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Numero do processo: 10920.002885/2007-38
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Dec 01 00:00:00 UTC 2011
Ementa: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/08/1997 a 30/07/2006
Ementa: DECADÊNCIA PARCIAL
O Supremo Tribunal Federal, através da Súmula Vinculante n° 08, declarou inconstitucionais os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212, de 24/07/91, devendo, portanto, ser aplicadas as regras do Código Tributário Nacional.
No presente caso, aplica-se a regra do artigo 150, §4º, do CTN, haja vista a existência de pagamento parcial do tributo, considerada a totalidade da folha de salários da empresa recorrente.
SIMULAÇÃO Na ocorrência de simulação, aplica-se o prazo decadencial previsto no art. 173, do CTN. SEGURADO EMPREGADO - CARACTERIZAÇÃO É atribuída à fiscalização da SRP a prerrogativa de, seja qual for a forma de contratação, desconsiderar o vínculo pactuado e efetuar o enquadramento como segurado empregado da empresa contratante, desde que presentes os requisitos do art. 12, I, "a", da Lei n. 8.212/91. Os elementos caracterizadores do vínculo empregatício estão devidamente demonstrados no relatório fiscal da NFLD.
INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI
Impossibilidade de apreciação de inconstitucionalidade da lei no âmbito administrativo.
Numero da decisão: 2301-002.454
Decisão: Acordam os membros do colegiado, I) Por maioria de votos: a) em dar provimento ao recurso, devido a aplicação do determinado no § 4º, Art. 150 do CTN, nos termos do voto do Redator Designado. Vencidos os Conselheiros Bernadete de Oliveira Barros e Mauro José Silva, que davam provimento parcial ao recurso, devido a aplicação do determinado no I, Art. 173 do CTN; II) Por unanimidade de votos: a) em conhecer parcialmente do recurso, devido a pedido de desistência da recorrente, nos termos do voto da Relatora; b) em negar provimento às demais alegações apresentadas pela Recorrente, nos termos do voto da Relatora. Redator designado: Damião Cordeiro de Moraes.
Matéria: Outros imposto e contrib federais adm p/ SRF - ação fiscal
Nome do relator: BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS
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ementa_s : Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/08/1997 a 30/07/2006 Ementa: DECADÊNCIA PARCIAL O Supremo Tribunal Federal, através da Súmula Vinculante n° 08, declarou inconstitucionais os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212, de 24/07/91, devendo, portanto, ser aplicadas as regras do Código Tributário Nacional. No presente caso, aplica-se a regra do artigo 150, §4º, do CTN, haja vista a existência de pagamento parcial do tributo, considerada a totalidade da folha de salários da empresa recorrente. SIMULAÇÃO Na ocorrência de simulação, aplica-se o prazo decadencial previsto no art. 173, do CTN. SEGURADO EMPREGADO - CARACTERIZAÇÃO É atribuída à fiscalização da SRP a prerrogativa de, seja qual for a forma de contratação, desconsiderar o vínculo pactuado e efetuar o enquadramento como segurado empregado da empresa contratante, desde que presentes os requisitos do art. 12, I, "a", da Lei n. 8.212/91. Os elementos caracterizadores do vínculo empregatício estão devidamente demonstrados no relatório fiscal da NFLD. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI Impossibilidade de apreciação de inconstitucionalidade da lei no âmbito administrativo.
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No presente caso, aplicase a regra do artigo 150, §4º, do CTN, haja vista a existência de pagamento parcial do tributo, considerada a totalidade da folha de salários da empresa recorrente.SIMULAÇÃO Na ocorrência de simulação, aplicase o prazo decadencial previsto no art. 173, do CTN. SEGURADO EMPREGADO CARACTERIZAÇÃO É atribuída à fiscalização da SRP a prerrogativa de, seja qual for a forma de contratação, desconsiderar o vínculo pactuado e efetuar o enquadramento como segurado empregado da empresa contratante, desde que presentes os requisitos do art. 12, I, "a", da Lei n. 8.212/91. Os elementos caracterizadores do vínculo empregatício estão devidamente demonstrados no relatório fiscal da NFLD. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI Impossibilidade de apreciação de inconstitucionalidade da lei no âmbito administrativo. Fl. 1354DF CARF MF Impresso em 18/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/08/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 30/08 /2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 27/08/2012 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, As sinado digitalmente em 23/08/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES 2 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, I) Por maioria de votos: a) em dar provimento ao recurso, devido a aplicação do determinado no § 4º, Art. 150 do CTN, nos termos do voto do Redator Designado. Vencidos os Conselheiros Bernadete de Oliveira Barros e Mauro José Silva, que davam provimento parcial ao recurso, devido a aplicação do determinado no I, Art. 173 do CTN; II) Por unanimidade de votos: a) em conhecer parcialmente do recurso, devido a pedido de desistência da recorrente, nos termos do voto da Relatora; b) em negar provimento às demais alegações apresentadas pela Recorrente, nos termos do voto da Relatora. Redator designado: Damião Cordeiro de Moraes. Marcelo Oliveira Presidente. Bernadete de Oliveira Barros Relator. Damião Cordeiro De Moraes Redator designado. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcelo Oliveira (Presidente), Adriano Gonzales Silverio, Bernadete De Oliveira Barros, Damião Cordeiro De Moraes, Mauro Jose Silva, Wilson Antonio De Souza Correa. Fl. 1355DF CARF MF Impresso em 18/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/08/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 30/08 /2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 27/08/2012 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, As sinado digitalmente em 23/08/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES Processo nº 10920.002885/200738 Acórdão n.º 2301002.454 S2C3T1 Fl. 1.294 3 Relatório Tratase de crédito previdenciário lançado contra a empresa acima identificada, referente às contribuições devidas à Seguridade Social correspondentes à contribuição dos empregados, à da empresa, à destinada ao financiamento dos benefícios decorrentes dos riscos ambientais do trabalho e aos terceiros. Conforme Relatório Fiscal (fls. 218), constitui fato gerador da contribuição lançada as remunerações pagas aos segurados considerados empregados pela fiscalização por ter sido constatada a presença dos requisitos caracterizadores da relação de emprego. A autoridade fiscal expõe, a seguir, os fatos, dados e informações que serviram de embasamento para o levantamento do Débito, relacionado a serviços prestados por pessoa física, por intermédio de empresa interposta. Informa que, da análise da documentação e Livros apresentados pela Notificada, verificouse a existência de muitos elementos que demonstram que a Empresa STANGE Assessoria e Consultoria Ltda, da qual o segurado Egon é sócio, foi criada apenas com o objetivo de mascarar uma outra situação que serviria para diminuir as contribuições previdenciárias que incidiriam sobre a Remuneração efetivamente paga ao referido segurado por serviços prestados à recorrente. A recorrente impugnou o débito e a Secretaria da Receita Federal do Brasil, por meio do Acórdão 0711.112, da 5a Turma da DRJ/FNS, (fls. 1.193, vol. 4), julgou o lançamento procedente em parte, excluindo do débito os valores lançados nas competências compreendidas entre 03/2001 a 08/2002, por entender que o Sr Egon, não poderia ser enquadrado como contribuinte individual, mas sim como empregado. A autoridade julgadora de primeira instância defende que o simples fato de o segurado assumir cargo de diretor na empresa em que trabalha não retira sua condição de segurado empregado, pois, conforme as provas coletadas pela Autoridade Lançadora, este trabalhador manteve relação empregatícia com a Notificada durante todo o período de 08/1997 a 07/2006. Inconformada com a decisão, a recorrente apresentou recurso tempestivo (fls. 1.206, vol. 5), alegando, em síntese, o que se segue. Inicialmente, alega incompetência dos Auditores Fiscais para reconhecer a existência da relação de emprego para fins de lançamento. Argumenta que os dispositivos legais mencionados no Acórdão recorrido tratam a respeito do lançamento, sua revisão e da classificação como segurados obrigatórios da Previdência Social, sendo que nenhum comentário é tecido com relação à suposta competência da fiscalização para reconhecer a existência de vinculo empregatício. Afirma que a única menção feita neste sentido é apresentada pelo art. 299 do Decreto 3.048/99, que regulamenta a Lei 8.212/91, mas que, como a matéria não é definida Fl. 1356DF CARF MF Impresso em 18/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/08/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 30/08 /2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 27/08/2012 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, As sinado digitalmente em 23/08/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES 4 pela lei em comento, concluise que o regulamento não pode abrangêla, sob pena de caracterizar vicio insanável. Entende que a fiscalização jamais poderia desconstituir pessoa jurídica, reconhecendo o vínculo empregatício do Sr. Egon Stange com a Recorrente, já que não possui competência para tal, a qual é exclusiva da Justiça Trabalhista nos termos do artigo 114 da Constituição Federal e da CLT. Assevera que o lançamento é nulo, já que, adstrita à legalidade, jamais poderia a fiscalização declarar nulos os atos jurídicos perfeitos, desconstituir a personalidade jurídica, afastar vinculo existente e estabelecer vínculo laboral inexistente e por fim, afastar regime tributário assegurado pela C.F. Reconhece que o Sr. Egon recebeu do Sr. Fábio Perini uma grande carga de confiança para desempenhar as funções que lhe eram correlatas nas empresas em que dispunha de participação, e que é por razão da existência dessa confiança que determinada pessoa é nomeada procuradora de outra. Divide as relações do Sr. Egon Stange com a empresa recorrente em três períodos distintos, deixando de tecer considerações sobre o período em que o mesmo atuou como procurador, em data anterior ao mês de março de 2001, tendo em vista a ocorrência da decadência, e ao período em que foi diretor da empresa, tendo em vista sua exclusão do lançamento pela primeira instância administrativa, se atendo ao período posterior a agosto de 2002, quando o referido trabalhador prestou serviços de assessoria por meio de sua empresa, a "Stange Assessoria e Consultoria Empresarial Ltda". Informa que, após o encerramento de suas atividades como diretor, o Sr. Egon Stange deixa os quadros da empresa Recorrente, passando a lhe prestar serviços mensais de assessoria e consultoria, dado o elevado conhecimento que detinha com relação ao mercado em que esta atuava e às rotinas administrativas necessárias ao pleno desenvolvimento de suas atividades, sendo que tal prestação de serviços perdurou até o ano de 2002, sem que vínculo empregatício algum houvesse entre as partes envolvidas. Registra que menção alguma foi tecida no REFISC com relação à assinatura de qualquer documento interno da empresa pelo exdiretor após a data em que tenha deixado à direção, inexistindo, portanto, qualquer prova produzida no sentido de tentar caracterizar hipotético vinculo empregatício, e que não há qualquer disposição legal que impeça ou restrinja a possibilidade de um indivíduo constituir uma pessoa jurídica para a prestação de serviços. Salienta que em nenhum momento o Auditor Fiscal elencou os fundamentos legais que pudessem justificar a autuacão em comento de forma a vislumbrar a possibilidade de reconhecimento de vínculo do Sr. Egon Stanqe pertencente à pessoa jurídica que presta serviços à Recorrente. Questiona em qual embasamento legal o Fiscal procedeu esta autuarão, pois, cercandose apenas de suposições baseadas em fatos chegou à conclusão de que a prestadora de serviço em discussão não deveria existir no mundo empresarial. Transcreve o art. 129, da Lei 11.196/2005, para reforçar o entendimento de que a criação de pessoa jurídica é perfeitamente viável e licita e tentar demonstrar que os serviços de caráter personalíssimos, prestados por sociedades nos estritos ditames legais, não podem ser descaracterizados para fins previdenciários e tributários. Fl. 1357DF CARF MF Impresso em 18/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/08/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 30/08 /2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 27/08/2012 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, As sinado digitalmente em 23/08/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES Processo nº 10920.002885/200738 Acórdão n.º 2301002.454 S2C3T1 Fl. 1.295 5 Tece considerações sobre a diferença entre o contrato de trabalho e o de prestação de serviço e observa que, no caso concreto, não se vislumbra a possibilidade de vinculo empregatício, por não haver todos os elementos que o caracteriza, quais sejam, a pessoalidade, habitualidade, subordinação hierárquica e remuneração, já que existe inteira liberdade de ação dos prestadores, ou seja, o Sr. Egon Stange trabalha e atua como patrão de si mesmo, com poderes jurídicos de organização própria, sem cumprimento de horário e subordinação. Discorre sobre cada elemento caracterizador da relação de emprego para concluir que o Sr. Egon Stange, representante legal da Empresa Stange Assessoria, é independente e presta serviços por conta própria, não estando sujeitos às ordens cumpridas pelos empregados da recorrente, e reitera que a fiscalização da Previdência Social não possui competência para desconstituir pessoa jurídica, visando reconhecer a existência de vínculo empregatício. Entende que considerar devidas contribuições previdenciárias por parte da Recorrente com relação ao período em que referida pessoa figurou como um mero prestador de serviço através de empresa legalmente constituída constitui afronta à norma jurídica vigente em nosso país, uma vez que, conforme art. 12, da Lei 8.212/91, apenas pessoas físicas podem ser consideradas como segurado empregados Destaca a seguir aspectos que, no seu entendimento, reforçam a clareza e correta contratação dos serviços prestados pela Empresa STANGE Assessoria e Consultoria Empresarial do Sr. Egon Stange à Recorrente e qualifica de equivocadas as conclusões da DRJ de Florianópolis com relação à participação do Sr. Egon Stange no plano de saúde como configuradora de vínculo empregatício após este ter deixado a diretoria da empresa. Defende que o fato de o Sr. Egon Stange permanecer com o plano de saúde da empresa é perfeitamente legal e não configura vínculo, estando tal hipótese prevista no ordenamento jurídico brasileiro, não podendo, portanto, sua permanência neste plano ser motivo de qualquer interpretação prejudicial para a Recorrente por parte do Auditor Fiscal da previdência. Destaca que, mesmo sendo o ônus da prova da fiscalização, nenhum documento foi apresentado pelo auditor fiscal para demonstrar a existência de qualquer relação de subordinação após o Sr. Egon ter deixado a diretoria da empresa, e nem se produziu prova com o fim de demonstrar o hipotético pagamento de despesas de viagens no período discutido nestes autos. Sustenta que o pagamento de despesas de viagens realizadas ao prestador de serviços não detém a roupagem de salário, nos termos da legislação trabalhista, e sim de mero reembolso em função de gastos incorridos no desenvolvimento das atividades contratadas. Insurgese contra a caracterização do Sr. Egon como segurado empregado no período em que exerceu a função de diretor da recorrente e informa que em momento algum de sua Impugnação a Recorrente pugnou por qualquer alteração no lançamento com relação ao período em que o Sr. Egon Dieter Stange foi considerado contribuinte individual por exercer o cargo de diretor da empresa. Entende que, ao anular lançamentos não impugnados pela contribuinte, os julgadores de primeira instância excederam os limites de seus poderes para julgar matéria não Fl. 1358DF CARF MF Impresso em 18/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/08/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 30/08 /2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 27/08/2012 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, As sinado digitalmente em 23/08/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES 6 posta sob sua análise e julgamento e, em havendo o recolhimento dos valores devidos ao Fisco Federal com relação ao status de contribuinte individual, esta reforma vem ainda a prejudicar a empresa Recorrente, estabelecendose nitidamente o reformatio in pejus. Traz o histórico da legislação sobre o INCRA, tentando demonstrar que a contribuição previdenciária patronal concernente à referida Terceira Entidade é totalmente indevida, por ser ilegal e inconstitucional e finaliza requerendo o colhimento do presente Recurso em seu efeito suspensivo, pugnando pela desconstituição de todos os valores considerados' devidos ao Fisco na NFLD em questão. É o relatório. Fl. 1359DF CARF MF Impresso em 18/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/08/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 30/08 /2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 27/08/2012 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, As sinado digitalmente em 23/08/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES Processo nº 10920.002885/200738 Acórdão n.º 2301002.454 S2C3T1 Fl. 1.296 7 Voto Conselheira Bernadete de Oliveira Barros, Relatora O recurso é tempestivo e não há óbice para o seu conhecimento. Da análise do recurso apresentado, registro o que se segue. Em relação à decadência, verificase que a recorrente ingressou com ação judicial ordinária contra o INSS cujo objeto é o reconhecimento da decadência do crédito, cujos fatos geradores ocorreram em período anterior aos cinco anos que antecedem a data da notificação, mencionando que os créditos tributários anteriores à data de 31/12/2001 tiveram sua exigibilidade suspensa. É fato que as instâncias administrativas não podem analisar matéria objeto de ação judicial, pois o que for decidido no âmbito do Judiciário deverá prevalecer sobre as decisões do CARF, uma vez que as decisões judiciais sobrepõemse às decisões administrativas e, estando uma matéria submetida à apreciação judicial, não poderia ser analisada na esfera administrativa, pois o que vai valer é o que for decidido na ação judicial proposta. No entanto, no caso da decadência, já houve uma decisão judicial definitiva, já que o Supremo Tribunal Federal, entendendo que apenas lei complementar pode dispor sobre prescrição e decadência em matéria tributária, nos termos do artigo 146, III, ‘b’ da Constituição Federal, negou provimento por unanimidade aos Recursos Extraordinários nº 556664, 559882, 559943 e 560626, em decisão plenária que declarou a inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46, da Lei n. 8212/91. Na oportunidade, foi editada a Súmula Vinculante nº 08 a respeito do tema, publicada em 20/06/2008, transcrita abaixo: Súmula Vinculante 8 “São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5º do Decretolei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário” Cumpre ressaltar que o art. 62 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais veda o afastamento de aplicação ou inobservância de legislação sob fundamento de inconstitucionalidade. Porém, determina, no inciso I do § único, que o disposto no caput não se aplica a dispositivo que tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária definitiva do Supremo Tribunal Federal: “Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: Fl. 1360DF CARF MF Impresso em 18/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/08/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 30/08 /2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 27/08/2012 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, As sinado digitalmente em 23/08/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES 8 I que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária definitiva do Supremo Tribunal Federal; ou Portanto, em razão da declaração de inconstitucionalidade dos arts 45 e 46 da Lei nº 8.212/1991 pelo STF, restaram extintos os créditos cujo lançamento tenha ocorrido após o prazo decadencial e prescricional previsto nos artigos 173 e 150 do Código Tributário Nacional. É necessário observar ainda que as súmulas aprovadas pelo STF possuem efeitos vinculantes, conforme se depreende do art. 103A e parágrafos da Constituição Federal, que foram inseridos pela Emenda Constitucional nº 45/2004. in verbis: “Art. 103A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. § 1º A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica. § 2º Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade. § 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgandoa procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso (g.n.)." Da leitura do dispositivo constitucional acima, concluise que a vinculação à súmula alcança a administração pública e, por conseqüência, os julgadores no âmbito do contencioso administrativo fiscal. Ademais, no termos do artigo 64B da Lei 9.784/99, com a redação dada pela Lei 11.417/06, as autoridades administrativas devem se adequar ao entendimento do STF, sob pena de responsabilização pessoal nas esferas cível, administrativa e penal. “Art. 64B. Acolhida pelo Supremo Tribunal Federal a reclamação fundada em violação de enunciado da súmula vinculante, darseá ciência à autoridade prolatora e ao órgão competente para o julgamento do recurso, que deverão adequar as futuras decisões administrativas em casos semelhantes, sob pena de responsabilização pessoal nas esferas cível, administrativa e penal” Fl. 1361DF CARF MF Impresso em 18/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/08/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 30/08 /2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 27/08/2012 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, As sinado digitalmente em 23/08/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES Processo nº 10920.002885/200738 Acórdão n.º 2301002.454 S2C3T1 Fl. 1.297 9 Assim, não há como ignorar a decisão do STF no presente processo administrativo fiscal e, sendo a decadência matéria de ordem pública, deve ser reconhecida de ofício. O STJ pacificou o entendimento de que nos casos de lançamento em que o sujeito passivo antecipa parte do pagamento da contribuição, aplicase o prazo previsto no § 4º do art. 150 do CTN, ou seja, o prazo de cinco anos passa a contar da ocorrência do fato gerador, uma vez que resta caracterizado o lançamento por homologação. Entretanto, no caso em tela o fato gerador é o pagamento de remuneração do segurado caracterizado como empregados pela fiscalização, cujo vínculo empregatício não foi reconhecido pela empresa, tratandose, portanto, de lançamento de ofício, para o qual não houve adiantamento do tributo, caso em que se aplica o disposto no art. 173, do CTN, transcrito a seguir: Art.173 O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extinguese após 5 (cinco) anos, contados: I do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II da data em que se tornar definitiva à decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo Único O direito a que se refere este artigo extingue se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento. Ademais, aplicase o prazo decadencial previsto no art. 150 do CTN, apenas quando não for comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, o que não é o caso presente, já que a fiscalização constatou e comprovou a ocorrência dessa última situação. Verificase, da análise dos autos, que a ciência da NFLD pelo contribuinte se deu em 16/02/2007, conforme folha 01, do processo, e o débito se refere às competências compreendidas no período de 08/1997 a 07/2006. Dessa forma, considerando o exposto acima, constatase que se operara a decadência do direito de constituição do crédito para as competências compreendidas entre 08/1997 a 11/2001. Para a competência 12/2001, o crédito tributário poderia ter sido lançado em 01/2002, iniciandose a contagem do prazo em 01/01/2003, que é o primeiro dia do exercício seguinte àquele que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos temos do dispositivo legal citado acima (art. 173, I, CTN). Portanto, reconheço a decadência de parte do débito. Inicialmente, a recorrente alega que os Auditores Fiscais não possuem competência para reconhecer a existência da relação de emprego para fins de lançamento, a qual é exclusiva da Justiça Trabalhista, nos termos do artigo 114 da Constituição Federal e da CLT. Fl. 1362DF CARF MF Impresso em 18/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/08/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 30/08 /2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 27/08/2012 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, As sinado digitalmente em 23/08/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES 10 Contudo, restou comprovada, nos autos, a ocorrência de todos os requisitos necessários para a caracterização da relação de emprego , exigidos pelo art. 12, I, "a" da Lei n. º 8.212/91 c/c art. 9. º, I, "a", do RPS, aprovado pelo Decreto n. º 3.048/99, quais sejam, a não eventualidade (habitualidade), a remuneração e a subordinação. Aplicase portanto, ao caso, o artigo 9º, da Consolidação das Leis do Trabalho, que considera nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos nela contidos E como o parágrafo 2. º do art. 229 do Decreto 3.048/99, permite ao Auditor Fiscal desconsiderar o vínculo pactuado, a Auditoria, ao verificar a ocorrência dos requisitos da relação de emprego, agiu em conformidade com ditames legais e enquadrou corretamente o trabalhador como empregado da notificada para efeitos da legislação previdenciária. Esse enquadramento será automático sempre que estiverem presentes, na prestação do serviço, os pressupostos da relação de emprego, quais sejam, a remuneração, a habitualidade e a subordinação, porque a lei assim determina, mesmo que no contrato formalizado entre as partes esteja definido de forma diversa, pois a relação de emprego não é aferida pelos elementos formais do ajuste, mas do conteúdo emergente de sua execução. Dessa forma, ao contrário do que entende a recorrente, desde que presentes os requisitos do art. 12, I, "a", da Lei n. º 8.212/91, pode sim o AFPS desconsiderar a contratação do segurado por meio de empresa terceirizada para considerálo como empregado da contratante, exclusivamente para fins de recolhimento da contribuição previdenciária, pois houve a ocorrência do fato gerador. Da análise dos fatos apresentados, verificase a existência de uma simulação no procedimento de terceirização adotado pela notificada em relação às empresas apontadas no RELFISC. Na definição de Clóvis Beviláqua, a simulação é uma declaração enganosa da vontade, visando produzir efeito diverso do ostensivamente indicado (Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado – 15ª Edição). O Código Civil Brasileiro de 2002 traz, no § 1o, do art. 167, as hipóteses em que fica configurada a ocorrência de simulação: Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma. § 1o Haverá simulação nos negócios jurídicos quando: I aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem; II contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira; III os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós datados E, conforme demonstrado nos autos, a situação verificada pela auditoria fiscal se enquadra perfeitamente no dispositivo legal transcrito acima. Fl. 1363DF CARF MF Impresso em 18/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/08/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 30/08 /2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 27/08/2012 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, As sinado digitalmente em 23/08/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES Processo nº 10920.002885/200738 Acórdão n.º 2301002.454 S2C3T1 Fl. 1.298 11 Segundo Orlando Gomes, ocorre simulação quando em um negócio jurídico se verifica intencional divergência entre a vontade real e a vontade declarada, com o fim de enganar terceiro (Introdução ao Estudo do Direito – 7ª Edição). E, de acordo com o art. 118, inciso I do CTN, a definição legal do fato gerador é interpretada abstraindose da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos. Assim, em respeito ao Princípio da Verdade Material e pelo poderdever de buscar o ato efetivamente praticado pelas partes, a Administração, ao verificar a ocorrência de simulação, pode superar o negócio jurídico simulado para aplicar a lei tributária aos verdadeiros participantes do negócio. A recorrente defende, ainda, que a desconsideração da personalidade jurídica é ato privativo do Poder Judiciário. Contudo, tal entendimento não encontra respaldo na jurisprudência deste Conselho de Contribuintes e de nossos tribunais, conforme julgados cujos trechos transcrevo abaixo: TRF 1ª Região Apelação Cível 94.01.136211/MG DJ 12/04/2002 “Salientase ainda que é desnecessária qualquer declaração judicial prévia para anular os atos jurídicos entre as partes, já que seus reflexos tributários existem independentemente da validade jurídica dos atos praticados pelos contribuintes, nos termos do artigo 118, I, do Código Tributário Nacional. Ademais, a questão central dos autos cingese à repercussão para os efeitos tributários do ato simulado, ou seja, de sua ineficácia para fins de dedução de tais prejuízos. Uma vez comprovada que o sujeito passivo agiu com dolo, fraude ou simulação, como de fato o foi no caso em tela, a autoridade administrativa tem plenos poderes para efetuar a glosa da dedução de imposto ilegitimamente realizada pela Autora, nos termos do art. 149, inciso VII, do CTN...” TRF 4ª Região Apelação Em Mandado De Segurança nº 2003.04.01.0581274 – Data da Decisão: 31/08/2005 PROCESSUAL CIVIL. JULGAMENTO ULTRA PETITA. TRIBUTÁRIO. OMISSÃO DE RECEITAS. IMPOSTO DE RENDA MOVIMENTAÇÃO BANCÁRIA. (...) 3. A proposição de invalidade do procedimento fiscal não merece guarida, pois os elementos coligidos aos autos dão conta de que o Fisco procedeu à investigação e à fiscalização dentro dos limites da lei, não ocorrendo qualquer excesso violador de direito individual, garantindose à impetrante a ampla defesa e o contraditório, tanto na via administrativa, quanto na judicial. Fl. 1364DF CARF MF Impresso em 18/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/08/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 30/08 /2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 27/08/2012 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, As sinado digitalmente em 23/08/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES 12 4. Restando provados, à saciedade, os fatos que embasaram o lançamento tributário, bem como o dolo, a fraude e a simulação, é desnecessária a utilização da teoria da desconsideração da personalidade jurídica da empresa, aplicandose o art. 149, VII, do CTN. Acórdão 10708247– Sétima Câmara – 12/09/2005 IMPOSTO DE RENDA DE PESSOA JURÍDICA – OMISSÃO DE RECEITA – INTERPOSIÇÃO DE PESSOAS – SIMULAÇÃO. Comprovado pela Fiscalização que a Recorrente utilizouse de terceiro para omitir receita, fato este que não foi descaracterizado em qualquer momento por aquela, é de ser mantido o Lançamento de Ofício. IRPJ – SIMULAÇÃO – MULTA AGRAVADA. Mantémse a multa agravada se caracterizada a omissão de receita através de simulação. Nesse sentido, citase o entendimento de Heleno Tôrres em sua obra Direito Tributário e Direito Privado – Autonomia Privada, Simulação, Elusão Tributária – Ed. Revista dos Tribunais – 2003 – pág. 371: “Como é sabido, a Administração Tributária não tem nenhum interesse direto na desconstituição dos atos simulados, salvo para superarlhes a forma, visando a alcançar a substância negocial, nas hipóteses de simulação absoluta. Para a Administração Tributária, como bem recorda Alberto Xavier, é despiciendo que tais atos sejam considerados válidos ou nulos, eficazes ou ineficazes nas relações privadas entre os simuladores, nas relações entre terceiros ou nas relações entre terceiros com interesses conflitantes. Eles são simplesmente inoponíveis à Administração, cabendo a esta o direito de superação, pelo regime de desconsideração do ato negocial, da personalidade jurídica ou da forma apresentada, quando em presença do respectivo “motivo” para o ato administrativo: o ato simulado” Portanto, na presença de simulação, a auditoria fiscal tem o deverpoder de não permanecer inerte, pois tais negócios são inoponíveis ao fisco no exercício da atividade plenamente vinculada do lançamento, que no caso em tela encontra respaldo ainda no artigo 149, inciso VII do CTN que dispõe o seguinte: Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos: ......................................... VII quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação; Corroborando com o entendimento exposto, transcrevemos a ementa de acórdãos proferidos pelo Superior Tribunal de Justiça: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 894015/AL 2006/02279329 Relator Ministro FRANCISCO FALCÃO (1116) Órgão Julgador PRIMEIRA TURMA Data do Julgamento 06/02/2007Data da Publicação DJ 12.04.2007 p. 251. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIARL4. INSS. FISCALIZAÇÃO DE EMPRESA. CONSTATAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO NÃO DECLARADO. COMPETÊNCIA.AUTUAÇÃO. POSSIBILIDADE. REEXAME Fl. 1365DF CARF MF Impresso em 18/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/08/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 30/08 /2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 27/08/2012 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, As sinado digitalmente em 23/08/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES Processo nº 10920.002885/200738 Acórdão n.º 2301002.454 S2C3T1 Fl. 1.299 13 DO SUBSTRATO FATIGOPROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA N° 07/STJ. I – O INSS, "ao exercer a fiscalização acerca do efetivo recolhimento das contribuições por parte do contribuinte, possui o dever de investigar a relação laboral entre a empresa e as pessoas que a ela prestam serviços. Caso constate que a empresa erroneamente descaracteriza a relação empregaticia, a fiscalização deve proceder a autuação, a fim de que seja efetivada a arrecadação" (REsp n° 515.821/RJ, Rel. Min.FRANCIULLI NETTO, DJ de 25/04/05). II Destaquese que remanesce higida a competência da Justiça do Trabalho na chancela da existência ou não do aludido vinculo empregaticio, na medida em que: "O juízo de valor do fiscal da previdência acerca de possível relação trabalhista omitida pela empresa, a bem da verdade, não é definitivo e poderá ser contestado, seja administrativamente, seja judicialmente" (REsp n° 575.086/PR, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJ de 30/03/06). III O acórdão recorrido, ao dirimir a controvérsia,entendeu que inexistiu prova que afastasse a validade da NFLD, sendo que, para rever tal posicionamento, seria necessário o seu reexame,que serviu de sustentáculo ao convencimento do julgador, ensejando,no caso, a incidência da Súmula n° 07/STJ IV Agravo regimental improvido. PREVIDENCIÁRIO — INSS — FISCALIZAÇÃO — AUTUAÇÃO —POSSIBILIDADE — VINCULO EMPREGATICIO. A fiscalização do INSS pode autuar empresa se esta deixar de recolher contribuições previdenciárias em relação às pessoas que ele julgue com vínculo empregatício. Caso discorde, a empresa dispõe do acesso à Justiça do Trabalho, afim de questionar a existência do vínculo. Recurso provido.(RECURSO ESPECIAL N° 236279RJ. Relator Ministro GARCIA VIEIRA. Publicação DJ 20/03/2000). No mesmo sentido, os seguintes Acórdãos proferidos pelo Tribunal Regional Federal da 11a Região, cujas ementas seguem transcritas: EMBARBOS À EXECUÇÃO. CARACTERIZAÇÃO DO FATO GERADOR DA CONTRIBUIÇÃO PELA FISCALIZAÇÃO DA PREVIDÊNCIA. SITUAÇÃO FÁTICA. TÉCNICOS CREDENCIADOS.SUBORDINAÇÃO. CARACTERIZAÇÃO DA RELAÇÃO DE EMPREGO. Inexiste vinculação entre a ordem trabalhista e a previdenciária no sentido da caracterização do fato gerador da contribuição previdenciária, que abrange o reconhecimento de situação fática que independe de apreciação da Justiça do Trabalho. O contrato mantido pela embargante com seus "credenciados" espelha autêntica relação de emprego. Apelação e remessa oficial providas.(Apelação Cível n° 92.04.115696/RS, 3' Turma, DJ 02/02/1994) TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ALEGADA NULIDADE DA NFLD. ENQUADRAMENTO DOS EMPREGADOS.ATRIBUIÇÃO. 1. Compete à autoridade fiscal verificar a ocorrência do fato gerador e efetuar o lançamento, conforme art142, do CTN66.2. O fiscal previdenciário pode, diante dos fatos, considerar como "empregados" os Fl. 1366DF CARF MF Impresso em 18/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/08/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 30/08 /2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 27/08/2012 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, As sinado digitalmente em 23/08/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES 14 trabalhadores que a empresa tratava como "autônomos", não cabendo a alegação de invasão de competência da Justiça do Trabalho, a quem compete julgar dissídios entre empregadores e empregados (art114, CF88). 3. Apelação improvida.(Apelação em Mandado de Segurança n° 9704398891/PR, 1' Turmad, D1), 27/01/1999) Em relação ao Decreto, a recorrente conclui que, como tal matéria não é definida na Lei 8.212/91, o regulamento não pode sob pena de caracterizar vicio insanável. Contudo, verificase que o Regulamento, aprovado pelo Decreto 3.048/99, apenas cumpriu seu papel regulamentador, não ultrapassando o conteúdo e alcance da lei para a qual foi expedido, em atendimento ao disposto no Art. 99 do Código Tributário Nacional CTN.. Ademais, o Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF nº 256/2009, veda aos Conselhos de Contribuintes afastar aplicação de lei ou decreto, conforme disposto em seu art. 62. Cumpre destacar que a atividade administrativa é plenamente vinculada ao cumprimento das disposições legais. Nesse sentido, o ilustre jurista Alexandre de Moraes ( curso de direito constitucional, 17ª ed. São Paulo. Editora Atlas 2004.314) colaciona valorosa lição: “o tradicional princípio da legalidade, previsto no art. 5º, II, da CF, aplicase normalmente na administração pública, porém de forma mais rigorosa e especial, pois o administrador público somente poderá fazer o que estiver expressamente autorizado em lei e nas demais espécies normativas, inexistindo, pois, incidência de vontade subjetiva. Esse principio coadunase com a própria função administrativa, de executor do direito, que atua sem finalidade própria, mas sem em respeito à finalidade imposta pela lei, e com a necessidade de preservarse a ordem jurídica”. (grifei) Restou demonstrado, pela fiscalização, que os expedientes utilizados pela recorrente tinham por objetivo simular negócio jurídico, no qual a intenção das partes é uma, a forma jurídica adotada é outra. Da análise dos documentos, a fiscalização observou que, antes de constituir a Empresa STANGE Assessoria e Consultoria Ltda, em 09/97, o Sr. Egon trabalhava como empregado para uma das empresas do grupo Perini, sendo que, desde aquela época, ele era uma das pessoas de confiança do Sr Fábio Perini, ajudandoo a administrar as suas empresas, cuidando, inclusive, da área financeira, principalmente, da parte relacionada à autorização de pagamentos de Despesas/Custos, assinando cheques, rescisões de contrato de trabalho, alterações contratuais, atas de assembléia e, como procurador, os Termos de Abertura e Encerramento dos Livros Diário 01, 02 e 03, de 2002, 2003 e 2004, respectivamente, tendo ocupado, inclusive, o cargo de diretor em alguns períodos abrangidos pelo lançamento. A autoridade lançadora conclui que os serviços prestados pelo Sr. Egon à notificada não se trata, simplesmente, de "Consultoria Empresarial", configurandose, na realidade, de prestação de serviços realizados na Pessoa Física do sócio da empresa Stange, para a Notificada, com evidente existência de subordinação hierárquica. A notificada afirma que não foi tecida, no REFISC , menção alguma com relação à assinatura de qualquer documento interno da empresa pelo exdiretor após a data em que tenha deixado à direção Todavia, verificase que o Sr. Egon assinou, como Diretor Administrativo Financeiro, a Primeira Alteração Contratual datada de 24/01/2005, da Empresa PERINI Fl. 1367DF CARF MF Impresso em 18/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/08/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 30/08 /2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 27/08/2012 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, As sinado digitalmente em 23/08/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES Processo nº 10920.002885/200738 Acórdão n.º 2301002.454 S2C3T1 Fl. 1.300 15 INVEST LTDA, e, a partir da competência 06/2002, administrou ou gerenciou simultaneamente duas Empresas, a CISABRASILE LTDA e a PERIN1 INVEST LTDA. A empresa CISABRASILE LTDA, constituída em 06/2002, foi administrada pelo Sr.Egon no período de 27/06/2002 a 16/06/2004, para a qual o referido segurado emitia Notas Fiscais de Serviço a titulo de "Honorários", envolvendo as competências de 10/2002 a 05/2004, não tendo sido incluído em folha de pagamento ou GFIP. A Empresa PERINI INVEST LTDA, constituída em 08/2002, passou a ser administrada pelo Sr. Egon, na condição de Diretor Administrativo Financeiro a partir de 01/09/2002, recebendo, a partir da competência 01/2004, a importância de um Salário Mínimo mensal, na condição de Segurado Contribuinte Individual, em função do exercício desse cargo. Assinou, ainda, como procurador, os Termos de Abertura e Encerramento dos Livros Diário 01, 02 e 03, de 2002, 2003 e 2004, da empresa notificada. A recorrente argumenta que não há qualquer disposição legal que impeça ou restrinja a possibilidade de um indivíduo constituir uma pessoa jurídica para a prestação de serviços, e que a criação de pessoa jurídica é perfeitamente viável e licita e que os serviços de caráter personalíssimos, prestados por sociedades nos estritos ditames legais, não podem ser descaracterizados para fins previdenciários e tributários. Porém, em nenhum momento a fiscalização negou tal possibilidade ou alegou que é ilegítima a contratação de empresa que preste serviço por seu próprio titular. Na verdade, o que a autoridade notificante constatou em ação fiscal desenvolvida na recorrente e demonstrou no relatório da NFLD foi a existência dos elementos caracterizadores do vínculo empregatício entre a recorrente e a pessoas física que lhe prestaram serviços por meio da empresa contratada STANGE Assessoria e Consultoria Ltda. E o fato de o serviço ser prestado pelo próprio titular apenas reforça a convicção de que o Sr Egon é empregado da empresa. Ou seja, a fiscalização constatou o pagamento dissimulado de remuneração. Os argumentos trazidos pela notificada não são suficientes para se contrapor a realidade fática de vínculo empregatício, constatada pela fiscalização Relativamente à alegação de que o lançamento constitui afronta à norma jurídica vigente em nosso país, uma vez que, conforme art. 12, da Lei 8.212/91, apenas pessoas físicas podem ser consideradas como segurado empregados, cumpre observar que em nenhum momento o fiscal notificante pretendeu considerar pessoa jurídica empregada da recorrente. A auditoria deixou claro, no Relatório da NFLD, que descaracterizou o vínculo pactuado entre a empresa notificada, tomadora de serviços, e a empresas prestadora de serviço e caracterizou a pessoa física que prestou serviços à notificada por meio dessa pessoa jurídica por ela mesma constituída, como empregado da recorrente, tendo em vista a realidade fática constatada durante a ação fiscal desenvolvida na tomadora. Fl. 1368DF CARF MF Impresso em 18/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/08/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 30/08 /2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 27/08/2012 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, As sinado digitalmente em 23/08/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES 16 A fiscalização constatou que o Sr Egon e sua família continuaram fazendo parte do Plano de Saúde mantido pela Notificada com a UNIMED para atender aos seus Funcionários. A recorrente não nega tal fato, mas apenas se justifica alegando que o fato de o Sr. Egon Stange permanecer com o plano de saúde da empresa é perfeitamente legal e não configura vínculo, estando tal hipótese prevista no ordenamento jurídico brasileiro, não podendo, portanto, sua permanência neste plano ser motivo de qualquer interpretação prejudicial para a Recorrente, uma vez que a presença do Sr. Egon Stange no rol de usuários do plano de saúde da Recorrente não indica, por si só, a existência de vinculo empregatício. No entanto, a Lei 9656/98, citada pela recorrente, deixa claro o direito de o ex empregado, demitido por justa causa, manter sua condição de beneficiário do plano de saúde da empresa, desde que assuma também o pagamento da parcela anteriormente de responsabilidade patronal. No caso presente, não consta que o Sr. Egon tenha arcado com a parte patronal do plano de saúde seu e de sua família. E a Resolução CONSU nº 20, que dispõe sobre a regulamentação do artigo 30 da Lei n.° 9.656/98, estabelece que, para manutenção do exonerado ou demitido como beneficiário de plano de assistência à saúde, as empresas empregadoras devem 4 oferecer plano próprio ou contratado e as empresas operadoras ou administradoras de planos ou seguros de assistência à saúde devem oferecer à empresa empregadora, que o solicitar, plano de assistência à saúde para ativos e exonerados ou demitidos. Conforme se depreende da leitura do CONTRATO DE FORNECIMENTO DE SERVIÇOS MÉDICOS E HOSPITALARES (fls. 440, vol. II), o objetivo do plano de saúde é “o fornecimento de serviços de Assistência Médica, através de serviços de seus cooperados e serviços complementares, próprios ou contratados, que a CONTRATADA se obriga a proporcionar aos empregados da CONTRATANTE, bem como a seus dependentes legais, de forma e nos locais definidos no contrato”. E o referido contrato deixa claro quem são os usuários do plano, quais sejam, “os funcionários da CONTRATANTE e seus dependentes legais, definidos de acordo com a Previdência Social”. Ademais, conforme bem observado pela autoridade julgadora de primeira instância, o Sr. Egon nunca foi registrado como empregado da empresa notificada, o que não foi negado pela recorrente em seu recurso. No entanto, mesmo sem registro de empregado na empresa recorrente, era , juntamente com sua família, beneficiário do plano de saúde contratado pela notificada para os seus empregados. Contudo, não foi somente a presença do Sr. Egon Stange no rol de usuários do plano de saúde da Recorrente que indicou, por si só, a existência de vinculo empregatício, conforme quer fazer crer a recorrente. Tal fato, aliado a todos os demais narrados pela autoridade notificante, reforçam a convicção que o Sr Egon é, na verdade, empregado da empresa recorrente. Dessa forma, se em uma ação fiscal ficar constatada que a empresa prestadora não existe de fato, mas foi constituída apenas para simular uma situação de Fl. 1369DF CARF MF Impresso em 18/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/08/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 30/08 /2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 27/08/2012 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, As sinado digitalmente em 23/08/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES Processo nº 10920.002885/200738 Acórdão n.º 2301002.454 S2C3T1 Fl. 1.301 17 terceirização e dissimular vínculo empregatício e pagamento de remuneração, a fiscalização pode superar o negócio jurídico simulado para aplicar a lei tributária e previdenciária, caracterizar o vínculo empregatício e constituir o crédito tributário por meio do instrumento competente, sem prejuízo das penalidades cabíveis. A recorrente argumenta que, mesmo sendo o ônus da prova da fiscalização, nenhum documento foi apresentado pelo auditor fiscal para demonstrar a existência de qualquer relação de subordinação após o Sr. Egon ter deixado a diretoria da empresa, e nem se produziu prova com o fim de demonstrar o hipotético pagamento de despesas de viagens no período discutido nestes autos. Todavia, a origem do débito está muito clara e fundada corretamente na situação constatada e relatada pela fiscalização, que analisou os documentos encontrados na empresa. Assim, o auditor fiscal deixou muito claro qual a origem do lançamento nos relatórios que integram a NFLD, arbitrando o débito com fundamento nos §§ 3o e 6o, do artigo 33, da Lei 8.212/9. Ademais, vale lembrar que, conforme entendimento do Ministro Carlos Veloso “Corre em favor do ato administrativo a presunção da legitimidade. Assim, se o lançamento fiscal previdenciário aponta a existência de empregados e não trabalhadores autônomos, cumpre ao contribuinte ilidir, mediante prova, essa presunção” (TRF AC. 101.404MG, Min. Carlos Veloso – DJU 05/09/85, pág. 14800). A recorrente insurgese, ainda, contra a caracterização do Sr. Egon como segurado empregado no período em que exerceu a função de diretor da recorrente e informa que em momento algum de sua Impugnação a Recorrente pugnou por qualquer alteração no lançamento com relação ao período em que o Sr. Egon Dieter Stange foi considerado contribuinte individual por exercer o cargo de diretor da empresa. Entretanto, entendo que não cabe, nesta segunda instância administrativa, a discussão de valores já excluídos do débito pela primeira instância, e que não foram objeto de recurso de ofício a este Conselho. Entendo que, caso os valores excluídos sejam objeto de novo lançamento, aí sim, a recorrente poderá demonstrar seu inconformismo em relação à caracterização do diretor como empregado, mas, frisese, apenas nos autos que discutirem esse novo lançamento, se houver. Para o presente processo administrativo fiscal, e nesta instância administrativa, cabe apenas a análise da parte remanescente do débito, após a exclusão dos valores relativos à contribuição incidente sobre o pagamento de remuneração do Sr Egon, na condição de contribuinte individual. A notificada entende que, ao anular lançamentos não impugnados pela contribuinte, os julgadores de primeira instância excederam os limites de seus poderes para julgar matéria não posta sob sua análise e julgamento e, em havendo o recolhimento dos valores devidos ao Fisco Federal com relação ao status de contribuinte individual, esta reforma vem ainda a prejudicar a empresa Recorrente, estabelecendose nitidamente o reformatio in pejus. Fl. 1370DF CARF MF Impresso em 18/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/08/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 30/08 /2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 27/08/2012 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, As sinado digitalmente em 23/08/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES 18 Todavia, reiterase, não houve anulação de lançamentos pelos julgadores de primeira instância, mas apenas a retificação, para menor, do valor originalmente lançado, com a exclusão de contribuições incidentes sobre a remuneração de CI. Cumpre esclarecer, ainda, que todo valor recolhido pela notificada após a lavratura da NFLD e o encerramento da ação fiscal e que seja relativo ao lançamento, não poderá ser excluído do débito por meio de Acórdão de primeira instância, devendo, portanto, ser convertido em pagamento parcial do lançamento somente após o trâmite administrativo fiscal. E, se a empresa reconheceu como devido o valor lançado originalmente e o recolheu após a lavratura da NFLD, não há que se falar em prejuízo para a empresa, uma vez que ela apenas cumpriu uma obrigação legal a todos imposta, que é o recolhimento da contribuição devida, incidente sobre toda a remuneração paga a todos os empregados a seu serviço. Caso a fiscalização constate diferença no recolhimento, tendo em vista equívoco no enquadramento de segurado, lavrará novo instrumento de crédito, uma vez que o lançamento é um ato vinculado, e todo o valor recolhido pela empresa será apropriado para abater o valor da contribuição devida. A recorrente tenta demonstrar, ainda, a ilegalidade e inconstitucionalidade da cobrança de contribuição ao INCRA. Entretanto, a cobrança das contribuições ao INCRA possui previsão legal, e a legislação que ampara tais exações consta discriminada no Relatório de Fundamento Legal do Débito – FLD Portanto, não há que se falar em ilegalidade da referida exação. Cumpre esclarecer que o Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF nº 256/2009, veda aos Conselhos de Contribuintes afastar aplicação de lei ou decreto sob fundamento de inconstitucionalidade, conforme disposto em seu art. 62. E o Conselho Pleno, no exercício de sua competência, uniformizou a jurisprudência administrativa sobre a matéria, por meio do Enunciado 02/2007, transcrito a seguir: Enunciado nº 02: O Segundo Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de legislação tributária. Esse também é o entendimento manifestado pela Consultoria Jurídica do Ministério da Previdência Social, conforme Parecer/CJ nº 2.547/2001: (...) Ante o exposto, esta Consultoria Jurídica posicionase no sentido de que a Administração deve absterse de reconhecer ou declarar a inconstitucionalidade e, sobretudo, de aplicar tal reconhecimento ou declaração nos casos em concreto, de leis, dispositivos legais e atos normativos que não tenham sido assim Fl. 1371DF CARF MF Impresso em 18/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/08/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 30/08 /2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 27/08/2012 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, As sinado digitalmente em 23/08/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES Processo nº 10920.002885/200738 Acórdão n.º 2301002.454 S2C3T1 Fl. 1.302 19 expressamente declarados pelos órgãos jurisdicionais e políticos competentes ou reconhecidos pela Chefia do Poder Executivo. De fato, a empresa pode até alegar a inconstitucionalidade de lei, mas a autoridade administrativa está impedida de afastar dispositivos legais sob esse fundamento. Assim, a autoridade julgadora, como agente da Administração, não está obrigada a apreciar as alegações de inconstitucionalidade de dispositivos legais, já que está impedida de aplicálas. Portanto, as autoridades administrativas estão obrigadas à observância da legislação tributária. Dessa forma, são devidas, pela recorrente, as contribuições ao INCRA. Nesse sentido e Considerando tudo o mais que dos autos consta. Voto no sentido de CONHECER do recurso, e DARLHE PROVIMENTO PARCIAL, para que se exclua do valor do débito, por decadência, os valores lançados nas competências compreendidas entre 04/1999 a 11/2001, inclusive. Bernadete de Oliveira Barros Relatora Voto Vencedor Conselheiro Damião Cordeiro de Moraes Redator designado Tratase de recurso voluntário interposto pela empresa PERVILLE CONSTRUÇÃO E EMPREENDIMENTOS em face da decisão julgou parcialmente procedente o lançamento referente ao período de 08/1997 a 07/2006. In casu, com a devida vênia ao posicionamento da ilustre Conselheira Relatora no sentido de que “apenas quando não for comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, o que não é o caso, já que a fiscalização constatou e comprovou a ocorrência dessa última situação”, esse não é o entendimento que deve prevalecer. Como é cediço, para que seja configurado dolo, fraude ou simulação, não basta a falta de recolhimento, além disso, devese demonstrar a intenção específica ou vontade deliberada de pretender algum benefício com supressão ou redução tributária, o que não ocorreu no caso concreto. Inexiste, portanto, a figura do dolo eventual para caracterização do dies a quo do prazo decadencial. Os arts. 71, 72 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, traz a definição de sonegação ou fraude, exigindo sempre a configuração da conduta dolosa: Fl. 1372DF CARF MF Impresso em 18/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/08/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 30/08 /2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 27/08/2012 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, As sinado digitalmente em 23/08/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES 20 “Art . 71. Sonegação é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: I da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; II das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. Art . 72. Fraude é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do impôsto devido a evitar ou diferir o seu pagamento.” De maneira que a inserção de elemento novo na conduta adotada pelo contribuinte em sede recursal com o intuito de dar novo enquadramento à regra decadencial está vedada, sob risco de colocar por terra o princípio do duplo grau de jurisdição. Necessário ressaltar, ainda, que a acusação fiscal deve restar adstrita à comprovação de conduta dolosa por parte do contribuinte, sem a qual entendo por prejudicada qualquer alegação extemporânea que venha a prejudicalo com a adoção de regra decadencial mais gravosa. E sobre a decadência, cumpre ressaltar que, o Supremo Tribunal Federal STF, por unanimidade, declarou a inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212, de 24/07/91 e editou a Súmula Vinculante n° 08, verbis: “(...) Resultam inconstitucionais, portanto, os artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/91 e o parágrafo único do art.5º do Decretolei n° 1.569/77, que versando sobre normas gerais de Direito Tributário, invadiram conteúdo material sob a reserva constitucional de lei complementar. Sendo inconstitucionais os dispositivos, mantém se hígida a legislação anterior, com seus prazos quinquenais de prescrição e decadência e regras de fluência, que não acolhem a hipótese de suspensão da prescrição durante o arquivamento administrativo das execuções de pequeno valor, o que equivale a assentar que, como os demais tributos, as contribuições de Seguridade Social sujeitamse, entre outros, aos artigos 150, § 4º, 173 e 174 do CTN. Diante do exposto, conheço dos Recursos Extraordinários e lhes nego provimento, para confirmar a proclamada inconstitucionalidade dos arts. 45 e 46 da Lei 8.212/91, por violação do art. 146, III, b, da Constituição, e do parágrafo único do art. 5º do Decretolei n° 1.569/77, frente ao § 1º do art. 18 da Constituição de 1967, com a redação dada pela Emenda Constitucional 01/69. É como voto.” ............................................................. “Súmula Vinculante n° 08: Fl. 1373DF CARF MF Impresso em 18/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/08/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 30/08 /2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 27/08/2012 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, As sinado digitalmente em 23/08/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES Processo nº 10920.002885/200738 Acórdão n.º 2301002.454 S2C3T1 Fl. 1.303 21 São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5º do Decretolei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário.” Os efeitos da Súmula Vinculante são previstos no artigo 103A da Constituição Federal, regulamentados pela Lei n° 11.417, de 19/12/2006, in verbis: “Art. 103A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.” Ainda sobre o assunto, a Lei n° 11.417, de 19 de dezembro de 2006, dispõe o que segue: “Art. 2º O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, editar enunciado de súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma prevista nesta Lei. § 1º O enunciado da súmula terá por objeto a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja, entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública, controvérsia atual que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre idêntica questão.” Assim, como demonstrado, a partir da publicação na imprensa oficial, todos os órgãos judiciais e administrativos ficam obrigados a acatarem a Súmula Vinculante. Dessa forma, afastado por inconstitucionalidade o artigo 45 da Lei n° 8.212/91, resta verificar qual regra de decadência prevista no Código Tributário Nacional CTN se aplicar ao caso concreto. Acerca das regras de verificação da decadência, frisese, posto que importante, que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidouse no seguinte sentido: “(...) 1. Está assentado na jurisprudência desta Corte que, nos casos em que não tiver havido o pagamento antecipado de tributo sujeito a lançamento por homologação, é de se aplicar o art. 173, inc. I, do Código Tributário Nacional (CTN). Isso porque a disciplina do art. 150, § 4º, do CTN estabelece a necessidade de antecipação do pagamento para fins de contagem do prazo decadencial. Precedente em recurso representativo de controvérsia (REsp 973733/SC, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 18.9.2009). [...] 3. Recurso especial parcialmente provido”. (REsp 1015907/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 10/09/2010) Fl. 1374DF CARF MF Impresso em 18/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/08/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 30/08 /2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 27/08/2012 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, As sinado digitalmente em 23/08/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES 22 “(...) 1. O prazo decadencial qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) contase do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito (Precedentes da Primeira Seção: REsp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005). 2. É que a decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontrase regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, entre as quais figura a regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de ofício, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado (Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 163/210). 3. O dies a quo do prazo qüinqüenal da aludida regra decadencial regese pelo disposto no artigo 173, I, do CTN, sendo certo que o ‘primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado’ corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, ainda que se trate de tributos sujeitos a lançamento por homologação, revelandose inadmissível a aplicação cumulativa/concorrente dos prazos previstos nos artigos 150, § 4º, e 173, do Codex Tributário, ante a configuração de desarrazoado prazo decadencial decenal (Alberto Xavier, "Do Lançamento no Direito Tributário Brasileiro", 3ª ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2005, págs. 91/104; Luciano Amaro, "Direito Tributário Brasileiro", 10ª ed., Ed. Saraiva, 2004, págs. 396/400; e Eurico Marcos Diniz de Santi, ‘Decadência e Prescrição no Direito Tributário’, 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 183/199) (...) 5. In casu, consoante assente na origem: (i) cuidase de tributo sujeito a lançamento por homologação; (ii) a obrigação ex lege de pagamento antecipado das contribuições previdenciárias não restou adimplida pelo contribuinte, no que concerne aos fatos imponíveis ocorridos no período de janeiro de 1991 a dezembro de 1994; e (iii) a constituição dos créditos tributários respectivos deuse em 26.03.2001. 6. Destarte, revelamse caducos os créditos tributários executados, tendo em vista o decurso do prazo decadencial qüinqüenal para que o Fisco efetuasse o lançamento de ofício substitutivo. 7. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008”. (REsp 973733/SC, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 18/09/2009). Fl. 1375DF CARF MF Impresso em 18/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/08/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 30/08 /2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 27/08/2012 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, As sinado digitalmente em 23/08/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES Processo nº 10920.002885/200738 Acórdão n.º 2301002.454 S2C3T1 Fl. 1.304 23 Compulsando os autos, depreendese do Relatório de Documentos Apresentados – RDA, que foram analisadas folhas de pagamento, GFIP e GRPS (ff. 61 a 88). Além disso, consta do Termo de Encerramento da Auditoria Fiscal – TEAF, ff. 154 a 155, que a fiscalização examinou livro diário nº 22; livro de registro de empregados; folha de pagamento, GFIP, comprovante de recolhimento e outros. Assim, verificase que houve o recolhimento parcial das contribuições previdenciárias, considerando a totalidade das contribuições sociais previdenciárias incidentes sobre a folha de pagamentos da empresa. Dessa forma, tenho como certo que deva ser aplicada a regra constante do artigo 150, §4º, do CTN. O CARF, por intermédio de uma de suas Câmaras Superiores, corroborou tal entendimento ao aplicar a regra do art. 150, “eis que restou comprovada a ocorrência de antecipação de pagamento, por tratarse de salário indireto, tendo a contribuinte efetuado o recolhimento das contribuições previdenciárias incidentes sobre a remuneração reconhecida (salário normal)”. (Processo nº 36918.002963/200575; Recurso nº 243.707 Especial do Procurador Acórdão nº 920201.418) Dessa forma, tenho como certo que deva ser aplicada ao lançamento fiscal a regra constante do artigo 150, §4º, do CTN. E com base nas informações expostas acima, tendo em vista que a recorrente foi cientificada do lançamento fiscal em 16/02/2007, referente às contribuições do período de 01/08/1997 a 31/07/2006 ficam alcançadas pela decadência quinquenal as competências 08/1997 a 01/2002, restando mantidas as competências 02/2002 a 07/2006. CONCLUSÃO Diante do exposto, CONHEÇO do recurso voluntário, para DARLHE PROVIMENTO com relação à aplicação da decadência quinquenal prevista no artigo 150, § 4º, do CTN e decotar do lançamento as competências 08/1997 a 01/2002. (assinado digitalmente) Damião Cordeiro de Moraes Redator designado Fl. 1376DF CARF MF Impresso em 18/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/08/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 30/08 /2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 27/08/2012 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, As sinado digitalmente em 23/08/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES
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Numero do processo: 10920.001624/2006-10
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jan 17 00:00:00 UTC 2012
Ementa: Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES Ano-calendário: 2002 ATIVIDADES NÃO IMPEDITIVAS - A partir tão somente da descrição da atividade da pessoa jurídica, que inclui prestação de serviço de instalação e manutenção de equipamento eletrônico de segurança, não se pode concluir que ela preste serviços profissionais de engenheiro ou assemelhado, o quê impediria a opção pelo SIMPLES.
Numero da decisão: 1301-000.797
Decisão: ACORDAM os membros da 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária da Primeira Seção de Julgamento, por unanimidade, DAR provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto proferidos pelo Conselheiro Relator.
Nome do relator: VALMIR SANDRI
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Recorrida Fazenda Nacional Assunto: Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte SIMPLES Anocalendário: 2002 ATIVIDADES NÃO IMPEDITIVAS A partir tão somente da descrição da atividade da pessoa jurídica, que inclui prestação de serviço de instalação e manutenção de equipamento eletrônico de segurança, não se pode concluir que ela preste serviços profissionais de engenheiro ou assemelhado, o quê impediria a opção pelo SIMPLES. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária da Primeira Seção de Julgamento, por unanimidade, DAR provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto proferidos pelo Conselheiro Relator. (documento assinado digitalmente) Alberto Pinto Souza Junior Presidente (documento assinado digitalmente) Valmir Sandri Relator Participaram do julgamento os Conselheiros: Alberto Pinto Souza Junior, Waldir Veiga Rocha, Paulo Jakson da Silva Lucas, Valmir Sandri, Diniz Raposo e Silva e Carlos Augusto de Andrade Jenier. Fl. 1DF CARF MF Impresso em 18/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/02/2012 por VALMIR SANDRI, Assinado digitalmente em 16/02/2012 por AL BERTO PINTO SOUZA JUNIOR, Assinado digitalmente em 15/02/2012 por VALMIR SANDRI Processo nº 10920.001624/200610 Acórdão n.º 1301000.797 S1C3T1 Fl. 2 2 Relatório Protal Sistemas de Segurança Ltda. recorre da decisão da 2ª Turma de Julgamento da DRJ em Curitiba, que indeferiu sua manifestação de inconformidade pela exclusão do Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte — Simples, ao fundamento de que desempenha atividades privativas de engenheiro, ou, no mínimo, de técnico de segundo grau. O Ato Declaratório Executivo de Exclusão do Simples DRF/Joinville n° 28, de 03/03/2008, excluiu o contribuinte do regime do Simples, com efeitos a partir de 01/01/2002, por incorrer na vedação prevista no art. 9º, incisos XII, "f", e XIII da Lei n° 9.317, de 1996. Na manifestação de inconformidade o contribuinte explicou que tem por objeto social a atividade de "comércio, instalação, manutenção de equipamentos eletrônicos de segurança e controle, monitoramento de sistemas eletrônicos de segurança e rastreamento, locação de mão de obra e importação", ou seja, não são de vigilância nem de engenharia. Ponderou que a atividade de vigilância diverge da de monitoramento, posto que aquela é exercida exclusivamente por empresas especializadas através da prestação de serviços de profissionais especializados para este fim. Quanto à questão de exercício de serviços de engenheiro, argumentou que a lei trata das pessoas jurídicas que prestem serviços profissionais cujo exercício dependa de habilitação profissional legalmente exigida, tais como advogados, engenheiros, dentistas, etc., e que a vedação visa os profissionais, pois quase sempre os serviços listados no inciso XIII são prestados diretamente pelos sócios de sociedades simples, sendo que a norma atinge aqueles que o Código Civil (art. 966) não considera empresários. Aduziu que as atividades desenvolvidas pela empresa não ocorrem dessa forma, não é uma atividade pessoal de profissional regulamente habilitado, e que a Protal exerce atividade econômica organizada, é uma empresa e o seu objeto social não é relativo à profissão de natureza intelectual ou científica. A Turma de Julgamento considerou improcedente o primeiro fundamento apontado pela autoridade fiscal para excluir a contribuinte do Simples (atividade de vigilância, porém procedente o segundo argumento (serviços de engenheiro). Ciente da decisão em 14 de dezembro de 2009, a interessada ingressou com recurso em 17 do mesmo mês. Na petição recursal, afirma que a manutenção de equipamentos eletrônicos não é atividade privativa de engenheiro, e que se assim o fosse, deveria estar inscrita no CREA. Diz tratarse de atividade que não é complexa, inclusive possível de ser exercida por técnicos de 2° grau profissionalizante. Reedita os argumentos da manifestação de inconformidade, no sentido de que a vedação legal se dirige às pessoas jurídicas que prestem serviços profissionais cujo exercício Fl. 2DF CARF MF Impresso em 18/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/02/2012 por VALMIR SANDRI, Assinado digitalmente em 16/02/2012 por AL BERTO PINTO SOUZA JUNIOR, Assinado digitalmente em 15/02/2012 por VALMIR SANDRI Processo nº 10920.001624/200610 Acórdão n.º 1301000.797 S1C3T1 Fl. 3 3 dependa de habilitação profissional legalmente exigida, tais como advogados, médicos, engenheiros, dentistas etc., ou seja, visa "os profissionais". Afirma que não exerce uma atividade pessoal de profissional regularmente habilitado, mas sim uma atividade econômica organizada, é uma empresa e o seu objeto social não é relativo à profissão de natureza intelectual ou cientifica. Menciona decisões judiciais sobre a não sujeição a registro, controle e fiscalização do CREA de empresa que não executa serviços técnicos relacionados à área de engenharia e não presta serviços desta natureza a terceiros. Transcreve, na íntegra, o Acórdão 30239.149, que diz assentarse como uma luva ao seu caso, e que decidiu que não existe vedação para que pessoa jurídica (firma individual) que atua no ramo de comércio varejista de material elétrico e eletrônico (equipamentos eletromecânicos e eletroquímicos) e venda e monitoramento de alarmes não possa optar pelo Simples, desde que preenchidos os demais requisitos estabelecidos pela legislação de regência. É o relatório. Fl. 3DF CARF MF Impresso em 18/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/02/2012 por VALMIR SANDRI, Assinado digitalmente em 16/02/2012 por AL BERTO PINTO SOUZA JUNIOR, Assinado digitalmente em 15/02/2012 por VALMIR SANDRI Processo nº 10920.001624/200610 Acórdão n.º 1301000.797 S1C3T1 Fl. 4 4 Voto Conselheiro Valmir Sandri, Relator O recurso é tempestivo e preenche os requisitos para a sua admissibilidade. Dele, portanto, tomo conhecimento. Como se viu do relatório, a decisão recorrida manteve a exclusão da Recorrente do Simples ao fundamento de que ele teria incorrido em situação impeditiva, prevista no inciso XIII da Lei nº 9.317/96, verbis: Art. 9° Não poderá optar pelo SIMPLES, a pessoa jurídica: (...) XIII que preste serviços profissionais de (...)engenheiro, (...) ou assemelhados, e de qualquer outra profissão cujo exercício dependa de habilitação profissional legalmente exigida. Consta do relatório da SECAT (fl. 27) que “a atividade de instalação e manutenção de equipamentos eletrônicos de segurança possui código de atividade 43215/00 e é equiparada à atividade de engenheiro, tecnólogo e/ou técnico de grau médio”. Antes de ingressar na análise concreta do caso, é oportuno fazer algumas observações gerais relacionadas aos casos de exclusão do sistema relacionados com a prestação de serviços profissionais de engenheiro. Para concluir que a pessoa jurídica exerce atividade de engenheiro ou assemelhado, a administração tributária, rotineiramente, tem se valido da Resolução do CONFEA nº 218/73 que, para efeito de fiscalização do exercício profissional dos engenheiros, arquitetos e agrônomos, designa as diferentes modalidades da Engenharia, Arquitetura e Agronomia em nível superior e em nível médio, e indica quais são as de competência de cada um dos profissionais (de nível superior, médio ou tecnólogo) de cada uma delas. Ocorre que a utilização desse ato para fins outros que não aqueles para os quais foi editado (fiscalização do exercício profissional das referidas atividades), tem gerado distorções inadmissíveis no campo da aplicação da legislação do SIMPLES. Em primeiro lugar, de se ver que, das atividades listadas na Resolução CONFEA nº 218/73, apenas as de nº 1 a 8 (supervisão, estudo, planejamento, projeto, estudo de viabilidade técnicoeconômica, assessoria, consultoria, direção de obra, ensino, pesquisa, vistoria, perícia, etc.) são privativas de engenheiro e, portanto, seu exercício depende de habilitação profissional legalmente exigida (Lei nº 5.194/66, art. 2º). As demais, relacionadas nos item 9 a 18, são concorrentes, podendo ser desempenhadas por tecnólogos e técnicos de grau médio, e seu exercício não depende de habilitação profissional legalmente exigida. Portanto, a exclusão só pode se dar se restar comprovado que a pessoa jurídica presta serviços profissionais de engenheiro ou assemelhado. A jurisprudência deste Conselho é abundante no sentido de que não se pode, de forma indiscriminada, entender como assemelhado ao de engenheiro todo e qualquer tipo de Fl. 4DF CARF MF Impresso em 18/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/02/2012 por VALMIR SANDRI, Assinado digitalmente em 16/02/2012 por AL BERTO PINTO SOUZA JUNIOR, Assinado digitalmente em 15/02/2012 por VALMIR SANDRI Processo nº 10920.001624/200610 Acórdão n.º 1301000.797 S1C3T1 Fl. 5 5 trabalho técnico, e que a nota fundamental há de ser a complexidade do serviço a ser executado, a necessidade de conhecimentos e técnicas próprias ou assemelhados à função graduada exercida pelos engenheiros. A exclusão da contribuinte não teve por base nenhuma análise das atividades efetivamente por ele exercidas, e o único elemento concreto considerado para o ato foi o código numérico da atividade da contribuinte e sua descrição, constante dos seus dados cadastrais: 43215/00: Instalação e manutenção de equipamentos eletrônicos de segurança. A atividade do contribuinte (comércio varejista, instalação e manutenção de equipamento eletrônico) não se encontra, por si só, entre as mencionadas na lei como impeditivas da opção pelo regime do SIMPLES, e dos elementos constantes dos autos, nada vejo que permita identificar que a Recorrente prestasse serviços profissionais de engenheiro ou assemelhado. Neste caso, cabia à autoridade fiscal têlo demonstrado, não bastando alegar que a atividade instalação e manutenção de equipamentos eletrônicos de segurança é equiparada à atividade de engenheiro. Pelas razões expostas, DOU provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 17 de janeiro de 2012. (documento assinado digitalmente) Valmir Sandri Fl. 5DF CARF MF Impresso em 18/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/02/2012 por VALMIR SANDRI, Assinado digitalmente em 16/02/2012 por AL BERTO PINTO SOUZA JUNIOR, Assinado digitalmente em 15/02/2012 por VALMIR SANDRI
score : 1.0
Numero do processo: 10120.903648/2008-92
Turma: Primeira Turma Especial da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Oct 02 00:00:00 UTC 2012
Ementa: SIMPLES Exercício: 30/06/2004 INTEMPESTIVIDADE.
SÚMULA CARF Nº 9. Por intempestivo, não se conhece do Recurso Voluntário protocolizado após o prazo de trinta dias, a contar da ciência da decisão de primeira instância, nos termos do art. 33 do Decreto nº 70.235/72. Recurso apresentado após o prazo estabelecido, dele não se toma conhecimento, visto que, nos termos do art. 42 do mesmo diploma, a decisão de primeira instância já se tornou definitiva.
Numero da decisão: 1801-001.188
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, não conhecer do recurso voluntário por intempestivo, nos termos do voto do Relator.
Nome do relator: GUILHERME POLLASTRI GOMES DA SILVA
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SÚMULA CARF Nº 9. Por intempestivo, não se conhece do Recurso Voluntário protocolizado após o prazo de trinta dias, a contar da ciência da decisão de primeira instância, nos termos do art. 33 do Decreto nº 70.235/72. Recurso apresentado após o prazo estabelecido, dele não se toma conhecimento, visto que, nos termos do art. 42 do mesmo diploma, a decisão de primeira instância já se tornou definitiva. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, não conhecer do recurso voluntário por intempestivo, nos termos do voto do Relator. (assinado digitalmente) Ana de Barros Fernandes Presidente. (assinado digitalmente) Guilherme Pollastri Gomes da Silva Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Carmen Ferreira Saraiva, Ana Clarissa Masuko dos Santos Araujo, Maria de Lourdes Ramirez, Marcos Vinicius Barros Ottoni, Guilherme Polastri Gomes da Silva e Ana de Barros Fernandes. Relatório Fl. 72DF CARF MF Impresso em 16/11/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/10/2012 por GUILHERME POLLASTRI GOMES DA SILVA, Assinado digitalmente em 24/10/2012 por GUILHERME POLLASTRI GOMES DA SILVA, Assinado digitalmente em 12/11/2012 por ANA D E BARROS FERNANDES 2 Trata o presente processo da DCOMP transmitida eletronicamente em 10/11/2004, com base em créditos relativos ao IRPJ. A contribuinte declarou no PER/DCOMP a existência de crédito decorrente de pagamento indevido ou a maior, cujo DARF apresenta as seguintes características: Características do DARF: PA CÓD. REC. DARF DATA 30/06/2004 2089 92.524,71 30/07/2004 A partir das características do DARF discriminado no PER/DCOMP foi identificado pelos sistemas internos da RFB, que o referido DARF, na verdade, havia sido utilizado para pagamento de outro débito, conforme demonstrado no quadro a seguir, de modo que não existia crédito disponível para efetuar a compensação solicitada pela contribuinte no PER/DCOMP objeto da atual lide. Utilização dos pagamentos encontrados para o DARF discriminado no PER/DCOMP: Nº PAGT. VALOR ORIG. PERDCOMP VALOR SALDO 4571929308 92.524,71 Cód.2089 PA 30/06/04 92.524,71 0,00 Assim, em 12/08/2008, foi emitido eletronicamente o Despacho Decisório (fl. 18), cuja decisão não homologou a compensação dos débitos confessados por inexistência de de crédito. O valor do principal correspondente aos débitos informados é de R$ 91.029,74. Cientificado, via postal, dessa decisão em 21/08/2008, bem como da cobrança dos débitos confessados na Dcomp, o sujeito passivo apresentou em 19/09/2008, manifestação de inconformidade acrescida de documentação anexa. A contribuinte contesta a decisão proferida no Despacho Decisório, alegando que teria deixado de retificar os valores reais do débito compensado no PER/DCOMP e informados a maior na DCTF original. Desse modo, não teria sido possível para os sistemas da RFB confirmarem a existência do crédito pleiteado, visto que os valores teriam sido informados indevidamente na DCTF. A contribuinte informa, ainda, que já teria retificado a DCTF que conteria informações sobre o crédito informado no PER/DCOMP e solicita nova revisão do Per/DCOMP objeto da lide. Ao final, requer que seja acolhida a presente a Manifestação de Inconformidade, cancelando se o débito fiscal reclamado e constante no Despacho Decisório emitido pela RFB. A 4ª Turma da DRJ/BSB, por unanimidade de votos julgou improcedente a manifestação de inconformidade e não reconheceu o direito creditório, conforme ementa que abaixo reproduzo: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Data do fato gerador: 30/06/2004 ERRO NAS INFORMAÇÕES CONTIDAS NA DCTF. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. Fl. 73DF CARF MF Impresso em 16/11/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/10/2012 por GUILHERME POLLASTRI GOMES DA SILVA, Assinado digitalmente em 24/10/2012 por GUILHERME POLLASTRI GOMES DA SILVA, Assinado digitalmente em 12/11/2012 por ANA D E BARROS FERNANDES Processo nº 10120.903648/200892 Acórdão n.º 1801001.188 S1TE01 Fl. 71 3 Não foram apresentadas provas que demonstrassem a existência de erro no preenchimento das informações contidas na DCTF original. A simples entrega de DCTF retificadora não tem o condão de comprovar a existência de pagamento indevido ou a maior. DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE CRÉDITO. A compensação de créditos tributários (débitos do contribuinte) só pode ser efetuada com crédito líquido e certo do sujeito passivo, sendo que a compensação somente pode ser autorizada nas condições e sob as garantias estipuladas em lei; no caso, o crédito pleiteado é inexistente. Foi lavrado o termo de perempção em 10/08/2011. É o Relatório. Voto Fl. 74DF CARF MF Impresso em 16/11/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/10/2012 por GUILHERME POLLASTRI GOMES DA SILVA, Assinado digitalmente em 24/10/2012 por GUILHERME POLLASTRI GOMES DA SILVA, Assinado digitalmente em 12/11/2012 por ANA D E BARROS FERNANDES 4 Conselheiro Guilherme Pollastri Gomes da Silva Do exame dos autos, verificase que existe uma questão prejudicial à análise do mérito da presente autuação, relacionada com a fluição do prazo para interposição do recurso voluntário a esse E.Conselho. Foi lavrado termo de perempção pela Sra. Ione de Fátima B.B. Rocha ATRFB, informando que o recurso voluntário foi apresentado fora do prazo estipulado pela legislação do Processo Administrativo Fiscal (Decreto nº 70.235/72), nos seguintes termos: “A contribuinte supracitada foi cientificada do teor do acórdão da DRJ/BSA, em 01.06.2011, e apresentou, intempestivamente, em 08/07/2011, recurso voluntário e demais documentos, juntados às fls. 35/67. ..... Foi lavrado o termo de perempção, juntado à fl.69. Assim, proponho que se encaminhe o presente processo ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais/MF para apreciação. À Consideração Superior.” Verificado que realmente o Contribuinte recebeu o AR em 01/06/2011 e ingressou com recurso voluntário somente em 08/07/2011, não foram atendidas as exigências contidas nos artigos 33, 5º e 42 do Decreto 70.235/72: “Art. 33 – Da decisão caberá recurso voluntário, total ou parcial, com efeito suspensivo, dentro dos trinta dias seguintes à ciência da decisão Art. 5º Os prazos serão contínuos, excluindose na sua contagem o dia do início e incluindose o do vencimento. Parágrafo único. Os prazos só se iniciam ou vencem no dia de expediente normal no órgão em que corra o processo ou deva ser praticado o ato. Art. 42. São definitivas as decisões: II de segunda instância de que não caiba recurso ou, se cabível, quando decorrido o prazo sem sua interposição;” Logo, o Recurso Voluntário é intempestivo e assim tornase definitiva a decisão de primeira instância. Nestes termos, posicionome no sentido de não conhecer do recurso voluntário. (assinado digitalmente) Guilherme Pollastri Gomes da Silva Fl. 75DF CARF MF Impresso em 16/11/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/10/2012 por GUILHERME POLLASTRI GOMES DA SILVA, Assinado digitalmente em 24/10/2012 por GUILHERME POLLASTRI GOMES DA SILVA, Assinado digitalmente em 12/11/2012 por ANA D E BARROS FERNANDES Processo nº 10120.903648/200892 Acórdão n.º 1801001.188 S1TE01 Fl. 72 5 Fl. 76DF CARF MF Impresso em 16/11/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/10/2012 por GUILHERME POLLASTRI GOMES DA SILVA, Assinado digitalmente em 24/10/2012 por GUILHERME POLLASTRI GOMES DA SILVA, Assinado digitalmente em 12/11/2012 por ANA D E BARROS FERNANDES
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Numero do processo: 13678.000699/2008-52
Turma: Segunda Turma Especial da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Feb 20 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Thu Mar 14 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF
Ano-calendário: 2003
DESPESAS MÉDICAS. RECIBOS E DECLARAÇÕES DOS PROFISSIONAIS PRESTADORES EM DESACORDO COM AS EXIGÊNCIAS DO INCISO III, §2° DO ART. 8° DA LEI N. 9.250/95.
Recibos e declarações que não apontam o endereço do estabelecimento do profissional prestador de serviços. Ausência dos requisitos legais exigidos pelo inciso III, §2° do art. 8° da lei n. 9.250/95, para fins de lhe conferir a devida força probante.
IMPOSTO DE RENDA DE PESSOA FÍSICA. DEDUÇÃO DE DEPENDENTES. SOGRA. IMPOSSIBILIDADE.
Somente é permitida a inclusão de despesas com a sogra na Declaração de Ajuste Anual do contribuinte, quando o cônjuge figurar como dependente na Declaração.
Recurso Voluntário Negado
Numero da decisão: 2802-002.142
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos NEGAR PROVIMENTO ao recurso nos termos do voto do relator.
(assinado digitalmente)
Jorge Claudio Duarte Cardoso - Presidente.
(assinado digitalmente)
German Alejandro San Martín Fernández - Relator.
EDITADO EM: 28/02/2013.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Jorge Cláudio Duarte Cardoso (Presidente), German Alejandro San Martín Fernández, Jaci de Assis Junior, Dayse Fernandes Leite e Julianna Bandeira Toscano. Ausência momentânea: Carlos André Ribas de Mello.
Nome do relator: GERMAN ALEJANDRO SAN MARTIN FERNANDEZ
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ementa_s : Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Ano-calendário: 2003 DESPESAS MÉDICAS. RECIBOS E DECLARAÇÕES DOS PROFISSIONAIS PRESTADORES EM DESACORDO COM AS EXIGÊNCIAS DO INCISO III, §2° DO ART. 8° DA LEI N. 9.250/95. Recibos e declarações que não apontam o endereço do estabelecimento do profissional prestador de serviços. Ausência dos requisitos legais exigidos pelo inciso III, §2° do art. 8° da lei n. 9.250/95, para fins de lhe conferir a devida força probante. IMPOSTO DE RENDA DE PESSOA FÍSICA. DEDUÇÃO DE DEPENDENTES. SOGRA. IMPOSSIBILIDADE. Somente é permitida a inclusão de despesas com a sogra na Declaração de Ajuste Anual do contribuinte, quando o cônjuge figurar como dependente na Declaração. Recurso Voluntário Negado
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RECIBOS E DECLARAÇÕES DOS PROFISSIONAIS PRESTADORES EM DESACORDO COM AS EXIGÊNCIAS DO INCISO III, §2° DO ART. 8° DA LEI N. 9.250/95. Recibos e declarações que não apontam o endereço do estabelecimento do profissional prestador de serviços. Ausência dos requisitos legais exigidos pelo inciso III, §2° do art. 8° da lei n. 9.250/95, para fins de lhe conferir a devida força probante. IMPOSTO DE RENDA DE PESSOA FÍSICA. DEDUÇÃO DE DEPENDENTES. SOGRA. IMPOSSIBILIDADE. Somente é permitida a inclusão de despesas com a sogra na Declaração de Ajuste Anual do contribuinte, quando o cônjuge figurar como dependente na Declaração. Recurso Voluntário Negado Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos NEGAR PROVIMENTO ao recurso nos termos do voto do relator. (assinado digitalmente) Jorge Claudio Duarte Cardoso Presidente. (assinado digitalmente) German Alejandro San Martín Fernández Relator. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 67 8. 00 06 99 /2 00 8- 52 Fl. 80DF CARF MF Impresso em 15/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/02/2013 por GERMAN ALEJANDRO SAN MARTIN FERNANDEZ, Assinado digitalme nte em 28/02/2013 por GERMAN ALEJANDRO SAN MARTIN FERNANDEZ, Assinado digitalmente em 07/03/2013 por JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO 2 EDITADO EM: 28/02/2013. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Jorge Cláudio Duarte Cardoso (Presidente), German Alejandro San Martín Fernández, Jaci de Assis Junior, Dayse Fernandes Leite e Julianna Bandeira Toscano. Ausência momentânea: Carlos André Ribas de Mello. Relatório Tratase de Auto de Infração de Imposto de Renda Pessoa Física, ano calendário 2003, exercício 2004, de fls. 13/15, lavrado em decorrência da glosa de despesas médicas com os profissionais Marco Antônio G. Queiroz, no valor de R$ 6.500,00; Alzimeire V. Oliveira, no valor de R$ 2.950,00, Flávio Murilo A. Maia, no valor de R$ 12.390,00; Andrea C. Correia Sanches, no valor de R$ 1.700,00, Valéria Mayra Queiroz, no valor de R$4.050,00; Karina M.Queiroz, no valor de R$ 1.3800,00 e José Suzano Medeiros, no valor de R$2.640,00, bem como da glosa de R$ 1.272,00 relativo à dedução a título de dependente com a Sra. Theonilia Carvalho Silva, sogra do Recorrente, tendo em vista que ela somente poderia ser considerada sua dependente caso a declaração fosse realizada em conjunto com a sua esposa. Apreciada a Impugnação (fl. 1/10), acompanhada dos documentos de fls. 17/47, a ação fiscal foi julgada procedente, sob o fundamento de que os recibos (fls. 17/47), embora sejam indícios de prestação dos serviços de saúde, deixam dúvidas quanto à sua efetividade e seus pagamentos; portanto, insuficientes para comprovar a real prestação dos serviços declarados, bem como quanto sobre a pessoa que suportou o ônus financeiro das alegadas despesas médicas. Quanto à dependente (sogra), reafirmouse o entendimento de que ela só poderia ser considerada dependente do Recorrente caso a declaração fosse entregue em conjunto com a da esposa. Nas razões de Voluntário (fls. 67/76), o Recorrente sustenta a nulidade do lançamento por ausência de indicação precisa do dispositivo legal violado; aduz que os recibos anexados são prova suficiente da efetividade das despesas médicas declaradas; alega bi tributação, considerando que o imposto sobre os valores deduzidos já teria sido pago pelos profissionais prestadores dos serviços médicos neles indicados, além de defender a legitimidade de declarar a sogra como dependente. Era o der essencial a ser relatado. Passo a decidir. Voto Conselheiro German Alejandro San Martín Fernández, Relator Presentes os pressupostos recursais exigidos pela legislação, conheço do recurso. Fl. 81DF CARF MF Impresso em 15/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/02/2013 por GERMAN ALEJANDRO SAN MARTIN FERNANDEZ, Assinado digitalme nte em 28/02/2013 por GERMAN ALEJANDRO SAN MARTIN FERNANDEZ, Assinado digitalmente em 07/03/2013 por JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO Processo nº 13678.000699/200852 Acórdão n.º 2802002.142 S2TE02 Fl. 81 3 Rejeito de plano a alegação de nulidade do lançamento por deficiência no enquadramento legal e na situação fática descrita na acusação fiscal. Além do acerto quanto aos dispositivos legais indicados na acusação, é inequívoca que da narração dos fatos e do enquadramento legal apontado, plenas foram as condições para que o Recorrente pudesse se insurgir contra o lançamento. Logo, garantidas as condições para que o contribuinte compreenda o real teor da acusação, nada mais há se falar quanto à alegada nulidade apontada. Nesse sentido, já decidiu este E. Sodalício: CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. Descabida a argüição de cerceamento do direito de defesa, quando presentes nos autos todos os elementos necessários à perfeita compreensão das razões de fato e de direito que fundamentaram o lançamento de ofício e o sujeito passivo teve conhecimento dos documentos que o embasaram e a oportunidade de contestálos, Conselho Administrativo de Recursos Fiscais CARF 2a. Seção 2a. Turma da 2a. Câmara. ACÓRDÃO 220200.616. É de se manter a glosa das despesas médicas, nos termos da decisão a quo. Malgrado a juntada dos recibos de fls. 17/45, não reconheço a dedutibilidade das despesas médicas lá apontadas, pela ausência de indicação do endereço do profissional prestador, requisito legal exigido pelo inciso III, § 2° do art. 8° da lei n. 9.250/95. De igual modo, é de se manter a glosa referente à inclusão indevida da sogra como dependente. No entendimento da decisão guerreada, a dedução pretendida se encontra em desconformidade com a legislação de regência, cujas disposições exigem que os pais somente podem ser considerados dependentes na declaração dos filhos, desde que não aufiram rendimentos, tributáveis ou não, superiores ao limite de isenção mensal (art. 35, VI, da lei n. 9.250/95) e desde que o cônjuge apresente declaração em conjunto. Decisões desta C. Turma permitem a inclusão de despesas com dependentes relacionadas à sogra na Declaração de Ajuste Anual do contribuinte, desde que o cônjuge figure como dependente na declaração. Processo n. 10980.011269/200763. Recurso n. 165.302 Voluntário Acórdão n. 280200.244 – 2ª Turma Especial. Sessão de 12 de abril de 2010. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Exercício: 2002, 200.3, 2004, 2005, 2006. IMPOSTO DE RENDA DE PESSOA FÍSICA. DEDUÇÃO DE DEPENDENTES, SOGRA. É permitida a inclusão de despesas com dependentes relacionadas à sogra na Declaração de Ajuste Fl. 82DF CARF MF Impresso em 15/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/02/2013 por GERMAN ALEJANDRO SAN MARTIN FERNANDEZ, Assinado digitalme nte em 28/02/2013 por GERMAN ALEJANDRO SAN MARTIN FERNANDEZ, Assinado digitalmente em 07/03/2013 por JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO 4 Anual do contribuinte, na medida em que o cônjuge figurar como dependente em tal declaração. No mesmo sentido os seguintes julgados: Acórdão n. 10617.231, de 04/02/2009); Acórdão nº 10617.231, de 04/02/2009 – Recurso nº 164.910 – Processo nº 10120.006346/200611; Acórdão nº 280100.419, de 13/04/2010 – Recurso nº 162.367 – Processo nº 10680.001614/200492; Acórdão nº 10615.105, de 11/11/2005 Recurso nº 147.087 – Processo nº 11516.000859/200203), Recurso n. 164.910 Processo n° 10120..006346/200611. No caso dos autos, o Recorrente não aponta informações da cônjuge em sua DIRPF (fl.52); logo, ausentes os requisitos legais para reconhecimento da sogra na condição de dependente. Ante o exposto, conheço do Recurso Voluntário e lhe nego provimento. É o meu voto. (assinado digitalmente) German Alejandro San Martín Fernández Fl. 83DF CARF MF Impresso em 15/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/02/2013 por GERMAN ALEJANDRO SAN MARTIN FERNANDEZ, Assinado digitalme nte em 28/02/2013 por GERMAN ALEJANDRO SAN MARTIN FERNANDEZ, Assinado digitalmente em 07/03/2013 por JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO
score : 1.0
Numero do processo: 10830.012365/2008-23
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jan 22 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Thu Mar 14 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/12/2002 a 31/12/2007
PAGAMENTOS EFETUADOS A PESSOAS FÍSICAS POR INTERMÉDIO DE PESSOAS JURÍDICAS INTERPOSTAS. CARACTERIZAÇÃO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO. LANÇAMENTO. ENQUADRAMENTO. NECESSIDADE DA DEMONSTRAÇÃO DA PRESENÇA CUMULATIVA DOS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 3O DA CLT. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. NULIDADE. ERRO MATERIAL. OCORRÊNCIA. Deve o auditor fiscal, quando da formalização do lançamento, indicar pormenorizadamente no relatório fiscal todos os elementos de fato que o levaram a efetuar o enquadramento de autônomo como segurado empregado, demonstrando inequivocamente e de forma cumulativa, a presença da onerosidade, habitualidade, pessoalidade e subordinação, de forma a não restarem dúvidas sobre a legitimidade e fundamentação do procedimento levado a efeito, sob pena de nulidade. No caso dos autos, o fiscal deixou de apontar um a um em cotejo com o conjunto de provas que sustenta o lançamento, quais foram os documentos em específico, que justificaram o reenquadramentro de sócios na qualidade de segurados empregados, tendo o feito de forma genérica em violação ao disposto no art. 142 do CTN.
LANÇAMENTO. AFERIÇÃO INDIRETA. DESCONSIDERAÇÃO DA CONTABILIDADE E NÃO APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS. CONTRADIÇÃO E CONFUSÃO NOS ARGUMENTOS QUE JUSTIFICAM A ADOÇÃO DO PROCEDIMENTO. POSSIBILIDADE DO FISCAL EFETUAR O LANÇAMENTO COM BASE EM INFORMAÇÕES DA CONTABILIDADE. PRESUNÇÃO INDEVIDA DA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DAS CONTRIBUIÇÕES E NÃO APENAS DE SUA BASE DE CÁLCULO. Em se tratando de caso no qual a fiscalização deixou de justificar a adoção do procedimento de aferição indireta de contribuições sociais previdenciárias, ainda mais em havendo confusão de entendimentos da própria fiscalização seja quanto ao dispositivo legal que fundamenta o arbitramento, ou mesmo qual a motivação de sua adoção, é de ser declarado nulo o lançamento. A mera ocorrência de irregularidades formais em folha de pagamento, por si só, não tem o condão de justificar o lançamento por aferição indireta, ainda mais quando o próprio relatório fiscal deixa claro que valores constantes na contabilidade, mesmo que contabilizados em títulos impróprios, são elementos confiáveis para o lançamento, e os realiza com base neles, além de considerar documentos como não apresentados, não por colidência de sua forma com a legislação, mas por discordância das informações dele constantes.
CONTRATAÇÃO DE ESTAGIÁRIOS AUSÊNCIA DE DOCUMENTOS QUE COMPROVEM A CONTRATAÇÃO EM CONFORMIDADE COM A LEI 64.74/77. LEI 8.212/91. Tendo em vista que a recorrente contratou estagiários com inobservância das disposições constantes na Lei 6.474/77, resta claro que a regra de não incidência preceituada no art. 28, 9o, i da Lei 8.212/91, deixou de ser devidamente observada, de modo que deve ser mantido, sobre este aspecto, o lançamento.
PAGAMENTOS EFETUADOS A COOPERATIVAS DE TRABALHO MÉDICO. LANÇAMENTO. ART. 22, IV, DA LEI 8.212/91. LEGALIDADE. Tendo em vista que a recorrente efetuava comprovadamente pagamentos a cooperativas de trabalho médico e odontológico, de acordo com os documentos constantes nos autos, uma vez que não comprovou o recolhimento das contribuições incidentes, de acordo com as disposições da Lei 8.212/91, é de se manter o lançamento efetuado.
LANÇAMENTO. GRUPO ECONÔMICO PRESENÇA DOS ELEMENTOS CARACTERIZADORES. AUTODENOMINAÇÃO E CONTROLE CENTRALIZADO. Nos termos do art. 30, IX, da Lei 8.212/91, uma vez comprovada a presença de fatores que configurem a existência de grupo econômico de empresas, especialmente quando a própria recorrente reconhece as empresas como componentes de um grupo, devem ser consideradas como responsáveis solidárias ao lançamento objeto do Auto de Infração.
Recursos de Oficio Negado e Voluntário Provido em Parte.
Numero da decisão: 2401-002.811
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, I) Por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso de ofício. Votou pelas conclusões a conselheira Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, por entender que a decadência deve ser mantida com fulcro no art. 150, § 4º por não haver constatação de dolo, fraude ou simulação. II) Por maioria de votos, no mérito, dar provimento parcial ao recurso voluntário, para excluir as rubricas P31 SEG EMPRE SR PJ e P32 SEG EMPRE SR PJ. Vencida a conselheira Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, que excluía as referidas rubricas por vício formal
Elias Sampaio Freire - Presidente
Igor Araújo Soares - Relator
Participaram do presente julgamento os conselheiros: Elias Sampaio Freire, Kleber Ferreira de Araújo, Igor Araújo Soares, Elaine Cristina Monteiro de Silva Vieira, Marcelo Freitas de Souza e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira.
Nome do relator: IGOR ARAUJO SOARES
1.0 = *:*
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ementa_s : Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/12/2002 a 31/12/2007 PAGAMENTOS EFETUADOS A PESSOAS FÍSICAS POR INTERMÉDIO DE PESSOAS JURÍDICAS INTERPOSTAS. CARACTERIZAÇÃO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO. LANÇAMENTO. ENQUADRAMENTO. NECESSIDADE DA DEMONSTRAÇÃO DA PRESENÇA CUMULATIVA DOS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 3O DA CLT. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. NULIDADE. ERRO MATERIAL. OCORRÊNCIA. Deve o auditor fiscal, quando da formalização do lançamento, indicar pormenorizadamente no relatório fiscal todos os elementos de fato que o levaram a efetuar o enquadramento de autônomo como segurado empregado, demonstrando inequivocamente e de forma cumulativa, a presença da onerosidade, habitualidade, pessoalidade e subordinação, de forma a não restarem dúvidas sobre a legitimidade e fundamentação do procedimento levado a efeito, sob pena de nulidade. No caso dos autos, o fiscal deixou de apontar um a um em cotejo com o conjunto de provas que sustenta o lançamento, quais foram os documentos em específico, que justificaram o reenquadramentro de sócios na qualidade de segurados empregados, tendo o feito de forma genérica em violação ao disposto no art. 142 do CTN. LANÇAMENTO. AFERIÇÃO INDIRETA. DESCONSIDERAÇÃO DA CONTABILIDADE E NÃO APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS. CONTRADIÇÃO E CONFUSÃO NOS ARGUMENTOS QUE JUSTIFICAM A ADOÇÃO DO PROCEDIMENTO. POSSIBILIDADE DO FISCAL EFETUAR O LANÇAMENTO COM BASE EM INFORMAÇÕES DA CONTABILIDADE. PRESUNÇÃO INDEVIDA DA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DAS CONTRIBUIÇÕES E NÃO APENAS DE SUA BASE DE CÁLCULO. Em se tratando de caso no qual a fiscalização deixou de justificar a adoção do procedimento de aferição indireta de contribuições sociais previdenciárias, ainda mais em havendo confusão de entendimentos da própria fiscalização seja quanto ao dispositivo legal que fundamenta o arbitramento, ou mesmo qual a motivação de sua adoção, é de ser declarado nulo o lançamento. A mera ocorrência de irregularidades formais em folha de pagamento, por si só, não tem o condão de justificar o lançamento por aferição indireta, ainda mais quando o próprio relatório fiscal deixa claro que valores constantes na contabilidade, mesmo que contabilizados em títulos impróprios, são elementos confiáveis para o lançamento, e os realiza com base neles, além de considerar documentos como não apresentados, não por colidência de sua forma com a legislação, mas por discordância das informações dele constantes. CONTRATAÇÃO DE ESTAGIÁRIOS AUSÊNCIA DE DOCUMENTOS QUE COMPROVEM A CONTRATAÇÃO EM CONFORMIDADE COM A LEI 64.74/77. LEI 8.212/91. Tendo em vista que a recorrente contratou estagiários com inobservância das disposições constantes na Lei 6.474/77, resta claro que a regra de não incidência preceituada no art. 28, 9o, i da Lei 8.212/91, deixou de ser devidamente observada, de modo que deve ser mantido, sobre este aspecto, o lançamento. PAGAMENTOS EFETUADOS A COOPERATIVAS DE TRABALHO MÉDICO. LANÇAMENTO. ART. 22, IV, DA LEI 8.212/91. LEGALIDADE. Tendo em vista que a recorrente efetuava comprovadamente pagamentos a cooperativas de trabalho médico e odontológico, de acordo com os documentos constantes nos autos, uma vez que não comprovou o recolhimento das contribuições incidentes, de acordo com as disposições da Lei 8.212/91, é de se manter o lançamento efetuado. LANÇAMENTO. GRUPO ECONÔMICO PRESENÇA DOS ELEMENTOS CARACTERIZADORES. AUTODENOMINAÇÃO E CONTROLE CENTRALIZADO. Nos termos do art. 30, IX, da Lei 8.212/91, uma vez comprovada a presença de fatores que configurem a existência de grupo econômico de empresas, especialmente quando a própria recorrente reconhece as empresas como componentes de um grupo, devem ser consideradas como responsáveis solidárias ao lançamento objeto do Auto de Infração. Recursos de Oficio Negado e Voluntário Provido em Parte.
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CARACTERIZAÇÃO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO. LANÇAMENTO. ENQUADRAMENTO. NECESSIDADE DA DEMONSTRAÇÃO DA PRESENÇA CUMULATIVA DOS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 3O DA CLT. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. NULIDADE. ERRO MATERIAL. OCORRÊNCIA. Deve o auditor fiscal, quando da formalização do lançamento, indicar pormenorizadamente no relatório fiscal todos os elementos de fato que o levaram a efetuar o enquadramento de autônomo como segurado empregado, demonstrando inequivocamente e de forma cumulativa, a presença da onerosidade, habitualidade, pessoalidade e subordinação, de forma a não restarem dúvidas sobre a legitimidade e fundamentação do procedimento levado a efeito, sob pena de nulidade. No caso dos autos, o fiscal deixou de apontar um a um em cotejo com o conjunto de provas que sustenta o lançamento, quais foram os documentos em específico, que justificaram o reenquadramentro de sócios na qualidade de segurados empregados, tendo o feito de forma genérica em violação ao disposto no art. 142 do CTN. LANÇAMENTO. AFERIÇÃO INDIRETA. DESCONSIDERAÇÃO DA CONTABILIDADE E NÃO APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS. CONTRADIÇÃO E CONFUSÃO NOS ARGUMENTOS QUE JUSTIFICAM A ADOÇÃO DO PROCEDIMENTO. POSSIBILIDADE DO FISCAL EFETUAR O LANÇAMENTO COM BASE EM INFORMAÇÕES DA CONTABILIDADE. PRESUNÇÃO INDEVIDA DA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DAS CONTRIBUIÇÕES E NÃO APENAS DE SUA BASE DE CÁLCULO. Em se tratando de caso no qual a fiscalização deixou de justificar a adoção do procedimento de aferição indireta de contribuições sociais previdenciárias, ainda mais em havendo confusão de entendimentos da própria fiscalização seja quanto ao dispositivo legal que fundamenta o arbitramento, ou mesmo qual a motivação de sua adoção, é de ser declarado nulo o lançamento. A AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 83 0. 01 23 65 /2 00 8- 23 Fl. 32237DF CARF MF Impresso em 20/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/02/2013 por AMARILDA BATISTA AMORIM, Assinado digitalmente em 26/02/2 013 por ELIAS SAMPAIO FREIRE, Assinado digitalmente em 20/02/2013 por IGOR ARAUJO SOARES 2 mera ocorrência de irregularidades formais em folha de pagamento, por si só, não tem o condão de justificar o lançamento por aferição indireta, ainda mais quando o próprio relatório fiscal deixa claro que valores constantes na contabilidade, mesmo que contabilizados em títulos impróprios, são elementos confiáveis para o lançamento, e os realiza com base neles, além de considerar documentos como não apresentados, não por colidência de sua forma com a legislação, mas por discordância das informações dele constantes. CONTRATAÇÃO DE ESTAGIÁRIOS AUSÊNCIA DE DOCUMENTOS QUE COMPROVEM A CONTRATAÇÃO EM CONFORMIDADE COM A LEI 64.74/77. LEI 8.212/91. Tendo em vista que a recorrente contratou estagiários com inobservância das disposições constantes na Lei 6.474/77, resta claro que a regra de não incidência preceituada no art. 28, 9o, “i” da Lei 8.212/91, deixou de ser devidamente observada, de modo que deve ser mantido, sobre este aspecto, o lançamento. PAGAMENTOS EFETUADOS A COOPERATIVAS DE TRABALHO MÉDICO. LANÇAMENTO. ART. 22, IV, DA LEI 8.212/91. LEGALIDADE. Tendo em vista que a recorrente efetuava comprovadamente pagamentos a cooperativas de trabalho médico e odontológico, de acordo com os documentos constantes nos autos, uma vez que não comprovou o recolhimento das contribuições incidentes, de acordo com as disposições da Lei 8.212/91, é de se manter o lançamento efetuado. LANÇAMENTO. GRUPO ECONÔMICO PRESENÇA DOS ELEMENTOS CARACTERIZADORES. AUTODENOMINAÇÃO E CONTROLE CENTRALIZADO. Nos termos do art. 30, IX, da Lei 8.212/91, uma vez comprovada a presença de fatores que configurem a existência de grupo econômico de empresas, especialmente quando a própria recorrente reconhece as empresas como componentes de um grupo, devem ser consideradas como responsáveis solidárias ao lançamento objeto do Auto de Infração. Recursos de Oficio Negado e Voluntário Provido em Parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, I) Por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso de ofício. Votou pelas conclusões a conselheira Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, por entender que a decadência deve ser mantida com fulcro no art. 150, § 4º por não haver constatação de dolo, fraude ou simulação. II) Por maioria de votos, no mérito, dar provimento parcial ao recurso voluntário, para excluir as rubricas P31 SEG EMPRE SR PJ e P32 SEG EMPRE SR PJ. Vencida a conselheira Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, que excluía as referidas rubricas por vício formal Elias Sampaio Freire Presidente Igor Araújo Soares Relator Fl. 32238DF CARF MF Impresso em 20/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/02/2013 por AMARILDA BATISTA AMORIM, Assinado digitalmente em 26/02/2 013 por ELIAS SAMPAIO FREIRE, Assinado digitalmente em 20/02/2013 por IGOR ARAUJO SOARES Processo nº 10830.012365/200823 Acórdão n.º 2401002.811 S2C4T1 Fl. 32.216 3 Participaram do presente julgamento os conselheiros: Elias Sampaio Freire, Kleber Ferreira de Araújo, Igor Araújo Soares, Elaine Cristina Monteiro de Silva Vieira, Marcelo Freitas de Souza e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira. Fl. 32239DF CARF MF Impresso em 20/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/02/2013 por AMARILDA BATISTA AMORIM, Assinado digitalmente em 26/02/2 013 por ELIAS SAMPAIO FREIRE, Assinado digitalmente em 20/02/2013 por IGOR ARAUJO SOARES 4 Relatório Tratase de recurso voluntário e de ofício impetrados, respectivamente, por STEFANINI ASSESSORIA EM INFORMÁTICA LTDA E OUTROS, e a FAZENDA NACIONAL, em face de acórdão que manteve parcialmente o lançamento efetuado no AI 37.198.6540, lavrado para cobrança de contribuições previdenciárias parte da empresa, apuradas mediante procedimento de aferição indireta. Consta do relatório fiscal (fls. 38) a que a recorrente efetuava o pagamento de remuneração a segurados empregados por intermédio de pessoas jurídicas constituídas pelos mesmos para este fim, situação que levou a fiscalização a desconsiderar a personalidade jurídica de referidas empresas e a enquadrar os seus respectivos sócios como empregados. O presente lançamento compreende as seguintes rubricas: a) P31 SEG EMPRE SR PI 2003 A 2005; : Caracterização do vínculo de emprego relativamente aos segurados que percebiam remuneração através de pessoas jurídicas; b) P32 SEG EMPRE SR PJ 2006 A 2007; Caracterização do vínculo de emprego relativamente aos segurados que percebiam remuneração através de pessoas jurídicas; c) SR EMPREGADOS SR DENOM ESTAG; Caracterização do vínculo de emprego relativamente a segurados contratados como estagiários. d) COO NF TOMADORA COOPERATIVA DE TRABALHO : pagamentos efetuados a cooperativas de trabalho. O Il. Auditor fiscal entendeu estarem presentes os requisitos ensejadores do vínculo de emprego em decorrência da empresa ter sido anteriormente fiscalizada pela DRT, Ministério do Trabalho, de modo que as conclusões daquele procedimento foram no sentido de que a contratação de segurados empregados através de pessoas jurídicas davase como forma de fraudar a legislação trabalhistas, tendo sido levado a efeito como forma de fraudar e furtar se a recorrente em recolher o FGTS e cumprir direitos trabalhistas, uma vez que se entendeu haver entre as empresas contratadas e a recorrente efetiva relação de emprego, na forma da CLT. A fiscalização apontou que visualizou as seguintes irregularidades, aptas a justificar o lançamento: · Empregados reconhecidos pela empresa como tal e formalmente registrados em CTPS, com salários "híbridos", ou seja, parte da remuneração lançada em Folha e. uma parte bem maior contabilizada mediante emissão de notas fiscais, como se fossem serviços prestados por pessoas jurídicas. A parcela da remuneração dos empregados "híbridos", percebida mediante emissão de Notas Fiscais, foi apurada no presente procedimento, tendo em vista sua origem e natureza, por ter sido apurada com base em dados Fl. 32240DF CARF MF Impresso em 20/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/02/2013 por AMARILDA BATISTA AMORIM, Assinado digitalmente em 26/02/2 013 por ELIAS SAMPAIO FREIRE, Assinado digitalmente em 20/02/2013 por IGOR ARAUJO SOARES Processo nº 10830.012365/200823 Acórdão n.º 2401002.811 S2C4T1 Fl. 32.217 5 contábeis, fato que foi constatado e noticiado pela Fiscalização do Ministério do Trabalho; · Empregados sem inscrição na Previdência Social (sem registro), com salários ) recebidos mediante emissão de notas fiscais, fato também constatado e noticiado pela Fiscalização do Ministério do Trabalho; · Os Contratos de prestação de serviços têm vícios insanáveis, assim considerados diante das provas de vínculos empregatícios obtidas, isto é, as remunerações foram pagas a empregados e não a supostas pessoas jurídicas; · Confirmando informação inicial apurada pela Fiscalização do Ministério do Trabalho, chamou a atenção a quantidade de supostas PIs (pessoas jurídicas) contratadas. O sujeito passivo apresentou uma absurda quantidade, especialmente na área de prestação de, para se ter uma idéia, Em 2.007 a quantidade mensal serviços de_informática que, após análise dos fatos e documentos, constatouse serem empregados, admitidos como se fossem pessoas jurídicas contratadas. Somente girou em torno de 1.300 (mil e trezentas) "P]s"/empregados por mês, quantidade (de empresas terceirizadas) jamais constatada por este Agente Fiscal em quase 22 anos de Fiscalização, nem mesmo em empresas de porte muito maior, com elevada terceirização o que, por si só, já denota grave irregularidade. Os valores foram lançados no presente AI, levantamentos P31 SEG EMPRE SR PI 2003 A 2005; P32 SEG EMPRE SR PI 2006 A 2007; · Idêntica situação ocorreu em relação aos também denominados estagiários (os irregulares), que depois constatouse serem empregados sem registro, pois nãofoi apresentada a documentação legal comprobatória dessa condição. Foi efetuado um cruzamento entre os lançamentos na contabilidade, na conta estagiários, com os termos de estágio apresentados, sendo as diferenças apuradas lançados no presente AI, levantamento SR EMPREGADOS SR DENOM ESTAG, conforme arquivos digitais anexados Além disso, o fiscal apontou em seu relatório que os contratos entabulados estavam intimamente ligados a atividade fim da STEFANINNI, sendo atividades típicas de empregados e por isso, entendeu estarem presentes os requisitos para o reenquadramento. Ademais, o próprio relatório fiscal aponta que “Em decorrência de todos os fatos constatados na contabilidade, documentação e relatórios da Folha de Pagamento da notificada, as contribuições previdenciárias devidas foram aferidas com base nos valores lançados em títulos impróprios de sua contabilidade, visto que apenas os valores são dados confiáveis; tomandose também por base os relatórios extraoficiais de folha chamados pela empresa de Relatórios de Vencimento e Descontos — Módulo ePagamento, Fl. 32241DF CARF MF Impresso em 20/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/02/2013 por AMARILDA BATISTA AMORIM, Assinado digitalmente em 26/02/2 013 por ELIAS SAMPAIO FREIRE, Assinado digitalmente em 20/02/2013 por IGOR ARAUJO SOARES 6 apresentados espontaneamente juntamente relatórios da Folha de Pagamento do sujeito passivo e que foram anexados digitalmente do modo em que foram apresentados, ou seja, planilhas totalmente desconfiguradas, que dificultaram sobremaneira a consolidação dos dados”. E continua: Resumindo essa questão, com as irregularidades e inconsistências apuradas neste procedimento fiscal, relatadas nos Autos específicos, compete à empresa o Ônus da prova em contrário, uma vez que resta comprovada a deficiência da contabilidade, da Folha de Pagamento e demais documentos interligados, nos termos do Art. 33 parágrafos 3 11 e 60 da Lei 8.212191. Finaliza esclarecendo que: Foram examinados e serviram de base para a presente autuação a escrituração contábil (Livro Diário) e Folha de Pagamento, apresentados pelo sujeito passivo em meio magnético, GFIP Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social, Guias de Recolhimento da Previdência Social (GRPS e GPS), relativamente ao período 1212002 a 1212007, bem como os demais documentos apresentados na ação fiscal e devidamente relacionados nos Termos e Intimações lavrados. Ademais, o ilustre fiscal lavrou termo de sujeição passiva solidária, entre a autuada e as empresas STEFANINI NETWORKING COMÉRCIO E CONSULTORIA DE INFORMÁTICA LTDA, S.G.E. STEFANINI GESTÃO EMPRESARIAL LTDA, STEFANINI QUALITY TOOLS CONS DE SISTEMAS LTDA, STEFANINI FINANCIALS CONS EM INFORMATICA LTDA, STEFANINI TRAINING TREINAMENTO EM INFORMATICA LTDA, por se constituírem em grupo econômico, tendo justificado tal procedimento conforme se transcreve a seguir: III DO GRUPO ECONÔMICO E DA SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA 3. O Grupo STEFANINI é um grupo econômico regular de fato, cuja empresa controladora é a empresa STEFANINI PARTICIPAÇÕES S/C LTDA ., C.N.P.J 04.300.0491000110, e são controladas as demais empresas constantes da Folha de Continuação do Auto de Infração e do Relatório Vínculos Relação de Vínculos, onde estão qualificadas na situação de "grupo econômico", reconhecido na Declaração IRPJ, ficha 52 Participação Permanente em Coligadas ou Controladas da empresa controladora perante a Secretaria da Receita Federal do Brasil RFB, nos registros contábeis da STEFANINI CONSULTORIA E ASSESSORIA EM INFORMÁTICA S.A., Contratos Sociais, Atas, Demonstrações Financeiras, e na internet, em sua página eletrônica http://www.stefanini.com.br , dentre outras • fontes internas e externas. Caracterizado o grupo econômico, foram emitidos os respectivos Termos de Sujeição Passiva Solidária para as empresas integrantes situadas no país. O lançamento compreende o período de 01/2003 a 12/2007, tendo o contribuinte sido cientificado em 23/12/2008. Fl. 32242DF CARF MF Impresso em 20/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/02/2013 por AMARILDA BATISTA AMORIM, Assinado digitalmente em 26/02/2 013 por ELIAS SAMPAIO FREIRE, Assinado digitalmente em 20/02/2013 por IGOR ARAUJO SOARES Processo nº 10830.012365/200823 Acórdão n.º 2401002.811 S2C4T1 Fl. 32.218 7 Todas as empresas autuadas apresentaram impugnação, e, diante dos fatos ali narrados, a DRJ converteu o seu julgamento em diligência conforme resolução às fls. 25.837, para que o fiscal se manifestasse sobre os seguintes pontos: Para a caracterização e identificação de "grupo econômico", importa, portanto, investigar a situação real (verificação dos vínculos entre as empresas e das circunstâncias em que se constituíram ou realizam suas atividades) e não apenas a situação meramente formal (de estarem ou não constituídas como "grupo econômico" na forma da Lei 6.404/76). Admitida, assim, a possibilidade jurídica dos "grupos econômicos de fato", é necessário, pois, que seja informado, pormenorizadamente, como se verificou a caracterização de tal grupo, isto porque o relatório fiscal faz referências a certos documentos, assim como aos registros contábeis e a outras fontes internas e externas, porém, sem discriminação e/ou especificação dos fatos verificados. Também pediu esclarecimentos quanto aos pagamentos efetuados em favor de cooperativas, estagiários e dos elementos de convicção que levaram o fiscal a entender por caracterizada a relação de emprego em face dos sócios das empresas, nos seguintes termos acerca dos "fatos e documentos" referidos no nono item da pág. 3 do Relatório Fiscal, que geraram a desconsideração da personalidade jurídica das empresas ali referidas, isto 6, pedese que a fiscalização esclareça de forma mais pormenorizada quais foram os fatos que levaramna A convicção da existência da relação de emprego entre os titulares dessas empresas e a Stefanini, bem como os documentos analisados para tal constatação; até porque, segundo a Impugnante, muitas dessas pessoas jurídicas prestaramlhe serviços não mais do que 4 vezes num período de 60 meses (informação supostamente corroborada pelas relações juntadas As fls. 5.550 a 5.595). quanto aos estagiários, de fato, a contratação dos mesmos precisa estar em conformidade com a Lei no 6.494, de 071277 (vigente A época), ou seja, se tal contratação não se verificou nos termos do art. 3° dessa lei, o contratado será segurado empregado, como se verificou no presente caso, quando, então, a fiscalização utilizou a expressão "cruzamento", para demonstrar que tomou os valores pagos aos mesmos, na forma dos lançamentos contábeis, excluindo os relativos aos estagiários, verdadeiramente considerados. Com efeito, é importante 17 DF CARF MF Fl. 25853 que a fiscalização se manifeste a respeito, inclusive sobre os documentos ora juntados (Doc. 16); Diante das considerações feitas em face do relatório denominado "Serviços Tomados", relativo ao ano de 2007, é de extrema significância que a fiscalização demonstre as inconsistências verificadas em relação à contabilidade. E, ainda, se houve ou não a desconsideração das empresas que prestaram serviços não ligados à atividade fim da Stefanini, Fl. 32243DF CARF MF Impresso em 20/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/02/2013 por AMARILDA BATISTA AMORIM, Assinado digitalmente em 26/02/2 013 por ELIAS SAMPAIO FREIRE, Assinado digitalmente em 20/02/2013 por IGOR ARAUJO SOARES 8 como relatado (fls. 41, item 7). Pelo que a Autuada apresenta uma Relação (amostragem) dessas empresas (Doc. 20). Sobreveio resposta da fiscalização, da qual todas as empresas foram devidamente intimadas, tendo se manifestado em contraposição aos argumentos ali constantes. Enviados os autos para a DRJ, esta julgou o lançamento parcialmente procedente através do acórdão n. 05.31078, de fls. 29.772/29.840 , pois, excluiu (i) pela decadência com base no art. 150, § 4o do CTN, as contribuições lançadas até a competência de 11/2003 e (ii) valores de contribuições que a fiscalização, no resultado da diligência requerida, admitiu ter considerado como equivocadamente pagos a segurados empregados por meio de pessoas jurídicas. Devidamente intimados, todos os devedores solidários apresentaram recursos voluntários, com argumentação idêntica, a seguir resumida: que em momento algum conseguiu a fiscalização demonstrar a contento a efetiva existência da relação de emprego havia entre a recorrente e os sócios das pessoas jurídicas contratadas, nos termos do art. 3o da CLT, pois não estão presentes concomitantemente a habitualidade, pessoalidade, onerosidade e subordinação; que sobre as mesmas empresas também foi fiscalizada pelo Ministério Público do Trabalho, que após a realização de diligências diligências para investigar a existência ou não da relação de emprego entre os investigados, e concluiu que "o simples fato de a Stefanini contratar empresas para a prestação de serviços determinados e específicos em sua área de atuação, dada a abrangência de seu objeto social, por si só não é capaz de configurar a fraude na relação de emprego."(...) Em suma, entende este Parquet, s.m.j., que a investigada não detém todo o know how necessário para os serviços que disponibiliza ao mercado, tendo em conta que a imensa gama de peculiaridades e especificidades desse ramo de atividade, motivo pelo qual subcontrata algumas empresas especializadas –para auxiliála no atendimento de seus clientes." (fls. 1.168 a 1.182) que a fiscalização em nenhum momento realizou diligências ou produziu provas acerca da ocorrência cumulativa dos pressupostos da relação de emprego, ao revés, quando o próprio Ministério Público chegou até a tomar depoimentos de sócias das empresas envolvidas na contratação; que não assiste razão a Autoridade Fiscal quando alega que o ônus da prova é da Recorrente, pois quem deve provar as imputações de que há relação de emprego entre a Recorrente e funcionários ou sócios das empresas fornecedoras, estagiários e Cooperativas, é o Fiscal, que a adoção do procedimento de aferição indireta é absolutamente injustificável, pois os equívocos apontados pela fiscalização para adoção do procedimento dependem do resultado final do julgamento dos presentes processos. os indícios apontados pela Autoridade Fiscal para suportar sua presunção de que haveria irregularidade na contabilidade da Recorrente, consubstanciada na falta de registro de empregados, contratados como pessoas jurídicas, mas que efetivamente presumiuse "empregados" são extremamente frágeis, Fl. 32244DF CARF MF Impresso em 20/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/02/2013 por AMARILDA BATISTA AMORIM, Assinado digitalmente em 26/02/2 013 por ELIAS SAMPAIO FREIRE, Assinado digitalmente em 20/02/2013 por IGOR ARAUJO SOARES Processo nº 10830.012365/200823 Acórdão n.º 2401002.811 S2C4T1 Fl. 32.219 9 imprecisos, não convergentes como exaustivamente foi demonstrado nas impugnações apresentadas e está sendo novamente demonstrado. A possibilidade de arbitramento da base de cálculo está vinculada ao cometimento de alguma infração da legislação tributária pelo sujeito passivo da obrigação. Constituise, portanto, como medida de caráter punitivo, aplicada se, e somente se, apuração da verdadeira base para a incidência do tributo tornase impossível, por culpa atribuída exclusivamente ao contribuinte, o que em absoluto não ocorreu no presente caso; que atendeu a todas as requisições de documentos e informações solicitadas pela Autoridade Fiscal, dispostas às fls. 11 a 20 dos presentes autos, apresentando, para tanto, as correspondências eletrônicas trocadas entre o contador da empresa, Sr. Vagner Campagnaro e o Auditor Fiscal (fls. 14.514 a 14.549), que também foram juntadas na primeira impugnação apresentada (Doc. 7 fls.741 a 1.105). Sempre que o AuditorFiscal solicitava informações e documentos prontamente, a empresa providenciou os documentos e prestou esclarecimentos. Quando não era possível fornecer os documentos em sua integralidade no prazo determinado pela Autoridade Fiscal, a empresa entregava o que tinha obtido e requeria ao Fiscal a concessão da prorrogação do prazo, para posterior entrega. que consta nos autos email do Il. Auditor Fiscal informado que após análise da documentação requerida, ela apresenta dados consistentes. outra não pode ser a conclusão sendo a de que o Fisco não exauriu seus esforços para a configuração do suposto ilícito, preferindo presumir que a suposta infração fora cometida pela Recorrente. a Autoridade Lançadora pretende cobrar contribuição previdenciária com base no fato de que" a Recorrente tinha um "grande" número de prestadores de serviços. Ponto. E assim pretende ter invertido o ônus da prova, entendimento, equivocado, corroborado pela autoridade Julgadora. A Autoridade, mais uma vez, de forma genérica e desprovida de comprovação, insiste que a documentação apresentada pelo contribuinte na impugnação "lido registram a movimentação real de remuneração de segurados a seu serviço", mas, não esclarece e não menciona quais seriam as informações constantes nos documentos que são diversas da realidade ou que omitam informação verdadeira. No acórdão proferido, o nobre Relator também simplesmente afirma apenas que a Autuada não fez prova contrária a verdade constante dos autos. Todavia, não se atentou o julgador que documentos comprobatórios do alegado pela Autuada foram juntados nos autos, e que foram ignorados pelo Auditor Fiscal, que alegou que "todos os documentos apresentados na impugnação são cópias sem autenticação de qualquer espécie, seja do servidor da RFB atestando a apresentação dos originais, ou de Cartório, e nem as assinaturas dos documentos estão sob firma reconhecida, o que, Fl. 32245DF CARF MF Impresso em 20/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/02/2013 por AMARILDA BATISTA AMORIM, Assinado digitalmente em 26/02/2 013 por ELIAS SAMPAIO FREIRE, Assinado digitalmente em 20/02/2013 por IGOR ARAUJO SOARES 10 diante dos fatos e fraudes verificadas, se afigura indispensável e imprescindível, visto tratarse de documentos que se destinam, em tese, a tentar afastar irregularidades, ilícitos tributários e penais noticiados pela fiscalização do Ministério do Trabalho e constatados por esse AuditorFiscal Conforme email enviado pelo Fiscal ao Sr. Vagner Campagnaro, contador da empresa em 26/03/2008 (fls. 14.514), o fiscal declara que em "geral a nossa preferência sempre será por arquivo digital, mas nada obstante, os documentos originais foram colocados à disposição da fiscalização que, neste ponto quedouse inerte, não se interessou por analisálos, conforme atestam os documentos juntados na primeira impugnação, relacionados no Doc. 7, fls. 741 a 1.105. Inclusive a Recorrente organizou uma verdadeira linha de montagem para a obtenção e organização dos documentos solicitados pelo Fiscal, demonstrando, inclusive por meio de fotos a quantidade enorme de documentos que lhe seria entregue. que a Autoridade Administrativa não apresentou provas válidas nem elementos para caracterizar a responsabilidade solidária entre o contribuinte e as demais empresas do Grupo Stefanini, porque elas não existem. A apresentação de declarações de IRPJ, fls. 14.309 a 14.317, demonstram apenas que a Recorrente pertence ao Grupo Stefanini, e por essa razão, outras empresas do grupo utilizam a marca Stefanini em seus nomes, no entanto, isso demonstra somente que existe uma participação societária como coligada ou controlada, e esse critério para verificação se empresas fazem parte ou não de grupo econômico, não é o legalmente estabelecido e mais uma vez não foi observado pelo Fiscal. que as demais empresas tidas por solidárias não participaram do fato típico; a caracterização do grupo econômico se deu apenas pela condição de coligadas das empresas, sem que a fiscalização tivesse comprovado a administração sob o um mesmo controle ou direção. que a indicação de que o vínculo se caracteriza pelo fato do empregado laborar na empresa por um único dia viola o disposto no art. 3o da CLT; que a fiscalização prova não produziu a respeito, posto que, praticamente nada solicitou quanto as relações mantidas com empresas prestadoras de serviços. que se a fiscalização se iniciou em virtude daquela estabelecida pela Delegacia Regional do Trabalho e se o procedimento realizado por tal órgão foi o mesmo mencionando no relatório do AgenteFiscal, no mínimo este deveria ter se interessado em saber qual resultado das análises que se seguiram e que foram levadas a cabo pelo Ministério Público, que fiinalizou seu relatório em junho de 2008, portanto, seis meses antes da lavratura do presente Auto esclareceu que coloca a disposição de sócios ou empregados dos prestadores de serviço um mecanismo de apoio a plano de saúde em condições vantajosas, ou seja, a Unimed. O boleto bancário referente a mensalidade do plano de saúde é enviado diretamente da operadora de Fl. 32246DF CARF MF Impresso em 20/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/02/2013 por AMARILDA BATISTA AMORIM, Assinado digitalmente em 26/02/2 013 por ELIAS SAMPAIO FREIRE, Assinado digitalmente em 20/02/2013 por IGOR ARAUJO SOARES Processo nº 10830.012365/200823 Acórdão n.º 2401002.811 S2C4T1 Fl. 32.220 11 assistência médica para o endereço indicado pelo prestador de serviço e As pessoas que são usuárias dos planos. No entanto, tendo em vista que o contrato firmado com a operadora de assistência médica foi realizado com a Recorrente, que é responsável contratualmente pelo pagamento das faturas emitidas pela operadora, fls. 14.550 a 14.593, no caso de inadimplência, portanto, quando o prestador de serviço não paga a mensalidade, a Recorrente antecipa ,o pagamento a operadora e posteriormente solicita o reembolso do valor ao prestador de serviço. que é errôneo o entendimento do julgador de primeira instância, no sentido de que deixaram de ser apresentados os documentos solicitados pela fiscalização, omitindose na análise dos emails juntados aos autos; que houve outro erro crasso na justificativa da adoção do procedimento de aferição indireta, pois a escrituração dos pagamentos a pessoas jurídicas foram feitas na conta contábil relativa a pessoas jurídicas, exatamente por se tratarem de pagamentos efetuados a pessoas jurídicas, e não a pessoas físicas; que conforme telas juntadas e impressas do site do ministério da Fazenda, diversas empresas já existiam antes mesmo de serem contratadas pela recorrente, tendo sido juntadas, ainda notas fiscais a demonstrar que tais empresas prestavam serviços para outras, possuindo, inclusive seus próprios sites; a propósito, com o recurso voluntário, a empresa junta outros documentos que comprovam que empresas que contrataram com a recorrente continuam a atuar no mercado, agora em favor de outras contratantes; que em relação aos empregados definidos como "híbridos", a Recorrente adotou um procedimento de contratação muito especifico previsto em Convenção Coletiva e Acordos coletivos firmados pelos sindicatos da categoria, e que envolvia somente um número mínimo de funcionários em face do total de funcionários registrados em folha de pagamentos da Recorrente durante o período fiscalizado; ainda que se entenda que nessas situações haveria que se integrar na remuneração desses profissionais os pagamentos efetuados a pessoas jurídicas das quais estivessem ligados, diante dessa constatação, bastaria que se fizesse tal acréscimo. Nunca, jamais, tal situação poderia sustentar presunção de que todos os profissionais ligados às pessoas –jurídicas eram empregados. Ou seja, ainda que se verifique tal irregularidade, ela jamais poderia fundamentar o arbitramento de base de cálculo relativamente a todas as pessoas jurídicas contratadas, principalmente diante da constatação de se tratar de parcela mínima de profissionais em situação especifica. Dai decorre o evidente erro de metodologia na apuração da base de cálculo objeto do lançamento. que o entendimento constante no v. acórdão de primeira instância no sentido de que mesmo que os sócios das empresas contratadas trabalhem para duas Fl. 32247DF CARF MF Impresso em 20/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/02/2013 por AMARILDA BATISTA AMORIM, Assinado digitalmente em 26/02/2 013 por ELIAS SAMPAIO FREIRE, Assinado digitalmente em 20/02/2013 por IGOR ARAUJO SOARES 12 ou mais contratantes, nada impede que o vínculo de emprego se forme com duas delas, desde que não haja incompatibilidade de horário, é fundamento que demonstra a dificuldade e ausência de elementos nos autos a justificar a caracterização da relação de emprego; que quanto aos lançamentos relativos aos estagiários considerados como empregados, apresentou toda a documentação relativa e que comprova o cumprimento das disposições da Lei 6.494/77, o que foi reconhecido pelo fiscal autuante e pode se perceber dos emails trocados entre as partes; que na elaboração do relatório complementar o fiscal apesar de questionado, deixou de justificar como se deu o cruzamento das informações sobre os estagiários sobre os quais se considerou terem sido apresentados a documentação que os isentava da incidência das contribuições; que as planilhas e notas fiscais de fls. 5.516 a 5.595, demonstram que do universo de prestadores listados nas planilhas SR PJ2 e LANC SR PJ, pelo próprio Auditor Fiscal, há mais de 2.485 prestadores de serviços que, no período analisado emitiram até 4 Notas Fiscais em 60 meses, não podendo ser considerados como empregados e que tais planilhas representam, aproximadamente, 35% das empresas lançadas no período. que quando se demonstra que os prestadores atendiam sem exclusividade à Recorrente, conforme documentos dispostos às fls. 1.810 a 1.835 (doc. 15 da primeira impugnação), é inaceitável a alegação do Julgador que esses documentos não são capazes de alterar o procedimento fiscal, por falta de provas. O que falta é a realização de uma análise apropriada desses documentos pelas Autoridades, pois essas alegações não passam de indícios imprecisos, contraditórios, não são concordantes e não converge para o mesmo resultado final pretendido, qual seja, a existência da relação empregatícia quanto a todos os pagamentos efetuados a pessoas jurídicas. muitas empresas que constam no relatório de Serviços Tomados são pessoas jurídicas que prestam serviços comerciais e administrativos para a Recorrente (doc. 20, fls. 5.596 a 5.613), serviços esses que não foram objeto de questionamento pelo Fiscal, mas pelo contrário, há mesmo uma menção no Relatório Fiscal do AI de que os pagamentos efetuados a prestadores de tais serviços seriam desconsiderados para este lançamento (fls. 04 do Relatório Fiscal do AI). que apesar de motivar o lançamento na contratação de empresas prestadoras de serviços "intimamente ligados a atividade fim da Stefanini" (fls. 04 do Relatório Fiscal do AI), a Autoridade Fiscal integrou à base de cálculo não apenas os pagamentos efetuados para estas pessoas jurídicas, mas sim todos os pagamentos efetuados a quaisquer prestadores de serviços, independentemente de estarem ou não "ligados à atividade fim da Recorrente”. no item 86, das Informações Fiscais prestadas, o Fiscal afirma que: "quanto as empresas descaracterizadas, devido ás dificuldades criadas pelo sujeito passivo, pois estimase que apresentou cerca de I% (um por cento) dos contratos, notas fiscais e recibos de terceirização, neste momento não é possível afirmarse com 100% de certeza que são apenas as ligadas às Fl. 32248DF CARF MF Impresso em 20/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/02/2013 por AMARILDA BATISTA AMORIM, Assinado digitalmente em 26/02/2 013 por ELIAS SAMPAIO FREIRE, Assinado digitalmente em 20/02/2013 por IGOR ARAUJO SOARES Processo nº 10830.012365/200823 Acórdão n.º 2401002.811 S2C4T1 Fl. 32.221 13 atividadesfim da Stefanini, sem que a mesma apresenta a totalidade dos referidos elementos, reiterandose mais uma vez que o sujeito passivo está sob o emus da prova em contrário e a ele compete apresentar provas de suas alegações.", o que também não se coaduna com o princípio da verdade material. não há nenhuma justificativa nem provas para amparar a desconsideração da contratação terceirizada das cooperativas, que pudesse ensejar a desqualificação da relação jurídica efetivamente estabelecida, autorizando a presunção tomada pelo Fiscal; que são inveridicas as afirmações do Fiscal de que a Recorrente apresentou somente parte dos documentos solicitados referentes aos estagiários, pois, conforme está comprovado nos autos, toda a documentação solicitada foi entregue pela Recorrente; por fim, pede a nulidade da autuação; A procuradoria da Fazenda Nacional, por sua vez, apresentou contrarazões aos recursos das recorrentes, alegando, em suma: o auditor fiscal tem competência para desconsiderar os efeitos de negócios jurídicos formalizados com aparência de licitude, quando, na realidade, revelarem que foram celebrados com o objetivo exclusivo de afastar a incidência da tributação, haja vista que relativamente ao plano da eficácia, tais negócios fraudulentos não são oponíveis ao Fisco. Nesse sentido, deve o auditor fiscal efetuar o lançamento, constituindo o crédito tributário, como determina o art. 142, do CTN; que do teor do enunciado sumular, verificase que a terceirização de serviço para ser considerada válida necessita observar alguns parâmetros legais, entre os quais, não haver subordinação nem pessoalidade na prestação de serviços e a atividade repassada para a empresa prestadora de serviço deve se referir à atividade meio da empresa tomadora. Em outros termos, não é possível terceirizar atividade fim da tomadora de serviço. Ausentes esses requisitos, a terceirização é considerada ilícita, caracterizandose o vínculo empregatício diretamente com a empresa contratante. que no Auto de Infração estão juntadas provas suficientes da ocorrência do vínculo de emprego, a saber, o auto de infração lavrado pelo Ministério do Trabalho; relatório “Serviços Tomados”, com descrição dos valores e atividades das empresas terceirizadas e contratos; relatórios elaborados pela empresa, contendo informações e valores pagos aos empregados registrados por meio de folha paralela, bem assim aos empregados sem inscrição, denominados de ‘REL VENCIMENTOS E DESC”, “REL EMPREGADOS ‘HIBRIDOS’ PJ CLT”, “RELAÇÃO DE EMPREGADOS SEM INSCRIÇÃO”; faturas e notas fiscais com seqüência numérica, indicando o estabelecimento de vínculo de natureza contínua e relacionado com a atividade fim da empresa, ou com numeração ausente, demonstrando a intenção de não revelar a seqüência numérica ao Fisco; relatórios digitais dos lançamentos contábeis e da Folha paralela ou Extra oficial do sujeito passivo, Fl. 32249DF CARF MF Impresso em 20/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/02/2013 por AMARILDA BATISTA AMORIM, Assinado digitalmente em 26/02/2 013 por ELIAS SAMPAIO FREIRE, Assinado digitalmente em 20/02/2013 por IGOR ARAUJO SOARES 14 constantes do CD DO CONTRIBUINTE, demonstrando ligação entre a folha paralela e os pagamentos efetuados com se fossem pessoas jurídicas; contratos uniformes, com cláusulas típicas de contrato de emprego, a exemplo de salário mensal e outras formas de pagamento; que concluise que a dita à ausência de comprovação dos fatos geradores das contribuições previdenciárias alegadas pela autuada e responsáveis solidárias não ultrapassa o plano da mera cogitação. Tratase, apenas, de insurgência sem fundamentação fática e jurídica, com intuito de desqualificar o trabalho da fiscalização e furtarse ao pagamento dos créditos tributários que foram sonegados pelos mecanismos fraudulentos utilizados; que as recorrentes é que não conseguiram ao longo de todo arrazoado recursal trazer qualquer elemento apto a infirmar as conclusões do auditor fiscal, corroborado pelo resultado da fiscalização do Ministério do Trabalho; o parecer do Ministério Público do Trabalho citado pela recorrente, cujo teor a mesma diz que lhe é favorável, data vênia, não tem o condão de vincular o Fisco, mormente diante das inúmeras provas coligidas na ação fiscal que comprovam, inversamente ao alegado pela contribuinte, a existência de infração à legislação tributária e trabalhista; que a contribuinte em momento algum negou a adoção de sistema híbrido para pagamento das remunerações aos empregados registrados; que deve ser aplicada ao presente caso a Súmula 331 do TST; a empresa autuada não logrou demonstrar a existência de autêntico contrato de estágio, ao contrário, todos os elementos conduziram à conclusão de que os trabalhadores contratados a esse título eram mesmo empregadores com vínculo de emprego, cuja atribuição de “estagiário” não passava de uma farsa para reduzir custos com encargos sociais e previdenciários. finaliza sob o argumento de que o procedimento de aferição indireta adotado ocorreu em consonância com as disposições legais atinentes à espécie. que o grupo econômico caracterizado pela fiscalização o foi em conformidade com as disposições legais sobre o tema, além de se basear em provas contundentes da ocorrência de tal situação; No mais, traça razões de seu recurso voluntário sustentando o equívoco ocorrido no v. acórdão de primeira instância, que em razão da fraude comprovada, deveria ter declarado a decadência com base no art. 173, I do CTN, e não com base no art. 150, 4o do mesmo diploma legal. Após subiram os autos a este Eg. Conselho. É o relatório. Fl. 32250DF CARF MF Impresso em 20/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/02/2013 por AMARILDA BATISTA AMORIM, Assinado digitalmente em 26/02/2 013 por ELIAS SAMPAIO FREIRE, Assinado digitalmente em 20/02/2013 por IGOR ARAUJO SOARES Processo nº 10830.012365/200823 Acórdão n.º 2401002.811 S2C4T1 Fl. 32.222 15 Voto Conselheiro Igor Araújo Soares, relator CONHECIMENTO Tempestivos os recursos voluntários, merecem conhecimento. Tendo em vista que o valor do crédito tributário do qual o contribuinte foi exonerado em primeira instância supera a alçada de R$ 1.000.000,00 (hum milhão de reais), também conheço do recurso de ofício. PRELIMINARMENTE Antes mesmo de adentrar a análise do Recurso de Ofício, bem como das demais alegações constantes nos recursos voluntários apresentados, tenho que delas, em parte, dependa a análise da questão nuclear do presente lançamento, qual seja, a relativa a devida caracterização dos sócios de pessoas jurídicas como segurados empregados. Inicio, pois, sobre este tópico. Da caracterização dos requisitos ensejadores da relação de emprego. As empresas recorrentes trazem longo recurso, através do qual pretendem demonstrar uma série de vícios ocorridos quando do lançamento fiscal e que justificariam a anulação dos Autos de Infração ora sob análise. Por oportuno esclareço que nesta assentada, estão sendo analisados os Autos de Infração AI n° 37.198.6540 (processo n° 10830.012365/200823), n° 37.198.6532 (processo n° 10830.012364/200889) e n° 37.198.6559 (processo n° 10830.012366/200878), os quais, conforme relatados, são os que vieram a ser apensados tendo em vista tratarem da cobrança de contribuições parte da empresa, terceiros e segurados empregados e foram decididos em primeira instância por um único acórdão. Num primeiro momento, alega o contribuinte que se verifica nulidade absoluta do lançamento, pelo fato de que a fiscalização não logrou êxito em caracterizar, a contento, a presença dos requisitos ensejadores da relação de emprego, em conformidade com o disposto no art. 3o da CLT, de modo a legitimar a imputação de que os pagamentos efetuados pela mesma à pessoas jurídicas por si contratadas, em verdade, tratavase de forma disfarçada do pagamento de salários a segurados empregados pessoas físicas, em claro prejuízo aos cofres públicos. Para tanto, cumprenos analisar as justificativas insertas no relatório fiscal da autuação, para então, que se decida, se de fato restou devidamente cumprido o ônus/dever da fiscalização, no que toca a demonstração da existência de relação de emprego de fato. Sobre o assunto, vejamos as justificativas adotadas pela fiscalização para entender presentes os pressupostos da relação de emprego: Fl. 32251DF CARF MF Impresso em 20/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/02/2013 por AMARILDA BATISTA AMORIM, Assinado digitalmente em 26/02/2 013 por ELIAS SAMPAIO FREIRE, Assinado digitalmente em 20/02/2013 por IGOR ARAUJO SOARES 16 7. A empresa foi intimada e apresentou relatório denominado "Serviços Tomados ", com descrição dos valores e atividades das empresas terceirizadas em geral, inclusive devidamente autenticado no SVA sistema de validação de arquivos digitais. Segue como exemplo o arquivo digital relativo ao ano de 2007. Na primeira parte (até fls. 500) constam as terceirizadas e valores pagos em 2007; na segunda parte consta a descrição • das atividades. Considerandose apenas as supostas empresas de serviços de informática, que são objeto do presente levantamento. conforme Relação e também conforme consta dos lançamentos contábeis anexados, visto que as outras empresas nele descritas (transporte, limpeza, aluguel, informáticas consideradas regulares etc.), devem ser desconsideradas para os fins deste Auto, por não terem sido objeto do presente levantamento; examinando referido Relatório, notase a absurda quantidade de "empresas terceirizadas", totalmente fora das práticas comerciais usuais, e vêse claramente, em sua descrição dos serviços (fls. 501 em diante), que os mesmos estão intimamente ligados à atividade fim da Stefanini e são atividades típicas de empregados. Ressaltese ainda que referido relatório é inconsistente em relação à contabilidade, apresentando quantidade inferior de empresas e valores também inferiores, ou seja, é mais um documento deficiente mas está sendo aqui utilizado basicamente para demonstrar a quantidade despropositada de supostas empresas e as atividades típicas de empregados (grifos da fiscalização) 8. Em decorrência de todos os fatos constatados na contabilidade, documentação e relatórios da Folha de Pagamento da notificada, as contribuições previdenciárias devidas foram aferidas com base nos valores lançados em títulos impróprios de sua contabilidade, visto que apenas os valores são dados confiáveis; tomandose também por base os relatórios extraoficiais de folha chamados pela empresa de Relatórios de Vencimento e Descontos — Módulo ePagamento, apresentados espontaneamente juntamente relatórios da Folha de Pagamento do sujeito passivo e que foram anexados digitalmente do modo em que foram apresentados, ou seja, planilhas totalmente desconfiguradas, que dificultaram sobremaneira a consolidação dos dados. 9. Resumindo essa questão, com as irregularidades e inconsistências apuradas neste procedimento fiscal, relatadas nos Autos específicos, compete à empresa o Ônus da prova em contrário, uma vez que resta comprovada a deficiência da contabilidade, da Folha de Pagamento e demais documentos interligados, nos termos do Art. 33 parágrafos 3o e 6o da Lei 8.212191. E sobre o assunto, nada mais discorreu. Referido relatório sequer chegou a mencionar em seu corpo as expressões pessoalidade, subordinação, onerosidade e habitualidade. Diante disso, a própria autoridade julgadora de primeira instância, ao receber os autos para julgamento, determinou a conversão do julgamento em diligência (fls. 25.853), conforme já relatado, para que o fiscal se manifestasse : Fl. 32252DF CARF MF Impresso em 20/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/02/2013 por AMARILDA BATISTA AMORIM, Assinado digitalmente em 26/02/2 013 por ELIAS SAMPAIO FREIRE, Assinado digitalmente em 20/02/2013 por IGOR ARAUJO SOARES Processo nº 10830.012365/200823 Acórdão n.º 2401002.811 S2C4T1 Fl. 32.223 17 acerca dos "fatos e documentos" referidos no nono item da pág. 3 do Relatório Fiscal, que geraram a desconsideração da personalidade jurídica das empresas ali referidas, isto 6, pedese que a fiscalização esclareça de forma mais pormenorizada quais foram os fatos que levaramna a convicção da existência da relação de emprego entre os titulares dessas empresas e a Stefanini, bem como os documentos analisados para tal constatação; até porque, segundo a Impugnante, muitas dessas pessoas jurídicas prestaramlhe serviços não mais do que 4 vezes num período de 60 meses (informação supostamente corroborada pelas relações juntadas As fls. 5.550 a 5.595). E em resposta, o fiscal assim se justificou: (i) [..]que todos os fatos ilícitos e irregularidades foram constatados no mesmo procedimento fiscal e formam um único conjunto probatório, de múltiplos ilícitos, repetidos milhares de vezes ao longo de todo o período fiscalizado, separados em diversos Autos, apenas por questões procedimentais e de sistemas internos. [...] (ii) 47.Análise do AuditorFiscal Notificante Preliminarmente, independentemente da veracidade ou não da alegação do contribuinte, acerca da não habitualidade dos trabalhadores, cumpre salientar que o vínculo empregatício, quando constatado e aqui é o caso, em razão dos fatos fraudulentos apurados, da deficiência documental e do conseqüente arbitramento, ocorre mesmo que o empregado tenha trabalhado um único dia na empresa. Assim, no entendimento do Notificante, como amplamente relatado nos relatórios do procedimento fiscal, a empresa contratou milhares de empregados, dissimulados em empresas artificialmente constituídas, e muitos deles não foram efetivados e dispensados com pouco tempo de contratação, não podendo ser, por este motivo e de modo algum, considerado argumento consistente e válido de defesa o fato dos mesmos trabalharem pouco tempo, pois o vínculo é Juridicamente válido, mesmo que por pouquíssimo tempo e a título de experiência. Ademais. o sujeito Passivo não apresenta os elementos indispensáveis para provar suas alegações que, portanto, estão sem sustentação alguma, quais sejam os contratos, recibos, faturas. notas fiscais, comprovantes de pagamento, etc. 48.Esclareçase que, além das denúncias das irregularidades, cujas peças principais das autuações do Fisco do Ministério do Trabalho foram trazidas aos Autos por cópia, da absurda quantidade de "empresas" terceirizadas, por si só claramente caracterizadoras das fraudes, das parcelas salariais da Folha oficial da Stefanini, pagas continuada e mensalmente a centenas de empregados e não declaradas, e nomeadas impropriamente; a empresa deixou de declarar em GFIP e conseqüentemente não tributou as rubricas a seguir descritas da Folha de Pagamento: Ajuda Alimentação; Ajuda de Aluguel; Fl. 32253DF CARF MF Impresso em 20/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/02/2013 por AMARILDA BATISTA AMORIM, Assinado digitalmente em 26/02/2 013 por ELIAS SAMPAIO FREIRE, Assinado digitalmente em 20/02/2013 por IGOR ARAUJO SOARES 18 Ajuda de Custo, Ajuda Moradia; Ajuda Refeição; Ajuda Transporte; Alimentação C; Bônus; Diária de Viagem; Dif. Propriedade Intelectual; Dif. Salário Rescisão; Diferença de Refeição; Diária de Embarque; Diárias de Viagens Ç Educação C; Moradia C; Prêmio; Propriedade Intelectual; Reembolso de Despesa de Viagem; Reembolso de km C; Reembolso de Vale Transporte; Reembolso Desconto; Reembolso Refeição; Refeição (P); Refeição C; Salário Diferença; Total Entregue de Vale Transporte; Transporte C); transformadas indevidamente em parcelas isentas (rubricas apuradas em outros Autos), dos empregados "Flex" ou "híbridos", cujos salários foram acintosamente diminuídos, muito abaixo do valor de mercado na Folha, mediante a constituição artificial de empresas e a emissão de notas fiscais que complementavam seus salários, e tudo o mais que foi relatado nos Autos, formando um grande conjunto probatório dos procedimentos irregulares e inidôneos do sujeito passivo, além das demais provas e relatórios auxiliares. 49. ESCLARECASE MAIS UMA VEZ QUE O ELEMENTO PRINCIPAL DE PROVA FOI APRESENTADO PELA PRÓPRIA AUTUADA, que o forneceu inadvertida, mas validamente, inclusive devidamente autenticado no aplicativo SVA. Programa validador que autentica os arquivos digitais apresentados pelo sujeito passivo à Receita Federal, tendo recebido uma via do recibo de validação, assinado por este AuditorFiscal e pelo sujeito passivo, isto é, apresentou ao Fisco Relatórios de sua Folha de Pagamento Extraoficial, constante do CD do contribuinte, denominado "REL VENCIMENTOS E DESC", do qual foram extraídos os dados dos relatórios digitais REL EMPREGADOS "HÍBRIDOS" P7 CLT e RELAÇÃO DE EMPREGADOS SEM INSCRICÃO, não podendo, portanto, alegar desconhecimento ou cerceamento de defesa, pois são dados de seu conhecimento e autoria, onde a própria Autuada demonstra clara e cabalmente que tais pessoas físicas são contratadas como empregados, ilegalmente constituídos em empresas. A nomenclatura utilizada, praticamente idêntica à da Folha Normal, o efetivo controle da remuneração individual das pessoas físicas, constando separada e individualmente, até mesmo os vencimentos de cada "sócio" das "empresas". Observese também a nomenclatura da rubrica ajuda de custo seguro prof dito pj, onde fica claro que a própria empresa reconhece a artificialidade das pjs em relação aos profissionais (através da expressão "prof ditos pjs"); Os nomes dos empregados aparecem entre parênteses, ao lado do nome da "pj", prática que é absolutamente incomum em casos reais de terceirização e, aliado aos demais aspectos, revela claramente que se trata de uma espécie de folha de pagamento de empregados extraoficial ou paralela; 50.A esmagadora maioria das faturas e Notas Fiscais apresenta, nos lançamentos contábeis, seaüência numérica contínua iniciandose muitas vezes com o número 001, indicando o estabelecimento de vínculo da natureza contínua e relacionado com a atividadefim da empresa, ou com numeração ausente (gerada) demonstrando a intenção de não Fl. 32254DF CARF MF Impresso em 20/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/02/2013 por AMARILDA BATISTA AMORIM, Assinado digitalmente em 26/02/2 013 por ELIAS SAMPAIO FREIRE, Assinado digitalmente em 20/02/2013 por IGOR ARAUJO SOARES Processo nº 10830.012365/200823 Acórdão n.º 2401002.811 S2C4T1 Fl. 32.224 19 revelar a seqüência numérica ao Fisco, vislumbrandose outras possibilidades ilícitas tais como: a) a apresentação de documentos obtidos posteriormente à contabilização; b) apresentação de elementos obtidos após o procedimento fiscal; c) Até mesmo questionase sobre a real existência desses documentos omitidos em sua quase totalidade, retirando a credibilidade da contabilidade, da Folha de Pagamento e da documentação fiscal do sujeito passivo, seja por esses expedientes, seja pela utilização de títulos impróprios e demais práticas fartamente relatadas nos Autos. (passa a transcrever o modelo das folhas) 54.0 comportamento do sujeito passivo de continuar não apresentando elementos fundamentais, que poderiam servir de prova a seu favor (comprovantes de pagamento, contratos, notas fiscais, faturas e recibos das supostas P)s, relativos aos valores apurados, pagos aos segurados empregados, etc.), depõe gravemente contra seus argumentos, revelando a fragilidade de sua defesa, pois não se respalda em documentos de apresentação obrigatória, tendo sido intimado, reintimado e autuado em decorrência dessa falta durante o procedimento fiscal, e repete essa omissão no andamento do processo. 55.Resumindo: a_coniugação dos dados e documentos apresentados pela própria empresa. o tratamento que ela mesma dá a esses profissionais, combinando com as denúncias. constatações e autuações efetuadas pela Fiscalização do Ministério do Trabalho. e finalizando com as irregularidades e constatações verificadas por este Notificante dão a plena e total convicção. inclusive com provas produzidas pelo próprio contribuinte. que estamos falando de segurados empregados. artificialmente constituídos em empresas. Mais uma vez não constatei de referida resposta, sequer a menção dos vocábulos onerosidade, pessoalidade, habitualidade e subordinação. Pois bem, a imputação fiscal relativa a caracterização do vínculo de emprego, de fato repousa exclusivamente sobre tais elementos e afirmações da fiscalização, as quais passam a ser analisadas. Em suma, como acima transcrito, foram três os elementos adotados como aptos a justificar a presença da relação de emprego em todas as empresas contratadas pela recorrente e que fizeram parte do levantamento fiscal, resultando no lançamento das rubricas P31 SEG EMPRE SR PJ 2003 a 2005 e P32 SEG EMPRE SR PJ 2006 A 2007. A primeira delas, as denúncias recebidas pela fiscalização da Receita Previdenciária, juntamente com o resultado das verificações do Ministério do Trabalho, em segundo lugar a deficiência documental e, por fim, ao arbitramento, tendo o fiscal adotado como principal prova, o fato da recorrente ter franqueado à fiscalização uma espécie de folha de pagamento Flex contendo segurados empregados, que recebiam parte de sua remuneração como empregados, parte como pessoas jurídicas. Pois bem, quanto ao primeiro ponto, o fato de haverem denúncias em desfavor da recorrente, tenho que estas podem surgir de diversas fontes ou origens, mas, Fl. 32255DF CARF MF Impresso em 20/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/02/2013 por AMARILDA BATISTA AMORIM, Assinado digitalmente em 26/02/2 013 por ELIAS SAMPAIO FREIRE, Assinado digitalmente em 20/02/2013 por IGOR ARAUJO SOARES 20 mesmo assim a toda evidência, tais denúncias não podem, por si só, vincular o entendimento da fiscalização ou mesmo possuem qualquer força probatória da efetiva ocorrência da existência da relação de emprego, motivo pelo qual, mesmo que fossem várias, como sinaliza o fiscal autuante, não podem ser consideradas nem como indícios a meu ver, que justifiquem a desconsideração da validade de pagamentos efetuados a pessoas jurídicas. No máximo, um início de fiscalização, como ocorreu no presente caso. Ademais, o fiscal também fez uso para o lançamento, do resultado de fiscalizações levadas a efeito pela Delegacia Regional do Trabalho em Campinas em face da recorrente. De início, esclareço que o fiscal simplesmente juntou o resultado de tais fiscalizações por cópia, sequer fazendo qualquer apontamento em seu arrazoado sobre quais os fundamentos que ali se encontram aduzidos e que teriam identidade com as conclusões apuradas pela fiscalização previdenciária quando realizada a presente ação fiscal. Interessante ponderar num primeiro momento que assim deixou claro o Auditor Fiscal do Trabalho nas conclusões de suas apurações no que se referia a recorrente perante a DRT (fls. ) [...] Ou seja: constatada a irregularidade o Auditorfiscal do. Trabalho há de adotar as respectivas medidas cabíveis, o que não significa decidir ou declarar o vínculo empregatício, atividade privativa da Jurisdição Trabalhista, mas apenas e tãosomente constatar o vínculo, e sua ausência como fator de prejuízo para o trabalhador (como no caso vertente, sonegar recolhimentos de FGTS e Contribuição Social, patrimônio do Trabalhador), para o Estado (outros encargos sociais sonegados) e para a Ordem Jurídica (desvirtuamento de instituições Percebese, pois, que aquela verificação considerou os documentos e elementos apurados após as constatações levadas a efeito por aquela fiscalização, de modo que não possuíam qualquer força a vincular que após o referido procedimento, o vínculo de emprego entre a recorrente e os sócios das empresas contratadas estaria de fato construído, caracterizado e válido para todos os fins. E sequer foram mencionadas pelo fiscal, ainda naquela oportunidade, quaisquer demandas trabalhistas propostas por qualquer das empresas contratadas, nas quais teria sido confirmado o vínculo de emprego. Também há de se considerar, que nos autos, não se encontram elementos convictos a demonstrar qual a profundidade das verificações levadas a efeito pela Delegacia do Trabalho, pois as descrições apontadas nos documentos indicam que foram verificadas somente 285 empresas contratadas, já que não existem elementos nos autos a demandar conclusão diversa, a maioria ou quase todas elas ligadas ao Banco Bradesco, conforme se percebe do seguinte trecho do relatório que entendeu pelo descumprimento da legislação trabalhista: No ano de 2003, esta DRT/SP recebeu denúncia do Sindicato dos Trabalhadores em Processamento de Dados, de que os profissionais alocados no Centro de Processamento de Dados (CPD) do Banco encontravamse sem registro, laborando como Fl. 32256DF CARF MF Impresso em 20/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/02/2013 por AMARILDA BATISTA AMORIM, Assinado digitalmente em 26/02/2 013 por ELIAS SAMPAIO FREIRE, Assinado digitalmente em 20/02/2013 por IGOR ARAUJO SOARES Processo nº 10830.012365/200823 Acórdão n.º 2401002.811 S2C4T1 Fl. 32.225 21 falsas "PJs", intermediados por diversas empresas de processamento de dados, entre elas a Stefanini Logo, ao que tudo indica, a fiscalização levada a efeito em relação a Stefanini, o fora somente com relação aos empregados que recebiam suas remunerações através de pessoas jurídicas e que exerciam suas atribuições especialmente junto ao Banco Bradesco S/A, não tendo se debruçado, com relação a outros clientes da empresa, que foram objeto do presente Auto de Infração e que se localizavam, inclusive, em outros Estados. Por fim, concluiu a DRT o seguinte: OFÍCIOS: as práticas ora relatadas serão comunicadas ao Sindicato da Categoria Profissional e ao Ministério Público do Trabalho Procuradoria do Trabalho da 2a. Região, cujas denúncias deram origem à presente fiscalização, ao Ministério Público Federal Procuradoria da República em São Paulo e ao Departamento de Polícia Federal do Ministério da Justiça, informando sobre a prática, em tese, dos crimes previstos no art. 203, do Código Penal (frustração de direito assegurado pela legislação do trabalho, mediante fraude), e ao art. 10. da Lei n. 8.137/90 (crime contra o ordem tributária sonegação de tributos), e à Secretaria da Receita Federal do Brasil do Ministério da Fazenda, para fiscalização sob sua alçada (apuração de débito sonegado ao Imposto de Renda e Contribuições Previdenciárias). Ou seja, mais uma vez, da análise de referido documento, verificase que as conclusões ali adotadas, de fato, não o foram recepcionadas e nem mesmo originadas da Justiça do Trabalho, não possuindo, pois uma força vinculante relativamente aos demais órgãos que no caso relacionamse com tais fatos. Exatamente por isso, a própria conclusão aponta que o documento será enviado, para que sobre ele, a própria Secretaria da Receita Federal do Brasil venha a tomar suas providências e conclusões, no caso da realização de fiscalização. Referido documento, a meu ver, não pode ser considerado, por si só, como prova cabal da ocorrência e presença do vínculo de emprego entre a recorrente e os sócios de suas mais de 1800 pessoas jurídicas contratadas e objeto do levantamento dos presentes Autos de Infração. Interessante, por oportuno, uma das alegações objeto do recurso das recorrentes, qual seja, a de que o Ministério Público do Trabalho analisou a questão em sentido diametralmente oposto às conclusões daquela Delegacia, entendendo que a relação entre a recorrente e os 285 contratados através de pessoas jurídicas, não poderia ser considerada como uma relação de emprego nos termos do art. 3o da CLT, sugerindo, pois, o arquivamento do procedimento. Vejamos o teor de referida manifestação, juntada aos autos nas fls. 1.170 e seguintes: Compulsandose os autos, verificase que em fiscalização do Ministério do Trabalho e Emprego foi identificada a existência de 285 (duzentos e oitenta e cinco) trabalhadores que constituíram pessoas jurídicas, para a prestação de serviços à investigada (fls.241/254). [..] Fl. 32257DF CARF MF Impresso em 20/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/02/2013 por AMARILDA BATISTA AMORIM, Assinado digitalmente em 26/02/2 013 por ELIAS SAMPAIO FREIRE, Assinado digitalmente em 20/02/2013 por IGOR ARAUJO SOARES 22 De outro lado, notase que dos contratos em que a Stefanini figura como tomadora de serviços, não há ingerência na prestação de serviços destas por parte daquela, fato este que é capaz de afastar a subordinação necessária para a caracterização de relação de emprego, além de ausentes a pessoalidade e a habitualidade. [...] Em verdade, ainda que a investigada tenha como objeto social "a prestação de serviços na área de computação, manutenção, aulas, conferências, palestras, consultoria, assistência técnica, programação de software e de sistemas aplicativos, locação e fornecimentos de mão de obra", conforme descrito em seu contrato social (fls.31 3 dos autos principais), não há como negar que as áreas de computação e programação são por demais abrangentes, existindo atualmente diversas empresas que se especializam em cada um dos inúmeros programas e softwares existentes. De tal sorte, o simples fato de a Stefanini contratar empresas para a prestação de serviços determinados e específicos em sua Area de atuação, dada a abrangência de seu objeto social, por si so não é capaz de configurar a fraude na relação de emprego. Alias, em audiência realizada na PRT/9 4 Região, no PI 327/06, apensado aos presente autos, foi tomado depoimento de profissional que presta serviços à Stefanini, valendo transcrever os seguintes trechos: "Que presta serviços para a empresa Stefanini desde fevereiro de 2006... que atualmente está negociando projeto para prestação de serviços também a empresa Semage, a fim de desenvolver página de Internet... que a Stefanini não fiscaliza nem tampouco acompanha o desenvolvimento do projeto nos seus aspectos técnicos; que acredita incumbir ao próprio cliente da empresa essa tarefa, por força do contrato de prestação de serviços; que a Stefanni não congrega todas as tecnologias necessárias ao suporte dos seus clientes, razão pela qual contrata empresas que possam fornecer este suporte para o desenvolvimento de projetos específicos.. .que não se reporta a nenhum diretor ou empregado da Stefanini quanto aos aspectos técnicos do projeto.. ."(f1.459). Igual é o teor do outro depoimento colhido nos autos do PI que tramitou perante a PRT/9 4 Região: "Que o depoente é sócio da KSC Brasil Tecnologies Ltda; que prestou serviços em 2002 e desde 2005 presta serviços para a Stefanini Consultoria e Assessoria em Informática Ltda...que a KSC não possui empregados, mas apenas um prestador de serviços que colabora em algumas atividades.., que a empresa do depoente também presta serviços a empresa como Linea Verde, Fidare, F9, Interativa, etc.,. que não tem conhecimento das razões que levam clientes como HSBC ou GVT a contratar a Stefanini e não contratar diretamente a empresa do depoente, mas acredita que tal situação decorra da complexidade dos projetos e da necessidade específica de alguns profissionais que não pertençam ao quadro de empregados da Stefanini; que a Fl. 32258DF CARF MF Impresso em 20/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/02/2013 por AMARILDA BATISTA AMORIM, Assinado digitalmente em 26/02/2 013 por ELIAS SAMPAIO FREIRE, Assinado digitalmente em 20/02/2013 por IGOR ARAUJO SOARES Processo nº 10830.012365/200823 Acórdão n.º 2401002.811 S2C4T1 Fl. 32.226 23 empresa do depoente foi constituída antes da sua contratação como prestadora de serviços pela Stefanini"(f1.469). Em suma, entende este Parquet, s.m.j., que a investigada não detém todo o know how necessário para os serviços que disponibiliza ao mercado, tendo em conta a imensa gama de peculiaridades e especificidades desse ramo de atividade, motivo pelo qual subcontrata algumas empresas especializadas para auxiliála no atendimento de seus clientes. Ademais, nestes contratos, não se vislumbra presentes a subordinação, a pessoalidade e a habitualidade, afastandose, via de conseqüência, a possibilidade de serem reconhecidas relações de emprego. A DRJ chegou inclusive a se manifestar sobre referido parecer, todavia, entendeu por afastálos sobre o argumento de que a conclusão do MP era equivocada. Da mesma forma a Fazenda Nacional, sustenta que referido entendimento não vincula a administração tributária, conclusão com a qual compartilho, e esclareço, que da mesma forma, também não podem vincular a administração, as conclusões da fiscalização da DRT. Ainda no que se refere a referida fiscalização, levada a efeito pela DRT, verificase que naquele procedimento é que se deu a determinação de que o Banco Bradesco fosse obrigado a registrar os funcionários da Stefanini que lá exerciam suas funções. Logo, por conseqüência, em sendo pessoas contratadas pela recorrente, foi esta quem levou a efeito o registro em sua CTPS e que gerou, ao que se depreende dos autos, a referida folha de pagamentos FLEX, indicada pela fiscalização em seu relatório fiscal. Vejamos tais colocações: Dentre os trabalhadores prejudicados pela fraude perpetrada, um primeiro grupo encontrase com contrato de trabalho registrado em CTPS (pelo piso salarial ou pouco acima deste), situação que ocorre por exigência de um de seus tomadores de serviços (Banco Bradesco S.A., conforme relatório anexo DOC. 01) ou por exigência da Fiscalização Trabalhista ( também no caso do tomador Bradesco, situação descrita abaixo e no relatório DOC 01) gerando um sistema "híbrido" de remuneração (ou "flex", menção aos automóveis movidos a dois tipos de combustível,, na insidiosa terminologia usada dos Departamentos de Pessoal de Empresas de Processamento de Dados) [...] A exemplo, citamos ao acaso o trabalhador GUILHERME SANTIAGO ZANONA, funcionário da Stefanini a serviço do Bradesco desde maio/2003; em junho/2003 foi registrado pela Stefanini com salário de R$ 700,00, valor que serviu de base para recolhimento de FGTS e INSS (e Imposto de Renda, enquadrado como isento), a despeito de auferir remuneração total de R$ 5.000,00; hoje, passados quase quatro anos da "regularização" promovida pela Stefanini no Bradesco, e Fl. 32259DF CARF MF Impresso em 20/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/02/2013 por AMARILDA BATISTA AMORIM, Assinado digitalmente em 26/02/2 013 por ELIAS SAMPAIO FREIRE, Assinado digitalmente em 20/02/2013 por IGOR ARAUJO SOARES 24 depois de dois termos de compromisso assinados e não cumpridos, seu "salário" registrado em carteira é de R$ 876,30 Interessante verificarse, ainda, que a própria DRT reconheceu que termos de “regularização”, que deveriam ter sido assinados pela recorrente, não o foram, tendo esta descumprido a determinação daquela delegacia, situação, que a meu ver, enseja, no mínimo, a discordância com o registro dos mesmos. Esta forma de pagamento dos contratados foi considerada como a principal prova da efetiva existência da relação de emprego entre as recorrentes e os sócios de suas empresas contratadas, sendo, inclusive, considerado pela fiscalização, como fundamento apto a ensejar ao lançamento na sistemática da aferição indireta das contribuições previdenciárias. Ressalto, todavia, mais uma vez, que conforme já demonstrado, referida fiscalização que gerou a dita folha flex fora levada a efeito somente com relação aos contratados que estavam lotados no Banco Bradesco, sendo que, conforme o próprio Ministério Público do Trabalho atestou, dos 285 antes fiscalizados, somente 46 continuaram a prestar/ exercer suas atribuições naquela instituição como pessoas jurídicas e mesmo assim, o referido parquet, entendeu que ali não estavam caracterizados, na espécie, os pressupostos da relação de emprego. E, além do mais, no presente auto de infração, o número de empregados contratados como pessoas jurídicas sujeitos a denominada folha flex totalizam 133 empresas, ao passo em que os empregados sem vínculo registrado totalizam 1.567 empresas. Ou seja, a situação da dita folha híbrida corresponde a apenas cerca de 8,0% (oito por cento) das empresas contratadas, amostragem, que a meu ver, ainda assim, é frágil, mas que foi estendida para todas as empresas que durante o período da fiscalização foram contratadas. Ora, em meu entendimento, tais conclusões e mesmo especificidades relativas ao procedimento adotado (DRT), deveriam ter sido objeto de uma análise prévia pelo fiscal autuante, de modo a apurar se a base fática daquelas conclusões eram especificamente as mesmas da fiscalização previdenciárias realizada, para que então, pudesse entender, como o fez, na qualidade de verdade material para efeitos previdenciários, que as irregularidades apontadas no relatório para a caracterização da presença cabal dos requisitos ensejadores da relação de emprego no caso em testilha, pudesse simplesmente ter sido tomada com base nas conclusões daquela Delegacia do Trabalho. E a meu ver tal procedimento não se coaduna com o ônus dever que a fiscalização possui para levar a efeito o lançamento das contribuições previdenciárias. O relatório da DRT, quando demonstrado possuir especificidades não consideradas pela fiscalização, poderia servir, como assim não também não lhe retiro a qualidade, como um indício de que a empresa estivesse furtandose ao pagamento de contribuições previdenciárias ao contratar efetivos segurados empregados, por meio de pessoas jurídicas, de forma indevida. Assim, seria mais crível que o fiscal, de posse de referidas conclusões, especialmente a folha flex, fizesse uma comparação com os resultados e provas obtidas em sua apuração fiscal. Todavia, não cita nenhuma outra além das que já foram apontadas neste arrazoado. Nem mesmo preocupouse em trazer como prova da ocorrência do vínculo, ações trabalhistas, entrevistas idôneas de testemunhas, além de outras comprovações aptas de serem realizadas no mundo dos fatos, que justificassem o acolhimento das conclusões do procedimento levado a efeito junto ao Ministério do Trabalho. Fl. 32260DF CARF MF Impresso em 20/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/02/2013 por AMARILDA BATISTA AMORIM, Assinado digitalmente em 26/02/2 013 por ELIAS SAMPAIO FREIRE, Assinado digitalmente em 20/02/2013 por IGOR ARAUJO SOARES Processo nº 10830.012365/200823 Acórdão n.º 2401002.811 S2C4T1 Fl. 32.227 25 Dessa forma, poderia o fiscal comparar tais conclusões, obtidas de outro órgão, com as suas, de modo a entender por confirmálas ou não, mas não simplesmente adotá las e assim justificar o lançamento, ainda mais o fazendo na forma da aferição indireta, de forma a inverter o ônus da prova em face do contribuinte. E mesmo em assim o fazendo, deveria, claramente nas suas justificativas para o lançamento apontar que documentos, ilações ou mesmo verificações levadas a efeito seriam relativas e aptas para a comprovação de cada um dos elementos que configuram o vínculo de emprego, sem o fazer de forma genérica como de fato fora realizado, ainda mais imputando a recorrente o ônus da prova em contrário para todas as mais de 1800 empresas fiscalizadas. O procedimento de aferição indireta está regulado no art. 33 da Lei 8.212/91, a seguir: Art. 33. À Secretaria da Receita Federal do Brasil compete planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas à tributação, à fiscalização, à arrecadação, à cobrança e ao recolhimento das contribuições sociais previstas no parágrafo único do art. 11 desta Lei, das contribuições incidentes a título de substituição e das devidas a outras entidades e fundos.(Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009). [...] § 3o Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, a Secretaria da Receita Federal do Brasil pode, sem prejuízo da penalidade cabível, lançar de ofício a importância devida.(Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009). [...] § 6º Se, no exame da escrituração contábil e de qualquer outro documento da empresa, a fiscalização constatar que a contabilidade não registra o movimento real de remuneração dos segurados a seu serviço, do faturamento e do lucro, serão apuradas, por aferição indireta, as contribuições efetivamente devidas, cabendo à empresa o ônus da prova em contrário. Ora, e as justificativas para adoção do procedimento de aferição indireta estão assim colocadas pelo fiscal em seu relatório complementar (fls. 26.115): 3. SUJEITO PASSIVO SUJEITO AO ÔNUS DA PROVA EM CONTRÁRIO Salientese que o sujeito passivo está duplamente enquadrado, por sua exclusiva responsabilidade, na legislação constante do Relatório FLD Fundamentos Legais do Débito, especialmente no art. 33 da Lei 8.212/91. [...] S. Além disso, e de FUNDAMENTAL IMPORTÂNCIA, todos os documentos apresentados na Impugnação são cópias sem autenticação de qualquer espécie, seja do servidor da RFB atestando a apresentação dos originais, ou de Cartório, e nem as Fl. 32261DF CARF MF Impresso em 20/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/02/2013 por AMARILDA BATISTA AMORIM, Assinado digitalmente em 26/02/2 013 por ELIAS SAMPAIO FREIRE, Assinado digitalmente em 20/02/2013 por IGOR ARAUJO SOARES 26 assinaturas dos documentos estão sob firma reconhecida, o que, diante dos fatos e fraudes verificados, se afigura INDISPENSÁVEL e IMPRESCINDÍVEL, visto trataremse de documentos que se destinam, em tese, a tentar afastar irregularidades, ilícitos tributários e penais noticiados pela fiscalização do Ministério do Trabalho e constatados por este AuditorFiscal. Como não pode o serviço público recusar protocolo, sob pena de se permitir a alegação de cerceamento de defesa, os documentos foram recebidos pela RFB, todavia não se revestem da necessária condição de prova válida especialmente em se tratando de documentos com fraudes e/ou irregularidades constatadas pelo Fisco (Termos de Estágio, Declarações dos empregados a pretexto de estágio, Declarações dos estabelecimentos de ensino, Faturas, Recibos e Notas Fiscais de Serviços Terceirizados de supostas Pessoas Jurídicas e respectivos Contratos de Serviços, Declarações, Balanços, Balancetes e demais documentos com assinatura). Desde já são impugnados por este AuditorFiscal e não devem ser conhecidos tais documentos (cópias) sem aualauer tipo de autenticação e sem firma reconhecida, ou seja, têmse como não apresentados elementos de prova que não se revestem da necessária segurança jurídica para tanto, especialmente nessa situação que envolve a prática de fraude com base nos citados documentos. 7. Considerações sobre o Arbitramento Os parâmetros de arbitramento fundamentamse na escrituração contábil e documentos produzidos pelo sujeito passivo, são passíveis de explicação lógica e foram corretamente descritos no Relatório Fiscal, e somente utilizouse o arbitramento, como medida excepcional, em razão do sujeito passivo deixar de apresentar e/ou apresentar com deficiência os elementos necessários para a correta apuração dos valores devidos. Em não o fazendo, como não o fez até o presente momento, não pode o sujeito passivo pretender discutir critérios de aferição da remuneração, cuja atribuição legal é do Fisco, observados os limites legais. Sobre o assunto, também se manifestou, mais a frente (fls.26.193): 83. Entende o Notificante que é preciso manter o direcionamento e parâmetros de arbitramento utilizados pelo Fisco, pois atendem perfeitamente os critérios legais para tanto, e desse modo observar o Relatório dos Serviços Tomados no contexto do direcionamento efetuado pelo Fisco na ação fiscal, ou seja, é apenas um Relatório auxiliar, utilizado para demonstrar as atividades típicas de empresado não se prestando a comparações de bases de cálculo, pois o Fisco adotou os valores contábeis, mais seguros e confiáveis como parâmetro de aferição, posto que são dados oficiais do sujeito passivo, portanto não sujeitos a contestação dos valores, feita a ressalva dos títulos impróprios, dos históricos zerados e demais irregularidades constatadas na documentação do sujeito passivo. Percebese, assim, que a fiscalização adotou a aferição indireta tendo em vista ter considerado que o contribuinte deixou de apresentar uma série de documentos que permitiriam a necessária apuração dos valores de contribuições devidas, sem, no entanto, sequer apontar em seus esclarecimentos quais seriam os ditos documentos. Fl. 32262DF CARF MF Impresso em 20/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/02/2013 por AMARILDA BATISTA AMORIM, Assinado digitalmente em 26/02/2 013 por ELIAS SAMPAIO FREIRE, Assinado digitalmente em 20/02/2013 por IGOR ARAUJO SOARES Processo nº 10830.012365/200823 Acórdão n.º 2401002.811 S2C4T1 Fl. 32.228 27 Todavia, sobre o mesmo assunto, o mesmo fiscal, quando da realização do relatório fiscal inicial da infração, – o qual foi ratificado quando do relatório fiscal complementar ainda se pronunciando sobre a necessidade da adoção do procedimento de aferição indireta, já em sentido absolutamente contrário, disse que os valores constantes na contabilidade eram dados confiáveis, de modo que o lançamento efetivamente se deu sobre tais dados, mesmo que consideradas as respectivas escriturações em títulos impróprios. Vejamos: 8. Em decorrência de todos os fatos constatados na contabilidade, documentação e relatórios da Folha de Pagamento da notificada, as contribuições previdenciárias devidas foram aferidas com base nos valores lançados em títulos impróprios de sua contabilidade, visto que apenas os valores são dados confiáveis; tomandose também por base os relatórios extraoficiais de folha chamados pela empresa de Relatórios de Vencimento e Descontos — Módulo ePagamento, apresentados espontaneamente juntamente relatórios da Folha de Pagamento do sujeito passivo e que foram anexados digitalmente do modo em que foram apresentados, ou seja, planilhas totalmente desconfiguradas, que dificultaram sobremaneira a consolidação dos dados. Ou seja, da análise das razões adotadas para justificar o arbitramento, verificase delas, uma grande inconsistência. Num dado momento, o fiscal entende que a contabilidade possuía elementos que permitiam o lançamento, e faz o lançamento objetivamente sobre este aspecto, sendo que, em momento posterior, se pronuncia pela impossibilidade de adoção dos valores constantes da contabilidade pela falta da apresentação de elementos que sequer discrimina, todavia, ratificando o que descrito inicialmente. Além disso, verifico que às fls. 1.757/2.159, existem vários emails trocados entre a empresa e o fiscal autuante, solicitando a apresentação de documentos e esclarecimentos, dentre os quais, após meses de comunicação, logo ao final do procedimento, o fiscal assim se manifestou (fls. 2.107)sobre o que ainda deveria ser apresentado: Diante dos elementos apresentados, efetuei uma análise dos arquivos digitais e contabilidade e verifiquei que os dados estão aparentemente consistentes. Solicito, para apresentação no dia 25/09, os elementos constantes das planilhas anexas, nos moldes que você já cohece, com os seguintes detalhes: • Arquivos Contratos Tipos Serviços Selecionar a apresentar somente e apenas 1 contrato por descrição do tipo de serviço constante da coluna "atuação" para cada ano (2005 a 2007), preferencialmente o da empresa com maior número de ocorrências em cada tipo de serviço. Como os tipos de serviços se repetem muito, essa solicitação resultará em apenas alguns contratos por ano; • Arquivos Faturas e Contratos Apresentar somente as faturas e os respectivos contratos selecionados constantes dos arquivos anexos. Fl. 32263DF CARF MF Impresso em 20/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/02/2013 por AMARILDA BATISTA AMORIM, Assinado digitalmente em 26/02/2 013 por ELIAS SAMPAIO FREIRE, Assinado digitalmente em 20/02/2013 por IGOR ARAUJO SOARES 28 Ou seja, já no final do procedimento, o auditor demonstra que entendia que a documentação apresentada pela recorrente aparentava consistência. Não se trata de aqui dizer, que mesmo em assim se manifestando, o fiscal não poderia, mais a frente, entender que a documentação não era consistente, mas que tal email, em conjunto com o relatório fiscal inicial e a falta de apontamento específico no relatório complementar de quais documentos seriam os que não permitiram a apuração dos valores, se mostra, a meu ver, como mais um elemento que demonstra a fragilidade da adoção do procedimento de aferição indireta, inclusive pela falta da apresentação completa de documentos, já que a própria fiscalização os requeria, por vezes, por amostragem, em quantidade de 01 (hum). Concluo, portanto, que diante da clarividente divergência de informações do próprio fiscal, realmente não está devidamente justificada no relatório fiscal a necessidade da adoção do procedimento de aferição indireta, o qual, aliado aos demais elementos constantes no relatório fiscal inicial e relatório fiscal complementar, muito mais indicam que tal procedimento fora adotado, não para aferição da efetiva base de cálculo, mas sim do próprio fato gerador das contribuições previdenciárias lançadas, diante do grande número de documentos apresentados pelas recorrentes, ainda em sede de ação fiscal. E tal ponderação se confirma de outras, mas também da seguinte passagem do relatório fiscal complementar (fls. 26.193: 86. Quanto às empresas descaracterizadas, devido às dificuldades criadas pelo sujeito passivo, mis estimase que apresentou cerca de 1% (um por cento) dos contratos, notas fiscais, faturas e recibos de terceirização neste momento não é possível afirmarse com 100% de certeza que são apenas as ligadas às atividadesfim da Stefanini, sem que a mesma apresente a totalidade dos referidos elementos, reiterandose mais uma vez que o sujeito passivo está sob o ônus da prova em contrário e a ele compete apresentar provas de suas alegações. Todavia, relembro que conforme suso mencionado, o fiscal somente pedia a apresentação de amostragem da documentação, ao que pude perceber dos emails, no caso, somente 01 (hum ) contrato por descrição do tipo de serviço. Tal fato, denota, obviamente, que não poderia o contribuinte ter apresentado a totalidade dos contratos que lhe foram requeridos. Há de se perceber o próprio fiscal não sabe afirmar se todas as empresas relacionadas nos anexos dos Autos de Infração exerciam a atividade fim da recorrente, motivo, mais uma vez, através do qual percebo que a aferição indireta o foi em relação a constituição da relação de emprego, pois, em alguns momento, o fiscal descreve ser possível a adoção dos valores inscritos na contabilidade para levar a efeito o lançamento. Também afirmou o seguinte em seu relatório complementar: 87.Notouse que as irregularidades foram direcionadas muito especialmente às atividades de informática, todavia somente com a apresentação dos elementos (contratos, notas fiscais, faturas e recibos, etc.) é que se poderá ter certeza da real atividade das "empresas", em tese, artificialmente constituídas. Por isso é que fica evidente a importância de não se conceder nenhum outro benefício ou redução do débito à empresa, além do relatado e motivado adiante, enquanto não apresentada a totalidade dos elementos necessários ao Fisco, podendo, inclusive, resultar em apuração de novos nomes de empregados "flex" ou "híbridos" ou novos elementos de prova de fraude. Por princípio de Direito, Fl. 32264DF CARF MF Impresso em 20/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/02/2013 por AMARILDA BATISTA AMORIM, Assinado digitalmente em 26/02/2 013 por ELIAS SAMPAIO FREIRE, Assinado digitalmente em 20/02/2013 por IGOR ARAUJO SOARES Processo nº 10830.012365/200823 Acórdão n.º 2401002.811 S2C4T1 Fl. 32.229 29 não se pode beneficiar o infrator pelas suas próprias faltas caso contrário nenhuma empresa apresentaria mais nada ao Fisco e nada poderia ser feito o que seria um absurdo à luz da legislação vigente que para tanto Permite o procedimento do arbitramento! Os Relatórios extraoficiais da Folha de Pagamento ou Folha Paralela, estes sim, por exemplo, são fundamentais para demonstrar a relação de emprego dos empregados artificialmente transformados em empresas, e vão descritos detalhadamente em item específico. Assim, por pelo menos mais duas oportunidades o fiscal fez alusão ao fato do arbitramento ter sido considerado como um dos elementos aptos a demonstrar a ocorrência da relação de emprego, ou seja, o fato gerador das contribuições no presente caso. Uma delas em especial (fls.26.213): 98.É o que pretendeu e continua pretendendo o sujeito passivo, inclusive na Impugnacão, ao deixar de apresentar elementos indispensáveis, tais como faturas, recibos e contratos de prestação de serviços dos casos apurados, e ainda assim pretende obter a anulação do lançamento. A não apresentação dos elementos impede o exame total dos fatos geradores, obrigando o Fisco a proceder ao arbitramento, bem como a falta impede o Fisco de apurar provas complementares dos ilícitos, razão pela qual não pode o sujeito passivo ser beneficiado pela sua própria falta, em hipótese alguma! Todavia, exatamente por ser caso de atuação excepcional, a caracterização de vínculo empregatício somente há de ser promovida e aceita na estrita hipótese de restar fielmente comprovada a presença conjunta de todos os elementos legais que lhe conferem essência, de modo que se permita ao julgador aferir com certeza da existência da relação de labor. Por óbvio, significa, então, impor ao Agente Fazendário a cautela e o dever de evidenciar nos autos do procedimento fiscal, por meio de provas robustas e não refutadas, e não apenas por entendimentos pessoais, que a relação encontrada efetivamente é de emprego, até porque o ônus de provar e demonstrar a ocorrência do fato gerador cabe sempre ao Fisco (art. 333, I do CPC, arts. 142, 149 e 194 do CTN). A caracterização de vínculo empregatício é matéria de tormentosa discussão e verificação na sua concretude, sendo inclusive objeto de calorosas discussões neste Conselho, que ora manifestase com entendimentos favoráveis aos contribuintes, ora contrários, decorrência lógica do fato de que cada caso traz suas próprias peculiaridades, e assim deverá ser encarado. Da análise fática apresentada pela auditoria fiscal, cabe ao colegiado em cotejo com os elementos probatórios trazidos pelo contribuinte, extrair se emergem dados seguros que lhe permitam ter a certeza inequívoca de que a conduta do contribuinte esconde, dolosamente ou não, uma realidade diversa da apresentada, ou seja, se há evidências firmes dos elementos da relação de emprego. Dessa forma, somente diante de um juízo desprovido de dúvidas e incertezas poderá prevalecer a caracterização de vínculo laboral e o lançamento nele baseado. Fl. 32265DF CARF MF Impresso em 20/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/02/2013 por AMARILDA BATISTA AMORIM, Assinado digitalmente em 26/02/2 013 por ELIAS SAMPAIO FREIRE, Assinado digitalmente em 20/02/2013 por IGOR ARAUJO SOARES 30 Logo, mesmo diante das constatações fiscais já alegadas, a toda evidência, o auditor possui o dever de pontualmente, inclusive na forma como fora determinado pela diligência fiscal de fls. 25.837, de fazer constar no relatório fiscal, quais os motivos ensejaram a sua conclusão pela presença cumulativa dos pressupostos da relação de emprego, demonstrando sua ocorrência, um a um, o que em momento algum chegou a ser feito. Em que pesem terem sido ofertados esclarecimentos complementares, mesmo assim, tenho dificuldades em entender que tais esclarecimentos tenham o condão de fazer sustentar a imposição fiscal, já que, em momento algum, relacionam as conclusões da fiscalização e documentos que ali se pode identificar como citados, com cada um dos elementos caracterizadores do vínculo de emprego. Não basta, a meu ver, se afirmar, como fez a fiscalização dizer que em face de um conjunto de provas, está caracterizada uma fraude na contratação e estão comprovados que os contratados, em verdade, são de fato empregados. Ao responder aquilo o que questionado pela DRJ, o fiscal inicia seu relato impondo, mais uma vez, de forma geral e nunca específica, suas conclusões no sentido de “que todos os fatos ilícitos e irregularidades foram constatados no mesmo procedimento fiscal e formam um único conjunto probatório, de múltiplos ilícitos, repetidos milhares de vezes ao longo de todo o período fiscalizado, separados em diversos Autos, apenas por questões procedimentais e de sistemas internos.” E também iniciou seu relato específico sobre a presença dos requisitos ensejadores da relação de emprego, incrustando nos autos uma dúvida, ao invés da certeza, característica intrínseca do lançamento, quando afirma que: independentemente da veracidade ou não da alegação do contribuinte, acerca da não habitualidade dos trabalhadores...” Tal colocação não me parece a mais adequada num procedimento no qual se busca a verdade material dos fatos e não simplesmente fazer valer uma mera presunção de algo. Não é forçoso entenderse que o próprio fiscal, ao assim se manifestar parece tentar buscar uma justificativa para algo que não acredita, pois até admite que as alegações trazidas pela recorrente em sua impugnação acerca da caracterização da habitualidade dos contratados, podem ser verídicas, mas, ao revés, devem ser descaracterizadas. Tal ponderação, a meu ver, traduz mais uma incerteza ao lançamento. E continua a justificar o lançamento: “Esclareçase que, além das denúncias das irregularidades, cujas peças principais das autuações do Fisco do Ministério do Trabalho foram trazidas aos Autos por cópia, da absurda quantidade de "empresas" terceirizadas, por si só claramente caracterizadoras das fraudes,...” Ora, verificase aqui que o grande número de empresas contratadas, por si só, chegou a ser tomado como prova da efetiva caracterização de uma fraude, entendimento este com o qual não posso partilhar, seja por se tratar de uma premissa tomada equivocadamente, seja por se tratar de uma imputação sem qualquer substância, pois apenas a existência de uma, duas ou poucas empresas nas quais os sócios efetivamente estejam caracterizados como segurados empregados, por si só, já ensejaria o lançamento, todavia, desde que efetivamente comprovada a ocorrência do vínculo de emprego, na forma em que exigida por este Eg. Conselho, ou seja, pormenorizada. Também tenho de ponderar que a análise, seja do relatório fiscal inicial, seja do relatório fiscal complementar, a meu ver, não deixam dúvidas de que a fiscalização tratou as provas que sustentou ter obtido de forma absolutamente geral a comprovar o vínculo Fl. 32266DF CARF MF Impresso em 20/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/02/2013 por AMARILDA BATISTA AMORIM, Assinado digitalmente em 26/02/2 013 por ELIAS SAMPAIO FREIRE, Assinado digitalmente em 20/02/2013 por IGOR ARAUJO SOARES Processo nº 10830.012365/200823 Acórdão n.º 2401002.811 S2C4T1 Fl. 32.230 31 pretendido. Em momento algum se depreende das alegações do fiscal quais foram os pontos, por exemplo, do procedimento levado a efeito na DRT, que denotam, em sua conclusão, a presença de cada um dos requisitos ensejadores da relação de emprego. Não houve o devido cotejamento de tais provas, a demonstrar, a ocorrência seja da pessoalidade, habitualidade, onerosidade e subordinação, tendo sido a questão tratada de forma genérica, em sua maioria da vezes, em decorrência dos milhares de ilícitos praticados, os quais nem mesmo em dezenas foram apontados. Mesmo que no relatório da DRT se mencione acerca da ocorrência dos requisitos ensejadores da relação de emprego, deveria o fiscal também o fazêlo aos olhos da fiscalização tributária, de modo a corretamente proceder e permitir o pleno exercício do direito defesa do contribuinte, de acordo com as normas atinentes a matéria. Não basta que alegue que um conjunto de provas, em si, traduz a presença da relação de emprego, sem que no relatório fiscal aponte especificadamente os elementos que entendeu caracterizam cada uma das situações que atraiam a incidência, in casu, do art. 3o da CLT. E talvez, assim tenha procedido, por entender cabível que no caso o ônus da prova em demonstrar que a relação de emprego não existia, era, a todo momento, do contribuinte em questão. Assim, em momento algum o fiscal autuante cumpriu fielmente com o disposto no art. 142 do CTN, e caracterizar a contento os fatos geradores das contribuições previdenciárias. Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. Dos autos, há de se pontuar, também, que a recorrente trouxe provas a seu favor e que em meu sentir convergem com as conclusões do Ministério Público do Trabalho tomadas antes mesmo de ter sido efetuado o presente lançamento, mas totalmente desconsideradas pela fiscalização , afastando a força probante dos poucos elementos tomados por ela para levar a efeito o lançamento de forma genérica, dando força aos argumentos pela ausência da devida caracterização do fato gerador das contribuições, no caso específico. Foram colacionados documentos que demonstram, mesmo que por amostragem (muito maior do que a adotada pela fiscalização), que várias empresas foram constituídas antes mesmo do procedimento fiscal levado a efeito e a contratação pela recorrente; várias delas, independentemente ou não de terem sido constituídas em data anterior à contratação, vieram a prestar serviços a outros tomadores de serviços no mesmo período da autuação, quando juntou inclusive os balanços que demonstram as receitas auferidas por mais de uma contratante, o que nos leva a crer não possuírem emissão seqüencial de notas fiscais exclusivamente para a recorrente, bem como a comprovação de que outras possuem sites próprios e continuam operando com outros tomadores de serviços, mesmo após não mais serem contratadas pela recorrente. Fl. 32267DF CARF MF Impresso em 20/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/02/2013 por AMARILDA BATISTA AMORIM, Assinado digitalmente em 26/02/2 013 por ELIAS SAMPAIO FREIRE, Assinado digitalmente em 20/02/2013 por IGOR ARAUJO SOARES 32 Ademais, às fls. 29.703/29.724 a recorrente colaciona sentenças proferidas em ações trabalhistas, por exemplo, a de N. 0015682008 que tramitou perante a 20a Vara do Trabalho de Recife e outra no Estado de São Paulo, na qual, verificase ter sido analisada também a questão da suposta ilegalidade na contratação de empregados por intermédio de pessoas jurídicas, oportunidade na qual, ali se entendeu que não estavam presentes os requisitos da relação de emprego. Tais documentos, repetidos por 05 (cinco) vezes, foram os que de fato avolumaram o presente processo, e não as provas do vínculo trazidas pela fiscalização, que se resumiram nas que já me referi no presente voto. Não estou aqui a entender que entre a recorrente e as empresas contratantes não possa vir a ser caracterizado o vínculo de emprego, mas sim, que da forma como fora levado a efeito nos autos do presente processo, de forma genérica e calcada em provas que por si só não se prestam para o fim colimado, a comprovação da existência de cada um dos pressupostos do art. 3o da CLT, quais sejam, a subordinação, pessoalidade, habitualidade e onerosidade, não foi devidamente levado a efeito pelo fiscal, ainda mais pela indevida adoção do procedimento de aferição indireta como caracterizador dos fatos geradores e não da aferição da base de cálculo das contribuições, o que caracteriza ilegalidade no presente lançamento, sendo que as provas trazidas aos autos pela contribuinte ainda mais me convencem no sentido de que aquelas poucas justificativas adotadas como fundamento do lançamento são, por demais, insuficientes ao fim pretendido. Ante todo o exposto, voto no sentido de excluir do lançamento as rubricas P31 SEG EMPRE SR PJ 2003 a 2005 e P32 SEG EMPRE SR PJ 2006 A 2007. Do lançamento da rubrica estagiários No que se refere a rubrica relativa ao lançamento de estagiários, considerados como efetivos segurados empregados, tenho que a ótica a ser considerada deva ser outra. Aqui o lançamento de seu pelo fato da contribuinte não ter comprovado o cumprimento dos requisitos relativos ao assunto, em conformidade com a Lei n° 6.494, de 07/12/1977, regulamentada pelo Decreto n° 87.497/82. Senão vejamos. Art. 28. (..) § 9° Não integram o saláriodecontribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (Redação dada pela Lei n° 9.528, de 10.12.97) i) a importância recebida a título de bolsa de complementação educacional de estagiário, quando paga nos termos da Lei n.'6.494, de 7 de dezembro de 1977 O RPS, aprovado pelo Decreto n ° 3.048/1999, por sua vez, assim dispõe acerca do assunto: Art. 9° São segurados obrigatórios da previdência social as seguintes pessoas físicas: I como empregado: Fl. 32268DF CARF MF Impresso em 20/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/02/2013 por AMARILDA BATISTA AMORIM, Assinado digitalmente em 26/02/2 013 por ELIAS SAMPAIO FREIRE, Assinado digitalmente em 20/02/2013 por IGOR ARAUJO SOARES Processo nº 10830.012365/200823 Acórdão n.º 2401002.811 S2C4T1 Fl. 32.231 33 h) o bolsista e o estagiário que prestam serviços a empresa, em desacordo com a Lei n. ° 6.494, de 7 de dezembro de 1977; Art. 214. (...) § 9°Não integram o saláriodecontribuição, exclusivamente: IX a importância recebida a título de bolsa de complementação educacional de estagiário, quando paga nos termos da Lei n.'6.494, de 1977; A Lei 6.494/77, por conseguinte, dispõe que considerase estagiário, para fins de não incidência das contribuições previdenciárias, o aluno devidamente contratado por intermédio de termo de compromisso do qual participe a instituição concedente, desde que esteja devidamente matriculado e freqüentando o seu curso. Confirase o seu art. 1o, a seguir: Art. 1' As pessoas jurídicas de Direito Privado, os órgãos de Administração Pública e as Instituições de Ensino podem aceitar, como estagiários, os alunos regularmente matriculados em cursos vinculados ao ensino público e particular. (Redação dada pela Lei n° 8.859, de 23.3.1994) § 1' Os alunos a que se refere o caput deste artigo devem, comprovadamente, estar freqüentando cursos de educação superior, de ensino médio, de educação profissional de nível médio ou superior ou escolas de educação especial. (Redação dada pela Medida Provisória n'2.16441, de 2001) § 2o O estágio somente poderá verificarse em unidades que tenham condições de proporcionar experiência prática na linha deformação do estagiário, devendo o aluno estar em condições de realizar o estágio, segundo o disposto na regulamentação da presente lei. (Redação dada pela Lei n° 8.859, de 23.3.1994) § 3° Os estágios devem propiciar a complementação do ensino e da aprendizagem e ser planejados, executados, acompanhados e avaliados em conformidade com os currículos, programas e calendários escolares. (Incluído pela Lei n'8.859, de 23.3.1994) Art. 3° A realização do estágio darseá mediante termo de compromisso celebrado entre o estudante e a parte concedente, como interveniência obrigatória da instituição de ensino. Art. 4° O estágio não cria vínculo empregaticio de qualquer natureza e o estagiário poderá receber bolsa, ou outra forma de contraprestação que venha a ser acordada, ressalvado o que dispuser a legislação previdenciária, devendo o Fl. 32269DF CARF MF Impresso em 20/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/02/2013 por AMARILDA BATISTA AMORIM, Assinado digitalmente em 26/02/2 013 por ELIAS SAMPAIO FREIRE, Assinado digitalmente em 20/02/2013 por IGOR ARAUJO SOARES 34 estudante, em qualquer hipótese, estar segurado contra acidentes pessoais. Da análise dos fundamentos de defesa trazidos aos autos pelo contribuinte, especialmente dos documentos colacionados em suas impugnação, neste tópico não vejo outra solução ao caso, senão concordar com o lançamento efetuado. A própria fiscalização deixou claro que os documentos colacionados na defesa já foram de fato analisados e os que se encontravam revestidos das formalidades exigidas pelo Diploma supra, foram excluídos do lançamento, em verdade, sequer foram lançados, de modo que o fiscal, neste particular, preocupouse em efetuar o cruzamento dos estagiários cujos pagamentos encontravamse descritos na contabilidade, com os termos de contrato de estágio apresentados pela recorrente. No mesmo sentido, andou o v. acórdão recorrido, ao também analisar os documentos juntados aos autos pelas recorrentes. De fato, relativamente ao presente lançamento, deveria o contribuinte comprovar mediante documentação idônea, que fazia jus a benesse determinada pela Lei 8.212/91, em relação aos estagiários não considerados como devidamente contratados pela fiscalização, para que então, os mesmos fossem excluídos da incidências das contribuições previdenciárias, o que não fora realizado. Por tais motivos, mantenho o lançamento da presente rubrica. Do lançamento da rubrica Cooperativas Também fora apurado que as recorrentes efetuaram pagamentos a cooperativas de trabalho médico e odontológico, no caso a UNIMED. Pretende o recorrente que seja afastado o lançamento em razão de entender que para referida rubrica não é cabível o procedimento de aferição indireta e, logo, motivos para que a fiscalização desconsiderasse tais pagamentos efetuados de fato a pessoas jurídicas. Todavia, no presente caso, não houve a aplicação do procedimento de aferição indireta com relação a referida rubrica, mas tão somente a efetiva comprovação de que a recorrente efetuou tais pagamentos, sem que apresentasse o recolhimento das contribuições correspondentes, conforme determina o art. 22, IV, da Lei 8.212/91, a seguir: Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada h Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de IV quinze por cento sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, relativamente a serviços que lhe são prestados (por cooperados por intermédio de cooperativas de trabalho. (Incluido pela Lei re 9.876, de 26/111,1999). (grifei) Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas: (Redação dada pela Lei re 8.620 de 05/01/1993) ' I a empresa é obrigada a: [...] b) recolher os valores arrecadados na forma da alínea "a' deste inciso, a contribuição a que se refere o inciso IV do art. 22 desta Lei," assim como as contribuições a seu cargo incidentes sobre Fl. 32270DF CARF MF Impresso em 20/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/02/2013 por AMARILDA BATISTA AMORIM, Assinado digitalmente em 26/02/2 013 por ELIAS SAMPAIO FREIRE, Assinado digitalmente em 20/02/2013 por IGOR ARAUJO SOARES Processo nº 10830.012365/200823 Acórdão n.º 2401002.811 S2C4T1 Fl. 32.232 35 as remunerações pagas, devidas ou creditadas, a qualquer titulo, aos segurados empregados, trabalhadores avulsos e contribuintes individuais a seu serviço até o dia 20 (vinte) do eels subseqüente ao da competência', (Nova redação dada pela Lei re 11.933, de 28/04/2009) (grifei) DECRETON° 3.048 DE 06/05/1999 Art.201. A contribuição a cargo da empresa, destinada à seguridade social, é de: III quinze por cento sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, relativamente a serviços que lhes são prestados por cooperados por intermédio de cooperativas de trabalho, observado, no que couber, as disposições dos 070 e 80 do art. 219 (Redação dada pelo Decreto n°3.265. de 29/11/99) Art.216. A arrecadação e o recolhimento das contribuições e de outras importâncias devidas à ségundade social, observado o que a respeito dispuserem o Instituto Nacional do Seguro Social e a Secretaria da Receita Federal, obedecem às seguintes normas gerais: 4, I a empresa obrigada a: [...] b) recolher o produto arrecadado na forma da alinea "a" e as contribuições a seu cargo incidentes sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas, a qualquer titulo, inclusive adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, acordo ou convenção coletiva, aos segurados empregados, contribuinte individual e trabalhador avulso à seu serviço, e sobre o valor bruto da nota fiscal 126 fatura de serviço, relativo a serviços cue lhe tenham sido prestados por cooperados, Dot intermédio de cooperativas de trabalho, até o dia vinte do Em que pesem as argumentações objeto do recurso voluntário, tenho que não mereçam prosperar, comungando do entendimento proferido quando do julgamento ocorrido em primeira instância, considerando, ainda, tratarse de contribuição válida e que não se confunde com os demais lançamentos levados a efeito nos Autos de Infração objeto da presente análise. Por tais motivos, mantenho a rubrica. Da caracterização do grupo econômico. Conforme já relatado, foi caracterizado grupo econômico entre a recorrente e as seguintes empresas: STEFANINI NETWORKING COMÉRCIO E CONSULTORIA DE INFORMÁTICA LTDA, S.G.E. STEFANINI GESTÃO EMPRESARIAL LTDA, STEFANINI QUALITY TOOLS CONS DE SISTEMAS LTDA, STEFANINI FINANCIALS CONS EM INFORMATICA LTDA, STEFANINI TRAINING TREINAMENTO EM INFORMATICA LTDA As justificativas trazidas para tanto, pela fiscalização, foram as seguintes: Fl. 32271DF CARF MF Impresso em 20/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/02/2013 por AMARILDA BATISTA AMORIM, Assinado digitalmente em 26/02/2 013 por ELIAS SAMPAIO FREIRE, Assinado digitalmente em 20/02/2013 por IGOR ARAUJO SOARES 36 III DO GRUPO ECONÔMICO E DA SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA 3. O Grupo STEFANINI é um grupo econômico regular de fato, cuja empresa controladora é a empresa STEFANINI PARTICIPAÇÕES S/C LTDA ., C.N.P.J 04.300.0491000110, e são controladas as demais empresas constantes da Folha de Continuação do Auto de Infração e do Relatório Vínculos Relação de Vínculos, onde estão qualificadas na situação de "grupo econômico", reconhecido na Declaração IRPJ, ficha 52 Participação Permanente em Coligadas ou Controladas da empresa controladora perante a Secretaria da Receita Federal do Brasil RFB, nos registros contábeis da STEFANINI CONSULTORIA E ASSESSORIA EM INFORMÁTICA S.A., Contratos Sociais, Atas, Demonstrações Financeiras, e na internet, em sua página eletrônica http://www.stefanini.com.br , dentre outras • fontes internas e externas. Caracterizado o grupo econômico, foram emitidos os respectivos Termos de Sujeição Passiva Solidária para as empresas integrantes situadas no país. Em complementação o fiscal assim se manifestou sobre o assunto em seu relatório complementar: Grupos econômicos de fato e regulares": são aqueles que, apesar de não serem dotados de formalização legal, não realizam práticas dissuasivas irregulares ao serem • constituídos. Esses "grupos" são resultados de decisões legítimas de seus controladores, que, não pretendendo dar à sua organização as características do "grupo de sociedade" da Lei 6.404, de 1511211976, promovem a constituição de empresas, interligadas entre si e controladas direta ou indiretamente pelo mesmo grupo de pessoas, sem que se possa inferir, apenas desta circunstância, a ocorrência de práticas irregulares ou ilegais. Neste caso, ainda que "de fato", o grupo econômico assume, em geral, publica e ostensivamente a sua condição de "grupo". Este é Justamente o caso sob exame no presente processo. segundo o entendimento deste AuditorFiscal Notificante da legislação e Jurisprudência dominante sobre o assunto. E apontou ter verificado, ainda: a) todas elas utilizam a marca "STEFANINI", que é o sobrenome dos sócios fundadores da empresa fiscalizada e cujos sócios são os mesmos Sr. Marco Antonio Silva Stefanini e sua esposa Maria das Graças Wolo Sajovic Stefanini, sócios da pessoa jurídica controladora (holding ), a STEFANINI PARTICIPAÇÕES S/C LTDA; b) Possuem atividades correlatas, os esforços comuns, em todos os sentidos, buscando a reunião de forças sob o mesmo comando, coordenação e controle, demonstram, inclusive nos documentos oficiais, a existência do GRUPO STEFANINI, nacional e internacionalmente assim reconhecido, como atestam amostras das Pesquisas efetuadas na internet (Google). Fl. 32272DF CARF MF Impresso em 20/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/02/2013 por AMARILDA BATISTA AMORIM, Assinado digitalmente em 26/02/2 013 por ELIAS SAMPAIO FREIRE, Assinado digitalmente em 20/02/2013 por IGOR ARAUJO SOARES Processo nº 10830.012365/200823 Acórdão n.º 2401002.811 S2C4T1 Fl. 32.233 37 Sobre a participação de uma empresa (controladora) nas demais, o auditor consignou que: A empresa controladora STEFANINI PARTICIPAÇÕES LTDA . CNP3 04.300.0491000110 detêm: • 99,99% (noventa e nove vírgula noventa e nove Por cento) do capital da empresa fiscalizada STEFANINI CONSULTORIA E ASSESSORIA EM INFORMATICA S.A. CNP3 58.069.36010001 20; 96% (noventa e seis Por cento) do capital da empresa devedora solidária S.G.E. STEFANINI GESTAO EMPRESARIAL LTDA. CNP3 03.038.5911000184; 70% (setenta por cento) do capital da empresa devedora solidária STEFANINI QUALITY TOOLS CONS DE SISTEMAS LTDA. CNP3 00.131.2181000185; 99,99% (noventa e nove vírgula noventa e nove por cento) do capital da empresa devedora solidária STEFANINI NETWORKING COMERCIO E CONSULTORIA DE INFORMÁTICA LTDA. CNP3 01.530.329/000127; 96,00% (noventa e seis por cento) da empresa devedora solidária STEFANINI FINANCIALS CONSULTORIA EM INFORMATICA LTDA. CNP3 04.636.7201000107 99.99% (noventa e nove vírgula noventa e nove por cento) do capital da empresa devedora solidária STEFANINI TRAINING TREINAMENTO EM INFORMATICA LTDA. CNPJ 05.827.6101000187. c) sócios Marco Antonio Silva Stefanini e Maria das Graças Vuolo Sajovic Stefanini complementam os demais percentuais para a grande maioria do capital votante, restando alguns percentuais irrisórios de participações para terceiros, o que não modifica em nada a questão da direção, o controle ou a administração de todas as empresas, através da empresa controladora (holding); d) empresa Stefanini Participações Ltda. tem como sócios os Srs. Marco Antonio Silva Stefanini, com 95% (noventa e cinco por cento) do capital, e Maria das Graças Vuolo Sajovic Stefanini, com 5% (cinco por cento), fechando completamente em suas mãos a coordenação, direcão e controle de todas as empresas desse grupo econômico de fato; Foram estas, portanto, as justificativas de fato e de direito apontadas pelo fiscal e que considerou aptas a configuração do grupo econômico de fato. No presente caso de trata da configuração de um grupo econômico de fato, todavia, diante das declarações da própria empresa e do controle acionário de cada uma delas Fl. 32273DF CARF MF Impresso em 20/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/02/2013 por AMARILDA BATISTA AMORIM, Assinado digitalmente em 26/02/2 013 por ELIAS SAMPAIO FREIRE, Assinado digitalmente em 20/02/2013 por IGOR ARAUJO SOARES 38 em relação a outra, considerada, ainda a participação dos sócios pessoas físicas em conjunto, ainda com as demais pessoas jurídicas componentes da totalidade do capital social das empresas envolvidas. As recorrentes alegam, sobre este ponto, que o grupo não pode vir a se reconhecido, tendo em vista que não restou configurado, de acordo com a mais abalizada doutrina, a centralização do controle estratégico das empresas, numa determinada pessoa, ou mesmo centro de comando. Tenho analisado a questão dos grupos econômicos, de modo a considerálos como tal em duas situações: quando a empresa formalmente se organiza desta forma, sem a necessidade de que o grupo seja configurado de fato, sendo reconhecido pelas próprias empresas, que fazem tal alusão em seu contrato social ou documentos formalmente elaborados entre elas e nos casos em que a fiscalização reúne elementos, diante da inexistência de documentos formais que ensejam a necessidade do reconhecimento do grupo. No presente caso, a configuração do grupo, remetese, ao que percebo dos relatório fiscal, para um dos casos, em que o reconhecimento do grupo é realizado pelo próprio contribuinte. De fato, constam dos autos as fichas de informações em DIPJ, que demonstram a relação das empresas como coligadas ou controladas, em alto volume de participação societária, além do que, em pesquisa na internet, se verifica que existe um grupo de empresas da área de TI, denominado grupo Stefanini, utilizado pela recorrente. Não se trata, portanto, de caso no qual o grupo econômico é caracterizado em decorrência exclusiva da participação societária, mas de caso no qual a participação fora considerada como um dos elementos que fundamentam a presença do grupo, aliado a elementos e provas de manifestação exterior de sua presença, no caso, até sendo reconhecido pela própria recorrente. Rejeito, portanto, o pedido para que venha a ser desconfigurado o grupo econômico. Do recurso de ofício Diante dos fundamentos já expendidos, tenho que o recurso de ofício não mereça provimento. E assim justifico minha posição tendo em vista o entendimento já apontado, no sentido da necessidade de exclusão integral das rubricas P31 SEG EMPRE SR PJ 2003 a 2005 e P32 SEG EMPRE SR PJ 2006 A 2007. A ocorrência de fraude à legislação previdenciária somente poderia ser imputada em caso de ter sido mantido referida parte do lançamento. Logo, em tendo sido expurgados do Auto referidos valores, pela falta da devida caracterização dos fatos geradores das contribuições previdenciárias correspondentes, não há qualquer fraude a ser reconhecida, de modo que resta aplicável ao caso a decadência, nos termos em que proposto pelo v. acórdão de primeira instância. Conclusão Ante todo o exposto, voto no sentido de conhecer dos recursos voluntários e DARLHES PARCIAL PROVIMENTO para excluir do lançamento integralmente as rubricas P31 SEG EMPRE SR PJ 2003 a 2005 e P32 SEG EMPRE SR PJ 2006 A 2007, bem como para conhecer do recurso de ofício e NEGARLHE PROVIMENTO e manter a Fl. 32274DF CARF MF Impresso em 20/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/02/2013 por AMARILDA BATISTA AMORIM, Assinado digitalmente em 26/02/2 013 por ELIAS SAMPAIO FREIRE, Assinado digitalmente em 20/02/2013 por IGOR ARAUJO SOARES Processo nº 10830.012365/200823 Acórdão n.º 2401002.811 S2C4T1 Fl. 32.234 39 decadência conforme reconhecido pelo v. acórdão de primeira instância para que seja aplicado ao caso o art. 150, § 4o do CTN. É como voto. Igor Araújo Soares Fl. 32275DF CARF MF Impresso em 20/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/02/2013 por AMARILDA BATISTA AMORIM, Assinado digitalmente em 26/02/2 013 por ELIAS SAMPAIO FREIRE, Assinado digitalmente em 20/02/2013 por IGOR ARAUJO SOARES
score : 1.0
Numero do processo: 10120.902907/2008-68
Turma: Primeira Turma Especial da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Oct 02 00:00:00 UTC 2012
Ementa: Normas Gerais de Direito Tributairo
Exercício: 2003
LEGALIDADE. CONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA CARF Nº 2.
Súmula CARF nº 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre inconstitucionalidade de lei tributária
NULIDADES.
Verificado que o auto de infração contém todos os elementos necessários à compreensão dos ilícitos apurados e que o contribuinte teve todas as prerrogativas à ampla defesa asseguradas, é de se rejeitar pedidos genéricos
de nulidades. Aplicação do art. 59 da Lei nº 70.235/72.
CIÊNCIA DA DECISÃO ADMINISTRATIVA. ESTABILIDADE DALIDE. ALTERAÇÃO DE DIREITO CREDITÓRIO.
RETIFICAÇÃO DADECLARAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
Uma vez apreciado o pedido de compensação pela autoridade administrativa,
não há previsão para alteração no direito creditório, o que torna inadmissível
a retificação da DCOMP.
COMPENSAÇÃO. AUSÊNCIA DE LIQUIDEZ E CERTEZA DO DIREITO CREDITÓRIO. NÃO HOMOLOGAÇÃO.
Uma vez que o crédito apontado não é passível de restituição, não há que se falar em sua utilização para compensação de débitos, devendo, por conseguinte, não ser homologada a compensação.
Numero da decisão: 1801-001.185
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do Relator.
Nome do relator: GUILHERME POLLASTRI GOMES DA SILVA
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CONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA CARF Nº 2. Súmula CARF nº 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre inconstitucionalidade de lei tributária NULIDADES. Verificado que o auto de infração contém todos os elementos necessários à compreensão dos ilícitos apurados e que o contribuinte teve todas as prerrogativas à ampla defesa asseguradas, é de se rejeitar pedidos genéricos de nulidades. Aplicação do art. 59 da Lei nº 70.235/72. CIÊNCIA DA DECISÃO ADMINISTRATIVA. ESTABILIDADE DALIDE. ALTERAÇÃO DE DIREITO CREDITÓRIO. RETIFICAÇÃO DADECLARAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. Uma vez apreciado o pedido de compensação pela autoridade administrativa, não há previsão para alteração no direito creditório, o que torna inadmissível a retificação da DCOMP. COMPENSAÇÃO. AUSÊNCIA DE LIQUIDEZ E CERTEZA DO DIREITO CREDITÓRIO. NÃO HOMOLOGAÇÃO. Uma vez que o crédito apontado não é passível de restituição, não há que se falar em sua utilização para compensação de débitos, devendo, por conseguinte, não ser homologada a compensação. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do Relator. Fl. 91DF CARF MF Impresso em 10/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/11/2012 por GUILHERME POLLASTRI GOMES DA SILVA, Assinado digitalmente em 23/11/2012 por GUILHERME POLLASTRI GOMES DA SILVA, Assinado digitalmente em 29/11/2012 por ANA D E BARROS FERNANDES 2 (assinado digitalmente) Ana de Barros Fernandes Presidente. (assinado digitalmente) Guilherme Pollastri Gomes da Silva Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Carmen Ferreira Saraiva, Ana Clarissa Masuko dos Santos Araujo, Maria de Lourdes Ramirez, Marcos Vinicius Barros Ottoni, Guilherme Polastri Gomes da Silva e Ana de Barros Fernandes. Relatório Trata o presente processo de autos de infração de compensação transmitida em 27/08/2004, pela PER/DCOMP n° 40992.72767.270804.1.3.041312, compensando débitos de RS 764,72 com créditos relativos a pagamento indevido ou maior que o devido de estimativa de CSLL, referente ao período de apuração de fevereiro de 2003, com fato gerador em 31/03/2003. Em despacho decisório emitido em 12/08/2008, a autoridade fiscal não homologou a compensação declarada no Per/Dcomp, sob a alegação de que na data de transmissão foram identificados os pagamentos, abaixo relacionados, porém estes integralmente utilizados para a quitação de débitos, não restando crédito disponível para a compensação. Características do Darf (pagamento efetuado) PA Cód. Receita Valor total DARF´s Data Arrecadação 28/02/2003 2484 611,51 31/03/2003 Utilização dos Pagamentos Encontrados para o DARF discriminado em Per/Dcomp Nº pagto. Valor Original Perdcomp Valor Original Ilegível 611,51 DB Cód.2484 PA 28/02/2003 611,51 Valor Total 611,51 Cientificada da decisão em 21/08/2008, a contribuinte apresentou sua manifestação de inconformidade ao despacho decisório, em 19/09/2008 alegando, em síntese, que não teve lucro ao final do anocalendário 2001, exercício 2002, restando, portanto, o valor das estimativas pagas durante o ano como saldo negativo de CSLL a compensar. Na época o Per/Dcomp era um programa novo, com um "ajuda" restrito, e o setor de contabilidade elaborou a referida compensação de pagamento indevido ou a maior, quando deveria ter sido feita como saldo negativo. Fl. 92DF CARF MF Impresso em 10/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/11/2012 por GUILHERME POLLASTRI GOMES DA SILVA, Assinado digitalmente em 23/11/2012 por GUILHERME POLLASTRI GOMES DA SILVA, Assinado digitalmente em 29/11/2012 por ANA D E BARROS FERNANDES Processo nº 10120.902907/200868 Acórdão n.º 1801001.185 S1TE01 Fl. 71 3 Tal erro não tem o condão de invalidar seu direito à compensação, em função do princípio da verdade material. Por fim, requer que seja acolhida a impugnação, cancelandose o débito fiscal reclamado, o acolhimento da compensação e a retificação de ofício. No despacho de encaminhamento dos autos à DRJ Brasília, a autoridade preparadora informa a existência da ação judicial nº 10120.721365/200913, envolvendo o crédito pleiteado. O referido processo acompanha a ação judicial n° 2009.35.00.068263/GO, que se refere à Ação Anulatória de Lançamento Fiscal com pedido de antecipação de tutela, para fins de anular os lançamentos fiscais nos Despachos Decisórios números 781131396 / 781131382 / 781131405 / 781131379 / 781131334. Ressaltese que em 25 de maio de 2009, foi proferida Decisão, deferindo a antecipação dos efeitos de tutela e determinando a exigibilidade dos débitos cobrados via os despachos citados. A 2ª Turma da DRJ/Brasília, por unanimidade de votos, considerou não reconhecido o direito creditório, alegando basicamente o seguinte: inicialmente, cabe verificar se há concomitância entre a ação judicial e a manifestação de inconformidade. O quadro abaixo identifica os Despachos Decisórios abrangidos pela Antecipação de Tutela, as Dcomp a ele referentes, bom como o tipo de direito creditório a que se referem, ao período de apuração de tal crédito. Cabe ressaltar que tais dados foram extraídos dos sistemas de controle da RFB. Nº despacho decisório Nº Dcomp Direito Creditório Tributo a que se refere Período Apuração 781131396 41024786012008041304 4709 Pagt. Indevido e/ou a maior CSLL 2484 estimativa 31/01/2001 781131382 40883146982008041304 7620 Pagt. Indevido e/ou a maior CSLL 2484 estimativa 31/06/2001 781131405 05724947282008041304 6272 Pagt. Indevido e/ou a maior CSLL 2484 estimativa 30/04/2001 781131379 37390497422008041304 1813 Pagt. Indevido e/ou a maior CSLL 2484 estimativa 28/02/2001 781131334 21886531142008041304 1250 Pagt. Indevido e/ou a maior CSLL 2484 estimativa 31/05/2001 Ora, todas as Dcomp apresentadas referiramse ao pagamento indevido ou a maior de estimativa de CSLL referente ao anocalendário 2001, exercício 2002. O objeto dos autos referese a pagamento indevido ou a maior de CSLL referente ao anocalendário 2003, visto que o período de apuração da estimativa foi 28/02/2003. Portanto, equivocouse a autoridade preparadora quando informou a citada ação judicial envolvia o crédito pleiteado. Uma vez confirmada a pertinência da manifestação de inconformidade e sua não inserção dentro dos limites da ação judicial, passo à sua análise. Fl. 93DF CARF MF Impresso em 10/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/11/2012 por GUILHERME POLLASTRI GOMES DA SILVA, Assinado digitalmente em 23/11/2012 por GUILHERME POLLASTRI GOMES DA SILVA, Assinado digitalmente em 29/11/2012 por ANA D E BARROS FERNANDES 4 Observase que a impugnante pretende retificar a Dcomp apresentada para alterar os dados relativos ao direito creditório de pagamento indevido/ a maior para saldo negativo de CSLL. Para análise da questão, a princípio, cumpre apreciar o artigo 74, da Lei n° 9.430, de 1996, que ao dispor sobre a restituição e compensação de tributos e contribuições, informa no § 14 que a Secretaria da Receita Federal SRF disciplinará o disposto neste artigo, inclusive quanto à fixação de critérios de prioridade para apreciação de processos de restituição, de ressarcimento e de compensação. Nesse diapasão, tratandose da retificação da PER/DCOMP, observase que desde a IN SRF n° 360/2003, vem sendo adotada a orientação transcrita a seguir, mantida pelos atos normativos que a sucederam, a IN SRF n° 600/2005, vigente à época do Despacho Decisório e a IN SRF n° 900/2008: Retificação de Pedido de Restituição, de Pedido de Ressarcimento e Declaração de Compensação (...) “Art. 57. O Pedido de Restituição, o Pedido de Ressarcimento e a Declaração de Compensação somente poderão ser retificados pelo sujeito passivo caso se encontrem pendentes de decisão administrativa à data do envio do documento retificador e, no que se refere à Declaração de Compensação, que seja observado o disposto nos arts. 58 e 59. Art. 58. A retificação da Declaração de Compensação gerada a partir do Programa PER/DCOMP ou elaborada mediante utilização de formulário (papel) somente será admitida na hipótese de inexatidões materiais verificadas no preenchimento do referido documento e, ainda, da inocorrência da hipótese prevista no art. 59. Art. 59. A retificação da Declaração de Compensação gerada a partir do Programa PER/DCOMP ou elaborada mediante utilização de formulário (papel) não será admitida quanto tiver por objeto a inclusão de novo débito ou o aumento do valor do débito compensado mediante a apresentação da Declaração de Compensação à SRF. Parágrafo único. Na hipótese prevista no caput, o sujeito passivo que desejar compensar o novo débito ou a diferença de débito deverá apresentar à SRF nova Declaração de Compensação. (...) Art. 73. Considerase pendente de decisão administrativa, para fins do disposto nos arts. 57, 62 e 64, a Declaração de Compensação, o Pedido de Restituição ou o Pedido de Ressarcimento em relação ao qual ainda não tenha sido intimado o sujeito passivo do despacho decisório proferido pelo titular da DRF, Derat, Deinf, IRFClasse Especial ou ALF competente para decidir sobre a compensação, a restituição ou o ressarcimento.” Como se pode observar, a retificação da DCOMP somente será admitida na hipótese de inexatidões materiais, para as declarações ainda pendentes de decisão administrativa, ou seja, aquela Declaração de Compensação em relação ao qual ainda não tenha sido intimado o sujeito passivo do despacho decisório proferido pelo titular da DRF. No caso em tela, vem requerer a manifestante que o crédito, integralmente, seja alterado, já com o litígio instaurado. A proibição de qualquer alteração na DCOMP, após a Fl. 94DF CARF MF Impresso em 10/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/11/2012 por GUILHERME POLLASTRI GOMES DA SILVA, Assinado digitalmente em 23/11/2012 por GUILHERME POLLASTRI GOMES DA SILVA, Assinado digitalmente em 29/11/2012 por ANA D E BARROS FERNANDES Processo nº 10120.902907/200868 Acórdão n.º 1801001.185 S1TE01 Fl. 72 5 ciência do sujeito passivo do despacho decisório, disposta no artigo 57 da TN SRF n° 900, de 2008, encontrase em consonância com o princípio da estabilidade da lide, previsto no artigo 264, do Código do Processo Civil. Ou seja, uma vez intimado o contribuinte do despacho decisório, decisão administrativa, não se torna mais possível retificar o pedido de restituição/compensação, sob pena de tornar sem fim o processo administrativo fiscal. Nesse sentido, a jurisprudência do Conselho de Contribuintes é pacífica e reconhece o descabimento da retificação da DCOMP após a decisão administrativa. Resta evidente que o "erro de preenchimento" suscitado pela requerente na DCOMP somente poderia ter sido sanado até a ciência do despacho decisório. Não cabe a alteração do crédito em sede de manifestação de inconformidade. A despeito de toda a argumentação anterior, mesmo que houvesse permissão legal para a retificação do direito creditório após o despacho decisório, a decisão administrativa afirma não haver direito creditório uma vez que o pagamento indevido/a maior foi feito durante o anocalendárío de 2003, enquanto a manifestação de inconformidade trata de saldo negativo do anocalendário 2001. Ora, um pagamento efetuado em 2003, jamais poderia compor o saldo negativo de CSLL formado em 2001. Intimado da decisão em 08/04/2011 a Recorrente apresentou recurso voluntário, tempestivo, em 20/04/2011 reiterando os argumentos apresentados em sede de impugnação e sustentando ainda inconstitucionalidades e nulidades. É o Relatório. Voto Conselheiro Guilherme Pollastri Gomes da Silva Relator O recurso voluntário apresentado pela Recorrente atende aos requisitos de admissibilidade previstos nas normas de regência. Assim, dele tomo conhecimento. Uma vez confirmada pela DRJ à pertinência da manifestação de inconformidade e sua não inserção dentro dos limites da ação judicial, passo à sua análise. A impugnante pretende nos autos retificar a Dcomp apresentada para alterar os dados relativos ao direito creditório de pagamento indevido ao a maior para saldo negativo de CSLL. Não há como não acompanhar o entendimento da DRJ, quando o presente processo trata de retificação da PER/DCOMP. A retificação da DCOMP somente será admitida na hipótese de inexatidões materiais, para as declarações ainda pendentes de decisão administrativa, ou seja, aquela Declaração de Compensação em relação ao qual ainda não tenha sido intimado o sujeito passivo do despacho decisório proferido pelo titular da DRF. Fl. 95DF CARF MF Impresso em 10/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/11/2012 por GUILHERME POLLASTRI GOMES DA SILVA, Assinado digitalmente em 23/11/2012 por GUILHERME POLLASTRI GOMES DA SILVA, Assinado digitalmente em 29/11/2012 por ANA D E BARROS FERNANDES 6 No caso em tela, a manifestante requer que o crédito, seja alterado integralmente, já com o litígio instaurado. A proibição de qualquer alteração na DCOMP, após a ciência do sujeito passivo do despacho decisório, disposta no artigo 57 da TN SRF n° 900, de 2008, encontrase em consonância com o princípio da estabilidade da lide, previsto no artigo 264, do Código do Processo Civil. Uma vez intimado o contribuinte do despacho decisório, não é mais possível retificar o pedido de restituição/compensação, sob pena de tornar sem fim o processo administrativo fiscal. Nesse sentido, a jurisprudência deste Conselho de Contribuintes reconhece o descabimento da retificação da DCOMP após a decisão administrativa, conforme se pode verificar a seguir: DCOMP RETIFICAÇÃO AROS DECISÃO QUE NEGOU HOMOLOGAÇÃO COMPENSAÇÃO DESCABIMENTO É inadmissível a retificação de DCOP para alterar o exercício de apuração do saldo negativo de IRPJ informado quando a declaração retificadora é apresentada posteriormente à ciência da decisão administrativa que negou homologação à compensação originalmente declarada. Acórdão 10517130, Processo 13807.003132/200491, Rei. Waldir Veiga Rocha, sessão de 13/08/2008 IRPJ COMPENSAÇÃO COM DÉBITOS DE PIS E COFINS – RETIFICAÇÃO DE DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO Incabível a retificação da Declaração de Compensação, Dcomp, quando já existir decisão administrativa que analisou pedido anteriormente formulado. Acórdão 10809604, Processo 10675.000103/200180, Rei. Karem Jureidini Dias, sessão de 17/04/2008 Resta evidente que o "erro de preenchimento" suscitado pela requerente na DCOMP somente poderia ter sido sanado até a ciência do despacho decisório. Não cabe a alteração do crédito em sede de manifestação de inconformidade. A despeito de toda a argumentação anterior, mesmo que houvesse permissão legal para a retificação, tal não poderia ser efetuado, pois o pagamento indevido ou a maior de estimava de CSLL paga durante o exercício 2004 jamais poderia compor o saldo negativo formado em 2001. Quanto as alegações de inconstitucionalidade é preciso lembrar que a competência deste colegiado administrativo é limitada tendo em vista o caráter vinculado da atividade fiscal, não cabendo ao julgador questionar a legalidade ou inconstitucionalidade de comando legal. A análise de teses contra a constitucionalidade de leis é privativa do Poder Judiciário, conforme determina a Súmula CARF nº 2: “Súmula CARF nº 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre inconstitucionalidade de lei tributária.” Em relação as nulidades levantadas, o enfrentamento das questões na peça de defesa denota perfeita compreensão da descrição dos fatos e dos enquadramentos legais que ensejaram os procedimentos de ofício, que foi regularmente analisado pela autoridade de primeira instância. As formas instrumentais adequadas foram respeitadas, os documentos Fl. 96DF CARF MF Impresso em 10/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/11/2012 por GUILHERME POLLASTRI GOMES DA SILVA, Assinado digitalmente em 23/11/2012 por GUILHERME POLLASTRI GOMES DA SILVA, Assinado digitalmente em 29/11/2012 por ANA D E BARROS FERNANDES Processo nº 10120.902907/200868 Acórdão n.º 1801001.185 S1TE01 Fl. 73 7 foram reunidos nos autos do processo, que estão instruídos com as provas produzidas por meios lícitos. As garantias ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes foram observadas. Ademais o ato administrativo está regularmente motivado, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos de modo explícito, claro e congruente. A proposição afirmada pela defendente, desse modo, não tem cabimento. Em face do exposto, voto por negar provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Guilherme Pollastri Gomes da Silva Fl. 97DF CARF MF Impresso em 10/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/11/2012 por GUILHERME POLLASTRI GOMES DA SILVA, Assinado digitalmente em 23/11/2012 por GUILHERME POLLASTRI GOMES DA SILVA, Assinado digitalmente em 29/11/2012 por ANA D E BARROS FERNANDES
score : 1.0
Numero do processo: 13619.000140/2006-65
Turma: Segunda Turma Especial da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Dec 05 00:00:00 UTC 2012
Data da publicação: Thu Mar 21 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2002
Ementa:
Serão acolhidos manifestação interposta pela Secretaria da Receita Federal, no sentido de retificar o Acórdão 1802.00.787, de 22/02/2011, na parte em que foi constatado o vício da obscuridade apontado.
Numero da decisão: 1802-001.491
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, ACOLHER os embargos de declaração, para retificar o Acórdão 1802-01.272, de 14/06/2012, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado.
(assinado digitalmente)
Ester Marques Lins de Sousa - Presidente.
(assinado digitalmente)
Marco Antonio Nunes Castilho - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Ester Marques Lins de Sousa, José de Oliveira Ferraz Corrêa, Marciel Eder Costa, Nelso Kichel, Gustavo Junqueira Carneiro Leão e Marco Antonio Nunes Castilho.
Matéria: IRPJ - AF- omissão receitas - demais presunções legais
Nome do relator: MARCO ANTONIO NUNES CASTILHO
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ementa_s : Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2002 Ementa: Serão acolhidos manifestação interposta pela Secretaria da Receita Federal, no sentido de retificar o Acórdão 1802.00.787, de 22/02/2011, na parte em que foi constatado o vício da obscuridade apontado.
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, ACOLHER os embargos de declaração, para retificar o Acórdão 1802-01.272, de 14/06/2012, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. (assinado digitalmente) Ester Marques Lins de Sousa - Presidente. (assinado digitalmente) Marco Antonio Nunes Castilho - Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Ester Marques Lins de Sousa, José de Oliveira Ferraz Corrêa, Marciel Eder Costa, Nelso Kichel, Gustavo Junqueira Carneiro Leão e Marco Antonio Nunes Castilho.
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Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, ACOLHER os embargos de declaração, para retificar o Acórdão 180201.272, de 14/06/2012, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. (assinado digitalmente) Ester Marques Lins de Sousa Presidente. (assinado digitalmente) Marco Antonio Nunes Castilho Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Ester Marques Lins de Sousa, José de Oliveira Ferraz Corrêa, Marciel Eder Costa, Nelso Kichel, Gustavo Junqueira Carneiro Leão e Marco Antonio Nunes Castilho. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 61 9. 00 01 40 /2 00 6- 65 Fl. 1203DF CARF MF Impresso em 22/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/03/2013 por MARCO ANTONIO NUNES CASTILHO, Assinado digitalmente em 20 /03/2013 por ESTER MARQUES LINS DE SOUSA, Assinado digitalmente em 05/03/2013 por MARCO ANTONIO NUNE S CASTILHO Processo nº 13619.000140/200665 Acórdão n.º 1802001.491 S1TE02 Fl. 1.204 2 Relatório Tratase de manifestação apresentada pela Delegacia da Receita Federal do Brasil em Sete Lagoas (fls. 1201), que trouxe ao conhecimento que o débito que fora objeto de decisão do CARF, em sessão datada de 14/06/12, já houvera sido objeto de parcelamento. Em sessão de 14 de junho de 2012, a 2a Turma Especial do CARF, através do Acórdão 180201.272, por unanimidade de votos, fora dado provimento parcial ao recurso da Recorrente, para afastar a exigência do IRPJ e CSLL em relação ao anocalendário de 2002, bem como o PIS e a COFINS, em relação ao anocalendário de 2003, conforme ementa abaixo transcrita: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica IRPJ Anocalendário: 2002 Ementa: LANÇAMENTO EFETUADO PELO REGIME DO LUCRO REAL TRIMESTRAL, DISTINTA DA OPÇÃO DO LUCRO REAL ANUAL EFETUADO PELO CONTRIBUINTE. A Fiscalização ao adotar o regime de apuração do Lucro Real Trimestral para lançar os tributos devidos em desacordo com a opção feita pelo Contribuinte pelo Lucro Real Anual. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO. INOCORRÊNCIA. RELATÓRIO FISCAL DEVIDAMENTE MOTIVADO. Anocalendário:2003 O relatório exarado pela autoridade fiscal indicou os motivos, descreveu os fatos e detalhou a forma em que foram realizados os cálculos do crédito tributário, não havendo que se falar em ausência de motivo ou motivação no lançamento tributário realizado em face do contribuinte. LUCRO PRESUMIDO. REGIME DE CAIXA. REQUISITOS. DESCUMPRIMENTO PARCIAL. IMPOSSIBILIDADE DE ADOÇÃO DO REGIME. Anocalendário: 2003 A adoção do regime de caixa para apuração do imposto de renda da pessoa jurídica submetida ao lucro presumido é uma prerrogativa concedida ao contribuinte, que para tanto deve seguir a norma que prevê a benesse. Os requisitos previstos no artigo 1° da Instrução Normativa da Receita Federal n° 247/2002, são de caráter mandatório e não excludentes, não sendo possível permanecer o contribuinte no regime caso cumpra apenas parte dos requisitos previstos na norma. Fl. 1204DF CARF MF Impresso em 22/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/03/2013 por MARCO ANTONIO NUNES CASTILHO, Assinado digitalmente em 20 /03/2013 por ESTER MARQUES LINS DE SOUSA, Assinado digitalmente em 05/03/2013 por MARCO ANTONIO NUNE S CASTILHO Processo nº 13619.000140/200665 Acórdão n.º 1802001.491 S1TE02 Fl. 1.205 3 ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS. Anocalendário: 2003 BASE DE CÁLCULO. LEI 9.719/98. RECEITAS FINANCEIRAS. EXAÇÃO FISCAL. IMPOSSIBILIDADE Conforme entendimento definitivo do Supremo Tribunal Federal, as contribuições PIS e COFINS não incidem sobre as receitas não operacionais, estando aí incluídas as receitas financeiras auferidas pelo contribuinte. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP. Ano calendário: 2003. BASE DE CÁLCULO. LEI 9.719/98. RECEITAS FINANCEIRAS. EXAÇÃO FISCAL. IMPOSSIBILIDADE Conforme entendimento definitivo do Supremo Tribunal Federal, as contribuições PIS e COFINS não incidem sobre as receitas não operacionais, estando aí incluídas as receitas financeiras auferidas pelo contribuinte. Ante o comando do acórdão, em cumprimento ao despacho de fls. 1196, a Delegacia da Receita Federal do Brasil em Sete Lagoas, constatou que o débito que fora objeto de decisão do CARF, já houvera sido objeto de parcelamento, em data anterior ao próprio julgamento, 21/10/2009, conforme extrato trazido aos autos de fls 1197 a 1200. Diante disso, apresenta manifestação, com objetivo de esclarecer a eventual obscuridade existente. É o relatório, passo a decidir. Voto Conselheiro Relator Marco Antonio Nunes Castilho Conforme manifestação da SRF – 6ª Região Fiscal, o contribuinte obteve o parcelamento do crédito tributário objeto deste processo, em 21/10/2009, ou seja, quase 03 anos, antes do julgamento do feito, que ocorreu na sessão de junho de 2012. Tal fato constitui confissão de dívida e conseqüente desistência dos recursos já interpostos, nos termos do art. 78, §2º e §3º da Portaria 256, de 22/06/2009 (e alterações posteriores) – Regimento Interno do CARF, abaixo transcrito: CAPÍTULO VII DAS DISPOSIÇÕES GERAIS Art. 78. Em qualquer fase processual o recorrente poderá desistir do recurso em tramitação. Fl. 1205DF CARF MF Impresso em 22/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/03/2013 por MARCO ANTONIO NUNES CASTILHO, Assinado digitalmente em 20 /03/2013 por ESTER MARQUES LINS DE SOUSA, Assinado digitalmente em 05/03/2013 por MARCO ANTONIO NUNE S CASTILHO Processo nº 13619.000140/200665 Acórdão n.º 1802001.491 S1TE02 Fl. 1.206 4 § 2º O pedido de parcelamento, a confissão irretratável de dívida, a extinção sem ressalva do débito, por qualquer de suas modalidades, ou a propositura pelo contribuinte, contra a Fazenda Nacional, de ação judicial com o mesmo objeto, importa a desistência do recurso. § 3º Na hipótese de acórdão passível de recurso pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, a desistência de recurso deverá ser precedida de renúncia do requerente ao direito sobre o qual se funda o recurso por ele anteriormente interposto. Desta feita, em observação ao art. 78, §2º e §3º da Portaria 256, de 22/06/2009 (e alterações posteriores) – Regimento Interno do CARF, entendo por não conhecer do recurso, por perda do seu objeto, ainda que tal matéria só tenha sido trazida ao conhecimento desse Conselheiro no atual estágio processual. Ante o exposto, voto no sentido acolher os embargos para retificar o Acórdão 180201.272, de 14 de junho de 2012, no sentido de não conhecer o recurso, pela perda de seu objeto. (assinado digitalmente) Relator Marco Antonio Nunes Castilho Relator Fl. 1206DF CARF MF Impresso em 22/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/03/2013 por MARCO ANTONIO NUNES CASTILHO, Assinado digitalmente em 20 /03/2013 por ESTER MARQUES LINS DE SOUSA, Assinado digitalmente em 05/03/2013 por MARCO ANTONIO NUNE S CASTILHO
score : 1.0
Numero do processo: 10976.000162/2009-11
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Feb 21 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Wed Mar 27 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/06/2005 a 30/06/2005
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ABONO ÚNICO ESPECIAL. PREVISTO EM CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO. ATO DECLARATÓRIO PGFN Nº 16/2011. APLICAÇÃO.
Não incide contribuição previdenciária sobre o abono único especial pago em decorrência de previsão contida em Convenção Coletiva de Trabalho.
Recurso Voluntário Provido.
Numero da decisão: 2402-003.419
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso voluntário.
Julio Cesar Vieira Gomes - Presidente
Ronaldo de Lima Macedo - Relator
Participaram do presente julgamento os conselheiros: Julio Cesar Vieira Gomes, Ana Maria Bandeira, Lourenço Ferreira do Prado, Ronaldo de Lima Macedo, Nereu Miguel Ribeiro Domingues e Thiago Taborda Simões.
Nome do relator: RONALDO DE LIMA MACEDO
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ementa_s : Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/06/2005 a 30/06/2005 CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ABONO ÚNICO ESPECIAL. PREVISTO EM CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO. ATO DECLARATÓRIO PGFN Nº 16/2011. APLICAÇÃO. Não incide contribuição previdenciária sobre o abono único especial pago em decorrência de previsão contida em Convenção Coletiva de Trabalho. Recurso Voluntário Provido.
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso voluntário. Julio Cesar Vieira Gomes - Presidente Ronaldo de Lima Macedo - Relator Participaram do presente julgamento os conselheiros: Julio Cesar Vieira Gomes, Ana Maria Bandeira, Lourenço Ferreira do Prado, Ronaldo de Lima Macedo, Nereu Miguel Ribeiro Domingues e Thiago Taborda Simões.
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PARCELA SEGURADOS Recorrente TURILESSA LTDA Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/06/2005 a 30/06/2005 CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ABONO ÚNICO ESPECIAL. PREVISTO EM CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO. ATO DECLARATÓRIO PGFN Nº 16/2011. APLICAÇÃO. Não incide contribuição previdenciária sobre o abono único especial pago em decorrência de previsão contida em Convenção Coletiva de Trabalho. Recurso Voluntário Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso voluntário. Julio Cesar Vieira Gomes Presidente Ronaldo de Lima Macedo Relator Participaram do presente julgamento os conselheiros: Julio Cesar Vieira Gomes, Ana Maria Bandeira, Lourenço Ferreira do Prado, Ronaldo de Lima Macedo, Nereu Miguel Ribeiro Domingues e Thiago Taborda Simões. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 97 6. 00 01 62 /2 00 9- 11 Fl. 81DF CARF MF Impresso em 28/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/03/2013 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 08/03/20 13 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/03/2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 2 Relatório Tratase de lançamento fiscal decorrente do descumprimento de obrigação tributária principal, referente às contribuições devidas à Seguridade Social, incidentes sobre a remuneração dos segurados empregados, relativa à parcela desses segurados não descontada e não recolhida aos cofres públicos, para a competência 06/2005. O Relatório Fiscal (fls. 12/18) informa que os valores apurados decorrem de remunerações pagas aos segurados empregados em razão da verba concedida a título de abono especial. A ciência do lançamento fiscal ao sujeito passivo deuse em 06/03/2009 (fl.01). A autuada apresentou impugnação tempestiva (fls. 51/55) – acompanhados de anexos de fls. 56/57 –, alegando, em síntese, que: 1. não há incidência de contribuições previdenciárias sobre os valores pagos a título de abono especial, a teor da disposição contida no item 7 da alínea “e” do § 9o do artigo 28 da Lei 8.212/91; 2. o abono concedido em virtude de convenção ou acordo coletivo somente integrará a remuneração do empregado para os efeitos da legislação previdenciária quando excedente a 20 dias de salário, o que não ocorreu. No presente caso, o abono especial foi instituído pela Convenção Coletiva firmada entre o Sindicato Patronal das Empresas de Transporte de Passageiros Metropolitano e o Sindicato dos Trabalhadores em Transportes Rodoviários de Contagem, conforme cópia que anexa; 3. os abonos concedidos pela negociação coletiva não integram o salário de contribuição visto que foram pagos em parcela única, sem habitualidade e sem caráter de contraprestação pelos serviços prestados, enquadrandose na previsão contida no artigo 214, § 9°,V, letra “j” do Regulamento da Previdência Social. Cita Jurisprudência para corroborar seu entendimento; 4. requer, ao final, o cancelamento do auto de infração e com a apresentação da defesa a suspensão da exigibilidade do crédito, por força da disposição contida no inciso III do artigo 151 do CTN. A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento (DRJ) em Belo Horizonte/MG – por meio do Acórdão 0226.410 da 6a Turma da DRJ/BHE (fls. 59/63) – considerou o lançamento fiscal procedente em sua totalidade, eis que ele encontrase revestido das formalidades legais, tendo sido lavrado de acordo com os dispositivos legais e normativos que disciplinam o assunto. A Notificada apresentou recurso (fls. 68/78), manifestando seu inconformismo pela obrigatoriedade do recolhimento dos valores lançados no auto de infração e no mais efetua as alegações da peça de impugnação, ressaltando que a verba paga a título de abono especial tem natureza indenizatória. Fl. 82DF CARF MF Impresso em 28/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/03/2013 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 08/03/20 13 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/03/2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 10976.000162/200911 Acórdão n.º 2402003.419 S2C4T2 Fl. 3 3 A Delegacia da Receita Federal do Brasil (DRF) em Contagem/MG informa que o recurso interposto é tempestivo e encaminha os autos ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) para processamento e julgamento (fl. 80). É o relatório. Fl. 83DF CARF MF Impresso em 28/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/03/2013 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 08/03/20 13 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/03/2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 4 Voto Conselheiro Ronaldo de Lima Macedo, Relator Recurso tempestivo. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso interposto. A Recorrente alega que: (i) o abono expressamente desvinculado do salário não deve integrar a base de cálculo das contribuições devidas à Seguridade Social; (ii) o abono está previsto em Convenção Coletiva, o que afasta o seu caráter de habitualidade; e (iii) devido a demora na negociação coletiva, o abono pago tem nítido caráter indenizatório. Quanto a esta matéria, cumpre destacar que a ProcuradoriaGeral da Fazenda Nacional (PGFN) já reconheceu, por meio do Ato Declaratório nº 16/2011, que não incide contribuição previdenciária sobre o abono único especial, nos seguintes termos: “A PROCURADORAGERAL DA FAZENDA NACIONAL (...) DECLARA que fica autorizada a dispensa de apresentação de contestação e de interposição de recursos, bem como a desistência dos já interpostos, desde que inexista outro fundamento relevante: ‘nas ações judiciais que visem obter a declaração de que sobre o abono único, previsto em Convenção Coletiva de Trabalho, desvinculado do salário e pago sem habitualidade, não há incidência de contribuição previdenciária’.” No presente caso, ficou claro no Relatório Fiscal (fls. 12/18) que a empresa pagou abono único especial de acordo com a cláusula 2ª da Convenção Coletiva de Trabalho, que assim estipula: “1 DATA BASE A data base será 1o de fevereiro. 2 SALÁRIOS A partir de 10 de junho de 2005, os salários serão: (...) DEMAIS EMPREGADOS Os salários dos demais empregados serão reajustados, a partir de 10 de junho de 2005, em 6% (seis por cento), sobre os salários praticados em janeiro de 2005, permitida a proporcionalidade para os contratados a partir de fevereiro de 2005. ABONO ESPECIAL Em face do encerramento das negociações em data posterior database, as empresas concederão a todos os empregados um abono especial de 32% (trinta e dais por cento) sobre os salários praticados em janeiro de 2005, ficando esclarecido que, para os admitidos entre 01/02/05 e 31 105/05, o percentual do abono será calculado na proporção dos dias trabalhados no referido período. Fl. 84DF CARF MF Impresso em 28/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/03/2013 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 08/03/20 13 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/03/2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 10976.000162/200911 Acórdão n.º 2402003.419 S2C4T2 Fl. 4 5 PAGAMENTO DO ABONO ESPECIAL O abono especial será pago de uma só vez até o dia 11 de julho de 2005.” No mesmo sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) entende que não há incidência de contribuição social previdenciária sobre a verba a título de abono único, sem vinculação ao salário, em razão da sua natureza não ser habitual, nos seguintes termos: “TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ABONO ÚNICO. NÃOINTEGRAÇÃO AO SALÁRIO. 1. Segundo iterativa jurisprudência construída por esta Corte em torno do art. 28, § 9o, da Lei n° 8.212/91, o abono único previsto em convenção coletiva não integra o saláriodecontribuição. Precedentes. 2. A Primeira Turma deste STJ entendeu que "considerando a disposição contida no art. 28, § 9o, 'e', item 7, da Lei 8.212/91, é possível concluir que o referido abono não integra a base de cálculo do salário de contribuição, já que o seu pagamento não habitual – observese que, na hipótese, a previsão de pagamento é única, o que revela a eventualidade da verba –, e não tem vinculação ao salário. (g.n.). 3. Recurso especial não provido.” (REsp 819.552/BA, Min. Luiz Fux, acórdão Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 02.04.2009) Diante disso, é necessário que se reconheça a improcedência dos valores exigidos a título de abono único, em razão de tal questão já ter sido objeto de desistência processual por parte da PGFN, nos termos do Ato Declaratório nº 16/2011, bem como da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que lhe configura uma natureza de eventualidade (nãohabitual). Com isso, entendese que devem ser excluídos os valores apurados no presente processo oriundos da verba paga a título de abono especial – fornecida aos segurados empregados –, pois tais valores não estão sujeitos à incidência da contribuição previdenciária. CONCLUSÃO: Voto no sentido de CONHECER do recurso e DARLHE PROVIMENTO, reconhecendo que não há incidência das contribuições devidas à Seguridade Social sobre as parcelas pagas a título de abono único especial, nos termos do voto. Ronaldo de Lima Macedo. Fl. 85DF CARF MF Impresso em 28/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/03/2013 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 08/03/20 13 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 14/03/2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES
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Numero do processo: 11686.000020/2009-81
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Feb 28 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Tue Apr 09 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Período de apuração: 01/04/2007 a 30/06/2007
CRÉDITO. COMPRA DE LEITE IN NATURA. NOTA FISCAL SEM RESSALVA. INEXISTÊNCIA DE DECLARAÇÃO.
Não tendo o fornecedor exigido e nem o comprador fornecido a declaração do Anexo I da IN SRF nº 660/06 e não constando da nota fiscal que a venda foi efetuada com suspensão da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, presume-se normal a operação de compra e venda e o respectivo crédito básico.
CRÉDITO. CONDIÇÕES.
As despesas com direito ao crédito da Cofins são aquelas relativas a insumos e serviços empregados na fabricação dos produtos vendidos pela recorrente, nos termos do que dispõe o art. 3° da Lei da Lei nº 10.833/2003.
JULGAMENTO ADMINISTRATIVO. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. INCOMPETÊNCIA.
A autoridade administrativa não é competente para decidir sobre a constitucionalidade e a legalidade dos atos baixados pelos Poderes Legislativo e Executivo e, conseqüentemente, afastar a sua aplicação.
Recurso Voluntário Provido em Parte.
Numero da decisão: 3302-001.988
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, em dar provimento parcial ao recurso voluntário, nos termos do voto do relator. Vencidos os Conselheiros Fabiola Cassiano Keramidas, Gileno Gurjão Barreto e Fábia Regina Freitas, que reconheciam o direito ao crédito nas despesas com agenciamento de leite. A Conselheira Fabiola Cassiano Keramidas apresentou declaração de voto.
(assinado digitalmente)
WALBER JOSÉ DA SILVA - Presidente e Relator.
EDITADO EM: 02/03/2013
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Walber José da Silva, José Antonio Francisco, Fabiola Cassiano Keramidas, Maria da Conceição Arnaldo Jacó, Fábia Regina Freitas e Gileno Gurjão Barreto.
Nome do relator: WALBER JOSE DA SILVA
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COMPRA DE LEITE IN NATURA. NOTA FISCAL SEM RESSALVA. INEXISTÊNCIA DE DECLARAÇÃO. Não tendo o fornecedor exigido e nem o comprador fornecido a declaração do Anexo I da IN SRF nº 660/06 e não constando da nota fiscal que a venda foi efetuada com suspensão da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, presumese normal a operação de compra e venda e o respectivo crédito básico. CRÉDITO. CONDIÇÕES. As despesas com direito ao crédito da Cofins são aquelas relativas a insumos e serviços empregados na fabricação dos produtos vendidos pela recorrente, nos termos do que dispõe o art. 3° da Lei da Lei nº 10.833/2003. JULGAMENTO ADMINISTRATIVO. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. INCOMPETÊNCIA. A autoridade administrativa não é competente para decidir sobre a constitucionalidade e a legalidade dos atos baixados pelos Poderes Legislativo e Executivo e, conseqüentemente, afastar a sua aplicação. Recurso Voluntário Provido em Parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, em dar provimento parcial ao recurso voluntário, nos termos do voto do relator. Vencidos os Conselheiros Fabiola Cassiano Keramidas, Gileno Gurjão Barreto e Fábia Regina Freitas, que AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 68 6. 00 00 20 /2 00 9- 81 Fl. 436DF CARF MF Impresso em 09/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/03/2013 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 04/03/2013 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 21/03/2013 por FABIOLA CASSIANO KERAMIDAS Processo nº 11686.000020/200981 Acórdão n.º 3302001.988 S3C3T2 Fl. 3 2 reconheciam o direito ao crédito nas despesas com agenciamento de leite. A Conselheira Fabiola Cassiano Keramidas apresentou declaração de voto. (assinado digitalmente) WALBER JOSÉ DA SILVA Presidente e Relator. EDITADO EM: 02/03/2013 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Walber José da Silva, José Antonio Francisco, Fabiola Cassiano Keramidas, Maria da Conceição Arnaldo Jacó, Fábia Regina Freitas e Gileno Gurjão Barreto. Relatório Trata o presente processo de pedido de ressarcimento de Cofins não cumulativa referente ao 2º trimestre de 2007, cujo valor solicitado foi deferido parcialmente pela RFB, em face de glosas dos seguintes créditos: (i) créditos relativos as despesas com agenciamento de leite junto a fornecedores; (ii) créditos relativos as despesas com comissões pagas a representantes comerciais; (iii) créditos relativos a encargos de depreciação de móveis, utensílios, veículos e de bens do ativo permanente adquiridos até 30/04/2004; e (iv) créditos normais nas aquisições de leite in natura que a Fiscalização entende serem créditos presumidos sem direito ao ressarcimento. Inconformada, a empresa ingressou com manifestação de inconformidade na qual discorre sobre a sistemática da não cumulatividade dos PIS, da Cofins, do IPI e do ICMS para apontar distinções entre as sistemáticas desses impostos e contribuições e, também, para concluir que é inconstitucional as disposições do art. 31 da Lei no 10.865/2004 e, consequentemente, tem direito ao crédito referente a todos os bens corpóreos adquiridos e a todos os serviços aplicados na formação da receita. Especificamente quanto ao crédito presumido sustenta que não é empresa agroindustrial e que nas notas fiscais de aquisição não havia indicação de que as mercadorias tinham sido adquiridas com suspensão das contribuições, levando a conclusão de que o crédito deveria ser calculado pela regra do art. 3º das Leis 10.637/02 e 10.833/03, dando direito ao ressarcimento pleiteado. A DRJ em Porto Alegre RS indeferiu a solicitação da empresa interessada, nos termos do Acórdão no 1025.350, de 13/05/2010, cuja ementa abaixo se reproduz. CRÉDITO IMPOSSIBILIDADE Apenas os custos e as despesas elencadas nos incisos do art. 3° da Lei n° 10.637/2002 e da Lei nº 10.833/2003 geram créditos de PIS e de Cofins, respectivamente, pela sistemática da não cumulatividade. Fl. 437DF CARF MF Impresso em 09/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/03/2013 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 04/03/2013 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 21/03/2013 por FABIOLA CASSIANO KERAMIDAS Processo nº 11686.000020/200981 Acórdão n.º 3302001.988 S3C3T2 Fl. 4 3 VENDA DE LEITE "IN NATURA" SUSPENSÃO CRÉDITO PRESUMIDO Comprovado que a venda de leite "in natura" ocorreu com o benefício da suspensão da contribuição para o PIS e para a Cofins, inexiste a possibilidade de cálculo de créditos com base nos disposto nos art. 3° da Lei n° 10.637/2002 e da Lei n° 10.833/2003, respectivamente, pelo adquirente dos insumos, havendo previsão legal apenas de crédito presumido, nos termos do disposto no art. 8° da Lei n° 10.925/2004.. Ciente desta decisão em 25/05/2010 (AR de fl. 238), a empresa ingressou, no dia 23/06/2010, com o recurso voluntário de fls. 239/270, no qual repisa os argumentos da manifestação de inconformidade e acrescenta que a decisão recorrida ignorou argumentos seus relativos as condições de emissão da nota fiscal com exigibilidade suspensa e sua condição de empresa não agroindustrial. Na sessão do dia 03/06/2011 o julgamento foi convertido em diligência à RFB para as seguintes providências, conforme Resolução nº 3302000.132: 1 intimar a recorrente para informar, no período objeto do pedido de ressarcimento, para quais fornecedores seus, pessoas jurídicas, entregou a declaração do Anexo I da IN SRF nº 660/06 e para quais fornecedores deixou de entregar a referida declaração. 2 intimar a recorrente a demonstrar o valor das aquisições de leite in natura junto a pessoas jurídicas, segregando o valor dessas compras, por mês e por fornecedor, nas seguintes categorias: 2.1 valor das compras a cujo fornecedor foi entregue a declaração do Anexo I da IN SRF nº 660/06 e este consignou na nota fiscal de venda a expressão “Venda efetuada com suspensão da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS”; 2.2 valor das compras a cujo fornecedor foi entregue a declaração do Anexo I da IN SRF nº 660/06 mas este deixou de consignar na nota fiscal de venda a expressão “Venda efetuada com suspensão da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS”; 2.3 valor das compras a cujo fornecedor não foi entregue a declaração do Anexo I da IN SRF nº 660/06 mas este consignou na nota fiscal de venda a expressão “Venda efetuada com suspensão da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS”; 2.4 valor das compras a cujo fornecedor não foi entregue a declaração do Anexo I da IN SRF nº 660/06 e este não consignou na nota fiscal de venda a expressão “Venda efetuada com suspensão da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS”; 3 efetuar a conferência, por amostragem, das respostas da recorrente aos itens 1 e 2, juntando cópia, também por amostragem, das notas fiscais de aquisição de leite in natura para cada categoria acima referida; Fl. 438DF CARF MF Impresso em 09/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/03/2013 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 04/03/2013 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 21/03/2013 por FABIOLA CASSIANO KERAMIDAS Processo nº 11686.000020/200981 Acórdão n.º 3302001.988 S3C3T2 Fl. 5 4 4 intimar os fornecedores a que se refere o subitem 2.3 a apresentar a declaração a que se refere o Anexo I da IN SRF nº 660/06, emitida pela recorrente em data anterior à da emissão das notas fiscais de venda. Se a intimação não for atendida no prazo marcado, a diligência pode ser encerrada sem essa informação, subentendose ratificada a informação prestada pela recorrente. 5 prestar as informações que julgar necessário ao deslinde da questão; 6 elaborar relatório circunstanciado da diligência (Termo de Encerramento de Diligência), dele dando ciência à recorrente, abrindolhe prazo para, querendo, manifestarse. 7 dar ciência desta resolução junto com o termo de início da diligência. Realizado a diligência, foi elaborado o Termo de Encerramento de Diligência de fls. 397/398 no qual a autoridade administrativa informa o atendimento, pela recorrente, dos quesitos formulados e renova as razões da Informação Fiscal de fls. 108/120. Ciente do resultado da diligência, a empresa interessa se manifestou às fls. 401/410 para, basicamente, repetir alegações do recurso voluntário. É o relatório do essencial. Voto Conselheiro WALBER JOSÉ DA SILVA, Relator. O julgamento do presente recurso voluntário teve início na sessão do dia 03/06/2011, quando foi convertido em diligência. A empresa recorrente está pleiteando o reconhecimento do crédito da Cofins não cumulativa relativo as despesas incorridas com o agenciamento de leite junto a fornecedores seus, com a representação comercial de seus produtos e, também, sobre as despesas de depreciação de móveis, utensílios, veículos e de bens do ativo permanente adquiridos até 30/04/2004. Também pretende a recorrente ver reconhecido o direito de calcular os créditos nas aquisições de leite in natura, realizada junto a pessoas jurídicas, na forma prevista no art. 3º da Lei nº 10.833/03 e, consequentemente, ver reconhecido o direito ao seu ressarcimento. Sobre esta última matéria, a Fiscalização efetuou a glosa dos créditos com base em declaração prestada pelos fornecedores de leite in natura de que a venda realizada à recorrente foi com suspensão da exigibilidade do PIS e da Cofins. Fl. 439DF CARF MF Impresso em 09/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/03/2013 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 04/03/2013 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 21/03/2013 por FABIOLA CASSIANO KERAMIDAS Processo nº 11686.000020/200981 Acórdão n.º 3302001.988 S3C3T2 Fl. 6 5 Independente do argumento da recorrente de que não é uma empresa agroindustrial, a que se refere o art. 6º da IN SRF nº 660/06, é fato que a empresa vendedora de leite in natura, para dar saída ao mesmo com suspensão da exigibilidade de PIS e de Cofins, deveria adotar duas providências, quais sejam: (i) exigir e receber de seu cliente a declaração do Anexo I da IN SRF nº 660/06; e (ii) consignar na nota fiscal de venda que a mesma está sendo realizada com suspensão da exigibilidade do PIS e da Cofins, conforme determina o art. 2º da mesma IN SRF. No caso sob exame, a Fiscalização não procurou verificar se as compras de leite in natura realizadas pela recorrente obedeceram às condições acima. A única medida tomada pela Fiscalização, para comprovar que as compras foram realizadas com exigibilidade suspensa, foi colher de alguns fornecedores de leite in natura uma declaração de que as vendas foram efetuadas com suspensão da exigibilidade do PIS e da Cofins. Portanto, a prova trazida pela Fiscalização não é suficiente para afirmarse, com convicção, que as compras de leite in natura realizadas pela recorrente junto a pessoas jurídicas foram com suspensão de exigibilidade do PIS e da Cofins e, portanto, o crédito a que tem direito é o previsto no art. 8º da Lei nº 10.925/04 (crédito presumido) e, em assim sendo, não pode ser objeto de ressarcimento ou de compensação por falta de previsão legal. Por outro lado, também a recorrente não provou suas alegações de que as aquisições de leite in natura foram realizadas sem a suspensão da exigibilidade do PIS e da Cofins e que nas notas fiscais de aquisição não constam a informação a que se refere o art. 2º da IN SRF nº 660/06. Baixado em diligência, a empresa recorrente juntou cópia das notas fiscais de aquisição de lei in natura e informou que, para as empresas cujos créditos foram glosados, não forneceu a declaração a que se refere o Anexo I da IN SRF nº 660/06. Não há nenhuma dúvida de que nas operações de aquisição de leite in natura realizadas pela recorrente, objeto da glosa, ocorreu um delito tributário. No entanto, está provado que a recorrente não o praticou. Ela recorrente não entregou a seus fornecedores de leite in natura a declaração a que se refere o Anexo I da IN SRF nº 660/06. No entanto, seus fornecedores de leite in natura declararam à RFB que deram saída no leite in natura com suspensão do PIS e da Cofins sem, contudo, consignar tal fato na nota fiscal de venda e também não apresentaram declaração a que se refere o Anexo I da IN SRF nº 660/06, desrespeitando o disposto nos arts. 2º e 4º da IN SRF nº 660/06, abaixo reproduzidos. Art.2º Fica suspensa a exigibilidade da Contribuição para o PIS/Pasep e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda: I de produtos in natura de origem vegetal, classificados na Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM) nos códigos: a) 09.01, 10.01 a 10.08, exceto os códigos 1006.20 e 1006.30; b) 12.01 e 18.01; II de leite in natura; Fl. 440DF CARF MF Impresso em 09/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/03/2013 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 04/03/2013 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 21/03/2013 por FABIOLA CASSIANO KERAMIDAS Processo nº 11686.000020/200981 Acórdão n.º 3302001.988 S3C3T2 Fl. 7 6 III de produto in natura de origem vegetal destinado à elaboração de mercadorias classificadas no código 22.04, da NCM; e IV de produtos agropecuários a serem utilizados como insumo na fabricação dos produtos relacionados no inciso I do art. 5º. §1º Para a aplicação da suspensão de que trata o caput, devem ser observadas as disposições dos arts. 3º e 4º. §2º Nas notas fiscais relativas às vendas efetuadas com suspensão, deve constar a expressão "Venda efetuada com suspensão da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS", com especificação do dispositivo legal correspondente. [...] Art. 4º Aplicase a suspensão de que trata o art. 2º somente na hipótese de, cumulativamente, o adquirente: I apurar o imposto de renda com base no lucro real; II exercer atividade agroindustrial na forma do art. 6º; e III utilizar o produto adquirido com suspensão como insumo na fabricação de produtos de que tratam os incisos I e II do art. 5º. §1º Para os efeitos deste artigo as pessoas jurídicas vendedoras relacionadas nos incisos I a III do caput do art. 3º deverão exigir, e as pessoas jurídicas adquirentes deverão fornecer: I a Declaração do Anexo I, no caso do adquirente que apure o imposto de renda com base no lucro real; ou II a Declaração do Anexo II, nos demais casos. §2º Aplicase o disposto no § 1º mesmo no caso em que a pessoa jurídica adquirente não exerça atividade agroindustrial. Em razão da improcedência da glosa relatada no item 3 Aquisição de Leite “in natura” cujos fornecedores utilizaramse do benefício da suspensão da contribuição para o PIS/Pasep e Cofins da INFORMAÇÃO FISCAL de fls. 108/120, tem a recorrente o direito ao ressarcimento do crédito da Cofins abaixo demonstrado. Descrição Abril/07 Maio/07 Junho/07 Crédito Glosado Indevidamente 147.345,78 177.368,20 199.946,66 % Receita com alíquota zero 68,75% 73,01% 76,04% Crédito Adicional a Ressarcir 101.300,22 129.496,52 152.039,44 Valor Adicional a Ressarcir no 2º TRI R$ 382.836,18 Com relação ao crédito sobre encargos de depreciação de bens do ativo imobilizado não há reparos a fazer na decisão recorrida que ratificou a decisão da RFB, cujos fundamentos adoto integralmente. Com propriedade, a RFB não reconheceu o direito ao crédito sobre encargos de depreciação de bens não utilizados na atividade produtiva da recorrente e de bens adquiridos até 30/04/2004 (Lei 10.865/04). Fl. 441DF CARF MF Impresso em 09/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/03/2013 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 04/03/2013 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 21/03/2013 por FABIOLA CASSIANO KERAMIDAS Processo nº 11686.000020/200981 Acórdão n.º 3302001.988 S3C3T2 Fl. 8 7 Também adoto integralmente os fundamento da decisão recorrida que não reconheceu o direito ao crédito sobre os valores dos serviços de agenciamento de leite e de representação comercial pagos pela recorrente. Tais serviços, pelas razões consignadas na decisão recorrida, não são insumos utilizados na fabricação dos produtos vendidos pela recorrente. Quanto aos argumentos de inconstitucionalidade e ilegalidade de diversos dispositivos da legislação tributária, trazidos pela recorrente, o Conselho Administrativo de Recurso Fiscais (CARF), em sessão realizada no dia 08/12/2009, decidiu que a instância administrativa não possui competência legal para se manifestar sobre questões em que se presume a colisão da legislação de regência com a Constituição Federal, atribuição reservada, no direito pátrio, ao Poder Judiciário (Constituição Federal, art. 102, I, “a” e III, “b”, art. 103, § 2o; Emenda Constitucional no 3/1993). Tal decisão resultou na edição da Súmula no 2, abaixo reproduzida, cuja adoção é obrigatória pelos membros do CARF, nos termos do § 4º do art. 72 do Regimento Interno do CARF1: Súmula CARF nº 2 O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. No mais, com fulcro no art. 50, § 1o, da Lei no 9.784/19992, adoto e ratifico os fundamentos do acórdão de primeira instância. Por tais razões, que reputo suficientes ao deslinde, ainda que outras tenham sido alinhadas, voto no sentido de dar provimento parcial ao recurso voluntário para reconhecer o direito da recorrente ao ressarcimento da Cofins do 2º trimestre de 2007, no valor adicional de R$ 382.836,18. 1 Art. 72. As decisões reiteradas e uniformes do CARF serão consubstanciadas em súmula de observância obrigatória pelos membros do CARF. [...] § 4° As súmulas aprovadas pelos Primeiro, Segundo e Terceiro Conselhos de Contribuintes são de adoção obrigatória pelos membros do CARF. 2 Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: [. . .] § 1o A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato. Fl. 442DF CARF MF Impresso em 09/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/03/2013 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 04/03/2013 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 21/03/2013 por FABIOLA CASSIANO KERAMIDAS Processo nº 11686.000020/200981 Acórdão n.º 3302001.988 S3C3T2 Fl. 9 8 (assinado digitalmente) WALBER JOSÉ DA SILVA Relator Declaração de Voto Conselheira FABIOLA CASSIANO KERAMIDAS Tomei vista destes autos para melhor me inteirar acerca dos fatos incorridos. Conforme bem esclarecido pelo d. Conselheiro Relator a lide resumese em dois prontos: “A empresa recorrente está pleiteando o reconhecimento do crédito da Cofins não cumulativa relativo as despesas incorridas com o agenciamento de leite junto a fornecedores seus, com a representação comercial de seus produtos e, também, sobre as despesas de depreciação de móveis, utensílios, veículos e de bens do ativo permanente adquiridos até 30/04/2004. Também pretende a recorrente ver reconhecido o direito de calcular os créditos nas aquisições de leite in natura, realizada junto a pessoas jurídicas, na forma prevista no art. 3º da Lei nº 10.833/03 e, consequentemente, ver reconhecido o direito ao seu ressarcimento.” Em resume discutese acerca do conceito de insumo para as contribuições não cumulativas do PIS e COFINS, e matéria específica referente à tomada de crédito decorrente da aquisição de leite in natura. No que se refere aos insumos, a primeira questão trazida pela Recorrente é a diferenciação dos sistemas não cumulativos do IPI/ICMS e do PIS e Cofins. Defende a Recorrente que a análise dos créditos neste último sistema deve considerar o conceito de receita, o que justifica a concessão integral do crédito pleiteado neste particular. A problemática inferese no fato de a legislação referirse a insumos de forma genérica, o que permite aos operadores do direito realizar a própria interpretação do conceito e alcance do termo “insumo”. E é exatamente o que se discute nos presentes autos, o conceito de insumo para a Recorrente. Determina a lei: “Lei 10.833/03 – COFINS Não Cumulativo Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: Fl. 443DF CARF MF Impresso em 09/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/03/2013 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 04/03/2013 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 21/03/2013 por FABIOLA CASSIANO KERAMIDAS Processo nº 11686.000020/200981 Acórdão n.º 3302001.988 S3C3T2 Fl. 10 9 I bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos referidos: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) a) nos incisos III e IV do § 3º do art. 1º desta Lei3 (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) b) no § 1ºdo art. 2º desta Lei4; (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) II bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2º da Lei nº10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da TIPI; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) III energia elétrica consumida nos estabelecimentos da pessoa jurídica5; IV aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos, pagos a pessoa jurídica, utilizados nas atividades da empresa; V valor das contraprestações de operações de arrendamento mercantil de pessoa jurídica, exceto de optante pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte SIMPLES; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004); VI máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado, adquiridos ou fabricados para locação a terceiros, ou para utilização na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços; (Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005) VII edificações e benfeitorias em imóveis próprios ou de terceiros, utilizados nas atividades da empresa; VIII bens recebidos em devolução cuja receita de venda tenha integrado faturamento do mês ou de mês anterior, e tributada conforme o disposto nesta Lei; IX armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda, nos casos dos incisos I e II, quando o ônus for suportado pelo vendedor. 3 Redação dada pela Lei nº 11.727, de 23 de junho de 2008: "a) no inciso III do § 3º do art. 1º desta Lei" Para vigência, vide Medida Provisória n° 413, de 3 de janeiro de 2008. 4 Redação dada pela Lei nº 11.727, de 23 de junho de 2008: "b) nos §§ 1º e 1ºA do art. 2º desta Lei" Para vigência, vide Medida Provisória n° 413, de 3 de janeiro de 2008. 5 Redação dada pela Lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007: "III energia elétrica e energia térmica, inclusive sob a forma de vapor, consumidas nos estabelecimentos da pessoa jurídica" Fl. 444DF CARF MF Impresso em 09/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/03/2013 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 04/03/2013 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 21/03/2013 por FABIOLA CASSIANO KERAMIDAS Processo nº 11686.000020/200981 Acórdão n.º 3302001.988 S3C3T2 Fl. 11 10 X valetransporte, valerefeição ou valealimentação, fardamento ou uniforme fornecidos aos empregados por pessoa jurídica que explore as atividades de prestação de serviços de limpeza, conservação e manutenção. (Incluído pela Lei nº 11.198, de 8 de janeiro de 2009) § 1º Observado o disposto no § 15 deste artigo e no § 1º do art. 52 desta Lei, o crédito será determinado mediante a aplicação da alíquota prevista no caput do art. 2º desta Lei sobre o valor6: (Redação dada pela Lei nº 10.925, de 2004) I dos itens mencionados nos incisos I e II do caput, adquiridos no mês; II dos itens mencionados nos incisos III a V e IX do caput, incorridos no mês; III dos encargos de depreciação e amortização dos bens mencionados nos incisos VI e VII do caput, incorridos no mês; IV dos bens mencionados no inciso VIII do caput, devolvidos no mês. § 2º Não dará direito a crédito o valor: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) I de mãodeobra paga a pessoa física; e (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) II da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição. (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) § 3º O direito ao crédito aplicase, exclusivamente, em relação: I aos bens e serviços adquiridos de pessoa jurídica domiciliada no País; II aos custos e despesas incorridos, pagos ou creditados a pessoa jurídica domiciliada no País; III aos bens e serviços adquiridos e aos custos e despesas incorridos a partir do mês em que se iniciar a aplicação do disposto nesta Lei. § 4º O crédito não aproveitado em determinado mês poderá sêlo nos meses subseqüentes. (...)” – destaquei. 6 Redação dada pela Lei nº 11.727, de 23 de junho de 2008: "§1º Observado o disposto no §15 deste artigo, o crédito será determinado mediante a aplicação da alíquota prevista no caput do art. 2º desta Lei sobre o valor:" Fl. 445DF CARF MF Impresso em 09/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/03/2013 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 04/03/2013 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 21/03/2013 por FABIOLA CASSIANO KERAMIDAS Processo nº 11686.000020/200981 Acórdão n.º 3302001.988 S3C3T2 Fl. 12 11 A discussão acerca da conceituação do termo “insumos” têm tomado tempo e espaço da doutrina e da jurisprudência administrativa. Naturalmente, os intérpretes buscam definições já conhecidas. A Receita Federal defende, para o PIS e Cofins, o emprego do conceito de insumos utilizado pela legislação de IPI e ICMS. Já alguns julgadores deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF emprestam o conceito de custo e despesa aplicado no imposto de renda (RIR artigos 290/299). Particularmente, entendo que o sistema não cumulativo de PIS e COFINS não se identifica com o IPI, ICMS ou IRPJ. O tributo é diverso, a sistemática é diversa, e não há necessidade de se aplicar um conceito préexistente simplesmente porque ele já existe. A meu sentir, é preciso que o intérprete do direito utilize as normas de hermenêutica, juntamente com as demais regras do ordenamento jurídico, e forme um conceito próprio de insumo que seja aplicável a esta nova sistemática. Em vista desta disparidade de entendimentos, pareceme prudente realizar uma prévia análise acerca das diferenças entre as formas de apuração. No que se refere à equiparação dos sistemas não cumulativos do IPI/ICMS e PIS/Cofins, tenho defendido a total diferença entre os regimes7, as quais causam reflexos indiscutíveis e indissociáveis à apuração dos créditos tributários. É cediço que até a criação do sistema não cumulativo para o PIS e Cofins, a não cumulatividade alcançava, apenas, o imposto estadual sobre circulação de mercadorias – ICMS – e o imposto federal incidente sobre o produto industrializado – IPI. Em vista deste fato, conforme já esclarecido, é natural que os intérpretes do direito (neste caso entendidos como as autoridades administrativas fiscalizadoras por aplicarem as normas e as autoridades administrativas de julgamento por julgar a forma como as normas foram aplicadas) busquem as definições préestabelecidas e já conhecidas dos regimes cumulativos do ICMS e IPI para conceituar o novo sistema. Todavia, este procedimento quase que automático, ao invés de solucionar a questão, acabou por confundir e inviabilizar a correta aplicação da norma tributária. A não cumulatividade para fins de PIS e COFINS instituiuse, inicialmente no âmbito legislativo, tendo sido expedidas as medidas provisórias MP 66/02 e 135/03, posteriormente convertidas nas Leis Ordinárias nº 10.637/02 – PIS – e nº10.833/03 – Cofins. O supedâneo constitucional surgiu com a alteração do artigo 195 da carta magna, ao qual foi incluído o parágrafo 12, conforme redação trazida pela Emenda Constitucional nº 42 (EC nº 42 de 19.12.03), in verbis: "Art. 195. ......................................................................................................... § 12. A lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, serão nãocumulativas. (...)” 7 ARTIGO PUBLICADO in “Planejamento Fiscal – Aspectos Teóricos e Práticos”, Volume II, Quartier Latin, artigo entitulado “O Conceito de Insumos e a NãoCumulatividade do PIS e COFINS”, fls. 197/208 Fl. 446DF CARF MF Impresso em 09/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/03/2013 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 04/03/2013 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 21/03/2013 por FABIOLA CASSIANO KERAMIDAS Processo nº 11686.000020/200981 Acórdão n.º 3302001.988 S3C3T2 Fl. 13 12 Além da diversidade de fundamentação legal e constitucional, o principal fato diferenciador dos regimes deve ser observado em relação à regra matriz do tributo, especificamente em relação ao seu aspecto material. É exatamente este o critério que entendo que deve ser observado para nortear a interpretação da regra do crédito na sistemática em apreço. As contribuições ao PIS/Cofins, desde o início de sua “existência”, pretenderam a tributação da receita8 das pessoas jurídicas, sem qualquer vinculação a um bem ou produto, incidindo, portanto, sobre uma grandeza econômica formada por uma série de fatores contábeis, os quais constituem a receita de uma empresa. Já o IPI/ICMS, prevêem a tributação do valor de determinado produto. Tal diferença torna evidente a distinção dos regimes não cumulativos. Explico. Adoto a premissa de que o conceito de cumulatividade significa tributar mais de uma vez a mesma grandeza econômica. Nestes termos, para se alcançar o efeito não cumulativo é necessário, exatamente, evitar esta reiterada incidência tributária sobre a mesma riqueza. No caso da não cumulatividade aplicável ao IPI/ICMS este processo é facilmente constatável. Isto porque se está tratando de não cumulatividade vinculada ao preço do produto, logo, toda vez que o produto for tributado (independente da fase em que ele se encontre), estarseá diante da cumulação de carga tributária. O reflexo no aumento do preço do produto é visível, quase palpável, e o simples destaque na nota fiscal permite impedir a cumulatividade da carga tributária. Todavia, este mesmo pressuposto não se aplica à não cumulatividade trazida ao PIS/Cofins. Diferentemente da hipótese dos impostos, a cumulação que se pretende evitar no caso das contribuições, referese à receita da pessoa jurídica. É em relação a esse aspecto econômico que se deve impedir a reiterada incidência tributária. Neste sentido cito Marco 8 "Art. 1o A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social COFINS, com a incidência não cumulativa, tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. § 1o Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica. § 2o A base de cálculo da contribuição é o valor do faturamento, conforme definido no caput. § 3o Não integram a base de cálculo a que se refere este artigo as receitas: I isentas ou não alcançadas pela incidência da contribuição ou sujeitas à alíquota 0 (zero); II nãooperacionais, decorrentes da venda de ativo permanente; III auferidas pela pessoa jurídica revendedora, na revenda de mercadorias em relação às quais a contribuição seja exigida da empresa vendedora, na condição de substituta tributária; IV – (Revogado pela Lei nº 11.727, de 2008) V referentes a: a) vendas canceladas e aos descontos incondicionais concedidos; b) reversões de provisões e recuperações de créditos baixados como perda que não representem ingresso de novas receitas, o resultado positivo da avaliação de investimentos pelo valor do patrimônio líquido e os lucros e dividendos derivados de investimentos avaliados pelo custo de aquisição que tenham sido computados como receita. VI decorrentes de transferência onerosa a outros contribuintes do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação ICMS de créditos de ICMS originados de operações de exportação, conforme o disposto no inciso II do § 1o do art. 25 da Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996. (Incluído pela Lei nº 11.945, de 2009)." Fl. 447DF CARF MF Impresso em 09/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/03/2013 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 04/03/2013 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 21/03/2013 por FABIOLA CASSIANO KERAMIDAS Processo nº 11686.000020/200981 Acórdão n.º 3302001.988 S3C3T2 Fl. 14 13 Aurélio Greco9: “Embora a não cumulatividade seja uma idéia comum a IPI e a PIS/COFINS a diferença de pressuposto de fato (produto industrializado versus receita) faz com que assuma dimensão e perfil distintos. Por esta razão, pretender aplicar na interpretação de normas de PIS/COFINS critérios ou formulações construídas em relação ao IPI é: a) desconsiderar os diferentes pressupostos constitucionais; b) agredir a racionalidade da incidência de PIS/COFINS; e c) contrariar a coerência interna da exigência, pois esta se forma a partir do pressuposto ‘receita’e não ‘produto’.” O critério “receita”, ao contrário do critério “produto”, não possui, como bem esclarecido pelo doutrinador supracitado, “um ciclo econômico a ser considerado, posto ser fenômeno ligado a uma única pessoa”. Inexiste imposto de etapa anterior a ser deduzido, uma vez que não há estágio prévio na apuração da receita da pessoa jurídica, e esta particularidade inviabiliza a aplicação da mesma interpretação para ambos os regimes. Não há meios, portanto de confusão entre os sistemas não cumulativos de impostos e contribuições. Diferentemente do regime previsto para o IPI e ICMS que pretende a compensação de “imposto sobre imposto”, importandose com o valor despendido a título de tributo, a não cumulatividade das contribuições sociais se preocupa com o quantum consumido pelo contribuinte a título de insumos em todo processo de produção. Importa sim, para viabilizar o crédito, que o insumo tenha sido tributado, mas é irrelevante a forma desta tributação e o quanto representou esta incidência tributária. O contribuinte terá direito ao crédito se o insumo tiver sido tributado pelo regime cumulativo, pelo regime não cumulativo ou mesmo pelo Simples, até porque o montante recolhido a título de PIS e Cofins não consiste em fator decisivo à obtenção do crédito tributário10. Tanto é assim que, independentemente do critério de tributação ao qual foi submetido o insumo, o contribuinte terá direito à grandeza de 9,25% (PIS + COFINS) de todo o valor que foi despendido para a sua aquisição. Assim, claro está que não é o valor gasto a título de tributo que interessa, contrariamente aos regimes aplicados ao IPI/ICMS. Tenho para mim que o legislador infraconstitucional, ao definir os ditames para evitar a cumulação das contribuições, criou critério híbrido e único, mesclando conceitos já existentes com outros inevitavelmente formados de significação específica para as contribuições ao PIS/Cofins. Tal procedimento pretendeu alcançar os aspectos particulares das contribuições sociais, bem como neutralizar efetivamente a cumulação destes tributos, que possuem regra matriz de incidência totalmente diversa dos demais tributos não cumulativos. Realmente, dos termos legais não se depreende a limitação invocada pelo acórdão recorrido, não sendo lícito ao agente administrativo, sem fundamentação legal, deliberar em sentido de reduzir o crédito do contribuinte. Não se aplica, portanto, o critério de IPI/ICMS, uma vez que não importa, no caso das contribuições em análise, se o insumo consumido obteve ou não algum contato com o produto final comercializado. Da mesma forma não interessa em que momento do processo de produção o insumo foi utilizado. 9 MARCO AURELIO GRECCO in “NãoCumulatividade no PIS e na COFINS”, Leandro Paulsen (coord.), São Paulo: IOB Thomsom, 2004 10 Lei nº 10.833/03, art. 3º, Fl. 448DF CARF MF Impresso em 09/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/03/2013 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 04/03/2013 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 21/03/2013 por FABIOLA CASSIANO KERAMIDAS Processo nº 11686.000020/200981 Acórdão n.º 3302001.988 S3C3T2 Fl. 15 14 Melhor sorte não alcança a equiparação do conceito da não cumulatividade com as noções de custo e despesa necessária para o Imposto de Renda, conforme os artigos 29011 e 29912 do RIR/99 – tese defendida pela Recorrente. Realmente, correta a doutrina ao perceber que o conceito de receita está mais próximo do conceito de lucro, do que da definição de valor agregado ao produto, aplicável ao ICMS e IPI. Todavia, não se trata de identidade de materialidade, receita não é lucro e este fato não pode ser ignorado. Ao analisar o disposto na legislação verificase que as despesas contabilizadas como “operacionais” são mais amplas do que o conceito de insumos em análise. O critério de classificação da despesa operacional é que ela seja necessária, usual ou normal para as atividades da empresa. Todavia, este não é o critério utilizado para o conceito de insumos. Vários itens, que são classificados como despesas necessárias (despesas realizadas com vendas, pessoal, administração, propaganda, publicidade, etc) ao meu sentir, não serão, obrigatoriamente, insumos para o PIS e Cofins não cumulativos. Da mesma forma, o custo de produção também é diferente de insumos, basta constatar que as Leis nº10.833/03 e 10.637/02 negam, expressamente, a folha de salários como insumo para o PIS COFINS. Por outro giro, a legislação específica define que a base do crédito, para o PIS e Cofins, será formada pelas despesas e custos de “bens e serviços, utilizados como insumo na 11 Custo de Produção Art. 290. O custo de produção dos bens ou serviços vendidos compreenderá, obrigatoriamente (DecretoLei nº 1.598, de 1977, art. 13, § 1º): I o custo de aquisição de matériasprimas e quaisquer outros bens ou serviços aplicados ou consumidos na produção, observado o disposto no artigo anterior; II o custo do pessoal aplicado na produção, inclusive de supervisão direta, manutenção e guarda das instalações de produção; III os custos de locação, manutenção e reparo e os encargos de depreciação dos bens aplicados na produção; IV os encargos de amortização diretamente relacionados com a produção; V os encargos de exaustão dos recursos naturais utilizados na produção. Parágrafo único. A aquisição de bens de consumo eventual, cujo valor não exceda a cinco por cento do custo total dos produtos vendidos no período de apuração anterior, poderá ser registrada diretamente como custo (Decreto Lei nº 1.598, de 1977, art. 13, § 2º). 12 Despesas Necessárias Art. 299. São operacionais as despesas não computadas nos custos, necessárias à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47). § 1º São necessárias as despesas pagas ou incorridas para a realização das transações ou operações exigidas pela atividade da empresa (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47, § 1º). § 2º As despesas operacionais admitidas são as usuais ou normais no tipo de transações, operações ou atividades da empresa (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47, § 2º). § 3º O disposto neste artigo aplicase também às gratificações pagas aos empregados, seja qual for a designação que tiverem. Fl. 449DF CARF MF Impresso em 09/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/03/2013 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 04/03/2013 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 21/03/2013 por FABIOLA CASSIANO KERAMIDAS Processo nº 11686.000020/200981 Acórdão n.º 3302001.988 S3C3T2 Fl. 16 15 prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes...” A redação do dispositivo legal é clara, e define como critério os bens e serviços UTILIZADOS na PRESTAÇÃO de serviços; na PRODUÇÃO e na FABRICAÇÃO de bens e produtos. Neste sentido, “somente os bens e serviços que forem utilizados direta ou indiretamente na fabricação de bens ou na prestação de serviços darão direito ao crédito. Essa ressalva é muito importante, na medida em que a lei exige que os bens e serviços sejam efetivamente utilizados pela empresa para tais finalidades, e não simplesmente adquiridos e consumidos em suas operações.” 13 A questão é que e aqui, entendo se formar um critério específico para o conceito de insumos no PIS e COFINS não cumulativo para a produção/fabricação de determinada mercadoria final (ou serviço), o insumo tem que ser UTILIZADO e, mais ainda, tem que ser INDISPENSÁVEL para o resultado final pretendido. De acordo com este raciocínio o insumo, para gerar crédito, deve estar diretamente vinculado ao objeto social da empresa e, em meu entender, é este o componente diferenciador que deve ser considerado pelos intérpretes do direito. Com base na legislação pertinente ao assunto, concluo que para gerar crédito de PIS e Cofins não cumulativo o insumo deve: ser UTILIZADO direta ou indiretamente pelo contribuinte; ser INDISPENSÁVEL para a formação daquele produto/serviço final; e estar RELACIONADO ao objeto social do contribuinte. Mencionada conclusão foi realizada à luz da materialidade das contribuições sociais em análise, sendo que o critério material da regra matriz de incidência tributária do PIS/Cofins é aferir receita14, e a receita de uma empresa está diretamente ligada à atividade que esta empresa exerce. Logo, para conceituar insumo, primordial verificar o que foi utilizado para se alcançar aquela determinada receita naquele específico mês. Finalizada esta análise preliminar de conceitos, é preciso avaliar se os insumos pleiteados pela Recorrente são desta forma considerado pela legislação do PIS/Cofins. Pretende a Recorrente crédito sobre (i) as despesas incorridas com o agenciamento de leite junto a fornecedores seus e (ii) com a representação comercial de seus produtos. 13 Pedro Anan Jr, in "PIS e COFINS à luz da Jurisprudência do CARF Conselho Administrativo de Recursos Fiscais", em artigo entitulado "A Questão do Crédito de PIS e COFINS no Regime da Não Cumulatividade e a Jurisprudência do CARF", fls. 486, MP Editora destaquei 14 No sentido de busca da "formação da receita" cito o doutrinador Marco Aurélio Grecco (in “Não Cumulatividade no PIS e na COFINS”, Leandro Paulsen (coord.), São Paulo: IOB Thomsom, 2004), a saber: “Por isso, o critério utilizado para o fim de identificar quais verbas serão consideradas na nãocumulatividade do PIS/COFINS apóiase na inerência do dispêndio em relação ao fator de produção ao qual se relaciona. O pressuposto de fato é a receita, portanto, é importante saber o que participa da sua formação – que a lei escolheu estar relacionado com o processo de prestação de serviço ou fabricação e produção. Portanto, é relevante determinar quais dispêndios ligados à prestação de serviços e à fabricação/produção que digam respeito aos respectivos fatores de produção (= deles sejam insumos). Se entre o dispêndio e os fatores de capital e trabalho houver uma relação de inerência, haverá – em princípio – direito à dedução.” Fl. 450DF CARF MF Impresso em 09/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/03/2013 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 04/03/2013 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 21/03/2013 por FABIOLA CASSIANO KERAMIDAS Processo nº 11686.000020/200981 Acórdão n.º 3302001.988 S3C3T2 Fl. 17 16 Dos créditos requeridos, entendo que atende o único que é UTILIZADO na produção é o referente às despesas incorridas com o agenciamento de leite, sendo que as despesas com representação comercial não podem ser entendidas como incorridas na fase de produção. Neste particular, portanto, divirjo do ilustre Conselheiro Relator. Em relação às despesas de depreciação de móveis, utensílios, veículos e de bens do ativo permanente adquiridos até 30/04/2004, com razão a fiscalização. A alegação de inconstitucionalidade apensa pode ser argüida no foro competente, in casu, no judiciário. Por último resta a alegação de direito ao crédito em vista da compra do insumo “leite in natura”. Neste ponto a Recorrente traz diversas alegações, desde a garantia ao crédito porque na nota fiscal não restou consignado que a operação ocorreu com suspensão de Pis e Cofins, o que justificaria a tomada integral do crédito; até o fato de que in casu a operação não deveria estar com a exigibilidade suspensa. Já expressei meu posicionamento no sentido de que o simples fato de a observação de “tributação suspensa” não estar consignada na nota não é suficiente para justificar a concessão integral do crédito tributário. E realmente acho A função das instruções normativas no sistema tributário é complementar as demais normas, para fim de adequação aos fatos concretos. Este caráter de complementaridade está previsto no próprio Código Tributário Nacional CTN o artigo 96, combinado com o inciso I, do artigo 100, a saber: “Art. 96. A expressão "legislação tributária" compreende as leis, os tratados e as convenções internacionais, os decretos e as normas complementares que versem, no todo ou em parte, sobre tributos e relações jurídicas a eles pertinentes. (...) Art. 100. São normas complementares das leis, dos tratados e das convenções internacionais e dos decretos: I os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas; II as decisões dos órgãos singulares ou coletivos de jurisdição administrativa, a que a lei atribua eficácia normativa; III as práticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas; IV os convênios que entre si celebrem a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. Parágrafo único. A observância das normas referidas neste artigo exclui a imposição de penalidades, a cobrança de juros de mora e a atualização do valor monetário da base de cálculo do tributo.” (destaquei) É indiscutível que a Lei determina, expressamente, a função das Instruções Normativas como normas complementares do ordenamento jurídico, devendo ser desta forma consideradas. E, se a Instrução Normativa é norma complementar, significa que não pode Fl. 451DF CARF MF Impresso em 09/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/03/2013 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 04/03/2013 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 21/03/2013 por FABIOLA CASSIANO KERAMIDAS Processo nº 11686.000020/200981 Acórdão n.º 3302001.988 S3C3T2 Fl. 18 17 inovar o ordenamento jurídico, menos ainda alterar qualquer aspecto da regra matriz de incidência tributária. Consectário lógico, portanto, que a Instrução Normativa também não cria direito, o que significa, in casu, que o simples fato de o vendedor do insumo desobedecer um IN não é suficiente para criar um direito de ressarcimento para a Recorrente. Todavia, conforme anotado pelo d. Conselheiro Relator, o caso em apreço detém uma particularidade. Não se trata de operação sujeita à suspensão de crédito tributário que não foi desta forma registrada na nota fiscal pelo vendedor, mas, conforme comprovado em diligência, exatamente o contrário. Operação que deveria ter sido tributada e não foi. Neste sentido, a Recorrente atuou corretamente, de acordo com as regras à ela aplicáveis, razão pela qual acompanho o d. Relator. Ante o exposto, acompanho o voto do Relator no sentido de PROVIMENTO PARCIAL, divergindo apenas no que se refere a considerar como insumo o custo incorrido com o agenciamento de leite. É como voto. (assinado digitalmente) FABIOLA CASSIANO KERAMIDAS Fl. 452DF CARF MF Impresso em 09/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/03/2013 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 04/03/2013 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 21/03/2013 por FABIOLA CASSIANO KERAMIDAS
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Numero do processo: 10920.900443/2009-11
Turma: Segunda Turma Ordinária da Primeira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Jan 31 00:00:00 UTC 2012
Data da publicação: Mon Mar 25 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep
Data do fato gerador: 11/01/2005
PIS. RESTITUIÇÃO. PEDIDO PROTOCOLADO EM DATA ANTERIOR A 09/06/2005. PRAZO DECADÊNCIAL DE 10 ANOS.
Aplica-se o prazo de 10 (dez) anos para decadência dos pedidos de restituição do PIS, que tenham sido protocolados anteriormente a data de 09/06/2005, por sentença proferida no Supremo Tribunal Federal no RE 566621, julgado nos termos do art. 543-B do CPC.
Recurso Voluntário Negado
Numero da decisão: 3102-001.759
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário.
Luis Marcelo Guerra de Castro - Presidente.
Winderley Morais Pereira - Relator.
Participaram do presente julgamento, os Conselheiros: Luis Marcelo Guerra de Castro, Ricardo Paulo Rosa, Álvaro Arthur Lopes de Almeida Filho, Winderley Morais Pereira, Helder Massaaki Kanamaru e Nanci Gama.
Nome do relator: WINDERLEY MORAIS PEREIRA
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Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Data do fato gerador: 11/01/2005 PIS. RESTITUIÇÃO. PEDIDO PROTOCOLADO EM DATA ANTERIOR A 09/06/2005. PRAZO DECADÊNCIAL DE 10 ANOS. Aplicase o prazo de 10 (dez) anos para decadência dos pedidos de restituição do PIS, que tenham sido protocolados anteriormente a data de 09/06/2005, por sentença proferida no Supremo Tribunal Federal no RE 566621, julgado nos termos do art. 543B do CPC. Recurso Voluntário Negado Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. Luis Marcelo Guerra de Castro Presidente. Winderley Morais Pereira Relator. Participaram do presente julgamento, os Conselheiros: Luis Marcelo Guerra de Castro, Ricardo Paulo Rosa, Álvaro Arthur Lopes de Almeida Filho, Winderley Morais Pereira, Helder Massaaki Kanamaru e Nanci Gama. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 92 0. 90 04 43 /2 00 9- 11 Fl. 69DF CARF MF Impresso em 26/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/03/2013 por WINDERLEY MORAIS PEREIRA, Assinado digitalmente em 21/03/ 2013 por LUIS MARCELO GUERRA DE CASTRO, Assinado digitalmente em 11/03/2013 por WINDERLEY MORAIS PER EIRA 2 Relatório Por bem descrever os fatos adoto com as devidas adições, o relatório da primeira instância. Trata o presente processo de Declaração de Compensação Dcomp,emitida em 11/01/2005, por meio da qual a contribuinte, acima identificada, intenta ter compensado um débito, referente ao mês de dezembro de 2004, com crédito contra a fazenda nacional, decorrente de pagamento indevido ou a maior de PIS efetuado em 11/01/2005. Na apreciação do pleito, manifestouse a Delegacia da Receita Federal do Brasil em Joinvile/SC pela não homologação da compensação pretendida (Despacho Decisório juntado aos autos), em razão de não ter sido localizado, nos Sistemas da Receita Federal do Brasil — RFB, o Darf discriminado no PER/Dcomp apresentado: valor R$ 11.779,87, código receita 3885; período de apuração 30/09/1993; data de vencimento 20/10/1993; data de arrecadação 11/01/2005. Irresignada com a não homologação de sua compensação, a contribuinte encaminhou manifestação de inconformidade, onde traz argumentos de variada ordem em defesa de seu direito ao crédito decorrente de pagamentos indevidos de PIS, que seguem em breve síntese. A contribuinte defende: o cabimento da manifestação apresentada e da suspensão, em face desta, da exigibilidade dos créditos tributários cuja compensação não foi homologada; a inaplicabilidade da multa isolada; a ilegalidade da exigência de prévia habilitação dos créditos decorrentes da ação judicial. No mais, por meio de remissão ao artigo 66 da Lei n.° 8.383/91, defende seu direito à compensação de valores recolhidos nos moldes dos DecretosLeis nº 2.445/88 e 2.449/88, que foram declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal e tiveram suas aplicações suspensas por resolução do Senado Federal. Ao final pugna pela "concessão da medida liminar" a fim de lhe garantir "efetuar a referida compensação" e "declarar nulo o lançamento de oficio, objeto da compensação tributária e dito como não compensado". A Delegacia da Receita Federal de Julgamento, identificou que o pagamento supostamente indevido, constante do pedido de compensação, referese ao recolhimento de PIS em outubro de 1993, considerando que o pedido de compensação foi protocolado em 11/01/2005, decidiu pela decadência do pedido de compensação, em razão do prazo ser superior a 5 (cinco) anos. Cientificada da decisão da DRJ, a empresa apresentou recurso voluntário, repisando as alegações já apresentadas na impugnação. É o Relatório. Fl. 70DF CARF MF Impresso em 26/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/03/2013 por WINDERLEY MORAIS PEREIRA, Assinado digitalmente em 21/03/ 2013 por LUIS MARCELO GUERRA DE CASTRO, Assinado digitalmente em 11/03/2013 por WINDERLEY MORAIS PER EIRA Processo nº 10920.900443/200911 Acórdão n.º 3102001.759 S3C1T2 Fl. 70 3 Voto Conselheiro Winderley Morais Pereira, Relator. O recurso é voluntário e tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, merecendo, por isto, ser conhecido. Inicialmente por tratarse de questão preliminar há de analisar o prazo de decadência a ser considerado para o pleitear a restituição de contribuições pagas a maior. A decisão de piso decidiu pela decadência, utilizando o prazo de 5 (cinco) anos contados do fato gerador. Em que pese a correta interpretação da legislação vigente a época da decisão da primeira instância, ha de se considerar fato relevante que sobreveio posteriormente àquele julgamento. A matéria foi objeto de decisão no Supremo Tribunal Federal no RE 566621, de Relatoria da Ministra Ellen Gracie, submetido ao regime do art. 543B do CPC, quando foi decidido que as alterações promovidas pela Lei Complementar nº 118/2005, que definiu o prazo decadencial de 5 (cinco) anos para repetição ou compensação de indébito dos tributos sujeitos a lançamento por homologação, somente passaram a ser aplicáveis a partir do vacatio legis desta norma. Assim, os pedidos de restituição ou compensação, ajuizados antes da data de 09/06/2005, teriam o prazo de 10 (dez) anos contados do seu fato gerador. Transcrevo abaixo a ementa da decisão. “DIREITO TRIBUTÁRIO – LEI INTERPRETATIVA – APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI COMPLEMENTAR Nº 118/2005 – DESCABIMENTO – VIOLAÇÃO À SEGURANÇA JURÍDICA – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA VACACIO LEGIS – APLICAÇÃO DO PRAZO REDUZIDO PARA REPETIÇÃO OU COMPENSAÇÃO DE INDÉBITOS AOS PROCESSOS AJUIZADOS A PARTIR DE 9 DE JUNHO DE 2005. Quando do advento da LC 118/05, estava consolidada a orientação da Primeira Seção do STJ no sentido de que, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo para repetição ou compensação de indébito era de 10 anos contados do seu fato gerador, tendo em conta a aplicação combinada dos arts. 150, § 4º, 156, VII, e 168, I, do CTN. A LC 118/05, embora tenha se autoproclamado interpretativa, implicou inovação normativa, tendo reduzido o prazo de 10 anos contados do fato gerador para 5 anos contados do pagamento indevido. Lei supostamente interpretativa que, em verdade, inova no mundo jurídico deve ser considerada como lei nova. Fl. 71DF CARF MF Impresso em 26/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/03/2013 por WINDERLEY MORAIS PEREIRA, Assinado digitalmente em 21/03/ 2013 por LUIS MARCELO GUERRA DE CASTRO, Assinado digitalmente em 11/03/2013 por WINDERLEY MORAIS PER EIRA 4 Inocorrência de violação à autonomia e independência dos Poderes, porquanto a lei expressamente interpretativa também se submete, como qualquer outra, ao controle judicial quanto à sua natureza, validade e aplicação. A aplicação retroativa de novo e reduzido prazo para a repetição ou compensação de indébito tributário estipulado por lei nova, fulminando, de imediato, pretensões deduzidas tempestivamente à luz do prazo então aplicável, bem como a aplicação imediata às pretensões pendentes de ajuizamento quando da publicação da lei, sem resguardo de nenhuma regra de transição, implicam ofensa ao princípio da segurança jurídica em seus conteúdos de proteção da confiança e de garantia do acesso à Justiça. Afastandose as aplicações inconstitucionais e resguardandose, no mais, a eficácia da norma, permitese a aplicação do prazo reduzido relativamente às ações ajuizadas após a vacatio legis, conforme entendimento consolidado por esta Corte no enunciado 445 da Súmula do Tribunal. O prazo de vacatio legis de 120 dias permitiu aos contribuintes não apenas que tomassem ciência do novo prazo, mas também que ajuizassem as ações necessárias à tutela dos seus direitos. Inaplicabilidade do art. 2.028 do Código Civil, pois, não havendo lacuna na LC 118/08, que pretendeu a aplicação do novo prazo na maior extensão possível, descabida sua aplicação por analogia. Além disso, não se trata de lei geral, tampouco impede iniciativa legislativa em contrário. Reconhecida a inconstitucionalidade art. 4º, segunda parte, da LC 118/05, considerandose válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tãosomente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005. Aplicação do art. 543B, § 3º, do CPC aos recursos sobrestados. Recurso extraordinário desprovido.” A partir das alterações promovidas no Regimento Interno do CARF, com a edição da Portaria MF nº 586, de 21 de dezembro de 2010, foi incluída a determinação de reproduzir nos julgamentos deste colegiado, as decisões definitivas de mérito, proferidas pelo STF e pelo STJ, julgados nos termos do art. 543B e do art. 543C, do CPC, verbis: “Art. 62A. As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigos 543B e 543C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. Fl. 72DF CARF MF Impresso em 26/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/03/2013 por WINDERLEY MORAIS PEREIRA, Assinado digitalmente em 21/03/ 2013 por LUIS MARCELO GUERRA DE CASTRO, Assinado digitalmente em 11/03/2013 por WINDERLEY MORAIS PER EIRA Processo nº 10920.900443/200911 Acórdão n.º 3102001.759 S3C1T2 Fl. 71 5 § 1º Ficarão sobrestados os julgamentos dos recursos sempre que o STF também sobrestar o julgamento dos recursos extraordinários da mesma matéria, até que seja proferida decisão nos termos do art. 543B. § 2º O sobrestamento de que trata o § 1º será feito de ofício pelo relator ou por provocação das partes..” Portanto, atendendo a determinação do Regimento Interno do CARF, adoto o entendimento prolatado no RE 566621, no sentido de considerar o prazo de 10 (dez) anos contados do fato gerador, para os pedidos protocolados em data anterior a 09/06/2005. No caso em tela, mesmo considerando o prazo de 10 (dez) anos, o Pedido de Compensação foi alcançado pelo instituto da decadência. O crédito pleiteado, referese ao PIS apurado em outubro e recolhido em outubro de 1993 e a PER/DCOMP foi protocolada em 11/01/2005, data posterior ao prazo decadencial para apresentação do pedido de compensação. Diante do exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso, por considerar alcançado pela decadência o pedido de compensação controlado no presente processo. Winderley Morais Pereira Fl. 73DF CARF MF Impresso em 26/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/03/2013 por WINDERLEY MORAIS PEREIRA, Assinado digitalmente em 21/03/ 2013 por LUIS MARCELO GUERRA DE CASTRO, Assinado digitalmente em 11/03/2013 por WINDERLEY MORAIS PER EIRA
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