre 01/01/2012 e 31/12/2012: [...] Fatos geradores ocorridos entre 01/01/2013 e 31/12/2014: [...] Eis o que consta no RELATÓRIO DE AUDITORIA FISCAL (fls.1.565 a 1.578), peça integrante do Auto de Infração, onde se detalham as irregularidades apontadas, de forma resumida (eventuais destaques são do original): 1. Tributos e contribuições com exigibilidade suspensa Na resposta ao Termo de Intimação 01, fls. 5254, após pedido de prorrogação de prazo, o contribuinte afirmou que as ações judiciais, cujos valores foram declarados como suspensos nas DCTF, tinham sido indeferidas em instâncias superiores e, por essa razão, não foram relacionadas nas DIPJ. Vejamos trecho da resposta, fls. 5762, do mesmo: “b) Relativo ao questionamento apontado de que a signatária não adicionou na apuração do lucro real os valores informados na DCTF como depositado judicialmente, temse a ponderar que com referência aos exercícios sociais de 2011 e 2012, o processo judicial de questionamento fora indeferido, em julgamento em câmara superior, o que justifica o motivo da não inclusão ao lucro real dos valores acobertados de depósitos judiciais, pois que, no caso, prevalece o abatimento dos impostos considerados como despesas. (grifamos).” Fl. 1751DF CARF MF Processo nº 12963.720063/201733 Acórdão n.º 1402003.853 S1C4T2 Fl. 1.752 9 A partir dessa resposta, ficou evidente para fiscalização a tentativa do contribuinte em alegar que esta seria uma questão sem reflexo na apuração do imposto de renda e da contribuição social. No entanto, não foram apresentados documentos comprobatórios juntamente com sua resposta. Assim, o fiscalizado foi intimado a apresentar os comprovantes do indeferimento das referidas ações judiciais e também os Livros de Apuração do Lucro Real (LALUR), 2011 e 2012, para confirmação dos valores utilizados na apuração do Lucro real no período, fls.9093. [...] O fiscalizado apresentou, então, o LALUR, em meio magnético, e, em relação às ações judiciais entregou apenas os depósitos judiciais, fls.97136 e 534577, as planilhas de apuração dos valores suspensos, e as cópias das DCTF, fls.137533 e 587590. Apesar de não ter mencionado em sua resposta, fls.9595, a questão da ação judicial, afirmou à fiscalização que essas ações judiciais ainda continuavam ativas e que não haviam sido denegadas pelas instâncias superiores. A fiscalização constatou também que o contribuinte deu continuidade a esse procedimento nos anoscalendário 2013, 2014 e 2015, sendo a ação fiscal ampliada para inclusão desses períodos. O §1º do art.41 da Lei nº 8.981/95, que é reproduzido no art.344 do RIR/99, nitidamente, estabelece que os tributos e contribuições cuja exigibilidade esteja suspensa, nos termos dos incisos II a IV do art.151 da Lei nº 5.172/66, não são dedutíveis na determinação do lucro real, haja ou não depósito judicial. A SCI nº 9 COSIT, de 18 de junho de 2012, por sua vez, ampliou esse entendimento também para o inciso 151 do CTN. Portanto, não há dúvidas que o procedimento adotado pelo fiscalizado de não adicionar ao lucro real os tributos e contribuições com exigibilidade suspensa, não encontra amparo na legislação tributária. Esses valores foram levantados e adicionados de ofício à apuração do lucro real, de acordo com a legislação do Imposto de Renda. Planilhas extraídas das DCTF foram juntadas ao processo fls.14411456. Nas DIPJ dos anoscalendário 2012 e 2013, fls.686816, na Ficha 09A – Demonstração do Lucro real – PJ em Geral, Linha 31 – Tributos com Exigibilidade Suspensa, podese verificar a não adição. Para os dos anoscalendário 2014 e 2015, a partir da ECF e e LALUR, fls.14851486 e 15131517, Também podese confirmar que não houve adição dos tributos com exigibilidade suspensa. [...] 2. Despesas não dedutíveis Fl. 1752DF CARF MF Processo nº 12963.720063/201733 Acórdão n.º 1402003.853 S1C4T2 Fl. 1.753 10 Analisando as DCTF entregues pelo fiscalizado e comparando as com as DIPJ, verificamos diferenças entre os valores declarados de PIS/COFINS nas DCTF e o valor declarado pelo contribuinte em DIPJ, reduzindo o resultado do período para apuração do lucro, na Ficha 06A – Demonstração do Resultado – PJ em Geral, linhas: 12. () Cofins e 13. () PIS/Pasep. Foram encontradas diferenças em relação aos anoscalendário 2012, 2013, 2014 e 2015, fls.14571472 e 14771484, 1487/1488. Em relação a 2014 e 2015, a comparação foi feita com a ECF entregue no ambiente do SPED. Essas diferenças, conforme se constata nas DACON do contribuinte, tem origem nos créditos da não cumulatividade que não foram deduzidos das contribuições nos valores declarados na demonstração do resultado, mas foram diminuídos nas contribuições declaradas nas DCTF. A legislação que trata da matéria, como o §10 do art.3º da Lei nº 10.833, o art.35 da Lei nº 12.058/2009, determinam que as pessoas jurídicas submetidas ao regime de apuração não cumulativa deverão apurar e registrar, de forma segregada, os créditos da não cumulatividade que não constituem receita bruta da pessoa jurídica, servindo somente para dedução do valor devido da contribuição. Também, o Ato Declaratório Interpretativo (ADI) SRF nº 3/2007, no mesmo sentido, segue afirmando que o procedimento técnico contábil recomendável para registro desses créditos consiste em considerálos como ativo fiscal, no entanto, o contribuinte pode adotar procedimento diverso desde que não afete o Resultado Fiscal. [...] Assim, o fiscalizado foi intimado, através do termo de Intimação Fiscal nº 05, fls.622628, a indicar o procedimento adotado para registro daquelas diferenças relativas aos créditos da não cumulatividade verificados nos anoscalendário 2012 a 2015, bem como as contas contábeis e lançamentos de contabilização. O intimado apresentou uma resposta muito vaga, fls.633664, aduzindo uma série de informações que sequer haviam sido questionadas na intimação, mas se omitiu em relação à questão principal das diferenças relativas aos mencionados créditos da não cumulatividade. Assim, a fiscalização glosou as diferenças encontradas por falta de comprovação de que houve ajuste, realizado pelo fiscalizado com vista a evitar reflexo nos resultados. Foram feitas planilhas demonstrativas dos valores glosados, juntadas ao processo fls. 15181521. 3. Excesso de juros sobre capital próprio Fl. 1753DF CARF MF Processo nº 12963.720063/201733 Acórdão n.º 1402003.853 S1C4T2 Fl. 1.754 11 Analisando o LALUR do anocalendário 2012, fls. 669677, a fiscalização constatou exclusões na apuração do Lucro Real com a denominação “Juros sobre capital”, totalizando R$ 5.338.472,00. O contribuinte foi intimado, através do termo de Intimação Fiscal nº 04, fls.602604, a prestar os esclarecimentos acerca desses lançamentos, inclusive a apresentar as memórias de cálculo dos valores escriturados como exclusão no LALUR, acompanhados dos documentos comprobatórios e sua contabilização. Cabe destacar nesse ponto que o fiscalizado, em diversos momentos da auditoria solicitou prorrogação de prazo para atendimento de parte das intimações, com o argumento de que dificuldades internas estariam impedindo o pronto atendimento das mesmas. A fiscalização foi sensível aos pedidos do contribuinte e, na busca da verdade material, dilatou os prazos. No entanto, o fiscalizado ao atender as intimações apresentava respostas vagas, demandando outros esclarecimentos. Isso aconteceu também nessa questão dos Juros sobre o Capital Próprio. [...] Logo, a fiscalização efetuou sua verificação com base nas informações disponíveis ao fisco, conforme será detalhado a seguir, e constatou que houve excesso de Juros sobre o Capital Próprio, deduzidos nos períodos de 2012 a 2015. [...] As planilhas demonstrativas dos cálculos e ajustes efetuados pela fiscalização foram juntadas ao processo fls.15221543. [...] Em 2012 a fiscalização identificou que houve erros no LALUR, na soma dos JCP declarados mensalmente e o valor acumulado; como também, registro de R$ 337.000,00, em setembro, no que não foi contabilizado. Essas questões foram englobadas na glosa efetuada nesse período. A partir do saldo das contas do Patrimônio Líquido de 2011, foram destacadas aquelas consideradas como Base de Cálculo do JCP. Também foram identificadas as contas com valores redutores em 2012, ajustandose a Base de Cálculo do JCP tanto no cálculo anual, como mensalmente, na apuração das Estimativas. Por fim, foram considerados os limites legais, quanto à dedutibilidade do JCP. Em 2013 a fiscalização, a partir do saldo das contas do Patrimônio Líquido de 2012, destacou aquelas consideradas como Base de Cálculo do JCP. Também foram identificadas as contas com valores redutores em 2013, ajustandose a Base de Cálculo do JCP tanto no cálculo anual, como mensalmente, na apuração das Estimativas. Por fim, foram considerados os limites legais, quanto à dedutibilidade do JCP. Fl. 1754DF CARF MF Processo nº 12963.720063/201733 Acórdão n.º 1402003.853 S1C4T2 Fl. 1.755 12 Em 2014 a fiscalização, igualmente, a partir do saldo das contas do Patrimônio Líquido de 2013, destacou aquelas consideradas como Base de Cálculo do JCP sobre as quais efetuou o cálculo do JCP tanto o anual, como mensalmente, na apuração das Estimativas. Por fim, foram considerados os limites legais, quanto à dedutibilidade do JCP. Em 2015 a fiscalização, outra vez a partir do saldo das contas do Patrimônio Líquido de 2014, destacou aquelas consideradas como Base de Cálculo do JCP sobre as quais efetuou o cálculo do JCP, encontrandose valores a serem glosados nos meses de janeiro a maio na apuração das Estimativas. Foram elaboradas planilhas com os demonstrativos dos valores apurados e glosados pela fiscalização, tanto na apuração anual como mensal, fls.1543, que foram usados para lançamento dos créditos tributários devidos. [...] 1. Do Lançamento dos Créditos Tributários Devidos 1.1. Dos valores adicionados ao Lucro Real Os valores mensais dos tributos com suspensão foram obtidos a partir das DCTFSUSPENSÃO, fls. 14411456, que foram demonstradas nas planilhas juntadas fls.15131517. As planilhas demonstrativas das diferenças, provenientes dos créditos da não cumulatividade que não foram deduzidos na demonstração do resultado, tanto anuais como mensais foram juntadas fls.15181521. Em relação ao excesso de Juros sobre o Capital Próprio, também foram elaboradas planilhas com o resultado anual e mensal do levantamento feito pela fiscalização, fls.1543. A demonstração da totalização desses valores mensais encontra se na planilha do ANEXO 02 do relatório. 1.2. Lançamentos do IRPJ e CSLL Os valores referidos acima foram integralmente adicionados na apuração reconstituída do IRPJ e CSLL, sendo efetuados os lançamentos, relativo ao anocalendário 2012, 2013, 2014 e 2015, com a conseqüente multa de ofício e os acréscimos legais. Foram considerados no lançamento os débitos declarados em DCTF, fls.14731476. As planilhas totalizadoras desses valores anuais que foram utilizados no auto de infração constam no ANEXO 01 do relatório. A fiscalização constatou que houve erro no preenchimento das DIPJ dos anos calendários 2012 e 2013, onde se verifica a opção pelo cálculo da estimativa com base na receita bruta e Fl. 1755DF CARF MF Processo nº 12963.720063/201733 Acórdão n.º 1402003.853 S1C4T2 Fl. 1.756 13 acréscimos. No lançamento, a fiscalização utilizou a opção e os dados relativos às apurações mensais registrados no LALUR. Em decorrência da adição, os resultados mensais escriturados pelo contribuinte foram ajustados, acarretando o surgimento de estimativas devidas, e não recolhidas, de IRPJ e CSLL. Assim, nos termos da legislação em vigor, efetuamos o lançamento da multa isolada, pela falta de pagamento dessas estimativas. Para determinação das multas isoladas utilizamos os valores apurados e registrados no LALUR dos anoscalendário 2012 e 2013. Em relação a 2014 e 2015, eLalur e eLacs extraídos da Escrituração Contábil Fiscal – ECF, fls.15441556. Essa apuração está demonstrada nas planilhas do ANEXO 03. [...] DA IMPUGNAÇÃO A seguir, a impugnação apresentada, resumidamente: Da Impugnação ao IRPJ (fls.1.646 a 1.665): A) ADIÇÃO DOS TRIBUTOS COM EXIGIBILIDADE SUSPENSA AO LUCRO REAL Neste tópico, a Impugnante afirma que a regra estabelecida no parágrafo primeiro do art.41 da Lei nº 8.981/95 “...prevalece e continua em vigor até a presente data, EXCETO NO QUE SE REFERE A ‘DEPÓSITO’ JUDICIAL DA EXAÇÃO CONTROVERTIDA.” Que com a publicação da Lei 9.703/98, “as exações “depositadas” judicialmente podem e devem ser deduzidas, para a apuração do lucro real.” Isto porque entende que, anteriormente a esta lei, os depósitos permaneciam na CEF até o fim da demanda judicial, ocasião em que os depósitos seriam levantados pelo contribuinte (se vencedor) ou convertidos em renda da União (se vencedora), de forma que tais depósitos não poderiam mesmo ser aproveitados como despesas. Que este cenário teria sido alterado com a entrada em vigor da Lei 9.703/98, uma vez que os depósitos não permaneceriam mais na CEF, sendo “IMEDIATAMENTE REPASSADOS PARA A UNIÃO E INTEGRAM A RENDA DO TESOURO NACIONAL.” Em suas palavras: Portanto, desde o advento da Lei 9.703/98, o contribuinte que “deposita” tributo para questionar sua legalidade/constitucionalidade, perde a disponibilidade dos valores “depositados”, os quais passam a integrar o patrimônio efetivo da União Federal. Por tal razão, o contribuinte passou a Fl. 1756DF CARF MF Processo nº 12963.720063/201733 Acórdão n.º 1402003.853 S1C4T2 Fl. 1.757 14 poder aproveitar, como despesa, o valor do tributo que já é vertido aos cofres federais. No mais, discorre sobre a validade desta lei, mesmo que ainda em vigor a Lei 8.541/92, art.7º e/ou Lei 8.981, art.41, trazendo excertos doutrinários e decisões judiciais sobre o assunto em debate. Por fim alegou que: Como se não bastasse, mesmo que se entendesse, por absurdo, que após a Lei 9.703/98, os “depósitos” judiciais continuam indedutíveis, certo é que estariam completamente desacertados os valores constantes da autuação. B) AUTUAÇÃO POR DESPESAS NÃO DEDUTÍVEIS com base no Ato Declaratório Interpretativo SRF 3, de 29/03/2007, a fiscalização autuou a Defendente por entender que os valores correspondentes aos créditos de PIS e COFINS não cumulativos tomados pela contribuinte, na aquisição de insumos, inclusive, produtos intermediários, teriam sido aproveitados como despesa, reduzindo a base de cálculo do IRPJ e CSLL, nos anos 2012, 2013, 2014 e 2015; ESTE FATO NÃO OCORREU! a empresa não usa os valores do PIS, COFINS (e também ICMS), pagos nas aquisições, para reduzir a base de cálculo da provisão de IRPJ e CSLL, nem efetivamente reduz a base de cálculo de IRPJ e CSLL com tais valores; a defendente, ao dar entrada nos produtos intermediários/insumos adquiridos, registra no seu estoque o valor das notas fiscais COM EXCLUSÃO do PIS, COFINS (e ICMS), cobrados pelo fornecedor, mantendo registrado em estoque o valor líquido; os valores excluídos da conta de estoque, correspondentes ao PIS e COFINS (e ICMS), são provisionados na conta de obrigações a pagar dos correspondentes tributos, para serem abatidos do provisionamento PIS, COFINS (e ICMS), APURADOS NA VENDA; assim, as alíquotas de PIS e COFINS incidentes, na saída das mercadorias produzidas, pela defendente, relativas ao seu faturamento, incidem sobre o valor final SEM CONSIDERAÇÃO DOS CRÉDITOS DE PIS E COFINS, que haviam sido excluídos do valor do estoque; portanto, ao contrário do entendido pela fiscalização, os créditos de PIS e COFINS não reduzem o resultado operacional da defendente, não reduzindo a base de cálculo do IRPJ e CSLL, como erroneamente entendido pela fiscalização. C ) SUPOSTO EXCESSO DE JUROS SOBRE O CAPITAL PRÓPRIO Fl. 1757DF CARF MF Processo nº 12963.720063/201733 Acórdão n.º 1402003.853 S1C4T2 Fl. 1.758 15 a Fiscalização autuou a Defendente entendendo que ela reduziu indevidamente a base de cálculo do IRPJ e CSLL, mediante dedução, em excesso, de juros sobre o capital próprio, nos anos de 2012, 2013 e 2014; na forma do art. 9º da Lei 9.249/95, com as alterações posteriores, a pessoa jurídica pode deduzir, para efeitos da apuração do lucro real, os juros pagos ou creditados individualmente a acionista, a título de remuneração pelo capital próprio, calculado sobre a conta do patrimônio líquido e limitado à variação, “pro rata die”, da TJLP, ficando condicionado à existência de lucros, computados antes da dedução dos juros, ou de lucros acumulados ou reservas de lucros, em montante igual ou superior a duas vezes os juros a serem pagos ou creditados; Notese que, nos anos em questão (2012, 2013 e 2014), NÃO EXISTEM AS LIMITAÇÕES advindas pela Lei 12.973/14, que entrou em vigor em 1º de janeiro de 2015, notadamente as restrições de consideração de contas de patrimônio líquido, para efeito de remuneração dos juros sobre o capital próprio; Ora, o patrimônio líquido da Defendente foi de R$ 76.118.000,00 em 31 de dezembro de 2012; R$ 78.014.000,00 em 31 de dezembro de 2013 e R$ 79.352.000,00 em 31 de dezembro de 2014, (Balanços publicados, Doc. Anexo II); após indicar as variações da TJLP em 2012, 2013 e 2014, alega, por fim, que RESPEITOU os limites legais, ou seja, aplicou a título de juros sobre o capital próprio, os percentuais da variação da TJLP, sobre seu patrimônio líquido, até o limite de 50% dos lucros, computados antes da dedução dos juros, de lucros acumulados e reservas de lucros; assim, não ocorreu o excesso de juros sobre o capital próprio; D) DA MULTA ISOLADA que a multa é ilegal, não sendo possível a sua cobrança cumulativa à multa de ofício, como pretendido no presente caso; a multa isolada, como o próprio nome diz, é aplicada ISOLADAMENTE, quando não existir tributo ou contribuição a ser paga, nos termos dos incisos II e III do artigo 44 da Lei 9430/96; por fim, solicita a realização de perícias, indicando perito e os quesitos que entende devam ser examinados." O Acórdão de Impugnação nº 0741.542 6ª Turma da DRJ/FNS considerou a Impugnação Improcedente, conforme a seguinte ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Data do fato gerador: 31/12/2012, 31/12/2013, 31/12/2014, 31/12/2015 Fl. 1758DF CARF MF Processo nº 12963.720063/201733 Acórdão n.º 1402003.853 S1C4T2 Fl. 1.759 16 Tributos. Contribuições. Exigibilidade Suspensa. Dedutibilidade. Lançamento de Ofício. Impugnação. Os tributos e contribuições são dedutíveis, na determinação do lucro real, segundo o regime de competência, não se aplicando tal regra para aqueles com exigibilidade suspensa, nos termos dos incisos II a IV do art.151 da Lei nº 5.172, de 1996 (CTN). A existência de depósitos judiciais das exações questionadas não permite a dedutibilidade fiscal, pouco importando se já foram transferidos à União em face da legislação atual. Resultado Contábil. Contribuições PIS/COFINS. Créditos Não Comprovados. A existência de diferenças entre os valores de PIS/COFINS declarados em DCTF e na DACON, é perfeitamente natural se a empresa utilizase do regime da não cumulatividade na apuração das contribuições devidas (a pagar). Entretanto, se a alegação de que se tratariam de utilização de créditos destas contribuições não restou devidamente comprovada, cabível a glosa das diferenças. Juros sobre o Capital Próprio. Excesso. Limite Legal. Constatada a existência de pagamento/creditamento de importâncias a título de Juros sobre o Capital Próprio em montante superior ao limite legal permitido, impõese a glosa do excesso. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Data do fato gerador: 31/12/2012, 31/12/2013, 31/12/2014, 31/12/2015 Multa Isolada. Falta de Recolhimento do IRPJ e CSLL sobre base de cálculo estimada mensal. A multa isolada, calculada sobre a totalidade ou diferença da antecipação do IRPJ e da CSLL, mensalmente devida e não recolhida, deve ser aplicada à pessoa jurídica, sujeita à tributação com base no lucro real, e optante pelo pagamento do IRPJ e da CSLL, em cada mês, determinados sobre bases de cálculo estimadas, por descumprimento da obrigação de antecipar o IRPJ ou a CSLL mensalmente devidos. Multa de Ofício Isolada. Duplicidade de Incidência. Não Caracterização. A multa de ofício exigida por falta de pagamento do IRPJ e da CSLL devidos na apuração anual, e a multa isolada por falta de recolhimento das antecipações mensais, calculadas sobre bases de cálculo estimadas, têm hipóteses de incidência e bases de cálculo distintas. De acordo com as expressas disposições legais, a incidência de multa isolada por falta de recolhimento das antecipações mensais, calculadas sobre bases de cálculo estimadas, é completamente autônoma em relação à obrigação tributária principal a ser constituída, ou não, no final do período. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO CSLL Data do fato gerador: 31/12/2012, 31/12/2013, 31/12/2014, 31/12/2015 Lançamento Reflexo. Mesmos Eventos. Decorrência. Fl. 1759DF CARF MF Processo nº 12963.720063/201733 Acórdão n.º 1402003.853 S1C4T2 Fl. 1.760 17 A ocorrência de eventos que representam, ao mesmo tempo, fatos geradores de vários tributos impõe a constituição dos respectivos créditos tributários, e a decisão quanto à ocorrência desses eventos repercute na decisão de todos os tributos a eles vinculados. Assim, o decidido em relação ao Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica IRPJ aplicase à Contribuição Social sobre o Lucro Líquido CSLL. Inconformada com a decisão a quo, a recorrente interpôs recurso voluntário, em que repisas os argumentos de fato e de direito trazidos em sua impugnação. É o relatório. Voto Conselheiro Evandro Correa Dias, Relator. O recurso voluntário é tempestivo e atende ao demais requisitos, motivo pelo qual dele conheço. Preliminar Alegação de nulidade da decisão de primeira instância pro cerceamento de defesa O recorrente alega que ocorreu cerceamento de defesa, pelo indeferimento da prova pericial tempestivamente requerida, o que em seu entendimento revelou desrespeito ao direito de ampla defesa e do contraditório. O requerente requer que seja acolhida a preliminar de cerceamento de defesa, decretada nulidade do julgamento e determinada a baixa dos autos em diligência para realização da prova pericial quanto ao reflexo no resultado dos valores de PIS/COFINS e alegado excesso de juros sobre capital próprio. Apresenta as seguintes razões: Na Impugnação, a Recorrente justificou que é empresa industrial de porte, com milhares de notas fiscais emitidas e recebidas no período fiscalizado, bem como documentação decorrente do cumprimento de suas obrigações acessórias, o que tornaria impossível, dentro das limitações próprias do Processo Eletrônico, a juntada de tanta documentação. Inclusive por tal razão, pediu a Impugnante fosse determinada a realização de perícia, como expressamente previsto no artigo 38 da Lei 9784/99, que regula a tramitação dos processos administrativos federais; Para tanto, a Impugnante apresentou, já na impugnação, seus quesitos e também seu assistente técnico, tudo do seguinte teor: [...] Fl. 1760DF CARF MF Processo nº 12963.720063/201733 Acórdão n.º 1402003.853 S1C4T2 Fl. 1.761 18 Os julgadores de Primeira Instância INDEFERIRAM o pedido, sob o fundamento de que existiria "quadro probatório inequívoco da situação fática e jurídica apurados na ação fiscal"; "Data máxima venia", não é assim. A Recorrente, ao dar entrada nos produtos intermediários/insumos adquiridos, registra no seu estoque o valor das Notas Fiscais COM EXCLUSÃO do PIS. COFINS e ICMS), cobrados pelo fornecedor, mantendo registrado em estoque apenas o valor líquido; Os valores excluídos da conta de estoque, correspondentes aos tributos PIS e COFINS (e ICMS), são provisionados na conta de obrigações a pagar dos correspondentes tributos, para serem abatidos do provisionamento PIS, COFINS (e ICMS), APURADOS NAS VENDAS. Assim, tais tributos, que repercutem, não são aproveitados como despesa operacional, pela Recorrente, mas apenas reduzidos, como créditos, dos mesmos tributos incidentes na saída das mercadorias e faturamento. Assim, as alíquotas de PIS e COF1NS incidentes, na saída das mercadorias produzidas, pela defendente, relativas ao seu faturamento, incidem sobre o valor final SEM CONSIDERAÇÃO DOS CRÉDITOS DE PIS E COFINS, que haviam sido excluídos do valor do estoque; Tal forma de contabilização DEMANDARIA E DEMANDA PROVA PERICIAL TÉCNICA, para verificação da veracidade das alegações. Também no que se refere ao alegado excesso de juros sobre o capital próprio, a Recorrente RESPEITOU os limites legais, ou seja, aplicou, a título de juros sobre o capital próprio, os percentuais da variação da TJLP sobre seu patrimônio líquido ajustado, sem o ajuste de avaliação patrimonial, até o limite de 50% dos lucros, computados antes da dedução dos juros, de lucros acumulados e reservas de lucros. A prova pericial, no entender da Recorrente, melhor explicaria tal procedimento e também demonstraria que não ocorreu qualquer excesso de juros sobre o capital próprio; Portanto, ocorreu autêntico cerceamento de defesa, pelo indeferimento da prova pericial tempestivamente requerida, revelando desrespeito ao direito de ampla defesa c do contraditório, da Recorrente. Em face da documentação que compõe os autos, a Turma Julgadora a quo não vislumbrou a necessidade desse procedimento, pois entendeu que existe um quadro probatório inequívoco da situação fática e jurídica apurados na ação fiscal, conforme Acórdão de Impugnação : Pelo que se extrai do quesito proposto pelo impugnante, este busca a realização de “[...] perícias contábeis a fim identificar Fl. 1761DF CARF MF Processo nº 12963.720063/201733 Acórdão n.º 1402003.853 S1C4T2 Fl. 1.762 19 os valores corretos de lançamento, a teor do que prescreve o art. 16, inciso IV, do Decreto n.o 70.235/72.” Entretanto, em face da documentação que compõe os autos, não se vislumbra a necessidade deste procedimento, isso porque existe um quadro probatório inequívoco da situação fática e jurídica apurados na ação fiscal. Ainda com relação à diligencia ou perícia, temse que consiste de um procedimento destinado a levar conhecimento técnico e especializado ao julgador, a fim de comprovar a veracidade de certo fato ou circunstância, a fim de auxiliálo em seu livre convencimento. Isto posto, é indiscutível que no presente caso, não há motivos que justifiquem a realização deste procedimento, pois estão presentes nos autos os elementos necessários ao deslinde das questões de fato e de direito. Por definitivo, é de se esclarecer que cabe à autoridade julgadora de primeira instância a decisão de realização de diligencia ou perícia, quando esta entendêla necessária. Este é o procedimento previsto no art. 18 do Decreto 70.235/72, conforme transcrito: [...] Dessa forma, com base no dispositivo citado, indefiro o pedido de perícia apresentado pelo impugnante. Deduzse que não houve cerceamento de defesa no indeferimento do requerimento de prova pericial, pois a autoridade julgadora de primeira instância entendeu que essa seria prescindível, pois entendeu que estão presentes nos autos os elementos necessários ao deslinde das questões de fato e de direito. Esse procedimento teve como base legal o art. 18 do Decreto 70.235/72, in verbis: Art. 18. A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de ofício ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando entendêlas necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis, observando o disposto no art. 28, in fine. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) Desta forma, voto no sentido de rejeitar a alegação de nulidade da decisão de primeira instância por cerceamento de defesa. Fl. 1762DF CARF MF Processo nº 12963.720063/201733 Acórdão n.º 1402003.853 S1C4T2 Fl. 1.763 20 Mérito Legalidade da adição ao lucro real dos tributos e contribuições com exigibilidade suspensas A primeira questão a ser discutida no presente processo trata da legalidade da adição ao lucro real dos tributos com exigibilidade suspensa. A Fiscalização observou que o Recorrente não adicionou na apuração do lucro real os tributos com exigibilidade suspensa, embora tivesse declarado em sua DCTF tributos nessa condição, logo procedeuse à apuração do lucro real com a adição de ofício dos referidos tributos, conforme Relatório de Auditoria Fiscal : O fiscalizado apresentou, então, o LALUR, em meio magnético, e, em relação às ações judiciais entregou apenas os depósitos judiciais, fls. 97136, as planilhas de apuração dos valores suspensos, e as cópias das DCTF, fls. 137533. Apesar de não ter mencionado em sua reposta, fls. 95/96 a questão da ação judicial, afirmou à fiscalização que essas ações judiciais ainda continuavam ativas e que não haviam sido denegadas pelas instâncias superiores. Portanto, esses valores de tributos com exigibilidade suspensa declarados nas DCTF do contribuinte foram adicionados de ofício pela fiscalização à apuração do lucro real, do acordo com legislação do Imposto de Renda, sendo efetuados os lançamentos devidos de IRPJ e CSLL. [...] Os valores dos tributos com exigibilidade suspensa foram integralmente adicionados na apuração reconstituída do IRPJ e CSLL, sendo efetuados os lançamentos, relativo ao ano calendário 2011, com a conseqüente multa de ofício e os acréscimos legais. Foram considerados no lançamento os débitos declarados em DCTF, fls. 538541. O Recorrente alegou, em sua impugnação, que, com o advento da Lei 9703/98, os tributos com exigibilidade suspensa, desde que havendo o depósito judicial, poderiam ser deduzidos na apuração do lucro real. A Turma Julgadora a quo julgou improcedente a impugnação, pois entendeu que a existência de depósito judicial não altera a condição de indedutibilidade dos tributos sob exigibilidade suspensa: Notório que as exações questionadas (apuradas no Auto de Infração, neste item) encontramse com a sua exigibilidade suspensa, portanto, a rigor, não poderiam ser aproveitadas como redutoras (despesas) do lucro líquido ou, se o fossem, deveriam ser adicionadas na apuração do Lucro real. Entretanto, a Impugnante, conforme relatoriado, aposta suas fichas na Lei nº 9.703/98, cuja introdução no cenário jurídico Fl. 1763DF CARF MF Processo nº 12963.720063/201733 Acórdão n.º 1402003.853 S1C4T2 Fl. 1.764 21 nacional teria possibilitado, em seu entendimento, a dedução imediata dos valores depositados então judicialmente. Da leitura destes instrumentos legais, não se pode concluir que valores devidos de exações questionadas e devidamente depositadas junto ao Poder Judiciário, possam ser consideradas como despesas e sem qualquer ajuste (adição) na determinação do lucro real. O fato de a União Federal já poder dispor de imediato dos valores depositados judicialmente pelos contribuintes, não significa que tais depósitos, que representam tributos e/ou contribuições federais em discussão judicial, estejam livres para o registro contábil em conta de resultado (despesas), sem o necessário ajuste fiscal. Absolutamente, não há qualquer incompatibilidade entre as leis citadas pela Impugnante, sob o argumento de que os dispositivos pertinentes que se encontram nas Leis 8.541/92 (art.8º) e Lei 8.981/95 (art.41) teriam sido implicitamente revogados com a publicação da Lei 9.703, de 1998. O Recorrente, em seu recurso voluntário, repisa todos os argumentos de sua impugnação e acrescenta que, exclusivamente em relação aos depósitos judiciais, existiu derrogação dos artigos 8º da Lei 8541/92 e 41 da Lei 8981/95 pelo artigo 1º da Lei 9703/98: No caso presente, a razão de ser, a "força e o poder", da regra prevista no artigo 41, parágrafo primeiro da Lei 8991/95, repetido no artigo 344 do RIR, é da indedutibilidade do DEPÓSITO judicial, porque, como consagrou o E. STJ na Jurisprudência anterior à Lei 9703 98, nos RRSP 129.665RS, STJ, ln TURMA, DJU 9 3/98 e no RESP ainda mais antigo, de número 217.562, NÃO HAVIA DISPONIBILIDADE, PARA A UNIÃO, DOS VAI ORES DEPOSITADOS, QUE PERMANECIAM em poder de terceiro, no caso, CEF, ainda vinculados ao contribuinte depositante, como previa o DL 1737/79; Com a mudança proporcionada pelo artigo 1º da Lei 9703/98, o que era DEPOSITO, o que era a guarda por terceiro de dinheiro que não lhe pertencia, DEIXOU DE EXISTIR. Os valores "depositados" são vertidos ao patrimônio do poder tributante, no mesmo prazo que também são vertidos os valores recolhidos, razão pela qual, a partir dai, seja no "depósito" seja no recolhimento normal ocorre a TRANSFERENCIA do dinheiro do contribuinte para a União, não havendo, pois, motivos para se discriminar as duas situações de resultados idênticos; Portanto, EXCLUSIVAMENTE EM RELAÇÃO AOS "DEPÓSITOS" JUDICIAIS, a partir da vigência da Lei 9703/98, existiu DERROGAÇÃO da regra anterior, dos artigos 8o da Lei 8541/92 e 41 da Lei 8981/95, pelo artigo 10 da Lei 9703/98; A derrevogação se deu pela INCOMPATIBILIDADE da Lei nova com as anteriores, como previsto no artigo 2o, parágrafo Fl. 1764DF CARF MF Processo nº 12963.720063/201733 Acórdão n.º 1402003.853 S1C4T2 Fl. 1.765 22 primeiro, da LINDB LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO, (DL 4657/42); A dedutibilidade dos tributos e contribuições para fins de apuração do lucro real é disciplinada nos arts. 7º e 8º da Lei 8.541 de 23 de dezembro de 1992, in verbis: Art. 7° As obrigações referentes a tributos ou contribuições somente serão dedutíveis, para fins de apuração do lucro real, quando pagas. § 1° Os valores das provisões, constituídas com base nas obrigações de que trata o caput deste artigo, registrados como despesas indedutíveis, serão adicionados ao lucro líquido, para efeito de apuração do lucro real, e excluído no períodobase em que a obrigação provisionada for efetivamente paga. § 2° Na determinação do lucro real, a pessoa jurídica não poderá deduzir como custo ou despesa o imposto sobre a renda de que for sujeito passivo como contribuinte ou como responsável em substituição ao contribuinte. § 3° A dedutibilidade, como custo ou despesa, de rendimentos pagos ou creditados a terceiros abrange o imposto sobre os rendimentos que o contribuinte, como fonte pagadora, tiver o dever legal de reter e recolher, ainda que o contribuinte assuma o ônus do imposto. § 4° Os impostos pagos pela pessoa jurídica na aquisição de bens do ativo permanente poderão, a seu critério, ser registrados como custo de aquisição ou deduzidos como despesas operacionais, salvo os pagos na importação de bens que se acrescerão ao custo de aquisição. § 5° Não são dedutíveis como custo ou despesas operacionais as multas por infrações fiscais, salvo as de natureza compensatória e as impostas por infrações de que não resultem falta ou insuficiência de pagamento de tributo. Art. 8° Serão consideradas como redução indevida do lucro real, de conformidade com as disposições contidas no art. 6°, § 5°, alínea b, do DecretoLei n° 1.598, de 26 de dezembro de 1977, as importâncias contabilizadas como custo ou despesa, relativas a tributos ou contribuições, sua respectiva atualização monetária e as multas, juros e outros encargos, cuja exigibilidade esteja suspensa nos termos do art. 151 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966, haja ou não depósito judicial em garantia. A dedutibilidade dos tributos e contribuições para fins de apuração do lucro real também é tratada no art. 41 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro do 1995, in verbis: Fl. 1765DF CARF MF Processo nº 12963.720063/201733 Acórdão n.º 1402003.853 S1C4T2 Fl. 1.766 23 Art. 41. Os tributos e contribuições são dedutíveis, na determinação do lucro real, segundo o regime de competência. § 1º O disposto neste artigo não se aplica aos tributos e contribuições cuja exigibilidade esteja suspensa, nos termos dos incisos II a IV do art. 151 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, haja ou não depósito judicial. (grifo nosso) § 2º Na determinação do lucro real, a pessoa jurídica não poderá deduzir como custo ou despesa o Imposto de Renda de que for sujeito passivo como contribuinte ou responsável em substituição ao contribuinte. § 3º A dedutibilidade, como custo ou despesa, de rendimentos pagos ou creditados a terceiros abrange o imposto sobre os rendimentos que o contribuinte, como fonte pagadora, tiver o dever legal de reter e recolher, ainda que assuma o ônus do imposto. § 4º Os impostos pagos pela pessoa jurídica na aquisição de bens do ativo permanente poderão, a seu critério, ser registrados como custo de aquisição ou deduzidos como despesas operacionais, salvo os pagos na importação de bens que se acrescerão ao custo de aquisição. § 5º Não são dedutíveis como custo ou despesas operacionais as multas por infrações fiscais, salvo as de natureza compensatória e as impostas por infrações de que não resultem falta ou insuficiência de pagamento de tributo. § 6o As contribuições sociais incidentes sobre o faturamento ou receita bruta e sobre o valor das importações, pagas pela pessoa jurídica na aquisição de bens destinados ao ativo permanente, serão acrescidas ao custo de aquisição. (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) O Artigo 1º da lei nº 9.703, de 17 de novembro de 1998, dispõe sobre os depósitos judiciais e extrajudiciais de tributos e contribuições federais, in verbis: Art. 1o Os depósitos judiciais e extrajudiciais, em dinheiro, de valores referentes a tributos e contribuições federais, inclusive seus acessórios, administrados pela Secretaria da Receita Federal do Ministério da Fazenda, serão efetuados na Caixa Econômica Federal, mediante Documento de Arrecadação de Receitas Federais DARF, específico para essa finalidade. § 1o O disposto neste artigo aplicase, inclusive, aos débitos provenientes de tributos e contribuições inscritos em Dívida Ativa da União. § 2o Os depósitos serão repassados pela Caixa Econômica Federal para a Conta Única do Tesouro Nacional, independentemente de qualquer formalidade, no mesmo prazo Fl. 1766DF CARF MF Processo nº 12963.720063/201733 Acórdão n.º 1402003.853 S1C4T2 Fl. 1.767 24 fixado para recolhimento dos tributos e das contribuições federais. § 3o Mediante ordem da autoridade judicial ou, no caso de depósito extrajudicial, da autoridade administrativa competente, o valor do depósito, após o encerramento da lide ou do processo litigioso, será: I devolvido ao depositante pela Caixa Econômica Federal, no prazo máximo de vinte e quatro horas, quando a sentença lhe for favorável ou na proporção em que o for, acrescido de juros, na forma estabelecida pelo § 4º do art. 39 da Lei nº 9.250, de 26 de dezembro de 1995, e alterações posteriores; ou II transformado em pagamento definitivo, proporcionalmente à exigência do correspondente tributo ou contribuição, inclusive seus acessórios, quando se tratar de sentença ou decisão favorável à Fazenda Nacional. § 4o Os valores devolvidos pela Caixa Econômica Federal serão debitados à Conta Única do Tesouro Nacional, em subconta de restituição. § 5o A Caixa Econômica Federal manterá controle dos valores depositados ou devolvidos. Observase, conforme interpretação literal dos arts. 7º e 8º da Lei 8.541/92 e art. 41 da Lei nº 8.981/1995, que as obrigações referentes a tributos ou contribuições somente serão dedutíveis, para fins de apuração do lucro real, quando pagas, sendo que essa disposição não se aplica aos tributos e contribuições cuja exigibilidade esteja suspensa, nos termos dos incisos II a IV do art. 151 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, haja ou não depósito judicial. O legislador deixou claro que aplicase a indedutibilidade dos tributos e contribuições, cuja exigibilidade esteja suspensa, independentemente da existência ou não do depósito judicial. A lei º 9.703, de 17 de novembro de 1998, dispôs que os depósitos serão repassados pela Caixa Econômica Federal para a Conta Única do Tesouro Nacional, independentemente de qualquer formalidade, no mesmo prazo fixado para recolhimento dos tributos e das contribuições federais, contudo, estabeleceu que o valor depósito será transformado em pagamento definitivo, proporcionalmente à exigência do correspondente tributo ou contribuição quando se tratar de sentença ou decisão favorável à Fazenda Nacional. Notase que o mero repasse dos depósitos pela Caixa Econômica Federal para a Conta Única do Tesouro Nacional não os transforma em pagamento, sendo necessário que ocorra a sentença ou decisão favorável à Fazenda Nacional. O Recorrente, embora tenha sido intimado, não trouxe elementos comprobatórios da existência de sentença ou decisão favorável à Fazenda Nacional. Portanto mostramse corretos os lançamentos efetuados através de auto de infração no presente processo e o Acórdão de Impugnação recorrido. Fl. 1767DF CARF MF Processo nº 12963.720063/201733 Acórdão n.º 1402003.853 S1C4T2 Fl. 1.768 25 Compulsando o artigo 1º da lei nº 9.703/98 com os arts. 7º e 8º da Lei 8.541/92 e art. 41 da Lei nº 8.981/1995, verificase que não há nem contradição nem derrogação dos referidos comandos legais. Logo rejeitase os argumentos trazidos pela recorrente pela dedutibilidade dos tributos e contribuições sob exigibilidade suspensa, mesmo havendo depósitos judiciais. Afastase ainda a alegação de derrogação dos artigos 8º da Lei 8541/92 e 41 da Lei 8981/95 pelo artigo 1º da Lei 9703/98. Da autuação por despesas não dedutíveis A fiscalização glosou as diferenças encontradas, entre os valores declarados de PIS/COFINS nas DCTF e o declarado pelo contribuinte em DIPJ/ECF, por falta por falta de comprovação de que houve qualquer ajuste, realizado pelo fiscalizado com vista a evitar reflexo nos resultados, conforme Relatório de Auditoria Fiscal: Analisando as DCTF entregues pelo fiscalizado e comparando as com as DIPJ, verificamos diferenças entre os valores declarados de PIS/COFINS nas DCTF e o declarado pelo contribuinte em DIPJ, reduzindo o resultado do período para apuração do lucro, na Ficha 06A Demonstração do Resultado PJ em Geral, linhas: 12. () Cofins e 13. () PIS/Pasep. Foram encontradas diferenças em relação aos anoscalendários 2012, 2013, 2014 e 2015, fls. 14571472 e 14771484, 1487/1488. Em relação a 2014 e 2015, a comparação foi feita com a ECF entregue no ambiente do SPED. Essas diferenças, conforme se constata nas DACON do contribuinte, têm origem nos créditos da não cumulatividade que não foram deduzidos das contribuições nos valores declarados na demonstração do resultado, mas foram diminuídos nas contribuições declaradas nas DCTF. A legislação que trata da matéria, como o § 10 do art. 3o da Lei n° 10.833/2003, o art. 35 da Lei n° 12.058/2009, determinam que as pessoas jurídicas submetidas ao regime de apuração não cumulativa deverão apurar e registrar, de forma segregada, os créditos da não cumulatividade que não constituem receita bruta da pessoa jurídica, servindo somente para dedução do valor devido da contribuição. Também, o Ato Declaratório Interpretativo (ADI) SRF n° 3/2007, no mesmo sentido, segue afirmando que o procedimento técnicocontábil recomendável para registro desses créditos consiste em considerálos como ativo fiscal, no entanto, o contribuinte pode adotar procedimento diverso desde que não afete o Resultado Fiscal. É certo que a forma de escriturar essas operações é de livre escolha dos contribuintes dentro dos princípios técnicos da Contabilidade, desde que não haja reflexo na apuração do resultado. Porém, o contribuinte é obrigado a manter os Fl. 1768DF CARF MF Processo nº 12963.720063/201733 Acórdão n.º 1402003.853 S1C4T2 Fl. 1.769 26 comprovantes da metodologia adotada para apresentação ao fisco, caso tenha que demonstrar a observância dessas prescrições. Assim, o fiscalizado foi intimado, através do Termo de Intimação Fiscal n° 05, fls. 622628, a indicar o procedimento adotado para registro daquelas diferenças relativas aos créditos da não cumulatividade verificados nos anoscalendários 2012 a 2015, bem como as contas contábeis e lançamentos de contabilização. O intimado apresentou uma resposta muito vaga, fls. 633664, aduzindo uma série de informações que sequer haviam sido questionadas na intimação, mas se omitiu em relação à questão principal das diferenças relativas aos mencionados créditos da não cumulatividade. Em sua impugnação o contribuinte alega que, ao contrário do entendido pela fiscalização, os créditos de PIS e COFINS não reduzem o resultado operacional da defendente, não reduzindo a base de cálculo do IRPJ e CSLL, como erroneamente entendido pela fiscalização, explicase: a empresa não usa os valores do PIS, COFINS (e também ICMS), pagos nas aquisições, para reduzir a base de cálculo da provisão de IRPJ e CSLL, nem efetivamente reduz a base de cálculo de IRPJ e CSLL com tais valores; a defendente, ao dar entrada nos produtos intermediários/insumos adquiridos, registra no seu estoque o valor das notas fiscais COM EXCLUSÃO do PIS, COFINS (e ICMS), cobrados pelo fornecedor, mantendo registrado em estoque o valor líquido; os valores excluídos da conta de estoque, correspondentes ao PIS e COFINS (e ICMS), são provisionados na conta de obrigações a pagar dos correspondentes tributos, para serem abatidos do provisionamento PIS, COFINS (e ICMS), APURADOS NA VENDA; assim, as alíquotas de PIS e COFINS incidentes, na saída das mercadorias produzidas, pela defendente, relativas ao seu faturamento, incidem sobre o valor final SEM CONSIDERAÇÃO DOS CRÉDITOS DE PIS E COFINS, que haviam sido excluídos do valor do estoque; A turma julgadora de primeira instância reconheceu que a utilização de créditos de PIS/COFINS permite a dedução dos créditos na apuração do valor devido das contribuições, entretanto considerou que o contribuinte não apresentou as contas contábeis que respaldassem seu procedimento e nem conseguiu demonstrar, por meio das planilhas apresentadas, que as diferenças apontadas seriam um equívoco fiscal, de modo que se manteve o lançamento das glosas, por falta de comprovação da existência de créditos de PIS/COFINS. Transcrevese excertos da decisão de piso: Fl. 1769DF CARF MF Processo nº 12963.720063/201733 Acórdão n.º 1402003.853 S1C4T2 Fl. 1.770 27 Conforme relatoriado, a Fiscalização verificou existência de diferenças entre os valores das contribuições de PIS e COFINS informadas na DCTF e DIPJ, tendo efetuado a glosa relativa às diferenças encontradas por entender que os “...créditos da não cumulatividade que não foram deduzidos das contribuições nos valores declarados na demonstração do resultado, mas foram diminuídos nas contribuições declaradas nas DCTF.” Oportuno reproduzir como foi apurado o valor tributável, para tanto nos valemos de excerto do Relatório Fiscal, como, por exemplo, os dados do ano calendário de 2012: Fonte: Demonstrativo Diferença Créditos PIS COFINS 2012 DIPJ (*) DCTF DIFERENÇA COFINS 5.879.171,41 3.019.306,25 2.859.865,16 PIS/Pasep 1.275.592,13 655.508,29 620.083,84 Valor Tributável 3.479.949,00 (*) Estes valores estão informados como redutores da Receita Bruta na Ficha 06A – Demonstração do Resultado – PJ Em Geral (fls.686/750). Se a empresa opera, relativamente a estas contribuições, no regime da nãocumulatividade, e a Fiscalização reconhece tal procedimento, natural que, para fins de apurar e recolher as contribuições a pagar, possam os valores informados nas DCTF apresentarem valores inferiores aos constantes nas DIPJ, por força da utilização de eventuais créditos (destas contribuições) disponíveis na empresa. Para fins de apuração do lucro líquido, entretanto, forçoso examinar se o procedimento de contabilização alardeado pela Contribuinte está adequadamente refletido na sua apuração do CMV – Custo das Mercadorias Vendidas. A Lei nº 10.833 de 2010, citada no Auto de Infração, é bem clara quanto à utilização do benefício fiscal. Vejamos alguns de seus dispositivos: Art. 2o Para determinação do valor da COFINS aplicarseá, sobre a base de cálculo apurada conforme o disposto no art. 1o, a alíquota de 7,6% (sete inteiros e seis décimos por cento). (Produção de efeito) (Vide Medida Provisória nº 497, de 2010) ]...] Art. 3o Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: [...] Fl. 1770DF CARF MF Processo nº 12963.720063/201733 Acórdão n.º 1402003.853 S1C4T2 Fl. 1.771 28 § 10. O valor dos créditos apurados de acordo com este artigo não constitui receita bruta da pessoa jurídica, servindo somente para dedução do valor devido da contribuição. Então, os créditos das contribuições sociais em exame constituemse em uma dedução do valor devido das contribuições, entretanto, sendo por demais óbvio que permanece intacta a possibilidade de dedução das contribuições (despesas) incidentes sobre vendas na demonstração do resultado, isto porque as contribuições que dariam origem aos créditos não estão computadas no estoque. A Fiscalização solicitou, por meio do Termo de Intimação Fiscal 005, que a contribuinte explicasse o porque destas diferenças, entre os valores informados nas DCTF e na DIPJ, “acompanhados de documentação hábil e idônea que a comprovem, juntamente com a indicação das contas contábeis e sua contabilização.” [o destaque é da Intimação]. Em atendimento, a Contribuinte esclareceu: 01 Anexo, lhe está sendo encaminhado CD onde consta arquivo com a demonstração dos valores que representam a apuração mensal de PIS e COFINS relativas, essas informações, a 2012 e 2013. 02 Tem a prestar a informação de que adota o sistema de nãocumulatividade, conforme estabelecido em legislação em vigor, para apuração de ambas as contribuições (PIS e COFINS), conforme constante de memória de cálculo que anexo, lhe estão sendo encaminhadas e que servirão para verificação e conferência do demonstrativo constante do CD, anexo. A Fiscalização partiu para a glosa das diferenças, porque, em seu entendimento, a resposta da Contribuinte não teria sido satisfatória: O intimado apresentou uma resposta muito vaga, fls.633664, aduzindo uma série de informações que sequer haviam sido questionadas na intimação, mas se omitiu em relação à questão principal das diferenças relativas aos mencionados créditos da não cumulatividade. Assim, a fiscalização glosou as diferenças encontradas por falta de comprovação de que houve ajuste, realizado pelo fiscalizado com vista a evitar reflexo nos resultados. Foram feitas planilhas demonstrativas dos valores glosados, juntadas ao processo fls. 15181521. Conforme reproduzimos acima, a resposta da Contribuinte, aparentemente, parece dirigida ao que foi demandado, Fl. 1771DF CARF MF Processo nº 12963.720063/201733 Acórdão n.º 1402003.853 S1C4T2 Fl. 1.772 29 entretanto, apesar de parcial (pois nada respondeu referente aos anos de 2014 e 2015), a resposta dada, realmente, não consegue atingir ao demandado na intimação fiscal: a explicação das diferenças apontadas entre os valores das contribuições de PIS e de COFINS. As planilhas trazidas (acostadas às fls.633 a 644) pela Contribuinte em resposta ao Termo de Intimação Fiscal 005, apontam a apuração dos valores mensais das contribuições de PIS e de COFINS a recolher, de 2012 e 2013, que serviram de base para as informações na DCTF, entretanto, em uma leitura atenta das planilhas não se consegue ver nenhuma dedução por conta de créditos de PIS/COFINS. Estas contribuições assim apuradas estão reproduzidas nos Demonstrativo das Diferenças PIS/COFINS mensais (fls.1.520 a 1.521), elaborada pela Fiscalização, revelandose inferiores àquelas informadas nos respectivos meses na DACON. Reiterese, em 2014 e 2015, nada informou em atendimento àquela intimação quanto às diferenças apontadas. Agora, em sede de impugnação, a Impugnante simplesmente descreve, teoricamente, o seu procedimento de contabilização onde procura, com isto, demonstrar que não houve qualquer afetação negativa na demonstração do resultado dos anos calendário de 2012 a 2015. O procedimento contábil em questão (contabilização dos estoques pelos valores líquidos das contribuições de PIS e COFINS), se assim conduzido, apresentará o CMV (custo de mercadorias vendidas) líquido das contribuições, não acarretando, portanto, redução indevida no resultado. Entretanto, como afirmou a Fiscalização, após o recebimento das planilhas da Contribuinte, não há qualquer dado e/ou esclarecimento que explique as diferenças apontadas, no que estou de inteiro acordo. Reiterese, a utilização de créditos de PIS/COFINS, como estabelecido no dispositivo legal pertinente, supra transcrito, permite a dedução dos créditos na apuração do valor devido das contribuições, entretanto, a Contribuinte não apresentou as contas contábeis que respaldassem seu procedimento e nem conseguiu demonstrar, por meio das planilhas apresentadas, que as diferenças apontadas seriam um equívoco fiscal, de modo que se mantém o lançamento das glosas, por absoluta falta de comprovação da existência de créditos de PIS/COFINS. Observase que no resultado do acórdão de primeira instância foi mantido o lançamento, por maioria de votos, vencidos os julgadores Murillo Lo Visco e Ricardo Rodolfo Pering que votaram pela improcedência do lançamento relativo a glosa de despesas (excesso) de Pis/Cofins, com Declaração de Voto apresentada pelo julgador Murillo Lo Visco. Fl. 1772DF CARF MF Processo nº 12963.720063/201733 Acórdão n.º 1402003.853 S1C4T2 Fl. 1.773 30 Na referida declaração de voto entendeuse que o lançamento é improcedente quanto às diferenças encontradas, entre os valores declarados de PIS/COFINS nas DCTF e o declarado pelo contribuinte em DIPJ/ECF, pois a glosa se deu por "excesso de despesas de PIS/COFINS, declaradas na Demonstração do Resultado". Ou seja, a Autoridade Fiscal claramente entendeu de maneira equivocada que nas linhas da Demonstração do Resultado referentes às deduções da receita bruta, as contribuições deveriam ser registradas pelo valor já descontado pelos créditos da nãocumulatividade. Transcrevese excertos referida declaração: No presente caso, a Autoridade Fiscal esclarece que detectou "diferenças entre os valores declarados de PIS/COFINS nas DCTF e o declarado pelo contribuinte em DIPJ, reduzindo o resultado do período". Ainda segundo a Autoridade Fiscal, o procedimento adotado pela Contribuinte gerou um "excesso de despesas de PIS/COFINS, declaradas na Demonstração do Resultado, produzido pela não dedução dos respectivos créditos da apuração não cumulativa". Em sua defesa, a Contribuinte alegou que "a empresa não usa os valores do PIS, COFINS (e também ICMS), pagos nas aquisições, para reduzir a base de cálculo da provisão de IRPJ e CSLL, nem efetivamente reduz a base de cálculo de IRPJ e CSLL com tais valores". Ao apreciar essa matéria, o Relator deixou bastante claro que, para as pessoas jurídicas submetidas à nãocumulatividade das contribuições, é natural que exista diferença entre o valor desses tributos declarados em DCTF e o que consta como dedução da receita bruta na Demonstração do Resultado, justamente por conta dos créditos da nãocumulatividade. No entanto, o Relator seguiu seu Voto na linha de que é "forçoso examinar se o procedimento de contabilização alardeado pela Contribuinte está adequadamente refletido na sua apuração do CMV – Custo das Mercadorias Vendidas". Desse modo, considerando que a Contribuinte não apresentou elementos que demonstrassem a forma pela qual foram contabilizadas as aquisições, o Relator entendeu que o lançamento fiscal deveria ser mantido quanto a essa infração. Não discordo do fato de que possam existir repercussões no custo, a depender do procedimento de contabilização das aquisições. De fato, todos sabemos que, caso o adquirente não leve a estoque as compras pelo valor líquido dos tributos recuperáveis, ao serem vendidas as mercadorias (ou os produtos nos quais foi incorporada matériaprima adquirida de terceiros), o custo estará superdimensionado, justamente em valor equivalente aos créditos da nãocumulatividade. Mas não é esse o ponto da minha discordância. Com a devida vênia, quem trouxe essa discussão de CMV aos autos foi o Relator, e não a Autoridade Fiscal. Nesse sentido, não se pode olvidar que, segundo consta no Auto de Infração, a glosa se deu por "excesso de despesas de PIS/COFINS, declaradas na Demonstração do Resultado". Ou seja, a Autoridade Fiscal claramente entendeu de maneira equivocada a meu ver que nas linhas da Demonstração do Resultado referentes às Fl. 1773DF CARF MF Processo nº 12963.720063/201733 Acórdão n.º 1402003.853 S1C4T2 Fl. 1.774 31 deduções da receita bruta, as contribuições deveriam ser registradas pelo valor já descontado pelos créditos da não cumulatividade. Inclusive, no Termo de Verificação Fiscal, referindose à diferença entre os valores que constam na DCTF e na DIPJ, a Autoridade Fiscal deixou consignado o seguinte: Essas diferenças, conforme se constata nas DACON do contribuinte, tem origem nos créditos da não cumulatividade que não foram deduzidos das contribuições nos valores declarados na demonstração do resultado, mas foram diminuídos nas contribuições declaradas nas DCTF. (destaque acrescido) Tratase, claramente, de uma impropriedade. As despesas que vão a resultado, referentes à Contribuição para o PIS/Pasep e à Cofins, são registradas em contrapartida do passivo pelo valor resultante da aplicação da alíquota sobre a base de cálculo, e não há que se falar em desconto de créditos nesse momento. Aliás, os créditos da nãocumulatividade das contribuições (e também do ICMS), em nenhum momento circulam por contas de resultado. Em verdade, a única forma de o valor referente aos créditos gerados nas aquisições de mercadorias e insumos integrarem (indevidamente) a Demonstração do Resultado seria no custo (CMV ou CPV), como decorrência do registro das compras em desconformidade com as práticas contábeis encontradas no Pronunciamento Técnico nº 16 do Comitê de Pronunciamentos Contábeis (CPC 16). Mas, em nenhum momento a Autoridade Fiscal colocou o custo (CMV ou CPV) em perspectiva. Glosado não foi excesso de custo, mas sim excesso de despesa de contribuições. Aliás, além de não ter feito qualquer referência ao CMV, em nenhum momento a Autoridade Fiscal indagou a Contribuinte a respeito dos procedimentos adotados na contabilização das compras. Sobre esse ponto, cabe observar o seguinte. A fiscalização iniciou em 10/07/2015, tendo como escopo de trabalho os anos de 2011 e 2012. Mas foi apenas por meio do Termo de Intimação Fiscal nº 5, cientificado em 22/08/2017, que a Contribuinte foi intimada a apresentar as justificativas para as diferenças encontradas entre o valor das contribuições declaradas em DCTF e o valor que consta como dedução de vendas na Demonstração do Resultado, relativamente aos anos de 2012, 2013, 2014 e 2015, juntamente com a indicação das contas contábeis e sua contabilização. Inclusive, em anexo ao TIF nº 5, a Autoridade Fiscal fez constar planilhas que evidenciam as diferenças entre deduções da receita bruta e DCTF. Nada sobre CMV, a exemplo do recorte que trago abaixo: [...] Em resposta a essa intimação, a Contribuinte apresentou os esclarecimentos de fls. 633 a 664. De toda sorte, ainda que a Fl. 1774DF CARF MF Processo nº 12963.720063/201733 Acórdão n.º 1402003.853 S1C4T2 Fl. 1.775 32 Autoridade Fiscal tenha entendido que a Contribuinte não atendeu efetivamente à intimação, fato é que a intimação se limitou a apresentar uma realidade absolutamente normal para as pessoas jurídicas submetidas ao regime da não cumulatividade das contribuições. Exceto para os períodos em que inexista qualquer crédito a descontar (o que é absolutamente improvável para uma empresa industrial), sempre haverá diferenças entre o valor das contribuições declaradas em DCTF e o valor que constar como dedução de vendas na Demonstração do Resultado. Esse é o padrão. Esse é o normal. Esse é o "conforme a lei". Portanto, é inegável que a autuação é improcedente nesse ponto específico. A Autoridade Fiscal considerou infracional uma realidade absolutamente normal, própria de todas as empresas que operam segundo o regime da nãocumulatividade das contribuições em pleno atendimento à legislação comercial e às normas expedidas pela autoridade contábil do País. Se estivesse mesmo interessada em saber se os créditos poderiam estar sendo utilizados de maneira indevida para reduzir o lucro contábil, a Autoridade Fiscal deveria ter se dedicado a analisar as aquisições e o custo. Não foi o que fez, como espero ter esclarecido. Novamente com a devida vênia, ao mencionar o CMV em seu Voto, entendo que o Relator trouxe à luz aspecto que a Autoridade Fiscal sequer cogitou. Isso sem falar que há diversas outras hipóteses de geração de créditos da nãocumulatividade das contribuições, de modo que esse tema não está restrito a mercadorias e insumos adquiridos de terceiros e, portanto, não se limitaria à análise do custo (CMV ou CPV). Em sede de recurso, o recorrente alega que não aproveitou como despesa, reduzindo a base de cálculo do IRPJ e CSLL, nos anos 2012, 2013,2014 e 2015, os valores correspondentes aos créditos de PIS e COFINS não cumulativos tomados na aquisição de insumos, inclusive, produtos intermediários; explicase: Como já exposto, a Recorrente, ao dar entrada nos produtos intermediários/insumos adquiridos, registra no seu estoque o valor das Notas Fiscais COM EXCLUSÃO do PIS. COFINS (e ICMS), cobrados pelo fornecedor, mantendo registrado em estoque o valor líquido; Os valores excluídos da conta de estoque, correspondentes ao PIS e COFINS (e ICMS), são provisionados na conta de obrigações a pagar dos correspondentes tributos, para serem abatidos do provisionamento PIS, COFINS (e ICMS), APURADOS NAS VENDAS; Portanto, ao contrário do entendido pela fiscalização, os créditos de PIS e COFINS não reduzem o resultado operacional Fl. 1775DF CARF MF Processo nº 12963.720063/201733 Acórdão n.º 1402003.853 S1C4T2 Fl. 1.776 33 da Defendente, não reduzindo a base de cálculos do IRPJ e CSLL como erroneamente entendido pela fiscalização. Apesar de não ler sido deferida a realização da prova pericial, que iria demonstrar cabalmente tais fatos, DOS CINCO VOTOS PROFERIDOS NO JULGAMENTO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA, DOIS FORAM FAVORÁVEIS Á RECORRENTE, NESTE ITEM! Como bem salientado pelos votos vencidos, é natural que existam diferenças entre o valor de PIS e COFINS, declarados na DCTF e o que consta como dedução da receita bruta na demonstração do resultado, em decorrência dos créditos relativos à própria não cumulatividade de tais exações; Portanto, tendo a fiscalização autuado por excesso de despesas de PIS e COFINS declaradas na Demonstração de Resultado, equivocadamente entendeu que a Recorrente não teria efetuado a dedução dos créditos de tais exações incidentes nas aquisições; A questão a ser solucionada diz respeito ao registro das contribuições nas linhas de demonstração do resultado, ou seja, se essas deveriam ser registradas pelo valor já descontados pelos créditos da cumulatividade, ou registradas em contrapartida do passivo pelo valor resultante da aplicação da alíquota sobre a base de cálculo, e não há que se falar em desconto de créditos nesse momento. Confrontado o Relatório de Auditoria Fiscal com o Acórdão de Impugnação, verificamse corretos os argumentos trazidos na Declaração de Voto, pois no caso da receita de venda, o montante do PIS e da Cofins calculado sobre essa receita deve ser demonstrado como dedução de vendas e os créditos sobre os estoques vendidos como redutor do custo das vendas, nesse sentido dispõe a Interpretação Técnica nº 01/04 do Instituto dos Auditores Independentes do Brasil (IBRACON): Esses tributos devem ser registrados nos diversos grupos de receitas e despesas, a fim de que os correspondentes encargos reflitam a despesa tributária relativa às transações que a geraram e, dessa forma, que a entidade apresente adequadamente a margem bruta, lucro operacional, resultado financeiro e o resultado nãooperacional gerado em seu negócio. Assim, por exemplo, no caso da receita de venda, o montante do PIS e da Cofins calculado sobre essa receita deve ser demonstrado como dedução de vendas, os créditos sobre os estoques vendidos como redutor do custo das vendas e os créditos sobre despesas financeiras decorrentes de empréstimos e financiamentos de pessoa jurídica em conta específica redutora dessas despesas, integrando o resultado operacional. Notasse que a Fiscalização entendeu, por equívoco, que os valores das contribuições, nas linhas de demonstração do resultado, deveriam ser registradas pelo valor já descontados pelos créditos da cumulatividade. Fl. 1776DF CARF MF Processo nº 12963.720063/201733 Acórdão n.º 1402003.853 S1C4T2 Fl. 1.777 34 Analisando as DCTF entregues pelo fiscalizado e comparando as com as DIPJ, verificamos diferenças entre os valores declarados de PIS/COFINS nas DCTF e o declarado pelo contribuinte em DIPJ, reduzindo o resultado do período para apuração do lucro, na Ficha 06A Demonstração do Resultado PJ em Geral, linhas: 12. () Cofins e 13. () PIS/Pasep. Foram encontradas diferenças em relação aos anoscalendários 2012, 2013, 2014 e 2015, fls. 14571472 e 14771484, 1487/1488. Em relação a 2014 e 2015, a comparação foi feita com a ECF entregue no ambiente do SPED. A partir dessa premissa a Autoridade Fiscal intimou o contribuinte a comprovar as diferenças entre os valores declarados de PIS/COFINS nas DCTF e o declarado pelo contribuinte em DIPJ. Constatase que não houve, durante o procedimento fiscal, nenhuma análise tendente a verificar as aquisições o custo das mercadorias vendidas. Não houve nenhum intimação a respeito dos procedimentos adotados nas contabilização das compras. Como assinalado não houve glosa de custos mas sim excesso de despesa de contribuição. Verificase que, como observado na declaração de voto, somente no Acórdão de Impugnação cogitouse examinar se o procedimento de contabilização, alegado pelo recorrente, está adequadamente refletido na sua apuração do Custo das Mercadorias Vendidas. Concordase que, conforme exposto na declaração de voto, a autuação é improcedente nesse ponto específico, pois a Autoridade Fiscal considerou infracional uma realidade absolutamente normal, própria de todas as empresas que operam segundo o regime da nãocumulatividade das contribuições em pleno atendimento à legislação comercial e às normas expedidas pela autoridade contábil do País. Pelas razões expostas, voto no sentido de dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, relativamente à glosa de deduções de Contribuições ao PIS e Cofins. Do excesso de juros sobre capital próprio O recorrente alega que respeitou os limites legais, ou seja, aplicou, a título de juros sobre o capital próprio, os percentuais da variação da TJLP, sobre seu patrimônio líquido ajustado sem a inclusão de reavaliação patrimonial, ate o limite de 50% dos lucros, computados antes da dedução dos juros, de lucros acumulados e reservas de lucros. Deduz que dessa forma não ocorreu excesso de juros sobre o capital próprio. Apresenta as seguintes razões em sua defesa: Na forma do artigo 9º da Lei 9249/95, com as alterações posteriores, a pessoa jurídica pode deduzir, para efeitos de apuração do lucro real, os juros pagos ou creditados individualmente a acionista, a título de remuneração pelo capital próprio, calculado sobre a conta do patrimônio líquido e limitado à variação, "pro rata die", da TJLP, ficando Fl. 1777DF CARF MF Processo nº 12963.720063/201733 Acórdão n.º 1402003.853 S1C4T2 Fl. 1.778 35 condicionado à existência de lucros, computados antes da dedução dos juros, ou de lucros acumulados ou reservas de lucros, em montante igual ou superior a duas vezes os juros a serem pagos ou creditados; Notese que, nos anos de 2012, 2013 e 2014 NÃO EXISTEM AS LIMITAÇÕES advindas pela Lei 12.973/14, que entrou em vigor em 1º de janeiro de 2015, notadamente as restrições de consideração de contas de patrimônio líquido, para efeito de remuneração dos juros sobre o capital próprio; Mas, de todo modo, A RECORRENTE NÃO ADICIONOU AO PATRIMÔNIO LÍQUIDO, PARA EFEITO DE CÁLCULO DOS JUROS SOBRE O CAPITAL PRÓPRIO, O AJUSTE DE AVALIAÇÃO PATRIMONIAL, CONFORME ARTIGO 59 DA LEI 11.941/09!!!!! De todo modo, como salientado a R. Decisão recorrida, (folhas 20), existem DOIS LIMITES para o cálculo dos juros sobre o capita! próprio: VARIAÇÃO DA TJLP SOBRE O PATRIMÔNIO LÍQUIDO AJUSTADO, DA FORMA DO ARTIGO 59 DA LEI 11.941/09 E MAIS LIMITE DE 50% DE LUCROS ACUMULADOS; No caso da Recorrente, nenhum dos dois limites foi ultrapassado, conforme balanços publicados e juntados com a impugnação; Observase que durante o procedimento fiscal, o recorrente apresentou respostas vagas quanto à questão dos Juros sobre Capital Próprio, conforme excertos do relatório de auditoria fiscal: Fl. 1778DF CARF MF Processo nº 12963.720063/201733 Acórdão n.º 1402003.853 S1C4T2 Fl. 1.779 36 No dia 30/06/2017, o fiscalizado tomou ciência do Termo de Intimação Fiscal 04, através do qual foi intimado a apresentar documentos e esclarecimentos relativos a três itens, entre os quais o Juros sobre o Capital Próprio. O prazo inicial, estabelecido para atendimento, foi de 05 (cinco) dias úteis. Em 11/07/2017, portanto após o término do prazo estabelecido, recebemos, por mensagem eletrônica, pedido de prorrogação do mesmo por mais 05 (cinco) dias. Apesar da extemporaneidade do pedido, a dilação foi concedida, fls. 605. No dia 03/08/2017, mais de um mês após o início do prazo estabelecido, o representante do contribuinte compareceu à DRF, apresentou um CD no qual afirmava conter parte do LALUR 2013 e solicitou verbalmente uma nova prorrogação de prazo, alegando que esteve impossibilitado de atender a intimação por uma série de problemas internos na fiscalizada. Tendo em vista as justificativas apresentadas, a fiscalização resolveu conceder uma nova prorrogação, fls. 610, cientificando o fiscalizado que o prazo não seria mais prorrogado e que o não atendimento implicaria no lançamento dos créditos tributários devidos com base nas informações disponíveis ao fisco. Mesmo após todas essas prorrogações concedidas pela fiscalização, no dia 17/08/2017, o fiscalizado apresentou uma resposta, fls. 615621, que não atendeu aos termos da intimação. Apenas o item 01 foi atendido. No dia 21/08/2017, fls. 629632, apresentou informações parciais relativas aos Juros sobre o Capital Próprio, no entanto, a intimação fazia referência ao período de 2012 e o contribuinte apresentou esclarecimentos relativos 2013. Portanto a intimação também não foi atendida nesse ponto. Na ausência de informações satisfatórias, a fiscalização efetuou sua verificação com base nas informações disponíveis ao fisco e constatou que houve excesso de Juros sobre o Capital Próprio deduzidos nos períodos de 2012 a 2015, conforme detalhado a seguir: A verificação fiscal tomou por base a escrituração digital entregue no ambiente do SPED: Escrituração Contábil Digital ECD, FCont, eLalur e eLacs da Escrituração Contábil Fiscal ECF. Também os LALUR dos anoscalendários 2012 e 2013, fls. 669685, bem como as respectivas DIPJ desses períodos, fls. 686816. Os balancetes com as contas do Patrimônio Líquido foram extraídos da escrituração digital, fls. 14891500. Encontramos alguns casos de diferenças relevantes no transporte de saldos de um período para outro, que foram ajustados pela fiscalização com base nos dados das ECD e FCont. As planilhas demonstrativas dos cálculos e ajustes efetuados pela fiscalização foram juntadas ao processo fls. 15221543. A fiscalização confirmou que o registro da constituição dos Juros sobre o Capital Próprio (JCP), na escrituração do Fl. 1779DF CARF MF Processo nº 12963.720063/201733 Acórdão n.º 1402003.853 S1C4T2 Fl. 1.780 37 contribuinte se deu nas seguintes contas: 4.05.01.01.03 REMUNERAÇÃO DE CAPITAL (2012 a 2015); 2.01.01.02.36.074 DIVIDENDOS A PAGAR (2012); 2.01.01.02.34.076 DIVIDENDOS A PAGAR (2013); 2.01.01.02.43.088 DIVIDENDOS A PAGAR (2014); 2.01.01.07.007 DIVIDENDOS A PAGAR (2015). Extraímos os Razões dessas contas e juntamos ao processo fls. 15011512. Em 2012 a fiscalização identificou que houve erros no LALUR, na soma dos JCP declarados mensalmente e o valor acumulado; como também, registro de R$ 337.000,00, em setembro, que não foi contabilizado. Essas questões foram englobadas na glosa efetuada nesse período. A partir do saldo das contas do Patrimônio Líquido de 2011, foram destacadas aquelas consideradas como Base de Cálculo do JCP. Também foram identificadas as contas com valores redutores em 2012, ajustandose a Base de Cálculo do JCP tanto no cálculo anual, como mensalmente, na apuração das Estimativas. Por fim, foram considerados os limites legais, quanto à dedutibilidade do JCP. Em 2013 a fiscalização, a partir do saldo das contas do Patrimônio Líquido de 2012, destacou aquelas consideradas como Base de Cálculo do JCP. Também foram identificadas as contas com valores redutores em 2013, ajustandose a Base de Cálculo do JCP tanto no cálculo anual, como mensalmente, na apuração das Estimativas. Por fim, foram considerados os limites legais, quanto à dedutibilidade do JCP. Em 2014 a fiscalização, igualmente, a partir do saldo das contas do Patrimônio Líquido de 2013, destacou aquelas consideradas como Base de Cálculo do JCP sobre as quais efetuou o cálculo do JCP tanto o anual, como mensalmente, na apuração das Estimativas. Por fim, foram considerados os limites legais, quanto à dedutibilidade do JCP. Em 2015 a fiscalização, outra vez, a partir do saldo das contas do Patrimônio Líquido de 2014, destacou aquelas consideradas como Base de Cálculo do JCP sobre as quais efetuou o cálculo do JCP, encontrandose valores a serem glosados nos meses de janeiro a maio na apuração das Estimativas. Foram elaboradas planilhas com os demonstrativos dos valores apurados e glosados pela fiscalização, tanto na apuração anual como mensal, fls. 1543, que foram usados para lançamento dos créditos tributários devidos. Ressaltase que na metodologia de cálculo empreendida pela fiscalização foram utilizadas as informações da escrituração digital entregue no ambiente do SPED: Escrituração Contábil DigitalECD, FCont, eLalur e eLacs da Escrituração Contábil Fiscal ECF. Também os LALUR dos anoscalendários 2012 e 2013, fls. 669685, bem como as respectivas DIPJ desses períodos. Notase ainda que foram feitos ajustes em função da identificação de erros no LALUR e diferenças nos transportes de saldo. O recorrente, em seu recurso voluntário, reafirma que nenhum dos dois limites foi ultrapassado, conforme balanços publicados e juntados com a impugnação. O Fl. 1780DF CARF MF Processo nº 12963.720063/201733 Acórdão n.º 1402003.853 S1C4T2 Fl. 1.781 38 recorrente apenas indicou o patrimônio líquido e as taxas de juros (TJLP) relativamente aos anos em questão, objeto do lançamento, informações, entretanto, que não lhe ajudam em apontar eventuais irregularidades na apuração fiscal. Verificase que recorrente também não contestou explicitamente os cálculos da Fiscalização, limitandose a argumentar que teria obedecido a legislação pertinente à matéria e que não teria havido excesso de Juros sobre Capital Próprio (JCP) e, ainda, sequer apresentou os seus cálculos de JCP, no que poderia, de certo ajudar em detectar eventuais erros na apuração fiscal. Por sua vez os Demonstrativos de Juros sobre o Capital – Anual e Mensal, relativo aos anos de 2012, 2013, 2014 e 2015 e o Demonstrativo de Juros sobre o Capital Glosado, verificase de forma detalhada toda a apuração feita pela Fiscalização, conforme relatado na decisão a quo: Nos Demonstrativos de Juros sobre o Capital – Anual e Mensal, podese verificar as contas de patrimônio líquido que foram utilizadas [Capital, Reservas de Lucros, Reservas de Capital e Lucros (Prejuízos) Acumulados], sendo, acertadamente, excluída da apuração da base de cálculo dos JCP, os valores a título de Ajuste Avaliação Patrimonial, conforme dispõe o art.59 da Lei nº 11.941/2009. Como exemplo, vejamos a apuração fiscal relativa ao ano calendário de 2012: Demonstrativos de Juros sobre o Capital – Anual, fls.1.522 Patrimônio Líquido – Ano de 2012 Valores em Reais Capital Social 37.890.000,00 Ajuste Avaliação Patrimonial 31.985.900,48 Lucros (Prejuízos) Acumulados 2.620.873,49 Reservas de Lucros 1.985.365,78 Reservas de Capital 73.319,18 Patrimônio Líquido 74.555.458,93 Limite para dedutibilidade fiscal: 50% de Lucros Acumulados e Reserva de Lucros: R$ 2.303.119,64 Demonstrativo de Juros sobre o Capital Glosado – Fls.1.543 2012 Valor declarado no LALUR Apurado pela Fiscalização Valor Glosado R$ 5.338.472,00 R$ 2.303.119,64 R$ 3.035.532,37 (*) (*) Valor tributável no Auto de Infração Fl. 1781DF CARF MF Processo nº 12963.720063/201733 Acórdão n.º 1402003.853 S1C4T2 Fl. 1.782 39 Verificase, através dos demonstrativos, que o recorrente deduziu valores de JCP em montante superior aos limites permitidos pela legislação. Pisase que a apuração realizada pela fiscalização não foi objeto de questionamentos por parte do recorrente. Pelas razões expostas, voto no sentido de manter o lançamento referente à glosa de excesso de juros sobre capital próprio. MULTA ISOLADA. APLICAÇÃO CONCOMITANTE COM A MULTA DE OFÍCIO IMPOSTA AO FINAL DO ANOCALENDÁRIO POR FALTA DE PAGAMENTO DE ESTIMATIVAS MENSAIS DO IRPJ E DO CSLL Conforme já relatado, os valores dos tributos com exigibilidade suspensa foram integralmente adicionados, de ofício, na apuração reconstituída do IRPJ e CSLL, sendo efetuados os lançamentos, relativo ao anoscalendário 2012 a 2015, com a conseqüente multa de ofício e os acréscimos legais. Em decorrência da adição, os resultados mensais escriturados pelo contribuinte foram ajustados, acarretando o surgimento de estimativas devidas, e não recolhidas, de IRPJ e CSLL. Assim, nos termos da legislação em vigor, efetuouse o lançamento da multa isolada, pela falta de pagamento dessas estimativas. Por sua vez, o recorrente alega que não é possível a cobrança da multa isolada cumulativa à multa de ofício: A multa isolada, como o próprio nome diz, é aplicada ISOLADAMENTE, quando não existir tributo ou contribuição a ser paga, nos lermos dos incisos II e III do artigo 44 da Lei 9430/96; Portanto, como consta da letra da Lei, o artigo 44 da Lei 9430/96, na redação da Lei 11.488/07, com muito de indústria, "data venia", apenas PARCIALMENTE citada na R, decisão recorrida, SOMENTE SÃO NORMAS sobre o Lançamento de Tributos e Contribuições, mediante Auto de Infração sem Tributo! No presente caso, tendo sido aplicada a multa sobre o tributo exigido, não cabe a penalidade isolada; O recorrente colaciona ao seu recurso a ementas de Acórdãos do Conselho de Contribuinte favoráveis à sua argumentação: "MULTA ISOLADA IMPOSSIBILIDADE DE SUA COBRANÇA COMA MULTA DE OFÍCIO NORMAL DEVE SER AFASTADA A APLICAÇÃO DA MULTA ISOLADA CONCOMITANTEMENTE COM A MULTA DE OFÍCIO NORMAL, INCIDENTES SOBRE O TRIBUTO OBJETO DO Fl. 1782DF CARF MF Processo nº 12963.720063/201733 Acórdão n.º 1402003.853 S1C4T2 Fl. 1.783 40 LANÇAMENTO" (E. CONSELHO DE CONTRIBUINTES, ACÓRDÃO 1024693). "MULTA DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO E MULTA ISOLADA CONCOMITÂNCIA É INCABÍVEL, POR EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL, A APLICAÇÃO CONCOMITANTE DA MULTA DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO EXIGIDA COM TRIBUTO E CONTRIBUIÇÃO COM MULTA DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO EXIGIDA ISOLADAMENTE" (E. CC ACÓRDÃO 102.46375) "MULTA ISOLADA CUMULAT1VIDADE COM A MULTA DE OFICIO CONTENDO O ARTIGO 44, INCISO I DA LEI 9430/96, NORMA QUE ALBERGA A FALTA GENÉRICA DE PAGAMENTO DO IMPOSTO DE RENDA, SUA APLICAÇÃO INIBE A EFICÁCIA SIMULTÂNEA DAQUELA CONTIDA NO PARÁGRAFO PRIMEIRO, INCISO III DESSE ARTIGO " (E. CC Acórdão 10421094). O Recorrente invoca a vigência da Súmula 105 desse CARF: SÚMULA CARF N° 105: A MULTA ISOLADA POR FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS, LANÇADA COM FUNDAMENTO NO ART. 44 § 1º, INCISO IV DA LEI N° 9.430, DE 1996, NÃO PODE SER EXIGIDA AO MESMO TEMPO DA MULTA DE OFÍCIO POR FALTA DE PAGAMENTO DE IRPJ E CSLL APURADO NO AJUSTE ANUAL, DEVENDO SUBSISTIR A MULTA DE OFÍCIO. Por fim, defende, nos termos da Portaria MF 383/10, o efeito vinculante das súmulas do CARF à toda Administração Tributária Federal: Portaria MF nº 383, de 12 de julho de 2010 DOU de 14.7.2010 Atribuem as súmulas do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais CARF efeito vinculante em relação à administração tributária federal. O MINISTRO DE ESTADO DA FAZENDA, no uso das atribuições previstas no art. 87, parágrafo único incisos I e II da Constituição Federal, e tendo em vista o disposto no art. 75 da Portaria MF nº 256, de 22 de junho de 2009, resolve: Art. 1º Fica atribuído às sumulas do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais CARF, relacionadas no Anexo Único desta Portaria, efeito vinculante em relação à administração tributária federal. Art. 2º Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação. Fl. 1783DF CARF MF Processo nº 12963.720063/201733 Acórdão n.º 1402003.853 S1C4T2 Fl. 1.784 41 A questão a ser dirimida diz respeito à possibilidade de serem aplicadas, simultaneamente, a multa isolada pela falta de recolhimento de estimativas mensais, e a multa de ofício pela falta de recolhimento do tributo devido no ajuste anual. Em relação à possibilidade de aplicação cumulativa das multas de ofício e isolada cumpre salientar, preliminarmente, que não se aplica à espécie a Súmula CARF nº 105, segundo a qual “a multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com fundamento no art. 44 § 1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996, não pode ser exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício”. Isso porque a cumulação entre as multas só é vedada pela referida súmula em relação às autuações relativas a períodos anteriores a 22 de janeiro de 2007, data da entrada em vigor da MP nº 351/2007, convertida na Lei nº 11.488/2007, que alterou significativamente o art. 44 da Lei nº 9.430/96, confirase: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) I de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) II de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) a) na forma do art. 8º da Lei nº 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no caso de pessoa física; (Incluída pela Lei nº 11.488, de 2007) b) na forma do art. 2º desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no anocalendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. (Incluída pela Lei nº 11.488, de 2007) Observase que o art. 44 da Lei nº 9.430/96 foi alterado pela Lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007, dandolhe nova redação, reduzindo a multa isolada para 50%; deixando claro que a referida multa isolada era cabível no caso de estimativa mensal não paga e não de tributo final não pago. Ressaltase que as bases de cálculo das citadas multas foram diferenciadas, afastandose, dessa forma, qualquer alegação de bis in idem. Com efeito, segundo texto dado pela Lei nº 11.488/2007, a base de cálculo da multa isolada pela falta de pagamento da estimativa consiste no valor do pagamento mensal, no percentual de 50%, enquanto a multa pelo lançamento de ofício incide sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata, no percentual de 75%. Por fim, cabe registrar que a Câmara Superior de Recursos Fiscais sinalizou ser possível a cobrança concomitante da multa de ofício com a multa isolada por falta de Fl. 1784DF CARF MF Processo nº 12963.720063/201733 Acórdão n.º 1402003.853 S1C4T2 Fl. 1.785 42 recolhimento de estimativas após a entrada em vigor da MP nº 351/2007, convertida na Lei nº 11.488/2007. Confirase, por oportuno, o que ficou registrado no Acórdão nº 910102.438: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO CSLL Anocalendário:2008, 2009 MULTA ISOLADA POR FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS. CONCOMITÂNCIA COM A MULTA DE OFÍCIO. A alteração legislativa promovida pela Medida Provisória nº 351, de 2007, no art. 44, da Lei nº 9.430, de 1996, deixa clara a possibilidade de aplicação de duas penalidades em caso de lançamento de ofício frente a sujeito passivo optante pela apuração anual do lucro tributável. A redação alterada é direta e impositiva ao firmar que "serão aplicadas as seguintes multas". A lei ainda estabelece a exigência isolada da multa sobre o valor do pagamento mensal ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base negativa no anocalendário correspondente. No caso em apreço, não tem aplicação a Súmula CARF nº 105, eis que a penalidade isolada foi exigida após alterações promovidas pela Medida Provisória nº 351, de 2007, no art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996. Diante do exposto e considerando que restou plenamente configurado o desrespeito do recorrente ao disposto no art. 44, II, “b” da Lei nº 9.430/96 e, ainda, que o fato gerador do presente feito é posterior ao advento da MP nº 351/2007 (convertida na Lei nº 11.488/2007), não há qualquer dúvida sobre a possibilidade/necessidade de cobrança da multa isolada, exigida em face do não pagamento do tributo devido pelo regime de estimativa. Concluise que é possível a cumulação entre multa de ofício e multa isolada, pois são penalidades distintas que incidem sobre bases de cálculo diversas, mormente em face da alteração legislativa promovida pela Medida Provisória nº 351/2007 (convertida na Lei nº 11.488/2007) na redação do art. 44 da Lei nº 9.430/96. Da apuração reflexa da CSLL As presentes infrações apuradas para o Imposto de Renda da Pessoa Jurídica geram reflexo na determinação da base de cálculo da contribuição social sobre o lucro líquido CSLL, nos termos do art. 2º da Lei n° 7.689/88, combinado com os art. 28 da Lei n° 9.430/96 e art. 57 da Lei 8981/95. Fl. 1785DF CARF MF Processo nº 12963.720063/201733 Acórdão n.º 1402003.853 S1C4T2 Fl. 1.786 43 Assim sendo, por possuírem os mesmos fundamentos fáticos, a decisão prolatada com relação ao Auto de Infração do IRPJ aplicase à Contribuição Social sobre o Lucro Líquido CSLL. Conclusão Ante o exposto, voto no sentido de dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, relativamente à glosa de deduções de Contribuições ao PIS e Cofins. (assinado digitalmente) Evandro Correa Dias Fl. 1786DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 10805.902227/2014-93
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Mar 28 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Thu May 16 00:00:00 UTC 2019
Numero da decisão: 3302-001.005
Decisão: Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do relator.
(assinado digitalmente)
Paulo Guilherme Déroulède - Presidente e Relator
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Gilson Macedo Rosenburg Filho, Walker Araujo, Corintho Oliveira Machado, Jose Renato Pereira de Deus, Jorge Lima Abud, Raphael Madeira Abad e Paulo Guilherme Deroulede (Presidente). Ausente justificadamente o Conselheiro Muller Nonato Cavalcanti Silva (Suplente Convocado) para participar de julgamento na 1º Turma Ordinária da 4º Câmara da 3º Seção de Julgamento.
Relatório
Nome do relator: PAULO GUILHERME DEROULEDE
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Recorrida FAZENDA NACIONAL Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do relator. (assinado digitalmente) Paulo Guilherme Déroulède Presidente e Relator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Gilson Macedo Rosenburg Filho, Walker Araujo, Corintho Oliveira Machado, Jose Renato Pereira de Deus, Jorge Lima Abud, Raphael Madeira Abad e Paulo Guilherme Deroulede (Presidente). Ausente justificadamente o Conselheiro Muller Nonato Cavalcanti Silva (Suplente Convocado) para participar de julgamento na 1º Turma Ordinária da 4º Câmara da 3º Seção de Julgamento. Relatório Trata o presente processo do PER/DCOMP, transmitido pelo contribuinte acima identificado por meio do qual solicita o reconhecimento de um direito creditório referente à COFINS, para fins de sua compensação com débitos próprios. O Despacho Decisório constante dos autos, emitido de forma eletrônica, não homologou a compensação pleiteada, sob o fundamento de não haver crédito disponível para tanto, pelo fato de o pagamento informado no DARF correspondente haver sido integralmente utilizado para quitação de débitos do contribuinte. Anteriormente à emissão do referido Despacho Decisório, foi disponibilizada ao contribuinte a Análise Preliminar do Direito Creditório, no sítio da RFB, com a informação de que, no caso de inconsistências constatadas na referida Análise, ser a ele concedido o prazo de RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 08 05 .9 02 22 7/ 20 14 -9 3 Fl. 277DF CARF MF Processo nº 10805.902227/201493 Resolução nº 3302001.005 S3C3T2 Fl. 3 2 45 dias a contar dessa disponibilização, para o seu saneamento, através da transmissão de PERDCOMP retificador, ou ainda de outras declarações retificadoras, como DCTF, DIPJ, Dacon, Redarf, DIRF, etc. Contra a referida decisão, o contribuinte apresentou Manifestação de Inconformidade, em que alegou basicamente o seguinte: Através de auditoria em seus controles internos, constatou a ocorrência de pagamento a maior da COFINS do período de apuração em questão, tendo apresentado pedido de compensação do referido crédito, através de PERDCOMP retificador, desacompanhado, porém, da retificação das demais Declarações que compõem sua obrigação acessória – como DACON e DCTF, nas quais o débito devido da referida contribuição social foi declarado com erro. Somente após o recebimento do Despacho Decisório em comento, procedeu à retificação das declarações DACON e DCTF, conforme anexadas aos autos, e nas quais fez refletir o valor a menor devido a título de COFINS, como origem de seu direito creditório, cuja liquidez e certeza restaria então comprovada. Assim, a Defendente requer que seja julgada procedente a presente Manifestação de Inconformidade, com a consequente homologação da compensação pleiteada. A Delegacia da Receita Federal de Julgamento no Rio de Janeiro, por unanimidade de votos, julgou improcedente a impugnação, entendendo não restar comprovada a certeza e liquidez do direito creditório pleiteado. Assentou ainda, o colegiado a quo, ser ônus do contribuinte a comprovação documental do direito creditório informado em declaração de compensação. Intimado da decisão a Recorrente interpôs recurso voluntário, no qual reproduz as alegações oferecidas na impugnação e aduz que a decisão de primeira instância trouxe os fatos e razões novas que merecem ser contrapostos, tais como a insuficiência da apresentação da DCTF e da DACON retificadoras para provar o direito da recorrente, daí porque no recurso voluntário traz balancete de verificação que discrimina as contas tributadas indevidamente. É o relatório. Voto Conselheiro Paulo Guilherme Deroulede O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do Anexo II do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplicase o decidido na Resolução 3302001.004, de 28 de março de 2019, proferido no julgamento do processo 10805.902226/201449, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Transcrevemse, como solução deste litígio, nos termos regimentais, os entendimentos que prevaleceram naquela decisão (Resolução 3302001.004): Fl. 278DF CARF MF Processo nº 10805.902227/201493 Resolução nº 3302001.005 S3C3T2 Fl. 4 3 "O recurso voluntário é tempestivo, e considerando o preenchimento dos demais requisitos de sua admissibilidade, merece ser apreciado. Sem embargo de a recorrente não ter trazido todas as provas necessárias à comprovação do seu direito na manifestação de inconformidade, houve um esforço nesse sentido, com a apresentação da DCTF e da DACON retificadoras. Agora em recurso voluntário, o balancete de verificação e as explicações produzidas demonstram continuação do esforço de comprovar seu direito, todavia surgiu apenas verossimilhança do direito da recorrente, notase que as provas trazidas aos autos são documentos produzidos unilateralmente pela contribuinte, e não foram alvo de inspeção pela auditoriafiscal. Nesse diapasão, voto por converter o julgamento em diligência, para que a unidade de origem do lançamento proceda a análise detalhada dos lançamentos contábeis das contas da escrituração da contribuinte em que ocorreram o pagamento a maior (receitas financeiras oriundas de juros, descontos, rendimentos de aplicação financeira e variações monetárias ativas, bem como o não aproveitamento de crédito sobre a depreciação de prédio em que está instalada a empresa) e pronunciese, de forma fundamentada, em relatório fiscal conclusivo se, de fato, a contribuinte tem direito ao crédito pleiteado. Após, dar ciência ao sujeito passivo do resultado da diligência, com reabertura do prazo de 30 (trinta dias) para apresentação de manifestação da recorrente, no tocante às conclusões da diligência proposta. Ao fim do prazo, com ou sem manifestação, devolvase o processo a este Conselho para a conclusão do julgamento." Aplicandose a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do Anexo II do RICARF, o colegiado decidiu por converter o julgamento em diligência, para que a unidade de origem do lançamento proceda a análise detalhada dos lançamentos contábeis das contas da escrituração da contribuinte em que ocorreram o pagamento a maior (receitas financeiras oriundas de juros, descontos, rendimentos de aplicação financeira e variações monetárias ativas, bem como o não aproveitamento de crédito sobre a depreciação de prédio em que está instalada a empresa) e pronunciese, de forma fundamentada, em relatório fiscal conclusivo se, de fato, a contribuinte tem direito ao crédito pleiteado. Após, dar ciência ao sujeito passivo do resultado da diligência, com reabertura do prazo de 30 (trinta dias) para apresentação de manifestação da recorrente, no tocante às conclusões da diligência proposta. Ao fim do prazo, com ou sem manifestação, devolvase o processo a este Conselho para a conclusão do julgamento." (assinado digitalmente) Paulo Guilherme Deroulede Fl. 279DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 10830.906606/2008-05
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue May 07 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Wed May 29 00:00:00 UTC 2019
Ementa: Assunto: Normas de Administração Tributária
Ano-calendário: 2004
PEDIDO DE RESTITUIÇÃO E DE CANCELAMENTO DE DCOMP. COMPETÊNCIA REGIMENTAL DAS DRF.
Por força de dispositivos regimentais, a apreciação primária de DCOMP, pedido de restituição e de cancelamento de declarações não compete à DRJ ou ao CARF, mas às Delegacias da Receita Federal de jurisdição fiscal do contribuinte.
Numero da decisão: 1002-000.651
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar suscitada e não conhecer do recurso.
(assinado digitalmente)
Aílton Neves da Silva - Presidente e Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Aílton Neves da Silva (Presidente), Breno do Carmo Moreira Vieira, Rafael Zedral e Marcelo José Luz de Macedo.
Nome do relator: AILTON NEVES DA SILVA
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COMPETÊNCIA REGIMENTAL DAS DRF. Por força de dispositivos regimentais, a apreciação primária de DCOMP, pedido de restituição e de cancelamento de declarações não compete à DRJ ou ao CARF, mas às Delegacias da Receita Federal de jurisdição fiscal do contribuinte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar suscitada e não conhecer do recurso. (assinado digitalmente) Aílton Neves da Silva Presidente e Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Aílton Neves da Silva (Presidente), Breno do Carmo Moreira Vieira, Rafael Zedral e Marcelo José Luz de Macedo. Relatório AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 83 0. 90 66 06 /2 00 8- 05 Fl. 131DF CARF MF Processo nº 10830.906606/200805 Acórdão n.º 1002000.651 S1C0T2 Fl. 132 2 Por bem sintetizar os fatos até o momento processual anterior ao do julgamento da Manifestação de Inconformidade contra a não homologação da compensação, transcrevo e adoto o relatório produzido pela DRJ/FOR: "Tratase de manifestação de inconformidade interposta contra despacho decisório que não homologou compensação declarada na DCOMP nº 15758.10673.020704.1.3.046005(42/46). 2. O contribuinte requereu a compensação de seu(s) débito(s) com alegado crédito de pagamento indevido de CSLL (cód. 6012), referente ao período de apuração 30/09/2001, realizado em 02/07/2004, no valor de R$7.721,26, dos quais R$1.950,84 são utilizados para extinguir o(s) débito(s) compensado(s). Por sua vez, o despacho decisório não homologou a compensação, já que o referido pagamento não fora localizado nos sistemas. 3. Cientificado do decisório, o interessado apresentou manifestação de inconformidade em 30/10/2008 (fls. 02/06), na qual alegou o cometimento de erro de fato na informação da data de pagamento do DARF objeto do crédito, já que a data correta é 31/01/2002. 4. Posteriormente, em 28/12/2009, o administrado ingressou com a petição de fls. 74/75, na qual requereu a 'desistência da compensação declarada nos autos do presente processo administrativo'. Também assinalou que 'a presente desistência referese tão somente à Declaração de Compensação já mencionada, não importando renúncia ao direito creditório pleiteado no Pedido de Restituição de pagamento indevido'." A Manifestação de Inconformidade não foi conhecida pela DRJ/FOR, conforme acórdão n. 0828.088 (efl. 88), que recebeu a seguinte ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Anocalendário: 2004 DCOMP. PEDIDO DE CANCELAMENTO. MERO INSTRUMENTO DE CONFISSÃO DO DÉBITO. COMPETÊNCIA. DRF. O pedido de cancelamento da declaração de compensação transformaa em simples instrumento de confissão de dívida, que tem por único objeto o débito confessado, de modo que a apreciação do referido pleito de cancelamento compete, regimentalmente, à Delegacia da Receita Federal do Brasil. INOVAÇÃO DO PEDIDO. DCOMP. PER. Importa em inovação do objeto litigioso a pretensão de convolar declaração de compensação em pedido de restituição. O pedido de restituição de tributos deve observar a forma legalmente prevista do PER, sob pena de se tornar sem efeito. Fl. 132DF CARF MF Processo nº 10830.906606/200805 Acórdão n.º 1002000.651 S1C0T2 Fl. 133 3 Irresignado, o ora Recorrente apresenta Recurso Voluntário (efls. 102), no qual oferece argumentos e fundamentos de fato e de direito abaixo sintetizados (grifos do original). Como preliminar, o Recorrente alega nulidade da decisão por cerceamento do direito de defesa, consignando que "a DRJ/FOR entendeu ser incompetente para apreciação do pedido de desistência da declaração de compensação apresentada, com fulcro no art. 224, XXII, da Portaria MF n° 203/12", entendendo o Recorrente que "Respeitado tal dispositivo legal, uma vez apresentada manifestação de inconformidade e assim instaurado este processo administrativo fiscal, concluise pela legítima competência da DRJ/FOR para apreciação das matérias alegadas pela Recorrente. Quanto ao mérito, diz ser "...necessário frisar a inexistência de mudança de pedido, uma vez já sabido que a declaração de compensação corresponde à modalidade de utilização de um crédito existente perante o Fisco", afirmando que "o direito creditório da Recorrente a ser analisado neste processo administrativo fiscal não é matéria nova, mas um fundamento inequívoco da pretensão da Recorrente, inclusive corretamente efetuado pelo programa PER/DCOMP". Aduz que "não renunciou o direito creditório referido, mas tão apenas quitou sua obrigação tributária, demandando ainda a análise de seu direito creditório" e que "... apresentou petição de desistência da compensação declarada, em cumprimento ao art. 13, §§ 3o e 4° da Portaria Conjunta Procuradoria Geral da Fazenda Nacional e Receita Federal do Brasil PFN/RFB n° 6 de 2009, que determina a desistência parcial do processo administrativo nos casos de pagamento nos termos da Lei n° 11.941/09". Salienta que "Uma vez coerente perante a condição elencada no §4°[da Portaria Conjunta PFN/RFB n° 6 de 2009], restase claro o caráter parcial da desistência peticionada" e que "... a DRJ/FOR, no v. acórdão, optou por não analisa o crédito existente neste processo, sob o frágil argumento de que não está determinado o direito creditório exigível pela Recorrente, uma vez não apresentado o Pedido de Restituição". Ao final requer o acolhimento do presente recurso para o fim de análise e reconhecimento do direito creditório que entende fazer jus. É o Relatório do essencial. Voto Conselheiro Aílton Neves da Silva Relator Inicialmente, reconheço a plena competência deste Colegiado para apreciação do Recurso Voluntário, na forma do art. 23B da Portaria MF nº 343/2015 (Regimento Interno do CARF), com redação dada pela Portaria MF n.º 329/2017. Fl. 133DF CARF MF Processo nº 10830.906606/200805 Acórdão n.º 1002000.651 S1C0T2 Fl. 134 4 Demais disso, observo que o recurso é tempestivo porém, não atende aos demais requisitos de admissibilidade, portanto, dele não se conhece. Como dito no preâmbulo, a Manifestação de Inconformidade não foi conhecida pela DRJ/FOR, sob o argumento de que a competência regimental para análise da matéria era da Delegacia da Receita Federal do Brasil. De fato, por força do artigo 224 caput e de seu inciso XXII elencados na Portaria MF nº 2031, de 14/05/2012, a competência regimental para apreciação de pedidos de compensação, de restituição e de cancelamento de declarações é da Delegacia da Receita Federal de jurisdição fiscal do contribuinte, falecendo às DRJ competência para apreciação de convolação da declaração de compensação em pedido de restituição, conforme artigo 233 da mesma Portaria (grifos nossos): Art. 233. Às Delegacias da Receita Federal do Brasil de Julgamento DRJ, com jurisdição nacional, compete conhecer e julgar em primeira instância, após instaurado o litígio, especificamente, impugnações e manifestações de inconformidade em processos administrativos fiscais: I de determinação e exigência de créditos tributários, inclusive devidos a outras entidades e fundos, e de penalidades; II de infrações à legislação tributária das quais não resulte exigência do crédito tributário; III relativos a exigência de direitos antidumping, compensatórios e de salvaguardas comerciais; e IV contra apreciações das autoridades competentes em processos relativos a restituição, compensação, ressarcimento, reembolso, imunidade, suspensão, isenção e redução de alíquotas de tributos, Pedido de Revisão de Ordem de Incentivos Fiscais (PERC), indeferimento de opção pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte (Simples) e pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional), e exclusão do Simples e do Simples Nacional. Ademais, como bem pontuado no acórdão recorrido, a desistência do pedido de compensação foi extemporânea, eis que ocorreu em data posterior à de emissão do 1 Art. 224. Às Delegacias da Receita Federal do Brasil DRF, à Delegacia Especial da Receita Federal do Brasil de Pessoas Físicas Derpf, às Alfândegas da Receita Federal do Brasil ALF e às Inspetorias da Receita Federal do Brasil IRF de Classes “Especial A”, “Especial B” e “Especial C”, quanto aos tributos administrados pela RFB, inclusive os destinados a outras entidades e fundos, compete, no âmbito da respectiva jurisdição, no que couber, desenvolver as atividades de arrecadação, controle e recuperação do crédito tributário, de análise dos dados de arrecadação e acompanhamento dos maiores contribuintes, de atendimento e interação com o cidadão, de comunicação social, de fiscalização, de controle aduaneiro, de tecnologia e segurança da informação, de programação e logística, de gestão de pessoas, de planejamento, avaliação, organização, modernização, e, especificamente: (...) XXII proceder à retificação de declarações aduaneiras, à revisão de ofício de lançamentos e de declarações apresentadas pelo sujeito passivo, e ao cancelamento ou reativação de declarações a pedido do sujeito passivo; Fl. 134DF CARF MF Processo nº 10830.906606/200805 Acórdão n.º 1002000.651 S1C0T2 Fl. 135 5 Despacho Decisório Eletrônico de indeferimento, em clara violação ao art. 62 da Instrução Normativa SRF nº 600, de 28/12/2005. De outro lado, não ocorre o suposto cerceamento do direito de defesa do Recorrente fundado no entendimento de que a DRJ/FOR seria competente para análise do pleito por força do artigo 224, XXII, da Portaria MF n° 203/12. Isto porque, como visto alhures, este artigo dispõe sobre as competências das DRF e não das DRJ, configurando argumento de natureza sofismática, sendo despiciendas maiores digressões. Diante do exposto, voto por rejeitar a preliminar suscitada e por não conhecer do recurso voluntário, mantendo a decisão de piso. (assinado digitalmente) Aílton Neves da Silva Fl. 135DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 10120.912601/2009-09
Turma: Terceira Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Apr 10 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Fri Apr 26 00:00:00 UTC 2019
Ementa: Assunto: Normas de Administração Tributária
Ano-calendário: 2006
DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. COMPROVAÇÃO CERTA E LÍQUIDA DO INDÉBITO. NÃO CONFIGURAÇÃO.
A comprovação deficiente do indébito fiscal ao qual se deseja compensar ou ter restituído não pode fundamentar tais direitos. Somente o direito creditório comprovado de forma certa e líquida dará ensejo a compensação e/ou restituição do indébito fiscal.
Numero da decisão: 1003-000.582
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar suscitada no recurso e, no mérito, em negar provimento ao Recurso Voluntário.
(assinado digitalmente)
Carmen Ferreira Saraiva Presidente
(assinado digitalmente)
Bárbara Santos Guedes - Relatora
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Wilson Kazumi Nakayama, Bárbara Santos Guedes, Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça e Carmen Ferreira Saraiva (Presidente).
Nome do relator: BARBARA SANTOS GUEDES
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ementa_s : Assunto: Normas de Administração Tributária Ano-calendário: 2006 DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. COMPROVAÇÃO CERTA E LÍQUIDA DO INDÉBITO. NÃO CONFIGURAÇÃO. A comprovação deficiente do indébito fiscal ao qual se deseja compensar ou ter restituído não pode fundamentar tais direitos. Somente o direito creditório comprovado de forma certa e líquida dará ensejo a compensação e/ou restituição do indébito fiscal.
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conteudo_txt : Metadados => date: 2019-04-23T20:05:19Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: pdfsam-console (Ver. 2.4.3e); access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; dcterms:created: 2019-04-23T20:05:19Z; Last-Modified: 2019-04-23T20:05:19Z; dcterms:modified: 2019-04-23T20:05:19Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2019-04-23T20:05:19Z; pdf:docinfo:creator_tool: pdfsam-console (Ver. 2.4.3e); access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2019-04-23T20:05:19Z; meta:save-date: 2019-04-23T20:05:19Z; pdf:encrypted: true; modified: 2019-04-23T20:05:19Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; meta:creation-date: 2019-04-23T20:05:19Z; created: 2019-04-23T20:05:19Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 9; Creation-Date: 2019-04-23T20:05:19Z; pdf:charsPerPage: 1352; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2019-04-23T20:05:19Z | Conteúdo => S1C0T3 Fl. 2 1 1 S1C0T3 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo nº 10120.912601/200909 Recurso nº Voluntário Acórdão nº 1003000.582 – Turma Extraordinária / 3ª Turma Sessão de 10 de abril de 2019 Matéria COMPENSAÇÃO Recorrente ARUANA ENERGIA S/A Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Anocalendário: 2006 DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. COMPROVAÇÃO CERTA E LÍQUIDA DO INDÉBITO. NÃO CONFIGURAÇÃO. A comprovação deficiente do indébito fiscal ao qual se deseja compensar ou ter restituído não pode fundamentar tais direitos. Somente o direito creditório comprovado de forma certa e líquida dará ensejo a compensação e/ou restituição do indébito fiscal. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar suscitada no recurso e, no mérito, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (assinado digitalmente) Carmen Ferreira Saraiva – Presidente (assinado digitalmente) Bárbara Santos Guedes Relatora Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Wilson Kazumi Nakayama, Bárbara Santos Guedes, Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça e Carmen Ferreira Saraiva (Presidente). AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 12 0. 91 26 01 /2 00 9- 09 Fl. 101DF CARF MF Processo nº 10120.912601/200909 Acórdão n.º 1003000.582 S1C0T3 Fl. 3 2 Relatório Tratase de recurso voluntário contra acórdão de nº 03053.184, de 18 de julho de 2013, da 4ª Turma da DRJ/BSB, que julgou improcedente a manifestação de inconformidade da contribuinte, não conhecendo do direito creditório. A Recorrente apresentou manifestação de inconformidade contra Despacho Decisório, nº de rastreamento 848536418, emitido em 07/10/2009, que não homologou a compensação declarada em razão de inexistência de crédito PER/DCOMP nº 10785.76323.210507.1.3.040745. Destacou, em suas alegações, que o "crédito em questão referese ao DARF recolhido em 28/abr/2006, no valor de R$536.467,31, relativo ao IRPJ competência 1º trim/06, pago a maior no valor equivalente a R$85.518,44, tendo em vista que o débito tributário líquido do período, depois de efetuadas todas as compensações pertinentes, inclusive com PER/DCOMP, foi de R$450.948,87". Continuou destacando que houve erro na DCTF original transmitida em 02/mai/06, referente ao mês de mar/06, pois declarou o débito do IRPJ maior que o realmente devido. A DRJ/BSB julgou a manifestação de inconformidade improcedente e não reconheceu o direito creditório, conforme ementa abaixo: ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Ano calendário:2006 APRESENTAÇÃO DE DECLARAÇÃO. PROVA INSUFICIENTE PARA COMPROVAR EXISTÊNCIA DE CRÉDITO DECORRENTE DE PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR. Para se comprovar a existência de crédito decorrente de pagamento indevido ou a maior, é imprescindível que seja demonstrado na escrituração contábilfiscal, baseada em documentos hábeis e idôneos, que o valor do débito é menor ou indevido, correspondente a cada período de apuração. A simples entrega de declaração, original ou retificadora, por si só, não tem o condão de comprovar a existência de pagamento indevido ou a maior. DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. Incumbe ao sujeito passivo a demonstração, acompanhada das provas hábeis, da composição e a existência do crédito que alega possuir junto à Fazenda Nacional para que sejam aferidas sua liquidez e certeza pela autoridade administrativa. DEVER DO JULGADOR. OBSERVÂNCIA DO ENTENDIMENTO DA RFB. É dever do julgador observar o entendimento da RFB expresso em atos normativos. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Fl. 102DF CARF MF Processo nº 10120.912601/200909 Acórdão n.º 1003000.582 S1C0T3 Fl. 4 3 Inconformada com a decisão, a contribuinte apresentou recurso voluntário que, em síntese, destacou: (i) A nulidade do despacho decisório por ausência de motivação. Alega a Recorrente que as disposições normativas informadas no Despacho Decisório dificulta ao contribuinte compreender o porquê do não colhimento da compensação, já que, em suas palavras, não apresenta razões jurídicas suficientemente claras, além de não justificar faticamente e citar artigos genéricos da legislação tributária; (ii) Que os dispositivos apontados no Despacho Decisório como fundamentação da decisão não concedem supedâneo jurídico à não homologação realizada, visto que não dão suporte legal à rejeição dos créditos. Nas informações complementares, extraídas do sítio da Receita Federal, também não apresenta maiores explicações; (iii) Em acréscimo à motivação, explica, temse a ausência da demonstração pelo Fisco de quais foram os dispositivos legais afrontados pela autora; (iv) A nulidade em razão de cerceamento do direito de defesa, com violação do devido processo legal, uma vez que o Despacho Decisório foi proferido sem explicações e detalhamento acerca do não reconhecimento dos créditos, impossibilitando o direito de defesa da contribuinte. Aduz que deveria ser apresentado ao contribuinte o termo de verificação fiscal, onde se relata os detalhes da fiscalização realizada; (v) No mérito, requer a aplicação do princípio da verdade material, argumentando que a prova documental é importante para afastar por completo a negativa de compensação, devendo ser analisada, sob pena de não o fazendo, privilegiar o formalismo em detrimento do conteúdo. (vi) Afirma que o crédito não conhecido se refere ao DARF recolhido em 28/04/2006, no valor de R$ 536.467,31 IRPJ 1º trimestre de 2006. O valor correto devido era de R$ 450.948,87. Aduz que o valor do saldo a pagar de IRPJ no valor de R$ 463.586,42 está demonstrado na DIPJ 2007. Entende que o motivo da não homologação da compensação decorre da DCTF original transmitida em março de 2006, na qual constou erroneamente o valor de IRPJ a pagar de R$ 549.104,86; (vii) Informa que a Recorrente não conseguiu transmitir a DCTF retificadora, contudo tal motivo não pode invalidar o crédito da Recorrente. Porém, foi realizada uma análise eletrônica, onde não foi realizada uma análise adequada da documentação do contribuinte; (viii) Defende que os juros não podem ultrapassar 1% ao mês e a multa imposta é improcedente, porque ofende os princípios da razoabilidade ou proporcionalidade e da proibição do confisco, tendo a Recorrente realizado a compensação de boafé. Ainda, defende a impossibilidade de se computar juros sobre multa. Por fim, requereu seja o recurso conhecido e provido, a fim de reconhecer a nulidade ou a total improcedência da não homologação da compensação. É o Relatório. Fl. 103DF CARF MF Processo nº 10120.912601/200909 Acórdão n.º 1003000.582 S1C0T3 Fl. 5 4 Voto Conselheira Bárbara Santos Guedes, Relatora O recurso é tempestivo e cumpre com os demais requisitos legais de admissibilidade, razão pela qual dele tomo conhecimento e passo a apreciar. DAS NULIDADES: DA SUPOSTA AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO NO DESPACHO DECISÓRIO, DO CERCEAMENTO DE DEFESA E DESCUMPRIMENTO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL A Recorrente apresentou DCOMP em razão de pagamento a maior de IRPJ, aduzindo crédito de R$ 85.518,44. A declaração de compensação não foi homologada sob o argumento de ausência de crédito. A Recorrente, apresentou recurso voluntário defendendo que o despacho decisório seria nulo em razão de ausência de motivação já que os dispositivos apontados no Despacho Decisório não explicam o não reconhecimento do crédito, como também não há explicações sobre a negativa de homologar a compensação. Ainda, destaca que deveria ter sido entregue à Recorrente termo de verificação fiscal, com os explicações detalhadas dos motivos do não reconhecimento do crédito. O Despacho Decisório, constante à fls 37e 38 dos documentos diversos 0 outros no eprocesso, ao contrário do alegado pela Recorrente apresenta, de forma bastante clara, a motivação pela qual não reconheceu o crédito informado pela Recorrente no PER/DCOMP apresentado, senão vejamos: No tópico "Fundamentação, Decisão e Enquadramento Legal" do Despacho Decisório em comento explica o seguinte: Limite do crédito analisado, correspondente ao valor do crédito original na data de transmissão informado no PER/DCOMP: 36.681,69 A partir das características do DARF discriminado no PER/DCOMP ACIMA IDENTIFICADO, FORAM localizados um OU mais pagamentos, ABAIXO relacionados, mas integralmente utilizados para quitação de débitos do contribuinte, não restando crédito disponível para compensação dos débitos informados no PER/DCOMP. Já é possível, desde já, identificar, com clareza, o que motivou o não reconhecimento do crédito, explico. O DARF apontado no PER/DCOMP como possuidor do crédito foi integralmente utilizado para pagar outros débitos do contribuinte. Ora, o que o Despacho Decisório explica é que, no caso em análise, o DARF foi integralmente utilizado para pagar por débito da empresa. Fl. 104DF CARF MF Processo nº 10120.912601/200909 Acórdão n.º 1003000.582 S1C0T3 Fl. 6 5 Ainda, no Despacho Decisório, para evitar quaisquer dúvidas no tocante a qual débito teria sido utilizado o valor do DARF, esclarece, apresentando uma planilha, que tal DARF (no valor de R$ 536.467,31) foi utilizado para pagar débitos de IRPJ (código 3373), período de apuração 31/03/2006, no valor de R$ 536.467,31. Novamente, a motivação que levou ao não reconhecimento do crédito apontado no PER/DCOMP no despacho decisório é bastante clara. O DARF objeto do PER/DCOMP foi utilizado para pagar débito em igual valor, não restando créditos a serem utilizados. O valor do débito é informado pelo próprio contribuinte através da DCTF. Essa declaração serve para que as empresas informem os tributos e contribuições que são apurados. Essa declaração que contem débitos e créditos federais, é, por força de lei, confissão de dívida, conforme se depreende da leitura do § 1º, art. 5º do DecretoLei nº 1.224/1984, abaixo transcrito: Art.5º § 1º O documento que formalizar o cumprimento de obrigação acessória, comunicando a existência de crédito tributário, constituirá confissão de dívida e instrumento hábil e suficiente para a exigência do referido crédito. Uma vez declarado em DCTF valor de imposto a ser pago no período, o contribuinte estará confessando uma dívida. Qualquer erro ou alteração nesta declaração deve ser realizado através de retificação da mesma, do contrário tornase mais complicado o reconhecimento do crédito. A própria Recorrente reconhece em suas razões recursais que cometeu equívoco na DCTF do 1º trimestre de 2006, não tendo realizado a retificação da mesma e, por isso, tal fato teria obstaculado a identificação do crédito. A motivação, portanto, é bastante compreensível no despacho decisório. Contudo, a Recorrente também aduz que o enquadramento legal do despacho não é claro para ajudar a compreender o porquê do não colhimento da compensação. O Despacho Decisório aponta como enquadramento legal os seguintes artigos: Enquadramento legal: Arts. 165 e 170, da Lei N° 5.172, de 25 de outubro de 1966 (CTN), Art, 74 da Lei 9.430, de 27 de dezembro de 1996 Os artigos acima possuem as seguintes redações: Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos: I cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou Fl. 105DF CARF MF Processo nº 10120.912601/200909 Acórdão n.º 1003000.582 S1C0T3 Fl. 7 6 da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; II erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública. Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizálo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão. Mais uma vez, contrariando os argumentos de nulidade levantados pela Recorrente, os artigos acima destacam, resumidamente, que o contribuinte, identificando a existência de crédito por qualquer razão permitida em lei, poderá utilizálos na compensação, devendo a autoridade administrativa autorizar a compensação quando identificados créditos LÍQUIDOS e CERTOS. No caso dos autos, pelas explicações acima, o crédito apontado no DARF descrito no PER/DCOMP objeto deste processo não se encontrava líquido e certo. É importante observar que os diplomas normativos de regências da matéria, quais sejam o art. 170 do Código Tributário Nacional e o art. 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, deixam clara a necessidade da existência de direto creditório líquido e certo no momento da apresentação do PER/DCOMP, hipótese em que o débito confessado encontrarseia extinto sob condição resolutória da ulterior homologação. A Recorrente ainda defende que a autoridade administrativa deveria entregar um termo de verificação fiscal, contudo, por todo o exposto acima, tal termo, ainda que devido (o que não é o caso), não acrescentaria ou alteraria as conclusões constantes no Despacho Decisório. A Contribuinte defende que a autoridade administrativa deveria verificar todos os documentos da empresa, por força da verdade material, para negar o crédito, porém essa foi exatamente o que foi feito pela autoridade tributária. Com base na DCTF (declaração com força de confissão de dívida), a autoridade em questão verificou que todo o valor do DARF em análise foi utilizado para pagar débito confessado. É importante esclarecer que a DIPJ, embora seja um documento importante, não comprova as alegações da Recorrente por se tratar de mera declaração sem efeitos de Fl. 106DF CARF MF Processo nº 10120.912601/200909 Acórdão n.º 1003000.582 S1C0T3 Fl. 8 7 confissão de dívidas, tendo, pois, efeitos meramente informativos (Instrução Normativa SRF n° 014/2000). Mais a frente tal tópico voltará a ser discutido, quando se demonstrará a importância da documentação contábilfiscal da empresa para comprovar a existência do crédito. Por fim, em relação às nulidades, a Recorrente defende ter havido cerceamento do direito de defesa, com violação do devido processo legal, uma vez que o Despacho Decisório foi proferido sem explicações e detalhamento acerca do não reconhecimento dos créditos, impossibilitando o direito de defesa da contribuinte. Porém, por todo exposto acima, verificase não ter havido cerceamento de defesa, primeiro porque o Despacho Decisório constante neste processo aponta, com clareza, os motivos que levaram ao não acolhimento da declaração de compensação, tanto é verdade que, facilmente, desde a manifestação de inconformidade, a Recorrente esclarece o erro cometido na DCTF. Na manifestação de inconformidade, inclusive, sequer foi ventilada qualquer dificuldade na apresentação da defesa. A Recorrente foi devidamente notificada das decisões, apresentou suas peças de defesa e documentos e em nenhum momento teve seu direito à defesa obstaculado, não tendo, por conseguinte, havido qualquer ofensa ao princípio do devido processo legal. Por todo o que foi exposto acima, não acolho as preliminares constantes no recurso voluntário. DO MÉRITO A Recorrente, no mérito, esclarece que o crédito, objeto da PER/DCOMP ora em análise, originouse a partir do DARF recolhido em 28/04/2006, no valor de R$536.467,31, relativo ao IRPJ 1º trim/06. Afirma que o IRPJ foi pago a maior porque, depois de efetuadas as compensações pertinentes, era de R$450.948,87, gerando, pois um crédito no importe de R$85.518,44. A compensação não foi homologada, e, a partir das características do DARF discriminado no PER/DCOMP acima identificado, foram localizados um ou mais pagamentos, tendo o valor recolhido sido integralmente utilizados para quitação de débitos do contribuinte, não restando crédito disponível para compensação dos débitos Informados no PER/DCOMP. Em sua manifestação de inconformidade e no recurso voluntário, a Recorrente destacou que cometeu um equívoco na DCTF transmitida em 02/05/2006, pois constou erroneamente o valor de IRPJ a pagar de R$ 549.104,86, contudo não conseguiu fazer a retificação da DCTF supostamente errada. Em julgamento de primeira instância, a DRJ não conheceu o direito creditório da Recorrente devido especialmente à insuficiência para comprovar a existência de crédito decorrente de pagamento a maior. A Recorrente defende em suas razões de recurso voluntário que não conseguiu retificar a DCTF. Na r. acórdão, o Relator esclareceu o seguinte em trecho do seu voto: (...) Neste momento processual, para comprovar a liquidez e certeza do crédito informado na Declaração de Compensação é Fl. 107DF CARF MF Processo nº 10120.912601/200909 Acórdão n.º 1003000.582 S1C0T3 Fl. 9 8 imprescindível que seja demonstrada na escrituração contábil fiscal da contribuinte, baseada em documentos hábeis e idôneos, a não existência ou existência a menor do valor do débito correspondente a cada período de apuração, conforme previsto no art. 923 do RIR/99, transcrito a seguir: Art. 923. A escrituração mantida com observância das disposições legais faz prova a favor do contribuinte dos fatos nela registrados e comprovados por documentos hábeis, segundo sua natureza, ou assim definidos em preceitos legais (Decreto Lei nº 1.598, de 1977, art. 9º, §1º).. Em outras palavras, a Recorrente embora não tenha sido capaz de retificar a DCTF, no momento processual posterior ao despacho decisório, ela deixou de apresentar a documentação hábil para comprovar o crédito. A Declaração de Compensação delimita a amplitude de exame do direito creditório alegado pela Recorrente quanto ao preenchimento dos requisitos de liquidez e de certeza necessários à extinção de débitos tributários. Instaurado o contencioso e estabilizada a lide, qualquer alteração no pedido desnatura o objeto. Ou seja, era impossível para a autoridade administrativa, no momento do Despacho Decisório, identificar o crédito que a Recorrente alega possuir. Porém, após o despacho decisório, ainda que houvesse a retificação da DCTF, deve o contribuinte apresentar provas contábilfiscais para comprovar o crédito. Apenas nas situações comprovadas de inexatidões materiais devidas a lapso manifesto e erros de escrita ou de cálculos existentes no PER/DCOMP podem ser corrigidos de ofício ou a requerimento da Requerente, como determina o art. 32 do Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972. As alterações informadas pela Recorrente em relação à DCTF de março de 2006 não são meros erros formais. Em verdade, eles alteram significativamente as condições do pedido inicial. É importante registrar que a DCTF é confissão de dívida, que confere liquidez e certeza à obrigação tributária. Qualquer alteração da DCTF após o despacho decisório deve ser realizada munidos de documentos fiscais suficientes para comprovar eventual erro anterior. A determinação de apresentar os documentos comprobatórios da identificação de crédito anteriormente não declarado, longe de ser mero formalismo, é uma determinação legal, conforme determina o art. 147 da Lei nº 5.172/1966. Art. 147. O lançamento é efetuado com base na declaração do sujeito passivo ou de terceiro, quando um ou outro, na forma da legislação tributária, presta à autoridade administrativa informações sobre matéria de fato, indispensáveis à sua efetivação. § 1º A retificação da declaração por iniciativa do próprio declarante, quando vise a reduzir ou a excluir tributo, só é admissível mediante comprovação do erro em que se funde, e antes de notificado o lançamento. Fl. 108DF CARF MF Processo nº 10120.912601/200909 Acórdão n.º 1003000.582 S1C0T3 Fl. 10 9 A comprovação, portanto, é condição para o reconhecimento do crédito apontado no PER/DCOMP para casos na qual a DCTF apresenta erro, visto que essa reduz tributos. A DIPJ, como já comentado acima, não é o meio hábil para comprovar as alegações do autor por se tratar de mera declaração sem efeitos de confissão de dívidas (a partir do exercício de 2000), tendo, pois, efeitos meramente informativos. Fazse necessário no mínimo o Livro Diário, que é registrado na junta comercial com a transcrição do Balanço, o Livro Razão, ou quaisquer outros documentos contábilfiscais da empresa suficientes para comprovar o crédito e o conseqüentemente o erro na DCTF, sem essas informações é impossível verificar a exatidão das informações declaradas pela Recorrente. O r.Acórdão inclusive foi bastante claro quanto à necessidade de apresentação da escritura fiscal da empresa, porém a Recorrente não colacionou tais documentos nem na manifestação de inconformidade nem no recurso voluntário. Mesmo em grau de recurso voluntário a jurisprudência do CARF, na qual me filio, tem aceitado a juntada de documentos posteriormente à manifestação de inconformidade, desde que esclareça pontos fundamentais na ação. Contudo, a Recorrente não juntou nenhum documento contábilfiscal da empresa ao recurso voluntário. Outrossim, é em razão do princípio da verdade material que a Recorrente deveria ter colacionado aos autos os documentos contábilfiscais da empresa, pois a autoridade fiscal poderia ter efetuado a homologação de ofício, uma vez identificada a correição das alegações da Recorrente. O contrário homologar a compensação sem os documentos contábeis indispensáveis, considerando apenas as declarações da DIPJ não é observar ao princípio da verdade material, mas agir de forma impudente, pois com base nas declarações e documentos constantes no processo não há como validar os créditos, e, por conseguinte, não pode ser identificada a liquidez e certeza dos créditos em discussão nestes autos (art. 170 CTN). Por fim, a Recorrente ainda defende que os juros não podem ultrapassar 1% ao mês e a multa imposta ofende os princípios da razoabilidade ou proporcionalidade e da proibição do confisco, destacando ainda a impossibilidade de se computar juros sobre multa. Ocorre que o processo em análise trata exclusivamente da não homologação do PER/DCOMP nº 10785.76323.210507.1.3.040745, discutese nestes autos se a empresa comprovou possuir crédito líquido e certo passível de compensação. Eventual cobrança processo de cobrança não está sendo discutida nestes autos e, por conseguinte, esse pleito é estranho ao processo. Isto posto, voto por não acolher a preliminar de nulidade e, no mérito, em negar provimento ao recurso voluntário, mantendo a decisão da DRJ/BSB. (assinado digitalmente) Bárbara Santos Guedes Fl. 109DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 10680.904484/2017-66
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Apr 25 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Wed Jun 05 00:00:00 UTC 2019
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Período de apuração: 01/01/2013 a 01/09/2014
CONCEITO DE INSUMOS. REGIME DA NÃO CUMULATIVIDADE.
São insumos, para efeitos do inciso II do artigo 3º da lei nº 10.637/2002, todos os bens e serviços essenciais ao processo produtivo e á prestação de serviços para a obtenção da receita objeto da atividade econômica do seu adquirente, podendo ser empregados direta ou indiretamente no processo produtivo, cuja subtração implica a impossibilidade de realização do processo produtivo e da prestação do serviço, comprometendo a qualidade da própria atividade da pessoa jurídica.
Desta forma, deve ser estabelecida a relação da essencialidade do insumo (considerando-se a imprescindibilidade e a relevância/importância de determinado bem ou serviço, dentro do processo produtivo, para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pela pessoa jurídica) com o objeto social da empresa, para que se possa aferir se o dispêndio realizado pode ou não gerar créditos na sistemática da não cumulatividade,
Sendo esta a posição do STJ, externada no voto do Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, ao julgar o RE nº 1.221.170/PR, em sede de recurso repetitivo, ao qual está submetido este CARF, por força do § 2º do Artigo 62 do Regimento Interno do CARF.
DISPÊNDIOS COM FRETE. FRETE NA TRANSFERÊNCIA DE INSUMOS E DE PRODUTOS EM ELABORAÇÃO OU SEMI ELABORADOS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA EMPRESA.
A transferência de minérios extraídos de minas para a usina onde será beneficiado para que seja obtido o produto final constitui-se em etapa essencial e imprescindível para a manutenção do processo produtivo, mormente quando se considera a distância que separa as unidades mineradoras da usina e a diversidade de locais onde se situam as minas.
Ademais, é característica da atividade da empresa a produção do próprio insumo, até mesmo como forma se certificar de que não haverá interrupção ou comprometimento do processo produtivo.
Assim, essencial e imprescindível a contratação de frete junto á terceira pessoa jurídica para transferência entre estabelecimentos da mesma empresa, frete este pago em decorrência do transporte de minerais das minas até a usina onde é obtido o produto final, no caso, minério de ferro beneficiado, caracterizando-se este dispêndio como insumo.
Portanto, em sendo insumos, os valores decorrentes da contratação de fretes de transporte de insumos (matérias-primas) e produtos em elaboração ou semi- elaborados entre estabelecimentos da mesma empresa geram créditos da Contribuição ao PIS/Pasep na sistemática não cumulativa.
DISPÊNDIOS COM FRETE. DE PRODUTOS ACABADOS - MINÉRIO DE FERRO JÁ BENEFICIADO DESTINADO Á EXPORTAÇÃO. FRETE NO TRANSPORTE DE PRODUTOS ACABADOS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA EMPRESA E ARMAZÉNS PARA ESTOQUE AGUARDANDO EXPORTAÇÃO E TERMINAIS PORTUÁRIOS PARA EXPORTAÇÃO.
Os dispêndios com frete de produtos já beneficiados e vendidos, ou seja, os minérios beneficiados, já vendidos, cujo transporte é feito para terminais portuários ou mesmo para armazéns com o objetivo de aguardar o embarque para o exterior caracterizam-se como produtos vendidos cujo frete é suportado pelo vendendor, onde o crédito é garantido por dispositivo legal, neste caso, o inciso IX do artigo 3º da Lei nº 10.833/2003.
USINA DE MINÉRIO DE FERRO. GASTOS COM INSUMOS NA FASE PRÉ BENEFICIAMENTO.
Diante da essencialidade dos gastos incorridos para pesquisa, preparação do terreno, escavação, extração para obtenção do minério, matéria prima básica da atividade da recorrente, tais gastos devem gerar créditos para a Contribuição do PIS/PASEP e COFINS no sistema da não cumulatividade, por serem essenciais para a obtenção da receita da atividade desenvolvida. Incluem-se nesta fase os gastos com manutenção da infra estrutura das minas.
MINÉRIO DE FERRO. GASTOS COM O BENEFICIAMENTO DO MINÉRIO .
Diante da essencialidade dos gastos incorridos para pesquisa, preparação do terreno, escavação, extração para obtenção do minério, matéria prima básica da atividade da recorrente, tais gastos devem gerar créditos para a Contribuição do PIS/PASEP e COFINS no sistema da não cumulatividade, por serem essenciais para a obtenção da receita da atividade desenvolvida
GASTOS COM INSUMOS POR OBRIGAÇÃO LEGAL
Incluem-se nesse conceito os gastos com consultoria ambiental (com o objetivo de obtenção de licenças ambientais, pesquisas e estudos técnicos são necessários), os gastos com prestação de consultoria e monitoramento de vibração das cavidades naturais existentes no terreno de lavra de minérios, gastos com prestação de serviços de execução e prospecção espeleológica. Não se enquadram nesse conceito os gastos com prestação de serviços de medicina do trabalho e segurança, por serem comuns a todas as empresas, portanto não essencial e relevante para obtenção da receita vinculada a atividade da recorrente
Numero da decisão: 3301-006.106
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, dar parcial provimento para reverter as glosas referentes: fretes de insumos e produtos semi elaborados entre estabelecimentos da empresa (unidade mineradora e complexo industrial de beneficiamento de minério - usina); fretes com transporte de produtos acabados/beneficiados já destinados à exportação; gastos com insumos na fase de pré-beneficiamento; gastos com o beneficiamento do minério; gastos com insumos por obrigação legal. Vencida a conselheira Liziane Angelotti Meira, que manteve a glosa de fretes entre estabelecimentos.
Assinado digitalmente
Winderley Morais Pereira - Presidente.
Assinado digitalmente
Ari Vendramini - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Winderley Morais Pereira (Presidente), Liziane Angelotti Meira, Marcelo Costa Marques D'Oliveira, Salvador Cândido Brandão Junior, Marco Antonio Marinho Nunes, Semíramis de Oliveira Duro, Valcir Gassen e Ari Vendramini (Relator)
Nome do relator: ARI VENDRAMINI
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ementa_s : Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/01/2013 a 01/09/2014 CONCEITO DE INSUMOS. REGIME DA NÃO CUMULATIVIDADE. São insumos, para efeitos do inciso II do artigo 3º da lei nº 10.637/2002, todos os bens e serviços essenciais ao processo produtivo e á prestação de serviços para a obtenção da receita objeto da atividade econômica do seu adquirente, podendo ser empregados direta ou indiretamente no processo produtivo, cuja subtração implica a impossibilidade de realização do processo produtivo e da prestação do serviço, comprometendo a qualidade da própria atividade da pessoa jurídica. Desta forma, deve ser estabelecida a relação da essencialidade do insumo (considerando-se a imprescindibilidade e a relevância/importância de determinado bem ou serviço, dentro do processo produtivo, para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pela pessoa jurídica) com o objeto social da empresa, para que se possa aferir se o dispêndio realizado pode ou não gerar créditos na sistemática da não cumulatividade, Sendo esta a posição do STJ, externada no voto do Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, ao julgar o RE nº 1.221.170/PR, em sede de recurso repetitivo, ao qual está submetido este CARF, por força do § 2º do Artigo 62 do Regimento Interno do CARF. DISPÊNDIOS COM FRETE. FRETE NA TRANSFERÊNCIA DE INSUMOS E DE PRODUTOS EM ELABORAÇÃO OU SEMI ELABORADOS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA EMPRESA. A transferência de minérios extraídos de minas para a usina onde será beneficiado para que seja obtido o produto final constitui-se em etapa essencial e imprescindível para a manutenção do processo produtivo, mormente quando se considera a distância que separa as unidades mineradoras da usina e a diversidade de locais onde se situam as minas. Ademais, é característica da atividade da empresa a produção do próprio insumo, até mesmo como forma se certificar de que não haverá interrupção ou comprometimento do processo produtivo. Assim, essencial e imprescindível a contratação de frete junto á terceira pessoa jurídica para transferência entre estabelecimentos da mesma empresa, frete este pago em decorrência do transporte de minerais das minas até a usina onde é obtido o produto final, no caso, minério de ferro beneficiado, caracterizando-se este dispêndio como insumo. Portanto, em sendo insumos, os valores decorrentes da contratação de fretes de transporte de insumos (matérias-primas) e produtos em elaboração ou semi- elaborados entre estabelecimentos da mesma empresa geram créditos da Contribuição ao PIS/Pasep na sistemática não cumulativa. DISPÊNDIOS COM FRETE. DE PRODUTOS ACABADOS - MINÉRIO DE FERRO JÁ BENEFICIADO DESTINADO Á EXPORTAÇÃO. FRETE NO TRANSPORTE DE PRODUTOS ACABADOS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA EMPRESA E ARMAZÉNS PARA ESTOQUE AGUARDANDO EXPORTAÇÃO E TERMINAIS PORTUÁRIOS PARA EXPORTAÇÃO. Os dispêndios com frete de produtos já beneficiados e vendidos, ou seja, os minérios beneficiados, já vendidos, cujo transporte é feito para terminais portuários ou mesmo para armazéns com o objetivo de aguardar o embarque para o exterior caracterizam-se como produtos vendidos cujo frete é suportado pelo vendendor, onde o crédito é garantido por dispositivo legal, neste caso, o inciso IX do artigo 3º da Lei nº 10.833/2003. USINA DE MINÉRIO DE FERRO. GASTOS COM INSUMOS NA FASE PRÉ BENEFICIAMENTO. Diante da essencialidade dos gastos incorridos para pesquisa, preparação do terreno, escavação, extração para obtenção do minério, matéria prima básica da atividade da recorrente, tais gastos devem gerar créditos para a Contribuição do PIS/PASEP e COFINS no sistema da não cumulatividade, por serem essenciais para a obtenção da receita da atividade desenvolvida. Incluem-se nesta fase os gastos com manutenção da infra estrutura das minas. MINÉRIO DE FERRO. GASTOS COM O BENEFICIAMENTO DO MINÉRIO . Diante da essencialidade dos gastos incorridos para pesquisa, preparação do terreno, escavação, extração para obtenção do minério, matéria prima básica da atividade da recorrente, tais gastos devem gerar créditos para a Contribuição do PIS/PASEP e COFINS no sistema da não cumulatividade, por serem essenciais para a obtenção da receita da atividade desenvolvida GASTOS COM INSUMOS POR OBRIGAÇÃO LEGAL Incluem-se nesse conceito os gastos com consultoria ambiental (com o objetivo de obtenção de licenças ambientais, pesquisas e estudos técnicos são necessários), os gastos com prestação de consultoria e monitoramento de vibração das cavidades naturais existentes no terreno de lavra de minérios, gastos com prestação de serviços de execução e prospecção espeleológica. Não se enquadram nesse conceito os gastos com prestação de serviços de medicina do trabalho e segurança, por serem comuns a todas as empresas, portanto não essencial e relevante para obtenção da receita vinculada a atividade da recorrente
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REGIME DA NÃO CUMULATIVIDADE. São insumos, para efeitos do inciso II do artigo 3º da lei nº 10.637/2002, todos os bens e serviços essenciais ao processo produtivo e á prestação de serviços para a obtenção da receita objeto da atividade econômica do seu adquirente, podendo ser empregados direta ou indiretamente no processo produtivo, cuja subtração implica a impossibilidade de realização do processo produtivo e da prestação do serviço, comprometendo a qualidade da própria atividade da pessoa jurídica. Desta forma, deve ser estabelecida a relação da essencialidade do insumo (considerandose a imprescindibilidade e a relevância/importância de determinado bem ou serviço, dentro do processo produtivo, para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pela pessoa jurídica) com o objeto social da empresa, para que se possa aferir se o dispêndio realizado pode ou não gerar créditos na sistemática da não cumulatividade, Sendo esta a posição do STJ, externada no voto do Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, ao julgar o RE nº 1.221.170/PR, em sede de recurso repetitivo, ao qual está submetido este CARF, por força do § 2º do Artigo 62 do Regimento Interno do CARF. DISPÊNDIOS COM FRETE. FRETE NA TRANSFERÊNCIA DE INSUMOS E DE PRODUTOS EM ELABORAÇÃO OU SEMI ELABORADOS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA EMPRESA. A transferência de minérios extraídos de minas para a usina onde será beneficiado para que seja obtido o produto final constituise em etapa essencial e imprescindível para a manutenção do processo produtivo, mormente quando se considera a distância que separa as unidades mineradoras da usina e a diversidade de locais onde se situam as minas. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 68 0. 90 44 84 /2 01 7- 66 Fl. 1313DF CARF MF 2 Ademais, é característica da atividade da empresa a produção do próprio insumo, até mesmo como forma se certificar de que não haverá interrupção ou comprometimento do processo produtivo. Assim, essencial e imprescindível a contratação de frete junto á terceira pessoa jurídica para transferência entre estabelecimentos da mesma empresa, frete este pago em decorrência do transporte de minerais das minas até a usina onde é obtido o produto final, no caso, minério de ferro beneficiado, caracterizandose este dispêndio como insumo. Portanto, em sendo insumos, os valores decorrentes da contratação de fretes de transporte de insumos (matériasprimas) e produtos em elaboração ou semi elaborados entre estabelecimentos da mesma empresa geram créditos da Contribuição ao PIS/Pasep na sistemática não cumulativa. DISPÊNDIOS COM FRETE. DE PRODUTOS ACABADOS MINÉRIO DE FERRO JÁ BENEFICIADO DESTINADO Á EXPORTAÇÃO. FRETE NO TRANSPORTE DE PRODUTOS ACABADOS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA EMPRESA E ARMAZÉNS PARA ESTOQUE AGUARDANDO EXPORTAÇÃO E TERMINAIS PORTUÁRIOS PARA EXPORTAÇÃO. Os dispêndios com frete de produtos já beneficiados e vendidos, ou seja, os minérios beneficiados, já vendidos, cujo transporte é feito para terminais portuários ou mesmo para armazéns com o objetivo de aguardar o embarque para o exterior caracterizamse como produtos vendidos cujo frete é suportado pelo vendendor, onde o crédito é garantido por dispositivo legal, neste caso, o inciso IX do artigo 3º da Lei nº 10.833/2003. USINA DE MINÉRIO DE FERRO. GASTOS COM INSUMOS NA FASE PRÉ BENEFICIAMENTO. Diante da essencialidade dos gastos incorridos para pesquisa, preparação do terreno, escavação, extração para obtenção do minério, matéria prima básica da atividade da recorrente, tais gastos devem gerar créditos para a Contribuição do PIS/PASEP e COFINS no sistema da não cumulatividade, por serem essenciais para a obtenção da receita da atividade desenvolvida. Incluemse nesta fase os gastos com manutenção da infra estrutura das minas. MINÉRIO DE FERRO. GASTOS COM O BENEFICIAMENTO DO MINÉRIO . Diante da essencialidade dos gastos incorridos para pesquisa, preparação do terreno, escavação, extração para obtenção do minério, matéria prima básica da atividade da recorrente, tais gastos devem gerar créditos para a Contribuição do PIS/PASEP e COFINS no sistema da não cumulatividade, por serem essenciais para a obtenção da receita da atividade desenvolvida GASTOS COM INSUMOS POR OBRIGAÇÃO LEGAL Incluemse nesse conceito os gastos com consultoria ambiental (com o objetivo de obtenção de licenças ambientais, pesquisas e estudos técnicos são necessários), os gastos com prestação de consultoria e monitoramento de vibração das cavidades naturais existentes no terreno de lavra de minérios, gastos com prestação de serviços de execução e prospecção espeleológica. Não se enquadram nesse conceito os gastos com prestação de serviços de medicina do trabalho e segurança, por serem comuns a todas as empresas, portanto não essencial e relevante para obtenção da receita vinculada a atividade da recorrente Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Fl. 1314DF CARF MF Processo nº 10680.904484/201766 Acórdão n.º 3301006.106 S3C3T1 Fl. 1.289 3 Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, dar parcial provimento para reverter as glosas referentes: fretes de insumos e produtos semi elaborados entre estabelecimentos da empresa (unidade mineradora e complexo industrial de beneficiamento de minério usina); fretes com transporte de produtos acabados/beneficiados já destinados à exportação; gastos com insumos na fase de prébeneficiamento; gastos com o beneficiamento do minério; gastos com insumos por obrigação legal. Vencida a conselheira Liziane Angelotti Meira, que manteve a glosa de fretes entre estabelecimentos. Assinado digitalmente Winderley Morais Pereira Presidente. Assinado digitalmente Ari Vendramini Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Winderley Morais Pereira (Presidente), Liziane Angelotti Meira, Marcelo Costa Marques D'Oliveira, Salvador Cândido Brandão Junior, Marco Antonio Marinho Nunes, Semíramis de Oliveira Duro, Valcir Gassen e Ari Vendramini (Relator) Relatório 1. Os presentes autos tiveram origem em procedimento de fiscalização para verificação dos créditos da não cumulatividade, relativos a receitas de exportação, objetos dos PER – PEDIDOS ELETRÔNICOS DE RESSARCIMENTO, aqui relacionados, da Contribuição para o PIS/PASEP NÃO CUMULATIVA e da COFINS NÃO CUMULATIVA. Vinculados a tais PER estavam Declarações de Compensação DCOMPs, também transmitidas eletronicamente pela ora recorrente, sendo que para cada PER foi vinculado um processo administrativo, como demonstrado na tabela. Nestes autos, a recorrente transmitiu a PER n° 201158826714101411194906, visando o ressarcimento de direito creditório, decorrente da/o Cofins não cumulativo exportação, do 2 TRIM 2014, no valor de R$ 1.301.120,17. PIS/PASEP NÃO CUMULATIVA PERÍODO DE APURAÇÃO PER Nº PROCESSO ADM Nº 1º TRIM 2013 07863.33572.140613.1.1.081944 10680.902569/201718 2º TRIM 2013 13539.58117.160813.1.1.082730 10680.902570/201734 1º TRIM 2014 17839.05923.270614.1.1.087016 10680.904482/201777 2º TRIM 2014 10601.11364.141014.1.1.080400 10680.904485/201719 3º TRIM 2014 23840.16224.091214.1.1.085643 10680.904486/201755 COFINS NÃO CUMULATIVA PERÍODO DE APURAÇÃO PER Nº PROCESSO ADM Nº 1º TRIM 2013 22860.92415.140613.1.1.090419 10680.902568/201765 2º TRIM 2013 27279.46428.160813.1.1.097390 10680.902571/201789 Fl. 1315DF CARF MF 4 1º TRIM 2014 38881.14812.270614.1.1.097662 10680.904483/201711 2º TRIM 2014 20115.88267.141014.1.1.094906 10680.904484/201766 3º TRIM 2014 41431.13586.091214.1.1.090731 10680.904487/201708 2. Dos trabalhos de fiscalização foram formalizados os lançamentos por autos de infração, por descumprimento da legislação de regência dos tributos, sendo glosados os créditos apurados, sob a fundamentação constante do Termo de Verificação Fiscal e tabelas anexas de fls. 89/116, constantes destes autos digitais. Estes autos de infração são o objeto dos presentes autos, tendo como reflexos os processos a estes apensados. 3. Por economia processual e por bem descrever os fatos, adotamos o relatório do Acórdão da DRJ/JUIZ DE FORA, combatido nestes autos pela recorrente : Tratase de autos de infração lavrados contra a empresa acima identificada, em que foram lançados Cofins, no valor principal de R$ 6.483.588,64, e PIS, no valor principal de R$ 1.407.621,21, acompanhados de juros de mora (calculados até 06/2017) e multa de ofício 75%. O valor consolidado do crédito tributário corresponde a R$ 17.104.745,37. Na “Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal”, que acompanha os autos de infração, a infração apurada está assim discriminada: Foi emitido Termo de Verificação Fiscal (TVF) para um conjunto de PER, abaixo relacionados, em função de procedimento de fiscalização do cumprimento das obrigações tributárias, pelo contribuinte acima identificado, relativas aos créditos das contribuições para o PIS e para a COFINS, pelo regime não cumulativo: O TVF traz que: // PROCEDIMENTOS INICIAIS DE FISCALIZAÇÃO (...) /// FUNDAMENTAÇÃO LEGAL UTILIZADA (...) IV DOS FATOS APURADOS (...) Com base nas informações prestadas pelo contribuinte, em cotejo com o seu processo produtivo, passamos a examinar os insumos empregados na produção. Desta análise, constatamos erro na adoção do conceito de insumos e, consequentemente, na amplitude da base de cálculo dos créditos com direito a dedução/ressarcimento na apuração de PIS e COFINS na modalidade não cumulativa. Como já descrito, a legislação de regência não assegura o direito de apurar crédito sobre todo e qualquer custo, despesa ou encargo, ainda que necessário à atividade da pessoa jurídica. Para serem considerados insumos, os bens e os serviços devem ser aplicados ou consumidos durante a fabricação do produto ou a prestação do serviço e, com relação aos serviços, prestados por pessoas jurídicas domiciliadas no País. Concluise que a condição imposta para o aproveitamento dos créditos é a aplicação ou consumo, tanto de serviços quanto de bens, durante o processo produtivo de bem destinado à venda ou à prestação de serviços. Fl. 1316DF CARF MF Processo nº 10680.904484/201766 Acórdão n.º 3301006.106 S3C3T1 Fl. 1.290 5 Logo, o termo insumo não pode ser interpretado como todo e qualquer bem ou serviço que gere custo/despesa, como pretendeu o contribuinte, mesmo que necessário para a atividade da pessoa jurídica, mas somente o que efetivamente se aplicou ou consumiu diretamente na produção ou fabricação do produto destinado à venda. Assim, elaboramos planilhas:(Anexos I, II, III, IV e V), que passam a fazer parte integrante deste termo, para demonstrar todo procedimento adotado na presente ação fiscal e, sobretudo, elencar os bens ou serviços que, embora utilizados pelo contribuinte, devido às restrições impostas pela legislação de regência, não foram considerados como insumos e, portanto, tiveram os respectivos créditos glosados. Não obstante, citamos e fazemos referências ao conteúdo de cada anexo, conforme segue: Anexo I DEMONSTRATIVO FORNECEDORES E OPERAÇÕES OBJETO DE GLOSA. Planilha relacionando os fornecedores de produtos ou serviços, na primeira coluna, e a descrição dos produtos ou serviços, os quais foram desconsiderados por esta fiscalização para efeito de geração de crédito(GLOSA), na segunda coluna. Como pode ser constatado, na supramencionada planilha, são produtos ou serviços que não participam diretamente do processo produtivo do contribuinte: extração e processamento do minério de ferro. Minério de ferro que é o produto final, que é o objeto de venda e que enseja débito de PIS/COFINS, a ser compensado com os respectivos créditos. Em que pese serem produtos e serviços úteis, tais como: consultorias ambientais e outras, abertura e conservação de acessos, projetos, serviço de limpeza e apoio administrativo, serviço de despacho aduaneiro, obras de infra estrutura, movimentação interna de produtos e rejeitos e transporte em território nacional, de mercadoria destinada à exportação. Cabe destacar aqui, pela relevância, as operações de transporte ou remoção de produtos, subprodutos ou rejeitos. Tais operações são posteriores ao processo produtivo, afastando o conceito de insumos, necessário para considerálas como geradores de crédito. Quanto ao transporte de produtos acabados, ou seja, após o término do processo produtivo, independente se entre o local de produção até o estoque, bem como do estoque até o armazém portuário para futuro embarque, essas operações não estão contempladas como ensejadoras de crédito. Anexo II DEMONSTRATIVO BASE CÁLCULO GLOSAS Planilha com totalizações mensais de valores das operações e respectivos fornecedores, que foram objeto de glosa. Anexo III DEMONSTRATIVO CÁLCULO GLOSAS CRÉDITO Planilha que se inicia com os totais das bases de cálculo, demonstrados no anexo II, e que segue com o cálculo das contribuições (PIS/COFINS) glosadas, rateadas na proporção das receitas auferidas no mercado interno e mercado externo. Fl. 1317DF CARF MF 6 Anexo IV DEMONSTRATIVO APURAÇÃO, DEDUÇÕES E CONTROLE DO SALDO POSITIVO. Planilha com os cálculos dos débitos e créditos mensais bem como a demonstração das deduções e dos saldos dc cada contribuição. Anexo V DEMONSTRATIVO SALDOS NEGATIVOS DE CRÉDITO, LANÇADOS EM AUTO DE INFRAÇÃO. Demonstração do crédito apurado na fiscalização (coluna D), que foi o resultado entre o crédito apurado pelo contribuinte (coluna B) e os valores dos créditos glosados (coluna C), rateado na proporção das receitas do mercado interno e mercado externo (co!unas E a H). Finalmente foram discriminadas as deduções utilizadas pelo contribuinte (coluna I), para se chegar nos valores negativos de créditos, que foram objeto de lançamento por meio de lavratura de Auto de Infração(coluna J). Tais valores foram o resultado do crédito apurado pelo contribuinte, diminuído das glosas e das deduções efetuadas pelo contribuinte(B C 1 ). V— CONCLUSÃO Em função do presente trabalho e decorrente das glosas demonstradas, considerando as deduções já efetuadas, ao contrário da pretensão do contribuinte, restou saldo a recolher de PIS/COFINS, cujos valores foram objeto de lançamento por meio de Auto de Infração. Este relatório é comum às contribuições para o PIS e para a COFINS não cumulativas e aos Per/Dcomp do período fiscalizado, tendo em vista os mesmos elementos de prova e análise. A empresa apresenta impugnação, na qual alega que: II DOS FATOS (...) Nos termos autorizados pela legislação regente, a Manifestante acumula créditos de referida Contribuição, uma vez que realiza exportações do produto por ela explorado (minério de ferro) e, em virtude disto, regularmente apresenta, perante a Receita Federal do Brasil em Belo Horizonte MG, Pedidos de Ressarcimento daquelas contribuições. (...) Entretanto, a Fiscalização não acatou os créditos apropriados pela Manifestante,digase desde já, por desconhecimento da atividade desenvolvida, em especial no que tange ao processo produtivo empregado para a consecução do seu objeto social. Neste ponto, importante esclarecer que, paralelamente a análise do PER/DCOMP em questão, a Delegacia da Receita Federal do Brasil em Belo Horizonte MG levou a efeito procedimento de fiscalização em face da Manifestante que culminou na lavratura dos Autos de Infração assentados no Processo Administrativo Tributário de n° 15504.724.382/201713. Desta forma, naquela oportunidade, restaram constituídos créditos tributários da Contribuição ao PIS e da COFINS, referentes aos exercícios de 2013 e 2014 período de apuração que engloba o objeto do presente feito utilizandose para tanto, dos mesmos argumentos usados por este Fisco para a não homologação do Pedido de Ressarcimento em análise. Fl. 1318DF CARF MF Processo nº 10680.904484/201766 Acórdão n.º 3301006.106 S3C3T1 Fl. 1.291 7 Por conseguinte, necessário se faz o apensamento daquele processo administrativo (n° 15504,724.382/201713) ao presente feito, para que não haja o risco de serem prolatadas decisões divergentes para demandas que possuem o mesmo objeto. (...) II.1 DA ATIVIDADE DE EXTRAÇÃO E BENEFICIAMENTO DO MINÉRIO DE FERRO E DOS PRINCIPAIS INSUMOS UTILIZADOS, (...) Fase 01 Extração Nesta fase, é promovida a extração do minério de ferro na forma de material bruto, também chamado de minério "ROM" (run of mine) que será executada, principalmente, por meio de explosivos, retroescavadeiras e tratores. Logo após, é feito o carregamento dos caminhões que transportarão o minério (ROM) até a planta de beneficiamento (usina), uma vez que a área onde o minério é extraído encontra se distante do local onde ocorrem os processos de beneficiamento. Fase 02 Beneficiamento (...) 2.1 Britagem (...) 2.2 Concentração (...) Fase 03 Transporte Finalizado o tratamento na Usina, o minério de ferro será transportado até o Estoque de Produtos, de onde será levado por caminhões para o terminai ferroviário. No terminal, o minério será carregado em trens e levado até os portos via estrada férrea. Após chegar ao Porto, finalmente é embarcado em navios e exportado para o comprador destinatário. (...) III DO DIREITO DO REAL CONCEITO DE INSUMO (...) Contudo, a Fiscalização Federal, ao não reconhecer os créditos da Manifestante, restringiu a compreensão do conceito de insumo para fins da não cumulatividade da Contribuição ao PIS, deixando, assim, de homologar os créditos solicitados para ressarcimento no PER/DCOMP objeto deste processo administrativo. A bem da verdade, o que fez a Fiscalização foi estabelecer uma analogia direta entre o conceito de insumo para a sistemática da Contribuição ao PIS e da COFINS nãocumulativas com o conceito de insumo adotado para o IPI, cujo pressuposto de fato reside na industrialização de produtos, e cuja não cumulatividade em nada se assemelha à aplicada à Contribuição do PIS e da COFINS, que tem como pressuposto de fato a receita, isso porque, o conceito de insumo adotado pela Fiscalização admite como insumos geradores de crédito Fl. 1319DF CARF MF 8 apenas as despesas com matérias primas, materiais de embalagem e produtos intermediários que se incorporem ao produto final ou, pelo menos, desgastamse peio contato físico com o produto em fabricação,desconsiderando, inclusive, que o regime da não cumulatividade é voltado não apenas a produtores de bens, mas também prestadores de serviços, que não lidam com despesas dessa natureza. Porém, tal conceito é muito restrito para fins de preservar a não cumulatividade do PIS e da COFINS. É que, tratandose de tributo direto que incide sobre a totalidade das receitas auferidas pela empresa, impõese que se permita a apuração de créditos relativamente a todas as despesas realizadas junto a pessoas jurídicas sujeitas à Contribuição, necessárias à obtenção de receita. Assim, em matéria de PIS e COFINS não há como limitarse à idéia de crédito físico, porquanto essas contribuições não se baseiam nas despesas necessárias para a produção ou fabricação de um produto, mas sim nas despesas necessárias para a geração de receita. Discorre sobre o tema, trazendo acórdãos do CARF e decisões na esfera judicial e finaliza: Vêse, pois, que devem ser considerados como insumos que ensejam a apuração de créditos, os gastos relativos a serviços e bens, cuja aquisição configure dispêndio essencial à exploração da atividade da pessoa jurídica. (...) III2 DA EXISTÊNCIA DOS CRÉDITOS INFORMADOS PELA MANIFESTANTE. III2.1 DOS BENS E SERVIÇOS UTILIZADOS COMO INSUMOS Segundo as alegações da Fiscalização, a Manifestante não faz jus ao crédito de PIS sobre alguns bens e serviços utilizados como insumos, sob a alegação de que não foram consumidos diretamente na extração e produção do minério de ferro (lista em anexo). Citase, como exemplo, alguns bens e serviços glosados. • Transporte de minério de ferro dos terminais até o porto. • Transporte de minério de ferro dos terminais até o terminal ferroviário. • Serviço de remoção e transporte de finos de minério, produtos e rejeitos. • Obras de infraestrutura de mina (drenagem das minas e abertura de acessos) e operações com caminhão pipa, para captação e transporte de água. • Serviços de terraplanagem, bacias de sedimentação e drenagem, • Manutenção e limpeza manual e mecanizada das instalações industriais. • Consultoria ambiental. • Serviços de perícia técnica relacionados à segurança do trabalho. Na verdade, conforme já exposto em tópico específico, a Fiscalização entendeu por bem limitar o conceito de insumo para fins de observância à nãocumulativtdade da Contribuição ao PIS e da COFINS, considerando apenas o crédito físico, ou seja, apenas os bens e serviços que se exaurem no contato físico com o produto em fabricação. Fl. 1320DF CARF MF Processo nº 10680.904484/201766 Acórdão n.º 3301006.106 S3C3T1 Fl. 1.292 9 No entanto, sob pena de inviabilizar a nãocumulatividade eleita pelo legislador ordinário, o limite até aonde se pode considerar uma despesa como insumo é a capacidade do insumo em gerar receita para a empresa. Repisase: devem ser considerados como insumos que ensejam a apuração do crédito os gastos relativos a bens e serviços, cuja aquisição configure dispêndio essencial à exploração da atividade da pessoa jurídica. (...) III.2.2 DOS TRANSPORTES DO MINÉRIO DE FERRO. (...) Vêse que o inciso IX do dispositivo legal supracitado, admite expressamente o creditamento relativo aos custos com armazenagem de mercadorias e com fretes na operação de vendas contratados junto a pessoas jurídicas e desde que suportados pelo vendedor. Neste sentido, a interpretação sistemática da legislação é a que se impõe no caso, pois tratase de matéria a ser examinada sob a luz da nãocumulatividade da Contribuição ao PIS e da COFINS, e não propriamente sob a luz de exclusões de crédito tributário. Assim sendo, o referido inciso IX é extensivo aos bens e serviços previstos no inciso II do mesmo artigo, o qual prevê o direito ao crédito dos bens e serviços necessários à consecução das atividades da empresa. No caso das atividades desempenhadas pela Manifestante, é indispensável o transporte de minério de ferro bruto, retirado das suas minas, que é um produto ainda em elaboração, para a planta de beneficiamento, local em que o processo produtivo será concluído. Ainda, com relação ao serviço de transporte do produto acabado entre estabelecimentos ou centros de distribuição, também não há dúvidas quanto à sua essencialidade. Sem esses transportes, a Manifestante nunca conseguiria vender os seus produtos, independentemente se no mercado interno ou externo. (...) III.2.2.1 Toniolo Busnello S.A Túneis Terraplanagens e Pavimentação Conforme contratos anexados, a empresa Toniolo Busnello prestava à Manifestante o serviço de carregamento de minério "ROM" run of mine, que é o minério bruto recém retirado da mina, até a Usina em que era beneficiado. Sem este transporte inicial, não se poderia realizar o beneficiamento do minério, interrompendo sua cadeia produtiva logo no início e, assim, inviabilizando o objeto social da MMX Sudeste Mineração S/A, Destarte, é incontroverso que o transporte realizado pela Toniolo Busnello compõe a cadeia produtiva empreendida pela Manifestante, sendo considerado insumo nos termos da legislação que rege a Contribuição ao PIS e a COFINS no regime nãocumulativo.(...) III.2.2.2 Mecma No período entre 2011 e 2014, a Mecma Terraplanagem e Locação de Equipamentos foi responsável pelo transporte do minério já beneficiado até o Estoque, onde eram fechados os lotes a depender dos pedidos e especificações de cada cliente. (...) Fl. 1321DF CARF MF 10 III.2.2.3 Rodoreal Transportes Ltda ME A empresa Rodoreal Transportes Ltda ME realizava, às expensas da Manifestante, o transporte dos lotes de minério desde o Estoque até o terminal ferroviário. É que, após a separação do minério de ferro em lotes, de acordo com a especificação do produto, que se dá no Estoque, a Manifestante, para realizar a venda do produto, precisa transportálo até os terminais ferroviários, onde estão localizados os trens que irão escoar a sua produção até o porto. Neste ponto, importante salientar que o transporte realizado até o terminal ferroviário também se enquadra, como demonstrado, na hipótese descrita pelo inciso IX do art. 3o da Lei n° 10.833, de 2003, já que a operação realizada peia Rodoreal constitui, nas palavras da lei, "frete na operação de venda", cujo custo foi inteiramente suportado pela Manifestante, conforme contratos anexos. Por consequência, o valor do serviço deve gerar créditos da nãocumulatividade nos termos da legislação regente. III.2.2.4 Terminal Serra Azul Ltda. Conforme notas fiscais anexas (juntadas por amostragem), a empresa Terminal Serra Azul Ltda" era responsável pela armazenagem dos lotes de minério e, posteriormente, pelo carregamento dos trens que realizam o transporte do produto comercializado pela Manifestante até o Porto. Assim sendo, sua atividade compõe a cadeia de frete para venda, enquadrandose no conceito descrito peio inciso IX do art. 3o da Lei n° 10.833/03, gerando crédito da não cumulatividade a serem apropriados pela Manifestante. III.2.2.5 MRS Logística S/A Por sua vez, a empresa MRS Logística S/A era a responsável por transportar, via estrada de ferro, os lotes minerais, destinados à exportação, até o Porto onde seriam embarcados nos navios de carga. Da mesma forma que os estágios anteriores, esta fase compõe a cadeia contínua de frete para a venda, pois se fosse omitida, seria impossível que a Manifestante realizasse a venda ou exportação de sua produção. Mais uma vez, cumpre salientar que todo o custo deste transporte era suportado pela Manifestante, atraindo, sem dúvida, a incidência da regra do inciso IX do art. 3o da Lei n° 10.833, de 2003, que determina que os custos envolvidos na armazenagem e frete para venda gerem créditos, caso da Manifestante. (...) III.2.3 DOS SERVIÇOS DE MANUTENÇÃO DE INFRAESTRUTURA DE MINA. (...) Ora, para que seja extraído o minério de ferro, é essencial que se tenha acesso às minas. Do contrário, a Manifestante sequer terá condições de iniciar suas atividades. (..) Por certo, é entendimento pacificado que a compreensão do conceito de insumo para a nãocumulatividade da Contribuição ao PIS e da COFINS deve ser mais abrangente, abarcando os serviços por sua essencialidade ao processo produtivo. Fl. 1322DF CARF MF Processo nº 10680.904484/201766 Acórdão n.º 3301006.106 S3C3T1 Fl. 1.293 11 (...) III.2.3.1 Transportes Sarzedo Ltda TSL Como fica claro nos contratos aqui anexos, a Transportes Sarzedo Ltda – TSL realizava obras de manutenção de infraestrutura, tais como limpeza e desassoreamento de barragens de rejeito de propriedade da Manifestante, (...) III.2.3.2 Toniolo Busnello S.A Túneis Terraplanagens e Pavimentação Em concomitância às atividades de transporte de minério "ROM", a Toniolo realizava, também, serviços de infraestrutura de barragens, como o alteamento de barragem (contrato anexo), que consiste no reforço das laterais e aumento da altura de uma determinada barragem de rejeitos. III.2.3.3 ~ Skavaminas Mineração, Construção e Transportes Ltda. A empresa Skavaminas operava as obras de manutenção e estruturação direta de minas, realizando, nos termos do contrato anexado, serviços como abertura e manutenção de acessos, a drenagem e a limpeza das minas. É o relatório 4. Decidindo a matéria impugnada, a DRJ/JUIZ DE FORA exarou o Acórdão assim ementado: ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Período de apuração: 01/01/2013 a 01/09/2014 APENSAÇÃO DE PROCESSOS. A apensação de processos segue, no âmbito da RFB, as hipóteses previstas em norma administrativa específica, dentre elas: processo que analisa o ressarcimento do PIS/Cofins não cumulativo exportação com o processo referente ao lançamento de ofício dele decorrente. GLOSA DE CRÉDITOS. PIS/COFINS NÃO CUMULATIVO. EXPORTAÇÃO Se a glosa de créditos efetivada pelo Fisco resulta em contribuição a pagar, mostrase correto o lançamento realizado. Impugnação Procedente em Parte Crédito Tributário Mantido 5. Inconformado com tal decisão, o requerente apresentou Recurso Voluntário, onde traz, como razões de defesa os mesmos fundamentos e argumentos apresentados na Manifestação de Inconformidade dirigida á DRJ, requerendo ao final que seja provido o recurso voluntário para que seja reformada a decisão combatida, cancelandose, por consequencia, na totalidade, o auto de infração constante destes autos e qualquer determinação dele decorrente. 6. Os autos foram então a mim distribuídos para relatar. É o relatório. Fl. 1323DF CARF MF 12 Voto Conselheiro Ari Vendramini 7. A contenda no presente caso gira em torno da possibilidade de serem considerados como insumos os dispêndios incorridos no processo produtivo da recorrente, em sendo considerados insumos, se estes podem originar créditos a serem utilizados como determina a legislação da Contribuição ao PIS/Pasep e da COFINS, na sistemática da não cumulatividade. DAS ATIVIDADES DESENVOLVIDAS PELA RECORRENTE 8. No caso aqui em exame, tratase de empresa que desenvolve, como principal atividade econômica que engloba toda a cadeia de mineração, dentre outras atividades, sendo que ás fls. 153/174 dos autos digitais encontrase cópia de Ata de Assembleia Geral Extraordinária, realizada em 28/04/2016, onde se encontra o Estatuto Social da recorrente. No Artigo 3 do Capítulo I deste Estatuto está estabelecido o seu objeto social : Artigo 3º. A Companhia tem por objeto a indústria e comércio de minérios em geral, em todo o território nacional, compreendendo a pesquisa, lavra e beneficiamento; a prestação de serviços geológicos; a importação, exportação e comércio de produtos minerais, químicos e industriais; as atividades de transporte e de operação portuária de navegação; a comercialização de produtos primários e/ou industrializados (commodities), no mercado interno e externo; bem como a participação no capital de outras sociedades simples ou empresárias, qualquer que seja o objeto social. Para atender ao objeto social da Companhia, esta poderá constituir subsidiárias sob qualquer forma societária. 9. Os seguintes trechos extraídos do texto do Recurso Voluntário apresentado ajudam a delinear as atividades desenvolvidas pela recorrente : fls. 1.418 dos autos digitais : Assim sendo, para entender a essencialidade de cada bem ou serviço é imprescindível rememorar o processo produtivo empreendido pela Recorrente, processo este retratado no esquema fase a fase, a seguir: Fase 01 — Extração Nesta fase, é promovida a extração do minério de ferro na forma de material bruto, também chamado de minério "ROM" (run of mine) que será executada,principalmente, por meio de explosivos, retroescavadeiras e tratores. Logo após, é feito o carregamento dos caminhões que transportarão o minério (ROM) até a planta de beneficiamento (usina), uma vez que a área onde o minério é extraído encontrase distante do local onde ocorrem os processos de beneficiamento. Fase 02 — Beneficiamento Na Usina, ocorrem diversos processos de beneficiamento que podem sintetizar, grosseiramente, em: 2.1 — Britagem A britagem corresponde ao primeiro estágio mecânico de fragmentação de minérios. O controle da britagem é feito pelas operações de peneiramento. Isso significa que o minério que não Fl. 1324DF CARF MF Processo nº 10680.904484/201766 Acórdão n.º 3301006.106 S3C3T1 Fl. 1.294 13 atingiu o tamanho adequado deve retornar para ser fragmentado mais uma ou duas vezes. Em conjunto com a fragmentação,ocorre a classificação das partículas de minério por tamanho. 2.2— Concentração Tem como objetivo distinguir o minério valioso, chamado de concentrado, e o descartável, conhecido como rejeito. Através de diferentes processos de concentração como a "jigagem" ou a separação magnética, o minério é separado e classificado em lotes diferenciados de acordo com a demanda dos compradores, a depender do fim a que se destinam os lotes. Neste momento, são realizadas diversas análises para atestar a qualidade dos lotes. Fase 03 Transporte Finalizado o tratamento na Usina, o minério de ferro será transportado até o Estoque de Produtos, de onde será levado por caminhões para o terminal ferroviário. No terminal, o minério será carregado em trens e levado até os portos via estrada férrea. Após chegar ao Porto, finalmente é embarcado em navios e exportado para o comprador destinatário. O CONCEITO DE INSUMOS NA SISTEMÁTICA DA NÃO CUMULATIVIDADE PARA A CONTRIBUIÇÃO AO PIS/PASEP E A COFINS. 10. Tema polêmico que vem sendo enfrentado desde o surgimento do Princípio da Não Cumulatividade para as contribuições sociais, instituído no ordenamento jurídico pátrio pela Emenda Constitucional nº 42/2003, que adicionou o § 12 ao artigo 95 da Constituição Federal, onde se definiu que os setores de atividade econômica que seriam atingidos pela nova e atípica sistemática da não cumulatividade seriam definidos por legislação infraconstitucional, diferentemente da sistemática de não cumulatividade instituída para os tributos IPI e ICMS, que já está definida no próprio texto constitucional. Portanto, a nova sistemática seria definida por legislação ordinária e não pelo texto constitucional, estabelecendo a Carta Magna que a regulamentação desta sistemática estaria a cargo do legislador ordinário. 11. Assim, a criação da sistemática da não cumulatividade para a Contribuição para o PIS/Pasep se deu pela Medida Provisória nº 66/2002, convertida na Lei nº 10.637/2002, onde o Inciso II do seu artigo 3º autoriza a apropriação de créditos calculados em relação a bens e serviços utilizados como insumos na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados á venda. 16. Mais tarde, muitos textos legais surgiram para instituir novos créditos, inclusive presumidos, para serem utilizados sob diversas formas : dedução do valor das contribuições devidas, apuradas ao final de determinado período, compensação do saldo acumulado de créditos com débitos titularizados pelo adquirente dos insumos e até ressarcimento, em, espécie, do valor do saldo acumulado de créditos, na impossibilidade ser utilizados nas formas anteriores. 17. Por ser o órgão governamental incubido da administração, arrecadação e fiscalização da Contribuição ao PIS/Pasep, a Secretaria da Receita Federal expediu a Instrução Normativa de nº 247/2002, onde informa o conceito de insumos passíveis de creditamento pela Contribuição ao PIS/Pasep, sendo que a definição de insumos adotada pelo ato normativo foi considerada excessivamente restritiva, pois aproximouse do conceito de insumo utilizado pela sistemática da não cumulatividade do IPI – Imposto sobre Produtos Industrializados, Fl. 1325DF CARF MF 14 estabelecido no artigo 226 do Decreto nº 7.212/2010 – Regulamento do IPI , pois definia que o creditamento seria possível apenas quando o insumo for efetivamente incorporado ao processo produtivo de fabricação e comercialização de bens ou prestação de serviços, sofrendo desgaste pelo contato com o produto a ser atingido ou com o próprio processo produtivo, ou seja, para que o bem seja considerado insumo ele deve ser matériaprima, produto intermediário, material de embalagem ou qualquer outro bem que sofra alterações tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas. 18. Consideramse, também, os insumos indiretos, que são aqueles não envolvidos diretamente no processo de produção e, embora frequentemente também sofram alterações durante o processo produtivo, jamais se agregam ao produto final, como é o caso dos combustíveis. 19. Mais tarde, evoluiuse no estudo do conceito de insumo, adotandose a definição de que se deveria adotar o parâmetro estabelecido pela legislação do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica, que tem como premissa os artigos 290 e 299 do Decreto nº 3.000/1999 – Regulamento do Imposto de Renda, onde se poderia inserir como insumo todo e qualquer custo da pessoa jurídica com o consumo de bens e serviços integrantes do processo de fabricação ou da prestação de serviços como um todo. A doutrina e a jurisprudência concluíram que tal procedimento alargaria demais o conceito de insumo, equiparandoo ao conceito contábil de custos e despesas operacionais que envolve todos os custos e despesas que contribuem para atividade da empresa, e não apenas a sua produção, o que provocaria uma distorção na legislação instituidora da sistemática. 20. Reforçam estes argumentos na medida em que, ao se comparar a sistemática da não cumulatividade para o IPI e o ICMS e a sistemática para a Contribuição ao PIS/Pasep, verificase que a primeira tem como condição básica o destaque do valor do tributo nas Notas Fiscais de aquisição dos insumos, o que permite o cotejo destes valores com os valores recolhidos na saída do produto ou mercadoria do estabelecimento adquirente dos insumos, tendose como resultado uma conta matemática de dedução dos valores recolhidos a saída do produto ou mercadoria contra os valores submetidos na entrada dos insumos, portanto os valores dos créditos estão claramente definidos na documentação fiscal dos envolvidos, adquirentes e vendedores. 21. Em contrapartida, a sistemática da não cumulatividade da Contribuição ao PIS/Pasep criou créditos, por intermédio de legislação ordinária, que tem alíquotas variáveis, assumindo diversos critérios, que, ao final se relacionam com a receita auferida e não com o processo produtivo em si, o que trouxe a discussão de que os créditos estariam vinculados ao processo de obtenção da receita, seja ela de produção, comercialização ou prestação de serviços, trazendo uma nova característica desta sistemática, a sua atipicidade, pois os créditos ou valor dos tributos sobre os quais se calculariam os créditos, não estariam destacados nas Notas Fiscais de aquisição de insumos, o que dificultaria a sua determinação. 22. Portanto, haveria que se estabelecer um critério para a conceituação de insumo, nesta sistemática atípica da não cumulatividade das contribuições sociais. 23. Há algum tempo vem o CARF pendendo para a idéia de que o conceito de insumo, para efeitos os Inciso II do artigo 3º da lei nº 10.637/2002, deve ser interpretado com um critério próprio : o da essencialidade, ou seja, para a definição de insumo buscase a relação existente entre o bem ou serviço, utilizado como insumo, e a atividade realizada pelo seu adquirente. Fl. 1326DF CARF MF Processo nº 10680.904484/201766 Acórdão n.º 3301006.106 S3C3T1 Fl. 1.295 15 24. Desta forma, para que se verifique se determinado bem ou serviço adquirido ou prestado possa ser caracterizado como insumo para fins de geração de crédito de PIS/Pasep, devem ser levados em consideração os seguintes aspectos : pertinência ao processo produtivo, ou seja, a aquisição do bem ou serviço para ser utilizado especificamente na produção do bem ou prestação do serviço ou, para tornálo viável. essencialidade ao processo produtivo, ou seja, a produção do bem ou a prestação do serviço depende diretamente de tal aquisição, pois, sem ela, o bem não seria produzido ou o serviço não seria prestado. possibilidade de emprego indireto no processo de produção, ou seja, não é necessário que o insumo seja consumido em contato direto com o bem produzido ou seu processo produtivo. 25. Por conclusão, para que determinado bem ou prestação de serviço seja definido como insumo gerador de crédito de PIS/Pasep, é indispensável a característica de essencialidade ao processo produtivo ou prestação de serviço, para obtenção da receita da atividade econômica do adquirente, direta ou indiretamente, sendo indispensável a comprovação de tal essencialidade em relação á obtenção da respectiva receita. 26. Pondo um fim á controvérsia, o Superior Tribunal de Justiça assumiu a mesma posição, refletida no voto do Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, no julgamento do Recurso Especial nº 1.221.170/PR, que se tornou emblemático para a doutrina e a jurisprudência, ao definir insumo, na sistemática de não cumulatividade das contribuições sociais, sintetizando o conceito na ementa, assim redigida : TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. NÃO CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. DEFINIÇÃO ADMINISTRATIVA PELAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS 247/2002 E 404/2004, DA SRF, QUE TRADUZ PROPÓSITO RESTRITIVO E DESVIRTUADOR DO SEU ALCANCE LEGAL. DESCABIMENTO. DEFINIÇÃO DO CONCEITO DE INSUMOS À LUZ DOS CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA. RECURSO ESPECIAL DA CONTRIBUINTE PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESTA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO, SOB O RITO DO ART. 543C DO CPC/1973 (ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015). 1. Para efeito do creditamento relativo às contribuições denominadas PIS e COFINS, a definição restritiva da compreensão de insumo, proposta na IN 247/2002 e na IN 404/2004, ambas da SRF, efetivamente desrespeita o comando contido no art. 3o., II, da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003, que contém rol exemplificativo. 2. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerandose a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. 3. Recurso Especial representativo da controvérsia parcialmente conhecido e, nesta extensão, parcialmente provido, para determinar o retorno dos autos à instância de origem, a fim de que se aprecie, em cotejo com o objeto social da empresa, a possibilidade de dedução dos créditos relativos a custo e despesas com: água, combustíveis e lubrificantes, materiais e exames laboratoriais, materiais de limpeza e equipamentos de proteção individual EPI. 4. Sob o rito do art. 543C do CPC/1973 (arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015), assentamse as seguintes teses: (a) é ilegal a disciplina de Fl. 1327DF CARF MF 16 creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerandose a imprescindibilidade ou a importância de terminado item bem ou serviço para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte. 28. Neste contexto histórico, a Secretaria da Receita Federal, vinculada a tal decisão por força do disposto no artigo 19 da lei nº 10.522/2002 e na Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 1/2014, expediu o Parecer Normativo COSIT/RFB nº 05/2018, tendo como objetivo analisar as principais repercussões decorrentes da definição de insumos adotada pelo STJ, e alinhar suas ações á nova realidade desenhada por tal decisão. 29. Interessante destacar alguns trechos do citado Parecer : 9. Do voto do ilustre Relator, Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, mostramse relevantes para este Parecer Normativo os seguintes excertos: “39. Em resumo, Senhores Ministros, a adequada compreensão de insumo, para efeito do creditamento relativo às contribuições usualmente denominadas PIS/COFINS, deve compreender todas as despesas diretas e indiretas do contribuinte, abrangendo, portanto, as que se referem à totalidade dos insumos, não sendo possível, no nível da produção, separar o que é essencial (por ser físico, por exemplo), do que seria acidental, em termos de produto final. 40. Talvez acidentais sejam apenas certas circunstâncias do modo de ser dos seres, tais como a sua cor, o tamanho, a quantidade ou o peso das coisas, mas a essencialidade, quando se trata de produtos, possivelmente será tudo o que participa da sua formação; deste modo, penso, respeitosamente, mas com segura convicção, que a definição restritiva proposta pelas Instruções Normativas 247/2002 e 404/2004, da SRF, efetivamente não se concilia e mesmo afronta e desrespeita o comando contido no art. 3º, II, da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003, que explicita rol exemplificativo, a meu modesto sentir'. 41. Todavia, após as ponderações sempre judiciosas da eminente Ministra REGINA HELENA COSTA, acompanho as suas razões, as quais passo a expor:(...)” (fls 24 a 26 do inteiro teor do acórdão) ………………………………….. 10. Por sua vez, do voto da Ministra Regina Helena Costa, que apresentou a tese acordada pela maioria dos Ministros ao final do julgamento, cumpre transcrever os seguintes trechos: “Conforme já tive oportunidade de assinalar, ao comentar o regime da nãocumulatividade no que tange aos impostos, a nãocumulatividade representa autêntica aplicação do princípio constitucional da capacidade contributiva (...) Em sendo assim, exsurge com clareza que, para a devida eficácia do sistema de nãocumulatividade, é fundamental a definição do conceito de insumo (...) (...) Nesse cenário, penso seja possível extrair das leis disciplinadoras dessas contribuições o conceito de insumo segundo os critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerandose a importância de determinado item bem ou serviço para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Fl. 1328DF CARF MF Processo nº 10680.904484/201766 Acórdão n.º 3301006.106 S3C3T1 Fl. 1.296 17 contribuinte (...) Demarcadas tais premissas, temse que o critério da essencialidade diz com o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou o serviço, constituindo elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço, ou, quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência. Por sua vez, a relevância, considerada como critério definidor de insumo, é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja pelas singularidades de cada cadeia produtiva (v.g., o papel da água na fabricação de fogos de artifício difere daquele desempenhado na agroindústria), seja por imposição legal (v.g., equipamento de proteção individual EPI), distanciandose, nessa medida, da acepção de pertinência, caracterizada, nos termos propostos, pelo emprego da aquisição na produção ou na execução do serviço. Desse modo, sob essa perspectiva, o critério da relevância revelase mais abrangente do que o da pertinência.” (fls 75, e 79 a 81 da íntegra do acórdão) ………………………. 11. De outra feita, do voto original proferido pelo Ministro Mauro Campbell, é interessante apresentar os seguintes excertos: “Ressaltase, ainda, que a nãocumulatividade do Pis e da Cofins não tem por objetivo eliminar o ônus destas contribuições apenas no processo fabril, visto que a incidência destas exações não se limita às pessoas jurídicas industriais, mas a todas as pessoas jurídicas que aufiram receitas, inclusive prestadoras de serviços (...), o que dá maior extensão ao contexto normativo desta contribuição do que aquele atribuído ao IPI. Não se trata, portanto, de desonerar a cadeia produtiva, mas sim o processo produtivo de um determinado produtor ou a atividadefim de determinado prestador de serviço. (...) Sendo assim, o que se extrai de nuclear da definição de "insumos" (...) é que: 1º O bem ou serviço tenha sido adquirido para ser utilizado na prestação do serviço ou na produção, ou para viabilizálos (pertinência ao processo produtivo); 2º A produção ou prestação do serviço dependa daquela aquisição (essencialidade ao processo produtivo); e 3º Não se faz necessário o consumo do bem ou a prestação do serviço em contato direto com o produto (possibilidade de emprego indireto no processo produtivo). Ora, se a prestação do serviço ou produção depende da própria aquisição do bem ou serviço e do seu emprego, direta ou indiretamente, na prestação do serviço ou na produção, surge daí o conceito de essencialidade do bem ou serviço para fins de receber a qualificação legal de insumo. Vejase, não se trata da essencialidade em relação exclusiva ao produto e sua composição, mas essencialidade em relação ao próprio processo produtivo. Os combustíveis utilizados na maquinaria não são essenciais à composição do produto, mas são essenciais ao processo produtivo, pois sem eles as máquinas param. Do mesmo modo, a manutenção da maquinaria pertencente à linha de produção. Outrossim, não basta, que o bem ou serviço tenha alguma utilidade no processo produtivo ou na prestação de serviço: é preciso que ele seja essencial. É preciso que a sua subtração importe na impossibilidade Fl. 1329DF CARF MF 18 mesma da prestação do serviço ou da produção, isto é, obste a atividade da empresa, ou implique em substancial perda de qualidade do produto ou serviço daí resultante. (...) Em resumo, é de se definir como insumos, para efeitos do art. 3°, II, da Lei n. 10.637/2002, e art. 3°, II, da Lei n. 10.833/2003, todos aqueles bens e serviços pertinentes ao, ou que viabilizam o processo produtivo e a prestação de serviços, que neles possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração importa na impossibilidade mesma da prestação do serviço ou da produção, isto é, cuja subtração obsta a atividade da empresa, ou implica em substancial perda de qualidade do produto ou serviço daí resultantes.” (fls 50, 59, 61 e 62 do inteiro teor do acórdão) ……………………………………. 12. Já do segundo aditamento ao voto lançado pelo Ministro Mauro Campbell, insta transcrever os seguintes trechos: “Contudo, após ouvir atentamente ao voto da Min. Regina Helena, sensibilizeime com a tese de que a essencialidade e a pertinência ao processo produtivo não abarcariam as situações em que há imposição legal para a aquisição dos insumos (v.g., aquisição de equipamentos de proteção individual EPI). Nesse sentido, considero que deve aqui ser adicionado o critério da relevância para abarcar tais situações, isto porque se a empresa não adquirir determinados insumos, incidirá em infração à lei. Desse modo, incorporo ao meu as observações feitas no voto da Min. Regina Helena especificamente quanto ao ponto, realinhando o meu voto ao por ela proposto. Observo que isso em nada infirma o meu raciocínio de aplicação do "teste de subtração", até porque o descumprimento de uma obrigação legal obsta a própria atividade da empresa como ela deveria ser regularmente exercida. Registro que o "teste de subtração" é a própria objetivação segura da tese aplicável a revelar a imprescindibilidade e a importância de determinado item bem ou serviço para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte.” (fls 141 a 143 da íntegra do acórdão) ………………………………………………………………….. 13. De outra banda, do voto da Ministra Assusete Magalhães, interessam particularmente os seguintes excertos: “É esclarecedor o voto da Ministra REGINA HELENA COSTA, no sentido de que o critério da relevância revelase mais abrangente e apropriado do que o da pertinência, pois a relevância, considerada como critério definidor de insumo, é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja pelas singularidades de cada cadeia produtiva (v.g., o papel da água na fabricação de fogos de artifício difere daquele desempenhado na agroindústria), seja por imposição legal (v.g., equipamento de proteção individual EPI), distanciandose, nessa medida, da acepção de pertinência, caracterizada, nos termos propostos, pelo emprego da aquisição na produção ou na execução do serviço.(...) Sendo esta a primeira oportunidade em que examino a matéria, convencime pedindo vênia aos que pensam em contrário da posição intermediária sobre o assunto, adotada pelos Ministros REGINA HELENA COSTA e MAURO CAMPBELL MARQUES, tendo o último e o Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO realinhado seus votos, para ajustarse ao da Ministra REGINA HELENA COSTA.” (fls 137, 139 e 140 da íntegra do acórdão) Fl. 1330DF CARF MF Processo nº 10680.904484/201766 Acórdão n.º 3301006.106 S3C3T1 Fl. 1.297 19 ……………………………………………... 19. Prosseguindo, verificase que a tese acordada pela maioria dos Ministros foi aquela apresentada inicialmente pela Ministra Regina Helena Costa, segundo a qual o conceito de insumos na legislação das contribuições deve ser identificado “segundo os critérios da essencialidade ou relevância”, explanados da seguinte maneira por ela própria (conforme transcrito acima): a) o “critério da essencialidade diz com o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou o serviço”: a.1) “constituindo elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço”; a.2) “ou, quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência”; b) já o critério da relevância “é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja”: b.1) “pelas singularidades de cada cadeia produtiva”; b.2) “por imposição legal”. 20. Portanto, a tese acordada afirma que são insumos bens e serviços que compõem o processo de produção de bem destinado à venda ou de prestação de serviço a terceiros, tanto os que são essenciais a tais atividades (elementos estruturais e inseparáveis do processo) quanto os que, mesmo não sendo essenciais, integram o processo por singularidades da cadeia ou por imposição legal. …………………………………………………………… 25. Por outro lado, a interpretação da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça acerca do conceito de insumos na legislação das contribuições afasta expressamente e por completo qualquer necessidade de contato físico, desgaste ou alteração química do bem insumo com o bem produzido para que se permita o creditamento, como preconizavam a Instrução Normativa SRF nº 247, de 21 de novembro de 2002, e a Instrução Normativa SRF nº 404, de 12 de março de 2004, em algumas hipóteses. ( grifos deste relator) 30. No âmbito deste colegiado, aplicase ao tema o disposto no § 2º do artigo 62 do Regimento Interno do CARF – RICARF : Artigo 62 (…...) § 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática dos arts. 543B e 543C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei Nº 13.105, de 2015 Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. 31. Assim, são insumos, para efeitos do inciso II do artigo 3º da lei nº 10.637/2002, todos os bens e serviços essenciais ao processo produtivo e á prestação de serviços para a obtenção da receita objeto da atividade econômica do seu adquirente, podendo ser empregados direta ou indiretamente no processo produtivo, e cuja subtração implica a impossibilidade de realização do processo produtivo ou da prestação do serviço, comprometendo a qualidade da própria atividade da pessoa jurídica Fl. 1331DF CARF MF 20 32. Desta forma, deve ser estabelecida a relação da essencialidade do insumo (considerandose a imprescindibilidade e a relevância/importância de determinado bem ou serviço, dentro do processo produtivo, para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pela pessoa jurídica) com a atividade desenvolvida pela empresa, para que se possa aferir se o dispêndio realizado pode ou não gerar créditos na sistemática da não cumulatividade da Contribuição ao PIS/Pasep. A QUESTÃO DOS DISPÊNDIOS COM FRETES DE INSUMOS E PRODUTOS SEMI ELABORADOS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA EMPRESA ( UNIDADE MINERADORA E COMPLEXO INDUSTRIAL DE BENEFICIAMENTO DE MINÉRIO USINA) 30. Em exame nos presentes autos a possibilidade de serem considerados como insumo os dispêndios incorridos na contratação de fretes de matériasprimas entre estabelecimentos da mesma empresa e de fretes de insumos e de produtos em elaboração para transferência entre estabelecimentos da recorrente. 31. Conforme se verifica do objeto social da recorrente, dentre suas atividades temos a industrialização, a armazenagem, o comércio, a importação e a exportação de produtos químicos, fertilizantes e suas matériasprimas, para uso próprio ou de terceiros e a pesquisa, a lavra, o beneficiamento e a industrialização de minérios utilizados como matériaprima na fabricação de fertilizantes de uso próprio ou de terceiros, portanto, os minerais desempenham papel de principais insumos na produção de fertilizantes, que são extraídos de minas distantes do complexo industrial, havendo necessidade de seu transporte, envolvendo frete pago a terceira pessoa jurídica, até o local da industrialização e produção do fertilizante para consumo. 32. Neste diapasão, a recorrente sustenta desenvolver atividade econômica em toda a cadeia de produção de fertilizantes, sendo responsável não só pela fabricação, como pela extração dos minerais que o compõem, sendo ainda responsável pelo beneficiamento de parte dos insumos utilizados no processo produtivo, defendendo que as despesas com frete contratado na aquisição dos insumos e para as transferências de matériaprima das minas de extração para as unidades industrializadoras são essenciais para o processo produtivo e fabricação do produto final (fertilizante). 33. Verificase, nestes autos, que a extração de minerais ocorre em minas da própria recorrente, que é produtora dos fertilizantes, sendo que o principal insumo para a fabricação do seu produto são os minerais, sendo assim necessários, imprescindíveis e essenciais á atividade da empresa, ao processo produtivo e á obtenção da respectiva receita, porque para a movimentação da matériaprima até o estabelecimento produtor do fertilizante, é necessária a contratação de empresa para o transporte da matériaprima até o complexo industrial, o que envolve o dispêndio com o frete respectivo, tal frete, por estar direta e imprescindivelmente ligado ao processo produtivo como um todo, deve ser considerado como insumo. 34. Constatase, ainda, que a transferência de matériasprimas extraídas das minas para as fábricas constituise em etapa essencial do processo produtivo, ainda mais quando se considera a distância que separa as unidades mineradoras dos complexos industriais e a diversidade dos locais onde as minas estão situadas. 35. Por ser característica da atividade da recorrente a produção do próprio insumo, até mesmo como forma de ter a segurança de não interrupção do processo produtivo de fertilizante, ou seu comprometimento. Assim, desta forma, mostrase imprescindível a Fl. 1332DF CARF MF Processo nº 10680.904484/201766 Acórdão n.º 3301006.106 S3C3T1 Fl. 1.298 21 contratação de transporte junto á terceira pessoa jurídica para transferência entre estabelecimentos da mesma empresa, que envolve o pagamento de frete em decorrência deste transporte de insumos (minerais) e de produtos semi elaborados (minerais agregados a outros insumos) das minas até o complexo industrial onde é produzido o fertilizante, inserindose no conceito de insumo. 36. Em conclusão, os valores referentes a contratação de fretes de insumos (matériasprimas) e produtos semi elaborados entre estabelecimentos da própria empresa , por serem insumos, geram créditos da Contribuição ao PIS/Pasep na sistemática não cumulativa, pois se caracterizam como essenciais e imprescindíveis ao processo produtivo. B OS FRETES COM PRODUTOS ACABADOS/BENEFICIADOS JÁ DESTINADOS Á EXPORTAÇÃO 37. Quanto ao frete de produtos já beneficiados e vendidos, ou seja, os minérios beneficiados, já vendidos, cujo transporte é feito para terminais portuários ou mesmo para armazéns com o objetivo de aguardar o embarque para o exterior caracterizamse como produtos vendidos cujo frete é suportado pelo vendendor, onde o crédito é garantido por dispositivo legal, neste caso, o inciso IX do artigo 3º da Lei nº 10.833/2003 (do valo apurado a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda, quando o ônus for suportado pelo vendedor), portanto, somente resta reverter tais glosas, pois realizadas indevidamente. 38. A própria recorrente descreve esta fase : Fase 03 Transporte Finalizado o tratamento na Usina, o minério de ferro será transportado até o Estoque de Produtos, de onde será levado por caminhões para o terminai ferroviário. No terminal, o minério será carregado em trens e levado até os portos via estrada férrea. Após chegar ao Porto, finalmente é embarcado em navios e exportado para o comprador destinatário C OS GASTOS COM INSUMOS NA FASE PRÉ BENEFICIAMENTO 39. Outra discussão versa sobre a possibilidade de apuração de créditos das contribuições na modalidade aquisição de insumos em relação a dispêndios necessários à produção de um beminsumo utilizado na produção de bem destinado à venda ou na prestação de serviço a terceiros (insumo do insumo). Assim, uma das principais novidades plasmadas na decisão da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça em testilha foi a extensão do conceito de insumos a todo o processo de produção de bens destinados à venda ou de prestação de serviços a terceiros 40. Encontramse embarcados neste conceito os gastos com a manutenção da infra estrutura da mina de minério, pois realmente os serviços de manutenção e melhoramento de infraestrutura de mina revelamse indispensáveis ao desempenho das funções da mineração, pois possibilitam que as minas de extração de ferro sejam efetivamente exploradas. Não se poderia obter minério sem a realização de escavações, lavra, manutenção dos acessos existentes e, vale lembrar, a retirada dos rejeitos e saneamento do local de extração Fl. 1333DF CARF MF 22 40 Por oportuno, reproduzo os dizeres do Parecer COSIT nº 5/2018 : Assim, tomandose como referência o processo de produção como um todo, é inexorável que a permissão de creditamento retroage no processo produtivo de cada pessoa jurídica para alcançar os insumos necessários à confecção do beminsumo utilizado na produção de bem destinado à venda ou na prestação de serviço a terceiros, beneficiando especialmente aquelas que produzem os próprios insumos (verticalização econômica). Isso porque o insumo do insumo constitui “elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço”, cumprindo o critério da essencialidade para enquadramento no conceito de insumo. 41. A recorrente esclarece resumidamente tal fase do processo produtivo : Fase 01 — Extração Nesta fase, é promovida a extração do minério de ferro na forma de material bruto, também chamado de minério "ROM" (run of mine) que será executada,principalmente, por meio de explosivos, retroescavadeiras e tratores. Logo após, é feito o carregamento dos caminhões que transportarão o minério (ROM) até a planta de beneficiamento (usina), uma vez que a área onde o minério é extraído encontrase distante do local onde ocorrem os processos de beneficiamento 42. Inseremse, portanto, nessa fase os seguintes dispêndios como geradores de crédito Serviço de remoção e transporte de finos de minério, produtos e rejeitos. Obras de infraestrutura de mina (drenagem das minas e abertura de acessos) e operações com caminhão pipa, para captação e transporte de água. Serviços de terraplanagem, bacias de sedimentação e drenagem limpeza e desassoreamento de barragens de rejeito; serviços de alteamento da barragem de rejeitos serviços de abertura e manutenção de acessos, serviços de drenagem e limpeza das minas, serviços de terraplenagem e drenagem da planta industrial, serviços de limpeza e manutenção e conservaçao do maquinário pesado D GASTOS COM O BENEFICIAMENTO DO MINÉRIO 42. A letra do inciso II do caput do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e da Lei nº 10.833, de 2003, permitem a apuração de créditos das contribuições “bens e serviços utilizados como insumo (...) na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda”. 42. Mais uma vez nos socorremos do Parcer COSIT nº 5/2018 : 31,A citação concomitante a “produção” e “fabricação” de “bens” ou “produtos” mostrase muito relevante na interpretação da abrangência da hipótese de creditamento das contribuições pela aquisição de insumos (ver também o § 13 do art. 3º da Lei nº 10.833, de 2003). 32. Conquanto os termos “produção” e “fabricação” sejam utilizados como sinônimos em algumas normas da legislação tributária federal, no presente dispositivo diversos argumentos conduzem à conclusão de que não são sinônimos, restando a “fabricação de produtos” como hipótese específica e a “produção de bens” como hipótese geral. 33. Inexoravelmente, a “fabricação de produtos” a que alude o dispositivo Fl. 1334DF CARF MF Processo nº 10680.904484/201766 Acórdão n.º 3301006.106 S3C3T1 Fl. 1.299 23 em comento equivale ao conceito e às hipóteses de industrialização firmadas na legislação do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI). 34. Já a “produção de bens” aludida no mencionado dispositivo referese às atividades que, conquanto não sejam consideradas industrialização, promovem a transformação material de insumo(s) em um bem novo destinado à venda ou o desenvolvimento de seres vivos até alcançarem condição de serem comercializados. 43. A recorrente traz em suas razões a descrição dets fase : Fase 02 — Beneficiamento Na Usina, ocorrem diversos processos de beneficiamento que podem sintetizar, grosseiramente, em: 2.1 — Britagem A britagem corresponde ao primeiro estágio mecânico de fragmentação de minérios. O controle da britagem é feito pelas operações de peneiramento. Isso significa que o minério que não atingiu o tamanho adequado deve retornar para ser fragmentado mais uma ou duas vezes. Em conjunto com a fragmentação,ocorre a classificação das partículas de minério por tamanho. 2.2— Concentração Tem como objetivo distinguir o minério valioso, chamado de concentrado, e o descartável, conhecido como rejeito. Através de diferentes processos de concentração como a "jigagem" ou a separação magnética, o minério é separado e classificado em lotes diferenciados de acordo com a demanda dos compradores, a depender do fim a que se destinam os lotes. Neste momento, são realizadas diversas análises para atestar a qualidade dos lotes. E OS GASTOS COM INSUMOS POR OBRIGAÇÃO LEGAL 44. A decisão do STJ incluiu no conceito de insumos geradores de créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, em razão de sua relevância, os itens “cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção (...) por imposição legal”. 46 . Daí se constata que a inclusão dos itens exigidos da pessoa jurídica pela legislação no conceito de insumos deveuse mais a uma visão do sistema normativo do que à verificação de essencialidade ou pertinência de tais itens ao processo de produção de bens ou de prestação de serviços protagonizado pessoa jurídica. 47. Entretanto, por serem impeditivos ao funcionamento da atividade se descumpridos, os itens exigidos por legislação específica devem se rconsiderados, por analogia, como essenciais ao processo produtivo. 48. Assim, incluemse nesse conceito os gastos com consultoria ambiental (com o objetivo de obtenção de licenças ambientais, pesquisas e estudos técnicos são necessários), os gastos com prestação de consultoria e monitoramento de vibração das cavidades naturais existentes no terreno de lavra de minérios, gastos com prestação de serviços de execuçõ e prospecção espeleológica. Fl. 1335DF CARF MF 24 49. Não se enquadram nesse conceito os gastos com prestação de serviços de medicina do trabalho e segurança, por serem comuns a todas as empresas, portanto não essencial e relevante para obtenção da receita vinculada a atividade da recorrente. Conclusão 37. Por todo o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso voluntário apresentado, para REVERTER.AS GLOSAS REFERENTES AOS SEGUINTES GASTOS, POR GERAREM DIREITO AOS CRÉDITOS DA NÃO CUMULATIVIDADE fretes de insumos e produtos semi elaborados entre establecimentos da empresa (unidade mineradora e complexo industrial de beneficiamento de minério usina) fretes com transporte de produtos acabados/beneficiados já destinados á exportação, pois o crédito referente a tais gastos são garantidos por texto legal; gastos com insumos na fase de prébeneficiamento gastos com o beneficiamento do minério gastos com insumos por obrigação legal MANTER AS GLOSAS REFERENTES AOS SEGUINTES GASTOS: serviços de medicina do trabalho e segurança consultoria, serviço de mãodeobra em posto de abastecimento consultoria em negociação de energia, prestação de serviço de despacho aduaneiro consultoria técnica transporte de equipe de trabalho mão de obra como motoristas, serviços de limpeza e manutenção elétrica não vinculados ao processo produtivo transportes em geral serviços de apoio administrativo treinamentos É o meu voto Assinado digitalmente Ari Vendramini Relator Fl. 1336DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 11516.722572/2011-11
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Feb 21 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Fri May 03 00:00:00 UTC 2019
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 2006, 2007, 2008, 2009
NULIDADE DA DECISÃO DE 1ª INSTÂNCIA. IMPROCEDÊNCIA.
Não é inquinada de nulidade a decisão de 1º Grau que analisa a impugnação e a lide de forma integral e prolata decisão na qual todos os argumentos suscitados pelas partes foram apreciados e as provas valoradas corretamente, sem desprezar qualquer detalhe relevante e sem se omitir em apreciar o cenário de forma completa, ainda que, pontualmente, possa não ter feito referência a uma específica documentação, mas que acabou por restar ponderada no quadro completo e na decisão final.
Ademais, como assente em recentes julgados do Supremo Tribunal Federal, não está o julgador obrigado a abordar todas as questões apontadas pelas partes, desde que fundamente de forma suficiente o seu entendimento, tal como no caso dos autos.
Nulidade suscitada que não se sustenta.
NULIDADE DA DECISÃO DE 1ª INSTÂNCIA. IMPROCEDÊNCIA.
Não está o julgador tributário obrigado a se manifestar sobre argumentos que acerca de matérias inerentes a outras áreas do Direito, cujo teor deve ser buscado no foro competente, não havendo, pois, qualquer nulidade pelo fato de sua não apreciação na instância administrativo-tributária.
NULIDADE. IMPROCEDÊNCIA.
Tendo sido o lançamento efetuado com observância dos pressupostos legais e não havendo prova de violação das disposições contidas no artigo 142 do CTN e artigos 10 e 59 do Decreto nº 70.235, de 1972, não há que se falar em nulidade do lançamento em questão.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
MULTA DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO. QUALIFICAÇÃO
A multa de lançamento de ofício decorre de expressa determinação legal e é devida nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata, não cumprindo à administração afastá-la sem lei que assim regulamente, nos termos do art. 97, inciso VI, do CTN. Estando evidenciada nos autos a intenção dolosa da autuada de evitar a ocorrência do fato gerador ou seu conhecimento pela Autoridade Tributária, a aplicação da multa qualificada torna-se imperiosa.
DECADÊNCIA. DOLO, FRAUDE OU SIMULAÇÃO. CONTAGEM DO PRAZO.
Presentes os requisitos que levem à qualificação da multa de ofício, em face da ocorrência de dolo, fraude ou simulação, a contagem do prazo decadencial rege-se pelo art. 173, inciso I, do CTN. Inteligência da Súmula CARF nº 72.
SUJEIÇÃO PASSIVA. RESPONSABILIDADE. SOLIDARIEDADE. ART. 124, I, DO CTN.
Cabível a imputação de solidariedade às pessoas, físicas ou jurídicas, com interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, conforme preceituado pelo artigo 124, I, do Código Tributário Nacional.
SUJEIÇÃO PASSIVA. RESPONSABILIDADE. SOLIDARIEDADE. ARTIGO 135, III, DO CTN.
Cabível a imputação de solidariedade às pessoas, físicas que, agindo na condição de gestores de pessoa jurídica de direito privado pratiquem condutas que caracterizem infração à lei ou excesso de poderes, como sonegação fiscal e fraude, devendo, entretanto, limitar tal imputação ao período de efetivo exercício da gestão à frente dos negócios da autuada.
Responsabilização solidária imputada na forma do artigo 135, III, do CTN, mantida, observado o limite temporal de exercício dos mandatos respectivos.
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2006, 2007, 2008, 2009
AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. UTILIZAÇÃO DE EMPRESA VEÍCULO.
A amortização do ágio, como regra geral, é indedutível para a apuração do lucro real, bem como da base de cálculo da CSLL. A possibilidade de deduzi-la prevista no art. 386, III, do RIR/99 - art. 7º, III, da Lei n° 9.532/97 e art. 10 da Lei n° 9.718/98 - não pode prevalecer quando, para sua configuração, é utilizada empresa veículo para, em nome dela e com recursos provenientes de sua controladora, serem adquiridas ações com ágio da empresa que vem a ser a incorporadora e que passa a amortizar ágio de si mesma.
A condição legal de ocorrência de uma operação de incorporação, mediante extinção da investida ou da investidora, e da consequente confusão patrimonial entre elas, não pode ser admitida apenas como uma exigência formal, mas deve ser considerada como um requisito de efetivo conteúdo econômico e societário, que reflita um verdadeiro propósito negocial e não apenas uma opção empresarial dos interessados.
TRANSFERÊNCIA DE ÁGIO. IMPOSSIBILIDADE.
A subsunção aos artigos 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997, assim como aos artigos 385 e 386 do RIR/99, exige a satisfação dos aspectos temporal, pessoal e material. Exclusivamente no caso em que a investida adquire a investidora original (ou adquire diretamente a investidora de fato) é que haverá o atendimento a esses aspectos, o que não ocorre quando inserida no procedimento uma terceira pessoa jurídica com nítido caráter de empresa veículo.
SIMULAÇÃO. DIVERGÊNCIA ENTRE A EXTERIORIZAÇÃO DOS ATOS FORMALMENTE PRATICADOS E A VONTADE REAL E EFETIVA INTENÇÃO DESEJADA.
O exame da licitude dos meios empregados conduz necessariamente à apreciação do fato concreto e de sua correspondência com o modelo abstrato (forma) utilizado. Não refletindo a forma a essência do ato praticado, configura-se a simulação, que se caracteriza pela divergência entre a exteriorização dos atos formalmente praticados e a vontade e a intenção desejadas.
Tendo a autoridade fiscal demonstrada a ocorrência de simulação por meio de indícios concretos de que as operações formais não passam de mera aparência ou ocultam outra relação jurídica de natureza diversa, cabe a desqualificação dos negócios simulados, exclusivamente para efeitos fiscais, para recompor o lucro real da contribuinte e nele computar o resultado tributável da pessoa jurídica para a qual foi simulada a transferência da atividade fabril, porquanto as duas são, na realidade, uma única empresa.
Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep
Ano-calendário: 2006, 2007, 2008, 2009
PIS. CRÉDITO INDEVIDO NO REGIME NÃO CUMULATIVO.
Considerando que a pessoa jurídica para a qual foi simulada a transferência da atividade fabril emitiu diversas notas fiscais de prestação de serviços em nome da interessada, e tendo em vista que essas duas são, na realidade, uma única empresa, indevido o aproveitamento pela fiscalizada da diferença entre o crédito no regime não cumulativo de PIS (alíquota de 1,65%) e o valor das contribuições por aquela empresa pagas no regime cumulativo à alíquota de 0,65%.
Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Ano-calendário: 2006, 2007, 2008, 2009
COFINS. CRÉDITO INDEVIDO NO REGIME NÃO CUMULATIVO.
Considerando que a pessoa jurídica para a qual foi simulada a transferência da atividade fabril emitiu diversas notas fiscais de prestação de serviços em nome da interessada, e tendo em vista que essas duas são, na realidade, uma única empresa, indevido o aproveitamento pela fiscalizada da diferença entre o crédito no regime não cumulativo de COFINS (alíquota de 7,6%) e o valor das contribuições por aquela empresa pagas no regime cumulativo à alíquota de 3%.
Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte - IRRF
Ano-calendário: 2006, 2007, 2008, 2009
PAGAMENTOS A BENEFICIÁRIOS NÃO IDENTIFICADOS OU PAGAMENTOS SEM CAUSA. CABIMENTO. ARTIGO 61, DA LEI Nº 8.981/1995.
A pessoa jurídica que efetuar pagamento a beneficiários sem que seja comprovada a causa para este pagamento, sujeita-se à incidência do imposto de renda retido na fonte, de forma exclusiva, à alíquota de 35%, sobre base de cálculo reajustada, na forma do disposto no § 1º, do artigo 61, da Lei nº 8.981, de 1995.
LANÇAMENTOS REFLEXOS.
Inexistindo fatos novos a serem apreciados, estendem-se aos lançamentos reflexos o decidido no lançamento matriz.
Numero da decisão: 1402-003.751
Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado: i) por unanimidade de votos, i.i) rejeitar as arguições de nulidade dos lançamentos e da decisão de primeira instância; i.ii) negar conhecimento às alegações que escapam à seara tributária; i.iii) negar provimento ao recurso voluntário em relação à infração "insuficiência de recolhimento do IRPJ e CSLL apurada após recomposição do lucro real da Perkons S/A para nele considerar as receitas, custos e despesas da empresa fictícia Helix Brasil S/A"; i.iv) negar provimento ao recurso voluntário em relação às exigências de IRPJ e CSLL decorrentes da glosa de despesas com amortização de ágio; i.v) negar provimento ao recurso voluntário relativamente à glosa de créditos de PIS/COFINS; i.vi) negar provimento ao recurso voluntário relativamente aos lançamentos de IRRF; i.vii) negar provimento ao recurso voluntário relativamente à qualificação da penalidade aplicada sobre as exigências de IRPJ, CSLL, Contribuição ao PIS e Cofins, distintas daquelas decorrentes da glosa de amortização de ágio; i.viii) rejeitar a arguição de decadência; i.ix) negar provimento aos recursos voluntários dos responsáveis tributários Walter Arvido Schause, Donald Elmar Schause, Samuel Dzintar Schause, Eduardo Augusto Purin Schause e Walter Alberto Mitt Schause; ii) por maioria de votos, negar provimento ao recurso voluntário quanto à qualificação da penalidade aplicada sobre os créditos tributários decorrentes da glosa de amortização de ágio, divergindo o Conselheiro Leonardo Luis Pagano Gonçalves; e iii) por voto de qualidade: iii.i) negar provimento ao recurso voluntário relativamente à qualificação da penalidade aplicada sobre as exigências de IRRF; iii.ii) dar provimento parcial ao recurso voluntário do responsável Jefferson do Carmo Bruckheimer, em ambas as matérias divergindo os Conselheiro Leonardo Luis Pagano Gonçalves, Lucas Bevilacqua Cabianca Vieira, Junia Roberta Gouveia Sampaio e Eduardo Morgado Rodrigues, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
(assinado digitalmente)
Edeli Pereira Bessa - Presidente
(assinado digitalmente)
Paulo Mateus Ciccone - Relator
Participaram do presente julgamento os conselheiros: Marco Rogério Borges, Leonardo Luis Pagano Gonçalves, Paulo Mateus Ciccone, Lucas Bevilacqua Cabianca Vieira, Evandro Correa Dias, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Eduardo Morgado Rodrigues (suplente convocado) e Edeli Pereira Bessa (Presidente). Ausente o Conselheiro Caio Cesar Nader Quintella, substituído pelo Conselheiro Eduardo Morgado Rodrigues.
Nome do relator: PAULO MATEUS CICCONE
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ementa_s : Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 2006, 2007, 2008, 2009 NULIDADE DA DECISÃO DE 1ª INSTÂNCIA. IMPROCEDÊNCIA. Não é inquinada de nulidade a decisão de 1º Grau que analisa a impugnação e a lide de forma integral e prolata decisão na qual todos os argumentos suscitados pelas partes foram apreciados e as provas valoradas corretamente, sem desprezar qualquer detalhe relevante e sem se omitir em apreciar o cenário de forma completa, ainda que, pontualmente, possa não ter feito referência a uma específica documentação, mas que acabou por restar ponderada no quadro completo e na decisão final. Ademais, como assente em recentes julgados do Supremo Tribunal Federal, não está o julgador obrigado a abordar todas as questões apontadas pelas partes, desde que fundamente de forma suficiente o seu entendimento, tal como no caso dos autos. Nulidade suscitada que não se sustenta. NULIDADE DA DECISÃO DE 1ª INSTÂNCIA. IMPROCEDÊNCIA. Não está o julgador tributário obrigado a se manifestar sobre argumentos que acerca de matérias inerentes a outras áreas do Direito, cujo teor deve ser buscado no foro competente, não havendo, pois, qualquer nulidade pelo fato de sua não apreciação na instância administrativo-tributária. NULIDADE. IMPROCEDÊNCIA. Tendo sido o lançamento efetuado com observância dos pressupostos legais e não havendo prova de violação das disposições contidas no artigo 142 do CTN e artigos 10 e 59 do Decreto nº 70.235, de 1972, não há que se falar em nulidade do lançamento em questão. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO MULTA DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO. QUALIFICAÇÃO A multa de lançamento de ofício decorre de expressa determinação legal e é devida nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata, não cumprindo à administração afastá-la sem lei que assim regulamente, nos termos do art. 97, inciso VI, do CTN. Estando evidenciada nos autos a intenção dolosa da autuada de evitar a ocorrência do fato gerador ou seu conhecimento pela Autoridade Tributária, a aplicação da multa qualificada torna-se imperiosa. DECADÊNCIA. DOLO, FRAUDE OU SIMULAÇÃO. CONTAGEM DO PRAZO. Presentes os requisitos que levem à qualificação da multa de ofício, em face da ocorrência de dolo, fraude ou simulação, a contagem do prazo decadencial rege-se pelo art. 173, inciso I, do CTN. Inteligência da Súmula CARF nº 72. SUJEIÇÃO PASSIVA. RESPONSABILIDADE. SOLIDARIEDADE. ART. 124, I, DO CTN. Cabível a imputação de solidariedade às pessoas, físicas ou jurídicas, com interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, conforme preceituado pelo artigo 124, I, do Código Tributário Nacional. SUJEIÇÃO PASSIVA. RESPONSABILIDADE. SOLIDARIEDADE. ARTIGO 135, III, DO CTN. Cabível a imputação de solidariedade às pessoas, físicas que, agindo na condição de gestores de pessoa jurídica de direito privado pratiquem condutas que caracterizem infração à lei ou excesso de poderes, como sonegação fiscal e fraude, devendo, entretanto, limitar tal imputação ao período de efetivo exercício da gestão à frente dos negócios da autuada. Responsabilização solidária imputada na forma do artigo 135, III, do CTN, mantida, observado o limite temporal de exercício dos mandatos respectivos. Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2006, 2007, 2008, 2009 AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. UTILIZAÇÃO DE EMPRESA VEÍCULO. A amortização do ágio, como regra geral, é indedutível para a apuração do lucro real, bem como da base de cálculo da CSLL. A possibilidade de deduzi-la prevista no art. 386, III, do RIR/99 - art. 7º, III, da Lei n° 9.532/97 e art. 10 da Lei n° 9.718/98 - não pode prevalecer quando, para sua configuração, é utilizada empresa veículo para, em nome dela e com recursos provenientes de sua controladora, serem adquiridas ações com ágio da empresa que vem a ser a incorporadora e que passa a amortizar ágio de si mesma. A condição legal de ocorrência de uma operação de incorporação, mediante extinção da investida ou da investidora, e da consequente confusão patrimonial entre elas, não pode ser admitida apenas como uma exigência formal, mas deve ser considerada como um requisito de efetivo conteúdo econômico e societário, que reflita um verdadeiro propósito negocial e não apenas uma opção empresarial dos interessados. TRANSFERÊNCIA DE ÁGIO. IMPOSSIBILIDADE. A subsunção aos artigos 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997, assim como aos artigos 385 e 386 do RIR/99, exige a satisfação dos aspectos temporal, pessoal e material. Exclusivamente no caso em que a investida adquire a investidora original (ou adquire diretamente a investidora de fato) é que haverá o atendimento a esses aspectos, o que não ocorre quando inserida no procedimento uma terceira pessoa jurídica com nítido caráter de empresa veículo. SIMULAÇÃO. DIVERGÊNCIA ENTRE A EXTERIORIZAÇÃO DOS ATOS FORMALMENTE PRATICADOS E A VONTADE REAL E EFETIVA INTENÇÃO DESEJADA. O exame da licitude dos meios empregados conduz necessariamente à apreciação do fato concreto e de sua correspondência com o modelo abstrato (forma) utilizado. Não refletindo a forma a essência do ato praticado, configura-se a simulação, que se caracteriza pela divergência entre a exteriorização dos atos formalmente praticados e a vontade e a intenção desejadas. Tendo a autoridade fiscal demonstrada a ocorrência de simulação por meio de indícios concretos de que as operações formais não passam de mera aparência ou ocultam outra relação jurídica de natureza diversa, cabe a desqualificação dos negócios simulados, exclusivamente para efeitos fiscais, para recompor o lucro real da contribuinte e nele computar o resultado tributável da pessoa jurídica para a qual foi simulada a transferência da atividade fabril, porquanto as duas são, na realidade, uma única empresa. Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Ano-calendário: 2006, 2007, 2008, 2009 PIS. CRÉDITO INDEVIDO NO REGIME NÃO CUMULATIVO. Considerando que a pessoa jurídica para a qual foi simulada a transferência da atividade fabril emitiu diversas notas fiscais de prestação de serviços em nome da interessada, e tendo em vista que essas duas são, na realidade, uma única empresa, indevido o aproveitamento pela fiscalizada da diferença entre o crédito no regime não cumulativo de PIS (alíquota de 1,65%) e o valor das contribuições por aquela empresa pagas no regime cumulativo à alíquota de 0,65%. Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Ano-calendário: 2006, 2007, 2008, 2009 COFINS. CRÉDITO INDEVIDO NO REGIME NÃO CUMULATIVO. Considerando que a pessoa jurídica para a qual foi simulada a transferência da atividade fabril emitiu diversas notas fiscais de prestação de serviços em nome da interessada, e tendo em vista que essas duas são, na realidade, uma única empresa, indevido o aproveitamento pela fiscalizada da diferença entre o crédito no regime não cumulativo de COFINS (alíquota de 7,6%) e o valor das contribuições por aquela empresa pagas no regime cumulativo à alíquota de 3%. Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte - IRRF Ano-calendário: 2006, 2007, 2008, 2009 PAGAMENTOS A BENEFICIÁRIOS NÃO IDENTIFICADOS OU PAGAMENTOS SEM CAUSA. CABIMENTO. ARTIGO 61, DA LEI Nº 8.981/1995. A pessoa jurídica que efetuar pagamento a beneficiários sem que seja comprovada a causa para este pagamento, sujeita-se à incidência do imposto de renda retido na fonte, de forma exclusiva, à alíquota de 35%, sobre base de cálculo reajustada, na forma do disposto no § 1º, do artigo 61, da Lei nº 8.981, de 1995. LANÇAMENTOS REFLEXOS. Inexistindo fatos novos a serem apreciados, estendem-se aos lançamentos reflexos o decidido no lançamento matriz.
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IMPROCEDÊNCIA. Não é inquinada de nulidade a decisão de 1º Grau que analisa a impugnação e a lide de forma integral e prolata decisão na qual todos os argumentos suscitados pelas partes foram apreciados e as provas valoradas corretamente, sem desprezar qualquer detalhe relevante e sem se omitir em apreciar o cenário de forma completa, ainda que, pontualmente, possa não ter feito referência a uma específica documentação, mas que acabou por restar ponderada no quadro completo e na decisão final. Ademais, como assente em recentes julgados do Supremo Tribunal Federal, não está o julgador obrigado a abordar todas as questões apontadas pelas partes, desde que fundamente de forma suficiente o seu entendimento, tal como no caso dos autos. Nulidade suscitada que não se sustenta. NULIDADE DA DECISÃO DE 1ª INSTÂNCIA. IMPROCEDÊNCIA. Não está o julgador tributário obrigado a se manifestar sobre argumentos que acerca de matérias inerentes a outras áreas do Direito, cujo teor deve ser buscado no foro competente, não havendo, pois, qualquer nulidade pelo fato de sua não apreciação na instância administrativotributária. NULIDADE. IMPROCEDÊNCIA. Tendo sido o lançamento efetuado com observância dos pressupostos legais e não havendo prova de violação das disposições contidas no artigo 142 do CTN e artigos 10 e 59 do Decreto nº 70.235, de 1972, não há que se falar em nulidade do lançamento em questão. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO MULTA DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO. QUALIFICAÇÃO A multa de lançamento de ofício decorre de expressa determinação legal e é devida nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata, não cumprindo à administração AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 51 6. 72 25 72 /2 01 1- 11 Fl. 6237DF CARF MF Processo nº 11516.722572/201111 Acórdão n.º 1402003.751 S1C4T2 Fl. 6.238 2 afastála sem lei que assim regulamente, nos termos do art. 97, inciso VI, do CTN. Estando evidenciada nos autos a intenção dolosa da autuada de evitar a ocorrência do fato gerador ou seu conhecimento pela Autoridade Tributária, a aplicação da multa qualificada tornase imperiosa. DECADÊNCIA. DOLO, FRAUDE OU SIMULAÇÃO. CONTAGEM DO PRAZO. Presentes os requisitos que levem à qualificação da multa de ofício, em face da ocorrência de dolo, fraude ou simulação, a contagem do prazo decadencial regese pelo art. 173, inciso I, do CTN. Inteligência da Súmula CARF nº 72. SUJEIÇÃO PASSIVA. RESPONSABILIDADE. SOLIDARIEDADE. ART. 124, I, DO CTN. Cabível a imputação de solidariedade às pessoas, físicas ou jurídicas, com interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, conforme preceituado pelo artigo 124, I, do Código Tributário Nacional. SUJEIÇÃO PASSIVA. RESPONSABILIDADE. SOLIDARIEDADE. ARTIGO 135, III, DO CTN. Cabível a imputação de solidariedade às pessoas, físicas que, agindo na condição de gestores de pessoa jurídica de direito privado pratiquem condutas que caracterizem infração à lei ou excesso de poderes, como sonegação fiscal e fraude, devendo, entretanto, limitar tal imputação ao período de efetivo exercício da gestão à frente dos negócios da autuada. Responsabilização solidária imputada na forma do artigo 135, III, do CTN, mantida, observado o limite temporal de exercício dos mandatos respectivos. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Anocalendário: 2006, 2007, 2008, 2009 AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. UTILIZAÇÃO DE EMPRESA VEÍCULO. A amortização do ágio, como regra geral, é indedutível para a apuração do lucro real, bem como da base de cálculo da CSLL. A possibilidade de deduzi la prevista no art. 386, III, do RIR/99 art. 7º, III, da Lei n° 9.532/97 e art. 10 da Lei n° 9.718/98 não pode prevalecer quando, para sua configuração, é utilizada empresa veículo para, em nome dela e com recursos provenientes de sua controladora, serem adquiridas ações com ágio da empresa que vem a ser a incorporadora e que passa a amortizar ágio de si mesma. A condição legal de ocorrência de uma operação de incorporação, mediante extinção da investida ou da investidora, e da consequente confusão patrimonial entre elas, não pode ser admitida apenas como uma exigência formal, mas deve ser considerada como um requisito de efetivo conteúdo econômico e societário, que reflita um verdadeiro propósito negocial e não apenas uma opção empresarial dos interessados. TRANSFERÊNCIA DE ÁGIO. IMPOSSIBILIDADE. A subsunção aos artigos 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997, assim como aos artigos 385 e 386 do RIR/99, exige a satisfação dos aspectos temporal, pessoal e material. Exclusivamente no caso em que a investida adquire a investidora original (ou adquire diretamente a investidora de fato) é que haverá o Fl. 6238DF CARF MF Processo nº 11516.722572/201111 Acórdão n.º 1402003.751 S1C4T2 Fl. 6.239 3 atendimento a esses aspectos, o que não ocorre quando inserida no procedimento uma terceira pessoa jurídica com nítido caráter de empresa veículo. SIMULAÇÃO. DIVERGÊNCIA ENTRE A EXTERIORIZAÇÃO DOS ATOS FORMALMENTE PRATICADOS E A VONTADE REAL E EFETIVA INTENÇÃO DESEJADA. O exame da licitude dos meios empregados conduz necessariamente à apreciação do fato concreto e de sua correspondência com o modelo abstrato (forma) utilizado. Não refletindo a forma a essência do ato praticado, configurase a simulação, que se caracteriza pela divergência entre a exteriorização dos atos formalmente praticados e a vontade e a intenção desejadas. Tendo a autoridade fiscal demonstrada a ocorrência de simulação por meio de indícios concretos de que as operações formais não passam de mera aparência ou ocultam outra relação jurídica de natureza diversa, cabe a desqualificação dos negócios simulados, exclusivamente para efeitos fiscais, para recompor o lucro real da contribuinte e nele computar o resultado tributável da pessoa jurídica para a qual foi simulada a transferência da atividade fabril, porquanto as duas são, na realidade, uma única empresa. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Anocalendário: 2006, 2007, 2008, 2009 PIS. CRÉDITO INDEVIDO NO REGIME NÃO CUMULATIVO. Considerando que a pessoa jurídica para a qual foi simulada a transferência da atividade fabril emitiu diversas notas fiscais de prestação de serviços em nome da interessada, e tendo em vista que essas duas são, na realidade, uma única empresa, indevido o aproveitamento pela fiscalizada da diferença entre o crédito no regime não cumulativo de PIS (alíquota de 1,65%) e o valor das contribuições por aquela empresa pagas no regime cumulativo à alíquota de 0,65%. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Anocalendário: 2006, 2007, 2008, 2009 COFINS. CRÉDITO INDEVIDO NO REGIME NÃO CUMULATIVO. Considerando que a pessoa jurídica para a qual foi simulada a transferência da atividade fabril emitiu diversas notas fiscais de prestação de serviços em nome da interessada, e tendo em vista que essas duas são, na realidade, uma única empresa, indevido o aproveitamento pela fiscalizada da diferença entre o crédito no regime não cumulativo de COFINS (alíquota de 7,6%) e o valor das contribuições por aquela empresa pagas no regime cumulativo à alíquota de 3%. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE IRRF Anocalendário: 2006, 2007, 2008, 2009 PAGAMENTOS A BENEFICIÁRIOS NÃO IDENTIFICADOS OU PAGAMENTOS SEM CAUSA. CABIMENTO. ARTIGO 61, DA LEI Nº 8.981/1995. Fl. 6239DF CARF MF Processo nº 11516.722572/201111 Acórdão n.º 1402003.751 S1C4T2 Fl. 6.240 4 A pessoa jurídica que efetuar pagamento a beneficiários sem que seja comprovada a causa para este pagamento, sujeitase à incidência do imposto de renda retido na fonte, de forma exclusiva, à alíquota de 35%, sobre base de cálculo reajustada, na forma do disposto no § 1º, do artigo 61, da Lei nº 8.981, de 1995. LANÇAMENTOS REFLEXOS. Inexistindo fatos novos a serem apreciados, estendemse aos lançamentos reflexos o decidido no lançamento matriz. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado: i) por unanimidade de votos, i.i) rejeitar as arguições de nulidade dos lançamentos e da decisão de primeira instância; i.ii) negar conhecimento às alegações que escapam à seara tributária; i.iii) negar provimento ao recurso voluntário em relação à infração "insuficiência de recolhimento do IRPJ e CSLL apurada após recomposição do lucro real da Perkons S/A para nele considerar as receitas, custos e despesas da empresa fictícia Helix Brasil S/A"; i.iv) negar provimento ao recurso voluntário em relação às exigências de IRPJ e CSLL decorrentes da glosa de despesas com amortização de ágio; i.v) negar provimento ao recurso voluntário relativamente à glosa de créditos de PIS/COFINS; i.vi) negar provimento ao recurso voluntário relativamente aos lançamentos de IRRF; i.vii) negar provimento ao recurso voluntário relativamente à qualificação da penalidade aplicada sobre as exigências de IRPJ, CSLL, Contribuição ao PIS e Cofins, distintas daquelas decorrentes da glosa de amortização de ágio; i.viii) rejeitar a arguição de decadência; i.ix) negar provimento aos recursos voluntários dos responsáveis tributários Walter Arvido Schause, Donald Elmar Schause, Samuel Dzintar Schause, Eduardo Augusto Purin Schause e Walter Alberto Mitt Schause; ii) por maioria de votos, negar provimento ao recurso voluntário quanto à qualificação da penalidade aplicada sobre os créditos tributários decorrentes da glosa de amortização de ágio, divergindo o Conselheiro Leonardo Luis Pagano Gonçalves; e iii) por voto de qualidade: iii.i) negar provimento ao recurso voluntário relativamente à qualificação da penalidade aplicada sobre as exigências de IRRF; iii.ii) dar provimento parcial ao recurso voluntário do responsável Jefferson do Carmo Bruckheimer, em ambas as matérias divergindo os Conselheiro Leonardo Luis Pagano Gonçalves, Lucas Bevilacqua Cabianca Vieira, Junia Roberta Gouveia Sampaio e Eduardo Morgado Rodrigues, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. (assinado digitalmente) Edeli Pereira Bessa Presidente (assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone Relator Participaram do presente julgamento os conselheiros: Marco Rogério Borges, Leonardo Luis Pagano Gonçalves, Paulo Mateus Ciccone, Lucas Bevilacqua Cabianca Vieira, Evandro Correa Dias, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Eduardo Morgado Rodrigues (suplente Fl. 6240DF CARF MF Processo nº 11516.722572/201111 Acórdão n.º 1402003.751 S1C4T2 Fl. 6.241 5 convocado) e Edeli Pereira Bessa (Presidente). Ausente o Conselheiro Caio Cesar Nader Quintella, substituído pelo Conselheiro Eduardo Morgado Rodrigues. Relatório Tratase de Recurso Voluntário interposto pela contribuinte acima identificada em face de decisão exarada pela 1ª Turma da DRJ/CTA em sessão de 14 de junho de 2012 (fls. 5296/5348)1, que julgou improcedente a impugnação apresentada e manteve os lançamentos de IRPJ, CSLL, PIS, COFINS e IRRF perpetrados pelo Fisco, anoscalendário 2006 a 2009, relativamente a glosa de despesas com amortização de ágio e insuficiência de recolhimento (AI – fls. 3466) e pagamentos a beneficiários não identificados no exterior (AI fls. 3579), bem como Recursos Voluntários interpostos pelos sujeitos passivos solidários Walter Alberto Mitt Schause, Samuel Dzintar Schause, Eduardo Augusto Purin Schause, Donald Elmar Schause, Walter Arvido Schause e Jefferson do Carmo Bruckheimer, listados pelo Fisco como coobrigados e que tiveram a imputação mantida pela decisão de 1º Piso, os cinco primeiros sobre a integralidade dos débitos tratados nos autos e o último sobre os débitos com fatos geradores ocorridos até 01/05/2008. Os autos já foram objeto de apreciação preliminar por este Colegiado através a hoje extinta 3ª Turma 1ª Câmara da 1ª Sejul que, mediante Resolução nº 1103000.165, de 27/11/2014, decidiu pela conversão em diligência do julgamento (fls. 5916/5944). Pela qualificada síntese que fez da lide, valhome, com eventuais ajustes, do relatório da citada Resolução, assim estampado: “Tratase de autos de infração de IRPJ, CSLL, PIS, Cofins e IRRF, anoscalendário 2006 a 2010 (...), sobre o qual incidem multa de ofício no percentual de 150% e juros de mora (fls.3.462/3.583). Foram lavrados Termos de Sujeição Passiva Solidária (fls.3.584, 3.586, 3.589, 3.592, 3.595 e 3.598) em nome dos Srs. a) Jefferson do Carmo Bruckheimer, CPF nº 519.361.35949, b) Walter Alberto Mitt Schause, CPF nº 610.417.85968, c) Samuel Dzintar Schause, CPF nº 085.236.22934, d) Eduardo Augusto Purin Schause, CPF nº 026.394.82939, e) Donald Elmar Schause, CPF nº 033.216.90900 e, f) Walter Arvido Schause, CPF nº 002.937.50963. A ciência do contribuinte e responsáveis tributários ocorreu em 22/12/11 (fls.3.465, 3.483, 3.496, 3.530, 3.565, 3.585, 3.587, 3.590, 3.593, 3.596, 3.599). As infrações foram assim descritas nos campos “Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal”: IRPJ 1 A numeração referida das fls., quando não houver indicação contrária, é sempre a digital Fl. 6241DF CARF MF Processo nº 11516.722572/201111 Acórdão n.º 1402003.751 S1C4T2 Fl. 6.242 6 CUSTOS, DESPESAS OPERACIONAIS E ENCARGOS. DESPESAS NÃO PAGAS E NÃO INCORRIDAS. Despesas não necessárias apuradas conforme relatório fiscal em anexo. IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA. INSUFICIÊNCIA DE RECOLHIMENTO. Imposto de renda recolhido a menor conforme relatório fiscal em anexo. CSLL FALTA/INSUFICIÊNCIA DE RECOLHIMENTO DA CSLL OU DO ADICIONAL. FALTA/INSUFICIÊNCIA DE RECOLHIMENTO DA CSLL. O contribuinte procedeu com inexatidão à apuração da CSLL devida, conforme relatório fiscal em anexo. CUSTOS/DESPESAS OPERACIONAIS/ENCARGOS. CUSTOS/DESPESAS OPERACIONAIS/ENCARGOS NÃO DEDUTÍVEIS. Despesas não necessárias apuradas conforme relatório fiscal em anexo. PIS/COFINS CRÉDITOS DESCONTADOS INDEVIDAMENTE. CRÉDITOS DESCONTADOS INDEVIDAMENTE NA APURAÇÃO DA CONTRIBUIÇÃO. O sujeito passivo descontou, na apuração da contribuição, os créditos da nãocumulatividade abaixo demonstrados, em desacordo com os preceitos legais. IRRF PAGAMENTO SEM CAUSA OU BENEFICIÁRIO NÃO IDENTIFICADO. IMPOSTO DE RENDA NA FONTE SOBRE PAGAMENTO A BENEFICIÁRIO NÃO IDENTIFICADO. Valor do Imposto de Renda na Fonte, incidente sobre os pagamentos a beneficiários não identificados no exterior, conforme Termo de Verificação e Encerramento de Ação Fiscal e abaixo especificados.” No “Termo de Verificação e Encerramento de Ação Fiscal” (fls.3.397/3.460), a fiscalização consignou, em síntese: > Tratase o sujeito passivo de uma sociedade anônima de capital fechado, que tem como atividade preponderante a fabricação, comercialização, instalação e locação de máquinas e equipamentos eletrônicos destinados ao controle, fiscalização e gerenciamento de trânsito; e desenvolve softwares e pesquisas nas áreas de eletrônica e teleinformática. Sua principal clientela é formada por órgãos públicos vinculados ao controle e segurança no trânsito; > Para a adequada compreensão das irregularidades, é importante conhecer o histórico da composição societária da fiscalizada, das empresas ligadas e das alterações relacionadas à sede e filiais nas duas últimas décadas; > Tem constituição e gestão familiar, sob o controle direito ou indireto dos irmãos Samuel Dzintar Schause, Walter Arvido Schause e Donald Elmar Schause; > O capital social encontrase assim distribuído: DARGOS Participações S/A (33,34%), LAIME Participações S/A (33,33%) e NAUDIN Participações S/A (33,33%); Fl. 6242DF CARF MF Processo nº 11516.722572/201111 Acórdão n.º 1402003.751 S1C4T2 Fl. 6.243 7 > A DARGOS tem como principais acionistas Patrícia Helena Winter Schause (49,99%) e Melissa Andréa Winter Schause (49,98%), filhas de Samuel Dzintar Schause, que detém participação residual de 0,03%; > A LAIME tem como principais acionistas Eduardo Augusto Purin Schause (33,33%), Alessandra Cristina Purin Schause (33,32%) e Luciana Regina Purin Schause (33,32%), filhos de Donald Elmar Schause, que detém participação residual de 0,03%; > A NAUDIN tem como principais acionistas Walter Alberto Mitt Schause (33,33%), Lilian Margarida Mitt Schause (33,32%) e Simone Andréa Mitt Schause (33,32%), filhos de Walter Arvido Schause, que detém participação residual de 0,03%; > As participações residuais de Samuel, Donald e Walter Arvido nas controladoras correspondem a ações especiais classe B, reservadas aos detentores de poder de mando e gestão na controlada (PERKONS); > Samuel, Donald e Walter constam como representantes das controladoras perante a Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB), sendo beneficiários da maior parte dos dividendos por elas distribuídos; > Walter Alberto Mitt Schause e Eduardo Augusto Purin Schause participam ativamente da administração e estão diretamente relacionados a determinados eventos narrados; Participações no exterior > A PERKONS é controladora dos seguintes empreendimentos no exterior: Consorcio Transito Ciudadano – CTC, no Peru, com participação de 80%; PERKONS ANDINA SAC, no Peru, com participação de 99,99%; e PERKONS OPERATION, na Colômbia, com participação de 50%; Histórico societário e sociedades ligadas > Em 5/3/91, sob a forma de sociedade por quotas de responsabilidade limitada, foi constituída a Perkons Equipamentos Eletrônicos Ltda, sendo o capital social assim composto: LAPSEN S/A (498.437.190 quotas) e Walter Alberto Mitt Schause (1 quota); > Todo o capital da LAPSEN foi integralizado mediante entrega de determinado imóvel e respectivas benfeitorias, localizado à Rodovia BR 116, Km 399, nº 6.340, Tarumã; > Conforme contrato social, a LAPSEN estava representada por sua acionista majoritária, SCHAUSE Participações S/A; > A LAPSEN ajuizou, em 5/11/90, pedido de concordata preventiva perante a 3ª Vara de Fazenda Pública de Curitiba (PR), convertido, em 11/8/93, em processo de falência; > Em 18/3/92, na primeira alteração contratual, a LAPSEN S/A transfere 498.437.187 quotas para a razão social BALTIA S/A e três quotas individualizadas para Donald Elmar Schause, Samuel Dzintar Schause e Walter Arvido Schause; Fl. 6243DF CARF MF Processo nº 11516.722572/201111 Acórdão n.º 1402003.751 S1C4T2 Fl. 6.244 8 > BALTIA S/A, conforme DIPJ/2000, tem a totalidade do seu capital social integralizado pelas seguintes pessoas jurídicas: VERTIGA Participações S/A (33,34%), TRIGONA Participações S/A (33,33%) e ZOBENS Participações S/A (33,33%); > VERTIGA, TRIGONA e ZOBENS são de propriedade, respectivamente, de Samuel Dzintar Schause, Donald Elmar Schause e Walter Arvido Schause, e suas respectivas esposas; > Em 30/4/92 (data de protocolo na JUCEPAR em 18/6/93), na segunda alteração contratual da LAPSEN S/A, além da transferência da sede para Antonina (PR) e constituição de filial onde funcionava a matriz, Walter Arvido Schause transfere sua única quota para BALTIA S/A, permanecendo na sociedade o seu filho, Walter Alberto Mitt Schause e seus dois irmãos (Samuel e Donald); > Em 30/6/93, na terceira alteração contratual, a LAPSEN S/A retorna para a Perkons Equipamentos Eletrônicos Ltda recebendo da BALTIA S/A 96.974.491.103 quotas; > Em 1/7/93, na quarta alteração contratual, a LAPSEN S/A retirase da sociedade e tem o capital restituído por meio do imóvel localizado na BR 116, Km 399, nº 6.340, onde constituíra a sede que havia sido transformada em filial; > Em 13/6/97, na nona alteração contratual, a BALTIA S/A transfere a sua participação, por doação, a Walter Alberto Mitt Schause e a Eduardo Purin Schause, que aos 19 anos tornase cotista com 1,93%. Estabeleceuse que a sociedade seria gerida isoladamente por Walter Alberto Mitt Schause, porém se ratificou a nomeação dos dirigentes escolhidos na segunda alteração contratual (Samuel Dzintar Schause e Donald Elmar Schause), garantindolhes iguais direitos e poderes; > Em 7/7/97, conforme décima alteração contratual, o imóvel sito à BR 116, Km 399, nº 6.340, da LAPSEN S/A foi reintegrado ao capital da Perkons pelo valor de R$ 2.200.000,00; sendo R$1.350.000,00 distribuídos de comum acordo e gratuitamente aos sócios remanescentes (Walter Alberto Mitt Schause e Eduardo Augusto Purin Schause); e R$850.000,00 a ser pago no prazo de sete anos; > Em 1/12/97, embora o imóvel compusesse o capital social da Perkons, esta sociedade, na condição de locatária, celebra um contrato de locação com a Massa Falida da LAPSEN (locadora); > Em 18/12/97, na décima primeira alteração contratual, foram confirmados nos cargos de diretoria, por tempo indeterminado, os Srs. Samuel Dzintar Schause e Donald Elmar Schause, sendolhes garantido poderes de representação e administração isoladamente. A sede da Perkons Equipamentos Eletrônicos Ltda retorna à BR 116, Km 399, nº 6.340; > Em 16/12/02, a sociedade é transformada em S.A, constando como acionistas subscritores da Ata de Assembleia Geral de Constituição os Srs. Walter Alberto Mitt Schause (98,07% de participação) e Eduardo Augusto Purin Schause (1,93% de participação). Como diretores assinaram Walter Arvido Schause, Samuel Dzintar Schause e Donald Elmar Schause; Fl. 6244DF CARF MF Processo nº 11516.722572/201111 Acórdão n.º 1402003.751 S1C4T2 Fl. 6.245 9 > Conforme Livro Registro de Ações Nominativas e Registro de Transferência de Ações Nominativas, as ações pertencentes a Walter Alberto Mitt Schause e Eduardo Augusto Purin Schause foram, em 17/12/02 e 18/12/02, doadas às sociedades dos filhos dos Srs. Samuel Dzintar Schause (DARGOS), Donald Elmar Schause (LAIME) e Walter Arvido Schause (NAUDIN); > As doações constam das DIRPF de Walter Alberto Mitt Schause e Eduardo Augusto Purin Schause. Para justificar a participação, o Sr. Walter Alberto Mitt Schause informoua no Quadro de Bens e Direitos com a correspondente declaração de uma dívida perante pai e tios no Quadro de Dívidas e Ônus Reais; > Em 30/12/02, na primeira Assembleia Geral Extraordinária constam como presidente e secretário os Srs. Samuel Dzintar Schause e Donald Elmar Schause; > Os Srs. Walter Alberto Mitt Schause e Eduardo Augusto Purin Schause nunca foram os únicos sócios/acionistas de fato do contribuinte; Falência da LAPSEN e constituição da PERKONS >A exploração da principal atividade empresarial dos irmãos Donald, Walter e Samuel teve como entrave a falência da LAPSEN, voltada ao ramo da industrialização e comercialização de equipamentos de fax e telex, que acumulava uma dívida, atualizada pelo IGPM, de R$22.000.000,00; > Após cinco meses do pedido de concordata preventiva e quatro meses antes do pedido de registro de patente no INPI do Sistema Eletrônico para Controle de Velocidade de Veículos, é constituída a PERKONS, que, desconsiderada a participação simbólica de Walter Alberto Mitt Schause, pertencia à LAPSEN; > Os controladores da PERKONS adotaram medidas para desvinculála da dívida de sua principal cotista; > As alterações contratuais para excluir a sede da PERKONS do processo de falência da LAPSEN não obteve sucesso, conforme arrecadação do bem determinada pela 3ª Vara da Fazenda Pública de Curitiba (PR); > A recomposição societária ocorrida na PERKONS serviu para reconduzir formalmente aqueles que já eram os administradores de fato desde a sua constituição: Donald, Samuel e Walter; > O crescente faturamento com a inovadora atividade de industrialização de lombadas eletrônicas passou a ser parcialmente comprometida com as dívidas da LAPSEN; > credores, em diversas oportunidades, requereram a solidariedade da PERKONS pelas dívidas da massa falida; Unidade industrial da PERKONS > A partir de 2/1/98, com a reintegração ao capital da PERKONS, o imóvel sito à BR 116, Km 399, nº 6.340, voltou a ser a sede da sociedade, conforme Décima Primeira Alteração Contratual. No mesmo local, passou a funcionar também a filial com CNPJ nº 82.646.332/000293, sendo que a unidade de Antonina (PR) foi transformada na filial com CNPJ nº 82.646.332/000374; Fl. 6245DF CARF MF Processo nº 11516.722572/201111 Acórdão n.º 1402003.751 S1C4T2 Fl. 6.246 10 > De acordo com a Décima Sétima Alteração Contratual, de 18/4/02, a sede é transferida para a Av. Marginal José de Anchieta, 458, Vila Guarani, Colombo (PR), e a filial, fechada; com a transferência da sede e fechamento da filial, situados no mesmo local (BR 116, Km 399, nº 6.340), concluise que a PERKONS deslocou suas instalações industriais para o novo endereço; Utilização de pessoa jurídica fictícia no exterior > Embora o contrato de locação do imóvel sito à BR 116, Km 399, nº 6.340, houvesse expirado em 30/4/02 e, formalmente, a sede da PERKONS, sido transferida desde 18/4/02 para novo endereço, os alugueres foram pagos, de novembro/2001 a abril/2003, por HELIX Brasil S/A, que apresentou à fiscalização um contrato de locação datado de 30/5/03; > A HELIX Brasil S/A, criada em 7/11/01, com sede no imóvel sito à BR 116, Km 399, nº 6.340, tinha como acionistas a sociedade norteamericana HELIX Technology and Investiments LLC (99,88%), com sede na cidade de Wilmington no Estado de Delaware (EUA), e Jefferson do Carmo Bruckheimer (0,12%). Conforme DIPJ/2000, o quadro societário era o seguinte: HELIX Technology and Investiments LLC (73,92%), Eduardo Augusto Purin Schause (4,60%), Richard Budal da Costa (9,97%), José Mário Fonseca de Andrade (7,67%) e Jorge Benedito de Miranda (3,84%); > Antes da criação da HELIX Brasil S/A, Jefferson do Carmo Bruckheimer era funcionário da PERKONS; Eduardo Augusto Purin Schause, diretor a partir de 2/8/08, é diretor e quotista da PERKONS desde 1997; Richard Budal da Costa é funcionário da PERKONS desde 2005 e é cônjuge de Melissa Andrea Winter Schause, filha de Samuel Dzintar Schause, acionista de um adas controladoras da PERKONS; José Mário Fonseca de Andrade e Jorge Benedito de Miranda foram transferidos da LAPSEN para a PERKONS em 1997, sendo o primeiro diretor; > Em 2007 e 2008, Eduardo Augusto Purin Schause, Richard Budal da Costa, José Mário Fonseca de Andrade e Jorge Benedito de Miranda receberam gratuitamente participações acionárias da HELIX, proporcionandolhes rendimentos através da distribuição de lucros; > A HELIX Brasil S/A foi constituída por Jefferson do Carmo Bruckheimer, advogado, que detinha poderes de representação outorgados pelo presidente da HELIX Technology and Investiments LLC e que foi o único diretor por mais de seis anos, até 1/5/08, quando a procuração foi revogada; > Jefferson do Carmo Bruckheimer foi designado pela PERKONS para acompanhar a ação fiscal, conforme procurações, sendo também o representante da HELIX para responder a diligências fiscais ali realizadas; > Intimada pela fiscalização a apresentar as demonstrações financeiras da controladora americana, a HELIX Brasil S/A informou que “...eram particulares da mesma, e não estão acessíveis”; a prestar informações sobre a composição da diretoria da controladora, declarou “...que não tem conhecimento do quadro atual da atual Diretoria de sua controladora, pois não têm acesso a tais informações e documentos estatutários”; > Em visita ao imóvel sito à BR 116, Km 399, nº 6.340, o representante da HELIX Brasil S/A informou à fiscalização que não havia correspondências Fl. 6246DF CARF MF Processo nº 11516.722572/201111 Acórdão n.º 1402003.751 S1C4T2 Fl. 6.247 11 comerciais trocadas com a diretoria da HELIX Technology and Investiments LLC; > É inverossímil que os diretores da sociedade norteamericana sejam desconhecidos da subsidiária brasileira e que com esta não se comunique, tendo recebido quase R$ 6.000.000,00 de dividendos em dois anos e celebrado contrato de “joint venture” para receber tecnologia de uma sociedade brasileira (PERKONS); > Pesquisas realizadas via internet no Registro Público de alguns países e estados norteamericanos indicam: (a) Yusik Baskin, suposto presidente da HELIX Technology and Investiments LLC, que outorgou pó eres a Jefferson do Carmo Bruckheimer, é um bielorusso com cidadania norteamericana, que seria proprietário de empresas fictícias, registradas em Miami, Ilhas Virgens Britânicas e no Peru, utilizadas na lavagem de dinheiro pelos donos de uma das principais companhias aéreas que operava no Chile e Peru na década passada; > no Registro Público da Flórida, Yusik Baskin consta como sócio/diretor/representante de 31 sociedades, e, no Registro Público do Panamá, como acionista/diretor de 20 sociedades; > a outra acionista da HELIX Technology and Investiments LLC, Thays Herrera de Salas, consta como diretora/acionista/agente de 3.167 sociedades registradas no Registro Público do Panamá, dentre as quais a Administralt Management Corp, que representou a HELIX Technology and Investiments LLC na revogação, em 1/5/08, dos poderes outorgados a Jefferson do Carmo Bruckheimer, e na procuração para Eduardo Augusto Purin Schause, datada de 2/5/08; > há notícias de que Thays Herrera de Salas consta na Argentina como interposta pessoa (“laranja”) de sociedades utilizadas para fraudar a legislação tributária daquele país; > em 1/5/02, feriado, data em que os poderes de representação da HELIX Brasil S/A foram retirados de Jefferson do Carmo Bruckheimer, os primeiros 16 funcionários foram registrados, todos oriundos da PERKONS, sendo que, com relação a alguns, sequer houve registro da rescisão do contrato de trabalho; > em 17/11/11, em visita conjunta com a fiscalização do Ministério do Trabalho às instalações da antiga LAPSEN, da PERKONS até 2002 e onde funcionaria a HELIX Brasil S/A, sito à BR 116, Km 399, nº 6.340, verificouse: (a) que ali trabalhavam funcionários dos departamentos de marketing, desenvolvimento de hardware e software da PERKONS, sendo 73 nas últimas 24 horas; (b) havia funcionários da HELIX Brasil S/A, mas não registravam eletronicamente a presença; (c) conforme informações constantes do Cadastro Geral de Empregados e Desempregados (CAGED), referentes ao mês de maio/2011, 20 funcionários da PERKONS foram transferidos para a HELIX Brasil S/A, sem encargos de rescisões contratuais; (d) o Livro da Inspeção do Trabalho mantido no estabelecimento era o da filial da PERKONS, baixada em 18/4/02, constando registros da fiscalização do Ministério do Trabalho após 2002; e (e) o cabeçalho da Relação Instantânea de Marcações emitida pelo equipamento de controle eletrônico de ponto informa o endereço oficial da PERKONS (Rua Humberto de Alencar Castelo Branco, 388, Jardim Amélia, PinhaisPR); Fl. 6247DF CARF MF Processo nº 11516.722572/201111 Acórdão n.º 1402003.751 S1C4T2 Fl. 6.248 12 > a transferência de trabalhadores sem ônus rescisório é característica de pessoas de um mesmo grupo empresarial, conforme art.2º, §2º, da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT); > a maioria de trabalhadores da PERKONS nas mesmas instalações, as transferências sem ônus rescisórios entre PERKONS e HELIX Brasil S/A e a manutenção do mesmo livro apresentado à fiscalização trabalhista são fatos que já demonstram que se tratam de uma única sociedade; > em que pese ter sido intimado a ir à Divisão de Fiscalização da SRRF – 9ª RF para prestar esclarecimentos, o Sr. Eduardo Augusto Purin Schause não compareceu. O Sr. Jefferson do Carmo Bruckheimer, acompanhado por sua advogada, apresentou respostas vazias aos questionamentos da fiscalização; > os seguinte fatos desqualificam o contrato de “joint venture”, traduzido como Contrato de Empreendimento Conjunto, celebrado entre PERKONS, a “off shore” HELIX Technology and Investiments LLC e a subsidiária HELIX Brasil S/A, registrado no ConsuladoGeral do Brasil em Miami sem o comparecimento de todas as partes: (a) não comprovação da transferência de tecnologia; e (b) inexistência de correspondências comerciais. Considerando a falência da LAPSEN e os pleitos de responsabilidade solidária da PERKONS formulados pelos credores, no contrato de “joint venture” estabeleceuse que o acordo não implicaria qualquer responsabilidade quanto às obrigações de titularidade da PERKONS; > no anocalendário 2010, a HELIX Brasil S/A, mesmo sendo credora da PERKONS, a esta concedeu empréstimos gratuitos que totalizaram R$ 34.802.000,00, conforme Contrato de Mútuo não registrado em cartório. Considerando a inexistência de registro cartorial, de juros pactuados e de prestação de contas, concluise que na realidade havia uma transferência de recursos que seriam de uma única sociedade, a PERKONS; > o contrato de “joint venture” não serve para justificar tal liberalidade, pois é inverossímil que os irmão Schause transfeririam seu bem mais precioso, a tecnologia, para desconhecidos; > nos anoscalendário 2009 e 2010, a HELIX Brasil S/A remeteu R$ 5.955.000,00 ao exterior, tendo como destinatário a fictícia HELIX Technology and Investiments LLC, sendo que a primeira remessa, de R$ 250.000,00, teve como recebedora Brigitte Recoing, na Suíça; > na conta nº 48.314 (Aluguel de Equipamentos), a PERKONS contabilizou a título de Despesas Gerais o montante de R$ 61.402.708,75 nos anoscalendário 2006 a 2009, relativas a 22 notas fiscais; > nos anoscalendário 2006 e 2007, a HELIX declarou os mesmos valores contabilizados como despesas na PERKONS; porém, em 2008 e 2009, R$ 28.865.578,40 deixaram de ser reconhecidos como receitas tributáveis. Caso não se tratasse de uma simulação, não haveria irregularidade, vez que a PERKONS apurou IRPJ e CSLL pelo lucro real e a HELIX, com base no lucro presumido; > do montante de R$ 24.887.448,47 contabilizado em 2008, a PERKONS não apresentou quitação para R$ 2.613.435,15; e do montante de R$ 15.197.943,25, contabilizado em 2009, apenas R$ 1.100.000,00 foram pagos (2011); Fl. 6248DF CARF MF Processo nº 11516.722572/201111 Acórdão n.º 1402003.751 S1C4T2 Fl. 6.249 13 > em 2010, a PERKONS contabilizou como despesas valores relativos a 5 (cinco) notas fiscais emitidas pela HELIX, para as quais não consta pagamento ou quitação; > os valores pagos/repassados pela PERKONS à HELIX não guardavam regularidade de quitação, não existindo títulos de cobrança nem incidência de penalidade por atrasos no pagamento, mas obedeciam a um padrão de necessidade e conveniência; > das 27 notas fiscais emitidas entre 2006 e 2010, 11 não receberam até agosto/2011 quitação, sendo que nas 16 restantes os repasses nunca coincidiram com o valor exato da nota fiscal. Por exemplo, o valor da NF nº 4358, de R$ 15.149.854,92, foi repassado em 40 parcelas, entre maio/2008 e fevereiro/2010; > da simulação dos sócios/administradores decorreram os seguintes efeitos tributários: (a) redução do IRPJ e da CSLL, por meio da dedução de despesas com aluguel de equipamentos da HELIX Brasil S/A, principalmente daquelas sem o efetivo pagamento, considerando as formas de tributação na PERKONS (lucro real) e na HELIX (lucro presumido); (b) redução da contribuição de PIS e da Cofins, pelo aproveitamento indevido de créditos pelo regime não cumulativo na PERKONS (1,65% e 7,6%, respectivamente); (c) redução do IRPF devido sobre a remuneração dos diretores da PERKONS, efetuada a título de Distribuição de Dividendos na HELIX pelas ações recebidas na forma de “cessão fiduciária”; e (d) não recolhimento do IRRF sobre as remessas de recursos ao exterior. Do ágio interno > Os acionistas que redistribuíram gratuitamente as ações da PERKONS entre os filhos de Samuel Dzintar Schause, Donald Elmar Schause e Walter Arvido Schause constam como sócios de uma “empresaveículo”, especialmente criada e incorporada em um prazo de cinco meses para gerar um ágio fictício, que ocasionou uma amortização, nos anoscalendário de 2006 a 2008, de R$ 2.703.306,34; > Em 26/12/02, Walter Alberto Mitt Schause e Eduardo Augusto Purin Schause constituíram a INTERLAIKIS Participações Ltda, cuja integralização do capital deuse pela transferência, por meio de Contratos de Cessão de Crédito, de créditos perante a PERKONS. Antes, aqueles sócios haviam firmado, no mesmo ano, contratos de mútuo com a PERKONS cujos créditos seriam recebidos a título de resultados (Adiantamento de Lucros); > Em 30/12/02, a INTERLAIKIS adquire ações da PERKONS pelo valor unitário de R$ 8,48, antes avaliadas em R$ 1,00, gerando uma reserva de ágio de R$ 6.738.670,00. Este valor foi escriturado na INTERLAIKIS a título de ágio sobre investimento; > Em 30/5/03, a PERKONS incorpora a INTERLAIKIS e leva à contabilidade o saldo de ágio de R$ 5.792.799,14, que passa a ser amortizado; > A INTERLAIKIS nunca teve atividades operacionais e sua história resumese a lançamentos contábeis que ocupam uma única página; > Os contratos de mútuo celebrados entre a PERKONS e seus acionistas não foram registrados em cartório, inexistindo transferências de numerários. Fl. 6249DF CARF MF Processo nº 11516.722572/201111 Acórdão n.º 1402003.751 S1C4T2 Fl. 6.250 14 Intimada para disponibilizar à fiscalização os comprovantes dos recebimentos, a PERKONS não os apresentou; > Os recolhimentos do IRRF (Cód. 8053), no montante de R$ 147.734,00, supostamente sobre os juros recebidos da PERKONS em razão dos contratos de mútuo, apenas reforçam a simulação praticada: > O único benefício da transação, decorrente da celebração de contratos de mútuo com sócios/dirigentes da fiscalizada, da constituição de uma “empresa veículo” capitalizada com recursos oriundos dos pretensos créditos e da aquisição de participação societária com esses créditos, foi a redução ilícita de tributos; > Não houve a geração de ágio a partir de um processo de compra e venda de ativos líquidos entre partes independentes e não relacionadas; Da multa qualificada > A multa de ofício proporcional foi aplicada no percentual de 150%, com base no art.44, II, da Lei nº 9.430/96, c/c arts. 71 a 73 da Lei nº 4.502/64, tendo em vista a conclusão fiscal de que a PERKONS S/A e a HELIX Brasil S/A constituemse em uma única sociedade, com administração comum, mesmo espaço físico, sendo aquela última um desmembramento das atividades industriais da primeira; e que se utilizaram de interpostas pessoas no exterior na constituição de sociedade fictícia, fatos que revelam o evidente intuito de fraude; Da responsabilidade dos acionistas, administradores e prepostos > Diante dos eventos narrados, foram arrolados como responsáveis tributários solidários, com base nos arts.124, I, e 135, II e III, do Código Tributário Nacional (CTN), os Srs. Eduardo Augusto Purin Schause, Walter Alberto Mitt Schause, Jefferson do Carmo Bruckheimer, Samuel Dzintar Schause, Donald Elmar Schause e Walter Arvido Schause. Os lançamentos foram considerados procedentes pela Primeira Turma da DRJ – Curitiba (PR), conforme acórdão que recebeu a seguinte ementa (fls.5.296/5.348): ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Anocalendário:2006, 2007, 2008, 2009 NULIDADE. Além de não se enquadrar nas causas enumeradas no artigo 59 do Decreto nº 70.235, de 1972, e não se tratar de caso de inobservância dos pressupostos legais para lavratura do auto de infração, é incabível falar em nulidade do lançamento quando não houve transgressão alguma ao devido processo legal; o artigo 149, VII, do CTN outorga à administração a competência para desconsiderar os atos ou negócios fictícios, fraudados, eivados de vício de vontade ou de forma, ou simulados. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Anocalendário:2006, 2007, 2008, 2009 SIMULAÇÃO. DIVERGÊNCIA ENTRE A EXTERIORIZAÇÃO DOS ATOS FORMALMENTE PRATICADOS E A VONTADE, A Fl. 6250DF CARF MF Processo nº 11516.722572/201111 Acórdão n.º 1402003.751 S1C4T2 Fl. 6.251 15 INTENÇÃO DESEJADA. O exame da licitude ou não dos meios empregados conduz necessariamente à apreciação do fato concreto e de sua correspondência com o modelo abstrato (forma) utilizado; se a forma não reflete o fato concreto, é aparente, estamos diante da simulação, que é caracterizada pela divergência entre a exteriorização dos atos formalmente praticados e a vontade, a intenção desejada. SIMULAÇÃO. TRANSFERÊNCIA DA ATIVIDADE FABRIL PARA OUTRA PESSOA JURÍDICA. Tendo a autoridade fiscal demonstrada a ocorrência de simulação da transferência da atividade fabril para outra pessoa jurídica, por meio de indícios concretos de que não passa de mera aparência ou oculta uma outra relação jurídica de natureza diversa, cabe a desqualificação dos negócios simulados, exclusivamente para efeitos fiscais, para recompor o lucro real da contribuinte e nele computar o resultado tributável da pessoa jurídica para a qual foi simulada a transferência da atividade fabril, porquanto as duas são, na realidade, uma única empresa. ÁGIO INTERNO. FUNDAMENTO ECONÔMICO EM EXPECTATIVA DE RENTABILIDADE FUTURA. TRANSAÇÃO DOS SÓCIOS COM ELES MESMOS. AUSÊNCIA DE SUBSTÂNCIA ECONÔMICA. É descabida a amortização de ágio interno, com fundamento econômico em expectativa de rentabilidade futura, constituído sobre o próprio patrimônio líquido da própria contribuinte, pois não é possível reconhecer uma maisvalia de um investimento quando originado de transação dos sócios com eles mesmos, haja vista a ausência de substância econômica na operação e de não resultar de um processo imparcial de valoração, num ambiente de livre mercado e de independência entre as duas companhias. ÁGIO OU DESÁGIO. EXPECTATIVA DE RENTABILIDADE FUTURA. LAUDO DE AVALIAÇÃO. Para que o custo de aquisição da participação societária possa ser desdobrado em valor de patrimônio líquido e em ágio ou deságio com base em expectativa de rentabilidade futura, é condição indispensável que à época da aquisição o seu valor esteja devidamente lastreado em laudo fundamentado, com a indicação dos critérios de avaliação. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA SOLIDÁRIA. ADMINISTRADORES/DIRETORES. INTERESSE COMUM COM A SITUAÇÃO QUE CONSTITUI O FATO GERADOR. ATOS PRATICADOS COM EXCESSO DE PODERES OU INFRAÇÃO DE LEI. Os administradores/diretores da contribuinte e da empresa para a qual foi simulada a transferência da atividade fabril devem compor o rol dos responsáveis solidários pelo crédito tributário em face de terem interesse comum na situação que constituiu o fato gerador da obrigação principal e terem praticado atos com excesso de poderes ou infração de lei; tais administradores/diretores comandaram as operações e praticaram atos que possibilitaram à contribuinte Fl. 6251DF CARF MF Processo nº 11516.722572/201111 Acórdão n.º 1402003.751 S1C4T2 Fl. 6.252 16 simular o desmembramento e transferência da atividade fabril para outra pessoa jurídica, assim a amortização de ágio inexistente constituído sobre o próprio patrimônio líquido da autuada. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Anocalendário: 2006, 2007, 2008, 2009 DECADÊNCIA. DOLO, FRAUDE OU SIMULAÇÃO. Caracterizada a existência de dolo, fraude ou simulação, aplicase na contagem do prazo decadencial o art. 173, I do CTN, tendo como termo inicial o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. MULTA DE OFÍCIO. QUALIFICAÇÃO. Aplicável a multa qualificada de 150% quando caracterizada a atitude dolosa pela ocorrência de simulação do desmembramento e transferência da atividade fabril para outra pessoa jurídica, pois esta e a interessada são, na realidade, uma única empresa; também restou caracterizada a atitude dolosa na amortização de ágio gerado artificialmente sobre o seu próprio patrimônio líquido, com utilização de empresa veículo e sem estar à época amparado pelo indispensável laudo de avaliação com fundamento em rentabilidade futura. DECORRÊNCIA. CSLL. PIS. COFINS. Tratandose de tributações reflexas de irregularidade descrita e analisada no lançamento de IRPJ, constante do mesmo processo, e dada à relação de causa e efeito, aplicase o mesmo entendimento à CSLL, ao PIS e à Cofins. PIS. COFINS. CRÉDITO INDEVIDO NO REGIME NÃO CUMULATIVO. Considerando que a pessoa jurídica para a qual foi simulada a transferência da atividade fabril emitiu diversas notas fiscais de prestação de serviços em nome da interessada, e tendo em vista que essas duas são, na realidade, uma única empresa, é indevido o aproveitamento pela fiscalizada da diferença entre o crédito no regime não cumulativo de PIS (alíquota de 1,65%) e Cofins (7,6%) e o valor das contribuições por aquela empresa pagas no regime cumulativo (alíquotas de 0,65% e 3%, respectivamente). Impugnação Procedente em Parte Crédito Tributário Mantido Em primeira instância, afastouse a responsabilidade tributária de Jefferson do Carmo Bruckheimer quanto aos créditos tributários com fatos geradores posteriores a 1/5/08. O contribuinte, devidamente intimado por via postal (fl.5.388), interpôs recurso voluntário em 3/8/12 (fls.5.399/5.532), em que sustenta: Da preliminar de nulidade dos lançamentos ● A fiscalização não teria produzido provas que pudessem fundamentar os lançamentos tributários, que devem ser pautados pela estrita legalidade (art.142 Fl. 6252DF CARF MF Processo nº 11516.722572/201111 Acórdão n.º 1402003.751 S1C4T2 Fl. 6.253 17 do CTN e art.9º do Decreto nº 70.235/72). O Termo de Constatação Fiscal abusaria de termos jocosos, sarcásticos, juízos pessoais, para justificar a ocorrência de simulação e fraude, que não poderia ser presumida a partir de indícios. As alegações fiscais, quando muito, poderiam autorizar a conclusão de que a PERKONS e a HELIX seriam parceiras, fato que nunca foi negado; ● A Administração Tributária não poderia desconsiderar atos ou negócios jurídicos legais, tampouco desconsiderar a personalidade jurídica de empresas com o intuito de exigir tributos; ● A legislação brasileira não exigiria que sociedades nacionais mantivessem em seus registros informações relativas às suas controladoras, não havendo a obrigatoriedade de a fiscalizada prestálas; ● Poderia a RFB buscar as informações sobre a Helix Technology na Investiments LCC diretamente ao governo norteamericano ou ao Estado de Delaware; ● Se a Helix Technology na Investiments LCC é uma empresa fantasma, “...de onde teriam vindo os expressivos valores aportados na HELIX Brasil por sua controladora nos últimos anos? Destaquese que quando da constituição da empresa HELIX BRASIL houve um aporte inicial de US$ 150.000,00 [...], equivalente a R$ 372.150,00 [...]. Em 9/5/03, a controladora norteamericana enviou mais US$ 300.000,00, o que equivalia na época a R$ 888.750,00 [...]. Referidas quantias ingressaram no país pelas vias legais do BACEN, conforme contrato de câmbio, onde consta como pagador no exterior a HELIX TECHNOLOGY AND INVESTIMENTS LCC (documentos em anexo)”; ● As provas de que os diretores da Helix Technology na Investiments LCC seriam “laranjas” teriam sido extraídas de sites de jornais estrangeiros, de desconhecida reputação, que mencionam a existência de processos judiciais envolvendo empresas das quais Yusik Baskin e Thais Herrera de Salas seriam sócios. O fato de tais pessoas físicas constarem em registros públicos da Flórida como representantes de inúmeras empresas também não significa que sejam “laranjas” ou que referida prática é ilegal; Da preliminar de nulidade da decisão de primeira instância ● Os seguintes argumentos e provas juntadas com a impugnação foram ignorados pela DRJ: (a) alegação de ofensa ao art.17 do Estatuto da Criança e do Adolescente, em razão da exposição, pela fiscalização, da imagem de crianças sem a devida autorização dos pais ou responsáveis; (b) laudo fotográfico das instalações da sede da PERKONS na cidade de Colombo (PR) e posteriormente em Pinhais (PR), e também da HELIX BRASIL S/A, para comprovar que não estão estabelecidas em um mesmo endereço; (c) cópias de contas de água, luz e telefone recentes, de alvará de funcionamento, e de alteração do contrato social em 18/4/02, que comprovam a existência de uma sede estruturada e compatível com suas finalidades, situada à Av. Marginal José de Anchieta, 458, Vila Guarani, Colombo (PR); (d) Laudo de Fiscalização de Processo Produtivo, elaborado pelo Ministério da Ciência e Tecnologia, para comprovar que a HELIX estava, na época da fiscalização, à frente do processo de produção das lombadas eletrônicas, ou seja, de que houve transferência da atividade fabril da PERKONS para a HELIX; (e) ausência de fiscalização do estabelecimento industrial da HELIX BRASIL S/A; (f) ilações acerca do propósito negocial da “joint venture”; (g) documentos comprobatórios do propósito negocial da Fl. 6253DF CARF MF Processo nº 11516.722572/201111 Acórdão n.º 1402003.751 S1C4T2 Fl. 6.254 18 transferência do processo de fabricação das lombadas eletrônicas para a HELIX BRASIL S/A; (h) cópias de recentes editais de licitação para comprovar que o atual objetivo da PERKONS é a prestação de serviços, não a fabricação de equipamentos utilizados na fiscalização de trânsito; (i) decisões judiciais que afastam a sucessão e responsabilidade da PERKONS sobre as dívidas da LAPSEN; (j) pareceres de auditorias externas, demonstrações contábeis, comprovantes de importação de insumos, relatório de ativo imobilizado, registro de marca perante o INPI, balanços publicados no Diário Oficial, e premiação concedida pela Fundação de Estudos Sociais do Paraná e pelo Jornal Indústria e Comércio do Paraná, comprovam a existência fática da HELIX BRASIL S/A; Da preliminar de decadência ● Estariam decaídos os lançamentos relativos aos fatos geradores ocorridos até novembro de 2006, com base no art.150, §4º, do CTN, considerandose a modalidade por homologação; ● Não teria restado caracterizada a existência de dolo ou simulação; Do mérito Da inexistência de simulação. Violação ao princípio constitucional da livre iniciativa (art.170 da CF) e da segurança jurídica ● A LAPSEN teria falido porque o principal produto de sua linha de fabricação era o telex, que se tornou obsoleto; ● O imóvel situado à BR 116 fora legitimamente locado pela LAPSEN ao autuado; ● Em que pese o processo de falência da LAPSEN, seus sócios constituíram a PERKONS e criaram a sua grande invenção: lombadas eletrônicas. Considerando a demanda emergente, inclusive internacional, pelo produto, fezse necessária uma reestruturação funcional, que envolveu a celebração com a HELIX de um Contrato de Empreendimento Conjunto (Joint Venture); ● Não poderia a fiscalização ignorar a existência fática da HELIX Brasil S/A, pois sua constituição foi plenamente lícita e suas operações, executadas de acordo com as leis brasileiras, sem qualquer omissão ou falta de transparência; ● Inexistiria irregularidade no fato de a HELIX Brasil S/A e a PERKONS possuírem mesmo controle acionário, tampouco de uma apurar seus resultados pelo lucro presumido, outra pelo lucro real; ● Seria ilógico supor a associação entre as sociedades, pelo fato de não terem sido encontradas provas materiais da transferência de tecnologia. A fiscalização “...ignora que a associação com uma entidade estrangeira representou um acesso direto a inovações tecnológicas inerentes ao setor de controle de tráfego, assim como conferiu estrategicamente um fator importante para a internacionalização das operações, como é o caso dos projetos no Peru, Colômbia e Chile, além de outros que estão sendo prospectados”; ● O Contrato de Empreendimento Conjunto consagraria a convergência de interesses entre as empresas signatárias, de modo a justificar plenamente que os pagamentos fossem feitos na medida da necessidade de cada qual; Fl. 6254DF CARF MF Processo nº 11516.722572/201111 Acórdão n.º 1402003.751 S1C4T2 Fl. 6.255 19 Do conceito de simulação. Vício de vontade x vício de causa. Teoria do Propósito Negocial ● A transferência da atividade fabril da PERKONS para a HELIX Brasil S/A nunca se deu de forma oculta, posto que se encontra refletida em documentação societária e fiscal, inclusive no Contrato de Empreendimento Conjunto, registrado no 1º Registro de Títulos e Documentos, sendo dotada da publicidade necessária; ● Não estariam presentes quaisquer das hipóteses do art.167, §1º, do Código Civil, que caracterizam como simulado determinado negócio jurídico, mormente quando considerado o Contrato de Empreendimento Conjunto; ● A PERKONS não emitira declaração de vontade divorciada do real intuito negocial, qual seja, o aprimoramento das operações no Brasil e a expansão para mercados internacionais; Do caso concreto. O faturamento da HELIX Brasil S/A e o Contrato de Empreendimento Conjunto (Joint Venture) ● O fluxo financeiro do pagamento das faturas pela PERKONS à HELIX Brasil S/A estaria plenamente justificado à luz do Contrato de Empreendimento Conjunto, firmado em 1/6/02, sem qualquer vício de vontade ou de causa; ● Inexistiria no ordenamento jurídico vedação de administração coordenada entre sociedades, que possibilitam redução de custos, aumento de produtividade e de lucros; ● O principal propósito do Contrato de Empreendimento Conjunto seria possibilitar a realização de investimentos das contratantes para: “promover a fabricação, comercialização, instalação e prestação de serviços relacionados às Lombadas Eletrônicas; licenciamento de uso das patentes para a fabricação da Lombada Eletrônica e transferência de tecnologia a ela aplicável; desenvolvimento de projetos e pesquisas de conhecimento tecnológico de interesse das partes; alocação e readequação de recursos humanos, financeiros e tecnológicos existentes e futuros conforme plano estratégico conjunto das partes; redução dos custos de fabricação e operação das Lombadas Eletrônicas e produtos afetos a mesma; inserção e colocação de produtos no mercado brasileiro”; ● Da atuação coordenada decorreu Contrato de Locação firmado entre a PERKONS e a HELIX Brasil S/A, que legitima o pagamento dos alugueres e as deduções das despesas; Da necessidade estratégica de mercado. Compromisso de exclusividade recíproca fixada em contrato ● Por questões estratégicas de mercado, não interessaria à PERKONS que a HELIX Brasil S/A, responsável pela fabricação dos equipamentos, pudesse vender as lombadas eletrônicas para a concorrência, até porque “...o desenvolvimento dos projetos de criação, melhoria e atualização dos equipamentos continuou sendo realizado pela PERKONS”; o que representaria grande risco de que as inovações tecnológicas restassem compartilhadas com concorrentes; Fl. 6255DF CARF MF Processo nº 11516.722572/201111 Acórdão n.º 1402003.751 S1C4T2 Fl. 6.256 20 ● No Contrato de Empreendimento Conjunto haveria uma cláusula de exclusividade e não concorrência; ● Os irmãos Donald, Walter Arvido e Samuel Schause teriam cedido onerosamente à HELIX Brasil S/A os direitos de propriedade industrial que detinham sobre as lombadas eletrônicas, pelo valor total de R$ 570.000,00, devidamente registrado no Livro Razão. Tais rendimentos foram tributados por ganho de capital à alíquota de 15% e constam das declarações de rendimentos das pessoas físicas; ● A HELIX Brasil S/A manteria relações contratuais com outras empresas, que também manteriam relações comerciais com a PERKONS reguladas por instrumentos particulares que asseguram as mesmas garantias de não concorrência e confidencialidade; Da Racionalidade dos fluxos de pagamentos. Dos prazos concedidos pela ELIX BRASIL para pagamento das notas fiscais emitidas pela PERKONS. Decorrência lógica da parceria empresarial existente entre as empresas ● O fluxo de pagamentos obedeceria à seguinte lógica, adotada, inclusive com relação a outros clientes: “...a PERKONS loca o equipamento da HELIX BRASIL, põe à serviço de um cliente final seu, mas somente realiza o pagamento quanto efetivamente recebe do seu cliente o pagamento pelo serviço. E como os clientes da PERKONS são, quase que em sua totalidade, entidades de direito público (prefeituras, órgãos públicos, fundações públicas etc.), é muito comum ocorrerem atrasos nos pagamentos”; ● A postura da HELIX Brasil S/A apenas reforçaria a parceria, com colaboração mútua, sendo que tal liberalidade nunca foi escondida ou negada; ● Relativamente aos anoscalendário fiscalizados, a PERKONS repassou à HELIX Brasil S/A o montante de R$ 49.132.134,65; ● Quanto à ausência de cobrança dos débitos vencidos e de qualquer atualização monetária, multa e/ou juros moratórios, “...tal prática também decorre da relação de parceria existente e, como já dito, é muito usual que haja condescendências entre empresas parceiras, ainda mais quando o há relação de interdependência entre as mesmas. Isso não significa, de forma alguma que a demora de pagamento, em alguns casos, não tenha sido causa para ajustes negociais contínuos entre as empresas durante o curso da parceria. No entanto, as boas relações políticas prevaleceram e em muitos momentos a condescendência da HELIX BRASIL para com a PERKONS foi paga através de concessões por parte desta ou participações diferenciadas em outros negócios. Enfim, dentro dos limites da liberalidade negocial ao qual estão afetas, as pendências recíprocas foram resolvidas através de políticas institucionais, tão usuais nos meios empresariais, porém, não compreendidas pela Administração Fazendária”; ● A não cobrança do cumprimento dos prazos poderia até induzir a presunção de má gerência da HELIX Brasil S/A, jamais de que tenha havido conluio ou outra ilegalidade; ● As despesas da PERKONS com a locação dos equipamentos seria operacional e necessárias à sua atividade, passíveis de dedução; Fl. 6256DF CARF MF Processo nº 11516.722572/201111 Acórdão n.º 1402003.751 S1C4T2 Fl. 6.257 21 ● Sem a captação da imagem da infração de trânsito, a seqüência de serviços desenvolvidos pela PERKONS, como o processamento e demais atividades; Da inexistência de mútuos gratuitos. Contrato firmado entre PERKONS e HELIX Brasil em 22/01/2010. Negócio jurídico válido ● Ao contrário do posto pela fiscalização, os contratos de empréstimos concedidos pela HELIX Brasil S/A à PERKONS em 2010, no montante de R$ 34.802.000,00, não necessitariam ter sido registrados em cartório; ● Em quase 10 anos de parceria empresarial, somente uma relação de mútuo existiu, o que denotaria que referida situação não era usual ou contínua; ● O contrato de mútuo não teria sido a título gratuito, pois sua cláusula segunda previa juros de 6% ao ano; ● Balanços da PERKONS, acostados aos autos, indicariam dificuldades financeiras ao final de 2009, fato determinante para a captação de recursos de curto prazo; ● As transferências de valores feitas pela HELIX Brasil S/A em favor da PERKONS teriam originado recolhimentos de IOF, no valor de R$ 197.834,34, devidamente contabilizados; ● Caso a HELIX Brasil S/A houvesse exigido juros pelos empréstimos concedidos, tais valores poderiam ter sido deduzidos do lucro tributável da PERKONS, o que diminuiria o IRPJ e a CSLL devidos; ● Conforme fluxo financeiro relativo ao empréstimo, o valor nominal dos juros seria de R$58.675,80, conforme ficha financeira, o que perfaz um valor atualizado de R$ 60.492,42, irrelevante e insignificante quando comparado aos valores das operações existentes entre as empresas, o que justificaria a postura condescendente da HELIX Brasil S/A; ● Em momento algum, a HELIX afirmara à fiscalização que renunciou ao direito de exigir os juros contratuais, sendo que tais quantias ainda podem ser cobradas no prazo prescricional; A questão da cobrança ou não dos juros é questão de estratégia empresarial; ● Da impossibilidade de constituição do ilícito tributário com base em indícios. Visita feita à sede das instalações industriais sem que fosse feita vistoria da linha de produção. Falta de aprofundamento da fiscalização tributária. ● A fiscalização ignorara o fato de a HELIX Brasil S.A estar estabelecida na BR 116, Km 399, nº 6.340, Tarumã, Curitiba (PR), não tendo o cuidado de devidamente vistoriar o local; ● Ao relatar a visita , a fiscalização teria omitido os seguintes fatos: (a) presença do Sr. Eduardo Augusto Purin Schause, Diretor da Helix Brasil S/A; (b) 37 (trinta e sete) funcionários da HELIX Brasil S/A trabalhando no local; (c) Livro de Registro de Inspeção Trabalhista exclusivo da Helix Brasil S/A; (d) placa de sinalização, indicando que no local funciona a sede da HELIX Brasil S/A. Ademais, deixara de vistoriar da linha de produção industrial e de averiguar se os funcionários eram da HELIX Brasil S/A; de mencionar que os funcionários da Fl. 6257DF CARF MF Processo nº 11516.722572/201111 Acórdão n.º 1402003.751 S1C4T2 Fl. 6.258 22 PERKONS e da HELIX Brasil S/A atuariam em atividades distintas e que o patrimônio da HELIX Brasil S/A estaria segregado do da PERKONS; de averiguar os estoques de matériasprimas, insumos ou produtos acabados, que seriam distintos; e de mencionar que não havia no local diretores da PERKONS; ● A unidade industrial seria operada por gerentes industriais, almoxarifes, responsáveis de compras, analistas de planejamento e de controle de produção, e engenheiros da HELIX Brasil S/A, bem como funcionários terceirizados, de manutenção e segurança, contratados pela HELIX Brasil S/A; ● Os AuditoresFiscais responsáveis pela lavratura dos autos de infração estiveram na sede da PERKONS, em Pinhais, em 17/11/11, acompanhados de 10 (dez) AuditoresFiscais do Ministério do Trabalho, e teriam omitido que na oportunidade foramlhes apresentados dados sobre o seu funcionamento e o contato com funcionários e outros elementos relevantes; ● Regime de parceira semelhante fora apreciado pelo extinto Primeiro Conselho de Contribuintes (acórdão nº 10323.357, de 23/1/08), quando se concluiu pela ausência de simulação e reforçouse o não aprofundamento da ação fiscal; Da justificativa negocial da presença de funcionários da PERKONS na sede da HELIX Brasil em Curitiba. Ausência de prova de que tais funcionários atuavam na linha de montagem. Irretroatividade do indício. Impossibilidade de se presumir com base em um dia apenas os últimos 10 anos de atuação conjunta das empresas ● A própria decisão de primeira instância, não obstante ter reconhecido que, dos 72 funcionários da PERKONS que cumpriam expediente na sede da HELIX Brasil S/A (2/3 do total dos trabalhadores da unidade fabril), 41 eram dos setores de marketing e de desenvolvimento de hardware/software e 31 da área administrativa, concluiu indevidamente que atuariam na produção industrial de lombadas eletrônicas; ● Os profissionais da PERKONS que se encontravam na sede não atuariam na linha de montagem, “...seja pela absoluta ausência de provas nesse sentido, seja pela presunção de que suas respectivas qualificações técnicas não lhes habilitava para tanto”; ● Conforme Contrato de Empreendimento Conjunto, caberia à PERKONS fornecer pessoal de apoio administrativo para subsidiar a atuação da HELIX Brasil S/A; ● Laudo produzido pelo Ministério da Indústria e Tecnologia (fls.4.646/4.665) atestaria que a HELIX Brasil S/A controla a linha de produção das lombadas eletrônicas; ● A indicação, na decisão recorrida, das funções dos funcionários da HELIX Brasil S/A atestaria a qualificação técnica para atuarem no processo produtivo; ● O fato de funcionários da PERKONS terem sido encontrados na sede da HELIX Brasil S/A em 17/11/11 não permitiria concluir, mesmo se estivessem atuando na linha de produção, que tal situação ocorria desde o início da parceria empresarial; Fl. 6258DF CARF MF Processo nº 11516.722572/201111 Acórdão n.º 1402003.751 S1C4T2 Fl. 6.259 23 ● Os fatos narrados no Termo de Visita e Constatação Fiscal ocorreram no ano de 2011, que sequer foi objeto de autuação, não podendo comprovar ocorrências passadas em 10 anos; ● A situação dos funcionários da PERKONS poderia ter sido averiguada quanto aos anoscalendário 2006 a 2010, pois os documentos estavam plenamente acessíveis à fiscalização tributária e trabalhista; ● A presença de funcionários da PERKONS na sede da HELIX Brasil S/A não seria ilegal ou irregular, consistindo em prática comum nos setores públicos e privados, em especial quanto aos terceirizados; além de ser plenamente justificada em razão do Contrato de Empreendimento Conjunto; ● A fiscalização trabalhista não aplicou qualquer penalidade à HELIX Brasil S/A, tampouco à PERKONS, tendo, após várias visitas, reconhecido a autonomia jurídica e administrativa das empresas ao lavrar autos de infração distintos; ● “Para que possa haver uma conjugação entre o equipamento fabricado e as necessidades do cliente, é que o diálogo entre os funcionários do desenvolvimento e da fabricação precisa ser constante”, havendo, quanto a cada licitação pública, exigências técnicas específicas; ● Conforme Cadastro Geral de Empregados e Desempregados (CAGED), em maio de 2011 a PERKONS mantinha 223 empregados registrados, sendo que, à exceção dos 72 encontrados na sede da HELIX Brasil S/A, os demais estavam na sede da PERKONS, em Pinhais, e em outros locais em que tal empresa atua na fiscalização eletrônica de trânsito; Do pagamento de parte do aluguel do imóvel da BR 116 pela HELIX Brasil S/A enquanto a PERKONS ainda era locatária oficial do imóvel ● Nunca escondera da fiscalização que já esteve sediada no atual endereço da HELIX Brasil S/A, “...bem como de que já foi fabricante de lombadas eletrônicas e que já foi titular da linha de montagem das lombadas eletrônicas”; ● A PERKONS compartilhara o mesmo endereço por cerca de 5 meses, até abril de 2002, período préoperacional da HELIX Brasil S/A; ● “... a transição entre deixar de fabricar os equipamentos e ceder a sua fabricação para outra empresa parceira não se deu da noite para o dia. Foram meses de negociação prévia até que fosse firmado em 1/6/2002 o CONTRATO DE EMPREENDIMENTO CONJUNTO de fls. 672/83 e depois, mesmo após a fundação da HELIX BRASIL S/A, ocorrida em 07/11/2001, ainda demorou mais algum tempo para que houvesse s transferência da tecnologia e do controle da linha de produção. Tanto é que, conforme comprovam os registros contábeis, a primeira lombada fabricada pela HELIX BRASIL e imobilizada em seu ativo permanente, data de 12/03/2003, ou seja, após 1 ano e quatro meses após a sua fundação”; ● A HELIX Brasil S/A, considerando que estava de fato e de direito estabelecida no mesmo imóvel ocupado pela PERKONS, pagara parte do aluguel devido; ● O fato de a HELIX Brasil S/A ter firmado contrato de aluguel posteriormente não implica ilegalidade, considerando que a PERKONS, então locatária, detinha a posse do imóvel sem vedação de cessão ou sublocação; Fl. 6259DF CARF MF Processo nº 11516.722572/201111 Acórdão n.º 1402003.751 S1C4T2 Fl. 6.260 24 ● Como restou comprovado no Laudo de Fiscalização do Ministério da Indústria e Tecnologia, de outubro/2005, o controle e produção das lombadas eletrônicas estaria a cargo da HELIX Brasil S/A, “...o que comprova que, mesmo que houvesse confusão entre o período de 17/11/2001 até 18/04/2002, esta confusão já não mais existia nos anos seguintes”; Da prova produzida por autoridades públicas que comprova a existência de atividade industrial na sede da empresa HELIX Brasil. Fiscalização realizada pelo Ministério da Ciência e Tecnologia em 20/10/2005 – Artigo 30 do Decreto 70.235/72 ● Finalizada a fase préoperacional, a Helix Brasil S/A, em julho de 2002, inscreverase no Programa de Benefícios Fiscais do Governo Federal, previsto no art.4º da Lei nº 8.248/91, no Decreto nº 3.800/01 e Portaria Interministerial nº 282/03, do qual decorreram grandes investimentos, autorizados e fiscalizados pelo Ministério do Desenvolvimento e Cidades, realizados em Universidades Federais com base em acordos de cooperação; ● Laudo de Fiscalização do Processo Produtivo Básico, elaborado pelo Ministério da Indústria e Tecnologia atestaria que em 20/10/05 a Helix Brasil S/A sofreu fiscalização para verificação de cumprimento do Processo Produtivo Básico (PPB) dos seguintes produtos: aparelho para medição e registro de velocidade de veículos automotores e aparelho digital de sinalização de velocidade para controle de tráfego de automotores. Conforme tal Laudo, a Helix Brasil S/A utilizaria circuito impresso fornecido por empresa terceirizada e seria responsável pela montagem final e gestão de qualidade dos produtos incentivados, tendo a fiscalização ainda constatado que possuiria instalação, recursos humanos e métodos de gestão que superariam as exigências mínimas de agregação de valor estabelecidos na Portaria Interministerial MCT/MICT nº 101/93; ● Os aspectos técnicos da prova pericial deveriam ser obrigatoriamente adotados, nos termos do art.30 do Decreto nº 70.235/72; ● A prova emprestada no processo administrativo seria plenamente aceita, conforme precedentes do extintos Conselhos de Contribuintes; Da regularidade da controladora da Helix Brasil S/A (Helix Technology LLC) ● Em primeira instância, reconhecerase que os documentos juntados aos autos pela fiscalização, quanto à acusação de que a Helix Technology and Investiments LLC seria uma sociedade fictícia, administrada por “laranjas”, teriam reduzido valor probatório; ● A Helix Technology and Investiments LLC estaria devidamente inscrita no CNPJ (nº 06.939.171/000167) e no CADEMP (nº 538818), nos termos do art.12, §4º, V, da IN SRF nº 200/2002 (atualmente art. 5º, XV, “a”, item 8 da IN SRF nº 1.183/11). Também cumpriria todas as exigências legais do Estado de Delaware (EUA), conforme Certidão de Idoneidade (Good Standing), de 19/1/02; ● Inexistiriam ações judiciais no Brasil quanto à Helix Technology and Investiments LLC; Fl. 6260DF CARF MF Processo nº 11516.722572/201111 Acórdão n.º 1402003.751 S1C4T2 Fl. 6.261 25 ● Certidões negativas emitidas pelo Poder Judiciário brasileiro afastariam as acusações de que os diretores da Helix Technology and Investiments LLC seriam “laranjas”; ● Certidão emitida pelo Ministério de Segurança Pública da República do Panamá atestaria a inexistência de ações criminais envolvendo Thays Herrera de Salas em seu país de origem, onde reside; ● Relatório confeccionado por Smith International Law, denominado “Due Diligence & Public Records Reseach”, acompanhado de certidões emitidas por órgãos oficiais da Flórida e de Delaware, inexistiriam registros de infrações criminais ou civis praticadas por Yusik Baskin e Thays Herrera de Salas, bem como envolvendo a Helix Technology and Investiments LLC; V Advogados contratados na Argentina emitiram relatório, acompanhado de certidões, que comprovaria a inexistência de processo judicial envolvendo Thays Herrera de Salas naquele país; V “...pelos documentos constitutivos da HELIX TECHNOLOGY AND INVESTIMENTS LLC, acostados às fls.4.692 à 4.704, o Sr. Yuzik Baskin, representante da empresa, assina como Diretor, sendo que como acionista consta a empresa TRENMARK ASSOCIATES INC, o que é suficiente para atestar que o Sr. Yuzik não é e jamais foi sócio ou acionista da HELIX LLC, mas tão somente, seu diretor presidente”; Do IRRF. Pagamentos realizados a beneficiários devidamente dentificados. Impossibilidade de desconsideração de personalidade jurídica. Remessas de lucros feita para o exterior. Beneficiários expressamente indicados nos contratos de câmbio de fls. 1.1031.050. ● Conforme posto pela fiscalização, a desconsideração da personalidade jurídica da Helix Brasil S/A limitarseia a efeitos fiscais, conforme art.149, VII, do CTN, como ressaltado na decisão recorrida; ● A Helix Brasil S/A, não obstante ter sido fiscalizada, não foi autuada, de forma que não pode exercer devidamente os direitos à ampla defesa e ao contraditório quanto à acusação de que as remessas de lucros por ela remetidas ao exterior em 2009 e 2010 tratarseiam de pagamentos a beneficiários não identificados; ● Teria havido erro de sujeição passiva, pois a PERKONS não poderia ser responsabilizada pelo não recolhimento do IRPF relativo a remessas realizadas pela Helix Brasil S/A, sem que antes houvesse a desconsideração da personalidade jurídica por processo judicial, nos termos do art.50 do Código Civil; ● No curso da ação fiscal apresentara cópias dos contratos de câmbio, em que expressamente consta a indicação dos beneficiários; ● “...com relação à remessa de R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais) realizada em 25/03/2002, a indicação do nome de BRIGITTE RECOING no documento de fls.1.013 e o país Suíça parecem decorrer de um mero erro formal, na medida em que o número de autorização ou do certificado FIRCE constante no referido documento (IA036122) é o que autoriza a remessas de valores entre as empresas HELIX BRASIL e HELIX TECHNOLOGY, conforme comprovante de fls.1.050. Logo, a indicação do número do FIRCE demonstra que referida Fl. 6261DF CARF MF Processo nº 11516.722572/201111 Acórdão n.º 1402003.751 S1C4T2 Fl. 6.262 26 transação foi feita entre as empresas HELIX BRASIL e HELIX TECHNOLOGY, não havendo que se cogitar de qualquer remessa indevida ou não identificada.”; ● As remessas estariam devidamente contabilizadas pela Helix Brasil S/A como remessas de lucros e dividendos para a sua controladora, constando, ainda, “...em todos os contratos de câmbio de que referida operação trata da remessa de ‘OUT. REND. CAP – INV DIRETO – LUCRO DIV BONIFICAÇÕES’”; ● Como se tratam de remessas de lucros, não se sujeitaria ao pagamento do IRRF; ● A autuação de IRRF não subsistiria também em razão de que os mesmos fatos ensejaram a constituição dos créditos tributários de IRPJ/CSLL, como já decidido administrativamente (acórdãos nºs 10422.169, 10422.169 e 108 09.037); Da legalidade da amortização do ágio com propósito negocial ● O Pronunciamento Técnico CPC nº 4, aprovado pela Deliberação CVM nº 553, de 12/11/08, e pela Resolução CFC nº 1.139, de 21/11/08, apenas poderia ser aplicado aos exercícios encerrados a partir de dezembro de 2008; ● A amortização da última parcela do ágio resultante da incorporação da INTERLAIKIS Participações Ltda, lastreada em laudo, ocorrera no ano calendário 2008, razão pela qual deve ser considerada válida à luz do Pronunciamento Técnico CPC nº 4 e dos artigos 384 a 386 do RIR/99; Do não cabimento da multa qualificada de 150% ● Os indícios que lastrearam a autuação não seriam suficientes para comprovar o dolo, muito menos a prática dos crimes previstos nos artigos 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/64; ● As autoridades fazendárias deixaram de comprovar a ocorrência de fraude e sonegação, não podendo o ilícito decorrer de presunção; ● A não indicação precisa da conduta dolosa impossibilitaria, inclusive, a adequada defesa; ● Não teria havido ocultação das operações, pois as deduções das despesas foram devidamente contabilizadas e os balanços, publicados com parecer de auditoria independente; ● A decisão de primeira instância reconhecera que relativamente à amortização do ágio, a PERKONS cumprira com as suas obrigações formais; ● De acordo com o art.112 do CTN, a lei tributária que define infrações deve ser interpretada favoravelmente ao contribuinte; ● De acordo com a Súmula CARF nº 14, o intuito fraudulento deve ser comprovado; ● Teria caráter confiscatório a aplicação da multa no percentual de 150%, em dissonância com o art.150, IV, da CF/88. Fl. 6262DF CARF MF Processo nº 11516.722572/201111 Acórdão n.º 1402003.751 S1C4T2 Fl. 6.263 27 Ao final, o contribuinte ainda se insurgiu contra a responsabilidade solidária dos acionistas, administradores e prepostos. Os responsáveis tributários Walter Arvido Schause, Walter Alberto Mitt Schause, Donald Elmar Schause, Eduardo Augusto Purin Schause e Samuel Dzintar Schause, devidamente intimados por via postal em 6/7/12, 5/7/12, 5/7/12, 5/7/12 e 5/7/12, respectivamente (fls.5.385/5.387 e 5.389/5.390), interpuseram tempestivamente, em 3/8/12, recurso voluntário em conjunto (fls.5.677/5.714), em que inicialmente requerem o “...julgamento conjunto dos recursos, com o aproveitamento das razões e o empréstimo das provas apresentadas pela PERKONS”. Em seguida, sustentam: Os autos de infração não teriam sido devidamente motivados, pois os dispositivos do CTN, referentes à responsabilidade tributária, deixaram de ser correlacionados a cada uma das pessoas físicas, o que implicou em cerceamento a direito de defesa e violação ao contraditório; O artigo 50 do Código Civil seria inaplicável ao caso, pois a desconsideração da pessoa jurídica, para alcançar o patrimônio dos acionistas, administradores e prepostos, apenas pode ser decretada pelo Judiciário, como já decidido pelo extinto Primeiro Conselho de Contribuintes (acórdão nº 10249.191); O art.1.016 do Código Civil apenas incidiria sobre sociedades simples, que não correspondem ao tipo societário da PERKONS ou da HELIX Brasil S/A; O art.135, II e III, do CTN também não serviria de fundamento da responsabilidade tributária, pois pressuporia a prática de ato ilícito com caráter doloso, conforme precedentes administrativos (acórdãos nºs 10513069, 204 01265 e 1302000.458); A fiscalização não imputara aos responsáveis a prática de excesso de poderes, tampouco descrevera o nexo de causalidade entre a conduta das pessoas físicas e a origem dos créditos tributários. “...na medida em que uma sequência de operações comerciais seria fruto de ‘simulação’, de acordo com o Auto de Infração, devido à relação comercia fictícia entre a PERKONS e a HELIX Brasil S/A (empresas estas que ‘seriam uma só’), cabia à fiscalização identificar, operação por operação, quais pessoas físicas teriam praticado quais atos para leválas a cabo”; Os administradores da PERKONS não poderiam cogitar a hipótese de desconsideração da existência da HELIX Brasil S/A, vez que se trata de uma pessoa jurídica ativa regularmente constituída, além do fato de que, em determinadas situações, a exemplo do ágio sobre investimento, a realização da operação baseouse em parecer jurídico de renomada empresa (Deloitte); O art.124, I, do CTN, contemplaria hipótese de responsabilidade decorrente da concomitância de pessoas num mesmo polo de relação jurídica privada; Donald Elmar Schause e Walter Arvido Schause não assinaram o contrato de Joint Venture e não participaram da operação relacionada ao ágio, tampouco constaram do fluxograma elaborado pela fiscalização para ilustrar a estrutura e o funcionamento da suposta simulação. Ademais, deixaram de ser Diretores da PERKONS em 2/4/08, como aponta o próprio auto de infração, razão pela qual não poderiam ser responsabilizados por atos ou operações após tal data; além de não serem acionistas desde 2002; Fl. 6263DF CARF MF Processo nº 11516.722572/201111 Acórdão n.º 1402003.751 S1C4T2 Fl. 6.264 28 Walter Arvido Mitt Schause não seria acionista da PERKONS desde 17/12/02 e não fora citado, pela fiscalização, como sendo quem detinha o seu controle direto ou indireto. Também não consta do fluxograma elaborado pela fiscalização para ilustrar a estrutura e o funcionamento da suposta simulação. Quanto às relações com a Helix Brasil S/A, “...sempre pautou seus atos – a exemplo da assinatura do contrato de Joint Venture na qualidade de representante legal da PERKONS – partindo da premissa que a HELIX BRASIL é uma empresa legalmente constituída e oficialmente reconhecida pelas autoridades administrativas brasileiras”; Samuel Dzintar Schause, em que pese fosse Diretor da PERKONS durante o período fiscalizado (deixou de ser acionista em 2002), não consta do fluxograma elaborado pela fiscalização para ilustrar a estrutura e o funcionamento da suposta simulação, não tendo assinado o contrato de Joint Venture. Além disso, no auto de infração e na decisão recorrida não teriam sido especificados quais atos ilícitos, de caráter doloso, teria praticado; Eduardo Augusto Purin Schause, durante o período fiscalizado, não fora Diretor ou preposto da PERKONS, tampouco fora citado dentre aqueles que detinham o controle direto ou indireto das ações de suas ações. Os atos e condutas a ele atribuídos relacionarseiam à sua atuação pela Helix Brasil S/A. “...Quanto à sua participação na constituição da essoa jurídica da INTERLAIKIS, a qual veio a adquirir ações da PERKONS e, mais tarde, acabou sendo incorporada por esta, gerando ágio interno, cabe enaltecer que se trata de operação com previsão e respaldo legal levada a efeito sob a orientação e parecer jurídico favorável da DELOITTE”. O responsável tributário Jefferson do Carmo Bruckheimer, devidamente intimado por via postal em 31/7/12 (fl.5.398), interpôs tempestivamente recurso voluntário em 9/8/12 (fls.5.716/5.784), em que se reporta, quanto ao mérito das autuações, a alguns argumentos de defesa apresentados pelo contribuinte. Especificamente quanto à imputação de responsabilidade tributária, sustentou: = Cerceamento a direito de defesa a implicar a nulidade da autuação, pois não seria possível extrair do Termo de Verificação quais atos teria praticado para ensejar a responsabilidade tributária, não tendo havido a individualização das condutas dolosas; = Não seria acionista da PERKONS e já se desligara do quadro de funcionários há mais de dez anos, antes dos períodos de autuação, sem ter exercido cargo diretivo que lhe conferisse poderes de gestão; = O art.10 do Decreto nº 70.235/72 exigiria a precisa indicação dos fatos e dispositivos legais; = Não manteria vínculos de natureza familiar com os acionistas das empresas integrantes do grupo empresarial controlado pela família Schause, não desfrutando de interesse jurídico ou econômico sobre o lucro da atividade; = O Termo de Verificação representaria ofensa aos princípios da moralidade, legalidade, impessoalidade e isonomia; Fl. 6264DF CARF MF Processo nº 11516.722572/201111 Acórdão n.º 1402003.751 S1C4T2 Fl. 6.265 29 = Conforme art.158, §2º, da Lei nº 6.404/76, a responsabilidade pessoal do administrador somente se daria a partir de ato irregular de gestão ou praticado com dolo ou culpa; = A desconsideração da pessoa jurídica com base no art.50 do Código Civil seria medida privativa de autoridade judicial; = A decisão recorrida, ao atribuir os fatos geradores da Helix Brasil S/A para a PERKONS teria inovado quanto à situação de fato narrada pela fiscalização; = Considerando que não houve a desconsideração da personalidade jurídica, os diretores da Helix Brasil S/A não poderiam ser responsabilizados por créditos tributários constituídos em face da PERKONS; = A Receita Federal não estaria desincumbida de comprovar a efetiva prática de atos de gestão da PERKONS praticados por diretores da Helix Brasil S/A; = A sua única relação com a PERKONS seria decorrente da prestação de serviços advocatícios; = Jamais agira com excesso de poderes ou em desacordo com a lei ou estatuto social, de forma que não poderia ter sido responsabilizado com base no art.135 do CTN; = A responsabilização estaria fundamentada em juízos de presunção frágeis e ilógicos; = Em razão da situação econômica e financeira da Helix Brasil S/A quando de sua renúncia ao cargo de Diretor, não se poderia negar que exercera com lisura a administração da sociedade; = “... A infração à lei, exigida pelo art.135 para desencadear a responsabilidade pessoal, somente poderia ser considerada dolosa caso os registros contábeis da empresa tivessem sido adulterados ou propositalmente omitidos, o que não é o caso dos autos”; = Não teria havido indicação de quais pessoas teriam interesse comum na situação que constitui o fato gerador, como exige o art.124 do CTN, inexistindo vínculo jurídico direto entre o responsável oral Recorrente e a PERKONS; = Dos cinco indícios apontados pela fiscalização para comprovar a tese da simulação, dois deles (concessão de empréstimo sem juros à PERKONS e constatação de funcionários da PERKONS na sede da Helix Brasil S/A) referir seiam a fatos apurados após a saída do Recorrente da diretoria da Helix Brasil S/A; = No período em que era Diretor da Helix Brasil S/A não teria havido transferência de ações em caráter fiduciário a diretores da PERKONS, nem pagamentos de dividendos a membros do Conselho de Administração e acionistas; = No período em que esteve à frente da Helix Brasil S/A, o percentual de adimplência dos pagamentos à Helix Brasil S/A teria sido de 70% Fl. 6265DF CARF MF Processo nº 11516.722572/201111 Acórdão n.º 1402003.751 S1C4T2 Fl. 6.266 30 = A ausência de responsabilidade quanto às operações de ágio estaria reconhecida no próprio Termo de Verificação e na decisão recorrida, “...pois seu nome não é citado ou vinculado a qualquer das operações societárias que geraram a amortização do ágio, o que já é suficiente para denotar que não praticou qualquer ato capaz de ensejar sua responsabilidade”. Quando da criação e incorporação da INTERLAIKIS já havia se desligado do cargo de gerente financeiro da PERKONS há mais de um ano. Ademais, a Helix Brasil S/A não participara de tais operações; = Não poderia ser responsabilizado por uma penalidade de 150%, “...quando não há provas de que tenha agido com dolo ou tenha anuído ou praticado qualquer ato simulado”; = Por ocasião de sua nomeação como procurador da HELIX Technology teriam sido outorgados poderes limitados, específicos de representação societária, abertura e gestão da Helix Brasil S/A, não tendo viabilizado transferências de ações para terceiros; = Quanto aos pagamentos a beneficiários no exterior, não distribuíra, no período em que esteve à frente da Helix Brasil S/A, quaisquer dividendos; = Durante a sua gestão na Helix Brasil S/A “...não houve transferência de funcionários [...], mas sim rescisão perante PERKONS e nova contratação perante HELIX BRASIL”, conforme documentação anexa; = Intimado a comparecer à Receita Federal, prestara todas as informações que lhe foram solicitadas; = Enquanto dirigia a HELIX BRASIL S/A, o regime de tributação era pelo lucro presumido (regime de competência), não podendo ser responsabilizado pela alteração para o regime de caixa. A ProcuradoriaGeral da Fazenda Nacional (PGFN) apresentou contrarrazões aos recursos voluntários (fls.5.825/5.886) valendose dos seguintes fundamentos, em resumo: ► Não haveria cerceamento ao direito de defesa, quando os fatos narrados amoldamse às infrações imputadas e considerandose os longos arrazoados produzidos pelos Recorrentes; ► Os requisitos do art.10 do Decreto nº 70.235/72 e das regrasmatrizes de incidência teriam sido contemplados pela fiscalização; ► Não se poderia falar em nulidade do acórdão recorrido, quando este “...analisou todos os pontos que se faziam necessários para a solução da controvérsia, não estando o julgador obrigado a abordar todas as questões apontadas pelas partes, desde que fundamente de forma suficiente o seu entendimento, tal como no caso dos autos”; ► Constatada a simulação, a regra aplicável de contagem do prazo decadencial seria a do art.173, I, do CTN, não se podendo falar em fatos geradores mensais quanto ao IRPJ; Fl. 6266DF CARF MF Processo nº 11516.722572/201111 Acórdão n.º 1402003.751 S1C4T2 Fl. 6.267 31 ► Os fatos expostos pela fiscalização demonstrariam a simulação na criação da Helix Brasil S/A e a transferência a esta da atividade de fabricação das lombadas eletrônicas da PERKONS; ► Seria da essência do negócio simulado conferirse aparência de seriedade e eficácia, “...pois engendrado para provocar uma ilusão no público”; ► Os artigos 118, I, e 149 do CTN permitiriam ao Fisco buscar a verdade material das circunstâncias, para aferir a ocorrência do fato gerador e os sujeitos que o praticaram; ► “... no âmbito do direito tributário, a conseqüência atribuída ao ato simulado é diferente da anulabilidade – que opera efeitos no plano da validade. Ela acontece no plano da eficácia: os atos simulados não têm eficácia contra o fisco”; ► Quanto ao ágio interno, não existira materialmente, não podendo subsistir a despesa a título de amortização, pois as operações societárias foram realizadas dentro de um grupo econômico familiar, sendo que a estrutura do Grupo Schause, antes e após as operações societárias seriam exatamente a mesma, com exceção do ágio absorvido pela PERKONS. O ágio fora criado apenas no “papel”, pois não apresenta substrato econômico e propósito negocial que justifique o seu surgimento. Como confessado pelo contribuinte, a INTERLAIKIS em momento algum esperou auferir rendimentos futuros provenientes da PERKONS, tanto que se extinguiu após cinco meses da aquisição das ações. Também seriam desconhecidas as motivações que levaram as partes envolvidas a concretizar o rearranjo societário. No laudo de avaliação econômicofinanceira inexistiria consideração quanto à expectativa de rentabilidade futura da PERKONS. Não teria havido qualquer pagamento aos acionistas da PERKONS. Considerando que a INTERLAIKIS e a PERKONS eram controladas pelo Grupo Schause, “...temse claro que, ao promover a aquisição das ações da Perkons S/A pela Interlaiks, o Grupo Schause nada mais fez do que cobrar o ágio em si mesmo”; ► Conforme exposto pela fiscalização, os irmãos Walter Arvido, Donald e Samuel seriam os verdadeiros “donos” da PERKONS; ► Quanto a Walter Alberto Mitt Schause e Eduardo Augusto Purin Schause, os autos trariam evidências de que sempre participaram ativamente da administração da PERKONS; ► Para a responsabilização com base no art.135 do CTN, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reconheceria que o ato ilícito, praticado no exercício da gerência, pode decorrer de ato culposo ou doloso; ► De acordo com o art.124, I, do CTN, para que uma pessoa passe à condição de devedor solidário deve haver um interesse comum na situação que constitua fato gerador, reconhecida como uma pessoa que tira uma vantagem econômica do ato, fato ou negócio tributado, conforme lição doutrinária de Rubens Gomes de Souza, prestigiada pela jurisprudência os tribunais. Sendo os membros da família Schause os únicos proprietários da autuada, “...não há como admitir que os interesses da pessoa jurídica Perkons fossem divergentes e opostos aos dos sócios. [...] a lucratividade obtida diretamente pelos irmãos Samuel, Donald e Walter Schause – destinatários finais de praticamente todos os dividendos distribuídos pela Perkons, é justamente o elo de comunhão legal que lastreia a Fl. 6267DF CARF MF Processo nº 11516.722572/201111 Acórdão n.º 1402003.751 S1C4T2 Fl. 6.268 32 imputação da responsabilidade solidária [...] A ‘economia’ fiscal obtida com os atos simulados beneficiou diretamente os irmãos Donald, Samuel e Walter Schause, que receberam dividendos em valores muitíssimo maiores do que fariam jus, caso não tivessem se utilizado de mecanismo engenhoso para fugir à incidência tributária”; ► A qualificação da multa de ofício, diante dos fatos comprovados pela fiscalização, que demonstrariam a firme, consciente, abusiva e sistemática finalidade de ludibriar o Fisco, justificarseia com base no art.44, II, da Lei nº 9.430/96”. Após o relato dos fatos, a então 3ª Turma 1ª Câmara da 1ª Sejul, mediante Resolução nº 1103000.165, de 27/11/2014, decidiu pela conversão em diligência do julgamento (fls. 5916/5944) no qual se requisitou à Unidade de origem: “Considerando que a procuração, por meio da qual a HELIX TECHNOLOGY AND INVESTMENTS LLC outorgou amplos poderes de representação ao Sr. Eduardo Augusto Purin Schause (fls.1.061/1.067), foi assinada por Thays Herrera de Salas como Presidente/Diretora da ADMINISTRALT MANAGEMENT CORP., sediada no Panamá, que, por sua vez, geria a outorgante, fazse necessário confirmar se esta sociedade existe de fato e qual o seu quadro societário. Sem emitir, neste momento, qualquer juízo de valor sobre a validade e eficácia dos indícios já apontados pela fiscalização para comprovar que a HELIX TECHNOLOGY AND INVESTMENTS LLC não existiria faticamente, entendo necessário, diante da informação acostada pelo contribuinte para infirmar a acusação fiscal, colher elementos adicionais para fins de esclarecimento sobre a situação de tal sociedade norte americana, desta feita através dos canais oficiais do Governo brasileiro em cooperação com autoridades estrangeiras. Tal sociedade estaria sediada em Wilmington, Estado de Delaware (EUA) (1200, Pennsylvania Ave, 301), conforme inscrição no CNPJ (fl.4.666), ou em Miami, Flórida (520, Brickell Key Drive, Suíte 305), conforme procuração de fls.1.058/1.059. A realização de diligência ainda se justifica por outras razões. Vejamos. Nos termos do “Contrato de Empreendimento Conjunto” (fls.672/683), celebrado em 1º/6/02 entre a PERKONS EQUIPAMENTOS ELETRÔNICOS, HELIX TECHNOLOGY AND INVESTMENTS LLC e HELIX BRASIL S/A, tais pessoas jurídicas mantiveram entendimentos prévios, inclusive tendo celebrado Protocolo Preliminar e firmado o compromisso de realizarem ajustes futuros relacionados às obrigações recíprocas. Vejamos: “[...] Através do presente Instrumento Particular, as PARTES, acima qualificadas, CONSIDERANDO QUE: ..... (c) As PARTES já vinham mantendo entendimentos tendo em vista as perspectivas e possibilidades de celebrarem Contrato de Empreendimento Conjunto, que envolverá realização de Fl. 6268DF CARF MF Processo nº 11516.722572/201111 Acórdão n.º 1402003.751 S1C4T2 Fl. 6.269 33 investimentos, transferência de tecnologia e criação ou adaptação de produtos e serviços para o mercado brasileiro, sendo que a HELIX BRASIL se constituiu como a subsidiária brasileira da HELIX LLC a finalidade de atuação no mercado brasileiro; (d) As partes assinaram, na data de 25 de julho de 2001, um “Protocolo Preliminar para Contrato de Empreendimento Conjunto”, que disciplinou a análise que a HELIX fez da PERKONS como meio para identificação de seu parceiro estratégico para atuação no mercado brasileiro; (e) Para atender aos objetivos do presente, assim como às exigências da legislação brasileira e americana, as PARTES celebrarão uma série de contratos que especificarão as obrigações reciprocamente assumidas entre si, as quais integram o acordo de vontades entre os signatários deste documento, que servirá como contratobase e fonte de interpretação para os demais contratos celebrados entre as PARTES [...]” Não obstante o contribuinte valerse do Contrato de Empreendimento Conjunto para infirmar a conclusão da fiscalização relacionada à simulação, deixou de carrear ao processo os seguintes documentos, cuja existência foi prevista naquele contrato: correspondências relativas às tratativas preliminares com a HELIX BRASIL S/A e a HELIX TECHNOLOGY AND INVESTMENTS LLC; Protocolo Preliminar para Contrato de Empreendimento Conjunto; e contratos subsidiários com especificações das obrigações assumidas. Fazse necessário, portanto, a intimação da PERKONS S/A para que providencie tal documentação. No próprio recurso voluntário, o contribuinte informa que “...a transição entre deixar de fabricar os equipamentos e ceder a sua fabricação para outra empresa parceira não se deu da noite para o dia. Foram meses de negociação prévia até que fosse firmado em 1/6/2002 o CONTRATO DE EMPREENDIMENTO CONJUNTO de fls. 672/83”. O Recorrente ainda afirma, ao justificar a não cobrança pela HELIX Brasil S/A de débitos vencidos, que a demora no pagamento teria ensejado “ajustes negociais contínuos entre as empresas durante o curso da parceria” e que “...em muitos momentos a condescendência da HELIX BRASIL para com a PERKONS foi paga através de concessões por parte desta ou participações diferenciadas em outros negócios”. Contudo, deixou de explicitar, detalhar, quais teriam sido tais ajustes e concessões, além de não acostar a documentação que os tenha formalizado. Por todo o exposto, em homenagem ao princípio da verdade material que permeia o processo administrativo tributário federal, VOTO no sentido de converter o julgamento em diligência, para que a unidade de origem da Secretaria da Receita Federal do Brasil: Fl. 6269DF CARF MF Processo nº 11516.722572/201111 Acórdão n.º 1402003.751 S1C4T2 Fl. 6.270 34 a) verifique, pelos meios institucionais disponíveis (v.g., através de Adido Tributário nos EUA ou por meio de canal diplomático utilizado pela RFB em tais situações), se a certidão de fl.4.680, com tradução juramentada acostada às fls.5.534/5.535, foi emitida pelo Estado de Delaware apenas com base nos documentos necessários à sua constituição, ou se a confirmação de possuir “existência legal” atesta também a existência fática da HELIX TECHNOLOGY AND INVESTMENTS LLC, sediada em Wilmington, Estado de Delaware (EUA) (1200 ,Pennsylvania Ave, 301) ou em Miami, Flórida (EUA) (520, Brickell Key Drive, Suíte 305), cabendo realizar diligências para verificar se tal pessoa jurídica funciona ou esteve em operação em algum daqueles endereços, bem como, ainda que com a cooperação de autoridades norteamericanas, requerer a pertinente documentação que ateste a composição societária desde a constituição e as demonstrações contábeis de 2006 a 2010; b) intime a PERKONS S/A para apresentar a documentação relativa às tratativas prévias à celebração do Contrato de Empreendimento Conjunto com a HELIX BRASIL S/A e a HELIX TECHNOLOGY AND INVESTMENTS LLC; o Protocolo Preliminar para Contrato de Empreendimento Conjunto; e os contratos subsidiários com especificações das obrigações assumidas, previstos no contratobase; c) intime a PERKONS S/A a detalhar quais teriam sido os ajustes negociais contínuos travados com a HELIX BRASIL S/A durante a alegada parceria, as concessões e participações diferenciadas em outros negócios, como forma de justificar a não exigência pela HELIX BRASIL S/A de débitos vencidos, devendo ser apresentadas as respectivas provas; d) informe se foi instaurado procedimento com vistas à baixa de ofício ou à declaração de inaptidão da inscrição da HELIX BRASIL S/A no CNPJ, nos termos da Instrução Normativa RFB nº 1.183, de 19/8/11; e) elabore relatório circunstanciado sobre as providências acima, podendo acrescentar considerações outras que possam auxiliar no deslinde da controvérsia; f) cientifique o contribuinte e responsáveis tributários sobre o resultado da diligência para que apresentem manifestações limitadas às considerações constantes do respectivo relatório, no prazo de 30 (trinta) dias, conforme art.35, parágrafo único, do Decreto nº 7.574/11; g) findo o prazo acima, devolva os autos ao CARF para julgamento”. Realizados os procedimentos determinados, a Autoridade Fiscal elaborou Relatório Fiscal de Diligência (fls. 6098/611), sobre o qual, devidamente cientificados, recorrente (fls. 6114/6121 e coobrigados, exceto Jefferson fls. 6170/6180), se manifestaram, todos eles rebatendo as conclusões do Fisco e reforçando as proposições e alegações feitas anteriormente em nível de impugnações e recursos voluntários. Em 01/03/2018, tendo em vista que a parte adversa, Fazenda Nacional, não tomou ciência do referido Relatório Fiscal de Diligência citado, este Relator emitiu Despacho vazado nos seguintes termos (fls. 6193/6198): Fl. 6270DF CARF MF Processo nº 11516.722572/201111 Acórdão n.º 1402003.751 S1C4T2 Fl. 6.271 35 “Baixados os autos à Unidade de origem, foram realizados os procedimentos determinados, valendo destacar a seguinte sequência cronológica e documental, pertinente e relevante para o que se determinará à frente: Data Documento fls. Autor 03/08/2012 Recurso Voluntário 5399/5532 Recorrente Perkons 03/08/2012 Recurso Voluntário 5677/5714 Coobrigados Walter,Samuel Eduardo, Donald e Walter Arvido 09/08/2012 Recurso Voluntário 5716/5784 Coobrigado Jefferson 29/10/2012 Contrarrazões ao Recurso Voluntário 5825/5886 PGFN 27/11/2014 RESOLUÇÃO nº 1103000.165 1ª Câm 3ª TO 5916/5944 3ª TO 1ª CÂMARA 1ª SEÇÃO DILIGÊNCIA 22/01/2015 Intimação da Fiscalização à Recorrente 5950/5951 Fiscalização Florianópolis 13/02/2015 Resposta da Recorrente à Intimação 5952/6049 Recorrente Perkons 06/07/2015 2ª Intimação da Fiscalização à Recorrente 6050/6052 Fiscalização Florianópolis 30/07/2015 2ª Resposta da Recorrente à Intimação 6054/6058 Recorrente Perkons 22/10/2015 Relatório Fiscal de Conclusão da Diligência 6098/6112 Fiscalização Florianópolis 18/11/2015 Manifestação da Recorrente sobre a Diligência 6114/6121 Recorrente Perkons 09/05/2016 Intimação coobrigados sobre Diligência 6155/6168 Fiscalização Florianópolis 02/06/2016 Manifestação coobrigados sobre a Diligência 6170/6180 coobrigados Walter,Samuel Eduardo, Donald e Walter Arvido OUTROS DOCS.COLETADOS C/ DILIGÊNCIA 11/02/2015 Ofício nº 27/2015RFB/Suari/Corin 6076/6081 Coordenador de Assuntos Tributários e Aduaneiros RFB 27/05/2015 MEMO/RFB/ADIRFWAS nº 15/2015 6060/6075 Adido Tributário e Aduneiro da RFB Washington USA 24/09/2015 Memorando nº 234/2015RFB/Corin 6082/6096 Coordenador de Assuntos Tributários e Aduaneiros RFB O quadro acima mostra que, APÓS as manifestações da recorrente, dos coobrigados e da ProcuradoriaGeral da Fazenda Nacional, PARTES destes autos, ocorreram eventos altamente relevantes e decisivos para a correta apreciação da lide, fruto da conversão em diligência do julgamento e da coleta de informações que com ela foram acostadas, inclusive documentos sigilosos vindos do Fisco norteamericano. Fl. 6271DF CARF MF Processo nº 11516.722572/201111 Acórdão n.º 1402003.751 S1C4T2 Fl. 6.272 36 De todos esses procedimentos e documentos, a recorrente (mais de uma vez) e os coobrigados foram intimados, tiveram ciência e conhecimento e sobre eles se puderam se manifestar. Todavia, no outro pólo dos autos isso não ocorreu, digase, a PGFN, também parte nos autos, restou prejudicada, posto que como mostra com todas as tintas o esquema cronológico e documental antes estampado após sua presença inaugural nos autos (contrarrazões fls. 5825/5886 29/10/2012), a Procuradoria não mais foi intimada ou cientificada de quaisquer procedimentos ou resultados de diligências. Notese não se tratar de meros documentos ou manifestações sem maiores relevâncias para o processo, mas, sim, de peças extremamente importantes e até indispensáveis para a solução do conflito, de modo que, indiscutível, as partes delas devem ter conhecimento e sobre elas se posicionar. Exatamente como ocorreu com a recorrente e coobrigados. E não ocorreu com a Fazenda Pública. Deste modo, em respeito ao princípio de igualdade de tratamento entre os litigantes, basilar no ordenamento jurídico pátrio, a PGFN deve ter acesso e vista aos autos, especificamente aos documentos e manifestações elencados no quadro sinótico elaborado, para sobre eles se manifestar, se entender pertinente”. A PGFN, cientificada, acostou petição (fls. 6200/6205), reportandose ao teor da diligência, ratificando manifestação já feita nas contrarrazões e pugnando pela manutenção dos lançamentos e demais imputações presentes no TVF, inclusive a responsabilização solidária dos coobrigados. Sequencialmente, houve a juntada de outros documentos a pedido da recorrente (fls. 6211/6230). É o relatório do essencial, naquilo que foi possível sintetizar, em face dos milhares de documentos presentes nos autos. Fl. 6272DF CARF MF Processo nº 11516.722572/201111 Acórdão n.º 1402003.751 S1C4T2 Fl. 6.273 37 Voto Conselheiro Paulo Mateus Ciccone Relator A tempestividade dos recursos voluntários da recorrente e sujeitos passivos solidários já foi atestada por ocasião da primeira análise destes autos, pela então 3ª Turma da 1ª Câmara da 1ª Seção (fls. 5940). Do mesmo modo, a representação processual dos demandantes se mostra correta e os demais pressupostos exigidos para admissibilidade foram atendidos, de modo que os recebo e deles conheço. Como visto ao longo do extenso relatório, tratase de autos de infração (fls. 3462/3583) lavrados contra a recorrente Perkons S/A, com inclusão no pólo passivo de seis pessoas físicas tratadas pelo Fisco como sujeitos passivos solidários com enquadramento legal nos artigos 124, I, e 135, II e III, da Lei nº 5.172, de 1966, e no art. 1.016 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), conforme descrito no item 9 do Termo de Verificação Fiscal (fls. 33973460), aos seguintes administradores da Perkons S/A e Helix Brasil S/A: . Jefferson do Carmo Bruckheimer CPF nº 519.361.35949 (fls. 3584/3585) . Walter Alberto Mitt Schause CPF nº 610.417.85968 (fls. 3586/3587) . Samuel Dzintar Schause CPF nº 085.236.22934 (fls. 3589/3590) . Eduardo Augusto Purin Schause CPF nº 026.394.82939 (fls. 3592/3593) . Donald Elmar Schause CPF nº 033.216.90900 (fls. 3595/3596) . Walter Arvido Schause CPF nº 002.937.50963 (fls. 3598/3599) As infrações consideradas foram as seguintes: 1. IRPJ e CSLL: a) insuficiência de recolhimento do IRPJ e CSLL apurada após recomposição do lucro real da Perkons S/A para nele considerar as receitas, custos e despesas da empresa fictícia Helix Brasil S/A; b) glosa da despesa com amortização de ágio interno constituído pela empresa veículo Interlaiks Participações Ltda. na aquisição de 900.000 ações da Perkons S/A, que acabou incorporando aquela e passou a amortizar o ágio constituído sobre o seu próprio patrimônio líquido. 2. PIS E COFINS: aproveitamento a maior de crédito no regime não cumulativo sobre o valor das notas fiscais emitidas pela Helix Brasil S/A. 3. IRRF: lançamento decorrente do pagamento a beneficiários não identificados no exterior. Circunscrita a matéria em discussão, passo à análise dos autos. Inicio pela acusação feita à recorrente e às suas manifestações recursais ao largo deste processo. 1. DOS LANÇAMENTOS CONTRA PERKONS S/A Fl. 6273DF CARF MF Processo nº 11516.722572/201111 Acórdão n.º 1402003.751 S1C4T2 Fl. 6.274 38 1.1 Preliminares Alega a interessada três preliminares, i) de nulidade dos lançamentos; ii) de nulidade da decisão de primeira instância; e, iii) de decadência. Sobre a primeira, assenta, dentre outros pontos, que a fiscalização não teria produzido provas que pudessem fundamentar os lançamentos tributários, que devem ser pautados pela estrita legalidade (art.142 do CTN e art.9º do Decreto nº 70.235/72); diz que o TVF abusaria de termos jocosos, sarcásticos, juízos pessoais, para justificar a ocorrência de simulação e fraude, que não poderia ser presumida a partir de indícios. As alegações fiscais, quando muito, poderiam autorizar a conclusão de que a PERKONS e a HELIX seriam parceiras, fato que nunca foi negado; mais, que a Administração Tributária não poderia desconsiderar atos ou negócios jurídicos legais, tampouco desconsiderar a personalidade jurídica de empresas com o intuito de exigir tributos; a legislação brasileira não exige que sociedades nacionais mantenham em seus registros informações relativas às suas controladoras, não havendo a obrigatoriedade de a fiscalizada prestálas. Em suma, estariam violados os princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade e moralidade administrativa, pois a fiscalização embasou o lançamento em ilações fantasiosas, alheias ao direito tributário e carentes da tecnicidade e de impessoalidade, quando deveria instruir o auto de infração com provas contundentes da ocorrência do fato gerador do tributo e do dolo por parte da contribuinte. Divirjo da posição da recorrente. As manifestações presentes no TVF buscaram apenas trazer os fatos investigados no curso da ação fiscal e, ainda que alguns termos possam ter a conotação suscitada pela defesa, em momento algum servem de eventual motivação para decretar a nulidade do procedimento, não sendo despiciendo lembrar que não se verificam nos autos quaisquer das hipóteses previstas no art. 59 do Decreto nº 70.235, de 1972, verbis: “Art. 59. São nulos; I – os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II – os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa.” Comprovadamente, os Auditores que presidiram o procedimento são servidores de carreira, integrantes dos quadros da Receita Federal e competentes, no exercício de suas atribuições, para lavrar todos os termos necessários para o correto desempenho de suas funções. Ora, sendo, os atos e termos, lavrados por pessoa competente, dentro da estrita legalidade e garantido o mais absoluto direito de defesa, mediante abertura do prazo legal de impugnação, não há que se cogitar de nulidade dos autos de infração. Igualmente foram atendidos os preceitos do artigo 10 do PAF2 (Decreto nº 70.235, de 1972), ratificando a inexistência da nulidade pretendida, pelo que se indefere o pleito. 2 Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação da falta, e conterá obrigatoriamente: I a qualificação do autuado; II o local, a data e a hora da lavratura; III a descrição do fato; Fl. 6274DF CARF MF Processo nº 11516.722572/201111 Acórdão n.º 1402003.751 S1C4T2 Fl. 6.275 39 Ademais, ao reverso do entendimento dos recorrentes, os dois Relatórios Fiscais (TVF e de Diligência), os autos infração, os termos lavrados e os milhares de documentos acostados autos permitem uma ampla, detalhada e exaustiva visão daquilo que o Fisco imputou aos autuados e responsabilizados, sem cometimento de qualquer mácula que pudesse afetar o procedimento. Mais a mais, na fase litigiosa do procedimento foram observadas as normas e os princípios processuais do contraditório e da ampla defesa, sendo que o enfrentamento das questões pela impugnante denota perfeita compreensão das infrações apuradas de ofício. Demais disso, não se olvide, no período investigativo (que ocorre durante o procedimento fiscal), a autoridade fiscal tem liberdade de interpretar os elementos disponíveis para apurar eventual descumprimento das obrigações tributárias, inclusive mediante indicação de indícios de ilícito, cabendo aos órgãos julgadores, quando da apreciação dos autos, a verificação da procedência ou não da conclusão fiscal. Por isso, afasto a preliminar de nulidade dos lançamentos. Sobre a segunda preliminar, de possível nulidade da decisão de primeira instância, melhor sorte não lhe socorre. Assenta que argumentos e provas juntadas com a impugnação foram ignorados pela DRJ, a saber, a) alegação de ofensa ao art.17 do Estatuto da Criança e do Adolescente, em razão da exposição, pela fiscalização, da imagem de crianças sem a devida autorização dos pais ou responsáveis; b) laudo fotográfico das instalações da sede da PERKONS na cidade de Colombo (PR) e posteriormente em Pinhais (PR), e também da HELIX BRASIL S/A, para comprovar que não estão estabelecidas em um mesmo endereço; c) cópias de contas de água, luz e telefone recentes, de alvará de funcionamento, e de alteração do contrato social em 18/4/02, que comprovam a existência de uma sede estruturada e compatível com suas finalidades, situada à Av. Marginal José de Anchieta, 458, Vila Guarani, Colombo (PR); d) Laudo de Fiscalização de Processo Produtivo, elaborado pelo Ministério da Ciência e Tecnologia, para comprovar que a HELIX estava, na época da fiscalização, à frente do processo de produção das lombadas eletrônicas, ou seja, de que houve transferência da atividade fabril da PERKONS para a HELIX; e) ausência de fiscalização do estabelecimento industrial da HELIX BRASIL S/A; f) ilações acerca do propósito negocial da “joint venture”; (g) documentos comprobatórios do propósito negocial da transferência do processo de fabricação das lombadas eletrônicas para a HELIX BRASIL S/A; h) cópias de recentes editais de licitação para comprovar que o atual objetivo da PERKONS é a prestação de serviços, não a fabricação de equipamentos utilizados na fiscalização de trânsito; i) decisões judiciais que afastam a sucessão e responsabilidade da PERKONS sobre as dívidas da LAPSEN; (j) pareceres de auditorias externas, demonstrações contábeis, comprovantes de importação de insumos, relatório de ativo imobilizado, registro de marca perante o INPI, balanços publicados no Diário Oficial, e premiação concedida pela Fundação de Estudos Sociais do Paraná e pelo Jornal Indústria e Comércio do Paraná, comprovam a existência fática da HELIX BRASIL S/A. Ocorre que, no desenvolvimento do seu voto, o Relator de 1º Grau faz uma análise pormenorizada de todo contexto fático que envolveu ação fiscal, desde as incisivas IV a disposição legal infringida e a penalidade aplicável; V a determinação da exigência e a intimação para cumprila ou impugnála no prazo de trinta dias; VI a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula. Fl. 6275DF CARF MF Processo nº 11516.722572/201111 Acórdão n.º 1402003.751 S1C4T2 Fl. 6.276 40 acusações do Fisco (algumas, como reclamado pela recorrente até em tons “jocosos, sarcásticos e com juízos pessoais”), passando pela apreciação acurada e parcimoniosa das arguições e provas acostadas pela contribuinte e sujeitos passivos solidários sem se perder um só instante em tal análise e, mais que isso, sem se omitir em apreciar o cenário de forma completa, ainda que, pontualmente, possa não ter feito referência a uma específica documentação, mas que acabou por restar ponderada no quadro completo e na decisão final. Dizendo de outro modo, a decisão recorrida entendeu que o substrato fático jurídico exigido para suas conclusões mostraramse suficientes para externar seu voto e prolatar a decisão. Demais disso, como assente em recentes julgados do Supremo Tribunal Federal, não está o julgador obrigado a abordar todas as questões apontadas pelas partes, desde que fundamente de forma suficiente o seu entendimento, tal como no caso dos autos. Nesse sentido, destacamse Ementa: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. (...) AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL NÃO VERIFICADA NA ESPÉCIE. VIOLAÇÃO AO ART. 93, IX, DA CF. INOCORRÊNCIA. REPERCUSSÃO GERAL NÃO ANALISADA EM FACE DE OUTROS FUNDAMENTOS QUE OBSTAM O SEGUIMENTO DO APELO EXTREMO. DECISÃO QUE SE MANTÉM POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. (...) 5. O artigo 93, IX, da Constituição Federal resta incólume quando o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronunciase de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos, máxime o magistrado não estar obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, quando já tiver fundamentado sua decisão de maneira suficiente e fornecido a prestação jurisdicional nos limites da lide proposta. Precedentes desta Corte: AI 688410 AgR, Relator: Min. Joaquim Barbosa, DJe 30/03/2011; AI 748648 AgR, Relator: Min. Dias Toffoli, DJe19/ 11/2010. (...) 7. Agravo Regimental desprovido. (AI 855982 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 18/09/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe193 DIVULG 01102012 PUBLIC 02102012) Agravo de Instrumento. Conversão em recurso extraordinário (CPC, art. 544, §§ 3° e 4°). 2. Alegação de ofensa aos incisos XXXV e LX do art. 5º e ao inciso IX do art. 93 da Constituição Federal. Inocorrência. 3. O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão. 4. Questão de ordem acolhida para reconhecer a repercussão geral, reafirmar a jurisprudência do Tribunal, negar provimento ao recurso e autorizar a adoção dos procedimentos relacionados à repercussão geral. (AI 791292 QORG, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, julgado em 23/06/2010, DJe149 DIVULG 12082010 PUBLIC 13082010 EMENT VOL0241006 PP01289 RDECTRAB v. 18, n. 203, 2011, Fl. 6276DF CARF MF Processo nº 11516.722572/201111 Acórdão n.º 1402003.751 S1C4T2 Fl. 6.277 41 p. 113118 ). Assim, em vista do parcimonioso, cuidadoso, fundamentado e proficiente acórdão de 1º Grau, as argumentações da recorrente sobre possível nulidade da decisão de primeira instância não merecem guarida, pelo que a rejeito, ainda mais porque a própria contribuinte acabou por requerer a sua análise “em sede de Recurso Voluntário” (RV – fls. 5423). Quanto a aspectos intrigantes aduzidos pela recorrente como a alegada ofensa ao art.17 do Estatuto da Criança e do Adolescente, em razão de possível exposição, pela fiscalização, da imagem de crianças sem a devida autorização dos pais ou responsáveis, devem se circunscrever aos limites da legislação que cuida da matéria e que, por certo, não é a tributária. Finalmente, acerca da aventada preliminar de decadência, tendo em vista que sua caracterização passa pela manutenção ou não da multa qualificada, quando se definirá se a contagem decadencial sujeitase ao artigo 150, § 4º, ou 173, I, do CTN, o tema será tratado no mérito. 1.2 Mérito 1.2.1 – Dos Lançamentos de IRPJ e de CSLL 1.2.1.1 – 1ª Infração – Redução Indevida nº de IRPJ e de CSLL (Item 7.1 do TVF (fls. 3448/3450) e Autos de Infração de IRPJ/CSLL (fls. 3466 e 3484, respectivamente) A Autoridade Fiscal, depois de elaborar detalhado e incisivo TVF relatando passo a passo a investigação havida na recorrente (e na empresa Helix), bem como nas pessoas físicas às quais foram imputadas as sujeições passivas que aqui também se analisam, assim resumiu a primeira das infrações: “A utilização, pelos acionistas/administradores da PERKONS, de empresa fictícia no exterior possibilitou a criação de uma subsidiária, também fictícia, a HELIX BRASIL S/A. PERKONS S/A e HELIX BRASIL S/A atuam como uma única empresa. Mesmo que a considerássemos como a filial baixada em abril/2002, as notas fiscais emitidas pela HELIX BRASIL S/A não se constituem em despesas dedutíveis no cálculo do IRPJ e CSLL da fiscalizada PERKONS. Não correspondem a operações comerciais normais e usuais e muito menos necessárias. Representam uma simulação. Assim, procedemos à recomposição do Lucro tributável da PERKONS, conforme Demonstrativos à fls. 3249/3254 (anexas a este Termo), de forma que evidencie o resultado econômico do único negócio explorado pela contribuinte. Nesta recomposição, feitas a partir da base de cálculo anual do IRPJ (Lucro Real) e da base de cálculo da CSLL, informados na DIPJ, nos anoscalendário 2006 a 2009, são feitos os seguintes ajustes para que se obtenha os valores de IRPJ não recolhido e CSLL não recolhida: Fl. 6277DF CARF MF Processo nº 11516.722572/201111 Acórdão n.º 1402003.751 S1C4T2 Fl. 6.278 42 1. Adicionados os valores das Notas Fiscais emitidas pela HELIX; 2. Adicionadas outras receitas obtidas pela HELIX; 3. Excluídas as Devoluções e os impostos contabilizados pela HELIX; 4. Excluídos os Custos e Despesas contabilizados pela HELIX; 5. Ao IRPJ e CSLL devidos após a recomposição foram deduzidos/compensados a provisão para os mesmos, informados em DIPJ da PERKONS, bem como os valores declarados/recolhidos trimestralmente pela HELIX. As receitas, custos e despesas da HELIX BRASIL S/A, consideradas na recomposição acima destacada, são os constantes nos balancetes de fls. 3320/3248. Os valores originais de IRPJ não recolhido, verificados nesta infração são os seguintes”: Anocalendário IRPJ não recolhido 2006 1.517.838,74 2007 702.141,30 2008 5.112.128,84 2009 2.620.317,12 TOTAL 9.952.426,00 Em síntese, o entendimento da Fiscalização ao perpetrar tais lançamentos foi de que inexistiria a empresa Helix e todas as suas operações, na verdade, foram realizadas pela recorrente Perkons. Para melhor compreender este raciocínio e verificar sua procedência, insta circular pela acusação, peças de defesa e contrarrazões da PGFN. De acordo com o TVF, os gestores da Perkons teriam decidido dividir a atividade operacional de fabricação das lombadas eletrônicas, para passar a prestar apenas serviços de fiscalização eletrônica de trânsito (TVF fls. 3397/3460), tendo sido repassado à Helix Brasil S/A, que seria a subsidiária brasileira da norteamericana Helix Technology And Investiments, LLC, offshore3 constituída nos Estados Unidos da América, mais precisamente na cidade de Wilmington, Estado de Delaware4. 3 Segundo a enciclopédia livre Wikipédia, “Offshore é o nome comum dado às empresas e contas bancárias abertas em territórios onde há menor tributação (em comparação ao país de origem dos seus proprietários, e geralmente referidos como paraíso fiscal) para fins lícitos (mas, por vezes, ilícitos, quando estas ocultam a origem do dinheiro seja por crime ou corrupção). Essa empresas offshore (em inglês: offshore company) também são chamadas de sociedade extraterritorial ou empresa extraterritorial. Fl. 6278DF CARF MF Processo nº 11516.722572/201111 Acórdão n.º 1402003.751 S1C4T2 Fl. 6.279 43 Porém, no linguajar do Fisco, na realidade toda a operação continuou a ser explorada pela Perkons posto que, efetivamente, ela e a Helix Brasil seriam uma única empresa em face de serem comandadas pelos mesmos acionistas/administradores, trabalharem com os mesmos funcionários e possuírem o mesmo parque fabril (no imóvel sito à Rodovia BR 116, km 399, nº 6.340, Tarumã, Curitiba/PR), cuja finalidade maior seria sonegar parte dos tributos que deveriam ser da recorrente, colocando os resultados por esta auferidos fora do alcance da execução dos credores da excontroladora Lapsen S/A e permitir a remessa indevida de recursos para o exterior (remessa de R$ 5.955.000,00 nos anoscalendário 2009 e 2010), tudo mediante a constituição e utilização da referida offshore cujos sócios seriam Yuzik Baskin e Thays Herrera de Salas, tendo cadastro no CNPJ sob nº 06.939.171/000167, em 01/08/2002. Para sustentar sua tese de acusação o Fisco desenvolveu, resumidamente, o seguinte raciocínio5 (a descrição minuciosa encontrase no TVF): • Jefferson do Carmo Bruckheimer (CPF nº 519.361.35949) foi nomeado procurador da Helix Technology – conforme procurações outorgadas por Yuzik Baskin em 22/05/2001 e 13/12/2001 (fl. 1057) – e constituiu a subsidiária brasileira Helix Brasil S/A em 07/11/2001, conforme Ata da Assembleia Geral de Constituição de Sociedade Anônima por Subscrição Particular de Capital (fls. 1267/1281), tendo sido seu Diretor Administrativo até 25/02/2002, quando passou a acumular o cargo de Diretor Financeiro, após a saída de Rogério Dado que a grande maioria dos países que permitem a criação desse tipo de empresa anônima — ou a abertura desse tipo de contas bancárias anônimas — fica em ilhas (tais como as Bahamas, as Bermudas, a ilha de Nevis, a ilha de Jersey, as ilhas Cayman, as ilhas Virgens Britânicas, etc.), por extensão de sentido, esse tipo de empresa anônima ou de conta bancária anônima passou a ser chamado de offshore, embora alguns países continentais chamados de onshore, tais como Andorra, Belize, o GrãoDucado do Luxemburgo, o Panamá ou mesmo Mônaco, também as permitam, usando esquemas legais diferentes, porém de resultados equivalentes. O termo vem dos tempos dos corsários que saqueavam os mares e depositavam a pilhagem offshore (fora da costa)”. 4 Quando surgem denúncias de crimes financeiros, envolvendo tanto dinheiro público quanto privado, quase sempre aparecem referências a empresas offshore. A expressão inglesa significa "ultramar",e também é aplicada para denominar categorias de embarcação marítima e uma técnica de extração de petróleo em águas profundas. No caso das empresas, a expressão inicialmente foi usada apenas para indicar uma sociedade anônima implantada fora do país de origem de seus dirigentes. Com o tempo, porém, o rótulo offshore tomou características bem específicas e passou a definir uma empresa criada em um paraíso fiscal, de forma apenas cartorial, ou seja, ela está registrada em um país no qual não desenvolve nenhuma atividade. Normalmente o endereço é uma caixa postal ou um representante especializado em sediar empresas desse tipo. O objetivo da offshore é apenas realizar operações financeiras no paraíso fiscal, quase sempre com o intuito de escapar da tributação ou de fazer investimentos no exterior. Mas como estão localizadas em paraísos fiscais, onde as aplicações de recursos sem origem comprovada são aceitas e o sigilo bancário é garantido, as offshore se prestam perfeitamente à lavagem de dinheiro e à sonegação de impostos. Os paraísos fiscais mais utilizados pelos brasileiros, atualmente, são as Ilhas Cayman e as Ilhas Virgens Britânicas. (Boletim Desafios do Desenvolvimento do IPEA – Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada – 2005 Ano 2 Edição 15 01/10/2005). 5 Pela correta síntese que fez da acusação e dos argumentos da defesa neste item, sirvome do exemplar voto condutor da decisão recorrida (fls. 5322/5326). Fl. 6279DF CARF MF Processo nº 11516.722572/201111 Acórdão n.º 1402003.751 S1C4T2 Fl. 6.280 44 Ricardo Bailer, conforme Ata de Assembleia Geral Extraordinária de 25/02/2002 (fls. 1282/1283); • em 01/05/2008, Jefferson do Carmo Bruckheimer foi substituído por Eduardo Augusto Purin Schause (CPF nº 026.394.82939), nomeado novo procurador da subsidiária brasileira por Thais Herrera de Salas, na condição de diretora da empresa panamenha Administralt Management Corp. (fls. 1060/1067), conforme Ata da Sétima Assembleia Geral Extraordinária de 21/07/2008 (fl. 1324/1325); • em 17/11/2011, Jefferson do Carmo Bruckheimer declarou, por meio do Termo de Depoimento (fls. 1107/1110), que: . foi gerente financeiro da Perkons S/A entre junho/2000 e junho/2001; . não conhece pessoalmente Yusik Baskin e Thays Herrera de Salas, mas foi indicado procurador da Helix Technology em função do vínculo mantido com a interessada; . questionado se prestou contas da procuração recebida, respondeu que apenas apresentou as demonstrações financeiras da Helix Brasil, as quais foram entregues pela Perkons aos representantes da Helix Technology; . não esteve presente, no Consulado do Brasil em Miami/EUA, na consularização da procuração outorgada por Yusik Baskin, nem na da sua revogação por Thays Herrera de Salas; . jamais esteve na sede da Helix Technology, no Estado de Delaware/EUA, tendo apenas comparecido, uma vez, ao escritório de advogados que representam os interesses da Helix Technology, na cidade de Miami/EUA; . desconhece o fato de Yusik Baskin constar como sócio/representante/diretor de 30 empresas no Registro Público do Estado da Flórida/EUA (fls. 1541/1570) – todas dissolvidas e com o mesmo endereço, dentre elas a Multi Corporate Serviços (registro às fls. 1556 e 1575, que representou a Helix Technology na assinatura do contrato de “Joint Venture” em 12/11/2002) – e de 20 no Registro Público do Panamá (fls. 1571/1574), assim como o fato de Thays Herrera de Salas constar como sócia/proprietária/representante de mais de 3000 empresas no Panamá (fls. 1585/1695), dentre elas a Administral Management Corp (que representou a Helix Technology na revogação em 01/05/2008 da procuração concedida a Jefferson Bruckheimer); . desconhece o fato de Yusik Baskin e Thays Herrera de Salas estarem envolvidos em processos de investigação de fraude no Peru e na Argentina, respectivamente; Fl. 6280DF CARF MF Processo nº 11516.722572/201111 Acórdão n.º 1402003.751 S1C4T2 Fl. 6.281 45 • na condição de procuradora jurídica da Helix Brasil S/A, Inaia Nogueira Queiroz Botelho declarou (fls. 729/736), em resposta ao Termo de Intimação Fiscal 001 (fls. 726/728), que: . não tem conhecimento do quadro da atual Diretoria da Helix Technology, pois não tem acesso a tais informações e nem aos seus documentos estatuários; . as demonstrações financeiras da Helix Technology são documentos contábeis particulares da mesma e não estão acessíveis à Helix Brasil; . da leitura das traduções juramentadas das procurações outorgadas pela Helix Technology em favor de seus procuradores no Brasil, depreendese que Yuzik Baskin e Thays Herrera de Salas ocupavam o cargo de “Diretor único” daquela empresa; • Eduardo Augusto Purin Schause (novo procurador e diretor da Helix Brasil desde maio/2008) possuía 1,93% da quotas do capital social da Perkons Equipamentos Eletrônicos Ltda. e foi seu diretor até 16/12/2002, quando a interessada foi transformada em sociedade anônima com a denominação de Perkons S/A, conforme Ata de Assembleia Geral de Constituição de Sociedade Anônima por Transformação de Tipo Societário (fls. 384/389 e 1180/1190); • em 30/12/2002, as ações da Perkons S/A pertencentes a Walter Alberto Mitt Schause (98,07% do capital social) e Eduardo Augusto Purin Schause (1,93%) foram repassadas a Dargos Participações S/A (CNPJ nº 05.579.097/000152, com 33,34% das ações), Laime Participações S/A (CNPJ nº 05.973.683/000187, com 33,33%) e Naudin Participações S/A (CNPJ nº 05.610.293/000142, com 33,33%), conforme Livro Registro de Ações Nominativas e Registro de Transferências de Ações Nominativas (fls. 1506/1540) e Ata da Assembleia Geral Extraordinária realizada em 30/12/2002 (fls. 1191/1192), sendo que Eduardo Augusto Purin Schause detém 33,33% das ações da Laime Participações S/A; • as participações societárias da Helix Brasil pertenciam até 2007 a Helix Technology (99,88%) e Jefferson do Carmo Bruckheimer (0,12%); tendo em vista a exigência prevista no artigo 146 da Lei nº 6.404, de 1976, de que todos os membros do Conselho de Administração fossem obrigatoriamente acionistas, a participação da controladora norteamericana foi reduzida para 92,20% em 2008 para que os 8,80% restantes fossem distribuídos aos seguintes membros do Conselho de Administração e da Diretoria: Richard Budal da Costa (3,84%), José Mario Fonseca de Andrade (3,84%) e Eduardo Augusto Purin Schause (0,12%); ao final de 2009 a Helix Technology detinha 73,92% das ações da Helix Brasil, enquanto os 26,08% pertenciam aos seguintes conselheiros e diretores: Richard Budal da Costa (9,97%), Fl. 6281DF CARF MF Processo nº 11516.722572/201111 Acórdão n.º 1402003.751 S1C4T2 Fl. 6.282 46 José Mario Fonseca de Andrade (7,67%), Jorge Benedito de Miranda (3,84%) e Eduardo Augusto Purin Schause (4,60%); • os 17,28% das ações ordinárias nominativas da Helix Brasil distribuídos em 2009 foram cedidos por Eduardo Augusto Purin Schause, na qualidade de titular de ações da Helix Brasil S/A, por meio de Termos de Cessão Fiduciária de Ações, de caráter fiduciário, precário e temporário, a ele próprio (120.000 ações ordinárias, à fl. 1068), a Richard Budal da Costa (260.000 ações ordinárias, à fl. 1071), a José Mario Fonseca de Andrade (200.000 ações ordinárias, à fl. 1070) e a Jorge Benedito de Miranda (100.000 ações ordinárias, à fl. 1069); • tais ações ordinárias nominativas proporcionam expressivo rendimento de distribuição de lucros da Helix Brasil (fls. 3325/3328), mas tais acionistas ainda mantinham vínculo empregatício com a Perkons S/A: . Richard Budal da Costa foi funcionário da Perkons até 02/05/2011, quando passou a ser diretor da Helix Brasil, conforme Cadastro Nacional de Informações Sociais/CNIS (fl. 3201), e é casado com Melissa Andréa Winter Schause (filha de Samuel Dzintar Schause); . José Mario Fonseca de Andrade foi funcionário da Lapsen S/A entre 16/11/1987 e 08/06/1993, tendo sido contratado pela Perkons em 01/04/1997, onde ocupa o cargo de diretor (CBO 1233 e 23910), conforme consta do CNIS (fl. 3194) e DIRPF 2011 (fls. 3186/3193); Jorge Benedito de Miranda foi funcionário da Lapsen entre 05/05/1975 e 29/11/1997, tendo sido transferido para a Perkons em 01/12/1997 como gerente de produção (CBO 1412 e 24220), conforme consta do CNIS (fl. 3215) e DIRPF 2009 e 2010 (fls. 3202/3214); • quanto aos funcionários comuns, a autoridade fiscal verificou que: . a Helix Brasil registrou seus primeiros 16 funcionários em 01/05/2002, conforme relação do CNIS (fls. 3329/3348), todos oriundos da Perkons; . em verificação efetuada nas dependências da Helix Brasil em 17/11/2011, a fiscalização constatou que nas 24 horas que antecederam aquela visita, 73 funcionários da Perkons trabalharam naquele local, conforme Registro Eletrônico de Ponto (fls. 1097/1106) do estabelecimento matriz da interessada (CNPJ nº 82.646.332/000102, localizado à Rua Humberto de Alencar Castelo Branco, 388, Pinhais/PR), enquanto da relação da Guia de Recolhimento do FGTS e de Informações à Fl. 6282DF CARF MF Processo nº 11516.722572/201111 Acórdão n.º 1402003.751 S1C4T2 Fl. 6.283 47 Previdência Social/GFIP da Helix Brasil de setembro/2011 constou que estavam registrados 37 segurados; . no Cadastro Geral de Empregados e Desempregados/CAGED do mês de maio/2011 (fls. 1085/1094) consta que 20 funcionários da Perkons foram transferidos para a Helix Brasil, tendo essas transferências sido realizadas como código de movimento 80/Transferência de Saída (na Perkons) e 70/Transferência de Entrada (na Helix Brasil), sem encargos de rescisões contratuais, observandose que a transferência sem ônus rescisórios de trabalhadores é característica típica de empresas de um mesmo grupo empresarial, conforme artigo 2º, § 2º, da CLT; . o Livro de Inspeção do Trabalho mantido no estabelecimento da BR 116, Km 399, nº 6.340 é o da filial da Perkons com CNPJ nº 82.646.332/000293, que funcionava no local até ser baixada em 25/04/2002, livro no qual a fiscalização do Ministério do Trabalho efetuou seis registros após 2002 (fls. 1074/1084). • Quanto ao fato de possuírem o mesmo parque fabril (no imóvel sito à Rodovia BR 116, km 399, nº 6.340, Tarumã, Curitiba/PR), a autoridade fiscal constatou que: • o imóvel sito à Rodovia BR 116, km 399, nº 6.340, Tarumã, Curitiba/PR, havia sido entregue pela Lapsen S/A na integralização do capital social da Perkons S/A em 05/03/1991, conforme Contrato Social (fls. 1115/1120), e no qual foi instalada a sua sede (fls. 5192/5201); • na tentativa de escapar dos seus credores, a Lapsen, que se encontrava em procedimento de falência requerida (autos 11.802 de falência), se retira da sociedade em 01/07/1993 e promove a desincorporação desse imóvel do patrimônio da Perkons, conforme 4ª Alteração do Contrato Social da interessada (fls. 1136/1139) ; esse imóvel foi reincorporado ao patrimônio da interessada em 07/07/1997, conforme 10ª Alteração do Contrato Social (fls. 1153/1154) e Aditivo de Contrato Particular (fls. 11561158), mas o aumento de capital decorrente é distribuído entre Walter Alberto Mitt Schause (98,07%) e Eduardo Augusto Purin Schause (1,93%); • por determinação do juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública de Curitiba foi decretada a arrecadação desse imóvel para garantir dívidas da massa falida da Lapsen S/A, conforme anotação efetuada em 24/11/2005 na matrícula 2.002 do Registro de Imóveis – 3ª Circunscrição de Curitiba/PR (fls. 3283/3284); • apesar da reintegração desse imóvel, a Perkons celebrou, em 01/12/1997, Contrato de Locação a Título Precário com a Massa Falida de Lapsen S/A (fls. 1465/1468), com validade até 30/04/2002, para aluguel do pavimento inferior do bloco administrativo, mediante Fl. 6283DF CARF MF Processo nº 11516.722572/201111 Acórdão n.º 1402003.751 S1C4T2 Fl. 6.284 48 pagamento mensal de R$ 500,00, com reajuste anual com base na variação do IPC/FGV; em 01/10/1998 e 01/01/2000 a Perkons firmou Termos Aditivos para aumentar a área objeto de locação, que passou a compreender o pavimento superior do bloco administrativo (fls. 1469/1470) e a área fabril e terreno com frente para a Rua Afonso Pena (fls. 1471/1472), com o valor total mensal ajustado para R$ 3.000,00; • esse imóvel – que havia passado a abrigar a filial CNPJ nº 82.646.332/000293 em 1993 (filial mantida nesse endereço até ser fechada em 18/04/2002) – voltou a ser o estabelecimento sede da Perkons entre 02/01/1998, conforme 11ª Alteração Contratual (fls. 1159/1161) e 18/04/2002, quando foi transferida para a Av. Marginal José de Anchieta, 458, Vila Guarani, Colombo/PR, conforme 17ª Alteração Contratual (fls. 1176/1177); • contudo, desde novembro/2001 parte do aluguel mensal foi pago pela Helix Brasil (fls. 1482/1484), que nesse imóvel instalou sua sede em 07/11/2001, conforme Ata da Assembleia Geral de Constituição de Sociedade Anônima por Subscrição Particular de Capital (fls. 1267/1281); • apenas em 30/04/2003 foi firmado do Contrato de Locação de todo o imóvel da Rodovia BR 116, km 399, nº 6.340, entre a Massa Falida de Lapsen S/A e a Helix Brasil (fls. 1051/1054), mediante pagamento mensal de R$ 10.000,00, com reajuste anual com base na variação do IPC/FGV. • Os equipamentos fabricados pela Helix Brasil S/A foram locados para a própria Perkons S/A, que contabilizou tais valores no custo dos serviços prestados: • em 01/06/2002, a Perkons, a Helix Technology (representado pela Multi Corporate Services, Inc., atualmente dissolvida) e a Helix Brasil firmaram o Contrato de Empreendimento Conjunto (contrato de “Joint Venture”, às fls. 672/683), o qual dispôs acerca da colaboração empresarial das partes com a finalidade de se atingirem os seguintes objetivos: . realização de investimentos para promover a fabricação, comercialização, instalação, manutenção e prestação de serviços relacionados às lombadas eletrônicas, seus componentes, manufaturados e demais artefatos correlatos ou afins; . licenciamento do uso das patentes para a fabricação de lombadas eletrônicas, bem como a transferência de tecnologia a ela aplicável; . desenvolvimento de projetos e pesquisas atinentes ao conhecimento tecnológico, abrangendo o incremento e o Fl. 6284DF CARF MF Processo nº 11516.722572/201111 Acórdão n.º 1402003.751 S1C4T2 Fl. 6.285 49 desenvolvimento de novos processos industriais e tecnológicos aplicáveis às lombadas eletrônicas e suas formas de utilização; . alocação e adequação de recursos humanos, financeiros e tecnológicos existentes e futuros; (v) redução de custos com a fabricação e operação das lombadas eletrônicas, bem como o aprimoramento e otimização tecnológica dos respectivos processos industriais; . inserção e colocação das lombadas eletrônicas no Brasil, mediante ações de desenvolvimento e ampliação do mercado existente, inclusive através da venda para a Administração Pública; • A Helix Brasil adquiriu dos irmãos Schause, em 2002, os direitos de propriedade industrial da lombada eletrônica pelo valor total de R$ 570.000,00, pagos parceladamente entre julho/2002 e março/2003 (fls. 4014/4015); • 99% do faturamento da Helix Brasil decorre do Contrato de Locação firmado com a interessada em 01/03/2003 (fls. 646/653),com base no “Acordo de Joint Venture”existente entre as partes, por meio do qual foram alugados os equipamentos (lombadas eletrônicas) relacionados no Anexos I e II do referido contrato, cujo valor mensal de locação correspondente a 6% do valor dos equipamentos; • a Perkons contabilizou, na conta 48.134 Aluguéis de Equipamentos, R$ 12.667.854,59, R$ 8.649.462,44, R$ 24.887.448,47 e R$ 15.197.943,25 de notas fiscais emitidas pela Helix Brasil nos anos calendário de 2006 a 2009 (fls. 462 e 468/645), mas esta reconheceu integralmente em DIPJ (com base no lucro presumido), no regime de competência, apenas os valores correspondentes aos anoscalendário de 2006 e 2007, enquanto nos de 2008 e 2009 reconheceu R$ 4.915.013,32 e R$ 6.304.800,00, respectivamente, com base no regime de caixa (fls. 1908/2003); • inobstante tenha emitido as notas fiscais para pagamento à vista ou com vencimento inferior a 30 dias, a Helix Brasil tinha saldos a receber no montante de R$ 8.019.694,99 (fl. 721), R$ 11.434.986,68 (fl. 722), R$ 19.972.435,15 (fl. 723) e R$ 27.186.880,55 (fl. 724) em 31/12/2006, 31/12/2007, 31/12/2008 e 31/12/2009, respectivamente; contudo, ela não tomou qualquer providência para cobrança dos débitos vencidos e nem exigiu qualquer atualização monetária, multa e/ou juros sobre os pagamentos em atraso, justificando que a cláusula 8.3 do Primeiro Aditivo Contratual, firmado em 30/04/2007, dispõe em que a Helix Brasil, por liberalidade, pode tolerar qualquer descumprimento contratual por parte da Perkons, inclusive atraso no pagamento dos valores mensais dos aluguéis; acrescentou que a cobrança de multa, juros e demais encargos de natureza sancionatória em decorrência do atraso no repasse dos pagamentos, por conta da atuação conjunta com a Perkons, nos termos do Contrato de Fl. 6285DF CARF MF Processo nº 11516.722572/201111 Acórdão n.º 1402003.751 S1C4T2 Fl. 6.286 50 Empreendimento Conjunto (Joint Venture), seria incompatível com o caráter associativo da relação comercial estabelecida com aquela empresa, na gestão do empreendimento comum (fls. 667/668); • como a Helix Brasil tinha situação financeira sólida, conforme balancetes (fls. 3228/3248), ela efetuou empréstimos gratuitos para a Perkons com base no Instrumento Particular de Contrato de Mútuo firmado em 22/01/2010 (fls. 1055/1056), não registrado em cartório contrato; no anocalendário de 2010 foram realizados empréstimos no montante de R$ 34.802.000,00, contabilizados na conta 11370003 Empréstimos Diversos, sobre os quais não cobrou juros algum em função de se tratar de operação de curto prazo e em decorrência da parceria comercial existente, inobstante a Cláusula Segunda do Instrumento Particular de Contrato de Mútuo previsse juros de 6% ao ano. • Por conseguinte, a autoridade fiscal recompôs o lucro real e a base de cálculo da CSLL declarados pela interessada nos anoscalendário de 2006 a 2009 para neles computar os resultados tributáveis da Helix Brasil S/A (fls. 3249/3252). Tanto na peça inaugural de defesa (fls. 4163/4267) quanto no recurso voluntário (fls. 5399/5532), a recorrente batese veementemente contra tal acusação, assentando, em resumo: ● A LAPSEN teria falido porque o principal produto de sua linha de fabricação era o telex, que se tornou obsoleto; ● O imóvel situado à BR 116 fora legitimamente locado pela LAPSEN ao autuado; ● Em que pese o processo de falência da LAPSEN, seus sócios constituíram a PERKONS e criaram a sua grande invenção: lombadas eletrônicas. Considerando a demanda emergente, inclusive internacional, pelo produto, fezse necessária uma reestruturação funcional, que envolveu a celebração com a HELIX de um Contrato de Empreendimento Conjunto (Joint Venture); ● Não poderia a fiscalização ignorar a existência fática da HELIX Brasil S/A, pois sua constituição foi plenamente lícita e suas operações, executadas de acordo com as leis brasileiras, sem qualquer omissão ou falta de transparência; ● Inexistiria irregularidade no fato de a HELIX Brasil S/A e a PERKONS possuírem mesmo controle acionário, tampouco de uma apurar seus resultados pelo lucro presumido, outra pelo lucro real; ● Seria ilógico supor a associação entre as sociedades, pelo fato de não terem sido encontradas provas materiais da transferência de tecnologia. A fiscalização “...ignora que a associação com uma entidade estrangeira representou um acesso direto a inovações tecnológicas inerentes ao setor de Fl. 6286DF CARF MF Processo nº 11516.722572/201111 Acórdão n.º 1402003.751 S1C4T2 Fl. 6.287 51 controle de tráfego, assim como conferiu estrategicamente um fator importante para a internacionalização das operações, como é o caso dos projetos no Peru, Colômbia e Chile, além de outros que estão sendo prospectados”; ● O Contrato de Empreendimento Conjunto consagraria a convergência de interesses entre as empresas signatárias, de modo a justificar plenamente que os pagamentos fossem feitos na medida da necessidade de cada qual; ● A transferência da atividade fabril da PERKONS para a HELIX Brasil S/A nunca se deu de forma oculta, posto que se encontra refletida em documentação societária e fiscal, inclusive no Contrato de Empreendimento Conjunto, registrado no 1º Registro de Títulos e Documentos, sendo dotada da publicidade necessária; ● Não estariam presentes quaisquer das hipóteses do art.167, §1º, do Código Civil, que caracterizam como simulado determinado negócio jurídico, mormente quando considerado o Contrato de Empreendimento Conjunto; ● A PERKONS não emitira declaração de vontade divorciada do real intuito negocial, qual seja, o aprimoramento das operações no Brasil e a expansão para mercados internacionais; ● O fluxo financeiro do pagamento das faturas pela PERKONS à HELIX Brasil S/A estaria plenamente justificado à luz do Contrato de Empreendimento Conjunto, firmado em 1/6/02, sem qualquer vício de vontade ou de causa; ● Inexistiria no ordenamento jurídico vedação de administração coordenada entre sociedades, que possibilitam redução de custos, aumento de produtividade e de lucros; ● O principal propósito do Contrato de Empreendimento Conjunto seria possibilitar a realização de investimentos das contratantes para: “promover a fabricação, comercialização, instalação e prestação de serviços relacionados às Lombadas Eletrônicas; licenciamento de uso das patentes para a fabricação da Lombada Eletrônica e transferência de tecnologia a ela aplicável; desenvolvimento de projetos e pesquisas de conhecimento tecnológico de interesse das partes; alocação e readequação de recursos humanos, financeiros e tecnológicos existentes e futuros conforme plano estratégico conjunto das partes; redução dos custos de fabricação e operação das Lombadas Eletrônicas e produtos afetos a mesma; inserção e colocação de produtos no mercado brasileiro”; ● Da atuação coordenada decorreu Contrato de Locação firmado entre a PERKONS e a HELIX Brasil S/A, que legitima o pagamento dos alugueres e as deduções das despesas; ● Por questões estratégicas de mercado, não interessaria à PERKONS que a HELIX Brasil S/A, responsável pela fabricação dos equipamentos, pudesse vender as lombadas eletrônicas para a concorrência, até porque Fl. 6287DF CARF MF Processo nº 11516.722572/201111 Acórdão n.º 1402003.751 S1C4T2 Fl. 6.288 52 “...o desenvolvimento dos projetos de criação, melhoria e atualização dos equipamentos continuou sendo realizado pela PERKONS”; o que representaria grande risco de que as inovações tecnológicas restassem compartilhadas com concorrentes; ● No Contrato de Empreendimento Conjunto haveria uma cláusula de exclusividade e não concorrência; ● Os irmãos Donald, Walter Arvido e Samuel Schause teriam cedido onerosamente à HELIX Brasil S/A os direitos de propriedade industrial que detinham sobre as lombadas eletrônicas, pelo valor total de R$ 570.000,00, devidamente registrado no Livro Razão. Tais rendimentos foram tributados por ganho de capital à alíquota de 15% e constam das declarações de rendimentos das pessoas físicas; ● A HELIX Brasil S/A manteria relações contratuais com outras empresas, que também manteriam relações comerciais com a PERKONS reguladas por instrumentos particulares que asseguram as mesmas garantias de não concorrência e confidencialidade; ● O fluxo de pagamentos obedeceria à seguinte lógica, adotada, inclusive com relação a outros clientes: “...a PERKONS loca o equipamento da HELIX BRASIL, põe à serviço de um cliente final seu, mas somente realiza o pagamento quanto efetivamente recebe do seu cliente o pagamento pelo serviço. E como os clientes da PERKONS são, quase que em sua totalidade, entidades de direito público (prefeituras, órgãos públicos, fundações públicas etc.), é muito comum ocorrerem atrasos nos pagamentos”; ● A postura da HELIX Brasil S/A apenas reforçaria a parceria, com colaboração mútua, sendo que tal liberalidade nunca foi escondida ou negada; ● Relativamente aos anoscalendário fiscalizados, a PERKONS repassou à HELIX Brasil S/A o montante de R$ 49.132.134,65; ● Quanto à ausência de cobrança dos débitos vencidos e de qualquer atualização monetária, multa e/ou juros moratórios, “...tal prática também decorre da relação de parceria existente e, como já dito, é muito usual que haja condescendências entre empresas parceiras, ainda mais quando o há relação de interdependência entre as mesmas. Isso não significa, de forma alguma que a demora de pagamento, em alguns casos, não tenha sido causa para ajustes negociais contínuos entre as empresas durante o curso da parceria. No entanto, as boas relações políticas prevaleceram e em muitos momentos a condescendência da HELIX BRASIL para com a PERKONS foi paga através de concessões por parte desta ou participações diferenciadas em outros negócios. Enfim, dentro dos limites da liberalidade negocial ao qual estão afetas, as pendências recíprocas foram resolvidas através de políticas institucionais, tão usuais nos meios empresariais, porém, não compreendidas pela Administração Fazendária”; Fl. 6288DF CARF MF Processo nº 11516.722572/201111 Acórdão n.º 1402003.751 S1C4T2 Fl. 6.289 53 ● A não cobrança do cumprimento dos prazos poderia até induzir a presunção de má gerência da HELIX Brasil S/A, jamais de que tenha havido conluio ou outra ilegalidade; ● As despesas da PERKONS com a locação dos equipamentos seriam operacionais e necessárias à sua atividade, passíveis de dedução; ● Sem a captação da imagem da infração de trânsito, a sequência de serviços desenvolvidos pela PERKONS, como o processamento e demais atividades, inexistiria; ● Ao contrário do posto pela fiscalização, os contratos de empréstimos concedidos pela HELIX Brasil S/A à PERKONS em 2010, no montante de R$ 34.802.000,00, não necessitariam ter sido registrados em cartório; ● Em quase 10 anos de parceria empresarial, somente uma relação de mútuo existiu, o que denotaria que referida situação não era usual ou contínua; ● O contrato de mútuo não teria sido a título gratuito, pois sua cláusula segunda previa juros de 6% ao ano; ● Balanços da PERKONS, acostados aos autos, indicariam dificuldades financeiras ao final de 2009, fato determinante para a captação de recursos de curto prazo; ● As transferências de valores feitas pela HELIX Brasil S/A em favor da PERKONS teriam originado recolhimentos de IOF, no valor de R$ 197.834,34, devidamente contabilizados; ● Caso a HELIX Brasil S/A houvesse exigido juros pelos empréstimos concedidos, tais valores poderiam ter sido deduzidos do lucro tributável da PERKONS, o que diminuiria o IRPJ e a CSLL devidos; ● Conforme fluxo financeiro relativo ao empréstimo, o valor nominal dos juros seria de R$58.675,80, conforme ficha financeira, o que perfaz um valor atualizado de R$ 60.492,42, irrelevante e insignificante quando comparado aos valores das operações existentes entre as empresas, o que justificaria a postura condescendente da HELIX Brasil S/A; ● Em momento algum, a HELIX afirmara à fiscalização que renunciou ao direito de exigir os juros contratuais, sendo que tais quantias ainda podem ser cobradas no prazo prescricional; ● Visita feita à sede das instalações industriais sem que fosse feita vistoria da linha de produção. ● A fiscalização ignorara o fato de a HELIX Brasil S.A estar estabelecida na BR 116, Km 399, nº 6.340, Tarumã, Curitiba (PR), não tendo o cuidado de devidamente vistoriar o local; Fl. 6289DF CARF MF Processo nº 11516.722572/201111 Acórdão n.º 1402003.751 S1C4T2 Fl. 6.290 54 ● Ao relatar a visita , a fiscalização teria omitido os seguintes fatos: (a) presença do Sr. Eduardo Augusto Purin Schause, Diretor da Helix Brasil S/A; (b) 37 (trinta e sete) funcionários da HELIX Brasil S/A trabalhando no local; (c) Livro de Registro de Inspeção Trabalhista exclusivo da Helix Brasil S/A; (d) placa de sinalização, indicando que no local funciona a sede da HELIX Brasil S/A. Ademais, deixara de vistoriar da linha de produção industrial e de averiguar se os funcionários eram da HELIX Brasil S/A; de mencionar que os funcionários da PERKONS e da HELIX Brasil S/A atuariam em atividades distintas e que o patrimônio da HELIX Brasil S/A estaria segregado do da PERKONS; de averiguar os estoques de matériasprimas, insumos ou produtos acabados, que seriam distintos; e de mencionar que não havia no local diretores da PERKONS; ● A unidade industrial seria operada por gerentes industriais, almoxarifes, responsáveis de compras, analistas de planejamento e de controle de produção, e engenheiros da HELIX Brasil S/A, bem como funcionários terceirizados, de manutenção e segurança, contratados pela HELIX Brasil S/A; ● Os AuditoresFiscais responsáveis pela lavratura dos autos de infração estiveram na sede da PERKONS, em Pinhais, em 17/11/11, acompanhados de 10 (dez) AuditoresFiscais do Ministério do Trabalho, e teriam omitido que na oportunidade foramlhes apresentados dados sobre o seu funcionamento e o contato com funcionários e outros elementos relevantes; ● Regime de parceira semelhante fora apreciado pelo extinto Primeiro Conselho de Contribuintes (acórdão nº 10323.357, de 23/1/08), quando se concluiu pela ausência de simulação e reforçouse o não aprofundamento da ação fiscal; ● A própria decisão de primeira instância, não obstante ter reconhecido que, dos 72 funcionários da PERKONS que cumpriam expediente na sede da HELIX Brasil S/A (2/3 do total dos trabalhadores da unidade fabril), 41 eram dos setores de marketing e de desenvolvimento de hardware/software e 31 da área administrativa, concluiu indevidamente que atuariam na produção industrial de lombadas eletrônicas; ● Os profissionais da PERKONS que se encontravam na sede não atuariam na linha de montagem, “...seja pela absoluta ausência de provas nesse sentido, seja pela presunção de que suas respectivas qualificações técnicas não lhes habilitava para tanto”; ● Conforme Contrato de Empreendimento Conjunto, caberia à PERKONS fornecer pessoal de apoio administrativo para subsidiar a atuação da HELIX Brasil S/A; ● Laudo produzido pelo Ministério da Indústria e Tecnologia (fls.4.646/4.665) atestaria que a HELIX Brasil S/A controla a linha de produção das lombadas eletrônicas; Fl. 6290DF CARF MF Processo nº 11516.722572/201111 Acórdão n.º 1402003.751 S1C4T2 Fl. 6.291 55 ● A indicação, na decisão recorrida, das funções dos funcionários da HELIX Brasil S/A atestaria a qualificação técnica para atuarem no processo produtivo; ● O fato de funcionários da PERKONS terem sido encontrados na sede da HELIX Brasil S/A em 17/11/11 não permitiria concluir, mesmo se estivessem atuando na linha de produção, que tal situação ocorria desde o início da parceria empresarial; ● Os fatos narrados no Termo de Visita e Constatação Fiscal ocorreram no ano de 2011, que sequer foi objeto de autuação, não podendo comprovar ocorrências passadas em 10 anos; ● A situação dos funcionários da PERKONS poderia ter sido averiguada quanto aos anoscalendário 2006 a 2010, pois os documentos estavam plenamente acessíveis à fiscalização tributária e trabalhista; ● A presença de funcionários da PERKONS na sede da HELIX Brasil S/A não seria ilegal ou irregular, consistindo em prática comum nos setores públicos e privados, em especial quanto aos terceirizados; além de ser plenamente justificada em razão do Contrato de Empreendimento Conjunto; ● A fiscalização trabalhista não aplicou qualquer penalidade à HELIX Brasil S/A, tampouco à PERKONS, tendo, após várias visitas, reconhecido a autonomia jurídica e administrativa das empresas ao lavrar autos de infração distintos; ● “Para que possa haver uma conjugação entre o equipamento fabricado e as necessidades do cliente, é que o diálogo entre os funcionários do desenvolvimento e da fabricação precisa ser constante”, havendo, quanto a cada licitação pública, exigências técnicas específicas; ● Conforme Cadastro Geral de Empregados e Desempregados (CAGED), em maio de 2011 a PERKONS mantinha 223 empregados registrados, sendo que, à exceção dos 72 encontrados na sede da HELIX Brasil S/A, os demais estavam na sede da PERKONS, em Pinhais, e em outros locais em que tal empresa atua na fiscalização eletrônica de trânsito; ● Nunca escondera da fiscalização que já esteve sediada no atual endereço da HELIX Brasil S/A, “...bem como de que já foi fabricante de lombadas eletrônicas e que já foi titular da linha de montagem das lombadas eletrônicas”; ● A PERKONS compartilhara o mesmo endereço por cerca de 5 meses, até abril de 2002, período préoperacional da HELIX Brasil S/A; ● “... a transição entre deixar de fabricar os equipamentos e ceder a sua fabricação para outra empresa parceira não se deu da noite para o dia. Foram meses de negociação prévia até que fosse firmado em 1/6/2002 o CONTRATO DE EMPREENDIMENTO CONJUNTO de fls. 672/83 e depois, mesmo após a fundação da HELIX BRASIL S/A, ocorrida em 07/11/2001, ainda demorou mais Fl. 6291DF CARF MF Processo nº 11516.722572/201111 Acórdão n.º 1402003.751 S1C4T2 Fl. 6.292 56 algum tempo para que houvesse s transferência da tecnologia e do controle da linha de produção. Tanto é que, conforme comprovam os registros contábeis, a primeira lombada fabricada pela HELIX BRASIL e imobilizada em seu ativo permanente, data de 12/03/2003, ou seja, após 1 ano e quatro meses após a sua fundação”; ● A HELIX Brasil S/A, considerando que estava de fato e de direito estabelecida no mesmo imóvel ocupado pela PERKONS, pagara parte do aluguel devido; ● O fato de a HELIX Brasil S/A ter firmado contrato de aluguel posteriormente não implica ilegalidade, considerando que a PERKONS, então locatária, detinha a posse do imóvel sem vedação de cessão ou sublocação; ● Como restou comprovado no Laudo de Fiscalização do Ministério da Indústria e Tecnologia, de outubro/2005, o controle e produção das lombadas eletrônicas estaria a cargo da HELIX Brasil S/A, “...o que comprova que, mesmo que houvesse confusão entre o período de 17/11/2001 até 18/04/2002, esta confusão já não mais existia nos anos seguintes”; ● Finalizada a fase préoperacional, a Helix Brasil S/A, em julho de 2002, inscreverase no Programa de Benefícios Fiscais do Governo Federal, previsto no art.4º da Lei nº 8.248/91, no Decreto nº 3.800/01 e Portaria Interministerial nº 282/03, do qual decorreram grandes investimentos, autorizados e fiscalizados pelo Ministério do Desenvolvimento e Cidades, realizados em Universidades Federais com base em acordos de cooperação; ● Laudo de Fiscalização do Processo Produtivo Básico, elaborado pelo Ministério da Indústria e Tecnologia atestaria que em 20/10/05 a Helix Brasil S/A sofreu fiscalização para verificação de cumprimento do Processo Produtivo Básico (PPB) dos seguintes produtos: aparelho para medição e registro de velocidade de veículos automotores e aparelho digital de sinalização de velocidade para controle de tráfego de automotores. Conforme tal Laudo, a Helix Brasil S/A utilizaria circuito impresso fornecido por empresa terceirizada e seria responsável pela montagem final e gestão de qualidade dos produtos incentivados, tendo a fiscalização ainda constatado que possuiria instalação, recursos humanos e métodos de gestão que superariam as exigências mínimas de agregação de valor estabelecidos na Portaria Interministerial MCT/MICT nº 101/93; ● Os aspectos técnicos da prova pericial deveriam ser obrigatoriamente adotados, nos termos do art.30 do Decreto nº 70.235/72; ● A prova emprestada no processo administrativo seria plenamente aceita, conforme precedentes do extintos Conselhos de Contribuintes; ● Em primeira instância, reconhecerase que os documentos juntados aos autos pela fiscalização, quanto à acusação de que a Helix Technology and Fl. 6292DF CARF MF Processo nº 11516.722572/201111 Acórdão n.º 1402003.751 S1C4T2 Fl. 6.293 57 Investiments LLC seria uma sociedade fictícia, administrada por “laranjas”, teriam reduzido valor probatório; ● A Helix Technology and Investiments LLC estaria devidamente inscrita no CNPJ (nº 06.939.171/000167) e no CADEMP (nº 538818), nos termos do art.12, §4º, V, da IN SRF nº 200/2002 (atualmente art. 5º, XV, “a”, item 8 da IN SRF nº 1.183/11). Também cumpriria todas as exigências legais do Estado de Delaware (EUA), conforme Certidão de Idoneidade (Good Standing), de 19/1/02; ● Inexistiriam ações judiciais no Brasil quanto à Helix Technology and Investiments LLC; ● Certidões negativas emitidas pelo Poder Judiciário brasileiro afastariam as acusações de que os diretores da Helix Technology and Investiments LLC seriam “laranjas”; ● Certidão emitida pelo Ministério de Segurança Pública da República do Panamá atestaria a inexistência de ações criminais envolvendo Thays Herrera de Salas em seu país de origem, onde reside; ● Relatório confeccionado por Smith International Law, denominado “Due Diligence & Public Records Reseach”, acompanhado de certidões emitidas por órgãos oficiais da Flórida e de Delaware, inexistiriam registros de infrações criminais ou civis praticadas por Yusik Baskin e Thays Herrera de Salas, bem como envolvendo a Helix Technology and Investiments LLC; ● Advogados contratados na Argentina emitiram relatório, acompanhado de certidões, que comprovaria a inexistência de processo judicial envolvendo Thays Herrera de Salas naquele país; ● “...pelos documentos constitutivos da HELIX TECHNOLOGY AND INVESTIMENTS LLC, acostados às fls.4.692 à 4.704, o Sr. Yuzik Baskin, representante da empresa, assina como Diretor, sendo que como acionista consta a empresa TRENMARK ASSOCIATES INC, o que é suficiente para atestar que o Sr. Yuzik não é e jamais foi sócio ou acionista da HELIX LLC, mas tão somente, seu diretor presidente”. Pois bem, embora a discussão tenha inúmeros pontos conflitantes entre as partes e as variáveis presentes sejam as mais diversas, o tema central em relação a esta infração é a descaracterização que o Fisco fez da Helix e a junção de suas atividades com as da Perkons, como se fossem uma só empresa. Para tal mister, elencou diversos motivos (já exaustivamente vistos neste voto) e, em contraparte a defesa da recorrente, igualmente em larga escala, rebateu as conclusões da Fiscalização, ponderações também já tratadas aqui, não havendo necessidade de repetir o aduzido pelas partes. Feitas estas colocações, passo à análise do tema. Fl. 6293DF CARF MF Processo nº 11516.722572/201111 Acórdão n.º 1402003.751 S1C4T2 Fl. 6.294 58 Pois bem, penso que tomado isoladamente um fato narrado pelo Fisco ou mesmo um conjunto deles, sem uma sequência lógica e precisa, com cruzamento e influência mútua dos atos e atividades praticados por Perkons e Helix, a descaracterização desta última e a conjunção dos seus resultados como se fora da Perkons se tornaria bastante frágil. Nessa linha, eventos como um funcionário da Perkons estar trabalhando para a Helix, ou o fato de os primeiros 16 empregados registrados da Helix Brasil serem todos oriundos da Perkons, ou possuírem o mesmo parque fabril, só isso, per si, não me convencem. Ocorre que, o que se vê nos autos, é uma profunda investigação feita pela Autoridade Fiscal que exaustivamente pesquisou, a fundo, todos os eventos envolvendo as duas pessoas jurídicas, tendo trazido provas, subsídios e indícios que denotam a criação da Helix como verdadeiro braço da Perkons, ou, mais incisivamente, como se fosse a própria Perkons agindo através de uma “EMPRESA” especialmente gestada para isso. De fato, a sucessão de eventos detectada pela Fiscalização sinaliza robustamente para confirmar a confusão patrimonial da recorrente com a Helix, como se tratasse de uma só pessoa jurídica. Sem necessidade de novas repetições e importante lembrar que o comando desta empresa e de outras que o Fisco trouxe aos autos, sempre foram da família Schause, especialmente os três irmãos, Samuel Dzintar Schause, Walter Arvido Schause e Donald Elmar Schause, ou mesmo através de seus familiares, como ocorre nas holdings Dargos, Laime e Naudin, controladoras da Perkons conforme em 2009, conforme informação na DIPJ daquele período: Vejase, a DARGOS tem como principais acionistas Patrícia Helena Winter Schause (49,99%) e Melissa Andréa Winter Schause (49,98%), filhas de Samuel Dzintar Schause, que detém participação residual de 0,03%; a LAIME tem como principais acionistas Eduardo Augusto Purin Schause (33,33%), Alessandra Cristina Purin Schause (33,32%) e Luciana Regina Purin Schause (33,32%), filhos de Donald Elmar Schause, que detém participação residual de 0,03%; a NAUDIN tem como principais acionistas Walter Alberto Mitt Schause (33,33%), Lilian Margarida Mitt Schause (33,32%) e Simone Andréa Mitt Schause (33,32%), filhos de Walter Arvido Schause, que detém participação residual de 0,03%. Nesse fotograma, há que se ver o que está por trás das três holdings que compõem o capital social da recorrente. E esse raio X estampa claramente o histórico da composição societária da fiscalizada, das empresas ligadas e das alterações relacionadas à sede e filiais nas duas últimas décadas, tudo convergindo para mostrar que os irmãos Samuel Dzintar Schause, Walter Arvido Schause e Donald Elmar Schause detêm, de forma direta ou indireta, o controle da Perkons e de todas as empresas que em torno dela gravitam. Fl. 6294DF CARF MF Processo nº 11516.722572/201111 Acórdão n.º 1402003.751 S1C4T2 Fl. 6.295 59 Além disso, participam e/ou dirigem outras empresas (por eles mesmos ou por familiares), exemplificativamente LAPSEN, SCHAUSE Participações S/A, BALTIA S/A, VERTIGA Participações S/A, TRIGONA Participações S/A, ZOBENS Participações S/A. Tudo isso convergindo para o enlace com a Helix, objeto da acusação fiscal. O início deste alinhamento remonta a 22/05/2001, quando o bielorusso Yuzik Baskin, na qualidade de diretor da HELIX TECHNOLOGY AND INVESTMENT LLC, nomeou Jefferson do Carmo Bruckheimer (arrolado como sujeito passivo solidário nestes autos) como seu procurador com o fito de incorporar a empresa HELIX BRASIL S/A. e com poderes para representála. Nesta operação, a composição societária da HELIX Brasil S/A, criada em 7/11/01 e com sede no imóvel sito à BR 116, Km 399, nº 6.340, tinha como acionistas a sociedade norteamericana HELIX Technology (99,88%), com sede na cidade de Wilmington no Estado de Delaware (EUA) e Jefferson do Carmo Bruckheimer (0,12%). Posteriormente entraram na sociedade, com a redução da participação da HELIX Technology para 73,92%, Eduardo Augusto Purin Schause (4,60%), Richard Budal da Costa (9,97%), José Mário Fonseca de Andrade (7,67%) e Jorge Benedito de Miranda (3,84%). Pesquisas feitas pelo Fisco no Registro Público da Flórida, Yusik Baskin consta como sócio/diretor/representante de 31 sociedades, e, no Registro Público do Panamá, como acionista/diretor de 20 sociedades. Outras anotações da Fiscalização mostram que no anocalendário 2010, a HELIX Brasil S/A, mesmo sendo credora da PERKONS, a esta concedeu empréstimos gratuitos que totalizaram R$ 34.802.000,00, conforme Contrato de Mútuo não registrado em cartório, sem a existência de registro cartorial, de juros pactuados e de prestação de contas. Entre 2009 e 2010, a HELIX Brasil S/A remeteu R$ 5.955.000,00 ao exterior, tendo como destinatário a HELIX TECHNOLOGY AND INVESTIMENTS LLC, sendo que a primeira remessa, de R$ 250.000,00, teve como recebedora Brigitte Recoing, na Suíça; Na conta nº 48.314 (Aluguel de Equipamentos), a PERKONS contabilizou a título de Despesas Gerais o montante de R$ 61.402.708,75 nos anoscalendário 2006 a 2009, relativas a 22 notas fiscais; nos anoscalendário 2006 e 2007, enquanto a HELIX declarou os mesmos valores contabilizados como despesas na PERKONS. Já em 2008 e 2009, R$ 28.865.578,40 deixaram de ser reconhecidos como receitas tributáveis. A Perkons adota o Lucro Real, por isso, tais valores, contabilizados como despesas afetam o resultado do exercício e, consequentemente, os tributos calculados sobre ele. Já a HELIX assume o Lucro Presumido, ou seja, a criação da Helix Brasil e a celebração do contrato de parceria se deu com o fito exclusivo de criar despesas na Perkons para reduzir a base tributável do IRPJ/CSLL. Fl. 6295DF CARF MF Processo nº 11516.722572/201111 Acórdão n.º 1402003.751 S1C4T2 Fl. 6.296 60 Em suma, embora a recorrente veemente se bata contra as assertivas feitas pelo Fisco na investigação, pareceme claro que fatos presentes nos autos mostram fortemente se estar diante de formação de uma só pessoa jurídica, dentre eles, i) nem a Helix Brasil, nem sua controladora, a Helix Technology, sequer existiam até pouco tempo antes da celebração do indigitado contrato de Join Venture com a recorrente; ii) quando da constituição da Helix Brasil em 07.11.2001, foi designado como seu diretor, com amplos poderes gerenciais, um funcionário de confiança da Perkons S/A, Jefferson do Carmo Bruckheimer; iii) para substituir a Jefferson do Carmo Bruckheimer em 2008 foi nomeado uma das pessoas físicas que indiretamente controla a Perkons, (Eduardo Augusto Purin Schause); iv) a partir de 2008 funcionários da Perkons e membros da família adentraram à sociedade e passaram a integrar o Conselho de Administração, órgão maior da companhia e que dita suas diretrizes; v) a esmagadora maioria da receita da Helix Brasil (99%) é decorrente de serviços prestados para a Perkons; vi) Perkons pagava a HELIX pela locação de lombadas com atrasos de mais de um ano, sem que lhe exigissem juros, multa ou qualquer meio de cobrança; vii) em contrapartida, a HELIX, sendo credora de milhões de reais contra a Perkons, além de não proceder à sua cobrança e tomar providências para receber tais montantes, ainda realizou EMPRÉSTIMOS para Perkons, ou seja, não recebeu o que tinha para receber e mesmo assim lhe concedeu mais recursos. Em relação a este tópico final (vi), vejase a incrível complacência da credora em relação à devedora (TVF fls. 3420): Segundo o dizer fiscal, “no quadro abaixo relacionamos as notas fiscais emitidas pela HELIX BRASIL e os períodos de pagamento das mesmas”: Nota Valor Data de Quitação Fiscal R$ Emissão 2006 2007 2008 2009 2010 2011 5454 615.299,48 28/05/2009 Sem nenhum pagamento até 19/08/2011 5550 1.515.473,92 30/06/2009 Sem nenhum pagamento até 19/08/2011 5555 1.523.343,36 31/07/2009 Sem nenhum pagamento até 19/08/2011 5589 1.571.077,78 31/08/2009 Sem nenhum pagamento até 19/08/2011 2 1.587.303,95 30/09/2009 Sem nenhum pagamento até 19/08/2011 3 1.684.259,91 31/12/2009 Sem nenhum pagamento até 19082011 Há mais (TVF ibidem): Nota Fiscal Valor Mês de emissão Quitação 4 2.148.915,07 mai/10 NENHUMA 5 2.440.887,18 jun/10 NENHUMA 6 836.531,84 jul/10 NENHUMA 10 840.129,26 ago/10 NENHUMA 12 840.129,26 set/10 NENHUMA Fl. 6296DF CARF MF Processo nº 11516.722572/201111 Acórdão n.º 1402003.751 S1C4T2 Fl. 6.297 61 Na mesma linha (TVF fls.3421), “diligenciada, através do Termo de Início de Ação Fiscal, a HELIX apresentou demonstrativos às fls. 721/725 relacionando os valores a receber da PERKONS. O quadro abaixo relaciona os valores em aberto (devidos pela PERKONS) ao final dos períodos de 2006 a 2010”. HELIX ‐ Contas a Receber da PERKONS 31.12.2006 8.019.694,99 31.12.2007 11.434.986,68 31.12.2008 19.972.435,15 31.12.2009 27.186.880,55 31.12.2010 23.238.474,55 Acresçase ainda a presença de funcionários da Perkons trabalhando na HELIX, sendo que estes empregados da recorrente eram em maior número que da própria HELIX. Mais, houve fragmentação da atividade produtiva da recorrente de modo a reduzir a carga tributária, mediante desdobro do processo produtivo, parte fatiada para Perkons, parte para a HELIX, tudo dentro do mesmo endereço e parque fabril. Também causa estranheza a não prestação de contas entre as empresas, o não relato de projetos em andamento, a transferência de tecnologia para uma empresa estabelecida em paraíso fiscal, sem se saber (presumese) quem seriam seus donos. Mais ainda, a Helix Brasil praticamente não possui quaisquer outros clientes relevantes além da Perkons. Por fim, pareceme induvidoso que um contrato de Joint Venture não justifica, em um contexto de relações negociais típicas entre duas partes com interesses autônomos e contrapostos, que um dos parceiros fique livre para pagar quando quiser, na quantia que quiser, sem nenhum tipo de encargo pelos constantes atrasos. Esse modus procedendi é típico de empresas e pessoas ligadas umbilicalmente, não sendo crível que entidades autônomas e independentes, em mundo negocial altamente competitivo e capitalista, possam se dar ao luxo de não cobrar o mais rapidamente possível o que tem para receber de outrem e, havendo atraso, não imputem os encargos pertinentes. Se a HELIX, como fartamente demonstrado, deixa de proceder à cobrança dos vultosos valores que tem a receber de Perkons, a explicação mais plausível só pode ser que se está diante de uma entidade una, de forma que o mesmo patrimônio aproveita a ambas e o crédito de "a" se contrapõe ao débito de "b". Em outras palavras, o crédito de HELIX fica zerado quando anteposto ao débito de Perkons, de modo que, na engenharia desenvolvida, a HELIX não se esforça em receber os valores devidos pela Perkons e esta não precisa se preocupar em pagar porque ninguém vai lhe cobrar! E por quê? Porque, no fundo, credor e devedor são uma só pessoa. Nesse ponto, repitase o que se disse no início deste voto, um ou dois desses eventos, isoladamente, podem não significar nada, mas a sua constância e repetição, somados ao rol de situações perfilam para mostrar um cenário em que se está diante de uma só Fl. 6297DF CARF MF Processo nº 11516.722572/201111 Acórdão n.º 1402003.751 S1C4T2 Fl. 6.298 62 empresa, uma só direção, um só comando, ainda que formalmente possam ser aparentemente independentes. Por estes motivos, penso que o trabalho fiscal restou robustecido e deve ser prestigiado em relação a esta primeira infração que concluiu serem Perkons e Helix Brasil, na verdade, uma única empresa, de forma que correta a recomposição do Lucro Real da Perkons S/A para nele considerar as receitas, custos e despesas da empresa fictícia Helix Brasil S/A. Finalmente, de extrema relevância verificar as informações obtidas pela Receita Federal junto ao IRS (Fisco americano), tudo conforme pedido formulado e resposta recebida (rol completo de documentos fls. 6076/6078 e 6082/6083). Por economia processual, e pela incisiva resposta, reproduzo tão somente os itens 4 e 6 da Resposta do Governo norteamericano, por si só autoexplicativos: Em face da contundente resposta, a manifestação da recorrente em seu RV de que Helix Technology and Investiments LLC cumpriria todas as exigências legais do Estado de Delaware (EUA), conforme Certidão de Idoneidade (Good Standing), de 19/1/02 perde sua essência, ou, quando muito, serve para confirmar exatamente o descrito na resposta do IRS, item 3: Pelo exposto, voto por NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário em relação à infração “insuficiência de recolhimento do IRPJ e CSLL apurada após recomposição do lucro real da Perkons S/A para nele considerar as receitas, custos e despesas da empresa fictícia Helix Brasil S/A” (Item 7.1 do TVF (fls. 3448/3450) e Autos de Infração de IRPJ/CSLL (fls. 3466 e 3484, respectivamente). 1.2 Mérito 1.2.1 – Dos Lançamentos de IRPJ e de CSLL 1.2.1.2 – 2ª Infração – Glosa de despesas com amortização de ágio (Item 7.2 do TVF (fls. 3450) e Autos de Infração de IRPJ/CSLL (fls. 3466 e 3567, respectivamente) Fl. 6298DF CARF MF Processo nº 11516.722572/201111 Acórdão n.º 1402003.751 S1C4T2 Fl. 6.299 63 Segundo o relatado pelo Fisco no TVF, "a fiscalizada deduziu como despesas operacionais nos anoscalendário de 2006 a 2008, a título de amortização de ágio sobre investimentos, os seguintes montantes: Ano calendário Ágio Amortizado (R$) 2006 1.158.559,80 2007 1.158.559,80 2008 386.186,74 Tratase, como dito, de um ágio interno, surgido na criação e incorporação de empresa fictícia, que teve como único objetivo reduzir as bases tributáveis do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL)". Para compor seu pensamento e a imputação, descreveu a Autoridade autuante: "No Termo de Início de Ação Fiscal (fls 4/6) e no Termo de Intimação Fiscal 001 (fls. 302/304) a fiscalizada foi intimada a apresentar documentos que demonstrassem a origem do Ágio sobre Investimento constante em suas D1PJs e que comprovassem a liquidação financeira (pagamento) do mesmo. Em síntese, as respostas apresentadas e constantes às fls 264/266, apresentam o histórico do ágio com a seguinte sequência; a) Durante o anocalendário de 2002, a Perkons firmou Contratos de Mútuo com seus acionistas/dirigentes, Walter Alberto Mitt Schause e Eduardo Augusto Purin Schause, (cópias às fls. 313/344); b) Através destes Contratos de Mútuo, os citados acionistas/dirigentes emprestavam para a Perkons valores que tinham a receber da mesma a título de resultados (Adiantamento de Lucros); c) Em 26/12/2002, Walter Alberto Mitt Schause e Eduardo Augusto Purin Schause constituíram uma empresa, INTERLAIKIS PARTICPACOES LTDA (fls. 277/279). A integralização do capital desta empresa dáse pela transferência dos créditos dos sócios junto à Perkons, através de Contratos de Cessão de Crédito às fls. 275/276; d) Em 30/12/2002, 4(quatro) dias após sua constituição, a INTERLAIKIS adquire 900.000 ações da PERKONS. Embora o valor nominal da ação fosse R$1,00 (um real) e os sócios da INTERLAIKIS fossem diretores/acionistas da PERKONS, a aquisição ocorre pelo valor unitário de R$8,48 (oito reais e quarenta e oito centavos), gerando uma Reserva de Ágio de R$6.738.670,00 que será, na mesma assembléia, incorporada ao Capital Social da PERKONS; e) Essa operação gerou o lançamento do ágio sobre investimento, escriturado na contabilidade da INTERLAIKIS, no valor de R$6.738.670,00 conforme Livro Diário às fls. 684; f) Em 30/05/2003 a PERKONS incorpora a INTERLAIKIS PARTICIPACOES LTDA, trazendo para sua contabilidade o saldo de ágio (R$5.792.799,14), Fl. 6299DF CARF MF Processo nº 11516.722572/201111 Acórdão n.º 1402003.751 S1C4T2 Fl. 6.300 64 conforme razão às fls. 301, que passa a ser amortizado como despesa operacional pela PERKONS". Em sua defesa, a recorrente sustenta a correção do seu procedimento tendo em vista que "o Pronunciamento Técnico CPC nº 4, aprovado pela Deliberação CVM nº 553, de 12/11/08, e pela Resolução CFC nº 1.139, de 21/11/08, apenas poderia ser aplicado aos exercícios encerrados a partir de dezembro de 2008" e que, "a amortização da última parcela do ágio resultante da incorporação da INTERLAIKIS Participações Ltda, lastreada em laudo, ocorrera no ano calendário 2008, razão pela qual deve ser considerada válida à luz do Pronunciamento Técnico CPC nº 4 e dos artigos 384 a 386 do RIR/99".. Penso que razão não lhe cabe. Como já tive oportunidade de me manifestar em outros julgamentos envolvendo a matéria “ágio” (em processos por mim relatados (por exemplo, Ac. 1402 002.336) ou em que participei compondo a banca de julgadores (dentre eles, Acórdão nº 1402 001.460, com a redação do voto vencedor do Conselheiro Fernando Brasil de Oliveira Pinto), a presença e dedutibilidade da despesa com amortização de ágio exige 1. a efetiva aquisição dos controles acionários; 2. que o custo de aquisição seja superior ao patrimônio líquido das participações societárias adquiridas; 3. haver fundamento econômico baseado na expectativa de rentabilidade futura; 4. ocorrer o efetivo pagamento da aquisição da participação societária; 5. haver a incorporação total pela incorporadora da incorporada; e, 6. extinção da incorporada, via incorporação integral, ainda que reversa. Aprofundandose no tema "ágio", o Conselheiro André Mendes de Moura, em voto proferido quando do julgamento do Processo nº 12897.000279/2009, assim historiou o assunto, conforme excertos do Acórdão nº 9101003.543, da 1ª Turma da CSRF, sessão de 04 de abril de 2018, os quais peço vênia para reproduzir e adotar como fundamento de meu voto, lembrando que a Câmara Superior é o foro competente para harmonizar as dissidências jurisprudenciais das Turmas Ordinárias do CARF, pelo que o entendimento exposto no referido voto ganha maior relevo. “Podese entender o ágio como um sobrepreço pago sobre o valor de um ativo (mercadoria, investimento, dentre outros). Tratandose de investimento decorrente de uma participação societária em uma empresa, em brevíssima síntese, o ágio é formado quando uma primeira pessoa jurídica adquire de uma segunda pessoa jurídica um investimento em valor superior ao seu valor patrimonial. O investimento em questão são ações de uma terceira pessoa jurídica, que são avaliadas pelo método contábil da equivalência patrimonial. Ou seja, a empresa A detém ações da empresa B, avaliadas patrimonialmente em 60 unidades. A empresa C adquire, junto à Fl. 6300DF CARF MF Processo nº 11516.722572/201111 Acórdão n.º 1402003.751 S1C4T2 Fl. 6.301 65 empresa A, as ações da empresa B, por 100 unidades. A empresa C é a investidora e a empresa B é a investida. (...) Ocorre que o legislador, ao editar o DecretoLei nº 1.598, de 27/12/1977, resolveu adotar um conceito jurídico para o ágio próprio para fins tributários. Isso porque positivou no art. 20 do mencionado decretolei que o denominado ágio poderia ter três fundamentos econômicos, baseados: (1) no sobrepreço dos ativos; e/ou (2) na expectativa de rentabilidade futura do investimento adquirido e/ou (3) no fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. E, posteriormente, os arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 10/12/1997, autorizaram a amortização do ágio nos casos (1) e (2), mediante atendimento de determinadas condições. Na medida em que a lei não determinou nenhum critério para a utilização dos fundamentos econômicos, consolidouse a prática de se adotar, em praticamente todas as operações de transformação societária, o reconhecimento do ágio amparado exclusivamente no caso (2): expectativa de rentabilidade futura do investimento adquirido. O ágio passou a ser simplesmente a diferença entre o custo de aquisição e o valor patrimonial do investimento. Assim, voltando ao exemplo, a empresa C, investidora, ao adquirir ações da empresa investida B avaliadas patrimonialmente em 60 unidades, pelo valor de 100 unidades, poderia justificar o sobrepreço de 40 unidades integralmente com base no fundamento econômico de expectativa de rentabilidade futura do investimento adquirido. Na realidade, a legislação tributária ampliou o conceito do goodwill. E como darseia o aproveitamento do ágio? Em duas situações. Na primeira, quando a empresa C realizasse o investimento, por exemplo, ao alienar a empresa B para uma outra pessoa jurídica. Assim, se vendesse a empresa B para a empresa D por 150 unidades, apuraria um ganho de 50 unidades. Isso porque, ao patrimônio líquido da empresa alienada, de 60 unidades, seria adicionado o ágio de 40 unidades. Assim, a base de cálculo para apuração do ganho de capital seria a diferença entre 150 e 100 unidades, perfazendo 50 unidades. Na segunda, no caso de a empresa C (investidora) e a empresa B (investida) promoverem uma transformação societária (incorporação, fusão ou cisão), de modo em que passem a integrar uma mesma universalidade. Por exemplo, a empresa B incorpora a empresa C, ou, a empresa C incorpora a empresa B. Nesse caso, o valor de ágio de 40 unidades poderia passar a ser amortizado, para fins fiscais, no prazo de sessenta meses, resultando em uma redução na base de cálculo do IRPJ e CSLL a pagar. Fl. 6301DF CARF MF Processo nº 11516.722572/201111 Acórdão n.º 1402003.751 S1C4T2 Fl. 6.302 66 Naturalmente, no Brasil, em relação ao ágio, a contabilidade empresarial pautouse pelas diretrizes da contabilidade fiscal, até a edição da Lei nº 11.638, de 2007. O novo diploma norteouse pela busca de uma adequação aos padrões internacionais para a contabilidade, adotando, principalmente, como diretrizes a busca da primazia da essência sobre a forma e a orientação por princípios sobrepondose a um conjunto de regras detalhadas baseadas em aspectos de ordem escritural. Nesse contexto, houve um realinhamento das normas contábeis no Brasil, e por consequência do conceito do goodwill. Em síntese, ágio contábil passa (melhor dizendo, volta) a ser a diferença entre o valor da aquisição e o valor patrimonial justo dos ativos (patrimônio líquido ajustado pelo valor justo dos ativos e passivos). E recentemente, por meio da Lei nº 12.973, de 13/05/2014, o legislador promoveu uma aproximação do conceito jurídicotributário do ágio com o conceito contábil da Lei nº 11.638, de 2007, além de novas regras para o seu aproveitamento, que não são objeto de análise do presente voto. Enfim, resta evidente que o conceito do ágio tratado para o caso concreto, disciplinado pelo art. 20 do DecretoLei nº 1.598, de 27/12/1977 e os arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 10/12/1997, alinhase a um conceito jurídico determinado pela legislação tributária. Tratase, portanto, de instituto jurídicotributário, premissa para a sua análise sob uma perspectiva histórica e sistêmica”. Após a digressão histórica, o I. Conselheiro tratou, em seu voto, do aproveitamento fiscal do ágio. Vejase: “Apesar de já ter sido apreciado singelamente no tópico anterior, o destino que pode ser dado ao ágio contabilizado pela empresa investidora merece uma análise mais detalhada. Há que se observar, inicialmente, como o art. 219 da Lei nº 6.404, de 1.976 trata das hipóteses de extinção da pessoa jurídica: (...) E, ao se tratar de ágio, vale destacar, mais uma vez, os dois sujeitos, as duas partes envolvidas na sua criação: a pessoa jurídica investidora e a pessoa jurídica investida, sendo a investidora é aquela que adquiriu a investida, com sobrepreço. Não por acaso, são dois eventos em que a investidora pode se aproveitar do ágio contabilizado: (1) a investidora deixa de ser a detentora do investimento, ao alienar a participação da pessoa jurídica adquirida com ágio; (2) a investidora e a investida transformamse em uma só universalidade (em eventos de cisão, transformação e fusão). Fl. 6302DF CARF MF Processo nº 11516.722572/201111 Acórdão n.º 1402003.751 S1C4T2 Fl. 6.303 67 Podese dizer que os eventos (1) e (2) guardam correlação, respectivamente, com os incisos I e II da lei que dispõe sobre as Sociedades por Ações. (...) No primeiro evento, tratase de situação no qual a investidora aliena o investimento para uma terceira empresa. Nesse caso, o ágio passa a integrar o valor patrimonial do investimento para fins de apuração do ganho de capital e, assim, reduz a base de cálculo do IRPJ e da CSLL. A situação é tratada pelo DecretoLei nº 1.598, de 27/12/1977, arts. 391 e 426 do RIR/99: (...) Assim, o aproveitamento do ágio ocorre no momento em que o investimento que lhe deu causa foi objeto de alienação ou liquidação. (...) Já o segundo evento aplicase quando a investidora e a investida transformaremse em uma só universalidade (em eventos de cisão, transformação e fusão). O ágio pode se tornar uma despesa de amortização, desde que preenchidos os requisitos da legislação e no contexto de uma transformação societária envolvendo a investidora e a investida. Contudo, sobre o assunto, há evolução legislativa que merece ser apresentada. Primeiro, o tratamento conferido à participação societária extinta em fusão, incorporação ou cisão, atendia o disposto no art. 34 do DecretoLei nº 1.598, de 1977: (...) O que se pode observar é que o único requisito a ser cumprido, como perda de capital, é que o acervo líquido vertido em razão da incorporação, fusão ou cisão estivesse avaliado a preços de mercado. Contudo, para que se consumasse a perda de capital prevista no inciso I, o valor contábil deveria ser maior do que o acervo líquido avaliado a preços de mercado, e tal situação se mostraria viável, especialmente, quando, imediatamente após à aquisição do investimento com ágio, ocorresse a operação de incorporação, fusão ou cisão6. 6 A propósito, ver Acórdão nº 1101000.841, da 1ª Turma Ordinária da 1ª Câmara do CARF, da relatora Edeli Pereira Bessa, cujos excetos se transcrevem: Nos casos em que a incorporação, fusão ou cisão ocorre em momento próximo A aquisição do investimento com ágio, o valor contábil do investimento é sempre superior ao acervo liquido contábil que substitui as quotas/ações extintas em razão da incorporação, fusão ou cisão, ensejando perda de capital. Para que esta perda fosse dedutível, em interpretação literal do texto, necessário seria que o acervo líquido vertido em razão da incorporação, fusão ou cisão fosse avaliado a preços de mercado. De outro lado, caso atendido este requisito, qualquer ágio apurado na aquisição de investimentos, quando esta fosse seguida de incorporação da investida, ensejaria perda dedutível. A exposição de Fl. 6303DF CARF MF Processo nº 11516.722572/201111 Acórdão n.º 1402003.751 S1C4T2 Fl. 6.304 68 Ocorre que tal previsão se consumou em operações um tanto quanto questionáveis por vários contribuintes, mediante aquisição de empresas deficitárias pagandose ágio, para, em logo em seguida, promover a incorporação da investidora pela investida. As operações ocorriam quase simultaneamente. E, nesse contexto, o aproveitamento do ágio, nas situações de transformação societária, sofreu alteração legislativa. Vale transcrever a Exposição de Motivos da MP nº 1.602, de 1997 4, que, posteriormente, foi convertida na Lei nº 9.532, de 1997. 11. O art. 8º estabelece o tratamento tributário do ágio ou deságio decorrente da aquisição, por uma pessoa jurídica, de participação societária no capital de outra, avaliada pelo método da equivalência patrimonial. Atualmente, pela inexistência de regulamentação legal relativa a esse assunto, diversas empresas, utilizando dos já referidos "planejamentos tributários", vem utilizando o expediente de adquirir empresas deficitárias, pagando ágio pela participação, com a finalidade única de gerar ganhos de natureza tributária, mediante o expediente, nada ortodoxo, de incorporação da empresa lucrativa pela deficitária. Com as normas previstas no Projeto, esses procedimentos não deixarão de acontecer, mas, com certeza, ficarão restritos às hipóteses de casos reais, tendo em vista o desaparecimento de toda vantagem de natureza fiscal que possa incentivar a sua adoção exclusivamente por esse motivo. Não vacilou a doutrina abalizada de LUÍS EDUARDO SCHOUERI7 ao discorrer, com precisão sobre o assunto: Anteriormente à edição da Lei nº 9.532/1997, não havia na legislação tributária nacional regulamentação relativa ao tratamento que deveria ser conferido ao ágio em hipóteses de incorporação envolvendo a pessoa jurídica que o pagou e a pessoa jurídica que motivou a despesa com ágio. O que ocorria, na prática, era a consideração de que a incorporação era, per se, evento suficiente para a realização do ágio, independentemente de sua fundamentação econômica. motivos da Lei n° 9.532/97 expressa preocupação com circunstâncias semelhantes a esta, como a seguir transcrito: (...) Neste contexto, as disposições da Lei n° 9.532/97 podem ser interpretados como um instrumento para evitar a dedução do ágio apurado sem fundamento econômico, o qual deveria ser mantido em conta do ativo permanente, não sujeita a amortização: 7 SCHOUERI, Luís Eduardo. Ágio em reorganizações societárias (aspectos tributários). São Paulo : Dialética, 2012, p. 66 e segs. Fl. 6304DF CARF MF Processo nº 11516.722572/201111 Acórdão n.º 1402003.751 S1C4T2 Fl. 6.305 69 (...) Sendo assim, a partir de 1998, ano em que entrou em vigor a Lei nº 9.532/1997, adveio um cenário diferente em matéria de em matéria de dedução fiscal do ágio. Desde então, restringiramse as hipóteses em que o ágio seria passível de ser deduzido no caso de incorporação entre pessoas jurídicas, com a imposição de limites máximos de dedução em determinadas situações. Ou seja, nem sempre o ágio contabilizado pela pessoa jurídica poderia ser deduzido de seu lucro real quando da ocorrência do evento de incorporação. Pelo contrário. Com a regulamentação ora em vigor, poucas são as hipóteses em que o ágio registrado poderá ser deduzido, a depender da fundamentação econômica que lhe seja conferida. Merece transcrição o Relatório da Comissão Mista que trabalhou na edição da MP 1.602, de 1997: (...) Na realidade, a Exposição de Motivos deixa claro que a motivação para o dispositivo foi um maior controle sobre os planejamentos tributários abusivos, que descaracterizavam o ágio por meio de analogias completamente desprovidas de sustentação jurídica. E deixou claro que se trata de uma despesa de amortização. E quais foram as novidades trazidas pelos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 1997? Primeiro, há que se contextualizar a disciplina do método de equivalência patrimonial (MEP). Isso porque o ágio aplicase apenas em investimentos sociedades coligadas e controladas avaliado pelo MEP, conforme previsto no art. 384 do RIR/99. O método tem como principal característica permitir uma atualização dos valores dos investimentos em coligadas ou controladas com base na variação do patrimônio líquido das investidas. As variações no patrimônio líquido da pessoa jurídica investida passam a ser refletidas na investidora pelo MEP. Contudo, os aumentos no valor do patrimônio líquido da sociedade investida não são computados na determinação do lucro real da investidora. Vale transcrever os dispositivos dos arts. 387, 388 e 389 do RIR/99 que discorrem sobre o procedimento de contabilização a ser adotado pela investidora. (...) Resta nítida a separação dos patrimônios entre investidora e investida, inclusive as repercussões sobre os resultados de cada um. A investida, pessoa jurídica independente, em razão de sua atividade econômica, apura rendimentos que, naturalmente, são por ela Fl. 6305DF CARF MF Processo nº 11516.722572/201111 Acórdão n.º 1402003.751 S1C4T2 Fl. 6.306 70 tributados. Por sua vez, na medida em que a investida aumenta seu patrimônio líquido em razão de resultados positivos, por meio do MEP há uma repercussão na contabilidade da investidora, para refletir o acréscimo patrimonial realizado. A conta de ativos em investimentos é debitada na investidora, e, por sua vez, a contrapartida, apesar de creditada como receita, é excluída na apuração do Lucro Real. Com certeza, não faria sentido tributar os lucros na investida, e em seguida tributar o aumento do patrimônio líquido na investidora, que ocorreu precisamente por conta dos lucros auferidos pela investida. E esclarece o art. 385 do RIR/99 que se a pessoa jurídica adquirir um investimento avaliado pelo MEP por valor superior ou inferior ao contabilizado no patrimônio líquido, deverá desdobrar o custo da aquisição em (1) valor do patrimônio líquido na época da aquisição e (2) ágio ou deságio. Para a devida transparência na mais valia (ou menor valia) do investimento, o registro contábil deve ocorrer em contas diferentes: Art. 385. O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em (DecretoLei nº 1.598, de 1977, art. 20): I valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com o disposto no artigo seguinte; e II ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor de que trata o inciso anterior. § 1º O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em subcontas distintas do custo de aquisição do investimento (DecretoLei nº 1.598, de 1977, art. 20, § 1º). § 2º O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu fundamento econômico (DecretoLei nº 1.598, de 1977, art. 20, § 2º): I valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade; II valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros; III fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. § 3º O lançamento com os fundamentos de que tratam os incisos I e II do parágrafo anterior deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante da escrituração (DecretoLei nº 1.598, de 1977, art. 20, § 3º).(grifei) Como se pode observar, a formação do ágio não ocorre espontaneamente. Pelo contrário, deve ser motivado, e indicado o seu fundamento econômico, que deve se amparar em pelo menos um dos Fl. 6306DF CARF MF Processo nº 11516.722572/201111 Acórdão n.º 1402003.751 S1C4T2 Fl. 6.307 71 três critérios estabelecidos no § 2º do art. 385 do RIR/99, (1) valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade, (2) valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros (3) fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. E, conforme já dito, por ser a motivação adotada pela quase totalidade das empresas, todos os holofotes dirigemse ao fundamento econômico com base em expectativa de rentabilidade futura da empresa adquirida. Tratase precisamente de lucros esperados a serem auferidos pela controlada ou coligada, em um futuro determinado. Por isso o adquirente (futuro controlador) se propõe a desembolsar pelo investimento um valor superior ao daquele contabilizado no patrimônio líquido da vendedora. Por sua vez, tal expectativa deve ser lastreada em demonstração devidamente arquivada como comprovante de escrituração, conforme previsto no § 3º do art. 385 do RIR/99. E, finalmente, passamos a apreciar os arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 1997, consolidados no art. 386 do RIR/99. Como já dito, em eventos de transformação societária, quando investidora absorve o patrimônio da investida (ou vice versa), adquirido com ágio ou deságio, em razão de cisão, fusão ou incorporação, resolveu o legislador disciplinar a situação: Art. 386. A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no artigo anterior (Lei nº 9.532, de 1997, art. 7º, e Lei nº 9.718, de 1998, art. 10): I deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata o inciso I do § 2º do artigo anterior, em contrapartida à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa; II deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o inciso III do § 2º do artigo anterior, em contrapartida a conta de ativo permanente, não sujeita a amortização; III poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o inciso II do § 2º do artigo anterior, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração; IV deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata o inciso II do § 2º do artigo anterior, nos balanços correspondentes à apuração do lucro real, levantados durante os cinco anoscalendário subseqüentes à incorporação, fusão Fl. 6307DF CARF MF Processo nº 11516.722572/201111 Acórdão n.º 1402003.751 S1C4T2 Fl. 6.308 72 ou cisão, à razão de um sessenta avos, no mínimo, para cada mês do período de apuração.(...) (grifei) Fica evidente que os arts. 385 e 386 do RIR/99 guardam conexão indissociável, constituindose em norma tributária permissiva do aproveitamento do ágio nos casos de incorporação, fusão ou cisão envolvendo o investimento objeto da mais valia. Definido que o aproveitamento do ágio pode darse por meio de despesa de amortização, mostrase pertinente apreciar do que trata tal dispêndio. No RIR/99 (DecretoLei nº 3.000, de 26/03/1999), o conceito de amortização encontrase no Subtítulo II (Lucro Real), Capítulo V (Lucro Operacional), Seção III (Custos, Despesas Operacionais e Encargos). O artigo 299 do diploma em análise trata, no art. 299, na Subseção I, das Disposições Gerais sobre as despesas: (...) Para serem dedutíveis, devem as despesas serem necessárias à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora, e serem usuais ou normais no tipo de transações, operações ou atividades da empresa. Por sua vez, logo após as Subseções II (Depreciação de Bens do Ativo Imobilizado) e III (Depreciação Acelerada Incentivada), encontra previsão legal a amortização, no art. 324, na Subseção IV do RIR/99 7. Percebese que a despesa de amortização de ágio constituise em espécie do gênero despesa, e, naturalmente, encontrase submetida ao regramento geral das despesas disposto no art. 299 do RIR/99. (...) No mundo real os fatos nascem e morrem, decorrentes de eventos naturais ou da vontade humana. O direito elege, para si, fatos com relevância para regular o convívio social. (...) Ocorre que, em relação aos casos tratados relativos á amortização do ágio, proliferaramse situações no qual se busca, especificamente, o enquadramento da norma permissiva de despesa. (...) Tais eventos podem receber qualificação jurídica e surtir efeitos nos ramos empresarial, cível, contábil, dentre outros. Fl. 6308DF CARF MF Processo nº 11516.722572/201111 Acórdão n.º 1402003.751 S1C4T2 Fl. 6.309 73 Situação completamente diferente ocorre no ramo tributário. Não há norma de despesa que recepcione uma situação criada artificialmente. As despesas devem decorrer de operações necessárias, normais, usuais da pessoa jurídica. Impossível estender atributos de normalidade, ou usualidade, para despesas, independente sua espécie, derivadas de operações atípicas, não consentâneas com uma regular operação econômica e financeira da pessoa jurídica. A pessoa jurídica recebe tratamento diferenciado no sistema de tributação (com diferentes opções para apurar seus resultados) porque, essencialmente, tem um efeito multiplicador para a sociedade. A pessoa jurídica emprega pessoas, contrata fornecedores, movimenta a economia, multiplica os agentes de produção, e por isso dispõe de bases de cálculo e alíquotas diferentes das aplicadas para a pessoa física. Ora, as pessoas jurídicas devem fabricar produtos, e não despesas fictícias. Admitindose uma construção artificial do suporte fático, consumar seia um tratamento desigual, desarrazoado e desproporcional, que afronta o princípio da capacidade contributiva e da isonomia, vez que seria conferida a uma determinada categoria de despesa uma premissa completamente, uma liberalidade não aplicável à grande maioria dos contribuintes. (...) E a norma em análise se dirige à pessoa jurídica investidora originária, aquela que efetivamente acreditou na mais valia do investimento, coordenou e comandou os estudos de rentabilidade futura e desembolsou os recursos para a aquisição, e à pessoa jurídica investida. Ocorre que, em se tratando do ágio, as reorganizações societárias empreendidas apresentaram novas pessoas ao processo. Como exemplo, podemos citar situação no qual a pessoa jurídica A adquire com ágio participação societária da pessoa jurídica B. Em seguida, utilizase de uma outra pessoa jurídica, C, e integraliza o capital social dessa pessoa jurídica C com a participação societária que adquiriu da pessoa jurídica B. Resta consolidada situação no qual a pessoa jurídica A controla a pessoa jurídica C, e a pessoa jurídica C controla a pessoa jurídica B. Em seguida, sucedese evento de transformação societária, no qual a pessoa jurídica B absorve patrimônio da pessoa jurídica C, ou vice versa. Ocorre que os sujeitos eleitos pela norma são precisamente a pessoa jurídica A (investidora) e a pessoa jurídica B (investida) cuja participação societária foi adquirida com ágio. Para fins fiscais, não há nenhuma previsão para que o ágio contabilizado na pessoa jurídica A (investidora), em razão de reorganizações societárias empreendidas por grupo empresarial, possa ser considerado "transferido" para a pessoa jurídica C, e a pessoa jurídica C, ao absorver ou ser absorvida pela pessoa jurídica B, possa aproveitar o ágio cuja origem deuse pela aquisição da pessoa jurídica A da pessoa jurídica B. Fl. 6309DF CARF MF Processo nº 11516.722572/201111 Acórdão n.º 1402003.751 S1C4T2 Fl. 6.310 74 Da mesma maneira, encontramse situações no qual a pessoa jurídica A realiza aportes financeiros na pessoa jurídica C e, de plano, a pessoa jurídica C adquire participação societária da pessoa jurídica B com ágio. Em seguida, a pessoa jurídica C absorve patrimônio da pessoa jurídica B, ou vice versa, a passa a fazer a amortização do ágio. Mais uma vez, não é o que prevê o aspecto pessoal da hipótese de incidência da norma em questão. A pessoa jurídica que adquiriu o investimento, que acreditou na mais valia e que desembolsou os recursos para a aquisição foi, de fato, a pessoa jurídica A (investidora). No outro pólo da relação, a pessoa jurídica adquirida com ágio foi a pessoa jurídica B. Ou seja, o aspecto pessoal da hipótese de incidência, no caso, autoriza o aproveitamento do ágio a partir do momento em que a pessoa jurídica A (investidora) e a pessoa jurídica B (investida) passem a integrar a mesma universalidade. São as situações mais elementares. Contudo, há reorganizações envolvendo inúmeras empresas (pessoa jurídica D, E, F, G, H e assim por diante). Vale registrar que goza a pessoa jurídica de liberdade negocial, podendo dispor de suas operações buscando otimizar seu funcionamento, com desdobramentos econômicos, sociais e tributários. Contudo, não necessariamente todos os fatos são recepcionados pela norma tributária”. Para concluir o vigoroso voto: “Considerandose tudo o que já foi escrito, entendo que a cognição para a amortização do ágio passa por verificar, primeiro, se os fatos se amoldam à hipótese de incidência, segundo, se requisitos de ordem formal estabelecidos pela norma encontramse atendidos e, terceiro, se as condições do negócio atenderam os padrões normais de mercado. A primeira verificação parece óbvia, mas, diante de todo o exposto até o momento, observase que a discussão mais relevante inserese precisamente neste momento, situado antes da subsunção do fato à norma. Falase insistentemente se haveria impedimento para se admitir a construção de fatos que buscam se amoldar à hipótese de incidência de norma de despesa. O ponto é que, independente da genialidade da construção empreendida, da reorganização societária arquitetada e consumada, a investidora originária prevista pela norma não perderá a condição de investidora originária. Quem viabilizou a aquisição? De onde vieram os recursos de fato? Quem efetuou os estudos de viabilidade econômica da investida? Quem tomou a decisão de adquirir um investimento com sobrepreço? Respondo: a investidora originária. Fl. 6310DF CARF MF Processo nº 11516.722572/201111 Acórdão n.º 1402003.751 S1C4T2 Fl. 6.311 75 Ainda que a pessoa jurídica A, investidora originária, para viabilizar a aquisição da pessoa jurídica B, investida, tenha (1) "transferido" o ágio para a pessoa jurídica C, ou (2) efetuado aportes financeiros (dinheiro, mútuo) para a pessoa jurídica C, a pessoa jurídica A não perderá a condição de investidora originária. Podese dizer que, de acordo com as regras contábeis, em decorrência de reorganizações societárias empreendidas, o ágio legitimamente passou a integrar o patrimônio da pessoa jurídica C, que por sua vez foi incorporada pela pessoa jurídica B (investida). Ocorre que a absorção patrimonial envolvendo a pessoa jurídica C e a pessoa jurídica B não tem qualificação jurídica para fins tributários. Isso porque se trata de operação que não se enquadra na hipótese de incidência da norma, que elege, quanto ao aspecto pessoal, a pessoa jurídica A (investidora originária) e a pessoa jurídica B (investida), e quanto ao aspecto material, o encontro de contas entre a despesa incorrida pela pessoa jurídica A (investidora originária que efetivamente incorreu no esforço para adquirir o investimento com sobrepreço) e as receitas auferidas pela pessoa jurídica B (investida). Mostrase insustentável, portanto, ignorar todo um contexto histórico e sistêmico da norma permissiva de aproveitamento do ágio, despesa operacional, para que se autorize "pinçar" os artigos 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 1997, promover uma interpretação isolada, blindada em uma bolha contábil, e se construir uma tese no qual se permita que fatos construídos artificialmente possam alterar a hipótese de incidência de norma tributária. Caso superada a primeira verificação, cabe prosseguir com a segunda verificação, relativa a aspectos de ordem formal, qual seja, se a demonstração que o contribuinte arquivar como comprovante de escrituração prevista no art. 20, § 3º do DecretoLei nº 1.598, de 27/12/1977 (1) existe e (2) se mostra apta a justificar o fundamento econômico do ágio. Há que se verificar também (3) se ocorreu, efetivamente, o pagamento pelo investimento. Enfim, referese a terceira verificação a constatar se toda a operação ocorreu dentro de padrões normais de mercado, com atuação de agentes independentes, distante de situações que possam indicar ocorrência de negociações eivadas de ilicitude, que poderiam guardar repercussão, inclusive, na esfera penal, como nos crimes contra a ordem tributária previstos nos arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137, de 1990”. (os destaques em negrito são do original e em alguns casos, acrescidos por este Relator. O sublinhado é do original). Em suma, o voto do Conselheiro da CSRF, André Mendes Moura, altamente elucidativo e didático, veio a confirmar o que já exprimi antes neste voto, ou seja, que a amortização do ágio exige: i) a efetiva aquisição dos controles acionários; ii) que o custo de aquisição seja superior ao patrimônio líquido das participações societárias adquiridas;iii) haver fundamento econômico baseado na expectativa de rentabilidade futura; iv)ocorrer o efetivo pagamento da aquisição da participação societária; v)haver a incorporação total pela Fl. 6311DF CARF MF Processo nº 11516.722572/201111 Acórdão n.º 1402003.751 S1C4T2 Fl. 6.312 76 incorporadora da incorporada; e, vi) extinção da incorporada, via incorporação integral, ainda que reversa. Voltando ao caso concreto, vejo que os autos mostram não ter havido dispêndio financeiro algum suportado pela recorrente que pudesse ter gerado tal ágio, o que, de plano já afeta a sua formação e posterior amortização (dedutível). Digase, o ágio ou deságio deve sempre decorrer da efetiva aquisição de um investimento oriundo de um negócio comutativo, onde as partes contratantes, independentes entre si e ocupando posições opostas, tenham interesse em assumir direitos e deveres correspondentes e proporcionais. Mais ainda, imprescindível que haja substrato econômico para a realização de um investimento, ou seja, é necessário haver transação econômica que materialize o valor de aquisição, ao mesmo tempo pago pelo adquirente e recebido pelo alienante, de modo que ocorra um dispêndio, um gasto (econômico ou patrimonial) pelo adquirente e o respectivo ganho (também econômico ou patrimonial) auferido pelo alienante. Inocorrendo essa troca de riquezas e da titularidade do investimento, não há que se falar em aquisição, e, como consequência, no surgimento de ágio. Na realidade fática do ágio aqui tratado, o que se tem é verdadeiro ágio interno ou ágio de si mesmo, posto que não houve aquisição de investimento e circulação de riquezas novas, como mostra a síntese abaixo: i) os acionistas e/ou dirigentes da Perkons, Walter Alberto Mitt Schause e Eduardo Augusto Purin Schause, possuíam contratos de mútuo abertos e firmados com a recorrente no ano de 2002 alimentando tais mútuos com os valores que tinham a receber da mesma a título de resultados (Adiantamento de Lucros); ii) ou seja, não houve, em momento algum, qualquer aporte financeiro que viesse a compor o saldo do empréstimo. Com isso, referidos dirigentes ficaram com crédito em face da empresa; iii) no final do ano, mais precisamente em 26/12/2002, mencionados gestores, Walter Alberto Mitt Schause e Eduardo Augusto Purin Schause constituíram a pessoa jurídica Interlaikis Participações Ltda. (ver fls. 277/279), integralizando o capital mediante a transferência dos créditos dos sócios junto à Perkons (Contratos de Cessão de Crédito às fls. 275/276), no valor de R$ 7.638,670,00, sendo R$ 7.491.244,00 e R$ 147.426,00 pelos créditos de Walter e Eduardo, respectivamente; iv) observese, não houve aporte de qualquer valor monetário. Em outro dizer, inexistiu desencaixe financeiro, apenas aproveitamento do crédito do mútuo. v) a fotografia do Diário da recémcriada Interlaikis Participações Ltda. confirma o não aporte financeiro (fls. 684): Fl. 6312DF CARF MF Processo nº 11516.722572/201111 Acórdão n.º 1402003.751 S1C4T2 Fl. 6.313 77 vi) seguindo, no dia 30/12/2002, somente quatro dias após a sua constituição, a Interlaikis Participações Ltda., igualmente sem despender um centavo, adquiriu 900.000 quotas da PERKONS avaliadas por R$ 8,48 cada uma, quando sua valoração nominal era de R$ 1,00, ou seja, uma mais valia de R$ 7,48 por unidade, valendo lembrar que os sócios da Interlaikis eram, concomitantemente, diretores/acionistas da Perkons; vii) para "pagar" esta aquisição, a Interlaikis lançou mão do crédito que Walter e Eduardo possuíam contra Perkons e com o qual integralizaram o capital social da Interlaikis quando da sua constituição quatro dias antes, no exato montante de R$ 7.638.670,00; viii) com isso, no mesmo instante, a Interlaikis contabilizou um ágio de R$ 6.738.670,00 (R$ 7.638,670,00 R$ 900.000,00); ix) e, em 30/05/2003, o quadro se fecha, com a PERKONS incorporando a Interlaikis, trazendo para sua contabilidade (e sua dedução fiscal) o saldo de ágio (R$ 5.792.799,14 razão às fls. 301): Fl. 6313DF CARF MF Processo nº 11516.722572/201111 Acórdão n.º 1402003.751 S1C4T2 Fl. 6.314 78 Resumindo, membros da família que detinham o controle da Perkons transformaram saldos de lucros acumulados junto à referida empresa (recorrente) em direitos creditícios, aportandoos na constituição de uma novel empresa (Interlaikis), com capital de mais de 7 milhões de reais. Quatro dias depois, esta novíssima empresa, sem que tenha feito sequer uma operação, sem possuir um centavo em seu disponível, adquire 900.000 ações da Perkons, cujo valor nominal era R$ 1,00, por R$ 7.638.670,00, ou seja, cada ação valendo R$ 8,48, com quitação EXATAMENTE com o mesmo crédito que recebeu de Walter e Eduardo Schause na integralização de seu capital e que tinha como devedor nada mais nada menos que a própria Perkons! Assim, poucos meses depois, Perkons incorpora Interlaikis e o débito que tinha com seus dirigentes retorna como "ativo" em forma de investimento com ágio (cuja amortização pretende utilizar como despesa dedutível). Ou seja, em pouco mais de seis meses, um passivo de R$ 7,6 milhões se transforma em um ativo de R$ 5.792.799,14! Em resumo, como em um passe de mágica, o mesmo crédito que saiu, voltou! E tudo isso com a utilização de uma clara empresa veículo, de efêmera existência e mediante o "nascimento" de um ágio para o qual não houve dispêndio financeiro algum e criado intramuros dentro de uma mesma estrutura empresarial e envolvendo empresas sob o controle da família Schause. Ora, estando os mesmos sujeitos ocupando as posições de alienante e de adquirente, sem a intervenção de qualquer terceiro, não há que se cogitar que essa operação possa proporcionar alguma variação patrimonial aos seus participantes. Não houve dispêndio de qualquer espécie de recurso financeiro, a negociação não foi realizada em um ambiente de livre iniciativa (pois as partes contratantes representavam o interesse do mesmo sujeito: Grupo Schause); a operação não se fez em condições de livre mercado, mas sim dentro do mesmo grupo econômico. Mais, operação sem qualquer substrato econômico, sem motivação e sem demonstração de qual a expectativa de rentabilidade futura do investimento pretendido. De fato, a suposta mais valia registrada pela recorrente nada mais é que o que se conhece como “ágio interno” ou “ágio de si mesmo” (hipótese em que há uma reavaliação espontânea de uma participação societária dentro de um grupo empresarial), sendo que essa “mais valia” gerada sem a participação de partes independentes e que tem como decorrência dessa reavaliação um montante fictamente criado, passa a ser aproveitada fiscalmente pela própria pessoa jurídica reavaliada. Em resumo, a pessoa jurídica reavalia seu patrimônio, gerando um registro de ágio que, momentos após, passa a ser amortizado e deduzido das bases de cálculo de IRPJ e de CSLL. Oportuna a dissertação da Conselheira Edeli Pereira Bessa, hoje nesta 2ª Turma da 4ª Câmara, mas, à época, participante da bancada de julgadores da extinta 1ª Turma da lª Câmara da 1ª Seção no voto condutor do Acórdão nº 1101000.968 quando asseverou não ser necessário “que a lei expresse claramente a necessidade de o ágio ser formado em aquisições com a intervenção de terceiros. Este requisito integra a essência do ágio por rentabilidade futura. Sem terceiros, a rentabilidade futura somente passa a gerar efeitos patrimoniais para investidora e investida quando ela efetivamente for auferida”. Fl. 6314DF CARF MF Processo nº 11516.722572/201111 Acórdão n.º 1402003.751 S1C4T2 Fl. 6.315 79 Ainda neste voto, a Relatora lembra que na forma da legislação que trata da matéria, “somente há aquisição quando há intervenção de terceiro e efetiva transmissão de propriedade do direito”. Nessa linha de raciocínio, vislumbro que o intuito das reestruturações societárias aqui apresentadas foi apenas criar um ágio meramente artificial para posterior dedução fiscal de sua [despesa de] amortização. Aplicável, em tudo, as lições do Professor Marco Aurélio Greco (in Planejamento Tributário, 2ª Edição, Dialética, pg. 123), "A questão fundamental é saber como devemos enxergar a realidade, pois ela comporta mais de uma perspectiva. Pode ser vista fotograficamente, quadro a quadro, e com isto chegaremos a uma conclusão positiva ou negativa em relação a cada quadro isolado. Mas também pode ser vista cinematograficamente, vale dizer, o filme inteiro. Qual das perspectivas adotar? Normalmente só sabemos qual é a história quando chegamos ao final, só no final entendemos o significado real de tudo o que aconteceu. Esta é uma pergunta chave porque fotograficamente determinada opção pode ser plenamente protegida e até mesmo querida pelo ordenamento jurídico, mas da perspectiva do filme ela pode aparecer como instrumento para um planejamento inaceitável". Assim, estandose diante de ágio de si mesma, ou ágio interno, posto referir se a investimento já detido e sendo o ágio gerado em operações internas do grupo empresarial, evidenciase que a recorrente não se reveste da característica de investidora original na exata acepção do termo, ou seja, aquela que – efetivamente acreditou na mais valia do investimento, coordenou e comandou os estudos de rentabilidade futura e – mais que tudo – teria desembolsado os recursos para a aquisição. É pacífica a jurisprudência do Colegiado nesta linha: OPERAÇÕES SOCIETÁRIAS ENTRE EMPRESAS LIGADAS E CONTROLADAS POR SÓCIO COMUM. AVALIAÇÃO UNILATERAL DE PATRIMÔNIO. ÁGIO INTERNO. REPERCUSSÃO TRIBUTÁRIA INDEVIDA. O ágio somente pode ser admitido quando decorrente de transações envolvendo partes independentes, condição necessária à formação de um preço justo para os ativos envolvidos. Nos casos em que seu aparecimento acontece no bojo de transações entre entidades sob o mesmo controle societário, não é possível reconhecer uma maisvalia no investimento, pois não resulta de um processo imparcial de valoração, num ambiente de livre mercado e de independência entre as empresas. O ágio gerado internamente não tem consistência econômica ou contábil, configurando geração artificial de resultado, cujo registro contábil é inadmissível. Nessa situação, a despesa com a amortização do ágio é indedutível. (Ac. 1301002.562 – Sessão de 15/08/2017 – Relator Fernando Brasil de Oliveira Pinto) ÁGIO INTERNO. FALTA DE SUBSTÂNCIA ECONÔMICA. INDEDUTIBILIDADE. O ágio nascido de operações entre empresas integrantes do mesmo grupo econômico é indedutível da base de cálculo do Fl. 6315DF CARF MF Processo nº 11516.722572/201111 Acórdão n.º 1402003.751 S1C4T2 Fl. 6.316 80 IRPJ, dada a ausência de substância econômica. . (Ac. 1301 002.415 – Relator – Roberto Silva Junior) DESPESAS COM AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. EMPRESAS DE MESMO GRUPO ECONÔMICO. INDEDUTIBILIDADE. A dedutibilidade da amortização do ágio somente é admitida quando este surge em negócios entre partes independentes, condição necessária à formação de um preço justo para os ativos envolvidos. Nos casos em que seu aparecimento acontece no bojo de negócios entre entidades sob o mesmo controle, o ágio não tem consistência econômica ou contábil, o que obsta que se admitam suas consequências fiscais. (Ac. 1301002.233 – Relator – Marcos Paulo Leme Brisola Caseiro) ÁGIO INTERNO. AMORTIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. Inadmissível a formação de ágio por meio de operações internas, sem a intervenção de partes independentes e sem o pagamento de preço a terceiros. (Ac. 1101000.968 – Relatora – Edeli Pereira Bessa) DESPESAS COM AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. EMPRESAS DE MESMO GRUPO ECONÔMICO. INDEDUTIBILIDADE. Incabível a formalização do ágio como decorrência de operação societária realizada entre empresas de mesmo grupo econômico, pela inexistência da contrapartida do terceiro que gere o efetivo dispêndio. . (Ac. 1402001.278 – Relator – Leonardo de Andrade Couto) ÁGIO INTERNO. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO CONTÁBIL. A ausência de um efetivo dispêndio (sacrifício patrimonial) por parte da investidora pelas participações subscritas em operações com empresas controladas revelam a falta de substância econômica das operações o que impede o seu registro e reconhecimento contábil, pois não há efetiva modificação da situação patrimonial. (Acórdão nº 1302001.108 – 3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária Sessão de 11 de junho de 2013 – Relator) Por fim, trago a manifestação expressa pela CVM no Ofício Circular/CVM/SNC/SEP nº 01/2007, item 20.1.7, plenamente pertinente e que mostra com clareza a impropriedade do chamado ágio interno, conforme excerto abaixo: “Não é concebível, econômica e contabilmente, o reconhecimento de acréscimo de riqueza em decorrência de uma transação dos acionistas com eles próprios. Ainda que, do ponto de vista formal, os atos societários tenham atendido à legislação aplicável (não se questiona aqui esse aspecto), do ponto de vista econômico, o registro de ágio, em transações como essas, somente seria concebível se realizada entre partes independentes, conhecedoras do negócio, livres de pressões ou outros interesses Fl. 6316DF CARF MF Processo nº 11516.722572/201111 Acórdão n.º 1402003.751 S1C4T2 Fl. 6.317 81 que não a essência da transação, condições essas denominadas na literatura internacional como “arm’s length”. Portanto, é nosso entendimento que essas transações não se revestem de substância econômica e da indispensável independência entre as partes, para que seja passível de registro, mensuração e evidenciação pela contabilidade”. (negritouse) Mesmo alinhamento do Comitê de Pronunciamentos Contábeis (CPC), por meio da Orientação Técnica OCPC 02/2008, item 50, verbis: “É importante lembrar que só pode ser reconhecido o ativo intangível ágio por expectativa de rentabilidade futura se adquirido de terceiros, nunca o gerado pela própria entidade (ou mesmo conjunto de empresas sob controle comum). E o adquirido de terceiros só pode ser reconhecido, no Brasil, pelo custo, vedada completamente sua reavaliação”. (negrito acrescido) Assim, pelo exposto, voto por NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário em relação a esta infração, glosa de despesas com amortização de ágio, mantendo a decisão recorrida e os lançamentos pertinentes. DOS LANÇAMENTOS DE CSLL A CSLL tem como base de cálculo o lucro líquido do período com os ajustes determinados na respectiva legislação, conforme dicção dos artigos 248 e 277, RIR/1999: Art. 248. O lucro líquido do período de apuração é a soma algébrica do lucro operacional, dos resultados não operacionais, e das participações, e deverá ser determinado com observância dos preceitos da lei comercial (DecretoLei nº 1.598, de 1977, art. 6º, § 1º, Lei nº 7.450, de 1985, art. 18, e Lei nº 9.249, de 1995, art. 4º). Art. 277. Será classificado como lucro operacional o resultado das atividades, principais ou acessórias, que constituam objeto da pessoa jurídica (DecretoLei nº 1.598, de 1977, art. 11). De outro giro, também pacífico, o lucro operacional resulta do confronto das receitas operacionais com as despesas operacionais (artigo 299, RIR/1999). Da interpretação sistemática destes dispositivos, extraise que somente poderão reduzir o lucro líquido as despesas operacionais que preencham os requisitos previstos no artigo 299, acima transcrito, quais sejam, as despesas necessárias, de forma que, dispêndios que violem as regras de dedutibilidade do IRPJ, não podem reduzir o lucro líquido que é, também, a base de cálculo da CSLL, com os ajustes previstos na sua legislação específica. Mesmo considerando que as despesas, no presente caso, possam ter natureza não operacional, cabe lembrar que o que as torna indedutíveis da base de cálculo da Contribuição Social é o próprio conceito de resultado do exercício apurado com observância da legislação comercial, visto que esta impõe que o ponto de partida para se chegar à base de cálculo tanto do IRPJ como da CSLL, deve observar postulados e princípios contábeis. Fl. 6317DF CARF MF Processo nº 11516.722572/201111 Acórdão n.º 1402003.751 S1C4T2 Fl. 6.318 82 Ora, segundo o Princípio da Entidade, um dispêndio produzido de forma equivocada não deve estar na contabilidade. Em outras palavras, a contabilização de despesas inexistentes implica inobservância do princípio contábil da entidade, devendo ensejar, também por esta razão, a sua glosa, afetando, portanto, a base de cálculo do IRPJ e também da CSLL. Como consequência, dispêndios glosados afetam o próprio resultado do exercício, digase, a própria base de cálculo da Contribuição Social, como definida no art. 2º da Lei 7.689, de 1988, com as alterações do art.2º da Lei 8.034, de 1990. Mais a mais, o art. 13, da Lei nº 9.249/951, quando trata das despesas indedutíveis das bases de cálculo de IRPJ e de CSLL, é taxativo ao dispor que tais vedações de dedutibilidade se aplicam independentemente do disposto no art. 47 da Lei nº 4.502/64, justamente a base legal do art. 299 do RIR/99. Assim, pela vinculação e nexo entre as glosas efetuadas para fins de apuração do Lucro Real e da base de cálculo da CSLL, voto por negar provimento ao recurso também em relação a tal matéria. Pelas razões expostas, igualmente encaminho meu voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário em relação à CSLL. 1.2 Mérito 1.2.2 – Dos Lançamentos de PIS e de COFINS 1.2.2.1 – Glosa de créditos indevidos de PIS e COFINS (Item 7.3 do TVF (fls. 3450) e Autos de Infração de PIS/COFINS) Sobre esta infração, discorre a Autoridade Fiscal, em suma, que os lançamentos destas duas contribuições têm vinculação direta com a infração de IRPJ descrita no TVF item 7.1 e cuida do entendimentos de que Perkons e HELIX são uma única empresa. Com isso, mantendose a imputação acima referida, os lançamentos de glosa de créditos de PIS e de COFINS, por decorrência, mostramse irretocáveis e devem ser mantidos igualmente. Assim, voto por NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário relativamente à glosa de créditos de PIS/COFINS, mantendo os lançamentos de R$ 672.445,61 e R$ 3.095.019,70, respectivamente (valores originais). 1.2 Mérito 1.2.3 – Dos Lançamentos de IRRF 1.2.3.1 – IRRF sobre pagamentos a beneficiário não identificado (Item 7.4 do TVF (fls. 3452/3453) e Autos de Infração de IRRF) Aduz a Fiscalização que “a PERKONS, através da razão social HELIX DO BRASIL S/A, remeteu R$ 5.955.000,00 a beneficiários não identificados no exterior nos anos Fl. 6318DF CARF MF Processo nº 11516.722572/201111 Acórdão n.º 1402003.751 S1C4T2 Fl. 6.319 83 calendário de 2009 e 2010. Os recebedores destes valores, destacados nos contratos de câmbio às fls. 1013/1046, são uma pessoa física na SUÍÇA e a empresa fictícia utilizada pelos acionistas/administradores nos EUA”. Sobre esta imputação do Fisco, define o artigo 61, da Lei nº 8981/1995 (artigo 674, do RIR/1999: Art. 61. Fica sujeito à incidência do Imposto de Renda exclusivamente na fonte, à alíquota de trinta e cinco por cento, todo pagamento efetuado pelas pessoas jurídicas a beneficiário não identificado, ressalvado o disposto em normas especiais. § 1º A incidência prevista no caput aplicase, também, aos pagamentos efetuados ou aos recursos entregues a terceiros ou sócios, acionistas ou titular, contabilizados ou não, quando não for comprovada a operação ou a sua causa, bem como à hipótese de que trata o § 2º, do art. 74 da Lei nº 8.383, de 1991. § 2º Considerase vencido o Imposto de Renda na fonte no dia do pagamento da referida importância. § 3º O rendimento de que trata este artigo será considerado líquido, cabendo o reajustamento do respectivo rendimento bruto sobre o qual recairá o imposto. Deste modo, para haver a incidência do IRRF de que trata o dispositivo, é preciso: 1. haver o pagamento; 2. a beneficiário não identificado; ou, 3. que não tenha causa; ou, 4. não comprovada a operação, quando feito a terceiros ou sócios, acionistas ou titular, contabilizados ou não. Fl. 6319DF CARF MF Processo nº 11516.722572/201111 Acórdão n.º 1402003.751 S1C4T2 Fl. 6.320 84 No caso dos autos, houve o pagamento e identificação dos beneficiários, ao menos formalmente, conforme se vê no TVF (fls. 3435/3436), que aponta ter havido remessa de R$ 250.000,00 para a Suíça, tendo como favorecida “uma desconhecida” de nome Brigitte Recoing e as demais remessas (em cinco vezes, totalizando R$ 5.705.000,00) destinaramse à HELIX TECHNOLOGY AND INVESTMENTS, braço internacional do grupo em Delaware. Porém, ainda que haja a identificação dos beneficiários, resta saber se existiria causa nestas remessas Tratando do tema, a recorrente argumenta: Ø que as transferências efetuadas ocorreram licitamente, através de contratos de câmbio formalizados no Banco do Brasil (fls. 1013/1049); Ø que as remessas consideradas no auto de infração têm beneficiários devidamente identificados; Ø que as remessas estariam devidamente contabilizadas pela Helix Brasil S/A como remessas de lucros e dividendos para a sua controladora, constando, ainda, “...em todos os contratos de câmbio de que referida operação trata da remessa de ‘OUT. REND. CAP – INV DIRETO – LUCRO DIV BONIFICAÇÕES”; Ø que, como se trata de remessas de lucros, não se sujeitaria ao pagamento do IRRF; Ø que a autuação de IRRF não subsistiria também em razão de que os mesmos fatos ensejaram a constituição dos créditos tributários de IRPJ/CSLL, como já decidido administrativamente. Pois bem, em primeiro lugar, soa estranha a remessa feita a Brigitte Recoing, “uma desconhecida”, nas palavras do Fisco. De qualquer modo, isto acaba por se tornar irrelevante em face do aduzido pela própria recorrente de que se trataria de “remessa de lucros”, por isso, isentas de tributação nos termos do art. 10 da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995. Assim, em razão do quanto já discorrido neste voto, sendo recorrente e HELIX uma única pessoa jurídica, pela simulada transferência da atividade fabril para a Helix Brasil S/A, inexistia lucro a ser distribuído, de forma que não se pode distribuir o que não existe. Nessa linha, não sendo lucros, e não sendo comprovado o motivo de tais remessas nem sua causa (ainda que haja identificação de quem recebeu o benefício), tais remessas só podem ter sido feitas a outro título e sem nenhuma causa, portanto, sujeitos à tributação do IRRF, com ajuste da base de cálculo. Nessa linha a jurisprudência pacificada no CARF: PAGAMENTO SEM CAUSA OU PAGAMENTO A BENEFICIÁRIO NÃO IDENTIFICADO. A pessoa jurídica que efetuar pagamento à beneficiário não identificado ou não comprovar a operação ou a causa do Fl. 6320DF CARF MF Processo nº 11516.722572/201111 Acórdão n.º 1402003.751 S1C4T2 Fl. 6.321 85 pagamento efetuado, sujeitarseá à incidência do imposto de renda retido na fonte (Ac. 1401003.055 Sessão de 13/12/2018) Dito isto, voto por NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário em relação aos lançamentos de IRFONTE. DA MULTA QUALIFICADA E DA DECADÊNCIA SUSCITADA Sobre a qualificação da multa de ofício, elevandoa a 150%, ainda que a recorrente batase longamente contra tal exasperação, penso que, sem nenhuma dúvida, os requisitos para sua aplicação estão fortemente presentes nos autos. De fato, conforme provam os documentos coligidos na ação fiscal e os relatos do TVF, as partes praticaram diversos atos simulados, todos com o fim único de ludibriar o Fisco, para pagar menos tributo. A sucessividade de atos demonstra a ação abusiva e sistemática da contribuinte em burlar o cumprimento da obrigação fiscal. Assim, o que se vê nos autos é a prática de atividade ilícita comprovada e detalhadamente descrita no TVF, observada a partir da realização de diversos atos simulados, tudo visando reduzir a tributação federal. Mais, a conduta dolosa de buscar diminuir o efetivo valor da obrigação tributária, com o conseqüente pagamento a menor dos tributos devidos, em evidente prejuízo ao erário. Do mesmo modo, a vontade consciente, já que realizada de forma sistemática, de impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, tudo de forma ofensiva aos artigos 71, 72 e 73, da Lei nº 4502, de 1964, levando a majoração da multa de ofício na forma do que dispõe o artigo 44, II, da Lei nº 9.430/1996, não se podendo perder de vista que, segundo a teoria finalista da ação, adotada pelo nosso Código Penal (Parte Geral), art. 18I, redação dada pela Lei 7.209/1984, e consoante a melhor doutrina pátria deste ramo do direito, o dolo faz parte da tipicidade (do tipo penal), e pode ser dolo direto (ocorre quando o agente quis o resultado e praticou ação nesse sentido) ou dolo indireto ou eventual (quando o agente, com sua ação, assumiu o risco de produzir o resultado). No caso, não se trata de presunção de dolo, mas sim da existência de dolo direto, pois a conduta do sujeito passivo está subsumida nos procedimentos típicos descritos nos artigos já citados da Lei nº 4.502/1964, implicando redução ou supressão de tributos. Deste modo, presentes os requisitos exigidos por lei para a exasperação da multa de ofício ao patamar de 150%, nenhum reparo deve ser feito ao trabalho do Fisco, pela sua procedência. Com isso, a contagem do fluxo decadencial subsumese ao artigo 173, I, do CTN, ou seja, flui a partir do 1º dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado e não à regra do artigo 150, § 4º, como quer a recorrente. A respeito, a matéria já se encontra sumulada neste Colegiado: Fl. 6321DF CARF MF Processo nº 11516.722572/201111 Acórdão n.º 1402003.751 S1C4T2 Fl. 6.322 86 Súmula CARF nº 72: Caracterizada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, a contagem do prazo decadencial regese pelo art. 173, inciso I, do CTN. Cabe verificar, assim, se houve a decadência arguida. Com relação ao IRPJ e CSLL, cujos fatos geradores se fixam no último dia do período, sendo 31/12/2006 o mais antigo deles e considerando a contagem imposta pelo artigo 173, I, do CTN, e tendo em conta que a ciência fezse em 22/12/2011, não há que se falar em decadência. Já o PIS e a COFINS têm a contagem decadencial medida mensalmente, sendo que o mais antigo período lançado foi março/2006. Considerando que a contagem decadencial flui a partir de 01/01/2007, o prazo fatal para lançamento seria 31/12/2011. Ocorrendo a ciência em 22/12/2011, não houve decadência. Finalmente, sobre os lançamentos de IRRF, há Súmula em vigor, de modo que a matéria encontrase resolvida: Súmula CARF nº 114 O Imposto de Renda incidente na fonte sobre pagamento a beneficiário não identificado, ou sem comprovação da operação ou da causa, submetese ao prazo decadencial previsto no art. 173, I, do CTN. Sendo os pagamentos realizados a partir de 2009, não houve decadência. Desse modo, enfrento e afasto a preliminar de decadência suscitada pela recorrente, isto porque, consoante visto nos autos, inequívoca a presença de dolo nos atos praticados pela recorrente que acabaram por elevar a multa de ofício ao índice de 150%. DA SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA . Walter Alberto Mitt Schause CPF nº 610.417.85968 (fls. 3586/3587) . Samuel Dzintar Schause CPF nº 085.236.22934 (fls. 3589/3590) . Eduardo Augusto Purin Schause CPF nº 026.394.82939 (fls. 3592/3593) . Donald Elmar Schause CPF nº 033.216.90900 (fls. 3595/3596) . Walter Arvido Schause CPF nº 002.937.50963 (fls. 3598/3599) Os responsáveis solidários Walter Arvido Schause, Donald Elmar Schause, Samuel Dzintar Schause, Eduardo Augusto Purin Schause e Walter Alberto Mitt Schause apresentaram recurso voluntário em petição conjunta argumentando que o Auto de Infração teria deixado de demonstrar quais atos concretos teriam sido dolosamente praticados por cada uma das pessoas físicas autuadas como responsáveis solidários. Consoante defendem, o Termo de Verificação Fiscal não minudenciaria os atos que cada pessoa física autuada teria praticado, onde residiria o dolo de cada uma delas e de que maneira a obrigação tributária teria resultado desses atos, o que tornaria improcedente a atribuição de responsabilidade solidária levada a efeito pelo fisco. Como ficará demonstrado no presente tópico, contudo, não assiste razão aos recorrentes no seu pleito de exclusão do pólo passivo das exações. Fl. 6322DF CARF MF Processo nº 11516.722572/201111 Acórdão n.º 1402003.751 S1C4T2 Fl. 6.323 87 Ao se realizar uma leitura da íntegra do Termo de Verificação Fiscal, é possível retirar com muita facilidade os elementos que levaram a fiscalização a atribuir responsabilidade solidária a vários membros da família Schause pelo crédito tributário lançado, senão vejamos. Na ação fiscal efetuada, constatouse que a Perkons S/A é uma empresa com constituição e gestão familiar, sendo os irmãos Walter Arvido Schause, Donald Elmar Schause, Samuel Dzintar Schause detentores, direta ou indiretamente, do controle das ações da companhia. Quanto ao ponto, a fiscalização demonstrou que tais pessoas físicas, conquanto possuam participações residuais nas empresas controladoras da Perkons, são detentoras de “ações especiais classe B, especialmente reservadas para os detentores do poder de mando e gestão na controlada (Perkons)”. Além disso, os irmãos Walter Arvido Schause, Donald Elmar Schause e Samuel Dzintar Schause seriam ainda os beneficiários da maior parte dos dividendos distribuídos pelas sociedades controladoras, empresas não operacionais que têm como única atividade participar como sócias da Perkons. Para a fiscalização, portanto, os irmãos Walter Arvido, Donald e Samuel seriam os verdadeiros “donos” da Perkons. Especificamente quanto a Samuel Schause e Donald Schause, o TVF demonstra claramente que tais pessoas, independentemente das alterações sociais promovidas ao longo da existência da Perkons, sempre permaneceram como seus diretores, com todos e iguais poderes do sóciogerente para representar e administrar isoladamente a sociedade. Quanto aos responsáveis Walter Alberto Mitt Schause e Eduardo Augusto Purin Schause, a fiscalização traz várias evidências de que se cuida de pessoas que sempre participaram ativamente da administração da Perkons. No que concerne à fraudulenta criação do ágio fictício, Walter Alberto e Eduardo Augusto têm uma participação ativa e determinante desde as primeiras ações tomadas para dar vida aos rearranjos societários que culminaram no aproveitamento do ágio pela Perkons. Nesse sentido, não se perca de vista que os dois eram os únicos sócios da Perkons na época em que foram forjados os contratos de mútuo avençados com a Perkons e sucessivamente cedidos nas operações societárias realizadas com vistas à amortização do ágio. A par dessa descrição e a respeito do papel de cada responsável solidário na condução dos negócios da Perkons S/A, como já visto, encontrase assentado ao longo de todo o trabalho de fiscalização que a criação da pessoa jurídica Helix Brasil S/A, bem como o contrato de Joint Venture celebrado com a recorrente, seriam típicos negócios jurídicos simulados, realizados com o intuito de fraudar a tributação por meio da criação de despesas fictícias na contabilidade da Perkons S/A. Relativamente à amortização indevida do ágio criado por ocasião da aquisição de ações da Perkons pela Interlaiks, está demonstrado, além de qualquer dúvida, que os rearranjos societários que redundaram na incorporação da Interlaiks pela Perkons também foram todos realizados de maneira fraudulenta e artificial, com vistas exclusivamente a gerar uma indevida economia de tributos na Perkons. Fl. 6323DF CARF MF Processo nº 11516.722572/201111 Acórdão n.º 1402003.751 S1C4T2 Fl. 6.324 88 Sobre a imputação com base no artigo 135, III, do CTN, o sóciogerente é responsável, não por ser sócio, mas por haver exercido a gerência, resultando a sua solidariedade pelos débitos tributários da pessoa jurídica da prática de ato ilícito. Digase, não basta o fato de a pessoa jurídica ser devedora de tributo, sendo necessário que a dívida não tenha sido paga em razão de ato ilícito, praticado pelo dirigente da pessoa jurídica. Por outro lado, é a ilicitude que permite sua responsabilização, ilicitude esta que deve ter sido praticada durante o exercício da gerência. No caso dos presentes autos as ilicitudes cometidas pelos recorrentes na administração da Perkons S/A foram demonstradas à saciedade pela fiscalização. Nesse toada, não se pode perder de vista que as pessoas jurídicas, conquanto possuam personalidade distinta dos seus sócios, não agem nem praticam atos jurídicos por si sós, mas por meio de seus administradores e sócios. Sendo a vontade da pessoa jurídica, em verdade, a expressão da vontade majoritária de seus sócios e dirigentes, por óbvio que todas as simulações, fraudes e infrações imputadas pela fiscalização foram concretizadas por seus sócios e administradores, sobre quem deve recair a responsabilidade solidária pelos débitos tributário da pessoa jurídica. Em relação à tipificação com fundamento no artigo 124, I, do Códex, no que interessa ao presente processo, temse que a responsabilidade tributária solidária exsurge quando o responsável é chamado para adimplir o crédito tributário concomitantemente com o contribuinte, arcando, independentemente deste, com o pagamento integral do crédito tributário. Segundo a previsão do inciso I do mencionado dispositivo, ocorre a solidariedade quando os sujeitos estão na mesma relação obrigacional. Neste caso, há um interesse comum das pessoas que participam da situação que origina o fato gerador para, conseqüentemente, passarem à condição de devedores solidários. Não é necessária a previsão em lei, pois o CTN explicitou uma situação geral. O conceito de “interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal” não é revelado somente pelo interesse econômico no resultado ou no proveito da situação que constitui o fato gerador da obrigação principal, mas pelo interesse jurídico, que diz respeito à realização comum ou conjunta da situação que constitui o fato gerador. O interesse jurídico revelase através de uma atitude voltada ao atendimento de uma necessidade, seja ela, econômica, moral ou social. Enfim, no interesse comum as pessoas interessadas são ligadas por circunstâncias fáticas externas formadoras de solidariedade, ou seja, há entre elas uma consciência de grupo, ainda que tácita. No caso dos autos, os membros da Família Schause arrolados como sujeitos passivos solidários, alegam no recurso voluntário, em síntese, que não haveria nenhuma pertinência na aplicação do art. 124, I, do CTN ao caso dos autos. Fl. 6324DF CARF MF Processo nº 11516.722572/201111 Acórdão n.º 1402003.751 S1C4T2 Fl. 6.325 89 Com a devida vênia, discordo deste entendimento. Realmente, os membros da Família Schause eram e são os únicos proprietários da autuada, de modo que não há como admitir que os interesses da pessoa jurídica Perkons fossem divergentes e opostos aos dos sócios. Em outra linha, é certo que as pessoas jurídicas possuem personalidade distinta dos seus sócios, contudo, também é certo que estas pessoas jurídicas não agem e praticam atos jurídicos por si sós, mas os realizam por meio de seus administradores e sócios. A vontade da pessoa jurídica é, em verdade, a expressão da vontade majoritária de seus sócios e dirigentes. Concretamente, consta do TVF que todos os atos de reorganização societária (especialmente pertinentes quanto à glosa da amortização do ágio) foram deliberados e aprovados em Assembleia Geral Extraordinária e, ao que consta, nenhum dos recorrentes discordou das propostas apresentadas à votação, donde se deduz que todos anuíram aos atos praticados. Da mesma feita, no que concerne ao simulado contrato de Joint Ventuere firmado com a empresa de fachada Helix Brasil S/A, também não existe registro de nenhum tipo de oposição quanto à sua celebração. Assim, a lucratividade obtida diretamente pelos irmãos Samuel, Donald e Walter Schause – destinatários finais de praticamente todos os dividendos distribuídos pela Perkons, é justamente o elo de comunhão legal que lastreia a imputação da responsabilidade solidária. O interesse comum entre a Perkons e os membros da Família Schause no fato gerador dos tributos lançados é revelado pela economia que obtiveram por meio das simulações apontadas pela fiscalização. A “economia” fiscal obtida com os atos simulados beneficiou diretamente os irmãos Donald, Samuel e Walter Schause, que receberam dividendos em valores muitíssimo maiores do que fariam jus, caso não tivessem se utilizado de mecanismo engenhoso para fugir à incidência tributária. Portanto, a atribuição da responsabilidade solidária com base no art. 124, I, do CTN se aplica devidamente ao caso dos verdadeiros controladores da autuada, os irmãos Donald, Samuel e Walter Schause. O outro coobrigado arrolado pelo Fisco foi Jefferson do Carmo Bruckheimer CPF nº 519.361.35949 (fls. 3584/3585) que ofertou recurso individual. Neste caso, o fato concreto é que o imputado exercia importante cargo de gestão no grupo, inclusive sendo o procurador que participou da esquematização e formalização da HELIX TECHNOLOGY AND INVESTIMENTS LLC e era o representante de Perkons e HELIX BRASIL, ou seja, gestor, ainda que não acionista. Pelo exercício destas funções gerenciais, recebeu salários e dividendos, conforme informado no TVF (fls. 3457) e, nestas condições, enquanto à frente das pessoas jurídicas envolvidas, tinha poderes de mando e agiu, como já mostrado neste voto, diversas Fl. 6325DF CARF MF Processo nº 11516.722572/201111 Acórdão n.º 1402003.751 S1C4T2 Fl. 6.326 90 vezes em desconformidade com a lei, impondo sua fixação no pólo passivo da demanda com suporte no artigo 135, II e III, do Estatuto Tributário. Registrese, porém, que sua responsabilização deve aterse ao período em que Jefferson do Carmo Bruckheimer foi nomeado procurador da HELIX TECHNOLOGY e constituiu a HELIX BRASIL S/A em 07/11/2001, tendo sido seu diretor até 01/05/2008, como, aliás, já decidido pela Turma a quo. Todavia, quanto à sua inclusão como corresponsável em face do artigo 124, I, do CTN, penso que a imputação não procede, tendo em conta que, apesar dos comprovados poderes de que dispunha como gestor de alto nível do grupo, dele não era sócio ou acionista e presumivelmente não tinha o necessário e imprescindível “interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal” exigido pelo referido dispositivo legal para caracterizar a responsabilização. Desse modo, afasto a imputação feita a Jefferson do Carmo Bruckheimer CPF nº 519.361.35949 baseada no artigo 124, I, do Códex. Resumindo, i) NEGO PROVIMENTO ao recurso voluntário conjunto apresentado pelos responsáveis solidários Walter Arvido Schause, Donald Elmar Schause, Samuel Dzintar Schause, Eduardo Augusto Purin Schause e Walter Alberto Mitt Schause, mantendo, com base nos artigo 124, I e 135, III, do CTN, suas imputações no pólo passivo da obrigação; e, ii) DOU PROVIMENTO PARCIAL ao recurso voluntário do coobrigado Jefferson do Carmo Bruckheimer para afastar a imputação no artigo 124, I, do CTN, mantendo, porém sua inclusão no pólo passivo com fulcro no artigo 135, II e III, do Estatuto Tributário, restringindo a imputação à data de sua saída do grupo empresarial, no caso, 01/05/2008. CONCLUSÃO Assim, em face do relatado, voto no sentido de i) NEGAR PROVIMENTO aos recursos voluntários da recorrente, pessoa jurídica, Perkons S/A; ii) NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário dos sujeitos passivos solidários Walter Arvido Schause, Donald Elmar Schause, Samuel Dzintar Schause, Eduardo Augusto Purin Schause e Walter Alberto Mitt Schause, mantendo, com base nos artigo 124, I e 135, III, do CTN, suas imputações no pólo passivo da obrigação; e, iii) DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso voluntário do coobrigado Jefferson do Carmo Bruckheimer, afastando a imputação fincada no artigo 124, I, do CTN e mantendo a do artigo 135, II e III, do mesmo Diploma, restringindo a imputação à data de sua saída do grupo empresarial, no caso, 01/05/2008. É como voto. (assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone Fl. 6326DF CARF MF Processo nº 11516.722572/201111 Acórdão n.º 1402003.751 S1C4T2 Fl. 6.327 91 Fl. 6327DF CARF MF
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Numero do processo: 13005.901002/2012-61
Turma: Terceira Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Apr 11 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Thu Apr 25 00:00:00 UTC 2019
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 2008
PER/DCOMP. COMPROVAÇÃO DA LIQUIDEZ E CERTEZA. INEXATIDÃO MATERIAL.
O procedimento de apuração do direito creditório não prescinde comprovação inequívoca da liquidez e da certeza do valor de direito creditório pleiteado.
Somente podem ser corrigidas de ofício ou a pedido as informações declaradas no caso de verificada a circunstância objetiva de inexatidão material e congruentes com os demais dados constantes nos registros internos da RFB.
Numero da decisão: 1003-000.606
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário.
(assinado digitalmente)
Carmen Ferreira Saraiva Relatora e Presidente
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Carmen Ferreira Saraiva (Presidente), Bárbara Santos Guedes, Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça e Wilson Kazumi Nakayama.
Nome do relator: CARMEN FERREIRA SARAIVA
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ementa_s : Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2008 PER/DCOMP. COMPROVAÇÃO DA LIQUIDEZ E CERTEZA. INEXATIDÃO MATERIAL. O procedimento de apuração do direito creditório não prescinde comprovação inequívoca da liquidez e da certeza do valor de direito creditório pleiteado. Somente podem ser corrigidas de ofício ou a pedido as informações declaradas no caso de verificada a circunstância objetiva de inexatidão material e congruentes com os demais dados constantes nos registros internos da RFB.
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Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Anocalendário: 2008 PER/DCOMP. COMPROVAÇÃO DA LIQUIDEZ E CERTEZA. INEXATIDÃO MATERIAL. O procedimento de apuração do direito creditório não prescinde comprovação inequívoca da liquidez e da certeza do valor de direito creditório pleiteado. Somente podem ser corrigidas de ofício ou a pedido as informações declaradas no caso de verificada a circunstância objetiva de inexatidão material e congruentes com os demais dados constantes nos registros internos da RFB. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (assinado digitalmente) Carmen Ferreira Saraiva – Relatora e Presidente Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Carmen Ferreira Saraiva (Presidente), Bárbara Santos Guedes, Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça e Wilson Kazumi Nakayama. Relatório AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 00 5. 90 10 02 /2 01 2- 61 Fl. 47DF CARF MF Processo nº 13005.901002/201261 Acórdão n.º 1003000.606 S1C0T3 Fl. 48 2 A Recorrente formalizou o Pedido de Ressarcimento ou Restituição/Declaração de Compensação (Per/DComp) nº 26124.72793.310809.1.3.041441, em 31.08.2009, efls. 0409, utilizandose do crédito relativo ao pagamento a maior de Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ), código 2089, do segundo trimestre do anocalendário de 2008 no valor de R$1.717,74 contido no DARF de R$7.215,67 recolhido em 31.07.2008 apurado pelo regime de tributação com base no lucro presumido, para compensação dos débitos ali confessados. Consta no Despacho Decisório Eletrônico, efl. 10, que as informações relativas ao reconhecimento do direito creditório foram analisadas das quais se concluiu pelo indeferimento do pedido: A análise do direito creditório está limitada ao valor do "crédito original na data de transmissão" informado no PER/DCOMP, correspondendo a 1.717,74. A partir das características do DARF discriminado no PER/DCOMP acima identificado, foram localizados um ou mais pagamentos, abaixo relacionados, mas integralmente utilizados para quitação de débitos do contribuinte, não restando crédito disponível para compensação dos débitos informados no PER/DCOMP. [...] Diante da inexistência do crédito, NÃO HOMOLOGO a compensação declarada. [...] Enquadramento Legal: Art. 165 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 (CTN). Art. 74 da Lei 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Cientificada, a Recorrente apresentou a manifestação de inconformidade. Está registrado na ementa do Acórdão da 4ª Turma/DRJ/SPOI/SP nº 1652.242, de 31.10.2013, efls. 3540: DCOMP. PAGAMENTO INDEVIDO. A mera alegação da existência do crédito, desacompanhada de elementos cabais de prova quanto aos motivos determinantes das alterações nos débitos declarados originalmente por intermédio de DCTF, não é suficiente para reformar a decisão não homologatória de compensação. DESPACHO DECISÓRIO. AUSÊNCIA DE SALDO DISPONÍVEL. MOTIVAÇÃO. Motivada é a decisão que, por conta da vinculação total de pagamento a débito do próprio interessado, expressa a inexistência de direito creditório disponível para fins de compensação. Manifestação de Inconformidade Improcedente Notificada em 06.11.2013, efls. 4142, a Recorrente apresentou o recurso voluntário em 19.11.2013, efl. 43, esclarecendo a peça atende aos pressupostos de admissibilidade. Discorre sobre o procedimento fiscal contra o qual se insurge. Relativamente aos fundamentos de fato e de direito aduz que: Tendo em vista o não reconhecimento ao direito creditório que a empresa TRANSPORTES STEIN LTDA, CNPJ: 91.267.773/000194 tem perante a Receita Federal do Brasil por pagamentos efetuados a maior relativo a 1RPJ e CSLL do Fl. 48DF CARF MF Processo nº 13005.901002/201261 Acórdão n.º 1003000.606 S1C0T3 Fl. 49 3 primeiro e segundo trimestre de 2008 conforme constatase através da DIPJ/2009, ano base 2008 e DARFs liquidados, exarada pelos acórdãos retro mencionados, firmados na sessão de 31/10/2013, referentes aos processos nºs 13005.901002/2012 61, 13005.901003/201214 e 13005.901004/201251, através da presente vimos ratificar nossa manifestação de inconformidade pela decisão tomada, visto que, não foi concedido à empresa, a oportunidade de regularizar sua situação mediante entrega de DCTF retificadora. Como já foi dito em expediente anterior, apenas precisamos de autorização para retificar a DCTF do primeiro semestre de 2008. Feito este procedimento, ficará claro para a Receita Federal que a empresa TRANSPORTES STEIN LTDA tem toda a razão para ter procedido na compensação dos valores constantes dos Per Dcomps nºs 40105.07337.311008.1.3.044390 09589.74000.311008.1.3.040472 26124.72793.310809.1.3.041441 38370.10849.310809.1.3.049133 32704.37616.291009.1.3.040217 Ratificando nossas afirmativas, reafirmamos que os valores alocados na DCTF do primeiro semestre de 2008 precisam ser retificados de modo a demonstrar o crédito pleiteado e compensado através dos Per Dcomps já elencados. Concernente ao pedido expõe que: Isto posto, solicitamos reformarem a decisão tomada, permitindonos proceder na Retificação da DCTF de modo a equalizar as informações prestadas de acordo com a DIPJ/2009, homologando também os créditos compensados. É o Relatório. Voto Conselheira Carmen Ferreira Saraiva, Relatora O recurso voluntário apresentado pela Recorrente atende aos requisitos de admissibilidade previstos nas normas de regência, em especial no Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972. Assim, dele tomo conhecimento inclusive para os efeitos do inciso III do art. 151 do Código Tributário Nacional. A Recorrente discorda do procedimento fiscal. O sujeito passivo que apurar crédito relativo a tributo administrado pela RFB, passível de restituição, pode utilizálo na compensação de débitos. A partir de 01.10.2002, a compensação somente pode ser efetivada por meio de declaração e com créditos e débitos próprios, que ficam extintos sob condição resolutória de sua ulterior homologação. Também os Fl. 49DF CARF MF Processo nº 13005.901002/201261 Acórdão n.º 1003000.606 S1C0T3 Fl. 50 4 pedidos pendentes de apreciação foram equiparados a declaração de compensação, retroagindo à data do protocolo. Posteriormente, ou seja, em 31.10.2003, ficou estabelecido que a Per/DComp constitui confissão de dívida e instrumento hábil e suficiente para a exigência dos débitos indevidamente compensados, bem como que o prazo para homologação tácita da compensação declarada é de cinco anos, contados da data da sua entrega. Ademais, o procedimento se submete ao rito do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, inclusive para os efeitos do inciso III do art. 151 do Código Tributário Nacional (§1º do art. 5º do DecretoLei nº 2.124, de 13 de junho de 1984, art. 17 da Medida Provisória nº 135, de 30 de outubro de 2003 e art. 17 da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003). O pressuposto é de que a pessoa jurídica deve manter os registros de todos os ganhos e rendimentos, qualquer que seja a denominação que lhes seja dada independentemente da natureza, da espécie ou da existência de título ou contrato escrito, bastando que decorram de ato ou negócio. A escrituração mantida com observância das disposições legais faz prova a favor dela dos fatos nela registrados e comprovados por documentos hábeis, segundo sua natureza, ou assim definidos em preceitos legais (art. 195 do Código Tributário Nacional, art. 51 da Lei nº 7.450, de 23 de dezembro de 1985, art. 6º e art. 9º do DecretoLei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977 e art. 37 da Lei nº 8.981, de 20 de novembro de 1995). Instaurada a fase litigiosa do procedimento, a Recorrente deve detalhar os motivos de fato e de direito em que se basear expondo de forma minuciosa os pontos de discordância e suas razões e instruindo a peça de defesa com prova documental préconstituída imprescindível à comprovação das matérias suscitadas. Por seu turno, a autoridade julgadora, orientandose pelo princípio da verdade material na apreciação da prova, deve formar livremente sua convicção mediante a persuasão racional decidindo com base nos elementos existentes no processo e nos meios de prova em direito admitidos. Os diplomas normativos de regências da matéria, quais sejam o art. 170 do Código Tributário Nacional e o art. 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, deixam clara a necessidade da existência de direto creditório líquido e certo no momento da apresentação do Per/DComp, hipótese em que o débito confessado encontrarseia extinto sob condição resolutória da ulterior homologação. Apenas nas situações comprovadas de inexatidões materiais devidas a lapso manifesto e erros de escrita ou de cálculos podem ser corrigidas de ofício ou a requerimento da Requerente. O erro de fato é aquele que se situa no conhecimento e compreensão das características da situação fática tais como inexatidões materiais devidas a lapso manifesto e os erros de escrita ou de cálculos. A Administração Tributária tem o poder/dever de revisar de ofício o procedimento quando se comprove erro de fato quanto a qualquer elemento definido na legislação tributária como sendo de declaração obrigatória. A este poder/dever corresponde o direito de a Recorrente retificar e ver retificada de ofício a informação fornecida com erro de fato, desde que devidamente comprovado. O conceito de erro material apenas abrange a inexatidão quanto a aspectos objetivos, não resultantes de entendimento jurídico, como um cálculo errado, a ausência de palavras, a digitação errônea, e hipóteses similares. Somente podem ser corrigidas de ofício ou a pedido as informações declaradas no caso de verificada a circunstância objetiva de inexatidão Fl. 50DF CARF MF Processo nº 13005.901002/201261 Acórdão n.º 1003000.606 S1C0T3 Fl. 51 5 material e congruentes com os demais dados constantes nos registros internos da RFB (art. 32 do Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972 e incisos I e III do art. 145 e inciso IV do art. 149 do Código Tributário Nacional). Por inexatidão material entendemse os pequenos erros involuntários, desvinculados da vontade do agente, cuja correção não inove o teor do ato formalizado, tais como a escrita errônea, o equívoco de datas, os erros ortográficos e de digitação. Diferentemente o erro de direito, que não é escusável, diz respeito à norma jurídica disciplinadora e aos parâmetros previstos nas normas de regência da matéria. Cabe a Recorrente produzir o conjunto probatório nos autos de suas alegações, já que o procedimento de apuração do direito creditório não prescinde comprovação inequívoca da liquidez e da certeza do valor de direito creditório pleiteado. Para que haja o reconhecimento do direito creditório é necessário um cuidadoso exame do pagamento a maior de tributo, uma vez que é absolutamente essencial verificar a precisão dos dados informados em todos os livros de escrituração obrigatórios por legislação fiscal específica bem como os documentos e demais papéis que serviram de base para escrituração comercial e fiscal (art. 170 do Código Tributário Nacional). Conforme determinam os §§ 1º e 3º do art. 9º do DecretoLei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, a escrituração mantida com observância das disposições legais faz prova a favor do sujeito passivo dos fatos nela registrados e comprovados por documentos hábeis, segundo sua natureza, ou assim definidos em preceitos legais, exceto nos casos em que a lei, por disposição especial, atribua a ele o ônus da prova de fatos registrados na sua escrituração. A Recorrente tem o ônus de instruir os autos com documentos hábeis e idôneos que justifiquem a retificação das informações. Nesse sentido também vale ressaltar o disposto no art. o art. 195 do Código Tributário Nacional e o art. 4º do DecretoLei nº 486, de 03 de março de 1969, que preveem, em última análise, "que os livros obrigatórios de escrituração comercial e fiscal e os comprovantes dos lançamentos neles efetuados serão conservados até que ocorra a prescrição dos créditos tributários decorrentes das operações a que se refiram." Sobre a possibilidade de retificação da DCTF depois da transmissão do Per/DComp e da ciência do despacho decisório, o Parecer Normativo Cosit n° 2, de 28 de agosto de 2015, prevê: Conclusão 22. Por todo o exposto, concluise: a) as informações declaradas em DCTF original ou retificadora que confirmam disponibilidade de direito creditório utilizado em PER/DCOMP, podem tornar o crédito apto a ser objeto de PER/DCOMP desde que não sejam diferentes das informações prestadas à RFB em outras declarações, tais como DIPJ e Dacon, por força do disposto no§ 6o do art. 9o da IN RFB n°1.110, de 2010, sem prejuízo, no caso concreto, da competência da autoridade fiscal para analisar outras questões ou documentos com o fim de decidir sobre o indébito tributário; Fl. 51DF CARF MF Processo nº 13005.901002/201261 Acórdão n.º 1003000.606 S1C0T3 Fl. 52 6 b) não há impedimento para que a DCTF seja retificada depois de apresentado o PER/DCOMP que utiliza como crédito pagamento inteiramente alocado na DCTF original, ainda que a retificação se dê depois do indeferimento do pedido ou da não homologação da compensação,respeitadas as restrições impostas pela IN RFB n° 1.110, de 2010; c) retificada a DCTF depois do despacho decisório, e apresentada manifestação de inconformidade tempestiva contra o indeferimento do PER ou contra a não homologação da DCOMP, a DRJ poderá baixar em diligência à DRF. Caso se refira apenas a erro de fato, e a revisão do despacho decisório implique o deferimento integral daquele crédito (ou homologação integral da DCOMP), cabe à DRF assim proceder. Caso haja questão de direito a ser decidida ou a revisão seja parcial, compete ao órgão julgador administrativo decidir a lide, sem prejuízo de renúncia à instância administrativa por parte do sujeito passivo; d) o procedimento de retificação de DCTF suspenso para análise por parte da RFB, conforme art. 9°A da IN RFB n° 1.110, de 2010, e que tenha sido objeto de PER/DCOMP, deve ser considerado no julgamento referente ao indeferimento/não homologação do PER/DCOMP. Caso o procedimento de retificação de DCTF se encerre com a sua homologação, o julgamento referente ao direito creditório cuja lide tenha o mesmo objeto fica prejudicado, devendo o processo ser baixado para a revisão do despacho decisório. Caso o procedimento de retificação de DCTF se encerre com a não homologação de sua retificação, o processo do recurso contra tal ato administrativo deve, por continência, ser apensado ao processo administrativo fiscal referente ao direito creditório, cabendo à DRJ analisar toda a lide. Não ocorrendo recurso contra a não homologação da retificação da DCTF, a autoridade administrativa deve comunicar o resultado de sua análise à DRJ para que essa informação seja considerada na análise da manifestação de inconformidade contra o indeferimento/nãohomologação do PER/DCOMP; e) a não retificação da DCTF pelo sujeito passivo impedido de fazêla em decorrência de alguma restrição contida na IN RFB n° 1.110, de 2010, não impede que o crédito informado em PER/DCOMP, e ainda não decaído, seja comprovado por outros meios; f) o valor objeto de PER/DCOMP indeferido/não homologado, que venha a se tornar disponível depois de retificada a DCTF, não poderá ser objeto de nova compensação, por força da vedação contida no inciso VI do § 3o do art. 74 da Lei n° 9.430, de 1996; e g) Retificada a DCTF e sendo intempestiva a manifestação de inconformidade, a análise do pedido de revisão de ofício do PER/DCOMP compete à autoridade administrativa de jurisdição Fl. 52DF CARF MF Processo nº 13005.901002/201261 Acórdão n.º 1003000.606 S1C0T3 Fl. 53 7 do sujeito passivo, observadas as restrições do Parecer Normativo n° 8, de 3 de setembro de 2014, itens 46 a 53. No presente caso, a partir das características do DARF discriminado no Per/DComp foi identificada a alocação para quitação de débitos da Recorrente, não restando crédito disponível para compensação. Verificase que todos os documentos constantes nos autos foram analisados. As informações constantes na peça de defesa não podem ser consideradas, pois não foram produzidos no processo elementos de prova mediante assentos contábeis e fiscais que evidenciem as alegações ali constantes (§ 1º do art. 147 do Código Tributário Nacional e 4º do art. 16 do Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972). Observese que não foram carreados aos autos pela Recorrente os dados essenciais a produzir um conjunto probatório robusto da liquidez e certeza do direito creditório pleiteado. Consta no Acórdão da 4ª Turma/DRJ/SPOI/SP nº 1652.242, de 31.10.2013, efls. 3540, cujos fundamentos de fato e direito são acolhidos de plano nessa segunda instância de julgamento (art. 50 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999): 5.1. Nesses termos, a compensação deve ser implementada pelo sujeito passivo com a entrega da declaração correspondente, na qual constam informações relativas aos pretensos créditos (líquidos e certos) a serem utilizados para liquidação de débitos existentes. O efeito da declaração é a extinção do crédito tributário, ainda que sob condição resolutória de sua ulterior homologação. 5.2. Destarte, a Declaração de Compensação por intermédio do PER/DCOMP se presta a formalizar o encontro de contas entre o Contribuinte e a Fazenda Pública, por iniciativa do primeiro, a quem cabe a responsabilidade pelas informações sobre os pretensos créditos e os respectivos débitos a serem extintos, ao passo que à Administração Tributária compete a sua necessária verificação e validação. Confirmada a existência do crédito pleiteado, sobrevém a homologação e a consequente extinção dos débitos vinculados. 6. No caso concreto, o Contribuinte declarou débitos para o Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica e apontou o documento de arrecadação (DARF) como origem do pretendido crédito. Em se tratando de declaração eletrônica, a verificação dos dados informados pela Insurgente foi realizada também de forma eletrônica, tendo resultado no Despacho Decisório em discussão (fls. 10). 6.1. O referido DD aponta como causa da não homologação o fato de que foram localizados um ou mais pagamentos integralmente utilizados para quitação de débitos do contribuinte, não restando crédito disponível para compensação dos débitos informados no PER/DCOMP. 6.2. Assim, o exame das declarações prestadas pela própria interessada à Administração Tributária revelou a inexistência do pretenso crédito declarado e requerido para compensação. 6.3. Em suma, os motivos da não homologação residiram nas próprias declarações e documentos produzidos pela Insurgente. Estes foram, portanto, a prova e o motivo do ato administrativo. 7. O Contribuinte questiona o Despacho Decisório, que não homologou a compensação, afirmando possuir crédito líquido e certo em face da Fazenda Pública. Fl. 53DF CARF MF Processo nº 13005.901002/201261 Acórdão n.º 1003000.606 S1C0T3 Fl. 54 8 Para sustentar esta afirmação alega que houve erro de informação que deveria ter sido regularizado mediante entrega de DCTF retificadora do 1º semestre de 2008. Além disso, alega também que se encontra impedido de proceder tal retificação. Junta, às fls. 15/31, rascunho de DCTF retificadora. 7.1. Quanto à DCTF do 1º semestre de 2008, verificase, nos sistemas informatizados da RFB, que, de fato, só foi transmitida a original em 25/08/2008. Confirmase, portanto, que sequer a DCTF retificadora foi transmitida. 7.2. Registrese que, a DCTF é instrumento de confissão de dívida e instrumento hábil e suficiente para a exigência do crédito tributário, conforme legislação de regência (art. 5.º do Decretolei nº 2.124/84, e Instruções Normativas da RFB que dispõem sobre a DCTF). 7.3. Por oportuno, observese ainda que, nos termos do artigo 170 do Código Tributário Nacional, a compensação de débitos tributários somente pode ser efetuada mediante existência de créditos líquidos e certos dos interessados frente à Fazenda Pública. 8. E, no entanto, cabe apontar que mesmo a elaboração de DCTF retificadora, não é, por si só, suficiente para fazer prova em favor do Contribuinte. Mantémse, nesses casos, a necessidade de comprovação documental do quanto alegado (ou seja, do pagamento indevido, conforme definido no art. 165 do CTN), por meio da apresentação da escrituração contábil/fiscal do período, em especial, entre outros, os Livros Diário e Razão, em obediência ao disposto no art. 16 do Decreto n° 70.235/72. 8.1. Observese, ainda, que, em consonância com a legislação acima citada, consta das “Orientações para apresentação de manifestação de inconformidade” (disponível ao Contribuinte a partir da ciência da não homologação do crédito no sítio da Secretaria da Receita Federal do Brasil), a instrução de que a manifestação de inconformidade deve mencionar os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir, como, por exemplo, comprovação de que o recolhimento indicado como crédito foi efetuado de forma indevida. 8.2. Verificada a não existência de parte ou mesmo da totalidade do crédito, pela Autoridade Administrativa, cumpre ao autor a comprovação do direito alegado, cuja negativa restou demonstrada no Despacho Decisório, conforme dispõe o art. 333 do Código Processual Civil: [...] 8.3. Ou seja, no presente caso, caberia ao Contribuinte indicar os motivos fáticos que ensejaram a redução do IRPJ devido, bem como demonstrar documentalmente a correção das alterações a serem feitas na referida DCTF original do 1º semestre de 2008. 8.4. Ademais, conforme o art. 16 do Decreto nº 70.235/72, o prazo para apresentação de provas documentais visando a esclarecer eventual equívoco consubstanciado em ato da Administração finda no mesmo prazo para a apresentação da Manifestação de Inconformidade, precluindo o direito de o Contribuinte fazêlo em outra oportunidade. 9. Além disso, cabe asseverar que a Autoridade Julgadora vêse livre quanto ao convencimento quando da apreciação das provas trazidas aos autos, consoante previsto no art. 29 do Decreto nº 70.235/72. Fl. 54DF CARF MF Processo nº 13005.901002/201261 Acórdão n.º 1003000.606 S1C0T3 Fl. 55 9 9.1. Nessas circunstâncias, não comprovado o erro cometido no preenchimento da DCTF, com documentação hábil, idônea e suficiente, a alteração dos valores declarados não pode ser acatada, pelo que se mantém correta a não homologação da compensação requerida. No que tange ao resultado do julgamento em outros procedimentos, vale ressaltar que a cada processo autônomo, como é o caso dos presentes autos, prevalece o princípio da persuasão racional mediante o qual a autoridade julgadora forma livremente sua convicção na apreciação da prova (art. 29 do Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972). Temse que nos estritos termos legais este entendimento está de acordo com o princípio da legalidade a que o agente público está vinculado (art. 37 da Constituição Federal, art. 116 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, art. 2º da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, art. 26A do Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972 e art. 62 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 09 de julho de 2015). Em assim sucedendo, voto em negar provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Carmen Ferreira Saraiva Fl. 55DF CARF MF
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Numero do processo: 16542.000585/2009-17
Turma: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Sep 18 00:00:00 UTC 2012
Ementa: Imposto Sobre a Renda de Pessoa Física IRPF
Exercício: 2004
IRPF MOLÉSTIA GRAVE ISENÇÃO INÍCIO DA VIGÊNCIA – Os proventos de aposentadoria ou pensão por moléstia grave são isentos do imposto de renda, quando a pessoa física prova, mediante laudo oficial, ser
portadora de cardiopatia grave. In casu, estabelece-se o empeço da vigência na data do diagnóstico constante no laudo médico do paciente.
Numero da decisão: 2101-001.850
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso. LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS - Presidente.
Nome do relator: GILVANCI ANTÔNIO DE OLIVEIRA SOUSA
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In casu, estabelecese o empeço da vigência na data do diagnóstico constante no laudo médico do paciente. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso. LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS Presidente. GILVANCI ANTÔNIO DE OLIVEIRA SOUSA Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: José Raimundo Tosta Santos, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Célia Maria de Souza Murphy, Gilvanci Antônio de Oliveira Sousa, Alexandre Naoki Nishioka e Gonçalo Bonet Allage Relatório Tratase de recurso voluntário (fls. 33/36) interposto em 18 de novembro de 2009 contra acórdão proferido pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Fl. 48DF CARF MF Impresso em 25/10/2012 por MARIA APARECIDA PEREIRA DOS SANTOS CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/09/2012 por GILVANCI ANTONIO DE OLIVEIRA SOUSA, Assinado digitalmente em 19/10/2012 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS 2 Florianópolis (SC), (fls. 26/29), do qual o Recorrente teve ciência em 12 de novembro de 2009 (fls.31), que, por unanimidade de votos, julgou procedente o lançamento de fls. 10/14, lavrado em 27 de outubro de 2008, em decorrência de omissões de rendimentos tributáveis, no valor de R$ 154.239,94, recebidos do Ministério do Trabalho e Emprego, no anocalendário de 2004. O acórdão teve a seguinte ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Exercício: 2004 DISPENSA DE EMENTA Acórdão dispensado de ementa de acordo com a Portaria SRF nº 1.364, de 10 de novembro de 2004. Impugnação Improcedente Sem crédito em Litígio. Não se conformando, o Recorrente interpôs recurso voluntário em 18 de novembro de 2009 (fls. 33/36), onde argumenta, em síntese, que: a) Quanto a existência de cardiopatia grave desde abril/2000, em que pese ter havido um atestado médico que pode ter levado o fiscal a imaginar que “tornouse grave apenas em julho/2008, é completo equívoco; b) Que o laudo pericial foi apresentado ao fisco em 18/05/2009 declarando que a cardiopatia grave foi diagnosticada por seu médico, desde o mês de abril de 2000. Por fim, requer seja declarada insubsistente a decisão da 6ª Câmara e consequentemente a improcedência do lançamento. É o relatório. Voto Conselheiro Gilvanci Antônio de Oliveira Sousa Versam os presentes autos sobre lançamento no qual foi constatado, na Declaração Retificadora entregue em 30/09/2008, omissão de rendimentos tributáveis no valor de R$ 154.239,94, recebidos do Ministério do Trabalho e Emprego, no anocalendário de 2004, sendo alterado o imposto a restituir declarado de R$ 3.630,52, já restituído por conta das informações anteriormente prestadas na Declaração de Ajuste Anual original, entregue em 22/03/2005. Fl. 49DF CARF MF Impresso em 25/10/2012 por MARIA APARECIDA PEREIRA DOS SANTOS CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/09/2012 por GILVANCI ANTONIO DE OLIVEIRA SOUSA, Assinado digitalmente em 19/10/2012 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS Processo nº 16542.000585/200917 Acórdão n.º 2101001.850 S2C1T1 Fl. 2 3 De seu lado, insiste o recorrente sustentando que é portador de moléstia grave desde abril de 2000, consequentemente, seus rendimentos não poderiam ser alcançados pela tributação. Portanto, a única questão em debate consiste em saber se a condicionante da isenção, ou seja, a comprovação da moléstia grave, foi feita a contento e na forma da Lei, de modo a desconstituir a exigência e, via de conseqüência, validar o imposto a restituir pleiteado na declaração retificadora do recorrente. A autoridade recorrida, ao argumento de que o documento de fls. 15, não se prestaria à comprovação da data de início de vigência para os fins da isenção do imposto de renda pleiteado como sendo abril de 2000, caminhou pela manutenção da exigência, eis que não estariam atendidos os requisitos ensejadores benefício, vez que o contribuinte àquela época, apresentavase “apenas com insuficiência cardíaca e hipertensão arterial”. O Ato Declaratório Normativo COSIT n° 10, de 16 de maio de 1996, ao disciplinar a matéria estabelece que: "I — a isenção a que se referem os incisos XII e XXXV do art. 5° da IN SRF n° 025/96 se aplica aos rendimentos recebidos a partir da data em que a doença foi contraída, quando identificada no laudo pericial." (g.n.) Grifo nosso. No presente processo, o laudo médico (fl. 15) identifica a data em que a doença foi contraída, em que pese apontar o diagnóstico através de médico assistente do interessado. O laudo médico não contradiz o fato, identifica o fato. Ora, a menção no referido documento oficial de que a cardiopatia grave foi diagnosticada pelo médico do paciente, desde o mês de abril do ano de 2000, legitima a realidade insofismável da data em que a doença fora contraída; admitir o contrário seria tornar o documento inservível ao que se propõe, posto que conteria uma declaração incorreta, sem estar lastreada em exames e avaliações confiáveis. Ressaltese que não é competência da autoridade fiscal opinar sobre provável data em que a moléstia grave foi contraída, por ser essa atribuição privativa dos profissionais da medicina. Destarte, com as presentes considerações e diante da suficiência da prova documental trazida aos autos, voto no sentido de dar provimento ao recurso. Gilvanci Antônio de Oliveira Sousa Relator Fl. 50DF CARF MF Impresso em 25/10/2012 por MARIA APARECIDA PEREIRA DOS SANTOS CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/09/2012 por GILVANCI ANTONIO DE OLIVEIRA SOUSA, Assinado digitalmente em 19/10/2012 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS 4 Fl. 51DF CARF MF Impresso em 25/10/2012 por MARIA APARECIDA PEREIRA DOS SANTOS CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/09/2012 por GILVANCI ANTONIO DE OLIVEIRA SOUSA, Assinado digitalmente em 19/10/2012 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS
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