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Numero do processo: 10840.905880/2009-11
Turma: Terceira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Jan 28 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Thu Mar 20 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Período de apuração: 01/03/2002 a 31/03/2002
COMPENSAÇÃO. EXISTÊNCIA DE CRÉDITO.
Constatado em diligência fiscal a existência de saldo de crédito disponível para compensação ou restituição, torna-o líquido e certo, impondo o reconhecimento do direito pleiteado e assegurar a compensação até o limite do valor reconhecido.
Recurso Voluntário Provido em Parte.
Numero da decisão: 3403-002.705
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso para reconhecer o direito à utilização do crédito apurado na diligência para compensação, desde que já não tenha sido utilizado pelo contribuinte.
Antonio Carlos Atulim - Presidente.
Domingos de Sá Filho - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Antonio Carlos Atulim, Alexandre Kern, Domingos de Sá Filho, Rosaldo Trevisan, Ivan Allegretti e Marcos Tranchesi Ortiz.
Nome do relator: DOMINGOS DE SA FILHO
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Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Período de apuração: 01/03/2002 a 31/03/2002 COMPENSAÇÃO. EXISTÊNCIA DE CRÉDITO. Constatado em diligência fiscal a existência de saldo de crédito disponível para compensação ou restituição, tornao líquido e certo, impondo o reconhecimento do direito pleiteado e assegurar a compensação até o limite do valor reconhecido. Recurso Voluntário Provido em Parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso para reconhecer o direito à utilização do crédito apurado na diligência para compensação, desde que já não tenha sido utilizado pelo contribuinte. Antonio Carlos Atulim Presidente. Domingos de Sá Filho Relator. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 84 0. 90 58 80 /2 00 9- 11 Fl. 188DF CARF MF Impresso em 20/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/03/2014 por DOMINGOS DE SA FILHO, Assinado digitalmente em 06/03/2014 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 05/03/2014 por DOMINGOS DE SA FILHO 2 Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Antonio Carlos Atulim, Alexandre Kern, Domingos de Sá Filho, Rosaldo Trevisan, Ivan Allegretti e Marcos Tranchesi Ortiz. Relatório Tratase de pedido de compensação não homologado decorrente de direito de crédito tributário oriundo de pagamento a maior de Contribuição para o Programa de Integração Social – PIS/PASEP, relativo ao período de apuração 01.02.2004 a 29.02.2004, no valor de R$ R$ 1.098,10 (um mil, noventa e oito reais e dez centavos). O pleito restou indeferido. Ciente da decisão foi apresentado Manifestação de Inconformidade, anexado cópia da DIPJ e cópia do DARF. Sustenta que o pedido está consubstanciado nos dados registrados nos livros fiscais e contábeis e declarados por meio da Declaração de Imposto de Renda da Pessoa Jurídica. O contribuinte se insurgiu contra a não homologação da Dcomp nº 31767.74988.170205.1.3.040519, por meio da qual pretendia compensar a Cofins incidente em 01/2005 (R$ 237,80) com créditos referentes à Cofins recolhida a maior em 15/03/2004 (período 02/2004). A decisão hostilizada afastou os argumentos da Recorrente escorado ao fato de que a DIPJ não se revelar documento hábil e capaz de provar a existência do crédito que se está pleiteando. Afirma também se existisse deveria ter sido apresentado DCTF retificadora. Na fase recursal a Recorrente cuidou de trazer à colação cópia dos livros contábeis, notas fiscais e planilhas de cálculos buscando demonstrar a real base de cálculo e o valor correto do débito apurado, que comparado com o DARF de pagamento restaria confirmado o recolhimento a maior do que o devido. Por meio da Resolução nº 3403000.290 de 13 de fevereiro de 2012 essa Turma decidiu em transformar o julgamento em diligência para que fosse apurado a existência de saldo credor favorável ao contribuinte com base nos documentos fornecidos e outros procedimentos que entendesse necessário para apurar a verdade. Concluído a diligência esses autos retornam a esse Colegiado com o parecer da fiscalização informando a existência de saldo disponível de R$ 376, 02, como se infere do próprio relatório aqui transcrito: “Processo 10840.905.880/200911 Contribuinte SERVIÇOS MÉDICOS E ASSISTENCIAIS DE BARRINHA S/S LTDA EPP CNPJ/CPF 03.330.439/000170 Sr. Chefe, O presente processo trata de manifestação de inconformidade através da qual o contribuinte se insurgiu contra a não homologação da Dcomp nº 31767.74988.170205.1.3.04 0519, por meio da qual pretendia compensar a Cofins incidente em 01/2005 (R$ 237,80) com créditos referentes à Cofins recolhida a maior em 15/03/2004 (período 02/2004). Fl. 189DF CARF MF Impresso em 20/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/03/2014 por DOMINGOS DE SA FILHO, Assinado digitalmente em 06/03/2014 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 05/03/2014 por DOMINGOS DE SA FILHO Processo nº 10840.905880/200911 Acórdão n.º 3403002.705 S3C4T3 Fl. 8 3 O contribuinte transmitiu mais 4 Dcomp’s nas quais pretendia aproveitar o mesmo crédito: Nº PER/Dcomp Processo PER/Dcomp Valor pleiteado Situação 04156.64662.160904.1.3.048371 10840.903511/200811 R$ 72,42 não homologado 23049.63496.151004.1.3.047151 10840.903512/200857 R$ 71,34 não homologado 20983.30832.121104.1.3.04 7474 10840.903515/200891 R$ 95,77 não homologado 35244.18523.130105.1.3.041035 10840.905879/200996 R$ 43,58 Recurso voluntário O despacho decisório proferido em 25/05/2009 não homologou a compensação, em virtude do pagamento de Cofins já ter sido integralmente utilizado (f. 7), já que na DCTF, o valor devido da Cofins coincidia com o valor total do pagamento (R$ 1.098,10). O contribuinte apresentou manifestação de inconformidade (f. 11), alegando que a DIPJ é que conteria o valor correto da Cofins devida em 02/2004: R$ 610,30. O processo foi encaminhado para a DRJ, que jugou a manifestação improcedente através do acórdão nº 14 31.048, de 28/09/2010 (fs. 127133). O contribuinte apresentou recurso, encaminhado ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, que através da Resolução nº 3403000.291 (fs. 166168), de 13/02/2012, converteu o julgamento em diligência: “Diante do exposto, voto no sentido de transformar o julgamento em diligência para que os autos retornem a Autoridade de Piso para apurar com base nos elementos fornecidos e outros procedimentos que se fizerem necessários o valor correto do indébito. Deise vista a Interessada, querendo, manifestarse no prazo de 30 (trinta) dias, após retorne os autos esse Colegiado.” Os autos foram encaminhados a este Setor. Inicialmente, cabe observar que o ramo de atividade do contribuinte na época era clínica médica (CNAE nº 85.13 8/01). A partir de 02/2004, conforme a Lei nº 10.833/2003, a base de cálculo da Cofins era composta por: “Art. 1º A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social COFINS, com a incidência nãocumulativa, tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. Fl. 190DF CARF MF Impresso em 20/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/03/2014 por DOMINGOS DE SA FILHO, Assinado digitalmente em 06/03/2014 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 05/03/2014 por DOMINGOS DE SA FILHO 4 § 1º Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica.” Sendo o contribuinte optante da tributação pelo lucro real, em 02/2004, apurava a Cofins pelo regime nãocumulativo. De acordo com as notas fiscais apresentadas pelo contribuinte (fs. 140145), o Livro Registro de Notas Fiscais de Serviços Prestados (f. 139), a DIPJ (f. 91) e a Dacon (f. 178),o total da base de cálculo da Cofins no período 02/2004 era R$ 27.791,06. De acordo com o artigo 2º da Lei nº 10.833/2003, a alíquota da Cofins era de 7,6%. Assim, temse que: Período Base de Cálculo Cofins Valor da Cofins 02/2004 R$ 27.791,06 R$ 2.112,12 Do valor da Cofins apurada, a Lei nº 10.833/2003 permitia que fossem descontados créditos calculados, entre outros itens, em relação a bens e serviços utilizados como insumos na prestação de serviços (inciso II do artigo 3º). Conforme a DIPJ (f. 79), a Dacon (f. 177) e as notas fiscais apresentadas pelo contribuinte (fs. 146155), foram descontados os seguintes créditos relativos a serviços e mercadorias utilizados como insumos: Tipo de Insumo Notas Fiscais Valor total Serviços 4996, 5050, 58613, 4494, 61807, 2244 R$ 5.190,18 Mercadorias 6897, 19393, 70595, 127063 R$ 1.228,20 Apesar de algumas aquisições de mercadorias terem sido efetuadas em 01/2004, foi considerado que as mesmas gerariam crédito para o período 02/2004, em virtude do parágrafo 4º do artigo 3º da Lei nº 10.833/2003: “§ 4º O crédito não aproveitado em determinado mês poderá sêlo nos meses subseqüentes.” O inciso III do mesmo artigo previa ainda que poderiam ser descontados créditos referentes à energia elétrica. Conforme a nota fiscal constante à f. 156, e o informado na DIPJ (f. 79) e Dacon (f. 177), o gasto de energia elétrica em 02/2004 foi de R$ 1.407,15. Portanto, o contribuinte tem direito aos seguintes créditos de Cofins: “Bens utilizados como insumos R$ 1.228,20 Serviços utilizados como insumos R$ 5.190,18 Despesas de energia elétrica R$ 1.407,15 Total de créditos R$ 7.825,53 Créditos de Cofins (alíquota 7,6%) R$ 594,74 O contribuinte descontou ainda a Cofins retida na fonte por Fl. 191DF CARF MF Impresso em 20/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/03/2014 por DOMINGOS DE SA FILHO, Assinado digitalmente em 06/03/2014 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 05/03/2014 por DOMINGOS DE SA FILHO Processo nº 10840.905880/200911 Acórdão n.º 3403002.705 S3C4T3 Fl. 9 5 outras pessoas jurídicas, conforme artigos 30 e 31 da Lei nº 10.833/2003: “Art. 30. Os pagamentos efetuados pelas pessoas jurídicas a outras pessoas jurídicas de direito privado, pela prestação de serviços de limpeza, conservação, manutenção, segurança, vigilância, transporte de valores e locação de mãodeobra, pela prestação de serviços de assessoria creditícia, mercadológica, gestão de crédito, seleção e riscos, administração de contas a pagar e a receber, bem como pela remuneração de serviços profissionais, estão sujeitos a retenção na fonte da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido CSLL, da COFINS e da contribuição para o PIS/PASEP. (…) Art. 31 . O valor da CSLL, da COFINS e da contribuição para o PIS/PASEP, de que trata o art. 30, será determinado mediante a aplicação, sobre o montante a ser pago, do percentual de 4,65% (quatro inteiros e sessenta e cinco centésimos por cento), correspondente à soma das alíquotas de 1% (um por cento), 3% (três por cento) e 0,65% (sessenta e cinco centésimos por cento), respectivamente.” Nas notas fiscais emitidas pelo contribuinte Serviços Médicos e Assistenciais de Barrinha S/S Ltda. EPP (fs. 140145), pela prestação de seus serviços, pôdese verificar que houve retenção da Cofins à alíquota de 3%, conforme tabela a seguir: Nota Fiscal Valor Total do Serviço Cofins retida 159 R$ 13.000,00 R$ 390,00 160 R$ 1020,00 R$ 30,60 161 R$ 9.181,20 R$ 275,43 162 R$ 863,85 R$ 25,99 165 R$ 1.283,19 R$ 0,00 166 R$ 2.442,82 R$ 73,28 Total R$ 795,30 Observese que na nota fiscal nº 165, f. 144, constava retenção apenas de IRRF, e não de Cofins. Tal informação foi confirmada pelo total da nota, que correspondia à soma do valor do serviço prestado adicionado apenas do IRRF retido. Ressaltese ainda que na tabela de f. 136, constava que a nota nº 158, de 26/01/2004, faria parte das receitas do mês 02/2004 e que a retenção de Cofins a ela correspondente, comporia o total a ser deduzido da Cofins devida em 02/2004. Tal informação está incorreta. Primeiramente, verificase que o total das receitas de 02/2004 correspondia à soma das notas de nº 159 a 166 (R$ 27.791,06), não incluindo a nota nº 158. Além disso, sendo referente ao mês de 01/2004, não há porque a retenção de Cofins efetuada naquele mês ser somada às retenções de 02/2004. Fl. 192DF CARF MF Impresso em 20/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/03/2014 por DOMINGOS DE SA FILHO, Assinado digitalmente em 06/03/2014 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 05/03/2014 por DOMINGOS DE SA FILHO 6 Portanto, o total da Cofins retida com base no artigo 30 da Lei nº 10.833/2003 no período 02/2004 foi de R$ 795,30. Concluindo, a Cofins a pagar apurada em 02/2004 está demonstrada a seguir: Receita da Prestação de Serviços (BC Cofins) R$ 27.791,06 Cofins (7,6%) R$ 2.112,12 () Créditos descontados no mês R$ 594,74 (=) Cofins após desconto dos créditos R$ 1.517,38 () Cofins retida na fonte R$ 795,30 (=) Cofins a pagar R$ 722,08 Pagamento efetuado em 15/03/2004 R$ 1.098,10 Total do pagamento que restou disponível para compensação, após amortizar a Cofins incidente em 02/2004 R$ 376,02 Portanto, após análise, foi apurado que o valor da Cofins devida em 02/2004 é R$ 722,08. Como o contribuinte havia alegado que o valor correto da Cofins devida em 02/2004 era R$ 610,30, foram glosados R$ 111,78. Considerando o pagamento realizado em 15/03/2004, o total de créditos de Cofins disponíveis para compensação é de R$ 376,02. Observese que a Dcomp nº 35244.18523.130105.1.3.04 1035 (processo nº 10840.905879/200996) se refere ao mesmo crédito que o pleiteado no presente processo, e também foi submetida à diligência por esta DRF. À consideração superior. (Assinado digitalmente) Denise Aparecida Aguiar Vilas Boas Fantinel AuditoraFiscal da Receita Federal do Brasil Matrícula 1.220.539 Data: 05/04/2013”. Instado a se manifestar sobre o resultado da diligência, a Recorrente quedou se. É o Relatório. Voto Conselheiro Domingos de Sá Filho, Relator. Cuidase de recurso tempestivo e atende os demais pressupostos de admissibilidade, motivo pelo qual deve ser conhecido. A contenda neste caderno gira em torno da existência de saldo credor favorável a Recorrente, cujo pleito restou indeferido, assim como, restou mantido pela decisão ora recorrida. Fl. 193DF CARF MF Impresso em 20/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/03/2014 por DOMINGOS DE SA FILHO, Assinado digitalmente em 06/03/2014 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 05/03/2014 por DOMINGOS DE SA FILHO Processo nº 10840.905880/200911 Acórdão n.º 3403002.705 S3C4T3 Fl. 10 7 Pouco há de se discutir e acrescentar ao trabalho da diligência efetivada em razão da clareza, a qual possibilita o julgador a decidir alicerçado em dados concretos. A interessada foi intimada a se manifestar não se opôs ao resultado da diligência fiscal. Em assim sendo, norteado no parecer fiscal de fls. 180/183 em que pese apontar existência de crédito decorrente de pagamento a maior da COFINS disponível para compensação ou restituição no total de R$ 376,02(trezentos e setenta e seis reais e dois centavos), afirma que o mesmo valor também foi buscado por meio do processo nº 10840.905879/200996, julgado juntamente com esse processado, no entanto, o importante é saber se restou saldo disponível. Diante do exposto conheço do recurso e voto no sentido de dar provimento parcial para assegurar o direito de compensar os débitos até o limite do valor reconhecido, desde que o pagamento esteja disponível. A decisão é parcial em razão de inexistir nos autos informação sobre ter ou não sido utilizado o pagamento para outras compensações. É como voto. Domingos de Sá Filho Fl. 194DF CARF MF Impresso em 20/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/03/2014 por DOMINGOS DE SA FILHO, Assinado digitalmente em 06/03/2014 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 05/03/2014 por DOMINGOS DE SA FILHO
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Numero do processo: 13817.000107/2006-07
Turma: Terceira Turma Especial da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Mar 13 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Tue Apr 22 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2001
ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI.
O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária (Súmula CARF nº 2).
SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENOPORTE SIMPLES EXERCÍCIO: 2001. LEI Nº 9.317, DE 1996. LEI Nº 9.841, DE 1999. TRATAMENTO TRIBUTÁRIO.
O tratamento tributário simplificado e favorecido das Microempresa e das Empresas de Pequeno Porte é o estabelecido pela Lei n. 9.317/96 e alterações posteriores. Não se aplicando para esse efeito as normas constantes da Lei 9.841/99. Limite excedido.
EXCLUSÃO. ANO CALENDÁRIO SUBSEQUENTE.
Correta a exclusão do Simples a partir do ano calendário subsequente, ou seja, aquele em que ultrapassado o limite legalmente estabelecido.
Numero da decisão: 1803-002.111
Decisão:
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e votos que integram o presente julgado.
(Assinado Digitalmente)
Walter Adolfo Maresch - Presidente.
(Assinado Digitalmente)
Meigan Sack Rodrigues - Relatora.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Walter Adolfo Maresch (Presidente), Neudson Cavalcante Albuquerque, Meigan Sack Rodrigues, Sergio Rodrigues Mendes, Victor Humberto Da Silva Maizman, Arthur Jose Andre Neto.
Nome do relator: MEIGAN SACK RODRIGUES
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Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Anocalendário: 2001 ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI. O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária (Súmula CARF nº 2). SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENOPORTE SIMPLES EXERCÍCIO: 2001. LEI Nº 9.317, DE 1996. LEI Nº 9.841, DE 1999. TRATAMENTO TRIBUTÁRIO. O tratamento tributário simplificado e favorecido das Microempresa e das Empresas de Pequeno Porte é o estabelecido pela Lei n. 9.317/96 e alterações posteriores. Não se aplicando para esse efeito as normas constantes da Lei 9.841/99. Limite excedido. EXCLUSÃO. ANO CALENDÁRIO SUBSEQUENTE. Correta a exclusão do Simples a partir do ano calendário subsequente, ou seja, aquele em que ultrapassado o limite legalmente estabelecido. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e votos que integram o presente julgado. (Assinado Digitalmente) Walter Adolfo Maresch Presidente. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 81 7. 00 01 07 /2 00 6- 07 Fl. 302DF CARF MF Impresso em 22/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/04/2014 por MEIGAN SACK RODRIGUES, Assinado digitalmente em 21/04/201 4 por WALTER ADOLFO MARESCH, Assinado digitalmente em 08/04/2014 por MEIGAN SACK RODRIGUES Processo nº 13817.000107/200607 Acórdão n.º 1803002.111 S1TE03 Fl. 112 2 (Assinado Digitalmente) Meigan Sack Rodrigues Relatora. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Walter Adolfo Maresch (Presidente), Neudson Cavalcante Albuquerque, Meigan Sack Rodrigues, Sergio Rodrigues Mendes, Victor Humberto Da Silva Maizman, Arthur Jose Andre Neto. Relatório Tratase, o presente feito, de exclusão da sistemática do Simples, através do Ato Declaratório Executivo n° 564.924 (fl. 30), de 02.08.2004, porquanto a empresa recorrente teria ultrapassado o limite legal de receita bruta no anocalendário de 2000. Devidamente cientificada do indeferimento de sua Solicitação de Revisão da Exclusão do Simples, a empresa recorrente apresentou manifestação de inconformidade alegando que não ocorreu a situação excludente descrita no ADE, posto que o valor de sua receita bruta é compatível com os valores estabelecidos no Estatuo da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte (Lei 9841/99). Refere que o limite de R$1.200.000,00 fixado pela Lei no 9.317, de 1996, deve ser corrigido anualmente pela variação do IGPDI, conforme determina o art. 2°, §3°, da Lei n°9.841/99 e salienta que nesse sentido há decisão em mandado de segurança interposto pelo Centro das Indústrias do Estado de São Paulo (Ciesp) em face na Unido Federal, negando provimento ao Agravo Regimental n° 2004.03.00.0602945, confirmando o entendimento da decisão em liminar proferida em primeira instancia. Aduz ser incabível a aplicação do ADE antes do primeiro dia do exercício subsequente ao recebimento da respectiva comunicação (08/2004), em razão dos princípios da irretroatividade das normas, da moralidade, da boafé, da eficiência administrativa, do direito adquirido, da proporcionalidade e da razoabilidade, bem como dos dispositivos legais e constitucionais que asseguram tratamento jurídico privilegiado à microempresa e EPP. Prossegue referindo que tinha efetivamente resguardado pela SRF seu direito de inclusão/manutenção no Simples. Assim, repisa ser incabível sequer cogitar de sua inclusão/manutenção indevida nesse sistema, na medida em que seguiu orientação da própria autoridade fiscal, classificada como norma complementar da legislação tributária, nos termos do art. 100 da Lei n° 5.172/66 CTN Atenta para o fato de que ao estender os efeitos da exclusão para desde antes da ciência do ADE, o fisco trouxe um novo critério jurídico de lançamento fiscal, sendo de se aplicar ao presente caso o disposto no art. 146 do CTN. Ainda, observa que não se pode alegar que o disposto no art. 15, II da Lei 9.317/96, em sua nova redação, dada pela MP n° Fl. 303DF CARF MF Impresso em 22/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/04/2014 por MEIGAN SACK RODRIGUES, Assinado digitalmente em 21/04/201 4 por WALTER ADOLFO MARESCH, Assinado digitalmente em 08/04/2014 por MEIGAN SACK RODRIGUES Processo nº 13817.000107/200607 Acórdão n.º 1803002.111 S1TE03 Fl. 113 3 2158/2001, daria guarida ao procedimento tomado pela Receita Federal, uma vez que tal dispositivo somente pode ser interpretado conforme a Constituição Federal e o CTN, sob pena de inconstitucionalidade e ilegalidade. Nesse caminho, a empresa recorrente salienta que inexistindo fundamentação fático/jurídica para se considerar uma situação excludente no caso dos autos em 01.01.2001, dado que o anocalendário de 2000 a receita bruta da empresa não ultrapassou o limite legal, considerandose a correção pelo IGPDI, a única conclusão possível é a de que a fixação dessa data se deu de forma arbitrária, quando a alteração do critério jurídico e a sua publicidade ocorreram muito depois. Por fim, a empresa recorrente observa que deve ser a mesma eximida de qualquer penalidade, inclusive moratória, ou juros como a SELIC, uma vez que, ao cumprir todas as obrigações fiscais, sendo SIMPLES, estava agindo conforme práticas observadas pelas autoridades administrativas, as quais são classificadas pelo art. 100, III, CTN como normas complementares da legislação tributária e cuja observância excluiu a imposição de penalidades, a cobrança de juros de mora e a atualização do valore monetária de base de cálculo do tributo. E requer a manutenção no Simples, a partir do ano calendário de 2002, sem prejuízo das discussões travadas no presente feito, visto que não pode pleitear a reinclusão por conta da discussão neste processo. A autoridade julgadora de primeira instância entendeu por bem manter a exclusão do sistema Simples, porquanto entender que a exclusão se deu em razão de ter sido ultrapassado o limite legal de receita bruta no ano calendário de 2000, atingindo o montante de R$ 1.204.485,22. Ainda, frisa que o limite de receita bruta para se considerar uma empresa de pequeno porte é o mesmo previsto pela Lei 9.317/96, ou seja, de R$ 1.200.000,00. Aduz o julgador a quo que o mandado de segurança, impetrado pela CIESP e citado pela recorrente, objetiva a aplicação do limite de receita bruta para empresa de pequeno porte, alterado pelo Decreto n. 5.028/2004, sendo que a alteração do limite de receita bruta para se considerar uma empresa de pequeno porte somente ocorreu a partir da publicação desse Decreto em 2004, não tendo, pois nenhuma implicação no fundamento do ADE que exclui a interessada do Simples a partir do excesso de receita bruta no ano calendário de 2000. Afere que o fato da empresa recorrente ter permanecido no Simples no ano calendário de 2003, sem que houvesse manifestação do Fisco já naquele momento, não impede a apreciação posterior da legalidade dos atos da mesma, haja vista que era dever da empresa recorrente, nos termos do art. 13, inciso II, alínea a, ter comunicado sua exclusão da sistemática simplificada. Logo, como não cumpriu esse dever, a contribuinte ficou sujeita à fiscalização posterior da Receita Federal, tendente a verificar a regularidade de sua permanência no Simples. Quando o Fisco apura que a empresa permaneceu indevidamente no regime simplificado pode e deve excluíla. Desse modo, somente nesse momento, e não antes, a Receita Federal praticará ato, comunicando o contribuinte da irregularidade que cometeu, que é exatamente o ato de exclusão de que trata este processo. Já no que tange aos efeitos da exclusão, a norma disciplinada no inciso IV, do art. 15 da Lei 9.317/96, determina que, desde a criação do Simples, a exclusão por excesso de receita bruta tem efeitos a partir do ano calendário subsequente aquele em que o limite for ultrapassado. Portanto, não há que se falar em retroatividade da norma e tampouco em novo critério jurídico. Por essa razão, se a empresa Fl. 304DF CARF MF Impresso em 22/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/04/2014 por MEIGAN SACK RODRIGUES, Assinado digitalmente em 21/04/201 4 por WALTER ADOLFO MARESCH, Assinado digitalmente em 08/04/2014 por MEIGAN SACK RODRIGUES Processo nº 13817.000107/200607 Acórdão n.º 1803002.111 S1TE03 Fl. 114 4 ultrapassou o limite no ano calendário de 2000, correta a exclusão com efeitos a partir de 01/01/2001. Afirma o julgador de primeira instância que as alegações da empresa quando se reportam a princípios ou dispositivos constitucionais, em realidade questionam a constitucionalidade da fundamentação legal da edição desse ato. Por essa razão, não podem ser apreciadas pela Turma de Julgamento. Salienta que, no âmbito do procedimento administrativo tributário, cabe exclusivamente verificar se o ato praticado pelo agente do Fisco está, ou não, conforme a lei, sem emitir juízo da legalidade ou constitucionalidade das normas jurídicas que embasam aquele ato. Observa que o controle da constitucionalidade das leis é de competência exclusiva do Poder Judiciário e, no sistema difuso, centrado em chamada instância revisional no Supremo Tribunal Federal — art. 102, inciso I, alínea "a", e inciso III, da Constituição Federal. Portanto, é defeso aos órgãos administrativos, de forma original, reconhecer alegada inconstitucionalidade da lei. Atenta para o fato de não ser o caso de aplicação do parágrafo único do art. 100 do CTN, pois a empresa não observou nenhuma norma complementar que justificasse seu procedimento. Pelo contrário, como visto, era dever dela própria ter se excluído do Simples e não o fez. E, finaliza, referindo que se a partir do ano calendário de 2001 a receita bruta da empresa recorrente ficou dentro do limite legal, ela pode solicitar, na unidade da SRFB de sua jurisdição, a inclusão no Simples com efeitos retroativos, não cabendo neste processo nenhuma apreciação nesse sentido, posto que se trata, o feito em comento, tão somente da exclusão efetivada por meio do ADE n° 564.924/2004. Devidamente cientificada da decisão de primeira instância, a empresa recorrente apresenta recurso voluntário de forma tempestiva alegando a nulidade da decisão de primeira instância por falta de apreciação dos argumentos (de mérito) da recorrente, trazidos em sua manifestação de inconformidade. Aduz tratarse de violação ao direito de defesa e do contraditório. A empresa recorrente aduz que a decisão a quo deixou de se manifestar quanto à atualização do limite de receita global, conforme determina o §3°, do artigo 2° da Lei 9841/99. Atenta para o fato de que a ausência de fundamentação quanto ao item citado torna nulo o acórdão proferido. No mérito aduz que o Estatuto da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte dispõe que o limite de R$ 1.200.000,00/ano de receita global fixado pela lei n°9.317/96 deve ser corrigido anualmente pela variação do IGPDI. Cita norma e refere ser a mesma de caráter cogente, devendo ser aplicada para atualização dos limites fixados pela Lei 9.317/96, sob pena de, por via transversa, não considerarse os efeitos da inflação, tratando pequenas empresas como grandes empresas. E repisa o fato de que no presente feito não teria existido a configuração da situação excludente no ano calendário de 2000, porque a receita bruta global não ultrapassou o limite legal, considerandose a sua correção pelo IGPDI. Prossegue frisando que a inércia do Poder Executivo em proceder à atualização do valor limite, conforme determina o dispositivo legal em hipótese alguma poderia prejudicar a empresa recorrente. Afere que o valor ultrapassado é no montante de R$ 4.485,22 (quatro mil, quatrocentos e oitenta e cinco reais e Fl. 305DF CARF MF Impresso em 22/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/04/2014 por MEIGAN SACK RODRIGUES, Assinado digitalmente em 21/04/201 4 por WALTER ADOLFO MARESCH, Assinado digitalmente em 08/04/2014 por MEIGAN SACK RODRIGUES Processo nº 13817.000107/200607 Acórdão n.º 1803002.111 S1TE03 Fl. 115 5 vinte e dois centavos), e que se houvesse sido atualizado os valores do limite legal ultrapassariam esse valor, estando pois a empresa dentro do limite previsto em lei. Contrapõese a exclusão antes do primeiro dia do exercício subsequente ao recebimento da comunicação da exclusão e cita doutrina e jurisprudência. De igual forma refuta a aplicação de qualquer penalidade, inclusive moratória e juros, bem como repisa o pedido de manutenção da empresa no sistema Simples para os anos seguintes. É o relatório. Voto Conselheira Meigan Sack Rodrigues. O Recurso Voluntário preenche as condições de admissibilidade e dele tomo conhecimento. Tratase, o presente feito, de exclusão da sistemática do Simples, através do Ato Declaratório Executivo n° 564.924 (fl. 30), de 02.08.2004, porquanto a empresa recorrente ter ultrapassado o limite legal de receita bruta no anocalendário de 2000. Em sua defesa a empresa alega que os valores estabelecidos em lei como limítrofes devem ser corrigidos, tal como disciplinado no o §3°, do artigo 2° da Lei 9841/99, além de referir a violação de vários princípios constitucionais. Ainda, a recorrente requer a nulidade da decisão a quo , posto que a mesma deixou de fundamentar a alegação de violação do §3°, do artigo 2° da Lei 9841/99. Violação de Princípios Constitucionais No tocante às alegações de violação dos princípios constitucionais referidos pela empresa recorrente, atentamos para o fato de que a esfera administrativa não é a apropriada para tratar de assuntos constitucionais, posto não ter competência para dispor, aferir e decidir sobre assuntos em que somente o poder Judiciário poderá aprecia. Neste caminho cumpre por bem frisar a Súmula CARF n° 2 que se debruça sobre o tema, senão vejamos: “O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária (Súmula CARF nº 2).” Da nulidade do acórdão recorrido Fl. 306DF CARF MF Impresso em 22/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/04/2014 por MEIGAN SACK RODRIGUES, Assinado digitalmente em 21/04/201 4 por WALTER ADOLFO MARESCH, Assinado digitalmente em 08/04/2014 por MEIGAN SACK RODRIGUES Processo nº 13817.000107/200607 Acórdão n.º 1803002.111 S1TE03 Fl. 116 6 A empresa refere que o acórdão emitido pela instância a quo deve ser anulado por ferir o princípio do contraditório e da ampla defesa, tomando em conta não ter fundamentado a sua decisão quanto à argumentação de correção dos limites legais disciplinados no §3°, do art.2° da Lei 9841/99. Ocorre que a autoridade de primeira instância abordou o tema, ainda que não profundamente, tendo referido que os valores somente passariam a ser corrigidos a partir da entrada em vigor do Decreto 5.028/2004, razão pela qual não entender ser plausível a nulidade do decisun. Mérito Quanto ao mérito da demanda, temse que a empresa foi excluída do Simples por ultrapassar os limites dispostos na Lei 9.317/96, ou seja, ter como receita bruta valores maiores que R$1.200.000,00 (um milhão e duzentos mil reais). Ocorre que a empresa recorrente está mesclando assuntos diversos, quais sejam: Estatuto da Microempresa e das Empresas de Pequeno Porte com as normas que regem e disciplinam o sistema Simples. No caso em concreto, temse que as normas vigentes na época dos fatos e que permitiram a exclusão do sistema Simples, encontramse dispostas na Lei 9.317/96 e esta determina, literalmente, a exclusão da empresa quanto ultrapassado o limite para receita bruta. Ainda, temse que a empresa não refuta o fato de ter ultrapassado o limite legal, ao contrário, confirma em seu recurso que ultrapassou o limite no montante de R$ 4.485,22 (quatro mil, quatrocentos e oitenta e cinco reais e vinte e dois centavos). Assim, há que prevalecer a norma específica, aplicada ao sistema de tributação simplificado (Simples), vigente na época e que limitava a manutenção da empresa no Simples até o limite de R$1.200.000,00 (um milhão e duzentos mil reais) em receita bruta anual. Isso tudo sem deixar de considerar a legislação vigente rege o Simples, já disposta acima, qual seja: Lei 9.317/96 e não a Lei 9.841/99. Ainda que ambas tratem da microempresa e da empresa de pequeno porte, apenas a Lei 9.317/96 regula as questões tributárias, enquanto a Lei 9841/99 outras questões. Se não bastasse, temos a Lei Ordinária 9.964/2000, em seu art. 10 que disciplina: Art. 10. O tratamento tributário simplificado e favorecido das microempresas e das empresas de pequeno porte é o estabelecido pela Lei nº 9.317, de 5 de dezembro de 1996, e alterações posteriores, não se aplicando, para esse efeito, as normas constantes da Lei nº 9.841, de 5 de outubro de 1999. Desse modo, verificase que as alterações de limite, dispostas pelo Decreto n. 5.028/2004, são aplicadas tão somente para a Lei 9.481/99, tal como expresso no caput de seu art. 1°: Fl. 307DF CARF MF Impresso em 22/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/04/2014 por MEIGAN SACK RODRIGUES, Assinado digitalmente em 21/04/201 4 por WALTER ADOLFO MARESCH, Assinado digitalmente em 08/04/2014 por MEIGAN SACK RODRIGUES Processo nº 13817.000107/200607 Acórdão n.º 1803002.111 S1TE03 Fl. 117 7 Art. 1º Os valores dos limites fixados nos incisos I e II do art. 2º da Lei nº 9.841, de 5 de outubro de 1999, passam a ser os seguintes: I microempresa, a pessoa jurídica e a firma mercantil individual que tiver receita bruta anual igual ou inferior a R$433.755,14 (quatrocentos e trinta e três mil, setecentos e cinquenta e cinco reais e quatorze centavos); II empresa de pequeno porte, a pessoa jurídica e a firma mercantil individual que, não enquadrada como microempresa, tiver receita bruta anual superior a R$ 433.755,14 (quatrocentos e trinta e três mil, setecentos e cinquenta e cinco reais e quatorze centavos) e igual ou inferior a R$ 2.133.222,00 (dois milhões, cento e trinta e três mil, duzentos e vinte e dois reais). Da exclusão Ano calendário A empresa insurgese quanto aos efeitos da exclusão, aduzindo que somente poderia passar a valer a partir da data de recebimento da notificação, qual seja: 08/2004. Ocorre que se olvida a empresa recorrente que a norma é muito clara e expressa ao determinar o ano subsequente. Em outras palavras, a legislação aplicada ao Simples e vigente na época dos fatos determinava que a empresa, ao auferir valores superiores aos limites estabelecidos em lei, no tocante a sua receita bruta, deveria ela mesma pedir a exclusão do sistema simplificada. Em não o fazendo deixa a para a fiscalização aplicar a exclusão, através do ADE, a partir do ano subsequente aquele em que se constatou o descumprimento das normas do Simples. No caso em tela, temse que a empresa, no ano calendário 2000, ultrapassou os limites de receita bruta, sendo portanto legal a exclusão a partir do ano calendário de 2001. Tudo na conformidade em que procedeu a fiscalização. Isso sem levar em consideração o fato de que este Conselho está jungido à aplicação das decisões proferidas pelo STJ no efeito repetitivo (art. 543 C do CPC), quais sejam: DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DOS ARTIGOS 535 e 468 DO CPC. ALEGAÇÕES GENÉRICAS. SÚMULA 284/STF. LEI 9.317/96. SIMPLES. EXCLUSÃO. ATO DECLARATÓRIO. EFEITOS RETROATIVOS. POSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 15, INCISO II, DA LEI 9.317/96. RECURSO SUBMETIDO AO REGIME PREVISTO NO ARTIGO 543C DO CPC. 1. Controvérsia envolvendo a averiguação acerca da data em que começam a ser produzidos os efeitos do ato de exclusão do contribuinte do regime tributário denominado SIMPLES. Discutese se o ato de exclusão tem caráter meramente Fl. 308DF CARF MF Impresso em 22/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/04/2014 por MEIGAN SACK RODRIGUES, Assinado digitalmente em 21/04/201 4 por WALTER ADOLFO MARESCH, Assinado digitalmente em 08/04/2014 por MEIGAN SACK RODRIGUES Processo nº 13817.000107/200607 Acórdão n.º 1803002.111 S1TE03 Fl. 118 8 declaratório, de modo que seus efeitos retroagiriam à data da efetiva ocorrência da situação excludente; ou desconstitutivo, com efeitos gerados apenas após a notificação ao contribuinte a respeito da exclusão. [...]. 5. O ato de exclusão de ofício, nas hipóteses previstas pela lei como impeditivas de ingresso ou permanência no sistema SIMPLES, em verdade, substitui obrigação do próprio contribuinte de comunicar ao fisco a superveniência de uma das situações excludentes. 6. Por se tratar de situação excludente, que já era ou deveria ser de conhecimento do contribuinte, é que a lei tratou o ato de exclusão como meramente declaratório, permitindo a retroação de seus efeitos à data de um mês após a ocorrência da circunstância ensejadora da exclusão. 7. No momento em que opta pela adesão ao sistema de recolhimento de tributos diferenciado, pressupõese que o contribuinte tenha conhecimento das situações que impedem sua adesão ou permanência nesse regime. Assim, admitirse que o ato de exclusão em razão da ocorrência de uma das hipóteses que poderia ter sido comunicada ao fisco pelo próprio contribuinte apenas produza efeitos após a notificação da pessoa jurídica seria permitir que ela se beneficie da própria torpeza, mormente porque, em nosso ordenamento jurídico, não se admite descumprir o comando legal com base em alegação de seu desconhecimento. 8. Recurso afetado à Seção, por ser representativo de controvérsia, submetido ao regime do artigo 543C do CPC e da Resolução 8/STJ. [...]. (REsp 1.124.507/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/04/2010, DJe 06/05/2010) Nesse sentido, entendo como irreparável a decisão a quo, posto ter ela mencionado o equívoco no qual se encontram as argumentações da empresa recorrente, ou seja, no entendimento equivocado da legislação aplicada, bem como aplicado a exclusão da recorrente do simples a partir do ano calendário subsequente aquele em que ultrapassou o limite estabelecido. Diante do exposto, voto por NEGAR provimento. Fl. 309DF CARF MF Impresso em 22/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/04/2014 por MEIGAN SACK RODRIGUES, Assinado digitalmente em 21/04/201 4 por WALTER ADOLFO MARESCH, Assinado digitalmente em 08/04/2014 por MEIGAN SACK RODRIGUES Processo nº 13817.000107/200607 Acórdão n.º 1803002.111 S1TE03 Fl. 119 9 É o voto (assinado digitalmente) Meigan Sack Rodrigues – Conselheira Fl. 310DF CARF MF Impresso em 22/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/04/2014 por MEIGAN SACK RODRIGUES, Assinado digitalmente em 21/04/201 4 por WALTER ADOLFO MARESCH, Assinado digitalmente em 08/04/2014 por MEIGAN SACK RODRIGUES
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Numero do processo: 10930.000270/2003-24
Turma: Terceira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Oct 23 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Wed Mar 19 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Período de apuração: 01/10/2002 a 31/12/2002
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL (PAF). PEDIDO DE RESSARCIMENTO. CARTA COBRANÇA.
Na medida em que o pedido de ressarcimento do contribuinte foi integralmente deferido pela Administração Tributária, não existe interesse na reforma de tal decisão.
A pretensão de que o valor objeto do ressarcimento seja utilizado no pagamento de tributos de espécies diferentes, é direito que apenas se concretiza com a apresentação do Pedido de Compensação, na forma do art. 12, § 3º, da IN SRF nº 21/97.
Discutir quanto à existência e à validade das compensações realizadas apenas em DCTF é matéria que não pode ser discutida nos presentes autos, não se sujeitando ao Processo Administrativo Fiscal.
Processo que deve ser anulado.
Numero da decisão: 3403-002.556
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em anular o processo ab initio.
(assinado digitalmente)
Antonio Carlos Atulim - Presidente
(assinado digitalmente)
Ivan Allegretti - Relator
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Antonio Carlos Atulim, Alexandre Kern, Domingos de Sá Filho, Rosaldo Trevisan, Marcos Tranchesi Ortiz e Ivan Allegretti.
Nome do relator: IVAN ALLEGRETTI
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PEDIDO DE RESSARCIMENTO. CARTA COBRANÇA. Na medida em que o pedido de ressarcimento do contribuinte foi integralmente deferido pela Administração Tributária, não existe interesse na reforma de tal decisão. A pretensão de que o valor objeto do ressarcimento seja utilizado no pagamento de tributos de espécies diferentes, é direito que apenas se concretiza com a apresentação do Pedido de Compensação, na forma do art. 12, § 3º, da IN SRF nº 21/97. Discutir quanto à existência e à validade das compensações realizadas apenas em DCTF é matéria que não pode ser discutida nos presentes autos, não se sujeitando ao Processo Administrativo Fiscal. Processo que deve ser anulado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em anular o processo “ab initio”. (assinado digitalmente) Antonio Carlos Atulim Presidente (assinado digitalmente) Ivan Allegretti Relator AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 93 0. 00 02 70 /2 00 3- 24 Fl. 172DF CARF MF Impresso em 19/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/02/2014 por IVAN ALLEGRETTI, Assinado digitalmente em 27/02/2014 por IVAN ALLEGRETTI, Assinado digitalmente em 28/02/2014 por ANTONIO CARLOS ATULIM 2 Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Antonio Carlos Atulim, Alexandre Kern, Domingos de Sá Filho, Rosaldo Trevisan, Marcos Tranchesi Ortiz e Ivan Allegretti. Relatório Tratase de Pedido de Ressarcimento (fl. 4) de créditos básicos de Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) apurados no 4º trimestre de 2002. A Delegacia da Receita Federal em Londrina/PR (DRF), por meio do Termo de Diligência Fiscal (fls. 46/48), deferiu o pedido da contribuinte, autorizando o ressarcimento. A contribuinte apresentou petição (fls. 50/54) a título de “pedido de retificação”, na qual alega que a partir do 4º trimestre de 2001 teria sido instruída pelo plantão fiscal DA Receita Federal de que não haveria necessidade de formalizar os processos de compensação, bastando a informação do montante compensado em DCTF para formalizar a compensação. Explicou que, por causa disso, acabou sendo intimada para pagar os débitos correspondentes aos tributos que acreditava ter pago por compensação. Apresentou a listagem dos débitos que foram pagos por meio de compensação, indicando, também, o número do Processo Administrativo por meio do qual, posteriormente, formalizou a compensação. A mesma intimação que deu ciência ao contribuinte do deferimento do pedido de ressarcimento também o notificou de uma cartacobrança (fls. 63/64), exigindo débitos em aberto de dois períodos. A contribuinte apresentou, então, petição a título e “revisão de saldo devedor” (fls. 67/68e), a qual foi processada tal como se se tratasse de uma manifestação de inconformidade, a qual veio a ser julgada pela DRJ. Nesta petição a contribuinte alega, em síntese, o seguinte: “A requerente protocolou no dia 22/10/2004 Defesa Administrativa junto a Secretaria da Receita Federal, solicitando a extinção dos débitos, uma vez, que foi informada pelo plantão fiscal da Receita Federal que o procedimento havia sido alterado, e que não havia mais a necessidade de formalizar o pedido de compensação, sendo que a simples informação do montante compensado em DCTF já seria suficiente. E assim procedeu a Requerente: passou a informar os valores compensados a titulo de tributação federal em DCTF, imaginando estar agindo dentro da legalidade. Para sua desagradável surpresa, a Requerente foi intimada pela SRF conforme termo de intimação n° 103/2004 (anexo) a pagar débitos inexistentes de tributos federais variados, em montante vultoso. No entanto, tais débitos permanecem em aberto junto Receita Federal, mas já foram devidamente extintos pela Requerente, através da compensação de créditos, como passamos a demonstrar na seqüência.” Fl. 173DF CARF MF Impresso em 19/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/02/2014 por IVAN ALLEGRETTI, Assinado digitalmente em 27/02/2014 por IVAN ALLEGRETTI, Assinado digitalmente em 28/02/2014 por ANTONIO CARLOS ATULIM Processo nº 10930.000270/200324 Acórdão n.º 3403002.556 S3C4T3 Fl. 173 3 Conseqüentemente, afirma que os débitos exigidos já foram compensados no presente processo pela entrega da DCTF anexa, não podendo ser penalizada por transtornos que não deu causa e que não teriam resultado em qualquer prejuízo à Receita Federal A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Ribeirão Preto/SP (DRJ), por meio do Acórdão nº 1435.899, de 25 de novembro de 2011 (fls. 94/96), julgou improcedente o pedido da contribuinte, conforme a seguinte ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS IPI Período de apuração: 01/10/2002 a 31/12/2002 Ementa:IPI. RESSARCIMENTO. COMPENSAÇÃO. O contribuinte só pode compensar seus débitos com crédito ressarcíveis do IPI, mediante a entrega da devida Declaração de Compensação, nos termos da legislação em vigor. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido A contribuinte interpôs recurso voluntário (fls. 99/107) elucidando o seguinte: Conforme termo da intimação nº 103/2004, de 18 de novembro de 2004, a recorrente foi intimada pela Secretaria da Receita Federal do Brasil a pagar através de Carta de Cobrança, débito remanescente constante de demonstrativo, alegando que o pagamento, através de compensação homologada no mês de novembro de 2004, não fora suficiente para liquidar o débito existente (anexo V). A diligência fiscal realizada pela Receita Federal do Brasil (anexo 02), já à época, em data de 12/12/2003, havia reconhecido o Direito à Compensação parcial de débito do contribuinte, com os créditos presumidos do IPI, acumulados em conta gráfica, homologados pela Receita Federal do Brasil, em Londrina, no Valor de R$ 143.176, 04. Extrato de Processo obtido junto à Receita Federal do Brasil (anexo IV), datado de 17/11/2004, também confirmara, através de homologação, o direito da contribuinte realizar as compensações. Não resta nenhuma dúvida de que houve o reconhecimento pela Receita Federal do Brasil em Londrina do Direito do Contribuinte efetuar parcialmente as compensações em 31/01/2003. Portanto não há que discutir novamente o direito às compensações porque é matéria vencida, preclusa, senão vejamos: Em data de 10/11/2004 foi confirmada a compensação da totalidade de débito da Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido, vencida em 31/01/2003, no montante de R$ 38.658,77. Fl. 174DF CARF MF Impresso em 19/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/02/2014 por IVAN ALLEGRETTI, Assinado digitalmente em 27/02/2014 por IVAN ALLEGRETTI, Assinado digitalmente em 28/02/2014 por ANTONIO CARLOS ATULIM 4 Em data de 10/11/2004, foi confirmada a compensação parcial de débito de R$ 101.385, 47 do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica, vencido em 31/01/2003, no montante de R$ 55.915, 54, restando, portanto, um saldo de R$ 45.469,93. Nada foi compensado em relação ao débito da COFINS, de R$ 3.131,80 com vencimento em 14/03/2003. As compensações foram realizadas através de DCTF'S, registradas na escrituração fiscal e nos lançamentos contábeis (anexo III). Constatase que o que ocorreu foi apenas a vedação à compensação de parte do IRPJ e do COFINS, no montante de R$ 48.601,73. Essa é a controvérsia a ser discutida. O montante homologado pela Receita Federal do Brasil, já mencionado, foi de R$ 143.176,40, plenamente suficiente para também compensar o saldo de R$ 48.601,73, exigido indevidamente pelo Fisco. Na intimação n° 103/2004, somente ocorrida em 18/11/2004, nada foi demonstrado e fundamentado sobre o motivo da vedação mencionada. A conta gráfica do IPI, sempre apresentou saldo favorável à contribuinte (anexo VI). Face a gravidade da cobrança indevida do saldo supra citado, o Advogado da Contribuinte em visita à Receita Federal do Brasil em Londrina, no ano de 2009, para tratar de um outro assunto da Contribuinte , foi informado extra oficialmente e informalmente que o motivo da vedação parcial da compensação foi o fato de que o Fisco efetuou a correção monetária dos débitos do contribuinte, no período compreendido entre as datas das compensações realizadas (31/01/2003 e 14/03/2003) até a homologação da compensação em 10/11/2004, deixando de efetuar a correção dos créditos da contribuinte, no mesmo período. Preliminarmente, alega a improcedência da intimação tendo em vista que as compensações realizadas atingiram rigorosamente o limite do crédito presumido do IPI. Argumenta que os atos administrativos devem ser motivados, e que, portanto, a autoridade fiscal deveria demonstrar de forma clara como chegou ao total do saldo devedor. Pois, tendo simplesmente considerado a contribuinte devedora de IRPJ e Cofins, a autoridade fiscal não ofereceu condições necessárias para a defesa. Quanto ao mérito, esclarece o seguinte: Ultrapassada a presente preliminar, cumpre, ab inítio, ressaltar o direito incontestável do impugnante à compensação da totalidade dos montantes pleiteados, ou seja, também do saldo de R$ 45.469, 93 do IRPJ, compensado em 31/01/2003 e do montante da COFINS, de R$ 3.131, 80, também compensado em 14/03/2003. Ademais, vale reafirmar que a Receita Federal do Brasil já havia admitido o direito à compensação dos débitos da contribuinte, com créditos legais homologados pela mesma, através das DCTF'S, sem a exigência de quaisquer outras formalidades. Fl. 175DF CARF MF Impresso em 19/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/02/2014 por IVAN ALLEGRETTI, Assinado digitalmente em 27/02/2014 por IVAN ALLEGRETTI, Assinado digitalmente em 28/02/2014 por ANTONIO CARLOS ATULIM Processo nº 10930.000270/200324 Acórdão n.º 3403002.556 S3C4T3 Fl. 174 5 Infelizmente a contribuinte tem que reconhecer seu erro de apresentar ao Fisco um pedido de Revisão de Valores, com base simplesmente na informação verbal, portanto sem caráter oficial, de um funcionário da Receita Federal do Brasil de Arapongas, de que o motivo da cobrança do saldo devedor dos tributos teria ocorrido por falta da apresentação de um documento denominado "Pedido de Compensação". A argumentação do referido funcionário foi desprovida de qualquer credibilidade, porquanto o Fisco já havia reconhecido o direito à compensação, efetivando grande parte das mesmas. A contribuinte (temos que reconhecer) incorreu no erro de considerar verdadeira a referida informação, fazendo, assim, de forma errônea, sua fundamentação no pedido de REVISÃO DO SALDO DEVEDOR, e que, igualmente, a Receita Federal do Brasil, em Londrina, também incorreu no erro de considerála MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE, encaminhandoa para julgamento na Delegacia Regional de Julgamento. Esse julgamento que teve como base informações incorretas, acarretou grave dano à empresa contribuinte, devendo ser declarada sua nulidade. Caso houvesse algum problema com as compensações realizadas e homologadas, quase na sua totalidade, a autoridade fiscal não as deveria ter homologado à época, e sim, abrir a oportunidade para a contribuinte apresentar Manifestação de Inconformidade, como prevê a Lei n° 9430/96, no seu artigo 74. Ao final, pede seja acatada a preliminar aduzida, a reforma da decisão da DRJ, para suspender a exigibilidade dos créditos tributários mencionados na intimação n°103/2004 e 1626/2011 e, sendo superada a preliminar em destaque, requerer sejam aceitas as razões deduzidas, com a conseqüente improcedência da intimação 103/2004 e 1626/2011 apenas na parte que exige o pagamento de saldo devedor, e reformado o Acórdão n° 1435.899, e, caso necessário, pedir realização de diligência ao Fisco, para prestar os devidos esclarecimentos. Voto Conselheiro Ivan Allegretti, Relator O recurso voluntário foi interposto em 02/01/2012 (fl. 99e), dentro do prazo de 30 dias contados da data da notificação do acórdão da DRJ, em 25/05/2012, conforme Aviso de Recebimento (fl. 98e). Por ser tempestivo, conheço do recurso. Verifico que o presente processo administrativo tem origem em um pedido de ressarcimento do contribuinte, pedido este que foi integralmente deferido. Ora, na medida em que o pedido de ressarcimento do contribuinte foi integralmente deferido pela Administração Tributária, não existe interesse na reforma de tal decisão. Fl. 176DF CARF MF Impresso em 19/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/02/2014 por IVAN ALLEGRETTI, Assinado digitalmente em 27/02/2014 por IVAN ALLEGRETTI, Assinado digitalmente em 28/02/2014 por ANTONIO CARLOS ATULIM 6 A referida decisão da DRF não abre qualquer margem que possa autorizar a irresignação ou que pudesse servir de fundamento para a apresentação de manifestação de inconformidade. A pretensão de que o valor objeto do ressarcimento seja utilizado no pagamento de tributos de espécies diferentes, é direito que apenas se concretizaria se o contribuinte tivesse apresentado os competentes Pedidos de Compensação, na forma do art. 12, § 3º, da IN SRF nº 21/97, vigente na época. Se não apresentação de Pedido de Compensação, sequer se cogita de sua decisão. Não houve decisão a respeito das compensações, de modo que é impossível a abertura da via do Processo Administrativo Fiscal para discutir algo que não existe. Discutir quanto à existência e à validade das compensações realizadas apenas em DCTF é matéria que não pode ser discutida nos presentes autos, pois no presente caso apenas e exclusivamente se discute o pedido de ressarcimento, que foi integralmente. Se o contribuinte quer manifestar sua irresignação contra as cobranças emitidas pela RFB, originadas das confissões em DCTF, tal impugnação quando muito pode ser recebida como recurso hierárquico. Por tais razões, voto pela anulação do processo ab initio, para que a petição do contribuinte de “revisão de saldo devedor” (fls. 67/68e) seja processada como recurso hierárquico. É como voto. (assinado digitalmente) Ivan Allegretti Fl. 177DF CARF MF Impresso em 19/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/02/2014 por IVAN ALLEGRETTI, Assinado digitalmente em 27/02/2014 por IVAN ALLEGRETTI, Assinado digitalmente em 28/02/2014 por ANTONIO CARLOS ATULIM
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Numero do processo: 11080.909277/2011-34
Turma: Terceira Turma Especial da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Mar 26 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Thu May 22 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Período de apuração: 01/06/2005 a 30/06/2005
CONTRATOS. PREÇO PREDETERMINADO. ÍNDICE DE REAJUSTE. DESCARACTERIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
O preço predeterminado em contrato não perde sua natureza simplesmente pela previsão de reajuste decorrente da correção monetária. Se a pretensão do legislador, a partir da Lei nº 10.833/03, fosse não abarcar os contratos com cláusula de reajuste, o termo apropriado seria preço fixo, que não se confunde com o preço predeterminado. Precedentes judiciais e administrativos.
Numero da decisão: 3803-005.927
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso, para reconhecer que os reajustes de preços do fornecimento de bens e serviços, pelo IGPM, de contratos firmados antes de 31 de outubro de 2003, com prazo superior a 1 (um) ano, não perdem o seu caráter de preço predeterminado. Vencido o conselheiro Corintho Oliveira Machado, que convertia o julgamento em diligência.
(assinado digitalmente)
Corintho Oliveira Machado - Presidente
(assinado digitalmente)
Belchior Melo de Sousa - Relator
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Corintho Oliveira Machado, Belchior Melo de Sousa, Hélcio Lafetá Reis, João Alfredo Eduão Ferreira, Juliano Eduardo Lirani e Jorge Victor Rodrigues.
Nome do relator: BELCHIOR MELO DE SOUSA
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PREÇO PREDETERMINADO. ÍNDICE DE REAJUSTE. DESCARACTERIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. O preço predeterminado em contrato não perde sua natureza simplesmente pela previsão de reajuste decorrente da correção monetária. Se a pretensão do legislador, a partir da Lei nº 10.833/03, fosse não abarcar os contratos com cláusula de reajuste, o termo apropriado seria preço fixo, que não se confunde com o preço predeterminado. Precedentes judiciais e administrativos. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso, para reconhecer que os reajustes de preços do fornecimento de bens e serviços, pelo IGPM, de contratos firmados antes de 31 de outubro de 2003, com prazo superior a 1 (um) ano, não perdem o seu caráter de preço predeterminado. Vencido o conselheiro Corintho Oliveira Machado, que convertia o julgamento em diligência. (assinado digitalmente) Corintho Oliveira Machado Presidente (assinado digitalmente) Belchior Melo de Sousa Relator AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 08 0. 90 92 77 /2 01 1- 34 Fl. 480DF CARF MF Impresso em 22/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/05/2014 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 04/05/20 14 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 07/05/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO 2 Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Corintho Oliveira Machado, Belchior Melo de Sousa, Hélcio Lafetá Reis, João Alfredo Eduão Ferreira, Juliano Eduardo Lirani e Jorge Victor Rodrigues. Relatório Esta Contribuinte transmitiu a Declaração de Compensação utilizando como crédito pagamento a maior da contribuição para o PIS nos períodos de apuração julho a dezembro de 2004, maio de 2005 e julho a dezembro de 2005. Tais indébitos fundamse na apuração da contribuição pela sistemática da cumulatividade, sobre as receitas de contratos de fornecimento de bens e serviços a preço predeterminado, auferidas sob contratos com prazo superior a um ano, firmados anteriormente a 31 de outubro de 2003, conforme previsão contida no inciso XI, b, do artigo 10 e inciso V do artigo 15 da Lei nº 10.833/2003, e de acordo com orientações emanadas da Agência Nacional de Energia Elétrica ANEEL. Despacho Decisório proferido pela DRF/Porto Alegre reconheceu parte do direito creditório, porém, não pelas razões que estão na base do direito invocado pela declarante das compensações, mas por identificação de pagamentos a maior justificados por seus próprios critérios de apuração. Os fundamentos da declarante foram rejeitados pela DRF/Porto Alegre, sob o argumento de que os contratos dos segmentos de Geração e de Transmissão, nos períodos fiscalizados, não preenchem o conceito de preço predeterminado. No seu entender, a correção do preço pelo IGPM não se amoldaria à disciplina do art. 109 da Lei nº 11.196/2005[1]. Irresignada, a Interessada apresentou manifestação de inconformidade contra o indeferimento do seu pleito, sustentando que: a) existem exceções à regra da não cumulatividade, especialmente a prevista no inciso XI, b, do art. 10 da Lei nº 10.833/2003[2]; b) o IGPM enquadrase no conceito apresentado pelo art. 27 da Lei nº 9.069/95[3], consubstanciado no IPCr, uma vez que o substituiu; transcreve doutrina e jurisprudência que corroboram o entendimento de que a correção monetária do valor das tarifas não descaracteriza a condição de preço predeterminado; c) suas receitas foram tributadas pelo regime cumulativo até a primeira alteração de preço efetuada em suas tarifas, e, após este fato, pela não cumulatividade; 1 Art. 109. Para fins do disposto nas alíneas b e c do inciso XI do caput do art. 10 da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003, o reajuste de preços em função do custo de produção ou da variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, nos termos do inciso II do § 1º do art. 27 da Lei nº 9.069, de 29 de junho de 1995, não será considerado para fins da descaracterização do preço predeterminado. Parágrafo único. O disposto neste artigo aplicase desde 1º de novembro de 2003. 2 Art. 10. [...] XI as receitas relativas a contratos firmados anteriormente a 31 de outubro de 2003: [...]l; b) com prazo superior a 1 (um) ano, de construção por empreitada ou de fornecimento, a preço predeterminado, de bens ou serviços; 3 Art. 27. A correção, em virtude de disposição legal ou estipulação de negócio jurídico, da expressão monetária de obrigação pecuniária contraída a partir de 1º de julho de 1994, inclusive, somente poderá darse pela variação acumulada do Índice de Preços ao Consumidor, Série r IPCr. Fl. 481DF CARF MF Impresso em 22/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/05/2014 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 04/05/20 14 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 07/05/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO Processo nº 11080.909277/201134 Acórdão n.º 3803005.927 S3TE03 Fl. 481 3 d) a ANEEL, autarquia federal que regula o setor elétrico, firmou entendimento, por meio da Nota Técnica nº 224SFF, de 19/06/2006, de que os reajustes efetuados preenchiam os requisitos legais disciplinados pelo art. 10, XI, b da Lei nº 10.833/2003; e) em nenhum momento foram aferidos os custos de produção do contribuinte no período fiscalizado. Nesse caso, mesmo considerando que o IGPM desfigura o conceito normativo de preço predeterminado, não poderia ter sido ignorada outra prerrogativa legal, a qual estabelece um percentual não superior ao acréscimo do custo de produção; f) existem nulidades, como a ausência dos valores cobrados das contribuições, não expressos no despacho decisório de forma específica, e do montante do débito não homologado. Em julgamento da lide, a Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Porto Alegre/RS, julgou improcedente a manifestação de inconformidade apresentada pela Manifestante, com base nos fundamentos resumidos na ementa seguinte: ASSUNTO: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social Cofins Período de apuração: 01/06/2005 a 30/06/2005 PRELIMINAR DE NULIDADE. IMPROCEDÊNCIA. Demonstrado que o Despacho Decisório foi formalizado de acordo com os requisitos de validade previstos em lei e que não ocorreu violação ao disposto no art. 59 do Decreto nº 70.235, de 1972, não deve ser acatado o pedido de nulidade formulado. PREÇO PREDETERMINADO. IGPM. ÍNDICE GERAL. Nos termos do disposto no art. 109 da Lei nº 11.196/2006, o reajuste de preços em função do custo de produção ou da variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, nos termos do inciso II do § 1º do art. 27 da Lei no 9.069, de 29 de junho de 1995, não será considerado para fins da descaracterização do preço predeterminado. O IGPM não é índice que obedeça ao disposto no art. 109 da Lei nº 11.196/2006, por ser índice geral de reajuste de preços. Cientificada da decisão em 25 de março de 2013, irresignada, apresentou recurso voluntário em 15 de abril de 2013, em que maneja os mesmos argumentos da manifestação de inconformidade. É o relatório. Voto Conselheiro Relator Belchior Melo de Sousa Relator Fl. 482DF CARF MF Impresso em 22/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/05/2014 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 04/05/20 14 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 07/05/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO 4 O recurso é tempestivo, atende as demais condições de admissibilidade e dele tomo conhecimento. A controvérsia gira em torno da aplicação do disposto no art. 10, XI, “b” da Lei nº 10.833/2003, que mantém no regime cumulativo de apuração do PIS e da Cofins as receitas decorrentes de: (i) contratos para fornecimento de bens ou serviços; (ii) firmados antes de 31 de outubro de 2003; (iii) com prazo superior a 1 (um) ano;e (iv) a preço determinado. Reza o dispositivo: Art. 10. Permanecem sujeitas às normas da legislação da COFINS, vigentes anteriormente a esta Lei, não se lhes aplicando as disposições dos arts. 1º a 8º: (...) XI as receitas relativas a contratos firmados anteriormente a 31 de outubro de 2003: (...) b) empreitada ou de fornecimento, a preço predeterminado, de bens ou serviços; c) de construção por empreitada ou de fornecimento, a preço predeterminado, de bens ou serviços contratados com pessoa jurídica de direito público, empresa pública, sociedade de economia mista ou suas subsidiárias, bem como os contratos posteriormente firmados decorrentes de propostas apresentadas, em processo licitatório, até aquela data; Vêse que os três primeiros requisitos legais são objetivos, ao passo que a disputa se dá sobre o quarto item, que envolve um aberto e impreciso conceito: o de preço predeterminado. A Recorrente é Sociedade de Economia Mista; com participação mínima de 51% do capital social do Estado do Rio Grande do Sul, prevista no Estatuto Social, tem seus contratos regidos pela Lei nº 10.192/2001[4], que dispõe sobre medidas complementares ao Plano Real e dá outras providências, e regula a forma como os contratos administrativos são reajustados, verbis: Art. 2º. É admitida estipulação de correção monetária ou de reajuste por índices de preços gerais, setoriais ou que reflitam a variação dos custos de produção ou dos insumos utilizados nos contratos de prazo de duração igual ou superior a um ano.[grifei] Art. 3o. Os contratos em que seja parte órgão ou entidade da Administração Pública direta ou indireta da União, dos Estados, 4 E subsidiariamente pela Lei nº 8.666/93. Fl. 483DF CARF MF Impresso em 22/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/05/2014 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 04/05/20 14 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 07/05/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO Processo nº 11080.909277/201134 Acórdão n.º 3803005.927 S3TE03 Fl. 482 5 do Distrito Federal e dos Municípios, serão reajustados ou corrigidos monetariamente de acordo com as disposições desta Lei, e, no que com ela não conflitarem, da Lei nº 8.666/93.[grifei] A proficiente e rígida regulação macroeconômica do Plano Real, que pôs sob controle a histórica inflação brasileira, permitiu – nos termos do art. 27, I, da Lei nº 9.069, de 1995 , a correção da expressão monetária de obrigação pecuniária contraída a partir de 1º de julho de 1994 em virtude de disposição legal ou estipulação de negócio jurídico , desde que se desse pela aplicação do Índice de Preços ao Consumidor, Série r/IPCr. Alternativamente, poderia haver reajuste em função do custo de produção ou variação de índice que refletisse a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, verbis: Art. 27. A correção, em virtude de disposição legal ou estipulação de negócio jurídico, da expressão monetária de obrigação pecuniária contraída a partir de 1º de julho de 1994, inclusive, somente poderá darse pela variação acumulada do Índice de Preços ao Consumidor, Série r IPCr. § 1º O disposto neste artigo não se aplica: I. omissis II. aos contratos pelos quais a empresa se obrigue a vender bens para entrega futura, prestar ou fornecer serviços a serem produzidos, cujo preço poderá ser reajustado em função do custo de produção ou da variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados; A citada lei, em seu art. 8º e § 1º, extinguiu o IPCr e permitiu a sua substituição por índice de preços gerais, setoriais ou que reflitam a variação dos custos de produção ou dos insumos utilizados nos contratos de prazo de duração igual ou superior a um ano: Art. 8º A partir de 1º de julho de 1995, a Fundação Instituto Brasileiro de Geografía e Estatística IBGE deixará de calcular e divulgar o IPCr. § 1º Nas obrigações e contratos em que haja estipulação de reajuste pelo IPCr, este será substituído, a partir de 1º de julho de 1995, pelo índice previsto contratualmente para este fim. A Nota Técnica SFF nº 224, de 19/06/96, da ANEEL[5], destaca que o índice utilizado nos Contratos de Suprimento de Energia Elétrica, bem como nos Contratos de Concessão do Serviço Público de Transmissão é o IGPM (índice Geral de Preços do Mercado), calculado pela Fundação Getúlio Vargas FGV. No entanto, a Instrução Normativa SRF nº 468/04, em regulamentação do inciso XI do art. 10 da Lei no 10.833/03, viabilizou uma definição de preço predeterminado, dispondo: 5 35. Neste ponto, cabe observar que o índice utilizado nos Contratos de Suprimento de Energia Elétrica (sejam eles Contratos Iniciais ou Contratos Bilaterais), bem nos Contratos de Concessão do Serviço Público de Transmissão é o IGPM (índice Geral de Preços do Mercado), apurado pela Fundação Getúlio Vargas FGV. O IGPM é índice que se enquadra no conceito apresentado pelo art. 27 da Lei n° 9.069/95. Fl. 484DF CARF MF Impresso em 22/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/05/2014 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 04/05/20 14 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 07/05/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO 6 IN SRF 468/04: Art. 2º Para efeito desta Instrução Normativa, preço predeterminado é aquele fixado em moeda nacional como remuneração da totalidade do objeto do contrato. § 1º. Considerase também preço predeterminado aquele fixado em moeda nacional por unidade de produto ou por período de execução. § 2º. Se estipulada no contrato cláusula de aplicação de reajuste, periódico ou não, o caráter predeterminado do preço subsiste somente até a implementação da primeira alteração de preços verificada após a data mencionada no art 1º. § 3º. Se o contrato estiver sujeito a regra de ajuste para manutenção do equilíbrio econômicofinanceiro, nos termos dos arts. 57, 58 e 65 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, o caráter predeterminado do preço subsiste até a eventual implementação da primeira alteração nela fundada após a data mencionada no art 1º. Por essa disciplina, os atos de restaurar o equilíbrio econômicofinanceiro do contrato ou de aplicar sobre o preço da geração e transmissão de energia elétrica índice visando à recomposição do poder de compra, corroído pelo efeito da inflação, resultariam na submissão das receitas ao regime não cumulativo das contribuições PIS/Pasep e Cofins, por se descaracterizar o preço predeterminado. Em suma, o regulamento define preço predeterminado como preço fixo, uma condição que estabelece para que as receitas fossem mantidas no regime cumulativo de apuração. Entendo que a IN SRF nº 468/04 inovou a ordem jurídica, por extrapolar o seu poder regulamentar ao disciplinar a norma de preço predeterminado na Lei nº 10.833/03, Visando a estancar a disputa suscitada pelo limitado e controverso conceito de preço predeterminado por ela trazido foi introduzido entre as inúmeras disposições tributárias, na Lei nº 11.196/05, o art. 109, que dispôs, pontualmente, sobre o reajuste de preço na circunstância que indica. Da norma deflui que o ato do reajuste, por si, não descaracteriza o preço predeterminado. Aditese que esta norma do art. 109 não traz conceito novo de preço predeterminado, como aludido na decisão administrativa, uma vez que o seu efeito retroage para a data de início de vigência do regime da não cumulatividade da Cofins. Não há direito novo com efeito retroativo fora das hipóteses do art. 106 do Código Tributário Nacional. Veja se o seu teor: Art. 109. Para fins do disposto nas alíneas b e c do inciso XI do caput do art. 10 da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003, o reajuste de preços em função do custo de produção ou da variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, nos termos do inciso II do § 1º do art. 27 da Lei nº 9.069, de 29 de junho de 1995, não será considerado para fins da descaracterização do preço predeterminado.[grifei] Parágrafo único. O disposto neste artigo aplicase desde 1º de novembro de 2003. Fl. 485DF CARF MF Impresso em 22/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/05/2014 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 04/05/20 14 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 07/05/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO Processo nº 11080.909277/201134 Acórdão n.º 3803005.927 S3TE03 Fl. 483 7 Todos estes elementos acima instanos a enfrentar o nó de aferir em que medida foi acertada a decisão recorrida ao considerar improcedente a manifestação de inconformidade contra o despacho decisório da DRF/Porto Alegre, que descaracterizou como preço determinado as receitas dos contratos da Companhia Estadual de Geração e Transmissão de Energia Elétrica, pela utilização do índice de reajuste IGPM, sob o argumento de ferir a disposição do art. 27, § 1º, II, da Lei nº 9.069/95, referido pelo art. 109 da Lei nº 11.196/2005, na linha da antecedente decisão da Autoridade administrativa, verbis: Nesse passo, importa identificar três formas de fixação de preços nos contratos em andamento: a repactuação ou revisão, a recomposição e o reajuste. A autorizada doutrina de Marçal Justen Filho define o que vem a ser recomposição e reajuste. “A recomposição é o procedimento destinado a avaliar a ocorrência de evento que afeta a equação econômicofinanceira do contrato e promove adequação das cláusulas contratuais aos parâmetros necessários para recompor o equilíbrio original. Já o reajuste é procedimento automático, em que a recomposição se produz sempre que ocorra a variação de certos índices, independentemente de averiguação efetiva do desequilíbrio” [6] A recomposição, também chamada de revisão, decorre de fatos imprevisíveis: caso de força maior, caso fortuito, fato do príncipe ou álea econômica extraordinária. O reajuste objetiva reconstituir os preços praticados no contrato em razão de fatos previsíveis, é dizer, álea econômica ordinária, no momento da contratação, ante a realidade existente, como a variação inflacionária. Por decorrência, o reajuste deve retratar a alteração dos custos de produção a fim de manter as condições efetivas da proposta contratual, embora muitas vezes não alcance este desiderato relativamente a certo segmento ou agente econômico. A repactuação visa à adequação dos preços contratuais aos novos preços de mercado e, no âmbito da Administração Pública Federal, encontrase regulamentada no art. 5º do Decreto nº 2.271, de 7 de julho de 1997[7]. A possibilidade de repactuação prevista neste decreto não se faz acompanhar de disciplina acerca dos seus efeitos tributários, valendo a citação apenas para destacar a definição do signo repactuação. Em reforço à definição do termo reajuste, quanto ao seu propósito de manter o equilíbrio financeiro do contrato, vejase o que está assentado pelo Superior Tribunal de Justiça: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – CONTRATO ADMINISTRATIVO REAJUSTE DE PREÇOS AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO CONTRATUAL DESCABIMENTO. 6 Filho, Marçal Justen. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. São Paulo: Dialética, 10. ed., 2004, p. 389. 7 Art. 5º Os contratos de que trata este Decreto, que tenham por objeto a prestação de serviços executados de forma contínua poderão, desde que previsto no edital, admitir repactuação visando à adequação aos novos preços de mercado, observados o interregno mínimo de um ano e a demonstração analítica da variação dos componentes dos custos do contrato, devidamente justificada. Fl. 486DF CARF MF Impresso em 22/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/05/2014 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 04/05/20 14 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 07/05/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO 8 1. O reajuste do contrato administrativo é conduta autorizada por lei e convencionada entre as partes contratantes que tem por escopo manter o equilíbrio financeiro do contrato. 2. ... STJ – Resp. 730568 SP 2005/00363158. Aqui se está a tratar de reajuste, não de recomposição nem de repactuação. Ora, sob a égide da execução do Plano Real os contratos podiam ser reajustados sem ferir os cânones da estabilização econômica, desde que, obrigatoriamente, por meio do índice legalmente fixado, o IPCr, segundo o art. 27, caput, da Lei nº 9.069/95. Se, acaso, a empresa se obrigasse a vender bens para entrega futura, prestar ou fornecer serviços a serem produzidos, a obrigatoriedade do caput seria desconsiderada se o reajuste fosse efetuado em função do custo de produção ou da variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, conforme o § 1º, inciso II, deste mesmo artigo. Esta última alternativa de reajuste, art. 27, § 1º, inciso II, da Lei nº 9.069/95, claramente flexibiliza a regra do caput para permitir que o ajuste se dê a maior ou a menor que o índice oficial preconizado, podendo ser favorável a uma ou à outra parte contratantes. Este entendimento imanta a interpretação que a norma do art. 109 da Lei nº 11.196/2005 veio trazer[8][9]: impedir que se interprete a simples aplicação de reajuste como critério para descaracterizar o contrato a preço predeterminado. Assim, o reajuste de preço é possível, e na circunstância indicada é ato que não descaracteriza o preço predeterminado. A Instrução Normativa nº 658/06, ao disciplinar o dispositivo legal acima, segregou o parâmetro tomado como referência reajuste de preços em função do acréscimo dos custos de produção ou à variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos – de meros reajustes contratuais e ajustes contratuais para manutenção do equilíbrio econômicofinanceiro. No entanto, o teor de sua disciplina modifica os signos da regra legal, de “reajuste de preços em função” para “reajuste de preços em percentual não superior”. Ao fazêlo de modo aparentemente imperceptível dá ensejo a nova significação, vale dizer, para que o reajuste não perca o caráter de preço predeterminado tem que haver a demonstração pelo interessado de que o percentual não se deu em número superior aos custos de produção ou à variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos. E isso não é o que está legalmente estabelecido: IN/SRF nº 658, de 4 de julho de 2006, assim dispôs: Art. 3º Para efeito desta Instrução Normativa, preço predeterminado é aquele fixado em moeda nacional como remuneração da totalidade do objeto do contrato. § 1º Considerase também preço predeterminado aquele fixado em moeda nacional por unidade de produto ou por período de execução. § 2º Ressalvado o disposto no § 3º, o caráter predeterminado do preço subsiste somente até a implementação, após a data mencionada no art. 2º, da primeira alteração de preços decorrente da aplicação: I de cláusula contratual de reajuste, periódico ou não; ou 8 Por isso o seu efeito retroativo a novembro de 2003, 9 Combinando a norma das alíneas b e c do inciso XI do caput do art. 10 da Lei nº 10.833 com a do inciso II do § 1º do art. 27 da Lei nº 9.069, de 29 de junho de 1995. Fl. 487DF CARF MF Impresso em 22/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/05/2014 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 04/05/20 14 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 07/05/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO Processo nº 11080.909277/201134 Acórdão n.º 3803005.927 S3TE03 Fl. 484 9 II de regra de ajuste para manutenção do equilíbrio econômicofinanceiro do contrato, nos termos dos arts. 57, 58 e 65 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. § 3º O reajuste de preços, efetivado após 31 de outubro de 2003, em percentual não superior àquele correspondente ao acréscimo dos custos de produção ou à variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, nos termos do inciso II do § 1º do art. 27 da Lei nº 9.069, de 29 de junho de 1995, não descaracteriza o preço predeterminado. Dito isso, temse que índices de preços são números que agregam e representam os preços de determinada cesta de produtos. Sua variação mede, portanto, a variação média dos preços dos produtos dessa cesta. Podem se referir, por exemplo, a preços ao consumidor, preços ao produtor, custos de produção ou preços de exportação e importação10. O IGPM[11], segundo informa a Fundação Getúlio Vargas, registra a inflação de preços de matériasprimas agrícolas e industriais, e bens e serviços finais. Não obstante seja um índice geral está abarcado pela previsão da Lei nº 10.192/2001 para os contratos da espécie, como retrocitado. Entre os índices de preços este é o que é concebido com a maior carga de ponderação, eis que é composto com pesos diferenciados do Índice de Preços no AtacadoIPA (60%), Índice de Preços ao ConsumidorIPC (30%) e Índice Nacional de Custo da Construção CivilINCC (10%). Os índices que o integram, IPA e o INCC, por sua vez, são compostos por subíndices e grupos, respectivamente. Pelos fundamentos acima, convençome de que o reajuste dos contratos efetuados pelo IGPM cumpre o ditame do art. 109, não desnaturando o caráter de preço 10 Fonte: Banco Cenral do Brasil. http://www4.bcb.gov.br/pec/gci/port/focus /FAQ%202 %20%C3%8Dndices%20de%20Pre%C3%A7os%20no%20Brasil.pdf.<acesso em 30.10.2013.> 11 O IGPM é uma média ponderada de outros índices: o IPA, com peso de 60%, o IPC, com peso de 30%, e o INCC, com peso de 10%. A definição dos pesos, estabelecida quando da implantação do cálculo do índice, foi justificada com base no objetivo de reproduzir aproximadamente o valor adicionado de cada setor (atacado, varejo e construção civil) no PIB. O IPA é um índice de preços no atacado de abrangência nacional. Além do índice geral, o IPA desdobrase em outros subíndices, divididos em dois conjuntos: ∙ segundo a origem de produção: agropecuários, com peso de 24,2%, e industrial, com peso de 75,8%; ∙ segundo estágios de processamento: bens finais (36,0%), bens intermediários (39,9%), e matériasprimas brutas (24,2%); Sua pesquisa de preços desenvolvese diariamente, cobrindo sete das principais capitais do país: São Paulo, Rio de Janeiro, Belo Horizonte, Salvador, Recife, Porto Alegre e Brasília. O índice geral é composto por sete grupos: alimentação; habitação; vestuário; saúde e cuidados pessoais; educação; leitura e recreação; transportes e despesas diversas. A cesta de consumo, a partir da qual se definiram os bens incluídos no índice e sua respectiva ponderação, foi selecionada da Pesquisa de Orçamentos Familiares POF, elaborada pelo IBRE no biênio 2002/2003 O INCC mede a evolução mensal de custos de construções habitacionais, a partir da média dos índices de sete capitais (São Paulo, Rio de Janeiro, Belo Horizonte, Salvador, Recife, Porto Alegre e Brasília). A lista de itens componentes do INCC e respectivos pesos atualizados é feita com base em orçamentos de edificações previstas pela ABNT (materiais e equipamentos, serviços e mãodeobra). Além do índice geral, o INCC desdobrase em dois grupos: mãodeobra (16 itens) e de materiais, equipamentos e serviços (51 itens). Fl. 488DF CARF MF Impresso em 22/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/05/2014 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 04/05/20 14 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 07/05/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO 10 predeterminado e alinhome às decisões judiciais na matéria[12] e as no âmbito desta Corte, conquanto suas conclusões tenham se ancorado em outros fundamentos e premissas. Ante o exposto, voto por dar provimento ao recurso, para reconhecer que os preços do fornecimento de bens e serviços, pelo IGPM, de contratos firmados antes de 31 de outubro de 2003, com prazo superior a 1 (um) ano, reajustados pelo IGPM, não perdem o seu caráter de preço predeterminado. Sala das sessões, 26 de março 2014 (assinado digitalmente) Belchior Melo de Sousa 12 TRF 3ª Região. AMS 200561000030246. DJ 06/12/2007, TRF 4ª Região. AMS 200572000072027. DJ 15/05/2007, TRF 3ª Região. AG 234522.DJU 21/03/2007, TRF 1ª Região. REOMS 200536000125322. DJ 9/3/2007. Fl. 489DF CARF MF Impresso em 22/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/05/2014 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 04/05/20 14 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 07/05/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO Processo nº 11080.909277/201134 Acórdão n.º 3803005.927 S3TE03 Fl. 485 11 Fl. 490DF CARF MF Impresso em 22/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/05/2014 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 04/05/20 14 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 07/05/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO
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Numero do processo: 35415.000875/2007-07
Turma: Terceira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Mar 19 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Thu May 08 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 31/12/2005 a 31/12/2006
OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. VINCULAÇÃO À OBRIGAÇÃO PRINCIPAL.
Quando a obrigação acessória possuir estrita vinculação à obrigação principal, o julgamento deste afeta sobremaneira o julgamento daquele.
AFERIÇÃO INDIRETA. BASE DE CÁLCULO ATRAVÉS DA RAIS. FUNDAMENTAÇÃO FÁTICA PARA APLICAÇÃO DA MEDIDA EXTREMA. INOCORRÊNCIA.
A RAIS não é instrumento próprio para apuração da base de cálculo de contribuição previdenciária, cabendo sua utilização apenas nas hipóteses de aferição indireta.
O método de apuração indireta da base de cálculo só estará autorizada nos termos do art. 33, § 3º, da Lei nº 8.212/91, quando claramente expostas as razões fáticas e jurídicas que autorizam o seu ensejo.
Não pode a fiscalização simplesmente realizar o cruzamento das informações constantes nos documentos citados e simplesmente adotar aquele de maior valor, no caso, a RAIS, uma vez que as declarações nele prestadas não se tratam de confissão de dívida.
NULIDADE. VÍCIO MATERIAL.
O vício material ocorre quando o auto de infração não preenche aos requisitos constantes do art. 142 do Código Tributário Nacional, havendo equívoco na construção do lançamento quanto à verificação das condições legais para a exigência do tributo ou contribuição do crédito tributário, enquanto que o vício formal ocorre quando o lançamento contiver omissão ou inobservância de formalidades essenciais, de normas que regem o procedimento da lavratura da auto, ou seja, da maneira de sua realização.
Recurso Voluntário Provido.
Numero da decisão: 2403-002.527
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
ACORDAM os membros do Colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso reconhecendo o vício material. Vencidos os conselheiros Paulo Mauricio Pinheiro Monteiro que entendeu pela inexistência do vício material e os conselheiros Marcelo Freitas de Souza Costa e Carlos Alberto Mees Stringari que entenderam que a atuação era decorrente de falta de apresentação da declaração.
Carlos Alberto Mees Stringari - Presidente
Marcelo Magalhães Peixoto - Relator
Participaram, do presente julgamento, os Conselheiros Carlos Alberto Mees Stringari, Elfas Cavalcante Lustosa Aragão Elvas, Ivacir Júlio de Souza, Marcelo Magalhães Peixoto, Marcelo Freitas de Souza Costa e Paulo Maurício Pinheiro Monteiro.
Nome do relator: MARCELO MAGALHAES PEIXOTO
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VINCULAÇÃO À OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. Quando a obrigação acessória possuir estrita vinculação à obrigação principal, o julgamento deste afeta sobremaneira o julgamento daquele. AFERIÇÃO INDIRETA. BASE DE CÁLCULO ATRAVÉS DA RAIS. FUNDAMENTAÇÃO FÁTICA PARA APLICAÇÃO DA MEDIDA EXTREMA. INOCORRÊNCIA. A RAIS não é instrumento próprio para apuração da base de cálculo de contribuição previdenciária, cabendo sua utilização apenas nas hipóteses de aferição indireta. O método de apuração indireta da base de cálculo só estará autorizada nos termos do art. 33, § 3º, da Lei nº 8.212/91, quando claramente expostas as razões fáticas e jurídicas que autorizam o seu ensejo. Não pode a fiscalização simplesmente realizar o cruzamento das informações constantes nos documentos citados e simplesmente adotar aquele de maior valor, no caso, a RAIS, uma vez que as declarações nele prestadas não se tratam de confissão de dívida. NULIDADE. VÍCIO MATERIAL. O vício material ocorre quando o auto de infração não preenche aos requisitos constantes do art. 142 do Código Tributário Nacional, havendo equívoco na construção do lançamento quanto à verificação das condições legais para a exigência do tributo ou contribuição do crédito tributário, enquanto que o vício formal ocorre quando o lançamento contiver omissão ou inobservância de formalidades essenciais, de normas que regem o procedimento da lavratura da auto, ou seja, da maneira de sua realização. Recurso Voluntário Provido. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 35 41 5. 00 08 75 /2 00 7- 07 Fl. 186DF CARF MF Impresso em 08/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/05/2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 06/05 /2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 07/05/2014 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI 2 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do Colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso reconhecendo o vício material. Vencidos os conselheiros Paulo Mauricio Pinheiro Monteiro que entendeu pela inexistência do vício material e os conselheiros Marcelo Freitas de Souza Costa e Carlos Alberto Mees Stringari que entenderam que a atuação era decorrente de falta de apresentação da declaração. Carlos Alberto Mees Stringari Presidente Marcelo Magalhães Peixoto Relator Participaram, do presente julgamento, os Conselheiros Carlos Alberto Mees Stringari, Elfas Cavalcante Lustosa Aragão Elvas, Ivacir Júlio de Souza, Marcelo Magalhães Peixoto, Marcelo Freitas de Souza Costa e Paulo Maurício Pinheiro Monteiro. Fl. 187DF CARF MF Impresso em 08/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/05/2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 06/05 /2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 07/05/2014 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI Processo nº 35415.000875/200707 Acórdão n.º 2403002.527 S2C4T3 Fl. 3 3 Relatório Cuidase de Auto de Infração DEBCAD nº 37.110.9760, lavrado no importe R$ 7.648,83 (sete mil seiscentos e quarenta e oito reais e oitenta e três centavos), é decorrente do descumprimento de obrigação acessória estabelecido no art. 32, IV da Lei nº 8.212/91, por ter a empresa deixado de informar mensalmente ao INSS, por meio de GFIP, os dados cadastrais, de todos os fatos geradores de contribuições previdenciárias e outras informações de interesse do órgão previdenciário. Segundo Relatório Fiscal, fls. 10/12, a empresa deixou de apresentar documentação para o ano de 2006, notadamente no que tange às competências 13/2005 e 13/2006. Em virtude de tal falta, a quantidade de trabalhadores para as referidas competências foi obtida com base na RAIS ano base 2005, extraída dos sistemas informatizados da RFB e a fornecida pela empresa. Foi calculada a média de vínculos do ano de 2005 e adotada para as competências 13/2005 e 13/2006. IMPUGNAÇÃO Inconformada com o lançamento, a empresa contestou a autuação por meio de instrumento de fls. 63/75. ACÓRDÃO DA DRJ Após analisar os argumentos expendidos na peça impugnatória, a 6ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Campinas, DRJ/CPS, prolatou o Acórdão nº 0526.594, fls. 111/118, na qual consignou a improcedência da impugnação ofertada, mantendo incólume o crédito previdenciário originariamente constituído. Segue ementa: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Período de apuração: 01/12/2005 a 31/12/2006 PREVIDENCIÁRIO. GFIP CORRESPONDENTE À COMPETÊNCIA “13”. OBRIGAÇÃO. DESCUMPRIMENTO. MULTA. Constitui infração, punível com multa pecuniária, deixar a empresa de elaborar e transmitir a Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia e Informações à Previdência Social – GFIP relativa à competência “13”, com informação das remunerações pagas aos segurados empregados a título de gratificação natalina (13º salário). CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. RECONHECIMENTO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI FEDERAL. IMPOSSIBILIDADE. Descabe às autoridades que atuam no contencioso administrativo proclamar a inconstitucionalidade de lei ou ato Fl. 188DF CARF MF Impresso em 08/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/05/2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 06/05 /2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 07/05/2014 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI 4 normativo federal em vigor, posto que tal mister incumbe tão somente aos órgãos do Poder Judiciário. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido RECURSO VOLUNTÁRIO Irresignada, a empresa interpôs, tempestivamente, Recurso Voluntário, fls. 126/155, requerendo a reforma do acórdão da DRJ, utilizandose, para tanto, dos seguintes argumentos: 1. Cerceamento do direito de defesa, considerando que a autoridade fiscal não solicitou apresentação de demais documentos contábeis e justificativas pertinentes, no que tange às diferenças entre as Folhas de Pagamento das GFIP’s apresentadas; 2. Ausência de busca da verdade material tendo em vista que a autoridade fiscal lavrou a autuação sem realizar o exame completo de toda a documentação contábil da Recorrente, gerando equívoco na presunção dos fatos geradores, em decorrência da aludida falta de exigência de apresentação de demais documentos contábeis e justificativas pertinentes, no que tange às divergências entre as Folhas de Pagamento e as GFIP’s apresentadas; 3. Recálculo das multas aplicadas frente às inovações trazidas pela MP 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/09 e a possibilidade de retroatividade benigna nos termos do art. 106 do CTN. É o relatório. Fl. 189DF CARF MF Impresso em 08/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/05/2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 06/05 /2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 07/05/2014 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI Processo nº 35415.000875/200707 Acórdão n.º 2403002.527 S2C4T3 Fl. 4 5 Voto Conselheiro Marcelo Magalhães Peixoto, Relator DA TEMPESTIVIDADE Conforme documentos de fl. 183, temse que o recurso é tempestivo e reúne os pressupostos de admissibilidade. Portanto, dele tomo conhecimento. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – VINCULAÇÃO À OBRIGAÇÃO PRINCIPAL – DO VÍCIO MATERIAL Em razão da estrita relação da presente autuação com os processos de obrigação principal, nº 35415.000881/200756 e nº 35415.000882/200709, temse que as disposições ali contidas devem ser também aplicadas ao processo em epígrafe. Isso porque uma vez exonerado o crédito tributário da obrigação principal não há razões para persistir a exigência da obrigação acessória, eis que esta, no caso em tela, é oriunda ausência de apresentação das GFIP’s referentes ao período 13/2005 e 13/2006, apurados indiretamente por meio da RAIS relativa ao período de 2006, arbitrando a base de cálculo em relação ao período 01/2005 a 13/2005 e 13/2006. Portanto, cabe fazer as seguintes considerações. Em relação ao período 04/2005 a 12/2005, a Recorrente alegou que houve equívoco na autuação, em virtude da fiscalização ter considerado apenas a RAIS, a qual fora elaborada erroneamente, eis que à época não mais dispunha de funcionários ativos, colacionando, para tanto, Folhas de Pagamento e GFIP’s a fim de provar o alegado. A Informação Fiscal solicitada pelo CARF na Resolução nº 2403000.040, nos autos do Processo Principal nº 35415.000881/200756, ratificou tais informações fornecidas pelo Recorrente, ao passo que verificou mais especificamente, em consulta ao sistema CNIS, comprovando que os funcionários informados em tais documentos realmente estavam em gozo de benefício, razão pela qual não há que se falar em contribuição previdenciária em relação a este período, demonstrando a falta de consistência do auto de infração. A partir da analise do relatório fiscal da fiscalização, percebese que o Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil apurou a base de cálculo de forma injustificada, analisando três documentos diferentes, sem a necessária justificativa para tanto, após utilização de sistema digital de auditoria. Utilizouse de folhas de pagamento, GFIP e das informações prestadas na Relação Anual de Informações Sociais – RAIS, instituída através do Decreto n. 76.900, de 23 de dezembro de 1975. Fl. 190DF CARF MF Impresso em 08/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/05/2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 06/05 /2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 07/05/2014 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI 6 Desde já, cumpre observar que a RAIS não é instrumento próprio para apuração da base de cálculo de contribuição previdenciária, possuindo fins outros, conforme se observa da redação do art. 1º do Decreto que o instituiu, in verbis: Art 1º Fica instituída a Relação Anual de Informações Sociais – RAIS, a ser preenchida pelas empresas, contendo elementos destinados a suprir as necessidades de controle, estatística e informações das entidades governamentais da área social. Parágrafo único. A RAIS deverá conter as informações periodicamente solicitadas pelas instituições vinculadas aos Ministérios da Fazenda, Trabalho, Interior e Previdência e Assistência Social, especialmente no tocante: a) ao cumprimento da legislação relativa ao Programa de Integração Social (PIS) e ao Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público (PASEP), sob a supervisão da Caixa Econômica Federal; b) às exigências da legislação de nacionalização do trabalho; c) ao fornecimento de subsídios para controle dos registros relativos ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS); d) ao estabelecimento de um sistema de controle central da arrecadação e da concessão e benefícios por parte do Instituto Nacional de Previdência Social (INPS); e) à coleta de dados indispensáveis aos estudos técnicos, de natureza estatística e atuarial, dos serviços especializados dos Ministérios citados. Portanto, tratase de documento auxiliar à fiscalização, cabendo a sua utilização por parte da fiscalização nos casos em que a documentação fiscal e contábil requerida não venha a ser apresenta ou mesmo, seja apresentada com sonegação de informação ou apresentação deficiente, hipótese na qual ocorrerá a aferição indireta das contribuições, na forma do art. 33, parágrafo 3º da Lei 8.212/91, com redação vigente à época da lavratura do Auto de Infração in verbis: Art. 33. Ao Instituto Nacional do Seguro Social – INSS compete arrecadar, fiscalizar, lançar e normatizar o recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11, bem como as contribuições incidentes a título de substituição; e à Secretaria da Receita Federal – SRF compete arrecadar, fiscalizar, lançar e normatizar o recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas d e e do parágrafo único do art. 11, cabendo a ambos os órgãos, na esfera de sua competência, promover a respectiva cobrança e aplicar as sanções previstas legalmente. (Redação dada pela Lei nº 10.256, de 2001). (...) § 3º Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, o Instituto Nacional do Seguro SocialINSS e o Departamento da Receita FederalDRF podem, sem prejuízo da penalidade cabível, Fl. 191DF CARF MF Impresso em 08/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/05/2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 06/05 /2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 07/05/2014 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI Processo nº 35415.000875/200707 Acórdão n.º 2403002.527 S2C4T3 Fl. 5 7 inscrever de ofício importância que reputarem devida, cabendo à empresa ou ao segurado o ônus da prova em contrário. Esse método de apuração da base de cálculo foi utilizado pela fiscalização que não justificou suas razões no relatório fiscal da fiscalização, apenas incluindo o seu dispositivo legal no documento intitulado Fundamentos Legais de Débito – FLD. Não pode a fiscalização simplesmente realizar o cruzamento das informações constantes nos documentos citados e simplesmente adotar aquele de maior valor, no caso, a RAIS, uma vez que as declarações nele prestadas não se tratam de confissão de dívida. Ademais, concluise com o retorno da Diligência Fiscal, percebese que realmente, a empresa incorreu em equívoco nas informações constantes no referido documento, uma vez que a empresa não possuía funcionários à sua disposição em período que a fiscalização considerou como base de cálculo. Portanto, resta demonstrada a falta de diligência da fiscalização para se chegar à real base de cálculo da contribuição previdenciária a ser exigida, o que demonstra afronta ao art. 142 do Código Tributário Nacional. Essa forma de utilização do instituto da aferição indireta é afastada por este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, conforme se pode perceber de precedente desta 2ª Seção de julgamento, da lavra do conselheiro Leonardo Henrique Pires Lopes, em julgamento provido pela unanimidade da turma no concernente à impropriedade praticada pelo fiscal, abaixo segue a ementa do julgado, in verbis: DESCONSIDERAÇÃO DA CONTABILIDADE. AFERIÇÃO INDIRETA. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE PROVAS ROBUSTAS. As razões apresentadas no ato fiscalizatório para a desconsideração da contabilidade deve sempre ser confrontada com os fatos concretos, sopesada a gravidade da eventual irregularidade apresentada pelo contribuinte, e sempre acompanhada das provas robustas. O agente do fisco deve evitar desconsiderar a escrita contábil por meros erros que não prejudiquem em seu conjunto, procurando sempre elementos adicionais que possam evidenciar a base de cálculo do tributo. Recurso Voluntário Provido. Crédito Tributário Exonerado. (CARF. 2a Seção de Julgamento, Processo n. 37322.000116/200610, Recurso Voluntário n. 252.671, Acórdão n. 230101.521 – 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária, sessão de 09 de junho de 2010) Aproveito a oportunidade para trazer elementos expostos ao longo do voto condutor do acórdão que ajudam a concluir no mesmo sentido, in verbis: Fl. 192DF CARF MF Impresso em 08/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/05/2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 06/05 /2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 07/05/2014 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI 8 A doutrina tem sido unânime em asseverar que o procedimento de arbitramento deve ser utilizado com parcimônia, evitandose a declaração de imprestabilidade dos documentos contábeis por meros erros, notadamente quando não prejudicam em seu conjunto a análise fiscal. Nesse sentido é o posicionamento de Marcello Martins Motta Filho: "Não poderá o agente do fisco simplesmente desconsiderar as escritas por meros erros que não as prejudiquem em seu conjunto. A falta de escrituração de algumas notas fiscais de saídas, por exemplo, não descaracteriza o conjunto da escrituração. Deverá haver erros cumulativos ou apenas um erro, conquanto sejam fatos necessários e suficientes para determinar a inconsistência da escrituração. Esse fato deverá ser amplamente provado no processo. Caso o agente do fisco não apresente as escriturações apresentadas, certamente perderá o processo: (Revista Tributária e de Finanças Públicas, v. 70, p. 297 a 309)” Enfim, a mera omissão ou erro de dados nas contas contábeis não são capazes de gerar, por si só, a certeza da existência do fato gerador da contribuição social previdenciária, como exigido pela legislação tributária. (...) Com efeito, restou demonstrado que a jurisprudência sobre a questão do arbitramento é categórica ao se pronunciar que somente se justifica a adoção do procedimento indireto quando há prática sistemática na inserção de valores irreais nos livros contábeis ou mesmo quando o contribuinte se nega sistematicamente a apresentar as informações, livros ou documentos fiscais, o que, de fato, não fora comprovado pela fiscalização. Importante trazer à baila, também, a doutrina de Maria Rita Ferragut, à respeito da matéria, em sua obra Presunções no Direito Tributário, Dialética, 2001, p. 161, in verbis: 33.O arbitramento da base de cálculo deve respeitar os princípios da finalidade da lei, razoabilidade, proporcionalidade e capacidade contributiva, razão pela qual não há discricionariedade total na escolha das bases de cálculo alternativas, estando o agente público sempre vinculado, pelo menos, aos princípios constitucionais informadores da função administrativa. 34. Não basta que algum dos fatos previstos no artigo 148 do CTN tenha ocorrido a fim de que surja para o Fisco a competência de arbitrar: fazse imperioso que além disso o resultado da omissão ou do vício da documentação implique completa impossibilidade de descoberta direta da grandeza manifestada pelo fato jurídico. 34.1. O critério para determinar se um ou mais vícios ou erros são ou não suscetíveis de ensejar a desconsideração da documentação resido no seguinte: se implicarem a impossibilidade por parte do Fisco de, mediante exercício do dever de investigação, retificar a documentação de forma a garantir o valor probatório do documento, o mesmo deve ser considerado imprestável e a base de cálculo arbitrada. Caso contrário, não. 35. Diante de um Fl. 193DF CARF MF Impresso em 08/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/05/2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 06/05 /2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 07/05/2014 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI Processo nº 35415.000875/200707 Acórdão n.º 2403002.527 S2C4T3 Fl. 6 9 lançamento por arbitramento, o sujeito passivo poderá verificar para fins de defesa, se o ato jurídico encontrase devidamente motivado e os aspectos formais do ato foram cumpridos; (...) Por fim, com relação à extensão da declaração de nulidade, destaquese que o vício em questão é material, por atingir um dos pressupostos do art. 142 do Código Tributário Nacional, in casu, a determinação da matéria tributável. Nesse sentido, esta Segunda Seção já julgou desta forma no Recurso Voluntário n. 151.240, nos autos do Processo n. 36474.007407/200632, em 21 de setembro de 2010, que resultou no Acórdão n. 240201.175, advindo da 4ª Câmara, 2ª Turma Ordinária. Da mesma forma foi o julgamento do Acórdão n. 10808.174 de 23/02/2005 da Oitava Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL NULIDADE VÍCIO FORMAL LANÇAMENTO FISCAL COM ALEGADO ERRO DE IDENTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO INEXISTÊNCIA Os vícios formais são aqueles que não interferem no litígio propriamente dito, ou seja, correspondem a elementos cuja ausência não impede a compreensão dos fatos que baseiam as infrações imputadas. Circunscrevemse a exigências legais para garantia da integridade do lançamento como ato de ofício, mas não pertencem ao seu conteúdo material. O suposto erro na identificação do sujeito passivo caracteriza vício substancial, uma nulidade absoluta, não permitindo a contagem do prazo especial para decadência previsto no art. 173, II, do CTN. Também, há de se destacar o julgamento no Recurso 129.310, Processo 10247.000082/0091 em 09 de julho de 2002, Acórdão n. 10706.695, ementado da seguinte forma: (...) RECURSO EX OFFICIO NULIDADE DO LANÇAMENTO VÍCIO FORMAL. A verificação da ocorrência do fato gerador da obrigação, a determinação da matéria tributável, o cálculo do montante do tributo devido a indentificação do sujeito passivo, definidos no art. 142 do Código Tributário Nacional CTN, são elementos fundamentais intrínsecos, do lançamento, sem cuja delimitação precisa não se pode admitir a existência da obrigação tributária em concreto. O levantamento e observância desses elementos básicos antecedem o são preparatórios à sua formalização, a qual se dá no momento seguinte, mediante a lavratura do auto de infração, seguida da notificação ao sujeito passivo, quando, aí sim, deverão estar presentes os seus requisitos formais, extrínsecos, como, por função e o número de matrícula, a assinatura do chefe do órgão expedidor ou de outro servidor autorizado, com a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula. (...) Fl. 194DF CARF MF Impresso em 08/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/05/2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 06/05 /2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 07/05/2014 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI 10 No decorrer do voto condutor do acórdão, o relator, Dr. Francisco de Sales Ribeiro de Queiroz , afirma: Mal comparando, poderíamos dizer que o vício substancial está para a constituição do crédito tributário assim como o cálculo estrutural está para a edificação, no ramo da construção civil, enquanto que a forma seria, para o lançamento de ofício, o equivalente ao acabamento, à "fachada", na edificação civil. Deduzse daí que o vício substancial pressupõe a ocorrência de defeito na estrutura que é o sustentáculo de toda edificação, seja na construção civil ou na constituição do crédito tributário, possuindo sua ocorrência, assim, efeito demolidor, que joga por terra a obra erigida com esse insanável vício. Em outro passo, o defeito de forma, de acabamento ou na "fachada", não possui os tais efeitos devastadores causados pelo vício de estrutura, sendo contomáveis, sem que dano de morte cause à edificação. Fazemse os acertos ou até mesmo as modificações pertinentes, porém, sem reflexo algum sobre as bases em que a obra tenha sido erigida ou à sua própria condição de algo que existe, apesar dos defeitos. e, a meu ver, são esses "defeitos menores"que o legislador quis contemplar quando admite que tais vícios, apenas eles, podem e devem ser sanados e que somente a partir da decisão que declarar a nulidade desse ato é que passaria a fluir o prazo de decadência para o sujeito ativo da obrigação tributária, exercer o direito a novo lançamento de ofício. No mesmo norte, é o julgamento do Acórdão n. 19200 015 IRPF, de 14/10/2008 da Segunda Turma Especial do Primeiro Conselho de Contribuintes: O vício material ocorre quando o auto de infração não preenche aos requisitos constantes do art. 142 do Código Tributário Nacional, havendo equívoco na construção do lançamento quanto à verificação das condições legais para a exigência do tributo ou contribuição do crédito tributário, enquanto que o vício formal ocorre quando o lançamento contiver omissão ou inobservância de formalidades essenciais, de normas que regem o procedimento da lavratura da auto, ou seja, da maneira de sua realização. Assim, entendo que os fundamentos expedidos pelo fiscal, quando do lançamento por aferição indireta, não são capazes de validar o sua existência, tratandose de vício material insanável do auto de infração, uma vez que ataca o art. 142 do Código Tributário Nacional. Portanto, uma vez anulados os lançamentos contidos nos processos de obrigação principal nº 35415.000881/200756 e nº 35415.000882/200709 por vício material, e considerando que a presente autuação está intimamente vinculado ao seu resultado, eis que o período referente às competências 13/2005 e 13/2006 encontramse integradas aos períodos constantes nas referidas autuações, temse que a presente autuação não merece prosperar, razão pela qual deve ser anulado o lançamento em epígrafe por vício material verificado na constituição do crédito tributário referente à obrigação principal. Fl. 195DF CARF MF Impresso em 08/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/05/2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 06/05 /2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 07/05/2014 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI Processo nº 35415.000875/200707 Acórdão n.º 2403002.527 S2C4T3 Fl. 7 11 CONCLUSÃO Do exposto, voto pelo provimento do recurso para anular o lançamento por vício material na obrigação principal. Marcelo Magalhães Peixoto. Fl. 196DF CARF MF Impresso em 08/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/05/2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 06/05 /2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 07/05/2014 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI
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Numero do processo: 11610.012114/2001-20
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Sep 25 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Mon Mar 31 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Normas de Administração Tributária
Período de apuração: 01/01/1997 a 30/01/1997
AUTO DE INFRAÇÃO DECORRENTE DE REVISÃO DE DCTF. LANÇAMENTO FUNDADO NA AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE PROCESSO JUDICIAL.
O lançamento cuja motivação é a inexistência de comprovação de processo judicial informado na DCTF (proc jud não comprovado) não subsiste em face da comprovação da existência do processo judicial.
Numero da decisão: 3201-001.440
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.
(assinado digitalmente)
Joel Miyazaki Presidente
(assinado digitalmente)
Ana Clarissa Masuko dos Santos Araujo- Relatora
Participaram da sessão de julgamento, os Conselheiros: Joel Miyazaki (Presidente), Carlos Alberto Nascimento e Silva Pinto, Mercia Helena Trajano Damorim, Ana Clarissa Masuko dos Santos Araujo, Luciano Lopes de Almeida Moraes, Daniel Mariz Gudino.
Nome do relator: ANA CLARISSA MASUKO DOS SANTOS ARAUJO
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ementa_s : Assunto: Normas de Administração Tributária Período de apuração: 01/01/1997 a 30/01/1997 AUTO DE INFRAÇÃO DECORRENTE DE REVISÃO DE DCTF. LANÇAMENTO FUNDADO NA AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE PROCESSO JUDICIAL. O lançamento cuja motivação é a inexistência de comprovação de processo judicial informado na DCTF (proc jud não comprovado) não subsiste em face da comprovação da existência do processo judicial.
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Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Período de apuração: 01/01/1997 a 30/01/1997 AUTO DE INFRAÇÃO DECORRENTE DE REVISÃO DE DCTF. LANÇAMENTO FUNDADO NA AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE PROCESSO JUDICIAL. O lançamento cuja motivação é a inexistência de comprovação de processo judicial informado na DCTF (“proc jud não comprovado”) não subsiste em face da comprovação da existência do processo judicial. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora. (assinado digitalmente) Joel Miyazaki – Presidente (assinado digitalmente) Ana Clarissa Masuko dos Santos Araujo Relatora AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 61 0. 01 21 14 /2 00 1- 20 Fl. 176DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/02/2014 por ANA CLARISSA MASUKO DOS SANTOS ARAUJO, Assinado digitalme nte em 06/03/2014 por JOEL MIYAZAKI, Assinado digitalmente em 10/02/2014 por ANA CLARISSA MASUKO DOS SANTOS ARAUJO 2 Participaram da sessão de julgamento, os Conselheiros: Joel Miyazaki (Presidente), Carlos Alberto Nascimento e Silva Pinto, Mercia Helena Trajano Damorim, Ana Clarissa Masuko dos Santos Araujo, Luciano Lopes de Almeida Moraes, Daniel Mariz Gudino. Relatório Versa o presente litígio sobre auto de infração para a cobrança de PIS, relativo aos fatos geradores ocorridos nos períodos de apuração de janeiro de 1997 a junho de 1997, declarados na DCTF, pois teria constado nos sistemas da Receita Federal, a não localização de processo judicial . Na impugnação apresentada, a ora Recorrente alegou nulidade da autuação, pela ausência de MPF e falta de sua intimação para prestação de esclarecimentos. No mérito, afirmou e comprovou a existência de procedimento judicial, de n° 96.03.0527718. A Recorrente ajuizou a Medida Cautelar n° 96.00156719, visando a obtenção de medida liminar que a autorizasse a efetuar a compensação de valores indevidamente recolhidos a título de PIS, com parcelas vincendas de PIS , que, apesar de inicialmente indeferida, o Tribunal Regional Federal da 3 a Região autorizou a compensação pleiteada, através do julgamento do agravo de instrumento interposto Posteriormente, foi ajuizada ação declaratória de inexistência de relação jurídica, de n° 96.00204438, que à época do protocolo da impugnação, estavam pendentes de julgamento pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região. Ademais, a Lei n° 8.383/91 autoriza, expressamente, a compensação dos tributos federais, na forma prescrita pelo já citado artigo 66, sendo, portanto, desnecessária a autorização da autoridade administrativa. A Delegacia de Julgamento julgou parcialmente procedente a impugnação apresentada, conforme s extrai da respectiva ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/01/1997 a 30/06/1997 AUTO DE INFRAÇÃO INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. Satisfeitos os requisitos do art. 10 do Decreto n.º 70.235/72 e não tendo ocorrido o disposto no art. 59 do mesmo diploma legal, não há que se falar em nulidade do procedimento administrativo. MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL (MPF) MALHA FISCAL NÃO EXIGÊNCIA. Conforme inciso IV, artigo 11 da Portaria RFB nº 3007, de 26 de novembro de 2001, não será exigido o MPF no tratamento automático das declarações (malhas fiscais). DÉBITOS INFORMADOS NA DCTF LANÇAMENTO NO AUTO DE INFRAÇÃO. Fl. 177DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/02/2014 por ANA CLARISSA MASUKO DOS SANTOS ARAUJO, Assinado digitalme nte em 06/03/2014 por JOEL MIYAZAKI, Assinado digitalmente em 10/02/2014 por ANA CLARISSA MASUKO DOS SANTOS ARAUJO Processo nº 11610.012114/200120 Acórdão n.º 3201001.440 S3C2T1 Fl. 94 3 Constatada infração na revisão sistemática das declarações, cabe o lançamento no Auto de Infração nos termos do artigo 4º da IN SRF Nº 094, de 24/12/1997 e Art. 2º, § 3° da IN SRF nº 045 de 05 de maio de 1998. DECISÃO JUDICIAL TRANSITADA EM JULGADO COMPENSAÇÃO NEGADA. A compensação foi negada no judiciário conforme decisão transitada em julgado. Consequentemente, não resta amparo judicial para aplicar a compensação administrativa. MULTA DE OFÍCIO RETROATIVIDADE BENIGNA DO ART. 18 DA LEI Nº 10.833/2003. Com a edição da MP nº 135/2003, convertida na Lei nº 10.833/2003, não cabe mais imposição de multa excetuandose os casos mencionados em seu art. 18. Sendo tal norma aplicável aos lançamentos ocorridos anteriormente à edição da MP nº 135/2003 em face da retroatividade benigna (art. 106, II, “c” do CTN), impõese o cancelamento da multa de ofício lançada. Impugnação Procedente em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte A autoridade de julgamento a quo, ao verificar o andamento do respectivo processo judicial, verificou que o processo transitara em julgado em 02/04/2008, com decisão que julgou parcialmente procedente o pedido, a reconhecer a inexistência de relação tributária que obrigasse a Recorrente ao recolhimento de PIS com base nos DecretosLeis ns. 2.445/88 e 2.449/88, porém, julgando improcedente o pedido em relação à compensação. Dessa forma, concluiuse que, sendo a compensação negada no Judiciário,não haveria amparo judicial para aplicar a compensação administrativa. Em sede de recurso voluntário, a Recorrente afirmou a existência de seu crédito, tendose em vista que Recurso Extraordinário n°148.7542, firmou entendimento no sentido da inconstitucionalidade dos Decretosleis n. 2.445/88 e 2.449/88, sendo que pela Resolução n. 49 (D.O.U. de 10 de outubro de 1.995), o Senado Federal suspendeu a execução dos Decretosleis. O objeto principal dos processos n°s 96.00156719 e 96.00204438 era a declaração de inexistência de relação jurídica entre o Fisco e a Recorrente, que lhe obrigasse a recolher o PIS nos moldes dos Decretoslei n° 2.445 e 2.449/88, de sorte que o pedido de compensação era consequência lógica do primeiro, uma vez que à época da propositura das ações não havia autorização expressa para a compensação administrativa de créditos. Posteriormente à distribuição dos processos vieram normas administrativas que autorizavam a compensação, bem como a Lei n° 9.430 de 27 de dezembro de 1996, que permitiu a compensação independentemente de autorização Fl. 178DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/02/2014 por ANA CLARISSA MASUKO DOS SANTOS ARAUJO, Assinado digitalme nte em 06/03/2014 por JOEL MIYAZAKI, Assinado digitalmente em 10/02/2014 por ANA CLARISSA MASUKO DOS SANTOS ARAUJO 4 judicial para efetuar a compensação tributária, de forma que os dois processos teriam perdido o objeto em relação ao pedido de compensação. A coisa julgada, portanto, somente teria ocorrido no que tange a compensação nos moldes da Lei n° 8.383/91. É o relatório. Voto Conselheira Ana Clarissa Masuko dos Santos Araujo, Relatora O presente recurso voluntário preenche as condições de admissibilidade, pelo que dele tomo conhecimento. Destarte, o auto de infração 0015944 às fls.16 e ss., em seu Anexo I (fl.18 e 19), aponta como fundamento a inexistência de comprovação da existência da ação judicial declarada, conforme se depreende da expressão “Proc Jud não comprovado”, na coluna “ocorrência” da planilha respectiva. Contudo, foram acostadas aos autos as respectivas provas da existência do processo judicial, de sorte que não há como prevalecer a autuação, como aliás, já se posicionou de forma assente esta Corte Administrativa, como se verifica, exemplificativamente, do Acórdão nº 3402002.203, assim ementado: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Período de apuração: 01/02/1997 a 28/02/1997, 01/04/1997 a 30/06/1997 DCTF. REVISÃO INTERNA. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. ACUSAÇÃO FISCAL DESTITUÍDA DE SUPORTE FÁTICO. LANÇAMENTO IMPROCEDENTE. O lançamento cuja motivação é a inexistência de comprovação de processo judicial informado na DCTF como suporte da compensação procedida, deve ser cancelado quando o sujeito comprovar a existência do processo judicial. NULIDADE DE LANÇAMENTO POR AUSÊNCIA DE CORRETA E VERDADEIRA DESCRIÇÃO DOS FATOS. LIMITAÇÃO DO DIREITO DE DEFESA. NATUREZA DE VÍCIO MATERIAL. A decretação da nulidade do Auto de Infração por inexistência de motivação, baseada na falta de uma correta e verdadeira “descrição dos fatos” (inc. III,do art. 10, do Decreto nº 70.235/72), tidos pelo ato administrativo de lançamento como infracionais, limitando o exercício do direito de defesa do contribuinte, revestese da natureza jurídica de vício material. Recurso Voluntário Provido. Portanto, a despeito de a decisão recorrida negar o direito creditório sob o fundamento de que a decisão judicial transitada em julgado não teria reconhecido o direito Fl. 179DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/02/2014 por ANA CLARISSA MASUKO DOS SANTOS ARAUJO, Assinado digitalme nte em 06/03/2014 por JOEL MIYAZAKI, Assinado digitalmente em 10/02/2014 por ANA CLARISSA MASUKO DOS SANTOS ARAUJO Processo nº 11610.012114/200120 Acórdão n.º 3201001.440 S3C2T1 Fl. 95 5 creditório, o fato é que a hipótese dos autos versa sobre auto de infração, cujo fundamento era tãosomente a inexistência de comprovação de processo judicial. Em face do exposto, dou provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Ana Clarissa Masuko dos Santos Araujo Fl. 180DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/02/2014 por ANA CLARISSA MASUKO DOS SANTOS ARAUJO, Assinado digitalme nte em 06/03/2014 por JOEL MIYAZAKI, Assinado digitalmente em 10/02/2014 por ANA CLARISSA MASUKO DOS SANTOS ARAUJO
score : 1.0
Numero do processo: 11030.904110/2012-53
Turma: Terceira Turma Especial da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Feb 25 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Wed May 28 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Período de apuração: 01/06/2009 a 30/06/2009
BASE DE CÁLCULO. FATURAMENTO. INCLUSÃO DO ICMS.
Inclui-se na base de cálculo da contribuição a parcela relativa ao ICMS devido pela pessoa jurídica na condição de contribuinte, eis que toda receita decorrente da venda de mercadorias ou da prestação de serviços corresponde ao faturamento, independentemente da parcela destinada a pagamento de tributos.
Numero da decisão: 3803-005.547
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, pelo voto de qualidade, em negar provimento ao recurso voluntário. Vencidos os conselheiros João Alfredo Eduão Ferreira, Juliano Eduardo Lirani e Jorge Victor Rodrigues que davam provimento ao recurso. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Hélcio Lafetá Reis.
(assinado digitalmente)
Corintho Oliveira Machado- Presidente.
(assinado digitalmente)
Jorge Victor Rodrigues - Relator.
(assinado digitalmente)
Hélcio Lafetá Reis Redator designado.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Corintho Oliveira Machado (Presidente), Hélcio Lafetá Reis (Redator designado), Belchior Melo de Sousa, João Alfredo Eduão Ferreira, Juliano Eduardo Lirani e Jorge Victor Rodrigues (Relator).
Nome do relator: JORGE VICTOR RODRIGUES
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Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Período de apuração: 01/06/2009 a 30/06/2009 BASE DE CÁLCULO. FATURAMENTO. INCLUSÃO DO ICMS. Incluise na base de cálculo da contribuição a parcela relativa ao ICMS devido pela pessoa jurídica na condição de contribuinte, eis que toda receita decorrente da venda de mercadorias ou da prestação de serviços corresponde ao faturamento, independentemente da parcela destinada a pagamento de tributos. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, pelo voto de qualidade, em negar provimento ao recurso voluntário. Vencidos os conselheiros João Alfredo Eduão Ferreira, Juliano Eduardo Lirani e Jorge Victor Rodrigues que davam provimento ao recurso. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Hélcio Lafetá Reis. (assinado digitalmente) Corintho Oliveira Machado Presidente. (assinado digitalmente) Jorge Victor Rodrigues Relator. (assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis – Redator designado. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 03 0. 90 41 10 /2 01 2- 53 Fl. 64DF CARF MF Impresso em 28/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/03/2014 por HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 04/04/2014 p or JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 14/04/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO, Assina do digitalmente em 12/03/2014 por HELCIO LAFETA REIS Processo nº 11030.904110/201253 Acórdão n.º 3803005.547 S3TE03 Fl. 65 2 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Corintho Oliveira Machado (Presidente), Hélcio Lafetá Reis (Redator designado), Belchior Melo de Sousa, João Alfredo Eduão Ferreira, Juliano Eduardo Lirani e Jorge Victor Rodrigues (Relator). Relatório Tratase de Recurso Voluntário interposto em contraposição à decisão da DRJ Belo Horizonte/MG que julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade apresentada por Indústria de Plásticos Marau Ltda., esta manejada em decorrência da emissão de despacho decisório em que a repartição de origem denegara o Pedido de Restituição formulado, pelo fato de que o pagamento declarado já havia sido integralmente utilizado para quitação de débitos do contribuinte, não restando crédito disponível para restituição. Em sua Manifestação de Inconformidade, o contribuinte alegara que o indébito decorreria de pagamento a maior da contribuição, em razão do cálculo efetuado com base na totalidade da receita bruta auferida no período, sem a exclusão da parcela referente ao ICMS, que, no seu entender, por se revestir da qualidade de ingresso, não integraria o conceito de faturamento. A DRJ Belo Horizonte/MG não reconheceu o direito creditório por considerar que inexistiria previsão legal que autorizasse a exclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição. Registrese que, em sua decisão, a Delegacia de Julgamento não fez qualquer juízo de valor ou mesmo qualquer referência ao conjunto probatório trazido aos autos pelo contribuinte, restringindo sua análise à matéria de direito. Cientificado da decisão de primeira instância em 27 de setembro de 2013, o contribuinte interpôs Recurso Voluntário em 22 de outubro do mesmo ano e reiterou seu pedido de restituição, repisando os mesmos argumentos de defesa. É o relatório. Voto Vencido Conselheiro Jorge Victor Rodrigues. O recurso preenche os pressupostos de admissibilidade, dele conheço. A matéria devolvida ao Tribunal ad quem se circunscreve à inclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins. Acerca desta matéria há o reconhecimento da repercussão geral pelo STF, por meio de acórdão publicado no DJE de 16/05/2008, ex vi da Ata nº 11 de 12/05/2008, DJE nº 88, divulgado em 15/05/2008. Em 27/08/2013 restaram os autos conclusos à Min. Rel. Cármen Lúcia (RE 574.706, leading case). Fl. 65DF CARF MF Impresso em 28/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/03/2014 por HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 04/04/2014 p or JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 14/04/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO, Assina do digitalmente em 12/03/2014 por HELCIO LAFETA REIS Processo nº 11030.904110/201253 Acórdão n.º 3803005.547 S3TE03 Fl. 66 3 Para os fatos acima narrados o RICARF/2009 orientava ao colegiado quais os procedimentos a serem adotados, ex vi do disposto nos §§ 1º e 2º do seu artigo 62A, ou seja pelo sobrestamento do julgamento do recurso até que seja proferida a decisão nos termos do art. 543B, da Lei nº 5.869/73 (CPC). Tudo isto encontrase consubstanciado no RE 574706 RG / PR, cuja ementa transcrevese adiante: REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA Julgamento: 24/04/2008. Ementa: Reconhecida a repercussão geral da questão constitucional relativa à inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS. Pendência de julgamento no Plenário do Supremo Tribunal Federal do Recurso Extraordinário n. 240.785. Decisão: O Tribunal reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada. Não se manifestaram os Ministros Gilmar Mendes e Ellen Gracie. Ministra CÁRMEN LÚCIA Relatora Publicação: DJe088 DIVULG 15052008 PUBLIC 16052008. EMENT VOL0231910 PP02174. Tema 69 Inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Veja RE 240785. Por fim foi editada a Portaria CARF nº 001, de 03/01/2012, que estabelecia os procedimentos a serem adotados para o sobrestamento de processos de que trata o § 1º do art. 62A do RICARF/09, por meio do caput e parágrafo único do seu artigo 1º. Como visto há a decisão pelo STF de reconhecimento da repercussão geral nos termos do artigo 543B, da Lei nº 5.869/73, como também há a orientação expressa para o sobrestamento do julgamento que verse sobre a mesma matéria sob a égide desse mandamus, ou seja, as orientações emanadas dos respectivos Regimentos Internos se coadunam. Destarte, recentemente, veio a Portaria MF nº 545/2013, DOU de 20/11/13, para alterar o RICARF/09, notadamente no que atine aos §§ 1º e 2º do artigo 62A, senão vejamos os dispositivos contidos no artigo 1º desta Portaria. Art. 1º Revogar os parágrafos primeiro e segundo do art. 62A do Anexo II da Portaria MF nº 256, de 22 de junho de 2009, publicada no DOU de 23 de junho de 2009, página 34, Seção 1, que aprovou o Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais CARF. De sorte que não há a controvérsia atinente ao sobrestamento, resta o pronunciamento acerca da questão da legalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo das referidas contribuições, por conseguinte da cobrança do tributo nessa condição. Confirase: A Constituição Federal criou o tributo e traça a moldura para que o legislador ordinário (respeitados limites) institua a exação tributária cuja competência lhe foi outorgada. Fl. 66DF CARF MF Impresso em 28/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/03/2014 por HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 04/04/2014 p or JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 14/04/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO, Assina do digitalmente em 12/03/2014 por HELCIO LAFETA REIS Processo nº 11030.904110/201253 Acórdão n.º 3803005.547 S3TE03 Fl. 67 4 Para a instituição válida da exação, como regra, a lei ordinária deverá contemplar alguns critérios, quais sejam: a) material, temporal e espacial, localizados no antecedente da estrutura da norma jurídica; b) critérios pessoal e quantitativo no conseqüente dessa norma, também de nominados de Regra Matriz de Incidência Tributária RMIT. Tudo o que se refere a tributo e a exação tributária passa por esta regra. Feitas tais considerações passo à construção da norma jurídica em sentido estrito (regra matriz de incidência tributária) das contribuições sociais instituídas nas Leis nº 10.637/02 e 10.833/03,respectivamente. (a) Regramatriz de incidência do PIS NãoCumulativo: De acordo com o disposto na Lei nº. 10.637/02, a regramatriz de incidência tributária do PIS NãoCumulativo pode ser construída da seguinte forma, in verbis: Lei nº. 10.637/02. “Art. 1º. A contribuição para o PIS/PASEP tem como fato gerador o faturamento mensal (...); § 2º A base de cálculo da contribuição para o PIS/PASEP é o valor do faturamento (...)” (Grifei) Como dito na lei, temse: Critério material: auferir FATURAMENTO (Art. 1º, caput) Critério temporal: mensal (Art. 10); Critério espacial: no âmbito nacional; Critério pessoal: União (sujeito ativo) e pessoa jurídica que aufere faturamento (sujeito passivo) (Art. 4º); Critério quantitativo: Base de cálculo – Valor do Faturamento (Art. 1º, § 2º); Alíquota – 1,65% (Art. 2º). Do cotejo entre hipótese de incidência e a base de cálculo verificase que o fato signo presumível de riqueza eleito pelo legislador ordinário para instituir o PIS Não Cumulativo foi o faturamento, o qual foi afirmado pela base de cálculo. (b) Regramatriz de incidência da COFINS NãoCumulativa: Assim estabelece o caput e o § 2o do artigo 1o da Lei nº 10.833/03, in verbis: Lei nº. 10.833/03. “Art. 1º. A contribuição para a COFINS tem como fato gerador o faturamento mensal (...); Fl. 67DF CARF MF Impresso em 28/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/03/2014 por HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 04/04/2014 p or JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 14/04/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO, Assina do digitalmente em 12/03/2014 por HELCIO LAFETA REIS Processo nº 11030.904110/201253 Acórdão n.º 3803005.547 S3TE03 Fl. 68 5 § 2º A base de cálculo da contribuição para a COFINS é o valor do faturamento (...)” (Grifei) Como dito na lei, temse: Critério material: auferir FATURAMENTO (Art. 1º, caput); Critério temporal: mensal (Art. 10); Critério espacial: no âmbito nacional; Critério pessoal: União (sujeito ativo) e pessoa jurídica que aufere faturamento (sujeito passivo) (Art. 4º); Critério quantitativo: Base de cálculo – Valor do Faturamento (Art. 1º, § 2º); Alíquota – 7,6% (Art. 2º) Igualmente ao PIS, observase do cotejo entre hipótese de incidência e a base de cálculo que a riqueza eleita pelo legislador ordinário para instituir a COFINS Não Cumulativa foi o faturamento, o qual foi afirmado pela base de cálculo. Pela dicção legal dos artigos 1º das Leis ordinárias vertentes não há qualquer dissonância entre a hipótese de incidência e a base de cálculo. A base de cálculo, em seu desiderato nuclear, tem por escopo dimensionar economicamente o valor do fato que ensejou a tributação e, por isso, precisa, necessariamente, guardar estreita relação com o critério material consignado na hipótese de incidência. Além da função mensuradora, a base de cálculo também tem o papel de confirmar, afirmar ou infirmar a hipótese de incidência, sendo certo que nesse último caso, ou seja, quando a base de cálculo tiver o condão de infirmála, deverá prevalecer o disposto no critério quantitativo, por servir como discrímen na averiguação da espécie tributária de que se cuida. Na espécie, o critério quantitativo afirma a hipótese de incidência que é o faturamento. Assim, devem as contribuições sociais relativas ao PIS e à COFINS Não Cumulativas incidir sobre as receitas advindas tãosomente da venda de mercadorias e/ou da prestação de serviços, ou seja, o faturamento.(Grifei). A definição de faturamento pelo STF, sem maiores delongas, encontrase no julgamento da inconstitucionalidade da Lei nº 9.718/98. No que tange à base de cálculo eleita para a incidência do PIS e da COFINS, decidiram os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária, em fixar do conteúdo semântico de faturamento, como sendo o das entradas decorrentes da venda de mercadorias e/ou da prestação de serviços. Nesse passo, para explicitar o conteúdo semântico do signo “faturamento” transcrevemos abaixo trecho do voto vista proferido pelo Ministro Cesar Peluzo: Fl. 68DF CARF MF Impresso em 28/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/03/2014 por HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 04/04/2014 p or JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 14/04/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO, Assina do digitalmente em 12/03/2014 por HELCIO LAFETA REIS Processo nº 11030.904110/201253 Acórdão n.º 3803005.547 S3TE03 Fl. 69 6 “[...] Ainda no universo semântico normativo, faturamento não pode soar o mesmo que receita, nem confundidas ou identificadas as operações (fatos) ‘por cujas realizações se manifestam essas grandezas numéricas’. [...] Como se vê sem grande esforço, o substantivo receita designa aí o gênero, compreensivo das características ou propriedades de certa classe, abrangente de todos os valores que, recebidos da pessoa jurídica, se lhe incorporam à esfera patrimonial. Todo valor percebido pela pessoa jurídica, a qualquer título, será, nos termos da norma, receita (gênero). Mas nem toda receita será operacional, porque poderá havêla não operacional. [...] Não precisa recorrer às noções elementares da Lógica Formal sobre as distinções de gênero e espécie, para reavivar que, nesta, sempre há um excesso de conotação e um déficit de denotação em relação àquele. Nem para atinar logo em que, como já visto, faturamento também significa percepção de valores e, como tal, pertence ao gênero ou classe receita, mas com a diferença específica de que compreende apenas os valores oriundos do exercício da ‘atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou serviços’ (venda de mercadorias e de serviços). [...] Donde, a conclusão imediata de que, no juízo da lei contemporânea ao início da vigência da atual Constituição da República, embora todo faturamento seja receita, nem toda receita é faturamento.12” (grifamos). No caso do PIS e da COFINS NãoCumulativos o que se observa é que o legislador ordinário, apesar de possuir a competência tributária para tributar a receita, novamente contemplou, através de lei, que tais contribuições incidissem sobre o faturamento, adotandoo como critério material da hipótese e afirmandoo na base de cálculo. Todavia, ao definir faturamento, recaiu no mesmo equívoco deflagrado em relação à Lei 9.718/98, senão vejamos: Lei nº. 10.637/02 “Art. 1º. A contribuição para o PIS/PASEP tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil; § 2º A base de cálculo da contribuição para o PIS/PASEP é o valor do faturamento, conforme definido no caput (...)” (Grifei) Lei nº. 10.833/03 Fl. 69DF CARF MF Impresso em 28/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/03/2014 por HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 04/04/2014 p or JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 14/04/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO, Assina do digitalmente em 12/03/2014 por HELCIO LAFETA REIS Processo nº 11030.904110/201253 Acórdão n.º 3803005.547 S3TE03 Fl. 70 7 “Art. 1º. A contribuição para a COFINS faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil § 2º A base de cálculo da contribuição para a COFINS é o valor dofaturamento, conforme definido no caput (...)” (Grifei) Notese que a definição legal apresentada pelo legislador ordinário ao faturamento nas Leis nºs. 10.637/02 e 10.833/03 é exatamente a mesma veiculada na Lei nº. 9.718/98, que foi repelida, brilhantemente, pelo Supremo Tribunal Federal. Todavia, conforme se verifica da redação dos dispositivos legais que instituíram tais exações, bem como das regrasmatrizes engendradas outrora, a receita não foi contemplada como critério material da hipótese muito menos como aspecto quantitativo dessas contribuições. Por isso, em obediência ao magno princípio da Legalidade e, primordialmente, o sobre princípio da Segurança Jurídica, as exações vertentes deverão incidir tãosomente sobre o faturamento, sob pena de inconstitucionalidade e de ilegalidade. Admitirse o contrário implica na violação dos princípios constitucionais da Legalidade, Estrita Legalidade Tributária, Segurança Jurídica e Razoabilidade e, além disso, tem o condão de infringir entendimento já assentado pela Suprema Corte acerca da distinção entre os conteúdos semânticos de faturamento e de receita que, por sua vez, resulta na violação ao disposto no artigo 110 do Código Tributário Nacional, cuja afronta passamos a ponderar. Insta frisar que a definição legal adotada pelo legislador ordinário no caput dos artigos 1º das Leis nºs. 10.637/02 e 10.833/01 é simplesmente a mesma que a revista no § 1º, do artigo 3º, da Lei nº. 9.718/98, sobre a qual recaiu o peso da incompatibilidade com o sistema jurídico, consoante decisum da Suprema Corte que, pontificou, claramente, a distinção existente entre os conteúdos semânticos de faturamento e de receita. Sendo assim, uma vez que novamente a intenção do legislador ordinário foi a de equiparar a abrangência dos fatos signos presuntivos de riqueza – faturamento e receita – como se albergassem a mesma qualidade de ingressos (entendase receita), então, é indubitável que recaiu em ilegalidade, na medida em que violou o disposto no artigo 110 do Código Tributário Nacional, que alude: Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias. Tanto há discrepância entre os conteúdos semânticos dos signos faturamento e receita, que o legislador constituinte inseriu o disjuntivo “ou” no artigo 195, inciso I, “b”, da Constituição Federal, ipsis litteris: Fl. 70DF CARF MF Impresso em 28/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/03/2014 por HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 04/04/2014 p or JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 14/04/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO, Assina do digitalmente em 12/03/2014 por HELCIO LAFETA REIS Processo nº 11030.904110/201253 Acórdão n.º 3803005.547 S3TE03 Fl. 71 8 Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I – do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na formada lei, incidentes sobre:... b) a receita OU o faturamento.(Grifei) A distinção entre esses substantivos foi aventada pelo Ministro Marco Aurélio, no julgamento do RE 380.840/MG, nos seguintes termos: “A disjuntiva ‘ou’ bem revela que não se tem a confusão entre o gênero ‘receita’ e a espécie ‘faturamento”. Sobre a imprescindibilidade de se obedecer ao limite semântico do signo tratado pelo direito privado, segue a maciça jurisprudência excelsa: “...TRIBUTÁRIO – INSTITUTOS – EXPRESSÕES E VOCÁBULOS – SENTIDO. A normapedagógica do artigo 110 do Código Tributário Nacional ressalta a impossibilidade de a lei tributária alterar a definição, o conteúdo e o alcance de consagrados institutos, conceitos e formas de direito privado utilizados expressa ou implicitamente. Sobrepõese ao aspecto formal o princípio da realidade, considerados os elementos tributários.” (STF, RE 380.9405/MG, Rel. Min. Marco Aurélio, por maioria, j. 09/11/2005, DJ 15/08/2006) – Destacamos. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL.AMPLIAÇÃO DA BASE DECÁLCULO DO PIS E DA COFINS REALIZADA PELO ART. 3º, § 1º, DA LEI Nº 9.718/98. ART. 110 DO CTN. ALTERAÇÃO DA DEFINIÇÃO DE DIREITO PRIVADO. EQUIPARAÇÃO DOS CONCEITOS DE FATURAMENTO E RECEITA BRUTA. PRECEDENTES DO STJ E DO STF. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO PRETÓRIO EXCELSO. PRINCÍPIO DA UTILIDADE. PROCESSUAL. RESERVA DE PLENÁRIO. INAPLICABILIDADE. ...2. A Lei nº 9.718/98, ao ampliar a base de cálculo do PIS e da COFINS e criar novo conceito para o termo “faturamento”, para fins de incidência da COFINS, com o objetivo de abranger todas as receitas auferidas pela pessoa jurídica, invadiu a esfera da definição do direito privado, violando frontalmente o art. 110 do CTN....” (AgRg no Ag 954.490/SP, 1ª T., Rel. Min. José Delgado, v.u., j. 24/03/2008, DJ 24/08/2008)É imperiosa para a harmonia do sistema jurídico que a atividade legislativa se amolde aos limites traçados pelo ordenamento, principalmente quando se está diante do poder de tributar que implica, sem dúvida alguma, na expropriação de parte do patrimônio dos Fl. 71DF CARF MF Impresso em 28/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/03/2014 por HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 04/04/2014 p or JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 14/04/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO, Assina do digitalmente em 12/03/2014 por HELCIO LAFETA REIS Processo nº 11030.904110/201253 Acórdão n.º 3803005.547 S3TE03 Fl. 72 9 contribuintes. Por isso, não pode o ente tributante agir de forma abusiva, alterando os conteúdos semânticos dos signos presuntivos de riqueza e, desse modo, gerar absoluta insegurança das relações jurídicas, posto que tal conduta fere o princípio da razoabilidade, como bem explicitou o Ministro Celso de Mello, na ADIMCQO 2551 / MG, in verbis: “TRIBUTAÇÃO E OFENSA AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. O Poder Público, especialmente em sede de tributação, não pode agir imoderadamente, pois a atividade estatal achase essencialmente condicionada pelo princípio da razoabilidade, que traduz limitaçãomaterial à ação normativa do Poder Legislativo. O Estado não pode legislar abusivamente. A atividade legislativa está necessariamente sujeita à rígida observância de diretriz fundamental, que, encontrando suporte teórico no princípio da proporcionalidade, veda os excessos normativos e as prescrições irrazoáveis do Poder Público. O princípio da proporcionalidade, nesse contexto, achase vocacionado a inibir e a neutralizar os abusos do Poder Público no exercício de suas funções, qualificandose como parâmetro de aferição da própria constitucionalidade material dos atos estatais. A prerrogativa institucional de tributar, que o ordenamento positivo reconhece ao Estado, não lhe outorga o poder de suprimir (ou de inviabilizar) direitos de caráter fundamental constitucionalmente assegurados ao contribuinte. É que este dispõe, nos termos da própria Carta Política, de um sistema de proteção destinado aamparálo contra eventuais excessos cometidos pelo poder tributante ou, ainda, contra exigências irrazoáveis veiculadas em diplomas normativos editados pelo Estado.” (ADIMCQO 2551 / MG MINAS GERAIS, Relator Min. CELSO DE MELLO, Julgamento: 02/04/2003, Órgão Julgador: Tribunal Pleno, Publicação DJ 20042006 PP00005 – (grifei.) (c) Já a Regramatriz de incidência do ICMS: De acordo com o disposto na CF/88, a regramatriz de incidência tributária do ICMS pode ser construída nos moldes do art. 155, c/c a LC nº 87/96, in verbis: CF/88. “Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: II operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993). Fl. 72DF CARF MF Impresso em 28/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/03/2014 por HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 04/04/2014 p or JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 14/04/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO, Assina do digitalmente em 12/03/2014 por HELCIO LAFETA REIS Processo nº 11030.904110/201253 Acórdão n.º 3803005.547 S3TE03 Fl. 73 10 Art. 12. Considerase ocorrido o fato gerador do imposto no momento: I da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular; II do fornecimento de alimentação, bebidas e outras mercadorias por qualquer estabelecimento; III da transmissão a terceiro de mercadoria depositada em armazém geral ou em depósito fechado, no Estado do transmitente; IV da transmissão de propriedade de mercadoria, ou de título que a represente, quando a mercadoria não tiver transitado pelo estabelecimento transmitente; V do início da prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, de qualquer natureza; VI do ato final do transporte iniciado no exterior; VII das prestações onerosas de serviços de comunicação, feita por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza; VIII do fornecimento de mercadoria com prestação de serviços: a) não compreendidos na competência tributária dos Municípios; b) compreendidos na competência tributária dos Municípios e com indicação expressa de incidência do imposto de competência estadual, como definido na lei complementar aplicável; IX – do desembaraço aduaneiro de mercadorias ou bens importados do exterior; (Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002) X do recebimento, pelo destinatário, de serviço prestado no exterior; XI – da aquisição em licitação pública de mercadorias ou bens importados do exterior e apreendidos ou abandonados; (Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002) XII – da entrada no território do Estado de lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos derivados de petróleo e energia elétrica oriundos de outro Estado, quando não destinados à comercialização ou à industrialização; (Redação dada pela LCP nº 102, de 11.7.2000) XIII da utilização, por contribuinte, de serviço cuja prestação se tenha iniciado em outro Estado e não esteja vinculada a operação ou prestação subseqüente. § 1º Na hipótese do inciso VII, quando o serviço for prestado mediante pagamento em ficha, cartão ou assemelhados, considerase ocorrido o Fl. 73DF CARF MF Impresso em 28/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/03/2014 por HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 04/04/2014 p or JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 14/04/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO, Assina do digitalmente em 12/03/2014 por HELCIO LAFETA REIS Processo nº 11030.904110/201253 Acórdão n.º 3803005.547 S3TE03 Fl. 74 11 fato gerador do imposto quando do fornecimento desses instrumentos ao usuário. § 2º Na hipótese do inciso IX, após o desembaraço aduaneiro, a entrega, pelo depositário, de mercadoria ou bem importados do exterior deverá ser autorizada pelo órgão responsável pelo seu desembaraço, que somente se fará mediante a exibição do comprovante de pagamento do imposto incidente no ato do despacho aduaneiro, salvo disposição em contrário. § 3o Na hipótese de entrega de mercadoria ou bem importados do exterior antes do desembaraço aduaneiro, considerase ocorrido o fato gerador neste momento, devendo a autoridade responsável, salvo disposição em contrário, exigir a comprovação do pagamento do imposto. (Incluído pela Lcp 114, de 16.12.2002) Art. 13. A base de cálculo do imposto é: I na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do art. 12, o valor da operação; II na hipótese do inciso II do art. 12, o valor da operação, compreendendo mercadoria e serviço; III na prestação de serviço de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, o preço do serviço; IV no fornecimento de que trata o inciso VIII do art. 12; a) o valor da operação, na hipótese da alínea a; b) o preço corrente da mercadoria fornecida ou empregada, na hipótese da alínea b; V na hipótese do inciso IX do art. 12, a soma das seguintes parcelas: a) o valor da mercadoria ou bem constante dos documentos de importação, observado o disposto no art. 14; b) imposto de importação; c) imposto sobre produtos industrializados; d) imposto sobre operações de câmbio; e)quaisquer outros impostos, taxas, contribuições e despesas aduaneiras; (Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002) VI na hipótese do inciso X do art. 12, o valor da prestação do serviço, acrescido, se for o caso, de todos os encargos relacionados com a sua utilização; Fl. 74DF CARF MF Impresso em 28/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/03/2014 por HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 04/04/2014 p or JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 14/04/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO, Assina do digitalmente em 12/03/2014 por HELCIO LAFETA REIS Processo nº 11030.904110/201253 Acórdão n.º 3803005.547 S3TE03 Fl. 75 12 VII no caso do inciso XI do art. 12, o valor da operação acrescido do valor dos impostos de importação e sobre produtos industrializados e de todas as despesas cobradas ou debitadas ao adquirente; VIII na hipótese do inciso XII do art. 12, o valor da operação de que decorrer a entrada; IX na hipótese do inciso XIII do art. 12, o valor da prestação no Estado de origem. § 1o Integra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese do inciso V do caput deste artigo: (Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002) I o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle; II o valor correspondente a: a) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição; b) frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado. § 2º Não integra a base de cálculo do imposto o montante do Imposto sobre Produtos Industrializados, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configurar fato gerador de ambos os impostos. § 3º No caso do inciso IX, o imposto a pagar será o valor resultante da aplicação do percentual equivalente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual, sobre o valor ali previsto. § 4º Na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, a base de cálculo do imposto é: I o valor correspondente à entrada mais recente da mercadoria; II o custo da mercadoria produzida, assim entendida a soma do custo da matériaprima, material secundário, mãodeobra e acondicionamento; III tratandose de mercadorias não industrializadas, o seu preço corrente no mercado atacadista do estabelecimento remetente. § 5º Nas operações e prestações interestaduais entre estabelecimentos de contribuintes diferentes, caso haja reajuste do valor depois da remessa ou da prestação, a diferença fica sujeita ao imposto no estabelecimento do remetente ou do prestador. Complementarmente ao artigo 13 os artigos 8º e 15 também tratam de base de cálculo. Como dito na lei, temse: Fl. 75DF CARF MF Impresso em 28/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/03/2014 por HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 04/04/2014 p or JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 14/04/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO, Assina do digitalmente em 12/03/2014 por HELCIO LAFETA REIS Processo nº 11030.904110/201253 Acórdão n.º 3803005.547 S3TE03 Fl. 76 13 Critério material: Sair mercadoria do estabelecimento de contribuinte; fornecer alimentação, bebidas e outras mercadorias por qualquer estabelecimento; a transmissão, dentre outros estabelecidos no artigo 12 da LC nº 87/96. Critério temporal: é o momento da saída, do fornecimento, da transmissão, do início da prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, etc, (Art. 12, LC 87/96); Critério espacial: no âmbito estadual; Critério pessoal: Estado/DF (sujeito ativo) e pessoa jurídica que promove a saída de mercadorias do estabelecimento (sujeito passivo) (Art. 12); Critério quantitativo: Base de cálculo – O valor da operação (vide art. 12, I, III e IV); Alíquota – fixada pelo Senado Federal as alíquotas mínimas e máximas (CF/88, art. 155, § 1º, IV e § 2º, IV e VI); Do cotejo entre hipótese de incidência e a base de cálculo verificase que o fato signo presuntivo de riqueza eleito pelo legislador ordinário para instituir o ICMS, em tese, foi o VALOR DA OPERAÇÃO, o qual foi afirmado pela base de cálculo. Os elementos informadores da incidência e da base de cálculo da norma tributária ensejadora do PIS e da Cofins, bem assim da constituição da relação jurídico tributária não guarda nenhuma relação com aqueles elementos orientadores para incidência do ICMS, ou seja, as regras matrizes do PIS e da Cofins em nada se assemelha àquela do ICMS, razão o bastante para que o ICMS seja afastado da base de cálculo do PIS e da Cofins. Por outro enfoque: A lei infraconstitucional deve identificar, pormenorizadamente, todos os elementos essenciais da norma tributária, principalmente no tocante à hipótese de incidência, sob pena de não poder ser exigida pelo fisco. Nas palavras de XAVIER apud CARRAZZA descreve o mesmo que “a tipicidade pressupõe (...) uma descrição rigorosa dos seus elementos constitutivos, cuja integral verificação é indispensável para produção de efeitos” (p. 386, 2003). Vale dizer que o princípio da Tipicidade Tributária não dá margem para o intérprete ou ao aplicador da lei para o exercício de entendimentos contraditórios, mais abrangentes ou restritivos ao descrito pela norma constitucional. Dito isto e, considerando que o ICMS passou a integrar a base de cálculo do PIS e da Cofins em razão da interpretação do contido no art. 2º da Lei nº 9.718/98, de que o faturamento corresponde à receita bruta da pessoa jurídica, sendo irrelevante o tipo de atividade que ela exerça e a classificação contábil adotada para essas receitas (art. 13, § 1º, I, da LC 87/96, ex vi "cálculo por dentro" fator aplicado ao cálculo deste tributo de competência estadual, inadequado á questão posta em discussão), é certo que esse conceito é totalmente distinto daquele fixado na LC 7/70 e na LC 70/91. Fl. 76DF CARF MF Impresso em 28/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/03/2014 por HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 04/04/2014 p or JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 14/04/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO, Assina do digitalmente em 12/03/2014 por HELCIO LAFETA REIS Processo nº 11030.904110/201253 Acórdão n.º 3803005.547 S3TE03 Fl. 77 14 Por relevante cabe aqui o registro acerca da distinção entre os termos “receita” e “ingresso”, eis que a primeira é a quantia recebida/apurada/arrecadada, que acresce o patrimônio da pessoa física/jurídica, em decorrência direta ou indireta da atividade econômica por ela exercida. Já o ingresso pressupõe tanto as receitas como os valores pertencentes a terceiros (que integram o patrimônio de outrem), pois não importam em modificação do patrimônio de quem os recebe e implica em posterior entrega para quem pertence efetivamente. É que o ICMS para a empresa é mero ingresso, para posterior destinação ao Fisco, entendido este como o titular de tais valores. Este é o entendimento da Terceira Turma do TRF da 3ª Região, que decidiu que o ICMS não deve integrar a base de cálculo do PIS e da Cofins, reconhecendo outrossim o direito à compensação dos valores pagos indevidamente nos últimos dez anos. Ainda que não concluído o julgamento da ADC 18 e do RE 240785/MG, o STF já sinalizou acerca do entendimento sobre a impossibilidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/Cofins, cujo relator, o Exmº. Min. Marco Aurélio, assim ressaltou: "Descabe assentar que os contribuintes da Cofins faturam, em si, o ICMS. O valor deste revela, isto sim, um desembolso a beneficiar a entidade de direito público que tem a competência para cobrálo. A conclusão a que chegou a Corte de origem, a partir de premissa errônea, importa na incidência do tributo que é a Cofins, não sobre o faturamento, mas sobre outro tributo já agora da competência de unidade da Federação. (...) Difícil é conceber a existência de tributo sem que se tenha uma vantagem, ainda que mediata, para o contribuinte, o que se dirá quanto a um ônus, como é o ônus fiscal atinente ao ICMS. O valor correspondente a este último não tem a natureza de faturamento. Não pode, então, servir à incidência da Cofins, pois não revela medida de riqueza apanhada pela expressão contida no preceito da alínea "b" do incido I do artigo 195 da Constituição Federal. O fundamento da tese reside no fato de que o ICMS constitui receita do ente tributante, ou seja, do Estado, não podendo integrar a base de cálculo do PIS e da Cofins a cargo da empresa sob pena de exigirse tributo sem o devido lastro constitucional previsto no art. 195, inciso I, alínea "b" da Constituição Federal. Assim, a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins fere os princípios da capacidade contributiva, razoabilidade, proporcionalidade, equidade de participação no custeio da seguridade social, imunidade recíproca e confisco à Constituição. Filiaramse ao voto do Relator os Ministros Ricardo Lewandowski, Carlos Ayres Britto, Cezar Peluso, Sepúlveda Pertence e Carmem Lúcia; o Ministro Eros Grau negou provimento ao recurso, faltando votar os Senhores Ministros Gilmar Mendes, Ellen Gracie e Celso Mello. Fl. 77DF CARF MF Impresso em 28/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/03/2014 por HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 04/04/2014 p or JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 14/04/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO, Assina do digitalmente em 12/03/2014 por HELCIO LAFETA REIS Processo nº 11030.904110/201253 Acórdão n.º 3803005.547 S3TE03 Fl. 78 15 Diante de todo o exposto a Administração Pública somente poderá impor ao contribuinte o ônus da exação quando houver estrita adequação entre o fato e a hipótese legal de incidência do tributo, ou seja, sua descrição típica. É condição sine qua non para a exigibilidade de um tributo. Neste contexto, nas palavras de Alberto Xavier (in Os Princípios da Legalidade e da Tipicidade da Tributação, São Paulo, RT. 1978, pág. 37/38) “a lei deve conter, em seu bojo, todos os elementos de decisão no caso concreto, de forma que a decisão concreta seja imediatamente dedutível da lei, sem valoração pessoal do órgão de aplicação da lei, o que decorre do artigo 150, inciso I, da Constituição Federal de 1988.” Assim, toda a atividade da Administração Tributária e os critérios objetivos na identificação do sujeito passivo, do valor do montante apurado e das penalidades cabíveis devem ser tipificados de forma fechada na lei. É a norma jurídica, consubstanciada, em regra geral, na lei ordinária que deverá descrever as hipóteses de incidência, não deixando brechas ao aplicador da lei, especialmente à Administração Pública, para uma interpretação extensiva, e mais, para o uso da analogia, ao seu bel prazer. Portanto, sendo a definição de fato gerador a situação definida em lei como necessária e suficiente ao nascimento da obrigação tributária principal, àquela de pagar tributo e, no caso do PIS e da Cofins, é auferir faturamento, não há se falar em inclusão do ICMS na base de cálculo desses tributos, eis que tanto o fato gerador, quanto a base de cálculo é totalmente diversa, não se coadunam. O Ministro Cesar Peluzo, no votovista proferido no julgamento do RE nº. 350.950, foi peremptório ao atestar que: “A base de cálculo é tão importante na identificação do tributo, que prevalece em relação ao fato gerador no caso em conflito.” Na hipótese sob exame não há qualquer discrepância entre o critério material e a base de cálculo preceituados em lei, posto que ambas contemplam o faturamento como fato signo presuntivo de riqueza para que as contribuições vertentes pudessem ser exigidas. Contudo, mesmo que houvesse divergência entre aquele (critério material) e esse (critério quantitativo) – ad argumentandum tantum – é a base de cálculo que deverá prevalecer porter o condão, inclusive, de desnaturalizar o tributo, conforme decisão pretoriana. Nestesentido, uma vez que a base de cálculo eleita pelo legislador ordinário foi o faturamento – eisso não há dúvidas – então, essa há que preponderar.Assim, é inconteste que sobre o PIS e COFINS NãoCumulativos devem incidir sobre ofaturamento, cujo aspecto semântico difere de receita, conforme já assentou a SupremaCorte. Não há se falar em valor da operação. Há uma tendência, tanto nos Tribunais Regionais Federais como nos Superiores, notadamente no STF, de enxugar a base de cálculo dos tributos, de valores que não representam faturamento dos Contribuintes. A decisão Plenária do STF excluindo o ICMS da base de cálculo da COFINS e do PIS nas operações envolvendo importações confirma esta tendência. Confirase: Fl. 78DF CARF MF Impresso em 28/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/03/2014 por HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 04/04/2014 p or JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 14/04/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO, Assina do digitalmente em 12/03/2014 por HELCIO LAFETA REIS Processo nº 11030.904110/201253 Acórdão n.º 3803005.547 S3TE03 Fl. 79 16 Ementa: TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. NÃO INCLUSÃO DO ICMS E DO ISS NA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES. COMPENSAÇÃO. COMPROVAÇÃO. DESNECESSIDADE DE PROVA PERICIAL. 1. O ICMS não deve ser incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, tendo em vista recente posicionamento do STF sobre a questão no julgamento, ainda em andamento, do Recurso Extraordinário nº 240.7852. 2. Embora o referido julgamento ainda não tenha se encerrado, não há como negar que traduz concreta expectativa de que será adotado o entendimento de que o ICMS deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS. 3. O ISS que como o ICMS não se consubstancia em faturamento, mas sim em ônus fiscal não deve, também, integrar a base de cálculo das aludidas contribuições. 4. A parte que pretende a compensação tributária deve demonstrar a existência de crédito decorrente de pagamento indevido ou a maior. 5. Na ausência de documento indispensável à propositura da demanda, deve ser julgado improcedente o pedido, com relação ao período cujo recolhimento não restou comprovado nos autos. 6. Deve ser resguardado ao contribuinte o direito de efetuar a compensação do crédito aqui reconhecido na via administrativa (REsp n. 1137738/SP). 7. A não inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS é matéria de direito que não demanda dilação probatória. O pedido de compensação solucionase com a apresentação das guias de recolhimento (DARF), que prescinde de exame por perito. 8. Precedentes. 9. Apelo parcialmente provido. TRF3 APELAÇÃO CÍVEL AC 23169 SP 0023169 44.2011.4.03.6100 (TRF3) Data de publicação: 07/02/2013. Ementa: TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. NÃO INCLUSÃO DO ICMS E DO ISS NA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO. 1. O ICMS e, por idênticos motivos, o ISS não devem ser incluídos na base de cálculo do PIS e da COFINS, tendo em vista recente posicionamento do STF sobre a questão no julgamento, ainda em andamento, do Recurso Extraordinário nº 240.7852. 2. No referido julgamento, o Ministro Março Aurélio, relator, deu provimento ao recurso, no que foi acompanhado pelos Ministros Ricardo Lewandowski, Carlos Britto, Cezar Peluso, Carmen Lúcia e Sepúlveda Pertence. Entendeu o Ministro relator estar configurada a violação ao artigo 195 , I , da Constituição Federal , ao fundamento de que a base de cálculo do PIS e da COFINS somente pode incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços, ou seja, sobre a riqueza obtida com a realização da operação, e não sobre o ICMS, que constitui ônus fiscal e não faturamento. Após, a sessão foi suspensa em virtude do pedido de vista do Ministro Gilmar Mendes (Informativo do STF n. 437, de 24/8/2006). 3. Embora o referido julgamento ainda não tenha se encerrado, não há como negar que traduz concreta expectativa de que será adotado o entendimento de que o ICMS e, consequentemente, o ISS, devem ser excluídos da base de cálculo do PIS e da COFINS. 4. A impetrante tem direito, na espécie, a compensar os valores indevidamente recolhidos. No entanto, ela não comprovou ter pago as contribuições que pretende compensar, Fl. 79DF CARF MF Impresso em 28/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/03/2014 por HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 04/04/2014 p or JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 14/04/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO, Assina do digitalmente em 12/03/2014 por HELCIO LAFETA REIS Processo nº 11030.904110/201253 Acórdão n.º 3803005.547 S3TE03 Fl. 80 17 mediante a juntada das guias de recolhimento. 5. A via especial do mandado de segurança, em que não há dilação probatória, impõe que o autor comprove de plano o direito que alega ser líquido e certo. E, para isso, deve trazer à baila todos os documentos hábeis à comprovação do que requer. Sem esses elementos de prova, tornase carecedora da ação. Precedente do C. STJ. 6. Dessarte, quanto à compensação dos créditos, cujos pagamentos não restaram comprovados nos autos, a parte deve ser considerada carecedora da ação. 7. Apelação, parcialmente, provida.. TRF3 APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA AMS 6072 SP 2007.61.11.0060722 (TRF3). Data de publicação: 16/06/2011. Finalmente vencida a questão da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins, restou a questão de prova acerca da certeza e liquidez da existência do crédito alegado pela Recorrente, em quantidade o bastante para solver o débito existente na data da transmissão do Per/DComp, haja vista que o ônus probante cabe ao transmitente do referido documento, o que deve ser efetivado juntamente com a apresentação da manifestação de inconformidade, eis que preclui o direito de fazêlo em outro momento processual, ressalvadas as hipóteses previstas no § 4º do artigo 16 do Decreto nº 70.235/72. No caso vertente o contribuinte não logrou demonstrar cabalmente a existência de crédito suficiente à satisfação da compensação, pois os documentos acostados se referem tão somente à existência de crédito, o que não é o bastante. Neste aspecto, de os documentos apresentados pela Recorrente não serem o bastante e suficientes para demonstrar cabalmente acerca do quantum e da liquidez e certeza do crédito alegado, assiste razão ao juízo a quo, eis que aos mesmos deveriam se somar, no mínimo, as DCTF’s correspondentes e o Livro Razão relacionados ao período de apuração objeto do pedido de restituição, em observância aos princípios da segurança jurídica, da verdade material, da razoabilidade e da proporcionalidade, esculpidos no artigo 37, CF/88. É cediço que quando da apresentação de Per/DComp à repartição fiscal, por se tratar de iniciativa do próprio contribuinte, cabe ao transmitente o ônus probante da liquidez e certeza do crédito tributário alegado em valores superiores ao débito informado na DComp. Por sua vez à autoridade administrativa cabe a verificação da existência e regularidade desse direito, mediante o exame de provas hábeis, idôneas e suficientes a essa comprovação. Ex positis oriento o meu voto pelo provimento parcial do recurso interposto. É como voto. Jorge Victor Rodrigues Relator. Voto Vencedor Fl. 80DF CARF MF Impresso em 28/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/03/2014 por HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 04/04/2014 p or JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 14/04/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO, Assina do digitalmente em 12/03/2014 por HELCIO LAFETA REIS Processo nº 11030.904110/201253 Acórdão n.º 3803005.547 S3TE03 Fl. 81 18 Conselheiro Hélcio Lafetá Reis – Redator designado Tendo sido designado pelo Presidente da 3ª Turma Especial para redigir o voto vencedor, passo a expor os fundamentos de fato e de direito em que ele se baseia. Com base no relatório supra, contatase que a controvérsia nos autos se restringe à existência ou não do direito de exclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição. De início, ressaltese que permanece pendente, pelo prisma constitucional, a discussão acerca da exclusão do valor do ICMS da base de cálculo das contribuições para o PIS e Cofins. A matéria encontrase sob análise do Supremo Tribunal Federal (STF) que já reconheceu a sua repercussão geral, estando pendente de julgamento o mérito do Recurso Extraordinário nº 574.706, cuja ementa tem o seguinte teor: Ementa: Reconhecida a repercussão geral da questão constitucional relativa à inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS. Pendência de julgamento no Plenário do Supremo Tribunal Federal do Recurso Extraordinário n. 240.785. Encontrase pendente de julgamento, também, a Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 1, cuja ementa da medida cautelar assim dispõe: EMENTA Medida cautelar. Ação declaratória de constitucionalidade. Art. 3º, § 2º, inciso I, da Lei nº 9.718/98. COFINS e PIS/PASEP. Base de cálculo. Faturamento (art. 195, inciso I, alínea "b", da CF). Exclusão do valor relativo ao ICMS. 1. O controle direto de constitucionalidade precede o controle difuso, não obstando o ajuizamento da ação direta o curso do julgamento do recurso extraordinário. 2. Comprovada a divergência jurisprudencial entre Juízes e Tribunais pátrios relativamente à possibilidade de incluir o valor do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS/PASEP, cabe deferir a medida cautelar para suspender o julgamento das demandas que envolvam a aplicação do art. 3º, § 2º, inciso I, da Lei nº 9.718/98. 3. Medida cautelar deferida, excluídos desta os processos em andamentos no Supremo Tribunal Federal Por não se ter ainda uma decisão definitiva de mérito no STF, não há que se invocar o art. 62A do Anexo II do Regimento Interno do CARF (RICARF), em que se prevê a obrigatoriedade de os conselheiros reproduzirem o teor de decisão transitada em julgado em processos submetidos à regra da repercussão geral (art. 543B do Código de Processo Civil – CPC). Além do mais, tendo a Portaria MF nº 545, de 18 de novembro de 2013, revogado os parágrafos primeiro e segundo do mesmo art. 62A do Anexo II do RICARF, desde então, não se perscruta mais acerca de possível sobrestamento de julgamentos no âmbito deste Colegiado enquanto pendente decisão definitiva no regime do art. 543B do CPC. 1 ADC n° 18/DF Fl. 81DF CARF MF Impresso em 28/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/03/2014 por HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 04/04/2014 p or JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 14/04/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO, Assina do digitalmente em 12/03/2014 por HELCIO LAFETA REIS Processo nº 11030.904110/201253 Acórdão n.º 3803005.547 S3TE03 Fl. 82 19 Para a análise do mérito da presente controvérsia, não se pode perder de vista que o ICMS é imposto cujo cálculo se processa pelo método denominado “por dentro”, ou seja, o montante do imposto integra a sua própria base de cálculo; logo, pretender excluir o valor do imposto para cálculo do PIS e da Cofins é pretender reduzir o próprio faturamento. Em conformidade com esse entendimento, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) editou a súmula n° 68 com o seguinte teor: a parcela relativa ao ICM incluise na base de calculo do PIS. Essa mesma conclusão tem sido exarada em outros julgados, como por exemplo na decisão contida no Recurso Especial n° 501.626/RS e no AMS 2004.71.01.0050408/PR do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, in verbis: REsp 501626 / RS TRIBUTÁRIO PIS E COFINS: INCIDÊNCIA INCLUSÃO NO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. 1. O PIS e a COFINS incidem sobre o resultado da atividade econômica das empresas (faturamento), sem possibilidade de reduções ou deduções. 2. Ausente dispositivo legal, não se pode deduzir da base de cálculo o ICMS. (grifei) 3. Recurso especial improvido. AMS APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA Processo: 2004.70.01.0050408 Ementa: PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DA PARCELA DO ICMS. Incluise na base de cálculo do PIS e da COFINS a parcela relativa ao ICMS devido pela empresa na condição de contribuinte (Súmula 258, TFR e Súmula 68, STJ), eis que tudo o que entra na empresa a título de preço pela venda de mercadorias corresponde à receita faturamento , independente da parcela destinada a pagamento de tributos. (grifei) Nesse sentido, temse que a receita de vendas de mercadorias configura o faturamento da pessoa jurídica, base de cálculo da contribuição, sendo irrelevante haver ou não tributo nela incluso, pois a Constituição Federal, ao atribuir competência à União para instituir a contribuição, não disseca os elementos constituintes do termo linguístico “faturamento”, prevendose a incidência sobre todo o montante assim constituído. Além do mais, nos termos do art. 110 do Código Tributário Nacional (CTN), “[a] lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias”. Fl. 82DF CARF MF Impresso em 28/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/03/2014 por HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 04/04/2014 p or JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 14/04/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO, Assina do digitalmente em 12/03/2014 por HELCIO LAFETA REIS Processo nº 11030.904110/201253 Acórdão n.º 3803005.547 S3TE03 Fl. 83 20 Nos termos do art. 1º da Lei nº 10.833, de 2003, a Cofins não cumulativa tem como fato gerador o faturamento, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil, encontrandose previstas no § 3º do mesmo artigo as exclusões autorizadas, havendo a previsão de exclusão de créditos de ICMS transferidos onerosamente a outros contribuintes do imposto, nos casos de operações de exportação (inciso VI do § 3º do art. 2º da Lei nº 10.833, de 2003), mas somente nessa hipótese. Dessa forma, concluise pela impossibilidade de exclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição para o PIS e da Cofins. Diante do exposto, voto por NEGAR provimento ao recurso. É como voto. (assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis – Redator designado Fl. 83DF CARF MF Impresso em 28/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/03/2014 por HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 04/04/2014 p or JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 14/04/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO, Assina do digitalmente em 12/03/2014 por HELCIO LAFETA REIS
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Numero do processo: 11080.929141/2009-26
Turma: Terceira Turma Especial da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Mar 26 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Thu May 22 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Período de apuração: 01/04/2005 a 30/04/2005
CONTRATOS. PREÇO PREDETERMINADO. DESCARACTERIZAÇÃO. ÍNDICE DE REAJUSTE. IMPOSSIBILIDADE.
O preço predeterminado em contrato não perde sua natureza simplesmente pela previsão de reajuste decorrente da correção monetária. Se a pretensão do legislador, a partir da Lei nº 10.833/03, fosse não abarcar os contratos com cláusula de reajuste, o termo apropriado seria preço fixo, que não se confunde com o preço predeterminado. Precedentes judiciais e administrativos.
Numero da decisão: 3803-005.963
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso, para reconhecer que os reajustes de preços do fornecimento de bens e serviços, pelo IGPM, de contratos firmados antes de 31 de outubro de 2003, com prazo superior a 1 (um) ano, não perdem o seu caráter de preço predeterminado. Vencido o Conselheiro Corintho Oliveira Machado, que convertia o julgamento em diligência.
(assinado digitalmente)
Corintho Oliveira Machado - Presidente
(assinado digitalmente)
Belchior Melo de Sousa - Relator
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Corintho Oliveira Machado, Belchior Melo de Sousa, Hélcio Lafetá Reis, João Alfredo Eduão Ferreira, Juliano Eduardo Lirani e Jorge Victor Rodrigues.
Nome do relator: BELCHIOR MELO DE SOUSA
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso, para reconhecer que os reajustes de preços do fornecimento de bens e serviços, pelo IGPM, de contratos firmados antes de 31 de outubro de 2003, com prazo superior a 1 (um) ano, não perdem o seu caráter de preço predeterminado. Vencido o Conselheiro Corintho Oliveira Machado, que convertia o julgamento em diligência. (assinado digitalmente) Corintho Oliveira Machado - Presidente (assinado digitalmente) Belchior Melo de Sousa - Relator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Corintho Oliveira Machado, Belchior Melo de Sousa, Hélcio Lafetá Reis, João Alfredo Eduão Ferreira, Juliano Eduardo Lirani e Jorge Victor Rodrigues.
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PREÇO PREDETERMINADO. DESCARACTERIZAÇÃO. ÍNDICE DE REAJUSTE. IMPOSSIBILIDADE. O preço predeterminado em contrato não perde sua natureza simplesmente pela previsão de reajuste decorrente da correção monetária. Se a pretensão do legislador, a partir da Lei nº 10.833/03, fosse não abarcar os contratos com cláusula de reajuste, o termo apropriado seria preço fixo, que não se confunde com o preço predeterminado. Precedentes judiciais e administrativos. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso, para reconhecer que os reajustes de preços do fornecimento de bens e serviços, pelo IGPM, de contratos firmados antes de 31 de outubro de 2003, com prazo superior a 1 (um) ano, não perdem o seu caráter de preço predeterminado. Vencido o Conselheiro Corintho Oliveira Machado, que convertia o julgamento em diligência. (assinado digitalmente) Corintho Oliveira Machado Presidente (assinado digitalmente) Belchior Melo de Sousa Relator AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 08 0. 92 91 41 /2 00 9- 26 Fl. 482DF CARF MF Impresso em 22/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/04/2014 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 29/04/20 14 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 20/05/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO 2 Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Corintho Oliveira Machado, Belchior Melo de Sousa, Hélcio Lafetá Reis, João Alfredo Eduão Ferreira, Juliano Eduardo Lirani e Jorge Victor Rodrigues. Relatório Esta Contribuinte transmitiu a Declaração de Compensação utilizando como crédito pagamento a maior da contribuição para o PIS nos períodos de apuração julho a dezembro de 2004, maio de 2005 e julho a dezembro de 2005. Tais indébitos fundamse na apuração da contribuição pela sistemática da cumulatividade, sobre as receitas de contratos de fornecimento de bens e serviços a preço predeterminado, auferidas sob contratos com prazo superior a um ano, firmados anteriormente a 31 de outubro de 2003, conforme previsão contida no inciso XI, b, do artigo 10 e inciso V do artigo 15 da Lei nº 10.833/2003, e de acordo com orientações emanadas da Agência Nacional de Energia Elétrica ANEEL. Despacho Decisório proferido pela DRF/Porto Alegre reconheceu parte do direito creditório, porém, não pelas razões que estão na base do direito invocado pela declarante das compensações, mas por identificação de pagamentos a maior justificados por seus próprios critérios de apuração. Os fundamentos da declarante foram rejeitados pela DRF/Porto Alegre, sob o argumento de que os contratos dos segmentos de Geração e de Transmissão, nos períodos fiscalizados, não preenchem o conceito de preço predeterminado. No seu entender, a correção do preço pelo IGPM não se amoldaria à disciplina do art. 109 da Lei nº 11.196/2005[1]. Irresignada, a Interessada apresentou manifestação de inconformidade contra o indeferimento do seu pleito, sustentando que: a) existem exceções à regra da não cumulatividade, especialmente a prevista no inciso XI, b, do art. 10 da Lei nº 10.833/2003[2]; b) o IGPM enquadrase no conceito apresentado pelo art. 27 da Lei nº 9.069/95[3], consubstanciado no IPCr, uma vez que o substituiu; transcreve doutrina e jurisprudência que corroboram o entendimento de que a correção monetária do valor das tarifas não descaracteriza a condição de preço predeterminado; c) suas receitas foram tributadas pelo regime cumulativo até a primeira alteração de preço efetuada em suas tarifas, e, após este fato, pela não cumulatividade; 1 Art. 109. Para fins do disposto nas alíneas b e c do inciso XI do caput do art. 10 da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003, o reajuste de preços em função do custo de produção ou da variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, nos termos do inciso II do § 1º do art. 27 da Lei nº 9.069, de 29 de junho de 1995, não será considerado para fins da descaracterização do preço predeterminado. Parágrafo único. O disposto neste artigo aplicase desde 1º de novembro de 2003. 2 Art. 10. [...] XI as receitas relativas a contratos firmados anteriormente a 31 de outubro de 2003: [...]l; b) com prazo superior a 1 (um) ano, de construção por empreitada ou de fornecimento, a preço predeterminado, de bens ou serviços; 3 Art. 27. A correção, em virtude de disposição legal ou estipulação de negócio jurídico, da expressão monetária de obrigação pecuniária contraída a partir de 1º de julho de 1994, inclusive, somente poderá darse pela variação acumulada do Índice de Preços ao Consumidor, Série r IPCr. Fl. 483DF CARF MF Impresso em 22/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/04/2014 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 29/04/20 14 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 20/05/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO Processo nº 11080.929141/200926 Acórdão n.º 3803005.963 S3TE03 Fl. 483 3 d) a ANEEL, autarquia federal que regula o setor elétrico, firmou entendimento, por meio da Nota Técnica nº 224SFF, de 19/06/2006, de que os reajustes efetuados preenchiam os requisitos legais disciplinados pelo art. 10, XI, b da Lei nº 10.833/2003; e) em nenhum momento foram aferidos os custos de produção do contribuinte no período fiscalizado. Nesse caso, mesmo considerando que o IGPM desfigura o conceito normativo de preço predeterminado, não poderia ter sido ignorada outra prerrogativa legal, a qual estabelece um percentual não superior ao acréscimo do custo de produção; f) existem nulidades, como a ausência dos valores cobrados das contribuições, não expressos no despacho decisório de forma específica, e do montante do débito não homologado. Em julgamento da lide, a Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Porto Alegre/RS, julgou improcedente a manifestação de inconformidade apresentada pela Manifestante, com base nos fundamentos resumidos na ementa seguinte: ASSUNTO: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social Cofins Período de apuração: 01/04/2005 a 30/04/2005 PRELIMINAR DE NULIDADE. IMPROCEDÊNCIA. Demonstrado que o Despacho Decisório foi formalizado de acordo com os requisitos de validade previstos em lei e que não ocorreu violação ao disposto no art. 59 do Decreto nº 70.235, de 1972, não deve ser acatado o pedido de nulidade formulado. PREÇO PREDETERMINADO. IGPM. ÍNDICE GERAL. Nos termos do disposto no art. 109 da Lei nº 11.196/2006, o reajuste de preços em função do custo de produção ou da variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, nos termos do inciso II do § 1º do art. 27 da Lei no 9.069, de 29 de junho de 1995, não será considerado para fins da descaracterização do preço predeterminado. O IGPM não é índice que obedeça ao disposto no art. 109 da Lei nº 11.196/2006, por ser índice geral de reajuste de preços. Cientificada da decisão em 10 de outubro de 2012, irresignada, apresentou recurso voluntário em 8 de novembro de 2012, em que maneja os mesmos argumentos da manifestação de inconformidade. É o relatório. Voto Conselheiro Relator Belchior Melo de Sousa Relator Fl. 484DF CARF MF Impresso em 22/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/04/2014 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 29/04/20 14 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 20/05/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO 4 O recurso é tempestivo, atende as demais condições de admissibilidade e dele tomo conhecimento. A controvérsia gira em torno da aplicação do disposto no art. 10, XI, “b” da Lei nº 10.833/2003, que mantém no regime cumulativo de apuração do PIS e da Cofins as receitas decorrentes de: (i) contratos para fornecimento de bens ou serviços; (ii) firmados antes de 31 de outubro de 2003; (iii) com prazo superior a 1 (um) ano;e (iv) a preço determinado. Reza o dispositivo: Art. 10. Permanecem sujeitas às normas da legislação da COFINS, vigentes anteriormente a esta Lei, não se lhes aplicando as disposições dos arts. 1º a 8º: (...) XI as receitas relativas a contratos firmados anteriormente a 31 de outubro de 2003: (...) b) empreitada ou de fornecimento, a preço predeterminado, de bens ou serviços; c) de construção por empreitada ou de fornecimento, a preço predeterminado, de bens ou serviços contratados com pessoa jurídica de direito público, empresa pública, sociedade de economia mista ou suas subsidiárias, bem como os contratos posteriormente firmados decorrentes de propostas apresentadas, em processo licitatório, até aquela data; Vêse que os três primeiros requisitos legais são objetivos, ao passo que a disputa se dá sobre o quarto item, que envolve um aberto e impreciso conceito: o de preço predeterminado. A Recorrente é Sociedade de Economia Mista; com participação mínima de 51% do capital social do Estado do Rio Grande do Sul, prevista no Estatuto Social, tem seus contratos regidos pela Lei nº 10.192/2001[4], que dispõe sobre medidas complementares ao Plano Real e dá outras providências, e regula a forma como os contratos administrativos são reajustados, verbis: Art. 2º. É admitida estipulação de correção monetária ou de reajuste por índices de preços gerais, setoriais ou que reflitam a variação dos custos de produção ou dos insumos utilizados nos contratos de prazo de duração igual ou superior a um ano.[grifei] Art. 3o. Os contratos em que seja parte órgão ou entidade da Administração Pública direta ou indireta da União, dos Estados, 4 E subsidiariamente pela Lei nº 8.666/93. Fl. 485DF CARF MF Impresso em 22/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/04/2014 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 29/04/20 14 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 20/05/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO Processo nº 11080.929141/200926 Acórdão n.º 3803005.963 S3TE03 Fl. 484 5 do Distrito Federal e dos Municípios, serão reajustados ou corrigidos monetariamente de acordo com as disposições desta Lei, e, no que com ela não conflitarem, da Lei nº 8.666/93.[grifei] A proficiente e rígida regulação macroeconômica do Plano Real, que pôs sob controle a histórica inflação brasileira, permitiu – nos termos do art. 27, I, da Lei nº 9.069, de 1995 , a correção da expressão monetária de obrigação pecuniária contraída a partir de 1º de julho de 1994 em virtude de disposição legal ou estipulação de negócio jurídico , desde que se desse pela aplicação do Índice de Preços ao Consumidor, Série r/IPCr. Alternativamente, poderia haver reajuste em função do custo de produção ou variação de índice que refletisse a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, verbis: Art. 27. A correção, em virtude de disposição legal ou estipulação de negócio jurídico, da expressão monetária de obrigação pecuniária contraída a partir de 1º de julho de 1994, inclusive, somente poderá darse pela variação acumulada do Índice de Preços ao Consumidor, Série r IPCr. § 1º O disposto neste artigo não se aplica: I. omissis II. aos contratos pelos quais a empresa se obrigue a vender bens para entrega futura, prestar ou fornecer serviços a serem produzidos, cujo preço poderá ser reajustado em função do custo de produção ou da variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados; A citada lei, em seu art. 8º e § 1º, extinguiu o IPCr e permitiu a sua substituição por índice de preços gerais, setoriais ou que reflitam a variação dos custos de produção ou dos insumos utilizados nos contratos de prazo de duração igual ou superior a um ano: Art. 8º A partir de 1º de julho de 1995, a Fundação Instituto Brasileiro de Geografía e Estatística IBGE deixará de calcular e divulgar o IPCr. § 1º Nas obrigações e contratos em que haja estipulação de reajuste pelo IPCr, este será substituído, a partir de 1º de julho de 1995, pelo índice previsto contratualmente para este fim. A Nota Técnica SFF nº 224, de 19/06/96, da ANEEL[5], destaca que o índice utilizado nos Contratos de Suprimento de Energia Elétrica, bem como nos Contratos de Concessão do Serviço Público de Transmissão é o IGPM (índice Geral de Preços do Mercado), calculado pela Fundação Getúlio Vargas FGV. No entanto, a Instrução Normativa SRF nº 468/04, em regulamentação do inciso XI do art. 10 da Lei no 10.833/03, viabilizou uma definição de preço predeterminado, dispondo: 5 35. Neste ponto, cabe observar que o índice utilizado nos Contratos de Suprimento de Energia Elétrica (sejam eles Contratos Iniciais ou Contratos Bilaterais), bem nos Contratos de Concessão do Serviço Público de Transmissão é o IGPM (índice Geral de Preços do Mercado), apurado pela Fundação Getúlio Vargas FGV. O IGPM é índice que se enquadra no conceito apresentado pelo art. 27 da Lei n° 9.069/95. Fl. 486DF CARF MF Impresso em 22/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/04/2014 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 29/04/20 14 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 20/05/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO 6 IN SRF 468/04: Art. 2º Para efeito desta Instrução Normativa, preço predeterminado é aquele fixado em moeda nacional como remuneração da totalidade do objeto do contrato. § 1º. Considerase também preço predeterminado aquele fixado em moeda nacional por unidade de produto ou por período de execução. § 2º. Se estipulada no contrato cláusula de aplicação de reajuste, periódico ou não, o caráter predeterminado do preço subsiste somente até a implementação da primeira alteração de preços verificada após a data mencionada no art 1º. § 3º. Se o contrato estiver sujeito a regra de ajuste para manutenção do equilíbrio econômicofinanceiro, nos termos dos arts. 57, 58 e 65 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, o caráter predeterminado do preço subsiste até a eventual implementação da primeira alteração nela fundada após a data mencionada no art 1º. Por essa disciplina, os atos de restaurar o equilíbrio econômicofinanceiro do contrato ou de aplicar sobre o preço da geração e transmissão de energia elétrica índice visando à recomposição do poder de compra, corroído pelo efeito da inflação, resultariam na submissão das receitas ao regime não cumulativo das contribuições PIS/Pasep e Cofins, por se descaracterizar o preço predeterminado. Em suma, o regulamento define preço predeterminado como preço fixo, uma condição que estabelece para que as receitas fossem mantidas no regime cumulativo de apuração. Entendo que a IN SRF nº 468/04 inovou a ordem jurídica, por extrapolar o seu poder regulamentar ao disciplinar a norma de preço predeterminado na Lei nº 10.833/03, Visando a estancar a disputa suscitada pelo limitado e controverso conceito de preço predeterminado por ela trazido foi introduzido entre as inúmeras disposições tributárias, na Lei nº 11.196/05, o art. 109, que dispôs, pontualmente, sobre o reajuste de preço na circunstância que indica. Da norma deflui que o ato do reajuste, por si, não descaracteriza o preço predeterminado. Aditese que esta norma do art. 109 não traz conceito novo de preço predeterminado, como aludido na decisão administrativa, uma vez que o seu efeito retroage para a data de início de vigência do regime da não cumulatividade da Cofins. Não há direito novo com efeito retroativo fora das hipóteses do art. 106 do Código Tributário Nacional. Veja se o seu teor: Art. 109. Para fins do disposto nas alíneas b e c do inciso XI do caput do art. 10 da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003, o reajuste de preços em função do custo de produção ou da variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, nos termos do inciso II do § 1º do art. 27 da Lei nº 9.069, de 29 de junho de 1995, não será considerado para fins da descaracterização do preço predeterminado.[grifei] Parágrafo único. O disposto neste artigo aplicase desde 1º de novembro de 2003. Fl. 487DF CARF MF Impresso em 22/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/04/2014 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 29/04/20 14 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 20/05/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO Processo nº 11080.929141/200926 Acórdão n.º 3803005.963 S3TE03 Fl. 485 7 Todos estes elementos acima instanos a enfrentar o nó de aferir em que medida foi acertada a decisão recorrida ao considerar improcedente a manifestação de inconformidade contra o despacho decisório da DRF/Porto Alegre, que descaracterizou como preço determinado as receitas dos contratos da Companhia Estadual de Geração e Transmissão de Energia Elétrica, pela utilização do índice de reajuste IGPM, sob o argumento de ferir a disposição do art. 27, § 1º, II, da Lei nº 9.069/95, referido pelo art. 109 da Lei nº 11.196/2005, na linha da antecedente decisão da Autoridade administrativa, verbis: Nesse passo, importa identificar três formas de fixação de preços nos contratos em andamento: a repactuação ou revisão, a recomposição e o reajuste. A autorizada doutrina de Marçal Justen Filho define o que vem a ser recomposição e reajuste. “A recomposição é o procedimento destinado a avaliar a ocorrência de evento que afeta a equação econômicofinanceira do contrato e promove adequação das cláusulas contratuais aos parâmetros necessários para recompor o equilíbrio original. Já o reajuste é procedimento automático, em que a recomposição se produz sempre que ocorra a variação de certos índices, independentemente de averiguação efetiva do desequilíbrio” [6] A recomposição, também chamada de revisão, decorre de fatos imprevisíveis: caso de força maior, caso fortuito, fato do príncipe ou álea econômica extraordinária. O reajuste objetiva reconstituir os preços praticados no contrato em razão de fatos previsíveis, é dizer, álea econômica ordinária, no momento da contratação, ante a realidade existente, como a variação inflacionária. Por decorrência, o reajuste deve retratar a alteração dos custos de produção a fim de manter as condições efetivas da proposta contratual, embora muitas vezes não alcance este desiderato relativamente a certo segmento ou agente econômico. A repactuação visa à adequação dos preços contratuais aos novos preços de mercado e, no âmbito da Administração Pública Federal, encontrase regulamentada no art. 5º do Decreto nº 2.271, de 7 de julho de 1997[7]. A possibilidade de repactuação prevista neste decreto não se faz acompanhar de disciplina acerca dos seus efeitos tributários, valendo a citação apenas para destacar a definição do signo repactuação. Em reforço à definição do termo reajuste, quanto ao seu propósito de manter o equilíbrio financeiro do contrato, vejase o que está assentado pelo Superior Tribunal de Justiça: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – CONTRATO ADMINISTRATIVO REAJUSTE DE PREÇOS AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO CONTRATUAL DESCABIMENTO. 6 Filho, Marçal Justen. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. São Paulo: Dialética, 10. ed., 2004, p. 389. 7 Art. 5º Os contratos de que trata este Decreto, que tenham por objeto a prestação de serviços executados de forma contínua poderão, desde que previsto no edital, admitir repactuação visando à adequação aos novos preços de mercado, observados o interregno mínimo de um ano e a demonstração analítica da variação dos componentes dos custos do contrato, devidamente justificada. Fl. 488DF CARF MF Impresso em 22/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/04/2014 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 29/04/20 14 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 20/05/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO 8 1. O reajuste do contrato administrativo é conduta autorizada por lei e convencionada entre as partes contratantes que tem por escopo manter o equilíbrio financeiro do contrato. 2. ... STJ – Resp. 730568 SP 2005/00363158. Aqui se está a tratar de reajuste, não de recomposição nem de repactuação. Ora, sob a égide da execução do Plano Real os contratos podiam ser reajustados sem ferir os cânones da estabilização econômica, desde que, obrigatoriamente, por meio do índice legalmente fixado, o IPCr, segundo o art. 27, caput, da Lei nº 9.069/95. Se, acaso, a empresa se obrigasse a vender bens para entrega futura, prestar ou fornecer serviços a serem produzidos, a obrigatoriedade do caput seria desconsiderada se o reajuste fosse efetuado em função do custo de produção ou da variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, conforme o § 1º, inciso II, deste mesmo artigo. Esta última alternativa de reajuste, art. 27, § 1º, inciso II, da Lei nº 9.069/95, claramente flexibiliza a regra do caput para permitir que o ajuste se dê a maior ou a menor que o índice oficial preconizado, podendo ser favorável a uma ou à outra parte contratantes. Este entendimento imanta a interpretação que a norma do art. 109 da Lei nº 11.196/2005 veio trazer[8][9]: impedir que se interprete a simples aplicação de reajuste como critério para descaracterizar o contrato a preço predeterminado. Assim, o reajuste de preço é possível, e na circunstância indicada é ato que não descaracteriza o preço predeterminado. A Instrução Normativa nº 658/06, ao disciplinar o dispositivo legal acima, segregou o parâmetro tomado como referência reajuste de preços em função do acréscimo dos custos de produção ou à variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos – de meros reajustes contratuais e ajustes contratuais para manutenção do equilíbrio econômicofinanceiro. No entanto, o teor de sua disciplina modifica os signos da regra legal, de “reajuste de preços em função” para “reajuste de preços em percentual não superior”. Ao fazêlo de modo aparentemente imperceptível dá ensejo a nova significação, vale dizer, para que o reajuste não perca o caráter de preço predeterminado tem que haver a demonstração pelo interessado de que o percentual não se deu em número superior aos custos de produção ou à variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos. E isso não é o que está legalmente estabelecido: IN/SRF nº 658, de 4 de julho de 2006, assim dispôs: Art. 3º Para efeito desta Instrução Normativa, preço predeterminado é aquele fixado em moeda nacional como remuneração da totalidade do objeto do contrato. § 1º Considerase também preço predeterminado aquele fixado em moeda nacional por unidade de produto ou por período de execução. § 2º Ressalvado o disposto no § 3º, o caráter predeterminado do preço subsiste somente até a implementação, após a data mencionada no art. 2º, da primeira alteração de preços decorrente da aplicação: I de cláusula contratual de reajuste, periódico ou não; ou 8 Por isso o seu efeito retroativo a novembro de 2003, 9 Combinando a norma das alíneas b e c do inciso XI do caput do art. 10 da Lei nº 10.833 com a do inciso II do § 1º do art. 27 da Lei nº 9.069, de 29 de junho de 1995. Fl. 489DF CARF MF Impresso em 22/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/04/2014 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 29/04/20 14 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 20/05/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO Processo nº 11080.929141/200926 Acórdão n.º 3803005.963 S3TE03 Fl. 486 9 II de regra de ajuste para manutenção do equilíbrio econômicofinanceiro do contrato, nos termos dos arts. 57, 58 e 65 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. § 3º O reajuste de preços, efetivado após 31 de outubro de 2003, em percentual não superior àquele correspondente ao acréscimo dos custos de produção ou à variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, nos termos do inciso II do § 1º do art. 27 da Lei nº 9.069, de 29 de junho de 1995, não descaracteriza o preço predeterminado. Dito isso, temse que índices de preços são números que agregam e representam os preços de determinada cesta de produtos. Sua variação mede, portanto, a variação média dos preços dos produtos dessa cesta. Podem se referir, por exemplo, a preços ao consumidor, preços ao produtor, custos de produção ou preços de exportação e importação10. O IGPM[11], segundo informa a Fundação Getúlio Vargas, registra a inflação de preços de matériasprimas agrícolas e industriais, e bens e serviços finais. Não obstante seja um índice geral está abarcado pela previsão da Lei nº 10.192/2001 para os contratos da espécie, como retrocitado. Entre os índices de preços este é o que é concebido com a maior carga de ponderação, eis que é composto com pesos diferenciados do Índice de Preços no AtacadoIPA (60%), Índice de Preços ao ConsumidorIPC (30%) e Índice Nacional de Custo da Construção CivilINCC (10%). Os índices que o integram, IPA e o INCC, por sua vez, são compostos por subíndices e grupos, respectivamente. Pelos fundamentos acima, convençome de que o reajuste dos contratos efetuados pelo IGPM cumpre o ditame do art. 109, não desnaturando o caráter de preço 10 Fonte: Banco Cenral do Brasil. http://www4.bcb.gov.br/pec/gci/port/focus /FAQ%202 %20%C3%8Dndices%20de%20Pre%C3%A7os%20no%20Brasil.pdf.<acesso em 30.10.2013.> 11 O IGPM é uma média ponderada de outros índices: o IPA, com peso de 60%, o IPC, com peso de 30%, e o INCC, com peso de 10%. A definição dos pesos, estabelecida quando da implantação do cálculo do índice, foi justificada com base no objetivo de reproduzir aproximadamente o valor adicionado de cada setor (atacado, varejo e construção civil) no PIB. O IPA é um índice de preços no atacado de abrangência nacional. Além do índice geral, o IPA desdobrase em outros subíndices, divididos em dois conjuntos: ∙ segundo a origem de produção: agropecuários, com peso de 24,2%, e industrial, com peso de 75,8%; ∙ segundo estágios de processamento: bens finais (36,0%), bens intermediários (39,9%), e matériasprimas brutas (24,2%); Sua pesquisa de preços desenvolvese diariamente, cobrindo sete das principais capitais do país: São Paulo, Rio de Janeiro, Belo Horizonte, Salvador, Recife, Porto Alegre e Brasília. O índice geral é composto por sete grupos: alimentação; habitação; vestuário; saúde e cuidados pessoais; educação; leitura e recreação; transportes e despesas diversas. A cesta de consumo, a partir da qual se definiram os bens incluídos no índice e sua respectiva ponderação, foi selecionada da Pesquisa de Orçamentos Familiares POF, elaborada pelo IBRE no biênio 2002/2003 O INCC mede a evolução mensal de custos de construções habitacionais, a partir da média dos índices de sete capitais (São Paulo, Rio de Janeiro, Belo Horizonte, Salvador, Recife, Porto Alegre e Brasília). A lista de itens componentes do INCC e respectivos pesos atualizados é feita com base em orçamentos de edificações previstas pela ABNT (materiais e equipamentos, serviços e mãodeobra). Além do índice geral, o INCC desdobrase em dois grupos: mãodeobra (16 itens) e de materiais, equipamentos e serviços (51 itens). Fl. 490DF CARF MF Impresso em 22/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/04/2014 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 29/04/20 14 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 20/05/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO 10 predeterminado e alinhome às decisões judiciais na matéria[12] e as no âmbito desta Corte, conquanto suas conclusões tenham se ancorado em outros fundamentos e premissas. Ante o exposto, voto por dar provimento ao recurso, para reconhecer que os preços do fornecimento de bens e serviços, pelo IGPM, de contratos firmados antes de 31 de outubro de 2003, com prazo superior a 1 (um) ano, reajustados pelo IGPM, não perdem o seu caráter de preço predeterminado. Sala das sessões, 26 de março 2014 (assinado digitalmente) Belchior Melo de Sousa 12 TRF 3ª Região. AMS 200561000030246. DJ 06/12/2007, TRF 4ª Região. AMS 200572000072027. DJ 15/05/2007, TRF 3ª Região. AG 234522.DJU 21/03/2007, TRF 1ª Região. REOMS 200536000125322. DJ 9/3/2007. Fl. 491DF CARF MF Impresso em 22/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/04/2014 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 29/04/20 14 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 20/05/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO Processo nº 11080.929141/200926 Acórdão n.º 3803005.963 S3TE03 Fl. 487 11 Fl. 492DF CARF MF Impresso em 22/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/04/2014 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 29/04/20 14 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 20/05/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO
score : 1.0
Numero do processo: 13896.907949/2008-11
Turma: Terceira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Mar 27 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Thu May 15 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep
Período de apuração: 01/05/2003 a 31/05/2003
DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA.
Incumbe ao sujeito passivo à demonstração, acompanhada das provas hábeis, da composição e a existência do crédito que alega possuir junto Fazenda Nacional para que sejam aferidas sua liquidez e certeza pela autoridade administrativa.
COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA.
Apenas os créditos líquidos e certos são passíveis de compensação tributária, conforme artigo 170 do Código Tributário Nacional.
Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 3403-002.877
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso. Sustentou pela recorrente o Dr. Leonardo Romeiro Bezerra, OAB/DF nº 28.944.
Antonio Carlos Atulim - Presidente.
Domingos de Sá Filho - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Antonio Carlos Atulim, Alexandre Kern, Domingos de Sá Filho, Rosando Trevisan, Ivan Allegretti e Marcos Traanchesi Ortiz.
Nome do relator: DOMINGOS DE SA FILHO
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Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/05/2003 a 31/05/2003 DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. Incumbe ao sujeito passivo à demonstração, acompanhada das provas hábeis, da composição e a existência do crédito que alega possuir junto Fazenda Nacional para que sejam aferidas sua liquidez e certeza pela autoridade administrativa. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. Apenas os créditos líquidos e certos são passíveis de compensação tributária, conforme artigo 170 do Código Tributário Nacional. Recurso Voluntário Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso. Sustentou pela recorrente o Dr. Leonardo Romeiro Bezerra, OAB/DF nº 28.944. Antonio Carlos Atulim Presidente. Domingos de Sá Filho Relator. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 89 6. 90 79 49 /2 00 8- 11 Fl. 110DF CARF MF Impresso em 15/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/04/2014 por DOMINGOS DE SA FILHO, Assinado digitalmente em 26/04/2014 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 13/04/2014 por DOMINGOS DE SA FILHO 2 Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Antonio Carlos Atulim, Alexandre Kern, Domingos de Sá Filho, Rosando Trevisan, Ivan Allegretti e Marcos Traanchesi Ortiz. Relatório Tratase de indeferimento de pedido de compensação – PERD/COMP transmitida em 15/06/2004 que visava utilizar crédito decorrente de pagamento a maior de PIS período de apuração 01.05.2003 a 31.05.2003 com débito de PIS. No entanto, por meio do despacho de fl.9 o pleito foi negado ao argumento da inexistência de saldo disponível, visto que, o DARF indicado no PERD/COMP teria sido integralmente utilizado para quitação de débitos do contribuinte, e, assim sendo, não restando crédito a ser utilizado no processo de compensação pretendida. A recorrente alegou equivoco no preenchimento da DCTF original ao informar que o débito devido no mês de fevereiro de 2004 seria da ordem de R$ 1.278.784,49 ( um milhão, duzentos e setenta e oito mil, setecentos e oitenta e quatro reais e quarenta nove centavos), quando o correto seria de R$ 1.197.698,40 (um milhão, cento e noventa e sete mil, seiscentos e noventa e oito reais e quarenta centavos). Ao resistir à decisão negatória, fez juntar cópia da DIPJ onde comprovava informava como valor devido de COFINS o montante de R$ 1.197.698,40 (um milhão, cento e noventa e sete mil, seiscentos e noventa e oito reais e quarenta centavos). Tomando conhecimento do Despacho Decisório, tratou imediatamente em retificar a DCTF do 1º trimestre de 2004, documento anexado a Manifestação de Inconformidade. Disse que o valor do crédito pretendido é de R$ 81.086,05 (oitenta e um mil, oitenta e seis reais e cinco centavos). O crédito apontado acima teria sido objeto de compensação por meio do PER/COMP nº 38180.29135.150604.1.3.040892. Sustenta também que não foi dada oportunidade para a Recorrente corrigir o equívoco no preenchimento da DCTF antes da decisão negatória do pleito. A decisão de piso rejeitou os argumentos ao fundamento de que à luz do art. 170 do CTN para que possa ser feito o encontro de contas com a Fazenda Nacional que os créditos estejam revestidos de liquidez e certeza. Disse também que são utilizadas para análise a Declaração de Compensação – DCOMP, prevista no art. 49 da Lei nº 10.637/2002, quanto o Pedido de Restituição – PER (eletrônico) com as declarações apresentadas pelo contribuinte em DCTF, DIPJ, DACON, bem como os documentos de arrecadação localizados na base de dados da SRF. Diz também que não pode acolher o argumento de que apresentou DCTF retificadora, pois essa aconteceu após análise dos documentos registrados no sistema da Receita Federal. Concluiu que a DIPJ é documento meramente informativo, assim sendo, não é documento de confissão de dívida, e, instaurado o contencioso administrativo cabia o contribuinte confirmar a efetiva natureza da operação que modificou a base de cálculo e a alíquota aplicável, visto que a defesa está fundamentada em erro. Fl. 111DF CARF MF Impresso em 15/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/04/2014 por DOMINGOS DE SA FILHO, Assinado digitalmente em 26/04/2014 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 13/04/2014 por DOMINGOS DE SA FILHO Processo nº 13896.907949/200811 Acórdão n.º 3403002.877 S3C4T3 Fl. 6 3 Concluiu que no caso não foi trazido aos autos cópia da escrituração contábil, demonstrações financeiras. Na fase recursal mantevese o argumento tecido em Manifestação de Inconformidade, diz que a verdade real dos fatos prepondera sobre potenciais irregularidades formais, que não possuem o condão de afastar direito líquido e certo do contribuinte, assegurado pela legislação vigente. Faz juntar diversos demonstrativos com o objetivo de comprovar o erro cometido ao informar na DCTF. É o relatório. Voto Conselheiro Domingos de Sá Filho, Relator. Tratase de recurso tempestivo e atende os demais pressupostos de admissibilidade, motivo que deve ser conhecido. No caso subexamine tratase de matéria de fato, razão pela qual a Administração necessita, além de identificar a origem do crédito que se pretende ver restituído ou compensado, de prova concreta de que tenha acontecido o evento alegado como equívoco. O relato da peça de Inconformidade, bem como, as razões recursais informa que o direito é oriundo de pagamento a maior visto que, ao informar o débito em DCTF teria cometido erro, confessando débito maior do que ao efetivamente devido. Se for assim o motivo encontra diretamente vinculado à base de cálculo da contribuição, e, aceitação do argumento para correção desse equivoco passa pelo exame dos livros contábeis e fiscais do contribuinte. No caso concreto a receita a compor à base de cálculo é aquela consignada nos livros fiscais, principalmente no livro de apuração de ICMS, a qual deverá ser somada a outras de origens diversas, se existirem. Além dos livros fiscais, a contabilidade se revela peça fundamental ao deslinde da questão, pois ela que milita a favor do contribuinte, configurando prova contundente da verdade material. Ao compulsar os autos constatase cópia da DIPJ anexada junto a Manifestação de Inconformidade, diante do fundamento da decisão recorrida de que a contestação do indeferimento do crédito não se fez acompanhar de prova mais robusta, mencionou os livros fiscais e escrituração contábil, a Contribuinte traz à colação de relatórios das notas fiscais e demonstrativos bem elaborados demonstrando à base de cálculo. Do exame dos documentos trazidos com Recurso Voluntário pareceme não tratarse de documentos fiscais e contábeis reclamados pelo julgador “a quo”, enxergo ao examinálos, com exceção das planilhas, relatórios longos em sem conclusão, é o caso da relação de notas fiscais e mais alguns que não consegui definir de que se trata, portanto, incapazes orientar no sentido do que foi alegado encontra apoio em sua escrita fiscal e contábil. Tenho que a simples demonstração do faturamento por meio de planilhas de cálculos conforme elaborada pela recorrente não é o bastante a possibilitar a Autoridade Fl. 112DF CARF MF Impresso em 15/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/04/2014 por DOMINGOS DE SA FILHO, Assinado digitalmente em 26/04/2014 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 13/04/2014 por DOMINGOS DE SA FILHO 4 Administrativa aferir se os valores informados em DCTF são condizentes com a realidade fática a concluir que o pagamento sucedido por meio de DARF se revela superior ao efetivamente devido declarado equivocadamente. Precisase, ter certeza que o pagamento a maior ou indevido ocorreu de fato, para tanto, impõe a comprovação robusta corroborada pela escrituração contábil e fiscal. No caso a base de cálculo trazida neste caderno administrativo deveria ter vindo acompanhada das cópias dos livros fiscais (saída, apuração de ICMS, etc.) cópia dos razões e do livro diário referente ao período que se alega que o recolhimento da contribuição foi à maior do que o devido, esses documentos se revelam indispensáveis a lide. Compulsando os autos não se vislumbra qualquer documento capaz de corroborar com o alegado, os demonstrativos elaborados por uma parte interessada não pode ser valorada como se fosse documento fiscal e contábil. De modo que, havendo uma afirmativa do contribuinte de que possui o direito a restituição/compensação de um determinado crédito, e, do outro lado a negativa da Administração Fiscal de que não teve êxito em saber a origem do crédito que se pretende compensar, visto que, o pagamento realizado foi absolvido pelo débito confessado, impõe, no caso concreto, aquele que deseja proceder à compensação ou ser restituído o ônus da prova. Portanto, andou bem o julgador de piso quando deixa de reconhecer por ausência de comprovação de que existiu uma situação capaz de modificar a declaração inicial e reduzir o quanto devido, portanto, para o êxito da resistência contra o indeferimento pleito faz se necessário que esse venha devidamente instruído com os documentos capazes, por si só, de comprovar o direito que se pretende. No caso deste caderno, a demonstração da base de cálculo tãosó desacompanhada de documentos fiscais e da contabilidade não possui o condão de modificar o indeferimento, pois a prova da existência do direito se revela requisito indispensável. É de toda sabença que o fato deve ser provado, e, a regra do ônus de provar é do interessado. Cabe ao julgador valorizar e apreciar as provas dos autos no sentido de formar seu convencimento. Assim, a meu sentir, além da demonstração da base de cálculo, fizesse juntar documentos fiscais a permitir averiguar a ocorrência de fato, confirmar o argumento aduzido pela recorrente, sem o qual, tenho como mera presunção da existência do direito do crédito tributário. O direito consagrado pelo dispositivo do art. 170 do Código Tributário Nacional exigese que apure previamente, por via administrativa ou judicial, a liquidez e certeza do crédito tributário, a Fazenda Nacional não pode dispensar esse exame. Segundo a doutrina, o crédito das pessoas físicas e jurídicas se revela um direito oponível contra a Fazenda Pública, é como ensina Plínio Gustavo Prado Garcia: “A imputação de crédito de pessoa física ou de pessoa jurídica diante do fisco, para fins de compensação tributária, é um direito de seu titular oponível contra a Fazenda Pública, no contexto do exercício de um direito potestativo. Não tem o Poder Público o direito de reter parcelas do patrimônio alheio, sem justa causa. Inexiste justa causa nas hipóteses de recebimento de crédito indevido ou maior do que o devido, ou de tributo ilegal ou inconstitucional”. (Compensação e Imputação de Crédito, em Revista Dialética de Direito Tributário nº 41, 1999, p.64). Fl. 113DF CARF MF Impresso em 15/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/04/2014 por DOMINGOS DE SA FILHO, Assinado digitalmente em 26/04/2014 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 13/04/2014 por DOMINGOS DE SA FILHO Processo nº 13896.907949/200811 Acórdão n.º 3403002.877 S3C4T3 Fl. 7 5 Entretanto, inexistindo prova cabal da existência do crédito, não pode o fisco realizar o encontro do crédito do contribuinte e o débito que se pretende extinguir. Em sendo assim, não vislumbro a possibilidade de acudir o pleito. Diante do exposto, conheço do recurso e nego provimento. É como voto Domingos de Sá Filho Fl. 114DF CARF MF Impresso em 15/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/04/2014 por DOMINGOS DE SA FILHO, Assinado digitalmente em 26/04/2014 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 13/04/2014 por DOMINGOS DE SA FILHO
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Numero do processo: 13748.000629/2002-38
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Mar 25 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Wed Apr 02 00:00:00 UTC 2014
Numero da decisão: 3202-000.195
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
RESOLVEM os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência. Ausente o conselheiro Rodrigo Cardozo Miranda.
Irene Souza da Trindade Torres Oliveira - Presidente e Relatora
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Irene Souza da Trindade Torres Oliveira, Gilberto de Castro Moreira Junior, Luís Eduardo Garrossino Barbieri, Thiago Moura de Albuquerque Alves e Charles Mayer de Castro Souza.
Nome do relator: IRENE SOUZA DA TRINDADE TORRES
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Recorrente AFIFE INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA Recorrida FAZENDA NACIONAL Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. RESOLVEM os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência. Ausente o conselheiro Rodrigo Cardozo Miranda. Irene Souza da Trindade Torres Oliveira Presidente e Relatora Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Irene Souza da Trindade Torres Oliveira, Gilberto de Castro Moreira Junior, Luís Eduardo Garrossino Barbieri, Thiago Moura de Albuquerque Alves e Charles Mayer de Castro Souza. Relatório Por bem descrever os fatos, adoto o relatório da decisão recorrida, o qual passo a transcrever: “Trata o presente processo de auto de infração lavrado contra o contribuinte acima identificado, relativo à falta/insuficiência de recolhimento da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS, do período de apuração de outubro a dezembro de 1997, em decorrência de auditoria interna efetuada pela DRF/Nova Iguaçu. Na Descrição dos Fatos, consta que a presente exigência originouse de auditoria interna na DCTF, apresentadas pelo sujeito passivo, referentes ao quarto trimestre de 1997, tendo sido verificada a falta de recolhimento do valor nela informado, em razão de inexatidão, por não terem sido localizados os pagamentos vinculados aos débitos declarados. O enquadramento legal da presente autuação encontrase especificado às fls. 11 e 13. RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 37 48 .0 00 62 9/ 20 02 -3 8 Fl. 132DF CARF MF Impresso em 02/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/04/2014 por IRENE SOUZA DA TRINDADE TORRES, Assinado digitalmente em 01/04/2014 por IRENE SOUZA DA TRINDADE TORRES Processo nº 13748.000629/200238 Resolução nº 3202000.195 S3C2T2 Fl. 132 2 A empresa autuada foi cientificada em 07/06/2002 (FL. 38/39) e apresentou a impugnação de fls. 1/2 , em 08/07/2002, alegando que: a) se devido fosse o débito, novo prazo deveria ser estabelecido para pagamento da obrigação; b) o débito foi quitado através de compensação. A contribuinte equivocouse no preenchimento da DCTF ao informar a quitação do débito por pagamento ao invés de compensação; c) a compensação resultou de crédito reconhecido tanto judicialmente (processo 91.01350277) quanto administrativamente (processo 13748.000555/9784), através do reconhecimento da inconstitucionalidade da majoração da alíquota do Finsocial; d) no que concerne ao processo administrativo, a recorrente já atendeu à intimação, tendose como encerrada a diligência, uma vez que nada mais foi questionado (processo 10735.002251/9956). O processo foi encaminhado à Delegacia de origem em 19/09/2007 para que esta informasse se os débitos haviam sido incluídos no pedido de compensação citado pelo contribuinte, uma vez que o referido processo ao se achava cadastrado no Profisc. Em 07/02/2012 o processo retornou com resposta da Delegacia de origem em fl.44.” A DRJRio de Janeiro I/RJ manteve o lançamento referente à exigência da COFINS, exonerando a contribuinte, entretanto, da multa de ofício lançada, nos termos da ementa adiante transcrita (efls. 47/52): Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social COFINS Período de Apuração: 01/10/1997 a 31/12/1997 MULTA DE OFÍCIO. RETROATIVIDADE BENIGNA O princípio da retroatividade benigna impõe o cancelamento de multa lançada de ofício com base em legislação posteriormente alterada no sentido de não mais tratar como infração a conduta apenada. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido em Parte. Irresignada, a contribuinte apresentou recurso voluntário perante este Colegiado (efls. 66/85), alegando, em síntese: que obteve o direito ao créditos por meio de ação judicial, nos autos do processo nº. 91.01350277; que renunciou ao seu direito à execução judicial e, administrativamente, requereu a compensação dos créditos, por meio do processo administrativo nº. 13748.000555/9784; que o referido pedido de compensação encontrase pendente de decisão até os dias atuais, mais de quinze anos após a sua protocolização; Fl. 133DF CARF MF Impresso em 02/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/04/2014 por IRENE SOUZA DA TRINDADE TORRES, Assinado digitalmente em 01/04/2014 por IRENE SOUZA DA TRINDADE TORRES Processo nº 13748.000629/200238 Resolução nº 3202000.195 S3C2T2 Fl. 133 3 que lançou na DCTF os valores devidos a título de Cofins, mas não informou que tais valores faziam parte de um pedido administrativo de compensação; que teria direito a ter seu pedido de compensação imediatamente deferido pela Receita Federal; que, quando da protocolização do seu pedido de compensação, em 07/11/1997, ainda não sabia quais os valores dos débitos a compensar, pois apresentou pedido de compensação do crédito reconhecido judicialmente com débitos vincendos a partir da competência de outubro de 1997; que a não localização, por parte da DRF, do processo em que foi formalizado o pedido de compensação não pode ser fundamento para o indeferimento do seu pedido, tampouco motivo para esta autuação; que a resposta da DRF à diligência da DRJ é suficiente para o entendimento da lide, pois afirmou que a contribuinte protocolizou o pedido de compensação e que este era correto e legal. Por outro lado, caso se entenda que a resposta não foi clara, ainda assim não poderia a contribuinte ser penalizada por questões internas da Receita Federal; que o erro no preenchimento da DCTF, onde informou encontrarse o débito extinto por pagamento ao invés de indicar a extinção por compensação, é mero erro formal, indiferente para o julgamento da lide; que o crédito tributário exigido no Auto de Infração encontrase extinto por compensação; e que caso não se entenda que o crédito tributário encontrase extinto por compensação, deve este ter sua exigibilidade suspensa até que seja decidido o pedido de compensação. Ao final, requereu a reforma da decisão administrativa de primeira instância, para que seja declarado extinto o crédito tributário exigido na autuação, em razão da compensação procedida nos autos do processo administrativo nº. 13748.000555/9784, e, subsidiariamente, seja declarada a suspensão da exigibilidade do crédito tributário exigido na autuação, até a decisão do pedido de compensação. É o Relatório. Voto Conselheira Irene Souza da Trindade Torres Oliveira, Relatora O recurso voluntário é tempestivo e preenche as demais condições de admissibilidade, razões pelas quais dele conheço. A solução da lide passa, necessariamente, pelo pedido de compensação que foi formulado pela recorrente nos autos do processo nº. 13748.000555/9784. Fl. 134DF CARF MF Impresso em 02/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/04/2014 por IRENE SOUZA DA TRINDADE TORRES, Assinado digitalmente em 01/04/2014 por IRENE SOUZA DA TRINDADE TORRES Processo nº 13748.000629/200238 Resolução nº 3202000.195 S3C2T2 Fl. 134 4 A DRJRio de janeiro II/RJ baixou os autos em diligência, para que a DRF se pronunciasse sobre o referido pedido de compensação e informasse se os valores exigidos na autuação constavam do predito pedido de compensação formulado (elf. 43). A DRFNova Iguaçu/RJ, à efl. 44, confirmou a formalização do pedido de compensação pela contribuinte, mas nada informou sobre a decisão exarada no processo administrativo em que se teria formalizado tal pedido (de número 13748.000555/9784), tampouco respondeu à indagação formulada pela DRJ, limitandose a informar que a autuação se deveu ao fato de a contribuinte haver informado indevidamente, em DCTF, o pagamento como forma de extinção do crédito tributário. Tanto assim que a autoridade julgadora de piso assim se pronunciou: “Encaminhado o processo à Delegacia de origem para que esclarecesse se os débitos exigidos no lançamento eram objeto do pedido de compensação, conforme alegado pelo contribuinte, o processo retornou sem uma resposta conclusiva.”(negritei) Por tal razão, a decisão proferida em primeira instância fez a seguinte ressalva: “(...) salientese que o presente processo deve ser encaminhado ao SEORT/DRF/Nova Iguaçu para que seja verificado se os débitos aqui exigidos constam como débitos a compensar no processo nº. 13748.000555/9784 (juntado ao 10768.023685/9381) e, se assim for, referidos processos deverão ser apensados até que seja efetivada a compensação ou implementada a cobrança dos débitos remanescentes, evitandose, assim, a exigência indevida ou em duplicidade do crédito constituído”. Assim, entendo não ser possível decidir sobre o acerto do lançamento de ofício, visto dizer respeito à exigência de crédito tributário que não se sabe se encontrase extinto, ou não. Por tal razão, voto no sentido de CONVERTER O JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA, para que a DRF de origem informe, de forma conclusiva: i. se o crédito tributário exigido na autuação, referente à Cofins do 4º trimestre de 1997, foi, de fato, objeto de pedido de compensação; ii. em caso afirmativo, se a compensação foi homologada (ainda que tacitamente, por decurso de prazo) e iii. se o crédito que ora se exige encontrase extinto pela compensação. Após, deve ser aberto prazo para a Fiscalização e a contribuinte, respectivamente, querendo, manifestaremse. Salientese que as manifestações devemse limitar à apreciação do resultado da diligência. Finalizada a instrução processual, devem os autos retornar a este Colegiado para julgamento. É como voto. Irene Souza da Trindade Torres Oliveira Fl. 135DF CARF MF Impresso em 02/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/04/2014 por IRENE SOUZA DA TRINDADE TORRES, Assinado digitalmente em 01/04/2014 por IRENE SOUZA DA TRINDADE TORRES
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