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Numero do processo: 10880.944896/2013-59
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Apr 19 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Mon Jun 11 00:00:00 UTC 2018
Numero da decisão: 3301-000.555
Decisão: Vistos relatados e discutidos os presentes autos.
Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligência à unidade de origem para que a autoridade fiscal: 1) por ser o laudo n° 59/2018 fato novo, que se manifeste a autoridade fiscal sobre ele; 2) quanto à aquisição de leite fresco, analise os documentos indicados pela Recorrente para verificar se: a) o transporte do leite foi feito por terceiros, que não a Recorrente ou fornecedor; b) as notas fiscais indicadas contêm a informação de venda com suspensão, e c) se foram cumpridos os requisitos para suspensão, dispostos na IN nº 660/06; 3) quanto à aquisição de GÁS LIQUEFEITO DE PETRÓLEO BOT, GÁS LIQUEFEITO PETRÓLEO EM BOTIJÃO 45 KG e GÁS LIQUEFEITO PETRÓLEO BOTIJÃO 20KG EMP, verifique a possibilidade de segregação entre as aquisições para área administrativa e para o processo produtivo da Recorrente; 4) quanto à NF 013645, da Logoplaste do Brasil Ltda., verifique se essa nota foi lançada corretamente, no valor de R$ 4.663,40, em virtude do erro de preenchimento alegado pela empresa; 5) quanto à contratação de mão de obra, coteje as notas fiscais juntadas e as indicadas no recurso voluntário, no DOC. 10 e 11, e o laudo, bem como os demais elementos que constam nos autos para atestar se tal mão de obra foi aplicada no processo produtivo da Recorrente; 6) quanto às despesas de energia elétrica, faça a conciliação das notas, DOC. 13 do recurso voluntário, com a escrituração da Recorrente, com vistas a atestar a legitimidade do creditamento com base nesses documentos; 7) quanto às despesas de fretes, analise as planilhas juntadas pela Recorrente no recurso voluntário, para atestar a correta segregação entre frete de aquisição, frete de venda e frete de transferência, com apoio dos conhecimentos de transporte e notas fiscais correspondentes às operações de compra, venda e transferência; 8) caso entenda necessário, intime o sujeito passivo para prestar outros esclarecimentos, tais como planilhas ou outros documentos; 9) cientifique a interessada do resultado da diligência, concedendo-lhe prazo para manifestação; e 10) retorne os 33 processos juntos ao CARF para julgamento.
José Henrique Mauri - Presidente.
Semíramis de Oliveira Duro - Relatora.
Participaram da presente sessão de julgamento os conselheiros José Henrique Mauri (Presidente), Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Rodolfo Tsuboi (Suplente convocado), Valcir Gassen, Marcos Roberto da Silva (Suplente convocado), Antonio Carlos da Costa Cavalcanti Filho, Ari Vendramini e Semíramis de Oliveira Duro.
Nome do relator: SEMIRAMIS DE OLIVEIRA DURO
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Recorrida Fazenda Nacional Vistos relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligência à unidade de origem para que a autoridade fiscal: 1) por ser o laudo n° 59/2018 fato novo, que se manifeste a autoridade fiscal sobre ele; 2) quanto à aquisição de leite fresco, analise os documentos indicados pela Recorrente para verificar se: a) o transporte do leite foi feito por terceiros, que não a Recorrente ou fornecedor; b) as notas fiscais indicadas contêm a informação de “venda com suspensão”, e c) se foram cumpridos os requisitos para suspensão, dispostos na IN nº 660/06; 3) quanto à aquisição de GÁS LIQUEFEITO DE PETRÓLEO BOT, GÁS LIQUEFEITO PETRÓLEO EM BOTIJÃO 45 KG e GÁS LIQUEFEITO PETRÓLEO BOTIJÃO 20KG EMP, verifique a possibilidade de segregação entre as aquisições para área administrativa e para o processo produtivo da Recorrente; 4) quanto à NF 013645, da Logoplaste do Brasil Ltda., verifique se essa nota foi lançada corretamente, no valor de R$ 4.663,40, em virtude do erro de preenchimento alegado pela empresa; 5) quanto à contratação de mão de obra, coteje as notas fiscais juntadas e as indicadas no recurso voluntário, no DOC. 10 e 11, e o laudo, bem como os demais elementos que constam nos autos para atestar se tal mão de obra foi aplicada no processo produtivo da Recorrente; 6) quanto às despesas de energia elétrica, faça a conciliação das notas, DOC. 13 do recurso voluntário, com a escrituração da Recorrente, com vistas a atestar a legitimidade do creditamento com base nesses documentos; 7) quanto às despesas de fretes, analise as planilhas juntadas pela Recorrente no recurso voluntário, para atestar a correta segregação entre frete de aquisição, frete de venda e frete de transferência, com apoio dos conhecimentos de transporte e notas fiscais correspondentes às operações de compra, venda e transferência; 8) caso entenda necessário, intime o sujeito passivo para prestar outros esclarecimentos, tais como planilhas ou outros documentos; 9) cientifique a interessada do resultado da diligência, concedendolhe prazo para manifestação; e 10) retorne os 33 processos juntos ao CARF para julgamento. José Henrique Mauri Presidente. Semíramis de Oliveira Duro Relatora. RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 08 80 .9 44 89 6/ 20 13 -5 9 Fl. 2795DF CARF MF Processo nº 10880.944896/201359 Resolução nº 3301000.555 S3C3T1 Fl. 2.796 2 Participaram da presente sessão de julgamento os conselheiros José Henrique Mauri (Presidente), Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Rodolfo Tsuboi (Suplente convocado), Valcir Gassen, Marcos Roberto da Silva (Suplente convocado), Antonio Carlos da Costa Cavalcanti Filho, Ari Vendramini e Semíramis de Oliveira Duro. Relatório Na origem, a DRF analisou os Pedidos Eletrônicos de Ressarcimento (PER) e Declarações de Compensação (DCOMP) a eles vinculadas, por meio dos quais a empresa pretende ressarcir e compensar, neste último caso, quando houver DCOMP para o período, créditos da nãocumulatividade da COFINS e do PIS/Pasep vinculados a receitas tributadas à alíquota 0 (zero) no mercado interno e oriundos do 3º e 4º trimestres de 2007; 1º trimestre de 2009; 1º trimestre de 2010 ao 4º trimestre de 2012; bem como, no caso exclusivo dos créditos de Cofins, do 2º ao 4º trimestre de 2009, que, segundo o contribuinte, montam em R$ 146.939.599,93 (cento e quarenta e seis milhões, novecentos e trinta e nove mil, quinhentos e noventa e nove reais e noventa e três centavos). Tratase de julgamento em conjunto de 33 (trinta e três) processos conexos: 1. 10880.944897/201301; 2. 10880.944898/201348; 3. 12585.000324/201083; 4. 12585.000325/201028; 5. 12585.000326/201072; 6. 12585.000328/201061; 7. 10880.944921/201302; 8. 10880.944917/201336; 9. 10880.944918/201381; 10. 10880.944920/201350; 11. 10880.944910/201314; 12. 10880.944911/201369; 13. 10880.944902/201378; 14. 10880.944900/201389; 15. 10880.944913/201358; 16. 10880.944903/201312; 17. 10880.944906/201356; 18. 10880.944923/201393; 19. 10880.944896/201359; 20. 10880.944899/201392; 21. 12585.000327/201017; 22. 10880.944915/201347; 23. 10880.944919/201325; 24. 10880.944914/201301; 25. 10880.944916/201391; 26. 10880.944912/201311; 27. 10880.944908/201345; Fl. 2796DF CARF MF Processo nº 10880.944896/201359 Resolução nº 3301000.555 S3C3T1 Fl. 2.797 3 28. 10880.944909/201390; 29. 10880.944904/201367; 30. 10880.944901/201323; 31. 10880.944905/201310; 32. 10880.944907/201309 e, 33. 10880.944922/201349. Tais processos foram analisados em conjunto na origem, tendo sido emitida apenas uma informação fiscal para todos os períodos, a qual embasou os Despachos Decisórios, e neste relatório, remetese a essa informação fiscal. Na DRF, foram deferidos parcialmente os pedidos eletrônicos de ressarcimento, e, em consequência, homologadas as declarações de compensação apresentadas até o limite do direito creditório reconhecido, quando existentes. Informação Fiscal Extraise da Informação Fiscal os detalhes das glosas efetuadas pela fiscalização: DOS BENS ADQUIRIDOS PARA REVENDA • o sujeito passivo apurou créditos básicos de bens para revenda calculados em relação à aquisição de leite fresco in natura nos períodos de apuração julho/2007, setembro/2007 e dezembro/2007, nos seguintes montantes: Por outro lado, ao analisar a planilha enviada pela contribuinte em 15/01/2014 com a relação de todos os produtos vendidos, acompanhados de sua descrição e montante total no período, constatouse que ela obteve receitas de vendas de leite fresco in natura inferiores aos valores adquiridos no mês, conforme relação abaixo: Assim, tendo em vista que o leite fresco in natura é produto com alto grau de perecibilidade e tornase, em reduzido intervalo de tempo, impróprio para a utilização ou comercialização, é razoável concluir que os valores adquiridos que excedem as receitas de vendas desse produto certamente não foram destinados à revenda e, portanto, não devem compor o crédito básico da rubrica sob análise. Nesse sentido, desconsiderada a possibilidade de as quantidades excedentes terem perecido e, assim, sido desperdiçadas, o que anularia totalmente os créditos do sujeito passivo, é natural inferir que tenham sido utilizadas como insumos na industrialização dos laticínios que compõem a carteira de produtos do sujeito passivo. Fl. 2797DF CARF MF Processo nº 10880.944896/201359 Resolução nº 3301000.555 S3C3T1 Fl. 2.798 4 Por essa razão, foram realocados os valores que excedem as receitas de venda de leite fresco in natura para a rubrica créditos presumidos e mantidos sob a rubrica bens adquiridos para revenda os valores dentro dos limites das receitas acima discriminadas; • a contribuinte foi intimada a apresentar descrição sucinta de alguns itens presentes em suas planilhas de crédito, bem como a sua destinação no âmbito do processo produtivo. A explicação fornecida deixa claro que se trata de embalagem ou material de embalagem utilizados no transporte das mercadorias vendidas, não se integrando aos produtos finais vendidos. Não é de se cogitar o enquadramento desses produtos como insumo, tendo em vista que, para tanto, o material em questão deveria ser aplicado na embalagem de apresentação destinada ao consumidor final, e não de forma acessória apenas na embalagem de transporte. Por essa razão, os lançamentos referentes à aquisição de CAIXA CHAMBINHO 360 520G REFR BR, CAIXA EXPEDICAO YGT NATURAIS REFR BR, CAIXA YGT 21X200G CHBNH 26X130G REFR BR e CAIXA YGT BICAMADA 24X150 G REFR BR foram integralmente glosados; • a autuada apurou parte de seu crédito com base em operações cujas naturezas não se encaixam no conceito de bens para revenda, uma vez que descreveu essas operações como “Outra entrada de mercadoria ou prestação de serviço não especificada”, com a utilização do Código Fiscal de Operações e Prestações (CFOP) nº 1949. Dessa forma, essas operações foram integralmente glosadas; DOS BENS UTILIZADOS COMO INSUMOS • de modo análogo ao caso dos bens adquiridos para revenda, as aquisições de “Leite fresco produtor granel” e “Leite fresco usina granel” para insumo são hipóteses de apuração de crédito presumido, a teor do disposto no art. 8º, § 1º, inciso II, da Lei nº 10.925, de 2004, não podendo gerar créditos com alíquota cheia. Por isso, esses valores devem ser realocados para a rubrica adequada, qual seja, “Créditos Presumidos Calculados sobre a Aquisição de Insumos de Origem Animal”; • pelas razões já acima expostas, foram glosados os créditos decorrentes da aquisição dos seguintes produtos, tendo em vista que se enquadram no conceito de embalagem ou material de embalagem de mero transporte de mercadorias, não integrados ao produto destinado ao consumidor final: CAIXA CHAMBINHO 360 520G REFR BR, CAIXA CHAMY FRUTESS T REX 1000G REFR BR, CAIXA CHANDELLE 2 E 4 POTES REFR BR, CAIXA CHBNH 38X90G YGT24X130G REFR BR, CAIXA DE GAXETA ACO, CAIXA ESPECIALIDADE LACTEA REFR BR, CAIXA EXPEDICAO MOUSSE 14X150G REFR BR, CAIXA EXPEDICAO NECTAR LARANJA 12X1L, CAIXA EXPEDICAO YGT NATURAIS REFR BR, CAIXA FRUTESS T PRISMA 12X315G REFR BR, CAIXA GAXETA TRI CLOVER PN J324B0002, CAIXA PAP ONDULADO IOG POLPA 12X400G, CAIXA PO AUTM IOG LIQ 48X180G REFR BR, CAIXA PO AUTM LEI FERM 20X450G REFR BR, CAIXA PO AUTM LEI FERM 20X720G REFR BR, CAIXA PO CHAMY SACO 12X1000G REFR BR, CAIXA PO ERCA DECOR 3 12X400G REFR BR, CAIXA PO MOCA FESTA 20X180G BR, CAIXA PO NESTLE IOG NAT 21X170G REFR BR, CAIXA PO REFR CHAMYTO BIG 22X720G BR, CAIXA PO REFR CHAMYTO CHOC 20X480G BR, CAIXA PO REFR CHANDELLE MOUSSE 14MP BR, CAIXA PO REFR ERCA DECOR 4 600G BR, CAIXA PO REFR NESTLE NINHO 100G BR, CAIXA PO REFR PTSIS 16 UNI ALTURA 32MMBR, CAIXA PO REFR PTSIS 16 UNI ALTURA 35MMBR, CAIXA PO REFR REQUEIJAO 19X220G BR, CAIXA POICAO CHAMY SACO 12X1000G REFR BR, CAIXA PUDIM MOCA 2 E 4 POTES REFR BR, CAIXA SEM ABAS CHMYT 30X4P 22X6P REFR BR, CAIXA UNICAYGT 6 BANDEJAS REFR BR, CAIXA YGT 21X200G CHBNH Fl. 2798DF CARF MF Processo nº 10880.944896/201359 Resolução nº 3301000.555 S3C3T1 Fl. 2.799 5 26X130G REFR BR, CAIXA YGT BAG 1 X 10KG REFR BR, CAIXA YGT BICAMADA 24X150 G REFR BR, CAIXA YGT LIQ 45X200G9X800G REFR BR, CAIXA YGT LIQUIDOS 10X850 900G REFR BR, CAIXA YGT MOLICO 21X150G REFR BR e CAIXAPO REFRCHDEL MSE INDVIDUAL 14X75GBR, ACESSORIO CONTAINER 1200KG, ACESSORIO PAPELAO ONDULADO CAIXA 413115, ACESSORIO PAPELAO ONDULADO CAIXA 413136, ACESSORIO PAPELAO ONDULADO CAIXA 413167, CONTAINER PREP FRT 1200KG, CX TRANSPORTE FRASCOS FORNECEDOR, DIVISORIA DE PAPELAO, DIVISORIA PAPELAO 1 00MX1 20M, ETIQUETA IDENTIFICACAO PALETE REFR BR, ETIQUETA PAPEL AADSV AUTOMACAO FABRICA, ETIQUETA PAPEL AUTO ADESIVA C75MM L104MM, FILME ENCOLHIVEL CHAMYTO 6P REFR BR, FILME ENCOLHIVEL CHMYT FRTVERM 450G PRBR, FILME ENCOLHIVEL CHMYT FRTVERM 720G PRBR, FILME ENCOLHIVEL CHMYT LEIFERM450G PR BR, FILME ENCOLHIVEL CHMYT LEIFERM720G PR BR, FILME ENCOLHIVEL CHMYT TT FR 450G PR BR, FILME ENCOLHIVEL PEBD CHAMYTO 6X75G PR, FILME PEBD CHAMY MRG REFR BR, FILME PEBD PELBD NESTLE MRG REFR 900G, FILME SHRINK PEBD CHAMYTO 6X75G TT FR PR, FILME SHRINK PEBD CHAMYTO FRUTASVERMBR, FILME SHRINK PEBD CHAMYTO UVA 6X75G, FILME SHRINK PEBD CHMYT BIG FRUTASVERMBR, FILME SHRINK PEBD FCHAMYTO BIG 6X120G PR, FILME SHRINK PEBD REFR CHAMYTO 4X3G PRBR, FILME SHRINK PEBD REFR CHAMYTO BIG BR, FILME SHRINKPEBD NINHO LEI FERMENTADO BR, FILME SHRINKPEBD NINHO LEIFERMENT 7X1 BR, FILME TERMOENC CHAMYTO TT FR 6 POTES BR, FITA ARQUEAR PP VERDE C2000MX L12MM, FITA DE ARQUEAR PP C2500M L12MM, FITA DE ARQUEAR PP C2500M L12MM 2008, PAPELAO VELOMOIDE 1 64 ESPES X1 20 LARG e STRETCHFILME 500MM X 24 5UM. • os lançamentos descritos como CAPA DESCARTAVEL TAMANHO UNICO, DESINFETANTE DIVOSAN S1, DESINFETANTE ACIDO PERACET LIQ 30KG, LUVAS DESCARTAVEL 340X270X006MM, MANGOTE DESCART POLIPR BRANCO GRAM 20, MANGOTE DESCARTAVEL POLIPROPILENO, MANGOTES EM POLIPROPILENO BRANCA 30GR, PANO DE LIMPEZA ALVEJADO 60CMx35CM, PANO LIMPEZA AZUL BAINHA MED 30X40CM, PANO LIMPEZA BAINHA BRANCO MED42X75CM, PANO PARA LIMPEZA OVERLOQUE AZUL40X20CM, PAR DE LUVA DE POLITILENO TRANSPARENTE, SABONETE LIQUIDO SUMASEPT, TOUCA DESC AZUL C ELASTICO 50CM GRAM 30, TOUCA DESCARTAVEL 50CM GRAMATURA 30 e TOUCA PROT DESC PP BR UN referemse à aquisição de material de limpeza, no caso do desinfetante, e de material descartável de proteção pessoal e higiene nos demais casos, não se enquadrando, portanto, no conceito de insumo. As Instruções Normativas SRF nº 247, de 2002, e nº 404, de 2004, ao explicitarem o que se deve ter por insumo para os fins colimados pelas Leis nº 10.637, de 2002, e nº 10.833, de 2003, definiram que se entende como insumo as matérias primas, os produtos intermediários, o material de embalagem e quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, desde que não estejam incluídas no ativo imobilizado. Não é o caso, por óbvio, dos bens supramencionados, que são utilizados apenas para proteção pessoal e manutenção das condições de higiene do ambiente em que são utilizados, não sendo consumidos ou integrados ao produto final durante a fabricação, devendo, portanto, ser integralmente glosados. Igual tratamento merece a aquisição de FITA ISOLANTE, material acessório utilizado em reparos de máquinas, equipamentos ou instalações elétricas não necessariamente ligadas ao processo produtivo, que sequer é incluída quando da substituição de peças que sofrem desgaste Fl. 2799DF CARF MF Processo nº 10880.944896/201359 Resolução nº 3301000.555 S3C3T1 Fl. 2.800 6 em decorrência da fabricação do produto. O mesmo pode se dizer dos lançamentos descritos como 7 SERVICOS CONSULTORIA EM RH, BRINDE E RELACOES PUBLICAS e BRINDES DIVERSOS, uma vez que os serviços de consultoria em recursos humanos destinamse, preponderantemente, ao auxílio no recrutamento e gerenciamento de pessoal, não se encaixando, por óbvio no conceito de insumos. Assim como os brindes, usualmente destinados a clientes e fornecedores, e não direcionados ao processo produtivo, não ensejando apuração de créditos. As aquisições de GAS LIQUEFEITO DE PETROLEO BOT, GAS LIQUEFEITO PETROLEO EM BOTIJAO 45 KG e GAS LIQUEFEITO PETROLEO BOTIJAO 20KG EMP também foram integralmente glosadas tendo em vista que, em resposta à intimação que lhe foi feita, a contribuinte esclareceu que os referidos itens são utilizados como “combustível para empilhadeiras” ou na “preparação de alimento não se encaixando, portanto, no conceito de insumos. Por essa razão, os créditos decorrentes dos lançamentos supracitados foram integralmente glosados; • a aquisição de LEITE DESNATADO GRANEL, LEITE DESNATADO GRANEL TERCEIROS, LEITE DESNATADO INDUSTRIAL COPACKER, LEITE EM PO DESNATADO MSK, LEITE PO INTEGRAL 26 25KG, LEITE PO MSK 25KG e SORO MILK PO 25KG são operações sujeitas à alíquota zero, pois se tratam de aquisição de leite industrializado, desnatado, integral ou em pó, bem como de soro de leite, cujas alíquotas das contribuições são iguais a zero, conforme reza o art. 1º, XI e XIII, da Lei nº 10.925, de 2004. Aquisições sujeitas à alíquota zero não geram direito a crédito, nos termos do § 2º, inciso II, do art. 3º das Leis nº 10.637, de 2002, e nº 10.833, de 2003, que determinam que “não dará direito a crédito o valor da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição”. Dessa forma os referidos lançamentos foram integralmente glosados. Assim como a aquisição de leite industrializado, a aquisição no mercado interno de frutas e produtos hortícolas classificados nos capítulos 7 e 8 da TIPI também se sujeita a alíquota zero, de acordo com o art. 28, inciso III, da Lei nº 10.865, de 2004. Por essa razão, os créditos decorrentes das aquisições de produtos hortícolas e frutas, todos classificados nos capítulos 7 e 8 da TIPI, descritos como AMEIXA POLPA PASTEURIZADA 20KG, AMORA POLPA 8BRIX CONGELADA 20KG, BANANA POLPA LIQUIDA 24BRIX PAST 20KG, COCO RALADO 0JAN 004 MM 25KG, FRAMBOESA POLPA 8BRIX 10KG, KIWI POLPA 13 BRIX, MAMAO POLPA 8 11 BRIX PASTEURIZADO 210KG, MELAO POLPA 4 7BRIX CONGELADO 12KG, MORANGO POLPA SEM SMT 4 5 8 5BRIX 10KG, PERA POLPA 8 13BRIX CONGELADA 20KG, PESSEGO POLPA 8 11BRIX CONGELADO 12KG, POLPA DE MORANGO, POLPA MORANGO PAST SEM SMT 28BRIX 200KG e POLPA MORANGO PAST SEM SMT 28BRIX 210KG, foram integralmente glosados; • a contribuinte apurou parte de seu crédito com base em operações cujas naturezas não se encaixam no conceito de bens utilizados como insumos, uma vez que descreveu essas operações como “Outra entrada de mercadoria ou prestação de serviço não especificada” e “Compra de material para uso ou consumo”, com a utilização dos Códigos Fiscais de Operações e Prestações (CFOP) nº 1949, 2949, 1556 e 2556. Por conseguinte, os créditos decorrentes dessas operações foram integralmente glosados; DOS SERVIÇOS UTILIZADOS COMO INSUMOS • a autuada foi intimada, em 24/12/2013 e 29/04/2014 a apresentar as memórias de cálculo de todas as rubricas do Dacon. Nas referidas intimações, a Fiscalização foi expressa em indicar que a rubrica “Serviços Utilizados como Insumos” deveria conter o detalhamento das prestações em questão, contendo “Mês de Referência”; Fl. 2800DF CARF MF Processo nº 10880.944896/201359 Resolução nº 3301000.555 S3C3T1 Fl. 2.801 7 “Data de Apropriação do Crédito”; “Descrição da Operação”; “CFOP da Operação”; “Número da Nota Fiscal”; "Data da Nota Fiscal"; “CNPJ do Fornecedor”; “Razão Social do Fornecedor”; "Número do Item/Bem/Serviço da Nota Fiscal"; "Código do Item/Bem/Serviço"; “Classificação Fiscal TIPI do Item/Bem”; "Descrição do Item/Bem/Serviço"; “Valor da Nota Fiscal”; “Base de Cálculo para fins de Créditos”; e “Alíquota Aplicável”. Nesse sentido, foram glosados os créditos decorrentes de todas as aquisições de serviços utilizados como insumos descritos como “GENERICOS” nas planilhas apresentadas pelo sujeito passivo, contratados de EMPRESA DE TRANSPORTES SOPRODIVINO S.A., NESTLE BRASIL LTDA e PLENO CONSULTORIA E SERVICOS LTDA, tendo em vista que somente com as informações fornecidas não é possível assegurar se os serviços em questão enquadram se, de fato, no conceito de insumo; • foi feito ajuste negativo no valor de R$ 4.679.264,48 da base de cálculo dos créditos apurados em relação à aquisição do serviço lastreado pelo documento fiscal nº 013645, de fevereiro/2009, emitido por LOGOPLASTE DO BRASIL LTDA, CNPJ nº 00.359.256/000513, para refletir o seu real valor de face, que monta em R$ 4.663,40, e foi erroneamente registrado pelo sujeito passivo pelo valor de R$ 4.683.927,88. Da mesma forma, foi feito ajuste negativo no valor de R$ 28.607,49 da base de cálculo dos créditos apurados em relação à aquisição do serviço lastreado pelo documento fiscal nº 000202233, de setembro de 2012, emitido por TETRA PAK LTDA, CNPJ nº 61.528.030/000160, para refletir apenas o valor dos produtos e serviços adquiridos, que montam em R$ 418.390,89, e retirar o IPI incidente, recuperável pelo sujeito passivo, e os encargos financeiros, que não compõem a base de cálculo de créditos; • conforme inciso I do § 2º do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e da Lei nº 10.833, de 2003, de idêntico teor, não darão direito a crédito os valores de mãodeobra pagos a pessoa física. É mister destacar que a referida norma não deve ser compreendida em sentido meramente literal, restrito, de modo a admitir que o pagamento a título de mãodeobra a pessoa física por intermédio de uma pessoa jurídica contratada para tal fim garanta direito a creditamento. Entender dessa forma é subverter o sentido da norma, que visa evitar que as pessoas jurídicas possam indevidamente apurar créditos sobre a folha de pagamento com utilização de empresas de mãodeobra ou contratação de autônomos. Por essa razão, glosamos as operações relativas à contratação de mão de obra temporária, descritas pelo sujeito passivo em sua memória de cálculo como “SERV DE MAO DE OBRA TEMPORARIA”, contratados preponderantemente da empresa SOCIEDADE EMPRESARIAL DE TERCEIRIZACAO E SERVICOS LTDA, CNPJ nº 04.842.349/000121; • a aquisição de LEITE DESNATADO INDUSTRIAL COPACKER é operação sujeita à alíquota zero, pois se trata de aquisição de leite industrializado desnatado, cujas alíquotas das contribuições são iguais a zero, conforme reza o art. 1º, inciso XI, da Lei nº 10.925, de 2004. Aquisições sujeitas à alíquota zero não geram direito a crédito, nos termos do § 2º, inciso II, do art. 3º das Leis nº 10.637, de 2002, e nº 10.833, de 2003. Dessa forma, os créditos referentes a esses lançamentos foram integralmente glosados; • foram glosados os créditos referentes aos serviços contratados de LOCALIZA RENT A CAR SA, CNPJ nº 16.670.085/030496 e nº 16.670.085/009454, e de PAULISTANIA LOCADORA DE VEICULOS LTDA, CNPJ nº 03.339.638/0004 92, tendo em vista que ambos têm como atividade principal o serviço de locação de automóveis sem condutor, prestação que, considerada a atividade do sujeito passivo (produção de laticínios), não se encaixa no conceito de serviços utilizados como insumos; Fl. 2801DF CARF MF Processo nº 10880.944896/201359 Resolução nº 3301000.555 S3C3T1 Fl. 2.802 8 • a empresa MONTIN MEC MONTAGENS INDUSTRIAIS LTDA ME, CNPJ nº 15.023.132/000106, tem como objeto a instalação de máquinas e equipamentos industriais. Tomando como exemplo a nota fiscal nº 79, de dezembro de 2012, o serviço prestado é de fabricação e instalação de pórtico para manutenção das torres de resfriamento, serviço que não se integra ou agrega valor aos produtos comercializados pelo sujeito passivo, não se enquadrando como insumo, sendo integralmente objeto de glosa por parte da fiscalização os créditos decorrentes das aquisições desse fornecedor; • a empresa PASCOTTI SERVICOS DE TERRAPLENAGEM LOCACAO DE MAQUINAS E VEICULOS LTDA, CNPJ nº 03.887.120/000140, presta serviços de obras de terraplenagem, obras de urbanização em ruas, praças e calçadas, construção de redes de abastecimento de água, coleta de esgoto e construções correlatas, exceto obras de irrigação, serviços de preparação do terreno, aluguel de máquinas e equipamentos para construção sem operador, exceto andaimes, atua nos setores de terraplenagem, pavimentação asfáltica, infraestrutura em geral, locação de equipamentos e fornecimento de materiais básicos para construção civil em empreendimentos comerciais, industriais e residenciais. Nenhum desses serviços se enquadram no conceito de insumo, ao se considerar o ramo de atuação do sujeito passivo (produção de laticínios), devendo, portanto, ser glosados os créditos relativos às aquisições de serviço do fornecedor em questão; • a empresa PLENO CONSULTORIA E SERVICOS LTDA, CNPJ nº 70.059.043/ 000128, tem como atividade principal a locação de mãodeobra temporária, atuando também nos serviços de conservação e limpeza, serviços temporários e terceirização de mão de obra. Nesse sentido, em obediência ao inciso I do § 2º do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e da Lei nº 10.833, de 2003, de idêntico teor, as aquisições do referido fornecedor foram integralmente glosadas; • foram glosados os créditos decorrentes das aquisições de serviços de TITO CADEMARTORI ASSESSORIA, CNPJ nº 93.911.147/000386, que presta serviço de assessoria e gestão aduaneira, o qual não se enquadra no conceito de serviços utilizados como insumos; • foram glosados os créditos relativos às operações descritas como MATERIAIS PARA MONTAGEM ELETRICA, MEDICINA VETERINARIA E ZOOTECNIA., MOLDES, SERV USINAGEM, SERV ARMAZENAGEM E LOGISTICA (SERV FRETE), SERV ASSESSORIA ADUANEIRA, SERV CONST CIVIL MONT ELET MEC E HIDR, SERV CONSULTORIA E ADMINISTRACAO, SERV DE ASSIST TEC EM EQUIP DE FABR, SERV DE MANUT EM EQUIP DE FABR, SERV ENG CIVIL, SERV IMPR PUBLICIDADE PROMOCOES, SERV LOCACAO EQUIP TELEC, SERV SUPORTE CONSTR LOCACAO ESTRUTURAS e SERV TELEFONIA FIXA, tendo em vista que, consideradas as próprias descrições fornecidas pelo contribuinte, não se enquadram como serviços utilizados como insumos; • foram glosados os créditos relativos à aquisição do serviço lastreado pelo documento fiscal nº 9774, de novembro de 2007, contratado de outro estabelecimento da própria pessoa jurídica, DAIRY PARTNERS AMERICAS BRASIL LTDA, CNPJ nº 05.300.331/001647, no valor de R$ 8.111,59. É naturalmente vedada a apuração de créditos com base em bens e serviços adquiridos de outros estabelecimentos da pessoa jurídica justamente em função de os créditos das contribuições serem apurados de forma centralizada, pelo estabelecimento matriz da pessoa jurídica; • foram glosados os créditos decorrentes da aquisição do serviço lastreado pelo documento fiscal nº 000223, de novembro de 2012, contratado de NESTLE BRASIL Fl. 2802DF CARF MF Processo nº 10880.944896/201359 Resolução nº 3301000.555 S3C3T1 Fl. 2.803 9 LTDA, CNPJ nº 60.409.075/000667, no valor de R$ 216.527,07, tendo em vista ter sido lançado em duplicidade pelo contribuinte em suas memórias de cálculo; DA IMPORTAÇÃO DE BENS UTILIZADOS COMO INSUMOS • a aquisição de LEITE PO INTEGRAL 26 25KG é operação sujeita à alíquota zero, pois se trata de leite industrializado integral, em pó, conforme o art. 1º, XI, da Lei nº 10.925, de 2004, razão pela qual foram glosados os créditos referentes a esses lançamentos; • foram glosados os créditos oriundos da nota fiscal nº 24.558, de 14/07/2010 emitida por CENTRES DE RECHERCHE ET DEVELOPPEMENT NESTLE S.A., tendo em vista ter sido ela cancelada pelo emitente, conforme os dados constantes nas planilhas do sujeito passivo; DA IMPORTAÇÃO DE BENS ADQUIRIDOS PARA REVENDA, DA IMPORTAÇÃO DE SERVIÇOS UTILIZADOS COMO INSUMOS E DOS CRÉDITOS CALCULADOS SOBRE BENS DO ATIVO IMOBILIZADO (DEPRECIAÇÃO) ADQUIRIDOS NO MERCADO INTERNO • o contribuinte foi intimado, em 24/12/2013 e 29/04/2014 a apresentar as memórias de cálculo de todas as rubricas do Dacon. Nas referidas intimações, a fiscalização foi expressa em indicar que as rubricas em epígrafe deveriam ter suas composições demonstradas nas planilhas de cálculo a serem apresentadas. A contribuinte apresentou respostas em diversos momentos, contudo, até o fim do procedimento fiscal o contribuinte não havia apresentado nenhuma memória de cálculo referente às rubricas sob análise. Limitouse a esclarecer, em resposta apresentada no dia 23/01/2014, que os valores lançados na ficha 16A, linha 09, “créditos calculados sobre bens do ativo imobilizado (depreciação)”, e na ficha 16B, linha 01, “importação de bens para revenda”, referemse na verdade a insumos. Dessa forma, tendo em vista a não apresentação de planilhas específicas para essas duas rubricas e o esclarecimento supra, assumimos que os seus valores estão inseridos nas planilhas referentes aos créditos de aquisição de insumos do mercado interno e importação, de modo que a análise desses valores foi realizada no âmbito das referidas rubricas relativas à aquisição de insumos, e, naturalmente, realocadas para tais linhas. Nesse sentido, com o objetivo de evitar a apuração de tais créditos em duplicidade, desconsideramos a integralidade dos valores lançados na ficha 16A, linha 09, créditos calculados sobre bens do ativo imobilizado, e na ficha 16B, linha 01, importação de bens para revenda. Já os valores pleiteados pelo contribuinte a título de importações de serviços utilizados como insumos foram integralmente glosados, por falta de comprovação do crédito pleiteado, tendo em vista a não apresentação de nenhuma planilha com as memórias de cálculo dos créditos lançados nos Dacons; DAS DESPESAS DE ENERGIA ELÉTRICA • intimado em 27/05/2014 a apresentar uma amostra de notas fiscais de energia elétrica, o sujeito passivo, em 03/06/2014, apresentou a contento uma parte relevante dos documentos fiscais requeridos, deixando de apresentar, contudo, os documentos fiscais nos 999249, 1746, 774027, 873446, 527588, 6151 e 510673, emitidas por ELEKTRO ELETRICIDADE E SERVICO, CNPJ nº 02.328.280/000197; e nos 450, 464 e 293, emitidas por LIGHT SERVICOS DE ELTRICIDADE S/A, CNPJ nº 60.444.437/000146. Em consequência, foram glosados integralmente os créditos apurados com base nas aquisições de energia elétrica cujos documentos não foram apresentados, por falta de comprovação do crédito pleiteado; Fl. 2803DF CARF MF Processo nº 10880.944896/201359 Resolução nº 3301000.555 S3C3T1 Fl. 2.804 10 DAS DESPESAS COM ALUGUÉIS DE PRÉDIOS LOCADOS DE PESSOAS JURÍDICAS • as operações firmadas com o locador Maconetto Empreendimentos Imobiliários SC Ltda, CNPJ nº 02.479.601/000154, são meramente descritas como “Serv. Leasing Locação de Imóvel” e, tendo em vista a completa ausência de informações acerca do endereço, descrição ou finalidade do imóvel locado, não permitem constatar se os valores referemse de fato a uma locação de imóvel, de modo que os créditos delas decorrentes foram integralmente glosados; • as operações firmadas com o locador Patriarca Empreendimentos e Participações Ltda, CNPJ nº 74.192.097/000118, além de incorrerem no mesmo problema anterior, de ausência de informações elementares para a identificação do imóvel locado, são descritas como “Serv. Administração Imobiliária”, restando evidente que não se referem de fato a locação de imóvel, mas sim a serviços imobiliários acessórios à locação. Por isso, os créditos referentes a essas operações também foram integralmente glosados; • as operações firmadas com o locador Nestle Brasil Ltda, CNPJ nº 60.409.075/0001 52, foram descritas como “Aluguel predial”, de modo que os correspondentes contratos de locação foram requeridos pela fiscalização, acompanhados dos demonstrativos atualizados das despesas de aluguel, bem como os respectivos comprovantes de pagamento. O contribuinte apresentou em 03/06/2014 os contratos de aluguel a contento, por meio dos quais constatamos que se referem de fato a dois imóveis locados pelo sujeito passivo. Contudo, deixou de apresentar uma parte relevante dos recibos com os comprovantes de pagamento, bem como quase que a integralidade dos demonstrativos dos valores atualizados das despesas de aluguel. Ademais, não foi possível encontrar correspondência entre quaisquer dos recibos com os comprovantes apresentados e os valores inicialmente demonstrados pelo sujeito passivo em suas memórias de cálculo, tendo em vista que os valores de face dos recibos e os informados nas planilhas não coincidiam ou sequer eram compatíveis entre si. Anexados a alguns recibos de pagamento, o contribuinte apresentou demonstrativos com a discriminação fornecida pelo locador com todas as rubricas que compõem o montante devido pelo sujeito passivo, e notase pela análise destes documentos que apenas uma parcela do valor total devido referese, de fato, à locação do imóvel. As demais rubricas se referem a despesas acessórias com energia elétrica; malote; telefone; despesas legais e impostos diversos; ginástica laboral; cantina e alimentos; serviços de manutenção em câmaras/incêndio/predial; manutenção e reparo de móveis e utensílios; serviço de manutenção e limpeza em geral; serviço de segurança ambiental; manutenção de câmaras (peças e materiais); correio; IPTU; pagamento de alvará de funcionamento; e nobreak. As despesas acima não integram o valor do aluguel e, portanto, não ensejam direito ao crédito das contribuições, de forma que, para compor a base de cálculo da rubrica em questão, consideramos exclusivamente os valores descritos como “Aluguéis Filiais” nos demonstrativos apresentados pelo sujeito passivo. Nos meses em que o contribuinte apresentou apenas o recibo, comprovante de pagamento total, sem o demonstrativo com a discriminação e individualização das rubricas componentes da despesa total de aluguel, estimamos a parcela referente ao valor do aluguel propriamente dito obtendo a média aritmética dos meses em que houve apresentação, tendo em vista que os valores mostravam pouca variação mês a mês. Vale dizer que, nos meses em que não houve apresentação do demonstrativo com a discriminação da despesa total de aluguel e do correspondente recibo, comprovante do pagamento total efetuado, a base de cálculo considerada foi nula, por falta de comprovação do crédito pleiteado. Ressaltase que, no dia 06/06/2014, o contribuinte apresentou uma série de comprovantes de transferências ou depósitos bancários em Fl. 2804DF CARF MF Processo nº 10880.944896/201359 Resolução nº 3301000.555 S3C3T1 Fl. 2.805 11 nome do locador que serviriam, em tese, para liquidar as despesas de aluguel. No entanto, mais uma vez os valores em questão não coincidiam ou sequer eram compatíveis com os valores apresentados nas planilhas com as memórias de cálculo, não sendo possível assegurar se, de fato, referemse à liquidação de aluguéis. Esses documentos bancários foram integralmente desconsiderados pela Fiscalização; DAS DESPESAS COM ALUGUÉIS DE MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS LOCADOS DE PESSOAS JURÍDICAS • a contribuinte foi intimada, em 24/12/2013 e 29/04/2014, a apresentar as memórias de cálculo de todas as rubricas do Dacon. Nas referidas intimações, a Fiscalização foi expressa em indicar que a rubrica Aluguéis de Máquinas e Equipamentos Locados de Pessoas Jurídicas deveria conter o detalhamento das locações em questão, contendo “CNPJ do Locador”; “Razão Social do Locador”; "Descrição do Bem Locado"; “Finalidade do Bem Locado no Processo Produtivo”; "Valor Original do Contrato de Locação"; “Valor do Aluguel Pago no Mês”; "Data do Pagamento do Aluguel"; “Base de Cálculo para fins de Créditos”; e “Alíquota Aplicável”. A despeito do solicitado, nas diversas oportunidades em que trouxe como resposta às intimações as memórias de cálculo, a autuada apresentou planilhas de aluguéis de bens incompletas furtandose a apresentar na relação dados elementares como a descrição do bem locado, sua finalidade, e, em alguns casos, os dados do locador, Razão Social e CNPJ. De qualquer sorte, analisamos a planilha apresentada e constatamos que o contribuinte tem como um de seus fornecedores a empresa LOCALIZA RENT A CAR SA, CNPJ nº 16.670.085/030496 e nº 16.670.085/009454. A referida empresa tem como atividade a locação de veículos automotores, bens que, considerada a atividade do sujeito passivo, não se encaixam no conceito de bens utilizados nas atividades da empresa e, portanto, os créditos decorrentes foram integralmente glosados. Foram glosados também os créditos referentes a todas as operações em que não há a identificação do locador (CNPJ e Razão Social), tendo em vista que não é possível sequer verificar a natureza do locador – pessoa jurídica ou física. Nas referidas operações também não há a descrição do bem locado e foram identificados pela contribuinte apenas como “LEASING” ou como “N/D”, além de não ter a identificação do número do documento (nota fiscal ou contrato) que lastreia e ampara o crédito pleiteado, ou seja, não há nenhuma informação que possibilite a identificação e análise de procedência dos créditos calculados em relação a essas operações; DESPESAS DE ARMAZENAGEM E FRETES NA OPERAÇÃO DE VENDA • o sujeito passivo informou que possui mandado de segurança (MS nº 2008.61.00.0025770) versando sobre a possibilidade de apuração de créditos da não cumulatividade do PIS/Pasep e da Cofins nas operações de fretes entre estabelecimentos da pessoa jurídica, com decisão favorável ao contribuinte. Em 23/01/2014, apresentou a Certidão de Objeto e Pé relativa a esse mandado de segurança, contendo o teor da decisão judicial, que julgou procedente o pedido e concedeu a segurança postulada, assegurando ao sujeito passivo impetrante o direito de manter e deduzir integralmente os créditos calculados sobre as despesas com armazenagem e fretes nas transferências de mercadorias entre seus estabelecimentos, com vistas à posterior venda a terceiros. Essa decisão garante ao contribuinte o direito de manter e deduzir os créditos, não se estendendo o direito garantido à seara do ressarcimento e da compensação, institutos plenamente distintos daqueles; • o direito à compensação não se estende a qualquer crédito apurado com base na não cumulatividade de um tributo, como ocorre com a dedução. Pelo contrário, são garantidos única e exclusivamente nos casos expressamente previstos em lei, como o Fl. 2805DF CARF MF Processo nº 10880.944896/201359 Resolução nº 3301000.555 S3C3T1 Fl. 2.806 12 direito à compensação de créditos vinculados a receitas de exportação, autorizados pelas normas contidas no art. 5º, §§ 1º e 2º, da Lei n° 10.637, de 2002, e no art. 6º, §§ 1º e 2º, da Lei n° 10.833, de 2003. Sobre o assunto, vale ressaltar o disposto no art. 74, § 12, II, d, da Lei nº 9.430, de 1996, que determina que será considerada não declarada a compensação nas hipóteses em que o crédito seja decorrente de decisão judicial não transitada em julgado. Nesse sentido, é mister, para o presente exame, apurar se o crédito ora pleiteado engloba efetivamente as operações discutidas judicialmente ou se os valores discutidos judicialmente foram excluídos do pedido administrativo; • nas oportunidades em que apresentou resposta à intimação para esse fim, a saber, em 15/01/2014, 23/01/2014, 06/05/2014 e 16/05/2014, o contribuinte apresentou planilhas de armazenagem e fretes incompletas furtandose a apresentar alguns dados elementares à correta validação dos créditos pleiteados, quais sejam a descrição da operação. Em função da insuficiência de dados, em 29/04/2014, o sujeito passivo foi reintimado a apresentar as memórias de cálculo de todas as rubricas do Dacon, com menção expressa aos dados da rubrica “Despesas de Armazenagem e Fretes na Operação de Venda”. Novamente, na resposta de 03/06/2014, apresentou planilhas incompletas, pois não continham alguns dos dados elementares à correta validação dos créditos pleiteados. Assim, pela completa ausência de informações relativas ao CNPJ e à razão social do remetente e do destinatário do frete contratado, bem como da descrição da operação em questão, o que permitiria determinar se as operações em questão podem ou não compor o crédito destinado ao ressarcimento e à compensação, glosamos a integralidade dos créditos relativos à rubrica sob análise; DAS DEVOLUÇÕES DE VENDAS • foram glosados os créditos referentes à devolução de vendas de produtos sujeitos à alíquota zero; • foram glosados os créditos apurados em relação aos documentos fiscais nº 5062 e nº 5063, emitidos por Nestlé Brasil Ltda., tendo em vista que eles não se referem a devolução de vendas, mas sim a emissões fiscais complementares de preço, praticadas com o objetivo de realizar correções financeiras decorrentes de alteração de valor ou erro no preenchimento do documento fiscal anterior. Nas planilhas disponibilizadas pelo contribuinte, não há nenhuma informação a respeito dos itens constantes desses documentos fiscais complementares, sua descrição, classificação fiscal, alíquota aplicável, ou qualquer outra forma de identificar os itens supostamente devolvidos, de modo que não é possível assegurar que o crédito pleiteado, amparado pelos referidos documentos, é realmente procedente; DAS OUTRAS OPERAÇÕES COM DIREITO A CRÉDITO • com relação à rubrica “Outras Operações com Direito a Crédito”, a contribuinte apurou créditos para os períodos de apuração dezembro/2007, dezembro/2010, dezembro/2011, janeiro/2012, fevereiro/2012, março/2012, abril/2012 e maio/2012. A despeito de ter sido intimado em 24/12/2013 e 29/04/2014 para detalhar essas operações, a autuada deixou de apresentar a contento os esclarecimentos solicitados, mormente aqueles relacionados à devida identificação da natureza do crédito pleiteado; • novamente intimada em 27/05/2014, a contribuinte esclareceu que os créditos de dezembro/2007 refeririamse a itens tributados em períodos anteriores à alíquota de 9,25%, quando deveriam ter sido tributados à alíquota zero, sendo, pois, um ajuste. Fl. 2806DF CARF MF Processo nº 10880.944896/201359 Resolução nº 3301000.555 S3C3T1 Fl. 2.807 13 Ocorre que, no período em questão, a tributação excessiva não resultou necessariamente em saldo de tributo a recolher, pois ela dispunha de saldo credor suficiente para realizar integralmente a dedução, acarretando apenas a redução indevida do saldo credor. Logo, não se trata de repetição de indébito, mas de estorno contábil de conta do ativo reduzida indevidamente. Em quaisquer das duas situações, estorno ou repetição de indébito, é inapropriada a utilização do Dacon como instrumento de anulação dos efeitos fiscais, contábeis ou financeiros da tributação indevida realizada pelo sujeito passivo. Vale dizer que o próprio contribuinte no âmbito do exame amparado pelo MPFD nº 08.1.80.002010000510 e ao MPFF nº 08.1.90.002012 002304 já havia informado sobre essa prática e reconhece que utilizou a forma errada – Dacon – para realizar os ajustes cabíveis. O estorno contábil de conta do ativo reduzida indevidamente e a repetição de indébito não estão previstas no art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e da Lei nº 10.833, de 2003, como hipóteses de apuração de créditos, não possuindo o valor lançado a esse título amparo legal para tanto. Por essa razão, os créditos decorrentes do lançamento em questão foram integralmente glosados; • os créditos de abril/2009, segundo a autuada, não seriam créditos extemporâneos, mas refeririamse a créditos de leasing, que, por conta de dificuldades sistêmicas foram lançados nessa rubrica. Sobre esse ponto, digase que ela não apurou créditos para a rubrica “Outras Operações com Direito a Crédito”, na linha 13, para abril/2009, como se infere dos esclarecimentos prestados. Na realidade, a contribuinte apurou os referidos créditos sob a rubrica “Outros Créditos a Descontar”, linha 21, que não foram objeto de questionamento por parte da Fiscalização; • a fiscalizada informou também que os créditos de fevereiro/2012 e março/2012 referemse a diversas rubricas (aluguéis, energia elétrica, armazenagem e insumos), apurados durante o mês, que, em decorrência de dificuldades sistêmicas, foram lançados na rubrica “Outras Operações com Direito a Crédito”, na linha 13. Apresentou na mesma ocasião planilha contendo os mesmos dados de planilhas apresentadas em 06/05/2014 e 16/05/2014, com acréscimo tão somente, para cada rubrica, da linha à qual a referida operação deveria ser imputada no Dacon (aluguéis, energia elétrica, armazenagem e insumos). Vale dizer que os dados continuavam desacompanhados de uma descrição detalhada da origem do crédito pleiteado, bem como da legislação que autorizasse a sua apropriação, como requerido nas intimações, tendo em vista que os dados de 02/2012 e 03/2012 ainda não continham a identificação da operação, bem, serviço, ou quaisquer outros dados que possibilitassem sua identificação, tais como razão social e CNPJ do fornecedor ou número da nota fiscal ou documento que desse lastro para o crédito. As planilhas nada mais eram que valores dispostos em sequência sem nenhum outro dado adicional, como em um rascunho; • devido à falta de comprovação do crédito, foram glosados integralmente os créditos lançados sob a rubrica “Outras Operações com Direito a Crédito”, na linha 13, nos meses de 02/2012 e 03/2012, por insuficiência de dados e documentos comprobatórios do crédito pleiteado, e nos meses de 12/2010, 12/2011, 01/2012, 04/2012 e 05/2012, por ausência total de quaisquer dados, documentos ou esclarecimentos a respeito do crédito pleiteado; DOS CRÉDITOS PRESUMIDOS CALCULADOS SOBRE INSUMOS DE ORIGEM ANIMAL • intimada em 27/05/2014 a apresentar uma amostra de notas fiscais de crédito presumido, o sujeito passivo apresentou a contento os documentos fiscais requeridos, de modo que foram aceitos integralmente os valores apresentados nos Dacons do período. Ressaltese que foi realizado um ajuste positivo nos créditos presumidos decorrentes Fl. 2807DF CARF MF Processo nº 10880.944896/201359 Resolução nº 3301000.555 S3C3T1 Fl. 2.808 14 das operações que foram realocadas de Bens para Revenda e de Bens Utilizados como Insumos; DOS CRÉDITOS CALCULADOS A ALÍQUOTAS DIFERENCIADAS • por meio da análise da planilha de créditos da rubrica “Créditos calculados a Alíquotas Diferenciadas”, depreendese que eles se referem a aquisições de mercadorias produzidas por pessoa jurídica estabelecida na Zona Franca de Manaus, qual seja a METALMA DA AMAZONIA S.A., CNPJ nº 06.207.412/000183. A apuração de créditos das contribuições nesses casos é regrada pelo § 12 do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, no caso do PIS/Pasep, e pelo § 17 do art. 3º da Lei nº 10.833, de 2003, no caso da Cofins. Excetuandose os casos específicos, essas normas determinam que o crédito nesses casos sejam apurados com a alíquota de 1%, no caso do PIS/Pasep, e de 4,6%, no caso da Cofins. De volta às operações apresentadas pelo contribuinte em sua planilha de cálculo, após confronto com os dados da base da Nota Fiscal Eletrônica, foram validados e aceitos os valores apresentados para base de cálculo. Sobre as referidas bases aplicaramse as alíquotas de 1% e 4,6% para apurar as contribuições devidas; DOS DEMAIS VALORES • os demais valores informados nos Dacons que não foram acima mencionados se mostraram compatíveis com os valores apresentados pela contribuinte em seus memoriais de cálculo e, por isso, foram aceitos pela fiscalização. Manifestação de Inconformidade Em manifestação de inconformidade, alegou a empresa: Preliminar • diversas rubricas foram objeto de indeferimento pela autoridade fazendária, por entender que a ora manifestante não teria logrado êxito na apresentação de planilhas de memórias de cálculo, com informações extremamente detalhadas, como se essas informações não fossem possíveis de serem verificadas em sua escrita fiscal e contábil; • possui diversas filiais e, embora a apuração do PIS/Pasep e da Cofins seja de forma centralizada, não conseguiu atender a todas as informações no grau de detalhamento estipulado. Todavia, esse fato isoladamente não poderia dar ensejo ao indeferimento do crédito referente a diversas rubricas, como se esses custos de produção e despesas operacionais não existissem. O auditor fiscal não pode glosar o crédito de determinada rubrica baseado na presunção de que se as informações não foram detalhadas como desejava é porque o crédito não existe; • a autoridade fiscal poderia ter esgotado a verdade material e, assim, examinado a liquidez e a certeza do crédito pleiteado por meio de diligência fiscal no estabelecimento da contribuinte, a fim de que fosse verificada, mediante exame de sua escrituração contábil e fiscal, a exatidão das informações prestadas, como prevê o art. 76 da Instrução Normativa RFB nº 1.300, de 2012. É importante dizer que apresentou os arquivos digitais como exigido por esse mesmo art. 76, sem os quais, inclusive, não seriam admitidos seus pedidos eletrônicos de ressarcimento. Também transmite regularmente a EFD – Contribuições, após janeiro/2012, e a EFD – ICMS/IPI no período anterior. Desse modo, o auditor fiscal ainda teria outros meios para a verificação das informações a respeito da composição dos créditos pleiteados; Fl. 2808DF CARF MF Processo nº 10880.944896/201359 Resolução nº 3301000.555 S3C3T1 Fl. 2.809 15 • no presente caso, verificase a necessidade da aplicação do princípio da razoabilidade, eis que, para a finalidade e a eficiência da atividade fiscal e em face do volume de documentos é medida proporcional, para que a Autoridade Fiscal tenha acesso a todos os documentos pertinentes ao crédito pleiteado. A manifestante encerra suas alegações preliminares com os seguintes dizeres: Contudo, a ora Manifestante está providenciando o detalhamento das informações, porém, em razão do prazo de 30 (trinta) dias ser exíguo para adequar ao nível de informações exigidas, considerando que se tratam de trimestres de 2007 a 2012, a ora Manifestante juntará as complementações das informações das memórias de cálculo nos próximos 120 (cento e vinte) dias, que certamente irão demonstrar a legitimidade dos créditos às Vossas Senhorias, razão pela qual, requer a concessão da juntada posterior destes documentos no prazo supra referido. Ademais, se Vossas Senhorias não entenderem como suficientes, a ora Manifestante solicita que seja determinada a baixa em diligência, a fim de que em observância a verdade material, a eficiência e finalidade administrativa, seja verificada a legitimidade do crédito pleiteado com o cotejo das informações prestadas pela ora Manifestante e a análise pela Autoridade Fiscal de origem das escriturações fiscal e contábil da ora Manifestante como possibilita o art. 76 da aludida IN/RFB nº 1300/2012. Esta medida de determinação de baixa em diligência, será necessária, pois, a busca pela verdade material não pode ficar restringida ao exame das alegações de indeferimento do fiscal, mas, que se valha de outros elementos que possam influir o seu convencimento, no presente caso, através da conversão do presente julgamento em baixa em diligência. Mérito BENS ADQUIRIDOS PARA REVENDA Aquisição de leite fresco produtor granel em operação tributada • a aplicação da suspensão do PIS/Pasep e da Cofins não tem implicação imediata sobre a aquisição de leite fresco, estando submetida a determinados requisitos prescritos pela Instrução Normativa RFB nº 660, de 2006. O primeiro requisito é que o fornecedor exerça as atividades de transporte, resfriamento e venda a granel, conforme pode ser verificado no art. 3º, inciso II, dessa instrução normativa; • a quase totalidade dos fornecedores da manifestante desempenham as atividades de resfriamento e de venda de leite a granel, contudo, não exercem a atividade de transporte de leite. Para corroborar essa alegação, juntamse aos autos a relação dos fornecedores e os cartões de CNPJ, que demonstram que a quase totalidade são pessoas jurídicas que desempenham a atividade de industrialização de leite, mas sem exercer a atividade de transporte de leite; • juntamse aos autos notas fiscais por amostragem, para demonstrar que o frete foi prestado por terceiro, reforçando o fato de que seus fornecedores não desempenham a atividade de transporte e, portanto, que a aquisição do leite in natura não é operação com tributação suspensa, mas com incidência “cheia” do PIS/Pasep e da Cofins; Fl. 2809DF CARF MF Processo nº 10880.944896/201359 Resolução nº 3301000.555 S3C3T1 Fl. 2.810 16 • mesmo nos poucos casos em que houve fornecedor que desempenhou as três atividades (resfriamento, venda a granel e transporte), ainda assim verificase que não seria o caso de suspensão do PIS/Pasep e da Cofins, pois, além desse requisito, a Instrução Normativa RFB nº 660, de 2006, determina que, nos casos em que se aplica a suspensão, deve constar obrigatoriamente a observação na nota fiscal de venda de que é operação com tributação suspensa. Na análise das notas fiscais emitidas pelos fornecedores que exercem as três atividades, foi constatado que não preencheram esse requisito, pois não continham a expressão obrigatória de que a venda seria com tributação suspensa. Desse modo, não havendo o preenchimento desse requisito, a operação é tributada pelas alíquotas básicas e gera direto a crédito de PIS/Pasep e Cofins ao adquirente do leite fresco. Com esse entendimento, citase o acórdão 3302 001.989 da 3ª Câmara da 2ª Turma Ordinária do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais; • além das notas fiscais que demonstram que o frete foi prestado por terceiro, de planilha demonstrando em quais casos há o preenchimento das atividades cumulativas de resfriamento, venda a granel e transporte e dos cartões do CNPJ de seus fornecedores, juntamse ainda aos autos os atos constitutivos da Nestlé, sua maior fornecedora; Aquisição de embalagem • na atividade de comercialização, a manifestante utiliza serviços de armazenagem, bem como embalagens destinadas ao transporte de seus produtos. Essas embalagens são essenciais à conservação e proteção dos produtos durante o transporte e integram o custo de venda dos produtos, fazendo parte do processo produtivo, que só se encerra com a aquisição pelo consumidor final; • apesar de a embalagem de transporte não ser a própria embalagem do produto, sem ela o produto sequer chegaria ao consumidor final em condições de ser consumido; • a embalagem para transporte tem aplicação direta no processo produtivo, sendo um gasto essencial, de forma que sua subtração importe na impossibilidade da prestação do serviço ou da produção; • por essas razões, devese considerar o material de transporte como insumo, nos termos definidos no art. 3º, inciso II, da Lei nº 10.637, de 2002, e nº 10.833, de 2003. Esse é o entendimento dos acórdãos do CARF nº 3803003.300 e nº 3803 002.983, bem como do acórdão do Superior Tribunal de Justiça REsp nº 1125253/SC; Operações não enquadradas como aquisição de bens para revenda – entradas no CFOP 1949; • em razão de erro formal de preenchimento, foram contabilizadas no CFOP 1949 mercadorias que foram objeto de devolução dos clientes. Juntase, em anexo, a própria planilha formulada pela autoridade fiscal, demonstrando que a origem desses produtos decorre dos próprios clientes da manifestante; • como se trata de devolução de venda, é forçoso reconhecer o direito ao crédito sobre essas operações, nos termos do art. 3º, inciso VIII, das Leis nº 10.637, de 2002, e nº 10.833, de 2003; BENS UTILIZADOS COMO INSUMOS Do conceito de insumo para a apropriação de crédito do PIS/Pasep e da Cofins Fl. 2810DF CARF MF Processo nº 10880.944896/201359 Resolução nº 3301000.555 S3C3T1 Fl. 2.811 17 • o legislador ordinário não definiu o conceito de insumo aplicado na apuração do PIS/Pasep e da Cofins na modalidade não cumulativa. Buscando suprir essa lacuna a Secretaria da Receita Federal do Brasil editou as Instruções Normativas nº 247, de 2002 (art. 66), e nº 404, de 2004 (art. 8º), tentando definir esse conceito. Essas instruções normativas interpretam o termo insumo em sentido estrito, amoldandoo à forma prevista no Regulamento do IPI, o que não é a melhor interpretação, pois esse entendimento não se coaduna com o critério material do PIS/Pasep e da Cofins, cujo ciclo de formação não se limita à fabricação de um produto ou à execução de um serviço, abrangendo outros elementos necessários para a obtenção de receita vinculada à atividade fim da empresa; • a jurisprudência do CARF evoluiu no sentido de que os custos e as despesas necessários para a atividade produtiva também devem ser albergados pelo conceito de insumo para a apuração do PIS/Pasep e da Cofins na modalidade não cumulativa, na forma dos art. 290 e 299 do RIR/99. Citase o processo administrativo nº 11020.001952/200622, julgado no CARF. No julgamento desse processo, o voto do conselheiro relator Gilberto de Castro Moreira Júnior, que foi acompanhado pelos demais, descreve que, para fins de classificação de insumo para o PIS/Pasep e a Cofins, devem ser considerados todos os custos e despesas necessários, usuais e normais na atividade da empresa, aproximando esse conceito ao de despesas dedutíveis para a apuração do IRPJ; • insumos são os custos e despesas que, ligados inseparavelmente aos elementos produtivos, proporcionam a existência do produto ou serviço, o seu funcionamento, a sua manutenção ou seu aprimoramento. Noutros termos, insumos são todos os bens, serviços, custos e despesas necessários à obtenção da receita proveniente da atividade econômica da pessoa jurídica. De acordo com essa concepção, o insumo pode integrar as etapas que resultam no produto ou serviço ou até mesmo as posteriores, desde que seja indispensável para a sua atividade econômica; • todos os insumos dos quais a manifestante apurou créditos são extremamente vinculados e essenciais ao exercício de sua atividade econômica com o objetivo de obter receita, de modo que também se subsome ao critério da essencialidade, recentemente invocado pela 3ª Turma do CARF, ao negar provimento aos Recursos Especiais interpostos pela Fazenda Nacional, nos autos dos processos administrativos nº 13053.000112/200518 e nº 13053.000211/200672; Aquisição de leite fresco produtor granel e leite fresco usina granel em operação tributada • a aplicação da suspensão do PIS/Pasep e da Cofins não tem implicação imediata sobre a aquisição de leite fresco, estando submetida a determinados requisitos prescritos pela Instrução Normativa RFB nº 660, de 2006. O primeiro requisito é que o fornecedor exerça as atividades de transporte, resfriamento e venda a granel, conforme pode ser verificado no art. 3º, inciso II, dessa instrução normativa; • a quase totalidade dos fornecedores da manifestante desempenham as atividades de resfriamento e de venda de leite a granel, contudo, não exercem a atividade de transporte de leite. Para corroborar essa alegação, juntamse aos autos a relação dos fornecedores e os cartões de CNPJ, que demonstram que a quase totalidade são pessoas jurídicas que desempenham a atividade de industrialização de leite, mas sem exercer a atividade de transporte de leite; • juntamse aos autos notas fiscais por amostragem, para demonstrar que o frete foi prestado por terceiro, reforçando o fato de que seus fornecedores não desempenham Fl. 2811DF CARF MF Processo nº 10880.944896/201359 Resolução nº 3301000.555 S3C3T1 Fl. 2.812 18 a atividade de transporte e, portanto, que a aquisição do leite in natura não é operação com tributação suspensa, mas com incidência “cheia” do PIS/Pasep e da Cofins; • mesmo nos poucos casos em que houve fornecedor que desempenhou as três atividades (resfriamento, venda a granel e transporte), ainda assim verificase que não seria o caso de suspensão do PIS/Pasep e da Cofins, pois, além desse requisito, a Instrução Normativa RFB nº 660, de 2006, determina que, nos casos em que se aplica a suspensão, deve constar obrigatoriamente a observação na nota fiscal de venda de que é operação com tributação suspensa. Na análise das notas fiscais emitidas pelos fornecedores que exercem as três atividades, foi constatado que não preencheram esse requisito, pois não continham a expressão obrigatória de que a venda seria com tributação suspensa. Desse modo, não havendo o preenchimento desse requisito, a operação é tributada pelas alíquotas básicas e gera direto a crédito de PIS/Pasep e Cofins ao adquirente do leite fresco. Com esse entendimento, citase o acórdão 3302 001.989 da 3ª Câmara da 2ª Turma Ordinária do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais; • além das notas fiscais que demonstram que o frete foi prestado por terceiro, de planilha demonstrando em quais casos há o preenchimento das atividades cumulativas de resfriamento, venda a granel e transporte e dos cartões do CNPJ de seus fornecedores, juntamse ainda aos autos os atos constitutivos da Nestlé, sua maior fornecedora; Aquisição de embalagem • na atividade de comercialização, a manifestante utiliza serviços de armazenagem, bem como embalagens destinadas ao transporte de seus produtos. Essas embalagens são essenciais à conservação e proteção dos produtos durante o transporte e integram o custo de venda dos produtos, fazendo parte do processo produtivo, que só se encerra com a aquisição pelo consumidor final; • apesar de a embalagem de transporte não ser a própria embalagem do produto, sem ela o produto sequer chegaria ao consumidor final em condições de ser consumido; • a embalagem para transporte tem aplicação direta no processo produtivo, sendo um gasto essencial, de forma que sua subtração importe na impossibilidade da prestação do serviço ou da produção; • por essas razões, devese considerar o material de transporte como insumo, nos termos definidos no art. 3º, inciso II, da Lei nº 10.637, de 2002, e nº 10.833, de 2003. Esse é o entendimento dos acórdãos do CARF nº 3803003.300 e nº 3803 002.983, bem como do acórdão do Superior Tribunal de Justiça REsp nº 1125253/SC; Aquisição de produto enquadrado como insumo • a fiscalização glosou créditos referentes a uma série de produtos que, supostamente, seriam bens utilizados apenas para proteção pessoal e manutenção das condições de higiene do ambiente em que são utilizados, não sendo consumidos ou integrados aos produtos finais durante a fabricação. Também glosou a aquisição de fita isolante, serviços de consultoria em recursos humanos, brindes e aquisições de gás liquefeito de petróleo; • novamente o auditor fiscal utilizou o conceito de insumos conferido pela legislação do IPI, que se restringe basicamente às matérias primas, produtos intermediários e materiais de embalagem, bem como aos produtos que são consumidos no processo de industrialização, que tenham efetivo contato com o produto. No entanto, Fl. 2812DF CARF MF Processo nº 10880.944896/201359 Resolução nº 3301000.555 S3C3T1 Fl. 2.813 19 no caso do PIS/Pasep e da Cofins, o legislador não restringiu a apropriação de créditos aos parâmetros adotados no IPI; • toda industrialização do leite é fiscalizada pelo Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento, o qual, por meio da Resolução nº 10, de 2003, estabeleceu o Programa Genérico de Procedimentos – Padrão de Higiene Operacional – PPHO, a ser utilizado nos estabelecimentos de leite e derivados que funcionam sob o regime de inspeção federal. Assim, os materiais de limpeza, como por exemplo, desinfetantes e panos, bem como os demais itens glosados como mangotes, toucas, capas, luvas não são exclusivamente para a proteção dos empregados, mas especialmente para que o produto possa ser industrializado e comercializado. Por isso, as despesas com esses materiais são essenciais, sendo eles utilizados diretamente no processo produtivo, se enquadrando, pois, no conceito de insumo; • as fitas isolantes são utilizadas em reparos de máquinas e equipamentos vinculados ao processo produtivo e, portanto, dão direito a crédito na apuração do PIS/Pasep e da Cofins na modalidade não cumulativa; • o gás liquefeito de petróleo é utilizado como combustível para as empilhadeiras no processo produtivo. O art. 3º, inciso II, das Leis nº 10.637, de 2002, e nº 10.833, de 2003, e o art. 8º, inciso I, alínea b, da Instrução Normativa SRF nº 404, de 2004, permitem expressamente o aproveitamento de créditos referentes a despesas com combustíveis utilizados no processo produtivo; Aquisição de mercadoria ou produto “sujeito à alíquota zero” e o direito à não cumulatividade • a glosa de créditos decorrentes da aquisição de leite desnatado, leite em pó, frutas e produtos hortícolas, por não serem eles sujeitos ao pagamento do PIS/Pasep e da Cofins, resulta em mitigação do princípio da nãocumulatividade, não permitindo que se deduza os custos de aquisição dessas matériasprimas utilizadas pela empresa em oposição à receita obtida com os produtos que se originam delas; • o art. 195, inciso I, alínea b, § 12, da Constituição Federal, ao promover uma incidência nãocumulativa das contribuições, faz referência a um instituto já existente no direito pátrio e, portanto, sua regulamentação por lei ordinária deve observância aos limites conceituais de tal instituto, não lhe sendo concedido o poder de restringir essa sistemática; • a sistemática criada no art. 195, § 12, da Constituição Federal deve possuir elementos suficientes para enquadrála no conceito jurídico existente de não cumulatividade. Caso contrário, a legislação em comento não encontra fundamento no referido preceito constitucional e, por conseguinte, representa apenas uma forma de majoração de tributo, ferindo o princípio do nãoconfisco, consagrado no art. 150, § 4º, da Constituição Federal; • é um dos requisitos para se promover a nãocumulatividade a neutralização da tributação, o que no presente caso não ocorre; Operações não enquadradas como aquisição de bens utilizados como insumos • em relação aos créditos decorrentes de operações com os CFOPs n° 1949 e 2949, devido a erro formal de preenchimento, foram contabilizadas nesses códigos Fl. 2813DF CARF MF Processo nº 10880.944896/201359 Resolução nº 3301000.555 S3C3T1 Fl. 2.814 20 mercadorias que foram objeto de devolução pelos clientes. Juntase aos autos planilha formulada pela autoridade fiscal que demonstra a origem desses produtos. Por essa razão, deve ser reconhecido o direito creditório sobre essas operações, pois a legislação é expressa ao permitir a apuração de créditos nesses casos; • em relação às operações com CFOPs n° 1556 e 2556, verificase que se trata de “compra de material para uso e consumo”, ou seja, correspondem à aquisição de partes e peças de máquinas, parafusos, graxas, mangueiras, rolamentos, molas, anéis, retentores, cilindros, termostatos, entre outras peças de reposição e materiais de consumo utilizados na manutenção do processo produtivo. Anexase planilha elaborada pelo auditor fiscal contendo o fornecedor e a descrição de cada produto objeto dessas operações, em que a simples leitura permite verificar que são utilizados como materiais consumidos no processo produtivo. Em face da essencialidade desses materiais é evidente que se consubstanciam em insumos e, como tais, devem ter o respectivo crédito reconhecido; DOS SERVIÇOS UTILIZADOS COMO INSUMOS Aquisição de serviços que supostamente não permitem identificálos como insumos • o auditor fiscal efetuou glosas dos créditos referentes aos serviços descritos como “genéricos” nas planilhas apresentadas, contratados com as seguintes empresas: Empresa de Transportes Soprodivino S.A., Nestlé Brasil Ltda. e Pleno Consultoria de Serviços Ltda.; • quanto aos serviços prestados pela Empresa de Transportes Soprodivino S.A., cabe elucidar que se trata de serviços de frete na aquisição de matériaprima, o qual é indiscutivelmente essencial ao processo produtivo e, como tal, enquadrase no conceito de insumo, gerando direito ao crédito pleiteado. No entanto, a autoridade fiscal relatou que a planilha da memória de cálculo na qual estavam discriminados esses serviços não estaria correta. Após isso, intimou a contribuinte a comprovar os valores apontados na referida planilha, oportunidade em que a empresa apresentou os comprovantes dos serviços, bem como os contratos que possui com a empresa. Todavia, mesmo depois disso, o auditor fiscal entendeu por não reconhecer o crédito sob o argumento de que o serviço não se trataria de insumo e as planilhas estariam incorretas. Cabe salientar que, muito embora o auditor fiscal tenha alegado que as notas fiscais nos 119851, 120030, 120047, 120087, 120109, 120142, 120173, 120187 seriam serviços genéricos, é possível verificar que nas outras notas fiscais da empresa Soprodivino, isto é, nas outras cinquenta e quatro notas fiscais apresentadas, fica claramente demonstrado que se trata de prestação de serviços de armazenagem, logística e frete; • em relação à empresa Nestlé Brasil Ltda., não houve uma exaustiva análise quanto às atividades realizadas por essa empresa à autuada. Nesse sentido, cumpre demonstrar que os serviços tidos como “genéricos” são serviços de performance industrial, engenharia de manutenção e utilidade de energia, de fornecimento de água e de tratamento de efluentes, os quais são claramente essenciais ao processo produtivo. Os serviços de performance industrial são atividades que visam a segurança para com as pessoas operantes das máquinas e de todos os equipamentos integrantes do processo produtivo e, dessa forma, são necessários à linha de produção. Quanto aos serviços de engenharia de manutenção e utilidade de energia, são atividades que visam a prevenção e manutenção dos equipamentos responsáveis por todo o processo produtivo, sem os quais seria impossível manter a produção de empresa. Quanto aos fornecimentos de Fl. 2814DF CARF MF Processo nº 10880.944896/201359 Resolução nº 3301000.555 S3C3T1 Fl. 2.815 21 água e tratamento de efluentes, é demasiadamente óbvia a essencialidade do serviço, tendo em vista que a matéria é regulamentada e fiscalizada pelos órgãos de vigilância sanitária, os quais devem ser atendidos sob pena de a empresa ser interditada; • com relação aos serviços prestados pela Pleno Consultoria, os correspondentes créditos foram glosados porque o auditor fiscal entendeu que se trataria de serviços de mãodeobra pagos a pessoa física. No entanto, tal serviço é pago diretamente à empresa Pleno Consultoria e a atividade consiste no recrutamento de trabalhadores para atividades temporárias. Esse serviço é obviamente essencial ao processo produtivo, gerando crédito nos termos da legislação vigente; Aquisições que sofreram ajustes negativos na base de cálculo correspondente para refletir o valor de face dos documentos fiscais • lançou corretamente o valor de R$ 4.663,40 referente à nota fiscal nº 013645 da Logoplaste do Brasil Ltda. O valor de R$ 4.682.449,79, que seria o total do reajuste negativo no Dacon, referese às anulações dos lançamentos realizados em duplicidade, em razão de erro de preenchimento; Operações relativas à contratação de mãodeobra • a autoridade fiscal glosou os valores referentes às operações de contratação de serviços de mãodeobra temporária com a empresa Sociedade Empresarial de Terceirização de Serviços Ltda., porque entendeu que se trataria de serviços de mãode obra pagos a pessoa física. No entanto, tal serviço é pago diretamente à empresa Sociedade Empresarial de Terceirização de Serviços Ltda., e a atividade consiste no recrutamento de trabalhadores para atividades temporárias. Esse serviço é obviamente essencial ao processo produtivo, gerando crédito nos termos da legislação vigente; Aquisição de mercadoria ou produto sujeito à alíquota zero e o direito à não cumulatividade • o despacho decisório efetuou a glosa do crédito referente à aquisição do leite industrial Copacker. A glosa sobre as aquisições desse produto resulta em mitigação do princípio da nãocumulatividade, não permitindo que se deduza os custos de aquisição dessa matériaprima utilizada pela empresa em oposição à receita obtida com os produtos que dela se originam; • o art. 195, inciso I, alínea b, § 12, da Constituição Federal, ao promover uma incidência nãocumulativa das contribuições, faz referência a um instituto já existente no direito pátrio e, portanto, sua regulamentação por lei ordinária deve observância aos limites conceituais de tal instituto, não lhe sendo concedido o poder de restringir essa sistemática; • a sistemática criada no art. 195, § 12, da Constituição Federal deve possuir elementos suficientes para enquadrála no conceito jurídico existente de não cumulatividade. Caso contrário, a legislação em comento não encontra fundamento no referido preceito constitucional e, por conseguinte, representa apenas uma forma de majoração de tributo, ferindo o princípio do nãoconfisco, consagrado no art. 150, § 4º, da Constituição Federal; • é um dos requisitos para se promover a nãocumulatividade a neutralização da tributação, o que no presente caso não ocorre; Fl. 2815DF CARF MF Processo nº 10880.944896/201359 Resolução nº 3301000.555 S3C3T1 Fl. 2.816 22 Aquisição de serviços não enquadrados como insumo • o CARF pacificou o entendimento de que o conceito mais correto para que o produto ou o serviço se torne insumo e possa gerar créditos na apuração do PIS/Pasep e da Cofins é ser considerado essencial ao processo produtivo. Por ser essencial entende se que o produto ou o serviço deve ser necessário ao processo produtivo e sem ele, no mínimo, comprometerseia a qualidade do produto, bem como a continuação da produção e, por conseguinte, a atividade econômica da empresa; • os serviços de manutenção em equipamento de fábrica são extremamente necessários e, assim sendo, essenciais para o processo produtivo da empresa. Consistem eles na montagem e manutenção das tubulações nas linhas de produção e em linhas de utilidades por onde passam água, vapor ou até mesmo ar comprimido. Sem tais serviços, resta óbvio que os equipamentos da empresa seriam danificados pelo uso intenso que sofrem, o que comprometeria toda a linha de produção; • os serviços de armazenagem e logística são essenciais ao processo produtivo, pois sem eles seria impossível continuar a produção. Tratase de serviços industriais prestados, nos quais está incluso o fornecimento de água, os tratamentos de efluentes, os quais a empresa é obrigada a realizar, e os serviços de construção civil em plataforma de manutenção de torre de resfriamento de água industrial, todos eles obviamente necessários ao processo produtivo e, portanto, geradores de crédito na apuração do PIS/Pasep e da Cofins; • os serviços de assistência técnica em equipamento de fábrica fazem a revisão preventiva, a montagem, bem como a manutenção em tubulações nas linhas de produção e em linhas de utilidades por onde passam o leite ou a água, sendo, pois, essenciais ao processo produtivo; • os serviços de mãodeobra temporária são essenciais para momentos do processo produtivo. A atividade baseiase no serviço de movimentação de produtos terminados destinados à venda e transferências (separação de produtos de acordo com o pedido de clientes e carregamentos). Dessa forma, dá direito ao crédito reclamado; • os serviços de assessoria aduaneira são essenciais ao processo produtivo, tendo em vista que consistem nos serviços de desembaraço aduaneiro, sem os quais é impossível continuar a linha de produção; • os serviços de consultoria e administração, são insumos, tendo em vista que sem eles não há como continuar a produção. As atividades de consultoria e administração são serviços industriais necessários como, por exemplo, fornecimento de água e tratamento de efluentes que, conforme já dito, é extremamente necessário e essencial à produção; • os serviços com a descrição de genéricos também tiveram os respectivos créditos glosados pelo auditor fiscal. Porém, cabe elucidar que esses são os serviços com tratamento de efluentes e fornecimento de água, que, conforme já relatado, são essenciais ao processo produtivo e, como tais, são insumos; • os serviços de medicina veterinária e zootecnia são atividades consistentes no serviço de evitar a contaminação das tubulações em linhas, por onde passa a matéria Fl. 2816DF CARF MF Processo nº 10880.944896/201359 Resolução nº 3301000.555 S3C3T1 Fl. 2.817 23 prima, mantendo dessa forma a higiene, a qualidade e o controle exigido pelos órgãos da vigilância sanitária; • os serviços de construção civil e montagem elétrica, mecânica e hidráulica são essenciais ao processo produtivo da empresa. Tratase dos serviços de construção civil e montagem de linhas elétricas, mecânicas e hidráulicas das plataformas de carregamento de produtos terminados. Por isso, geram direito ao crédito pleiteado; • os serviços de locação de equipamentos de telecomunicação são essenciais ao processo produtivo, pois consistem na locação de impressoras de videojet utilizadas para a datação de produtos terminados. Sem esses serviços seria impossível realizar qualquer marcação nos produtos, impossibilitando a continuação da produção; • os serviços de engenharia civil consistem na atividade em plataforma de manutenção de torre de resfriamento de água industrial, sendo, dessa forma, essencial para o processo produtivo e, portanto, deve ser considerado como insumo; • os serviços de suporte de construção e locação de estrutura, que se constituem na atividade de armazenagem de equipamentos obsoletos, ao contrário do que considerou o auditor fiscal, enquadramse como insumos, tendo em vista seu caráter essencial ao processo produtivo da empresa; • os serviços de impressão de publicidade de promoções também tiveram os respectivos créditos glosados pela autoridade fiscal. Todavia, tal serviço consiste na impressão de material publicitário da empresa, sendo atividade essencial para a promoção e divulgação dos seus produtos e, portanto, essencial para o processo produtivo, devendo, assim, dar direito ao crédito reclamado; DA IMPORTAÇÃO DE BENS UTILIZADOS COMO INSUMO Aquisição de mercadoria ou produto sujeito à alíquota zero e o direito à não cumulatividade • o auditor fiscal efetuou a glosa dos créditos decorrentes da importação de leite em pó integral, por entender que na aquisição do referido produto não incidiu tributação. Essa glosa resulta em mitigação do princípio da nãocumulatividade, não permitindo que se deduza os custos de aquisição dessa matériaprima utilizada pela empresa em oposição à receita obtida com os produtos que dela se originam; • a ora manifestante está levantando diversas informações e documentos em suas filiais e, no decorrer deste processo, providenciará a juntada das Declarações de Importações, a fim de demonstrar que no desembaraço do referido leite em pó integral houve a tributação do PIS/Pasep e da Cofins, razão pela qual deve ser deferido o crédito pleiteado; • o despacho decisório ora combatido, ao negar o crédito nas aquisições de matériaprima, acaba gerando o efeito cumulativo na apuração do PIS/Pasep e da Cofins, em sentido contrário ao que prescreve o art. 195, § 12, da Constituição Federal; • a sistemática criada no art. 195, § 12, da Constituição Federal deve possuir elementos suficientes para enquadrála no conceito jurídico existente de não cumulatividade; • é um dos requisitos para se promover a nãocumulatividade a neutralização da tributação, o que no presente caso não ocorre; Fl. 2817DF CARF MF Processo nº 10880.944896/201359 Resolução nº 3301000.555 S3C3T1 Fl. 2.818 24 DA IMPORTAÇÃO DE BENS ADQUIRIDOS PARA REVENDA, DA IMPORTAÇÃO DE SERVIÇOS UTILIZADOS COMO INSUMOS E DOS CRÉDITOS CALCULADOS SOBRE BENS DO ATIVO IMOBILIZADO (DEPRECIAÇÃO) ADQUIRIDOS NO MERCADO INTERNO • os créditos referentes aos bens adquiridos para revenda, a importação de serviços utilizados como insumos e os créditos calculados sobre bens do ativo imobilizado (depreciação) adquiridos no mercado interno somente foram glosados devido à não apresentação de planilhas específicas ou pela suposta falta de comprovação. Esse argumento não pode ser utilizado para embasar a glosa dos créditos pleiteados. A fiscalização deixou de examinar o mérito do pedido de ressarcimento e apenas o indeferiu com base na presunção de que o crédito não é legítimo em face de a contribuinte não ter logrado sucesso em juntar os documentos julgados necessários; • em que pese o suposto desatendimento às solicitações do auditor fiscal, é necessário dizer que ele poderia ter esgotado a verdade material e, assim, examinado a liquidez e a certeza do crédito pleiteado. Deve ficar claro que no presente caso não se trata de a ora manifestante não ter comprovado o crédito pretendido, ônus que sabidamente incumbe ao autor do pedido, e sim da impossibilidade de atender aos termos de intimação da forma como foi requerido; • devese ter em mente que se está diante de um volume de documentos gigantesco, muitos deles espalhados em diversas filiais. Em momento algum se recusou ou não quis colaborar com a fiscalização para a comprovação dos créditos pleiteados. Apenas não teve condições de cumprir as exigências feitas pela fiscalização. No entanto, isso não quer dizer que o auditor fiscal não tenha acesso aos documentos comprobatórios dos créditos, para o que seria necessário que se dispusesse a analisar a documentação no estabelecimento da manifestante, como possibilita o art. 19 da Instrução Normativa SRF nº 600, de 2005; • verificase a necessidade da aplicação do princípio da razoabilidade, pois, para a finalidade e a eficiência da atividade fiscal e em face do volume de documentos, é medida proporcional que seja concedido o prazo de cento e vinte dias, para que a contribuinte possa realizar a juntada dos documentos e planilhas de cálculos exigidas pela fiscalização ou então deve ser determinada a baixa em diligência para que a autoridade fiscal analise todos os documentos pertinentes ao crédito; DAS DESPESAS DE ENERGIA ELÉTRICA • apesar de ter aceitado a memória de cálculo, o despacho decisório não reconheceu a integralidade do crédito referente às despesas de energia elétrica, em razão de algumas notas fiscais não terem sido apresentadas, quais sejam: 999246, 1746, 774027, 873446, 527588, 6151 e 510673, emitidas por Elektro Eletricidade e Serviço, CNPJ nº 02.328.280/000197; e 450, 464 e 293, emitidas por Light Serviços de Eletricidade S.A., CNPJ nº 60.444.437/000146; • a ausência de algumas notas fiscais poderia ter sido plenamente satisfeitas com todas as notas fiscais que foram apresentadas, pela amostragem dos documentos, eis que a memória de cálculo dessas despesas foi aceita pelo auditor fiscal. Se esse não for o melhor entendimento, ainda assim, os créditos referentes a essas despesas poderão ser reconhecidos mediante a juntada dos comprovantes. Contudo, em razão de a manifestante possuir diversas filiais e não ter ainda conseguido localizar as notas fiscais em apreço, providenciará a juntada delas no decorrer do processo, em prazo não superior aos cento e vinte dias requeridos para juntar os demais documentos com os detalhes questionados no despacho decisório; Fl. 2818DF CARF MF Processo nº 10880.944896/201359 Resolução nº 3301000.555 S3C3T1 Fl. 2.819 25 DAS DESPESAS COM ALUGUÉIS DE PRÉDIOS LOCADOS DE PESSOAS JURÍDICAS • o auditor fiscal glosou os créditos referentes às despesas com aluguéis de prédios locados das seguintes pessoas jurídicas: Maconetto Empreendimentos Imobiliários S.C. Ltda., CNPJ nº 02.479.601/000152; Patriarca Empreendimentos e Participações Ltda., CNPJ nº 74.192.097/000118; e Nestlé Brasil Ltda., CNPJ nº 60.409.075/000152, sob o fundamento de que não foram apresentados os devidos esclarecimentos sobre endereço, descrição ou finalidade do imóvel locado e que os comprovantes de pagamento não foram apresentados em sua integralidade; • a contribuinte não conseguiu preencher a memória de cálculo com todas as informações que a fiscalização entendeu como necessárias. Entretanto, entende que foram entregues outros elementos de prova que atestam a habitualidade da despesa de aluguel, tais como os contratos que foram entregues e os comprovantes de pagamento; • os próprios contratos de aluguéis demonstram a relação de locação e, sobretudo, as obrigações de pagamentos que a manifestante deve cumprir mensalmente. Por isso, não haveria necessidade de glosa se os comprovantes não estão de acordo com as quantias pagas, pois o que gera o direito ao crédito é a despesa de locação e não o seu pagamento. Pode haver pagamentos que correspondam a mais de um mês de locação. Contudo, para que essa dúvida seja afastada, está providenciando a reunião dos contratos, dos comprovantes de pagamento e das memórias de cálculos dessas informações, que irão comprovar a legitimidade desses créditos; DAS DESPESAS COM ALUGUÉIS DE MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS LOCADOS DE PESSOAS JURÍDICAS • a apropriação de créditos referentes a despesas com aluguéis de máquinas e equipamentos é amparada pelo art. 3º, inciso VI, das Leis nº 10.637, de 2002, e nº 10.833, de 2003. Contudo, o despacho decisório glosou esses créditos, por entender que eles não foram suficientemente comprovados, dizendo que as memórias de cálculo estariam incompletas, por não trazer a relação de dados complementares que seriam necessários para a legitimidade; • a fiscalização poderia ter verificado a legitimidade dos créditos e das informações fornecidas na memória de cálculo, se tivesse escolhido exaurir a verdade material por meio de diligência fiscal; • neste momento processual, a ora manifestante não se exime de que há inversão do ônus da prova e que cabe a comprovação do fundamento alegado, no entanto, em razão do volume de notas fiscais de aluguéis e de serem créditos apropriados pela matriz e pelas filiais da ora manifestante, a contribuinte irá juntar em momento posterior uma planilha com o registro dos dados (nos moldes solicitados pela fiscalização) e documentos fiscais por amostragem, a fim de que seja cabalmente demonstrada a legitimidade do seu crédito e seja consequente o reconhecimento de Vossas Senhorias acerca da sua legitimidade; DAS DESPESAS DE ARMAZENAGEM E FRETES DE AQUISIÇÃO DE INSUMOS, FRETES NA OPERAÇÃO DE VENDA E ARMAZENAGEM • é necessário esclarecer que na mesma linha do Dacon referente aos fretes de venda e armazenagem, a contribuinte também registrou os custos de fretes de aquisição de insumos. Desse modo, em relação a essa rubrica, aqui se está defendendo não só os créditos de despesas de frete de venda e armazenagem, mas também os fretes na aquisição de insumos; Fl. 2819DF CARF MF Processo nº 10880.944896/201359 Resolução nº 3301000.555 S3C3T1 Fl. 2.820 26 • os créditos de fretes entre estabelecimentos não fazem parte de seu pedido de ressarcimento, pois, conforme informado à fiscalização, esses créditos são objeto do mandando de segurança nº 2008.61.00.0025770. Logo, esses créditos não poderiam ser objeto de glosa; • o despacho decisório glosou os fretes de aquisição, os fretes de venda e as despesas de armazenagem sob o argumento de que não teriam sido preenchidas todas as informações que seriam necessárias nas memórias de cálculo e na segregação dessas despesas; • a ora Manifestante esclarece que a memória de cálculo não há segregação, pois, nela constam apenas os fretes de aquisição, os fretes de venda e as despesas de armazenagem; não havendo que se falar em fretes entre estabelecimentos por ser esta despesa objeto de reconhecimento de ação judicial; • em razão das diversas filiais e da grande quantidade de operações de fretes de aquisição e fretes de venda, a ora Manifestante não conseguiu apresentar as memórias de cálculo segregadas entre os referidos fretes de venda e de aquisição, nos moldes requeridos e com o detalhe de informações desejadas pela fiscalização. Isto não significa que a memória de cálculo não tenha sido entregue pela ora Manifestante, tampouco, que seria um óbice para a análise da Autoridade Fazendária de origem, pois, conforme foi salientado no tópico preliminar, a Autoridade Fiscal poderia ter esgotado a verdade material através de diligência fiscal no estabelecimento da ora Manifestante, conforme prevê o art. 76, da IN/RFB 1.300, de 2012. • assim que recebeu a ciência do presente despacho decisório, começou a elaborar a planilha de memória de cálculo e a separar a documentação pertinente aos créditos de frete de aquisição de insumos, frete de venda de produtos e despesas de armazenagem. Junto à presente manifestação, apresenta planilha com operações por amostragem e conhecimentos de transporte, nas operações de frete na aquisição e frete na venda, assim como de armazenagem, em razão de ainda não ter finalizado a análise de forma exauriente; • reitera os pedidos anteriores de que seja permitida a juntada da documentação comprobatória do seu crédito no decorrer da tramitação deste processo, em prazo não superior a cento e vinte dias, bem como a determinação de baixa em diligência para a confrontação da documentação juntada com a escrituração contábil, caso se entenda que as memórias de cálculos não sejam suficientes; • na linha dos fretes de venda e armazenagem, incluiu os fretes de aquisição, quando deveria inserilos na linha de bens/serviços adquiridos como insumo, por fazer parte do custo de aquisição da matériaprima. Embora tenha cometido esse lapso, em razão da verdade material, é medida razoável que os créditos de frete na aquisição sejam reconhecidos; • junta em anexo, por amostragem, notas fiscais que demonstram que arcou com despesas de fretes na aquisição de insumos, de fretes sobre vendas e de armazenagens, bem como relação das notas fiscais que estão sendo juntadas nesse primeiro momento; • em razão do volume de conhecimentos de transporte (em torno de 400.000), está fazendo a análise e separação deles, a fim de complementar as planilhas de memória de cálculo com os dados que foram solicitados pela fiscalização de origem, bem como a devida segregação e planilha de controle dos créditos de frete de transferência, que, como dito, não foi objeto do presente pedido de ressarcimento. Fl. 2820DF CARF MF Processo nº 10880.944896/201359 Resolução nº 3301000.555 S3C3T1 Fl. 2.821 27 DA DEVOLUÇÃO DE VENDAS Devolução de produtos sujeitos à alíquota zero • o auditor fiscal enumerou vários produtos que foram devolvidos, glosando o respectivo crédito, sob o argumento de que teriam sido vendidos com alíquota zero. Ocorre que, como se verifica nos Dacons dos períodos em exame, esses produtos (tais como: nesvita, molico tentação cassis, ninho soleil, chamyto, chambinho, chandele, entre outros) tiveram suas vendas lançadas em receita de mercado interno tributada. Dessa forma, mesmo que sejam produtos que estariam sujeitos à alíquota zero, em face da verdade material de que foram vendidos com tributação, sua devolução gera direito a crédito, nos termos do art. 3º, inciso VIII, das Leis nº 10.637, de 2002, e nº 10.833, de 2003; • para exemplificação, juntase o Dacon do período de apuração junho/2012 e a relação desses bens que foram vendidos com tributação (lembrando que todos os Dacons podem ser acessados pela RFB); Operações relativas à emissão de nota fiscal que seria supostamente complementar de preço • em relação às notas fiscais nos 5062 e 5063, emitidas pela Nestlé Brasil Ltda., esclarece que as mesmas não foram lançadas como notas complementares de preço, mas como estorno de lançamento de duplicidade, foram lançadas como devolução; • foram feitos, em 28/12/2007, lançamentos a crédito na conta 2062240/30, evidenciando que os valores foram provisionados para pagamento/compensação. Posteriormente, por erro de preenchimento, foram feitos novamente, poucas horas depois, os mesmos lançamentos, ou seja, em duplicidade. São lançamentos idênticos, apenas com números de controle diferentes. Para corrigir esse equívoco, verificado dentro do mesmo mês, foi efetuado, em 31/12/2007, lançamentos de estorno a débito nas contas de provisão; • quando era feito o Dacon, a massa de dados trabalhada era muito grande e, por isso, era impossível separar cada caso. Dessa forma, todos os lançamentos de estorno de provisão eram tratados como devolução e classificados na linha “Devolução de vendas” na ficha de créditos do Dacon. Em contrapartida, as provisões em duplicidade eram registradas na ficha de “Cálculo da contribuição”, na linha 01; OUTRAS OPERAÇÕES COM DIREITO A CRÉDITO • a fiscalização glosou créditos referentes a aluguéis de máquinas e equipamentos, aluguéis de prédios, energia elétrica, armazenagem, insumos e serviços de manutenção, devido à não apresentação de planilhas específicas ou pela suposta falta de comprovação dos referidos créditos; • esse argumento não pode ser utilizado para embasar a glosa dos créditos pleiteados. A fiscalização deixou de examinar o mérito do pedido de ressarcimento e apenas o indeferiu com base na presunção de que o crédito não é legítimo em face de a contribuinte não ter logrado sucesso em juntar os documentos julgados necessários. Em que pese o suposto desatendimento às solicitações do auditor fiscal, é necessário dizer que ele poderia ter esgotado a verdade material e, assim, examinado a Fl. 2821DF CARF MF Processo nº 10880.944896/201359 Resolução nº 3301000.555 S3C3T1 Fl. 2.822 28 liquidez e a certeza do crédito pleiteado. Deve ficar claro que no presente caso não se trata de a ora manifestante não ter comprovado o crédito pretendido, ônus que sabidamente incumbe ao autor do pedido, e sim da impossibilidade de atender aos termos de intimação da forma como foi requerida; • devese ter em mente que se está diante de um volume de documentos gigantesco, muitos deles espalhados em diversas filiais. Em momento algum se recusou ou não quis colaborar com a fiscalização para a comprovação dos créditos pleiteados. Apenas não teve condições de cumprir as exigências feitas pela fiscalização. No entanto, isso não quer dizer que o auditor fiscal não tenha acesso aos documentos comprobatórios dos créditos, para o que seria necessário que se dispusesse a analisar a documentação no estabelecimento da manifestante, como possibilita o art. 19 da Instrução Normativa SRF nº 600, de 2005; • verificase a necessidade da aplicação do princípio da razoabilidade, pois, para a finalidade e a eficiência da atividade fiscal e em face do volume de documentos, é medida proporcional que seja concedido o prazo de cento e vinte dias, para que a contribuinte possa realizar a juntada dos documentos e planilhas de cálculos exigidas pela fiscalização ou então deve ser determinada a baixa em diligência para que a autoridade fiscal analise todos os documentos pertinentes ao crédito; DA CORREÇÃO PELA TAXA SELIC • a taxa Selic, por expressa previsão legal, é o fator de correção utilizado pela Administração Pública tanto para cobrança dos valores que lhe são devidos, como também para os créditos a que fazem jus os contribuintes; • a não incidência da taxa Selic desde o protocolo dos pedidos implica em ressarcimento a menor dos créditos a que tem direito a manifestante; • não pode a contribuinte suportar o ônus decorrente do ato de a autoridade fiscal glosar seus créditos e, quando houver deferimento pela turma julgadora, os créditos lhe serem disponibilizados sem a devida correção monetária; • registre o entendimento do Superior Tribunal de Justiça consubstanciado na Súmula nº 411: É devida a correção monetária ao creditamento do IPI quando há oposição ao seu aproveitamento decorrentes de resistência ilegítima do Fisco. • o CARF vem reconhecendo esse direito, em decorrência de recurso repetitivo no STJ, como demonstra o acórdão nº 3401.002.075. Decisão recorrida A Delegacia de Julgamento manteve a integralidade das glosas, negando provimento à manifestação de inconformidade. Recurso voluntário Em recurso voluntário, a empresa reitera seus argumentos da impugnação, para pleitear o reconhecimento de todos os créditos. No recurso voluntário do processo n° 12585.000324/201083 (e outros processos) anexa aos autos novos documentos. Fl. 2822DF CARF MF Processo nº 10880.944896/201359 Resolução nº 3301000.555 S3C3T1 Fl. 2.823 29 Recentemente, a empresa também juntou o laudo técnico de avaliação do uso de materiais e serviços no processo produtivo, laudo n° 059/2018, produzido em 27/03/2018. É o relatório. Voto Conselheira Semíramis de Oliveira Duro O recurso voluntário reúne os pressupostos legais de interposição, dele, portanto, tomo conhecimento. Fazse nesta oportunidade, a análise conjunta dos 33 processos de titularidade da Recorrente, por configurarem inegável unidade de julgamento. Tratamse de processos conexos, nos termos do art. 6°, §1º, I, do RICARF: 1. 10880.944897/201301; 2. 10880.944898/201348; 3. 12585.000324/201083; 4. 12585.000325/201028; 5. 12585.000326/201072; 6. 12585.000328/201061; 7. 10880.944921/201302; 8. 10880.944917/201336; 9. 10880.944918/201381; 10. 10880.944920/201350; 11. 10880.944910/201314; 12. 10880.944911/201369; 13. 10880.944902/201378; 14. 10880.944900/201389; 15. 10880.944913/201358; 16. 10880.944903/201312; 17. 10880.944906/201356; 18. 10880.944923/201393; 19. 10880.944896/201359; 20. 10880.944899/201392; 21. 12585.000327/201017; 22. 10880.944915/201347; 23. 10880.944919/201325; 24. 10880.944914/201301; 25. 10880.944916/201391; 26. 10880.944912/201311; 27. 10880.944908/201345; 28. 10880.944909/201390; 29. 10880.944904/201367; 30. 10880.944901/201323; 31. 10880.944905/201310; 32. 10880.944907/201309 e, Fl. 2823DF CARF MF Processo nº 10880.944896/201359 Resolução nº 3301000.555 S3C3T1 Fl. 2.824 30 33. 10880.944922/201349. Conforme relatado, foram diversos os motivos das glosas dos créditos pleiteados pela Recorrente. Ocorre que um dos pontos controvertidos nestes autos é o conceito de insumo para fins de creditamento no âmbito do regime de apuração nãocumulativa das contribuições do PIS e da COFINS. A Recorrente pleiteia todos créditos por entendêlos como essenciais para sua atividade. Entretanto, o conceito de insumo que norteou a análise fiscal na origem foi o restrito, veiculado pelas Instruções Normativas da RFB n° 247/2002 e 404/2004, segundo as quais o termo “insumo” não pode ser interpretado como todo e qualquer bem ou serviço que gera despesa necessária para a atividade da empresa, mas, sim, tão somente, como aqueles que, adquiridos de pessoa jurídica, efetivamente sejam aplicados ou consumidos na produção de bens destinados à venda ou na prestação do serviço da atividade. O mesmo critério foi utilizado no julgamento da decisão de piso. Por outro lado, para a Recorrente, o conceito de insumo é amplo, sendo aplicáveis os art. 290 e 299 do RIR/99, para “albergar os custos e despesas que se fizerem necessárias na atividade econômica da empresa”. Esta 1ª Turma de Julgamento adota a posição de que o conceito de insumo para fins de creditamento do PIS e da COFINS, no regime da nãocumulatividade, não guarda correspondência com o utilizado pela legislação do IPI, tampouco pela legislação do Imposto sobre a Renda. Dessa forma, o insumo deve ser necessário e essencial ao processo produtivo e, por conseguinte, à execução da atividade empresarial desenvolvida pela empresa. Em razão disso, deve haver a análise individual da natureza da atividade da pessoa jurídica que busca o creditamento segundo o regime da nãocumulatividade, para se aferir o que é insumo. As atividades desenvolvidas pela Recorrente são a fabricação, transformação, beneficiamento, conservação, distribuição comercial, importação e exportação de produtos alimentícios, produtos acabados, semiacabados e matériasprimas alimentares e alimentos in natura e alimentos refrigerados, congelados e supercongelados, principalmente leite e seus derivados, as quais, em tese, podem depender das despesas ora pleiteadas como crédito. Ressaltese que há fato novo nos autos: a juntada de laudo técnico de avaliação do uso de materiais e serviços no processo produtivo, laudo n° 059/2018, produzido em 27/03/2018. O laudo descreve o processo produtivo dos iogurtes, desde o transporte de aquisição de leite fresco até o transporte da fábrica até o ponto de comércio (vide itens 8.1 a 8.15). Fl. 2824DF CARF MF Processo nº 10880.944896/201359 Resolução nº 3301000.555 S3C3T1 Fl. 2.825 31 Ademais, o laudo discorre sobre a essencialidade de despesas que seriam integrantes do processo produtivo, sem os quais, sustenta, não seria possível obter o produto em condições adequadas para o consumo, bem como dispor de instalações suficientemente higienizadas, obtendo desta forma a liberação pelos órgãos fiscalizadores, pelos mercados específicos atendidos pela empresa. E o faz nos itens 9.1 a 9.21. De antemão já vislumbro a necessidade de conversão em diligência por duas razões: a) a negativa de creditamento em parte foi pela aplicação do conceito restrito de insumo, ao passo que a Recorrente busca a aplicação ampla do conceito. Sendo assim, há dúvidas a serem dirimidas sobre a comprovação da efetiva associação dessas despesas com o processo produtivo da Recorrente e b) por ser o laudo fato novo, isso demanda a manifestação da autoridade fiscal, em respeito ao princípio do contraditório. Somese a esses dois fatores, a juntada de novos documentos no recurso voluntário da Recorrente, os quais, em análise desta relatora, são aptos a afastarem algumas glosas, total ou parcialmente. Logo, analiso a seguir uma a uma das glosas para delimitar o objeto da diligência proposta por esta Relatora. DOS BENS ADQUIRIDOS PARA REVENDA AQUISIÇÃO DE LEITE FRESCO PRODUTOR GRANEL A Fiscalização apontou: Preliminarmente, destacamos que o sujeito passivo apurou créditos básicos de bens para revenda calculados em relação à aquisição de leite fresco in natura nos meses de julho, setembro e dezembro de 2007, nos montantes a seguir: Por outro lado, ao analisarmos a planilha enviada pelo sujeito passivo em 15/01/2014 com a relação de todos os produtos vendidos, acompanhados de sua descrição e montante total no período, constatamos que o sujeito passivo obteve receitas de vendas de leite fresco in natura inferiores aos valores adquiridos no mês, conforme relação abaixo: Fl. 2825DF CARF MF Processo nº 10880.944896/201359 Resolução nº 3301000.555 S3C3T1 Fl. 2.826 32 Assim, tendo em vista que o leite fresco in natura é produto com alto grau de perecibilidade e tornase, em reduzido intervalo de tempo, impróprio para a utilização ou comercialização, é no mínimo razoável concluir que os valores adquiridos que excedem as receitas de vendas do leite fresco in natura no período certamente não foram destinados à revenda e, portanto, não devem compor o crédito básico da rubrica sob análise. Nesse sentido, desconsiderando a possibilidade de as quantidades excedentes terem perecido e, assim, desperdiçadas, o que anularia integralmente os créditos do sujeito passivo, é natural inferir que tenham sido utilizadas como insumos na industrialização dos laticínios que compõem a carteira de produtos do sujeito passivo. Vale lembrar que a aquisição de leite fresco in natura, LEITE FRESCO PRODUTOR GRANEL, NCM 04011090, por pessoa jurídica que, cumulativamente, apure o imposto de renda com base no lucro real, exerça atividade agroindustrial e utilize o produto adquirido como insumo na fabricação das mercadorias de origem animal previstas na legislação tributária, entre as quais encontramse os derivados de leite, classificados no capítulo 4 da TIPI, é operação sujeita à apuração de créditos presumidos, nos termos do art. 8º, caput, e parágrafos, da Lei nº 10.925, de 2004. Por essa razão, como o sujeito passivo enquadrase nas condições acima, realocamos os valores que excedem as receitas de venda de leite fresco in natura para a rubrica créditos presumidos e mantivemos sob a rubrica bens adquiridos para revenda os valores dentro dos limites das receitas supracitadas. Vale lembrar que a apuração do crédito presumido, nas hipóteses em que é aplicável, é obrigatória e não opcional para o sujeito passivo, de modo que os lançamentos referentes a essas operações obrigatoriamente devem ser realocados para a rubrica correspondente. Segue síntese dos valores realocados para crédito presumido. (...) A Recorrente pleiteia o crédito base e não o presumido pelas seguintes razões: · a aplicação da suspensão do PIS/Pasep e da Cofins não tem implicação imediata sobre a aquisição de leite fresco, estando submetida a determinados requisitos prescritos pela Instrução Normativa RFB nº 660/2006. O primeiro requisito é que o fornecedor exerça as atividades de transporte, resfriamento e venda a granel, conforme pode ser verificado no art. 3º, II, dessa instrução normativa; · a quase totalidade dos fornecedores da empresa desempenham as atividades de resfriamento e de venda de leite a granel, contudo, não exercem a atividade de transporte de leite. Para corroborar essa alegação, junta aos autos a relação dos fornecedores e os cartões de CNPJ, que demonstram que a quase totalidade são pessoas jurídicas que desempenham a atividade de industrialização de leite, mas sem exercer a atividade de transporte de leite; Fl. 2826DF CARF MF Processo nº 10880.944896/201359 Resolução nº 3301000.555 S3C3T1 Fl. 2.827 33 · junta aos autos notas fiscais por amostragem, para demonstrar que o frete foi prestado por terceiro, reforçando o fato de que seus fornecedores não desempenham a atividade de transporte e, portanto, que a aquisição do leite in natura não é operação com tributação suspensa, mas com incidência “cheia” do PIS/Pasep e da Cofins; · mesmo nos poucos casos em que houve fornecedor que desempenhou as três atividades (resfriamento, venda a granel e transporte), ainda assim verificase que não seria o caso de suspensão do PIS/Pasep e da Cofins, pois, além desse requisito, a Instrução Normativa RFB nº 660, de 2006, determina que, nos casos em que se aplica a suspensão, deve constar obrigatoriamente a observação na nota fiscal de venda de que é operação com tributação suspensa. Na análise das notas fiscais emitidas pelos fornecedores que exercem as três atividades, foi constatado que não preencheram esse requisito, pois não continham a expressão obrigatória de que a venda seria com tributação suspensa. Desse modo, não havendo o preenchimento desse requisito, a operação é tributada pelas alíquotas básicas e gera direto a crédito de PIS/Pasep e Cofins ao adquirente do leite fresco. · além das notas fiscais que demonstram que o frete foi prestado por terceiro, de planilha demonstrando em quais casos há o preenchimento das atividades cumulativas de resfriamento, venda a granel e transporte e dos cartões do CNPJ de seus fornecedores, junta ainda aos autos os atos constitutivos da Nestlé, sua maior fornecedora; O laudo salienta que o leite é a principal matériaprima do iogurte, que o frete é suportado pela Recorrente e que tal frete prestado por terceiro é seu próprio custo de aquisição do leite. A Recorrente juntou, nos DOC. 4 a 6 do Recurso Voluntário do processo n° 12585.000324/201083 (e outros processos), para sustentar as suas alegações: cópia dos cartões CNPJ dos fornecedores, amostragem de notas fiscais que demonstrariam que o frete foi prestado por terceiro e, o contrato social da Nestlé, sua maior fornecedora, a qual não realiza o transporte do leite. Entendo que este ponto deve ser investigado. Logo, solicitase à autoridade fiscal a análise dos documentos indicados pela Recorrente para verificar, se: 1 O transporte do leite foi feito por terceiros, que não a Recorrente e o fornecedor. Cotejar as notas fiscais com os conhecimentos de transporte (Vide tópico FRETES); 2 As notas fiscais indicadas contêm a informação de “venda com suspensão”; 3 Se foram cumpridos os requisitos para suspensão, dispostos na IN n° 660/06. AQUISIÇÃO DE EMBALAGEM DE TRANSPORTE OU MATERIAL DE EMBALAGEM DE TRANSPORTE Fl. 2827DF CARF MF Processo nº 10880.944896/201359 Resolução nº 3301000.555 S3C3T1 Fl. 2.828 34 Tratase das glosas de: CAIXA CHAMBINHO 360 520G REFR BR, CAIXA EXPEDICAO YGT NATURAIS REFR BR, CAIXA YGT 21X200G CHBNH 26X130G REFR BR e CAIXA YGT BICAMADA 24X150 G REFR BR, que no entendimento da fiscalização se tratam de embalagem ou material de embalagem utilizados no transporte das mercadorias vendidas, não se integrando aos produtos finais vendidos pelo sujeito passivo. A autoridade fiscal distinguiu “embalagens de apresentação” e “embalagens de transporte”, para aplicar as instruções normativas e negar o crédito. Por sua vez, o laudo descreve a essencialidade nos itens 9.6 e 9.9. No Recurso Voluntário do processo n° 12585.000324/201083 (e outros processos), DOC. 7, constam planilha e fotos das embalagens. Confrontando o motivo da glosa, o laudo e DOC. 7, entendo que não há razão para outros esclarecimentos em diligência. OPERAÇÕES NÃO ENQUADRADAS COMO AQUISIÇÃO DE BENS PARA REVENDA Apontou a fiscalização que o contribuinte apurou parte de seu crédito com base em operações cuja natureza não se encaixa no conceito de bens para revenda, uma vez que descreveu as referidas operações como “Outra entrada de mercadoria ou prestação de serviço". Por sua vez, a Recorrente alega que, em razão de erro formal de preenchimento, foram contabilizadas no CFOP 1949 mercadorias que foram objeto de devolução dos clientes. Prossegue, informando que indicou as notas fiscais dessas operações, que demonstrariam que a origem desses produtos decorre dos próprios clientes da empresa, razão pela qual restaria evidenciado que se tratam de devoluções de vendas. Entretanto, esta Relatora não localizou a indicação de tais notas. Ademais, foi juntado o DACON de 2012 já em impugnação, para demonstrar que em eventual devolução, haverá crédito em razão da operação de venda ter sido tributada. Diante disso, não vislumbro a necessidade de realização de diligência nesse ponto. DOS BENS UTILIZADOS COMO INSUMOS AQUISIÇÃO DE LEITE FRESCO PRODUTOR GRANEL e LEITE FRESCO USINA GRANEL Tratase da mesma situação anterior, relativa ao caso dos bens adquiridos para revenda, as aquisições de LEITE FRESCO PRODUTOR GRANEL e LEITE FRESCO USINA GRANEL, que nos dizeres da fiscalização são hipóteses de apuração de crédito presumido, pois se tratam de aquisição de leite in natura, nos termos do art. 8º, § 1º, II, da Lei nº 10.925/2004, e, portanto, não podem ser enquadradas na rubrica sob análise, com crédito cheio, devendo, obrigatoriamente, ser realocadas para rubrica adequada, qual seja, “créditos presumidos calculados sobre a aquisição de insumos de origem animal”. Fl. 2828DF CARF MF Processo nº 10880.944896/201359 Resolução nº 3301000.555 S3C3T1 Fl. 2.829 35 Os argumentos da Recorrente são os mesmos do outro tópico. À semelhança, aqui também considero que se trata de uma questão que deve ser objeto da presente diligência, como já exposto anteriormente. AQUISIÇÃO DE EMBALAGEM DE TRANSPORTE OU MATERIAL DE EMBALAGEM DE TRANSPORTE Como mencionado anteriormente, tratase da glosa de despesas relacionadas ao transporte do produto perecível pronto. Também como já dito, para a fiscalização, não seria de se cogitar o enquadramento como insumo tendo em vista que, para tanto, o material em questão deveria ser aplicado na embalagem de apresentação, destinada à venda ao consumidor final, e não de forma acessória, na embalagem de transporte, destinada ao mero transporte da mercadoria. Nesta rubrica foram glosados: CAIXA CHAMBINHO 360 520G REFR BR, CAIXA CHAMY FRUTESS T REX 1000G REFR BR, CAIXA CHANDELLE 2 E 4 POTES REFR BR, CAIXA CHBNH 38X90G YGT24X130G REFR BR, CAIXA DE GAXETA ACO, CAIXA ESPECIALIDADE LACTEA REFR BR, CAIXA EXPEDICAO MOUSSE 14X150G REFR BR, CAIXA EXPEDICAO NECTAR LARANJA 12X1L, CAIXA EXPEDICAO YGT NATURAIS REFR BR, CAIXA FRUTESS T PRISMA 12X315G REFR BR, CAIXA GAXETA TRI CLOVER PN J324B0002, CAIXA PAP ONDULADO IOG POLPA 12X400G, CAIXA PO AUTM IOG LIQ 48X180G REFR BR, CAIXA PO AUTM LEI FERM 20X450G REFR BR, CAIXA PO AUTM LEI FERM 20X720G REFR BR, CAIXA PO CHAMY SACO 12X1000G REFR BR, CAIXA PO ERCA DECOR 3 12X400G REFR BR, CAIXA PO MOCA FESTA 20X180G BR, CAIXA PO NESTLE IOG NAT 21X170G REFR BR, CAIXA PO REFR CHAMYTO BIG 22X720G BR, CAIXA PO REFR CHAMYTO CHOC 20X480G BR, CAIXA PO REFR CHANDELLE MOUSSE 14MP BR, CAIXA PO REFR ERCA DECOR 4 600G BR, CAIXA PO REFR NESTLE NINHO 100G BR, CAIXA PO REFR PTSIS 16 UNI ALTURA 32MMBR, CAIXA PO REFR PTSIS 16 UNI ALTURA 35MMBR, CAIXA PO REFR REQUEIJAO 19X220G BR, CAIXA POICAO CHAMY SACO 12X1000G REFR BR, CAIXA PUDIM MOCA 2 E 4 POTES REFR BR, CAIXA SEM ABAS CHMYT 30X4P 22X6P REFR BR, CAIXA UNICAYGT 6 BANDEJAS REFR BR, CAIXA YGT 21X200G CHBNH 26X130G REFR BR, CAIXA YGT BAG 1 X 10KG REFR BR, CAIXA YGT BICAMADA 24X150 G REFR BR, CAIXA YGT LIQ 45X200G9X800G REFR BR, CAIXA YGT LIQUIDOS 10X850 900G REFR BR, CAIXA YGT MOLICO 21X150G REFR BR e CAIXAPO REFRCHDEL MSE INDVIDUAL 14X75GBR. E ainda, ACESSORIO CONTAINER 1200KG, ACESSORIO PAPELAO ONDULADO CAIXA 413115, ACESSORIO PAPELAO ONDULADO CAIXA 413136, ACESSORIO PAPELAO ONDULADO CAIXA 413167, CONTAINER PREP FRT 1200KG, CX TRANSPORTE FRASCOS FORNECEDOR, DIVISORIA DE PAPELAO, DIVISORIA PAPELAO 1 00MX1 20M, ETIQUETA IDENTIFICACAO PALETE REFR BR, ETIQUETA PAPEL AADSV AUTOMACAO FABRICA, ETIQUETA PAPEL AUTO ADESIVA C75MM L104MM, FILME ENCOLHIVEL CHAMYTO 6P REFR BR, FILME ENCOLHIVEL CHMYT FRTVERM 450G PRBR, FILME ENCOLHIVEL CHMYT FRTVERM 720G PRBR, FILME ENCOLHIVEL CHMYT LEIFERM450G PR BR, FILME ENCOLHIVEL CHMYT LEIFERM720G PR BR, FILME ENCOLHIVEL CHMYT TT FR 450G PR BR, FILME ENCOLHIVEL PEBD CHAMYTO 6X75G PR, FILME PEBD CHAMY MRG REFR BR, FILME PEBD PELBD NESTLE MRG REFR 900G, FILME SHRINK PEBD Fl. 2829DF CARF MF Processo nº 10880.944896/201359 Resolução nº 3301000.555 S3C3T1 Fl. 2.830 36 CHAMYTO 6X75G TT FR PR, FILME SHRINK PEBD CHAMYTO FRUTASVERMBR, FILME SHRINK PEBD CHAMYTO UVA 6X75G, FILME SHRINK PEBD CHMYT BIG FRUTASVERMBR, FILME SHRINK PEBD FCHAMYTO BIG 6X120G PR, FILME SHRINK PEBD REFR CHAMYTO 4X3G PRBR, FILME SHRINK PEBD REFR CHAMYTO BIG BR, FILME SHRINKPEBD NINHO LEI FERMENTADO BR, FILME SHRINKPEBD NINHO LEIFERMENT 7X1 BR, FILME TERMOENC CHAMYTO TT FR 6 POTES BR, FITA ARQUEAR PP VERDE C2000MX L12MM, FITA DE ARQUEAR PP C2500M L12MM, FITA DE ARQUEAR PP C2500M L12MM 2008, PAPELAO VELOMOIDE 1 64 ESPES X1 20 LARG e STRETCHFILME 500MM X 24 5UM. Sobre alguns desses itens a fiscalização informou: Em resposta apresentada em 31/07/2013, o contribuinte esclareceu que o STRETCHFILME 500MM X 24 5UM é “utilizado no fracionamento de paletes para venda de produtos Não relacionado ao processo produtivo”. O sujeito passivo esclareceu também que a FITA DE ARQUEAR PP C2500M L12MM 2008 é utilizada “na amarração dos paletes de produtos terminados”. Já o ACESSORIO PAPELAO ONDULADO CAIXA 413115 é “complemento utilizado na caixa de expedição com a finalidade de evitar o tombamento do produto” e o ACESSORIO PAPELAO ONDULADO CAIXA 413167 é “complemento utilizado com a finalidade de reforçar a caixa de expedição”. Por sua vez, a ETIQUETA IDENTIFICACAO PALETE REFR BR é utilizada “na identificação do produto paletizado” (Documentos Diversos – Outros 20130731 Resp Contr Destin Insu Exame MPF Anterior; fl. 746). O stretch filme, ou filme esticável, bem como o filme shrink, ou filme encolhível, são largamente utilizados como materiais acessórios à embalagem de transporte utilizados durante o fracionamento de paletes para remessa do produto aos clientes. Nesse mesmo grupo incluise a fita de arquear, bem como os acessórios e divisórias de papelão, utilizados durante o transporte dos produtos. Na mesma toada, a autoridade fiscal distinguiu “embalagens de apresentação” e “embalagens de transporte”, para aplicar as instruções normativas e negar o crédito. Por sua vez, o laudo descreve a essencialidade nos itens 9.6 e 9.9. E, constam planilha e fotos anexadas ao documento. Como já dito anteriormente, entendo que não há razão para outros esclarecimentos em diligência. AQUISIÇÃO DE MERCADORIA OU PRODUTO NÂO ENQUADRADO COMO INSUMO Tratase de glosas referentes à aquisição de material de limpeza, no caso do desinfetante, e de material descartável de proteção pessoal e higiene: CAPA DESCARTÁVEL TAMANHO UNICO, DESINFETANTE DIVOSAN S1, DESINFETANTE ACIDO Fl. 2830DF CARF MF Processo nº 10880.944896/201359 Resolução nº 3301000.555 S3C3T1 Fl. 2.831 37 PERACET LIQ 30KG, LUVAS DESCARTÁVEL 340X270X0 06MM, MANGOTE DESCART POLIPR BRANCO GRAM 20, MANGOTE DESCARTÁVEL POLIPROPILENO, MANGOTES EM POLIPROPILENO BRANCA 30GR, PANO DE LIMPEZA ALVEJADO 0 60CM 0 35CM, PANO LIMPEZA AZUL BAINHA MED 30X40CM, PANO LIMPEZA BAINHA BRANCO MED42X75CM, PANO PARA LIMPEZA OVERLOQUE AZUL40X20CM, PAR DE LUVA DE POLITILENO TRANSPARENTE, SABONETE LIQUIDO SUMASEPT, TOUCA DESC AZUL C ELÁSTICO 50CM GRAM 30, TOUCA DESCARTÁVEL 50CM GRAMATURA 30 e TOUCA PROT DESC PP BR UN. Tais itens foram glosados, nos termos das instruções normativas, por não serem consumidos ou integrados ao produto final durante a fabricação. Na mesma rubrica houve a glosa de FITA ISOLANTE, que nos dizeres da fiscalização: “aquisição de FITA ISOLANTE, material acessório utilizado em reparos de máquinas, equipamentos ou instalações elétricas não necessariamente ligadas ao processo produtivo, que sequer é incluída quando da substituição de peças que sofrem desgaste em decorrência da fabricação do produto.” Glosados também as despesas com 7 SERVIÇOS CONSULTORIA EM RH, BRINDE R RELAÇÕES PUBLICAS e BRINDES DIVERSOS, “uma vez que os serviços de consultoria em recursos humanos destinamse, preponderantemente, ao auxílio no recrutamento e gerenciamento de pessoal, não se encaixando, por óbvio no conceito de insumos. Assim como os brindes, usualmente destinados a clientes e fornecedores, e não direcionados ao processo produtivo, não ensejando apuração de créditos”. E ainda, foram glosadas as aquisições de GAS LIQUEFEITO DE PETROLEO BOT, GAS LIQUEFEITO PETROLEO EM BOTIJAO 45 KG e GAS LIQUEFEITO PETROLEO BOTIJAO 20KG EMP, pois “o contribuinte esclareceu que os referidos itens são utilizados como ‘combustível para empilhadeiras’ ou na “preparação de alimentos no restaurante não relacionado ao processo produtivo”. O laudo da Recorrente trata dessas rubricas no item 9.10. Segundo este documento: 1 a industrialização do leite é fiscalizada pelo Ministério da Agricultura Pecuária e Abastecimento MAPA, através da Resolução n° 10, de 22 de maio de 2003, que estabelece o Programa Genérico de Procedimentos Padrão de Higiene Operacional – PPHO, a ser utilizado nos estabelecimentos de leite e derivados que funcionam sob o regime de inspeção federal; 2 as fitas isolantes são utilizadas em reparos de máquinas e equipamentos para isolar conexões e outros componentes elétricos, garantindo maior segurança para quem manuseia aparelhos elétricos ou está trabalhando com algum serviço que envolva energia elétrica e 3 o Gás Liquefeito de Petróleo é uma energia convertida em movimentos das empilhadeiras. Entendo que, de todas as glosas listadas acima, é necessária a intervenção da autoridade fiscal apenas para verificar a possibilidade de segregação entre as aquisições de GAS LIQUEFEITO DE PETROLEO BOT, GAS LIQUEFEITO PETROLEO EM BOTIJAO 45 KG e GAS LIQUEFEITO PETROLEO BOTIJAO 20KG EMP – para área administrativa e para o processo produtivo. Para as demais glosas, entendo que os elementos dos autos são suficientes para o julgamento, não sendo, portanto, necessária diligência sobre os demais itens. Fl. 2831DF CARF MF Processo nº 10880.944896/201359 Resolução nº 3301000.555 S3C3T1 Fl. 2.832 38 AQUISIÇÃO DE MERCADORIA OU PRODUTO SUJEITO À ALIQUOTA ZERO Tratase das glosas de bens adquiridos classificados nos capítulos 7 e 8 da TIPI, que estão sujeitos à alíquota zero das contribuições, nos termos do art. 28, III, da Lei nº 10.865/2004, bem como de leite, nos termos art. 1º, XI e XIII, da Lei nº 10.925/2004. As glosas tiveram como fundamento o § 2º, II, do art. 3º das Leis nº 10.637/2002, e nº 10.833/2003, que dispõem que as aquisições sujeitas à alíquota zero não geram direito a crédito. Assim, foram glosados LEITE DESNATADO GRANEL, LEITE DESNATADO GRANEL TERCEIROS, LEITE DESNATADO INDUSTRIAL COPACKER, LEITE EM PO DESNATADO MSK, LEITE PO INTEGRAL 26 25KG, LEITE PO MSK 25KG e SORO MILK PO 25KG, bem como frutas e produtos hortícolas, AMEIXA POLPA PASTEURIZADA 20KG, AMORA POLPA 8BRIX CONGELADA 20KG, BANANA POLPA LIQUIDA 24BRIX PAST 20KG, COCO RALADO 0JAN 004 MM 25KG, FRAMBOESA POLPA 8BRIX 10KG, KIWI POLPA 13 BRIX, MAMAO POLPA 8 11 BRIX PASTEURIZADO 210KG, MELAO POLPA 4 7BRIX CONGELADO 12KG, MORANGO POLPA SEM SMT 4 5 8 5BRIX 10KG, PERA POLPA 8 13BRIX CONGELADA 20KG, PESSEGO POLPA 8 11BRIX CONGELADO 12KG, POLPA DE MORANGO, POLPA MORANGO PAST SEM SMT 28BRIX 200KG e POLPA MORANGO PAST SEM SMT 28BRIX 210KG. A Recorrente alega que são as suas essenciais matériasprimas e que negar crédito sobre elas implica em ferir a sistemática da nãocumulatividade. No mesmo sentido, apontou o laudo. Claramente, estáse diante de questão de direito, que não será objeto da diligência. OPERAÇÕES NÃO ENQUADRADAS COMO AQUISIÇÃO DE BENS UTILIZADOS COMO INSUMOS Aponta a fiscalização que o contribuinte apurou parte de seu crédito com base em operações cujas naturezas não se encaixam no conceito de bens utilizados como insumos, uma vez que descreveu as referidas operações como “Outra entrada de mercadoria ou prestação de serviço não especificada” e “Compra de material para uso ou consumo”, com a utilização dos Códigos Fiscais de Operações e Prestações (CFOP) nº 1949, 2949, 1556 e 2556. Quanto aos CFOP n° 1949 e 2949, “Outra entrada de mercadoria ou prestação de serviço não especificada”, aduz a Recorrente que foram escriturados erroneamente, pois contabilizou neste CFOP as mercadorias objeto de devolução de seus clientes. Da mesma forma, não indicou as notas fiscais que comprovariam tal argumento. Assim, não foram especificadas as notas que poderiam atestar se a empresa incorreu em erro formal, se se tratam de devoluções de vendas. Com relação ao CFOP 1556 e 2556, “compra de material para uso e consumo”, alega a Recorrente que são aquisições de partes e peças de máquinas, parafusos, Fl. 2832DF CARF MF Processo nº 10880.944896/201359 Resolução nº 3301000.555 S3C3T1 Fl. 2.833 39 peças, graxas, mangueiras, rolamentos, molas, anéis, retentores, cilindros, termostatos, entre outras peças de reposição e consumo utilizadas na manutenção do processo produtivo. O laudo, no item 9.12, trata apenas dos “materiais para uso e consumo”, afirmando que estes “elementos são essenciais para o processo de forma que seja possível efetuar o reparo da máquina, por meio de manutenções, permitindo que ela retorne ao fluxo produtivo.” A Recorrente indicou em seu recurso voluntário do processo n° 12585.000324/201083 (e outros processos), DOC. 9, os materiais para uso e consumo que são integrantes do processo produtivo: partes e peças de máquinas, parafusos, graxas, mangueiras, rolamentos, molas, anéis, retentores, cilindros necessários a manutenção das máquinas no processo produtivo. Por conseguinte, não vislumbro a necessidade de diligência nesses itens. DOS SERVIÇOS UTILIZADOS COMO INSUMOS AQUISIÇÃO DE SERVIÇOS CUJAS DESCRIÇÕES NÃO PERMITEM IDENTIFICÁLOS COMO INSUMOS Tratase das glosas de serviços utilizados como insumos descritos como “GENÉRICOS” nas planilhas apresentadas pelo contribuinte, contratados de EMPRESA DE TRANSPORTES SOPRODIVINO SA, NESTLE BRASIL LTDA e PLENO CONSULTORIA E SERVICOS LTDA. O laudo descreve os serviços no item 9.13 como essenciais: I) Empresa de Transportes Soprodivino S.A. – transportadora contratada para realizar o transporte do açúcar que é uma matéria prima do processo produtivo. Sem o transporte do produtor até a empresa, o açúcar não estaria disponível para ser adicionado ao iogurte, consequentemente não estaria apto para o consumo. II) Nestlé Brasil Ltda empresa correlacionadas com a DPA em realizar alguns serviços industrias na planta, tais como: Performance Industrial: o termo utilizado para os indicadores de performance da manutenção em uma fábrica é o KPI (em inglês, Key Performance Indicators ou KPI, Indicadores de Performance na tradução). As KPIs podem mensurar diferentes performances abrangendo desde o tempo de parada das máquinas até o processo produtivo e são atividades que visam segurança para as pessoas operantes das máquinas e todos os equipamentos integrados com o processo industrial. Sem esses indicadores o sistema fabril entraria em colapso e pane geral, paralisando a produção do produto final. Engenharia de Manutenção e utilidades de energia: são atividades que visam toda a prevenção, manutenção, confiabilidade e Fl. 2833DF CARF MF Processo nº 10880.944896/201359 Resolução nº 3301000.555 S3C3T1 Fl. 2.834 40 disponibilidade dos equipamentos responsáveis por todo o processo produtivo, nos quais sem eles seria impossível manter a produção da empresa; Fornecimento de água e tratamento de efluentes: efluente industrial é o despejo de resíduos líquidos poluentes oriundos de processos fabris que abrange desde rejeitos provenientes dos próprios processos industriais, até o esgoto doméstico. Ou seja, é toda água que é utilizada em uma indústria e que, depois, precisa ser descartada. Na empresa pode utilizar a água com diversas finalidades, como para a lavagem do chão de fábrica ou de algum equipamento do processo de produção, para a incorporação ao próprio produto e para o resfriamento de sistemas e geradores de vapor. Em todas essas utilizações citadas, a indústria está produzindo resíduos que precisam ser tratados, para que a água apresente as condições estabelecidas no Regulamento da Inspeção Industrial e Sanitária de Produtos de Origem Animal RIISPOA além de atender aos princípios e objetivos da Política Nacional de Resíduos Sólidos – Lei 12.305 de 02 de agosto de 2010, antes de serem lançados à natureza, tendo em vista que esse tratamento é regulamentada e fiscalizada pelos órgãos de vigilância sanitária, dos quais devem ser atendidos sob pena da empresa ser interditada, caracterizando crime contra o meio ambiente, conforme menciona a Lei de Crimes Ambientais n° 9605/98. III) Pleno Consultoria de Serviços Ltda: recrutamento de trabalhadores para atividades temporárias, por exemplo: quando a empresa necessita realizar embalagens de iogurte promocionais nos formatos de “pague 2 leve 3”. Nestes momentos, a empresa necessita de um contingente maior do que o normal temporariamente para que consiga atender a demanda. A Recorrente juntou no DOC. 11 do Recurso Voluntário do processo n° 12585.000324/201083 (e outros processos), algumas notas de despesas com serviços. Mas, não constam nos autos mais documentos sobre esses serviços, tampouco a conciliação entre as notas fiscais com os referidos serviços. Assim, como a glosa foi em decorrência da falta de informações que permitissem assegurar se os serviços em questão enquadramse no conceito de insumo, entendo que não há necessidade de outros esclarecimentos por parte da autoridade fiscal em diligência. AQUISIÇÕES QUE SOFRERAM AJUSTES NEGATIVO NA BASE DE CÁLCULO CORRESPONDENTE PARA REFLETIR O VALOR DE FACE DO DOCUMENTO FISCAL Aduz a fiscalização que: Procedemos ao ajuste negativo no valor de R$ 4.679.264,48 da base de cálculo dos créditos calculados em relação à aquisição do serviço lastreado pelo documento fiscal nº 013645, de fevereiro de 2009, emitido por LOGOPLASTE DO BRASIL LTDA, CNPJ nº 00.359.256/000513, para refletir o seu real valor de face, que monta em R$ 4.663,40, e foi erroneamente registrado pelo sujeito passivo pelo Fl. 2834DF CARF MF Processo nº 10880.944896/201359 Resolução nº 3301000.555 S3C3T1 Fl. 2.835 41 valor de R$ 4.683.927,88 (Documentos Diversos Outros 20140603 Resposta Intimação NF13645; fl. 747). Nesse ponto alega a Recorrente que lançou corretamente o valor de R$ 4.663,40 referente a essa nota fiscal. Segundo ela, o valor de R$ 4.682.449,79, que seria o total do reajuste negativo no Dacon, referese às anulações dos lançamentos realizados em duplicidade, em razão de erro de preenchimento. A Recorrente reiterou o pleito em sede de recurso voluntário, bem como apontou no item IV.III.2 da peça recursal os registros do DACON a que se refere, dessa forma esse ponto dever ser investigado na diligência. Então, solicitase à autoridade fiscal que verifique se a NF 013645 da Logoplaste do Brasil Ltda. foi lançada corretamente, no valor de R$ 4.663,40, em virtude do erro de preenchimento alegado pela empresa. OPERAÇÕES RELATIVAS À CONTRATAÇÃO DE MÃO DE OBRA Foram glosadas as operações relativas à contratação de mão de obra temporária, descritas pelo sujeito passivo em sua memória de cálculo como “SERV DE MAO DE OBRA TEMPORÁRIA”, contratados preponderantemente da empresa SOCIEDADE EMPRESARIAL DE TERCEIRIZACAO E SERVICOS LTDA, por entender a fiscalização que o pagamento a título de mão de obra a pessoa física por intermédio de uma pessoa jurídica contratada para tal fim é vedado. Afirma a empresa que essa mão de obra é alocada no processo produtivo. Junta notas fiscais. O laudo se refere a esse item no tópico 9.14. Solicitase a autoridade fiscal que coteje as notas fiscais juntadas e as indicadas no recurso voluntário do processo n° 12585.000324/201083 (e outros processos), no DOC. 10 e 11, e o laudo, bem como os demais elementos que constam nos autos para atestar se tal mão de obra foi aplicada no processo produtivo da Recorrente. AQUISIÇÃO DE MERCADORIA OU PRODUTO SUJEITO À ALIQUOTA ZERO Tratase da glosa da aquisição de LEITE DESNATADO INDUSTRIAL COPACKER, por se tratar de operação sujeita à alíquota zero, já que é aquisição de leite industrializado desnatado, cujas alíquotas das contribuições são iguais a zero, conforme reza o art. 1º, XI, da Lei nº 10.925/2004. Logo, tais aquisições sujeitas à alíquota zero não geram direito a crédito. Foi tratado no laudo, no item 9.15. Outrossim, como já manifestado, tratase de questão de direito, que será oportunamente julgada, não sendo, portanto, objeto desta diligência. Fl. 2835DF CARF MF Processo nº 10880.944896/201359 Resolução nº 3301000.555 S3C3T1 Fl. 2.836 42 AQUISIÇÃO DE SERVIÇOS NÃO ENQUADRADOS COMO INSUMOS A glosa referiuse a: Glosamos os serviços contratados de LOCALIZA RENT A CAR SA, CNPJ nº 16.670.085/030496 e nº 16.670.085/0094 54, e de PAULISTANIA LOCADORA DE VEICULOS LTDA, CNPJ nº 03.339.638/000492, tendo em vista que ambos têm como atividade principal o serviço de locação de automóveis sem condutor, prestação que, considerada a atividade do sujeito passivo, a produção de laticínios, não se encaixa no conceito de serviços utilizados como insumos, devendo, portanto, ser integralmente glosadas. A empresa MONTIN MEC MONTAGENS INDUSTRIAIS LTDA ME, CNPJ nº 15.023.132/000106, tem como objeto a instalação de máquinas e equipamentos industriais. Tomando como exemplo a nota fiscal nº 79, de dezembro de 2012, o serviço prestado é de fabricação e instalação de pórtico para manutenção das torres de resfriamento, serviço que não se integra ou agrega valor aos produtos comercializados pelo sujeito passivo, não se enquadrando como insumos, sendo integralmente objeto de glosa por parte da Fiscalização todas as aquisições desse fornecedor (Documentos Diversos Outros 20140603 Resposta Intimação NF 79; fl. 750). A empresa PASCOTTI SERVICOS DE TERRAPLENAGEM LOCACAO DE MAQUINAS E VEICULOS LTDA, CNPJ nº 03.887.120/000140, presta serviços de obras de terraplenagem, obras de urbanização em ruas, praças e calçadas, construção de redes de abastecimento de água, coleta de esgoto e construções correlatas, exceto obras de irrigação, serviços de preparação do terreno, aluguel de máquinas e equipamentos para construção sem operador, exceto andaimes, atua nos setores de terraplenagem, pavimentação asfáltica, infraestrutura em geral, locação de equipamentos e fornecimento de materiais básicos para construção civil em empreendimentos comerciais, industriais e residenciais. Nenhum dos serviços descritos acima se enquadram no conceito de insumo ao se considerar o ramo de atuação sujeito passivo, a produção de laticínios, devendo, nesse caso, ser glosados todas as aquisições de serviço do fornecedor em questão. A empresa PLENO CONSULTORIA E SERVICOS LTDA, CNPJ nº 70.059.043/000128, tem como atividade principal a locação de mão deobra temporária, atuando também nos serviços de conservação e limpeza, serviços temporários e terceirização de mão de obra. Nesse sentido, em obediência ao inciso I do § 2º da Lei nº 10.637, de 2002, e da Lei nº 10.833, de 2003, de idêntico teor, as aquisições do referido fornecedor foram integralmente glosadas. Mesmo tratamento foi dispensado às aquisições de serviços de TITO CADEMARTORI ASSESSORIA, CNPJ nº 93.911.147/000386, que presta serviço de assessoria e gestão aduaneira, principalmente Classificação Fiscal de Mercadorias, Valoração Aduaneira, Efetivação de Ex tarifários e Recuperação de impostos pagos, etc. Em outras palavras, presta serviço de assessoria aduaneira, que, por óbvio, não se enquadra no conceito de serviços utilizados como insumos, devendo, Fl. 2836DF CARF MF Processo nº 10880.944896/201359 Resolução nº 3301000.555 S3C3T1 Fl. 2.837 43 portanto, ser integralmente glosados os créditos relacionados às aquisições desse fornecedor. Glosamos também as operações descritas como MATERIAIS PARA MONTAGEM ELETRICA; MEDICINA VETERINARIA E ZOOTECNIA.; MOLDES; SERV USINAGEM; SERV ARMAZENAGEM E LOGISTICA (SERV FRETE); SERV ASSESSORIA ADUANEIRA; SERV CONST CIVIL MONT ELET MEC E HIDR; SERV CONSULTORIA E ADMINISTRACAO; SERV DE ASSIST TEC EM EQUIP DE FABR; SERV DE MANUT EM EQUIP DE FABR; SERV ENG CIVIL; SERV IMPR PUBLICIDADE PROMOCOES; SERV LOCACAO EQUIP TELEC; SERV SUPORTE CONSTR LOCACAO ESTRUTURAS; e SERV TELEFONIA FIXA, tendo em vista que, consideradas as próprias descrições fornecidas pelo contribuinte, não se enquadram como serviços utilizados como insumos. Alega a Recorrente que são serviços essenciais, tais como: Serviços de Manutenção de equipamentos de Fábricas; Serviços de Armazenagem e Logística; Serviços de Assistência Técnica em Equipamento de Fábrica; Serviços de Mão de Obra Temporária; Serviços de Consultoria e Administração; Serviços de Medicina Veterinária e Zootecnia; Serviços de Construção Civil e Montagem Elétrica, Mecânica e Hidráulica; Serviços de Locação de Equipamentos de Telecomunicação; Serviços de Engenharia Civil; Serviços de Suporte de Construção e Locação de Estruturas e Serviços de Impressão de Publicidade de Promoções. Aduz que juntou notas fiscais por amostragem. O laudo se refere a esse item no tópico 9.16, que descreve cada serviço e sua utilização. Entretanto, não houve a interligação entre cada serviço e as respectivas notas. Diante disso, entendo desnecessária a realização de diligência nesse tópico. DA IMPORTAÇÃO DE BENS UTILIZADOS COMO INSUMOS AQUISIÇÃO DE MERCADORIA OU PRODUTO SUJEITO À ALIQUOTA ZERO Tratase da glosa de aquisição de LEITE PÓ INTEGRAL 26 25KG, por ser sujeita à alíquota zero, nos termos do o art. 1º, XI, da Lei nº 10.925/2004. O laudo referese a essa aquisição no tópico 9.17. Mais uma vez, tal como já tratado acima, não é objeto desta diligência. DA IMPORTAÇÃO DE BENS ADQUIRIDOS PARA REVENDA, DA IMPORTAÇÃO DE SERVIÇOS UTILIZADOS COMO INSUMOS e DOS CRÉDITOS CALCULADOS SOBRE BENS DO ATIVO IMOBILIZADO (DEPRECIAÇÃO) ADQUIRIDOS NO MERCADO INTERNO Relatou a fiscalização o seguinte: No caso em tela, o contribuinte foi intimado, em 24/12/2013 e 29/04/2014 a apresentar as memórias de cálculo de TODAS AS Fl. 2837DF CARF MF Processo nº 10880.944896/201359 Resolução nº 3301000.555 S3C3T1 Fl. 2.838 44 RUBRICAS do Dacon. Nas referidas intimações, a Fiscalização foi expressa em indicar que as rubricas em epígrafe deveriam ter suas composições demonstradas nas planilhas de cálculo a serem apresentadas (Termo de Início de Diligência Fiscal; e Termo de Intimação Fiscal Número 2 20140429; fls. 239 a 246; e fls. 496 a 501). O contribuinte apresentou respostas à Fiscalização em diversos momentos, conforme se depreende do relatório desta Informação Fiscal, contudo, até o fim do procedimento fiscal o contribuinte não havia apresentado quaisquer memórias de cálculo referentes as rubricas sob análise. Limitouse a esclarecer, em resposta apresentada no dia 23/01/2014, que os valores lançados na ficha 16A, linha 09, créditos calculados sobre bens do ativo imobilizado (depreciação), e na ficha 16B, linha 01, importação de bens para revenda, referemse na verdade a insumos (Documentos Diversos Outros 20140123 Resposta Intimação Protocolo; fl. 483). Dessa forma, em vista da não apresentação de planilhas específicas para essas duas rubricas e do esclarecimento supra, assumimos que os seus valores estão inseridos nas planilhas referentes aos créditos de aquisição de insumos do mercado interno e importação, de modo que a análise desses valores fora automaticamente realizada no âmbito das referidas rubricas relativas à aquisição de insumos, e, naturalmente, realocadas para tais linhas. Nesse sentido, com o objetivo de evitar a apuração de tais créditos em duplicidade, desconsideramos a integralidade dos valores lançados na ficha 16A, linha 09, créditos calculados sobre bens do ativo imobilizado, e na ficha 16B, linha 01, importação de bens para revenda. Já os valores pleiteados pelo contribuinte a título de importações de serviços utilizados como insumos foram integralmente glosados, por falta de comprovação do crédito pleiteado, tendo em vista a não apresentação de quaisquer planilhas com as memórias de cálculo dos créditos lançados nos Dacons. O laudo não abordou essa temática. E a Recorrente não trouxe novos elementos em recurso voluntário, apenas afirma que o auditor fiscal glosou créditos baseado na presunção de que, se as informações não foram detalhadas como solicitado, é porque o crédito não existe. Logo, esse item está fora do objeto da diligência. DAS DESPESAS DE ENERGIA ELÉTRICA Relata a fiscalização que: Intimado em 27/05/2014 a apresentar uma amostra de notas fiscais de energia elétrica, o sujeito passivo, em 03/06/2014, apresentou a Fl. 2838DF CARF MF Processo nº 10880.944896/201359 Resolução nº 3301000.555 S3C3T1 Fl. 2.839 45 contento uma parte relevante dos documentos fiscais requeridos, deixando de apresentar, contudo, os documentos fiscais nº 999249, 1746, 774027, 873446, 527588, 6151 e 510673, emitidas por ELEKTRO ELETRICIDADE E SERVICO, CNPJ nº 02.328.280/0001 97; e 450, 464 e 293, emitidas por LIGHT SERVICOS DE ELTRICIDADE SA,CNPJ nº 60.444.437/000146 (Termo de Intimação Fiscal Número 3 20140527; Documentos Diversos Outros 20140603 Resposta Intimação Protocolo; e Termo de Anexação de Arquivo Nãopaginável 20140603 Resposta à Intimação Mídia; fls. 540 a 573). Dessa forma, a autoridade fiscal glosou integralmente os créditos apurados com base nas aquisições de energia elétrica cujos documentos não foram apresentados. Informa a Recorrente que juntou ao seu recurso voluntário, as notas fiscais n° 999249, 1746, 774027, 873446, 527588, 6151 e 510673 emitidas por Elektro Eletricidade e Serviço (CNPJ 02.328.280/000197) e notas fiscais n° 450, 464 e 293, emitidas por Light Serviços de Eletricidade S/A (CNPJ 60.444.437/000146). A essencialidade da energia elétrica para o processo produtivo é objeto do item 9.18 do laudo. Assim, solicitase a autoridade fiscal que faça a conciliação dessas notas, DOC. 13 do recurso voluntário do processo n° 12585.000324/201083 (e outros processos), com a escrituração da Recorrente, com vistas a atestar a legitimidade do creditamento com base nesses documentos. DAS DESPESAS COM ALUGUÉIS DE PRÉDIOS LOCADOS DE PESSOAS JURÍDICAS Relata a fiscalização que: O contribuinte foi intimado, em 24/12/2013 e 29/04/2014 a apresentar as memórias de cálculo de TODAS AS RUBRICAS do Dacon. Nas referidas intimações, a Fiscalização foi expressa em indicar que a rubrica Aluguéis de Prédios Locados de Pessoas Jurídicas deveria conter o detalhamento das locações em questão, contendo “CNPJ do Locador”; “Razão Social do Locador”; "Endereço do Imóvel Locado"; "Descrição do Imóvel Locado"; “Finalidade do Imóvel Locado”; "Valor Original do Contrato de Locação"; “Valor do Aluguel Pago no Mês”; "Data do Pagamento do Aluguel"; “Base de Cálculo para fins de Créditos”; e “Alíquota Aplicável” (Termo de Início de Diligência Fiscal; e Termo de Intimação Fiscal Número 2 20140429; fls. 239 a 246; e fls. 496 a 501). Nas diversas oportunidades em que trouxe como resposta às intimações as memórias de cálculo, o contribuinte apresentou planilhas de aluguéis de prédios incompletas furtandose a apresentar na relação a identificação do imóvel locado, e dados elementares, como o endereço do imóvel locado, sua descrição e finalidade, bem como os valores originais de locação e o valor efetivamente pago. Fl. 2839DF CARF MF Processo nº 10880.944896/201359 Resolução nº 3301000.555 S3C3T1 Fl. 2.840 46 De qualquer sorte, analisamos a planilha apresentada em 16/05/2014 e constatamos que o contribuinte apura créditos de aluguéis de imóveis oriundos de contratos firmados com três locadores distintos, quais sejam, Maconetto Empreendimentos Imobiliários SC Ltda, CNPJ nº 02.479.601/000154; Patriarca Empreendimentos e Participações Ltda, CNPJ nº 74.192.097/000118; e Nestle Brasil Ltda, CNPJ nº 60.409.075/000152. As operações firmadas com o locador Maconetto Empreendimentos Imobiliários SC Ltda, CNPJ nº 02.479.601/000154 são meramente descritas como “Serv. Leasing Locação de Imóvel” e, tendo em vista a COMPLETA AUSÊNCIA de informações acerca do endereço, descrição ou finalidade do imóvel locado, não permitem constatar se os valores referemse de fato a uma locação de imóvel, de modo que foram integralmente glosados (Termo de Anexação de Arquivo Não paginável Memórias de Cálculo Dacon Parte 1; fl. 538). Já as operações firmadas com o locador Patriarca Empreendimentos e Participações Ltda, CNPJ nº 74.192.097/000118, além de incorrerem no mesmo problema anterior, de ausência de informações elementares para a identificação do imóvel locado, são descritas como “Serv. Administração Imobiliária”, restando evidente que não se referem de fato a locação de imóvel, e, sim, de serviços imobiliários acessórios à locação. Essas operações também foram integralmente glosadas (Termo de Anexação de Arquivo Nãopaginável Memórias de Cálculo Dacon Parte 1; fl. 538). Por outro lado, as operações firmadas com o locador Nestle Brasil Ltda, CNPJ nº 60.409.075/000152, foram descritas como “Aluguel predial”, de modo que os correspondentes contratos de locação foram requeridos pela Fiscalização acompanhados dos demonstrativos atualizados das despesas de aluguel bem como os respectivos comprovantes de pagamento (Termo de Anexação de Arquivo Não paginável Memórias de Cálculo Dacon Parte 1; e Termo de Intimação Fiscal Número 3 20140527; fl. 538; e fls. 540 a 556). O contribuinte apresentou em 03/06/2014 os contratos de aluguel a contento, por meio dos quais constatamos que se referem de fato a dois imóveis locados pelo sujeito passivo. Contudo, deixou de apresentar uma parte relevante dos recibos com os comprovantes de pagamento, bem como quase que a integralidade dos demonstrativos dos valores atualizados das despesas de aluguel (Documentos Diversos Outros 20140603 Resposta Intimação Protocolo; e Termo de Anexação de Arquivo Nãopaginável 20140603 Resposta à Intimação Mídia; fls. 557 a 573). Ademais, não foi possível encontrar correspondência entre quaisquer um dos recibos com os comprovantes apresentados e os valores inicialmente demonstrados pelo sujeito passivo em suas memórias de cálculo, tendo em vista que os valores de face dos recibos e os informados nas planilhas não coincidiam ou sequer eram compatíveis entre si. Anexados a alguns recibos de pagamento, o contribuinte apresentou demonstrativos com a discriminação fornecida pelo locador com todas as rubricas que compõem o montante devido pelo sujeito passivo ao Fl. 2840DF CARF MF Processo nº 10880.944896/201359 Resolução nº 3301000.555 S3C3T1 Fl. 2.841 47 locador, e notamos pela análise destes documentos que apenas uma parcela do valor total devido referese, de fato, à locação do imóvel (Documentos Diversos Outros 20140603 Demonstrativos Despesas Aluguel Mensal, fls. 697 a 722). As demais rubricas se referem a despesas acessórias com energia elétrica; malote; telefone; despesas legais e com impostos diversos; ginástica laboral; cantina e alimentos; serviços de manutenção em câmaras/incêndio/predial; manutenção e reparo de móveis e utensílios; serviço de manutenção e limpeza em geral; serviço de segurança ambiental; manutenção de câmaras (peças e materiais); correio; IPTU; pagamento de alvará de funcionamento; e nobreak (Documentos Diversos Outros 20140603 Demonstrativos Despesas Aluguel Mensal, fls. 697 a 722). As despesas acima não integram o valor do aluguel e, portanto, não ensejam direito ao crédito das contribuições, de forma que, para compor a base de cálculo da rubrica em questão, consideramos exclusivamente os valores descritos como “Aluguéis Filiais” nos demonstrativos apresentados pelo sujeito passivo. Nos meses em que o contribuinte apresentou apenas o recibo, comprovante de pagamento total, sem o demonstrativo com a discriminação e individualização das rubricas componentes da despesa total de aluguel, estimamos a parcela referente ao valor do aluguel propriamente dito obtendo a média aritmética dos meses em que houve apresentação, tendo em vista que os valores mostravam pouca variação mês a mês. Vale dizer que, nos meses em que não houve apresentação do demonstrativo com a discriminação da despesa total de aluguel e do correspondente recibo, comprovante do pagamento total efetuado, a base de cálculo considerada foi nula, por falta de comprovação do crédito pleiteado. Ressaltase que no dia 06/06/2014, o contribuinte apresentou uma série de comprovantes de transferência ou depósitos bancários em nome do locador que serviram, em tese, para liquidar as despesas de aluguel. No entanto, mais uma vez os valores em questão não coincidiam ou sequer eram compatíveis com os valores apresentados nas planilhas com as memórias de cálculo, não sendo possível assegurar se referem se, de fato, à liquidação de aluguéis. Esses documentos bancários foram integralmente desconsiderados pela Fiscalização (Documentos Diversos Outros 20140606 Resposta Intimação SVA; Documentos Diversos Outros 20140606 Resposta Intimação Comprovantes Aluguel; e Termo de Anexação de Arquivo Nãopaginável 20140606 Resposta Intimação Planilha Aluguel; fls. 574 a 685). BASE DE CÁLCULO RECONSTITUÍDA PELA FISCALIZAÇÃO DAS DESPESAS COM ALUGUÉIS DE PRÉDIOS LOCADOS DE PESSOAS JURÍDICAS Para compor a base de cálculo de créditos para a rubrica em questão, desconsideramos a planilha com a memória de cálculo inicialmente apresentada à Fiscalização e consideramos exclusivamente os valores descritos como “Aluguéis Filiais” nos demonstrativos com a Fl. 2841DF CARF MF Processo nº 10880.944896/201359 Resolução nº 3301000.555 S3C3T1 Fl. 2.842 48 discriminação das despesas de aluguel apresentados pelo sujeito passivo. Nos meses em que houve apresentação apenas dos comprovantes, sem a discriminação que pudesse identificar a parcela relativa, de fato ao aluguel, estimamos esse valor com a utilização da média aritmética dos valores disponíveis, tendo em vista que apresentavam pouca variação mês a mês. Seria temerário admitir e aceitar a integralidade do crédito pleiteado, tendo em vista que o sujeito passivo evidenciou, quando da apresentação dos demonstrativos com as discriminações fornecidas pelo locador, que apenas uma parte daqueles valores referese, de fato, a despesas de aluguel. Nos meses em que não houve apresentação nem da discriminação nem dos comprovantes de pagamento de aluguel, o valor considerado foi nula. Vale ressaltar que não há o que se falar em planilha de valores glosados tendo em vista que a memória de cálculo fornecida pelo sujeito passivo foi integralmente desconsiderada pela Fiscalização para apurar a base de cálculo de créditos e que a apuração se deu exclusivamente com base nos comprovantes de pagamento e demonstrativos com a discriminação das despesas de aluguel apresentados em 03/06/2014. Quanto a essas despesas, o laudo afirma: 9.19. CRÉDITOS DE ALUGUÉIS DE PRÉDIOS Em visita à empresa, verificamos que prédios locados pela empresa tiveram como finalidade a expansão do seu prédio produtivo, de modo a proporcionar o aumento da produção já realizada pela empresa. Concluímos que os prédios foram locados com autorização do o art. 3º, IV, das Leis 10.637/02 e 10.833/03, além da sua finalidade ser de proporcionar o aumento do processo produtivo. No recurso voluntário do processo n° 12585.000324/201083 (e outros processos), DOC. 14 e 15, a Recorrente anexou contratos e recibos de pagamento de aluguel. Apresentou o contrato de locação firmado com a empresa Maconetto Empreendimentos Imobiliários Ltda, CNPJ 02.479.601/000154, bem como os comprovantes de pagamento de aluguéis: Fl. 2842DF CARF MF Processo nº 10880.944896/201359 Resolução nº 3301000.555 S3C3T1 Fl. 2.843 49 Ademais, junta cópia do contrato de locação firmado com a empresa Patriarca Empreendimentos e Participações Ltda, bem como os comprovantes de pagamento: Observase que os referidos imóveis são conjuntos comerciais em edifícios comerciais. Quanto aos contratos com a Nestlé, apenas afirma o desacerto da fiscalização, sem novos elementos. Logo, não tal rubrica não compõe a presente diligência. Fl. 2843DF CARF MF Processo nº 10880.944896/201359 Resolução nº 3301000.555 S3C3T1 Fl. 2.844 50 DAS DESPESAS COM ALUGUÉIS DE MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS LOCADOS DE PESSOAS JURÍDICAS Relata a fiscalização: O contribuinte foi intimado, em 24/12/2013 e 29/04/2014 a apresentar as memórias de cálculo de TODAS AS RUBRICAS do Dacon. Nas referidas intimações, a Fiscalização foi expressa em indicar que a rubrica Aluguéis de Máquinas e Equipamentos Locados de Pessoas Jurídicas deveria conter o detalhamento das locações em questão, contendo “CNPJ do Locador”; “Razão Social do Locador”; "Descrição do Bem Locado"; “Finalidade do Bem Locado no Processo Produtivo”; "Valor Original do Contrato de Locação"; “Valor do Aluguel Pago no Mês”; "Data do Pagamento do Aluguel"; “Base de Cálculo para fins de Créditos”; e “Alíquota Aplicável” (Termo de Início de Diligência Fiscal; e Termo de Intimação Fiscal Número 2 20140429; fls. 239 a 246; e fls. 496 a 501). A despeito do solicitado, nas diversas oportunidades em que trouxe como resposta às intimações as memórias de cálculo, o contribuinte apresentou planilhas de aluguéis de bens incompletas furtandose a apresentar na relação dados elementares como a descrição do bem locado, sua finalidade, e, em alguns casos, os dados do locador, Razão Social e CNPJ. (...) De qualquer sorte, analisamos a planilha apresentada e constatamos que o contribuinte tem como um de seus fornecedores a empresa LOCALIZA RENT A CAR SA, CNPJ nº 16.670.085/030496 e nº 16.670.085/009454. A referida empresa tem como atividade a locação de veículos automotores, bens que, considerada a atividade do sujeito passivo, a produção de laticínios, não se encaixam no conceito de bens utilizados nas atividades da empresa e, portanto, foram integralmente glosados. Glosamos também todas as operações em que não há a identificação do locador (CNPJ e Razão Social), tendo em vista que não é possível sequer verificar a natureza do locador pessoa jurídica ou física. Nas referidas operações também não há a descrição do bem locado e foram identificados pelo contribuinte apenas como “LEASING” ou como “N/D”, além de não ter a identificação do número do documento (nota fiscal ou contrato) que lastreia e ampara o crédito pleiteado, ou seja, não há quaisquer informações que possibilitem a identificação e análise de procedência dos créditos calculados em relação a essas operações. Em recurso voluntário do processo n° 12585.000324/201083 (e outros processos), a Recorrente informa que juntou, por amostragem, DOC. 16, os pedidos de serviços e faturas de locação de bem móvel, em que é possível verificar com clareza o tipo de bem locado, a finalidade e valores envolvidos. Fl. 2844DF CARF MF Processo nº 10880.944896/201359 Resolução nº 3301000.555 S3C3T1 Fl. 2.845 51 O laudo trata da locação de máquinas, nos tópicos 9.20 e 9.21: 9.20. CRÉDITOS DE ALUGUÉIS DE MÁQUINAS Consistem na locação de impressoras da marca Markem Imaje nas quais, são utilizadas para a datação de produtos terminados. Sem as impressoras seria impossível realizar processo automático de impressão da data de fabricação, validade, código de barras e lote na embalagem em cada produto final, impossibilitando, por corolário lógico, a continuação da produção e a sua comercialização. Como no item Serviços de Locação de Equipamentos de Telecomunicação citado acima o intuito desta atividade é manter desta forma o controle exigido órgãos governamentais tais como: Departamento Nacional de Inspeção de Produtos de Origem Animal – DIPOA, da portaria 4 de 03 de janeiro de 1978 no capítulo 7 – Rotulagem e Particularidades; Portaria Inmetro n° 157, de 19 de agosto de 2002 na qual estabelece a forma de expressar a indicação quantitativa do conteúdo líquido dos produtos tais como: prémedidos, conteúdo nominal ou conteúdo líquido, indicação quantitativa, peso drenado, rotulagem e vista principal. 9.21. CRÉDITOS DE ALUGUÉIS DE MÁQUINAS – LOCAÇÃO DE AUTOMÓVEIS Conforme o fluxograma do item 8, destacamos a comercialização como a etapa do processo produtivo antecedente ao frete de venda. Em visita à empresa, verificamos que há a locação de automóveis para proporcionar visita comercial a clientes, de modo que a locação de automóveis está ligada à atividade comercial da empresa. Considerando que, sem a atividade comercial, não haveria venda da produção, concluise que faz parte do ciclo produtivo. O laudo não veio acompanhado da indicação das notas fiscais das impressoras Markem Imaje, tampouco com contratos. Já no recurso voluntário, a Recorrente junta poucas faturas da Markem Imaje e pedidos de serviço. Por outro lado, as faturas se referem ao contrato 0040013367 de 15/03/2011 que não foi juntado aos autos. Já quanto às despesas com a Localiza, essas são efetuadas para proporcionar visita comercial, desnecessários outros esclarecimentos. Logo, tal rubrica está fora do objeto da diligência. DAS DESPESAS DE ARMAZENAGEM E FRETES NA OPERAÇÃO DE VENDA Relata a autoridade fiscal: Fl. 2845DF CARF MF Processo nº 10880.944896/201359 Resolução nº 3301000.555 S3C3T1 Fl. 2.846 52 Ocorre que, em 15/01/2014, o sujeito passivo informou que possui mandado de segurança (MS nº 2008.61.00.002577 0) versando sobre a possibilidade de apuração de créditos da não cumulatividade do PIS/PASEP e da COFINS nas operações de fretes entre estabelecimentos da pessoa jurídica, com decisão favorável ao contribuinte (Documentos Diversos Outros 20140115 Resposta Intimação Info Mandado Segurança; fl. 264). Em 23/01/2014, apresentou a Certidão de Objeto e Pé relativa ao MS nº 2008.61.00.0025770 contendo o teor da decisão judicial, que julgou procedente o pedido e concedeu a segurança postulada, assegurando ao sujeito passivo impetrante o direito de manter e deduzir integralmente os créditos de PIS e COFINS calculados sobre as despesas com armazenagem e fretes nas transferências de mercadorias entre seus estabelecimentos, com vistas à posterior venda a terceiros (Documentos Diversos Outros 20140123 Certidão de Objeto e Pé Mandado Segurança; fls. 486 e 487). Sobre o teor da decisão, vale, de antemão, traçar os limites de seu alcance uma vez que garante ao contribuinte o direito de manter e deduzir os créditos de PIS de COFINS, não se estendendo o direito garantido à seara do ressarcimento e da compensação, institutos plenamente distintos daqueles. A dedução é inerente aos tributos não cumulativos e indissociável dessa sistemática, elemento básico de operacionalização da própria não cumulatividade, que permite alcançar o objetivo primário do instituto, qual seja, a anulação do quantum de tributo incidente na operação anterior, desonerando as etapas posteriores da cadeia de um produto. Diferente instituto é a compensação, que, autorizada por lei, é benefício fiscal concedido nos rigorosos limites da norma instituidora. O direito à compensação não se estende a qualquer crédito apurado com base na nãocumulatividade de um tributo, como ocorre com a dedução, pelo contrário, são garantidos única e exclusivamente nos casos expressamente previstos em lei, como o direito à compensação de créditos vinculados a receitas de exportação, autorizados pelas normas contidas no art. 5º, §§ 1º e 2º, da Lei n° 10.637, de 2002, e no art. 6º, §§ 1º e 2º, da Lei n° 10.833, de 2003. Sobre o assunto, vale ressaltar o disposto no art. 74, § 12, II, d, da Lei nº 9.430, de 1996, que determina que “será considerada não declarada a compensação nas hipóteses em que o crédito seja decorrente de decisão judicial não transitada em julgado”. Nesse sentido, é mister para o presente exame apurar se o crédito ora pleiteado engloba efetivamente as operações discutidas judicialmente ou se os valores discutidos judicialmente foram excluídos do pedido administrativo. Isso porque, acaso existam créditos apurados sobre transferências de mercadorias ou produtos inacabados entre estabelecimentos da pessoa jurídica, os referidos créditos, em obediência ao art. 74, § 12, II, d, da Lei nº 9.430, de 1996, devem ser excluídos da base de cálculo dos créditos em que se baseiam as compensações, ainda que, por força de decisão judicial, devam permanecer na contabilidade do sujeito Fl. 2846DF CARF MF Processo nº 10880.944896/201359 Resolução nº 3301000.555 S3C3T1 Fl. 2.847 53 passivo e continuar disponível para a dedução das contribuições devidas. Nesse sentido, o contribuinte foi intimado, em 24/12/2013, a apresentar as memórias de cálculo de TODAS AS RUBRICAS do Dacon. Na referida intimação, a Fiscalização foi expressa em indicar que a rubrica Despesas de Armazenagem e Fretes na Operação de Venda deveria conter o detalhamento das operações em questão, contendo “Mês de Referência”; “Data de Apropriação do Crédito”; “Descrição da Operação (Armazenagem / Frete Venda / Frete Insumos / Frete entre Estabelecimentos)”; “CFOP da Operação”; “Número da Nota Fiscal”; "Data da Nota Fiscal"; “CNPJ do Fornecedor do Frete/Armazenagem”; “Razão Social do Fornecedor do Frete/Armazenagem”; "CNPJ do Remetente"; "Razão Social do Remetente"; "CNPJ do Destinatário"; "Razão Social do Destinatário"; "Número do Item/Bem Transportado"; "Código do Item/Bem Transportado"; “Classificação Fiscal TIPI do Item/Bem Transportado”; "Descrição do Item/Bem Transportado"; “Valor da Nota Fiscal”; “Base de Cálculo para fins de Créditos”; e “Alíquota Aplicável” (Termo de Início de Diligência Fiscal; fls. 496 a 501). A despeito do solicitado, nas oportunidades em que apresentou resposta à intimação supra, a saber, em 15/01/2014, 23/01/2014, 06/05/2014 e 16/05/2014, o contribuinte apresentou planilhas de armazenagem e fretes incompletas furtandose a apresentar alguns dados elementares à correta validação dos créditos pleiteados, quais sejam a “Descrição da Operação (Armazenagem / Frete Venda / Frete Insumos / Frete entre Estabelecimentos)”, bem como o "CNPJ do Remetente", a "Razão Social do Remetente", o "CNPJ do Destinatário" e a "Razão Social do Destinatário". Em função da insuficiência de dados supracitada, em 29/04/2014 reintimamos o sujeito passivo a apresentar as memórias de cálculo de TODAS AS RUBRICAS do Dacon. Na referida intimação, a Fiscalização mais uma vez foi expressa em indicar que a rubrica Despesas de Armazenagem e Fretes na Operação de Venda deveria conter o detalhamento das operações em questão, contendo “Mês de Referência”; “Data de Apropriação do Crédito”; “Descrição da Operação (Armazenagem / Frete Venda / Frete Insumos / Frete entre Estabelecimentos)”; “CFOP da Operação”; “Número da Nota Fiscal”; "Data da Nota Fiscal"; “CNPJ do Fornecedor do Frete/Armazenagem”; “Razão Social do Fornecedor do Frete/Armazenagem”; "CNPJ do Remetente"; "Razão Social do Remetente"; "CNPJ do Destinatário"; "Razão Social do Destinatário"; "Número do Item/Bem Transportado"; "Código do Item/Bem Transportado"; “Classificação Fiscal TIPI do Item/Bem Transportado”; "Descrição do Item/Bem Transportado"; “Valor da Nota Fiscal”; “Base de Cálculo para fins de Créditos”; e “Alíquota Aplicável” (Termo de Intimação Fiscal Número 2 20140429; fls.496 a 501). Novamente, a despeito do solicitado, em 03/06/2014, oportunidade em que apresentou resposta à intimação supra, o contribuinte apresentou planilhas de armazenagem e fretes igualmente incompletas, pois ainda Fl. 2847DF CARF MF Processo nº 10880.944896/201359 Resolução nº 3301000.555 S3C3T1 Fl. 2.848 54 não continham alguns dos dados elementares à correta validação dos créditos pleiteados, quais sejam a “Descrição da Operação (Armazenagem / Frete Venda / Frete Insumos / Frete entre Estabelecimentos)”, bem como o "CNPJ do Remetente", a "Razão Social do Remetente", o "CNPJ do Destinatário" e a "Razão Social do Destinatário". Como explicitado anteriormente, é essencial identificar em cada serviço de frete ou contratado a natureza da operação (frete sobre vendas, sobre insumos ou entre estabelecimentos) a fim de assegurar que o pedido de ressarcimento e a declaração de compensação não contemplem créditos decorrentes de operações sem amparo legal, como é o caso das transferências entre estabelecimentos da pessoa jurídica. Assim, pela completa ausência de informações relativas ao CNPJ e à Razão Social do remetente e do destinatário do frete contratado, bem como da descrição da operação em questão, o que permitiria determinar se as operações em questão podem ou não compor o crédito destinado ao ressarcimento e à compensação, glosamos a integralidade dos créditos relativos a rubrica sob análise. Informa a Recorrente que anexou ao Recurso Voluntário do processo n° 12585.000324/201083 (e outros processos), três planilhas, DOC. 19, relativas aos fretes de compra (aquisição), fretes entre estabelecimentos (que são objeto do mandado de segurança n° 2008.61.00.0025770 e não compõem o pedido de ressarcimento) e os fretes de venda. E ainda, que anexou cópia dos conhecimentos de transporte, bem como das notas fiscais relativas a esses conhecimentos de transportes, ao menos um jogo de documentos por mês objeto do pedido de ressarcimento em debate. No laudo, os fretes de aquisição são tratados no item 9.1, que afirma que o frete de aquisição foi tomado pela Recorrente, sendo prestado por transportadores distintos dos remetentes das mercadorias, e, para possibilitar o recebimento de insumos e embalagens adquiridos, o frete foi custado pela própria Recorrente. Já os fretes de venda foram tratados no item 9.2 do laudo, que aponta que o frete de venda foi arcado pela Recorrente, sendo prestado por transportadores distintos dos seus clientes, para possibilitar a entrega das mercadorias vendidas por ela. Sobre o frete de transferência, o laudo, no item 9.3, atesta que tais despesas não fizeram parte dos pedidos de ressarcimentos do período analisado. O laudo ratifica a planilha de segregação elaborada pela Recorrente: A empresa nos informou que produziu prova para demonstrar que os fretes de compra, os fretes de venda e os fretes de transferência estão segregados. Elaborou planilha para cada modalidade de frete, adotando os seguintes critérios: 1. Conhecimentos de frete em que terceiro consta como remetente e a DPA consta como destinatário, classificou o transporte em frete de Fl. 2848DF CARF MF Processo nº 10880.944896/201359 Resolução nº 3301000.555 S3C3T1 Fl. 2.849 55 compra. Em conferência da nota fiscal referenciada no conhecimento de transporte, constatou que se trata de operação de compra de insumo. 2. Conhecimentos de frete em que a DPA consta como remetente e terceiro consta como destinatário, classificou o transporte em frete de venda. Em conferência da nota fiscal referenciada no conhecimento de transporte, constatou que se trata de operação de venda de mercadoria industrializada. 3. Conhecimentos de frete em que a DPA consta como remente e como destinatária, classificou o transporte em frete entre estabelecimentos. Em conferência da nota fiscal referenciada no conhecimento de transporte, constatou que se trata de operação de mercadoria remetida em transferência. Entendo ser necessária a análise dessas planilhas, não apenas para deliberação quanto ao creditamento dos fretes de aquisição, mas também para revisar a concomitância imposta aos fretes de transferência entre estabelecimentos da Recorrente pela DRJ. Diante do descrito, solicitase à autoridade fiscal que analise as planilhas juntadas pela Recorrente no recurso voluntário, para atestar a correta segregação entre frete de aquisição, frete de venda e frete de transferência, com apoio dos conhecimentos de transporte e notas fiscais correspondentes às operações de compra, venda e transferência. DAS DEVOLUÇÕES DE VENDAS DEVOLUÇÃO DE PRODUTOS SUJEITOS À ALÍQUOTA ZERO Em 24/12/2013, o contribuinte foi intimado a apresentar planilhas digitais em formato .xls ou equivalente referentes a todos os produtos vendidos que contenham o "Gênero do Produto", a "Descrição Produto", o "Código do Produto"; a "Classificação Fiscal do Produto", a "Alíquota Aplicável nas Vendas do Produto" e o "Valor Total Vendido do Produto". A empresa apresentou a planilha requerida em 15/01/2014, da qual a fiscalização extraiu todos os produtos comercializados à alíquota zero. Aduziu a fiscalização: As Leis nº 10.637, de 2002, e nº 10.833, de 2003, permitem a apuração de créditos calculados em relação aos bens recebidos em devolução cuja receita de venda tenha integrado faturamento do mês ou de mês anterior, e tenha sido tributada. A possibilidade de apuração de créditos sobre as devoluções de vendas tem o objetivo de anular os efeitos fiscais e financeiros das vendas realizadas anteriormente e que por alguma razão foram devolvidas ao vendedor. Decidiu o legislador que, para promover a referida anulação, os valores das vendas devolvidas não devem ser abatidos da Fl. 2849DF CARF MF Processo nº 10880.944896/201359 Resolução nº 3301000.555 S3C3T1 Fl. 2.850 56 receita bruta e sim lançados como créditos da não cumulatividade no Dacon. Como decorrência lógica da explanação supra, é razoável entender que somente as devoluções de vendas relacionadas a operações tributadas à sua época são passíveis de apuração de créditos. Não impor tal restrição promoveria um enriquecimento ilícito por parte do contribuinte que calcularia créditos da não cumulatividade em operações relacionadas a vendas nas quais não houve “débitos” correspondentes. Nesse sentido, os referidos diplomas legais foram expressos em condicionar a admissibilidade de apuração de créditos calculados sobre as devoluções de vendas à efetiva tributação das receitas oriundas das vendas ora devolvidas. Então, foram glosados da base de cálculo os lançamentos relacionados a devoluções dos produtos sujeitos à alíquota zero. Entende a Recorrente que, como os bens em devolução sofreram pagamento de tributo na sua venda, é legítima a apropriação dos créditos de PIS e COFINS, nos casos em que houve a devolução. Alega que o DACON demonstraria que tais bens foram tributados na venda. Não foram trazidos novos elementos em recurso voluntário, de forma que tal item não é objeto da diligência. OPERAÇÕES RELATIVAS A EMISSÃO DE NOTA FISCAL COMPLEMENTAR DE PREÇO Foram glosados os créditos calculados em relação aos documentos fiscais nº 5062 e 5063, emitidos por Nestle Brasil Ltda., tendo em vista que os mesmos não se referem a devoluções de vendas e sim a emissões fiscais complementares de preço, praticadas com o objetivo de realizar correções financeiras decorrentes de alteração de valor ou erro em preenchimento no documento fiscal anterior. A fiscalização relatou que nas planilhas disponibilizadas pelo contribuinte, não há quaisquer informações a respeito dos itens constantes desses documentos fiscais complementares, sua descrição, classificação fiscal, alíquota aplicável, ou qualquer outra forma de identificar os itens supostamente devolvidos, de modo que não é possível assegurar que o crédito pleiteado, amparado pelos referidos documentos, é realmente procedente. A Recorrente defende que essas duas notas não foram lançadas como notas complementares de preço, mas como estorno de lançamento em duplicidade, foram lançadas como devolução. Faz indicações de lançamentos contábeis que demonstrariam tal situação, contudo junta ao recurso apenas as próprias notas fiscais. Sem fatos novos, não é esse item objeto da diligência. DAS OUTRAS OPERAÇÕES COM DIREITO A CRÉDITO Foram glosados a integralidade dos créditos pleiteados pelo contribuinte sob a rubrica “Outras Operações com Direito a Crédito”, devido à falta de comprovação do crédito, Fl. 2850DF CARF MF Processo nº 10880.944896/201359 Resolução nº 3301000.555 S3C3T1 Fl. 2.851 57 foram glosados integralmente os créditos lançados sob a rubrica “Outras Operações com Direito a Crédito”, na linha 13, nos meses de 02/2012 e 03/2012, por insuficiência de dados e documentos comprobatórios do crédito pleiteado, e nos meses de 12/2010, 12/2011, 01/2012, 04/2012 e 05/2012, por ausência total de quaisquer dados, documentos ou esclarecimentos a respeito do crédito pleiteado. A Recorrente culpou o grande volume dos documentos, todavia nada de novo trouxe aos autos. Dessa forma, esse item não é objeto da diligência. Conclusão Por todo o exposto e considerando: a) a unidade de julgamento dos 33 processos da Recorrente (para PIS e COFINS, bem como diversos trimestres de apuração) e b) os documentos juntados no recurso voluntário do processo n° 12585.000324/201083 (e também neste e nos outros processos conexos), voto por converter o julgamento em diligência à unidade de origem para que a autoridade fiscal: 1 Por ser o laudo n° 59/2018 fato novo, que se manifeste a autoridade fiscal sobre ele; 2 Quanto à aquisição de leite fresco, analise os documentos indicados pela Recorrente para verificar, se: a) o transporte do leite foi feito por terceiros, que não a Recorrente ou fornecedor; b) as notas fiscais indicadas contêm a informação de “venda com suspensão” e c) se foram cumpridos os requisitos para suspensão, dispostos na IN n° 660/06; 3 Quanto a aquisição de GÁS LIQUEFEITO DE PETRÓLEO BOT, GÁS LIQUEFEITO PETRÓLEO EM BOTIJÃO 45 KG e GÁS LIQUEFEITO PETRÓLEO BOTIJÃO 20KG EMP, verifique a possibilidade de segregação entre as aquisições para área administrativa e para o processo produtivo da Recorrente; 4 Quanto à NF n° 013645, da Logoplaste do Brasil Ltda., verifique se essa nota foi lançada corretamente, no valor de R$ 4.663,40, em virtude do erro de preenchimento alegado pela empresa; 5 Quanto à contratação de mão de obra, coteje as notas fiscais juntadas e as indicadas no recurso voluntário, no DOC. 10 e 11, e o laudo, bem como os demais elementos que constam nos autos para atestar se tal mão de obra foi aplicada no processo produtivo da Recorrente; 6 Quanto às despesas de energia elétrica, faça a conciliação das notas, DOC. 13 do recurso voluntário, com a escrituração da Recorrente, com vistas a atestar a legitimidade do creditamento com base nesses documentos; 7 Quanto às despesas de fretes, analise as planilhas juntadas pela Recorrente no recurso voluntário, para atestar a correta segregação entre frete de aquisição, frete de venda e frete de transferência, com apoio dos conhecimentos de transporte e notas fiscais correspondentes às operações de compra, venda e transferência; 8 Caso entenda necessário, intime o sujeito passivo para prestar outros esclarecimentos, tais como planilhas ou outros documentos; Fl. 2851DF CARF MF Processo nº 10880.944896/201359 Resolução nº 3301000.555 S3C3T1 Fl. 2.852 58 9 Cientifique a interessada do resultado da diligência, concedendolhe prazo para manifestação; e 10 Retorne os 33 processos juntos ao CARF para julgamento. (assinado digitalmente) Semíramis de Oliveira Duro Relatora Fl. 2852DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 13646.000431/2010-11
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Mar 20 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Tue Apr 24 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Período de apuração: 01/01/2006 a 31/12/2006
NÃO-CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS. CONCEITO DE INSUMOS
O alcance do conceito de insumo, segundo o regime da não-cumulatividade do PIS Pasep e da COFINS é aquele em que o os bens e serviços cumulativamente atenda aos requisitos de (i) pertinência ao processo produtivo ou prestação de serviço; (ii) emprego direto ou indireto no processo produtivo ou prestação de serviço; e (iii) essencialidade em que a subtração importa a impossibilidade da produção ou prestação de serviço ou implique substancial perda de qualidade (do produto ou serviço resultante).
BENS E SERVIÇOS. ATIVIDADES EM LABORATÓRIOS. CONTROLE DE QUALIDADE. INSUMOS E PRODUTOS FINAIS. DIREITO AO CRÉDITO
Despesas com bens e serviços destinados às atividades laboratoriais na indústria de beneficiamento de minério são essenciais e pertinentes ao processo produtivo, permitindo a tomada do crédito de PIS/Cofins, exceto quando ativáveis.
SERVIÇOS E PEÇAS DE MANUTENÇÃO DE MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS UTILIZADOS NO PROCESSO PRODUTIVO. CRÉDITO
Despesas com serviços e bens empregados na manutenção de máquinas e equipamentos utilizados em etapas que mantêm relação de pertinência e essencialidade com o processo produtivo geram direito a crédito das contribuições para o PIS e a COFINS não-cumulativos, exceto quando ativáveis.
MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS. CRÉDITO. AQUISIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DEPRECIAÇÃO.
A aquisição de máquinas e equipamentos do ativo imobilizado, utilizados no processo produtivo de bens destinados à venda não permite a tomada do crédito das Contribuições, o que somente é permitido quanto aos encargos de depreciação, e conforme disciplinado pela Secretaria da Receita Federal em sua legislação.
COMBUSTÍVEIS. GLP E ÓLEO DIESEL
Os gastos com combustíveis e lubrificantes geram créditos a serem utilizados na apuração do PIS e da COFINS, nos termos do art. 3º, II da Lei nº 10.833/2003.
Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep
Período de apuração: 01/01/2006 a 31/12/2006
PIS. LANÇAMENTO DECORRENTE DA MESMA MATÉRIA FÁTICA.
Aplica-se ao lançamento da Contribuição para o PIS/Pasep o decidido em relação à COFINS lançada a partir da mesma matéria fática.
Recurso Voluntário Parcialmente Provido
Numero da decisão: 3201-003.576
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos dar parcial provimento ao recurso voluntário. Vencida a Conselheira Tatiana Josefovicz Belisário, que também dava provimento para as despesas de despacho aduaneiro. Os Conselheiros Marcelo Giovani Vieira e Leonardo Vinicius Toledo de Andrade votaram pelas conclusões.
Winderley Morais Pereira - Presidente Substituto
Paulo Roberto Duarte Moreira - Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Winderley Morais Pereira, Marcelo Giovani Vieira, Tatiana Josefovicz Belisario, Paulo Roberto Duarte Moreira, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima e Leonardo Vinicius Toledo de Andrade.
Nome do relator: PAULO ROBERTO DUARTE MOREIRA
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CRÉDITOS. CONCEITO DE INSUMOS O alcance do conceito de insumo, segundo o regime da nãocumulatividade do PIS Pasep e da COFINS é aquele em que o os bens e serviços cumulativamente atenda aos requisitos de (i) pertinência ao processo produtivo ou prestação de serviço; (ii) emprego direto ou indireto no processo produtivo ou prestação de serviço; e (iii) essencialidade em que a subtração importa a impossibilidade da produção ou prestação de serviço ou implique substancial perda de qualidade (do produto ou serviço resultante). BENS E SERVIÇOS. ATIVIDADES EM LABORATÓRIOS. CONTROLE DE QUALIDADE. INSUMOS E PRODUTOS FINAIS. DIREITO AO CRÉDITO Despesas com bens e serviços destinados às atividades laboratoriais na indústria de beneficiamento de minério são essenciais e pertinentes ao processo produtivo, permitindo a tomada do crédito de PIS/Cofins, exceto quando ativáveis. SERVIÇOS E PEÇAS DE MANUTENÇÃO DE MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS UTILIZADOS NO PROCESSO PRODUTIVO. CRÉDITO Despesas com serviços e bens empregados na manutenção de máquinas e equipamentos utilizados em etapas que mantêm relação de pertinência e essencialidade com o processo produtivo geram direito a crédito das contribuições para o PIS e a COFINS nãocumulativos, exceto quando ativáveis. MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS. CRÉDITO. AQUISIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DEPRECIAÇÃO. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 64 6. 00 04 31 /2 01 0- 11 Fl. 971DF CARF MF Processo nº 13646.000431/201011 Acórdão n.º 3201003.576 S3C2T1 Fl. 3 2 A aquisição de máquinas e equipamentos do ativo imobilizado, utilizados no processo produtivo de bens destinados à venda não permite a tomada do crédito das Contribuições, o que somente é permitido quanto aos encargos de depreciação, e conforme disciplinado pela Secretaria da Receita Federal em sua legislação. COMBUSTÍVEIS. GLP E ÓLEO DIESEL Os gastos com combustíveis e lubrificantes geram créditos a serem utilizados na apuração do PIS e da COFINS, nos termos do art. 3º, II da Lei nº 10.833/2003. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/01/2006 a 31/12/2006 PIS. LANÇAMENTO DECORRENTE DA MESMA MATÉRIA FÁTICA. Aplicase ao lançamento da Contribuição para o PIS/Pasep o decidido em relação à COFINS lançada a partir da mesma matéria fática. Recurso Voluntário Parcialmente Provido Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos dar parcial provimento ao recurso voluntário. Vencida a Conselheira Tatiana Josefovicz Belisário, que também dava provimento para as despesas de despacho aduaneiro. Os Conselheiros Marcelo Giovani Vieira e Leonardo Vinicius Toledo de Andrade votaram pelas conclusões. Winderley Morais Pereira Presidente Substituto Paulo Roberto Duarte Moreira Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Winderley Morais Pereira, Marcelo Giovani Vieira, Tatiana Josefovicz Belisario, Paulo Roberto Duarte Moreira, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima e Leonardo Vinicius Toledo de Andrade. Relatório O interessado acima identificado recorre a este Conselho, de decisão proferida pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Juiz de Fora/MG. Por bem descrever os fatos ocorridos, até então, adoto o relatório da decisão recorrida, que transcrevo, a seguir: Tratase o presente de Autos de Infração do PIS/Pasep, fls. 20 a 24, e da Cofins, fls. 25 a 29, que resultaram no ajuste das bases de cálculo dos créditos das respectivas contribuições sob o regime nãocumulativo, na glosa dos créditos daí decorrentes, relativamente ao período de janeiro a dezembro de 2006, e não gerou apuração de crédito tributário. Conforme destacado no item “III – CRÉDITOS APURADOS INDEVIDAMENTE” do Auto de Infração, a fiscalização Fl. 972DF CARF MF Processo nº 13646.000431/201011 Acórdão n.º 3201003.576 S3C2T1 Fl. 4 3 discriminou a apuração indevida dos créditos de PIS e da Cofins, de 2006, apropriados em 12/2006 e 03/2008, nos Relatórios Fiscais Parciais “Crédito Extemporâneo I” e “Crédito Extemporâneo II”, respectivamente, cujas glosas foram assim resumidas: Crédito Extemporâneo I de 2006 – PIS/COFINS Resumo da Glosa Item B Cálculo PIS Cofins 1 Itens duplicados 446.053,83 7.359,89 33.900,09 2 Conservação Patrimonial, Segurança e Meio Ambiente 683.880,48 11.284,03 51.974,92 3 Pesquisas, Melhorias, Experiências 1.207.764,83 19.928,12 91.790,13 4 Investimentos Ativados 2.663.679,53 44.280,71 203.959,64 5 Itens não consumidos nem aplicados no proc produtivo 399.903,70 6.598,41 30.392,68 6 Bens Ativáveis 113.482,50 1.872,46 8.624,67 Total 5.534.764,87 91.323,62 420.642,13 Crédito Extemporâneo II de 2006 – PIS/COFINS Resumo da Glosa Item B Cálculo PIS Cofins 1 Conservação Patrimonial, Segurança, Meio Ambiente 517.053,96 8.531,39 39.296,10 2 Pesquisas, Melhorias, Experiências 2.691.193,19 44.404,69 204.530,68 3 Investimentos Ativados 4.042.590,04 66.702,74 307.236,84 4 Bens não sujeitos ao pagamento das Contribuições 2.792.395,85 46.074,53 212.222,08 5 Itens não consumidos nem aplicados no proc. produtivo 524.764,66 8.658,62 39.882,11 6 Ativáveis 64.721,38 1.067,90 4.918,82 7 Serviços de Máquinas Prestados na Mina 1.385.024,81 22.852,91 105.261,88 Total 12.017.743,81 198.292,77 913.348,53 Os mencionados relatórios encontramse juntados às fls. 30 a 123 e integram os presentes autos de infração. Cientificada da autuação em 10/12/2010, (fls. 24 e 29), a interessada apresentou a impugnação de fls. 133 a 156, na qual: em breve relato dos fatos, esclarece que os créditos da contribuição ao PIS e da Cofins, embora referentes ao período de janeiro a dezembro de 2006, foram apurados extemporâneamente, tendo sido lançados nos Demonstrativos de Apuração das Contribuições Sociais – Dacon dos meses de dezembro de 2006 e março de 2008; Fl. 973DF CARF MF Processo nº 13646.000431/201011 Acórdão n.º 3201003.576 S3C2T1 Fl. 5 4 destaca as diferenças entre as sistemática da não cumulatividade das contribuições (PIS e Cofins) e do IPI, bem como a ausência de dispositivo determinando, para fins de apuração dos créditos das referidas contribuições, a aplicação subsidiaria da legislação do IPI; alega que não encontra amparo legal a diretriz das Instruções Normativas SRF nº 247, de 2002, e 404, de 2003, no sentido de que somente são insumos as matériasprimas, os produtos intermediários, as embalagens e quaisquer outros bens que sofram alteração, durante o processo produtivo dos bens da pessoa jurídica; aduz argumentos específicos acerca das glosas efetuadas. Ao final, requer a improcedência dos autos de infração e protesta por provar o alegado por todos os meios de prova admitidos, especialmente a realização de diligências e a juntada de documentos. A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Juiz de Fora por intermédio da 1ª Turma, no Acórdão nº 0937.524, sessão de 28/10/2011, julgou improcedente a impugnação do contribuinte. A decisão foi assim ementada: Assunto: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 01/01/2006 a 31/12/2006 PRODUÇÃO DE NOVAS PROVAS. PEDIDO DE DILIGÊNCIA. Não atendidos os requisitos legais de admissibilidade, indefere se pedido de juntada de novas provas e, uma vez que os elementos contidos nos autos são suficientes para o deslinde da questão, é prescindível a realização de perícia ou diligência. Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/01/2006 a 31/12/2006 INCIDÊNCIA NÃOCUMULATIVA. BASE DE CÁLCULO. CRÉDITOS. INSUMOS. O sujeito passivo poderá descontar da contribuição apurada no regime nãocumulativo, créditos calculados sobre valores correspondentes a insumos, assim entendidos as matérias primas, os produtos intermediários, o material de embalagem e quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação. NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS. BENS NÃO SUJEITOS AO PAGAMENTO DA CONTRIBUIÇÃO. Não dará direito a crédito o valor da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados Fl. 974DF CARF MF Processo nº 13646.000431/201011 Acórdão n.º 3201003.576 S3C2T1 Fl. 6 5 como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota zero, isentos ou não alcançados pela contribuição. MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS. CRÉDITO SOBRE DEPRECIAÇÃO. A pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados sobre encargos de depreciação, somente em relação às máquinas e aos equipamentos adquiridos para utilização na fabricação de produtos destinados à venda. Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social Cofins Período de apuração: 01/01/2006 a 31/12/2006 INCIDÊNCIA NÃOCUMULATIVA. BASE DE CÁLCULO. CRÉDITOS. INSUMOS. O sujeito passivo poderá descontar da contribuição apurada no regime nãocumulativo, créditos calculados sobre valores correspondentes a insumos, assim entendidos as matérias primas, os produtos intermediários, o material de embalagem e quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação. NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS. BENS NÃO SUJEITOS AO PAGAMENTO DA CONTRIBUIÇÃO. Não dará direito a crédito o valor da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota zero, isentos ou não alcançados pela contribuição. MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS. CRÉDITO SOBRE DEPRECIAÇÃO. A pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados sobre encargos de depreciação, somente em relação às máquinas e aos equipamentos adquiridos para utilização na fabricação de produtos destinados à venda. No voto, os julgadores de 1ª instancia delimitaram o litígio conforme as matérias expressamente contestadas pela contribuinte, como se vê: Registrese também que a contribuinte salienta, em sua impugnação, que não contesta, relativamente às glosas do relatório “Crédito Extemporâneo I”, o item “1” (Itens Duplicados) e contesta parcialmente os itens “4” (Investimentos Ativados) e “5” (Itens Não Consumidos Nem Aplicados no Processo Produtivo), conforme descrição e planilhas anexas. Quanto ao relatório “Crédito Extemporâneo II”, informa que a impugnação também será parcial quanto aos itens “3” (Investimentos Ativados) e “5” (Itens Não Consumidos Nem Fl. 975DF CARF MF Processo nº 13646.000431/201011 Acórdão n.º 3201003.576 S3C2T1 Fl. 7 6 Aplicados no Processo Produtivo). Desse modo, sobre tais matérias não foi instaurado litígio, tornando definitiva na esfera administrativa as glosas correspondentes. A seguir, após dissertar acerca do conceito de insumos no entendimento daqueles julgadores, mormente consubstanciado nas INs 247/2002 e 404/2004, estabeleceu as rubricas que a contribuinte incorreu em gastos para os quais a Fiscalização glosou os créditos da não cumulatividade do PIS/Cofins, a saber: Conservação Patrimonial – Segurança Meio Ambiente Alfândega; Pesquisas – Melhorias Experiências (projetos, centros de pesquisa); Investimentos Ativados; Itens não consumidos nem aplicados no processo produtivo; Bens Ativáveis; Bens não sujeitos ao pagamento das Contribuições (GLP e óleo diesel); Serviços de Máquinas Prestados na Mina. Inconformada com a decisão, a contribuinte apresenta recurso voluntário (fls. 323/359), no qual repisa os argumentos trazidos em sua impugnação, explicitando sua atividade extrativa/industrial e a utilização de cada um dos bens ou serviços em seu processo, cujos gastos tiveram créditos das contribuições glosados. Submetido à julgamento neste Colegiado, na sessão de 26/06/2013, após conhecer do recurso voluntário decidiuse convertêlo em diligência para elaboração de laudo que descrevesse exatamente o processo produtivo da Recorrente, por entende a Turma tratarse de informação essencial para a análise de qualquer pleito de reconhecimento de PIS e de Cofins não cumulativos. Os termos da diligência determinada na resolução nº 3201000.392 (fls. 417/418): Nesse sentido, em linha com o voto parcialmente transcrito, é de se converter o presente julgamento em diligência para que a unidade preparadora jurisdicionante do domicílio tributário da recorrente providencie o seguinte: 1. intime a Recorrente, para trazer aos autos, no prazo de 60 dias, laudo que descreva o processo produtivo da empresa, e que aponte a existência, ou não, e em que medida, da utilização dos insumos e dos máquinas e equipamentos glosados, na produção de bens destinados à venda, ou na prestação de serviços; 2. ato contínuo à juntada do laudo, promova diligência fiscal in loco, para verificar as conclusões do laudo pericial, elaborando Relatório conclusivo e sucinto acerca da utilização dos insumos e dos máquinas e equipamentos glosados, em quadro pormenorizado. Fl. 976DF CARF MF Processo nº 13646.000431/201011 Acórdão n.º 3201003.576 S3C2T1 Fl. 8 7 Realizada a diligência, deverá ser dada vista à Recorrente para se manifestar, querendo, pelo prazo de 30 dias. Após, devem ser encaminhados os autos para vista à Procuradoria Geral da Fazenda Nacional. Realizados os procedimentos, devem os autos retornar a este Conselheiro para fins de julgamento. A contribuinte elaborou Laudo por meio de seu corpo técnico no qual descreve seu processo produtivo que se materializa no desenvolvimento de atividade de lavra, extração e produção de minérios utilizados na fabricação de produtos da indústria metalúrgica e siderúrgica. O insumo, minério de pirocloro, no qual é encontrado sob a forma do composto óxido de nióbio (Nb2O5), utilizado na produção de nióbio, e de outros produtos derivados, é explorado pela CBMM de seu próprio depósito minerário, e de outro, em forma de concessão, de propriedade da CODEMIG, que juntas otimizam a exploração do minério por intermédio da COMIPA que os vende, exclusivamente, à CBMM. A COMIPA é pois a responsável pela operação de lavra e transporte do minério até as instalações da CBMM. As máquinas e equipamentos necessários à extração são de propriedade da CBMM que os aluga à COMIPA, por disposição contratual. O minério adquirido pela CBMM é submetido a sucessivos processos de separação dos demais minerais até a obtenção do produto final o nióbio. Esse processo de separação consiste em etapas de concentração, sinterização, desfosforação, metalurgia, britagem e embalagem. Em termos de controle contábil, cada uma das etapas do processo de produção do nióbio constituise um centro de custo. Finda a caracterização de seu processo produtivo, a CBMM passa a discorrer sobre as despesas incorridas com as várias rubricas apropriadas na tomada de créditos das Contribuições para Pis/Cofins nãocumulativas. A Unidade de Origem produziu o relatório de diligência em que, objetivamente, analisou as glosas efetuadas na autuação fiscal comparando as despesas incorridas nas rubricas mencionadas relacionandoas ao processo produtivo descrito. Assim se manifestou a autoridade fiscal quanto aos itens glosados: Conservação Patrimonial, Segurança, Meio Ambiente e Investimentos em Pesquisas, Melhorias, Experiências Os bens não foram aplicados em atividades específicas, conforme as contas contábeis, portanto, são alheios ao processo produtivo. Projetos – Serviços Profissionais de PJ Os serviços de engenharia, projeto e consultoria associados às instalações industriais, em nada se relacionam a serviços aplicados ou consumidos na fabricação dos produtos destinados a venda. Centro de Pesquisas São bens utilizados em laboratório que se destinam a estudos, pesquisas, análises, informações, e não ao processo produtivo. Fl. 977DF CARF MF Processo nº 13646.000431/201011 Acórdão n.º 3201003.576 S3C2T1 Fl. 9 8 Investimentos Ativados Tratamse de investimentos, registrados corretamente em contas patrimoniais, não se caracterizam despesas Utilização de GLP e Óleo Diesel na CBMM Os gastos com GLP e óleo diesel não foram devidamente discriminados e apontados a quais equipamentos/veículos foram utilizados Itens não Consumidos nem Aplicados ao Processo Produtivo São itens que se relacionam às despesas com edificações, instalações, tubulações, manutenções elétrica e hidráulica, e a utilização destes componentes é inerente às atividades industriais e sua reposição decorre de desgaste natural relativo à sua vida útil e não pela ação do produto em fabricação. Bens Ativáveis São partes e peças aplicados em máquinas e equipamentos com vida útil superior a doze meses. Serviços de máquinas prestados na Mina São serviços de terraplanagem e outros relacionados a barragem, escorias, limpeza, fretes, carretos, manutenção civil, parques e jardins, meio ambiente, aterramento. prestados por máquinas. As atividades são alheias às atividades de mineração e ao processo produtivo. Voto Conselheiro Paulo Roberto Duarte Moreira, Relator O Recurso Voluntário atende aos requisitos de admissibilidade razão pela qual dele tomo conhecimento. Conforme se verifica nos autos, a lide está vinculada às glosas realizadas na apuração dos créditos da contribuição relacionadas às despesas com bens e serviços utilizados pela recorrente nas atividades de lavra, extração e produção de nióbio. Antes que se proceda à análise individualizada de cada item mister assentar os fundamentos para a utilização do conceito de insumos que irão conduzir este voto. Este Conselho, incluindo esta Turma, entende que o conceito de insumo é mais elástico que o adotado pela fiscalização e julgadores da DRJ nas suas Instruções Normativas n°s. 247/2002 e 404/2004, mas não alcança a amplitude de dedutibilidade utilizado pela legislação do Imposto de Renda, como requer a recorrente. Isto posto, há de se fixar os contornos jurídicos para delimitar os dispêndios (gastos) que são considerados insumos com direito ao crédito das contribuições sociais, quer no processo produtivo ou na prestação de serviço. Neste ponto acolho o conceito estabelecido pelo Ministro do STJ Mauro Campbell Marques no voto condutor do REsp nº 1.246.317MG, que fora sintetizado pelo Conselheiro relator ALEXANDRE KERN, no acórdão nº 3402002.663, sessão de 24/02/2015, o qual adoto neste voto e transcrevo: Fl. 978DF CARF MF Processo nº 13646.000431/201011 Acórdão n.º 3201003.576 S3C2T1 Fl. 10 9 Inclinome pelo conceito de insumo deduzido no voto condutor do REsp nº 1.246.317 MG (2011/00668193). Nele, o Ministro Mauro Campbell Marques interpreta que, da dicção do inc. II do art. 3º tanto da Lei nº 10.637, de 2002, quanto da Lei nº 10.833, de 2003, extraise que nem todos os bens ou serviços, utilizados na produção ou fabricação de bens geram o direito ao creditamento pretendido. É necessário que essa utilização se dê na qualidade de "insumo" ("utilizados como insumo"). Isto significa que a qualidade de "insumo" é algo a mais que a mera utilização na produção ou fabricação, o que também afasta a utilização dos conceitos de "Custos e Despesas Operacionais" inerentes ao IR. Não basta, portanto, que o bem ou serviço seja necessário ao processo produtivo, é preciso algo a mais, algo mais específico e íntimo ao processo produtivo. As leis, exemplificativamente, mencionam que se inserem no conceito de “insumos” para efeitos de creditamento: a) serviços utilizados na prestação de serviços; b) serviços utilizados na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda; c) bens utilizados na prestação de serviços; d) bens utilizados na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda; e) combustíveis e lubrificantes utilizados na prestação de serviços; f) combustíveis e lubrificantes utilizados na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda. O Min. Campbell Marques extrai o que há de nuclear da definição de “insumos” para efeito de creditamento e conclui: a) o bem ou serviço tenha sido adquirido para ser utilizado na prestação do serviço ou na produção, ou para viabilizálos pertinência ao processo produtivo; b) a produção ou prestação do serviço dependa daquela aquisição essencialidade ao processo produtivo; e c) não se faz necessário o consumo do bem ou a prestação do serviço em contato direto com o produto possibilidade de emprego indireto no processo produtivo. Explica ainda que, não basta, que o bem ou serviço tenha alguma utilidade no processo produtivo ou na prestação de serviço: é preciso que ele seja essencial. É preciso que a sua subtração importe na impossibilidade mesma da prestação do serviço ou da produção, isto é, obste a atividade da empresa, ou implique em substancial perda de qualidade do produto ou serviço daí resultante. Fl. 979DF CARF MF Processo nº 13646.000431/201011 Acórdão n.º 3201003.576 S3C2T1 Fl. 11 10 (...) Particularmente, entendo ainda mais apropriada a especificidade do conceito deduzido pelo Min. Mauro Campbell Marques, plasmado no REsp 1.246.317MG, segundo o qual (sublinhado no original): Insumos, para efeitos do art. 3º, II, da Lei n. 10.637/2002, e art. 3º, II, da Lei n. 10.833/2003 são todos aqueles bens e serviços pertinentes ao, ou que viabilizam o processo produtivo e a prestação de serviços, que neles possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração importa na impossibilidade mesma da prestação do serviço ou da produção, isto é, cuja subtração obsta a atividade da empresa, ou implica em substancial perda de qualidade do produto ou serviço daí resultantes. Portanto, ao contrário do que pretende o recorrente, não é todo e qualquer custo ou despesa necessária à atividade da empresa, nos termos da legislação do IRPJ. Há de se perquirir a pertinência e a essencialidade do gasto relativamente ao processo fabril ou de prestação de serviço para que se lhe possa atribuir a natureza de insumo. Firmado nos fundamentos assentados, quanto ao alcance do conceito de insumo, segundo o regime da nãocumulatividade do PIS Pasep e da COFINS, entendo que a acepção correta é aquela em que o os bens e serviços cumulativamente atenda aos requisitos de: 1. pertinência ao processo produtivo ou prestação de serviço; 2. emprego direto ou indireto no processo produtivo ou prestação de serviço; 3. essencialidade em que a subtração importa a impossibilidade da produção ou prestação de serviço ou implique substancial perda de qualidade (do produto ou serviço resultante). Assim, há de se verificar se o recorrente comprova a utilização dos insumos no contexto da atividade fabricação, produção ou prestação de serviço de forma a demonstrar que o gasto incorrido guarda relação de pertinência com o processo produtivo/prestação de serviço, mediante seu emprego, ainda que indireto, de forma que sua subtração implique ao menos redução da qualidade. Neste ponto, essencial que se conheça quais são os produtos finais elaborados com os insumos, ou o principal desses minério de pirocloro/óxido de nióbio , adquiridos da CEMIPA. A resposta se encontra às páginas 09/10 do Laudo (fls. 447/448): (i) ferronióbio, de alta pureza; (ii) óxido de nióbio (Nb2O5) de alta pureza; (iii) óxido de nióbio grau ótico; (iv) liga níquelnióbio (NiNb); e (v) nióbio metálico. Passo à análise da possibilidade de apropriação de créditos das contribuições nas despesas com bens e serviços discriminados no Laudo Técnico. Fl. 980DF CARF MF Processo nº 13646.000431/201011 Acórdão n.º 3201003.576 S3C2T1 Fl. 12 11 1. DESPESAS COM CONSERVAÇÃO PATRIMONIAL, SEGURANÇA E MEIO AMBIENTE As contas associadas à este tópico de despesas são: 31101314 Manutenção de Barragem, 31101301 Manutenção Civil, 31101302 Pintura de Prédios, 31101304 Pintura de Equipamentos, 31101412 Limpeza Geral, 31101315 – Melhorias em Segurança, 31101204 Material de Segurança, 31101309 Melhoria, Recuperação e Monitoramento de Área Ambiental, 31101406 – PróAraxá, 31101421 – Segurança do Trabalho e Patrimonial e 31101210 – Material para Tratamento de Efluentes. A recorrente alega que as despesas relacionadas a essas contas são com bens e serviços utilizados na manutenção de máquinas, equipamentos e instalações referentes às etapas do processo produtivo e à barragem de depósito de rejeitos industriais, e de água a ser reutilizada na planta industrial. Concernente às peças de manutenção de máquinas e equipamentos, no caso utilizados na atividade mineração, o direito ao crédito somente é autorizado pela legislação do PIS/Cofins na hipótese da não capitalização ao valor do bem em manutenção (ativo imobilizado), ou seja, na prática, a peça deverá ser contabilizada com vida útil inferior a doze meses. Nos autos, não há discussão quanto à capitalização ou não do valor dos bens empregados na manutenção das máquinas e equipamentos utilizados diretamente na atividade de produção. Assim, serão estornadas (mantido o crédito) as glosas a seguir enumeradas, conforme denominações dos bens utilizadas e empregados nas atividades produtivas descritas nos Anexos III e IV do Laudo: (i) tubulação, transporte e recirculação de água e rejeitos (subproduto da atividade produtiva); (ii) fornos industriais; (iii) fornos, instalações e equipamentos sujeitos a efeitos dos agentes químicos e de temperaturas. Os gastos com serviços de manutenção mencionados neste tópico (enumerados a seguir) terão seus créditos mantidos, pois que prestados nas atividades e equipamentos relacionados à etapa do processo produtivo para os quais não houve comprovação pela fiscalização de que tais gastos são ativáveis ao integrarem ao custo de equipamento. Assim, serão estornados as glosas de serviços descritos nos Anexos III e IV no Laudo relacionadas às atividades de produção (NFs: 1204, 1360, 10525, 801, 2535, 2665, 3022, 3158, 3608, 3759, 3907, 237, 4846, 1175, 1188, 1196, 1219, 1228, 1236, 1245). No tocante aos itens relacionados à segurança, contas: (“Melhorias em Segurança”, “Material de Segurança”; “Segurança do Trabalho e Patrimonial”), entendo correta as glosas dos créditos com essas despesas, pois que suas naturezas revelam não haver pertinência nem relação de essencialidade com o processo produtivo. Com razão a fiscalização, mantémse as glosas. As contas de “Material de Tratamento de Efluentes”, “Melhoria, Recuperação e Monitoramento de Área Ambiental” e “PróAraxá”, assevera o próprio Laudo, relacionaram se a despesas com atividades, compromissos e deveres ambientais da CBMM. Assim, igualmente, entendo correta as glosas dos créditos com essas despesas, pois que suas naturezas revelam não haver pertinência nem relação de essencialidade com o processo produtivo. Com razão a fiscalização, mantémse as glosas. Fl. 981DF CARF MF Processo nº 13646.000431/201011 Acórdão n.º 3201003.576 S3C2T1 Fl. 13 12 2. DESPESAS EM PESQUISAS, MELHORIAS DE PROCESSOS, EXPERIÊNCIAS E PROJETOS As contas associadas à este tópico de despesas são: 31101423 Pesquisa e Desenvolvimento de Processos, 31101310 Melhoria de Processos, e 31101206 Material p/ Experiência, 31101442 – Projeto Óxidos Especiais. Argumenta a recorrente que conquanto a descrição das contas leva ao entendimento de que se trata de atividades relativas a pesquisas, projetos e desenvolvimento tecnológico, em verdade, são relacionados a rotina produtiva de alguns produtos de nióbio, bem como manutenção e substituição de itens objeto de desgastes. As substituições de máquinas e equipamentos para outro de maior capacidade produtiva, de vazão ou processamento, poderia supor de que se tratam de novos equipamentos do ativo imobilizado. Contudo, nos autos não há informação quanto à capitalização ou não do valor desses bens. Milita ainda a favor da recorrente que, contrariamente à manifestação fiscal no relatório de diligência, esses bens estão discriminados nos Anexos V e VI do Laudo, inclusive com a indicação da aplicação/finalidade e o centro de custo (atividade produtiva) onde o bem fora efetivamente utilizado. Assim, bens ou serviços, relacionados nos Anexos V e VI, cujas descrições de "Aplicação/Finalidade" indicam a utilização em determinado equipamento do processo produtivo, discriminando a etapa ou produto deve ser mantido o crédito. 3. PROJETOS – SERVIÇOS PROFISSIONAIS DE PJ O laudo informa que os serviços listados neste item se relacionam essencialmente a: (i) implantação de pontos de exaustão na sinterização; (ii) melhorias em sistema de briquetagem e recolhimento de finos; (iii) troca de carcaça do forno elétrico II da metalúrgica; (iv) implantação da moagem III da unidade de concentração; (v) estudos referentes a pátio de homogeneização de minério; (vi) expansão da unidade de flotação da concentração, entre outros. Diz a recorrente que "vários dos serviços guardam intimidade com atividades e estudos realizados em etapas e equipamentos já existentes no processo produtivo, eventualmente com a finalidade de executar algum tipo de aprimoramento imediato em rotina já existente ...". A descrição dos serviços realizados evidencia que não se trata da atividade produtiva de nióbio destinado a venda, mas se caracterizam como serviços de engenharia, projeto, estudos e consultoria associados às instalações industriais. Com razão a fiscalização, mantémse as glosas. 4. CENTRO DE PESQUISAS Descrevese a atividade de laboratório com a realização de análises químicas e físicas que auxiliam (i) o monitoramento da qualidade dos insumos, amostras de processos, produtos em desenvolvimento e finais, e (ii) o monitoramento ambiental (qualidade das águas, Fl. 982DF CARF MF Processo nº 13646.000431/201011 Acórdão n.º 3201003.576 S3C2T1 Fl. 14 13 efluentes e emissões atmosféricas da CBMM), de modo a verificar o atendimento de seus requisitos e especificações. A natureza da atividade da mineração, mormente tratandose de produto (nióbio) cuja característica essencial é proporcionar elevado grau de resistência em produto no qual será utilizado como insumo (aço), é imprescindível o controle de qualidade a ser efetivado a partir do insumo e todas as demais etapas relacionadas ao processo produtivo até a obtenção do produto final. Tal controle envolve pesquisas, testes, ensaios e atividades similares desenvolvidas em laboratórios. Destarte, as despesas com bens e serviços destinados às atividades laboratoriais na indústria de beneficiamento de minério são essenciais e pertinentes ao processo produtivo, permitindo a tomada do crédito de PIS/Cofins. Assim, concedese o crédito às despesas com bens e serviços, exclusivamente relacionados às atividades desenvolvidas em laboratório com insumos, produtos finais e subprodutos (resíduos e rejeitos) relacionados nos Anexos VIII e IX do Laudo. Todavia, os bens adquiridos, em especial equipamentos, instrumentos e aparelhos, que se revelam ativo imobilizado, bem como peças de reposição ativáveis não geram direito ao crédito, mantendose a glosa efetuada. . 5. INVESTIMENTOS ATIVADOS: OBRAS, MÁQUINAS/EQUIPAMENTOS E VEÍCULOS Nenhum detalhamento ou explicação foi trazido no Laudo quanto a este item, tãosomente indicouse que as despesas relacionadas encontramse nos Anexos X e XI (fls. 633/694). No relatório fiscal de diligência, informa a fiscalização que "as despesas alocadas nas contas 13210001 – Obras, 13201005 – Máquinas e Equipamentos e 13201013 – Veículos registram os investimentos em obras, máquinas, equipamentos e veículos que contribuem para o resultado de vários exercícios, depois de imobilizados, portanto não representam despesas do exercício." O fundamento da glosa do crédito é extraído do art. 3º, inciso VI c/c § 1º, inciso III das Leis nºs. 10.637/02 e 10.833/03. O direito ao crédito restringese à despesa de depreciação do bem imobilizado, e conforme disciplinado pela Secretaria da Receita Federal em sua legislação (IN SRF nº 457/2004), não à sua aquisição. Com razão a fiscalização, mantémse as glosas. 6. ITENS NÃO CONSUMIDOS NEM APLICADOS NO PROCESSO PRODUTIVO No presente tópico, a fiscalização sustenta que os bens e serviços relacionados não são insumos; representam despesas sem nenhuma relação com a produção ou a fabricação dos produtos destinados à venda. Não são peças ou partes de equipamentos ou instalações que se desgastaram ou danificaram no processo produtivo. Aduz ainda o fisco que são materiais destinados à construção de novas instalações e redes elétricas ou adequação das existentes. Há ferro para construção, vergalhões, Fl. 983DF CARF MF Processo nº 13646.000431/201011 Acórdão n.º 3201003.576 S3C2T1 Fl. 15 14 grades em barra chata e muito cabo de cobre. Há ainda serviços de jateamento de equipamentos, terraplanagem e topografia, nenhum deles relacionado com a produção. No Laudo, a recorrente afirma que de fato alguns itens foram empregados nas atividades e finalidades descritas pela fiscalização, não relacionado ao processo produtivo, e descreve as contas em que estão alocadas as despesas: abastecimento de água; geologia e meio ambiente; materiais e transportes; manutenção mecânica; manutenção elétrica, desenvolvimento de novos produtos e SEM – Sup. Engenharia e Manutenção, com discriminação nos Anexos XII e XIII. Dos bens e serviços listados nos Anexos XII e XIII entendo dar direito ao crédito somente os componente utilizado no vazamento e tamponamento dos cadinhos dos fornos elétricos nas plantas metalúrgicas e de desfosforação, aplicados em bens de algumas das etapas da atividade produtiva. Os demais, caracterizamse, pela descrição, com materiais que se integram às máquinas e equipamentos acrescentandoos melhorias ou tempo de vida útil e não são pertinentes ao processo produtivo. Para estes, mantémse a glosa dos créditos. 7. BENS ATIVÁVEIS São itens que constam dos Anexos XV e XVI do Laudo, que em razão da natureza de suas descrições constituemse em equipamentos destinados às atividades produtivas e com tempo de vida útil superior a doze meses e, portanto, bens do ativo imobilizado. Conforme constatado pela auditoria fiscal, são itens que tiveram correspondentes imobilizações em anos anteriores confirmando sua natureza duradoura e permanente no desenvolvimento das atividades do contribuinte no decorrer dos anos. Com razão a fiscalização, mantémse as glosas. 8. UTILIZAÇÃO DE GLP E ÓLEO DIESEL NA CBMM As despesas com óleo diesel e GLP foram glosadas pela aquisição dos referidos bens estar submetida à alíquota zero para o PIS e para a Cofins (art. 41, I da MP nº 2.15835/01), conforme vedação do art. 3º, § 2º, II das Leis nºs. 10.837/02 e 10.833/03. A recorrente, por sua vez, entende que o dispositivo não alcança os combustíveis com tributação na sistemática monofásica. Vejamos os dispositivos legais: Medida Provisória nº 2.15835/01 Art. 42. Ficam reduzidas a zero as alíquotas da contribuição para o PIS/PASEP e COFINS incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda de: I gasolinas, exceto gasolina de aviação, óleo diesel e GLP, auferida por distribuidores e comerciantes varejistas; Fl. 984DF CARF MF Processo nº 13646.000431/201011 Acórdão n.º 3201003.576 S3C2T1 Fl. 16 15 E o que dispõe a Lei nº 10.833, de 2003 e, em igual inciso, a Lei nº 10.637, de 2002: Art. 3° o valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: [...] “II bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2o da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da Tipi; grifo nosso. [...] § 2° Não dará direito a crédito o valor: [...] II da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à aliquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição." [...] A leitura dos dispositivos acima revela que o legislador, ao permitir a apuração de créditos, inclusive de combustíveis e lubrificantes, expressamente excluiu o aproveitamento de créditos sobre valores de aquisições de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento das contribuições. Conquanto este relator mantinha o entendimento de que os gastos com GLP e óleo diesel por pessoa jurídica consumidora não lhe conferia o direito ao crédito, uma vez que a aquisição fora tributada de forma concentrada, esta Turma tem decidido de forma contrária, com supedâneo no inciso II do art. 3º da Lei nº 10.833/2003, alinhada com recentes decisões da Câmara Superior de Recursos Fiscais, a exemplo dos Acórdãos nºs. 9303005.908 e 9303 005.623. Assim, tratandose de aquisições de GLP e óleo diesel, combustíveis utilizados no processo produtivo da recorrente, assistelhe razão, sendo possível sua pretensão em manter o crédito sobre tais rubricas. 9. SERVIÇOS DE MÁQUINAS PRESTADOS NA MINA Informação prestada pela recorrente, revela que é sua obrigação contratual a locação à COMIPA equipamentos de mineração empregados nas atividades de lavra, entre os quais caminhões e pás carregadeiras para a posterior aquisição dos minérios que se tornaram insumos/matériaprima na produção de nióbio. Fl. 985DF CARF MF Processo nº 13646.000431/201011 Acórdão n.º 3201003.576 S3C2T1 Fl. 17 16 Os documentos notas fiscais suportes à escrita contábil apontam que o serviço é de terraplanagem, conquanto as alegações ensejam outra natureza. Ademais, em vários exemplares de notas fiscais a data da atividade/serviço discriminada no documento fiscal, em parte referemse ao ano de 2005, que se encontra fora do escopo da presente auditoria. Inafastável a situação relatada pela própria recorrente de que a atividade de lavra do minério é função de outra empresa – Comipa, e não faz parte do processo produtivo na Recorrente. Com razão a fiscalização, mantémse as glosas. Conclusão Diante de todo o exposto, voto para DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso voluntário para conceder o crédito das contribuições para o PIS/Cofins, revertendose as glosas efetuadas, atendidas os demais requisitos dos §§ 2º e 3º dos arts. 3º das Leis nºs. 10.637/2002 e 10.833/2003: 1. Bens utilizadas e empregados nas atividades produtivas descritas nos Anexos III e IV do Laudo: (i) tubulação, transporte e recirculação de água e rejeitos (subproduto da atividade produtiva); (ii) fornos industriais; (iii) fornos, instalações e equipamentos sujeitos a efeitos dos agentes químicos e de temperaturas; 2. Serviços de manutenção relativos às máquinas e equipamentos, relacionados nos Anexos III e IV do Laudo utilizados nas atividades de produção, conforme as Notas Fiscais (1204, 1360, 10525, 801, 2535, 2665, 3022, 3158, 3608, 3759, 3907, 237, 4846, 1175, 1188, 1196, 1219, 1228, 1236, 1245).; 3. Bens ou serviços, relacionados nos Anexos V e VI do Laudo, cujas descrições de "Aplicação/Finalidade" indicam a utilização em determinado equipamento do processo produtivo, discriminando a etapa ou produto; 4. Despesas com bens e serviços, exclusivamente relacionados às atividades desenvolvidas em laboratório com insumos, produtos finais e subprodutos (resíduos e rejeitos) relacionados nos Anexos VIII e IX do Laudo; 5. Componente utilizado no vazamento e tamponamento dos cadinhos dos fornos elétricos nas plantas metalúrgicas e de desfosforação, aplicados em bens de algumas das etapas da atividade produtiva, listados nos Anexos XII e XIII do Laudo; 6. GLP e óleo diesel utilizados como combustíveis. É como voto. Paulo Roberto Duarte Moreira Fl. 986DF CARF MF Processo nº 13646.000431/201011 Acórdão n.º 3201003.576 S3C2T1 Fl. 18 17 Fl. 987DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 11080.728038/2014-28
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Mar 07 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Mon Apr 30 00:00:00 UTC 2018
Numero da decisão: 2202-000.810
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Resolve os membros do colegiado, por unanimidade de votos, aprovar resolução para reexame da admissibilidade de embargos dos contribuintes, em vista de erro manifesto no despacho de exame de admissibilidade, nos termos do voto do Relator.
(assinado digitalmente)
Waltir de Carvalho - Presidente
(assinado digitalmente)
Martin da Silva Gesto - Relator
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Waltir de Carvalho, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Dilson Jatahy Fonseca Neto, Rosy Adriane da Silva Dias, Paulo Sergio Miranda Gabriel Filho e Martin da Silva Gesto.
Relatório
Nome do relator: MARTIN DA SILVA GESTO
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Interessado FAZENDA NACIONAL Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolve os membros do colegiado, por unanimidade de votos, aprovar resolução para reexame da admissibilidade de embargos dos contribuintes, em vista de erro manifesto no despacho de exame de admissibilidade, nos termos do voto do Relator. (assinado digitalmente) Waltir de Carvalho Presidente (assinado digitalmente) Martin da Silva Gesto Relator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Waltir de Carvalho, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Dilson Jatahy Fonseca Neto, Rosy Adriane da Silva Dias, Paulo Sergio Miranda Gabriel Filho e Martin da Silva Gesto. Relatório Tratamse de Embargos de Declaração opostos nos autos do processo nº 11080.728038/201428, em face do acórdão nº 2202003.605, proferido em 18/01/2017 pela 2ª. Turma Ordinária da 2ª. Câmara da 2ª. Seção de Julgamento deste Conselho. Por bem descrever os fatos, reproduzo o Despacho de Admissibilidade do então Presidente desta colenda Turma, Marco Aurélio de Oliveira Barbosa, que assim o fez: RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 10 80 .7 28 03 8/ 20 14 -2 8 Fl. 15060DF CARF MF Processo nº 11080.728038/201428 Resolução nº 2202000.810 S2C2T2 Fl. 15.061 2 “A Contribuinte foi cientificada do Acórdão nº 2202003.605, proferido em 18/01/2017, em 16/05/2017 (Termo de fl. 14740), e opôs, em 19/05/2017 (fl. 14741), portanto, tempestivamente, os Embargos de Declaração de fls. 14743/14762, com base no art. 65 da Portaria MF nº 343/2015. Em seus Embargos alega a suplicante que o aresto proferido incorre em erro material, contradição e omissões, a saber: II. 1 Do Erro Material do Acórdão Embargado... a partir das conclusões acima reproduzidas do acórdão embargado, verificase que o I. Conselheiro Relator acolheu as alegações da LPS Sul em relação ao descabimento da aplicação da Multa de Ofício na sua forma qualificada, em razão da ausência de comprovação da prática de qualquer ato doloso com intuito de fraude, simulação ou conclui pela LPS Sul, o que implicaria no provimento ao menos parcial do Recurso Voluntário. Contudo, ao concluir suas razões de decidir referentes à Multa de Ofício Isolada, o I. Conselheiro Relator, por um lapso, alude que "por tais razões, encaminho meu voto no sentido de conhecer do recurso de voluntário e, no mérito, por negarlhe provimento"...: II. 2 Da Contradição do Acórdão Embargado Ocorre que, diferentemente do afirmado pelo I. Conselheiro Redator, em seu Voto Vencedor, a subordinação não é elemento caracterizador da relação de prestação de serviços. Isto porque, conforme asseverado pela LPS Sul em seu Recurso Voluntário, a prestação de serviços ocorre quando alguém se obriga a prestar um serviço a outrem, com independência técnica e sem subordinação hierárquica (Fls. 76/78 do Recurso Voluntário da LPS Sul). A característica da subordinação, por outro lado, é elemento intrínseco da relação empregatícia, a qual não é objeto dos autos de infração originários do presente processo administrativo que se fundam exclusivamente em suposta prestação de serviços pelos corretores associados à LPS Sul. Desse modo, é notória a contradição incorrida pelo I. Conselheiro Redator, na medida em que, apesar de ter entendido que os corretores associados prestavam serviços à LPS Sul, justificou seu voto através de elemento que não possui qualquer relação/pertinência com a prestação de serviços (subordinação). II. 3 Das Omissões do Acórdão Embargado No acórdão ora embargado, entendeuse por manter na empresa citada como responsável tributária [a Embargante] quando resta comprovada a existência de interesse comum de que trata o art. 124 do CTN, decorrente do liame inequívoco presente nas atividades desempenhadas pelas empresas envolvidas (Controlada e Controladora). " (Fl. 548), Ocorre que o I. Conselheiro Relator, no Voto Vencido, deixou de analisar diversos argumentos trazidos pela Embargante em seu Recurso Voluntário, os quais, caso tivessem sido analisados, ensejariam resultado diverso no presente processo o provimento Fl. 15061DF CARF MF Processo nº 11080.728038/201428 Resolução nº 2202000.810 S2C2T2 Fl. 15.062 3 integral do recurso apresentado, com o conseqüente afastamento da responsabilidade tributária da Embargante. II. 3.1 Omissão Acerca da Nulidade do Termo de Responsabilidade Solidária Falta de Motivação do Ato Administrativo Conforme se depreende da leitura do acórdão recorrido, o I. Conselheiro Relator, no que tange à responsabilidade tributária da Embargante, deixou de analisar a preliminar apontada em seu Recurso Voluntário atinente à nulidade do Termo de Responsabilidade Solidária, tema suficiente para o afastamento da sujeição passiva em face da Embargante. Vejase: De fato, os únicos argumentos levantados no acórdão embargado se referem às razões de mérito, razão pela qual é nítida a omissão cometida pelo I. Conselheiro Relator que deixou de analisar a preliminar apontada referente à falta de motivação do lançamento fiscal: II. 3.2 Omissão Acerca da Não Caracterização da Responsabilidade Solidária em Razão da Ausência do "Interesse Comum" Ocorre que, ao longo do seu Recurso Voluntário, a Embargante apontou os efetivos contornos da solidariedade prevista no inciso I do artigo 124 do CTN, os quais, contudo, sequer foram mencionados no acórdão embargado. Os trechos acima transcritos versam sobre argumentos que simplesmente deixaram de ser apreciados pelo acórdão embargado. Vejase que se tratam de pontos relevantes para o correto deslinde da causa. Ao assim proceder, o acórdão embargado, deixou de apreciar e passou a ser omisso quanto à importantes aspectos trazidos pela Embargante em suas razões recursais, o que não pode ser admitido por esse E. Conselho. II. 3.3 Omissão Acerca da Ausência de Qualquer Participação da Embargante nas Relações das LPS Sul Outros pontos suscitados no Recurso Voluntário referemse à impossibilidade de atribuição da responsabilidade tributária da Embargante pelo simples fato dela ser sócia controladora da devedora principal (LPS Sul), o que vai de encontro ao entendimento do acórdão ora embargado, vejase, novamente: Nesse ponto, o I. Conselheiro Relator deixou de apreciar argumentos importantes mencionados pela Embargante em sua defesa atinentes (i) à ausência de participação da Embargante nas relações da LPS Sul, seja na relação com as imobiliárias (proprietárias dos imóveis), seja na relação com os corretores associados; e (ii) à existência de evidente separação patrimonial entre sociedades regularmente constituídas (Fls. 17/24 do Recurso Voluntário). II. 3.4 Omissão Acerca da Impossibilidade da Exigência de Multa em face da Embargante Por fim, mister destacar que o acórdão embargado, especificamente no Voto Vencido, também foi omisso com relação aos argumentos desenvolvidos no Recurso Voluntário no que Fl. 15062DF CARF MF Processo nº 11080.728038/201428 Resolução nº 2202000.810 S2C2T2 Fl. 15.063 4 se refere à impossibilidade da exigência de multa em face da Embargante, nos termos do artigo 137 do CTN. Confirase: Ocorre que, conforme asseverado no Recurso Voluntário e não analisado no Voto Vencido, a exigência de multa não pode ser direcionada à Embargante, uma vez que as penalidades apenas podem ser cobradas dos agentes que supostamente infringiram a legislação tributária. Pois bem, quanto ao item "II. 1", assiste razão à Embargante. Compulsandose o dispositivo do acórdão embargado, verificase que o provimento parcial foi "... No mérito, por maioria de votos, dar provimento parcial aos recursos voluntários para: a) desqualificar a multa de ofício, reduzindoa ao percentual de 75%"; entretanto o Conselheiro Martin da Silva Gesto concluiu em seu voto à fl. 14673 "Por tais razões, encaminho meu voto no sentido de conhecer do recurso de voluntário e, no mérito, por negarlhe provimento". Assim, em razão do lapso manifesto, devese acolher os aclaratórios com vistas a sanar o vício apontado pela Contribuinte. No que tange ao item "II. 2", não se vislumbra no acórdão embargado a alegada contradição. Diferentemente do que alega a Embargante, o Redator do voto vencedor foi categórico ao conclui à fl. 14677 no sentido de que "Portanto, falta de provas (e fatos) não pode fundamentar a tese a inexistência de relação de subordinação entre imobiliária e corretores, nestes autos...". Com efeito, além de o Redator reproduzir trecho do TVF que discorre sobre a relação entre a imobiliária e os corretores, concluiu que a subordinação estava presente, mormente porque "... Não poderia existir a imobiliária sem que houvesse corretores, pois quem venderia, efetivamente, os imóveis?". Relativamente ao item “II. 3”, não há que se falar em omissão, já que a questão encontrase claramente tratada no último tópico da ementa à fl. 14629, bem como no corpo do voto à fl. 14675. Ressaltese que o julgador enfrentou as questões capazes de infirmar a conclusão adotada pela Contribuinte, já que, in casu, o ponto reclamado não alteraria a decisão proferida. Não se pode perder de vista que em recente decisão, à luz do NCPC, o STJ firmou entendimento de que o julgador não necessita se manifestar sobre todas as razões de defesa apresentadas pela parte, bastando que apresente fundamentos suficientes para motivar sua decisão (STJ. 1ª Seção. EDcl no MS 21.315DF, Rel. Min. Diva Malerbi – Desembargadora convocada do TRF da 3ª Região, julgado em 8/6/2016) Quanto ao item "II. 3.1", compulsandose o Recurso Voluntário, constatase que o Embargante suscita " Nulidade do Termo de Responsabilidade Solidária: Falta de Motivação do Ato Administrativo"; no entanto o acórdão embargado não se manifestou, especificamente, sobre esse ponto. Assim, devese acolher, nessa parte, os aclaratórios. No que toca ao item "II. 3.2", não se observa no aresto embargado a suscitada omissão. Embora alegue a Contribuinte que apontou os contornos da solidariedade prevista no inciso I do artigo 124 do CTN, os quais não foram mencionados no acórdão embargado, verificase que o Relator, a despeito de todos os argumentos lançados Fl. 15063DF CARF MF Processo nº 11080.728038/201428 Resolução nº 2202000.810 S2C2T2 Fl. 15.064 5 pela Embargante no recurso, concluiu que, in casu, o interesse comum decorre "... do liame inequívoco presente nas atividades desempenhadas pelas empresas envolvidas (Controlada e Controladora)" (fl. 14675). Sobre o item "II. 3.3", também não se constata no acórdão embargado a alegada omissão. A bem da verdade, o Relator foi claro ao afirmar a existência de interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal. Por outro lado, verificase que, dos pontos destacados pela Embargante em seu apelo, tais como: ausência de participação da Embargante nas relações da LPS Sul e existência de evidente separação patrimonial entre sociedades regularmente constituídas, foram subsumidos pela afirmação de que o caso se amolda à art. 124, I, do CTN, em razão do liame inequívoco das operações envolvendo as empresas Controlada e Controladora (fl. 14675). Quanto ao item "II. 3.4", compulsandose o Recurso Voluntário, constatase que o Embargante questiona a Impossibilidade da Exigência de Multa, já que não praticou os atos tidos como simulados pela autoridade fiscal, nos termos do art. 137 do CTN (responsabilidade pessoal); entretanto, o acórdão embargado não se manifestou, especificamente, sobre esse ponto. Assim, devese acolher, nessa parte, os aclaratórios. Ante ao exposto, devese acolher parcialmente os Embargos de Declaração e, consequentemente, submeter os autos novamente à apreciação do Colegiado, com vistas a suprir os vícios apontados pela Contribuinte nos itens "II. 1, II. 3.1 e II. 3.4". É o relatório. Voto Conselheiro Martin da Silva Gesto Relator Os embargos de declaração foram opostos dentro do prazo legal e reunindo, ainda, os demais requisitos de admissibilidade, entendo por conhecêlos. De início, cabe referir que o despacho de admissibilidade possui contradição e omissão, condições esta que impedem que seja apreciado os embargos de declaração opostos por LPS SUL CONSULTORIA DE IMÓVEIS LTDA. e LPS BRASIL CONSULTORIA DE IMOVEIS S/A. Vejamos o trecho inicial do despacho de admissibilidade: “A Contribuinte foi cientificada do Acórdão nº 2202003.605, proferido em 18/01/2017, em 16/05/2017 (Termo de fl. 14740), e opôs, em 19/05/2017 (fl. 14741), portanto, tempestivamente, os Embargos de Declaração de fls. 14743/14762, com base no art. 65 da Portaria MF nº 343/2015 (...)"A contribuinte em questão que foi cientificada do acórdão 2202003.605, à fl. 14740 do autos, é a LPS BRASIL CONSULTORIA DE IMOVEIS S/A. Fl. 15064DF CARF MF Processo nº 11080.728038/201428 Resolução nº 2202000.810 S2C2T2 Fl. 15.065 6 Verificase, no entanto, que quem apresentou os embargos de declaração de fls. 14743/14762 foi a responsável LPS SUL CONSULTORIA DE IMÓVEIS LTDA. Analisandose o conteúdo do despacho de admissibilidade, temse que este efetivamente apreciou somente os embargos de declaração de fls. 14743/14762 (embargante: LPS SUL CONSULTORIA DE IMÓVEIS LTDA.), sendo o despacho omisso quanto aos embargos de declaração de fls. 14838/14855 (embargante: LPS BRASIL CONSULTORIA DE IMOVEIS S/A.) Deste modo, possível concluir que não foi apreciado no despacho de admissibilidade as seguintes questões: a) a tempestividade dos embargos de declaração de fls. 14743/14762 (embargante: LPS SUL CONSULTORIA DE IMÓVEIS LTDA.), pois o termo de fl. 14.740 é da ciência da responsável LPS BRASIL CONSULTORIA DE IMOVEIS S/A; b) a admissibilidade dos embargos de declaração da LPS BRASIL CONSULTORIA DE IMOVEIS S/A., de fls. 14838/14855. Deste modo, diante das inconsistência de informações e falta de apreciação de um dos aclaratórios, proponho a presente resolução para que sejam apreciado os embargos de declaração de fls. 14743/14762 (embargante: LPS SUL CONSULTORIA DE IMÓVEIS LTDA.) e de fls. 14838/14855 (embargante: LPS BRASIL CONSULTORIA DE IMOVEIS S/A.) pelo Presidente desta Turma, para fim de seja proferido novo despacho de admissibilidade. Ante o exposto, voto por converter o julgamento em diligência, para que seja proferido novo despacho de admissibilidade. (assinado digitalmente) Martin da Silva Gesto Relator Fl. 15065DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 13896.901022/2013-26
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Fri Mar 16 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Fri May 11 00:00:00 UTC 2018
Numero da decisão: 1302-000.549
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Resolvem os membros do Colegiado, por maioria de votos, em converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do relator. Vencidos os conselheiros Paulo Henrique Silva Figueiredo, Julio Lima Souza Martins e Lizandro Rodrigues de Sousa, que negavam provimento ao recurso voluntário.
(assinado digitalmente)
Luiz Tadeu Matosinho Machado - Presidente e Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Julio Lima Souza Martins (suplente convocado), Marcos Antonio Nepomuceno Feitosa (Relator), Paulo Henrique Silva Figueiredo, Rogério Aparecido Gil, Lizandro Rodrigues de Sousa (Suplente convocado), Gustavo Guimarães da Fonseca, Flavio Machado Vilhena Dias, e Luiz Tadeu Matosinho Machado (Presidente).
Nome do relator: LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO
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Recorrida FAZENDA NACIONAL Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do Colegiado, por maioria de votos, em converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do relator. Vencidos os conselheiros Paulo Henrique Silva Figueiredo, Julio Lima Souza Martins e Lizandro Rodrigues de Sousa, que negavam provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Luiz Tadeu Matosinho Machado Presidente e Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Julio Lima Souza Martins (suplente convocado), Marcos Antonio Nepomuceno Feitosa (Relator), Paulo Henrique Silva Figueiredo, Rogério Aparecido Gil, Lizandro Rodrigues de Sousa (Suplente convocado), Gustavo Guimarães da Fonseca, Flavio Machado Vilhena Dias, e Luiz Tadeu Matosinho Machado (Presidente). Relatório Por bem relatar o processo em comento, adoto o relatório da DRJ/SPO, a seguir transcrito: “O presente processo trata de Manifestação de Inconformidade contra Despacho Decisório nº rastreamento 48912885 emitido eletronicamente em 04/04/13, referente ao PER/DCOMP nº 42514.30960.080710.1.3.044000. O PerDcomp foi transmitido com o objetivo de compensar o(s) débito(s) nele discriminado(s) com crédito de IRPJ, Código de Receita 2089, no valor de R$ 247.340,68, decorrente de recolhimento com Darf efetuado em 31/01/08, no valor de R$ 792.780,38. RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 38 96 .9 01 02 2/ 20 13 -2 6 Fl. 290DF CARF MF Processo nº 13896.901022/201326 Resolução nº 1302000.549 S1C3T2 Fl. 3 2 De acordo com o Despacho Decisório, a partir das características do DARF discriminado no PerDcomp acima identificado, foram localizados um ou mais pagamentos, mas parcialmente utilizados para quitação de débitos do contribuinte, restando saldo disponível inferior ao crédito pretendido, insuficiente para compensação dos débitos informados no PerDcomp. Assim, diante da insuficiência de crédito, a compensação declarada NÃO FOI HOMOLOGADA. Como enquadramento legal citouse: arts. 165 e 170, da Lei nº 5.172 de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional CTN), art. 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996. DA MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE Cientificado do Despacho Decisório, o interessado apresenta manifestação de inconformidade alegando, em síntese, o que se segue: que apurou saldo de IRPJ (lucro presumido) no valor de R$ 792.780,38, recolhido em Darf, em 31/01/2008. que equivocadamente informou a existência do crédito decorrente de IRPJ, no valor original de R$ 630.400,42 quando o valor correto era R$ 792.780,38. que transmitiu inicialmente dois PerDcomp, um homologado totalmente e o outro parcialmente, conforme extrato de sua impugnação, fl. 4. Em seguida, indaga: “se foi reconhecido por homologação o pagamento indevido/a maior da Requerente no montante de R$ 792.780,38, sendo utilizado desse crédito somente a quantia de R$ 396,63, sobrando um saldo remanescente de R$ 792.383,76, como esse não foi suficiente para o pagamento de um débito de R$ 227.624,30 disposto no Despacho Decisório aqui guerreado?”. Requer a reavaliação do Despacho Decisório”. A Manifestação de Inconformidade fora julgada improcedente por unanimidade de votos, como denota a ementa do Acórdão n º 02065.702 a seguir transcrita: “ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Anocalendário: 2007 DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR. CRÉDITO NÃO COMPROVADO. Não se admite compensação com crédito que não se comprova existente. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido” Os motivos invocados pela DRJ foram os seguintes, verbis: Fl. 291DF CARF MF Processo nº 13896.901022/201326 Resolução nº 1302000.549 S1C3T2 Fl. 4 3 Inconformada com a decisão retro, a recorrente interpôs Recurso Voluntário alegando, em síntese, o que segue: Pagamento de parte dos débitos discutidos, conforme tabela abaixo: Fl. 292DF CARF MF Processo nº 13896.901022/201326 Resolução nº 1302000.549 S1C3T2 Fl. 5 4 No anocalendário de 2007, a Recorrente adotou a apuração do Imposto de Renda com base no lucro presumido trimestral, nos termos do artigo 1º da Lei nº 9.430/1996. Assim, ao final de cada período de apuração trimestral, a Recorrente apurou o recolheu o IRPJ devido, conforme estabelece a legislação em vigor. Assim, durante o anocalendário de 2007, a Recorrente sofreu diversas retenções de IRRF em todos os meses do ano, no valor total de R$ 627.962,35, tal como se infere da planilha juntada na r. decisão ora recorrida. Contudo, a Recorrente apurou e recolheu o IRPJ devido em cada trimestre do anocalendário de 2007 sem deduzir o imposto retido sobre as receitas que integraram a base de cálculo. Ou seja, houve evidente recolhimento a maior de imposto em cada trimestre pela Recorrente pela falta de dedução do IRRF já retido. Por exemplo, no quarto trimestre de 2007, a Recorrente havia apurado e declarado na DCTF nº 100200720081830175278 o valor devido a título de IRPJ de R$ 792.780,38, sem a dedução do valor de IRRF de R$ 149.399,66 retido nos meses de outubro, novembro e dezembro de 2007. Tal montante foi recolhido pela Recorrente em DARF no dia 31/01/2008. Posteriormente, a Recorrente apresentou a DIPJ nº 0831765 declarando o valor da IRPJ devida no mesmo valor de R$ 792.780,38. Contudo, apenas em 11/07/2008, a Recorrente identificou que havia deixado de deduzir, dos valores devidos a título de IRPJ em cada trimestre de 2007, o imposto retido na fonte sobre as receitas que integraram a base de cálculo. Por conta disso, a Recorrente apresentou, em 11/07/2008, a DCTF retificadora nº 100200720081810394915 declarando o valor de IRPJ devido no quarto trimestre de 2007 no montante de R$ 162.186,84 (e não mais de R$ 792.780,38). Logo em seguida, em 29/07/2008, a Recorrente também apresentou a DIPJ retificadora nº 1797536, também alterando o valor do IRPJ devido no quarto trimestre de 2007 de R$ 792.780,38 para R$ 162.186,84. A diferença do montante originalmente declarado a título de IRPJ no quarto trimestre de 2007, no valor de R$ 792.780,38, e o valor efetivamente devido a título de IRPJ após a dedução do imposto de renda pago a maior durante todo o anocalendário, de R$ 162.186,84, é justamente o crédito que ora se discute, qual seja, R$ 630.593,54. De fato, considerando que a Recorrente já havia recolhido indevidamente o valor de R$ 792.780,38 em 31/01/2008, quando retificou sua DCTF e sua DIPJ em 11/07/2008 e 29/07/2008, respectivamente, para declarar o valor correto de IRPJ a pagar naquele Fl. 293DF CARF MF Processo nº 13896.901022/201326 Resolução nº 1302000.549 S1C3T2 Fl. 6 5 período, após a dedução do imposto de renda pago a maior dos períodos de apuração anteriores, apurou um crédito de IRPJ no valor de R$ 630.593,54. Para não deixar dúvidas sobre os fatos, datas e valores acima descritos, cumpre transcrever o quadro elaborado pela própria decisão recorrida com todas as informações necessárias para o deslinde da questão: Tal crédito decorrente do recolhimento a maior de IRPJ no quarto trimestre do anocalendário de 2007, no montante de 630.593,54, foi utilizado para compensação de diversos débitos, originando, em razão disso, os 21 processos administrativos acima mencionados. Contudo, para surpresa da Recorrente, o V. Acórdão recorrido entendeu que a Recorrente não poderia ter deduzido, no 4º Trimestre de 2007, os valores indevidamente recolhidos a título de IRRF nos três primeiros trimestres daquele mesmo anocalendário (no valor total de R$ 478.562,68), razão pela qual reconheceu apenas o crédito de R$ 149.206,54, que se refere justamente ao IRRF retido no quarto trimestre de 2007. Para melhor compreensão de tal questão, foi elaborada a planilha abaixo demonstrando o IRRF retido no ano de 2007 por trimestre: Fl. 294DF CARF MF Processo nº 13896.901022/201326 Resolução nº 1302000.549 S1C3T2 Fl. 7 6 O fundamento utilizado pela r. decisão recorrida para não reconhecer o total do crédito de IRPJ apurado no quarto trimestre do anocalendário de 2007 e compensado pela Recorrente com outros débitos foi de que: "Por óbvio, do imposto devido no 4º trimestre, cabe deduzir apenas o imposto retido na fonte sobre as receitas que integram a base de cálculo do imposto devido nesse mesmo período de apuração. É de se rejeitar, portanto, o valor do imposto de renda a pagar do 4º trimestre, retificado pela interessada, através da dedução de imposto de renda retido na fonte incidente sobre receitas computadas na determinação do lucro presumido nos trimestre anteriores”. Desse modo, segundo o V. Acórdão recorrido, apenas foi possível reconhecer a dedução de IRRF referente ao 4º Trimestre de 2007 (R$ 149.399,66), uma vez que não haveria previsão legislativa para que a Recorrente abatesse do imposto a pagar no 4º Trimestre de 2007 os valores que não foram deduzidos a título de IRRF nos três primeiros trimestres daquele mesmo ano fiscal (R$ 478.562,68). É o relatório. Voto Conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado Relator O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplicase o decidido na Resolução nº 1302 000.541, de 16.03.2018, proferido no julgamento do Processo nº 13896.901005/201399. Transcrevese, como solução deste litígio, nos termos regimentais, o entendimento que prevaleceu naquela decisão (Resolução nº 1302000.541): Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, tomo conhecimento do presente Recurso Voluntário. Compulsando os autos, verifico que o objeto de análise do presente recurso diz respeito ao aproveitamento do imposto de renda retido na fonte referente aos 1, 2 e 3 trimestres, que foram aproveitados para deduzir do imposto de renda devido no 4º trimestre, gerando, por conta disso, um pagamento indevido no 4 trimestre a titulo de IRPJ, o qual foi utilizado para compensação com outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil em períodos posteriores. O argumento utilizado pela decisão recorrida para reduzir o montante do direito creditório pleiteado pelo contribuinte foi o seguinte: “o contribuinte não poderia ter deduzido, no 4º Trimestre de 2007, os valores indevidamente recolhidos a título de IRRF nos três primeiros trimestres daquele mesmo anocalendário (no valor total de R$ 478.562,68), razão pela qual deve ser reconhecido apenas o crédito de R$ 149.206,54, que se refere justamente ao IRRF retido no quarto trimestre de 2007." É de se concordar, em parte, com a decisão exarada, todavia, a recorrente na sua Manifestação de Inconformidade e Recurso Voluntário faz contundente indício de prova que contabilizou e ofereceu a tributação as receitas que geraram a retenção na fonte do Imposto de Renda referente aos 1, 2 e 3 trimestres de 2007, na conformidade das planilhas abaixo: Fl. 295DF CARF MF Processo nº 13896.901022/201326 Resolução nº 1302000.549 S1C3T2 Fl. 8 7 EXTRATO DAS FONTES PAGADORES COM A RESPECTIVA RETENÇÃO INFORMAÇÕES CONSTANTES EM DCTF E DIPJ DEMONSTRATIVO DO IRFONTE POR PERÍODO DE APURAÇÃO Fl. 296DF CARF MF Processo nº 13896.901022/201326 Resolução nº 1302000.549 S1C3T2 Fl. 9 8 Percebo que para aferir o direito de crédito pleiteado pela recorrente o processo carece de maiores esclarecimentos para a comprovação do saldo remanescente dos valores de Imposto de Renda retidos na Fonte. Assim, para dirimir o conflito, se faz necessário que o processo baixe em diligência para que a unidade preparadora realize os seguintes procedimentos: a) Juntar aos autos cópia da DIPJ 2008, anocalendário 2007; b) Juntar cópias das DCTF´s de todo o anocalendário de 2007; c) Confirmar o montante das retenções na fonte do Imposto de Renda sofridas pela recorrente no anocalendário de 2007, bem como se as receitas que geraram a retenção na fonte a título do Imposto de Renda foram oferecidos a tributação; d) Ao final, deverá ser elaborado relatório de diligência contendo as informações acima requeridas, dando ciência do resultado ao sujeito passivo e concedendolhe prazo para, querendo, manifestarse nos autos. Esgotado o prazo, independentemente de resposta, retornem os autos ao Carf para prosseguimento do julgamento. e) O teor do relatório de diligência e manifestação do contribuinte, caso ocorra, deverá ser replicado nos processos administrativos abaixo numerados: PROCESSOS 13896.901009/201377 13896.901012/201391 13896.901013/201335 13896.901015/201324 13896.901018/201368 13896.901020/201337 13896.901021/201381 13896.901022/201326 13896.901025/201360 É como voto. Aplicandose a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do RICARF, converto o julgamento em diligência para que o processo retorne à Unidade de origem (DRF/Barueri/SP), para que a unidade preparadora realize os seguintes procedimentos: a) Juntar aos autos cópia da DIPJ 2008, anocalendário 2007; b) Juntar cópias das DCTF´s de todo o anocalendário de 2007; c) Confirmar o montante das retenções na fonte do Imposto de Renda sofridas pela recorrente no anocalendário de 2007, bem como se as receitas que geraram a retenção na fonte a título do Imposto de Renda foram oferecidos a tributação; d) Ao final, elaborar relatório de diligência, contendo as informações acima requeridas, dando ciência do resultado ao sujeito passivo e concedendolhe prazo de 30 dias para, querendo, manifestarse nos autos. Esgotado o prazo, independentemente de resposta, retornem os autos ao Carf para prosseguimento do julgamento. Fl. 297DF CARF MF Processo nº 13896.901022/201326 Resolução nº 1302000.549 S1C3T2 Fl. 10 9 e) O teor do relatório de diligência e manifestação do contribuinte, caso ocorra, deverá ser replicado nos processos administrativos abaixo numerados: PROCESSOS 13896.901009/201377 13896.901012/201391 13896.901013/201335 13896.901015/201324 13896.901018/201368 13896.901020/201337 13896.901021/201381 13896.901022/201326 13896.901025/201360 (assinado digitalmente) Luiz Tadeu Matosinho Machado Fl. 298DF CARF MF
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Numero do processo: 11971.720230/2014-31
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Mar 20 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Thu May 03 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF
Ano-calendário: 2010
IRPF - OMISSÃO DE RENDIMENTOS DECORRENTES DE AÇÃO JUDICIAL. CESSÃO DE PRECATÓRIOS. GANHO DE CAPITAL.
Havendo cessão do direito de crédito, relativo a rendimentos recebidos acumuladamente (RRA), a que se refere o art. 12-A da Lei nº 7.713, de 22 de dezembro de 1988, decorrente de ação judicial e materializado por meio de precatório, tanto o cedente quanto o cessionário deverão apurar o ganho de capital, sobre o qual incide imposto sobre a renda à alíquota de 15% (quinze por cento). O ganho de capital é tributado separadamente, não integra a base de cálculo do imposto na declaração de rendimentos, e o valor do imposto pago não poderá ser deduzido do devido no ajuste anual.
Numero da decisão: 2002-000.026
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.,
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário.]
(assinado digitalmente)
Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez - Presidente
(assinado digitalmente)
Thiago Duca Amoni - Relator.
Participaram do presente julgamento os conselheiros: Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez, Fábia Marcília Ferreira Campelo, Thiago Duca Amoni e Virgílio Cansino Gil.
Nome do relator: THIAGO DUCA AMONI
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos., Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário.] (assinado digitalmente) Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez - Presidente (assinado digitalmente) Thiago Duca Amoni - Relator. Participaram do presente julgamento os conselheiros: Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez, Fábia Marcília Ferreira Campelo, Thiago Duca Amoni e Virgílio Cansino Gil.
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CESSÃO DE PRECATÓRIOS. GANHO DE CAPITAL. Havendo cessão do direito de crédito, relativo a rendimentos recebidos acumuladamente (RRA), a que se refere o art. 12A da Lei nº 7.713, de 22 de dezembro de 1988, decorrente de ação judicial e materializado por meio de precatório, tanto o cedente quanto o cessionário deverão apurar o ganho de capital, sobre o qual incide imposto sobre a renda à alíquota de 15% (quinze por cento). O ganho de capital é tributado separadamente, não integra a base de cálculo do imposto na declaração de rendimentos, e o valor do imposto pago não poderá ser deduzido do devido no ajuste anual. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos., Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário.] (assinado digitalmente) Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez Presidente (assinado digitalmente) Thiago Duca Amoni Relator. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 97 1. 72 02 30 /2 01 4- 31 Fl. 302DF CARF MF 2 Participaram do presente julgamento os conselheiros: Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez, Fábia Marcília Ferreira Campelo, Thiago Duca Amoni e Virgílio Cansino Gil. Relatório Notificação de lançamento Trata o presente processo de notificação de lançamento – NL (efls. 31 a 34), relativa a imposto de renda da pessoa física, pela qual se procedeu autuação de valores supostamente devidos por omissão de rendimentos recebidos de pessoa jurídica, decorrentes de ação da justiça federal. Tal omissão gerou lançamento de imposto de renda pessoa física suplementar de R$ 7.016,42, acrescido de multa de ofício no importe de 75%, bem como juros de mora. Impugnação A notificação de lançamento foi objeto de impugnação, , à efls. 03 a 79 dos autos. A impugnação foi apreciada na 5ª Turma da DRJ/SPO que, por unanimidade, em 27/04/2016, no acórdão 1672.326, às efls. 83 a 87, julgou a impugnação improcedente, mantendo o crédito tributário em relação a omissão de rendimentos decorrentes de ação judicial. Recurso voluntário Ainda inconformada, a contribuinte, em 10/06/2016, apresentou recurso voluntário, às efls. 120 a 297, no qual alega, em resumo, que: § Preliminarmente, requer a prioridade de tramitação por estar amparada pelo Estatuto do Idoso; § No mérito, alega que os rendimentos auferidos são isentos de IRPF, pois proventos de aposentadoria e a Recorrente é acometida por moléstia grave prevista na legislação; § Ainda, como houve cessão de direitos dos valores recebidos mediante sentença judicial para a pessoa jurídica denominada DEL MONTE FACTORING FOMENTO MERCANTIL LTDA., a luz da Lei nº 9.250/95, o valor cedido está no limite de isenção de ganho de capital. É o relatório. Voto Conselheiro Thiago Duca Amoni Relator Pelo que consta no processo, ha dois recursos voluntários apresentados. Um pela própria contribuinte, às efls. 93116, protocolado em 21/06/16, às efls. 93, logo intempestivo, pois o contribuinte fora intimado da decisão da DRJ em 11/05/2016, às efls. 90. Fl. 303DF CARF MF Processo nº 11971.720230/201431 Acórdão n.º 2002000.026 S2C0T2 Fl. 303 3 Contudo, em 10/06/2016, às efls. 120, há outro recurso voluntário apresentado pelos representantes da contribuinte, às efls. 120 a 297, este sim, apresentado tempestivamente, atendendo os requisitos de admissibilidade e, portanto, dele conheço. Conforme os autos, o lançamento tributário foi baseado em omissão de rendimentos recebidos de ação judicial promovida pela contribuinte, da qual foi beneficiária do valor de R$44.108,12, conforme efls. 32. Em sue impugnação, a contribuinte informa que tais valores foram recebidos no curso do processo n° 97.01118790, que tramitou na 7ª Vara Federal do Rio de Janeiro, e deu origem ao precatório nº 201095090, negociado mediante contrato de cessão de direitos com a empresa DEL MONTE FACTORING FOMENTO MERCANTIL LTDA, pelo valor de R$28.814,82. Ainda, instrui a peça de defesa com atestados médicos que confirmam que a contribuinte é acometida de moléstias, e por isso, tais rendimentos auferidos deveriam gozar de isenção. Contudo, tal argumento não merece prosperar, já que os requisitos isentivos da Lei nº 7.713/88 não foram atendidos. A questão presente nos autos e que delimita a lide é se estamos de fronte a uma omissão de rendimentos promovida pela Recorrente ou se tratase de cessão de rendimentos cujo ganho de capital estaria dentro do limite de isenção previsto na Lei nº 9.250/95. Como se pode ver tanto nos documentos juntados ao longo do processo administrativo, a contribuinte teve reconhecido seu direito em sentença de mérito garantindo a percepção de R$44.108,12, cedidos, conforme escritura pública às efls. 56 a 60 à DEL MONTE FACTORING FOMENTO MERCANTIL LTDA, pelo valor de R$28.814,82. A decisão proferida pelo Poder Judiciário (processo nº 97.0111879 e precatório º 20109590), às efls. 62 a 72, juntamente com o demonstrativo de ganho de capital apresentado pela recorrente às efls. 54 e 55, datadas do ano de 2009 e a escritura pública mencionada no parágrafo anterior, comprovam que os valores foram, de fato cedidos à empresa, não configurando omissão de rendimentos. Salientase que, conforme o Código Civil de 2002, no artigo 286, o credor pode ceder ser crédito se isso não se opuser a natureza da obrigação, a lei, ou a convenção com o devedor, de forma que a cessão de precatório é negócio jurídico possível e totalmente lícito. A própria Receita Federal do Brasil assim já se manifestou por diversas vezes: Parecer SRF/Cosit nº 26, de 29 de junho de 2000 (…) 9. A essência da discussão consiste em se definir qual o tratamento tributário a ser dado na cessão de direitos sobre precatórios recebidos da Fazenda pública decorrentes de ações judiciais que discutiam questões laborais. … 12. O imposto de renda tem como fato gerador a aquisição de Fl. 304DF CARF MF 4 disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou proventos de qualquer natureza, inclusive rendimentos e ganhos de capital, sendo que, em relação às pessoas físicas, no regime de retenção na fonte, essa disponibilidade ocorre quando do pagamento do rendimento. 13. O Código Tributário Nacional CTN (Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966) estabelece em seu art. 123 que as convenções particulares não podem ser opostas à Fazenda Pública no que se refere à responsabilidade tributária, ou seja, os particulares podem pactuar o que desejarem desde que não deixem de pagar os tributos decorrentes. 14. A diferença positiva entre o valor de alienação e o custo de aquisição do título configurará ganho de capital e estará sujeita ao imposto de renda, como dispõem os arts. 1º a 3º e 16 da Lei nº 7.713, de dezembro de 1988, com as alterações dadas pelos arts. 2º e 18 da Lei nº 8.134, 27 de dezembro de 1990, 52 da Lei nº 8.383, de 30 de dezembro 1991, e 21 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995, in verbis : (...) 15. Dirimida a forma de tributação, restanos esclarecer pontos específicos relativos à obrigação de cada um dos envolvidos no negócio jurídico da cessão de direitos sobre o precatório, quais sejam o cedente, o cessionário e a fonte pagadora (Fazenda Pública). 16. Quanto à pessoa do cedente, os ganhos de capital obtidos com a cessão de direitos, representados no caso pelos precatórios decorrentes de ações judiciais, estão sujeitos ao imposto de renda. 16.1. O valor de alienação será o valor recebido do cessionário, e o custo de aquisição será igual a zero, já que não há valor pago pelo precatório e nem há a possibilidade de aplicação das modalidades de atribuição de custo de aquisição de que tratam os incisos I a V do art. 16 da Lei nº 7.713, de 1988 (Lei nº 7.713, art. 16, § 4º). 16.2. O ganho de capital será apurado no mês em que for auferido, e tributado em separado, à alíquota de 15% (quinze por cento), não integrando a base de cálculo do imposto na declaração de rendimentos, e o valor do imposto pago não poderá ser deduzido do devido na declaração (Lei nº 8.981, de 1995, art. 21). 16.3. O demonstrativo de apuração do ganho de capital deverá ser juntado à declaração do cedente, e o valor do ganho de capital, menos o imposto pago, será informado na declaração, no campo de rendimentos sujeitos à tributação exclusiva. 17. Quanto à pessoa do cessionário, este subrogase no crédito do cedente, que para aquele transfere todos os direitos, inclusive os acessórios do crédito (Código Civil Lei nº 3.071, de 1º de janeiro de 1916, arts. 986, 987, 1065 e 1066). 17.1. No momento da homologação da compensação do precatório com débitos de natureza tributária do cessionário, este apurará igualmente o ganho de capital decorrente desta operação, considerando como valor de alienação o valor líquido passível de compensação, isto é, após excluídas as deduções previstas em lei e o custo de aquisição será o montante pago ao cedente quando da cessão de direitos. Fl. 305DF CARF MF Processo nº 11971.720230/201431 Acórdão n.º 2002000.026 S2C0T2 Fl. 304 5 (...) 18. Quanto à fonte pagadora (Fazenda Pública), o crédito líquido e certo, decorrente de ações judiciais, instrumentalizado por meio de precatório, mantém por toda a sua trajetória a natureza jurídica do fato que lhe deu origem, independendo, assim, de ele vir a ser transferido a outrem. O acordo de cessão de direitos não pode afastar a tributação na fonte dos rendimentos tributáveis relativo ao precatório no momento em que for quitado pela Fazenda Pública. 18.1. Em função da natureza jurídica do crédito cedido, ocorrerá a incidência de imposto de renda retido na fonte, quando cabível, no momento do pagamento do precatório, considerado como tal a homologação da compensação do precatório com débitos do cessionário para com a Fazenda Pública. Solução de Consulta Cosit nº 674, de 27 de dezembro de 2017 ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF EMENTA: GANHO DE CAPITAL. RRA. CESSÃO DE CRÉDITO. PRECATÓRIO. Havendo cessão do direito de crédito, relativo a rendimentos recebidos acumuladamente (RRA), a que se refere o art. 12A da Lei nº 7.713, de 22 de dezembro de 1988, decorrente de ação judicial e materializado por meio de precatório, tanto o cedente quanto o cessionário deverão apurar o ganho de capital, sobre o qual incide imposto sobre a renda à alíquota de 15% (quinze por cento). O ganho de capital é tributado separadamente, não integra a base de cálculo do imposto na declaração de rendimentos, e o valor do imposto pago não poderá ser deduzido do devido no ajuste anual. CEDENTE. CUSTO DE AQUISIÇÃO. VALOR DE ALIENAÇÃO. Na cessão original, ou seja, naquela em que ocorre a primeira cessão de direitos, a pessoa física cedente deve apurar o ganho de capital considerando o custo de aquisição igual a zero, porquanto não existe valor pago pelo direito ao crédito; nas cessões subsequentes, o custo de aquisição será o valor pago pelo direito. O valor de alienação será o montante que o cedente receber do cessionário pela cessão de direitos do crédito. CESSIONÁRIO. CUSTO DE AQUISIÇÃO. VALOR DE ALIENAÇÃO. A pessoa física cessionária deve apurar o ganho de capital considerando como custo de aquisição o valor pago ao cedente, quando da aquisição da cessão de direitos do crédito. O valor de alienação será a importância líquida recebida, descontado o Fl. 306DF CARF MF 6 imposto sobre a renda retido na fonte, por ocasião do recebimento do precatório, e excluídas eventuais deduções legais. DISPOSITIVOS LEGAIS: Lei nº 7.713, de 22 de dezembro de 1988, arts. 1º, 3º, 12A e 16; Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995, art. 21; Lei nº 12.350, de 20 de dezembro de 2010; Lei nº 13.149, de 21 de julho de 2015; Medida Provisória nº 497, de 27 de julho de 2010; Medida Provisória nº 670, de 10 de março de 2015. Assim, cedido o precatório, mesmo com deságio, ocorre a incidência de ganho de capital à alíquota de 15% (quinze por cento), considerando, como muito bem fez a contribuinte, a diferença positiva entre o custo zero e o valor percebido pela cessão. A lei nº 9.250/95, modificada pela Lei nº 11.196/95, concedeu isenção do imposto de renda de ganho de capital de bens e valores de pequeno valor, como se vê: Art. 22. Fica isento do imposto de renda o ganho de capital auferido na alienação de bens e direitos de pequeno valor, cujo preço unitário de alienação, no mês em que esta se realizar, seja igual ou inferior a: (Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005) I R$ 20.000,00 (vinte mil reais), no caso de alienação de ações negociadas no mercado de balcão; (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005) II R$ 35.000,00 (trinta e cinco mil reais), nos demais casos. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005) Parágrafo único. No caso de alienação de diversos bens ou direitos da mesma natureza, será considerado, para os efeitos deste artigo, o valor do conjunto dos bens alienados no mês. Desta forma, dou provimento ao Recurso Voluntário interposto pela contribuinte concedendo isenção dos valores obtidos a título de ganho de capital. Diante do exposto, acolho a preliminar de prioridade de tramitação e dou provimento ao Recurso Voluntário interposto pelo Contribuinte. Thiago Duca Amoni Relator Fl. 307DF CARF MF Processo nº 11971.720230/201431 Acórdão n.º 2002000.026 S2C0T2 Fl. 305 7 Fl. 308DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 10580.002611/2005-85
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jun 05 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Wed Jul 04 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 1995
PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. PRAZO. DEFINIÇÃO DO TERMO INICIAL. DECISÃO PROFERIDA PELO STF COM REPERCUSSÃO GERAL APLICAÇÃO DA SÚMULA CARF Nº. 91.
Ao pedido de restituição pleiteado administrativamente antes de 9 de junho de 2005, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, aplica-se o prazo prescricional de 10 (dez) anos, contado do fato gerador.
COMPENSAÇÃO. EXISTÊNCIA DE CRÉDITO.
A compensação de débitos tributários só pode ser efetuada com créditos líquidos e certos do sujeito passivo; no caso, foi comprovada a existência de direito creditório.
Numero da decisão: 1001-000.555
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário.
(assinado digitalmente)
Lizandro Rodrigues de Sousa - Presidente.
(assinado digitalmente)
Edgar Bragança Bazhuni - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Lizandro Rodrigues de Sousa (presidente), Edgar Bragança Bazhuni, Eduardo Morgado Rodrigues e Jose Roberto Adelino da Silva.
Nome do relator: EDGAR BRAGANCA BAZHUNI
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ementa_s : Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 1995 PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. PRAZO. DEFINIÇÃO DO TERMO INICIAL. DECISÃO PROFERIDA PELO STF COM REPERCUSSÃO GERAL APLICAÇÃO DA SÚMULA CARF Nº. 91. Ao pedido de restituição pleiteado administrativamente antes de 9 de junho de 2005, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, aplica-se o prazo prescricional de 10 (dez) anos, contado do fato gerador. COMPENSAÇÃO. EXISTÊNCIA DE CRÉDITO. A compensação de débitos tributários só pode ser efetuada com créditos líquidos e certos do sujeito passivo; no caso, foi comprovada a existência de direito creditório.
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PRAZO. DEFINIÇÃO DO TERMO INICIAL. DECISÃO PROFERIDA PELO STF COM REPERCUSSÃO GERAL APLICAÇÃO DA SÚMULA CARF Nº. 91. Ao pedido de restituição pleiteado administrativamente antes de 9 de junho de 2005, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, aplicase o prazo prescricional de 10 (dez) anos, contado do fato gerador. COMPENSAÇÃO. EXISTÊNCIA DE CRÉDITO. A compensação de débitos tributários só pode ser efetuada com créditos líquidos e certos do sujeito passivo; no caso, foi comprovada a existência de direito creditório. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário. (assinado digitalmente) Lizandro Rodrigues de Sousa Presidente. (assinado digitalmente) Edgar Bragança Bazhuni Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Lizandro Rodrigues de Sousa (presidente), Edgar Bragança Bazhuni, Eduardo Morgado Rodrigues e Jose Roberto Adelino da Silva. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 58 0. 00 26 11 /2 00 5- 85 Fl. 82DF CARF MF Processo nº 10580.002611/200585 Acórdão n.º 1001000.555 S1C0T1 Fl. 83 2 Relatório Tratase de Recurso Voluntário (efls. 74/80) interposto pela ora recorrente contra o Acórdão nº 1521.598, de 01/11/2009, proferido pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Salvador/BA (efls. 65/69), objetivando a reforma do referido julgado. O relatório elaborado por ocasião do julgamento em primeira instância bem sintetiza o ocorrido, pelo que peço vênia para transcrevêlo, com a finalidade de privilegiar o princípio da celeridade processual: (grifos não constam do original) Tratase da manifestação de inconformidade de fls. 53 a 58, que contesta o Despacho Decisório, n° 0731/2009DRF/SDR, de fls. 49 a 51, que considerou como não formulado o Pedido de Restituição de fl. 01, referente a créditos decorrentes de pagamentos indevidos de IRPJ e CSLL relativos ao ano calendário de 1995, e não homologou as compensações objeto da Declaração Eletrônica de Compensação n° 16729.15773.310305.1.3.04.5461 (fls. 29 a 45). O contribuinte tomou ciência do referido despacho decisório em 17/06/2009 (fl. 52) e, em 30/06/2009, apresentou manifestação de inconformidade contestando o citado Despacho Decisório com os seguintes argumentos: • considerando o fato de que o pedido de restituição foi formulado em 30/03/2005 tendo por objeto valores indevidamente recolhidos no anocalendário de 1995, era impossível ao recorrente utilizarse do Programa PER/DCOMP, pois esse aplicativo não previa a hipótese de restituição dos indébitos em apreço, tendo em vista que estes haviam sido recolhidos a mais de cinco anos; • considerando que no presente caso era impossível a utilização do Programa PER/DCOMP para requerer a restituição do indébito em questão o recorrente fez uso corretamente do Formulário de Pedido de Restituição de que trata o Anexo I da IN/SRF n° 460/2004, que foi instruído com todos os documentos comprobatórios do direito creditório, na forma determinada pela parte final do § 1° do art. 3° da mesma norma, motivo pelo qual o pedido deve ser deferido e as compensações declaradas devem ser homologadas; • inobstante as matérias antes aduzidas, de qualquer modo o Despacho Decisório ora recorrido não pode prosperar, sob pena de violação à garantia constitucional do direito de petição, conferido pelo art. 5°, inciso XXXIV, letra "a", da Constituição Federal. A DRJ considerou procedente em parte a Manifestação de Inconformidade apresentada, apenas para tomar conhecimento do pedido formulado pelo contribuinte, não homologando, entretanto, a compensação declarada, tendo em vista que os créditos tributários objeto do pedido de restituição já se encontram prescritos. Vejamos os argumentos da decisão da DRJ: O despacho decisório guerreado considerou o pedido de compensação, apresentado pelo contribuinte em formulário "Pedido de Restituição", como não formulado e decidiu por não homologar as compensações pleiteadas. Dispõe a Fl. 83DF CARF MF Processo nº 10580.002611/200585 Acórdão n.º 1001000.555 S1C0T1 Fl. 84 3 autoridade competente que assim o fez com base no disposto no art. 31 da Instrução Normativa SRF n° 460/2004, que regulamentava os institutos da restituição e da compensação à época do pedido, e que estabelece que a autoridade competente da Secretaria da Receita Federal considerará como não formulado o pedido de restituição ou de ressarcimento e não declarada a compensação quando o sujeito passivo, em inobservância ao disposto nos §§2° a 4° do art. 76, não tenha utilizado o Programa PER/DCOMP para formular o pedido de restituição ou de ressarcimento ou para declarar compensação. O contribuinte, por sua vez, entende que em razão de ter apresentado o pedido de restituição em 30/03/2005, tendo por objeto valores indevidamente recolhidos no anocalendário de 1995, não poderia utilizarse do Programa PER/DCOMP, pois esse aplicativo não previa a hipótese de restituição dos indébitos em apreço, tendo em vista que estes haviam sido recolhidos a mais de cinco anos. Analisandose o disposto nos §§ 2° e 3° do art. 76 e no inciso VII do §1° do art. 26 da Instrução Normativa SRF n° 460, de 2004, a seguir transcritos, observase que, de fato, o contribuinte não poderia utilizar o Programa PER/DCOMP para pedir a compensação já que o crédito objeto do pedido era decorrente de indébitos recolhidos a mais de cinco anos, e portanto, não mais passível de restituição ou de ressarcimento, tendo em vista já se encontrarem alcançados pela decadência. Art. 26. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive o reconhecido por decisão judicial transitada em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrados pela SRF, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizálo na compensação de débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados pela SRF. § 1" A compensação de que trata o caput será efetuada pelo sujeito passivo mediante apresentação à SRF da Declaração de Compensação gerada a partir do Programa PER/DCOMP ou, na impossibilidade de sua utilização, mediante a apresentação à SRF do formulário Declaração de Compensação constante do Anexo VI, ao qual deverão ser anexados documentos comprobatórios do direito creditório. § 2° A compensação declarada à SRF extingue o crédito tributário, sob condição resolutória da ulterior homologação do procedimento. § 3° Não poderão ser objeto de compensação mediante entrega, pelo sujeito passivo, da declaração referida no § 1 °: (...) VIII — o crédito que não seja passível de restituição ou de ressarcimento; (...) Art. 76. Ficam aprovados os formulários Pedido de Restituição, Pedido de Ressarcimento de Créditos da Contribuição para o PIS/Pasep, Pedido de Ressarcimento de Créditos da Cofins, Fl. 84DF CARF MF Processo nº 10580.002611/200585 Acórdão n.º 1001000.555 S1C0T1 Fl. 85 4 Pedido de Cancelamento ou de Retificação de Declaração de Importação e Reconhecimento de Direito de Crédito, Pedido de Ressarcimento de IPI — Missões Diplomáticas e Repartições Consulares e Declaração de Compensação constantes, respectivamente, dos Anexos 1, II, III,IV, V e VI. § 2° Os formulários a que se refere o caput somente poderão ser utilizados pelo sujeito passivo nas hipóteses em que a restituição, o ressarcimento ou a compensação de seu crédito para com a Fazenda Nacional não possa ser requerida ou declarada eletronicamente à SRF mediante utilização do Programa PER/DCOMP. § 3° A SRF caracterizará como impossibilidade de utilização do Programa PER/DCOMP, para fins do disposto no § 2°, no § 1 ° do art. 3°, no § 3° do art. 16 e no § 1' do art. 26, a ausência de previsão da hipótese de restituição, de ressarcimento ou de compensação no aludido Programa, bem como a existência de falha no Programa que impeça a geração do Pedido Eletrônico de Restituição, do Pedido Eletrônico de Ressarcimento ou da Declaração de Compensação. Notese que o direito de pleitear a restituição do imposto de renda pago a maior extinguese, de fato, com o decurso do prazo de cinco anos contados da extinção do crédito tributário no caso de pagamento indevido ou a maior que o devido, em face da legislação tributária aplicável ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido, conforme determinação contida no art. 168 do Código Tributário Nacional CTN. Art. 168 O direito de pleitear a restituição extinguese com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I nas hipóteses dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário; II e III ( ... ) Tendo o contribuinte apresentado o pedido de restituição de créditos decorrentes de pagamentos indevidos de IRPJ e CSLL, relativos ao anocalendário de 1995, em 30/03/2005, quando já ultrapassado o prazo de cinco anos concedido pelo CTN, os referidos créditos já se encontravam atingidos pela prescrição, não sendo mais possível a repetição do indébito, com fundamento na legislação tributária que trata da matéria (arts. 150, § 1°, 156, 165, incisos I e II, e 168, inciso I, todos do Código Tributário Nacional CTN; Instrução Normativa SRF n° 21, de 10/03/1997, alterada pela Instrução Normativa SRF n° 73, de 15/09/1997; e Ato Declaratório SRF n° 96, de 26/11/1999). O instituto da prescrição implica impossibilidade de pleitear suposto direito por inércia associada ao decurso do tempo. Assim, não há como conhecer do pedido, já preliminarmente rejeitado pelo Sistema PER/DCOMP, haja vista já ter sido superado o período legal de cinco anos entre a data do pedido e a extinção do crédito tributário que se diz indevidamente pago. Ressaltese, entretanto, que a Constituição Federal assegura a todo o cidadão o direito de petição aos órgão públicos e, ainda que não recebido como pedido de restituição, há que haver uma resposta de mérito que satisfaça ao pleito realizado. Fl. 85DF CARF MF Processo nº 10580.002611/200585 Acórdão n.º 1001000.555 S1C0T1 Fl. 86 5 Assim entendido, pugno pelo recebimento desta petição satisfazendo preceito constitucional, entretanto, tendo o contribuinte perdido o direito à restituição dos créditos tributários pleiteados, não há como acolher a compensação por ele declarada, utilizando os créditos já prescritos. Do exposto, VOTO por julgar PROCEDENTE EM PARTE a Manifestação de Inconformidade apresentada, apenas para tomar conhecimento do pedido formulado pelo contribuinte, não homologando, entretanto, a compensação declarada, tendo em vista que os créditos tributários objeto do pedido de restituição já se encontram prescritos. O acórdão foi assim ementado: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Anocalendário: 1995 IRPJ. CSLL. RESTITUIÇÃO. PRESCRIÇÃO. O direito de pleitear a restituição extinguese com o decurso do prazo de cinco anos contados da data da extinção do crédito tributário, assim entendida a data do pagamento do tributo. Manifestação de Inconformidade Procedente em Parte Direito Creditório Não Reconhecido Ciente da decisão de primeira instância em 26/01/2010, conforme Aviso de Recebimento à efl. 72, a Recorrente apresentou recurso voluntário em 25/02/2010, conforme carimbo aposto à efl. 74, mediante o qual se manifesta contra a decisão de prescrição do pedido. É o Relatório. Voto Conselheiro Edgar Bragança Bazhuni, Relator O recurso apresentado atende aos requisitos de admissibilidade previstos no Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, que regula o processo administrativofiscal (PAF). Dele conheço. Apesar de a DRJ alegar que apenas tomou conhecimento do pedido formulado pelo contribuinte na Manifestação de Inconformidade, o fato é que a Câmara baixa analisou o mérito da lide e manteve a decisão do despacho decisório, não homologando a compensação declarada, pois considerou que os créditos tributários objeto do pedido de restituição já se encontram prescritos. No entanto, discordo da decisão proferida pela DRJ quanto à prescrição do direito de pleitear o indébito tributário. Fl. 86DF CARF MF Processo nº 10580.002611/200585 Acórdão n.º 1001000.555 S1C0T1 Fl. 87 6 A respeito dessa matéria, houve pronunciamento do STF em sede de repercussão geral no RE n° 566.621 (j. 4/8/2011), e do STJ sob o rito de recurso repetitivo nos REsp n° 1.002.932/SP (j. 25/11/2009) e n° 1.269.570/MG (j. 23/5/2012), julgados os quais deve este Colegiado observar, tendo em vista o disposto no 62 Anexo II do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais RICARF, aprovado pela Portaria n° 343 de 09/06/2015. O entendimento exarado por esses tribunais superiores é no sentido de que o prazo para o contribuinte pleitear restituição de tributos sujeitos ao lançamento por homologação, para os pedidos protocolizados antes da vigência da Lei Complementar n° 118/05, ou seja, antes de 09/06/2005, é de 5 (cinco) anos, conforme o artigo 150, § 4° do CTN, somado ao prazo de 5 (cinco) anos previsto no artigo 168, I desse Código. Em outros termos, os contribuintes têm nessas situações o prazo total de 10 (dez) anos, a partir do fato gerador, para pleitear restituição do tributo indevidamente recolhido. Nesse rumo, diversas decisões da CSRF já se pronunciaram, como por exemplo os Acórdãos nos 9900000.382 (j. 28/8/2012), 9202003176 (j. 6/5/2014) e 9202004.021 (j. 12/5/2016). O tema é pacificado no âmbito deste Conselho Administrativo, nos termos da Súmula CARF nº. 91: Súmula CARF n° 91: Ao pedido de restituição pleiteado administrativamente antes de 9 de junho de 2005, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, aplicase o prazo prescricional de 10 (dez) anos, contado do fato gerador. De sua parte, a Procuradoria, em interpretação do RE n° 566.621, aprovou o Parecer PGFN/CRJ/N° 1247/2014, no qual concluiu que: (...) os já mencionados precedentes posteriores, bem como o atual contexto, recomendam a adoção de orientação mais flexível, entendendo, sob a ótica da ratio decidendi do julgado em repercussão geral (Tema n° 04), que, em se tratando de pleito administrativo anterior à vigência da LC n° 118/2005 ou de demanda judicial que, embora posterior, seja a este (anterior) relativa (art. 169 do CTN), deve ser observada a sistemática da "tese dos cinco mais cinco". Desta forma, e por força do quanto disposto na Súmula CARF n° 91 do CARF, concluise que o prazo para o pedido de restituição efetuado antes da entrada em vigor da Lei Complementar n° 118/05, tem como termo inicial a data do pagamento indevido, findando o mesmo após dez anos. Traçado esse sintético panorama do tema, temse no caso concreto que o contribuinte protocolizou pedido de restituição em 30/03/2005, relativamente aos pagamentos efetuados em 31/10/1995 e 31/11/1995, conforme listagem de pagamentos, à efl. 11 e DARF às efls. 12 e 13. Como o pedido de restituição é anterior à Lei Complementar que alterou o Código Tributário Nacional, nos termos da Súmula CARF nº. 91, deverá ser utilizado o critério de contagem de prazo para repetição de indébito de 10 (dez) anos contados do fato gerador. Fl. 87DF CARF MF Processo nº 10580.002611/200585 Acórdão n.º 1001000.555 S1C0T1 Fl. 88 7 Diante do exposto, voto por DAR PROVIMENTO ao recurso voluntário, e determino o retorno dos autos à DRF de origem para a análise do mérito do pedido de restituição relativo ao ano de 1995. (assinado digitalmente) Edgar Bragança Bazhuni Fl. 88DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 10073.901503/2009-41
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Fri Mar 16 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Mon May 14 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Outros Tributos ou Contribuições
Ano-calendário: 2005
COMPENSAÇÃO. MULTA DE MORA. PAGAMENTO ATRASADO.
A multa moratória não é afastada pelo instituto da denuncia espontânea em razão de recolhimento atrasado e, por conseguinte, seu pagamento não representa indébito.
Numero da decisão: 1301-002.883
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário.
(assinado digitalmente)
Fernando Brasil de Oliveira Pinto Presidente e Relator
Participaram do presente julgamento os conselheiros: Roberto Silva Júnior, José Eduardo Dornelas Souza, Nelso Kichel, Marcos Paulo Leme Brisola Caseiro, Milene de Araújo Macedo, Amélia Wakako Morishita Yamamoto, Fernando Brasil de Oliveira Pinto e Bianca Felícia Rothschild.
Nome do relator: FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO
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ementa_s : Assunto: Outros Tributos ou Contribuições Ano-calendário: 2005 COMPENSAÇÃO. MULTA DE MORA. PAGAMENTO ATRASADO. A multa moratória não é afastada pelo instituto da denuncia espontânea em razão de recolhimento atrasado e, por conseguinte, seu pagamento não representa indébito.
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os conselheiros: Roberto Silva Júnior, José Eduardo Dornelas Souza, Nelso Kichel, Marcos Paulo Leme Brisola Caseiro, Milene de Araújo Macedo, Amélia Wakako Morishita Yamamoto, Fernando Brasil de Oliveira Pinto e Bianca Felícia Rothschild.
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MULTA DE MORA. PAGAMENTO ATRASADO. A multa moratória não é afastada pelo instituto da denuncia espontânea em razão de recolhimento atrasado e, por conseguinte, seu pagamento não representa indébito. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 07 3. 90 15 03 /2 00 9- 41 Fl. 85DF CARF MF Processo nº 10073.901503/200941 Acórdão n.º 1301002.883 S1C3T1 Fl. 3 2 Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os conselheiros: Roberto Silva Júnior, José Eduardo Dornelas Souza, Nelso Kichel, Marcos Paulo Leme Brisola Caseiro, Milene de Araújo Macedo, Amélia Wakako Morishita Yamamoto, Fernando Brasil de Oliveira Pinto e Bianca Felícia Rothschild. Fl. 86DF CARF MF Processo nº 10073.901503/200941 Acórdão n.º 1301002.883 S1C3T1 Fl. 4 3 Relatório Tratase de Recurso Voluntário interposto em face de acórdão de primeira instancia que julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade da contribuinte para manter na íntegra o Despacho Decisório que não homologou as compensações pleiteadas em razão da inexistência de crédito para quitação dos débitos informados no PER/DCOMP. Em sua Manifestação de Inconformidade a contribuinte afirma que o reconhecimento do débito, bem como, dos juros de mora foram efetuados voluntariamente, o que torna indiscutível a aplicação do instituto da denúncia espontânea, previsto no art. 138 do CTN, e exime o contribuinte da responsabilidade pelo pagamento da multa de mora, pois a efetivação das compensações se deu antes de qualquer procedimento de fiscalização. O Acórdão recorrido entendeu pela inaplicabilidade da denúncia espontânea ao caso concreto, fundamentando sua decisão no argumento de que não se pode confundir pagamento atrasado com denúncia espontânea, pois o art. 138 do CTN, que trata da denúncia espontânea, não eliminou a figura da multa de mora, a que o Código também faz referência (art. 134, parágrafo único). No Recurso Voluntário apresentado a recorrente repisa seus argumentos de defesa levantados em sede de recurso voluntário. É o relatório. Fl. 87DF CARF MF Processo nº 10073.901503/200941 Acórdão n.º 1301002.883 S1C3T1 Fl. 5 4 Voto Conselheiro Fernando Brasil de Oliveira Pinto Relator O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º, 2º e 3º, do Anexo II, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplicase o decidido no Acórdão nº 1301002.880, de 16.03.2018, proferido no julgamento do Processo nº 10983.900843/201025, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Transcrevese, como solução deste litígio, nos termos regimentais, o entendimento que prevaleceu naquela decisão (Acórdão nº 1301002.880): O recurso voluntário é TEMPESTIVO e uma vez atendidos também às demais condições de admissibilidade, merece, portanto, ser CONHECIDO. Compensação Conforme o parágrafo 3º do art. 57 do Regulamento do CARF, o relator pode, para fundamentar seu voto, adotar os argumentos da decisão de primeira instância e transcrever respectivo trecho de tal decisão se verificar que as partes não apresentaram novas razões de defesa perante a segunda instância e propuser a confirmação do adotado pela decisão recorrida. Neste sentido, transcrevese trecho da decisão de primeira instancia que retrata o convencimento do relator [...]): O interessado pretendeu compensar valor pago a titulo de multa de mora, invocando o art. 138 do CTN. Não se pode confundir pagamento atrasado com denúncia espontânea, art. 138 do CTN, que trata da denúncia espontânea, não eliminou a figura da multa de mora, a que o Código também faz referência (art. 134, parágrafo único). A iniciativa do sujeito passivo, promovida com a observância do art. 138, tem a virtude de evitar a aplicação de penas de natureza punitiva, porém não afasta os juros de mora e a chamada multa de mora, de índole indenizatória e destituída do caráter de punição. A multa de mora não é afastada em razão de recolhimento espontâneo e, por conseguinte; seu pagamento não representa indébito. O Despacho Decisório recorrido deve, então, ser mantido, por não ter restado configurada a existência de crédito. Fl. 88DF CARF MF Processo nº 10073.901503/200941 Acórdão n.º 1301002.883 S1C3T1 Fl. 6 5 Resssaltase que o pagamento atrasado, uma vez formalizada a declaração e sem apresentação de procedimento específico relacionado a denúncia espontânea não se enquadra no art. 138 do CTN. Conclusão Diante de todo o acima exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário. Aplicandose a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 47, do Anexo II, do RICARF, nego provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto Fl. 89DF CARF MF
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Numero do processo: 10903.720018/2015-04
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Mon Apr 09 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Tue Jun 05 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2010, 2011, 2012, 2013
Fatos Contabilizados com Repercussão em Exercícios Futuros. Efeitos Tributários. Decadência.
Na hipótese de fato que produza efeito em períodos diversos daquele em que ocorreu, a decadência não tem por referência a data do evento registrado na contabilidade, mas sim, a data de ocorrência dos fatos geradores em que esse evento produziu o efeito de reduzir o tributo devido.
Despesas com Amortização de Ágio. Empresas de Mesmo Grupo Econômico. Indedutibilidade.
A dedutibilidade da amortização do ágio somente é admitida quando este surge em negócios entre partes independentes, condição necessária à formação de um preço justo para os ativos envolvidos. Nos casos em que seu aparecimento acontece no bojo de negócios entre entidades sob o mesmo controle, o ágio não tem consistência econômica ou contábil, o que obsta que se admitam suas conseqüências fiscais.
Ágio. Transferência. Uso de Empresa Veículo. Legitimidade.
Embora a criação da empresa veículo teve como objetivo a economia tributária, de não se pode qualificar como ilícita a opção por um caminho facultado pela legislação.
Ágio. Multa Qualificada.
Não restando comprovada nos autos a conduta dolosa, com evidente intuito de fraude, do contribuinte, é aplicável a multa no percentual de 75%, nos termos do § 1º, do artigo 44, da Lei nº 9.430/96.
Juros Moratórios. Incidência sobre Multa. Cabimento.
Os juros moratórios incidem sobre a totalidade da obrigação tributária principal, nela compreendida, além do próprio tributo, a multa.
Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 2010, 2011, 2012, 2013
Responsabilidade Tributária. Artigo 124 do CTN.
A responsabilização tributária preceituada pelo artigo 124, I, do CTN atribui a responsabilidade solidária para aqueles que têm interesse comum na situação que constitua o fato gerador do tributo ou aqueles expressamente designados por lei. Desse modo, para caracterizar o interesse comum ao fato gerador, deve ser evidenciada a vinculação econômica, e não apenas a vinculação jurídica.
Responsabilidade Tributária. Artigo 135, III, CTN.
A responsabilização tributária preceituada pelo artigo 135, inciso III, do CTN pressupõe que a pessoa indicada tenha tolerado a prática de ato abusivo ou ilegal ou praticado diretamente esta conduta. O sócio-gerente ou diretor deve ter praticado verdadeira atuação dolosa contrária à legislação tributária.
Numero da decisão: 1301-002.918
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a arguição de decadência e a preliminar de nulidade, e, no mérito, por maioria de votos: (i) em relação ao ágio gerado na G&K, dar provimento parcial aos recursos voluntários para reduzir a multa de ofício para 75% e excluir os coobrigados do pólo passivo da obrigação tributária; (ii) em relação ao ágio gerado na KRGR, dar provimento aos recursos voluntários para cancelar a exigência e excluir os coobrigados do polo passivo da obrigação tributária; (iii) afastar a incidência de multa isolada por falta de recolhimento de estimativa. Vencidos os Conselheiros Nelso Kichel e Ângelo Antunes Nunes que votaram por negar provimento aos recursos voluntários, e o Conselheiro Fernando Brasil de Oliveira Pinto que votou por negar provimento em relação ao ágio G&K, e, em relação ao ágio KRGR, por dar provimento parcial aos recursos voluntários para reduzir a multa para 75% e excluir os coobrigados do pólo passivo da obrigação tributária. Os Conselheiros José Eduardo Dornelas Souza, Marcos Paulo Leme Brisola Caseiro e Amélia Wakako Morishita Yamamoto votaram por dar provimento parcial em maior extensão para também obstar a incidência de juros sobre a multa de ofício, tese vencida também por maioria de votos, sendo designado redator do voto vencedor sobre o tema o Conselheiro Roberto Silva Junior.
(assinado digitalmente)
Fernando Brasil de Oliveira Pinto - Presidente
(assinado digitalmente)
Marcos Paulo Leme Brisola Caseiro - Relator
(assinado digitalmente)
Roberto Silva Junior - Redator designado
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Roberto Silva Júnior, José Eduardo Dornelas Souza, Nelso Kichel, Marcos Paulo Leme Brisola Caseiro, Ângelo Antunes Nunes (suplente convocado para manter paridade do colegiado), Amélia Wakako Morishita Yamamoto, Leonam Rocha de Medeiros (suplente convocado em substituição à Conselheira Bianca Felícia Rothschild) e Fernando Brasil de Oliveira Pinto. Ausente justificadamente a Conselheira e Bianca Felícia Rothschild.
Nome do relator: MARCOS PAULO LEME BRISOLA CASEIRO
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Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Anocalendário: 2010, 2011, 2012, 2013 FATOS CONTABILIZADOS COM REPERCUSSÃO EM EXERCÍCIOS FUTUROS. EFEITOS TRIBUTÁRIOS. DECADÊNCIA. Na hipótese de fato que produza efeito em períodos diversos daquele em que ocorreu, a decadência não tem por referência a data do evento registrado na contabilidade, mas sim, a data de ocorrência dos fatos geradores em que esse evento produziu o efeito de reduzir o tributo devido. DESPESAS COM AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. EMPRESAS DE MESMO GRUPO ECONÔMICO. INDEDUTIBILIDADE. A dedutibilidade da amortização do ágio somente é admitida quando este surge em negócios entre partes independentes, condição necessária à formação de um preço justo para os ativos envolvidos. Nos casos em que seu aparecimento acontece no bojo de negócios entre entidades sob o mesmo controle, o ágio não tem consistência econômica ou contábil, o que obsta que se admitam suas conseqüências fiscais. ÁGIO. TRANSFERÊNCIA. USO DE EMPRESA VEÍCULO. LEGITIMIDADE. Embora a criação da empresa veículo teve como objetivo a economia tributária, de não se pode qualificar como ilícita a opção por um caminho facultado pela legislação. ÁGIO. MULTA QUALIFICADA. Não restando comprovada nos autos a conduta dolosa, com evidente intuito de fraude, do contribuinte, é aplicável a multa no percentual de 75%, nos termos do § 1º, do artigo 44, da Lei nº 9.430/96. JUROS MORATÓRIOS. INCIDÊNCIA SOBRE MULTA. CABIMENTO. Os juros moratórios incidem sobre a totalidade da obrigação tributária principal, nela compreendida, além do próprio tributo, a multa. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 90 3. 72 00 18 /2 01 5- 04 Fl. 3784DF CARF MF Processo nº 10903.720018/201504 Acórdão n.º 1301002.918 S1C3T1 Fl. 3.785 2 ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Anocalendário: 2010, 2011, 2012, 2013 RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. ARTIGO 124 DO CTN. A responsabilização tributária preceituada pelo artigo 124, I, do CTN atribui a responsabilidade solidária para aqueles que têm interesse comum na situação que constitua o fato gerador do tributo ou aqueles expressamente designados por lei. Desse modo, para caracterizar o interesse comum ao fato gerador, deve ser evidenciada a vinculação econômica, e não apenas a vinculação jurídica. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. ARTIGO 135, III, CTN. A responsabilização tributária preceituada pelo artigo 135, inciso III, do CTN pressupõe que a pessoa indicada tenha tolerado a prática de ato abusivo ou ilegal ou praticado diretamente esta conduta. O sóciogerente ou diretor deve ter praticado verdadeira atuação dolosa contrária à legislação tributária. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a arguição de decadência e a preliminar de nulidade, e, no mérito, por maioria de votos: (i) em relação ao ágio gerado na G&K, dar provimento parcial aos recursos voluntários para reduzir a multa de ofício para 75% e excluir os coobrigados do pólo passivo da obrigação tributária; (ii) em relação ao ágio gerado na KRGR, dar provimento aos recursos voluntários para cancelar a exigência e excluir os coobrigados do polo passivo da obrigação tributária; (iii) afastar a incidência de multa isolada por falta de recolhimento de estimativa. Vencidos os Conselheiros Nelso Kichel e Ângelo Antunes Nunes que votaram por negar provimento aos recursos voluntários, e o Conselheiro Fernando Brasil de Oliveira Pinto que votou por negar provimento em relação ao ágio G&K, e, em relação ao ágio KRGR, por dar provimento parcial aos recursos voluntários para reduzir a multa para 75% e excluir os coobrigados do pólo passivo da obrigação tributária. Os Conselheiros José Eduardo Dornelas Souza, Marcos Paulo Leme Brisola Caseiro e Amélia Wakako Morishita Yamamoto votaram por dar provimento parcial em maior extensão para também obstar a incidência de juros sobre a multa de ofício, tese vencida também por maioria de votos, sendo designado redator do voto vencedor sobre o tema o Conselheiro Roberto Silva Junior. (assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto Presidente (assinado digitalmente) Marcos Paulo Leme Brisola Caseiro Relator (assinado digitalmente) Roberto Silva Junior Redator designado Fl. 3785DF CARF MF Processo nº 10903.720018/201504 Acórdão n.º 1301002.918 S1C3T1 Fl. 3.786 3 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Roberto Silva Júnior, José Eduardo Dornelas Souza, Nelso Kichel, Marcos Paulo Leme Brisola Caseiro, Ângelo Antunes Nunes (suplente convocado para manter paridade do colegiado), Amélia Wakako Morishita Yamamoto, Leonam Rocha de Medeiros (suplente convocado em substituição à Conselheira Bianca Felícia Rothschild) e Fernando Brasil de Oliveira Pinto. Ausente justificadamente a Conselheira e Bianca Felícia Rothschild. Relatório Por bem resumir a lide, adoto o relatório contido no Acórdão n° 1541.255 proferido pela 2ª Turma da DRJ/SDR (fls. 3345/3371): Tratase de impugnação aos lançamentos fiscais de IRPJ e CSLL relativos aos anoscalendário de 2010 até 2013, acrescidos de multa de ofício qualificada de 150% (cento e cinquenta por cento) e juros de mora, e multa isolada sobre as diferenças de antecipações mensais apuradas, conforme abaixo detalhado: Foram apontadas exclusões indevidas na apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL relativas à amortização de ágio, sendo segregadas as seguintes parcelas apontadas como indedutíveis: As operações que resultaram na constituição dos denominados “ágio maior” e “ágio menor” decorrentes da “Incorporação da G&K” estão resumidas a seguir: a) em 18/12/2006, ocorreu a incorporação integral das ações da Cálamo pela G&K Holding S.A (G&K), com um ágio de R$ 1.011.690.937,33, tendo os sócios da G&K (Miguel Gellert Krigsner e Artur Noemio Grynbaum), detentores de todas as 17.767.680 ações da Cálamo, usando as mesmas para a integralização do aumento do capital social da G&K resultante da dita incorporação; e, nesta mesma data, a Fl. 3786DF CARF MF Processo nº 10903.720018/201504 Acórdão n.º 1301002.918 S1C3T1 Fl. 3.787 4 G&K registrou em seu Ativo Permanente na conta de Investimentos 180003 Investimentos Cálamo o valor de R$ 56.679.661,07, relativamente à conversão das ações da controlada, e na conta do Diferido 192080 Ágio s/ Investimentos o ágio de R$ 1.011.690.937,33; b) em 31/12/2007, a G&K registrou uma despesa de R$ 13.467.329,92 na conta 371006 Ágio sobre Investimentos, a título de amortização do ágio relativo à Cálamo, tendo como contrapartida a conta de Investimentos (Ativo Permanente) 180020 Ágio s/ Investimentos; entretanto, por se tratar de uma despesa indedutível, foi corretamente adicionada na apuração do lucro real e base de cálculo da CSLL; c) de janeiro a outubro de 2008, procedeu de forma semelhante, contabilizando mensalmente despesa com a amortização do referido ágio, no total de R$ 16.387.812,00; d) em 03/11/2008, os acionistas da G&K decidiram promover a cisão parcial da mesma, aprovando o “Protocolo e Justificação de Cisão Parcial Seguida de Versão do Patrimônio Cindido a Sociedades já Existentes”, onde no item 4.2.2 detalha os ativos da G&K vertidos para a Cálamo, dentre os quais 99% do ágio ainda não amortizado sobre o referido investimento, no montante de R$ 972.017.437,44 ((R$ 1.011.690.937,33 R$ 13.467.329,92 R$16.387.812,00) x 0,99), denominado no lançamento fiscal como “ágio maior”; bem como, a integralidade dos valores já amortizados pela G&K, no montante de R$ 29.855.141,92 (R$ 13.467.329,92 + R$ 16.387.812,00), denominado “ágio menor”, transferida para a Cálamo via parte B do LALUR; e) tanto o “ágio menor” quanto o “ágio maior” passaram a ser amortizados pela Cálamo em 60 parcelas mensais a partir de novembro de 2008. As operações que resultaram na constituição do ágio decorrente da incorporação da KRGR Administração e Participações Ltda (KRGR) estão a seguir resumidas: a) em 05/12/2011, a KRGR foi constituída, tendo como acionistas Miguel Gellert Krigsner e Artur Noemio Grynbaum, que também eram sócios da Cálamo e da O Boticário Franchising S.A.(OBF); b) em 19/12/2011, a KRGR adquiriu participações na Cálamo e da OBF pertencentes ao Votorantin G&K Fundo de Investimentos e Participações (FIP), tendo pago R$ 30.318.949,42 a título de ágio relativo à Cálamo, sob o fundamento de expectativa de rentabilidade futura; c) em 31/10/2012, a KRGR foi cindida totalmente em duas parcelas, uma delas incorporadas pela Cálamo, com o ágio de R$ 30.318.949,47, e a outra pela OBF, com ágio correspondente; d) o ágio em questão passou a ser amortizado pela Cálamo em 60 parcelas mensais a partir de novembro de 2012. Os lançamentos estão fundamentados nos seguintes tópicos constantes no Termo de Verificação e Encerramento de Ação Fiscal: a) no tópico “Da insubsistência da argumentação dos recursos voluntários à DRJ e ao Carf quanto à tributação em duplicidade (processo 10980.725496/201156 referente aos anoscalendário 2008 e 2009 da Cálamo)” foi apontado que a impugnante aos se defender de autuação semelhante teria alegado a impossibilidade da tributação de receita de reversão de provisão anteriormente adicionada quando de Fl. 3787DF CARF MF Processo nº 10903.720018/201504 Acórdão n.º 1301002.918 S1C3T1 Fl. 3.788 5 sua respectiva constituição, sob pena de tributação em duplicidade; tal alegação poderia induzir a erro aos que não analisassem simultaneamente o LALUR e a DIPJ, pois a adição realizada pela G&K no LALUR, em observância ao art. 389 do RIR/99, nada tem a ver com a amortização dos “ágios” alegada pela defesa; b) no tópico “Da inexistência do ágio originado nas reestruturações da G&K” ressaltase que a legislação que trata sobre o IRPJ, em especial a Lei n° 4.506/64 – que serviu de base para o disposto no artigo 299 do RIR/99, em si, é clara e inequívoca ao determinar que as despesas dedutíveis são aquelas necessárias à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora, além de serem usuais ao tipo de operações por ela exercidas; a despesa de amortização de ágio interno não se enquadra no conceito de despesa necessária, pois o ágio interno não foi pago com recursos exteriores ao grupo econômico nem o será; tratase de uma despesa fictícia criada para se reconhecer contabilmente a realização de um fluxo de rentabilidade futura cujo pagamento não foi realizado nem por terceiros independentes, nem pelo próprio grupo econômico; c) a concretização do negócio nos moldes descritos somente tornouse possível uma vez que: (i) o grupo econômico do qual fazia parte a G&K era o mesmo da Cálamo; (ii) os representantes das empresas envolvidas eram as mesmas pessoas; (iii) a transferência das ações não ocasionou nenhum risco, uma vez que elas permaneceram em "poder" do seu verdadeiro e original dono, não chegando a serem transmitidas a outro, pelo simples fato de não existir um terceiro na negociação; d) o CPCComitê de Pronunciamentos Contábeis veda o reconhecimento do ágio intragrupo para fins contábeis, portanto, não há como defender que a despesa de sua amortização seja deduzida na apuração do Lucro Líquido; na Orientação CPC 02, consta que “o ativo intangível correspondente a ágio por expectativa de rentabilidade futura só pode ser reconhecido se adquirido de terceiros, nunca o gerado pela própria entidade (ou mesmo conjunto de empresas sob controle comum). E o seu reconhecimento será sempre pelo custo, vedada completamente sua reavaliação.”; na Orientação CPC 04 consta que “O ágio derivado da expectativa de rentabilidade futura (goodwill) gerado internamente não deve ser reconhecido como ativo”; e) não há ágio por expectativa de rentabilidade futura que não seja tributável, pois, nos casos em que a legislação permite o diferimento e amortização deste tipo de ágio no adquirente, o alienante previamente já se sujeitou à apuração do ganho de capital; a amortização do ágio, quando permitida, visa impedir a dupla tributação de um mesmo fato gerador, no alienante e no adquirente; aquilo que para o alienante é ganho ou renda, para o adquirente é custo ou despesa; não é, porém, a situação da presente auditoria; a G&K não arcou com nenhum ônus na incorporação das ações da CÁLAMO e nem esta suportou qualquer ônus ao retomar suas próprias ações, que estavam em poder da G&K; uma vez comprovado que não existiu de direito valor a ser amortizado a título de "ágio por incorporação", as supostas despesas decorrentes da amortização, muito mais do que indedutíveis, são inexistentes; f) também não houve despesas incorridas, pois o pressuposto para se considerar uma despesa como incorrida é que haja uma contraprestação de serviço, uma obrigação contratual, a renúncia a um ativo ou a assunção de um passivo; g) de nada adianta tentar justificar a transferência para a CÁLAMO via Parte B do LALUR da G&K do valor “amortizado” que não foi por esta deduzido, tampouco a transferência do saldo contábil do “ágio” ainda não amortizado, uma vez que nem deveria haver qualquer registro contábil ou Líquido ou do Lucro Real e da Fl. 3788DF CARF MF Processo nº 10903.720018/201504 Acórdão n.º 1301002.918 S1C3T1 Fl. 3.789 6 Base de Cálculo da CSLL promovida pela CÁLAMO relacionada com tal “ágio”, qualquer que seja a roupagem com que ela se apresente, constitui uma infração à legislação tributária de autuação obrigatória pelo Fisco; h) no tópico “das orientações da CVM contrárias ao ágio interno” aduz que o entendimento da CVM contrário ao ágio interno estampado no OfícioCircular CVM/SNC/SEP nº 01/2007 se aplica fielmente ao caso em exame; conforme tal ofício, para existir, o ágio ou deságio deve sempre ter como origem um propósito negocial (aquisição de um investimento) e, assim, um substrato econômico (transação comercial); o ágio ou deságio deve sempre decorrer da efetiva aquisição de um investimento oriundo de um negócio comutativo, onde as partes contratantes, interdependentes entre si e ocupando posições opostas, tenham interesse em assumir direitos e deveres proporcionais; i) o artificioso ágio decorrente da reorganização societária teve finalidade estritamente tributária: reduzir a base de cálculo do IRPJ e da CSLL a ser paga pela fiscalizada, tendo como base de amortização um “ágio” que nada mais é que a mera circulação de aportes societários (ações) em empresas do mesmo grupo econômico, retornando ao titular inicial; não se concebe que o próprio titular de um bem possa lhe atribuir valor superior ao de aquisição/constituição e com isto acabar por originar uma despesa que afete o lucro tributável; foi exatamente este o resultado obtido pela CÁLAMO após as reorganizações societárias que originaram o “ágio” maior e o “ágio” menor; converteu ágios originados artificialmente em custo para deduzir em sua base tributável; para tanto, as operações foram realizadas dentro de um grupo econômico, por pessoas interligadas, em desacordo com mais um requisito: a autonomia entre as partes envolvidas. j) no tópico “Do laudo de avaliação da Cálamo em 2006” aponta a fragilidade do laudo da avaliação econômicofinanceira da fiscalizada, elaborado pela empresa KPMG Corporate Finance Ltda quando da incorporação das ações em 15/12/2006; para a projeção do valor de mercado do sujeito passivo, foi utilizada a metodologia do fluxo de caixa descontado e que, por meio desta avaliação, o valor em questão foi estimado em R$ 1.068.417.000,00, chamandonos a atenção alguns pontos: (1º) tratase apenas de um extrato do “Relatório de Avaliação EconômicoFinanceira da Cálamo Distribuidora de Produtos de Beleza S.A.”, sem as informações estratégicas e de caráter confidencial contempladas neste último; (2º) tem por base entrevistas e informações orais ou escritas fornecidas pela Administração da CÁLAMO; (3º) consistiu, dentre outros, na comparação dos resultados projetados apresentados no Plano de Negócios com os resultados históricos das Empresas e discussão com as Administrações sobre as principais variações observadas; (4º) a avaliação e as projeções financeiras estão fundamentadas substancialmente em premissas e informações fornecidas pela Administração da CÁLAMO; (5º) toda avaliação efetuada pela metodologia do fluxo de caixa descontado apresenta um significativo grau de subjetividade, dado que se baseia em expectativas sobre o futuro, que podem se confirmar ou não; (6º) os resultados reais verificados poderão ser diferentes das projeções e estas diferenças podem ser significativas; (7º) é ressaltado que na avaliação por fluxo de caixa descontado toda e qualquer premissa altera o valor obtido para a empresa que está sendo avaliada; (8º) é enfatizado que o trabalho não foi uma auditoria, conforme as normas geralmente aceitas de auditoria e não deve ser interpretado como tal; (9º) a KPMG Corporate Finance Ltda não será responsabilizada, em qualquer hipótese, ou suportará danos ou prejuízos resultantes ou decorrentes da omissão de dados e informações por parte da Administração das Empresas; (10º) eventuais fatos relevantes que tenham ocorrido entre a database (31/08/2006) e a data de emissão do relatório (15/12/2006) e que não tenham sido Fl. 3789DF CARF MF Processo nº 10903.720018/201504 Acórdão n.º 1301002.918 S1C3T1 Fl. 3.790 7 informados pela Administração da Empresa à KPMG podem afetar a estimativa de valor da CÁLAMO; l) o laudo de avaliação apresenta uma série de incertezas expressamente nele consignadas que, por consequência, o debilitam consideravelmente; ele se torna ainda mais vulnerável quando a KPMG afirma que sua elaboração fundamentouse “substancialmente em premissas e informações fornecidas pela Administração da CÁLAMO”; a empresa avaliadora se exime de qualquer responsabilidade pelas informações que recebeu de quem a contratou, assim como também não assume a responsabilidade pelos resultados alcançados, uma vez que estes serão influenciados tanto pelas premissas e informações que lhe foram previamente fornecidas pela Administração da CÁLAMO quanto pelas não poucas variáveis de mercado (vendas, crescimento da economia do País, exportações, decisões administrativas, etc.); m) para determinação da taxa de desconto (aplicada sobre o valor dos fluxos de caixa no tempo para se chegar ao seu valor presente), foi utilizado o custo de capital próprio com base na metodologia do CAPM (Modelo de Apreçamento de Ativos de Capital, do inglês “Capital Asset Pricing Model”) e que, para investimentos no Brasil; na fórmula utilizada para o cálculo do referido custo há o uso de parâmetros que sequer dizem respeito ao Brasil, como é o caso da taxa de retorno médio de longo prazo e da inflação de longo prazo, ambas relativas aos Estados Unidos; n) no tópico “da habitualidade na criação de ágios internos pelo Grupo Boticário” observouse que, além do relevante casuísmo existente na definição do valor das ações da CÁLAMO, os protagonistas nos dois lados da pretensa “negociação” são as mesmas pessoas, quais sejam, os senhores Miguel Gellert Krigsner e Artur Noemio Grynbaum, administradores da CÁLAMO e da G&K, tanto antes quanto após o evento; o OfícioCircular CVM/SNC/SEP nº 01/2007 deixou evidente que a Instrução CVM nº 319/99, que disciplina a contabilização do ágio, no caso de incorporação reversa, não abarca o ágio gerado artificialmente e, portanto, ele deve ser baixado do ativo da incorporadora; não se tratando de partes independentes, livres de pressões ou outros interesses, não houve substância econômica na transação mas, sim, a mera criação de um valor artificial para a operação, cujo propósito não se vislumbra outro senão a economia de tributos; esta tese tornase mais robusta quando se constata que tem sido uma prática rotineira na gestão das empresas do Grupo Boticário, na “eterna” busca de “uma melhor conformação das estruturas de capital e patrimonial das empresas envolvidas” e “uma melhora na rentabilidade das operações” por meio das constantes reorganizações societárias que trazem embutido, quase sempre, um “ágio”, como atestam as reorganizações discriminadas às fls. 2304/2305; o) a real intenção dos administradores e acionistas majoritários (e, na maioria das vezes, únicos) das sociedades do Grupo Boticário não era, na verdade, melhorar a estrutura societária das empresas protagonistas das mencionadas reestruturações, pois isto seria obtido sem a necessidade da criação dos ágios; durante o (curto) período em que estiveram como subsidiárias integrais da G&K e após deixarem tal condição (03/11/2008), nada mudou em relação à CÁLAMO, à Botica, à Embralog e à OBF comparativamente ao que eram antes de 18/12/2006; somente se constatou uma substancial mudança na situação patrimonial dos seus administradores e acionistas majoritários, com um excepcional crescimento de 229% (Artur Noemio Grynbaum) e 188% (Miguel Gellert Krigsner); p) no tópico “Do “ágio” maior amortizado pela Cálamo de 2010 a 2013” aponta que as despesas inexistentes/ajustes negativos do RTT (valor de R$ Fl. 3790DF CARF MF Processo nº 10903.720018/201504 Acórdão n.º 1301002.918 S1C3T1 Fl. 3.791 8 194.403.487,49 para o anocalendário de 2010 e valores mensais de R$ 16.200.290,62 ou R$ 16.200.290,63 de janeiro/2011 a outubro/2013 totalizando os mesmos R$ 194.403.487,49 para os anoscalendário de 2011 e 2012 e R$ 162.002.906,24 para o anocalendário de 2013) relacionadas ao “ágio” maior e amortizadas nos anoscalendário de 2010 a 2013 reduziram indevidamente o Lucro Líquido e consequentemente o Lucro Real e a Base de Cálculo da CSLL e foram, por isto, glosadas nos autos de infração (IRPJ e CSLL); q) no tópico “Do “ágio” menor amortizado pela Cálamo de 2010 a 2013” aponta que as exclusões indevidas nos valores mensais de R$ 497.585,69 / R$ 497.585,70 (ou acumuladas para meses seguintes) relacionadas ao “ágio” menor e amortizadas de janeiro de 2010 a outubro de 2013 reduziram o Lucro Real e a Base de Cálculo da CSLL e foram, por isto, glosadas nos autos de infração (IRPJ e CSLL); r) no tópico “Da inexistência do ágio referente à KRGR amortizado pela Cálamo a partir de novembro/2012”, analisando os seguintes fatos: (1) compra de participação societária da CÁLAMO e da OBF em poder do FIP “pela KRGR” com ágio, (2) cisão total da KRGR seguida de incorporação das participações societárias da CÁLAMO e da OBF pelas mesmas, e (3) início de amortização do ágio na CÁLAMO e na OBF, questiona o motivo pelo qual a compra da participação societária em poder do FIP não foi feita diretamente pela CÁLAMO e pela OBF nem pelos sócios Miguel e Artur; e responde: se a participação societária fosse adquirida do FIP diretamente pela CÁLAMO e pela OBF, o resultado seria que as ações objeto da compra passariam para a tesouraria da CÁLAMO e da OBF – “ações em tesouraria” – mas não seria alcançado o intuito maior, que era a redução do IRPJ e da CSLL, pois, neste caso, o ágio não se enquadraria na lei como dedutível para fins de IRPJ e CSLL; e se a participação societária fosse adquirida do FIP diretamente pelos sócios, o resultado não seria o mesmo, pois não haveria a figura do ágio (ágio inexistente), mas, sim, o valor total pago seria considerado como custo de aquisição para as pessoas físicas apurarem o eventual ganho de capital quando alienassem as ações; s) a KRGR foi criada em 05/12/2011 e em 19/12/2011 (apenas 14 dias depois) foi celebrado entre ela e o FIP o “Contrato de compra e venda de ações e outras avenças”, com pagamento (transferência eletrônica) em 27/12/2011; atingida a meta desejada e cumprido o seu papel na estratégia traçada pelo Grupo, não havia mais razão para a KRGR continuar existindo; sendo assim, teve vida curta, sobrevivendo apenas até 31/10/2012, ou seja, até a sua cisão total e a intencionada incorporação do acervo líquido cindido pela CÁLAMO e pela OBF; t) a justificativa da cisão total apontava para uma maior eficiência operacional, administrativa e financeira, bem como a racionalização dos resultados e minimização de custos, mas isto não seria possível para uma empresa que, em sua efêmera existência, nunca teve empregados e nenhum outro ativo a não ser as ações da CÁLAMO e da OBF adquiridas do FIP, em seu nome, pelos seus sócios Miguel e Artur; afinal, isto pressupõe dispor de qualquer estrutura e, em consequência, de nenhum custo operacional, administrativo e financeiro; seria muito mais lógico e com maior eficiência operacional, administrativa e financeira, e ainda maior racionalização dos resultados e minimização de custos, se a compra fosse efetuada ou diretamente pelos sócios Miguel e Artur ou diretamente pela CÁLAMO e pela OBF, em ambos os casos sem passar pela KRGR; u) a única motivação para a compra da participação societária da CÁLAMO em poder do FIP ter sido feita em nome da KRGR foi o ágio, pois não houve Fl. 3791DF CARF MF Processo nº 10903.720018/201504 Acórdão n.º 1301002.918 S1C3T1 Fl. 3.792 9 nenhuma razão negocial para tanto; as três empresas envolvidas – KRGR, CÁLAMO e OBF – pertencem ao Grupo Boticário, ou seja, foi uma operação intragrupo; v) a sucessão dos atos, a proximidade temporal entre eles, o retrato inicial (ações da CÁLAMO e da OBF em poder do FIP) associado ao retrato final (ações da CÁLAMO e da OBF que estavam em poder do FIP passam a ficar em poder dos sócios Miguel e Artur) e a falta de propósito negocial revelam que a intenção original era a de comprar para os sócios Miguel e Artur as ações da CÁLAMO e da OBF em poder do FIP, sem a intermediação de uma empresa criada para tanto; verificase que os sócios, ao agirem desta forma, aparentaram transmitir direitos a pessoa diversa daquelas às quais realmente tinham a intenção de transmitir (os próprios sócios Miguel e Artur), configurando uma simulação, conforme o art. 167, § 1 º, inc. I, da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002; desta forma, “é nulo o negócio jurídico simulado” (compra da participação societária em poder do FIP pela KRGR, com a posterior cisão total da KRGR e incorporação parcial pela CÁLAMO), “mas subsistirá o que se dissimulou” (compra da participação societária em poder do FIP diretamente pelos sócios), fazendo com que a despesa de amortização do ágio na incorporação da KRGR seja considerada inexistente e, portanto, indedutível, por falta de previsão legal, e devendo ser glosada para neutralizar o efeito da mesma nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL; x) as considerações doutrinárias tecidas no tópico “Da inexistência do ágio originado nas reestruturações da G&K” se aplicam integralmente à situação do “ágio” referente à KRGR; z) as exclusões indevidas nos valores de R$ 1.010.631,65 em dezembro/ 2012 e de R$ 6.063.789,89 de janeiro a dezembro/2013 relacionadas ao ágio referente à incorporação da KRGR e amortizadas nos períodos citados reduziram o Lucro Real e a Base de Cálculo da CSLL e foram, por isto, glosadas nos autos de infração (IRPJ e CSLL). DO LANÇAMENTO RELATIVO À CSLL Foi apontado que as mesmas considerações apresentadas em relação ao IRPJ são válidas para a CSLL, que não pode ser reduzida pela despesa de amortização de ágio interno, à luz do que preceitua o art. 57 da Lei nº 8.981/95. DA MULTA ISOLADA SOBRE A INSUFICIÊNCIA DAS ESTIMATIVAS Foram apuradas diferenças nas estimativas mensais do IRPJ e da CSLL em decorrência das glosas em questão, conforme os demonstrativos “Multa Isolada sobre a Insuficiência de Estimativas” dos anoscalendário 2010 a 2013. Para tais períodos, foi lançada sobre as diferenças a multa isolada prevista no art. 44, inciso II, da Lei nº 9.430, de 1996, com a redação dada pela Lei nº 11.488, de 15 de julho de 2007. DA QUALIFICAÇÃO DA MULTA Foi aplicada multa de ofício qualificada no percentual de 150%, prevista no § 1º do art. 44 da Lei n° 9.430, de 1996, com a redação dada pela Lei n° 11.488, de 2007, em razão da ocorrência das operações já relatadas, com o intuito de registrar um ágio fictício, deduzindoo da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, o que se enquadraria na hipótese prevista nos artigos 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502, de 1964, já que o objetivo com estas operações era impedir o Fisco do conhecimento de como ocorreu realmente o fato gerador ou de aspectos deste. Fl. 3792DF CARF MF Processo nº 10903.720018/201504 Acórdão n.º 1301002.918 S1C3T1 Fl. 3.793 10 No Termo de Verificação e Encerramento de Ação Fiscal foram comparados os valores de IRPJ e CSLL que deixaram de ser recolhidos aos Cofres Públicos em decorrência da dedução indevida da amortização do ágio, com os valores recebidos por Miguel Gellert Krigsner e Artur Noemio Grynbaum a título de dividendos e de Juros Sobre o Capital Próprio nos anoscalendário autuados. Este comparativo indicaria o elevado interesse dos mencionados acionistas no resultado de todas as reestruturações societárias, por eles próprios deliberadas, e a responsabilidade que têm sobre as decisões tomadas, haja vista que, à época da ocorrência dos fatos geradores, ocuparam as mais altas posições na administração, tanto da CÁLAMO quanto da G&K e da KRGR. Teriam sido elaborados documentos, como laudos, alterações contratuais e lançamentos contábeis e extracontábeis, com a finalidade impedir ou retardar o conhecimento por parte da autoridade fazendária da ocorrência do verídico fato gerador e de suas circunstâncias materiais, necessárias à sua mensuração. O fato de incluir nas DIPJ informações sobre o “ágio”, como se ele fosse dedutível, em nada alteraria a tipificação do dolo. Ao contrário, constituirseia em mais uma parte da estratégia para tentar mascarálo. A conduta repetida, de reduzir a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, nos anos de 2008 a 2013, configuraria a sonegação enquadrada no artigo 71 da Lei n° 4.502/64. DA RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ACIONISTAS ADMINISTRADORES Foram relacionados como responsáveis solidários, com fundamento nos artigos 124, inciso I, e 135, inciso III, do CTN, os sócios administradores Miguel Gellert Krigsner (CPF 051.622.11834) e Artur Noemio Grynbaum (CPF 722.349.54991). Foi ressaltado que, no caso dos sócios/acionistas que participam da lucratividade de uma empresa obrigada, todos os envolvidos (sócios/acionistas e empresa) têm interesse comum nos resultados econômicos do fato gerador; todos se beneficiam com o lucro dele advindo; daí a solidariedade presumida que se estabelece entre eles para a satisfação do tributo ou contribuição resultante. Os valores recebidos por Miguel Gellert Krigsner e Artur Noemio Grynbaum, a título de dividendos e de Juros Sobre o Capital Próprio, nos anoscalendário autuados, por si só, constituiriam uma prova irrefutável do interesse comum dos mencionados acionistas no resultado de todas as reestruturações societárias, em última análise, por eles próprios deliberadas, haja vista suas posições privilegiadas na administração, tanto da CÁLAMO quanto da G&K e da KRGR, sociedades que em algum período detiveram participação na fiscalizada em conjunto com os referidos sócios pessoas físicas. Da análise do conjunto de operações societárias efetuadas e isoladamente realizadas sob os ditames legais, descortinase o intuito doloso, embutido no seu planejamento e execução, de uma redução indevida de tributos, pela ausência de substância econômica ou propósito negocial, em que a economia de tributo é a única ou principal motivação, caracterizando uma evasão fiscal, que todos sabemos ser uma prática contrária à lei. Este intuito doloso configura uma infração de lei praticada pelos acionistas e administradores da empresa, que detêm amplo poder de gerência sobre os desígnios da mesma, enquadrandose, desta forma, no inciso III do art. 135 do CTN, retrocitado. Fl. 3793DF CARF MF Processo nº 10903.720018/201504 Acórdão n.º 1301002.918 S1C3T1 Fl. 3.794 11 Corroborando este entendimento, o art. 187 da Lei nº 10.406/2002 mostranos que o titular (administrador) de um direito (efetuar uma reestruturação societária) comete um ato ilícito (planejamento tributário abusivo visando unicamente à economia de tributos) ao exercêlo excedendo os limites impostos pelo seu fim econômico ou social. DA REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS Uma vez caracterizado o intuito doloso da fiscalizada e de seus administradores, a infração apurada configuraria, em tese, crime contra a ordem tributária, previsto no inc. I do art. 2° da Lei nº 8.137, de 1990, motivo pelo qual foi formalizada representação fiscal para fins penais, processo administrativo nº 10980.723923/201595. IMPUGNAÇÃO A impugnação foi apresentada em duas partes, referentes, especificamente, a cada um dos ágios. Na primeira parte, que trata do ágio apurado na operação de incorporação de ações em 2006 (G&K), foi alegado que: a) no tópico “Da operação de incorporação de ações: uma opção empresarial legitimada pelo ingresso de um novo acionista estratégico no Grupo Boticário” aduz que, no começo de 2006, o organograma do grupo Boticário era integrado pelas seguintes empresas operacionais: O Boticário Franchising (OBF, a holding mista), Botica Comercial Farmacêutica Ltda. (Botica), Cálamo Distribuidora de Produtos de Beleza Ltda. (Cálamo, a interessada) e Empresa Brasileira de Logística Ltda. (Embralog); que acionistas do grupo Boticário também possuíam investimentos no Estação Empreendimentos e Participações, Shopping Estação Ltda. e Estação Convention Center Ltda.; que, nada obstante a boa performance empresarial do grupo no segmento de cosméticos, as empresas do setor de shopping center e centro de convenções vinham operando de forma deficitária; b) que, como a função de holding do grupo Boticário desviava a OBF de seu foco empresarial principal (negócio de franquia), decidiuse pela criação de uma holding pura para as empresas operacionais do grupo, para estabelecer as políticas de governança corporativa e gestão estratégica e ser a receptora do investimento do provável novo acionista; que as participações societárias na Embralog, Botica e Cálamo foram retiradas do patrimônio da OBF e transferidas para as pessoas físicas dos acionistas; a Estação Empreendimentos e Participações Ltda (EE) foi incorporada pela Cálamo, que passou a ser controladora do Shopping Estação (SE) e da Estação Convention Center Ltda. (ECC); c) em 18/09/2006, foi constituída uma holding pura, a G&K Holding S/A (G&K); em 01/11/2006, a ECC foi incorporada pela Cálamo; em 18/12/2006, a G&K incorporou a totalidade das ações das empresas operacionais, transformando as em subsidiárias integrais (art. 252 da Lei n° 6.404, de 1976), com aprovação do novo Estatuto Social e assinatura de Acordo de Acionistas; que constou do Protocolo e Justificação de Incorporação de Ações da Cálamo que: “A operação de incorporação de ações ora proposta representa a continuidade de uma ampla reestruturação societária e patrimonial já iniciada pelo grupo Boticário, a qual tem por principais objetivos a obtenção de uma melhor conformação das estruturas de capital e patrimonial das empresas envolvidas e a segregação dos distintos segmentos de negócio do grupo”; em 28/02/2007 a Impugnante efetuou a venda dos ativos (principalmente imóveis e equipamentos) do SE e ECC a terceiros e em 02/05/2007 incorporou totalmente o acervo líquido remanescente do SE; Fl. 3794DF CARF MF Processo nº 10903.720018/201504 Acórdão n.º 1301002.918 S1C3T1 Fl. 3.795 12 d) no tópico “Apuração do ágio: uma consequência do processo de incorporação de ações determinada em lei e plenamente aplicável ao caso concreto” assevera que o critério adotado na avaliação das ações apresenta sólida justificação empresarial e tratase de um dos elementos inerentes ao instituto jurídico da incorporação de ações; que a avaliação do valor das ações é consequência do processo de incorporação, como um elemento necessário e indispensável a sua realização, mas não o objetivo ou finalidade do processo; que as ações foram avaliadas com base na efetiva capacidade econômica do negócio, dimensionada pela perspectiva de rentabilidade futura segundo o critério do fluxo de caixa descontado; e) que, concomitantemente à incorporação de ações ocorrida em 18/12/2006, o IGPFundo de Investimento em Participações (IGP), administrado pela GP Administração de Recursos S/A, subscreveu e integralizou 4.613.618 novas ações ordinárias nominativas da G&K ao preço total de R$ 50 Milhões, valor equivalente a 42,85% da disponibilidade financeira do grupo em 30/11/2006; que a definição do percentual de participação de 2,41% do IGP no capital da G&K foi estabelecida com base no valor econômicofinanceiro das empresas operacionais do grupo apurado no laudo de avaliação (art. 8º da Lei das S/A) elaborado pela KPMG Corporate Finance Ltda. (KPMG); que a relação de substituição das ações da Cálamo pelas da G&K foi definida com base no valor econômicofinanceiro de ambas as companhias, tendo o laudo de avaliação da KPMG estabelecido para cada ação da Cálamo o valor de R$ 60,13, perfazendo o montante de R$ 1.068.417 mil, com ágio de R$ 1.011.737.338,93; f) no tópico “Das razões empresariais que motivaram a cisão parcial e seletiva da G&K em 03/11/2008: a amortização do ágio como consequência expressa da lei tributária” argumenta que o ingresso do novo sócio e a implementação da reestruturação implicou no incremento do desempenho empresarial alcançado por todas as empresas do grupo Boticário nos anos de 2007 e 2008; em 09/10/2008 as quotas do Fundo IGP foram transferidas para a Votorantin Asset Management DTVM Ltda., passando o fundo a ser denominado de Votorantin G&K Fundo de Investimento em Participações (Votorantin); g) que a cisão parcial seletiva desta holding foi motivada por divergências na condução da gestão estratégica das operações do grupo entre os acionistas controladores e o acionista minoritário estratégico; que os acionistas controladores da G&K decidiram que o grupo deveria crescer não apenas de forma “orgânica” (via operações próprias), mas também através de aquisições de outras marcas e exploração de outros canais de venda, mas o Votorantin manifestou discordância, porquanto tais aquisições iriam comprometer a rentabilidade de curto prazo do investimento; em consequência, foi idealizada a cisão parcial seletiva e desproporcional do patrimônio da G&K em quatro parcelas, seguida de respectivas incorporações pelas empresas operacionais; h) com base em projeções de resultados futuros, foi acordado que, na relação de substituição das ações que detinha na G&K, caberia ao Votorantin a participação de 3,11% das ações representativas do capital da OBF e da Cálamo, as quais não seriam utilizadas no projeto de novas aquisições; que a G&K manteve 1% de participação no capital de cada uma das empresas operacionais; que coube às empresas operacionais (incorporadoras) o registro contábil de ativos representados pela parcela do investimento e respectivo ágio, tal como cindida do patrimônio da G&K; que as incorporações inversas ensejaram, como consequência expressamente prevista na legislação tributária, a possibilidade de amortização do ágio de forma dedutível e a reversão, contra o resultado do exercício, de correspondente montante da provisão do ágio; Fl. 3795DF CARF MF Processo nº 10903.720018/201504 Acórdão n.º 1301002.918 S1C3T1 Fl. 3.796 13 i) no tópico “Da efetiva implementação do plano de expansão” argúi que a cisão parcial e seletiva da G&K permitiu que o grupo iniciasse o processo de expansão mediante aquisições e entrada no canal de venda direta (venda “porta a porta”); que a cisão parcial e seletiva da G&K foi norteada por razões empresariais sólidas; que a amortização do ágio na Impugnante foi mais uma decorrência dessa etapa, que faz parte de um processo muito mais amplo de reestruturação societária e empresarial envolvendo os acionistas originais do grupo Boticário e outros acionistas totalmente independentes, não relacionados; que as operações em questão não foram casuísticas, temporárias, inconsistentes, contraditórias ou efetivadas com base em atos societários e contratuais sucessivos e cronologicamente próximos, de forma a desnaturar a efetiva vontade das partes envolvidas ou com uso abusivo de institutos jurídicos ou mediante fraude a alguma lei que proibisse as operações e seus efeitos decorrentes; j) no tópico “Das infundadas alegações das autoridades fiscais para glosar as despesas de amortização de ágio” relaciona os fundamentos da autuação, alegando que evidenciará adiante sua impropriedade, seja porque (i) a reorganização societária em questão não pode ser caracterizada como uma operação intragrupo; (ii) seja porque, mesmo que prevalecesse este entendimento, o melhor direito ainda lhe asseguraria a plena amortização do ágio registrado em seu patrimônio, de forma dedutível nas bases do IRPJ e da CSLL; (iii) seja porque o art. 299 do RIR/99 seria inaplicável ao caso concreto; k) no tópico “Da decadência do direito do Fisco questionar a legalidade dos atos societários que originaram o ágio apurado em 2006 e sua respectiva dedução quando ocorrida em 2008” alega preliminar de decadência, com base em jurisprudência do antigo Conselho de Contribuintes, do direito do Fisco questionar a legitimidade do ágio apurado quando da incorporação de ações da impugnante pela G&K em 18/12/2006, ainda que o seu efeito (amortização dedutível) tenha ocorrido em 2010 a 2013, após a cisão parcial e seletiva, seguida de versão do patrimônio cindido da G&K para a impugnante; o direito à apuração do ágio foi exercido em 18/12/2006, não podendo o Fisco mais questionála por meio de auto de infração, lavrado somente em 26/11/2015, eis que transcorrido o prazo de decadência de cinco anos contados do fato "originário" do ágio; l) no tópico “Da improcedência do lançamento referente à multa qualificada de 150% por violação ao art. 146 do CTN" aduz que nos primeiros lançamentos efetuados em face da impugnante e da Embralog aplicouse a multa de 75%, e nos subsequentes, mesmo tendo como objeto os mesmos eventos, quais sejam, a incorporação de ações em 2006 e a cisão parcial da G&K em 2008, as autoridades fiscais foram mudando de entendimento ao longo do tempo e adequando o "discurso", com o intuito de justificar, principalmente, a presença de dolo, fraude, abuso de direito etc., para aplicação da multa qualificada de 150% e a responsabilização solidária dos acionistas; esta mudança de critério jurídico no lançamento ensejaria o cancelamento da autuação por afronta ao art. 146 do CTN; m) no tópico “Da equivocada interpretação das autoridades fiscais quanto à alegação de tributação em duplicidade no lançamento fiscal anterior — processo administrativo n° 10980.725496/201156” aduz que nos itens 53 a 60 do TVE, as autoridades fiscais fizeram suposta crítica ao que foi sustentado pela impugnante em seu recurso voluntário apresentado na autuação fiscal anterior quanto à impossibilidade da tributação da receita da provisão, uma vez que esta já teria sido adicionada quando de sua constituição na G&K em 03/11/2008; improcedente a afirmação de que seus patronos tentaram "induzir a erro" os que viessem a ler o Fl. 3796DF CARF MF Processo nº 10903.720018/201504 Acórdão n.º 1301002.918 S1C3T1 Fl. 3.797 14 referido tópico, bem como teria tentado "convencer os Conselheiros do CARF" sobre a efetiva dupla tributação naquela autuação fiscal que recaiu não sobre a despesa com amortização do ágio, mas sobre a exclusão das receitas decorrentes da reversão da provisão; em nenhum momento alegou em seu recurso voluntário que a adição relativa aos ajustes por diminuição do valor de investimentos avaliados pelo patrimônio líquido se referia ao ágio amortizado contabilmente na G&K; tal alegação é totalmente impertinente por nada ter a ver com o objeto dos autos; n) as argumentações constantes no item 59 do TVE e respectivos subitens de que não teria ocorrido dupla tributação em relação aos valores dos ágios amortizados ali demonstrados, por ausência de tributação anterior na G&K, não subsistem, uma vez que as exclusões efetuadas pela impugnante se referem a valores de provisão adicionada pela G&K no momento em que ocorrido o evento da cisão, ou seja, em 03/11/2008 e, portanto, o auto de infração anterior, ao autuar de forma equivocada a exclusão da reversão da provisão estava, sim, autuando duplamente essas provisões; o) em que pese o inconformismo da fiscalização com relação ao provimento, por unanimidade de votos, do recurso voluntário interposto no processo administrativo nº 10980.722215/201294, em que era parte a empresa Botica e cujas razões de autuação foram as mesmas para a impugnante no auto de infração anterior, objeto do processo administrativo nº 10980.725496/201156, não se pode questionar o conteúdo de tal decisão por intermédio do termo de verificação fiscal que fundamentou os autos de infração lavrados; p) no tópico “da ausência de "ágio interno" no caso concreto” aduz que a operação de incorporação das ações da impugnante viabilizou o ingresso do IGP como novo acionista estratégico do Grupo Boticário; o critério de avaliação (valor econômicofinanceiro) adotado em relação às ações da impugnante, em decorrência da incorporação destas pela G&K, também resultou de um legítimo processo de negociação entre os acionistas da G&K e o IGP, sendo inegável a condição deste último como uma "parte independente, conhecedora do negócio, livre de pressões ou outros interesses que não a essência da transação"; a fiscalização não analisou papel e importância deste novo acionista, limitandose a afirmar apenas e tão somente que a operação teria ocorrido exclusivamente intragrupo; ausente, portanto, a figura do “ágio interno”; q) no tópico “Inexistência da hipótese interpretativa do denominado "ágio interno", para fins contábeis e fiscais, quando da incorporação de ações” alega que segundo Prof. Eliseu Martins, que avaliou a operação de incorporação das ações da impugnante em parecer específico, naquela data não havia qualquer norma em nosso ordenamento jurídico, seja no âmbito do Direito Contábil Societário, seja no âmbito do Direito Tributário, mencionando ou definindo o que viesse a ser "ágio interno"; somente a partir de 2009, para vigência a partir de 2010 é que a CVM e o CFC aprovaram o Pronunciamento Técnico CPC 18, quando ficaram vedados os registros contábeis de resultados em operações entre entidades comum no Brasil, mas não antes disso; r) ainda para o referido Professor, nem mesmo o OfícioCircular CVM/SNC/SEP nº 01/2007, da CVM invocado pelas autoridades fiscais pode ser considerado para rejeitar os efeitos fiscais de um ágio apurado em 18/12/2006; em artigo publicado pela Editora Dialética, o Prof. Eliseu Martins, ao avaliar o conteúdo do referido ofício pronunciouse no sentido de que esta não é uma norma coercitiva, não retroage (por ausência de amparo legal) e mais ainda: que o "ágio interno" somente poderia ser entendido como aquele gerado dentro da mesma pessoa jurídica, algo similar a uma reavaliação espontânea de ativos, em linha e em total Fl. 3797DF CARF MF Processo nº 10903.720018/201504 Acórdão n.º 1301002.918 S1C3T1 Fl. 3.798 15 consonância com a premissa adotada pelo autor, de que a Lei n° 6.404/76 somente regula os balanços individuais; s) a norma que, de fato, passou a dispor e a regular o ágio gerado internamente só veio a integrar o Direito Contábil Societário muito tempo após as operações em questão, mais precisamente em 5 de novembro de 2010, quando da aprovação do CPC n° 04/10, introduzida em nosso ordenamento na esteira das normas da Lei n° 11.638, de 2007, que buscaram compatibilizar as práticas contábeis brasileiras com as práticas contábeis internacionais, porém, com total neutralidade tributária, à vista do que expressamente dispunha o art. 1° da Lei n° 11.638, de 2007, o qual deu nova redação aos §§ 2° e 70 da Lei n° 6.404, de 1976, e dispõe o art. 15, § 1° da Lei n° 11.941, de 2010, que trata do Regime Tributário de Transição – RTT; a vedação à amortização fiscal do chamado "ágio interno" só passou a ser viger a partir da Lei n° 12.973, de 2014, mas não antes disso; t) no tópico “Da fidedignidade das informações contidas no laudo de avaliação da impugnante” aduz que segundo as autoridades fiscais, o laudo de avaliação emitido pela empresa KPMG apresentaria uma série de incertezas que acabariam por tornar subjetivo e frágil o valor da avaliação nele consignada, como se ele também fosse um laudo artificial; mas as autoridades fiscais avaliaram apenas um extrato/resumo do laudo, não a sua integralidade (documento anexo); uma simples leitura de sua integra permite ver que as informações consideradas no referido estudo partiram de dados/fatos coerentes com a realidade e vivenciados nos últimos anos anteriores pela impugnante; que foram seguidos os métodos e critérios adotados pelo mercado, que inclui não apenas contadores e advogados, mas economistas, administradores, analistas de mercado, operadores de bolsa de valores e órgãos reguladores, inclusive a CVM; e que está plenamente adequado, inclusive com as regras profissionais pertinentes, o art. 20, parágrafo 3°, do Decretolei n° 1.598, de 1977 (redação anterior às alterações introduzidas pela Lei n° 12.973, de 2014, e, portanto, aplicável à época), não exigia um laudo de avaliação, mas apenas e tão somente de "demonstração" do fundamento econômico para fins de amortização fiscal do ágio, em conformidade com o disposto nos artigos 7° e 8° da Lei 9.532, de 1997; se assim não fosse, um terceiro independente teria se recusado a aportar R$ 50 milhões nesse negócio; e que finalmente suas projeções restaram confirmadas, demonstrando a qualidade das suas informações; u) no tópico “Da impossibilidade de se efetuar "pagamento em dinheiro" na operação de incorporação de ações” alega que um dos motivos apontados pelas autoridades fiscais para considerarem o ágio como inexistente / artificial seria por decorrer de uma operação na qual não houve "pagamento"; contudo, não há que se falar em "pagamento", pois este elemento não faz parte do negócio jurídico de incorporação de ações; nesta operação se entrega as ações da incorporada e temse como contraprestação o recebimento de ações da incorporadora; o custo de aquisição é o valor do capital aumentado e entregue aos titulares das ações incorporadas; este custo é desmembrado em valor do investimento pelo MEP e ágio (devidamente suportado por um laudo de avaliação); v) importante destacar que a Medida Provisória n° 627/2013, antes de ser convertida na Lei n° 12.973/2014, previa em seu art. 21 a impossibilidade da pessoa jurídica amortizar ágio por rentabilidade futura quando este fosse apurado em operação de substituição de ações ou quotas de participação societária (ou seja, sem "pagamento" em dinheiro), mas, quando da sua conversão na Lei n° 12.973/2014, a vedação antes contida no inciso III do § 1° do art. 21 não foi mantida no art. 22 da referida lei; isso confirma a legitimidade da amortização fiscal do ágio apurado em operações que envolvem a incorporação de ações; Fl. 3798DF CARF MF Processo nº 10903.720018/201504 Acórdão n.º 1301002.918 S1C3T1 Fl. 3.799 16 x) no tópico “Do entendimento da E. Câmara Superior de Recursos Fiscais do Carf quanto à existência de uma aquisição geradora de custo (ágio) nas operações de incorporação de ações” aduz que o Carf já se manifestou de que o reflexo tributário nas operações de incorporação de ações corresponde à verificação de um ganho de capital para as pessoas físicas dos acionistas que têm as suas ações incorporadas, ganho de capital este correspondente à diferença entre o valor do custo original das ações e o respectivo valor (valor econômicofinanceiro no caso concreto) a estas atribuído no processo, para fins de formação do capital e reservas da incorporadora; este entendimento evidencia que a empresa incorporadora, no caso a G&K, realiza, para todos os fins de direito e tributários, a aquisição das ações incorporadas (ações da impugnante) junto aos acionistas originais daquela; no próprio TVE as autoridades fiscais se manifestaram em seu item 73 que "a amortização do ágio, quando permitida, visa impedir a dupla tributação de um mesmo fato gerador, no alienante e no adquirente. Aquilo que para o alienante é ganho ou renda, para o adquirente é custo ou despesa."; nesse contexto, caso exista o auferimento de renda na operação sob análise, esta poderia, quando muito, vir a ser tributada a título de ganho de capital apenas nos acionistas pessoas físicas da impugnante, sendo certa e inquestionável a apuração do ágio posteriormente amortizado pela impugnante; z) no tópico “Isonomia com tratamento fiscal do deságio” reclama tratamento isonômico por parte da Receita Federal, que entende ser tributável o deságio gerado em operações societárias dentro do mesmo grupo; seria no mínimo uma contradição maniqueísta, não admitirem a possibilidade da amortização do ágio partindo de um falso pressuposto que se trata de "ágio interno"; aa) no tópico “Da possibilidade de amortização de ágio apurado em operações com "partes dependentes" (ágio interno – jurisprudência do Carf) – vedação imposta somente com a publicação da Lei n° 12.973/2014” aduz, com base na jurisprudência do Carf e entendimentos de ilustres tributaristas, que o ordenamento jurídico não contemplava, à época dos fatos, qualquer vedação relativa à apuração de ágio em operações com partes relacionadas; tal entendimento decorreria do próprio art. 20 do Decretolei nº 1.598/77 (redação anterior à MP n. 627, posteriormente convertida na Lei nº 12.973/2014), o qual não previa qualquer diferenciação entre ágio apurado entre partes independentes e ágio apurado entre pessoas relacionadas, tampouco fazia qualquer referência à Lei n. 6.404/76; se a Lei n° 12.973/2014, por meio do seu art. 22, restringiu, expressamente, a possibilidade de amortização do ágio decorrente apenas de operações entre partes não dependentes, isso significa que a amortização fiscal do ágio apurado entre empresas do mesmo grupo sempre foi autorizada pela legislação tributária até a sua entrada em vigor no ordenamento jurídico brasileiro, pois do contrário não haveria a necessidade de se restringir a sua utilização apenas para quando da sua apuração entre partes não dependentes; ab) no tópico “Do equívoco cometido pelas autoridades fiscais quanto à capitulação legal — inaplicabilidade do art. 299 do RIR/99” alega que sendo o art. 299 do RIR/99 norma geral de dedutibilidade, este não pode ser sobreposto à norma específica que trata sobre a dedutibilidade dos encargos de amortização do ágio, prevista no artigo 386, inciso III, §2° do RIR/99; a dedutibilidade da despesa com amortização do ágio está condicionada tão somente: (i) a absorção, pela pessoa jurídica, de participação societária com ágio, em virtude da incorporação, cisão ou fusão; e (ii) fundamentação do ágio em expectativa de rentabilidade futura; ac) caso fosse aplicável o art. 299 do RIR/99 ao caso concreto, as autoridades fiscais deveriam obrigatoriamente esclarecer o por quê, a razão da desnecessidade da Fl. 3799DF CARF MF Processo nº 10903.720018/201504 Acórdão n.º 1301002.918 S1C3T1 Fl. 3.800 17 despesa de amortização do ágio; a fiscalização limitouse a afirmar "a despesa de amortização de ágio interno evidentemente não se enquadra no conceito de despesa necessária", seja porque não teria sido "paga"e nem tampouco "incorrida"; quando o que se verifica é que a referida despesa tanto foi necessária para a manutenção e continuação da atividade da impugnante, que demonstrouse essencial para a concretização do plano de expansão almejado e efetivamente ocorrido dentro do Grupo; ad) no tópico “Da inexistência de abuso de direito” aduz que a acusação relacionada ao abuso de direito foi trazida à tona com o objetivo exclusivo de qualificar indevidamente a multa, bem como de tentar caracterizar a responsabilidade solidária dos acionistas da impugnante pela suposta prática de atos contrários à lei, conforme previsto no art. 135, III do CTN e não porque a impugnante, na qualidade de pessoa jurídica, teria praticado atos com abuso de direito; esta acusação partiu da equivocada premissa de que "o conjunto de operações societárias efetuadas e isoladamente realizadas sob os ditames legais", acabou por proporcionar uma suposta redução indevida de tributos, uma vez que essas operações careceriam de substância econômica e propósito negocial, entendimento este corroborado com o art. 187 do Código Civil; mas este dispositivo legal considera o abuso de direito como um ato ilícito, mas apenas quando o ato praticado exceder manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boafé ou pelos bons costumes; ae) a finalidade econômica dos atos indevidamente tidos por abusivos fora anteriormente demonstrada à exaustão ao longo desta impugnação; af) os agentes fiscais não apresentaram qualquer elemento que pudesse justificar essa acusação, exceto leviandades e veleidades; nada, absolutamente nada comprova que os eventos societários tiveram objetivo diverso do declarado ou que os direitos previstos na Lei n° 6.404/76 ou mesmo na Lei n° 9.532/97 foram exercidos para além de seus limites e respectivas finalidades econômicas e sociais; o ingresso de capital e a lucratividade alcançada ao longo do tempo por uma empresa, favorecendo o seu crescimento econômico, não pode estar atrelada a qualquer ato ilícito de seus administradores supostamente decorrente do exercício ilegal ou fora dos limites impostos pelas finalidades econômica e social dessa empresa; não se pode sustentar que eventual economia de tributos como consequência da implementação de um propósito negocial concretizado ao longo do tempo e devidamente comprovado e demonstrado que fora executado em total observância e aplicação da legislação tributária, fiscal e societária vigente à época dos fatos, possa ser utilizado como argumento pelas autoridades fiscais para tentar qualificar a conduta dos acionistas / administradores da Impugnante como abusiva; ag) o instituto da incorporação de ações foi utilizado absolutamente dentro dos limites estipulados pelo art. 252 da Lei n° 6.404/76, posto que dotado de específica finalidade econômica e empresarial declarada no Protocolo e Justificação de Incorporação de Ações de 18/12/06, quais sejam: (i) concentrar os negócios das empresas operacionais em uma holding pura de participações societárias, com o objetivo de evitar a dispersão ou confusão na implementação do foco estratégico de cada negócio; (ii) concentrar em uma única entidade o atrativo requerido para o ingresso de um investidor estratégico com o objetivo, ainda, de se implementar novos modelos de gestão corporativa, o que de fato ocorreu com o ingresso do IGP na qualidade de acionista minoritário da G&K; da mesma forma, a cisão da G&K foi embasada em sólidas razões empresariais, servindo efetivamente a um dos propósitos deste instituto societário (cisão), qual seja o da separação de acionistas Fl. 3800DF CARF MF Processo nº 10903.720018/201504 Acórdão n.º 1301002.918 S1C3T1 Fl. 3.801 18 entre si, e não a qualquer outro objetivo que se desviasse do perfil jurídico, econômico e social desse instituto; ah) não há que se cogitar a existência de abuso de direito no caso concreto, seja por parte da Impugnante, seja por parte de seus acionistas na medida em que a reorganização implementada também estava em sintonia com o princípio segundo o qual o contribuinte tem plena liberdade de autoorganização; também não há excesso à boafé da pessoa, e não é enganada a boafé do Fisco, quando aquela age às claras, sem nada esconder, expondo ao crivo da fiscalização tudo o que fez, exatamente como ocorreu no caso aqui analisado; portanto, "in casu", também não houve quebra dos bons costumes e da boafé; ai) finalmente, não se pode omitir o fato de que a distribuição de dividendos e JCP são atos lícitos, posto que amparados nas Leis n°s 6.404/76 e 9.249/95 e, portanto, não podem ser qualificados como supostamente abusivos pelas autoridades fiscais; aj) no tópico “Da ausência de dolo e fraude no caso concreto” aduz que a fiscalização não comprovou as presenças do dolo e da fraude para a qualificação da multa; afirmaram, simplesmente, que tudo teria sido realizado pelos acionistas com o objetivo de diminuir/reduzir a base de cálculo do IRPJ e da CSLL e aumentar a lucratividade da impugnante; não comprovaram, por meio de documentos hábeis ou da demonstração de patologias nos documentos que lhes foram apresentados (falsificações, adulterações, etc.), que as declarações de vontade constantes dos documentos societários não eram efetivas; todo o relatório foi construído com o único objetivo de tentar caracterizar a responsabilidade solidária dos acionistas e qualificação da multa de ofício; al) a fiscalização utilizouse da correta entrega de declarações e documentos pela impugnante, dando total e inequívoca transparência e ciência dos atos praticados, para justificar a suposta presença de dolo, tão somente porque as operações em questão, seja com relação ao ágio da G&K, seja com relação ao ágio KRGR, teria proporcionado uma "redução" na carga tributária da impugnante; contudo, o entendimento de que este ágio seria "fictício" não encontra amparo na legislação tributária até então vigente e, portanto, não pode, sob esse pretexto, fundamentar qualquer "intuito doloso" por parte da impugnante; não havia qualquer proibição do aproveitamento de ágio entre partes vinculadas – situação esta que sequer se aplica ao caso concreto, já que comprovadamente houve a presença de uma acionista externo nas operações que envolveram o Grupo Boticário; am) eventual erro de preenchimento de informações ou divergência de critério utilizado na declaração dessas informações na DIPJ, no FCont ou em qualquer outro documento fiscal/contábil não pode ser interpretado (presumido) pelas autoridades fiscais como prova de dolo ou fraude a justificar a aplicação de multa qualificada e responsabilidade solidária para os acionistas da impugnante, quando todas as informações necessárias e que dão pleno suporte aos procedimentos adotados por ela foram, desde sempre, informados ao Fisco; an) a realização de operações societárias ao longo de vários anos não pode ser utilizada pela autoridade lançadora com a finalidade de prejudicar a impugnante, ao contrário, deve ser levada em consideração a seu favor, na medida em que reflete a coerência do comportamento adotado em relação a todos os eventos nos quais esteve envolvida; ao) no tópico “Da inexistência de previsão legal para a adição, na base de cálculo da CSL, da despesa com a amortização de ágio” aduz que a fiscalização Fl. 3801DF CARF MF Processo nº 10903.720018/201504 Acórdão n.º 1301002.918 S1C3T1 Fl. 3.802 19 fundamentou o lançamento da CSLL no art. 57 da Lei n° 8.981, de 1995, que não afasta a necessidade de o legislador estipular expressamente quais os ajustes necessários à apuração da base de cálculo da CSLL; o regime jurídico de apuração da base de cálculo da CSLL está dissociado daquele previsto para o IRPJ; inexistindo previsão legal para adição da amortização do ágio ao lucro liquido, não se pode exigir da impugnante qualquer quantia a titulo de CSLL, por absoluta ausência de previsão legal, sob pena de violação, também, ao princípio da estrita legalidade em matéria tributária, consagrado nos arts. 150, I da Constituição Federal e 97, I, do Código Tributário Nacional; ap) no tópico “do cancelamento da multa qualificada por aplicação do art. 112 do CTN” alega que, diante da presença inequívoca de dúvida em relação a todas as situações elencadas nos incisos do art. 112 do CTN, não cabe a aplicação da multa qualificada; há dúvida quanto à capitulação legal do fato, pois tanto a conduta descrita no primeiro lançamento efetuado contra a Embralog, quanto no primeiro lançamento efetuado contra a impugnante, não foram qualificadas no art. 44, § 1°, da Lei n° 9.430/96; há dúvida quanto às circunstâncias materiais do fato e extensão de seus efeitos, pois nos citados lançamentos não foi feita nenhuma referência à existência de atos dolosos praticados com a exclusiva intenção de obter vantagens às custas do erário público; há dúvida quanto à autoria, uma vez que, nestes lançamentos não houve tentativa de responsabilizar solidariamente os acionistas da impugnante; há dúvida quanto à natureza e graduação da penalidade, uma vez que nos primeiros lançamentos a multa de ofício aplicada foi a normal, de 75%, e não a qualificada de 150%; aq) no tópico “Da impossibilidade de aplicação da multa isolada concomitante com a multa de ofício” alega que a aplicação da multa isolada concomitantemente à multa de ofício configura o denominado bis in idem, absolutamente inadmissível em nosso ordenamento jurídico, devendo ser afastada, inclusive por força da Súmula CARF n° 105; ar) no tópico “Da inaplicabilidade da multa isolada em razão do encerramento do anobase quando da lavratura dos autos de infração” argumenta que as multas isoladas devem ser canceladas em razão da impossibilidade de sua cobrança após o encerramento dos anosbase autuados de 2010 a 2013; os recolhimentos efetuados com base na estimativa mensal nada mais são do que uma antecipação do tributo que será devido no encerramento do períodobase; nesse sentido é a reiterada jurisprudência administrativa; as) no tópico “Da ilegalidade da cobrança de juros sobre a multa de oficio” alega que os juros Selic não poderão ser exigidos sobre a multa de ofício, por absoluta ausência de previsão legal; não se pode confundir os conceitos de tributo e de multa; multa é penalidade pecuniária, não é tributo; apresenta jurisprudência administrativa neste sentido. Na segunda parte da impugnação, que trata do ágio apurado na operação de compra e venda de ações da impugnante pela KRGR detidas pelo FIP, em 19/12/2011, foi alegado que: a) aplicáveis ao referido ágio as alegações relatadas nos tópicos: "da ausência de "ágio interno" no caso concreto"; "inexistência da hipótese interpretativa do denominado 'ágio interno", para fins contábeis e fiscais, quando da incorporação de ações."; "isonomia com tratamento fiscal do deságio: hipótese de deságio"; "da possibilidade de amortização de ágio apurado em operações com "partes dependentes" (ágio interno – jurisprudência do CARF) – vedação imposta somente com a publicação da Lei n° 12.973/2014"; "do equivoco cometido pelas autoridades Fl. 3802DF CARF MF Processo nº 10903.720018/201504 Acórdão n.º 1301002.918 S1C3T1 Fl. 3.803 20 fiscais quanto à capitulação legal –inaplicabilidade do art. 299 do RIR/99"; "da inexistência de abuso de direito"; "da ausência de dolo e fraude no caso concreto"; "da inexistência de previsão legal para a adição, na base de cálculo da CSL, da despesa com a amortização de ágio considerada indedutível pela fiscalização"; "da impossibilidade de aplicação da multa isolada concomitante com a multa de oficio – dupla penalidade sobre a mesma suposta infração – recente entendimento sumulado pelo CARF"; "da inaplicabilidade da multa isolada em razão do encerramento do anobase quando da lavratura dos autos de infração"; "da ilegalidade da cobrança de juros sobre a multa de ofício"; b) no tópico “Dos fatos” relata que a empresa KRGR Administração e Participações Ltda. (KRGR) foi constituída em 05/12/2011, tendo como sócios Miguel Gellert Krigsner e Artur Noemio Grynbaum, os quais também já eram acionistas da impugnante; a decisão pela criação de uma nova holding pelo Grupo Boticário tinha o objetivo de expansão dos negócios, e, ainda, o de manter uma estrutura de Governança Corporativa que já estava implementada com a criação da G&K; o propósito desta holding, seria a aquisição de outras empresas ou mesmo o de viabilizar a segregação de negócios já existentes entre as duas holdings, sendo que o Grupo estudava a possibilidade de migrar os investimentos vinculados à marca "O Boticário", (a exemplo da Recorrente e da empresa OBF) para a nova holding (KRGR), mantendo os demais investimentos não vinculados à referida marca sob o controle da G&K; c) entretanto, o acionista minoritário Votorantin G&K Fundo de Investimento em Participações ("FIP") decidiu neste momento alienar as suas participações na impugnante e na OBF, tendo como motivação uma esperada redução da rentabilidade nestas sociedades, em razão dos investimentos que seriam efetuados pelas mesmas para dar continuidade e viabilizar a expansão de seus negócios; a KRGR veio a adquirir as participações societárias detidas pelo FIP na impugnante (Cálamo) e na OBF, atendendo seu propósito de participar em outras sociedades, além de viabilizar uma possível segregação, em duas holdings distintas, das participações em empresas do Grupo que operavam sob a marca "O Boticário" e outras marcas (a exemplo da "Eudora"); d) o "Contrato de Compra e Venda de Ações e Outras Avenças" entre o FIP e a KRGR foi firmado em 19/12/2011, tendo a venda das ações sido realizada pelo preço de mercado e o pagamento realizado por meio de transferência bancária eletrônica (TED); o ágio apurado na aquisição de participação societária da impugnante estava fundamentado na expectativa de rentabilidade futura da Cálamo, cujo laudo de avaliação foi elaborado por empresa especializada, qual seja, a ANGESP – Gestão em Perícias Ltda; e) com a saída do acionista minoritário, o Grupo passou então a avaliar mais concretamente a aquisição de novos negócios via KRGR, bem como a efetiva possibilidade de migrar os investimentos das empresas que operavam sob a marca "O Boticário" da G&K para a referida holding (KRGR), uma vez que nesse momento ela já detinha participações na impugnante e na OBF ("O Boticário Franchising); nesse meio tempo, houve diversas tratativas para aquisição de participações em outras empresas, porém, todas restaram infrutíferas devido a discordâncias quanto a condições e aspectos negociais relevantes, razão pela qual o Grupo decidiu manter a estrutura societária em vigor até então, mantendose também a G&K como holding principal, pois a essa altura as políticas de governança corporativa implementadas nos anos anteriores já estavam maduras e totalmente incorporadas à cultura empresarial do Grupo; nesse cenário, já não fazia Fl. 3803DF CARF MF Processo nº 10903.720018/201504 Acórdão n.º 1301002.918 S1C3T1 Fl. 3.804 21 mais sentido cogitar a migração das participações societárias das empresas que operavam sob a marca "O Boticário" para a holding KRGR; f) após a definição pela manutenção do cenário que já vinha sendo implementado pelo Grupo, bem como a decisão pela captação de recursos junto a instituições financeiras, a permanência de uma holding pura com custos próprios, tais como com controles e obrigações acessórias fiscais e contábeis, passaram a ser, de fato, desnecessários e, portanto, decidiuse pela sua extinção por meio de cisão total e consequente incorporação da parcela cindida pela impugnante e pela OBF, de forma a reduzir esses custos e gerar uma maior eficiência operacional, administrativa e financeira dentro do Grupo Boticário; assim, em 31/10/2012, foi deliberado, por meio da Ata da Reunião de Quotistas da KRGR incorporação do seu acervo líquido cindido pela Impugnante (Cálamo) e pela OBF, com a consequente extinção da referida Sociedade; g) o laudo de avaliação do acervo líquido elaborado pela empresa ANGESP apurou, com base no Balanço Patrimonial levantado em 30/09/2012, o montante de R$ 7.208.628,52 para o patrimônio da KRGR, sendo o valor de R$ 3.716.669,91 para o acervo líquido cindido e incorporado pela impugnante; após a incorporação do acervo cindido, a impugnante passou a amortizar o ágio que havia sido pago pela KRGR à razão de 1/60 ao mês, o qual teve início em novembro de 2012, procedimento este em conformidade com os artigos 385 e 386 do RIR/99; h) no tópico “Das infundadas suposições das autoridades fiscais para justificar como inexistente o ágio apurado pela KRGR e amortizado pela impugnante”; aduz que, não obstante (i) a existência de propósito para a criação da KRGR e aquisição da participação societária da impugnante detida pelo FIP, tudo em conformidade com o seu objeto social; (ii) da transação ter sido realizada entre partes independentes (isto é, com um terceiro, o FIP); (iii) do efetivo pagamento em dinheiro realizado pela KRGR para esse terceiro externo ao Grupo (FIP) pela aquisição das participações societárias (via TED); (iv) da existência de laudo de avaliação econômicofinanceira da impugnante elaborado por empresa especializada e baseado em expectativa de rentabilidade futura para justificar o ágio apurado pela KRGR; (v) da efetiva necessidade de extinção da KRGR em função dos custos que ela gerava após a definição da estrutura societária que mais se adequava às necessidades do Grupo; e (v) total observância da legislação societária e fiscal vigente à época dos fatos que davam legalidade ao aproveitamento do ágio pela impugnante após a incorporação do acervo cindido da KRGR, é fato que assim não entenderam as autoridades fiscais, trazendo ao TVE meras suposições na esperança de caracterizar a prática de simulação no caso concreto; i) ainda que existentes outras alternativas para a compra das participações societárias do FIP, não podem as autoridades fiscais supor que a KRGR ou a impugnante deveriam adotar essa ou aquela, pois essa é uma decisão que cabe exclusivamente à companhia e não as autoridades fiscais, por mera discordância, ainda mais quando os atos praticados estavam todos em conformidade com a legislação vigente à época dos fatos; j) no tópico “Do direito de escolha pela opção mais adequada frente aos objetivos pretendidos – operações legalmente realizadas” aduz que as autoridades fiscais partem da premissa de que a aquisição das participações societárias detidas pelo FIP pela KRGR deveriam ter sido realizadas pelas próprias empresas (Impugnante e OBF) ou pelos seus acionistas pessoas físicas; entretanto, a primeira alternativa não seria adequada, pois as ações, por expressa disposição legal, só poderiam ser mantidas em tesouraria, prejudicando, por óbvio, seus acionistas, que Fl. 3804DF CARF MF Processo nº 10903.720018/201504 Acórdão n.º 1301002.918 S1C3T1 Fl. 3.805 22 deixariam de receber dividendos sobre elas, conforme dispõe expressamente o § 4° do art. 30 da Lei n° 6.404/76; a segunda alternativa também não seria adequada à luz do projeto de reestruturação que vinha sendo estudado; l) a efetiva existência das "alternativas" ventiladas pelas autoridades fiscais, não torna nula outras opções que poderiam legalmente ser implementadas e que estariam, na visão do Grupo, mais adequadas frente à sua realidade empresarial e aos propósitos almejados; a escolha de uma operação ou negócio jurídico dentro de um Grupo econômico, quando lícita, como é o caso concreto, encontrase dentro da esfera de liberdade da própria empresa de se autoorganizar, de colocar em prática e exercer livremente a sua liberdade de iniciativa econômica e o seu objeto social, direito esse constitucionalmente garantido (art. 170, parágrafo único, da CF); sequer haveria que se analisar a existência de propósito negocial no presente caso (o que efetivamente existiu, conforme exaustivamente demonstrado), pois não seria um requisito para a validade das operações realizadas e, consequentemente, para a amortização fiscal do ágio; m) não haveria nada de estranho no fato da KRGR nunca ter tido "empregados" ou "nenhum outro ativo a não ser as ações da CÁLAMO e da OBF", conforme apontado pelas autoridades fiscais, pois é inerente às holdings puras ou "sociedades de participação", como era o caso da KRGR, não ter qualquer atividade operacional e muito menos empregados, já que sua função social não era a de produzir bens ou prestar serviços, mas apenas e tão somente a de participar do capital de outras sociedades; não quer dizer que ela não dispunha de uma "estrutura" ou não demandasse "custos", como também sustentado pelas autoridades fiscais, pois toda empresa holding possui sim custos para sua manutenção frente às suas obrigações acessórias contábeis e fiscais como um tipo societário que é e, igualmente, depende de uma estrutura organizada dentro do Grupo econômico do qual pertence para o exercício de seu objeto social; n) no tópico “Da inexistência de ágio interno na operação que envolveu a KRGR – Efetivo pagamento em dinheiro (TED) para acionista minoritário externo ao Grupo Boticário (FIP)” alega que incorreto o entendimento das autoridades fiscais de que a operação teria ocorrido intragrupo e que o ágio seria inexistente, e que, portanto, teria ocorrido simulação por parte da impugnante; o ágio apurado na aquisição das participações societárias da impugnante e da OBF foi realizado pela venda dessas ações junto a um terceiro externo ao Grupo Boticário, o FIP, na condição de acionista minoritário da impugnante, que decidiu vender suas ações a preço de mercado para a KRGR; a operação de compra e venda das ações foi realizada com pagamento em dinheiro, via transferência eletrônica, e o ágio foi apurado e fundamentado na expectativa de rentabilidade futura da Cálamo, lastreado em laudo de avaliação elaborado por empresa especializada; além disso, não havia qualquer vedação na legislação que pudesse impedir ou desqualificar o procedimento adotado pela impugnante quanto à amortização do ágio decorrente da incorporação da parcela cindida da KRGR, após a sua cisão total; o) no tópico “Ainda que a KRGR fosse considerada "empresa veículo" (o que não foi), o ágio seria plenamente amortizável fiscalmente – Jurisprudência do CARF – Ausência de Simulação” alega que o § 3° do art. 2° da Lei n° 6.404, de 1976, permite que uma holding pura participe de outra com o intuito de realizar o objeto social ou exclusivamente para beneficiarse de incentivos fiscais; a amortização do ágio pela impugnante após a incorporação da parcela cindida da KRGR, empresa esta que até então era sua investidora, não deixa de revelar o aproveitamento de um legítimo benefício fiscal; assim, mesmo que se considere a utilização da KRGR, como se ela supostamente fosse uma "empresa veículo" para Fl. 3805DF CARF MF Processo nº 10903.720018/201504 Acórdão n.º 1301002.918 S1C3T1 Fl. 3.806 23 futura amortização do ágio, é perfeitamente legítima, pois a própria lei assim o permite; p) a utilização de empresa veículo, quando não comprovada nenhuma violação da legislação fiscal e societária, é perfeitamente aceita para fins de aproveitamento do ágio gerado, conforme já se manifestou o CARF; ademais, não há que se falar em simulação no caso concreto, quando não comprovaram as autoridades fiscais a inexistência das operações, muito pelo contrário, elas reconheceram que as operações efetivamente existiram e que houve, inclusive, um pagamento por TED realizado pela KRGR para o FIP (acionista externo ao Grupo Boticário) para aquisição das participações societárias da impugnante e da OBF; se não há simulação, não há que se falar em nulidade dos atos praticados, como sustentado pelas autoridades fiscais no TVF, nem tampouco se justifica a aplicação de multa qualificada. Artur Noemio Grynbaum e Miguel Gellert Krigsner, qualificados como sujeitos passivos solidários, também apresentaram impugnações, nas quais reiteram as alegações de defesa apresentadas pela impugnante ao auto de infração, especialmente as já relatadas nos tópicos “Da improcedência do lançamento referente à multa qualificada de 150% por violação ao art. 146 do CTN”, “Da inexistência de abuso de direito”, “Da ausência de dolo e fraude no caso concreto”, “Da ilegalidade da cobrança de juros sobre a multa de oficio” e acrescentam as seguintes considerações: a) que os Agentes Fiscais entenderam que o simples fato de os impugnantes serem acionistas da Cálamo e dela receber dividendos e JCP seria suficiente para caracterizar o “interesse comum” a que se refere o art. 124, I, do CTN; que esse interesse comum, para fins de atribuição de responsabilidade solidária, não está relacionado com eventual “interesse econômico” (efetivação do negócio), mas sim com o interesse jurídico na constituição do fato gerador, ou seja, quando duas ou mais pessoas pratiquem conjuntamente um determinado fato gerador e sejam, todas elas, sujeitos passivos do mesmo tributo; que os acionistas não podem ser automaticamente considerados coobrigados solidários de sociedades das quais participem, posto não serem sujeitos passivos do IRPJ e CSLL e não terem a menor condição ou capacidade jurídica de praticar o fato gerador desses tributos; b) que a solidariedade não é um tipo de sujeição passiva por responsabilidade indireta, nem tampouco é uma forma de inclusão de um terceiro no pólo passivo da obrigação tributária; os devedores solidários não são terceiros, mas sim aqueles que efetivamente realizam o fato gerador de forma conjunta e que sejam, ambos, sujeitos passivos do mesmo tributo; c) com relação ao art. 135, III, do CTN, aduz que a autoridade lançadora não apontou a lei que teria sido violada pelos impugnantes a ensejar a sua responsabilidade com base neste artigo, bem como que não há a menor possibilidade de as operações em questão terem sido realizadas com o único propósito de reduzir a carga tributária, uma vez que: (i) os Agentes Fiscais omitiram muitas outras operações que estavam inseridas no contexto maior de reestruturação das empresas; (ii) todas as operações ostentavam propósito negocial específico, devidamente declarado e comprovado; (iii) houve plena vivência dos efeitos das operações e congruência em outros ambientes; d) que os Impugnantes não praticaram qualquer abuso de direito, mas, supondo que a tal lei tida por violada seja o art. 187 do Código Civil, ele não se presta a justificar a atribuição de responsabilidade com base no art. 135, III, do CTN, pois as condutas ali descritas são típicas do direito societário, ou seja, a Fl. 3806DF CARF MF Processo nº 10903.720018/201504 Acórdão n.º 1301002.918 S1C3T1 Fl. 3.807 24 infração à lei capaz de gerar a responsabilidade do administrador é aquela de natureza exclusivamente societária, pela prática de atos contrários ao interesse da sociedade. A DRJ, ao analisar a impugnação de fls 3371/3382, julgou procedente o lançamento fiscal, bem como a atribuição de responsabilidade tributária solidária. Inconformado, o contribuinte interpôs Recurso Voluntário (fls. 3406/3574), bem como seus responsáveis solidários (fls. 3634/3698), no qual repisa os argumentos da Impugnação e contesta os motivos que levaram à DRJ a julgar seu pedido improcedente. Em sede de contrarrazões, a PGFN defende a validade integral do lançamento, inclusive da multa de óficio e isolada, bem como dos juros sobre a multa aplicada, além da aplicação da SELIC sobre estes valores. Eis a síntese do necessário. Passo a decidir. Voto Vencido Conselheiro Marcos Paulo Leme Brisola Caseiro Relator. Primeiramente, impende registrar que os Recursos Voluntários são tempestivos, razão pela qual deles conheço. PRELIMINARES DECADÊNCIA Sustenta a Recorrente que a glosa da despesa com amortização do ágio apurado na incorporação de 100% das ações da Recorrente pela G&K ocorreu em 18/12/2006, data do fato originário que surgiu o direito à apuração do ágio, sendo que seus efeitos decorrentes desse fato ou exercício de direito surgiu a partir de 03/11/2008, com a cisão parcial seletiva, seguida de versão do patrimônio cindido pela G&K. A Recorrente entende que, embora a dedução tenha sido feita a partir de 2008, o Fisco não poderia mais questionála, por meio do presente auto de infração lavrado em 26.11.2015, bem como questionar a incorporação de ações ocorrida em 2006, eis que transcorrido o prazo de decadência de cinco anos contados do fato originário do ágio. Assim, a teor do art. 150 § 4º ou do art. 173, I, os lançamentos decorrentes do referido períodobase só poderiam ter ocorridos até 31.12.2012., a Recorrente aduz que o Fisco Fl. 3807DF CARF MF Processo nº 10903.720018/201504 Acórdão n.º 1301002.918 S1C3T1 Fl. 3.808 25 não poderia questionar a validade de fato pretérito já consumado no tempo em razão a decadência A decisão da DRJ entendeu pela aplicação do art. 173, I em vez do art. 150 §4º do CTN, pois foi evidenciado nos autos a existência de dolo, fraude ou simulação na operação que possibilitou à interessada amortizar o ágio de R$ 1.011.690.937,33 constituído sobre o seu próprio patrimônio líquido. Adiante destacou que foi somente a partir de novembro de 2008, com a cisão da G&K, seguida de versão de parte do patrimônio cindido para Cálamo, que passaram a ocorrer os efeitos tributários, com a amortização indevida do ágio. Dessa forma, entendeu que para iniciar a contagem tributária seria do momento da constituição do ágio, com base no art. 173, I, isto é, primeiro dia do exercício subseqüente à efetiva amortização do ágio, que no caso em comento ocorreu em 2010 e 2013. Nesse sentido, a decisão entendeu que a contagem do prazo decadencial iniciase no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, isto é, dia 01/01/2012. Portanto, não haveria decadência, uma vez que o lançamento fiscal foi cientificado em 26.11.2015 Pois bem, entendo que o prazo decadencial qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário da percussão tributária decorrente do ágio registrando iniciase em 2010 a 2013 quando da amortização do ágio (fato gerador da obrigação tributaria), momento em que a Fazenda Nacional passou a exercer seu direito de constituir o crédito tributário. Isso porque, há um fato pretérito (não fiscal) que está repercutindo no lançamento, sendo importante a análise, portanto, para fins fiscais, a data de ocorrência dos fatos gerados em que esse fato produziu efeito de reduzir o tributo devido. Então, enquanto o fato registrado não repercutir na apuração do crédito, nada pode fazer o fisco Assim, Somente pode se falar em contagem do prazo decadencial após a data de ocorrência dos fatos geradores, não importando a data contabilização de fatos passados que possam ter repercussão futura. Nesse sentido a jurisprudência deste Conselho se manifesta no mesmo sentido. Confirase: DECADÊNCIA. AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. CONTAGEM A PARTIR DA DEDUÇÃO. É legítimo o exame de fatos ocorridos há mais de cinco anos do procedimento fiscal para deles extrair a repercussão tributária em períodos ainda não atingidos pela caducidade. A restrição decadencial diz respeito à impossibilidade de lançamento de crédito tributário no período em que ocorreu o fato gerador (RECURSO ESPECIAL DO CONTRIBUINTE. Acórdão nº 9101003.059, sessão de 12/09/2017). Ademais, concordo com a decisão no tocante ao dever da interessada em manter e exibir os documentos que apóiam os registros contábeis da amortização do ágio, ainda que tenha como origem um fato anterior ocorrido em período de apuração fiscal já decaído relativa a fatos que repercutam em lançamentos contábeis de exercícios futuros, enquanto não Fl. 3808DF CARF MF Processo nº 10903.720018/201504 Acórdão n.º 1301002.918 S1C3T1 Fl. 3.809 26 ocorrida a decadência do direito da fazenda constituir os créditos tributários relativos a esses exercícios, consoante o art. 37 da Lei nº 9.430/96, in verbis: Art.37.Os comprovantes da escrituração da pessoa jurídica, relativos a fatos que repercutam em lançamentos contábeis de exercícios futuros, serão conservados até que se opere a decadência do direito de a Fazenda Pública constituir os créditos tributários relativos a esses exercícios. Isto posto, rejeito a preliminar suscitada. DA VIOLAÇÃO DO ART. 146 DO CTN A Recorrente entende que haveria uma violação ao disposto no art. 146 do CTN, ao argumento de que o critério jurídico utilizado no primeiro lançamento não poderia ser modificado em relação aos mesmos fatos geradores com o intuito de justificar a presença de dolo, fraude, abuso de direito etc., para aplicação da multa qualificada de 150% e a responsabilização solidária dos acionistas, cabe inicialmente transcrever tal vedação: Art. 146. A modificação introduzida, de ofício ou em consequência de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução. A decisão da DRJ entende que nos lançamentos originais relativos aos anos calendário 2008 e 2009 as autoridades deixaram de aplicar a lei tributária que impõe a exigência de multa de ofício qualificada nos casos de fraude, sonegação ou conluio, bem como a responsabilização dos sócios administradores nos casos em que ajam de forma contraria à lei, o que motivou a feitura dos lançamentos complementares apreciados no Processo Administrativo nº 10980.725496/201156. Não houve qualquer mudança na interpretação da norma jurídica, mas sim a revisão do lançamento por ter se verificado erro de direito na aplicação da norma, o que em nada viola o art. 146 do CTN. Dessa forma, a decisão concluiu que não há que se falar nulidade por violação ao referido dispositivo no presente caso. Além de se referirem aos anoscalendário 2010, 2011, 2012 e 2013, não se verifica nos lançamentos em questão qualquer mudança nos critérios jurídicos que fundamentaram os lançamentos anteriores Portanto, resta claro que foi lavrado auto de infração complementar naqueles autos, com vistas a qualificar a multa de ofício e responsabilizar os sócios da autuada, dando a oportunidade do direito de defesa, tendo sido o contribuinte devidamente a intimado do auto complementar naquela oportunidade. Dessa forma, tendo em vista que o lançamento anterior realizado contra a recorrente veio devidamente acompanhado da qualificação da multa de ofício, não há de se falar em alteração do critério jurídico no presente caso. Fl. 3809DF CARF MF Processo nº 10903.720018/201504 Acórdão n.º 1301002.918 S1C3T1 Fl. 3.810 27 Ainda que naquele autuação referente ao PTA nº 10980.725496/201156 não tenha havido a infração complementar, nada interfere no presente processo, pois aqui estaria diante de um outro exercício, o que não impediria uma verificação mais profunda da operação ocorrida, no sentido de se constatar a existência de dolo fraude ou simulação. Portanto, rejeito a referida preliminar. Passo a análise do mérito MÉRITO As infrações trazidas na autuação fiscal referemse à amortização do ágio sendo: (i) ágio apurado na apuração pela qual a Recorrente teve a totalidade das ações representativas do seu capital social incorporadas pela empresa G&K Holding SA (G&K), tornandose subsidiária integral desta última em 18.12.06. O evento que deu ensejo à amortização do ágio na Recorrente foi a cisão parcial e seletiva da G&K, ocorrida dois anos depois, em 3/11/2008, seguida da incorporação do seu patrimônio cindido; (ii) ágio apurado na operação pela qual a empresa KRGR Administração e Participações Ltda. (“KRGR”) adquiriu a participação societária que o Votorantim G&K Fundo de Investimentos e Participações (“FIP”) detinha na CÁLAMO, por meio do contrato de compra e venda de ações celebrado em 19/12/2011. O evento que deu ensejo à amortização do ágio na Recorrente foi a cisão total da KRGR, seguida de incorporação da parcela cindida pela Recorrente, ocorrida em 31/10/2012. Passemos à analise individualizada dos ágios em questão. DA DEDUTIBILIDADE DO ÁGIO De início cumpre conceituar e esclarecer os principais aspectos do tratamento fiscal do ágio, bem como os requisitos para amortizalo. Conforme o art. 20 do Decretolei nº 1.598/77, o ágio é caracterizado pela diferença positiva entre o custo da aquisição e o valor do patrimônio líquido da adquirida no momento da aquisição Portanto, o ágio é apurado pela pessoa jurídica que adquire participação societária em outra companhia, cujo o investimento é definido como relevante. Nesse sentido, a adoção do método da equivalência patrimonial é obrigatória para a avaliação de investimentos relevantes, permanentes em sociedades consideradas como coligadas e controladas. Com efeito, o conceito de controle societário na legislação fiscal encontra respaldo no art. 384 do RIR/99 para efeitos de determinação das situações nas quais determinadas participações societárias devem ser avaliadas pelo método da equivalência patrimonial. Desse modo, o ágio será apurado com base na participação do percentual do capital social da empresa adquirida, constituindose pela diferença positiva entre o custo de aquisição e o valor do patrimônio líquido da companhia adquirida no momento da aquisição. Fl. 3810DF CARF MF Processo nº 10903.720018/201504 Acórdão n.º 1301002.918 S1C3T1 Fl. 3.811 28 De acordo com o art. 385 do RIR/99, na aquisição de investimentos avaliados pelo método do patrimônio líquido (denominado método de equivalência patrimonial), o custo de aquisição deve ser segregado entre (i) o valor do patrimônio líquido do investimento no momento da aquisição, e (ii) o ágio ou deságio correspondente à diferença entre o valor pago de acordo com o item anterior e o custo de aquisição do investimento. Ainda, o art. 383 do RIR/99 e o art. 20, § 2º, do Decretolei nº 1.598/77 dispõem que o ágio deve ter um fundamento econômico, e descreve os três tipos de fundamentos econômicos que têm efeitos para fins do aproveitamento fiscal, a saber: (i) valor de mercado dos ativos; (ii) expectativa de rentabilidade futura, ou (iii) intangíveis e outras razões econômicas. Daí a importância do propósito negocial somado ao efetivo substrato econônimco da transação para que o ágio gerado seja considerado uma despesa dedutível para fins fiscais. Os artigos 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997 regulam o tratamento tributário e preceitua que o ágio registrado poderá ser amortizado para fins tributários pela companhia por um período não inferior a 60 meses. Confirase: Art. 7º A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do DecretoLei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977: (Vide Medida Provisória nº 135, de 30.10.2003) I deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "a" do § 2º do art. 20 do DecretoLei nº 1.598, de 1977, em contrapartida à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa; II deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "c" do § 2º do art. 20 do DecretoLei nº 1.598, de 1977, em contrapartida a conta de ativo permanente, não sujeita a amortização; III poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b" do § 2° do art. 20 do Decretolei n° 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração; (Redação dada pela Lei nº 9.718, de 1998) IV deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b" do § 2º do art. 20 do DecretoLei nº 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados durante os cinco anoscalendários subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 Fl. 3811DF CARF MF Processo nº 10903.720018/201504 Acórdão n.º 1301002.918 S1C3T1 Fl. 3.812 29 (um sessenta avos), no mínimo, para cada mês do período de apuração. § 1º O valor registrado na forma do inciso I integrará o custo do bem ou direito para efeito de apuração de ganho ou perda de capital e de depreciação, amortização ou exaustão. § 2º Se o bem que deu causa ao ágio ou deságio não houver sido transferido, na hipótese de cisão, para o patrimônio da sucessora, esta deverá registrar: a) o ágio, em conta de ativo diferido, para amortização na forma prevista no inciso III; b) o deságio, em conta de receita diferida, para amortização na forma prevista no inciso IV. § 3º O valor registrado na forma do inciso II do caput: a) será considerado custo de aquisição, para efeito de apuração de ganho ou perda de capital na alienação do direito que lhe deu causa ou na sua transferência para sócio ou acionista, na hipótese de devolução de capital; b) poderá ser deduzido como perda, no encerramento das atividades da empresa, se comprovada, nessa data, a inexistência do fundo de comércio ou do intangível que lhe deu causa. § 4º Na hipótese da alínea "b" do parágrafo anterior, a posterior utilização econômica do fundo de comércio ou intangível sujeitará a pessoa física ou jurídica usuária ao pagamento dos tributos e contribuições que deixaram de ser pagos, acrescidos de juros de mora e multa, calculados de conformidade com a legislação vigente. § 5º O valor que servir de base de cálculo dos tributos e contribuições a que se refere o parágrafo anterior poderá ser registrado em conta do ativo, como custo do direito. Art. 8º O disposto no artigo anterior aplicase, inclusive, quando: a) o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor de patrimônio líquido; b) a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a propriedade da participação societária. Conforme o artigo 386 do RIR/99, é condição para o aproveitamento do ágio a incorporação entre a empresa investida e a empresa investidora. Após a incorporação, o ágio tendo por fundamento econômico a expectativa de rentabilidade futura da empresa investida poderá ser aproveitado fiscalmente mediante amortização como despesa dedutível. Importante notar que sua alocação deve ser suportada por documentação adequada, entendida como um laudo de avaliação que fundamente a futura amortização do Fl. 3812DF CARF MF Processo nº 10903.720018/201504 Acórdão n.º 1301002.918 S1C3T1 Fl. 3.813 30 ágio. A alocação é importante porque determina os critérios de amortização para fins contábeis, bem como as implicações fiscais relacionadas. Além disso, o ágio é derivado de uma aquisição entre terceiros independentes, e não gerado em conseqüência de transação intragrupo, visto que não há a transferência da titularidade, isto é, no final da transação as empresas ainda estariam sob um controle comum. Dito isto, analisaremos separadamente as operações que originaram a amortização dos ágios em debate. DA AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO GERADO NA G&K A Parcela do ágio amortizado pela interessada, objeto da glosa, foi oriundo do ágio de R$ 1.011.690.937,33 constituído pela G&K Holding S/A, em 18/12/2006, na incorporação de ações da interessada, conforme já relatado. De antemão, verificase que a Recorrente traça uma longa explanação sobre os motivos empresarias que conduziram o grupo a uma reorganização societária que culminou na constituição do elevado ágio. As operações societárias para a criação do ágio foram as seguintes: a) em 18/12/2006, ocorreu a incorporação integral das ações da Cálamo pela G&K Holding S.A (G&K), com um ágio de R$ 1.011.690.937,33, tendo os sócios da G&K (Miguel Gellert Krigsner e Artur Noemio Grynbaum), detentores de todas as 17.767.680 ações da Cálamo, usando as mesmas para a integralização do aumento do capital social da G&K resultante da dita incorporação; e, nesta mesma data, a G&K registrou em seu Ativo Permanente na conta de Investimentos 180003 Investimentos Cálamo o valor de R$ 56.679.661,07, relativamente à conversão das ações da controlada, e na conta do Diferido 192080 Ágio s/ Investimentos o ágio de R$ 1.011.690.937,33; b) em 31/12/2007, a G&K registrou uma despesa de R$ 13.467.329,92 na conta 371006 Ágio sobre Investimentos, a título de amortização do ágio relativo à Cálamo, tendo como contrapartida a conta de Investimentos (Ativo Permanente) 180020 Ágio s/ Investimentos; entretanto, por se tratar de uma despesa indedutível, foi corretamente adicionada na apuração do lucro real e base de cálculo da CSLL; c) de janeiro a outubro de 2008, procedeu de forma semelhante, contabilizando mensalmente despesa com a amortização do referido ágio, no total de R$ 16.387.812,00; d) em 03/11/2008, os acionistas da G&K decidiram promover a cisão parcial da mesma, aprovando o “Protocolo e Justificação de Cisão Parcial Seguida de Versão do Patrimônio Cindido a Sociedades já Existentes”, onde no item 4.2.2 detalha os ativos da G&K vertidos para a Cálamo, dentre os quais 99% do ágio ainda não amortizado sobre o referido investimento, no montante de R$ 972.017.437,44 ((R$ 1.011.690.937,33 R$ 13.467.329,92 R$16.387.812,00) x 0,99), denominado no lançamento fiscal como “ágio maior”; bem como, a integralidade dos valores já amortizados pela G&K, no montante de R$ 29.855.141,92 (R$ 13.467.329,92 + R$ 16.387.812,00), denominado “ágio menor”, transferida para a Cálamo via parte B do LALUR; Fl. 3813DF CARF MF Processo nº 10903.720018/201504 Acórdão n.º 1301002.918 S1C3T1 Fl. 3.814 31 e) tanto o “ágio menor” quanto o “ágio maior” passaram a ser amortizados pela Cálamo em 60 parcelas mensais a partir de novembro de 2008. Confirase o organograma societário do Grupo, antes e após a reorganização ocorrida no começo do ano de 2006, conforme fls. 3420/3421 do Recurso apresentado. Antes Depois A Recorrente alega que a incorporação de ações em 18/12/2006 não poderia ser caracterizada como uma operação intragrupo, pois foi legitimada pelo ingresso de um novo acionista estratégico no grupo Boticário. Contudo, verificase que, apesar do IGPFundo de Investimento em Participações realmente ter subscrito e integralizado 4.613.618 novas ações ordinárias nominativas da G&K Holding S/A, não subscreveu nem integralizou aumento do capital algum na Cálamo. A IGP pagou R$ 50.000.000,00 pelas 4.613.618 novas ações ordinárias nominativas da G&K Holding S/A, correspondente à participação de 2,41% do capital social desta, mas o ágio assim apurado somente poderia ser reconhecido pela própria IGP sobre o patrimônio líquido da G&K Holding S/A, e mesmo assim este não se confundiria com o ágio objeto da autuação. Ou seja, o ágio em questão foi constituído exclusivamente em decorrência da operação de incorporação das ações da Cálamo pela G&K, envolvendo apenas essas empresas e os sócios Miguel Gellert Krigsner e Artur Noemio Grynbaum. Inferese, portanto, que o ágio foi decorrente da simples reavalição de ativos no contexto intragrupo. Tal reavalição se deu em função do futuro ingresso do investidor Fl. 3814DF CARF MF Processo nº 10903.720018/201504 Acórdão n.º 1301002.918 S1C3T1 Fl. 3.815 32 independente IGP na G&K, o qual, de fato, suportou o custo representado pela diferença entre o valor do patrimônio líquido e valor aportado na G&K. Portanto, tratase de ágio suportado pelo IGP, em função do investimento na G&K, e NÃO o ágio pago por esta em função do investimento na Recorrente. Ademais, a G&K não experimentaram nenhum efeito patrimonial, exceto a redução proporcional à participação cedido ao investido na G&K, que aportou 50 milhões, o que não justificaria um ágio de um pouco mais de 1 bilhão. Assim, ainda que há uma participação de um terceiro independente no processo, não resta duvida de que se trata de um ágio interno, visto que não gerou custo ou riqueza. Como visto, a amortização do presente ágio já foi objeto de lançamento relativo a anoscalendário anteriores, lançamento que inclusive confirmado por esta turma, por meio do acórdão nº 1301001.744. Por concordar integralmente com os argumentos utilizados pelo i. Conselheiro Wilson Fernandes Guimarães, no voto vencedor do referido acórdão, adoto as razões de decidir nele expressas. Confirase Embora seja objeto de controvérsia, penso que a amortização do ágio autorizada pelo inciso III do art. 7o da Lei no 9.532, de 1997, por significar uma antecipação no registro de uma despesa, vez que, em regra, o sobrepreço que integra o custo de aquisição de uma participação societária só deve impactar o resultado fiscal por ocasião da efetiva alienação da referida participação, representa até certo ponto um favor fiscal, motivo pelo qual devese emprestar interpretação restritiva à referida norma autorizadora. Ademais, o aplicador da norma, frente a uma situação concreta que lhe é apresentada, deve envidar esforços no sentido de averiguar se efetivamente está diante de circunstância que autoriza a dedução do ágio. Diria mais, é necessário verificar se, de fato, o valor amortizado, considerada a operação ou operações que deu ou deram causa ao seu surgimento, representa o ÁGIO de que trata a norma que autoriza a sua dedução. O art. 7o da Lei no 9.532, de 1997, assim dispõe: (…) O art. 20 do DecretoLei no 1.598, de 1977, por sua vez, antes das alterações promovidas pela Lei no 12.973, de 2014, que resultou da conversão da Medida Provisória no 617, de 2013, preconizava: Art 20 O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em: I valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com o disposto no artigo 21; e II ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor de que trata o número I. Fl. 3815DF CARF MF Processo nº 10903.720018/201504 Acórdão n.º 1301002.918 S1C3T1 Fl. 3.816 33 Dos referidos dispositivos legais, pois, é possível extrair os seguintes elementos: 1. a pessoa jurídica abrigada pelo favor fiscal é aquela que, detendo participação societária adquirida com ágio em outra pessoa jurídica, absorve o patrimônio dessa pessoa jurídica por meio de incorporação, fusão ou cisão; 2. é admitida o que se pode denominar absorção reversa de patrimônio, isto é, a pessoa jurídica que teve suas ações ou quotas de capital adquiridas, por meio de incorporação, fusão ou cisão, absorve o patrimônio da adquirente; 3. o ágio a que se reporta a norma autorizadora corresponde à diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor de patrimônio líquido desse investimento, e, tratandose de contribuinte que avalia investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio líquido, deve ser registrado de forma segregada; 4. o ágio passível de amortização antecipada é aquele cujo fundamento econômico está representado pelo valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros; 5. o registro de ágio com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros de coligada ou controlada impõe que o contribuinte mantenha, como comprovante da escrituração, demonstração da apuração do valor em questão. Portanto, do ponto de vista estritamente tributário, para que se possa falar em ÁGIO, é necessário verificar se, efetivamente, houve AQUISIÇÃO de participação societária; se essa aquisição teve um CUSTO, isto é, teve um “preço”, um “valor”, de modo a exigir um sacrifício de ativo; e se esse CUSTO representou “preço”, “valor”, “sacrifício de ativo” de qualquer natureza, superior ao das quotas ou ações adquiridas segundo o espelhado em seu patrimônio contábil. Diante desse contexto de substanciais condicionantes, peço licença ao Ilustre Conselheiro Relator para afirmar que a glosa de amortização de ágio com base em rentabilidade futura não deve se limitar aos casos em que se vislumbra a chamada simulação relativa, mas também deve alcançar as situações, entre outras, em que, embora tal figura não reste caracterizada, de ÁGIO não se trata. Nessa mesma linha, tenho por certo que uma eventual exasperação da penalidade aplicada não deve ficar limitada à caracterização da simulação, eis que o elemento que impulsiona a providência é o caráter volitivo de atos que foram praticados com a intenção de reduzir a incidência tributária, sendo de pouca ou nenhuma relevância os meios aplicados na circunstância em que eles, os meios, revelamse claramente distantes da norma autorizadora da redução empreendida. (…) Sirvome da descrição dos fatos contida na decisão de primeiro grau para, primeiro, tratar do ágio mais substancial, no montante de R$ 972.017.437,44. 17/03/2004: a Cálamo Distribuidora de Produtos de Beleza Ltda. é constituída com capital social de R$ 10.000,00, tendo como sócios O Boticário Franchising – OBF (CNPJ no 76.801.166/000179, com participação de 99,99% do capital social) e K&G Empreendimentos e Participações Ltda. (CNPJ 04.787.143/000146, com participação de 0,01%); Fl. 3816DF CARF MF Processo nº 10903.720018/201504 Acórdão n.º 1301002.918 S1C3T1 Fl. 3.817 34 21/08/2006: por meio da 7a Alteração do Contratual da Cálamo (fls. 1123), o sócio OBF cedeu e transferiu a totalidade das 10.009.900 quotas do capital social da interessada que possuía aos sócios Miguel Gellert Krigsner e Artur Noemio Grynbaum, que já haviam recebido as 100 quotas anteriormente pertencentes à K&G Empreendimentos e, em consequencia, passaram a deter 80% e 20%, respectivamente, das quotas do capital social da interessada (10.010.000 quotas); também foi aprovada a transformação da sociedade empresária limitada em sociedade anônima, com a denominação Cálamo Distribuidora de Produtos de Beleza S/A; 01/09/2006: a Cálamo incorpora o patrimônio da Estação Empreendimentos e Participações Ltda. (CNPJ no 04.787.143/000146), com patrimônio líquido de R$ 7.757.680,00, e aumenta seu capital social de R$ 10.010.000,00 para R$ 17.767.680,00, tendo o valor assim integralizado sido atribuído aos acionistas Miguel Gellert Krigsner e Artur Noemio Grynbaum proporcionalmente às participações que estes detinham no capital social da sociedade incorporada, conforme Ata da AGE da interessada (fls. 2428), Protocolo e Justificação de Incorporação Total(fls. 2937) e Laudo PericialContábil Para Efeito de Incorporação Total, elaborado pela ZHC Consultores S/S Ltda. com utilização do método de avaliação patrimonial através da mensuração dos saldos contábeis; 18/09/2006: G&K Holding S/A é constituída com capital social de R$ 1.000,00, tendo como sócios Miguel Gellert Krigsner (80% do capital) e Artur Noemio Grynbaum (20%) e como objeto social a participação em outras sociedades nacionais e estrangeiras, conforme Ata de Assembléia Geral de Acionistas Para a Constituição de G&K Holding S/A (fls. 656666 e 947957); 01/11/2006: a Cálamo incorpora o patrimônio da Estação Convention Center Ltda. (CNPJ no 05.484.221/000104), com patrimônio líquido de R$ 34.844.687,61, conforme Ata da AGE da interessada (fls. 6778), Protocolo e Justificação de Incorporação Total e Laudo PericialContábil Para Efeito de Incorporação Total, elaborado pela ZHC Consultores S/S Ltda. (fls. 7999) com utilização do método de avaliação patrimonial através da mensuração dos saldos contábeis; o patrimônio líquido vertido de R$ 34.844.687,61 foi totalmente incorporado pela Cálamo e o seu quadro societário não sofreu qualquer alteração; 18/12/2006: o IGPFundo de Investimento em Participações (CNPJ no 07.479.779/000119) subscreveu e integralizou 4.613.618 novas ações ordinárias nominativas da G&K Holding S/A pelo preço total de R$ 50.000.000,00, dos quais R$ 4.613.618,00 destinados ao capital da companhia e R$ 45.386.382,00 à constituição de reserva de capital, conforme Boletim de Subscrição de Ações (fls. 759760); em consequência, o capital social da G&K Holding S/A passou a ser composto pelos seguintes acionistas: Miguel Gellert Krigsner ....................................... 800 ações. Artur Noemio Grynbaum ..................................... 200 ações. IGPFundo de Investimento em Participações. .... 4.613.618 ações Total. ........ 4.614.618 ações 18/12/2006: a G&K Holding S/A incorpora as ações ordinárias nominativas do O Boticário Franchising S/A – OBF (CNPJ no 76.801.166/000179), Embralog – Empresa Brasileira de Logística S/A (06.308.851/000182), Botica Comercial e Fl. 3817DF CARF MF Processo nº 10903.720018/201504 Acórdão n.º 1301002.918 S1C3T1 Fl. 3.818 35 Farmacêutica S/A (77.388.007/000157) e a Cálamo Distribuidora de Produtos de Beleza S/A (CNPJ no 06.147.451/000132), que passam a ser subsidiárias integrais, e aumenta seu capital social em R$ 186.970.480,00 mediante emissão de 186.970.480 novas ações ordinárias nominativas, no valor de R$ 1,00 cada, em substituição às ações anteriormente detidas por Miguel Gellert Krigsner e Artur Noemio Grynbaum nas sociedades incorporadas, conforme Ata de AGE da G&K Holding S/A (fls. 667678 e 958969): as 20.000.000 ações representativas do capital do OBF, com valor nominal de R$ 20.000.000,00, foram avaliadas em R$ 605.600.000,00 por laudo de avaliação com base em rentabilidade futura elaborado pela KPMG Corporate Finance Ltda., com utilização da metodologia do fluxo de caixa descontado, conforme Protocolo e Justificação de Incorporação de Ações Para Conversão de O Boticário Franchising S/A em Subsidiária Integral da G&K Holding S/A (fls. 679684 e 970975) e Laudo de Avaliação (fls. 686696 e 977987); as 10.000 ações representativas do capital da Embralog, com valor nominal de R$ 10.000,00, foram avaliadas em R$ 7.693.000,00 por laudo de avaliação elaborado pela KPMG com utilização da metodologia do fluxo de caixa descontado, conforme Protocolo e Justificação de Incorporação de Ações Para Conversão de EmbralogEmpresa Brasileira de Logística S/A em Subsidiária Integral da G&K Holding S/A (fls. 702707 e 993998) e Laudo de Avaliação (fls. 709719 e 10001010); as 149.192.800 ações representativas do capital da Botica, com valor nominal de R$ 149.192.800,00, foram avaliadas em R$ 344.635.368,00 por laudo de avaliação elaborado pela KPMG com utilização da metodologia do fluxo de caixa descontado, conforme Protocolo e Justificação de Incorporação de Ações Para Conversão de Botica Comercial e Farmacêutica S/A em Subsidiária Integral da G&K Holding S/A (fls. 721.726 e 10121017) e Laudo de Avaliação (fls. 728738 e 10191029); as 17.767.680 ações representativas do capital da Cálamo, com valor nominal de R$ 17.767.680,00, foram avaliadas em R$ 1.068.370.598,40 por laudo de avaliação elaborado pela KPMG com utilização da metodologia do fluxo de caixa descontado, conforme Protocolo e Justificação de Incorporação de Ações Para Conversão da Cálamo Distribuidora de Produtos de Beleza S/A em Subsidiária Integral da G&K Holding S/A (fls. 740.745 e 10311036) e Laudo de Avaliação (fls. 747757 e 10381048); o capital social da G&K Holding S/A passou a ser composto por pelos seguintes acionistas: 18/12/2006: o IGPFundo de Investimento em Participações (com 2,41% do capital social da G&K Holding S/A), Miguel Gellert Krigsner (78,07% do capital social) e Artur Noemio Grynbaum (19,52% do capital social) celebram Acordo de Acionistas (fls. 17001712) para estabelecer certas regras para regular o relacionamento como acionistas da G&K Holding S/A, Fl. 3818DF CARF MF Processo nº 10903.720018/201504 Acórdão n.º 1301002.918 S1C3T1 Fl. 3.819 36 estabelecendo diretrizes, direitos e obrigações recíprocas para viabilizar a execução das atividades compreendidas pelo objeto social da companhia; 18/12/2006: a Cálamo Distribuidora de Produtos de Beleza S/A realiza assembléia geral extraordinária, conforme Ata de AGE (fls. 100115), Protocolo e Justificação de Incorporação de Ações Para Conversão de Cálamo Distribuidora de Produtos de Beleza S/A em Subsidiária Integral da G&K Holding S/A (fls. 334339) e Laudo de Avaliação elaborado pela KPMG Corporate Finance Ltda. (fls. 342352), para aprovar a incorporação de suas 17.767.680 ações ordinárias nominativas pela G&K e conversão em subsidiária integral desta: a KPMG utilizou a metodologia do fluxo de caixa descontado para determinar o valor de mercado de R$ 1.068.417.000,00, em agosto/2006, da Cálamo e suas subsidiárias integrais Shopping Estação Ltda. e Estação Convention Center Ltda., considerando um horizonte de projeção até dezembro/2015; cada uma das 17.767.680 ações representativas do capital da interessada foram avaliadas em R$ 60,13; as 17.767.680 ações nominativas de emissão da Cálamo pertencentes aos acionistas Miguel Gellert Krigsner e Artur Noemio Grynbaum passaram a fazer parte do ativo da G&K Holding, que emitiu 17.767.680 novas ações nominativas de emissão da G&K, com valor nominal de R$ 1,00 cada, atribuídas a esses acionistas na mesma proporção das participações por eles detidas na interessada; 18/12/2006: a G&K Holding S/A contabiliza ágio de R$ 1.011.690.937,33 constituído sobre o patrimônio líquido da Cálamo, correspondente à diferença entre o valor de mercado (R$ 1.068.370.598,40 = 17.767.680 ações x R$ 60,13) e o PL dessa investida (R$ 56.679.661,07); 02/05/2007: a Cálamo incorpora o patrimônio do Shopping Estação Ltda. (CNPJ 03.967.151/000101), com patrimônio líquido de R$ 89.192.738,87, conforme Ata de AGE da interessada (fls. 131133), Protocolo e Justificação de Incorporação Total (fls. 134142) e Laudo PericialContábil Para Efeito de Incorporação Total (fls. 143156) elaborado pela ZHC Contabilidade S/S Ltda. com base na mensuração dos saldos contábeis; patrimônio líquido vertido de R$ 89.192.738,87 foi totalmente incorporado pela Cálamo, cujo quatro societário não sofreu qualquer alteração; 09/08/2008: as quotas do Fundo IGP foram transferidas para a Votorantim Asset Management DTVM Ltda., passando o fundo a ser denominado Votorantim G&K Fundo de Investimento em Participações (Votorantim); 03/11/2008: o capital social da G&K Holding S/A (constituído de 191.585.098 ações ordinárias nominativas) é aumentado em R$ 304.049.679,00, passando de R$ 191.585.098,00 para R$ 495.634.777,00, mediante conversão de reservas de capital, conforme Ata da AGE (fls. 11931198); as 304.049.679 novas ações ordinárias nominativas foram distribuídas entre os acionistas da seguinte forma: Fl. 3819DF CARF MF Processo nº 10903.720018/201504 Acórdão n.º 1301002.918 S1C3T1 Fl. 3.820 37 03/11/2008: nessa mesma AGE foi aprovada a cisão parcial da G&K Holding S/A, cujo capital social sofreu redução de R$ 443.551.815,00, passando de R$ 495.634.777,00 para R$ 52.082.962,00, correspondente a quatro parcelas distintas a serem incorporadas pela Botica, Cálamo, OBF e Embralog, conforme Ata da AGE (fls. 11931198), Protocolo e Justificação de Cisão Parcial Seguida de Versão do Patrimônio Cindido a Sociedades Já Existentes (fls. 11991211) e Laudo Pericial Contábil Para Efeito de Cisão Parcial Seguida de Versão do Patrimônio Cindido a Sociedades Já Existentes (fls. 12121222), emitido pela América Auditores Independentes S/S com base na mensuração contábil do patrimônio: a incorporação na Botica foi efetivada pela transferência da parcela de R$ 238.000.160,00 do patrimônio líquido da G&K; considerando que o acervo líquido de R$ 238.000.160,00 deduzido do investimento de R$ 175.536.160,00 que a G&K detinha na Botica resultou no valor líquido de R$ 62.464.000,00, esta operação ensejou o aumento do capital social da Botica de R$ 62.464.000,00, atribuído à própria G&K, bem como, seletivamente, aos acionistas desta; o acervo líquido transferido é constituído dos seguintes bens e direitos: a incorporação na Cálamo foi efetivada pela transferência da parcela de R$ 108.930.728,00 do patrimônio líquido da G&K, acervo líquido este constituído dos seguintes bens e direitos: a incorporação na OBF foi efetivada pela transferência da parcela de R$ 91.893.855,00 do patrimônio líquido da G&K, acervo líquido este constituído dos seguintes bens e direitos: a incorporação na Embralog efetivada pela transferência de parcela de R$ 4.727.072,00 do patrimônio líquido da G&K, acervo líquido este constituído dos seguintes bens e direitos: Fl. 3820DF CARF MF Processo nº 10903.720018/201504 Acórdão n.º 1301002.918 S1C3T1 Fl. 3.821 38 as 52.082.962 ações ordinárias nominativas restantes da G&K Holding S/A foram distribuídas entre os seguintes acionistas: a G&K Holding S/A manteve apenas participações societárias correspondentes a apenas 1% do capital social da Botica, Cálamo, OBF e Embralog; 03/11/2008: a Cálamo realiza assembleia geral extraordinária, conforme Ata de AGE (fls. 187205), Protocolo e Justificação Cisão Parcial Seguida de Versão do Patrimônio Líquido Cindido a Sociedades já Existentes e Laudo PericialContábil Para Efeito de Cisão Parcial Seguida de Versão do Patrimônio Cindido a Sociedades já Existentes, para aprovar a incorporação da parcela cindida do patrimônio líquido da G&K Holding S/A: a parcela de 17.590.003 das ações ordinárias nominativas que a G&K Holding detinha (17.767.680 ações) foram revertidas e redistribuídas seletivamente a: 03/11/2008: a OBF também realiza assembléia geral extraordinária, conforme Ata de AGE, Protocolo e Justificação Cisão Parcial Seguida de Versão do Patrimônio Líquido Cindido a Sociedades já Existentes e Laudo PericialContábil Para Efeito de Cisão Parcial Seguida de Versão do Patrimônio Cindido a Sociedades já Existentes, para aprovar a incorporação da parcela cindida do patrimônio líquido da G&K Holding S/A: a parcela de 19.800.000 das ações ordinárias nominativas que a G&K Holding detinha (20.000.000 ações) foram revertidas e redistribuídas seletivamente a: Fl. 3821DF CARF MF Processo nº 10903.720018/201504 Acórdão n.º 1301002.918 S1C3T1 Fl. 3.822 39 03/11/2008: do ágio de R$ 1.011.690.937,33 constituído sobre o patrimônio da Cálamo em 18/12/2006 pela G&K Holding S/A foi cindida a parcela de R$ 972.017.437,44, sendo, segundo informou a interessada, a diferença de R$ 39.673.499,89 relativa a: 03/11/2008: o ágio de R$ 972.017.437,44 foi contabilizado a débito da conta 180020Ágio sobre Investimentos e na sua conta redutora 180098Provisão para Preservação de Dividendos Futuros, no subgrupo Investimentos; esse ágio foi também contabilizado nas correspondentes contas do Ativo Diferido (192080Ágio sobre Investimentos e 192081Provisão p/Realização de Ágio); 30/11 a 31/12/2008: a Cálamo amortizou mensalmente R$ 16.200.290,62 de ágio (parcela de 1/60 do ágio) nas contas de diferido nos 192080 e 192081, com contrapartida nas contas de despesa no 371006Ágio sobre Investimentos e de receita no 364003Reversão Provisão Ágio Sobre Incorporação, respectivamente; 31/12/2008: a Cálamo transferiu o ágio de R$ 972.017.437,44 e as amortizações efetuadas em novembro e dezembro/2008 das contas do Ativo Diferido para as contas do Ativo Intangível (190040Ágio sobre Investimentos e 190041Provisão p/Realização de Ágio), em cumprimento ao determinado pela MP 449, de 2008, art. 36; 31/12/2008: a Cálamo exclui R$ 32.400.581,24 do Lalur (fls 389390) a título de “Provisão p/Realização de ÁgioIncorp. G&K” para anular a receita contabilizada na conta 364003; 31/12/2008: a Cálamo também excluiu R$ 995.171,40 do LALUR (fls. 389 390) a título de “Ágio incorporação G&K”, para amortizar o encargo no ano calendário de 2008 (2/60) do valor amortizado e não excluído pela G&K no período de janeiro/2007 a outubro/2008, no montante de R$ 29.855.141,92; 31/01 a 31/03/2009: a Cálamo amortizou mensalmente R$ 16.200.290,62 de ágio (parcela de 1/60 do ágio) nas contas de intangível nos 190040 e 192041, com contrapartida nas contas de despesa no 371006Ágio sobre Investimentos e de receita no 364003Reversão Provisão Ágio Sobre Incorporação, respectivamente; 30/04 a 31/12/2009: a apropriação do ágio relativa ao período de abril a dezembro/2009 não foi mais contabilizada em observância ao CPC no 04, emitido em decorrência da Lei no 11.638, de 2007 (fl. 377); 31/12/2009: a Cálamo exclui R$ 194.403.487,49 do Lalur (fls. 428429) a título de “Provisão p/Realização de ÁgioIncorp. G&K” para anular a receita de R$ Fl. 3822DF CARF MF Processo nº 10903.720018/201504 Acórdão n.º 1301002.918 S1C3T1 Fl. 3.823 40 16.200.290,62 contabilizada na conta 364003 nos meses de janeiro a março/2009 e excluir o encargo com a amortização do período de abril a dezembro/2009; 31/12/2009: a Cálamo também excluiu R$ 5.971.028,38 do LALUR (fls. 428 429) a título de “Ágio incorporação G&K”, para amortizar o encargo no ano calendário de 2008 (12/60) do valor amortizado e não excluído pela G&K Holding no período de janeiro/2007 a outubro/2008, no montante de R$ 29.855.141,92. Diante desse contexto fático, o que importa identificar, de forma objetiva, é a operação da qual o ágio objeto de amortização e que foi glosado pela Fiscalização foi constituído. Nessa linha, constatase que em 18 de setembro de 2006 foi constituída a empresa G&K HOLDING S/A, com capital social de R$ 10.000,00, tendo como sócios o Srs. MIGUEL GELLERT KRIGSNER (oitenta por cento) e NOEMIO GRYNBAUN (vinte por cento). Três meses após a constituição da G&K HOLDING S/A, ou seja, em 18 de dezembro de 2006, por meio de uma incorporação de ações, a fiscalizada transformase em subsidiária integral da empresa constituída, que aumentou seu capital social, emitindo novas ações em substituição às detidas anteriormente pelo Srs. MIGUEL GELLERT KRIGSNER e NOEMIO GRYNBAUN. A partir dessa reorganização societária, com base em laudo de avaliação elaborado pela empresa KPMG Corporate Finance, a G&K HOLDING S/A escritura ágio no montante de R$ 1.011.690.937,33 em relação à participação societária na fiscalizada, correspondente à diferença entre o valor de avaliação (R$ 1.068.370.598,40 = 17.767.080 ações X R$ 60,13) e o referente ao patrimônio líquido dela (R$ 56.679.661,07). Desse montante de R$ 1.011.690.937,33, a parcela de R$ 972.017.437,44 foi transferida em virtude do evento de cisão parcial e passou a ser amortizada pela ora Recorrente. Penso que as passagens abaixo transcritas, colhidas do voto condutor da decisão de primeiro grau, expressam com propriedade o entendimento do Colegiado acerca da absoluta improcedência da dedução pretendida pela Recorrente. [...] 87. Considerando que o ágio surge, única e exclusivamente, quando o valor efetivamente despendido para aquisição de um investimento – o sacrifício econômico suportado pela sociedade investidora – supera o valor patrimonial desse investimento, não há como se admitir que as ações da interessada tenham sido incorporadas pela G&K Holding S/A por um preço que contém uma mais valia de si próprio, em transação dos sócios Miguel Gellert Krigsner e Artur Noemio Grynbaum com eles mesmos, por intermédio das sociedades investida e investidora. 88. Conforme disposto no art. 385, II, do RIR de 1999 e ressaltado pelo OfícioCircular/CVM/SNC/SEP no 01/2007, de 14 de fevereiro de 2007, o ágio na aquisição de participação societária avaliada pelo patrimônio líquido corresponde à diferença entre o custo de aquisição do investimento e o seu valor patrimonial à época da aquisição, razão pela qual é condição indispensável para apuração do ágio que haja sempre um preço ou custo de aquisição, ou seja, um dispêndio para se obter algo de terceiros. Fl. 3823DF CARF MF Processo nº 10903.720018/201504 Acórdão n.º 1301002.918 S1C3T1 Fl. 3.824 41 89. No presente caso, a G&K Holding não suportou sacrifício econômico algum que justificasse a constituição do ágio de R$ 1.011.690.937,33 por ocasião da incorporação das ações da interessada, em 18/12/2006, porquanto recebeu as 17.767.680 ações ordinárias nominativas de emissão da Cálamo, pertencentes aos acionistas Miguel Gellert Krigsner e Artur Noemio Grynbaum, e em contrapartida emitiu 17.767.680 novas ações ordinárias nominativas do seu capital social, atribuídas a esses mesmos acionistas na proporção das participações por eles anteriormente detidas na interessada, conforme Ata de AGE (fls. 100115), Protocolo e Justificação de Incorporação de Ações Para Conversão de Cálamo Distribuidora de Produtos de Beleza S/A em Subsidiária Integral da G&K Holding S/A (fls. 334339) e Laudo de Avaliação elaborado pela KPMG Corporate Finance Ltda. (fls. 342352). 90. A Cálamo tinha à época valor patrimonial de R$ 56.679.661,07, mas cada uma de suas 17.767.680 ações ordinárias nominativas foi avaliada em R$ 60,13 por laudo de avaliação elaborado pela KPMG, com utilização da metodologia do fluxo de caixa descontado, perfazendo o total de R$ 1.068.370.598,40. Assim, a G&K Holding contabilizou em seu ativo permanente investimentos a importância de R$ 56.679.661,07 em conta representativa do valor do patrimônio líquido da Cálamo e R$ 1.011.690.937,33 na conta do ágio na aquisição dessa investida, além de registrar em seu patrimônio líquido a importância de R$ 17.767.680,00 na conta Capital Social e R$ 1.050.602.918,40 na conta Reserva de Capital. 91. Contudo, não há, do ponto de vista econômico, geração de riqueza decorrente de transação consigo mesmo. A G&K Holding não teve nenhum outro dispêndio além da entrega das 17.767.680 novas ações nominativas do seu capital social, mas constituiu um ágio de R$ 1.011.690.937,33 sobre o patrimônio líquido da interessada, cuja parcela de R$ 972.017.437,44 acabou retornando à própria Cálamo, em 03/11/2008, na operação de cisão parcial da G&K Holding S/A – conforme Ata da AGE (fls. 11931198), Protocolo e Justificação de Cisão Parcial Seguida de Versão do Patrimônio Cindido a Sociedades Já Existentes (fls. 1199 1211) e Laudo PericialContábil Para Efeito de Cisão Parcial Seguida de Versão do Patrimônio Cindido a Sociedades Já Existentes (fls. 12121222) –, fato que possibilitou a esta amortizar e excluir mensalmente do LALUR 1/60 do ágio constituído sobre o seu próprio patrimônio líquido, ou seja, um ágio de si mesmo. 92. Assim, verificase que a operação de incorporação das ações da Cálamo em valor superior ao seu valor patrimonial não têm substância econômica, pois foi reconhecido um acréscimo de riqueza inexistente, haja vista ganho algum ter sido realizado nessa operação. Nenhuma riqueza nova foi gerada dentro do grupo Boticário com a operação de incorporação das ações da Cálamo, cujo valor após a incorporação das ações permaneceu sendo exatamente o mesmo de antes dessa operação. (...) 97. Quanto à alegação da impugnante de que a incorporação de ações em 18/12/2006 não poderia ser caracterizada como uma operação intragrupo, pois foi legitimada pelo ingresso de um novo acionista estratégico no grupo Boticário, cabe salientar que o IGPFundo de Investimento em Participações realmente subscreveu e integralizou 4.613.618 novas ações ordinárias nominativas da G&K Holding S/A, mas não subscreveu e nem integralizou aumento do capital algum na Cálamo. 98. É certo que a IGP pagou R$ 50.000.000,00 pelas 4.613.618 novas ações ordinárias nominativas da G&K Holding S/A, correspondente à participação Fl. 3824DF CARF MF Processo nº 10903.720018/201504 Acórdão n.º 1301002.918 S1C3T1 Fl. 3.825 42 de 2,41% do capital social desta, conforme Boletim de Subscrição de Ações (fls. 759 760), mas o ágio assim apurado somente poderia ser reconhecido pela IGP sobre o patrimônio líquido da G&K Holding S/A, caso a investidora não fosse fundo de investimento. 99. Ainda que o valor de mercado da investida pudesse corresponder à avaliação efetuada pela KPMG, não é concebível, econômica e contabilmente, o e conhecimento de acréscimo de riqueza em decorrência de transação dos acionistas com eles próprios. Quando a impugnante alega que na incorporação de ações não há “pagamento”, que é uma contraprestação do negócio jurídico de venda e compra, e que o valor das ações incorporadas corresponde ao valor das ações da incorporadora que serão recebidas pelos titulares das ações incorporadas, verificase que tal raciocínio é válido apenas para a operação realizada intragrupo, pois tais condições certamente não seriam aceitas pelos acionistas da Cálamo caso negociassem suas ações com terceiros, um processo imparcial de valoração, num ambiente de livre mercado e de independência entre as duas companhias. Essa é exatamente a circunstância retratada nos autos impeditiva da dedução pretendida, circunstância essa que não é capaz de indicar que o sobrepreço (ágio) tenha surgido em razão de um sacrifício de ativo de qualquer natureza. As incessantes referências às ocorrências de ágio interno, ágio de si próprio, artificialismo, ágio entre partes relacionadas, etc., só têm relevância em termos tributários na situação em que se observa que o “ágio” objeto de amortização e dedução do resultado fiscal não se amolda ao conceito de “custo de aquisição” referenciado pelo art. 20 do DecretoLei no 1.598, de 1977. No caso vertente, a indagação é exatamente a seguinte: afinal, qual o custo (sacrifício econômico, no dizer do ato decisório recorrido) que justifica a constituição do ágio? Como tive a oportunidade de registrar na apreciação de situações análogas, é certo que não cabe à Administração Tributária imiscuirse nas decisões tomadas em âmbito privado por Grupo Econômico de qualquer natureza. Contudo, quando tais decisões resultam em significativo abalo no fluxo de recolhimento de tributos, deve a autoridade tributária envidar esforços para, no exercício da sua atividade fiscalizadora, verificar se os procedimentos com repercussão tributária porventura adotados encontramse em conformidade com a lei de regência. Na situação ora analisada, a constituição da empresa G&K HOLDING S/A para incorporar as ações da fiscalizada, pelo valor atualizado, transformandoa em sua subsidiária integral, trouxe significativa redução de tributos, eis que de tal processo fez emergir um ágio que nada mais representa que a própria “mais valia” da sociedade cujas ações foram objeto de incorporação. Como dito, quando se constata que a glosa empreendida pela autoridade fiscal tem por fundamento o denominado ÁGIO INTERNO, mas, resta verificado que a autoridade fiscal descortina sob esse manto a existência de uma ação deliberada de “criar” uma despesa por meio de um conjunto de reorganizações societárias, sem qualquer desembolso, orquestradas dentro de um grupo de empresas submetidas ao mesmo comando, efetivamente não se pode admitir a sua dedutibilidade, eis que totalmente desvirtuada a norma tributária autorizadora. Fl. 3825DF CARF MF Processo nº 10903.720018/201504 Acórdão n.º 1301002.918 S1C3T1 Fl. 3.826 43 Do ponto de vista tributário, o ágio não deve provocar efeito de qualquer natureza, ou seja, a neutralidade fiscal é a regra. Assim, quando se admite a sua dedução, é vital a existência de um custo que se contrapõe a um lucro, resultando disso a ausência de efeitos tributários. Obviamente, quando não se tem custo, não se pode falar em despesa com amortização. Não resta dúvida de que, quando o art. 386 do RIR/99 fala em “participação societária adquirida”, fica evidente, ao se interpretar em conjunto com o art. 385 do mesmo diploma regulamentar, que se trata de participação societária em relação a qual se pode atribuir um custo de aquisição, que deverá ser desdobrado. A amortização de ágio interno que não corresponde a custo incorrido, indubitavelmente não se inclui na hipótese descrita na norma autorizadora da dedutibilidade; Por entender que se aplicam ao caso presente, reproduzo, abaixo, argumentos expendidos nos autos do processo administrativo no 10880.721826/201081, do qual fui o relator. ... um processo de reestruturação societária, submetido a uma única vontade, eis que realizado entre empresas pertencentes ao mesmo Grupo Econômico, realizado em um espaço curto de tempo, no qual não houve desembolso e totalmente desprovido de substância econômica, não encontra guarida nas disposições dos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532, de 1997, de modo a tornar o ágio, nascido de si próprio, dedutível. A contrario sensu, tivesse a citada reestruturação envolvido partes independentes e revelado efetiva substância econômica, de modo que o preço do negócio (custo de aquisição) fosse formado sem interferência, poderseia admitir a dedutibilidade pretendida. O planejamento tributário engendrado pela Recorrente, que ao menos no que tange aos seus efeitos fiscais revela o lado perverso das práticas adotadas sob esse manto, representou, em síntese, a criação de uma despesa que tem por base a própria mais valia do seu patrimônio, isto é, a contribuinte, a partir de uma avaliação encomendada pelo Grupo Econômico do qual faz parte, fez refletir no ativo de uma HOLDING constituída há pouco mais de vinte dias, os resultados de uma suposta rentabilidade futura e, por meio de uma incorporação às avessas, efetivada em curto espaço de tempo e sem despender um único centavo, transformou essa mais valia em uma despesa. O que salta aos olhos é que a intenção da Recorrente foi, em que pese os supostos motivos declarados, fazer surgir um ágio para, a partir da conseqüente redução da incidência tributária, propiciar ganhos para os seus acionistas. A meu ver, outra não poderia ser a conclusão a que chegou a Fiscalização, pois, no caso vertente, em que a despesa apropriada decorreu de mais valia do patrimônio daquela que almejou beneficiarse de sua dedutibilidade, não há que se falar em ágio decorrente de aquisição investimento. Como muito bem exaurida pela decisão não há o que se falar em ágio, pelo simples fato da reavaliação de ativos do contribuinte. Além disso, as operações ocorreram dentro de um contexto de dependência ao interesse econômico do grupo (ainda que motivado por um terceiro), bem como não houve o respectivo desembolso. Fl. 3826DF CARF MF Processo nº 10903.720018/201504 Acórdão n.º 1301002.918 S1C3T1 Fl. 3.827 44 Este Colegiado já se manifestou pela necessidade da presença de partes independentes na transação para a formação do ágio e, por conseguinte, a obtenção de seu reconhecimento econômico e contábil. Confirase: "Não é concebível, econômica e contabilmente, o reconhecimento de acréscimo de riqueza em decorrência de uma transação dos acionistas com eles próprios. Ainda que do ponto de vista formal, os atos societários tenham atendido à legislação aplicável (não se questiona esse aspecto),do ponto de vista econômico o registro do ágio, em transações como essas, somente seria concebível se realizada entre partes independentes. (...)“(Acórdão n.º 105 17.219 05/12/2007) Ainda como bem traz a decisão, a orientação da CVM nos termos de seu Ofício circular CVM SNC/SEP nº 1/2007 em que dispõe que o “ágio surge, única e exclusivamente, quando o preço (custo) pago pela aquisição ou subscrição de um investimento a ser avaliado pelo método de equivalência patrimonial, supera o valor patrimonial desse investimento. E mais, preço ou custo de aquisição somente surge quando há dispêndio para se obter algo de terceiros. Assim, não há, do ponto de vista econômico, geração de riqueza decorrente de transação consigo mesmo”. Ainda ressalta que “do ponto de vista econômico, o registro do ágio, em operações como essas, somente seria concebível se realizada entre partes independentes, conhecedoras do negócio, livres de pressões ou outros interesses que não a essência da transação”. Apesar de ser uma orientação contábil, o papel do laudo de avaliação é prescindível quando a transferência das ações ocorre sem a participação de terceiros, sendo que, ao final da transação, a titularidade das participações societárias é mantida pelo grupo. Nesse sentido, não merecem provimentos os recursos voluntários neste ponto. DO ÁGIO GERADO NA KRGR A outra parcela do ágio amortizado pela interessada, objeto da glosa, foi oriundo do ágio de R$ 30.318.949,42 constituído pela KRGR Administração e Participações Ltda, em 19/12/2011, quando da aquisição de participações na impugnante pertencentes ao Votorantin G&K Fundo de Investimentos e Participações (FIP), conforme já relatado. O agente fiscal entendeu que houve simulação na compra das ações da Recorrente em poder do FIP pela KRGR, com a posterior cisão total da KRGR e incorporação parcial pela impugnante, subsistindo o negócio jurídico que se dissimulou, qual seja, a aquisição da participação societária em poder do FIP diretamente pelos sócios da impugnante. A recorrente aduz que naquele ano de 2011 o grupo novamente entendeu conveniente constituir uma nova holding pura (KRGR), de propriedade dos mesmos sócios pessoas físicas que já comandavam as demais empresas do grupo (diretamente e por meio da G&K), Miguel Gellert Krigsner e Artur Noemio Grynbaum. Ao mesmo tempo, o FIP Votorantim G&K fundo de Investimento em Participações (sucessor do IGP), decidiu alienar as participações detidas nas sociedades do grupo: OBF e recorrente. Fl. 3827DF CARF MF Processo nº 10903.720018/201504 Acórdão n.º 1301002.918 S1C3T1 Fl. 3.828 45 Vejamos as operações societárias que ocasionou a geração deste ágio: a) em 05/12/2011, a KRGR foi constituída, tendo como acionistas Miguel Gellert Krigsner e Artur Noemio Grynbaum, que também eram sócios da Cálamo e da O Boticário Franchising S.A.(OBF); b) em 19/12/2011, a KRGR adquiriu participações na Cálamo e da OBF pertencentes ao Votorantin G&K Fundo de Investimentos e Participações (FIP), tendo pago R$ 30.318.949,42 a título de ágio relativo à Cálamo, sob o fundamento de expectativa de rentabilidade futura; c) em 31/10/2012, a KRGR foi cindida totalmente em duas parcelas, uma delas incorporadas pela Cálamo, com o ágio de R$ 30.318.949,47, e a outra pela OBF, com ágio correspondente; d) o ágio em questão passou a ser amortizado pela Cálamo em 60 parcelas mensais a partir de novembro de 2012. Igualmente a Recorrente alega que todos os eventos tiveram razões empresariais sólidas. Alega que a KRGR, que fora criada em dezembro de 2012 com o objetivo de segregar os investimentos relacionados à marca Boticário numa holding própria, bem como realizar novas aquisições de participações. Tais aquisições, no entanto, não prosperaram e o grupo decidiu, em outubro de 2012, voltar à estrutura societária anterior, por meio da cisão total da KRGR, com versão do patrimônio para as controladas OBF e Cálamo. A recorrente destaca que, tendo em vista o histórico narrado, a KRGR tinha propósito negocial, o qual não se concretizou por questões alheias a sua vontade. Não teria sido constituída simplesmente para viabilizar o aproveitamento fiscal antecipado do ágio pago na requisição da participação do FIP. Alega que a cisão seguida de incorporação era o meio mais correto de fazer a operação, pois, se as empresas operacionais comprassem as próprias ações do FIP, seriam obrigadas a mantêlas em tesourarias, prejudicando o direito de seus acionistas de receber dividendos sobre elas (art. 30 §§ 1º e 4º da LSA). Aduz que a aquisição direta pelos acionistas pessoas físicas da recorrente (que também eram os acionistas da KRGR) também era um meio de fazêlo, porém faria mais sentido que as participações fossem adquiridas pela holding constituída justamente para deter participações societárias, ao invés de o serem pelas pessoas físicas. Nesse ponto, a decisão entendeu que por mais que a contribuinte tinha a liberdade de se autoorganizar, entendeu que a constituição da KRGR e a sua cisão em menos de um ano de existência, a qual viabilizou a amortização do ágio pago na compra das ações da Recorrente em poder do FIP só teve a única exclusividade do ganho fiscal. A decisão ponderou adiante que a KRGR não funcionou como uma holding, para gozo de benefício fiscal, mas somente como uma etapa fictícia na reestruturação do grupo, pois a dedução fiscal da amortização do ágio somente foi "autorizada" após sua extinção por cisão total. Desse modo, conclui que a legislação não convalida a simulação montada para o fim exclusivo da economia tributária, ao revés, caracteriza como ato ilícito, nos termos do art. 187 do Código Civil. Fl. 3828DF CARF MF Processo nº 10903.720018/201504 Acórdão n.º 1301002.918 S1C3T1 Fl. 3.829 46 Pois bem. Conforme TVF, a criação da KRGR teve a finalidade específica de realizar a aquisição da participação detida pelo FIP, única operação realizada por ela, visando exclusivamente o aproveitamento do ágio fiscal. Nesse mister, a fiscalização destacou que havia outras formas mais simples e diretas de dar cabo ao único propósito de fato verificado no caso, como adquirir a participação societária do FIP, por exemplo. Os sócios poderiam têlo feito diretamente, resultado final do grupo após a brevíssima intervenção da KRGR. Adiante afirmou que recursos usados para a aquisição das participações pela KRGR foram aportados pelos sócios na mesma data da transferência ao FIP, sob a forma de AFACAdiantamento para Futuro Aumento de Capital, conforme TVF, p. 69, § 145. Entendo que a questão posta aqui versa sobre o fato da KRGR figurar como empresa veículo, questionando o propósito na reorganização societária ocorrida par fins de amortização do ágio. Quanto a criação da empresa veículo, entendo que não é ilícita a conduta do investidor que adquire diretamente o investimento, com pagamento de ágio, e, a seguir, promove aumento de capital em outra empresa, integralizandoo com os investimentos previamente adquiridos, inclusive o ágio. Assim, não se pode qualificar como ilícita a opção por um caminho facultado pela legislação, ainda que a adoção de tal caminho tenha por objetivo a economia tributária. Essa conclusão fica especialmente reforçada na situação em comento. Tal entendimento é corroborado pela decisão abaixo deste Colegiado: ÁGIO. EMPRESA VEÍCULO. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO EXTRATRIBUTÁRIA. INOCORRÊNCIA. OPERAÇÃO COMPLEXA E DE LONGA DURAÇÃO. INVESTIMENTO ESTRANGEIRO. CONTEÚDO ECONÔMICO E OBJETIVOS EMPRESARIAIS CLAROS. AUSÊNCIA DE ILÍCITOS OU ABUSOS. O simples emprego de companhias holdings em estrutura de aquisição de investimento, ainda que com a finalidade de viabilizar e promover a compra de participações societárias, denominadas empresas veículo, não basta para justificar a glosa do ágio verificado em tais operações. Além disso, restou consignado que a compra das ações foi implementada pelo efetivo pagamento realizado pela KRGR ao FIP, por meio de transferência bancária (fls. 1206/1208). Tal transação foi realizada em observância ao preço de mercado dessas ações, como partes independentes fossem. Portanto, não devem prosperar o lançamento fiscal nesse ponto, conquanto a operação foi lídima para fins legais, havendo o pagamento da aquisição das participações societárias com bases de mercado DOS RESPONSÁVEIS SOLIDÁRIOS Fl. 3829DF CARF MF Processo nº 10903.720018/201504 Acórdão n.º 1301002.918 S1C3T1 Fl. 3.830 47 A autuação fiscal entendeu estarem presentes os pressupostos autorizados da responsabilidade solidárias dos sócios da Recorrente. Conforme págs 81 a 86 do TVF a autoridade autuante demonstrou que entre 2010 e 2013 os sócios Miguel Gellert Krigsner e Artur Noemio Grynbaum sempre tiveram total ascendência sobre a recorrente, com aproximadamente 80% e 20% de participação, seja diretamente, seja por meio da G&K. Demonstrou a autoridade fiscal que os sócios participavam ativamente da gestão da sociedade, tendo o Sr. Artur inclusive integrado a diretoria a partir de 01/10/2012. Dessa forma, os sócios foram vinculados ao cumprimento da obrigação tributária imposta, sob o manto dos artigos 124 I e 135, III do CTN. O art. 124 do CTN1 atribui a responsabilidade solidária para aqueles que têm interesse comum na situação que constitua o fato gerador do tributo ou aqueles expressamente designados por lei. Por sua vez, o art. 1352, do mesmo diploma legal é aplicável aos representantes, diretores ou gerentes das pessoas jurídicas envolvidas. Conforme os termos de Verificação fiscal, foi aplicado o art. 124, I a todos administradores dos negócios das empresas envolvidas que tiveram participação ativa no planejamento tributário, de forma a praticar todos os atos societários e comerciais necessários para sua execução, culminando no aproveitamento indevido do ágio. Por sua vez também aplicou o art. 135, III aos representantes, diretores e gerentes das empresas envolvidas, por terem sidos os responsáveis por praticar atos com infração de lei e excesso de poderes à medida que criaram condições artificiais para justificar a amortização indevida do ágio, mediante as sucessivas operações societárias realizadas. Entendo que tais argumentos não devem prosperar. Primeiramente, com relação ao citado art. 124, I, não houve a caracterização do interesse comum ao fato gerador, pois sua acepção é jurídica, pressupondo uma relação jurídica de duas ou mais pessoas configurando como contribuintes, isto é, somente aqueles que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal. Com efeito, não se reputa razoável a imputação da responsabilidade tributária por apenas terem participado, como administradores, nas práticas societárias que originou a infração fiscal. Tal entendimento é corroborado por este Colegiado, o qual já teve a oportunidade de se manifestar sobre a questão, conforme ementa a seguir: SUJEIÇÃO PASSIVA. SOLIDARIEDADE. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRI PESSOAL. ATOS PRATICADOS COM INFRAÇÃO À LEI. 1 Art. 124. São solidariamente obrigadas: I as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; 2 Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: I as pessoas referidas no artigo anterior; II os mandatários, prepostos e empregados; III os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado. Fl. 3830DF CARF MF Processo nº 10903.720018/201504 Acórdão n.º 1301002.918 S1C3T1 Fl. 3.831 48 Não me parece suficiente a imputação realizada, de disporem as pessoas físicas de poderes gerenciais, suficiente a desencadear a solidarização levada a efeito. A Fiscalização não comprovou, aliás, nem mesmo argumentou, qual seria o preciso interesse na situação que constituiu o fato gerador (regra do 124, I), nem mesmo qual a relação direta e pessoal com tal situação (regra do 121).(Ac. 1301001.400, Seção em 12/02/2014) Por sua vez, quanto ao art. 135, III do mesmo dispositivo legal, somente pode ocorrer a responsabilização pessoal dos sócios quando estes agem com excesso de poderes ou infração de lei ou ainda de contrato social. No Relatório há menção do planejamento visando a artificialidade da despesa do ágio, porém não há qualquer comprovação das condutas supostamente dolosas praticadas pelo responsável solidário, sendo descritas somente as infrações realizadas pelas pessoas jurídicas e transcritos os dispositivos legais que embasaram a responsabilização. Entendo que a hipótese de responsabilização tributária preceituada pelo artigo em comento pressupõe que a pessoa indicada tenha tolerado a prática de ato abusivo ou ilegal ou praticado diretamente essa conduta. Logo, para efeito de atribuição da responsabilidade contida em tal artigo, impõese que o sóciogerente ou diretor tenha praticado verdadeira atuação dolosa contrária à legislação tributária. Corroborando este entendimento, temse decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp 1.101.728/SP sob a sistemática dos recursos repetitivos (art. 543C do antigo CPC): TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. TRIBUTO DECLARADO PELO CONTRIBUINTE. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. DISPENSA. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO. TRIBUTO NÃO PAGO PELA SOCIEDADE. 1. A jurisprudência desta Corte, reafirmada pela Seção inclusive em julgamento pelo regime do art. 543C do CPC, é no sentido de que "a apresentação de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais – DCTF, de Guia de Informação e Apuração do ICMS – GIA, ou de outra declaração dessa natureza, prevista em lei, é modo de constituição do crédito tributário, dispensando, para isso, qualquer outra providência por parte do Fisco" (REsp 962.379, 1ª Seção, DJ de 28.10.08). 2. É igualmente pacífica a jurisprudência do STJ no sentido de que a simples falta de pagamento do tributo não configura, por si só, nem em tese, circunstância que acarreta a responsabilidade subsidiária do sócio, prevista no art. 135 do CTN. É indispensável, para tanto, que tenha agido com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou ao estatuto da empresa (EREsp 374.139/RS, 1ª Seção, DJ de 28.02.2005). 3. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, parcialmente provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543C do CPC e da Resolução STJ 08/08. (grifei) Fl. 3831DF CARF MF Processo nº 10903.720018/201504 Acórdão n.º 1301002.918 S1C3T1 Fl. 3.832 49 Nessa esteira, entendo que os atos societários praticados pelos sócios não são capazes de atrair a incidência do art. 135 do CTN. Diante o exposto, entendo que deve ser excluída a responsabilidade de todas as pessoas citadas, pois não restou justificada e comprovada a responsabilidade tributária, conforme os dispositivos legais que embasaram a responsabilização. DO DESCABIMENTO DA MULTA A Fiscalização entendeu que a Recorrente reduziu o montante de impostos devidos mediante a artificialidade de atos societários com o intuito exclusivo do ganho tributário indevido, com a amortização do ágio. Dessa forma, considerou sua conduta como artificial e dolosa para se aproveitar fiscalmente do ágio decorrente de tais operações societárias. Todavia, a Recorrente entende que não faz jus à multa de 150% sobre o crédito tributário, uma vez que não restou comprovada a ação dolosa e o intuito de fraude em sua conduta. Entendo, contudo que todos os atos praticados pelo contribuinte perfizeram os requisitos formais exigidos pela legislação, não restando caracterizada as hipóteses de fraude, dolo ou simulação do contribuinte. De plano, pois, afasto a possibilidade de sonegação fraude ou conluio, pois tais práticas pressupõe dolo, nos termos dos arts. 70 a 73 da Lei nº 4.502/64. Ademais, inexiste vedação expressa aos procedimentos adotados pelo contribuinte, logo, não há que se falar em fraude à lei. Ora, inobstante a intenção da contribuinte em obter ganhos e economia com a amortização do ágio, não se pode presumir dolo nos atos praticados do Contribuinte quando da série de operações societárias, pois as interpretou como válidas e amparadas na lei. Logo, ainda que a contribuinte possa ter realizado algum procedimento que se considere doloso, certamente não pode ser considerado uma conduta que "demonstre a existência de artifício doloso na prática da infração, ou que importe em agravar as suas conseqüências ou em retardar o seu conhecimento pela autoridade fazendária", conforme o artigo 68 da Lei nº 4.502/64. Em face do exposto, entendo que a qualificação da multa de ofício não restou justificada, devendo ser reduzida a 75%. DOS JUROS DE MORA SOBRE A MULTA DE OFÍCIO. O contribuinte pugna pela não incidência dos juros de mora sobre a multa de ofício, conforme fls. 3540/3542. O art. 161 do CTN, cumulado com o art. 61, § 3º, da Lei n° 9.430/96, constituem os fundamentos sobre os quais se exigem os juros de mora sobre a multa de ofício. Os referidos dispositivos encontramse adiante transcritos: Fl. 3832DF CARF MF Processo nº 10903.720018/201504 Acórdão n.º 1301002.918 S1C3T1 Fl. 3.833 50 Art. 161. O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta Lei ou em lei tributária (...) Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso. § 1º A multa de que trata este artigo será calculada a partir do primeiro dia subseqüente ao do vencimento do prazo previsto para o pagamento do tributo ou da contribuição até o dia em que ocorrer o seu pagamento. § 2º O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento. § 3º Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora calculados à taxa a que se refere o § 3º do art. 5º, a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento. Da leitura atenta dos dispositivos acima transcritos, denotase que a taxa SELIC deve ser aplicada "sobre os débitos a que se refere este artigo". Por seu turno, o caput do art. 61 da Lei n° 9.430/96 dispõe sobre "débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal". Não há, portanto, qualquer dispositivo legal que permita a incidência de juros de mora sobre as multas de ofício. Notese que a multa de ofício é uma punição imposta ao contribuinte pelo descumprimento do dever legal de pagar o tributo, isto implica dizer que esta penalidade não é um débito decorrente de tributos e contribuições federais. Nesse sentido, o professor Luciana Amaro explana que: "No campo das sanções administrativas pecuniárias (multas), é preciso não confundir (como faz, frequentemente, o próprio legislador) a proteção ao interesse da arrecadação (bem jurídico tutelado) com o objetivo de arrecadação por meio de multa. Noutras palavras, a sanção deve ser estabelecida para estimular o cumprimento da obrigação tributária; se o devedor tentar fugir ao seu dever, o gravame adicional representado pela multa que lhe é imposta se justifica, desde que graduado segundo a gravidade da infração. Se se tratar de obrigação acessória, a multa igualmente se justifica (pelo perigo que o descumprimento da obrigação acessória provoca para a arrecadação de tributos), mas a multa não pode ser transformada em instrumento de arrecadação; pelo contrário, devese graduála em função da gravidade da infração, vale dizer, da gravidade do dano ou da ameaça que a infração representa para a Fl. 3833DF CARF MF Processo nº 10903.720018/201504 Acórdão n.º 1301002.918 S1C3T1 Fl. 3.834 51 arrecadação" (Direito Tributário Brasileiro, São Paulo. Editora Saraiva, 2006, p. 439/440). Dessa forma, verificase que a multa não tem a finalidade arrecadatória, apenas visa desestimular o comportamento ilícito, enquanto que o tributo é fruto da realização da fato lícito, que tem por objetivo a produção da receita pública. Julgo, por conseguinte, procedente o pedido do contribuinte no que se refere à não incidência dos juros sobre a multa de ofício decorrente do descumprimento da obrigação principal tributária, devendo ser dado provimento ao recurso voluntário em relação a esta questão. DO LANÇAMENTO RELATIVO À CSLL A decisão da DRJ entendeu que há previsão legal no sentido de aplicarse à CSLL as mesmas regras de apuração e pagamento do IRPJ, inclusive no que diz respeito à apuração da Base de Cálculo, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.981/95, bem como do art. 28 da Lei nº 9.430/96, in verbis: Lei nº 8.981/95 Art. 57. Aplicamse à Contribuição Social sobre o Lucro (Lei nº 7.689, de 1988) as mesmas normas de apuração e de pagamento estabelecidas para o imposto de renda das pessoas jurídicas,inclusive no que se refere ao disposto no art. 38, mantidas a base de cálculo e as alíquotas previstas na legislação em vigor, com as alterações introduzidas por esta Lei. Lei n° 9.430/96 Art. 28. Aplicamse à apuração da base de cálculo e ao pagamento da contribuição social sobre o lucro líquido as normas da legislação vigente e as correspondentes aos arts. 1o a 3o, 5o a 14, 17 a 24B, 26, 55 e 71. (Redação dada pela Lei nº 12.715, de 2012) Corroborando este entendimento, o voto condutor entendeu que quando os lançamentos de IRPJ e de CSLL recaírem sobre a mesma base fática, fundamentada na inexistência do ágio, há de ser dada a mesma decisão. Desse modo, aplicariamse as conclusões relativas ao julgamento do IRPJ, em razão da relação de causa e efeito existente entre os fatos que geraram esses lançamentos. No entanto, a Recorrente se insurge alegando que não há previsão legal para adição das despesas com a amortização do ágio na base de cálculo da CSLL, razão pela qual não deve persistir o lançamento para a CSLL. Nesse ponto, com a devida vênia, me posiciono diferente ao voto condutor. Vejamos. Não obstante as regras gerais para IRPJ e CSLL serem as mesmas, tais como os períodos de apuração, de pagamento, prestação de informações, cobrança, penalidades, etc, cada qual, contudo, possuem a sua própria base de cálculo e respectiva alíquota. Fl. 3834DF CARF MF Processo nº 10903.720018/201504 Acórdão n.º 1301002.918 S1C3T1 Fl. 3.835 52 Nesse caso, se a despesa afetou o resultado (lucro líquido), ela pode ser deduzida, a menos que haja vedação legal específica, o que não acontece no presente caso. Em matéria tributária vige o princípio da estrita legalidade e, por conta de seus efeitos é que a obrigação tributária é constituída em numerus clausus, ou seja, as hipóteses de tributação devem vir descritas em Lei em hipóteses fechadas. Não existe em nosso ordenamento pátrio a tributação por analogia e é justamente essa conduta que o princípio da legalidade visa coibir, até porque a falta de previsão legal geraria insegurança jurídica, vez que o contribuinte nunca saberia ao certo quando pagar ou não o tributo. Tendo em vista que a CSLL tem regras que lhes são próprias, não deve aplicar para fins de composição de base de cálculo desta regras que são próprias do IPRJ, sob pena de afrontar o princípio da legalidade. Este Colegiado já se manifestou nesse sentido confirase: “(…) CSLL – LANÇAMENTO DECORRENTE. As regras de dedutibilidade de despesas, dirigidas expressamente à apuração do lucro real, não se aplicam de forma reflexa à Contribuição Social sobre o Lucro. Por isso, na inexistência de dispositivo legal que determine a adição de determinada despesa para fins de apuração da base de cálculo da CSLL, não há como exigila. (Ac. 1401000.962 10/04/2013). Desse modo, ante a ausência de previsão de adição das despesas com a amortização do ágio na base de cálculo da CSLL, entendo, portanto, que deve ser cancelada a exação fiscal nesse ponto. Assim, voto no sentido de dar provimento ao recurso voluntário para cancelar as exigências fiscais no tocante à CSLL quando o ágio for lídimo para fins fiscais. Todavia, observase, se a natureza não é de ágio, como é no caso do suposto ágio gerado na KRGR, eis que interno, voto em manter a autuação de CSLL, dada a relação de causa e efeito. DA MULTA ISOLADA SOBRE A INSUFICIÊNCIA DAS ESTIMATIVAS DE IRPJ E CSLL Em decorrência dos lançamentos principais, foram lançadas multas isoladas por falta de recolhimento das estimativas mensais de IRPJ e de CSLL, nos termos do item 165 do TVE, ora em discussão. Pois bem, nos termos do art. 2º da Lei nº 9.430/96, a pessoa jurídica sujeita a tributação com base no lucro real pode optar pelo pagamento do imposto, em cada mês, determinado sobre base de cálculo estimada. Findo o anocalendário, as estimativas não pagas não podem mais ser exigidas pelo Fisco. A partir desse momento, somente compete à autoridade autuante exigir a penalidade prevista no artigo 44, II, da Lei nº 9.430/96, o qual estabelece a aplicação de multa isolada de 50% sobre o valor da estimativa mensal inadimplido. Confirase: Fl. 3835DF CARF MF Processo nº 10903.720018/201504 Acórdão n.º 1301002.918 S1C3T1 Fl. 3.836 53 “Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; II de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: a) na forma do art. 8º da Lei nº 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no caso de pessoa física; b) na forma do art. 2º desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no anocalendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. § 1º O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. § 2º Os percentuais de multa a que se referem o inciso I do caput e o § 1º deste artigo serão aumentados de metade, nos casos de não atendimento pelo sujeito passivo, no prazo marcado, de intimação para: I prestar esclarecimentos; II apresentar os arquivos ou sistemas de que tratam os arts. 11 a 13 da Lei no 8.218, de 29 de agosto de 1991; III apresentar a documentação técnica de que trata o art. 38 desta Lei. Foi dessa forma que agiu o Auditor Fiscal, o qual cominou a multa isolada sobre o valor das estimativas não pagas,. Por sua vez, a DRJ confirmou a autuação fiscal, matendo a multa isolada pela insuficiência das estimativa apuradas em função da receita bruta, entendendo sobretudo que se trata de penalidade autônoma, decorrente de ilicutude própria. A Recorrente, no entanto, se insurge alegando que não poderia haver, sobre a mesma base de cálculo, a cumulação da multa isolada com qualquer outa penalidade. Nesse ponto, entendo que a alegação da Recorrente deve prosperar, por ser descabida a aplicação da multa conconmitante da multa de ofício e da multa isolada sobre a mesma base de cálculo. Fl. 3836DF CARF MF Processo nº 10903.720018/201504 Acórdão n.º 1301002.918 S1C3T1 Fl. 3.837 54 É pacífico neste Colegiado que a multa de ofício decorrente de falta de pagamento de IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual deve prevalecer em detrimento da multa isolada. É esse o entendimento consolidado na Súmula CARF nº 105: Súmula CARF nº 105: A multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com fundamento no art. 44 § 1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996, não pode ser exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício. Notese que este entendimento foi elaborado em relação ao art. 44, § 1º, inciso IV, da Lei nº 9.430/96, vigente antes da edição da Lei n° 11.637/07, que passou a vigorar a partir de maio de 2007. Recentemente, este Colegiado vem se manifestado, de forma nãounânime, em diversas oportunidades sobre a inaplicabilidade da súmula acima transcrita para as hipóteses em que foi cominada a aplicação conjunta da multa de ofício e da multa isolada a partir de 2007, quando houve a alteração do art. 44 da Lei n° 9.430/96. Discordo, entretanto, deste entendimento. A meu ver, o racional utilizado na construção da Súmula n° 105 permanece aplicável às multas aplicadas a partir de 2007. Nesse sentido, transcrevo a ementa do Acórdão n° 9101001.307 proferido 1° Turma e utilizado como base para a edição da Súmula n° 105: (...) MULTA ISOLADA APLICAÇÃO CONCOMITANTE COM A MULTA DE OFICIO Incabível a aplicação concomitante de multa isolada por falta de recolhimento de estimativas no curso do período de apuração e de oficio pela falta de pagamento de tributo apurado no balanço. A infração relativa ao não recolhimento da estimativa mensal caracteriza etapa preparatória do ato de reduzir o imposto no final do ano. Pelo critério da consunção, a primeira conduta é meio de execução da segunda. O bem jurídico mais importante é sem dúvida a efetivação da arrecadação tributária, atendida pelo recolhimento do tributo apurado ao fim do anocalendário, e o bem jurídico de relevância secundária é a antecipação do fluxo de caixa do governo, representada pelo dever de antecipar essa mesma arrecadação Ora, ainda que a lei tenha sido alterada, pareceme claro que a infração relativa ao não recolhimento da estimativa mensal permanece sendo mera etapa preparatória do ato de reduzir o imposto no final do ano. Logo, pelo critério da consunção, a falta de pagamento das estimativas deve ser considerada meio de execução do não recolhimento dos tributos devidos ao final do exercício. Não pode o contribuinte ser penalizado duas vezes em função da mesma infração. Se as estimativas não foram recolhidas pelo aproveitamento indevido, encerrado o anocalendário, deve prevalecer somente a cobrança do IRPJ e da CSLL devidos no ajuste anual e, conseqüentemente, da multa de ofício aplicada sobre esta infração. O fato de a Medida Provisória n° 351/07 ter alterado a base de cálculo da multa isolada para “o valor do pagamento mensal” não altera o fato de que o não recolhimento Fl. 3837DF CARF MF Processo nº 10903.720018/201504 Acórdão n.º 1301002.918 S1C3T1 Fl. 3.838 55 das estimativas é mero meio para a falta de pagamento do IRPJ e da CSLL devidos no exercício. Assim sendo, julgo improcedente a cominação da multa isolada aplicada sobre as estimativas de IRPJ e de CSLL não pagas, devendo permanecer, somente, a aplicação da multa de ofício sobre o imposto não recolhido, em razão dos ajustes e glosas das despesas de amortização do ágio relativos aos anoscalendário de 2010 a 2013 CONCLUSÃO Ante todo o exposto, conduzo meu voto no sentido de darlhe parcial provimento ao Recurso Voluntário para excluir a responsabilidade solidária, bem como determinar a redução proporcional da multa de ofício e para determinar a inaplicabilidade dos juros de mora sobre a multa de ofício e, por fim, afastar o lançamento integral em relação a CSLL, mantendo a glosa da despesa de amortização de ágio. Nego provimento para o primeiro ágio, posto que interno, afasto a multa e excluo os responsáveis solidários e a CSLL é mantida. Quanto ao segundo ágio, acolho as razões da Recorrente. É como voto. (assinado digitalmente) Marcos Paulo Leme Brisola Caseiro Fl. 3838DF CARF MF Processo nº 10903.720018/201504 Acórdão n.º 1301002.918 S1C3T1 Fl. 3.839 56 Voto Vencedor Conselheiro Roberto Silva Junior, Redator designado No que concerne à incidência de juros de mora sobre a multa aplicada em lançamento de ofício, peço licença para divergir do ilustre Conselheiro relator, malgrado seu brilhante voto. A matéria já foi diversas vezes trazida à apreciação desta turma ordinária, que sistematicamente vem decidindo pela possibilidade da incidência de juros de mora sobre a chamada multa de ofício. Para tanto, o fundamento legal estaria no art. 61 da Lei nº 9.430/1996, e nos artigos 161 e 139 ambos do CTN. Nessa linha de interpretação, emprestase um sentido amplo à expressão "débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições", constante do art. 61 da Lei nº 9.430, de forma a abarcar nessa categoria tanto o tributo propriamente dito, quanto a multa. Também esse é o entendimento que tem prevalecido na Câmara Superior de Recursos Fiscais CSRF, do qual é exemplo o Acórdão nº 9101003.369, cuja ementa, na parte relativa aos juros de mora, foi assim redigida: JUROS SOBRE MULTA DE OFÍCIO. As multas proporcionais aplicadas em lançamento de ofício, por descumprimento a mandamento legal que estabelece a determinação do valor de tributo administrado pela Receita Federal do Brasil a ser recolhido no prazo legal, estão inseridas na compreensão do § 3º do artigo 61 da Lei nº 9.430/1996, sendo, portanto, suscetíveis à incidência de juros de mora à taxa SELIC. Sobressaem, no voto condutor da decisão, os seguintes fundamentos: Assim, a expressão “os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal”, constante do caput do artigo 61 da Lei nº 9.430/1996, deve ser interpretada no sentido de compreender, para fins de incidência dos precitados juros moratórios, a diferença do tributo não recolhida até a data de seu vencimento, em razão de sua equivocada determinação, e a consequente multa aplicada mediante lançamento de ofício. Para tal empreitada exegética, é preciso considerar os artigos 113, § 1º; 139 e 161, caput e § 1º, do Código Tributário Nacional (CTN), verbis: (...) A teor dos artigos suprarreferidos: a) o crédito tributário é uma decorrência da obrigação tributária principal (CTN, artigo 139); b) essa obrigação tem por objeto o pagamento do tributo ou da penalidade pecuniária imposta como consequência do descumprimento do dever legal de entregar ao Estado credor, no prazo legal, o valor integral do tributo, apurado em consonância com as normas legais (CTN, § 1º do artigo 113); c) o crédito não integralmente pago no vencimento, de que trata o caput do artigo 161 do CTN, não se resume ao valor do tributo suprimido ao Erário, Fl. 3839DF CARF MF Processo nº 10903.720018/201504 Acórdão n.º 1301002.918 S1C3T1 Fl. 3.840 57 porquanto a infração consistente na supressão do tributo é fato gerador da multa proporcional a ser aplicada mediante lançamento de ofício. Portanto, o § 3º do artigo 161 do CTN abarca o valor do tributo suprimido e a multa a ser aplicada de ofício, em decorrência da supressão do tributo. (...) Do preceito acima invocado (art. 61 da Lei nº 9.430), destacase a incidência de juros de mora sobre débitos decorrentes de tributos e contribuições. Facilmente se infere que as multas ora comentadas só nascem porque há tributo devido a ser exigido de ofício. Não houvesse tributo sonegado, não haveria multa proporcional a ser lançada de ofício. Essa deve ser a linha de raciocínio para o desvendamento do que se pode entender no âmbito da expressão “débitos decorrentes de tributos e contribuições.” (grifo do original) Pelas razões acima referidas, as multas proporcionais aplicadas em lançamento de ofício, por descumprimento a mandamento legal que estabelece a determinação do valor de tributo administrado pela Receita Federal do Brasil a ser recolhido no prazo legal, estão inseridas na compreensão do § 3º do artigo 61 da Lei nº 9.430/1996, sendo, portanto, suscetíveis à incidência de juros de mora à taxa Selic. Com esses fundamentos, indeferese a pretensão da recorrente de impedir a exigência de juros de mora calculados sobre a multa de ofício. (assinado digitalmente) Roberto Silva Junior Fl. 3840DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 17335.720157/2016-41
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Apr 19 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Mon May 21 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF
Ano-calendário: 2011
IRPF - OMISSÃO DE RENDIMENTOS DECORRENTES DE AÇÃO JUDICIAL - RENDIMENTOS RECEBIDOS ACUMULADAMENTE (RRA). MULTA DE OFÍCIO
Os rendimentos recebidos acumuladamente, para fins de incidência de IRPF, devem respeitar o regime de competência, conforme decisão do STF no RE 614.406/RS.
IRPF. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. DECLARAÇÃO RETIFICADORA Há que se aceitar declaração retificadora entregue antes do início do procedimento fiscal, não podendo, portanto, serem caracterizados como os omissos os rendimentos nela lançados. Restando comprovado que o contribuinte deixou de lançar rendimentos em sua declaração de ajuste retificadora, há que se manter a omissão apontada pela fiscalização. (Acórdão nº: 106-15.643 - 22/06/2006)
Numero da decisão: 2002-000.110
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário.
(assinado digitalmente)
Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez - Presidente
(assinado digitalmente)
Thiago Duca Amoni - Relator.
Participaram do presente julgamento os conselheiros: Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez, Fábia Marcília Ferreira Campelo, Thiago Duca Amoni e Virgílio Cansino Gil.
Nome do relator: THIAGO DUCA AMONI
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MULTA DE OFÍCIO Os rendimentos recebidos acumuladamente, para fins de incidência de IRPF, devem respeitar o regime de competência, conforme decisão do STF no RE 614.406/RS. IRPF. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. DECLARAÇÃO RETIFICADORA Há que se aceitar declaração retificadora entregue antes do início do procedimento fiscal, não podendo, portanto, serem caracterizados como os omissos os rendimentos nela lançados. Restando comprovado que o contribuinte deixou de lançar rendimentos em sua declaração de ajuste retificadora, há que se manter a omissão apontada pela fiscalização. (Acórdão nº: 10615.643 22/06/2006) Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (assinado digitalmente) Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez Presidente (assinado digitalmente) AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 17 33 5. 72 01 57 /2 01 6- 41 Fl. 138DF CARF MF 2 Thiago Duca Amoni Relator. Participaram do presente julgamento os conselheiros: Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez, Fábia Marcília Ferreira Campelo, Thiago Duca Amoni e Virgílio Cansino Gil. Relatório Notificação de lançamento Trata o presente processo de notificação de lançamento – NL (efls. 108 a 112), relativa a imposto de renda da pessoa física, pela qual se procedeu autuação por suposta omissão de rendimentos recebidos de pessoa jurídica decorrentes de ação na Justiça Federal. Tal infrações geraram lançamento de imposto de renda pessoa física suplementar de R$ 5.903,60, acrescido de multa de ofício no importe de 75%, bem como juros de mora. Impugnação A notificação de lançamento foi objeto de impugnação, em 27/06/2016, à e fl. 02 a 107 dos autos. A impugnação foi apreciada na 1ª Turma da DRJ/CGE que, por unanimidade, em 08/02/2017, no acórdão 0441.980, às efls. 120 a 123, julgou improcedente impugnação, mantendo o crédito tributário. Recurso voluntário Ainda inconformado, o contribuinte, em 24/03/2017, apresentou recurso voluntário, às efls. 132 a 135, no qual alega, em resumo, que: § Deve ser afastada a exigência fiscal, pois, por erro, o contribuinte lançou os valores recebidos a título de precatório no campo "rendimentos tributáveis recebidos de Pessoa Jurídica" ao invés de lançálos no campo "rendimentos sujeitos à tributação exclusiva" É o relatório. Voto Conselheiro Thiago Duca Amoni Relator Pelo que consta no processo, o recurso é tempestivo, já que o contribuinte foi intimado do teor do acórdão da DRJ em 23/02/2017, efls. 129 , e interpôs o presente Recurso Voluntário em 24/03/17, efls. 131, posto que atende aos requisitos de admissibilidade e, portanto, dele conheço. Conforme os autos, o lançamento tributário foi baseado na omissão de rendimentos recebidos de pessoa jurídica decorrentes de ação na Justiça Federal ajuizada pela Fl. 139DF CARF MF Processo nº 17335.720157/201641 Acórdão n.º 2002000.110 S2C0T2 Fl. 139 3 contribuinte, que gerou o precatório 011022272.2010.4.01.9198. Há ainda questionamento quanto a compensação indevida de imposto de renda na fonte. A contribuinte alega que errou quando do preenchimento da Declaração de Ajuste Anual (DAA) e que a autuação deve ser afastada. Ressaltase que a obrigação acessória de apresentar a declaração correta é um ônus do contribuinte, que, quando preenchida erroneamente, pode ser alterada pela declaração retificadora, que substitui para todos os efeitos a primeira declaração disponibilizada a RFB. DITR. DECLARAÇÃO RETIFICADORA. EFEITOS. A declaração retificadora entregue antes do início do procedimento fiscal, substitui a declaração retificada para todos os efeitos, inclusive para fins de lançamento de oficio. Portanto, qualquer procedimento de revisão de oficio e consequente lançamento deve tomar por base a última declaração retificadora apresentada. (Acórdão n°: 2201 001.747 14/08/2012) A alegação de cometimento de erro pelo contribuinte não pode prosperar para fins de fiscalização, já que tem prazo bastante razoável para preenchimento da obrigação acessória, bem como para retificála. Além disso, a apresentação da retificadora é de obrigação do contribuinte e o momento de fazêlo é do início de qualquer procedimento fiscal, e não no curso do processo administrativo tributário. IRPF. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. DECLARAÇÃO RETIFICADORA Há que se aceitar declaração retificadora entregue antes do início do procedimento fiscal, não podendo, portanto, serem caracterizados como os omissos os rendimentos nela lançados. Restando comprovado que o contribuinte deixou de lançar rendimentos em sua declaração de ajuste retificadora, há que se manter a omissão apontada pela fiscalização. (Acórdão nº: 10615.643 22/06/2006) A Conselheira Fábia Marcília Ferreira Campêlo, nos autos do processo 10469.728782/201324, fez um ótimo histórico da tributação dos rendimentos recebidos acumuladamente, como se vê: Inicialmente, os rendimentos recebidos acumuladamente submetiamse ao regime de caixa por força do art. 12 da Lei 7.713/88: Fl. 140DF CARF MF 4 Art. 12. No caso de rendimentos recebidos acumuladamente, o imposto incidirá, no mês do recebimento ou crédito, sobre o total dos rendimentos, diminuídos do valor das despesas com ação judicial necessárias ao seu recebimento, inclusive de advogados, se tiverem sido pagas pelo contribuinte, sem indenização. Este artigo vigorou até o dia 27.07.2010, pois no dia 28 passou a vigorar o art. 12A inserido pela Medida Provisória 497/2010, o qual prestigiou o regime de competência para a tributação dos rendimentos recebidos acumuladamente. Art.12A. Os rendimentos do trabalho e os provenientes de aposentadoria, pensão, transferência para a reserva remunerada ou reforma, pagos pela Previdência Social da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios, quando correspondentes a anoscalendários anteriores ao do recebimento, serão tributados exclusivamente na fonte, no mês do recebimento ou crédito, em separado dos demais rendimentos recebidos no mês. §1o O imposto será retido, pela pessoa física ou jurídica obrigada ao pagamento ou pela instituição financeira depositária do crédito, e calculado sobre o montante dos rendimentos pagos, mediante a utilização de tabela progressiva resultante da multiplicação da quantidade de meses a que se refiram os rendimentos pelos valores constantes da tabela progressiva mensal correspondente ao mês do recebimento ou crédito. [...] Apesar de entrar em vigor no dia 28.07.2010, o § 7º do art. 12 A supra, facultou o regime de competência aos RRA recebidos entre 1º de janeiro de 2010 e 27.07.2010, desde que informados na Declaração de Ajuste Anual (DAA) do ano calendário de 2010. § 7o Os rendimentos de que trata o caput, recebidos entre 1o de janeiro de 2010 e o dia anterior ao de publicação desta Medida Provisória, poderão ser tributados na forma deste artigo, devendo ser informados na Declaração de Ajuste Anual referente ao anocalendário de 2010. Como os rendimentos do caso em tela foram recebidos em abril e maio/2010, antes portanto da vigência da MP 497, e não se enquadram na hipótese do § 7º, pois não foram declarados na DAA/2010, o objeto da lide estava, à época, sob a égide do art. 12 da Lei 7.713/88 que ordenava o regime de caixa para a tributação dos rendimentos acumulados. O lançamento foi lavrado em 23/09/2013 (fl. 25) e cientificado à contribuinte no dia 04/10/2013. Dessa forma, à época da lavratura, o cálculo foi corretamente feito pelo regime de caixa, haja vista que os fatos geradores pertenciam ao período de vigência do art. 12. Contudo, em 23.10.2014, no julgamento do Recurso Extraordinário 614.406/RS, sob a sistemática dos recursos repetitivos (art. 543B, CPC), o STF declarou a Fl. 141DF CARF MF Processo nº 17335.720157/201641 Acórdão n.º 2002000.110 S2C0T2 Fl. 140 5 inconstitucionalidade do art. 12 da Lei 7.713/881, com a seguinte ementa: IMPOSTO DE RENDA – PERCEPÇÃO CUMULATIVA DE VALORES – ALÍQUOTA. A percepção cumulativa de valores há de ser considerada, para efeito de fixação de alíquotas, presentes, individualmente, os exercícios envolvidos. No referido julgamento, o STF entendeu que a aplicação do art. 12 afronta aos princípios da isonomia, capacidade contributiva e proporcionalidade2. Essa decisão transitou em julgado em 09/12/2014. De acordo com o art. 19, IV, § 4º e 7º da Lei 10.522/2002: Art. 19. Fica a ProcuradoriaGeral da Fazenda Nacional autorizada a não contestar, a não interpor recurso ou a desistir do que tenha sido interposto, desde que inexista outro fundamento relevante, na hipótese de a decisão versar sobre: (Redação dada pela Lei nº 11.033, de 2004) [...] IV matérias decididas de modo desfavorável à Fazenda Nacional pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de julgamento realizado nos termos do art. 543B da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 Código de Processo Civil; (Incluído pela Lei nº 12.844, de 2013) [...] § 4o A Secretaria da Receita Federal do Brasil não constituirá os créditos tributários relativos às matérias de que tratam os incisos II, IV e V do caput, após manifestação da ProcuradoriaGeral da Fazenda Nacional nos casos dos incisos IV e V do caput. (Redação dada pela Lei nº 12.844, de 2013) 1 Nota PGFN/CRJ/Nº 981/2015 2 Trecho do voto da Min. Cármen Lúcia De um lado, os que receberam em dia as verbas devidas que, a depender da renda, seriam isentos ou pagariam menos imposto. De outro, os que receberam em atraso a renda e, pelo montante, deverão pagar mais imposto, calculado sobre o total recebido. É dizer, os contribuintes que receberem valores acumulados serão duplamente atingidos: pela mora suportada até a efetiva concessão do benefício devido e, ainda, pela majoração da alíquota incidente sobre a renda recebida em atraso (acumulada). Relevese o argumento do Ministro Dias Toffoli ao asseverar, em seu voto, relembrando sua atuação como AdvogadoGeral da União, que a motivação do Governo Federal para editar a medida provisória relativa ao art. 12A da Lei n. 7.713/1988 decorreu, exatamente, do reconhecimento da ilegalidade da cobrança do imposto de renda, ainda que de pessoa física, pelo regime de caixa, pelo que se institui o regime de competência para sua incidência. [...] À luz dos princípios da isonomia e da capacidade contributiva tanto significa dizer que a incidência do imposto de renda deve considerar as datas e as alíquotas vigentes na data em que essa verba deveria ter sido paga (disponibilidade jurídica, como advertido pelo Ministro Marco Aurélio), observada a renda auferida mês a mês pelo segurado. Disso resulta não ser razoável, tampouco proporcional, a incidência da alíquota máxima sobre o valor global pago fora do prazo legal, como se dá na espécie examinada. Fl. 142DF CARF MF 6 § 7o Na hipótese de créditos tributários já constituídos, a autoridade lançadora deverá rever de ofício o lançamento, para efeito de alterar total ou parcialmente o crédito tributário, conforme o caso, após manifestação da ProcuradoriaGeral da Fazenda Nacional nos casos dos incisos IV e V do caput. Assim, após a manifestação da PGFN, a Receita Federal não deverá mais constituir créditos tributários de RRA sob o regime de caixa e aqueles créditos já constituídos deverão ser revistos de ofício. Segundo o art. 3º, caput e §§ 1º e 3º da Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 1/2014: Art. 3º Na hipótese de decisão desfavorável à Fazenda Nacional, proferida na forma prevista nos arts. 543B e 543C do CPC, a PGFN informará à RFB, por meio de Nota Explicativa, sobre a inclusão ou não da matéria na lista de dispensa de contestar e recorrer, para fins de aplicação do disposto nos §§ 4º, 5º e 7º do art. 19 da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002, e nos Pareceres PGFN/CDA nº 2.025, de 27 de outubro de 2011, e PGFN/CDA/CRJ nº 396, de 11 de março de 2013. § 1º A Nota Explicativa a que se refere o caput conterá também orientações sobre eventual questionamento feito pela RFB nos termos do § 2º do art. 2º e delimitará as situações a serem abrangidas pela decisão, informando sobre a existência de pedido de modulação de efeitos. [...] § 3º A vinculação das atividades da RFB aos entendimentos desfavoráveis proferidos sob a sistemática dos arts. 543B e 543C do CPC ocorrerá a partir da ciência da manifestação a que se refere o caput. A manifestação da PGFN se deu por meio da Nota PGFN/CRJ/Nº 981/2015 onde foi delimitada as situações abrangidas pela decisão, estando a Receita Federal vinculada ao entendimento do STF a partir de 04.11.2015, data de sua ciência. Assim, após 04.11.2015, a Receita Federal não deverá mais constituir créditos tributários de RRA sob o regime de caixa e aqueles créditos já constituídos, como o do caso em tela, deverão ser revistos. As decisões definitivas de mérito proferidas na sistemática de julgamento dos recursos repetitivos prevista no CPC são de observância obrigatória também para o CARF. É o que preceitua o art. 62, § 2º do RICARF3: Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, 3 Regimento Interno do CARF (Portaria MF 343/2015) Fl. 143DF CARF MF Processo nº 17335.720157/201641 Acórdão n.º 2002000.110 S2C0T2 Fl. 141 7 acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. [...] § 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática dos arts. 543B e 543C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. (Redação dada pela Portaria MF nº 152, de 2016) Diante disso, deverá ser afastada nos julgamentos do CARF a aplicação do art. 12 da Lei 7.713/88, prestigiandose o regime de competência para apuração do imposto de renda sobre os rendimentos recebidos acumuladamente. Assim, no ano calendário de 2011 a que se refere o auto de infração, já estava disponível no programa da Receita Federal de Declaração de Ajuste Anual (DAA) a aba "Rendimentos Recebidos Acumuladamente" com as opções "exclusiva na fonte", respeitando o teor do artigo 12A da Lei nº 7.713/88, ou "ajuste anual", possibilitando abatimento das deduções legais do montante de imposto devido. Como mencionado anteriormente, a opção escolhida pelo contribuinte na DAA é irretratável, não sendo possível sua retificação no curso do processo administrativo fiscal, prevalecendo, deste modo, a decisão da DRJ: O contribuinte primeiramente reconhece o erro cometido ao excluir dos rendimentos tributáveis o imposto de renda retido na fonte e a previdência oficial, incidentes sobre os rendimentos recebidos, quando na verdade estes descontos compõem o total desses rendimentos. Em segundo lugar, a opção do contribuinte foi pela inclusão dos rendimentos tributáveis na declaração de ajuste anual, sendo essa opção irretratável, não podendo ser alterada como rendimentos tributáveis exclusivamente na fonte conforme pretende o impugnante, em virtude do artigo 7º da Instrução Normativa 1.127/2011. O pedido do impugnante em retificar sua declaração com o fito de considerar os rendimentos objeto do lançamento como tributáveis exclusivamente na fonte não é possível, pelo fato de que a opção feita na declaração de ajuste foi pela inclusão dentre os rendimentos tributáveis, sendo essa opção irretratável conforme determinado na Instrução Normativa acima citada. Pelos motivos acima voto no sentido de julgar improcedente a impugnação, mantendose o crédito tributário. Fl. 144DF CARF MF 8 Em relação a multa de ofício, esta incide pelo descumprimento da obrigação principal de não pagamento do tributo a tempo e a modo, sendo que sua aplicação independe de conduta dolosa do sujeito passivo, conforme previsão do artigo 44 da Lei nº 9.430/1996: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (...) § 1º O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. (...) Desta forma, conheço do presente Recurso Voluntário interposto pelo contribuinte para, no mérito, negarlhe provimento. Thiago Duca Amoni Relator Fl. 145DF CARF MF
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Numero do processo: 37342.000562/2005-13
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Mar 06 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Tue May 15 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/12/2001 a 30/09/2004
RECURSO DE OFÍCIO. NÃO CONHECIMENTO. LIMITE DE ALÇADA. NORMA PROCESSUAL. APLICAÇÃO IMEDIATA. ENUNCIADO Nº 103 DA SÚMULA CARF.
A norma que fixa o limite de alçada para fins de recurso de ofício tem natureza processual, razão pela qual deve ser aplicada imediatamente aos processos pendentes de julgamento.
Não deve ser conhecido o recurso de ofício de decisão que exonerou o contribuinte do pagamento de tributo e/ou multa de valor inferior ao limite de alçada em vigor na data do exame de sua admissibilidade.
Numero da decisão: 2201-004.255
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso de Ofício.
(assinado digitalmente)
Carlos Henrique de Oliveira - Presidente e Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Carlos Henrique de Oliveira, José Alfredo Duarte Filho, Douglas Kakazu Kushiyama, Marcelo Milton da Silva Risso, Dione Jesabel Wasilewski, Carlos Alberto do Amaral Azeredo, Daniel Melo Mendes Bezerra e Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim.
Nome do relator: CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA
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NÃO CONHECIMENTO. LIMITE DE ALÇADA. NORMA PROCESSUAL. APLICAÇÃO IMEDIATA. ENUNCIADO Nº 103 DA SÚMULA CARF. A norma que fixa o limite de alçada para fins de recurso de ofício tem natureza processual, razão pela qual deve ser aplicada imediatamente aos processos pendentes de julgamento. Não deve ser conhecido o recurso de ofício de decisão que exonerou o contribuinte do pagamento de tributo e/ou multa de valor inferior ao limite de alçada em vigor na data do exame de sua admissibilidade. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso de Ofício. (assinado digitalmente) Carlos Henrique de Oliveira Presidente e Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Carlos Henrique de Oliveira, José Alfredo Duarte Filho, Douglas Kakazu Kushiyama, Marcelo Milton da Silva Risso, Dione Jesabel Wasilewski, Carlos Alberto do Amaral Azeredo, Daniel Melo Mendes Bezerra e Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 37 34 2. 00 05 62 /2 00 5- 13 Fl. 194DF CARF MF 2 Relatório O presente recurso foi objeto de julgamento na sistemática prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, adoto o relatório objeto do Acórdão nº 2201004.162 2ª Câmara/1ª Turma Ordinária, proferido no âmbito do processo n° 19515.002149/201031, paradigma deste julgamento. Acórdão nº 2201004.162 2ª Câmara/1ª Turma Ordinária "Tratase de recurso de ofício apresentado em face da decisão de primeiro grau, pela qual se deu integral provimento à impugnação do sujeito passivo ao auto de infração que constituiu crédito tributário relativo à contribuição a cargo da empresa e à contribuição para o financiamento da complementação das prestações por acidente de trabalho (SAT) apuradas com base nas remunerações paga aos segurados empregados de empresa prestadora de serviços. De acordo com o relatório da fiscalização, tratase de constituição de crédito tributário visando restabelecer a exigência realizada anteriormente através de Notificação Fiscal de Lançamento de Débito NFLD, referente a contribuições apuradas com base no instituto da solidariedade, que foi anulada por vício formal. A exigência foi impugnada pelo sujeito passivo, o que rendeu ensejo ao Acórdão recorrido, pelo qual se reconheceu a decadência do direito de lançar do fisco, uma vez que entre a data que declarou a nulidade por vício formal do lançamento anterior e aquela em que o novo crédito foi constituído transcorreuse prazo superior a cinco anos. Segundo a decisão recorrida, o valor total do crédito constituído na ação fiscal superou o limite de alçada previsto na Portaria MF nº 3, de 2008, de RS 1.000.000,00. Considerando esse somatório, foi apresentado recurso de ofício para este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais CARF. Neste colegiado, o processo em análise compôs lote sorteado em sessão pública para esta conselheira. É o que havia para ser relatado." Fl. 195DF CARF MF Processo nº 37342.000562/200513 Acórdão n.º 2201004.255 S2C2T1 Fl. 3 3 Voto Conselheiro Carlos Henrique de Oliveira Relator Este processo foi julgado na sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplicase o decidido no Acórdão nº 2201004.162 2ª Câmara/1ª Turma Ordinária, de 06 de março de 2018, proferido no julgamento do processo n° 19515.002149/201031, paradigma ao qual o presente processo encontrase vinculado. Transcrevese, como solução deste litígio, nos termos regimentais, o inteiro teor do voto proferido na susodita decisão paradigma, a saber, Acórdão nº 2201004.162 2ª Câmara/1ª Turma Ordinária, de 06 de março de 2018: Acórdão nº 2201004.162 2ª Câmara/1ª Turma Ordinária “Conforme se extrai do relatório, este processo compõe um conjunto de processos decorrentes da mesma ação fiscal e julgados na mesma sessão, com um total de crédito tributário afastado superior a R$ 1.000.000,00, limite previsto na Portaria MF nº 03, de 2008, o que justificou que a autoridade julgadora de primeira instância administrativa recorresse de ofício. Ocorre, porém, que a análise da admissibilidade do recurso de ofício deve ser realizada em vista do limite de alçada vigente na data em que ele é apreciado. É o que preceitua, sem embargo, o enunciado nº 103 da Súmula de jurisprudência deste CARF: Para fins de conhecimento de recurso de ofício, aplicase o limite de alçada vigente na data de sua apreciação em segunda instância. Os fundamentos das decisões que serviram de paradigma para este enunciado são bem explicitados pelo trecho que abaixo se transcreve do Acórdão nº 9202003.027, relator o Conselheiro Marcelo Oliveira: Em síntese, o cerne da questão versa sobre o conhecimento, ou não, de recurso de ofício quando há elevação do valor de alçada, entre o julgamento em primeira instância e o julgamento pelo CARF. Como é cediço, as normas processuais têm aplicação imediata, conforme determinação o Código de Processo Civil (CPC): CPC: “Art. 1.211. Este Código regerá o processo civil em todo o território brasileiro. Ao entrar em vigor, suas disposições aplicarseão desde logo aos processos pendentes.” Fl. 196DF CARF MF 4 Para a recorrente, entretanto, a norma posterior não pode prejudicar seu direito ao recurso, pois, em síntese, cercearia seu direito à defesa. Com todo respeito, não concordamos com a recorrente. Há uma diferença, relevante, que não pode ser deixada de lado nesta análise: uma das partes (União) foi quem emitiu a norma posterior que fundamentou o não conhecimento do recurso de ofício. No processo civil as norma processuais não são de iniciativa das partes. Ao contrário, a eventual norma processual atinge ambas as partes, beneficiandoas ou as prejudicando, a depender da fase em que se encontre o processo, daí a necessidade de garantia de direitos. Já no processo administrativo fiscal a norma é conseqüência do poder que goza a Administração Pública, o que permite que esta enquanto sujeito processual representado pela Fazenda Nacional, possa criar normas abrindo mão de seus próprios direitos. Esse é o raciocínio presente em acórdãos já proferidos por este Conselho: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE TERRITORIAL RURAL ITR Exercício: 2002 RECURSO DE OFÍCIO. NÃO CONHECIMENTO. LIMITE DE ALÇADA. NORMA PROCESSUAL. APLICAÇÃO IMEDIATA. Não deve ser conhecido o recurso de ofício contra decisão de primeira instância que exonerou o contribuinte do pagamento de tributo e/ou multa no valor inferior a R$ 1.000.000,00 (Um milhão de reais), nos termos do artigo 34, inciso I, do Decreto nº 70.235/72, c/c o artigo 1º da Portaria MF nº 03/2008, a qual, por tratarse norma processual, é aplicada imediatamente, em detrimento à legislação vigente à época da interposição do recurso, que estabelecia limite de alçada inferior ao hodierno. (Acórdão: 9202002.652 – CSRF. Relator: Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira). ... ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/04/1997 a 30/06/1997 RECURSO DE OFÍCIO. ALTERAÇÃO DO LIMITE DE ALÇADA. CONHECIMENTO EQUIVOCADO NULIDADE. Fl. 197DF CARF MF Processo nº 37342.000562/200513 Acórdão n.º 2201004.255 S2C2T1 Fl. 4 5 A verificação do limite de alçada, para efeitos de conhecimento do recurso de ofício pelo Colegiado ad quem, é levada a efeito com base nas normas jurídicas vigentes na data do julgamento desse recurso. Não tendo o Colegiado ad quem observado o novo limite de alçada para o recurso de ofício. Tal julgamento é nulo, de pleno direito, visto que, a competência do órgão julgador, no caso concreto, é conferida pela devolutividade do recurso. Processo Anulado. (Acórdão: 9303002.165 – CSRF. Relator: Henrique Pinheiro Torres). ... REEXAME NECESSÁRIO — LIMITE DE ALÇADA — AMPLIAÇÃO — CASOS PENDENTES Aplicase aos casos não definitivamente julgados o novo limite de alçada para reexame necessário, estabelecido pela Portaria MF n° 03, de 03/01/2008 (DOU de 07/01/2008). (Acórdão: CSRF/0400.965. Relatora: Maria Helena Cotta Cardozo) A criação e elevação do limite de alçada para recursos de ofício tem como um de seus objetivos dar celeridade à solução do processo no âmbito administrativo fiscal, pela diminuição de julgamentos pela segunda instância em processos em que a própria parte (União) demonstra ausência de interesse na continuidade do litígio. Atualmente, o limite de alçada se encontra fixado pelo art. 1º da Portaria MF nº 63, de 09 de fevereiro de 2017, in verbis: Art. 1º O Presidente de Turma de Julgamento da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento (DRJ) recorrerá de ofício sempre que a decisão exonerar sujeito passivo do pagamento de tributo e encargos de multa, em valor total superior a R$ 2.500.000,00 (dois milhões e quinhentos mil reais). § 1º O valor da exoneração deverá ser verificado por processo. § 2º Aplicase o disposto no caput quando a decisão excluir sujeito passivo da lide, ainda que mantida a totalidade da exigência do crédito tributário. Pelos parâmetros estabelecidos nesta Portaria, o recurso de ofício será cabível sempre que a decisão exonerar sujeito passivo do pagamento de tributo e encargos de multa, em valor total superior a R$ 2.500.000,00 (dois milhões e quinhentos mil reais), valor este que deverá ser verificado por processo. Fl. 198DF CARF MF 6 O crédito tributário exonerado no processo em análise não atende a esses pressupostos, de forma que o recurso de ofício não preenche os requisitos necessários para que seja conhecido. Conclusão Com base no exposto, voto por não conhecer do recurso de ofício. Dione Jesabel Wasilewski – Relatora.” Pelo exposto, voto por NÃO CONHECER do Recurso de Ofício. (assinado digitalmente) Conselheiro Carlos Henrique de Oliveira Fl. 199DF CARF MF
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