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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
9082669 #
Numero do processo: 10435.721734/2009-16
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Nov 09 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Mon Nov 29 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Período de apuração: 01/01/2006 a 31/12/2006 RECURSO VOLUNTÁRIO. MATÉRIA DEVOLVIDA A JULGAMENTO. DELIMITAÇÃO. PRECLUSÃO. É vedado inovar na postulação recursal para incluir matéria diversa daquela anteriormente deduzida quando da impugnação do lançamento. À exceção de questões de ordem pública, estão preclusas as alegações novas arguidas somente no recurso voluntário. NULIDADE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. IMPROCEDÊNCIA. A fase litigiosa do procedimento administrativo somente se instaura com a impugnação do sujeito passivo ao lançamento já formalizado. Não há que se falar em cerceamento de defesa quando o contribuinte tem acesso a todas as informações necessárias à compreensão das razões que levaram à autuação, tendo apresentado impugnação e recurso voluntário em que combate todos os fundamentos do auto de infração. AUTO DE INFRAÇÃO. DEIXAR DE ARRECADAR E RECOLHER CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS DOS SEGURADOS EMPREGADOS. CFL 59. Constitui infração à legislação deixar a empresa de arrecadar e recolher as contribuições dos segurados empregados que lhe prestarem serviços, descontando-as da respectiva remuneração. NÃO APRESENTAÇÃO DE NOVAS RAZÕES DE DEFESA PERANTE A SEGUNDA INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA. CONFIRMAÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. Não tendo sido apresentadas novas razões de defesa perante a segunda instância administrativa, adota-se a decisão recorrida, mediante transcrição de seu inteiro teor, nos termos do § 3º do artigo 57 do Anexo II do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF nº 343/2015 - RICARF.
Numero da decisão: 2201-009.399
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer em parte do Recurso Voluntário, por este tratar de temas estranhos ao litígio administrativo instaurado com a impugnação ao lançamento. Na parte conhecida, por unanimidade de votos, em negar-lhe provimento. Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente Débora Fófano dos Santos – Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Daniel Melo Mendes Bezerra, Douglas Kakazu Kushiyama, Francisco Nogueira Guarita, Fernando Gomes Favacho, Débora Fófano dos Santos, Sávio Salomão de Almeida Nóbrega (suplente convocado(a)), Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim e Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente).
Nome do relator: Débora Fófano dos Santos
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MATÉRIA DEVOLVIDA A JULGAMENTO. DELIMITAÇÃO. PRECLUSÃO. É vedado inovar na postulação recursal para incluir matéria diversa daquela anteriormente deduzida quando da impugnação do lançamento. À exceção de questões de ordem pública, estão preclusas as alegações novas arguidas somente no recurso voluntário. NULIDADE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. IMPROCEDÊNCIA. A fase litigiosa do procedimento administrativo somente se instaura com a impugnação do sujeito passivo ao lançamento já formalizado. Não há que se falar em cerceamento de defesa quando o contribuinte tem acesso a todas as informações necessárias à compreensão das razões que levaram à autuação, tendo apresentado impugnação e recurso voluntário em que combate todos os fundamentos do auto de infração. AUTO DE INFRAÇÃO. DEIXAR DE ARRECADAR E RECOLHER CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS DOS SEGURADOS EMPREGADOS. CFL 59. Constitui infração à legislação deixar a empresa de arrecadar e recolher as contribuições dos segurados empregados que lhe prestarem serviços, descontando-as da respectiva remuneração. NÃO APRESENTAÇÃO DE NOVAS RAZÕES DE DEFESA PERANTE A SEGUNDA INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA. CONFIRMAÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. Não tendo sido apresentadas novas razões de defesa perante a segunda instância administrativa, adota-se a decisão recorrida, mediante transcrição de seu inteiro teor, nos termos do § 3º do artigo 57 do Anexo II do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF nº 343/2015 - RICARF. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 43 5. 72 17 34 /2 00 9- 16 Fl. 79DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2201-009.399 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10435.721734/2009-16 Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer em parte do Recurso Voluntário, por este tratar de temas estranhos ao litígio administrativo instaurado com a impugnação ao lançamento. Na parte conhecida, por unanimidade de votos, em negar-lhe provimento. Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente Débora Fófano dos Santos – Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Daniel Melo Mendes Bezerra, Douglas Kakazu Kushiyama, Francisco Nogueira Guarita, Fernando Gomes Favacho, Débora Fófano dos Santos, Sávio Salomão de Almeida Nóbrega (suplente convocado(a)), Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim e Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente). Relatório Trata-se de recurso voluntário (fls. 60/73) interposto contra decisão no acórdão da 7ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Recife (PE) de fls. 54/57, que julgou a impugnação improcedente, mantendo o crédito tributário formalizado no AI - Auto de Infração – DEBCAD nº 37.249.587-7, no montante de R$ 1.329,18 (fls. 3/6), acompanhado do Relatório Fiscal do Auto de Infração (fl. 10) e do Relatório Fiscal de Aplicação da Multa (fl. 11), referente à multa por descumprimento de obrigação acessória – CFL 59, conforme transcrição abaixo (fl. 2): DESCRIÇÃO SUMÁRIA DA INFRAÇÃO E DISPOSITIVO LEGAL INFRINGIDO Deixar a empresa de arrecadar, mediante desconto das remunerações, as contribuições dos segurados empregados e trabalhadores avulsos a seu serviço, conforme previsto na Lei n. 8.212, de 24.07.91, art. 30, inciso I, alínea "a" e/ou dos segurados contribuintes individuais conforme o disposto na Lei n. 10.666, de 08.05.03, art. 4., "caput” e no Regulamento da Previdência Social - RPS, aprovado pelo Decreto n. 3.048, de 06.05.99, art. 216, inciso I, alínea “a”. DISPOSITIVO LEGAL DA MULTA APLICADA Lei n. 8.212, de 24.07.91, art. 92 e art. 102 e Regulamento da Previdência Social - RPS, aprovado pelo Decreto n. 3.048, de 06.05.99, art. 283, inciso I, alínea “g” e art. 373. DISPOSITIVOS LEGAIS DA GRADAÇÃO DA MULTA APLICADA Art. 292, inciso I, do RPS. VALOR DA MULTA: R$ 1.329,18 UM MIL E TREZENTOS E VINTE E NOVE REAIS E DEZOITO CENTAVOS.***** Do Lançamento De acordo com resumo constante no acórdão recorrido (fl. 55): A fiscalização identificou, no exame dos empenhos emitidos pela edilidade, a utilização de serviços de contribuintes individuais (autônomos), no exercício de 2006, pela Prefeitura Municipal de Camocim de São Felix / PE. Mencionados trabalhadores não constam nas respectivas Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social — GFIP do citado período. Fl. 80DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2201-009.399 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10435.721734/2009-16 Também, inexistiu comprovação de haver a municipalidade em questão arrecadado, mediante desconto, as contribuições sociais incidentes sobre as remunerações a eles pagas e por eles devidas à Seguridade Social. Em decorrência da referida omissão, foi lavrado o presente AI 37.249.587-7, com fulcro no art. 4º, da Lei n° 10.666/2003 c/c art. 216, I, "a", do Regulamento da Previdência Social — RPS, aprovado pelo Decreto n° 3.048/99, infligindo-se multa no valor de R$ 1.329,18, aplicada em consonância com o art. 283, I, "g" do citado RPS. O Fisco elencou, na planilha de fls. 34/42 do AI 37.249.585-0, lavrado na mesma ação fiscal e conexo com o presente, os segurados e respectivos valores que serviram de base de cálculo ao crédito em tela, obtidos dos empenhos exibidos no curso da inspeção, cujos números se encontram na referida planilha. (...) Segundo consta do Termo de Encerramento do Procedimento Fiscal – TEPF, do procedimento fiscal resultou a lavratura dos seguintes autos de infração (fl. 9): Da Impugnação O contribuinte foi cientificado do lançamento em 19/10/2009 (AR de fl. 12) e apresentou sua impugnação (fls. 17/30), acompanhada de documentos (fls. 31/52), com os seguintes argumentos consoante resumo no acórdão da DRJ (fl. 55): (...) Cientificado, em 19/10/2009, conforme aviso de recebimento postal à fl. 10, o interessado, irresignado, manejou impugnação (fls. 15/28), em 12/11/2009 (cf fl 15v), ocasião em que argúi, em síntese, cerceamento de defesa, porque: a) A fiscalização não identificou os segurados em questão pelo CPF; b) Os arquivos documentais mencionados no item 8 do relatório fiscal (empenhos e GFIP) não constam nos anexos do auto de infração enviado ao Município, nem nos autos do processo administrativo respectivo, ensejando, em conseqüência, sua nulidade, por inobservância do disposto no art. 9°, do Decreto n° 70.235/72. O impugnante junta, em cópia, às fls 29/46: - peças do AI em tela; - decisão da 2ª CaJ/CRPS; - procuração; - ata de posse e documentos de identificação do Prefeito. Da Decisão da DRJ A 7ª Turma da DRJ/REC, em sessão de 18 de junho de 2010, no acórdão nº 11- 30.190 (fls. 54/57), julgou a impugnação improcedente, conforme ementa abaixo reproduzida (fl. 54): ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2006 a 31/12/2006 CERCEAMENTO. INEXISTÊNCIA Não procede a alegação de cerceamento de defesa, quando restaram devidamente identificados nos autos os documentos que embasaram o lançamento e o sujeito passivo é detentor dos mesmos. Fl. 81DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2201-009.399 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10435.721734/2009-16 Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Do Recurso Voluntário O contribuinte tomou ciência do acórdão por via postal em 18/3/2011 (AR de fl. 59) e interpôs recurso voluntário em 24/3/2011 (fls. 60/73), com os seguintes argumentos, sintetizados nos tópicos abaixo: I— DOS FATOS II — DA VIOLAÇÃO AO ART. 71 DA LEI n° 8.666/93 / AFRONTA AO ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL — STF III — DA NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO / VIOLAÇÃO DA GARANTIA CONSTITUCIONAL DO CONTRADITÓRIO / CERCEAMENTO DE DEFESA / AUSÊNCIA DE DESCRIÇÃO ADEQUADA DO FATO IV — DA NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO / VIOLAÇÃO DA GARANTIA CONSTITUCIONAL DO CONTRADITÓRIO / CERCEAMENTO DE DEFESA / AUSÊNCIA DE IDENTIFICAÇÃO DOS SEGURADOS V - DA NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO / VIOLAÇÃO DA GARANTIA CONSTITUCIONAL DO CONTRADITÓRIO / CERCEAMENTO DE DEFESA / NÃO JUNTADA DE TODOS OS ELEMENTOS PROBATÓRIOS NO AUTO DE INFRAÇÃO ENVIADO AO CONTRIBUINTE VI — DOS PEDIDOS a) por reconhecer que a retenção dos 11%, nada mais é do que uma antecipação da contribuição devida exclusivamente pelo segurado, e desta forma, sendo o Recorrente um Município, Ente Público, nos termos do art. 71, da Lei n° 8.666/93, não pode ser responsabilizado com multa, pelo fato de não ter retido os encargos fiscais, incidentes sobre contratos firmados com prestadores de serviço, para assim, reformando o v. acórdão, declarar a total insubsistência do lançamento realizado, devendo, por Justiça, a fiscalização cobrar a contribuição devida dos próprios segurados. Caso assim não entendam, que se acolham os seguintes pedidos, de forma sucessiva: b) reconhecendo o cerceamento de defesa propiciado pela não identificação dos segurados contribuintes individuais (ausência de informação do número do CPF), declarar a nulidade total do auto de infração guerreado. c) reconhecer a existência de cerceamento de defesa, pois os arquivos documentais (empenhos e GFIPs) mencionados no relatório fiscal (tópico 8. Documentação), não constam nos anexos do auto de infração enviado ao Município Recorrente, o que implica verdadeira nulidade processual, por violação ao comando contido no art. 9º do Decreto n° 70.235/72, e assim declarar a nulidade total do auto de infração guerreado. O presente recurso compôs lote sorteado para esta relatora. É o relatório. Voto Conselheira Débora Fófano dos Santos, Relatora. O recurso voluntário é tempestivo e preenche os requisitos de admissibilidade, razão pela qual deve ser conhecido. Da obrigação acessória e do seu descumprimento Fl. 82DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 2201-009.399 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10435.721734/2009-16 O motivo da autuação foi o fato do contribuinte ter deixado de arrecadar, mediante desconto das remunerações, as contribuições dos segurados contribuintes individuais no período de 1/2006 a 12/2006, ensejando a aplicação da multa prevista no artigo 283, I, "g" do Regulamento da Previdência Social - RPS, aprovado pelo Decreto nº 3.048 de 1999. O valor da multa foi atualizado pela Portaria 1nterministerial MPS/MF nº 48, de 12 de fevereiro de 2009 e corresponde ao valor de R$ 1.329,18 (um mil, trezentos e vinte e nove reais e dezoito centavos), aplicada em seu valor mínimo, uma vez que não foram observadas circunstâncias atenuantes e/ou agravantes. Preliminares I. Preclusão – Matéria não Suscitada na Impugnação O Recorrente alega apenas em sede de recurso o seguinte tema: “II - DA VIOLAÇÃO AO ART. 71 DA LEI n° 8.666/93 / AFRONTA AO ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – STF”. A impugnação determina os limites do litígio, vedada a inovação em sede de recurso voluntário, nos termos do artigo 17 do Decreto nº 70.235 de 1972 1 . Excetuam essa regra matérias de ordem pública, as quais transcendem aos interesses das partes, sendo possível a cognição de ofício pelo julgador, após avaliação da situação concreta. Da dicção do artigo 15, inciso I da Lei nº 8.212 de 1991 2 , extrai-se que os órgãos e entidades da administração pública direta, indireta e fundacional, são considerados empresa e, em relação aos segurados que lhes prestaram serviços, quando não amparados por Regime Próprio da Previdência Social (RPPS), ficam sujeitos ao cumprimento das obrigações principais e acessórias relacionadas às contribuições previdenciárias. Ademais, a partir das informações constantes nas planilhas de fls. 72/83 do processo principal – processo nº 10435.721732/2009-27 - verifica-se não ser o caso de contratação de empresa de cessão de mão de obra, nos termos do artigo 31 da Lei nº 8.212 de 1991 3 , mas sim de pagamento de empenhos em favor de prestadores de serviço pessoa física, apurados com base nos documentos disponibilizados pelo contribuinte, ou seja, empenhos e GFIP. Ressalte-se, ainda, que se fosse o caso de cessão de mão de obra, à luz do disposto no § 2º do artigo 71 da Lei nº 8.666 de 1993 4 , a administração pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato. 1 Art. 17. Considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante. 2 LEI Nº 8.212, DE 24 DE JULHO DE 1991. Dispõe sobre a organização da Seguridade Social, institui Plano de Custeio, e dá outras providências. Art. 15. Considera-se: I - empresa - a firma individual ou sociedade que assume o risco de atividade econômica urbana ou rural, com fins lucrativos ou não, bem como os órgãos e entidades da administração pública direta, indireta e fundacional; (...) 3 Ibid. Art. 31. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão de obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter 11% (onze por cento) do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher, em nome da empresa cedente da mão de obra, a importância retida até o dia 20 (vinte) do mês subsequente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, ou até o dia útil imediatamente anterior se não houver expediente bancário naquele dia, observado o disposto no § 5º do art. 33 desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 11.933, de 2009). (Produção de efeitos). 4 LEI Nº 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. (...) Fl. 83DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 2201-009.399 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10435.721734/2009-16 Do exposto, uma vez que tal matéria foi arguida somente no apelo recursal, a discussão resta superada pela preclusão. II. Nulidade No âmbito do processo administrativo fiscal são tidos como nulos os atos lavrados por pessoa incompetente ou com preterição do direito de defesa, nos termos do artigo 59 do Decreto nº 70.235 de 1972: Art. 59. São nulos: I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. (...) Esclareça-se que a atividade de lançamento é vinculada e obrigatória, devendo a autoridade fiscal agir conforme estabelece a lei, sob pena de responsabilidade funcional, nos termos do artigo 142 do Código Tributário Nacional (CTN): Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. De acordo com o disposto no artigo 10 do Decreto nº 70.235 de 6 de março de 1972, são os seguintes os requisitos do auto de infração: Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação da falta, e conterá obrigatoriamente: I - a qualificação do autuado; Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. § 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995) § 2º A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995) § 3º (Vetado). (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994) CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988. (...) Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) (...) XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (Regulamento) (...) Fl. 84DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 2201-009.399 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10435.721734/2009-16 II - o local, a data e a hora da lavratura; III - a descrição do fato; IV - a disposição legal infringida e a penalidade aplicável; V - a determinação da exigência e a intimação para cumpri-la ou impugná-la no prazo de trinta dias; VI - a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula. Para serem considerados nulos os atos, termos e a decisão têm que ter sido lavrados por pessoa incompetente ou violar a ampla defesa do contribuinte. Ademais, a violação à ampla defesa deve sempre ser comprovada, ou ao menos existir fortes indícios do prejuízo sofrido pelo contribuinte. No presente caso, o auto de infração foi lavrado por autoridade competente (Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil), estão presentes os requisitos exigidos nas normas pertinentes ao processo administrativo fiscal e contra os quais o contribuinte pôde exercer o contraditório e a ampla defesa. Também não houve qualquer cerceamento do direito de defesa, posto que a matéria está sendo rediscutida no presente recurso pelo contribuinte, não havendo que se falar ainda em supressão de instâncias. Em sede de recurso voluntário, os argumentos do Recorrente são idênticos aos apresentados por ocasião da impugnação em relação aos seguintes tópicos: “III — DA NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO / VIOLAÇÃO DA GARANTIA CONSTITUCIONAL DO CONTRADITÓRIO / CERCEAMENTO DE DEFESA / AUSÊNCIA DE DESCRIÇÃO ADEQUADA DO FATO; IV — DA NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO / VIOLAÇÃO DA GARANTIA CONSTITUCIONAL DO CONTRADITÓRIO / CERCEAMENTO DE DEFESA / AUSÊNCIA DE IDENTIFICAÇÃO DOS SEGURADOS e V - DA NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO / VIOLAÇÃO DA GARANTIA CONSTITUCIONAL DO CONTRADITÓRIO / CERCEAMENTO DE DEFESA / NÃO JUNTADA DE TODOS OS ELEMENTOS PROBATÓRIOS NO AUTO DE INFRAÇÃO ENVIADO AO CONTRIBUINTE”, razão pela qual utilizo-me da faculdade do artigo 57, § 3º do Regulamento Interno do CARF para transcrever e adotar as razões de decidir consignadas no voto condutor da decisão recorrida, mediante a reprodução do seguinte excerto (fl. 56): (...) Inicialmente, cabe-nos apreciar a argüição preliminar de cerceamento de defesa. O impugnante diz que não restaram identificados os contribuintes individuais, envolvidos no presente processo, porque não foram especificados os seus respectivos CPF. Ocorre que mencionados trabalhadores acham-se arrolados na planilha de fl. 31/42 do AI 37.249.585-0, lavrado na mesma ação fiscal, conexo com o presente e trazido a julgamento nesta mesma sessão. Referidos segurados tiveram seus nomes extraídos dos empenhos, também identificados na citada planilha. Referidos empenhos foram emitidos pelo próprio Município que tem, assim, condições de identificar os mencionados segurados, dado que os confeccionou e os disponibilizou ao Fisco, tomando, portanto, descabida a exigência do respectivo CPF como única forma de identificação dos citados trabalhadores. Pode, assim, assim a edilidade demonstrar que houve erro de identificação dos segurados ou nos valores a eles destinados, simplesmente examinando os empenhos arrolados pelo Fisco e trazendo aos autos prova de eventual divergência, ônus, entretanto, do qual não se desincumbiu. Fl. 85DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 2201-009.399 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10435.721734/2009-16 Também não vislumbro qualquer violação ao disposto no art. 9°, do Decreto n° 70.235/72, porque descabida a exigência do envio de cópias de GF1P e empenhos ao sujeito passivo, quando são elementos de posse do próprio interessado, e acham-se devidamente identificados, sendo despicienda sua anexação ao feito. De sorte que não restou caracterizado o alegado cerceamento ao exercício da ampla defesa, dado que o sujeito passivo conhece e dispõe dos elementos que serviram de base ao lançamento em testilha. Por seu turno, a municipalidade não comprovou haver efetivado o desconto da contribuição social devida pelos segurados em tela, ao efetivar pagamentos aos mesmos, pelos serviços por eles prestados, nos moldes do art. 40, da Lei n° 10.666/2003, cristalizando, assim, a infração ora em comento. Posta assim a questão, não merece provimento as alegações do Recorrente. Conclusão Por todo o exposto e por tudo mais que consta dos autos, vota-se em não conhecer em parte do recurso voluntário por este tratar de temas estranhos ao litigio administrativo instaurado com a impugnação ao lançamento e na parte conhecida em negar-lhe provimento. Débora Fófano dos Santos Fl. 86DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 13971.002125/2008-02
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Aug 23 00:00:00 UTC 2011
Data da publicação: Tue Aug 23 00:00:00 UTC 2011
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/02/2001 a 31/12/2004 REUNIÃO DE PROCESSOS PARA JULGAMENTO CONJUNTO O parágrafo 1º do artigo 9º do Decreto nº 70.235/1972 dispõe que a Administração tem a faculdade de efetuar o lançamento num único processo de impostos, contribuições ou penalidades, desde que em face do mesmo sujeito passivo e comprovados pelos mesmos elementos de prova. O citado dispositivo não obriga a Administração a efetuar o julgamento conjunto dos recursos apresentados contra lançamentos que não foram efetuados num único processo DECADÊNCIA ARTS 45 E 46 LEI Nº 8.212/1991 INCONSTITUCIONALIDADE STF SÚMULA VINCULANTE DOLO REGRA GERAL INCISO I ART. 173 De acordo com a Súmula Vinculante nº 08, do STF, os artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/1991 são inconstitucionais, devendo prevalecer, no que tange à decadência e prescrição, as disposições do Código Tributário Nacional. No caso de lançamento por homologação, restando caracterizada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, deixa de ser aplicado o § 4º do art. 150, para a aplicação da regra geral contida no art. 173, inciso I do CTN. EXCLUSÃO DO SIMPLES COMPETÊNCIA DA PRIMEIRA SEÇÃO DO CARF Cabe à Primeira Seção do CARF analisar recurso contra ato que levou relativa à exclusão de empresa do SIMPLES, bem como a data de início de seus efeitos SUSPENSÃO EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO LANÇAMENTO POSSIBILIDADE As reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo, suspendem a exigibilidade do crédito tributário, impedem sua cobrança mas não a sua constituição. De igual forma, a suspensão da exigibilidade do crédito não representa óbice ao andamento do contencioso administrativo fiscal. BIS IN IDEM NÃO OCORRÊNCIA Não há que se falar em bis in idem se a empresa que efetuou os recolhimentos pela sistemática do SIMPLES e que foi posteriormente excluída do referido sistema venha sofrer lançamento das contribuições patronais nos moldes das empresas em geral. RELAÇÃO JURÍDICA APARENTE DESCARACTERIZAÇÃO Pelo Princípio da Verdade Material, se restar configurado que a relação jurídica formal apresentada não se coaduna com a relação fática verificada, subsistirá a última. De acordo com o art. 118, inciso I do Código Tributário Nacional, a definição legal do fato gerador é interpretada abstraindose da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos GRUPO ECONÔMICO DE FATO CARACTERIZAÇÃO Existe grupo econômico de fato quando há unicidade no comando entre empresas. Tal comando pode se dar pela existência em seus quadros societários de pessoa física ou jurídica comuns que detenham o poder de gerir as empresas MATÉRIA NÃO IMPUGNADA NO PRAZO PRECLUSÃO NÃO INSTAURAÇÃO DO CONTENCIOSO Considerarseá não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante no prazo legal. O contencioso administrativo fiscal só se instaura em relação àquilo que foi expressamente contestado na impugnação apresentada de forma tempestiva CONTRIBUIÇÃO INCRA As empresas urbanas e rurais estão sujeitas à incidência da contribuição social para o INCRA CONTRIBUIÇÃO SESI, SENAI, SEBRAE E SALÁRIO EDUCAÇÃO As contribuições destinadas ao SESI, SENAI, SEBRAE e a relativa ao Salário Educação têm a cobrança amparada por dispositivos legais vigentes INCONSTITUCIONALIDADE É prerrogativa do Poder Judiciário, em regra, a argüição a respeito da constitucionalidade ou ilegalidade e, em obediência ao Princípio da Legalidade, não cabe ao julgador no âmbito do contencioso administrativo afastar aplicação de dispositivos legais vigentes no ordenamento jurídico pátrio sob o argumento de que seriam inconstitucionais SIMPLES/SIMPLES NACIONAL. ENQUADRAMENTO. COMPETÊNCIA. É competente a Primeira Seção do CARF para julgar recursos contra decisão de primeira instância que tenha decidido sobre exclusão do SIMPLES/SIMPLES NACIONAL. SIMPLES. RECOLHIMENTOS. DEDUÇÃO. POSSIBILIDADE. Eventuais recolhimentos na sistemática do SIMPLES/SIMPLES NACIONAL devem ser deduzidos das contribuições previdenciárias apuradas na sistemática das empresas em geral, nos percentuais destinados à previdência social, OBSERVADA a isenção pela LC n° 123/2006 das contribuições destinadas a terceiros. Recurso Voluntário Provido em Parte
Numero da decisão: 2402-001.910
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, conhecer em parte do recurso para, na parte conhecida, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares suscitadas e, no mérito, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso, vencidos os conselheiros Ronaldo de Lima Macedo e Ana Maria Bandeira que negavam provimento
Nome do relator: ANA MARIA BANDEIRA
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FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS  Período de apuração: 01/02/2001 a 31/12/2004  REUNIÃO DE PROCESSOS PARA JULGAMENTO CONJUNTO  O  parágrafo  1º  do  artigo  9º  do  Decreto  nº  70.235/1972  dispõe  que  a  Administração tem a faculdade de efetuar o lançamento num único processo  de  impostos,  contribuições  ou  penalidades,  desde  que  em  face  do  mesmo  sujeito passivo  e comprovados pelos mesmos elementos de prova. O citado  dispositivo não obriga a Administração a efetuar o julgamento conjunto dos  recursos  apresentados  contra  lançamentos  que  não  foram  efetuados  num  único processo  DECADÊNCIA  ­  ARTS  45  E  46  LEI  Nº  8.212/1991  ­  INCONSTITUCIONALIDADE ­ STF ­ SÚMULA VINCULANTE ­ DOLO  ­ REGRA GERAL ­ INCISO I ART. 173  De acordo com a Súmula Vinculante nº 08, do STF, os artigos 45 e 46 da Lei  nº  8.212/1991  são  inconstitucionais,  devendo  prevalecer,  no  que  tange  à  decadência e prescrição, as disposições do Código Tributário Nacional.  No caso de lançamento por homologação, restando caracterizada a ocorrência  de dolo, fraude ou simulação, deixa de ser aplicado o § 4º do art. 150, para a  aplicação da regra geral contida no art. 173, inciso I do CTN.   EXCLUSÃO  DO  SIMPLES  ­  COMPETÊNCIA  DA  PRIMEIRA  SEÇÃO  DO CARF   Cabe  à  Primeira  Seção  do  CARF  analisar  recurso  contra  ato  que  levou  relativa à exclusão de empresa do SIMPLES, bem como a data de início de  seus efeitos  SUSPENSÃO  EXIGIBILIDADE  DO  CRÉDITO  ­  LANÇAMENTO  ­  POSSIBILIDADE  As  reclamações  e  os  recursos,  nos  termos  das  leis  reguladoras do  processo  tributário  administrativo,  suspendem  a  exigibilidade  do  crédito  tributário,     Fl. 391DF CARF MF Emitido em 09/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 01/09/2011 por ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 01/09/2011 p or ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 02/09/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES   2 impedem  sua  cobrança  mas  não  a  sua  constituição.  De  igual  forma,  a  suspensão da exigibilidade do crédito não representa óbice ao andamento do  contencioso administrativo fiscal.  BIS IN IDEM ­ NÃO OCORRÊNCIA ­ Não há que se falar em bis in idem se  a empresa que efetuou os recolhimentos pela sistemática do SIMPLES e que  foi posteriormente excluída do referido sistema venha sofrer lançamento das  contribuições patronais nos moldes das empresas em geral.  RELAÇÃO JURÍDICA APARENTE ­ DESCARACTERIZAÇÃO  Pelo  Princípio  da  Verdade  Material,  se  restar  configurado  que  a  relação  jurídica  formal apresentada não se coaduna com a  relação  fática verificada,  subsistirá a última. De acordo com o art. 118, inciso I do Código Tributário  Nacional,  a  definição  legal  do  fato  gerador  é  interpretada  abstraindo­se  da  validade  jurídica  dos  atos  efetivamente  praticados  pelos  contribuintes,  responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus  efeitos   GRUPO ECONÔMICO DE FATO ­ CARACTERIZAÇÃO  Existe  grupo  econômico  de  fato  quando  há  unicidade  no  comando  entre  empresas.  Tal  comando  pode  se  dar  pela  existência  em  seus  quadros  societários de pessoa física ou jurídica comuns que detenham o poder de gerir  as empresas  MATÉRIA  NÃO  IMPUGNADA  NO  PRAZO  ­  PRECLUSÃO  ­  NÃO  INSTAURAÇÃO DO CONTENCIOSO  Considerar­se­á não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente  contestada  pelo  impugnante  no  prazo  legal.  O  contencioso  administrativo  fiscal só se  instaura em relação àquilo que foi expressamente contestado na  impugnação apresentada de forma tempestiva  CONTRIBUIÇÃO INCRA ­ ­ As empresas urbanas e rurais estão sujeitas à  incidência da contribuição social para o INCRA  CONTRIBUIÇÃO SESI, SENAI, SEBRAE E SALÁRIO EDUCAÇÃO ­ As  contribuições destinadas  ao SESI,  SENAI, SEBRAE e  a  relativa ao Salário  Educação têm a cobrança amparada por dispositivos legais vigentes  INCONSTITUCIONALIDADE   É  prerrogativa  do  Poder  Judiciário,  em  regra,  a  argüição  a  respeito  da  constitucionalidade  ou  ilegalidade  e,  em  obediência  ao  Princípio  da  Legalidade,  não  cabe  ao  julgador  no  âmbito  do  contencioso  administrativo  afastar  aplicação  de  dispositivos  legais  vigentes  no  ordenamento  jurídico  pátrio sob o argumento de que seriam inconstitucionais   SIMPLES/SIMPLES  NACIONAL.  ENQUADRAMENTO.  COMPETÊNCIA.  É competente a Primeira Seção do CARF para julgar recursos contra decisão  de  primeira  instância  que  tenha  decidido  sobre  exclusão  do  SIMPLES/SIMPLES NACIONAL.  SIMPLES. RECOLHIMENTOS. DEDUÇÃO. POSSIBILIDADE.  Eventuais  recolhimentos  na  sistemática  do  SIMPLES/SIMPLES  NACIONAL  devem  ser  deduzidos  das  contribuições  previdenciárias  apuradas na sistemática das empresas em geral, nos percentuais destinados à  Fl. 392DF CARF MF Emitido em 09/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 01/09/2011 por ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 01/09/2011 p or ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 02/09/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 13971.002125/2008­02  Acórdão n.º 2402­001.910  S2­C4T2  Fl. 5.15          3 previdência  social,  OBSERVADA  a  isenção  pela  LC  n°  123/2006  das  contribuições destinadas a terceiros.    Recurso Voluntário Provido em Parte        Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, conhecer em  parte  do  recurso  para,  na  parte  conhecida,  por  unanimidade  de  votos,  em  rejeitar  as  preliminares  suscitadas  e,  no  mérito,  por  maioria  de  votos,  em  dar  provimento  parcial  ao  recurso,  vencidos  os  conselheiros  Ronaldo  de  Lima  Macedo  e  Ana  Maria  Bandeira  que  negavam provimento    Júlio César Vieira Gomes – Presidente e Redator Designado    Ana Maria Bandeira­ Relatora.    Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros:  Júlio  César  Vieira  Gomes, Ana Maria Bandeira, Lourenço Ferreira do Prado, Ronaldo de Lima Macedo, Tiago  Gomes de Carvalho Pinto e Nereu Miguel Ribeiro Domingues.  Fl. 393DF CARF MF Emitido em 09/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 01/09/2011 por ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 01/09/2011 p or ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 02/09/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES   4   Relatório  Trata­se  de  lançamento  de  contribuições  devidas  à  Seguridade  Social,  correspondentes  às  contribuições  destinadas  a  terceiros  (Salário­Educação,  SESI,  SENAI,  SEBRAE e INCRA).  De acordo com o Relatório Fiscal (fls. 41/44), constituem fatos geradores das  contribuições  lançadas  as  remunerações  pagas,  devidas  ou  creditadas,  aos  segurados  empregados  relacionadas  na  Folha  de  Pagamento  da  Plumi  Confecções  Ltda,  sucedida  pela  autuada.  É informado que as contribuições destinadas a terceiros não foram recolhidas  e não declaradas em GFIP, em virtude da empresa ter optado indevidamente pelo SIMPLES,  no período de 02/09/2000 a 30/11/2004.  Em 19 de maio de 2008, foi lavrado o Ato Declaratório Executivo n° 12, com  base  em  auditorias  fiscais  desenvolvidas  nas  empresas  relacionadas  ao Grupo Altenburg,  do  qual  fazem  parte  a  Bom  Sono  Ltda.,  a  Plumi  Confecções  Ltda  EPP  e  também  a  empresa  Altenburg  Indústria  Têxtil  Ltda,  que  determinou  a  exclusão  da  Plumi  Confeções  Ltda  do  Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas  de Pequeno Porte ­ SIMPLES (Processo: 13971.001873/2008­60), por constituição de pessoa  jurídica por  interpostas pessoas  (art. 14,  inciso  IV da Lei 9317/96 e art. 23,  inciso  IV da  IN  SRF 608/06) e, conseqüentemente, por incidir na vedação imposta pelo artigo 9º, inciso IX da  Lei 9317/96.  Foi considerada a existência de grupo econômico de fato entre a autuada, a  Plumi  Confecções  Ltda  ­  PLUMI,  incorporada  pela  Bom  Sono  Ltda  –  BOM  SONO  e  a  Altenburg  Indústria  Têxtil  Ltda  ­  ALTENBURG  que  integra  o  pólo  passivo  com  base  no  instituto da responsabilidade solidária.  Os motivos que  levaram à  convicção da  existência do  grupo econômico de  fato constam da representação elaborada pela auditoria fiscal (fls. 46/58) e são basicamente os  que se seguem.  O Grupo Altemburg  seria  composto  pelas  empresa Bom Sono Ltda,  Plumi  Confecções  e  Altemburg  Indústria  Têxtil  Ltda,  cujo  sócio  majoritário  é  o  Senhor  Rui  Altenburg.  EMPRESA BOM SONO LTDA  A BOM SONO foi criada em 22/04/1997 com a denominação social de Ursa  Confecções Ltda, tinha sua sede no mesmo local funcionava também e permanece até esta data  o Posto de Vendas da empresa ALTENBURG.  O  objeto  da  sociedade  era  "Produção,  Comercialização  e  Prestação  de  Serviços de Confecção e Facção Têxtil", seu capital social subscrito e integralizado era de R$  10.000,00  (dez  mil  reais)  e  constavam  como  sócias  as  Sras.  Ursula  Teske  (participação  de  90%) e Flávia Cristina Teske (participação de 10%).  Fl. 394DF CARF MF Emitido em 09/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 01/09/2011 por ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 01/09/2011 p or ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 02/09/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 13971.002125/2008­02  Acórdão n.º 2402­001.910  S2­C4T2  Fl. 6.15          5 Posteriormente,  em  primeira Alteração Contratual  de  11/09/2002,  sua  sede  foi alterada para o mesmo local onde funcionava também e permanece até esta data a Filial 04  da empresa ALTENBURG — CNPJ 75.293.662/0004­49.  Na  2ª  Alteração  Contratual  datada  de  11/12/2002,  as  sócias  fundadoras  retiraram­se da sociedade cedendo suas cotas para Tiago Altenburg (95% das cotas) e Danielle  Altenburg (5% das cotas), filhos do Sr. Rui Altenburg.  Também  foi  alterada  a  denominação  para  Bom Sono  Ltda,  o  objeto  social  para “ Produção, Comercialização de Mantas, Edredons, Acolchoados, Colchas, Travesseiros e  Demais Produtos de Cama, Mesa, Banho e Decoração e Prestação de Serviço de Confecção e  Facção Têxtil.  Na  4ª  Alteração  Contratual,  ingressou  na  sociedade  a  empresa  Altenburg  Participações Ltda com significativo aumento do capital social e com a nomeação no cargo de  Diretor Presidente do Sr. Rui Altenburg.  Em 30/11/2004, por meio da 5ª Alteração Contratual ingressam na sociedade  Irene Reuter Altenburg e Gabriel Altenburg. Também foi aprovada a incorporação da empresa  Plumi Confecções Ltda somando­se ao valor de seu capital R$ 11.000,00. Na mesma data foi  assinada a 6ª Alteração Contratual  com cisão  parcial  do patrimônio  da Bom Sono Ltda com  absorção da parcela cindida no valor de R$ 66.015.180,00 pela empresa Altenburg, ficando o  capital social reduzido para R$ 21.000,00.  EMPRESA PLUMI CONFECÇÕES LTDA  A PLUMI CONFECÇÕES LTDA foi criada em 31/08/2000 sendo sua sede  na  Rodovia  BR  470,  KM  63,  n°  8484  —  Sala  01.  o  objeto  da  sociedade  era  "Produção,  Comercialização e Prestação de Serviços  de Confecção e Facção Têxtil" e  seu capital  social  subscrito e integralizado era de R$ 10.000,00 (dez mil reais). Constavam como sócias as Sras.  Danielle Altenburg  (participação de 5%) e  Irene Reuter Altenburg  (participação de 95%) —  filha e esposa, respectivamente do Sr. Rui Altenburg.  Na Primeira Alteração Contratual, sua sede foi alterada para o mesmo local  onde funcionava também e permanece até esta data a Filial 04 da empresa ALTENBURG —  CNPJ 75.293.662/0004­49 e a empresa BOM SONO.  Na 3ª Alteração Contratual  datada  de  30/11/2004,  as  sócias  decidiram pela  extinção da sociedade com sua incorporação pela empresa Bom Sono Ltda.  A auditoria fiscal ressalta a evolução no faturamento e no valor da folha de  pagamento  das  empresas  BOM  SONO  e  PLUMI,  optantes  pelo  SIMPLES,  ocorrida  no  período, uma vez que houve incremento no número de empregados.  Também foi constatado que todo o faturamento das empresas se originou dos  serviços de facção, cujo único cliente foi a empresa Altenburg Industrial Ltda.  Embora  sua  atividade  fosse  de  prestação  de  serviços  facção  para  indústria  têxtil, as empresas BOM SONO e PLUMI não possuíram, pelo menos até 31/12/2004, qualquer  bem lançado em seu ativo imobilizado (como imóveis, máquinas e equipamentos). Sobre este  Fl. 395DF CARF MF Emitido em 09/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 01/09/2011 por ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 01/09/2011 p or ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 02/09/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES   6 particular  alegou  que  possui  contrato  de  comodato  onde  são  cedidas  as  máquinas  e  equipamentos por seu único cliente.  Além disso, dentro dos livros contábeis apresentados não foram constatados,  em alguns exercícios lançamentos de custos e despesas necessários ao desenvolvimento de suas  atividades como, por exemplo, energia elétrica, água e esgoto, telefone, material de limpeza.  A  grande  parte  das  despesas  contabilizadas  está  relacionada  à  folha  de  pagamento e seus encargos.  Foi verificado através das  suas  folhas de pagamento e contabilidade que os  sócios das empresas BOM SONO e PLUMI em momento algum efetuaram retirada a título de  pró­labore, sendo que a sócia fundadora da empresa BOM SONO, Flávia Teske, era também  funcionária desta, tendo assim permanecido mesmo após sua retirada da sociedade.  O gerenciamento de pessoal das sociedades sempre foi exercido pela empresa  ALTENBURG,  inclusive  sendo  esta,  por  intermédio  de  seus  empregados,  quem  fazia  o  processamento da  folha de  pagamento,  contratação  de  empregados  e  rescisão  de  contrato de  trabalho das empresas BOM SONO e PLUMI.  De igual modo, suas escritas contábeis sempre foram efetuadas pelo contador  da ALTENBURG, Sr. Marcos Aurélio Gabriel, este tendo assinado como contador responsável  em  todo  período.  Além  disso,  na  análise  dos  documentos  comprobatórios  dos  lançamentos  contábeis  das  representadas  foram  encontradas  provas  de  que  a  gestão  administrativo/financeira  destas  empresas  era  igualmente  exercida  por  empregados  da  ALTENBURG, conforme cópias de documentos juntadas fartamente para tal comprovação.  Outra  prática  realizada  pela  empresa  que  confirma  a  unicidade  de  seus  comandos é que no período de 08/2000 até 11/2001 os pagamentos das obrigações da URSA  CONFECÇÕES  LTDA  eram  efetuados  diretamente  a  crédito  da  conta  de  "Duplicatas  a  Receber" e não em conta "Caixa" ou "Bancos". Na conta "Duplicatas a Receber" apenas eram  lançados valores a receber da ALTENBURG INDÚSTRIA TÊXTIL LTDA.  Da  análise  dos  documentos  de  folha  de  pagamento  e  escrita  contábil  ficou  evidenciada uma mesma política salarial e de concessão de benefícios entre as empresas BOM  SONO, PLUMI e ALTENBURG.  Esta  afirmação  é  corroborada,  por  exemplo,  pelo  fato  de  que  o  início  do  pagamento  do  Programa  de  Participação  nos  Resultados  aconteceu  no mesmo  período  para  todas as empresas.  Outro fato que inequivocamente comprova a afirmação é que os empregados  da BOM SONO e PLUMI, durante um grande período, estiveram  incluídos nos contratos de  plano de saúde e odontológico da ALTENBURG, sendo que os valores eram descontados na  folha  de  pagamento  e  repassados  para  a  ALTENBURG  INDUSTRIA  TÊXTIL  LTDA,  conforme  se  verifica  nos  registros  destes  lançamentos  que  eram  efetuados  na  conta  contábil  "2899 Reembolso Altenburg".  Alguns  funcionários  da BOM SONO  e  PLUMI  faziam  parte  do  quadro  de  associados da ALFA — Associação Funcionários Altenburg.  Com  base  nos  fatos  narrados,  a  auditoria  fiscal  considerou  que  integravam  grupo econômico de  fato as empresas BOM SONO, PLUMI E ALTENBURG que deveriam  Fl. 396DF CARF MF Emitido em 09/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 01/09/2011 por ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 01/09/2011 p or ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 02/09/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 13971.002125/2008­02  Acórdão n.º 2402­001.910  S2­C4T2  Fl. 7.15          7 responder solidariamente pelos tributos não recolhidos na forma do inciso IX, do art. 30, da Lei  nº 8.212/1991.  A  BOM  SONO  teve  ciência  do  lançamento  em  10/06/2008  e  apresentou  defesa  (fls.  60/95)  onde  alega  que  os  recolhimentos  devidos  foram  todos  efetuados  e  que  a  empresa seria optante pelo SIMPLES.  Irresigna­se  pelo  fato  de  apesar  de  estar  pendente  de  julgamento  o  Ato  Declaratório Executivo nº 12 que excluiu a empresa PLUMI do SIMPLES, a Autoridade Fiscal  emitiu o presente Auto de Infração. Entende que obsta a instauração de qualquer procedimento  fiscal  movido  em  face  da  Impugnante,  até  que  a  referida  discussão  seja  devidamente  solucionada e menciona o art. 151, Inciso III do Código Tributário Nacional.  Argumenta  que  a  retroatividade  da  exclusão  do  SIMPLES  não  se  coaduna  com o ordenamento jurídico pátrio.  Aduz  que  até  que  a  desconstituição  da  Impugnante  do  Sistema Especial  de  recolhimento de  tributos  (SIMPLES) seja analisada e meritoriamente discutida,  não há como  proceder a pretendida cobrança de tributos oriundos desta "desclassificação" e que seria admitir  que o Fisco, baseado em meras suposições/presunções de direito, possui total autonomia para  constituir  a  cobrança  de  tributos,  o  que  é,  deveras,  contrário  ao  que  dispõe  o  ordenamento  jurídico pátrio.  Considera que a exigência das contribuições lançadas em período em que a  empresa já efetuou os recolhimentos na sistemática do SIMPLES representa verdadeiros bis in  idem.  Entende  que  o  ato  de  exclusão  do  SIMPLES  não  pode  alcançar  períodos  retroativos ao da decisão acima mencionada, pois a mesma não pode surtir efeitos ex tunc.  Alega que ocorreu a decadência até 05/2003.  Entende ser inexigível a contribuição destinada ao INCRA, sob o argumento  de que a Carta Magna não recepcionou a legislação que instituiu tal contribuição, qual seja o  art. 3º, § 1°, da Lei n°. 7.787/89.  Considera  as  contribuições  destinadas  ao  SESI,  SENAI  e  SEBRAE  são  incompatíveis com a Carta Magna, bem como o Salário Educação.  Apresenta  irresignação  pelo  fato  de  a  auditoria  fiscal  haver  efetuado  o  lançamento  considerando  juros  e  multa,  uma  vez  que  estes  só  seriam  devidos  no  caso  de  constituição do crédito de forma legal, o que não ser verifica no presente caso. Menciona o art.  161, § 2º do CTN.  Argumenta que a multa aplicada e prevista no art. 35 da Lei nº 8.212/1991 é  confiscatória o que é vedado pela Carta Magna.  Na mesma data,  a  empresa ALTENBURG apresentou defesa  (fls.  155/166)  onde  também  apresenta  seu  inconformismo  pelo  fato  de  a  auditoria  fiscal  haver  efetuado  o  lançamento das contribuições patronais quando o ato que excluiu a empresa BOM SONO do  SIMPLES tinha sido impugnado e encontrava­se pendente de julgamento.  Fl. 397DF CARF MF Emitido em 09/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 01/09/2011 por ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 01/09/2011 p or ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 02/09/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES   8 Argúi  que  não  constitui  grupo  econômico  de  fato  com  a  empresa  BOM  SONO  e  que  para  caracterização  de  "grupo  econômico",  é  imprescindível  que  as  empresas  estejam sob a direção, controle e administração de outra, o que, inegavelmente, não é o caso da  ora Impugnante.  Considera que a mera administração das empresas por pessoa comum, não é,  por  si  só,  capaz  de  caracterizar  um  grupo  econômico,  pois,  como  já  demonstrado  acima,  o  principal fator para essa configuração seria a composição de capital social entre as duas.  Argumenta  que  para  a  imposição  de  responsabilidade  solidária  seria  imprescindível a configuração do interesse comum na situação constitutiva do fato gerador da  obrigação principal, no caso em tela, das obrigações supervenientes com a exclusão retroativa  do SIMPLES das empresas BOM SONO LTDA.  Entende que a solidariedade não pode ser presumida.  Pelo Acórdão nº 07­17.829 (fls. 248/257), a 6ª Turma da DRJ/Florianópolis  (SC)  considerou  o  lançamento  procedente  em  parte  para  excluir  do  lançamento  as  competências até 11/2002, haja vista a decadência verificada nos termos do art. 173, Inciso I,  do CTN.  Contra  tal  decisão  apresentou  recurso  tempestivo  somente  a  empresa BOM  SONO (fls. 262/313) onde efetuam a repetição das alegações de defesa.  A empresa inova ao solicitar que todas as autuações oriundas da ação fiscal  originada  após  a  exclusão  da  empresa  do  SIMPLES  sejam  reunidas  a  fim  de  se  evitar  julgamentos díspares.  Considera que para o cálculo da decadência deveria  ter sido aplicado o art.  150, § 4º do CTN.  Também  inova  no  questionamento  da  existência  de  grupo  econômico  e  afirma  que  houve  aplicação  indireta,  pelo  fisco,  da  norma  anti­elisão  introduzido  pela  Lei  Complementar n. 104/2001, ao art. 116 do Código Tributário Nacional, ao qual acrescentou o  parágrafo único, ou seja, se valeram de norma ainda não regulamentada.  Considera  que  não  praticou  dissimulação  que  implicaria  em  um  ato  ilícito,  não  podendo  se  confundir  com  o  caso  dos  contribuintes  ora  Recorrentes  que  optaram  pela  prática de um ato jurídico válido, em vez de outro.  Os  autos  foram  encaminhados  a  este  Conselho  para  apreciação  do  recurso  voluntário proposto.  É o relatório.  Fl. 398DF CARF MF Emitido em 09/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 01/09/2011 por ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 01/09/2011 p or ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 02/09/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 13971.002125/2008­02  Acórdão n.º 2402­001.910  S2­C4T2  Fl. 8.15          9   Voto Vencido  Conselheira Ana Maria Bandeira, Relatora  O recurso é tempestivo e não há óbice ao seu conhecimento.  Salienta­se  que  embora  a  empresa  ALTENBURG  tenha  sido  devidamente  intimada do acórdão de primeira instância não apresentou recurso.  A  recorrente  apresenta  pedido  de  reunião  dos  processos  emitidos  contra  as  empresas que decorrem do ato de exclusão das mesmas do SIMPLES com fulcro no que dispõe  o § 1º do art. 9º do Decreto nº 70.235/1972.  Não  obstante  tratar­se  de matéria  cujo  direito  à discussão  precluiu  por  não  haver sido apresentada em defesa, tem­se que a solicitação não merece acolhida.  O  citado  dispositivo  versa  que  os  autos  de  infração  e  as  notificações  de  lançamento, formalizados em relação ao mesmo sujeito passivo, podem ser objeto de um único  processo, quando a comprovação dos ilícitos depender dos mesmos elementos de prova.  Como se observa, o dispositivo traz a faculdade de a Administração efetuar o  lançamento num único processo das contribuições devidas por um único sujeito passivo, desde  que a comprovação dependa dos mesmos elementos de prova.  No  entanto,  o  dispositivo  é  claro  no  sentido  de  que  não  se  trata  de  uma  obrigatoriedade, cabendo à Administração decidir se fará uso desta ou não.  No  caso,  as  contribuições  não  recolhidas  deram  origem  a  mais  de  um  processo,  no  entanto,  não  se  vislumbra  a  necessidade  de  que  estes  sejam  reunidos  para  julgamento. Não obstante, cumpre ressaltar que todos os processos oriundos da ação fiscal em  questão,  relativamente  às  autuações  decorrentes  da  exclusão  das  empresas  BOM  SONO  e  PLUMI do SIMPLES  e que  já  se  encontram no CARF  foram distribuídos  a  esta  conselheira  para relatoria. Ou seja, relativamente a estes processos os recursos serão julgados pelo mesmo  colegiado o que já afasta a possibilidade de decisões conflitantes.  Vale  salientar  que  o  processo  13971.001873/2008­60  que  trata  do  recurso  contra  o  Ato  Declaratório  Executivo  nº  11  que  excluiu  a  empresa  do  SIMPLES  não  foi  distribuído  a  essa  conselheira  em  razão  de  se  tratar  de  matéria  cuja  competência  para  apreciação pertence à 1ª Seção do CARF.  Quanto à preliminar de decadência, a recorrente apresenta seu inconformismo  pelo fato da decisão recorrida tê­la reconhecido, porém, tomando por base o que dispõe o art.  173, Inciso I, do CTN, quando as recorrentes entende que o dispositivo aplicável seria o § 4º do  art. 150, do mesmo diploma legal.  De  fato,  com  a  edição  da  Súmula  Vinculante  nº  08  do  Supremo  Tribunal  Federal  que  declarou  a  inconstitucionalidade  do  art.  45  da  Lei  nº  8.212/1991,  a  decadência  deve ser verificada à luz dos dispositivos do Código Tributário Nacional.  Fl. 399DF CARF MF Emitido em 09/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 01/09/2011 por ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 01/09/2011 p or ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 02/09/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES   10 Da análise do caso concreto, verifica­se que o lançamento em tela refere­se a  período compreendido entre 01/05/2001 a 31/12/2004 e foi efetuado em 10/06/2008, data da  intimação do sujeito passivo.  O  Código  Tributário  Nacional  trata  da  decadência  no  artigo  173,  abaixo  transcrito:  “Art.173  ­ O direito  de  a Fazenda Pública  constituir  o  crédito  tributário extingue­se após 5 (cinco) anos, contados:  I  ­  do  primeiro  dia  do  exercício  seguinte  àquele  em  que  o  lançamento poderia ter sido efetuado;  II  ­  da  data  em  que  se  tornar  definitiva  à  decisão  que  houver  anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.  Parágrafo Único ­ O direito a que se refere este artigo extingue­ se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado  da  data  em  que  tenha  sido  iniciada  a  constituição  do  crédito  tributário  pela  notificação,  ao  sujeito  passivo,  de  qualquer  medida preparatória indispensável ao lançamento.”  Por outro lado, ao tratar do lançamento por homologação, o Códex Tributário  definiu no art. 150, § 4º o seguinte:  “Art.150  ­ O  lançamento por  homologação,  que  ocorre quanto  aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de  antecipar  o  pagamento  sem  prévio  exame  da  autoridade  administrativa, opera­se pelo ato em que a referida autoridade,  tomando  conhecimento  da  atividade  assim  exercida  pelo  obrigado, expressamente a homologa.  .....................................  § 4º ­ Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco  anos  a  contar  da  ocorrência  do  fato  gerador;  expirado  esse  prazo  sem  que  a  Fazenda  Pública  se  tenha  pronunciado,  considera­se homologado o lançamento e definitivamente extinto  o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou  simulação.”  Entretanto,  tem  sido  entendimento  constante  em  julgados  do  Superior  Tribunal de Justiça, que nos casos de  lançamento em que o sujeito passivo antecipa parte do  pagamento da contribuição, aplica­se o prazo previsto no § 4º do art. 150 do CTN, ou seja, o  prazo  de  cinco  anos  passa  a  contar  da  ocorrência  do  fato  gerador,  uma  vez  que  resta  caracterizado o lançamento por homologação.  Se, no entanto, o sujeito passivo não efetuar pagamento algum, nada há a ser  homologado e, por conseqüência, aplica­se o disposto no art. 173 do CTN, em que o prazo de  cinco  anos  passa  a  ser  contado  do  primeiro  dia  do  exercício  seguinte  àquele  em  que  o  lançamento poderia ter sido efetuado.  A decisão de primeira instância considerou a aplicação do art. 173, Inciso I,  do CTN por duas razões. A primeira refere­se ao fato da inexistência de qualquer pagamento  antecipado  quanto  às  contribuições  patronais  (empresa  e GILRAT),  uma  vez  que  a  empresa  efetuava recolhimentos sob a sistemática do SIMPLES.  Fl. 400DF CARF MF Emitido em 09/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 01/09/2011 por ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 01/09/2011 p or ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 02/09/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 13971.002125/2008­02  Acórdão n.º 2402­001.910  S2­C4T2  Fl. 9.15          11 A  segunda  razão  refere­se  à  conduta  da  recorrente  que,  segundo  a  decisão  recorrida,  permitiu  visualizar  a  ocorrência  de  simulação,  a  qual  seria  inerente  aos  próprios  motivos ensejadores da exclusão do referido SIMPLES.  A meu ver, a decisão recorrida não merece reparo. É certo que não há que se  falar  em  antecipação  de  pagamento  se  os  recolhimentos  foram  efetuados  utilizando­se  a  sistemática própria das empresas optantes pelo SIMPLES.  Além disso, não se pode olvidar que o que levou à exclusão da empresa do  SIMPLES foi o disposto no art. 14, Inciso IV da Lei nº 9.317/1996.  Art. 14. A exclusão dar­se­á de ofício quando a pessoa jurídica  incorrer em quaisquer das seguintes hipóteses: (...)  IV ­ constituição da pessoa jurídica por interpostas pessoas que  não  sejam  os  verdadeiros  sócios  ou  acionista,  ou  o  titular,  no  caso de firma individual;  Os elementos que levaram a auditoria fiscal à convicção de que se tratava de  empresa constituída por interpostas pessoas foram descritos na representação efetuada, a qual  levou à emissão do Ato Declaratório Executivo de exclusão da empresa do SIMPLES.  Assevere­se  que  tais  questões  são  discutidas  nos  autos  do  processo  13971.001873/2008­60, onde a recorrente impugnou o ato de exclusão do referido sistema.  No  caso  em  tela,  trata­se  do  lançamento  de  contribuições  destinadas  a  terceiros em decorrência da exclusão da empresa do SIMPLES e embora não caiba a argüição  nos presentes autos das razões que levaram à tal exclusão, os motivos ensejadores da mesma,  caso  julgados procedentes pelo  colegiado  responsável, mantém o entendimento  a  respeito da  conduta  da  recorrente  em  apresentar  situação  fática  divergente  da  jurídica  no  que  tange  à  interposição de pessoas.  Assim, se no julgamento do recurso contra o Ato Declaratório Executivo que  excluiu  a  empresa  do  SIMPLES  for  decidido  pela  sua  improcedência,  o  lançamento  será  desconstituído em sua integralidade.  No entanto, se for julgado que a empresa efetivamente não poderia continuar  vinculada ao SIMPLES, a decadência deve ser verificada considerando­se a conduta simulada  adotada pela mesma que leva ao afastamento da aplicação do § 4º do art. 150, regra específica,  para a aplicação do art. 173, Inciso I, regra geral, ambos do CTN.  Nesse sentido, entendo que a decisão de primeira instância em aplicar o art.  173, Inciso I, do CTN deve prevalecer.  As  recorrentes  também alegam a  irretroatividade da decisão de exclusão do  SIMPLES, bem como se manifestam contra a própria decisão de exclusão que foi efetuada por  meio do Ato Declaratório Executivo nº 12.  Conforme alegado pela própria recorrente, houve contestação ao referido ato  de  exclusão  da  empresa  do  SIMPLES,  a  qual  foi  apresentada  nos  autos  do  processo  nº  13971.001873/2008­60.  Fl. 401DF CARF MF Emitido em 09/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 01/09/2011 por ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 01/09/2011 p or ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 02/09/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES   12 O  presente  processo,  por  sua  vez,  trata  das  contribuições  da  empresa  e  GILRAT,  cujo  lançamento  ocorreu em virtude da  exclusão da  empresa  do SIMPLES  e  com  isso passou a ter o mesmo tratamento das demais empresas não optantes pelo referido sistema.  Entendo que não cabe apreciar no julgamento do recurso apresentado contra  o lançamento em tela as questões relativas à correção ou não do ato administrativo que excluiu  a empresa BOM SONO do SIMPLES, bem como a data a partir da qual produziu seus efeitos,  uma vez  que essas questões  foram apresentadas no  recurso proposto  contra o próprio  ato de  exclusão.  Portanto,  abstenho­me  de  tratar  tais  matérias  pela  razão  apresentada  e  também porque a competência para o julgamento da questão é da Primeira Seção do CARF.  A  recorrente  apresenta  preliminar  de  nulidade  consubstanciada  no  fato  do  lançamento ter sido levado a efeito quando havia impugnação pendente de julgamento contra o  ato de exclusão do SIMPLES.  Não se vislumbra a nulidade apontada.  A  existência  de  contestação  ao  Ato  Declaratório  Executivo  que  excluiu  a  empresa BOM SONO do SIMPLES não é óbice ao lançamento das contribuições patronais e  GILRAT e a destinada a terceiros, conforme entende a recorrente.  O recurso apresentado contra o ato de exclusão suspende a exigibilidade do  tributo conforme dispõe o art. 151, Inciso III, do CTN, in verbis:  Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: (...)  III  ­  as  reclamações  e  os  recursos,  nos  termos  das  leis  reguladoras do processo tributário administrativo;  No entanto,  a  suspensão  da  exigibilidade  do  crédito não  impede a Fazenda  Pública  de  proceder  ao  lançamento,  pois  este,  segundo  o  parágrafo  único  do  artigo  142  do  CTN,  constitui  atividade  vinculada  e  obrigatória  da  autoridade  administrativa,  sob  pena  de  responsabilidade funcional.  O  lançamento  tem  como  objetivo  resguardar  o  crédito  tributário.  Não  efetuado o lançamento no curso do prazo de decadência, o Fisco não mais poderá fazê­lo, ainda  que mantida a decisão que dava azo ao lançamento, no caso, o ato de exclusão da empresa do  SIMPLES.  O prazo decadencial não se interrompe nem se suspende com a interposição  de medida judicial ou discussão administrativa, fluindo a partir da ocorrência do fato gerador  ou da data prevista em lei.  Portanto,  não  poderia  o  fisco  permanecer  inerte  enquanto  a  recorrente  impugnava o ato que excluiu as empresas BOM SONO e PLUMI do SIMPLES.  De  igual  forma,  a  contestação  do ato  de  exclusão  do  SIMPLES  não  tem  o  condão  de  suspender  o  andamento  do  contencioso  administrativo  fiscal.  No  entanto,  cabe  salientar que a cobrança das contribuições ora lançadas não pode ser efetuada até o trânsito em  julgado administrativo da decisão de exclusão da empresa do SIMPLES, haja vista a suspensão  da exigibilidade do crédito.  Fl. 402DF CARF MF Emitido em 09/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 01/09/2011 por ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 01/09/2011 p or ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 02/09/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 13971.002125/2008­02  Acórdão n.º 2402­001.910  S2­C4T2  Fl. 10.15          13 Outra nulidade apontada pela recorrente diz respeito à alegada ocorrência de  bis  in  idem.  Entende  a  recorrente  que  as  empresas  BOM  SONO  e  PLUMI  efetuaram  o  recolhimento  das  contribuições  sob  a  sistemática  adotada  pelas  empresas  optantes  pelo  SIMPLES e que o lançamento das contribuições patronais como se fosse uma empresa normal  representaria duplicidade de pagamentos.  Não confiro razão à recorrente.  Não se pode olvidar que o presente lançamento ocorreu após a verificação de  que as empresas BOM SONO e PLUMI incorreram em conduta incompatível com a opção ao  SIMPLES o que levou à emissão de ato visando sua exclusão do citado sistema.  Portanto, ainda que tenha havido impugnação contra tal exclusão, a emissão  do  ato  de  exclusão  já  autorizaria  a  realização  do  lançamento,  inclusive  para  prevenir  a  decadência.  É necessário salientar que a empresa quando opta pelo SIMPLES, o faz com  o conhecimento de que não deve incorrer em nenhuma das situações excludentes, sob o risco  de  ter  a  opção  cancelada  e  a  obrigatoriedade  de  efetuar  os  recolhimentos  como  as  demais  empresas.  No  caso  de  recolhimento  de  acordo  com  o  SIMPLES,  as  contribuições  patronais  (empresa  e  GILRAT)  e  as  destinadas  a  terceiros  são  substituídas  por  parte  do  recolhimento unificado de tributos.  No entanto, o  fato de a empresa  ter sido excluída do programa com efeitos  retroativos  relativamente  a  períodos  em  que  teria  efetuado  recolhimentos  nos  moldes  do  SIMPLES não a desonera do recolhimento da contribuição patronal à Seguridade Social como  as demais empresas, não havendo que se falar em bis in idem.  Conforme  bem  salientado  na  decisão  de  primeira  instância,  no  caso  em  questão, prevalecendo administrativamente o ato de exclusão do SIMPLES, caberia à empresa  pleitear  a  restituição  dos  valores  recolhidos  na  sistemática  do  SIMPLES  no  período,  não  cabendo  qualquer  compensação  no  que  tange  às  contribuições  lançadas,  por  ausência  de  permissão legal.  Tal  impossibilidade  pode  ser  verificada  na  legislação,  conforme  trecho  da  decisão recorrida abaixo transcrito.  Ademais, não existe permissão legal para abater dos valores das  contribuições  ora  lançadas  os  valores  recolhidos  em  guias  DARF — Documento de Arrecadação da Receita Federal para o  SIMPLES.  Tal  impossibilidade  já  era  prevista  no  artigo  89  e  seus  parágrafos, da Lei 8.212/91, com a redação vigente na época da  lavratura desta autuação, a seguir transcrita:  Art.89.  Somente  poderá  ser  restituída  ou  compensada  contribuição para a Seguridade Social arrecadada pelo Instituto  Nacional do Seguro Social­INSS na hipótese de pagamento ou  recolhimento  indevido.  (Redação  dada  ao  caput  e  parágrafos  pela Lei n°9.129, de 20.11.95).  Fl. 403DF CARF MF Emitido em 09/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 01/09/2011 por ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 01/09/2011 p or ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 02/09/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES   14 §1°Admitir­se­á  apenas  a  restituição  ou  a  compensação  de  contribuição  a  cargo  da  empresa,  recolhida ao  INSS,  que,  por  sua  natureza,  não  tenha  sido  transferida  ao  custo  de  bem  ou  serviço oferecido à sociedade.  §2°Somente  poderá  ser  restituído  ou  compensado,  nas  contribuições  arrecadadas  pelo  INSS,  o  valor  decorrente  das  parcelas referidas nas alíneas "a", "b" e "c" do parágrafo único  do art. 11 desta Lei. (grifei)  Com a edição da Medida Provisória n° 449, de 03 de dezembro  de 2008, convertida na Lei n° 11.941, de 27 de maio de 2009, o  mencionado  art.  89,  da  Lei  8.212/91,  teve  seus  parágrafos  revogados e a redação do caput alterada da seguinte forma:  Art. 89. As contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do  parágrafo único do art. 11 desta Lei, as contribuições instituídas  a  título  de  substituição  e  as  contribuições  devidas  a  terceiros  somente  poderão  ser  restituídas  ou  compensadas  nas  hipóteses  de pagamento ou recolhimento indevido ou maior que o devido,  nos termos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita  Federal do Brasil. (grifei)  Como  se  vê,  a  Lei  deixou  a  cargo  da  Secretaria  da  Receita  Federal  do Brasil  (RFB) o  estabelecimento das  condições para  restituição  e  compensação  de  pagamentos  indevidos.  Dessa  forma,  foi publicada a Instrução Normativa RFB n° 900, de 30  de  dezembro  de  2008,  na  qual  há  vedação  expressa  da  compensação  de  contribuições  previdenciárias  com  valores  recolhidos indevidamente para o SIMPLES, conforme abaixo:  Art. 44. (..)  § 6° É vedada a compensação de contribuições previdenciárias  com o  valor  recolhido  indevidamente para o Simples Nacional,  instituído pela Lei Complementar n° 123, de 2006, e o Sistema  Integrado  de  Pagamento  de  Impostos  e  Contribuições  das  Microempresas  e  Empresas  de  Pequeno  Porte  (Simples),  instituído pela Lei n°9.317, de 5 de dezembro de 1996. (grifei)  Fica  evidente,  portanto,  que  a  autoridade  fiscal  agiu  corretamente quando, no ato da lavratura da presente autuação,  não  abateu  no  cálculo  dos  valores  devidos  os  montantes  recolhidos para o SIMPLES.  A recorrente insurge­se pela caracterização de grupo econômico de fato entre  as  empresas  BOM  SONO,  PLUMI  E  ALTENBURG,  sob  o  argumento  de  que  a  mera  administração  das  empresas  por  pessoa  comum,  não  é,  por  si  só,  capaz  de  caracterizar  um  grupo econômico.  Verifica­se que as empresas em questão tem como sócios membros da família  Altenburg  ou  empregados  de  empresas  vinculadas  ao  grupo  e  o  controle  das  empresas  é  efetuado sobretudo pelo Sr. Rui Altenburg.  Também  verifica­se  que  a  BOM  SONO  desde  sua  criação  funciona  em  estabelecimento  da  empresa  ALTENBURG,  inicialmente  um  Posto  de  Vendas  e,  posteriormente o mesmo local da filial 04.  Fl. 404DF CARF MF Emitido em 09/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 01/09/2011 por ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 01/09/2011 p or ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 02/09/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 13971.002125/2008­02  Acórdão n.º 2402­001.910  S2­C4T2  Fl. 11.15          15 O  quadro  social  inicial  da  empresa  BOM  SONO  era  composto  das  Sras.  Ursula Teske (participação de 90%) e Flávia Cristina Teske (participação de 10%), sendo que a  última empregada da empresa e voltou a tal condição após a saída da sociedade.  Na  2ª  Alteração  Contratual  datada  de  11/12/2002,  as  sócias  fundadoras  retiraram­se da sociedade cedendo suas cotas para Tiago Altenburg (95% das cotas) e Danielle  Altenburg (5% das cotas), filhos do Sr. Rui Altenburg.  Na  4ª  Alteração  Contratual,  ingressou  na  sociedade  a  empresa  Altenburg  Participações Ltda com significativo aumento do capital social e com a nomeação no cargo de  Diretor Presidente do Sr. Rui Altenburg.  Em 30/11/2004, por meio da 5ª Alteração Contratual ingressam na sociedade  Irene Reuter Altenburg e Gabriel Altenburg. Também foi aprovada a incorporação da empresa  Plumi Confecções Ltda somando­se ao valor de seu capital R$ 11.000,00. Na mesma data foi  assinada a 6ª Alteração Contratual  com cisão  parcial  do patrimônio da Bom Sono Ltda com  absorção da parcela cindida no valor de R$ 66.015.180,00 pela empresa Altenburg, ficando o  capital social reduzido para R$ 21.000,00.  Não obstante o controle das empresas estar nas mãos de membros da família  Altenburg ainda foram verificadas outras situações que não se coadunam com o funcionamento  de empresas independentes.  Foi constatado que todo o faturamento das empresas se originou dos serviços  de facção, cujo único cliente foi a empresa ALTENBURG.  Embora  sua  atividade  fosse  de  prestação  de  serviços  facção  para  indústria  têxtil, as empresas BOM SONO e PLUMI não possuíram, pelo menos até 31/12/2004, qualquer  bem lançado em seu ativo imobilizado (como imóveis, máquinas e equipamentos). Sobre este  particular  alegou  que  possui  contrato  de  comodato  onde  são  cedidas  as  máquinas  e  equipamentos por seu único cliente.  Além disso, dentro dos livros contábeis apresentados não foram constatados,  em alguns exercícios lançamentos de custos e despesas necessários ao desenvolvimento de suas  atividades como, por exemplo, energia elétrica, água e esgoto, telefone, material de limpeza.  A  grande  parte  das  despesas  contabilizadas  está  relacionada  à  folha  de  pagamento e seus encargos.  Foi  verificado através das  suas  folhas de pagamento e contabilidade que os  sócios das empresas BOM SONO e PLUMI em momento algum efetuaram retirada a título de  pró­labore, sendo que a sócia fundadora da empresa BOM SONO.  O gerenciamento de pessoal das sociedades sempre foi exercido pela empresa  ALTENBURG,  inclusive  sendo  esta,  por  intermédio  de  seus  empregados,  quem  fazia  o  processamento  da  folha de  pagamento,  contratação  de  empregados  e  rescisão de  contrato  de  trabalho das empresas BOM SONO e PLUMI.  De igual modo, suas escritas contábeis sempre foram efetuadas pelo contador  da ALTENBURG, Sr. Marcos Aurélio Gabriel, este tendo assinado como contador responsável  em  todo  período.  Além  disso,  na  análise  dos  documentos  comprobatórios  dos  lançamentos  Fl. 405DF CARF MF Emitido em 09/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 01/09/2011 por ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 01/09/2011 p or ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 02/09/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES   16 contábeis  das  representadas  foram  encontradas  provas  de  que  a  gestão  administrativo/financeira  destas  empresas  era  igualmente  exercida  por  empregados  da  ALTENBURG, conforme cópias de documentos juntadas fartamente para tal comprovação.  Outra  prática  realizada  pela  empresa  que  confirma  a  unicidade  de  seus  comandos é que no período de 08/2000 até 11/2001 os pagamentos das obrigações da URSA  CONFECÇÕES  LTDA  eram  efetuados  diretamente  a  crédito  da  conta  de  "Duplicatas  a  Receber" e não em conta "Caixa" ou "Bancos". Na conta "Duplicatas a Receber" apenas eram  lançados valores a receber da ALTENBURG INDÚSTRIA TÊXTIL LTDA.  Da  análise  dos  documentos  de  folha  de  pagamento  e  escrita  contábil  ficou  evidenciada uma mesma política salarial e de concessão de benefícios entre as empresas BOM  SONO, PLUMI e ALTENBURG.  Esta  afirmação  é  corroborada,  por  exemplo,  pelo  fato  de  que  o  início  do  pagamento  do  Programa  de  Participação  nos  Resultados  aconteceu  no mesmo  período  para  todas as empresas.  Outro fato que inequivocamente comprova a afirmação é que os empregados  da BOM SONO e PLUMI, durante um grande período, estiveram  incluídos nos contratos de  plano de saúde e odontológico da ALTENBURG, sendo que os valores eram descontados na  folha  de  pagamento  e  repassados  para  a  ALTENBURG  INDUSTRIA  TÊXTIL  LTDA,  conforme  se  verifica  nos  registros  destes  lançamentos  que  eram  efetuados  na  conta  contábil  "2899 Reembolso Altenburg".  Alguns  funcionários  da BOM SONO  e  PLUMI  faziam  parte  do  quadro  de  associados da ALFA — Associação Funcionários Altenburg.  Conforme se vê, há elementos suficientes nos autos para a convicção de que  as empresas em questão fazem parte do mesmo grupo econômico, caracterizado pela unicidade  de comando exercido pelos membros da família Altenburg.  A  recorrente  alega que houve aplicação  indireta,  pelo  fisco,  da norma anti­ elisão  introduzida  pela  Lei  Complementar  n.  104/2001,  ao  art.  116  do  Código  Tributário  Nacional,  ao  qual  acrescentou  o  parágrafo  único,  ou  seja,  se  valeram  de  norma  ainda  não  regulamentada.  Assevere­se  que,  tais alegações não  foram apresentadas na defesa e,  a meu  ver,  o  contencioso  administrativo  fiscal  só  é  instaurado  mediante  apresentação  de  defesa  tempestiva e somente em relação às matérias expressamente impugnadas.  Dessa  forma,  entendo  que  encontra­se  precluído  o  direito  à  discussão  de  matéria  trazida  de  forma  inovadora  na  segunda  instância  administrativa,  em  razão  do  que  dispõe o art. 17 do Decreto nº 70.235/1972, in verbis:  “Art.17.  Considerar­se­á  não  impugnada  a  matéria  que  não  tenha sido expressamente contestada pelo impugnante”  No entanto,  a  título de  informação,  cumpre dizer que  a auditoria  fiscal não  fez qualquer menção à utilização como fundamento para o lançamento do art. 116, parágrafo  único do CTN.  Fl. 406DF CARF MF Emitido em 09/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 01/09/2011 por ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 01/09/2011 p or ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 02/09/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 13971.002125/2008­02  Acórdão n.º 2402­001.910  S2­C4T2  Fl. 12.15          17 Além disso, a discussão trazida sob esse argumento tem por objetivo discutir  a  exclusão  das  empresas  do  SIMPLES,  o  que  não  será  argüido  no  julgamento  do  presente  recurso pelas razões já apresentadas.  A  recorrente  alega que  seria  inexigível  a  contribuição destinada  ao  INCRA  em razão da legislação que a instituiu não ter sido recepcionada pela Constituição Federal e sua  cobrança não ser cabível para as empresas urbanas.  Não assiste razão à recorrente.  Cumpre  informar que a contribuição ao  INCRA possui natureza  jurídica de  contribuição social e a jurisprudência colacionada pela recorrente não representa entendimento  superado conforme se verifica nas decisões abaixo transcritas:  TRIBUTÁRIO  –  ATIVIDADE  COMERCIAL  QUE  É  FOMENTADA  PELA  ATIVIDADE  RURAL  –  LEGITIMIDADE  DA COBRANÇA DA CONTRIBUIÇÃO – FUNRURAL E INCRA  –  INOCORRÊNCIA  DE  LBI  –  TRIBUTAÇÃO  –  CONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA – I. Nenhum óbice  a  que  seja  cobrada,  de  empresa  urbana,  contribuição  social  destinada  a  financiar  o  FUNRURAL  INCRA,  eis  que  a  contribuição social cobrada ao empregador financia a cobertura  dos  riscos  aos  quais  está  sujeita  toda  a  coletividade  de  trabalhadores  e  não  apenas  seus  empregados.  II.  A  partir  da  Emenda  nº  08/7  à  Constituição  Federal  de  1967/69,  a  contribuição  ao  Funrural  passou  a  ter  natureza  jurídica  de  contribuição  social.  Como  tal,  destina­se  ao  financiamento  de  atividades que não são próprias do Estado mas que, pelas suas  fundas  repercussões  sociais,  a  ele  interessa  incentivar  e  desenvolver,  em  benefício  da  coletividade  como  um  todo,  decorrendo  a  obrigação  do  sujeito  passivo,  na  espécie,  exclusivamente  do  mandamento  que  lhe  impõe  este  dever,  no  caso  a  Lei  2.613/55,  com  suas  alterações  posteriores.  III.  Entendimento  que  se  mantém  após  a  promulgação  da  Carta  Magna  atual,  à  inteligência  do  seu  art.  195,  I.  IV.  Constitucionalidade  da  cobrança  da  parcela  de  2,4%,  incluída  na  contribuição  previdenciária  e  destinada  ao  custeio  da  previdência  rural  a  cargo  da  apelante,  empresa  urbana,  reconhecida (TRF 2ª R – MAS 2000.02.01.000998­6 – RJ – 1ª T.  – Relª Desª Fed. Julieta Lídia Lunz – DU 05/04/2001).  PREVIDENCIÁRIO  –  CONTRIBUIÇÃO  SOCIAL  PARA  O  INCRA – CONSTITUCIONALIDADE – As  empresas urbanas  e rurais estão sujeitas à incidência da contribuição social para o  INCRA, mesmo após o advento da CF/88 e da criação do SENAR  pela Lei 8.315/91. A exação a cargo do INCRA possui a natureza  de  contribuição  social,  pois  tem  como  objeto  atividades  que  interessam  ao  Estado,  em  virtude  de  beneficiarem  toda  a  sociedade, atendido o princípio da solidarização da Seguridade  Social, incerto no art. 195 da Constituição Federal 9TRF 2ª R –  MAS  2000.02.01.044087­9  –  RJ  ­  4ª  T.  –  Des.  Fed.  Fernando  Marques – DJU 12.03.2001  Fl. 407DF CARF MF Emitido em 09/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 01/09/2011 por ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 01/09/2011 p or ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 02/09/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES   18 De  igual  forma,  a  recorrente  questiona  a  constitucionalidade  das  contribuições destinadas ao FNDE (Salário Educação, SESI, SENAI e SEBRAE)  Ressalta­se  que  as  contribuições  encimadas  foram  lançadas  com  base  em  dispositivos  legais vigentes no ordenamento jurídico pátrio e não cabe ao julgador no âmbito  administrativo afastar­lhes a aplicação sob o argumento de que seriam inconstitucionais.  A impossibilidade acima decorre do fato ser o controle da constitucionalidade  no  Brasil  do  tipo  jurisdicional,  que  recebe  tal  denominação  por  ser  exercido  por  um  órgão  integrado ao Poder Judiciário.  O  controle  jurisdicional  da  constitucionalidade  das  leis  e  atos  normativos,  também chamado controle repressivo típico, pode se dar pela via de defesa (também chamada  controle difuso, aberto,  incidental e via de exceção) e pela via de ação (também chamada de  controle concentrado, abstrato,  reservado, direto ou principal),  e  até que determinada  lei  seja  julgada  inconstitucional  e  então  retirada  do  ordenamento  jurídico  nacional,  não  cabe  à  administração pública negar­se a aplicá­la;  Ainda  excepcionalmente,  admite­se  que,  por  ato  administrativo  expresso  e  formal, o chefe do Poder Executivo (mas não os seus subalternos) negue cumprimento a uma  lei  ou  ato  normativo  que  entenda  flagrantemente  inconstitucional  até  que  a  questão  seja  apreciada pelo Poder Judiciário, conforme já decidiu o STF (RTJ 151/331). No mesmo sentido  decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo:   “Mandado  de  segurança  ­  Ato  administrativo  ­  Prefeito  municipal  ­  Sustação  de  cumprimento  de  lei  municipal  ­  Disposição sobre reenquadramento de servidores municipais em  decorrência  do  exercício  de  cargo  em  comissão  ­  Admissibilidade  ­  Possibilidade  da  Administração  negar  aplicação a uma lei que repute inconstitucional ­ Dever de velar  pela  Constituição  que  compete  aos  três  poderes  ­  Desobrigatoriedade do Executivo em acatar normas legislativas  contrárias à Constituição ou a leis hierarquicamente superiores  ­  Segurança  denegada  ­  Recurso  não  provido.  Nivelados  no  plano governamental, o Executivo e o Legislativo praticam atos  de igual categoria, e com idêntica presunção de legitimidade. Se  assim é, não se há de negar ao chefe do Executivo a faculdade de  recusar­se a cumprir ato  legislativo  inconstitucional, desde que  por ato administrativo formal e expresso declare a sua recusa e  aponte a inconstitucionalidade de que se reveste (Apelação Cível  n. 220.155­1 ­ Campinas ­ Relator: Gonzaga Franceschini ­ Juis  Saraiva 21). (g.n.)”  A abstenção de manifestação a respeito de constitucionalidade de dispositivos  legais vigentes  é pacífica na  instância administrativa de  julgamento,  conforme  se verifica na  decisão deste Conselho que decidiu por sumular a questão por meio da Súmula nº 02 publicada  no DOU em 14/07/2010, por meio da Portaria MF nº 383, in verbis:  Súmula CARF nº 2:   O  CARF  não  é  competente  para  se  pronunciar  sobre  a  inconstitucionalidade de lei tributária.  Por  fim, a  recorrente alega a  impossibilidade da cobrança de  juros e multa,  uma vez que estes só seriam devidos no caso de crédito tributário constituído de forma legal, o  que não seria o caso dos autos.  Fl. 408DF CARF MF Emitido em 09/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 01/09/2011 por ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 01/09/2011 p or ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 02/09/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 13971.002125/2008­02  Acórdão n.º 2402­001.910  S2­C4T2  Fl. 13.15          19 Cumpre dizer que o lançamento foi efetuado com base em dispositivos legais  vigentes, conforme se verifica no relatório Fundamentos Legais do Débito – FLD que traz de  forma pormenorizada toda a fundamentação legal que ampara o lançamento.  Ademais,  não  há  ilegalidade  no  fato  de  ter  sido  constituído  o  crédito  tributário relativo à parte patronal de empresa excluída do SIMPLES por meio do competente  ato de exclusão, que é o caso em testilha.  A recorrente busca socorro no § 2º do art. 161 do CTN que dispõe o seguinte:  Art.  161.  O  crédito  tributário  não  integralmente  pago  no  vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo  determinante  da  falta,  sem  prejuízo  de  imposição  das  penalidades  cabíveis  e  da  aplicação  de  quaisquer  medidas  de  garantia previstas nesta Lei ou em lei tributária. (...)  §2°.  O  disposto  neste  artigo  não  se  aplica  na  pendência  de  consulta  formulada  pelo  devedor  dentro  do  prazo  legal  para  pagamento do crédito  Como se vê, o dispositivo acima não se aplica ao caso, uma vez que não se  trata de situação de consulta pendente formulada pelo devedor no prazo legal para pagamento  do crédito.  Além disso, a recorrente afirma que a multa aplicada com base no art. 35 da  Lei  nº  8.212/1991,  em  razão  de  seu  caráter  progressivo,  possui  caráter  confiscatório  o  que  afronta o art. 150, Inciso IV, da Constituição Federal.  À  época  do  lançamento,  a multa  era  aplicada  de  acordo  com  o  dispositivo  citado e, como já argüido, esta não é a instância competente para apreciar a constitucionalidade  da legislação.  Assim, não há razão no argumento.  Nada  mais  a  ser  tratado,  salienta­se  que  a  1ª  Seção  2ª  Câmara  2ª  Turma  Ordinária já julgou o recurso apresentado contra o Ato Declaratório de Exclusão negando­lhe  provimento  pelo  Acórdão  nº  1202­00.545,  ou  seja,  foi  mantida  a  exclusão  da  empresa  do  SIMPLES.  Diante do exposto e de tudo o mais que dos autos consta.  Voto no sentido de CONHECER dos recursos em parte e, na parte conhecida,  NEGAR­LHES PROVIMENTO.  É como voto.  Ana Maria Bandeira  Fl. 409DF CARF MF Emitido em 09/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 01/09/2011 por ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 01/09/2011 p or ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 02/09/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES   20 Voto Vencedor  Conselheiro Julio Cesar Vieira Gomes, Redator Designado  Fiquei com vistas dos autos para verificação do resultado no processo onde se  discute  a  exclusão  do  SIMPLES.  Constatei  que  a  Segunda  Turma  da  Segunda  Câmara  da  Segunda Seção, através do Acórdão 1202­00.545, de 27/06/2011, decidiu pela procedência da  pretensão  fiscal  de  excluir  do SIMPLES o  recorrente. Assim,  acompanho  a  relatora  em não  conhecer  das  alegações  sobre  o  enquadramento  no  SIMPLES;  no  entanto,  divirjo  do  entendimento  de  que  os  recolhimentos  através  de  DARF  não  possam  ser  aproveitados  para  apuração da contribuição devida.  A Lei nº 9.317, de 05 de dezembro de 1996 que  instituiu o SIMPLES bem  como  a  Lei  Complementar  n°  123,  de  14  de  dezembro  de  2006  que  instituiu  o  SIMPLES  NACIONAL não criaram novas hipóteses de incidência para as contribuições previdenciárias  ou  para os  demais  tributos,  apenas  promoveu  tratamento  fiscal  simplificado  para  pagamento  das contribuições e impostos por elas contemplados, o que implicou que todos fossem apurados  através  de  uma  única  base  de  cálculo,  a  receita  bruta  mensal,  inclusive  a  contribuição  previdenciária,  cuja  hipótese  de  incidência  é  e  continua  sendo  a  prestação  de  serviço  remunerado por segurados. Seguem transcrições da Lei nº 9.317/96:  Art. 1º Esta Lei regula, em conformidade com o disposto no art.  179  da Constituição,  o  tratamento  diferenciado,  simplificado  e  favorecido,  aplicável  às  microempresas  e  as  empresas  de  pequeno  porte,  relativo  aos  impostos  e  às  contribuições  que  menciona.  ...  Art.  3º  A  pessoa  jurídica  enquadrada  na  condição  de  microempresa e de empresa de pequeno porte, na forma do art.  2º,  poderá  optar  pela  inscrição  no  Sistema  Integrado  de  Pagamento  de  Impostos  e  Contribuições  das  Microempresas  e  Empresas de Pequeno Porte ­ SIMPLES.  §  1º  A  inscrição  no  SIMPLES  implica  pagamento  mensal  unificado dos seguintes impostos e contribuições:  ...  f)  Contribuições  para  a  Seguridade  Social,  a  cargo  da  pessoa  jurídica,  de  que  tratam  a  Lei  Complementar  no  84,  de  18  de  janeiro de 1996, os arts. 22 e 22A da Lei no 8.212, de 24 de julho  de  1991  e  o  art.  25  da  Lei  no  8.870,  de  15  de  abril  de  1994.  (Redação  dada  pela  Lei  nº  10.256,  de  9.10.2001)  (Vide  Lei  10.034, de 24.10.2000)  ...  Art.  5°  O  valor  devido  mensalmente  pela  microempresa  e  empresa  de  pequeno  porte,  inscritas  no  SIMPLES,  será  determinado mediante a aplicação, sobre a receita bruta mensal  auferida, dos seguintes percentuais:  Fl. 410DF CARF MF Emitido em 09/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 01/09/2011 por ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 01/09/2011 p or ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 02/09/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 13971.002125/2008­02  Acórdão n.º 2402­001.910  S2­C4T2  Fl. 14.15          21 ...  Quando  o  optante  pelo  SIMPLES/SIMPLES  NACIONAL  realiza  o  pagamento através da guia própria criada para essa  finalidade, DARF­SIMPLES, parte desse  valor destina­se à previdência social nos percentuais fixados pelo artigo 23 da Lei nº 9.317/96  tais  como  os  recolhimentos  realizados  pelas  empresas  em  geral,  e  devem  ser  deduzidos  das  contribuições a que se refere o artigo 3° alínea f da Lei nº 9.317/96 e o artigo 13, VI da LC n°  123/2006, observados os §§ 1°, incisos IX e X e 3°, apuradas e lançadas através dos Autos­de­ Infração  de Obrigação  Principal  – AIOP.  É  certo  que  não modificam  os  valores  das multas  aplicadas através dos Autos­de­Infração de Obrigação Acessória – AIOA, por se originarem de  fatos jurídicos distintos, coincidentes com o descumprimento de deveres instrumentais.  Também é assim no caso dos recolhimentos de retenções sobre notas fiscais  de  serviços  pelas  empresas  contratantes  de  mão  de  obra.  A  empresa  cedente  tem  direito  a  compensação dos valores retidos das contribuições incidentes sobre a folha de pagamento ou  mesmo à restituição. E não poderia ser de outra forma. A diferença na sistemática de apuração  não justifica a constituição do crédito ignorando­se eventuais recolhimentos parciais do mesmo  tributo,  sobre  os  mesmos  fatos  e  relativos  ao  mesmo  período  de  apuração.  O  ônus  de  se  requerer  a  restituição  é  solução  dissociada  dos  princípios  escorreitos  norteadores  da  relação  fisco­contribuinte.  Por fim, é oportuno esclarecer que, considerando a  isenção concedida pelos  §§1°e 3° do artigo 13 da LC n° 123/2006, período abrangido pelo SIMPLES NACIONAL, não  são  deduzidas  contribuições  relativas  aos  empresários  contribuintes  individuais  e  as  contribuições destinadas a terceiros; no entanto, no presente processo somente foram lançadas  contribuições relativas ao período abrangido pelo SIMPLES FEDERAL, Lei nº 9.317, de 05 de  dezembro de 1996.  Em  razão  do  exposto,  voto  pelo  conhecimento  parcial  do  recurso  para  na  parte  conhecida  dar  provimento  parcial  para  que  eventuais  pagamentos  na  sistemática  do  SIMPLES sejam aproveitados nos termos acima.  É como voto.    Julio Cesar Vieira Gomes                      Fl. 411DF CARF MF Emitido em 09/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 01/09/2011 por ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 01/09/2011 p or ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 02/09/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES

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Numero do processo: 19515.720679/2017-31
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Mon Oct 18 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Mon Nov 29 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2012, 2013 LUCRO ARBITRADO. MEDIDA EXCEPCIONAL. NÃO CABIMENTO. O arbitramento do lucro é medida excepcional e só se aplica nas restritas hipóteses elencadas na legislação. Como regra, deve-se apurar eventuais tributos devidos de acordo com a opção do contribuinte de tributação para o referido ano-calendário. Incabível o arbitramento do lucro quando a fiscalização possuir meios hábeis de apuração direta do Lucro Real.
Numero da decisão: 1401-005.924
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso de ofício e, em relação ao recurso voluntário, à preliminar de nulidade do auto de infração e ao pedido de intimação em nome do advogado; no mérito, por aplicação do art. 19-E da Lei nº 10.522/2002, com a redação dada pela Lei nº 13.988/2020, considerando o empate na votação, dar provimento ao recurso para cancelar a autuação e afastar a imputação de responsabilidade solidária dos Srs. Mauro Augusto Saraiva e Belchior Saraiva. Vencidos os Conselheiros Claudio de Andrade Camerano (relator), Carlos André Soares Nogueira, Itamar Artur Magalhães Alves Ruga e Luiz Augusto de Souza Gonçalves. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro André Severo Chaves. (assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Presidente (assinado digitalmente) Cláudio de Andrade Camerano - Relator (assinado digitalmente) André Severo Chaves - Redator designado. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Luiz Augusto de Souza Gonçalves, Carlos André Soares Nogueira, Cláudio de Andrade Camerano, Daniel Ribeiro Silva, André Luis Ulrich Pinto, Lucas Issa Halah, Itamar Artur Magalhães Alves Ruga e André Severo Chaves.
Nome do relator: Cláudio de Andrade Camerano
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FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2012, 2013 LUCRO ARBITRADO. MEDIDA EXCEPCIONAL. NÃO CABIMENTO. O arbitramento do lucro é medida excepcional e só se aplica nas restritas hipóteses elencadas na legislação. Como regra, deve-se apurar eventuais tributos devidos de acordo com a opção do contribuinte de tributação para o referido ano-calendário. Incabível o arbitramento do lucro quando a fiscalização possuir meios hábeis de apuração direta do Lucro Real. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso de ofício e, em relação ao recurso voluntário, à preliminar de nulidade do auto de infração e ao pedido de intimação em nome do advogado; no mérito, por aplicação do art. 19-E da Lei nº 10.522/2002, com a redação dada pela Lei nº 13.988/2020, considerando o empate na votação, dar provimento ao recurso para cancelar a autuação e afastar a imputação de responsabilidade solidária dos Srs. Mauro Augusto Saraiva e Belchior Saraiva. Vencidos os Conselheiros Claudio de Andrade Camerano (relator), Carlos André Soares Nogueira, Itamar Artur Magalhães Alves Ruga e Luiz Augusto de Souza Gonçalves. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro André Severo Chaves. (assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Presidente (assinado digitalmente) Cláudio de Andrade Camerano - Relator (assinado digitalmente) André Severo Chaves - Redator designado. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 19 51 5. 72 06 79 /2 01 7- 31 Fl. 1040DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 1401-005.924 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720679/2017-31 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Luiz Augusto de Souza Gonçalves, Carlos André Soares Nogueira, Cláudio de Andrade Camerano, Daniel Ribeiro Silva, André Luis Ulrich Pinto, Lucas Issa Halah, Itamar Artur Magalhães Alves Ruga e André Severo Chaves. Relatório Trata o presente processo de Recurso de Ofício e Recurso Voluntário ao Acórdão de nº 02-81.107, proferido pela Terceira Turma da DRJ/BHE, em sessão de 22 de março de 2018, que julgou procedente em parte a impugnação apresentada pela Contribuinte/Responsáveis Solidários. A seguir, um resumo da autuação: DO AUTO DE INFRAÇÃO: Contra a Contribuinte Arabian Bread Pães e Doces Ltda. foram lavrados dois autos de infração objeto deste processo, nos quais se exige as seguintes importâncias: Foram arrolados como responsáveis solidários os sócios administradores, nas pessoas de Belchior Saraiva Neto e Mauro Augusto Saraiva, por excesso de poderes, infração de lei, contrato social ou Estatuto, tendo por base no art.135 do CTN, sendo arrolado, também, a pessoa de Antônio Alberto Saraiva, este por responsabilidade solidária de fato, com base no inciso I do art.124 do CTN. Segundo consta do auto de infração de IRPJ, procedeu-se ao arbitramento do lucro relativamente a todos os trimestres dos anos-calendários de 2012 e 2013, tendo como base legal o art.530, inciso II do RIR/99, por constatação fiscal de que a escrituração mantida pelo contribuinte é imprestável para determinação do Lucro Real, em virtude dos erros e falhas relatados no Termo de Verificação Fiscal. Em face das irregularidades apontadas nos itens 5.1 a 5.5 do Termo de Verificação Fiscal - TVF, a autoridade fiscal concluiu pela impossibilidade de se conhecer o real faturamento da empresa, utilizando-se de outro critério na determinação da base de cálculo do Lucro Arbitrado, no caso, o disposto no inciso VI do art.535 do RIR/99: Art. 535. O lucro arbitrado, quando não conhecida a receita bruta, será determinado através de procedimento de ofício, mediante a utilização de uma das seguintes alternativas de cálculo (Lei nº 8.981, de 1995, art. 51): Fl. 1041DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 1401-005.924 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720679/2017-31 VI - quatro Décimos da soma, em cada mês, dos valores da folha de pagamento dos empregados e das compras de matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem; Auto de infração (reflexo) de CSLL O lançamento de CSLL (fls. 03/25) decorre dos mesmos fatos que caracterizaram a infração descrita no auto de infração de IRPJ. DO TERMO DE VERIFICAÇÃO FISCAL Conforme se depreende do referido Termo, a contribuinte tem como objeto social a fabricação de sorvetes e outros gelados comestíveis, padaria e confeitaria com predominância de revenda, tendo como sócios administradores as pessoas de Belchior Saraiva Neto e Mauro Augusto Saraiva Inicialmente, havia sido realizada uma diligência na empresa ALSARAIVA COMÉRCIO DE EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS E PARTICIPAÇÕES EIRELI, empresa esta que comercializa a marca Habib’s e que tem como titular o Sr. Antônio Alberto Saraiva, o qual, juntamente com seu irmão Belchior Saraiva, comandam o Grupo Habib’s, então formado e/ou estruturado por várias empresas com atividades de variada ordem, tais como, publicidade, tele atendimento e empresa de cobrança (nominadas em Empresas B, no TVF), de consultoria e investimentos em empresas do grupo (nominadas em Empresas C, no TVF), tendo como sócios os irmãos Saraiva, além de (item 3.1 do TVF): - EMPRESAS D: pessoas jurídicas que distribuem os alimentos que serão vendidos ao consumidor final e estão localizados em vários Estados da Federação; - EMPRESAS E: onze pessoas jurídicas, as franqueadoras máster, autorizadas a explorar a marca em determinada região do país e, - EMPRESAS F: os restaurantes franqueados, são mais de 300 restaurantes espalhados pelo Brasil, sendo que a maior quantidade e relevância dos restaurantes está concentrada no Estado de São Paulo. Informa a autoridade fiscal, que, das franqueadoras máster existentes, (6) seis tem como sócios empresas do grupo Habib’s e, relativamente aos restaurantes franqueados (EMPRESAS F), “foram verificadas as participações nas vinte com maior faturamento, sendo que 60% delas são controladas pelas “EMPRESAS C” e pelos irmãos Saraiva.” Informa a autoridade fiscal, que uma das franqueadoras máster, localizada no Estado do Rio Grande do Sul, que não era controlada direta ou indiretamente pelos irmãos Saraiva, esteve em litígio com a ALSARAIVA COMÉRCIO DE EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS E PARTICIPAÇÕES EIRELI, empresa esta que comercializa a marca Habib’s. A seguir se reproduzem excertos do TVF, relativamente a este fato: 3.2) DENÚNCIA ENCAMINHADA PELA PROCURADORIA DA FAZENDA NACIONAL, RELACIONADA A FATOS NARRADOS NA PETIÇÃO INICIAL DO PROCESSO CIVIL DE Nº 001/1/13.0077187-0 (ANEXO PROCESSO JUDICIAL HABIB’S) Fl. 1042DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 1401-005.924 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720679/2017-31 As informações descritas nesse item foram extraídas de Petição Inicial de ação civil impetrada junto a 7a Vara Cível do Foro Central da Comarca de Porto Alegre que comunicou à Procuradoria da Fazenda Nacional sobre o feito, através da “CARTA DE INTIMAÇÃO” de 13 de junho de 2013. Transcreve-se na sequência o trecho final do referido documento judicial: “Diante da vasta documentação juntada aos autos e das denúncias referentes à sonegação fiscal operada pelo Grupo Habib’s, empresa de grande notoriedade pública, determino a intimação da PROCURADORIA DA FAZENDA NACIONAL e da PROCURADORIA GERAL DO ESTADO para que se manifestem, querendo, no presente feito no prazo de 20 dias. ” [...] Em setembro/2011, os autores Abrão Antonio Sebe, Júlio Cezar Modesto, Wladimir Lovato Fragão e Joel Haddad e Fagundes adquiriram Máster Franquia Habib's do Rio Grande do Sul e oito restaurantes Habib's nesse Estado. Foram adquiridos, ainda, os direitos para operar por 10 anos uma cozinha central que abastece todas as franquias do RS e a gerenciar, supervisionar a operação dos restaurantes franqueados no Estado. Na forma descrita na alínea A deste Termo, os contratos celebrados com a ALSARAIVA formalizaram os dois tipos de franquias, além de uma cozinha central. O valor total da aquisição foi R$9.000.000,00, além de R$1.000.000,00 de taxas de adesão e R$500.000,00 pela assessoria técnica da ALSARAIVA. O problema enfrentado pelos adquirentes das franquias HABIB’S e que ensejou a propositura da ação civil em face da ALSARAIVA foi que “Na execução destes contratos, os autores descobriram que para poder fazer parte do Sistema de Franquia Habib's deveriam compactuar com um esquema de sonegação fiscal que permeia toda a cadeia de industrialização e comercialização dos produtos Habib's. (..)” (Item 5 da Petição Inicial – PI); [...] A ciência dos autores na ação cível, adquirentes da Habib's Master RS e os restaurantes, sobre o problema mencionado a respeito da cadeia de sonegação fiscal, iniciou quando da contratação de um escritório especializado de Cuiabá para análise da situação fiscal, contábil e tributária de todas as Pessoas Jurídicas adquiridas, relacionadas aos contratos de franquia mencionados. Seguem as conclusões do trabalho de auditoria explanadas na PI (Itens 60 a 64), todos indicando problemas relacionados à falta do registro da real receita bruta das Pessoas Jurídicas: I) Financeiras: a) falta de controle do movimento diário de caixa o que impede um espelhamento com os registros contábeis (destaque para esta fiscalização); b) cheques lançados em caixa: valores de cheques eram lançados a débito na conta caixa para pagamentos de obrigações – a falta de identificação do cheque sobre o compromisso resolvido impedia a correta contabilização do feito, com o resultado, também, de um saldo indevido na conta caixa (destaque para esta fiscalização); Fl. 1043DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 1401-005.924 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720679/2017-31 c) “registro de saldo de contas a receber inconsistente em razão de falta de conciliação com os registros reais” (destaque para esta fiscalização); II. Estoque: registro feito sem qualquer verificação física. III. Inventário: falta de registro e consequente falta de depreciação o que prejudica o resultado contábil das pessoas jurídicas. IV. Contas a pagar: passivo fictício de fornecedores e títulos a pagar – registro de obrigações já pagas – devido à falta de registro de recursos financeiros, “em razão da omissão de receita” (destaque para esta fiscalização). V. Obrigações trabalhistas: pagamento de verbas “por fora” de forma que o passivo não refletia a realidade do valor devido pelas pessoas jurídicas. VI. Receitas e Despesas: Omissão no reconhecimento de receitas acarretando falta de registro de compras e pagamentos (destaque para esta fiscalização) VII. Folha de pagamento: excesso de jornada, falta de registro, adulteração de ponto etc. O responsável pelo grupo Habib´s ao ser questionado sobre o problema, teve o seguinte posicionamento, segundo o item 67 da P.I.: “O Sr. Alberto Saraiva disse ao Autor ABRÃO que o modus operandi do Grupo Habib's pressupunha a omissão de receita e a consequente sonegação de tributos, tanto na cadeia produtiva quanto na comercialização do produto final, pois só assim é possível ofertar preços baixos aos consumidores, e que tal prática remontava ao início do negócio, mas era de seu interesse reduzir e, se possível, eliminar a médio prazo a informalidade tributária da rede, reconhecendo que o risco de uma autuação fragilizava, por demais, o próprio negócio e ameaçava a sobrevivência da rede.” (Sic) [...] Na PI, nos itens de 111 a 116, é descrito o esquema de sonegação fiscal dentro da cadeia do grupo HABIB’S: 1) Existem empresas do Grupo Habib's responsáveis pela fabricação de produtos comercializados por toda a rede de restaurantes: New Italian Fast Food, Arabian Bread Pães (empresa ora fiscalizada) e Promilat; 2) Os preços de alguns produtos adquiridos pelas cozinhas localizadas nos Estados das empresas referidas no item precedente são registrados nas notas fiscais com apenas 50% do valor da transação; 3) As cozinhas pagam um boleto representativo da nota fiscal e o restante através de um “boleto frio” ou através de depósito bancário em contas- correntes indicadas pelos fornecedores. 4) Consequência: as cozinhas centrais também emitem notas fiscais com valores inferiores ao real a seus clientes (subfranqueados), recebendo, igualmente, uma quantia sem registro; Fl. 1044DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 1401-005.924 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720679/2017-31 5) Consequência da consequência: os restaurantes agem igualmente sem registrar a sua real venda. Na PI são citados diversos exemplos do modus operandi do grupo. Conforme acima descrito são utilizadas diversas contas bancárias, de diferentes pessoas jurídicas do GRUPO HABIBS para depósitos em dinheiro ou em cheques relativos a parte não oferecida a tributação, conforme exemplo a seguir, dado pelo autor da ação: Vários outros exemplos, além destes, compõem o processo acima relatado. Fazem parte do referido processo: boletos, notas fiscais, cheques que comprovam os fatos mencionados. O referido processo civil transitou em julgado, em virtude de transação efetuada pelas partes. Concomitantemente foi aberto procedimento investigatório pelo Ministério Público de Minas Gerais, em virtude de recebimento de denúncia do ex-franqueado. A empresa inclusive impetrou Habeas Corpus no STJ (RHC 76937), com o intuito de trancar o procedimento investigatório criminal instaurado, que foi de maneira unânime negado. Na PI, posteriormente, é descrita a operacionalização eletrônica da sonegação (Itens122 a 129): 1. Loja subfranqueada faz pedido de itens à cozinha central, através do sistema PEDIDONET – http//rede1.listaprodutos.com; a cozinha recebe o pedido via Sistema Front Back. (Ambos os softwares foram desenvolvidos e são geridos pela ALSARAIVA); 2. O último software exporta automaticamente o pedido para outro software – Dizyon – que imprimirá a nota fiscal à subfranqueada. Fl. 1045DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 1401-005.924 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720679/2017-31 3. Diversos itens da nota fiscal gerada a partir do software do item antecedente são lançados com valores inferiores aos que serão efetivamente pagos. Assim, existe um conjunto de softwares que administra um sistema de sonegação em cascata. Conforme descrito na alínea A deste Termo, referente as diligências fiscais, todos os equipamentos e sistemas, por força contratual, são adquiridos de fornecedores indicados pela franqueadora, a ALSARAIVA. Continuando, o item 186 da PI descreve que “O software de gestão da rede instalado nos restaurantes subfranqueados e na cozinha central (SIGEF) e que recebe, diariamente, todas as receitas (fluxo de caixa diário) e despesas e, portanto registra os valores exatos da performance financeira de cada restaurante/cozinha central, CONVERTE automaticamente estes valores, de modo que, ao serem emitidos os RD – Relatórios de Despesas e os RF – Relatórios de Resumo Financeiro, aparecem apenas 50% dos valores efetivamente realizados pelas lojas subfranqueadas. Na nomenclatura Habib's, estes valores, lançados a 50% do valor real, são intitulados de “Conforme”. Para exemplificar, um faturamento real de R$100.000,00 será lançado no sistema “conforme” como sendo R$50.000,00. ” (Sic) [...] Diante dos fortes indícios de sonegação fiscal foi aberta fiscalização para apuração de valores devidos relativos aos tributos IRPJ, CSLL, PIS , Cofins e IRRF, relativos aos anos calendários de 2012 e 2013. Após indicar as diversas intimações fiscais à Recorrente e as manifestações de seu procurador constituído, informa a autoridade fiscal que procedeu auditoria nos seguintes documentos: A fiscalização analisou os seguintes documentos, todos relativos aos anos de 2012 e 2013: a) Contrato Social e Alterações; b) Arquivos Digitais Contábeis; c) Livros de Entrada e Saída de Mercadorias e Registro de Inventário ns. 08 e 09. d) Lalur; e) Balancetes Contábeis e DRE; f) Extratos Bancários; g) Procuração Particular; h) Notas Fiscais e recibos de pagamento apresentados pela empresa; i) Notas fiscais eletrônicas, extraídas via SPED; j) DIPJ; h) DCTF; Fl. 1046DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 1401-005.924 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720679/2017-31 i) Boletos Bancários – recebimento de clientes A seguir, o resultado de sua auditoria, em resumo: 5.1. Divergência entre os valores lançados nas contas bancárias e os respectivos extratos bancários. Segue informação extraída do balancete contábil, com dados do Disponível (Caixa + bancos) da empresa, relativos aos anos de 2012 e 2013. Segue informação extraída dos extratos bancários obtidos do Banco Itaú, autorizados pela fiscalizada através de documento escrito, que segue anexo (Saldo inicial 2012 – Saldo Final 2013) Preliminarmente, cumpre salientar a divergência entre os saldos iniciais e finais, quando confrontamos a contabilidade versus os extratos bancários. A diferença entre os saldos iniciais do ano de 2012 é de mais de R$ 1.000.000,00, o que sugere erro no balanço contábil. Além de erro no saldo inicial e final, também há inconsistências graves relativas a movimentação a débito e crédito nos anos fiscalizados, 2012 e 2013, conforme discriminado abaixo : Dos valores creditados nos extratos bancários da fiscalizada (R$ 183.844.539,01), fez-se a distinção segundo a natureza dos mesmos para facilitar a análise. a) Sem efeito fiscal: R$ 58.251.323,74 são oriundos de resgate de aplicações financeiras; R$ 2.749.867,79 referem-se a transferências de mesma titularidade; R$ 352.266,85 são relativos a estornos e devoluções; Assim temos que R$ 61.380.455,40 em tese não possuem efeito fiscal. b) Transferências de terceiros (com efeito fiscal): R$ 72.572.538,88 são oriundos de TED/DOC de terceiros R$ 40.180.279,95 são oriundos de recebimentos de boletos R$ 7.497.630,46 são relativos a depósitos feitos em espécie R$ 2.240.631,34 são relativos a depósitos feitos em cheque. Fl. 1047DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 1401-005.924 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720679/2017-31 Assim temos que R$ 122.491.080,63 se refere a valores recebidos de terceiros, acima determinados. (...) Portanto, verifica-se que não foram lançados na conta contábil “Bancos” diversos valores que constam em seus extratos bancários, valores estes inclusive com efeito fiscal. Essa conclusão é de fácil constatação, pois no balancete contábil verifica-se que a movimentação a débito nos anos de 2012 e 2013 é de R$ 109.197.802,71, portanto menor do que os valores que em tese têm efeito fiscal oriundos dos seus extratos bancários (R$ 122.491.080,63). Para que fique mais claro, como é falha a conciliação bancária versus contábil, a título exemplificativo utilizou-se o dia 20/05/2013 e fez-se a conciliação entre a contabilidade e os extratos bancários. Segue o lançamento contábil feito pela empresa extraído da conta caixa (a débito), em contrapartida a conta bancos (a crédito). Em resumo, este lançamento traduz um saque feito em dinheiro do Banco para aporte na conta Caixa. Na planilha abaixo constam as saídas de dinheiro discriminadas nos extratos bancários nas contas 15723 e 17722 nesse dia: Simplesmente esse lançamento contábil não condiz com a realidade. Os valores dos extratos não sugerem nenhum saque em dinheiro. Conforme consta na Petição Inicial do processo Judicial em que a fiscalizada é ré (item 3.2), a mesma lança cheques contra a conta caixa o que dificulta/impossibilita a correta conciliação da conta contábil. De qualquer forma, se levarmos em conta os cheques emitidos pela fiscalizada e descontados na boca do caixa para pagamento de fornecedores, também não temos êxito na conciliação. Assim como o exemplo supracitado, há vários outros lançamentos com o mesmo histórico contábil que não encontram amparo nos extratos bancários. Seguem exemplos: [Nota: São várias planilhas, que totalizam R$ 7.618.230,55, e serão reproduzidas no Voto]. Fl. 1048DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 1401-005.924 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720679/2017-31 5.2. Empréstimos e respectivos pagamentos não comprovados. Verificou-se nos balanços contábeis da empresa um valor expressivo nas contas do Passivo. O saldo inicial total do passivo da fiscalizada em 01/01/2012 era de R$ 22.228.092,38. Destes R$ 16.060.000,00 referem-se, em tese, a obrigações da empresa contabilizadas na conta “Financiamentos a Curto Prazo”. Portanto 73% do passivo concentra-se nessa conta. Ao longo do período fiscalizado esta conta contábil (Financiamento a Curto Prazo) teve algumas movimentações, abaixo seguem as mais relevantes: Como pode-se perceber, são supostos recebimentos e pagamentos de valores efetuados contra a conta CAIXA. Assim, foram supostamente emprestados à empresa R$ 8.550.000,00 (lançamentos a débito na conta caixa e a crédito na financiamentos a curto prazo) e foram supostamente pagos pela empresa R$ 8.720.000,00 (lançamentos a débito na financiamento a curto prazo e crédito na conta caixa). A empresa foi intimada em 15/07/2016 e reintimada em 20/09/2016 a esclarecer e apresentar documentação respectiva sobre o saldo inicial volumoso (R$ 16.060.000,00) e os lançamentos que ocorreram ao longo do período fiscalizado, bem como esclarecer a origem desses valores, o beneficiário dos pagamentos, etc. Não o fez, limitou-se a responder em 05/08/2016 e 14/10/2016 que: - Em relação ao saldo inicial, este refere-se a movimentos ocorridos em anos anteriores e sobre estes não há efeito tributário no ano fiscalizado. Fl. 1049DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 1401-005.924 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720679/2017-31 - Em relação aos lançamentos, estes estão regularmente contabilizados e informa que a conta caixa contempla fluxos financeiros em dinheiro e também fluxos bancários. Conforme se verifica mais uma vez, o contribuinte nada diz. Não informa, embora intimado e reintimado, a quem emprestou o dinheiro, a quem foi pago, como se deu o pagamento, juros, IOF, contrato, etc., não informa nada. Analisando-se os extratos bancários da empresa não foram encontrados valores condizentes com os montantes movimentados na conta Caixa a título de financiamento de Curto Prazo. A falta de esclarecimentos por parte da fiscalizada sugere que tais lançamentos na realidade são ajustes contábeis com o intuito de “mascarar” o estouro de caixa, ou seja, o contribuinte efetuou pagamentos com recursos não contabilizados, decorrentes de operações anteriores realizadas e também não contabilizadas (receitas mantidas à margem da escrituração) e através desses lançamentos fictícios faz com que seu lucro contábil diminua, pagando menos IR e CSLL. Saliento o fato de que tais lançamentos de recebimento/pagamento desses supostos empréstimos são feitos no último dia de cada mês. Este é o real motivo pelo qual a empresa informa que a conta caixa contempla fluxos em espécie e os bancários. Na realidade tudo faz parte da sonegação fiscal. 5.3) Pagamentos de obrigações pela conta Caixa sem comprovação documental Através do Sistema Público de Escrituração Digital –SPED, foram baixadas todas as notas fiscais eletrônicas –Nfes do período fiscalizado, faturadas contra a empresa fiscalizada e emitida por seus diversos fornecedores. A seguir, cruzou-se essas informações com o livro de Entrada e Saída de Mercadorias, a fim de verificar sua correta contabilização. Em seguida, utilizando-se dos sistemas informatizados da Receita Federal do Brasil, foram realizados cruzamentos entre os valores faturados contra a fiscalizada e as movimentações financeiras e faturamentos declarado pelos respectivos fornecedores. Verificou-se inconsistências em relação a um de seus maiores fornecedores, a empresa MH COMERCIO DE PAPEL LTDA-ME, CNPJ 05.865.628/0001-73. Abaixo segue relação de todas as notas fiscais emitidas pela MH Comercio de Papel Ltda., faturadas contra a empresa Arabian Bread Paes e Doces Ltda. no período fiscalizado. [São apresentados no TVF (fls.22 a 29), dados de notas fiscais eletrônicas que representam um total, nos anos de 2012 e 2013, de R$ 8.846.512,00] [...] Fl. 1050DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 1401-005.924 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720679/2017-31 Através do Termo de 20/09/2016, a empresa foi intimada a apresentar os respectivos lançamentos de contabilização e pagamento dos valores faturados, bem como identificar a forma como foi feito o pagamento, o beneficiário, o valor e data da transferência. Além de apresentar toda a documentação comprobatória desses pagamentos. Em 14/10/2016, a empresa, através de resposta escrita, apresenta apenas a relação das notas fiscais (não foi solicitado, pois são disponíveis eletronicamente ao Fisco), bem como supostos recibos de pagamentos e afirma que tais valores foram liquidados em contrapartida a conta CAIXA. Estes supostos recibos não identificam quem os assina, são meros rabiscos que nada provam, conforme anexo intitulado Recibos MH. Os pagamentos desses valores, segundo a empresa, foram efetuados na conta Caixa. Saliento o fato que são R$ 8.846.512,00 ao longo dos anos de 2012 e 2013. Foi novamente reintimada em 22/11/2016 e 03/01/2017 a esclarecer os fatos, uma vez mais a fiscalizada se nega a identificar a quem fez esses supostos pagamentos, bem como se deu sua liquidação. Também não apresentou os lançamentos respectivos. Ou seja, quer fazer crer que pagou, não se sabe como, nem para quem. Abriu-se diligência fiscal na empresa MH Comercial Ltda., mas a mesma não foi encontrada em seu domicilio fiscal, como também não foram encontrados seus respectivos sócios. Em consulta aos sistemas informatizados da RFB verifica-se que a movimentação financeira da MH Comercial Ltda. é irrisória quando comparada a emissão de notas contra a fiscalizada, ou seja, o valor supostamente pago pela fiscalizada de mais de 8 milhões de reais não foram depositados nas contas bancárias da fornecedora. Segue anexo intitulado “AR devolvido MH”, que comprova os fatos acima narrados. Diante da afirmação da empresa de que os pagamentos à MH foram realizados em contrapartida a conta caixa, faz-se necessário alguns esclarecimentos: Abaixo seguem lançamentos contábeis que exemplificam como parte de suas compras são liquidadas. Assim credita-se a Conta Caixa (ativo) e debita-se em contrapartida a conta mercadoria /estoque (ativo) –Vide tabela abaixo, cuja contrapartida foi suprimida para melhor visualização. No livro de entrada estão contabilizadas todas as notas fiscais da empresa MH Comercial de Papel Ltda. Segue anexo intitulado Livro de Entrada, onde é possível validar tal informação. Fl. 1051DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 1401-005.924 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720679/2017-31 Fl. 1052DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 1401-005.924 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720679/2017-31 Verifica-se mais uma vez lançamentos efetuados na conta Caixa, no último dia de cada mês em contrapartida a aquisição de estoque/mercadorias. A situação acima comentada é narrada na Petição Inicial (item 3.2 deste), que fora constatada através de laudo pericial, cuja parte está abaixo transcrita “Falta de controle do movimento diário de caixa o que impede um espelhamento com os registros contábeis ” “Cheques lançados em caixa: valores de cheques eram lançados a débito na conta caixa para pagamentos de obrigações – a falta de identificação do cheque sobre o compromisso resolvido impedia a correta contabilização do feito, com o resultado, também, de um saldo indevido na conta caixa” Esses supostos pagamentos em dinheiro através da conta Caixa são um artifício utilizado pela empresa para dificultar a identificação dos mesmos. Seu único propósito é a sonegação fiscal. Conforme acima relatado, a empresa em resposta escrita manifestou-se no sentido de que contabiliza de forma agrupada valores relativos a movimentação bancária e conta caixa. Assim, contabilmente a empresa recebe valores relativos a suas vendas, empréstimos e outros pela conta caixa e depois deposita parte desses valores na conta bancos, conforme abaixo se verifica: A tabela acima representa as movimentações mais relevantes da conta caixa ao longo do período fiscalizado, assim R$ 132,2 milhões foram debitados a conta Caixa e creditados na conta Receita Bruta (ingresso de recursos no caixa). Da mesma forma, contabilmente, R$ 107,2 milhões foram creditados da conta caixa e debitados na conta bancos (depósitos em espécie na conta Bancos). Por outro lado, quando se analisa os extratos bancários (conforme se fez no item 5.1) verifica-se que na realidade os ingressos de receita foram efetuados nas contas bancárias. Do mesmo modo verifica-se há poucos valores depositados em dinheiro nas contas bancárias de titularidade da fiscalizada. O efeito dessa confusão de lançamentos que a empresa propositalmente realiza é diminuir seu lucro contábil, através da liquidação fictícia de obrigações. A empresa é tributada pela sistemática do lucro real, assim quanto mais despesas e custos alocar, menor será seu lucro líquido e menos Imposto de Renda e Contribuição Social pagará. Se fosse realidade que a empresa apenas contabiliza de forma agrupada seus valores bancários e em espécie (Caixa) sem nenhum efeito fiscal, não haveria dificuldade alguma em comprovar os respectivos pagamentos e desembolsos. Fl. 1053DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 1401-005.924 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720679/2017-31 Esse é o único motivo pelo qual a fiscalizada não consegue comprovar de forma contundente a liquidação desses valores faturados pela MH em contrapartida a conta CAIXA. 5.4. Divergência entre a Contabilidade e o Livro de Registro de Entradas Neste item, a autoridade fiscal relaciona lançamentos contábeis de compras realizadas a prazo e uma a vista, registrados no dia 31/12/2012, e os compara com os pertinentes registros no livro Registro de Entradas. A autoridade fiscal constatou que na escrituração contábil constava tais compras no total de R$ 3.254.295,28 (fls.34 a 37 do TVF), compras que se revelaram superiores às registradas no livro de Entradas, da ordem de R$ 150.330,14 (fl.38 do TVF). E concluiu: Logo na contabilidade consta compras de R$ 3.254.295,28, muito superiores àquelas contabilizadas no livro de Entradas (R$ 150.330,14) Menciona, ainda, outro exemplo de divergência entre o registro contábil e o registro pertinente no Livro registro de Entradas, desta vez para o dia 31 de janeiro de 2013 A autoridade fiscal relacionou lançamentos contábeis de compras realizadas a prazo e a vista, registrados no dia 31/12/2013, e os comparou com os pertinentes registros no livro Registro de Entradas. A autoridade fiscal constatou que na escrituração contábil constava tais compras no total de R$ 1.903.125,95 (fls.38 a 43 do TVF), compras que se revelaram superiores às registradas no livro de Entradas, da ordem de R$ 26.049,36 (fl.43 do TVF). E concluiu: Logo na contabilidade consta compras de R$ 1.903.125,95, muito superiores àquelas contabilizadas no livro de Entradas (R$ 26.049,36) Ainda, a autoridade fiscal analisou o SPED FISCAL e concluiu: Obs.: Também foi analisado o SPED FISCAL da empresa, o qual também não reflete os lançamentos contábeis e apresenta inconsistências como a ausência do registro de inventário (Bloco H). A razão pela qual foram solicitados e analisados os livros em papel de registro de inventário e controle de estoque é que a própria empresa nos históricos de seus lançamentos contábeis afirma que se utiliza de tais livros fiscais. 5.5. Divergência entre as Compras e Vendas da empresa fiscalizada. Fazendo-se uma análise das vendas da empresa, verifica-se que a maioria (80%) do faturamento diz respeito a fabricação e venda de sorvetes. Também Fl. 1054DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 1401-005.924 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720679/2017-31 são vendidos produtos in natura como Tomates, cebolas e frutas e um valor bem menor de salgados e sobremesas. Também foram analisadas as compras que a fiscalizada fez ao longo do período auditado (2012 e 2013). Em seguida foi feita uma comparação entre o que é comprado e vendido. Foram encontradas situações que configuram a venda de mercadorias sem a emissão da respectiva NF, conforme segue comentado. 5.5.1) Queijo Segue planilha abaixo onde estão discriminadas todas as NFe relativas a compra deste insumo, extraídas dos sistemas informatizados da Receita Federal –SPED. [na planilha referida, a relação das NFe, fls.44 a 53 do TVF] “Em síntese constam 376 Nfe emitidas por diversos laticínios, relativas a venda deste insumo para a fiscalizada. O somatório das NFe ao longo do período fiscalizado é de R$ 9.114.838,62. Todos esses valores foram efetivamente pagos aos fornecedores, conforme análise contábil e bancária (extratos). Entretanto, analisando-se as notas fiscais de Saída emitidas pela fiscalizada, verifica-se que a todo esse queijo comprado não houve emissão de nota fiscal de industrialização, revenda ou qualquer outra coisa que o valha. Também não faz parte do estoque final de mercadoria e nem poderia haja visto ser produto perecível, de consumo imediato. Também não há lançamento contábil respectivo. Em outras palavras, houve omissão de receita, pois a todo esse queijo comprado, não foi dado destino contábil. Na realidade, provavelmente foi industrializado (feita uma pasta de queijo para colocação nas esfihas vendidas pelo grupo) e repassado aos franqueados. A sonegação consiste na falta de emissão de nota fiscal respectiva. A empresa foi intimada a esclarecer o fato em 12/04/2017 e reintimada em 04/05/2017. Em 15/05/2017, respondeu através de termo escrito que a maior parte desse insumo era destinado a fabricação de Discos de Pizza, inclusive apresentou a receita de tais discos que em tese levariam na massa o montante de queijo comprado. Diante da resposta inusitada do contribuinte, foi então intimada em 18/05/2017 a esclarecer por qual motivo os R$ 9.114.838,62 de queijo foram utilizados em discos de pizza vendidos (conforme NFE) por R$ 4.238.205,21, sendo que além do queijo empregado, há outros insumos utilizados, conforme receita fornecida pela fiscalizada. A empresa preferiu calar-se. O queijo comprado (conforme NFe) foi vendido sem que notas fiscais respectivas fossem emitidas e oferecidas à tributação, o que configura omissão de Receita.” Fl. 1055DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 1401-005.924 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720679/2017-31 6 – Crédito Tributário Constituído 6.1 – Arbitramento do Lucro – Auto de Infração 19515.720679/2017-31 (IR e CSLL) A escrituração contábil da fiscalizada foi considerada imprestável pelos motivos exaustivamente comentados nos itens 5.1 a 5.5. Assim, conforme determina o artigo 530, I, II do RIR/99, houve o arbitramento do lucro nos anos de 2012 e 2013. [...] “Art. 535. O lucro arbitrado, quando não conhecida a receita bruta, será determinado através de procedimento de ofício, mediante a utilização de uma das seguintes alternativas de cálculo (Lei nº 8.981, de 1995, art. 51): [...] VI - quatro Décimos da soma, em cada mês, dos valores da folha de pagamento dos empregados e das compras de matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem;” A razão pela qual não foram utilizados os valores que constam em seus extratos bancários para mensurar seu faturamento é que devido aos estouros de caixa e vendas sem emissão de documento fiscal respectivo (vide itens 5.1 a 5.5 deste), uma parcela relevante de valores deixou de transitar pelas contas bancárias da empresa. Pela mesma razão não é possível conhecer sua real Receita Bruta. Na contabilidade auditada, bem como nas DIPJs dos anos calendário de 2012 e 2013, a Receita Bruta declarada pelo contribuinte foi de: Entretanto como essa auditoria entendeu que a contabilidade apresentada está eivada de vícios que impossibilitam conhecer seu real faturamento, não houve outro modo senão, desconsiderá-la e efetuar o arbitramento do lucro nos moldes do art. 535 RIR/99. A análise do fornecedor de queijos reforça a conclusão acerca da impossibilidade de se apurar a receita através da contabilidade, uma vez que o total de insumos adquiridos e pagos) é superior à receita com o produto supostamente fabricado com este insumo (pizza). Comprovando cabalmente a omissão de receita. Por fim, as irregularidades verificadas em seus Livros Fiscais (inventário e entradas), completamente incompatíveis com sua contabilidade, também inviabilizam a correta apuração das compras e vendas do sujeito passivo. As compras realizadas pela fiscalizada, que serviram de base para este arbitramento, estão respaldadas em documentos fiscais emitidos pelos Fl. 1056DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 1401-005.924 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720679/2017-31 fornecedores, cuja relação consta no anexo –Compras Matéria Prima e Embalagens. Os gastos com a folha de pagamento, que serviram de base para este arbitramento, são aqueles declarados nas Guias de Recolhimento ao FGTS e informações à Previdência Social –GFIP, cuja relação consta no Anexo – Gastos Folha de Pagamento [...] 7. Qualificação da multa de ofício [...] O grupo Habib's é um dos maiores franqueadores do Brasil, tem total condições, se desejasse, de contabilizar corretamente suas operações comerciais e fiscais. Em vez disso, utiliza-se de artifícios ardilosos com o intuito de sonegar tributo, conforme exaustivamente demonstrado. O dolo do contribuinte é evidente quando faz lançamentos irreais na conta contábil do Caixa, bem como quando vende suas mercadorias sem emissão de documento fiscal respectivo. Conforme consta no processo Civil (item 3.2 deste), há informação de que parte dos valores pagos pelo autor da ação para a fiscalizada não são oferecidos à tributação. Seguem informações retiradas do referido processo judicial: [...] 8) TERMO DE SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA 8.1) Belchior Saraiva Neto, CPF 011.834.338-67 e Mauro Augusto Saraiva, CPF 092.166.688-81 São os administradores à época dos fatos, conforme alteração contratual de 14/08/2009. Belchior Saraiva, conforme descrito nos itens 3.1 e 3.2, possui ao lado de seu Irmão Alberto Saraiva total controle sobre o Grupo Habib’s. Ambos são os principais beneficiários, pois enriquecem às custas da sociedade sonegando tributos. [...] 8.2) Antônio Aberto Saraiva [...] Apesar do Alberto Saraiva não ser administrador de direito, é de fato. São os irmãos Saraiva que efetivamente enriquecem ano a ano, detém bens e se beneficiam de um esquema de sonegação fiscal, que envolve boa parte das empresas do grupo. Fl. 1057DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 19 do Acórdão n.º 1401-005.924 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720679/2017-31 A fundamentação legal para a solidariedade é encontrada no art. 135, III e 124, I do Código Tributário Nacional. Em ação fiscal anterior foi lavrado o Auto de Infração n. 19515.720.128/2016- 97.São anexos deste auto de infração, entrevistas feitas com antigos colaboradores do grupo Habib’s (José Maria Gonçalves do Carmo, CPF 205.553.188-34 e Fernando dos Santos Sales, CPF 366.361.708-40) que demonstram o controle total dos Irmãos sobre o grupo Habib’s. Seguem tais depoimentos no anexo intitulado” Entrevistas “. [...] DAS IMPUGNAÇÕES A seguir reproduzo a impugnação extraída da decisão recorrida: Impugnação apresentada por Arabian Bread Pães e Doces Ltda. Em 08/09/2017, conforme termo de solicitação de juntada a fls. 524, Arabian Bread Pães e Doces Ltda. apresentou a impugnação a fls. 526/566, cujo teor pode ser assim resumido: I – Preliminarmente – Da reunião das defesas • Ao final da mesma programação fiscal, a autoridade fazendária lavrou autos de infração para a exigência de IRPJ, CSLL, PIS, Cofins e IRRF, segregando os lançamentos em três processos diversos. • A impugnante reunirá na mesma defesa os tópicos relativos a todas as exigências. II – Síntese das apurações e da exigência • A motivação dos trabalhos fiscais, revelada apenas no TVF, foi uma “denúncia encaminhada pela PFN, relacionada a fatos narrados em petição inicial de ação indenizatória ajuizada por um ex-franqueado da rede Habib’s em Porto Alegre. • Houve a juntada de um trecho fatiado e recortado da petição inicial (fls. 307/318), na qual se verifica que a impugnante não integrou o polo passivo daquela demanda; e os exfranqueados lançaram acusações com repercussão sobre a impugnante (subfaturamento de preços de produtos por ela fornecidos). • O lançamento baseia-se em prova estática emprestada, de cuja produção a impugnante não participou, o que se agrava ainda mais pelo fato de: a) nem a petição inicial ter sido integralmente juntada aos autos, muito menos os documentos que a instruíram, ou mesmo os trâmites administrativos que confeririam regularidade ao compartilhamento, para o devido contraditório e ampla defesa; b) as acusações não terem sido trabalhadas e exauridas pela fiscalização, não havendo a confirmação dos fatos imputados (para isso, dever- se-ia necessariamente passar pela precificação dos produtos vendidos, políticas regionais, incentivos, etc.). Fl. 1058DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 20 do Acórdão n.º 1401-005.924 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720679/2017-31 • As ditas omissões de receitas por conta dos supostos “subfaturamentos” transitavam pelas contas bancárias da impugnante, de modo que, além de proporcionar o conhecimento da receita bruta autuada, uma conciliação financeira dos extratos seria suficiente para analisar e avaliar as eventuais infrações tributárias objeto da acusação. • Não obstante a absoluta nulidade da exigência, ocasionada pela insuficiência instrutória e probatória do lançamento, o autuante acabou desconsiderando a escrita fiscal da impugnante e promovendo um indigitado arbitramento do seu lucro, com fundamento genérico no artigo 530, I e II, do RIR/99. • A autoridade fazendária questionou, durante a fiscalização e sem maiores aprofundamentos, apenas questões relacionadas a empréstimos, pagamentos para a empresa fornecedora de embalagens de sorvetes MH Comércio de Papel Ltda., e compras e destinações de queijos, todas com consequências e imputações tributárias específicas e autônomas, que não implicam a desconsideração da contabilidade da impugnante. • Em um ano e pouco de apurações, foram expedidas dezessete intimações, cada uma apontando para uma diferente direção fiscalizatória, com repercussões tributárias igualmente distintas, mas em nenhum momento indicando ou questionando a impugnante sobre a (im)prestabilidade da sua contabilidade. • Em que pese a ausência de quaisquer questionamentos específicos em torno da (im)prestabilidade da contabilidade da impugnante e, consequentemente, a imotivação do ato, o arbitramento ainda foi realizado, de forma absurdamente irresponsável, com base em fórmula distorcida e com finalidade punitiva. • Aplicou-se o percentual de 40% sobre a soma dos valores da folha de pagamento dos empregados e das compras de matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem (incluindo-se aí as compras ditas inexistentes do fornecedor de embalagens MH Comércio Ltda.). • É paradoxal a justificativa da fiscalização para não adotar os valores conhecidos dos extratos, ao argumento de que “devido aos estouros de caixa e vendas sem emissão de documento fiscal respectivo (...), uma parcela relevante de valores deixou de transitar pelas contas bancárias da empresa.” • A própria “denúncia” do ex-franqueado gaúcho afirma que o suposto subfaturamento praticado pela impugnante transitava pelas suas contas bancárias (fato comprovado pela fiscalização). • Também o TVF afirma que “os valores dos extratos não sugerem nenhum saque em dinheiro”, de modo que “o lançamento contábil [débito na conta caixa] não condiz com a realidade”, e os “supostos pagamentos em dinheiro através da conta Caixa são um artifício utilizado pela empresa para dificultar a identificação dos mesmos. Seu único propósito é a sonegação fiscal.” • Como sustentar, então, na linha das ilações fazendárias, que uma parcela relevante de valores não transitava pelos bancos (por isso não se adotou, como critério do arbitramento, os valores conhecidos dos extratos), ao mesmo tempo em que se desconsidera a movimentação na conta caixa? Fl. 1059DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 21 do Acórdão n.º 1401-005.924 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720679/2017-31 • Com base nessas inconsistências, incoerências e incongruências, a autoridade lançadora acabou considerando uma base de cálculo sobre a qual apurou o arbitramento, para fins de IRPJ e CSLL, correspondente a R$ 91.574.765,14. • Adotando outro critério para o arbitramento da base de cálculo do PIS e da Cofins, pelo regime cumulativo, a fiscalização considerou, absurdamente, um faturamento autuado de R$ 381.561.519,29! • Enquanto seus extratos dos anos de 2012 e 2013 somam um total de créditos, com suposto efeito fiscal, correspondente a R$ 122.491.080,63, a base de cálculo do arbitramento de PIS/Cofins representa um suposto faturamento três vezes maior, correspondente a inimagináveis R$ 381.561.519,29. • Além do IRPJ, CSLL e reflexos de PIS e Cofins, a autoridade fazendária ainda lançou IRRF de 35% sobre os pagamentos efetuados para a empresa de viagens “Alles Blau”, por supostamente não possuírem causa, e ainda qualificou a multa de ofício em 150%, totalizando uma exigência global de R$ 67.096.587,09. • A autuação é completamente insubsistente, fruto de uma precipitação fiscalizatória que acabou adotando uma simplificação irracional ao desconsiderar a contabilidade da impugnante e adotar fórmulas de arbitramento absolutamente inconsistentes. III – Do direito III.A – Da nulidade material do auto de infração por insubsistência da prova emprestada e insuficiência do dever probatório de instrução • A autuação está inteiramente motivada e embasada na “denúncia” formulada pelos exfranqueados gaúchos, consubstanciada em ação cível na qual, dentre o “tiroteio acusatório” contra diversas empresas que compõem a rede de franquias Habib’s, se acusou a impugnante de subfaturar vendas, cujos respectivos pagamentos subfaturados eram feitos nas contas bancárias da própria impugnante. • Diante de insatisfações comerciais, os então franqueados Habib’s no Rio Grande do Sul intentaram uma série de medidas judiciais e extrajudiciais com vistas a obter vantagens negociais indevidas, como o não pagamento dos royalties e demais taxas contratuais. • E, aparentemente frustrados nestas tentativas, ajuizaram a referida ação/denúncia, com pedidos indenizatórios por danos materiais e morais, indenização por “perda da chance”, pensão mensal a um ex-sócio (!) e lucros cessantes. • Em consulta pública na internet verifica-se que a ação não chegou à decisão de mérito, tendo sido arquivada sem que se prosseguisse com o contraditório e ampla defesa. O objetivo, neste contexto parece claro, foi o de arranhar a imagem da rede e impingir uma negociação num ambiente mais favorável aos então obtusos interesses patrimoniais dos exfranqueados gaúchos. • A impugnante não compôs o polo passivo daquela ação, não tendo tido oportunidade de contrapor e se manifestar sobre as acusações que lhe foram Fl. 1060DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 22 do Acórdão n.º 1401-005.924 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720679/2017-31 imputadas, o que acarreta duas consequências: (i) a insubsistência da prova emprestada; e (ii) a insuficiência do dever probatório e de instrução. • A prova emprestada da ação cível no Rio Grande do Sul não foi submetida ao contraditório e à ampla defesa no processo originário, e também não poderá o ser neste expediente, já que os documentos que a instruíram e os trâmites do compartilhamento também não foram apresentados. • O STJ, em diversos e recentes julgados, assenta que “a prova emprestada se reveste de legalidade quando produzida em respeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa”. • Em relação à prova colhida em processo que corre em segredo de justiça (como foi o caso da ação gaúcha), somente se admite sua importação para outro processo que tramita entre as mesmas partes, a fim de se manter a salvaguarda do interesse protegido na demanda original. • Para se revestir da necessária licitude, a prova emprestada deverá: (i) ser produzida, no feito de origem, com respeito ao princípio do contraditório e ao princípio da ampla defesa; e (ii) só poderá ser extraída do processo que tramitou em segredo de justiça com autorização judicial e mediante regular processo administrativo (CTN, art. 198, § 2º). Tudo desrespeitado no caso. • No que diz respeito à segunda consequência, mencionada mais acima, tem-se que, por se tratar de elemento essencial que embasa, motiva, justifica e fundamenta a própria autuação (vide as razões do arbitramento e da multa qualificada), há que se reconhecer a insuficiência do dever de instrução probatória do fisco. • Tem-se, com isso, gravíssima falta de instrução da exigência e do próprio processo administrativo, conforme exige o Decreto nº 7.574/11, arts. 25 e 38, §1º. • Verifica-se a falta de instrução da autuação com elementos obrigatórios (íntegra da ação cível ajuizada pelo ex-franqueado gaúcho, acompanhada dos documentos que a instruíram e dos elementos que subsidiaram o compartilhamento levado à efeito), fato este intransponíveis à manutenção da exigência. • Pelo exposto, seja em razão da nulidade da prova emprestada da qual a impugnante não participou, seja em razão da falta de instrução da autuação, há que se reconhecer a sua nulidade material, nos termos do artigo 12 do Decreto nº 7.574/11. III.B – Do imotivado e indevido arbitramento com finalidade punitiva – Da incorreta metodologia para a apuração da base de cálculo arbitrada • Seja por conta da ausência de questionamentos sobre as divergências e prestabilidade da contabilidade da impugnante durante a fiscalização, seja por conta da previsão de consequências tributárias específicas para as ilações construídas pela autoridade fiscal, seja, ainda, pela incorreção da base de cálculo autuada, não há como se manter o arbitramento do lucro levado a efeito. Fl. 1061DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 23 do Acórdão n.º 1401-005.924 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720679/2017-31 (a) Insustentabilidade fática, conhecimento de toda a movimentação bancária e não exaurimento das análises e conciliações para fins de levantamento fiscal • Os cinco pontos descritos nos itens 5.1, 5.2, 5.3, 5.4 e 5.5 do TVF denotariam a imprestabilidade da contabilidade para se determinar o lucro real. • As construções fazendárias de maneira alguma se justificam, e ainda que se justificassem, não imporiam a desconsideração da contabilidade. _ Item 5.1: suposta divergência entre contabilidade e extratos • Conhecida desde logo a movimentação bancária da impugnante (pelo acesso direto aos extratos junto às instituições financeiras), a autoridade fazendária em nenhum momento fez qualquer questionamento sobre as supostas divergências com a contabilidade, o que foi revelado apenas no TVF. • As divergências apontadas não existem, o que se constata pela simples análise e comparação dos extratos bancários da impugnante face aos lançamentos contábeis respectivos. • O TVF compara a contabilidade (“conta caixa” e “conta bco. itaú”), onde constata a contabilização, na “conta bco. itaú”, do saldo final de R$ 154.322,83, com o extrato do Banco Itaú, onde se constata um saldo final de R$ 137.119,55, apontando assim a respectiva divergência. • Ocorre que, analisando-se o extrato do Banco Itaú, constata-se que o saldo final em 31/12/2013 correspondia aos R$ 137.119,55 (a), mais um saldo em aplicação de R$ 17.203,28 (b), valores esses que, somados, correspondem exatamente ao montante contabilizado de R$ 154.322,83 (a+b). • Uma conciliação entre a “conta bco. Itaú” com o respectivo extrato não apresenta divergência, o que teria sido esclarecido e demonstrado caso a impugnante tivesse sido intimada durante a fiscalização. • Por outro lado, a fiscalização procurou fazer uma análise e depuração dos fluxos financeiros, para então concluir pela imprestabilidade da contabilidade da impugnante, mas sem levar em consideração a conta caixa, que reconhecidamente continha fluxos financeiros em dinheiro e também fluxos bancários. • Referida depuração, todavia, é desconstruída pela própria fiscalização, mais à frente do TVF, no item 5.3. Isso porque, primeiramente se aponta um valor de créditos bancários com efeito fiscal (recebimentos de terceiros) de R$ 122.491.080,63, o qual contempla inclusive depósitos em espécie (de R$ 7.497.630,46 – fls. 443). • Em seguida, comparando esses movimentos dos extratos com os lançamentos contábeis (apenas contas bancos), o fiscal indica a seguinte omissão: "a movimentação a débito nos anos de 2012 e 2013 é de R$ 109.197.802,71, portanto menor do que os valores que em tese têm efeito fiscal oriundos dos seus extratos bancários (R$ 122.491.080,63)". • Contudo, além de não considerar os lançamentos contábeis na conta caixa (que, como visto, também continha fluxos bancários), o próprio TVF, mais à frente, infirma a conclusão de omissão, ao constatar que houve débitos na Fl. 1062DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 24 do Acórdão n.º 1401-005.924 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720679/2017-31 conta caixa, creditados contra a receita bruta (portanto levados ao resultado), no montante correspondente a R$ 132,2 milhões (fls. 463). • Ou seja, a impugnante levou à tributação valores via caixa, em montantes que justificam e infirmam a diferença apontada pela fiscalização, diferença essa gerada a partir da “depuração” bancária que foi comparada, de forma estática e parcial, apenas com as contas contábeis bancos, sem considerar o resultado como um todo. • As demais divergências imputadas no item 5.1 são repetidas questões sobre a conta caixa, não havendo como compará-la, pura e simplesmente, com os movimentos bancários, sem que necessariamente houvesse um trabalho de aprofundamento e recomposição, o que não foi sequer sugerido pelo fiscal. • A fiscalização afirma: “Segue o lançamento contábil feito pela empresa extraído da conta caixa (a débito), em contrapartida a conta bancos (a crédito). Em resumo, este lançamento traduz um saque feito em dinheiro do Banco para a conta Caixa. (...) Simplesmente esse lançamento contábil não condiz com a realidade. Os valores dos extratos não sugerem nenhum saque em dinheiro. Conforme consta na Petição Inicial do processo judicial em que a fiscalizada é ré (item 3.2), a mesma lança cheques contra a conta caixa o que dificulta/impossibilita a correta conciliação da conta contábil.” • Considerando-se as ilações da fiscalização, exigir-se-ia a necessária recomposição e averiguação da conta caixa, até porque daí poder-se-ia desdobrar específicas autuações, se o caso. Mas, ao invés disso, a autoridade fiscal optou por um incorreto e simplório arbitramento, que por si só não se sustenta. Cita-se jurisprudência administrativa. • Sendo desde logo conhecida a movimentação bancária da impugnante, não há que se falar em imprestabilidade da contabilidade para a determinação do lucro real, muito menos em impossibilidade de conhecimento da receita. • Uma coisa é a não identificação da movimentação bancária na contabilidade (justificando o arbitramento); outra é identificação de movimentação bancária incompatível com a contabilidade (o que justificaria eventuais tributações específicas, não o arbitramento). O que não se admite, sob pena de desfigurar e alterar a natureza e finalidade do arbitramento (técnica de tributação) como se medida punitiva fosse, é cumular as duas formas distintas e inconciliáveis de levantamento das receitas e rendimentos omitidos. Cita-se jurisprudência administrativa. • Ou seja, até mesmo a falta de escrituração de contas bancárias, assim como inconsistências nos livros contábeis, nas declarações fiscais ou diante de figuras típicas de omissão de receitas, não há que se falar em arbitramento, sobretudo porque a fiscalização detém diversas ferramentas de autuação, inclusive por presunções legais. _ Item 5.2: empréstimos supostamente não comprovados • Neste item, a autoridade fiscal volta a questionar a conta caixa: "Analisando- se os extratos bancários da empresa não foram encontrados valores condizentes com os montantes movimentados na conta Caixa a título de financiamento de Curto Prazo". E conclui: "A falta de esclarecimentos por Fl. 1063DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 25 do Acórdão n.º 1401-005.924 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720679/2017-31 parte da fiscalizada sugere que tais lançamentos na realidade são ajustes contábeis com o intuito de ‘mascarar’ o estouro de caixa". • Aqui se verifica a necessidade de se aprofundar na análise da conta caixa, para a partir daí extrair maiores conclusões. • Em segundo lugar, revela-se a verdadeira motivação da fiscalização, que a rigor suspeitava de “estouros na conta caixa”, fato este que possui consequências e ferramentas próprias e específicas de tributação, inclusive presuntivas. • A única oportunidade em que a fiscalização questionou tais empréstimos foi por ocasião de intimação sobre a origem do saldo inicial de R$ 16.060.000,00, em 2012. • Em petição de 08/08/2016, a impugnante esclareceu que os mútuos tinham origem em transferências de outras contas contábeis no passado, havendo a necessidade de se rever e reanalisar todos esses movimentos contábeis, o que acabou não sendo realizado pela fiscalização, que dispensou qualquer aprofundamento sobre o assunto. • Diversos desses empréstimos se referem a financiamentos FINAME (linha de crédito oferecida pelo BNDES), obtidos junto ao Banco Itaú, conforme contratos anexos (doc. 02 – fls. 569/585), possuindo fluxos financeiros regulares, sequer analisados pela autoridade fazendária. • Ainda que os empréstimos fossem fictícios, possuiriam consequências tributárias específicas. • Não basta lançar acusações e suposições apenas em confrontos superficiais de lançamentos contábeis, para daí justificar um impróprio arbitramento, último recurso em caso de verdadeira impossibilidade de conhecimento do lucro real. _ Item 5.3: pagamentos de obrigações pela conta caixa • Relativamente ao item 5.3 do TVF, o autuante concluiu que as compras de embalagens de sorvetes da empresa fornecedora MH Comércio de Papel Ltda. são inexistentes, já que os lançamentos contábeis dos pagamentos se deram a crédito da conta caixa, e os mesmos não foram confirmados por ocasião do confronto das declarações e movimentação financeira do referido fornecedor. • O problema da fiscalização, novamente, diz respeito à conta caixa, a qual em nenhum momento foi objeto de questionamentos ou investigações tendentes a averiguá-la e recompô-la. • A autoridade fazendária considerou que os gastos são inexistentes (o que não se confunde com gastos desnecessários), influenciando, portanto, o resultado contábil, não o lucro líquido ajustado (lucro real). • A conclusão acerca da inexistência dos gastos é sustentada e embasada nos cruzamentos realizados pela autoridade fiscal com as declarações e movimentações bancárias da empresa fornecedora, as quais não são de acesso da impugnante e não podem gerar, em caso de omissões dela, fonte recebedora, Fl. 1064DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 26 do Acórdão n.º 1401-005.924 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720679/2017-31 a desconsideração da contabilidade da fonte pagadora, não podendo, ao mesmo tempo, compor a base de cálculo do arbitramento. • A impugnante esclareceu, nas petições apresentadas em 14/10/16 e 29/11/16, que todas as notas fiscais emitidas pela empresa MH estavam devidamente contabilizadas, e que seus pagamentos se deram a crédito da conta caixa, a qual contemplava fluxos financeiros em dinheiro e também fluxos bancários (fls. 146). • Não restou caracterizada a imprestabilidade da contabilidade da impugnante para a apuração do lucro real, pelo contrário: a contabilidade estava perfeitamente conciliada, tanto é que o fiscal fala em lançamentos realizados para diminuir o lucro contábil. • Não se pode dizer em impossibilidade de determinação do lucro real, sem que se distinga, corretamente, a diferença entre gasto inexistente (com efeito no resultado contábil) e gasto desnecessário (com efeito no lucro líquido ajustado, o lucro real), fato este que igualmente torna nula a acusação fiscal. • Como o caso, assim enquadrado pela fiscalização, foi de gasto inexistente, não se pode incluí-lo na base de cálculo das compras para fins de se determinar o lucro arbitrado. • Seja por conta da ausência de investigação da conta caixa, seja pela existência de integral conciliação dos pagamentos à empresa MH, seja pela não distinção entre gasto inexistente e gasto desnecessário, seja ainda, pela impossibilidade de tratamento isolado dos gastos, não há como sustentar o arbitramento. • Alternativamente, no mínimo, devem ser excluídos da base de cálculo do lucro arbitrado (“planilha arbitramento compras”), os gastos – ditos inexistentes – com a empresa MH. _ Item 5.4: suposta divergência entre contabilidade e LRE • A fiscalização em nenhum momento efetuou qualquer questionamento sobre supostas divergências entre a contabilidade e o Livro de Registro de Entradas (LRE). Apontou, somente no TVF, uma diferença de compras escrituradas a maior que, em verdade, não existe. • Isso porque os lançamentos contábeis de compras analisados em 31/01/12 representam as aquisições de todo o mês de janeiro, tendo totalizado, conforme identificou a fiscalização, R$ 3.254.295,28 (fls. 467). • O LRE, por sua vez, como ainda não era integrado sistemicamente ao módulo contábil, apresentava os registros diários das compras, de modo que as aquisições apontadas pelo fiscal se referem apenas ao dia 31/01/12, totalizando o montante de R$ 150.330,14 (fls. 468). • A mesma coisa se repete na análise exemplificativa, superficial e equivocada, realizada pelo fiscal para 31/01/2013. • Assim, verificando-se o LRE extraído da EFD de 01/2012, têm-se valores referentes a compras (matéria prima, embalagem e revenda) que somam R$ 3.631.212,10. Fl. 1065DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 27 do Acórdão n.º 1401-005.924 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720679/2017-31 • Também somam R$ 3.631.212,10 os valores extraídos dos Razões Contábeis das contas de MP à vista, MP a prazo e Mercadorias à vista, relativos a 01/2012. • Logo, os lançamentos contábeis no Razão estão perfeitamente conciliados com o LRE, não existindo as diferenças equivocadamente apontadas. Seguem, por oportuno, os Razões extraídos da ECD e o Relatório de Entradas da EFD Fiscal, com os devidos destaques para os CFOP’s de compras (doc. 03 - fls. 586/596). _ Item 5.5: suposta divergência entre compras e vendas • A autoridade questionou, durante a fiscalização, as supostas diferenças nos estoques iniciais e finais de queijo, tomate e cebola (fls. 102, 110 e 112), tendo apontado, com base em cálculos e projeções equivocadas e incompreensíveis, as seguintes diferenças: (i) compras de queijo sem as respectivas saídas; (ii) compras de tomate menores do que as saídas (R$ 726.738,20 contra R$ 7.091.243,00); e (iii) compras de cebola, também menores do que as saídas (R$ 2.082.535,00 contra R$ 8.311.382,00). • Em tese, a fiscalização estaria supondo e apontando omissões de vendas do queijo e omissões de compras do tomate e da cebola, o que poderia ensejar apurações e autuações específicas, inclusive por presunções legais. • Não obstante, após os esclarecimentos prestados pela impugnante (fls. 189/192, 193/236 e 237/241), o TVF apontou uma suposta e presumida falta de destinação dos queijos, “configurando a venda de mercadorias sem a emissão da respectiva NF” (fls. 474), o que não se pode admitir. • Não há, na presente acusação, qualquer imputação de imprestabilidade da contabilidade da impugnante, pelo contrário, há acusação de falta de emissão de nota fiscal de saída, o que está sujeito a regras específicas de autuação, não implicando a desconsideração da contabilidade. • A acusação de sonegação pela falta de emissão de nota fiscal de saída está embasada numa presunção de que o queijo “provavelmente foi industrializado”, o que, além de não possuir base legal, não condiz minimamente com a realidade, já que a impugnante não vende esfihas para os franqueados, muito menos produz qualquer pasta de queijo, para o que uma simples visita ao seu estabelecimento solucionaria as infundadas suposições. • A prova da omissão, portanto, caberia ao fisco. • Apesar dos esclarecimentos prestados pela impugnante, de que o queijo era utilizado tanto como insumo dos discos de pizza vendidos, como para consumo interno em seus refeitórios, a autoridade fazendária se negou a aprofundar na investigação da alegada omissão, preferindo adotar uma infundada presunção. • A impugnante apresentou o memorando técnico e o modo de preparo dos discos de pizza, justificando e comprovando que, de acordo com as respectivas notas de saída de 2012 a 2013, foram vendidas 750.455 mil unidades, cada qual contendo 7 discos de pizza, e cada disco contendo 190g de queijo, o que representa um consumo de 998.000 mil kg de queijo no período (fls. 193/236). Fl. 1066DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 28 do Acórdão n.º 1401-005.924 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720679/2017-31 • Não aceitando as explicações, e optando por fantasiar sobre a utilização do queijo em esfihas que a impugnante sequer comercializa, o fiscal então passou a levantar questionamentos que, inevitavelmente, passam pela volumetria de vendas, precificação dos itens comprados e vendidos, política comercial, portfólio dos produtos, benchmark, Market share, enfim, uma complexidade de análises que poderia ser desdobrada numa possível auditoria de produção. • O RIR/99 oferece diversas ferramentas fiscalizatórias e de autuação para essa particular omissão de vendas (arts. 283, 284 e 286). • Além dos vícios, insuficiências e impropriedades no apontamento da suposta omissão de receitas na venda de queijo, que não leva à imprestabilidade e desconsideração da contabilidade da impugnante, a fiscalização ainda incluiu as compras de tomate e cebola na base do arbitramento. • Assim, por medida de coerência, razoabilidade e justiça tributária, no mínimo as compras de cebola e tomate, as quais foram consideradas regulares pela fiscalização, devem ser excluídas da “planilha arbitramento compras”. (a.i) Existência de consequências tributárias específicas para as suspeitas de omissões levantadas pela autoridade fiscal. Utilização punitiva do arbitramento • As supostas divergências nas contas contábeis de bancos e caixa; a escrituração de empréstimos ditos fictícios e estouros de caixa; os supostos pagamentos inexistentes; as supostas divergências no LRE; e, ainda, as supostas divergências e omissões de compras e vendas de queijo, tomate e cebola, ainda que verdadeiras, não tornam a contabilidade imprestável para a determinação do lucro real. • Os eventos artificialmente construídos no TVF poderiam implicar, se o caso, autuações próprias e pontuais por diversos tipos específicos de omissão. • Citam-se os arts. 281, 282, 283 e 287 do RIR de 1999. • Analisando-se a metodologia de arbitramento adotada pela autoridade (com a desconsideração dos extratos bancários para a apuração do faturamento; inclusão dos gastos ditos inexistentes com a empresa MH; inclusão das compras regulares de tomate e cebola), verifica-se, sem sombra de dúvidas, a sua utilização com finalidade unicamente punitiva, o que é vedado. (b) Vícios no critério de apuração da base de cálculo do lucro arbitrado (receita bruta conhecida versus não conhecida e inclusão de elementos estranhos) • Além de não haver a imprestabilidade da contabilidade da impugnante, a autoridade fazendária se recusou a utilizar os valores dos extratos bancários para a determinação da receita bruta conhecida (inclusive depurada conforme item 5.1 do TVF), adotando critérios não justificados para a apuração da base de cálculo nas hipóteses em que a receita bruta não é conhecida. • A própria “denúncia” do ex-franqueado gaúcho afirma que o suposto subfaturamento praticado pela impugnante transitava pelas suas contas bancárias, na forma de pagamento de boletos que não eram acompanhados de notas fiscais (veja-se o fundamento para a qualificação da multa – item 7 do TVF), fato este confirmado pela fiscalização conforme fls. 496/497. Fl. 1067DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 29 do Acórdão n.º 1401-005.924 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720679/2017-31 • Analisando-se a “planilha arbitramento compras”, verifica-se que, além de incluir as compras da empresa MH (cujos gastos foram considerados inexistentes), assim como da cebola e tomate (cujas aquisições e vendas foram consideradas regulares), o fiscal igualmente incluiu, por exemplo, material de escritório, como compras da Kalunga (pacote office, saboneteira, bebedouro, etc.). • Sobre a inclusão dos pagamentos “inexistentes” à empresa MH, bem como das compras de queijo cujas saídas foram supostamente omitidas, o fiscal acabou adjudicando à base de cálculo arbitrada elementos não comprovados, detectados tão somente na escrituração da impugnante, considerada imprestável. • Não há como se admitir o arbitramento com base no critério da receita bruta não conhecida, e, em especial, pela metodologia de 40% sobre a soma dos valores da folha de pagamentos e das compras de matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem, aí incluindo-se, indevidamente, as compras da MH, de queijo, tomate e cebola, bem como materiais de escritório e outros. • Até porque, segundo as acusações e infrações imputadas à impugnante, tanto pela “denúncia” do ex-franqueado gaúcho, como pelo TVF, o caso seria de falta de emissão de nota fiscal e/ou emissão com valor inferior ao da operação, hipóteses estas com previsão específica no artigo 283 do RIR/99, e para as quais existe critério próprio de arbitramento disposto no artigo 284 do RIR/99. • Não se mostram adequados os critérios de arbitramento adotados pela autoridade fazendária, o que novamente revela a sua única e exclusiva finalidade punitiva. III.C – Da absurda e equivocada adoção de outro critério para o arbitramento da base de cálculo do PIS e da Cofins (PA 19515.720722/2017-69) • Considerando a alíquota efetiva de 9,6%, aplicável no arbitramento pelo método da receita bruta conhecida (RIR/99, artigo 532), o qual não foi utilizado na autuação, o fiscal entendeu então que a receita bruta da impugnante deveria corresponder à base de cálculo adotada para IRPJ, dividida por 9,6%. • Enquanto a base de cálculo do IRPJ e CSLL sobre a qual se apurou o arbitramento ficou em R$ 91.574.765,14, a base de cálculo do PIS e da Cofins, que deveria incidir sobre a mesma receita bruta, atingiu a absurda quantia de R$ 381.561.519,29. • Tem-se, de forma jamais vista, um critério para a apuração da receita bruta não conhecida, para o IRPJ/CSLL (soma da folha de pagamentos e das compras de matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem), e outro para a apuração da mesma receita bruta para fins de PIS/Cofins. • Os artigos 91 e 93 do Decreto 4.524/2002 determinam exatamente o contrário. • A receita bruta apurada em procedimento de arbitramento não pode variar de acordo comas conveniências interpretativas e punitivas do fiscal, sob pena de Fl. 1068DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 30 do Acórdão n.º 1401-005.924 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720679/2017-31 inconsistência sistêmica. Imagine o caos tributário com a repercussão desse entendimento, quando se começar a discutir as diferenças na receita bruta para fins de lucro presumido, estimativas mensais, etc. • Como justificar a inclusão, no cálculo da receita bruta para PIS/Cofins, de valores que representam, como no caso, saídas (compras e folha de pagamento), não entrada de valores no patrimônio da impugnante? • De acordo com a jurisprudência vinculante do STF, o faturamento, base de cálculo do PIS/Cofins no regime cumulativo, em especial, é composto pelo produto da venda de mercadorias e/ou prestação de serviços, integrando-se, de todo modo, no patrimônio na condição de elemento novo e positivo, sem reservas ou condições. Cita-se jurisprudência do Carf. • Ou se anula a exigência de PIS/Cofins, tal qual formulada nestes autos, ou se adota o mesmo critério de arbitramento do IRPJ/CSLL. III.D – Da indevida autuação de IRRF por supostos pagamentos sem causa à empresa Alles Blau (PA 19515.720720/2017-70) • Nas petições de 14/10/16, 28/11/16 e 19/01/17, a impugnante esclareceu que em 2013 a rede Habib’s fretou um navio operado pela operadora MSC Cruzeiros do Brasil, promovendo uma viagem promocional pela costa paulista, para seus funcionários premiados, franqueados, fornecedores e parceiros. • E apresentou documentos de cobrança emitidos pela agência de viagem, com a descrição das cabines contratadas, valores e formas de pagamentos (fls. 148/162). • O beneficiário é identificado e a operação/causa são comprovadas, e a viagem promocional foi pública e notória (fls. 561). • Não há como desconsiderar os documentos e esclarecimentos prestados pela impugnante, sob o argumento de que “a empresa beneficiária dos pagamentos, que tem nome fantasia de Bibs Tur Viagens e Turismo, faz parte do grupo Habib’s e foi citada na petição inicial (...) como receptora de valores relativos a pagamentos ‘por fora’ feitos pelos franqueados aos irmãos Saraiva não oferecidos à tributação.” • Tais alegações não possuem consistência e não foram objeto de averiguação ou análise. E, ainda que procedentes, acarretariam o “pagamento sem causa” por parte dos ditos franqueados, que supostamente faziam “pagamentos por fora” não oferecidos à tributação, mas nunca o pagamento sem causa por parte da impugnante. III.E – Da insustentabilidade da multa qualificada • O autuante qualificou a multa de ofício em 150%, com base num Termo de Embaraço à Fiscalização que não se sustenta. • Com fundamento no artigo 33, I, da Lei nº 9.430/96, a fiscalização lavrou termo de embaraço pela suposta ausência não justificada de apresentação de boletos bancários (gerenciais), acompanhados de planilha detalhada que, em sua opinião, seriam necessários e indispensáveis para a comprovação da origem dos depósitos bancários. Fl. 1069DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 31 do Acórdão n.º 1401-005.924 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720679/2017-31 • O artigo 33 da Lei nº 9.430/96 trata das hipóteses de determinação do regime especial de fiscalização e, ainda, dispõe sobre a negativa não justificada de exibição de livros e documentos em que se assente a escrituração das atividades do contribuinte. • Não se pode falar em qualquer tipo de embaraço no caso, pela ausência de fundamento legal. • Ademais, a intimação foi atendida por meio da petição de 27/03/17, oportunidade em que se apresentaram os boletos bancários até então encontrados e se justificaram as dificuldades, até mesmo pela desobrigatoriedade da sua guarda, na localização de todos os boletos e elaboração de planilha nos termos em que solicitados. Não houve, portanto, negativa injustificada de exibição de documentos. • Não se trata de documento em que se assente a escrituração das atividades da impugnante; o que se estava buscando naquela intimação era a identificação da origem da movimentação bancária, cuja ausência de comprovação já possui previsão específica de omissão de receitas, nos termos do artigo 42 da Lei nº 9.430/96, não podendo igualmente gerar embaraço. • Conforme se denota das petições de 15/07/16 e 01/08/16, a impugnante já havia autorizado o acesso direto aos seus extratos bancários, o que descaracteriza o embaraço e afasta a necessidade de RMF, nos termos dos §§ 2º e 3º, do artigo 4º, do Decreto nº 3.724/01. As informações requisitas por RMF compreendem apenas os dados cadastrais do contribuinte junto ao banco e os valores individualizados dos débitos e créditos (artigo 5º do citado Decreto 3.724/01), não os boletos bancários, que são, repita-se, documentos gerenciais e dispensáveis para a comprovação da origem dos depósitos bancários. • Por essas razões, não procede a acusação constante no TVF, de que “a empresa opta por não apresentar documentação/esclarecimentos suficientes para não fazer prova contra si mesma”, não se justificando, ainda, que “o dolo se evidencia, pois, é inconcebível que uma empresa do porte do Habib’s não tenha condições de discriminar os valores recebidos por seus clientes.” • A manutenção de controle dos depósitos bancários, na forma como solicitada pela fiscalização, por boletos individualizados de cada cliente/depositante, não é formalidade contábil obrigatória; a impugnante mantinha e apresentou os controles financeiros, fiscais e contábeis de praxe. • As demais alegações de imprestabilidade da contabilidade já foram objeto de consequência específica, qual seja, o arbitramento, não podendo, novamente, justificar a qualificação da multa, sob pena de bis in idem. • Não houve a devida e específica definição da ação dolosa da impugnante em face de uma das condutas previstas e tipificadas nos artigos 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/64, o que impede inclusive o amplo direito de defesa. • Além de presumir um indigitado dolo em abstrato, o fiscal está qualificando a multa com base numa fraude em tese, o que também não se admite. Cita-se jurisprudência administrativa. IV – Conclusões e pedido Fl. 1070DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 32 do Acórdão n.º 1401-005.924 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720679/2017-31 • Não há como o AIIM prosperar, seja em razão das nulidades na formulação da exigência (vício da prova emprestada e insuficiência do dever probatório e de instrução); seja em razão do inconsistente, incoerente, imotivado e arbitrário arbitramento, utilizado com indevida finalidade punitiva e com vícios na metodologia e na base de cálculo adotada. • Subsidiariamente, ainda que assim não se entenda, não há como negar a necessidade de readequação da base de cálculo do arbitramento, com a requantificação da exigência, de modo a se excluir da “planilha arbitramento compras” os pagamentos à empresa MH, já que inexistentes, bem como as compras de queijo, tomate e cebola, assim como dos demais itens não relacionadas a matérias primas, produtos intermediários e material de embalagem (ex: compras da Kalunga). • Deve-se cancelar a autuação de PIS/Cofins, pois sua base de cálculo restou incontornavelmente viciada, ou então determinar-se sua readequação, para que considere a mesma receita bruta do IRPJ/CSLL. • Não merece prosperar o lançamento de IRRF, já que os pagamentos à empresa “Alles Blau” possuem causas absolutamente identificadas e justificadas, sendo a viagem promocional do cruzeiro pública e notória. • A impugnante requer o conhecimento e regular processamento da presente defesa, para que seja julgada inteiramente procedente, extinguindo-se integralmente o crédito tributário sob discussão, ou, subsidiariamente, revendo-se sua base de cálculo e reduzindo-se a multa vinculada para 75%. • A impugnante protesta pela juntada de eventual documentação complementar que se faça necessária, bem como, caso se entenda imprescindível, pela conversão do julgamento em diligência, de forma a possibilitar a mais justa e correta composição da presente demanda. • Por fim, requer que todas as publicações, notificações, intimações e comunicações pertinentes aos atos do presente feito sejam endereçadas, exclusivamente, ao seu advogado. Impugnação apresentada por Antônio Alberto Saraiva Em 08/09/2017, Antônio Alberto Saraiva apresentou a impugnação a fls. 599/628, cujo teor pode ser assim resumido: I – Dos fatos • O autuante pretendeu convencer que o impugnante, como sócio de outras empresas do grupo Habib's, era quem, ao final, tomaria as decisões gerenciais, escolheria os gestores diretos e enriqueceria ano após ano com os lucros advindos dessas empresas, o que lhe imputaria uma posição de "administrador de fato" da devedora principal. • O impugnante não fazia parte dos quadros da devedora principal à época dos fatos geradores, tampouco era seu administrador. • Não consta dos autos qualquer prova ou mesmo apontamentos de situações específicas pelas quais se pudesse chegar à conclusão de que o impugnante seria administrador de fato da devedora principal. Fl. 1071DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 33 do Acórdão n.º 1401-005.924 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720679/2017-31 • Partindo de seu interesse econômico indireto na empresa (já que o impugnante nem mesmo figura entre seus sócios), fundamentando-se no art. 124, I, do CTN e pautando-se na suposição de que enriqueceria ano a ano com suas atividades, o autuante pretendeu enquadrá-lo como "administrador indireto" da empresa, nos termos do art. 135, III do CTN. • A imputação da qualificação de "administrador indireto" alcançou apenas o impugnante, que sequer é sócio da pessoa jurídica fiscalizada, estranhamente não atingindo os 10 sócios minoritários da empresa, os quais, estes sim, efetivamente deveriam participar das tomadas de decisões estratégicas e contratação dos gestores. • A responsabilização com fulcro no art. 135, III, do CTN dependeria da irrefutável demonstração da prática de atos com excesso de poderes ou com infração à lei ou ao contrato social, o que sequer foi aventado nestes autos. • A responsabilização objeto destes autos é um claro exemplo do que a jurisprudência do Carf tem chamado de "responsabilização por rajada", onde a fiscalização extrai do ordenamento todos os dispositivos legais que permitam a responsabilização de terceiros por créditos tributários e os alinha displicentemente em seu lançamento, sem fundamentar sua aplicação à hipótese concreta. • Em relação à responsabilização de que trata o art. 124, I, do CTN, não restou comprovada a prática comum do fato gerador, ou seja, o efetivo interesse comum jurídico do impugnante. • Ainda que sócio fosse, o que se admite por argumentação, fato é que ser sócio da empresa, almejar lucro e "enriquecer ano a ano" com a exploração da atividade empresarial não significa que possua o "interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal", a que se refere o art. 124, I, do CTN, mas mero interesse econômico, inerente ao exercício da atividade de empresário. • Totalmente impertinente à hipótese dos autos a acusação feita por ex- franqueado no bojo de ação civil desprovida de qualquer prova capaz de lhe dar arrimo, tanto que tal ação não prosperou. • A responsabilização do impugnante merece cancelamento, haja vista inexistir razão para a aplicação dos arts. 135, III, e 124, I do CTN. II – Do direito II.1 – Da nulidade do ato de responsabilização do impugnante por ofensa ao princípio da motivação – Da inaceitável responsabilização por rajadas • Não basta que o agente elenque inúmeros dispositivos legais, aleatoriamente e, com isso, imagine que esteja fundamentado e motivado o respectivo ato administrativo. • Tal conduta dificulta a compreensão das acusações e, com isso, a defesa do interessado, afrontando, ainda, os princípios da moralidade, da boa-fé e da confiança, que devem nortear os atos administrativos. Fl. 1072DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 34 do Acórdão n.º 1401-005.924 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720679/2017-31 • O autuante atirou para todos os lados, tentando construir um raciocínio segundo o qual o sócio majoritário do grupo econômico, ainda que não seja administrador ou sócio da pessoa jurídica fiscalizada, deve ser responsabilizado independentemente de ser seu administrador ou de ter praticado conjuntamente os fatos geradores tributários. • Ao atribuir ao impugnante a responsabilidade de que tratam os arts. 135, III, e 124, I, do CTN, como se complementares fossem, a autoridade lançadora, em verdade, deixou de motivar especificamente o lançamento, limitando-se a elencar dispositivos a esmo,confundindo a defesa do impugnante. • Indubitável que a responsabilização do impugnante, da forma em que realizada, carece de motivação, sendo, assim, ato nulo. II.2 – Da impossibilidade de atribuição da responsabilidade solidária por ausência de interesse comum jurídico no fato gerador da obrigação principal – Art. 124, I, CTN – Da impossibilidade de se presumir a solidariedade • Se sequer figura como sócio da empresa, como pode o impugnante possuir interesse econômico em suas atividades? Impossível. • Ademais, o interesse econômico dos sócios em relação à empresa é inerente à atividade exercida. • O "interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal", a que se refere o art. 124, I, do CTN, não é o interesse econômico inerente aos sócios em relação aos resultados de suas empresas. • Para que haja a solidariedade do art. 124, do CTN, todas as pessoas envolvidas devem ser contribuintes na mesma relação tributária, em relação à parte da obrigação, sendo que suas responsabilidades solidárias decorrem de suas efetivas participações na realização do fato gerador, concomitantemente. É o que chamamos interesse comum jurídico, que se difere do interesse comum meramente econômico. • Não é possível afirmar que o impugnante, que sequer é sócio da devedora principal, e igualmente não possui qualquer poder de gestão ou administração, tenha figurado como partícipe da situação que acarretou o fato gerador tributário. • Não há sequer indício válido que respalde a dupla presunção que fundamentou a imputação de responsabilidade (presunção de omissão de receita e presunção de interesse comum no fato gerador). • Conforme pacífica jurisprudência de nossos tribunais judiciais, responsabilidade tributária não se presume, mesmo nas hipóteses em que configurado grupo econômico de fato ou de direito. • Demonstrado que o impugnante não participou ativamente da situação que deu ensejo ao respectivo fato gerador, bem como que responsabilidade solidária não se presume, dúvida não há de que a responsabilidade a ele atribuída carece de respaldo legal, sendo merecedora de pronto cancelamento. II.3 – Da impossibilidade de atribuição de responsabilidade tributária com fulcro no art. 135, III, do CTN ao não administrador Fl. 1073DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 35 do Acórdão n.º 1401-005.924 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720679/2017-31 • O fato de supostamente "enriquecer ano a ano" com o resultado das atividades do grupo empresarial do qual faz parte a devedora principal não se confunde com a atividade de administrador. • Conforme confirmado pelo autuante, a gestão da empresa era efetuada pelos Srs. Belchior Saraiva Neto e Mauro Augusto Saraiva, que não são "laranjas", e sim profissionais capacitados para exercer o cargo, o que torna ainda mais absurda a desconsideração de sua existência para atribuir ao impugnante a caracterização de "administrador de fato". • O Grupo Habib's é imenso e com uma estrutura altamente verticalizada, figurando o impugnante como sócio de inúmeras das empresas do grupo, o que torna absurda a suposição de que participaria ativamente da administração de todas elas. • Pretende-se a responsabilização do impugnante com fulcro no art. 135, III, do CTN sem que ele tenha figurado como administrador ou gestor da devedora principal, o que não se pode admitir, por ofensa ao próprio dispositivo em questão. II.3.1 – Da necessidade de comprovação da prática de atos com infração à lei ou ao contrato social e da impossibilidade de utilização da mesma regra presuntiva de omissão para fins de responsabilização • Mesmo nas hipóteses em que o terceiro possui poderes de gestão na empresa, ainda assim sua responsabilização pelos tributos daquela não será automática, devendo restar comprovado que tal gestor praticou atos ilícitos, ou seja, que extrapolaram suas competências de mero instrumento de manifestação de vontade da pessoa jurídica. • O fisco tem o dever de comprovar a prática de ato ilícito, atuação em desconformidade com os atos constitutivos da empresa, ou abuso de direito pelo administrador que pretenda responsabilizar nos termos do art. 135, III, do CTN; o mero inadimplemento tributário não configura ilícito neste sentido, exceto se comprovado que o valor desviado do recolhimento tributário foi destinado ao enriquecimento do terceiro, mediante ato doloso de sua parte. • No caso em pauta, as acusações são absolutamente vagas e claramente representam tentativa desesperada do autuante de dar lastro ao equivocado lançamento fundamentado no art. 135, III, do CTN, "criando" uma suposta "infração de lei" que sequer é mencionada. II.3.2 – Da ilegalidade da utilização de depoimentos tomados no bojo de processo distinto, referentes a situações desatreladas às que são objeto destes autos • O autuante apela para uma falaciosa acusação de que existiria um esquema de sonegação e fraude engendrado pelo impugnante, apontando como "provas" de tal acusação o enredo confuso e temerário extraído de forma emprestada do processo civil n° 001/1/13.0077187-0 e de "Termos de Declaração", espécie de testemunhos prestados no bojo do processo administrativo n° 19515.720128/2016-97, lavrado contra a pessoa jurídica Vox Line Contact Center Intermediação de Pedidos Ltda., para fins de apuração de fraudescontratuais ali investigadas e que não guarda qualquer relação com a devedora principal destes autos. Fl. 1074DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 36 do Acórdão n.º 1401-005.924 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720679/2017-31 • Os depoimentos mencionados pelo autuante como "provas" de que era o impugnante quem administrava a devedora principal destes autos são imprestáveis para tanto. • As pessoas que os prestaram o fizeram no bojo de processo que envolve partes e objetos distintos, e nos quais eram acusados de serem partícipes da suposta fraude investigada, o que torna os depoentes, no mínimo, suspeitos. • Mesmo nos autos em que produzidos, tais declarações são imprestáveis, posto que ilegais. Como ali defendido pelos autuados, foram tomados sem respeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa. A petição inicial extraída do processo civil, que delataria um esquema de fraudes e sonegações por parte das empresas do grupo Habib's, também não passa de mais um mero testemunho unilateral de terceiros, que não tem o condão de comprovar absolutamente nada do quanto alegado. • Tais estranhos "Termos de Declaração" podem ser considerados, quando muito, acusações verbais, meros testemunhos que não podem ser caracterizados como provas propriamente ditas, já que não possuem o peso da prova testemunhal produzida na esfera judicial, sob juramento e obrigação de dizer a verdade, ainda mais considerando que não foram prestadas para fins de apuração da alegada condição do impugnante de administrador indireto da pessoa jurídica devedora principal destes autos, mas sim de outra, do mesmo grupo. • O Decreto n° 70.235/72 sequer contempla expressamente a realização dessa prova, justamente porque não é a declaração de vontade de ninguém que fará nascer a obrigação tributária, e sim a efetiva subsunção da norma ao fato, sob pena de se afrontar o princípio da legalidade. • Como tais testemunhos não são efetuados mediante juramento de dizer a verdade, sua valoração resta prejudicada, principalmente em razão do inafastável princípio da verdade material. Esse tipo de prova costuma ser aceito no âmbito administrativo fiscal para fins exclusivos de aclaramento dos fatos, principalmente para a defesa do contribuinte quando alega abuso por parte da fiscalização. • Insustentável a responsabilização do impugnante com base em meras acusações vazias e desacompanhadas de prova, sob pena de afrontar-se os princípios da verdade material, do contraditório, da ampla defesa e, principalmente, da legalidade em matéria tributária. III – Do pedido • Conclui-se pela necessidade de excluir-se o impugnante do polo passivo, já que insustentável sua responsabilização quer seja com fulcro no art. 135, III, do CTN, quer seja naquela prevista no art. 124, I do mesmo diploma, posto que: - os "Termos de Declaração" unilateral e arbitrariamente colhidos no curso da fiscalização promovida contra diversa pessoa jurídica e especificamente para a apuração de supostas fraudes ali investigadas não são passíveis de respaldar a conclusão de que o impugnante seria o administrador de fato da pessoa jurídica devedora principal destes autos; Fl. 1075DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 37 do Acórdão n.º 1401-005.924 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720679/2017-31 - responsabilidade tributária não se presume e, no caso, não restou comprovada a existência de prática conjunta dos respectivos fatos geradores, mas meras elucubrações confundindo o interesse econômico do impugnante nos resultados da atividade com o interesse comum jurídico de que trata o art. 124, I, do CTN; - o impugnante nunca foi sócio ou gestor da devedora principal, sendo impossível atribuir-lhe a responsabilidade de que trata o art. 135, III do CTN e, ainda que assim não o fosse, para a caracterização desse tipo de responsabilidade tributária, haveria de restar comprovada a prática de atos ilícitos, com excesso de poderes, infração à lei ou contratos sociais, o que não houve. • Requer o impugnante o conhecimento e regular processamento da presente defesa, para que seja julgada inteiramente procedente, cancelando-se a responsabilização levada a efeito. • Por derradeiro, o impugnante protesta pela juntada de eventual documentação complementar que se faça necessária, de forma a possibilitar a mais justa e correta composição da presente demanda. Impugnações apresentadas por Mauro Augusto Saraiva e Belchior Saraiva Neto Em 08/09/2017, Mauro Augusto Saraiva apresentou a impugnação a fls. 637/653. Nessa mesma data, Belchior Saraiva Neto apresentou a impugnação a fls. 662/678. Ambas as impugnações apresentam idêntico teor, que pode ser assim resumido: I – Dos fatos • A fiscalização construiu raciocínio falacioso pelo qual concluiu que, em razão de suposta "culpa no desempenho de suas funções, ou seja, pelos fatos decorrentes de sua má gestão, consoante disposto no artigo 1.016 da Lei n.° 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil)", estaria presente o ato ilícito necessário a ensejar a responsabilização tributária do impugnante, nos termos do 135, III, do CTN, o que, obviamente, não prospera, quer porque inexistiu qualquer ato de má gestão de sua parte, quer porque esse, ainda que existente, não se confundiria com o ato ilícito necessário à hipótese do art. 135, III, CTN. • Inaplicável ao caso o art. 1.016 do CC, quer porque não se refere à responsabilidade tributária, quer porque, ainda que assim não o fosse, deveria o autuante ter demonstrado qual o ato culposo praticado pelo impugnante no exercício da administração da sociedade que gerou prejuízos a terceiros. • Para se responsabilizar solidariamente o administrador pelos débitos tributários da sociedade, impreterível a comprovação de que houve a prática de atos ilícitos, conforme preceitua o art. 135, III do CTN, e, no caso vertente, não foi comprovada sequer a suposta culpa por ato de má gestão, quanto menos a prática de qualquer ato ilícito pelo impugnante. • A fiscalização apenas apontou a alteração societária que demonstra que o impugnante era administrador de tal pessoa jurídica à época dos fatos geradores, concluindo por sua automática responsabilização, Fl. 1076DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 38 do Acórdão n.º 1401-005.924 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720679/2017-31 independentemente da necessária comprovação da prática dos supostos atos ilícitos. • A responsabilização objeto destes autos é um claro exemplo do que a jurisprudência do Carf tem chamado de "responsabilização por rajada", onde a fiscalização extrai do ordenamento todos os dispositivos legais que permitam a responsabilização de terceiros por créditos tributários e os alinha displicentemente em seu lançamento, sem fundamentar sua aplicação à hipótese concreta. II – Do direito II.1 – Da nulidade do ato de responsabilização do impugnante por ofensa ao princípio da motivação – Da inaceitável responsabilização por rajadas • Não basta que o agente elenque inúmeros dispositivos legais, aleatoriamente e, com isso, imagine que esteja fundamentado e motivado o respectivo ato administrativo. • Tal conduta dificulta a compreensão das acusações e, com isso, a defesa do interessado, afrontando, ainda, os princípios da moralidade, da boa-fé e da confiança, que devem nortear os atos administrativos. • O simples fato de existir a possibilidade de o administrador ser responsabilizado em razão de prática de atos de má gestão (na esfera civil) e de atos ilícitos (na esfera tributária), não é capaz de fazer subsumir tais hipóteses ao caso vertente, já que para tanto é indispensável que o fisco prove a prática destes atos. • Ao atribuir ao impugnante a responsabilidade de que tratam os arts. 135, III do CTN em conjunto com a do art. 1.016 do CC, como se complementares fossem, a autoridade lançadora, em verdade, deixou de motivar especificamente o lançamento, limitando-se a elencar dispositivos a esmo, confundindo a defesa do impugnante • Indubitável que a responsabilização do impugnante, da forma em que realizada, carece de motivação, sendo, assim, ato nulo. II.2 – Da inaplicabilidade à esfera tributária da responsabilização de que trata o art. 1.016 do Código Civil • Ainda que tivesse havido a alegada má gestão, o que não ocorreu, fato é que tal tipo legal de responsabilização não se aplica à esfera tributária. • Improcedente é a alegação da fiscalização de que, dentre os "terceiros prejudicados" mencionados pelo dispositivo em tela, estaria a Fazenda Pública. Tal dispositivo refere-se a relações cíveis e negociais, estritamente. • Absurda seria a pretensão de atribuição de tão ampla responsabilização de terceiros no âmbito da relação tributária, que, "contrario sensu", é regida por reserva absoluta de lei formal, já que as partes não se encontram em pé de igualdade. • Tal lei formal é o art. 135 do CTN, que prescreve a responsabilidade pessoal dos diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito Fl. 1077DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 39 do Acórdão n.º 1401-005.924 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720679/2017-31 privado diante das hipóteses de atos praticados com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou estatutos. • A simples má gestão não configura o necessário ato ilícito a desaguar na responsabilização do art. 135, III, do CTN. • O art. 1.016 do CC não pode se sobrepor à legislação tributária específica que rege a matéria, haja vista ser a relação jurídico tributária mais rígida do que as relações particulares, para as quais foi criado. • Tal tipo de responsabilização, ao contrário da prevista pelo art. 135, III, do CTN, é subsidiária, respondendo os administradores da sociedade pelas obrigações desta tão somente se o patrimônio daquela for insuficiente para tanto, o que torna absurda a responsabilização do impugnante, na medida em que a sociedade devedora principal encontra-se em plena atividade e possui condições de arcar com o crédito objeto destes autos. II.3 – Da necessidade de comprovação da prática de atos ilícitos pelo administrador para fins da responsabilização tributária de que trata o art. 135,III, do CTN • Pretendeu o autuante, partindo do art. 1.016 do CC, atrair ao impugnante a responsabilização de que trata o art. 135, III do CTN, buscando, assim, de forma oblíqua, justificar tal responsabilização sem a necessária comprovação da prática de atos ilícitos. • Atos de má gestão não se confundem com atos ilícitos e, ainda que se confundissem, fato é que o impugnante não praticou nem um e nem outro, tornando impossível sua responsabilização. • Não basta ser administrador da pessoa jurídica para que possa ser responsabilizado por seus tributos, sendo impreterível a comprovação de que tal gestor praticou atos ilícitos, ou seja, que extrapolaram suas competências de mero instrumento de manifestação de vontade da pessoa jurídica. • O fisco tem o dever de comprovar a prática de ato ilícito, atuação em desconformidade com os atos constitutivos da empresa, ou abuso de direito pelo administrador que pretenda responsabilizar nos termos do art. 135, III, do CTN; o mero inadimplemento tributário não configura ilícito neste sentido, exceto se comprovado que o valor desviado do recolhimento tributário foi destinado ao enriquecimento do terceiro, mediante ato doloso de sua parte. • No caso em pauta, as acusações são absolutamente vagas e claramente representam tentativa desesperada do autuante de dar lastro ao equivocado lançamento fundamentado no art. 135, III, do CTN. III — Do pedido • A responsabilização imputada ao impugnante não se sustenta, quer seja com base no art.135, III, do CTN, quer seja naquela prevista no art. 1.016 do CC, posto que responsabilidade tributária não se presume e, no caso, não restou comprovado qual o ato ilícito, ou mesmo de má gestão, teria o impugnante praticado no exercício da administração da devedora principal. Fl. 1078DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 40 do Acórdão n.º 1401-005.924 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720679/2017-31 • Assim, requer o impugnante o conhecimento e regular processamento da presente defesa, ,para que seja julgada inteiramente procedente, cancelando-se a responsabilização levada a efeito. • Por derradeiro, o impugnante protesta pela juntada de eventual documentação complementar que se faça necessária, de forma a possibilitar a mais justa e correta composição da presente demanda. É o relatório. DA DECISÃO RECORRIDA: VOTO CONDUTOR A seguir, o voto condutor da decisão recorrida, conforme Acórdão nº 02-81.107, proferido pela 3ª Turma da DRJ/BHE, em sessão de 22 de março de 2018: Voto Admissibilidade Tanto a contribuinte Arabian Bread Pães e Doces Ltda. como os responsáveis Belchior Saraiva Neto, Mauro Augusto Saraiva e Antônio Alberto Saraiva, apresentaram impugnação. Presentes os pressupostos de admissibilidade, toma-se conhecimento de todas as quatro impugnações apresentadas. Ressalve-se, contudo, que a contribuinte, em sua peça impugnatória, além das exigências de IRPJ e CSLL objeto deste processo, também contesta exigências de IRRF, contribuição para o PIS e Confins que são objeto de outros dois processos. Por não constituírem a matéria litigiosa destes autos, as alegações que dizem respeito exclusivamente às exigências de IRRF, contribuição para o PIS e Confins somente serão conhecidas e devidamente apreciadas em seus respectivos processos, de ns. 19515.720720/2017-70 e 19515.720722/2017-69. Pedidos de diligência e de apresentação posterior de prova documental O art. 16, IV, do Decreto nº 70.235, de 1972, estabelece que a impugnação deve mencionar as diligências ou perícias que o impugnante pretenda sejam efetuadas, expostos os motivos que as justifiquem, com a formulação dos quesitos referentes aos exames desejados, assim como, no caso de perícia, o nome, o endereço e a qualificação profissional do seu perito. Os impugnantes, porém, não satisfizeram tais requisitos. Ademais, o art. 18 do mesmo decreto dispõe que a autoridade julgadora determinará as perícias e diligências que entender necessárias e indeferirá as que considerar prescindíveis ou impraticáveis. E, no presente julgamento, tanto a perícia como a diligência mostram-se desnecessárias. Isso porque aqui não se afigura nenhuma questão que requeira o parecer de técnico especializado ou de profissional habilitado. Além disso, o material probatório reunido nos Fl. 1079DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 41 do Acórdão n.º 1401-005.924 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720679/2017-31 presentes autos mostra-se suficiente para a formação da convicção deste julgador sobre as questões em litígio. Acrescente-se que a perícia ou a diligência não podem ser usadas como instrumento de produção de provas que cumpria à parte interessada apresentar por ocasião da apresentação da impugnação; do contrário se permite violar, por via indireta, a regra do artigo 16, § 4º, ainda do Decreto nº 70.235, de 1972, segundo o qual a prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que: a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; b) refira-se a fato ou a direito superveniente; c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidos aos autos. Cabe ressaltar que os impugnantes não demonstraram a ocorrência de nenhuma dessas condições excetivas, impossibilitando, assim, a produção posterior de prova documental. Por conseguinte, cumpre indeferir os pedidos de realização de diligência e de produção posterior de prova documental. Alegação de nulidade De acordo com a impugnação apresentada pela contribuinte Arabian Bread Pães e Doces Ltda., os autos de infração seriam nulos por insubsistência da prova emprestada e insuficiência do dever probatório de instrução. Alega a impugnante que "a prova emprestada da ação cível no Rio Grande do Sul não foi submetida ao contraditório e à ampla defesa no processo originário, e também não poderão o ser neste expediente, já que os documentos que a instruíram e os trâmites do compartilhamento também não foram apresentados". A prova emprestada a que se refere a impugnante consiste em informações extraídas pelo autuante de ação indenizatória ajuizada por ex-franqueados da rede Habib's em Porto Alegre, conforme se infere dos seguintes excertos do item 3.2 do termo de verificação fiscal: “As informações descritas nesse item foram extraídas de Petição Inicial de ação civil impetrada junto a 7ª Vara Cível do Foro Central da Comarca de Porto Alegre que comunicou à Procuradoria da Fazenda Nacional sobre o feito, através da “CARTA DE INTIMAÇÃO” de 13 de junho de 2013. Transcreve-se na sequência o trecho final do referido documento judicial: “Diante da vasta documentação juntada aos autos e das denúncias referentes à sonegação fiscal operada pelo Grupo Habib’s, empresa de grande notoriedade pública, determino a intimação da PROCURADORIA DA FAZENDA NACIONAL e da PROCURADORIA GERAL DO ESTADO para que se manifestem, querendo, no presente feito no prazo de 20 dias.” Em setembro/2011, os autores Abrão Antonio Sebe, Júlio Cezar Modesto, Wladimir Lovato Fragão e Joel Haddad e Fagundes adquiriram Máster Franquia Habib's do Rio Grande do Sul e oito restaurantes Habib's nesse Estado. Foram adquiridos, ainda, os direitos para operar por 10 anos uma cozinha central que abastece todas as franquias do RS e a gerenciar, supervisionar a operação dos restaurantes franqueados no Estado. (...) Fl. 1080DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 42 do Acórdão n.º 1401-005.924 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720679/2017-31 (...) O problema enfrentado pelos adquirentes das franquias HABIB’S e que ensejou a propositura da ação civil em face da ALSARAIVA foi que “Na execução destes contratos, os autores descobriram que para poder fazer parte do Sistema de Franquia Habib's deveriam compactuar com um esquema de sonegação fiscal que permeia toda a cadeia de industrialização e comercialização dos produtos Habib's. (..)” (Item 5 da Petição Inicial – PI); (...) (...) Fazem parte do referido processo: boletos, notas fiscais, cheques que comprovam os fatos mencionados. O referido processo civil transitou em julgado, em virtude de transação efetuada pelas partes. Concomitantemente foi aberto procedimento investigatório pelo Ministério Público de Minas Gerais, em virtude de recebimento de denúncia do ex-franqueado. A empresa inclusive impetrou Habeas Corpus no STJ (RHC 76937), com o intuito de trancar o procedimento investigatório criminal instaurado, que foi de maneira unânime negado. (...) As informações acima elencadas encontram-se discriminadas no anexo “Processo Judicial Habib’s”. Diante dos fortes indícios de sonegação fiscal foi aberta fiscalização para apuração de valores devidos relativos aos tributos IRPJ, CSLL, PIS , COFINS e IRRF, relativos aos anos calendários de 2012 e 2013.” Reproduz-se abaixo trecho do item 119 da referida petição inicial, em que se denuncia o subfaturamento de vendas praticado pela contribuinte autuada: 119. A empresa Arabian Bread Paes e Doces Ltda. (pertencente ao Grupo Habib's) subfatura os preços de alguns produtos por ela fornecidos, tais como o pastel de Belém, a massa da esfiha folhada e os sorvetes, cujas notas fiscais representam apenas 50% do valor real da compra efetivada (embora em termos de quantidade as notas fiscais revelem a totalidade da compra), sendo o restante do valor pago: (i) através de boleto bancário, cujo campo "número do documento" é sempre identificado como 0987 (código identificador da operação "fria"), sendo a cedente a própria Arabian Bread Paes e Doces Ltda. (agência 8148 do Banco ltaú, conta-corrente n° 1572-3); ou (ii) através de depósito na mesma conta-corrente beneficiada nos boletos "frios", qual seja, Banco ltaú, agência 8148, conta-corrente n° 1572-3, de propriedade da própria Arabian Bread Paes e Doces Ltda. (...) A fim de demonstrar a veracidade dos fatos imputados à contribuinte autuada, os autores da ação ainda apresentam, no mesmo item 119 da petição inicial (fls.316/318), diversos exemplos de operações subfaturadas efetivamente ocorridas, tudo devidamente comprovado pelos documentos juntados a fls. 319/397 dos presentes autos, que nada mais são que os documentos auxiliares das notas fiscais eletrônicas (Danfes) e os boletos bancários de cobrança referentes às operações de subfaturamento tomadas de exemplo. Chama a atenção o fato de a impugnante, mesmo tendo a oportunidade de apresentar na fase litigiosa deste processo administrativo suas eventuais razões e provas no intuito de contraditar os elementos que concretamente demonstram Fl. 1081DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 43 do Acórdão n.º 1401-005.924 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720679/2017-31 a ocorrência do subfaturamento, como as notas fiscais e os boletos bancários em questão, contentou-se em tão somente tentar desqualificar a denúncia, simplesmente alegando, sem nada provar, que o seu objetivo seria o de "de arranhar a imagem da rede e impingir uma negociação num ambiente mais favorável aos então obtusos interesses patrimoniais dos ex-franqueados gaúchos". Como se vê, com relação a essas provas oriundas da ação judicial, não houve neste processo administrativo nenhum óbice ao exercício do direito à ampla defesa e ao contraditório por parte da contribuinte autuada. Não custa lembrar que a fase litigiosa do procedimento, nos termos do art. 14 do Decreto nº 70.235, de 1972, só se instaura com a impugnação da exigência, de sorte que, antes disso, tem-se apenas um procedimento administrativo de natureza inquisitorial, razão pela qual não se lhe é aplicável o princípio do contraditório. E o art. 9º do referido decreto, por sua vez, dispõe que é dever do autuante trazer aos autos todos elementos de prova que julgar indispensáveis à comprovação do ilícito, donde se infere que, ao revés do que defende a impugnante, nada há de irregular em não se juntar a este processo administrativo a íntegra da ação cível, uma vez que esta alcança também outros fatos e provas que não se relacionam direta e especificamente com a contribuinte autuada. Inexiste, por óbvio, obrigatoriedade de juntada de elementos que o autuante considerou prescindíveis para fins de comprovação das infrações apuradas. Assim, é de todo descabido o entendimento esposado pela impugnante de que isso configuraria "gravíssima falta de instrução da exigência e do próprio processo administrativo" ou mesmo afronta ao princípio da ampla defesa e do contraditório, mormente quando se verifica que a contribuinte, mediante a apresentação da impugnação que ora se aprecia, não deixou de se valer do direito que lhe é garantido de contestar as imputações fiscais, indicando os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas por ela possuídas. Tampouco há como acolher a alegação de que houve desrespeito ao art. 198, § 2º, do CTN, segundo o qual o intercâmbio de informação sigilosa, no âmbito da Administração Pública, será realizado mediante processo regularmente instaurado. É que o acesso da Fazenda Pública aos documentos da ação judicial se deu em razão de iniciativa do próprio Poder Judiciário, mediante "Carta de Intimação" de 13 junho de 2013, conforme relatado pelo autuante em excerto do termo de verificação fiscal mais acima reproduzido. Convém frisar que o art. 369 da Lei nº 13.105, de 2015, chancela o emprego de todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, para provar a verdade dos fatos. E, segundo o art. 24 do Decreto nº 7.574, de 2011, são hábeis para comprovar a verdade dos fatos todos os meios de prova admitidos em direito. Destarte, ao contrário do que sugere a impugnante, não se pode negar valor probante à prova emprestada da ação cível, uma vez que coligida com a devida chancela judicial e mediante a garantia do contraditório. Fl. 1082DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 44 do Acórdão n.º 1401-005.924 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720679/2017-31 Ressalte-se que a pertinência ou não da alegação de ausência de provas das infrações apuradas e dos vínculos de responsabilidade solidária é questão de fundo, devendo ser analisada apenas quando do enfrentamento do mérito. Cumpre, pois, rejeitar a alegação de nulidade em questão. Mérito Alegações relativas ao arbitramento do lucro Em sua peça impugnatória, a contribuinte Arabian Bread Pães e Doces Ltda. alega ter havido "inconsistente, incoerente, imotivado e arbitrário arbitramento, utilizado com indevida finalidade punitiva e com vícios na metodologia e na base de cálculo adotada". Todavia, o arbitramento do lucro levado a efeito pelo autuante encontra-se devidamente fundamentado nos arts. 530, II, e 535, VI e § 5º, do RIR de 1999, abaixo reproduzidos: “Art. 530. O imposto, devido trimestralmente, no decorrer do ano-calendário, será determinado com base nos critérios do lucro arbitrado, quando (Lei nº 8.981, de 1995, art. 47, e Lei nº 9.430, de 1996, art. 1º): (...) II - a escrituração a que estiver obrigado o contribuinte revelar evidentes indícios de fraudes ou contiver vícios, erros ou deficiências que a tornem imprestável para: a) identificar a efetiva movimentação financeira, inclusive bancária; ou b) determinar o lucro real; (...) Art. 535. O lucro arbitrado, quando não conhecida a receita bruta, será determinado através de procedimento de ofício, mediante a utilização de uma das seguintes alternativas de cálculo (Lei nº 8.981, de 1995, art. 51): (...) VI - quatro décimos da soma, em cada mês, dos valores da folha de pagamento dos empregados e das compras de matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem; (...) §5º Na hipótese de utilização das alternativas de cálculo previstas nos incisos V a VIII, o lucro arbitrado será o valor resultante da soma dos valores apurados para cada mês do período de apuração (Lei nº 9.430, de 1996, art. 27, §2º). Com efeito, conforme relatado pelo autuante, a "análise contábil da escrituração da fiscalizada revelou evidentes indícios de fraude, bem como apresentou vícios, erros e deficiências que a tornaram imprestáveis para identificar a efetiva movimentação financeira, bem como determinar seu lucro Real." Fl. 1083DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 45 do Acórdão n.º 1401-005.924 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720679/2017-31 As constatações fiscais que motivaram o arbitramento foram detalhadas em cinco tópicos do termo de verificação fiscal (5.1, 5.2, 5.3, 5.4 e 5.5). No tópico 5.1, o autuante aponta divergências "entre os valores lançados nas contas bancárias e os respectivos extratos bancários". Inicialmente, o autuante chama a atenção para a diferença existente entre o saldo inicial da conta contábil "Bco. Itaú S/A." (R$ 1.102.017,92) e o saldo confirmado nos extratos bancários das contas mantidas pela contribuinte em tal instituição (R$ 110.176,86): “Segue informação extraída do balancete contábil, com dados do Disponível (Caixa + bancos) da empresa, relativos aos anos de 2012 e 2013.” “Segue informação extraída dos extratos bancários obtidos do Banco Itaú, autorizados pela fiscalizada através de documento escrito, que segue anexo (Saldo inicial 2012 – Saldo Final 2013)” “Preliminarmente, cumpre salientar a divergência entre os saldos iniciais e finais, quando confrontamos a contabilidade versus os extratos bancários. A diferença entre os saldos iniciais do ano de 2012 é de mais de R$ 1.000.000,00, o que sugere erro no balanço contábil.” A impugnante, por sua vez, alega que o autuante deixou de considerar uma aplicação financeira, o que, segundo ela, explicaria a divergência em questão: “Ocorre que, analisando-se o extrato do Banco Itaú, constata-se que o saldo final em 31/12/2013 correspondia aos R$ 137.119,55 (a), mais um saldo em aplicação de R$ 17.203,28 (b), VALORES ESSES QUE, SOMADOS, CORRESPONDEM EXATAMENTE AO MONTANTE CONTABILIZADO DE R$ 154.322,83 (A+B). Veja-se o extrato: (...) Portanto, uma conciliação entre a “conta bco. Itaú” com o respectivo extrato não apresenta divergência, o que teria sido esclarecido e demonstrado caso a Impugnante tivesse sido intimada durante a fiscalização.” Ora, mesmo que se considere a aplicação financeira invocada pela impugnante, no montante de R$ 17.203,28, ainda assim restaria uma diferença não justificada, de R$ 46.924,23, entre o novo saldo final apurado a partir dos extratos bancários (R$ 201.247,06) e o saldo final registrado na contabilidade (R$ 154.322,83). Mais grave ainda é que a impugnante nada comenta acerca da significativa diferença existente entre o saldo inicial da conta contábil "Bco. Itaú S/A." (R$ 1.102.017,92) e o saldo confirmado nos extratos bancários das Fl. 1084DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 46 do Acórdão n.º 1401-005.924 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720679/2017-31 contas mantidas pela contribuinte em tal instituição (R$ 110.176,86). É fácil perceber, pois, que a impugnante não logrou descaracterizar a inconsistência em questão. Ainda no tópico 5.1 do termo de verificação fiscal, o autuante menciona "inconsistências graves relativas a movimentação a débito e crédito nos anos fiscalizados, 2012 e 2013": “Dos valores creditados nos extratos bancários da fiscalizada (R$ 183.844.539,01), fez-se a distinção segundo a natureza dos mesmos para facilitar a análise. a) Sem efeito fiscal: R$ 58.251.323,74 são oriundos de resgate de aplicações financeiras; R$ 2.749.867,79 referem-se a transferências de mesma titularidade; R$ 352.266,85 são relativos a estornos e devoluções; Assim temos que R$ 61.380.455,40 em tese não possuem efeito fiscal. b) Transferências de terceiros (com efeito fiscal): R$ 72.572.538,88 são oriundos de TED/DOC de terceiros R$ 40.180.279,95 são oriundos de recebimentos de boletos R$ 7.497.630,46 são relativos a depósitos feitos em espécie R$ 2.240.631,34 são relativos a depósitos feitos em cheque. Assim temos que R$ 122.491.080,63 se refere a valores recebidos de terceiros, acima determinados. (...) Portanto, verifica-se que não foram lançados na conta contábil “Bancos” diversos valores que constam em seus extratos bancários, valores estes inclusive com efeito fiscal. Essa conclusão é de fácil constatação, pois no balancete contábil verifica-se que a movimentação a débito nos anos de 2012 e 2013 é de R$ 109.197.802,71, portanto menor do que os valores que em tese têm efeito fiscal oriundos dos seus extratos bancários (R$ 122.491.080,63).” A impugnante, em relação a esse ponto, alega que o autuante não levou em consideração a conta caixa, que "reconhecidamente continha fluxos financeiros em dinheiro e também fluxos bancários", ressaltando o fato de que o próprio termo de verificação fiscal indica que "R$ 7.497.630,46 são relativos a depósitos feitos em espécie", e que "houve débitos na conta caixa, creditados contra a receita bruta (portanto levados ao resultado), no montante correspondente a R$ 132,2 milhões". Quanto aos depósitos no montante de R$ 7.497.630,46, cumpre ponderar que, diferentemente do que sugere a impugnante, qualquer valor creditado nas Fl. 1085DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 47 do Acórdão n.º 1401-005.924 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720679/2017-31 contas bancarias da autuada, independentemente de se tratar de depósito em espécie ou não, deveria ter sido regularmente escriturado em sua contabilidade, ou seja, mediante lançamento a débito da conta contábil "Bco. Itaú S/A.". Já no que diz respeito aos débitos na conta caixa que somam R$ 132,2 milhões, faz-se mister reproduzir o seguinte excerto do termo de verificação fiscal em que o autuante a eles se refere: “Assim, contabilmente a empresa recebe valores relativos a suas vendas, empréstimos e outros pela conta caixa e depois deposita parte desses valores na conta bancos, conforme abaixo se verifica: “A tabela acima representa as movimentações mais relevantes da conta caixa ao longo do período fiscalizado, assim R$ 132,2 milhões foram debitados a conta Caixa e creditados na conta Receita Bruta (ingresso de recursos no caixa). Da mesma forma, contabilmente, R$ 107,2 milhões foram creditados da conta caixa e debitados na conta bancos (depósitos em espécie na conta Bancos). Por outro lado, quando se analisa os extratos bancários (conforme se fez no item 5.1) verifica-se que na realidade os ingressos de receita foram efetuados nas contas bancárias. Do mesmo modo verifica-se há poucos valores depositados em dinheiro nas contas bancárias de titularidade da fiscalizada. O efeito dessa confusão de lançamentos que a empresa propositalmente realiza é diminuir seu lucro contábil, através da liquidação fictícia de obrigações.” Da leitura do excerto acima depreende-se que a impugnante escriturou na contábil "Bco. Itaú S/A." apenas uma parcela dos valores das receitas que ingressaram em suas contas bancárias mantidas em tal instituição financeira (de um total de R$ 132,2 milhões, apenas R$ 107,2 milhões foram debitados nessa conta contábil). Assim sendo, ainda que os 132,2 milhões de receitas tenham sido levados a conta de resultado, o não registro do ingresso desses recursos na conta contábil "Bco. Itaú S/A.", só vem a confirmar a constatação fiscal descrita no item 5.1 do termo de verificação fiscal, qual seja: "Divergência entre os valores lançados nas contas bancárias e os respectivos extratos bancários". Cabe ainda registrar que, nesse mesmo item 5.1, o autuante apresenta dezenas de exemplos de lançamentos contábeis a débito da conta caixa e a crédito da conta bancos que não encontram nenhum amparo nos extratos bancários (fls. 445/450), tudo a fim de demonstrar "como é falha a conciliação bancária versus contábil". Os valores de tais lançamentos alcançam a quantia de R$ 7.618.230,55. Acerca dessas últimas divergências, a impugnante simplesmente alega que "são repetidas questões sobre a conta caixa, não havendo como compará-la, pura e simplesmente, com os movimentos bancários, sem que necessariamente Fl. 1086DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 48 do Acórdão n.º 1401-005.924 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720679/2017-31 houvesse um trabalho de aprofundamento e recomposição, o que não foi sequer sugerido pelo fiscal". Entretanto, com relação ao trabalho fiscal de análise da escrituração contábil da contribuinte, a verdade é que, como já visto, o autuante demonstrou a contento a existência não só de saldos iniciais e finais na conta bancos sem qualquer sustentação nos extratos bancários do período fiscalizado, mas também de inúmeros lançamentos a crédito e a débito nessa mesma conta que também não condizem com os dados contidos nos referidos extratos. Evidentemente, a injustificável "confusão de lançamentos" constatada pelo autuante não é passível de ser sanada com uma mera recomposição da conta caixa, tal qual sustenta a impugnante. Não se trata aqui de dúvidas pontuais, mas sim de um conjunto contundente de inconsistências que tornam a escrituração da contribuinte absolutamente imprestável para identificar a sua efetiva movimentação financeira, o que (ainda que se se abstraísse dos demais motivos expostos nos itens 5.2, 5.3, 5.4 e 5.5 do termo de verificação fiscal) já seria, por si só, razão suficiente para legitimar o emprego do arbitramento, exatamente como dispõe o 530, II, a, do RIR de 1999. Já no tópico 5.2 do termo de verificação fiscal, o autuante relata a apuração de "empréstimos e respectivos pagamentos não comprovados". O autuante constatou que o "saldo inicial total do passivo da fiscalizada em 01/01/2012 era de R$ 22.228.092,38. Destes R$ 16.060.000,00 referem-se, em tese, a obrigações da empresa contabilizadas na conta 'Financiamentos a Curto Prazo'." E, após destacar os lançamentos mais relevantes envolvendo essa conta contábil durante o período fiscalizado (vide tabela a fls. 450/451), ele conclui que "tais lançamentos na realidade são ajustes contábeis com o intuito de 'mascarar' o estouro de caixa": “Como pode-se perceber, são supostos recebimentos e pagamentos de valores efetuados contra a conta CAIXA. Assim, foram supostamente emprestados à empresa R$ 8.550.000,00 (lançamentos a débito na conta caixa e a crédito na financiamentos a curto prazo) e foram supostamente pagos pela empresa R$ 8.720.000,00 (lançamentos a débito na financiamento a curto prazo e crédito na conta caixa). A empresa foi intimada em 15/07/2016 e reintimada em 20/09/2016 a esclarecer e apresentar documentação respectiva sobre o saldo inicial volumoso (R$ 16.060.000,00) e os lançamentos que ocorreram ao longo do período fiscalizado, bem como esclarecer a origem desses valores, o beneficiário dos pagamentos, etc. Não o fez, limitou-se a responder em 05/08/2016 e 14/10/2016 que: - Em relação ao saldo inicial, este refere-se a movimentos ocorridos em anos anteriores e sobre estes não há efeito tributário no ano fiscalizado. - Em relação aos lançamentos, estes estão regularmente contabilizados e informa que a conta caixa contempla fluxos financeiros em dinheiro e também fluxos bancários. Fl. 1087DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 49 do Acórdão n.º 1401-005.924 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720679/2017-31 Conforme se verifica mais uma vez, o contribuinte nada diz. Não informa, embora intimado e reintimado, a quem emprestou o dinheiro, a quem foi pago, como se deu o pagamento, juros, IOF, contrato, etc., não informa nada. Analisando-se os extratos bancários da empresa não foram encontrados valores condizentes com os montantes movimentados na conta Caixa a título de financiamento de Curto Prazo.” Acerca dos empréstimos em questão, a impugnante alega que "se referem à financiamentos FINAME (linha de crédito oferecida pelo BNDES), obtidos junto ao Banco Itaú, conforme contratos anexos (doc. 02), possuindo fluxos financeiros regulares, sequer analisados pela autoridade fazendária". Pois bem, analisando-se a documentação apresentada (cédulas de crédito bancário e planilhas de pagamentos), verifica-se que a impugnante contratou junto ao credor ltaú Unibanco S.A. operações de crédito com recursos originados de repasses da Agência Especial de Financiamento Industrial (Finame). Entretanto, de acordo com o que consta das respectivas cédulas de credito bancário anexadas a fls. 570/573 e 576/579, a contratação dessas operações só veio a ocorrer em 21/02/2013, ou seja, em data bem posterior à data em que se verificou o aludido saldo inicial de R$ 16.060.000,00 na conta "Financiamentos a Curto Prazo" (01/01/2012), razão pela qual tais operações jamais poderiam justificar a escrituração dessa obrigação. Aliás, pode-se afirmar que os recursos desses financiamentos nem mesmo chegaram a ser entregues à contribuinte autuada, uma vez que, de acordo com o que consta das citadas cédulas de crédito bancário, eles seriam transferidos diretamente às vendedoras dos bens nelas indicados. Logo, tais documentos também não se mostram aptos a sustentar nenhuma parcela dos débitos lançados na conta caixa que foram objeto de questionamento pelo autuante (total de R$ 8.550.000,00). Já no que diz respeito aos valores lançados a crédito da conta caixa e que também foram questionados pelo autuante (total de R$ 8.720.000,00), cabe observar que as planilhas de pagamentos anexadas a fls. 574/575 e 580/585 discriminam as diversas parcelas que teriam sido quitadas pela contribuinte. Contudo, os valores ali indicados não encontram nenhuma correspondência, nem em valores, nem em datas, com os referidos créditos lançados na conta caixa. A propósito, conforme bem ressaltou o autuante, chama a atenção que "tais lançamentos de recebimento/pagamento desses supostos empréstimos são feitos no último dia de cada mês". Ora, não há dúvida de que essa prática da contribuinte de não registrar diariamente os fatos contábeis, mas apenas no último dia de cada mês, e ainda com históricos lacônicos (vide tabela a fls. 450/451), realmente compromete não só a credibilidade dos registros da conta caixa, mas a de toda a escrituração contábil, de modo a inviabilizar a sua correta auditagem, o que só vem a reforçar mais uma vez a conclusão pela flagrante imprestabilidade da escrituração para fins de determinar o lucro real, impondo-se assim a inevitável tributação com base no lucro arbitrado. Fl. 1088DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 50 do Acórdão n.º 1401-005.924 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720679/2017-31 Prosseguindo, no tópico 5.3 do termo de verificação fiscal, o autuante relata a apuração de "pagamentos de obrigações pela conta caixa sem comprovação documental". O autuante relaciona, em tabela a fls. 452/459, diversas notas fiscais emitidas no período fiscalizado por uma das maiores fornecedoras da contribuinte, a MH Comércio de Papel Ltda - ME, sendo todas elas relativas a fornecimento de embalagens plásticas para sorvetes de 2 litros, perfazendo um valor total de vendas de R$ 8.846.512,00. Mas, conforme demonstrado pelo autuante, a contribuinte "não consegue comprovar de forma contundente a liquidação desses valores faturados pela MH em contrapartida a conta CAIXA": “Através do Termo de 20/09/2016, a empresa foi intimada a apresentar os respectivos lançamentos de contabilização e pagamento dos valores faturados, bem como identificar a forma como foi feito o pagamento, o beneficiário, o valor e data da transferência. Além de apresentar toda a documentação comprobatória desses pagamentos. Em 14/10/2016, a empresa, através de resposta escrita, apresenta apenas a relação das notas fiscais (não foi solicitado, pois são disponíveis eletronicamente ao Fisco), bem como supostos recibos de pagamentos e afirma que tais valores foram liquidados em contrapartida a conta CAIXA. Estes supostos recibos não identificam quem os assina, são meros rabiscos que nada provam, conforme anexo intitulado Recibos MH. Os pagamentos desses valores, segundo a empresa, foram efetuados na conta Caixa. Saliento o fato que são R$ 8.846.512,00 ao longo dos anos de 2012 e 2013. Foi novamente reintimada em 22/11/2016 e 03/01/2017 a esclarecer os fatos, uma vez mais a fiscalizada se nega a identificar a quem fez esses supostos pagamentos, bem como se deu sua liquidação. Também não apresentou os lançamentos respectivos. Ou seja, quer fazer crer que pagou, não se sabe como, nem para quem. Abriu-se diligência fiscal na empresa MH Comercial Ltda., mas a mesma não foi encontrada em seu domicilio fiscal, como também não foram encontrados seus respectivos sócios. Em consulta aos sistemas informatizados da RFB verifica-se que a movimentação financeira da MH Comercial Ltda. é irrisória quando comparada a emissão de notas contra a fiscalizada, ou seja, o valor supostamente pago pela fiscalizada de mais de 8 milhões de reais não foram depositados nas contas bancárias da fornecedora. Segue anexo intitulado “AR devolvido MH”, que comprova os fatos acima narrados.” Em sua impugnação, invocando a conciliação contábil por ela apresentada a fls. 146, a contribuinte insiste na afirmação de que "os lançamentos estão todos demonstrados e evidenciados na contabilidade, assim como os pagamentos foram individualizadamente identificados, suas respectivas datas e valores." Entretanto, conforme exemplificado pelos lançamentos na conta caixa relativos às compras ocorridas no mês de janeiro de 2012 bem como pelos dados da conciliação elaborada pela própria contribuinte relativamente a esse mesmo mês (vide imagens abaixo), verifica-se que os pagamentos das notas fiscais foram lançados contra o caixa de forma consolidada, de modo a não permitir a Fl. 1089DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 51 do Acórdão n.º 1401-005.924 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720679/2017-31 identificação das datas e efetivos valores pagos relativamente a cada uma delas, muito menos precisar quem seriam os seus reais beneficiários. Tampouco ficou esclarecido se os pagamentos se deram em espécie ou por intermédio de instituições financeiras. A impugnante ainda reitera o argumento de que haveria "fluxos em dinheiro e também bancários na conta caixa". E, com relação à constatação fiscal de que não foram efetuados depósitos nas contas bancárias da MH Comércio de Papel Ltda - ME, ela apenas alega que não teve acesso às declarações e movimentações bancárias desta fornecedora. Mas a análise de tudo o que consta dos autos deixa claro que, em nenhum momento, seja no curso da ação fiscal, seja na presente fase litigiosa, a contribuinte se dignou em apresentar algum documento que comprovasse a efetiva existência de movimentações bancárias relacionadas a tais pagamentos. De outra parte, justamente por sua precariedade já evidenciada no excerto acima reproduzido do termo de verificação fiscal, os recibos anexados a fls. 401, 404 e 407 não se prestam de modo algum a esclarecer a quem e o modo pelo qual se efetuaram tais pagamentos. Como se vê, além de os aludidos lançamentos contábeis não estarem lastreados em documentos hábeis e idôneos, eles ainda foram efetuados em partidas mensais, sem o devido detalhamentos dos fatos, o que evidencia o acerto da tese fiscal de imprestabilidade da escrituração. A corroborar tal entendimento, tem-se o disposto no art. 258, § 1º, do RIR de 1999, segundo o qual se admite a escrituração resumida no Diário, por totais que não excedam ao período de um mês, relativamente a contas cujas operações sejam numerosas ou realizadas fora da sede do estabelecimento, desde que utilizados livros auxiliares para registro individuado e conservados os documentos que permitam sua perfeita verificação, o que não ocorreu no presente caso. Especificamente no que diz respeito às notas fiscais emitidas pela MH Comércio de Papel Ltda - ME, cumpre ainda notar que, ao revés do que sugere a impugnante, o autuante não chegou à conclusão categórica de que as compras são inexistentes, mas apenas asseverou que nem a escrituração contábil da contribuinte, nem as respostas às intimações que esta lhe apresentou, foram aptas a esclarecer e detalhar os respectivos pagamentos. Aliás, conforme observou o autuante, "a maioria (80%) do faturamento diz Fl. 1090DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 52 do Acórdão n.º 1401-005.924 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720679/2017-31 respeito a fabricação e venda de sorvetes". Logo, não há como excluir do cálculo do lucro arbitrado as compras de embalagens para sorvetes formalizadas nas notas fiscais em comento. Em seguida, no tópico 5.4 do termo de verificação fiscal, o autuante relata a apuração de "divergência entre a Contabilidade e o Livro de Registro de Entradas". Confrontando os lançamentos das contas contábeis "Matéria Prima à Vista" e "Matéria Prima a Prazo" com os lançamentos realizados no livro de Entradas de Mercadorias, o autuante constatou que: relativamente ao dia 31/01/2012, "na contabilidade consta compras de R$ 3.254.295,28, muito superiores àquelas contabilizadas no livro de Entradas (R$ 150.330,14)"; e, relativamente ao dia 31/01/2013, "na contabilidade consta compras de R$ 1.903.125,95, muito superiores àquelas contabilizadas no livro de Entradas (R$ 26.049,36)". Ainda segundo o autuante, "foi analisado o SPED FISCAL da empresa, o qual também não reflete os lançamentos contábeis e apresenta inconsistências como a ausência do registro de inventário (Bloco H)". A impugnante, por sua vez, afirma que "os lançamentos contábeis de compras analisados em 31/01/12, representam as aquisições de todo o mês de janeiro, tendo totalizado, conforme identificou a fiscalização, R$ 3.254.295,28". Aduz ainda que a "mesma coisa se repete na análise exemplificativa, superficial e equivocada, realizada pelo fiscal para 31/01/2013". Entretanto, analisando os dados do Livro Razão a fls. 586/594, conforme imagens abaixo, verifica-se que também há lançamentos efetuados em diversos outros dias do mês de janeiro, o que já infirma, de plano, sua alegação de que os "lançamentos contábeis de compras analisados em 31/01/12, representam as aquisições de todo o mês de janeiro". Fl. 1091DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 53 do Acórdão n.º 1401-005.924 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720679/2017-31 Ora, tais inconsistências, em conjunto com as inúmeras outras deficiências e indícios de fraudes apontados pelo autuante, não permitem outra conclusão senão a de que a escrituração da contribuinte realmente se mostrou imprestável para determinar o lucro real. Por fim, no tópico 5.5 do termo de verificação fiscal, o autuante relata a apuração de "divergência entre as Compras e Vendas da empresa fiscalizada". De acordo com autuante, foram encontradas situações que configuram a venda de mercadorias (queijo), sem a emissão da respectiva nota fiscal: “Em síntese constam 376 Nfe emitidas por diversos laticínios, relativas a venda deste insumo para a fiscalizada. O somatório das NFe ao longo do período fiscalizado é de R$ 9.114.838,62. Todos esses valores foram efetivamente pagos aos fornecedores, conforme análise contábil e bancária (extratos). Entretanto, analisando-se as notas fiscais de Saída emitidas pela fiscalizada, verifica-se que a todo esse queijo comprado não houve emissão de nota fiscal de industrialização, revenda ou qualquer outra coisa que o valha. Também não faz parte do estoque final de mercadoria e nem poderia haja visto ser produto perecível, de consumo imediato. Também não há lançamento contábil respectivo. Em outras palavras, houve omissão de receita, pois a todo esse queijo comprado, não foi dado destino contábil. Na realidade, provavelmente foi industrializado (feita uma pasta de queijo para colocação nas esfihas vendidas pelo grupo) e repassado aos franqueados. A sonegação consiste na falta de emissão de nota fiscal respectiva. A empresa foi intimada a esclarecer o fato em 12/04/2017 e reintimada em 04/05/2017. Em 15/05/2017, respondeu através de termo escrito que a maior parte desse insumo era destinado a fabricação de Discos de Pizza, inclusive apresentou a receita de tais discos que em tese levariam na massa o montante de queijo comprado. Diante da resposta inusitada do contribuinte, foi então intimada em 18/05/2017 a esclarecer por qual motivo os R$ 9.114.838,62 de queijo foram utilizados em discos de pizza vendidos (conforme NFE) por R$ 4.238.205,21, sendo que além do queijo empregado, há outros insumos utilizados, conforme receita fornecida pela fiscalizada. A empresa preferiu calar-se. O queijo comprado (conforme NFe) foi vendido sem que notas fiscais respectivas fossem emitidas e oferecidas à tributação, o que configura omissão de Receita.” Primeiramente, cabe ponderar que não houve a constituição de nenhum crédito tributário diretamente decorrente da omissão de receita citada pelo autuante. E, ainda que se admitisse que a omissão de receita não estivesse devidamente configurada, tal qual alega a impugnante, o certo é que isso em nada influenciaria na conclusão a que se chegou pela imprestabilidade da escrituração, uma vez que os demais indícios de fraude e deficiências já apontados pelo autuante já são o bastante para caracterizar a impossibilidade de determinar o lucro real. Fl. 1092DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 54 do Acórdão n.º 1401-005.924 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720679/2017-31 Por outro lado, chama a atenção o fato de a impugnante se contentar em simplesmente alegar que o autuante deixou "de aprofundar e autuar especificamente as suspeitas omissões na venda de queijo", ou seja, não se verifica o mínimo esforço de sua parte em esclarecer por que razões "R$ 9.114.838,62 de queijo foram utilizados em discos de pizza vendidos (conforme NFE) por R$ 4.238.205,21", o que termina por dar mais força à constatação fiscal de falta de "destino contábil" do insumo. Quanto à alegação de que "o RIR/99 oferece diversas ferramentas fiscalizatórias e de autuação para essa particular omissão de vendas", cumpre ponderar que, dada a gravidade e extensão das inconsistências mencionadas, não há dúvida de que elas conspiram contra a credibilidade da escrituração como um todo, não sendo factível dar um tratamento particular e isolado a cada um dos vícios apurados sem considerar o contexto global de deficiências em que se inserem, razão pela qual o arbitramento do lucro se revela a técnica mais adequada e segura para fins de apuração dos tributos devidos no caso em questão. Observe-se ainda que o lucro arbitrado, nos termos do art. 535, VI, do RIR de 1999 (alternativa de cálculo adotada pelo autuante), corresponde a quatro décimos da soma, em cada mês, dos valores da folha de pagamento dos empregados e das compras de matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem. E, por óbvio, as compras de matérias-primas devem abranger todas as compras efetuadas no período de apuração, inclusive as consideradas "regulares" pela fiscalização. Com efeito, não há nenhuma previsão legal ou razão de ordem lógica para sua não inclusão na base de cálculo. Assim sendo, impõe-se rejeitar a pretensão da impugnante de que "as compras de cebola e tomate, as quais foram consideradas regulares pela fiscalização, devem ser excluídas da 'planilha arbitramento compras'". Com relação à queixa de que o arbitramento teria sido utilizado com finalidade punitiva, cumpre ponderar que o lucro arbitrado nada mais é que uma base de cálculo do IRPJ devidamente prevista na legislação, tal qual o lucro real e o presumido, não sendo possível, assim, atribuir-lhe um conteúdo sancionador, até mesmo porque, nos termos do art. 3º do CTN, o tributo, por definição, não constitui sanção de ato ilícito. Outra alegação que não procede é a de que "a autoridade fazendária se recusou a utilizar os valores dos extratos bancários para a determinação da receita bruta conhecida (inclusive depurada conforme item “5.1” do TVF), adotando e elegendo, discricionariamente, critérios não justificados para a apuração da base de cálculo nas hipóteses em que a receita bruta não é conhecida." Isso porque, conforme se infere da leitura do excerto do termo de verificação fiscal abaixo reproduzido, o autuante demonstrou de modo satisfatório e convincente a total inviabilidade de se apurar a receita bruta no caso concreto, haja vista que "parcela relevante de valores deixou de transitar pelas contas bancárias da empresa", e "a contabilidade apresentada está eivada de vícios que impossibilitam conhecer seu real faturamento". “A razão pela qual não foram utilizados os valores que constam em seus extratos bancários para mensurar seu faturamento é que devido aos estouros de caixa e vendas sem emissão de documento fiscal respectivo (vide itens 5.1 a 5.5 Fl. 1093DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 55 do Acórdão n.º 1401-005.924 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720679/2017-31 deste), uma parcela relevante de valores deixou de transitar pelas contas bancárias da empresa. Pela mesma razão não é possível conhecer sua real Receita Bruta. Na contabilidade auditada, bem como nas DIPJs dos anos calendário de 2012 e 2013, a Receita Bruta declarada pelo contribuinte foi de: Entretanto como essa auditoria entendeu que a contabilidade apresentada está eivada de vícios que impossibilitam conhecer seu real faturamento, não houve outro modo senão, desconsiderá-la e efetuar o arbitramento do lucro nos moldes do art. 535 RIR/99. A análise do fornecedor de queijos reforça a conclusão acerca da impossibilidade de se apurar a receita através da contabilidade, uma vez que o total de insumos adquiridos e pagos é superior à receita com o produto supostamente fabricado com este insumo (pizza). Comprovando cabalmente a omissão de receita. Por fim, as irregularidades verificadas em seus Livros Fiscais (inventário e entradas), completamente incompatíveis com sua contabilidade, também inviabilizam a correta apuração das compras e vendas do sujeito passivo.” Tampouco há como acolher a alegação de que "o fiscal acabou adjudicando à base de cálculo arbitrada, elementos não comprovados, detectados tão somente na escrituração da Impugnante, considerada imprestável". É que, diferentemente do que se tenta fazer crer, o autuante, na determinação da base de cálculo do lucro arbitrado, não se valeu da escrituração da contribuinte, mas sim de notas fiscais eletrônicas emitidas pelos fornecedores e de GFIPs. Confira-se, a propósito, o seguinte excerto do termo de verificação fiscal: “As compras realizadas pela fiscalizada, que serviram de base para este arbitramento, estão respaldadas em documentos fiscais emitidos pelos fornecedores, cuja relação consta no anexo – Compras Matéria Prima e Embalagens. Os gastos com a folha de pagamento, que serviram de base para este arbitramento, são aqueles declarados nas Guias de Recolhimento ao FGTS e informações à Previdência Social – GFIP, cuja relação consta no Anexo – Gastos Folha de Pagamento.” Por outro lado, assiste razão à impugnante no que diz respeito à indevida inclusão das "compras da 'Kalunga' (pacote office, saboneteira, bebedouro, etc.)" no cálculo da base de cálculo do arbitramento. De fato, tendo em vista o que consta do termo de verificação fiscal acerca do objeto social da contribuinte (abaixo reproduzido), tais compras – que não se integram ao novo produto nem são consumidas no processo de industrialização, nos termos do art. 226, I, do Decreto nº 7.212, de 2010 – não Fl. 1094DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 56 do Acórdão n.º 1401-005.924 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720679/2017-31 podem mesmo ser enquadradas como matérias-primas, produtos intermediários ou materiais de embalagem. “Objeto social: fabricação de sorvetes e outros gelados comestíveis, padaria e confeitaria com predominância de revenda. (...) Fazendo-se uma análise das vendas da empresa, verifica-se que a maioria (80%) do faturamento diz respeito a fabricação e venda de sorvetes. Também são vendidos produtos in natura como Tomates, cebolas e frutas e um valor bem menor de salgados e sobremesas.” Os valores que devem ser excluídos da base de cálculo do arbitramento somam R$ 1.269,80 e se encontram devidamente discriminados na tabela abaixo (dados extraídos da planilha anexada pelo autuante a fls. 410): Diante do exposto, cumpre efetuar os seguintes ajustes quanto às exigências fiscais de IRPJ e CSLL: [...] Contestação da multa de ofício qualificada A contribuinte Arabian Bread Pães e Doces Ltda. ainda contesta a multa no percentual de 150% aplicada. Mas sua pretensão não merece acolhimento. Senão, veja-se: A redação original do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, que comina multas para o caso de lançamento de ofício, era a seguinte: “Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição: I - de setenta e cinco por cento, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o Fl. 1095DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 57 do Acórdão n.º 1401-005.924 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720679/2017-31 acréscimo de multa moratória, de falta de declaração e nos de declaração inexata, excetuada a hipótese do inciso seguinte; II - cento e cinqüenta por cento, nos casos de evidente intuito de fraude, definido nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis.” Já a redação atualmente vigente do mesmo artigo é a estabelecida pela Lei nº 11.488, de 2007, resultado da conversão da Medida Provisória nº 351, de 2007, mas sua substância não sofreu alterações, conforme se verifica pela transcrição abaixo. “Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (...) § 1º O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis.” De acordo com o preceito supra, sendo lançadas de ofício diferenças de tributo ou contribuição não pagas ou recolhidas, deverá ser aplicada em princípio a multa de 75%. Na hipótese de o fato ser enquadrado numa das circunstâncias previstas nos artigos 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 1964, abaixo reproduzidos, a infração é qualificada e o percentual da multa sobe para 150%. “Art. 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; II - das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. Art. 72. Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido a evitar ou diferir o seu pagamento. Art. 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72.” Alega-se, no presente caso, que o "autuante qualificou a multa de ofício em 150%, com base num Termo de Embaraço à Fiscalização que não se sustenta". Entretanto, a causa de qualificação está devidamente apontada no termo de verificação fiscal, conforme se demonstra a seguir. Fl. 1096DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 58 do Acórdão n.º 1401-005.924 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720679/2017-31 Note-se, primeiramente, que a lavratura do termo de embaraço à fiscalização se deveu à negativa da contribuinte em fornecer informações e documentos que possibilitassem a devida conciliação entre cada um dos boletos bancários por ela recebidos, a respectiva nota fiscal e o competente registro contábil efetuado: “O grupo Habib's é um dos maiores franqueadores do Brasil, tem total condições, se desejasse, de contabilizar corretamente suas operações comerciais e fiscais. Em vez disso, utiliza-se de artifícios ardilosos com o intuito de sonegar tributo, conforme exaustivamente demonstrado. O dolo do contribuinte é evidente quando faz lançamentos irreais na conta contábil do Caixa, bem como quando vende suas mercadorias sem emissão de documento fiscal respectivo. Conforme consta no processo Civil (item 3.2 deste), há informação de que parte dos valores pagos pelo autor da ação para a fiscalizada não são oferecidos à tributação. (...) (...) Com o intuito de verificar o referido indício, a fiscalizada foi intimada a apresentar relação de todos os seus recebimentos, através de boletos bancários, uma vez que pelos extratos bancários só era possível verificar o montante recebido no dia de forma consolidada, ou seja, sem saber quem foi o depositante daqueles valores. Uma vez mais a fiscalizada, após solicitar mais prazo, se negou a fornecer documentação respectiva. Por esse motivo foi lavrado Termo de Embaraço à Fiscalização, nos termos do artigo 33, inciso I da lei 9430. Em seguida foi emitida requisição de movimentação financeira, solicitando ao banco Itaú a relação dos respectivos depositantes. A fiscalizada foi então intimada a fornecer relação individualizada contendo todos os valores recebidos da empresa GSG COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA, 10.698.018 (raiz CNPJ) – autora da ação civil, ao longo dos anos de 2012 e 2013. Além de discriminar cada um dos valores, informar a data do recebimento, indicar a natureza dos valores recebidos e se tais valores foram oferecidos à tributação e caso houvesse algum valor não oferecido à tributação que detalhasse o motivo e apresentasse documentação de suporte. A empresa em 14/07/2017, através de carta escrita afirma que não possui relação dos valores individualizados por empresa. Entretanto apresenta relação dos documentos fiscais emitidos contra a empresa GSC Comercio de Alimentos Ltda. A empresa opta por não apresentar documentação/esclarecimentos suficientes para não fazer prova contra si mesma. O dolo mais uma vez se evidencia, pois, inconcebível que uma empresa do porte do grupo Habib’s não tenha condições de discriminar os valores recebidos por seus clientes.” Muito embora a impugnante conteste a procedência do termo de embaraço, alegando que os boletos bancários são "documentos gerenciais e dispensáveis para a comprovação da origem dos depósitos bancários", o certo é que o autuante demonstrou que a contribuinte, se assim o quisesse, poderia muito Fl. 1097DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 59 do Acórdão n.º 1401-005.924 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720679/2017-31 bem ter apresentado as informações e documentos solicitados. Confira-se, por oportuno, a seguinte passagem do termo de verificação fiscal: “Seguem informações extraídas do site do banco Itaú, em relação ao recebimento de boletos. As informações podem ser obtidas através da página eletrônica: http://download.itau.com.br/bankline/cobranca_cnab240.pdf Em síntese, temos que através de dois arquivos elaborados pelo banco (arquivo remessa e arquivo retorno) e entregues ao contribuinte, este tem condições de controlar seu fluxo de recebimentos. Seguem informações dá página eletrônica: Arquivo remessa - É um arquivo enviado pelo cliente ao Itaú para: • Dar entrada em títulos; • Comandar instruções sobre os títulos já em carteira; Arquivo retorno - É um arquivo enviado pelo Itaú ao cliente para: • Informar as liquidações ocorridas; • Confirmar o recebimento dos títulos e das instruções comandadas pelo cliente; • Informar a execução de comandos previamente agendados (por exemplo, informar a baixa de um título quando completa 120 dias em carteira); • Informar alegações dos PAGADORES; • Informar erros cometidos no arquivo remessa, rejeitando entradas ou instruções.” Não custa lembrar que o fatos que o autuante buscava elucidar estavam diretamente relacionados à denúncia de subfaturamento de vendas praticado pela contribuinte, conforme minuciosamente narrado na petição inicial de ação cível anexada a fls. 316/318: “119. A empresa Arabian Bread Paes e Doces Ltda. (pertencente ao Grupo Habib's) subfatura os preços de alguns produtos por ela fornecidos, tais como o pastel de Belém, a massa da esfiha folhada e os sorvetes, cujas notas fiscais representam apenas 50% do valor real da compra efetivada (embora em termos de quantidade as notas fiscais revelem a totalidade da compra), sendo o restante do valor pago: (i) através de boleto bancário, cujo campo "número do documento" é sempre identificado como 0987 (código identificador da operação "fria"), sendo a cedente a própria Arabian Bread Paes e Doces Ltda. (agência 8148 do Banco ltaú, conta-corrente n° 1572-3); ou (ii) através de depósito na mesma conta-corrente beneficiada nos boletos "frios", qual seja, Banco ltaú, agência 8148, conta-corrente n° 1572-3, de propriedade da própria Arabian Bread Paes e Doces Ltda. (...)” Ora, o embaraço à fiscalização se caracteriza, nos termo do art. 33, I, da Lei nº 9.430, de 1996, pela não exibição de livros e documentos em que se assente a escrituração, bem como pelo não fornecimento de informações sobre bens, Fl. 1098DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 60 do Acórdão n.º 1401-005.924 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720679/2017-31 movimentação financeira, negócio ou atividade, que é exatamente o que se verificou no caso dos autos. Portanto, não há dúvida de que, além de constituir efetivo embaraço à fiscalização, a postura não justificada adotada pela contribuinte de não apresentar as informações e documentos necessários à conciliação envolvendo os boletos bancários por ela recebidos, só vem a exacerbar a força probante dos diversos elementos apresentados pelos autores da ação judicial no intuito de comprovar o subfaturamento de vendas denunciado. Conforme já visto neste voto, tais autores apresentaram diversos exemplos de operações subfaturadas efetivamente ocorridas, tudo devidamente comprovado pelos documentos juntados a fls. 319/397 dos presentes autos, em que se destacam documentos auxiliares das notas fiscais eletrônicas (Danfes) e boletos bancários de cobrança referentes às operações de subfaturamento tomadas de exemplo. Ademais, com base em dados fornecidos pela instituição financeira, o autuante elaborou a planilha a fls. 497, em que são confrontados os valores dos boletos recebidos da GSG Comércio de Alimentos Ltda. com os dados da notas fiscais de vendas em que esta figurava como destinatária, de modo a mais uma vez evidenciar a efetiva e inequívoca prática de sonegação por parte da contribuinte, haja vista que não ocorreu a devida emissão de nota fiscal relativamente a praticamente metade dos valores recebidos mediante boleto bancário, consoante bem se detalhou no termo de verificação fiscal: “Apesar da negativa injustificada do contribuinte em apresentar seus recebimentos de forma individualizada, e com o intuito de comprovar de forma cabal a sonegação fiscal, comparou-se os valores através do número da NFEs emitidas versus o “seu número”, constante do arquivo fornecido pela instituição financeira, conforme delatada no processo judicial supracitado. Segue planilha abaixo: (...) Assim são R$ 408.193,67 recebidos através de boletos bancários e R$ 194.144,52 relativos às NFEs emitidas. Saliento o fato de que as Nfe correspondem a praticamente 50% dos valores recebidos em boletos bancários, conforme denunciado. Verifica-se que na maior parte das vezes o valor da NFe corresponde ao pago através de boleto. Entretanto em relação às dez primeiras linhas da tabela acima, há valores recebidos através de boletos sem a correspondente emissão de NFEs. Dentre eles, o de maior destaque é o de número 0987. Assim, sem emissão de documento fiscal respectivo não há tributação. A empresa foi intimada em 27/07/2017, a comprovar a emissão de documentos fiscais de cada um dos valores recebidos com código 0987. Foram listados todos os valores individualizados no respectivo Termo de Intimação. A empresa não apresentou nota fiscal alguma. Mais uma vez diz não ter condições de apresentar os esclarecimentos solicitados. Logo, a situação encontrada ao longo desta fiscalização corrobora com a situação explanada na Petição Inicial, pois foram dissimulados atos específicos Fl. 1099DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 61 do Acórdão n.º 1401-005.924 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720679/2017-31 e reiterados com o objetivo de reconhecer receitas inferiores aquelas que efetivamente ocorreram, inclusive com a inserção na contabilidade de lançamentos irreais sem respaldo documental.” Como se vê, ao revés do que sustenta a impugnante, o autuante não presumiu o evidente intuito de fraude. As circunstâncias que legitimam e determinam a aplicação da multa qualificada estão, em verdade, materialmente comprovadas. Quanto à alegação de que "as demais alegações de imprestabilidade da contabilidade já foram objeto de consequência específica, qual seja, o arbitramento, não podendo, novamente, justificar a qualificação da multa, sob pena de bis in idem", cumpre ponderar que a legislação que rege a aplicação da multa de ofício não faz nenhuma ressalva quanto aos casos de arbitramento do lucro em razão da imprestabilidade da contabilidade, de modo que isso jamais poderia ser motivo para o afastamento da multa qualificada se devidamente demonstrada a ocorrência de sonegação, fraude ou conluio. Ademais, o art. 538 do RIR de 1999 dispõe categoricamente que o arbitramento do lucro não exclui a aplicação das penalidades cabíveis. No presente caso, configuram a conduta dolosa e justificam a qualificação da multa não só a relevância dos valores e a habitualidade da conduta, mas todo o contexto fático-probatório dos autos, em que se destacam os fatos e circunstâncias que levaram à conclusão pela imprestabilidade da escrituração bem como a comprovação da prática institucional de venda de parte significativa de suas mercadorias sem a emissão do documento fiscal respectivo, configurando-se, assim, a sonegação, a fraude e o conluio, de que tratam os arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 1964. Cumpre manter, por conseguinte, a multa de ofício de 150%. Contestação dos vínculos de responsabilidade solidária de Mauro Augusto Saraiva e Belchior Saraiva Ao contrário do que alegam os responsáveis Mauro Augusto Saraiva (sócio administrador) e Belchior Saraiva (administrador), a atribuição de responsabilidade solidária a eles teve motivação clara, explícita e congruente por parte do autuante, com a devida indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, conforme se infere da leitura dos seguintes excertos extraídos do termo de verificação fiscal: “8.1) Belchior Saraiva Neto, CPF 011.834.338-67 e Mauro Augusto Saraiva, CPF 092.166.688-81 São os administradores à época dos fatos, conforme alteração contratual de 14/08/2009. Belchior Saraiva, conforme descrito nos itens 3.1 e 3.2, possui ao lado de seu Irmão Alberto Saraiva total controle sobre o Grupo Habib’s. Ambos são os principais beneficiários, pois enriquecem às custas da sociedade sonegando tributos. Em ação fiscal anterior foi lavrado o Auto de Infração n. 19515.720.128/2016- 97. São anexos deste auto de infração, entrevistas feitas com antigos colaboradores do grupo Habib’s (José Maria Gonçalves do Carmo, CPF 205.553.188-34 e Fernando dos Santos Sales, CPF 366.361.708-40) que Fl. 1100DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 62 do Acórdão n.º 1401-005.924 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720679/2017-31 demonstram o controle total dos Irmãos sobre o grupo Habib’s. Seguem tais depoimentos no anexo intitulado "Entrevistas". Já Mauro Augusto Saraiva é o primo dos Irmãos, tem papel direto na sonegação fiscal é o homem de confiança dos Irmão Saraiva que administra o negócio. Nas declarações entregues a Receita Federal, ele aparece como responsável pela empresa, conforme DIPJs anexas. Os arquivos contábeis do SPED, idem. Sua responsabilidade tributária advém do artigo 135, III do CTN.” Quanto à citação do art. 1.016 do Código Civil e de parecer da PGFN pelo autuante, é inconcebível que isso possa de alguma forma macular o feito fiscal, pois, muito pelo contrário, só facilita a compreensão da motivação do ato de responsabilização solidária. De fato, a análise sistemática da ordem jurídica aponta para a responsabilidade solidária dos administradores, haja vista que, se estes, no regramento do Código Civil (art.1.016), respondem solidariamente perante terceiros (inclusive o Estado) pela prática de atos ilícitos, não haveria mesmo nenhum sentido em ser o crédito tributário menos garantido que o crédito comum. Tampouco procede a alegação de que não houve a comprovação da prática de atos ilícitos por esses administradores para fins da responsabilização tributária de que trata o art. 135, III, do CTN. Com efeito, foram solidariamente responsabilizadas as duas pessoas físicas que, conforme alteração contratual datada de 14/08/2009 (fls. 304/305), exerciam a administração da sociedade quando da ocorrência das infrações que motivaram a autuação, ecujas circunstâncias qualificativas autorizam, como já visto no tópico precedente deste voto, a duplicação do percentual da multa de ofício aplicável. Não se trata, pois, de simples inadimplemento, mas sim de infração qualificada (sonegação, fraude e conluio), não havendo como negar aqui a ocorrência de infração de lei a legitimar a responsabilização dos administradores com base no art. 135, III, do CTN: Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: (...) III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado. Cabe esclarecer ainda que o ato ilícito ensejador da responsabilidade tributária do administrador pode ser tanto culposo quanto doloso. Sobre o assunto, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, no PARECER/PGFN/CRJ/CAT/Nº 55/2009, assim se manifestou: “A respeito da necessidade de presença de ato doloso por parte do administrador ou da suficiência da presença de culpa, deve-se observar que, ao contrário do que defende parte da doutrina, a jurisprudência maciça do STJ exige tão-só a presença de “infração de lei” (= ato ilícito), a qual, pela teoria Fl. 1101DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 63 do Acórdão n.º 1401-005.924 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720679/2017-31 geral do Direito, pode ser tanto decorrente de ato culposo como de ato doloso (não obstante alguns poucos acórdãos referirem expressamente à necessidade de prova do dolo, em contraposição à imensa maioria que exige somente a culpa). Logo, se a lei e a jurisprudência não separaram as hipóteses de culpa em sentido estrito e dolo, tanto um quanto outro elemento subjetivo satisfaz a hipótese do art. 135 do CTN. Em verdade, o Direito Tributário preocupa-se com a externalização de atos e fatos, não possuindo espaço para a persecução do dolo; basta a culpa. Aliás, nem mesmo é imprescindível que o administrador, para fins de responsabilização tributária, tenha praticado diretamente o ato ilícito, sendo suficiente que apenas o tenha tolerado, quando em condição de interferir para evitar a sua ocorrência. É bastante para a configuração da responsabilidade a prova de que, encontrando-se na administração da sociedade à época do cumprimento da obrigação tributária, possuía poder para decidir pagar ou não os tributos devidos. Assim sendo, impõe-se manter os vínculos de responsabilidade solidária de Mauro Augusto Saraiva e de Belchior Saraiva. Contestação do vínculo de responsabilidade solidária de Antônio Alberto Saraiva Com base no art. 124, I, e 135, III, do CTN, o autuante imputou responsabilidade solidária a Antônio Alberto Saraiva, aos seguintes fundamentos: “Os irmãos Saraiva controlam direta ou indiretamente todo o grupo Habib’s, conforme item 3.1 e 3.2 deste relatório. Conforme se estuda o grupo Habib’s verifica-se a total dependência e controle operacional dos restaurantes franqueados. São citados como articuladores de um esquema de sonegação fiscal também na petição inicial do Processo Judicial, que segue anexo. Nas empresas em que detém direta ou indiretamente a parte mais relevante do Capital Social (todas as empresas que são fundamentais para o grupo), escolhem seus administradores conforme o que lhes convier. Seu intuito é sonegar tributo e assim praticar preços menores em relação aos seus concorrentes, fazendo parecer próspero um negócio que só é viável graças ao seu modus operandi. Apesar do Alberto Saraiva não ser administrador de direito, é de fato. São os irmãos Saraiva que efetivamente enriquecem ano a ano, detém bens e se beneficiam de um esquema de sonegação fiscal, que envolve boa parte das empresas do grupo. A fundamentação legal para a solidariedade é encontrada no art. 135, III e 124, I do Código Tributário Nacional. Em ação fiscal anterior foi lavrado o Auto de Infração n. 19515.720.128/2016- 97. São anexos deste auto de infração, entrevistas feitas com antigos colaboradores do grupo Habib’s (José Maria Gonçalves do Carmo, CPF 205.553.188-34 e Fernando dos Santos Sales, CPF 366.361.708-40) que Fl. 1102DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 64 do Acórdão n.º 1401-005.924 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720679/2017-31 demonstram o controle total dos Irmãos sobre o grupo Habib’s. Seguem tais depoimentos no anexo intitulado "Entrevistas".” Como se vê, o vínculo de responsabilidade de Antônio Alberto Saraiva decorreria da condição de administrador de fato da contribuinte autuada neste processo, a Arabian Bread Pães e Doces Ltda. No item 3.1 do termo de verificação fiscal, o autuante discorre sobre o funcionamento do grupo Habib's, mas não aponta nenhum elemento concreto a demonstrar que Antônio Alberto Saraiva efetivamente administrava a contribuinte autuada. Confira-se: “3.1) Diligência Fiscal na empresa Alsaraiva Comércio e Empreendimentos e outras Pessoas Jurídicas do grupo 1. O grupo Habib’s é uma das maiores franquias de fast-food do Brasil, consta em seu site oficial que são mais de 400 estabelecimentos que vendem diversos produtos, tais como esfihas, pizzas, sorvetes, pasteis, etc. O grupo é comandado de fato e de direito pelos irmãos Antônio Alberto Saraiva e Belchior Saraiva. Para que se tenha uma ideia do funcionamento do grupo, este é assim estruturado: • EMPRESA A: Empresa que comercializa a marca Habib’s (ALSARAIVA COMÉRCIO DE EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS E PARTICIPAÇÕES EIRELI); • EMPRESAS B: ligadas a Publicidade (PPM PROPAGANDA), tele atendimento (VOX LINE CONTACT), Empresa de Cobrança (MJP GESTÃO DE NEGÓCIOS e PLATINA GESTÃO DE NEGOCIOS). • EMPRESAS C: relacionadas a consultoria e investimento em outras pessoas jurídicas do grupo (WFK COMERCIAL, RSS COMÉRCIO e EMPREENDIMENTOS, BELSARAIVA COMÉRCIO e EMPREENDIMENTOS, BBS HOLDING, ARS COMERCIAL e COZIBEL). Todas essas pessoas jurídicas (Empresas C) estão localizadas no mesmo endereço: Rua Nelson Hungria, 90, Vila Tramontano, São Paulo; • EMPRESAS D: pessoas jurídicas que distribuem os alimentos que serão vendidos ao consumidor final e estão localizados em vários Estados da federação. • EMPRESAS E: franqueadoras máster. São onze pessoas jurídicas, autorizadas a explorar a marca em determinada região do pais. • EMPRESAS F: restaurantes franqueados. Mais de 300 restaurantes, espalhados pelo Brasil. A maior quantidade e relevância dos restaurantes está concentrada no Estado de São Paulo. A EMPRESA A tem como titular o Sr. Antônio Alberto Saraiva. As EMPRESAS B têm como sócios os irmãos Saraiva e pessoas jurídica pertencentes as “EMPRESAS C”, que, por sua vez, têm como sócios os irmãos Saraiva e empresas investidoras do próprio “grupo”, ou seja, o controle delas fecha-se Fl. 1103DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 65 do Acórdão n.º 1401-005.924 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720679/2017-31 dentro das pessoas dos irmãos. Das “EMPRESAS D”, treze têm como sócios empresas do grupo C, sendo que em algumas, como a New Italian e a Nova Rio, os irmãos Saraiva também aparecem como sócios. Em relação às franqueadoras másters - “EMPRESAS E” - das dez existentes, seis tem como sócios as “EMPRESAS C”. Por fim, com relação às “EMPRESA F”, foram verificadas as participações nas vinte com maior faturamento, sendo que 60% delas são controladas pelas “EMPRESAS C” e pelos irmãos Saraiva. Com relação às franqueadoras máster, uma das que não tinha como controladores, direta ou indiretamente, os irmãos Saraiva era a localizada no Estado do Rio Grande do Sul e que esteve em litígio cível com a ALSARAIVA, conforme descrito no item seguinte.” Já no item 3.2 do termo de verificação fiscal, o autuante discorre sobre a denúncia de sonegação, praticada pelo grupo Habib's, contida em petição inicial de ação indenizatória ajuizada por ex-franqueados da rede. Transcrevem-se abaixo excertos do referido item 3.2 em que se fazem algumas referências a Antônio Alberto Saraiva: “O problema enfrentado pelos adquirentes das franquias HABIB’S e que ensejou a propositura da ação civil em face da ALSARAIVA foi que “Na execução destes contratos, os autores descobriram que para poder fazer parte do Sistema de Franquia Habib's deveriam compactuar com um esquema de sonegação fiscal que permeia toda a cadeia de industrialização e comercialização dos produtos Habib's. (..)” (Item 5 da Petição Inicial – PI); (...) O responsável pelo grupo Habib´s ao ser questionado sobre o problema, teve o seguinte posicionamento, segundo o item 67 da P.I.: “O Sr. Alberto Saraiva disse ao Autor ABRÃO que o modus operandi do Grupo Habib's pressupunha a omissão de receita e a consequente sonegação de tributos, tanto na cadeia produtiva quanto na comercialização do produto final, pois só assim é possível ofertar preços baixos aos consumidores, e que tal prática remontava ao início do negócio, mas era de seu interesse reduzir e, se possível, eliminar a médio prazo a informalidade tributária da rede, reconhecendo que o risco de uma autuação fragilizava, por demais, o próprio negócio e ameaçava a sobrevivência da rede.”(Sic) (...) Os itens de 213 a 217 da PI, tratam de uma das reuniões feitas com a cúpula da franqueadora ALSARAIVA na tentativa de solucionar os problemas transcritos na peça processual (PI). Nessas reuniões compareceram os responsáveis e administradores do grupo: ALBERTO SARAIVA (presidente do Grupo Habib's) e BELCHIOR SARAIVA (vice-presidente do grupo Habib's), JOSÉ ANTONIO (diretor de operações de máster franquia de São Paulo), ANA PAULA CEZAR (administradora da ALSARAIVA) e DEMÉTRIO (diretor de operações da franqueadora). Ratifica-se com tal fato que os irmãos Saraiva são os controladores e responsáveis pelo grupo HABIB'S.” Ocorre que o autuante não fez juntar aos autos, como seria de se esperar, nenhuma prova concreta de que Antônio Alberto Saraiva tenha efetivamente se envolvido no esquema de sonegação, tal qual teria sido narrado nos itens 5, 67 Fl. 1104DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 66 do Acórdão n.º 1401-005.924 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720679/2017-31 e 213 a 217 da aludida petição inicial. Em verdade, nem mesmos as cópias das páginas da petição em que se encontrariam esses itens foram anexadas ao presente processo (fls. 307/318). Verifica-se ainda que, nas "entrevistas feitas com antigos colaboradores do grupo Habib’s", a Arabian Bread Pães e Doces Ltda. nem chegou a ser citada (fls. 413/421). Como se vê, não houve a devida comprovação de que Antônio Alberto Saraiva seria administrador de fato da contribuinte autuada neste processo, razão pela qual a ele não se pode aplicar, com a segurança e certeza que se fazem necessárias, as disposições do art. 135, III, do CTN. Também se invocou, como fundamento legal da responsabilização, o art. 124, I, do CTN, segundo o qual são solidariamente obrigadas as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal. Contudo, para a configuração de tal hipótese, ao revés do que sugere o autuante, não basta o mero interesse comum que se presume existir na obtenção de lucros, sob pena de, invariavelmente, todo e qualquer sócio ser considerado responsável pelas dívidas tributárias da sociedade, o que, evidentemente, não se coaduna com a distinção patrimonial existente entre eles nas sociedades limitadas, tipo societário da contribuinte. Por conseguinte, impõe-se afastar o vínculo de responsabilidade solidária de Antônio Alberto Saraiva. Pedido de intimação do advogado Por fim, cumpre observar que, segundo o art. 10 do Decreto nº 7.574, de 2011, que regulamenta o processo de determinação e exigência de créditos tributários da União, as formas de intimação são as seguintes: “I - pessoal, pelo autor do procedimento ou por agente do órgão preparador, na repartição ou fora dela, provada com a assinatura do sujeito passivo, seu mandatário ou preposto, ou, no caso de recusa, com declaração escrita de quem o intimar. II - por via postal ou por qualquer outro meio ou via, com prova de recebimento no domicílio tributário eleito pelo sujeito passivo, assim considerado o endereço postal fornecido à administração tributária, para fins cadastrais. III - por meio eletrônico, com prova de recebimento, mediante: a) envio ao domicílio tributário do sujeito passivo, assim considerado o endereço eletrônico atribuído pela administração tributária; ou b) registro em meio magnético ou equivalente utilizado pelo sujeito passivo; ou IV - por edital, quando resultar improfícuo um dos meios anteriores ou quando o sujeito passivo tiver sua inscrição declarada inapta perante o cadastro fiscal.” Vale ressaltar que, nos termos do § 1º do citado artigo, a utilização das três primeiras formas de intimação não está sujeita a ordem de preferência. Fl. 1105DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 67 do Acórdão n.º 1401-005.924 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720679/2017-31 Assim sendo, por carecer de amparo legal, cumpre indeferir o pedido de que todas as intimações e notificações sejam encaminhadas ao advogado da contribuinte. Conclusão Ante o exposto, voto por não conhecer das matérias concernentes a processos diversos, indeferir o pedido de intimação de advogado, indeferir os pedidos de diligência e de juntada posterior de documentos, rejeitar a preliminar de nulidade e, quanto ao mérito, julgar procedente em parte a impugnação apresentada pela contribuinte Arabian Bread Pães e Doces Ltda., julgar improcedentes as impugnações apresentadas pelos responsáveis Belchior Saraiva Neto e Mauro Augusto Saraiva, e julgar procedente a impugnação apresentada pelo responsável Antônio Alberto Saraiva, para: • Quanto ao lançamento de IRPJ, reduzir o valor da exigência a título de principal, conforme abaixo indicado, de R$ 8.598.231,53 para R$ 8.598.104,55, bem como manter a exigência de multa de ofício de 150% e de juros de mora incidentes sobre o principal remanescente; [...] • Quanto ao lançamento de CSLL, reduzir o valor da exigência a título de principal, conforme abaixo indicado, de R$ 3.095.363,36 para R$ 3.095.317,65, bem como manter a exigência de multa de ofício de 150% e de juros de mora incidentes sobre o principal remanescente; [...] • Manter integralmente os vínculos de responsabilidade solidária de Mauro Augusto Saraiva e de Belchior Saraiva; • Afastar integralmente o vínculo de responsabilidade solidária de Antônio Alberto Saraiva. [...] DO RECURSO VOLUNTÁRIO Cientificada da decisão do acórdão da DRJ, a Contribuinte e os responsáveis solidários interpõem recurso voluntário, no qual repetem a argumentação apresentada nas Impugnações, ora transcritas na decisão recorrida. JUNTADA DE DOCUMENTO Em 10 de novembro de 2020, dois anos após o protocolo do recurso voluntário, foi solicitada a juntada aos autos de documento denominado de Laudo Técnico, elaborado por BDO Consultores Tributários, o qual segundo a Recorrente, “...reforça ainda mais as alegações de fato e de direito que já vem sendo trazidas desde a Impugnação...”, mas que, em verdade, trata-se de um “Relatório apresentação de avaliação específica referente ao processo 19515.720722/2017-69 e 19515.720679/2017-31.” Fl. 1106DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 68 do Acórdão n.º 1401-005.924 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720679/2017-31 Em 16 de abril de 2021, 3 anos após o protocolo do recurso voluntário, e após a indicação do julgamento do processo para sessão de fevereiro de 2021, foi acostado um Termo de Solicitação de Juntada, a pedido da Recorrente, cujo documento trata-se de um Parecer, do Professor Sérgio de Iudícibus acerca do presente processo e do de nº 19515.720722/2017-69. É o relatório do essencial Voto Vencido Conselheiro Cláudio de Andrade Camerano, Relator Preenchidos os requisitos de admissibilidade dos recursos voluntários e do recurso de ofício apresentados, deles conheço. Cientificada da decisão do acórdão da DRJ, a Contribuinte e os responsáveis solidários interpõem seus recursos, no qual repetem a argumentação apresentada nas Impugnações, ora transcritas na decisão recorrida, então apreciadas por aquela instância. DAS ALEGAÇÕES DE NULIDADE As alegações trazidas neste tópico em nada diferem das apresentadas na Impugnação, de forma que, em face da correta decisão proferida pela primeira instância, me permito de se utilizar a faculdade prevista ao Conselheiro Relator nos termos do parágrafo 3 do art.57 do Regimento Interno do CARF: Art.57. Em cada sessão de julgamento será observada a seguinte ordem: [...] Parágrafo 1º. A ementa, relatório e voto deverão ser disponibilizados exclusivamente aos conselheiros do colegiado, previamente ao início de cada sessão de julgamento correspondente, em meio eletrônico. [...] 2 A exigência do Parágrafo 1º. pode ser atendida com a transcrição da decisão de primeira instância, se o relator registrar que as partes não apresentaram novas razões de defesa perante a segunda instância e propuser a confirmação e adoção da decisão recorrida. (Redação dada pela Portaria MF n. 329, 2017). Na apreciação da questão, o acórdão recorrido mostrou-se sólido em suas conclusões e encontra-se adequadamente fundamentado. Portanto, adoto como minhas razões de decidir a decisão recorrida, pelos seus próprios fundamentos, cumprindo destacar que eventuais novas incursões trazidas no recurso voluntário serão oportunamente comentadas no presente voto. A seguir o voto condutor, nesta parte do Acórdão, que transcrevo: Alegação de nulidade Fl. 1107DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 69 do Acórdão n.º 1401-005.924 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720679/2017-31 De acordo com a impugnação apresentada pela contribuinte Arabian Bread Pães e Doces Ltda., os autos de infração seriam nulos por insubsistência da prova emprestada e insuficiência do dever probatório de instrução. Alega a impugnante que "a prova emprestada da ação cível no Rio Grande do Sul não foi submetida ao contraditório e à ampla defesa no processo originário, e também não poderão o ser neste expediente, já que os documentos que a instruíram e os trâmites do compartilhamento também não foram apresentados". A prova emprestada a que se refere a impugnante consiste em informações extraídas pelo autuante de ação indenizatória ajuizada por ex-franqueados da rede Habib's em Porto Alegre, conforme se infere dos seguintes excertos do item 3.2 do termo de verificação fiscal: “As informações descritas nesse item foram extraídas de Petição Inicial de ação civil impetrada junto a 7ª Vara Cível do Foro Central da Comarca de Porto Alegre que comunicou à Procuradoria da Fazenda Nacional sobre o feito, através da “CARTA DE INTIMAÇÃO” de 13 de junho de 2013. Transcreve-se na sequência o trecho final do referido documento judicial: “Diante da vasta documentação juntada aos autos e das denúncias referentes à sonegação fiscal operada pelo Grupo Habib’s, empresa de grande notoriedade pública, determino a intimação da PROCURADORIA DA FAZENDA NACIONAL e da PROCURADORIA GERAL DO ESTADO para que se manifestem, querendo, no presente feito no prazo de 20 dias.” Em setembro/2011, os autores Abrão Antonio Sebe, Júlio Cezar Modesto, Wladimir Lovato Fragão e Joel Haddad e Fagundes adquiriram Máster Franquia Habib's do Rio Grande do Sul e oito restaurantes Habib's nesse Estado. Foram adquiridos, ainda, os direitos para operar por 10 anos uma cozinha central que abastece todas as franquias do RS e a gerenciar, supervisionar a operação dos restaurantes franqueados no Estado. (...) (...) O problema enfrentado pelos adquirentes das franquias HABIB’S e que ensejou a propositura da ação civil em face da ALSARAIVA foi que “Na execução destes contratos, os autores descobriram que para poder fazer parte do Sistema de Franquia Habib's deveriam compactuar com um esquema de sonegação fiscal que permeia toda a cadeia de industrialização e comercialização dos produtos Habib's. (..)” (Item 5 da Petição Inicial – PI); (...) (...) Fazem parte do referido processo: boletos, notas fiscais, cheques que comprovam os fatos mencionados. O referido processo civil transitou em julgado, em virtude de transação efetuada pelas partes. Concomitantemente foi aberto procedimento investigatório pelo Ministério Público de Minas Gerais, em virtude de recebimento de denúncia do ex-franqueado. A empresa inclusive impetrou Habeas Corpus no STJ (RHC 76937), com o intuito de trancar o procedimento investigatório criminal instaurado, que foi de maneira unânime negado. (...) Fl. 1108DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 70 do Acórdão n.º 1401-005.924 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720679/2017-31 As informações acima elencadas encontram-se discriminadas no anexo “Processo Judicial Habib’s”. Diante dos fortes indícios de sonegação fiscal foi aberta fiscalização para apuração de valores devidos relativos aos tributos IRPJ, CSLL, PIS , COFINS e IRRF, relativos aos anos calendários de 2012 e 2013.” [...] Chama a atenção o fato de a impugnante, mesmo tendo a oportunidade de apresentar na fase litigiosa deste processo administrativo suas eventuais razões e provas no intuito de contraditar os elementos que concretamente demonstram a ocorrência do subfaturamento, como as notas fiscais e os boletos bancários em questão, contentou-se em tão somente tentar desqualificar a denúncia, simplesmente alegando, sem nada provar, que o seu objetivo seria o de "de arranhar a imagem da rede e impingir uma negociação num ambiente mais favorável aos então obtusos interesses patrimoniais dos ex-franqueados gaúchos". Como se vê, com relação a essas provas oriundas da ação judicial, não houve neste processo administrativo nenhum óbice ao exercício do direito à ampla defesa e ao contraditório por parte da contribuinte autuada. Não custa lembrar que a fase litigiosa do procedimento, nos termos do art. 14 do Decreto nº 70.235, de 1972, só se instaura com a impugnação da exigência, de sorte que, antes disso, tem-se apenas um procedimento administrativo de natureza inquisitorial, razão pela qual não se lhe é aplicável o princípio do contraditório. E o art. 9º do referido decreto, por sua vez, dispõe que é dever do autuante trazer aos autos todos elementos de prova que julgar indispensáveis à comprovação do ilícito, donde se infere que, ao revés do que defende a impugnante, nada há de irregular em não se juntar a este processo administrativo a íntegra da ação cível, uma vez que esta alcança também outros fatos e provas que não se relacionam direta e especificamente com a contribuinte autuada. Inexiste, por óbvio, obrigatoriedade de juntada de elementos que o autuante considerou prescindíveis para fins de comprovação das infrações apuradas. Assim, é de todo descabido o entendimento esposado pela impugnante de que isso configuraria "gravíssima falta de instrução da exigência e do próprio processo administrativo" ou mesmo afronta ao princípio da ampla defesa e do contraditório, mormente quando se verifica que a contribuinte, mediante a apresentação da impugnação que ora se aprecia, não deixou de se valer do direito que lhe é garantido de contestar as imputações fiscais, indicando os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas por ela possuídas. Tampouco há como acolher a alegação de que houve desrespeito ao art. 198, § 2º, do CTN, segundo o qual o intercâmbio de informação sigilosa, no âmbito da Administração Pública, será realizado mediante processo regularmente instaurado. É que o acesso da Fazenda Pública aos documentos da ação judicial se deu em razão de iniciativa do próprio Poder Judiciário, mediante "Carta de Intimação" de 13 junho de 2013, conforme relatado pelo autuante em excerto do termo de verificação fiscal mais acima reproduzido. Fl. 1109DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 71 do Acórdão n.º 1401-005.924 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720679/2017-31 Convém frisar que o art. 369 da Lei nº 13.105, de 2015, chancela o emprego de todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, para provar a verdade dos fatos. E, segundo o art. 24 do Decreto nº 7.574, de 2011, são hábeis para comprovar a verdade dos fatos todos os meios de prova admitidos em direito. Destarte, ao contrário do que sugere a impugnante, não se pode negar valor probante à prova emprestada da ação cível, uma vez que coligida com a devida chancela judicial e mediante a garantia do contraditório. Ressalte-se que a pertinência ou não da alegação de ausência de provas das infrações apuradas e dos vínculos de responsabilidade solidária é questão de fundo, devendo ser analisada apenas quando do enfrentamento do mérito. Cumpre, pois, rejeitar a alegação de nulidade em questão. Comentários deste Relator - CARF: A autoridade fiscal, em seu Termo de Verificação Fiscal, destaca, dentre as várias situações/informações elencadas na ação judicial e tidas como de possíveis irregularidades, aquelas que seriam objeto de investigação fiscal, não tendo se valido de provas oriundas daquela ação na confecção do lançamento tributário, ora contestado, ou seja, a autoridade fiscal desempenhou uma atividade fiscalizatória autônoma e independente, chegando aos seus próprios resultados e conclusões, que serão, oportunamente apresentadas no presente voto. Não vejo, portanto, a nulidade aventada do auto de infração. DO MÉRITO Começo transcrevendo excertos do julgado da decisão recorrida, em relação aos 5 (cinco) itens apresentados no TVF, que motivaram o arbitramento de lucro e sua base de cálculo. Mérito Alegações relativas ao arbitramento do lucro Em sua peça impugnatória, a contribuinte Arabian Bread Pães e Doces Ltda. alega ter havido "inconsistente, incoerente, imotivado e arbitrário arbitramento, utilizado com indevida finalidade punitiva e com vícios na metodologia e na base de cálculo adotada". Todavia, o arbitramento do lucro levado a efeito pelo autuante encontra-se devidamente fundamentado nos arts. 530, II, e 535, VI e § 5º, do RIR de 1999, abaixo reproduzidos: “Art. 530. O imposto, devido trimestralmente, no decorrer do ano-calendário, será determinado com base nos critérios do lucro arbitrado, quando (Lei nº 8.981, de 1995, art. 47, e Lei nº 9.430, de 1996, art. 1º): (...) Fl. 1110DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 72 do Acórdão n.º 1401-005.924 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720679/2017-31 II - a escrituração a que estiver obrigado o contribuinte revelar evidentes indícios de fraudes ou contiver vícios, erros ou deficiências que a tornem imprestável para: a) identificar a efetiva movimentação financeira, inclusive bancária; ou b) determinar o lucro real; (...) Art. 535. O lucro arbitrado, quando não conhecida a receita bruta, será determinado através de procedimento de ofício, mediante a utilização de uma das seguintes alternativas de cálculo (Lei nº 8.981, de 1995, art. 51): (...) VI - quatro décimos da soma, em cada mês, dos valores da folha de pagamento dos empregados e das compras de matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem; (...) §5º Na hipótese de utilização das alternativas de cálculo previstas nos incisos V a VIII, o lucro arbitrado será o valor resultante da soma dos valores apurados para cada mês do período de apuração (Lei nº 9.430, de 1996, art. 27, §2º).” Com efeito, conforme relatado pelo autuante, a "análise contábil da escrituração da fiscalizada revelou evidentes indícios de fraude, bem como apresentou vícios, erros e deficiências que a tornaram imprestáveis para identificar a efetiva movimentação financeira, bem como determinar seu lucro Real." As constatações fiscais que motivaram o arbitramento foram detalhadas em cinco tópicos do termo de verificação fiscal (5.1, 5.2, 5.3, 5.4 e 5.5). No tópico 5.1, o autuante aponta divergências "entre os valores lançados nas contas bancárias e os respectivos extratos bancários". Inicialmente, o autuante chama a atenção para a diferença existente entre o saldo inicial da conta contábil "Bco. Itaú S/A." (R$ 1.102.017,92) e o saldo confirmado nos extratos bancários das contas mantidas pela contribuinte em tal instituição (R$ 110.176,86): “Segue informação extraída do balancete contábil, com dados do Disponível (Caixa + bancos) da empresa, relativos aos anos de 2012 e 2013.” “Segue informação extraída dos extratos bancários obtidos do Banco Itaú, autorizados pela fiscalizada através de documento escrito, que segue anexo (Saldo inicial 2012 – Saldo Final 2013)” Fl. 1111DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 73 do Acórdão n.º 1401-005.924 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720679/2017-31 “Preliminarmente, cumpre salientar a divergência entre os saldos iniciais e finais, quando confrontamos a contabilidade versus os extratos bancários. A diferença entre os saldos iniciais do ano de 2012 é de mais de R$ 1.000.000,00, o que sugere erro no balanço contábil.” A impugnante, por sua vez, alega que o autuante deixou de considerar uma aplicação financeira, o que, segundo ela, explicaria a divergência em questão: “Ocorre que, analisando-se o extrato do Banco Itaú, constata-se que o saldo final em 31/12/2013 correspondia aos R$ 137.119,55 (a), mais um saldo em aplicação de R$ 17.203,28 (b), VALORES ESSES QUE, SOMADOS, CORRESPONDEM EXATAMENTE AO MONTANTE CONTABILIZADO DE R$ 154.322,83 (A+B). Veja-se o extrato: (...) Portanto, uma conciliação entre a “conta bco. Itaú” com o respectivo extrato não apresenta divergência, o que teria sido esclarecido e demonstrado caso a Impugnante tivesse sido intimada durante a fiscalização.” Ora, mesmo que se considere a aplicação financeira invocada pela impugnante, no montante de R$ 17.203,28, ainda assim restaria uma diferença não justificada, de R$ 46.924,23, entre o novo saldo final apurado a partir dos extratos bancários (R$ 201.247,06) e o saldo final registrado na contabilidade (R$ 154.322,83). Mais grave ainda é que a impugnante nada comenta acerca da significativa diferença existente entre o saldo inicial da conta contábil "Bco. Itaú S/A." (R$ 1.102.017,92) e o saldo confirmado nos extratos bancários das contas mantidas pela contribuinte em tal instituição (R$ 110.176,86). É fácil perceber, pois, que a impugnante não logrou descaracterizar a inconsistência em questão. Comentário do Relator - CARF No recurso voluntário, a Recorrente aduz: Sobre esse aspecto, o acórdão recorrido alega que a Recorrente “nada comenta sobre a significativa diferença existente entre o saldo inicial da conta contábil “Bco Itaí AS” (R$ 1.102.017,92) e o saldo confirmado nos extratos.” Ora, em primeiro lugar, para se avaliar e conciliar o saldo inicial de 2012, seria necessário revisitar os lançamentos e os eventos de 2011, período não abrangido pela fiscalização. Em segundo lugar, verifica-se que o saldo inicial contábil escriturado foi maior do que o bancário, indicando, conforme constatou o próprio TVF, “erro de balanço”. Fl. 1112DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 74 do Acórdão n.º 1401-005.924 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720679/2017-31 Se seria necessário “revisitar” o ano de 2011 para apresentar sua versão do saldo contábil inicial de 2012, que assim procedesse, mas nada foi feito e permaneceu a diferença apontada. Sim, mencionou-se no TVF que se poderia tratar de um erro de balanço, que permaneceu assim mesmo, sem explicação, o erro. Retornando ao voto condutor da DRJ: Ainda no tópico 5.1 do termo de verificação fiscal, o autuante menciona "inconsistências graves relativas a movimentação a débito e crédito nos anos fiscalizados, 2012 e 2013": “Dos valores creditados nos extratos bancários da fiscalizada (R$ 183.844.539,01), fez-se a distinção segundo a natureza dos mesmos para facilitar a análise. a) Sem efeito fiscal: R$ 58.251.323,74 são oriundos de resgate de aplicações financeiras; R$ 2.749.867,79 referem-se a transferências de mesma titularidade; R$ 352.266,85 são relativos a estornos e devoluções; Assim temos que R$ 61.380.455,40 em tese não possuem efeito fiscal. b) Transferências de terceiros (com efeito fiscal): R$ 72.572.538,88 são oriundos de TED/DOC de terceiros R$ 40.180.279,95 são oriundos de recebimentos de boletos R$ 7.497.630,46 são relativos a depósitos feitos em espécie R$ 2.240.631,34 são relativos a depósitos feitos em cheque. Assim temos que R$ 122.491.080,63 se refere a valores recebidos de terceiros, acima determinados. (...) Portanto, verifica-se que não foram lançados na conta contábil “Bancos” diversos valores que constam em seus extratos bancários, valores estes inclusive com efeito fiscal. Essa conclusão é de fácil constatação, pois no balancete contábil verifica-se que a movimentação a débito nos anos de 2012 e 2013 é de R$ 109.197.802,71, portanto menor do que os valores que em tese têm efeito fiscal oriundos dos seus extratos bancários (R$ 122.491.080,63).” A impugnante, em relação a esse ponto, alega que o autuante não levou em consideração a conta caixa, que "reconhecidamente continha fluxos financeiros em dinheiro e também fluxos bancários", ressaltando o fato de que o próprio termo de verificação fiscal indica que "R$ 7.497.630,46 são relativos a depósitos feitos em espécie", e que "houve débitos na conta caixa, creditados Fl. 1113DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 75 do Acórdão n.º 1401-005.924 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720679/2017-31 contra a receita bruta (portanto levados ao resultado), no montante correspondente a R$ 132,2 milhões". Quanto aos depósitos no montante de R$ 7.497.630,46, cumpre ponderar que, diferentemente do que sugere a impugnante, qualquer valor creditado nas contas bancarias da autuada, independentemente de se tratar de depósito em espécie ou não, deveria ter sido regularmente escriturado em sua contabilidade, ou seja, mediante lançamento a débito da conta contábil "Bco. Itaú S/A.". Já no que diz respeito aos débitos na conta caixa que somam R$ 132,2 milhões, faz-se mister reproduzir o seguinte excerto do termo de verificação fiscal em que o autuante a eles se refere: “Assim, contabilmente a empresa recebe valores relativos a suas vendas, empréstimos e outros pela conta caixa e depois deposita parte desses valores na conta bancos, conforme abaixo se verifica: “A tabela acima representa as movimentações mais relevantes da conta caixa ao longo do período fiscalizado, assim R$ 132,2 milhões foram debitados a conta Caixa e creditados na conta Receita Bruta (ingresso de recursos no caixa). Da mesma forma, contabilmente, R$ 107,2 milhões foram creditados da conta caixa e debitados na conta bancos (depósitos em espécie na conta Bancos). Por outro lado, quando se analisa os extratos bancários (conforme se fez no item 5.1) verifica-se que na realidade os ingressos de receita foram efetuados nas contas bancárias. Do mesmo modo verifica-se há poucos valores depositados em dinheiro nas contas bancárias de titularidade da fiscalizada. O efeito dessa confusão de lançamentos que a empresa propositalmente realiza é diminuir seu lucro contábil, através da liquidação fictícia de obrigações.” Da leitura do excerto acima depreende-se que a impugnante escriturou na contábil "Bco. Itaú S/A." apenas uma parcela dos valores das receitas que ingressaram em suas contas bancárias mantidas em tal instituição financeira (de um total de R$ 132,2 milhões, apenas R$ 107,2 milhões foram debitados nessa conta contábil). Assim sendo, ainda que os 132,2 milhões de receitas tenham sido levados a conta de resultado, o não registro do ingresso desses recursos na conta contábil "Bco. Itaú S/A.", só vem a confirmar a constatação fiscal descrita no item 5.1 do termo de verificação fiscal, qual seja: "Divergência entre os valores lançados nas contas bancárias e os respectivos extratos bancários". Comentário do Relator - CARF No recurso voluntário, a Recorrente aduz: Fl. 1114DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 76 do Acórdão n.º 1401-005.924 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720679/2017-31 Sobre a questão, o acórdão aduz que “ainda que os R$ 132,2 mm de receitas tendo sido levantados a conta de resultado, o não registro do ingresso desses recursos na conta contábil “Bco. Itaú SA” só vem a confirmar a constatação fiscal…” Não obstante, ao contrário do que afirma o v. acórdão, o máximo que se extrai dessa alegada divergência, integralmente levada à tributação, é que pode ter havido discordâncias ou erros na forma dos lançamentos contábeis, ao se misturar a conta caixa com a conta banco, o que passa longe de uma imprestabilidade para fins de arbitramento. Bem, evidentemente que erros aconteceram, agora não se sabe como aconteceram, pelo menos a Fiscalização ficou sem saber, apesar das solicitações de esclarecimentos e, ainda, foram, não apenas este erro, mas uma série de distorções contábeis, já apontadas no TVF e comentadas pela decisão de piso. Retornando ao voto condutor da DRJ: Cabe ainda registrar que, nesse mesmo item 5.1, o autuante apresenta dezenas de exemplos de lançamentos contábeis a débito da conta caixa e a crédito da conta bancos que não encontram nenhum amparo nos extratos bancários (fls. 445/450), tudo a fim de demonstrar "como é falha a conciliação bancária versus contábil". Os valores de tais lançamentos alcançam a quantia de R$ 7.618.230,55. Comentários Relator CARF: No sentido de demonstrar a fragilidade da escrituração contábil e ocultamento da verdadeira natureza dos registros, a autoridade autuante trouxe um emblemático (para a Recorrente) exemplo de como eram feitos os lançamentos contábeis de compras e sua contrapartida, evidenciando a deliberada incorreção dos registros contábeis. Tomando-se o registro de um saque no banco (em dinheiro) em 20/05/2013, a fiscalizada contabiliza a sua entrada no Caixa (débito), de onde se depreende que deveria se ter uma identidade entre os valores envolvidos e o seu histórico contábil, mas não foi isso que se constatou. De se mostrar. Conforme consta no TVF, fls.14 a : Na planilha abaixo constam as saídas de dinheiro discriminadas nos extratos bancários nas contas 15723 e 17722 nesse dia: Fl. 1115DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 77 do Acórdão n.º 1401-005.924 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720679/2017-31 Simplesmente esse lançamento contábil não condiz com a realidade. Os valores dos extratos não sugerem nenhum saque em dinheiro. Conforme consta na Petição Inicial do processo Judicial em que a fiscalizada é ré (item 3.2), a mesma lança cheques contra a conta caixa o que dificulta/impossibilita a correta conciliação da conta contábil. De qualquer forma, se levarmos em conta os cheques emitidos pela fiscalizada e descontados na boca do caixa para pagamento de fornecedores, também não temos êxito na conciliação. Assim como o exemplo supracitado, há vários outros lançamentos com o mesmo histórico contábil que não encontram amparo nos extratos bancários. Seguem exemplos: Fl. 1116DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 78 do Acórdão n.º 1401-005.924 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720679/2017-31 Fl. 1117DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 79 do Acórdão n.º 1401-005.924 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720679/2017-31 Fl. 1118DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 80 do Acórdão n.º 1401-005.924 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720679/2017-31 Fl. 1119DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 81 do Acórdão n.º 1401-005.924 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720679/2017-31 Retornando ao voto condutor da DRJ: Acerca dessas últimas divergências, a impugnante simplesmente alega que "são repetidas questões sobre a conta caixa, não havendo como compará-la, pura e simplesmente, com os movimentos bancários, sem que necessariamente houvesse um trabalho de aprofundamento e recomposição, o que não foi sequer sugerido pelo fiscal". Entretanto, com relação ao trabalho fiscal de análise da escrituração contábil da contribuinte, a verdade é que, como já visto, o autuante demonstrou a contento a existência não só de saldos iniciais e finais na conta bancos sem Fl. 1120DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 82 do Acórdão n.º 1401-005.924 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720679/2017-31 qualquer sustentação nos extratos bancários do período fiscalizado, mas também de inúmeros lançamentos a crédito e a débito nessa mesma conta que também não condizem com os dados contidos nos referidos extratos. Evidentemente, a injustificável "confusão de lançamentos" constatada pelo autuante não é passível de ser sanada com uma mera recomposição da conta caixa, tal qual sustenta a impugnante. Não se trata aqui de dúvidas pontuais, mas sim de um conjunto contundente de inconsistências que tornam a escrituração da contribuinte absolutamente imprestável para identificar a sua efetiva movimentação financeira, o que (ainda que se se abstraísse dos demais motivos expostos nos itens 5.2, 5.3, 5.4 e 5.5 do termo de verificação fiscal) já seria, por si só, razão suficiente para legitimar o emprego do arbitramento, exatamente como dispõe o 530, II, a, do RIR de 1999. Entendo correto o procedimento fiscal, ratificada pela decisão recorrida, portanto, neste item nego provimento ao recurso. Retornando ao voto condutor da DRJ: Já no tópico 5.2 do termo de verificação fiscal, o autuante relata a apuração de "empréstimos e respectivos pagamentos não comprovados". O autuante constatou que o "saldo inicial total do passivo da fiscalizada em 01/01/2012 era de R$ 22.228.092,38. Destes R$ 16.060.000,00 referem-se, em tese, a obrigações da empresa contabilizadas na conta 'Financiamentos a Curto Prazo'." E, após destacar os lançamentos mais relevantes envolvendo essa conta contábil durante o período fiscalizado (vide tabela a fls. 450/451), ele conclui que "tais lançamentos na realidade são ajustes contábeis com o intuito de 'mascarar' o estouro de caixa": “Como pode-se perceber, são supostos recebimentos e pagamentos de valores efetuados contra a conta CAIXA. Assim, foram supostamente emprestados à empresa R$ 8.550.000,00 (lançamentos a débito na conta caixa e a crédito na financiamentos a curto prazo) e foram supostamente pagos pela empresa R$ 8.720.000,00 (lançamentos a débito na financiamento a curto prazo e crédito na conta caixa). A empresa foi intimada em 15/07/2016 e reintimada em 20/09/2016 a esclarecer e apresentar documentação respectiva sobre o saldo inicial volumoso (R$ 16.060.000,00) e os lançamentos que ocorreram ao longo do período fiscalizado, bem como esclarecer a origem desses valores, o beneficiário dos pagamentos, etc. Não o fez, limitou-se a responder em 05/08/2016 e 14/10/2016 que: - Em relação ao saldo inicial, este refere-se a movimentos ocorridos em anos anteriores e sobre estes não há efeito tributário no ano fiscalizado. - Em relação aos lançamentos, estes estão regularmente contabilizados e informa que a conta caixa contempla fluxos financeiros em dinheiro e também fluxos bancários. Fl. 1121DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 83 do Acórdão n.º 1401-005.924 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720679/2017-31 Conforme se verifica mais uma vez, o contribuinte nada diz. Não informa, embora intimado e reintimado, a quem emprestou o dinheiro, a quem foi pago, como se deu o pagamento, juros, IOF, contrato, etc., não informa nada. Analisando-se os extratos bancários da empresa não foram encontrados valores condizentes com os montantes movimentados na conta Caixa a título de financiamento de Curto Prazo.” Acerca dos empréstimos em questão, a impugnante alega que "se referem à financiamentos FINAME (linha de crédito oferecida pelo BNDES), obtidos junto ao Banco Itaú, conforme contratos anexos (doc. 02), possuindo fluxos financeiros regulares, sequer analisados pela autoridade fazendária". Pois bem, analisando-se a documentação apresentada (cédulas de crédito bancário e planilhas de pagamentos), verifica-se que a impugnante contratou junto ao credor ltaú Unibanco S.A. operações de crédito com recursos originados de repasses da Agência Especial de Financiamento Industrial (Finame). Entretanto, de acordo com o que consta das respectivas cédulas de credito bancário anexadas a fls. 570/573 e 576/579, a contratação dessas operações só veio a ocorrer em 21/02/2013, ou seja, em data bem posterior à data em que se verificou o aludido saldo inicial de R$ 16.060.000,00 na conta "Financiamentos a Curto Prazo" (01/01/2012), razão pela qual tais operações jamais poderiam justificar a escrituração dessa obrigação. Comentário do Relator - CARF No recurso voluntário, a Recorrente aduz: O acórdão recorrido, todavia, procura desqualificar os empréstimos FINAME, alegando que não comprovariam o saldo inicial de R$ 16 mm na conta contábil 20109, sendo sua finalidade, em verdade foi comprovar a substância e subsistência dos lançamentos contábeis da referida conta 20109. Ou seja, o acórdão procura inverter os papéis, na medida em que, ao contrário, FINAMEs comprovam a improcedência e superficialidade das acusações fiscais objeto do item 5.2. Percebe-se, nesses termos, que o doc. 02 da impugnação (contratos FINAMEs), se reportam exatamente aos períodos de 2012 a 2013, abrangendo os lançamentos contábeis questionados no TVF (fls. 450). Em resumo, não se está dizendo que o saldo inicial da conta 20109 está suportado por esses FINAMEs, mais sim que tais contratos suportam os lançamentos questionados e infirmados no TVF. Bem, mais uma argumentação que se pretenda ser nova, dirigida ao acórdão recorrido, mas já tratada na decisão de piso, quando verificou que o próprio documento trazido na impugnação revela que os eventuais créditos bancários de Finame foram abertos a partir de 2013 (fls. 570/573 e 576/579). E assim foi conduzindo a Recorrente, dando roupagens diferentes ao mesmo assunto já devidamente tratado na decisão recorrida. Fl. 1122DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 84 do Acórdão n.º 1401-005.924 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720679/2017-31 Retornando ao voto condutor da DRJ: Aliás, pode-se afirmar que os recursos desses financiamentos nem mesmo chegaram a ser entregues à contribuinte autuada, uma vez que, de acordo com o que consta das citadas cédulas de crédito bancário, eles seriam transferidos diretamente às vendedoras dos bens nelas indicados. Logo, tais documentos também não se mostram aptos a sustentar nenhuma parcela dos débitos lançados na conta caixa que foram objeto de questionamento pelo autuante (total de R$ 8.550.000,00). Já no que diz respeito aos valores lançados a crédito da conta caixa e que também foram questionados pelo autuante (total de R$ 8.720.000,00), cabe observar que as planilhas de pagamentos anexadas a fls. 574/575 e 580/585 discriminam as diversas parcelas que teriam sido quitadas pela contribuinte. Contudo, os valores ali indicados não encontram nenhuma correspondência, nem em valores, nem em datas, com os referidos créditos lançados na conta caixa. A propósito, conforme bem ressaltou o autuante, chama a atenção que "tais lançamentos de recebimento/pagamento desses supostos empréstimos são feitos no último dia de cada mês". Ora, não há dúvida de que essa prática da contribuinte de não registrar diariamente os fatos contábeis, mas apenas no último dia de cada mês, e ainda com históricos lacônicos (vide tabela a fls. 450/451), realmente compromete não só a credibilidade dos registros da conta caixa, mas a de toda a escrituração contábil, de modo a inviabilizar a sua correta auditagem, o que só vem a reforçar mais uma vez a conclusão pela flagrante imprestabilidade da escrituração para fins de determinar o lucro real, impondo-se assim a inevitável tributação com base no lucro arbitrado. Entendo correto o procedimento fiscal, ratificada pela decisão recorrida, portanto, neste item nego provimento ao recurso. Retornando ao voto condutor da DRJ Prosseguindo, no tópico 5.3 do termo de verificação fiscal, o autuante relata a apuração de "pagamentos de obrigações pela conta caixa sem comprovação documental". O autuante relaciona, em tabela a fls. 452/459, diversas notas fiscais emitidas no período fiscalizado por uma das maiores fornecedoras da contribuinte, a MH Comércio de Papel Ltda - ME, sendo todas elas relativas a fornecimento de embalagens plásticas para sorvetes de 2 litros, perfazendo um valor total de vendas de R$ 8.846.512,00. Mas, conforme demonstrado pelo autuante, a contribuinte "não consegue comprovar de forma contundente a liquidação desses valores faturados pela MH em contrapartida a conta CAIXA": “Através do Termo de 20/09/2016, a empresa foi intimada a apresentar os respectivos lançamentos de contabilização e pagamento dos valores faturados, bem como identificar a forma como foi feito o pagamento, o beneficiário, o Fl. 1123DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 85 do Acórdão n.º 1401-005.924 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720679/2017-31 valor e data da transferência. Além de apresentar toda a documentação comprobatória desses pagamentos. Em 14/10/2016, a empresa, através de resposta escrita, apresenta apenas a relação das notas fiscais (não foi solicitado, pois são disponíveis eletronicamente ao Fisco), bem como supostos recibos de pagamentos e afirma que tais valores foram liquidados em contrapartida a conta CAIXA. Estes supostos recibos não identificam quem os assina, são meros rabiscos que nada provam, conforme anexo intitulado Recibos MH. Os pagamentos desses valores, segundo a empresa, foram efetuados na conta Caixa. Saliento o fato que são R$ 8.846.512,00 ao longo dos anos de 2012 e 2013. Foi novamente reintimada em 22/11/2016 e 03/01/2017 a esclarecer os fatos, uma vez mais a fiscalizada se nega a identificar a quem fez esses supostos pagamentos, bem como se deu sua liquidação. Também não apresentou os lançamentos respectivos. Ou seja, quer fazer crer que pagou, não se sabe como, nem para quem. Abriu-se diligência fiscal na empresa MH Comercial Ltda., mas a mesma não foi encontrada em seu domicilio fiscal, como também não foram encontrados seus respectivos sócios. Em consulta aos sistemas informatizados da RFB verifica-se que a movimentação financeira da MH Comercial Ltda. é irrisória quando comparada a emissão de notas contra a fiscalizada, ou seja, o valor supostamente pago pela fiscalizada de mais de 8 milhões de reais não foram depositados nas contas bancárias da fornecedora. Segue anexo intitulado “AR devolvido MH”, que comprova os fatos acima narrados.” Em sua impugnação, invocando a conciliação contábil por ela apresentada a fls. 146, a contribuinte insiste na afirmação de que "os lançamentos estão todos demonstrados e evidenciados na contabilidade, assim como os pagamentos foram individualizadamente identificados, suas respectivas datas e valores." Entretanto, conforme exemplificado pelos lançamentos na conta caixa relativos às compras ocorridas no mês de janeiro de 2012 bem como pelos dados da conciliação elaborada pela própria contribuinte relativamente a esse mesmo mês (vide imagens abaixo), verifica-se que os pagamentos das notas fiscais foram lançados contra o caixa de forma consolidada, de modo a não permitir a identificação das datas e efetivos valores pagos relativamente a cada uma delas, muito menos precisar quem seriam os seus reais beneficiários. Tampouco ficou esclarecido se os pagamentos se deram em espécie ou por intermédio de instituições financeiras. Fl. 1124DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 86 do Acórdão n.º 1401-005.924 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720679/2017-31 A impugnante ainda reitera o argumento de que haveria "fluxos em dinheiro e também bancários na conta caixa". E, com relação à constatação fiscal de que não foram efetuados depósitos nas contas bancárias da MH Comércio de Papel Ltda - ME, ela apenas alega que não teve acesso às declarações e movimentações bancárias desta fornecedora. Mas a análise de tudo o que consta dos autos deixa claro que, em nenhum momento, seja no curso da ação fiscal, seja na presente fase litigiosa, a contribuinte se dignou em apresentar algum documento que comprovasse a efetiva existência de movimentações bancárias relacionadas a tais pagamentos. De outra parte, justamente por sua precariedade já evidenciada no excerto acima reproduzido do termo de verificação fiscal, os recibos anexados a fls. 401, 404 e 407 não se prestam de modo algum a esclarecer a quem e o modo pelo qual se efetuaram tais pagamentos. Como se vê, além de os aludidos lançamentos contábeis não estarem lastreados em documentos hábeis e idôneos, eles ainda foram efetuados em partidas mensais, sem o devido detalhamentos dos fatos, o que evidencia o acerto da tese fiscal de imprestabilidade da escrituração. A corroborar tal entendimento, tem-se o disposto no art. 258, § 1º, do RIR de 1999, segundo o qual se admite a escrituração resumida no Diário, por totais que não excedam ao período de um mês, relativamente a contas cujas operações sejam numerosas ou realizadas fora da sede do estabelecimento, desde que utilizados livros auxiliares para registro individuado e conservados os documentos que permitam sua perfeita verificação, o que não ocorreu no presente caso. Especificamente no que diz respeito às notas fiscais emitidas pela MH Comércio de Papel Ltda - ME, cumpre ainda notar que, ao revés do que sugere a impugnante, o autuante não chegou à conclusão categórica de que as compras são inexistentes, mas apenas asseverou que nem a escrituração contábil da contribuinte, nem as respostas às intimações que esta lhe apresentou, foram aptas a esclarecer e detalhar os respectivos pagamentos. Aliás, conforme observou o autuante, "a maioria (80%) do faturamento diz respeito a fabricação e venda de sorvetes". Logo, não há como excluir do cálculo do lucro arbitrado as compras de embalagens para sorvetes formalizadas nas notas fiscais em comento. Fl. 1125DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 87 do Acórdão n.º 1401-005.924 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720679/2017-31 Como já destacado, o recurso voluntário não inova em relação ao que apresentou na impugnação. Entendo correto o procedimento fiscal, ratificado pela decisão recorrida, e que não merece reparos, cujos argumentos adoto como razão de decidir, portanto, neste item nego provimento ao recurso. Retornado ao voto condutor da DRJ. Em seguida, no tópico 5.4 do termo de verificação fiscal, o autuante relata a apuração de "divergência entre a Contabilidade e o Livro de Registro de Entradas". Confrontando os lançamentos das contas contábeis "Matéria Prima à Vista" e "Matéria Prima a Prazo" com os lançamentos realizados no livro de Entradas de Mercadorias, o autuante constatou que: relativamente ao dia 31/01/2012, "na contabilidade consta compras de R$ 3.254.295,28, muito superiores àquelas contabilizadas no livro de Entradas (R$ 150.330,14)"; e, relativamente ao dia 31/01/2013, "na contabilidade consta compras de R$ 1.903.125,95, muito superiores àquelas contabilizadas no livro de Entradas (R$ 26.049,36)". Comentários do Relator CARF Os diversos lançamentos contábeis (tabelas) de compra de mercadorias, no caso, em 31 de janeiro de 2012 e 31 de janeiro de 2013, bem como os lançamentos no Livro de Entradas, encontram-se indicados no TVF, conforme relatoriado, evidenciando, novamente, a precariedade dos registros contábeis e físicos, tornando impossível qualquer conciliação entre os registros. Reproduzo parte final da tabela (fl.37 do TVF), para mostrar os lançamentos contábeis das referidas compras de mercadorias: [...] Fl. 1126DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 88 do Acórdão n.º 1401-005.924 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720679/2017-31 Reproduzo o correspondente registro dos lançamentos realizados no dia 31/01/2012, no livro de Entradas de Mercadorias (fl.38 do TVF): Fl. 1127DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 89 do Acórdão n.º 1401-005.924 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720679/2017-31 Retornando ao voto condutor da DRJ: Ainda segundo o autuante, "foi analisado o SPED FISCAL da empresa, o qual também não reflete os lançamentos contábeis e apresenta inconsistências como a ausência do registro de inventário (Bloco H)". A impugnante, por sua vez, afirma que "os lançamentos contábeis de compras analisados em 31/01/12, representam as aquisições de todo o mês de janeiro, tendo totalizado, conforme identificou a fiscalização, R$ 3.254.295,28". Aduz ainda que a "mesma coisa se repete na análise exemplificativa, superficial e equivocada, realizada pelo fiscal para 31/01/2013". Entretanto, analisando os dados do Livro Razão a fls. 586/594, conforme imagens abaixo, verifica-se que também há lançamentos efetuados em diversos outros dias do mês de janeiro, o que já infirma, de plano, sua alegação de que os "lançamentos contábeis de compras analisados em 31/01/12, representam as aquisições de todo o mês de janeiro". Fl. 1128DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 90 do Acórdão n.º 1401-005.924 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720679/2017-31 Ora, tais inconsistências, em conjunto com as inúmeras outras deficiências e indícios de fraudes apontados pelo autuante, não permitem outra conclusão senão a de que a escrituração da contribuinte realmente se mostrou imprestável para determinar o lucro real. Pode-se até entender coerente a afirmação da Recorrente, entretanto a decisão recorrida apontou outros diversos registros em outros dias de janeiro de 2012, que de uma certa maneira, conflitam com o alegado. Ainda, mesmo que se considerasse a posição defendida pela Recorrente, o arbitramento de lucros promovido pela Fiscalização não sofreria qualquer abalo, em face da existência das demais infrações ora vistas. Entendo correto o procedimento fiscal, ratificado pela decisão recorrida, e que não merece reparos, portanto, neste item nego provimento ao recurso. Retornando ao voto condutor da DRJ. Por fim, no tópico 5.5 do termo de verificação fiscal, o autuante relata a apuração de "divergência entre as Compras e Vendas da empresa fiscalizada". De acordo com autuante, foram encontradas situações que configuram a venda de mercadorias (queijo), sem a emissão da respectiva nota fiscal: “Em síntese constam 376 Nfe emitidas por diversos laticínios, relativas a venda deste insumo para a fiscalizada. O somatório das NFe ao longo do período fiscalizado é de R$ 9.114.838,62. Todos esses valores foram efetivamente pagos aos fornecedores, conforme análise contábil e bancária (extratos). Fl. 1129DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 91 do Acórdão n.º 1401-005.924 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720679/2017-31 Entretanto, analisando-se as notas fiscais de Saída emitidas pela fiscalizada, verifica-se que a todo esse queijo comprado não houve emissão de nota fiscal de industrialização, revenda ou qualquer outra coisa que o valha. Também não faz parte do estoque final de mercadoria e nem poderia haja visto ser produto perecível, de consumo imediato. Também não há lançamento contábil respectivo. Em outras palavras, houve omissão de receita, pois a todo esse queijo comprado, não foi dado destino contábil. Na realidade, provavelmente foi industrializado (feita uma pasta de queijo para colocação nas esfihas vendidas pelo grupo) e repassado aos franqueados. A sonegação consiste na falta de emissão de nota fiscal respectiva. A empresa foi intimada a esclarecer o fato em 12/04/2017 e reintimada em 04/05/2017. Em 15/05/2017, respondeu através de termo escrito que a maior parte desse insumo era destinado a fabricação de Discos de Pizza, inclusive apresentou a receita de tais discos que em tese levariam na massa o montante de queijo comprado. Diante da resposta inusitada do contribuinte, foi então intimada em 18/05/2017 a esclarecer por qual motivo os R$ 9.114.838,62 de queijo foram utilizados em discos de pizza vendidos (conforme NFE) por R$ 4.238.205,21, sendo que além do queijo empregado, há outros insumos utilizados, conforme receita fornecida pela fiscalizada. A empresa preferiu calar-se. O queijo comprado (conforme NFe) foi vendido sem que notas fiscais respectivas fossem emitidas e oferecidas à tributação, o que configura omissão de Receita.” Primeiramente, cabe ponderar que não houve a constituição de nenhum crédito tributário diretamente decorrente da omissão de receita citada pelo autuante. E, ainda que se admitisse que a omissão de receita não estivesse devidamente configurada, tal qual alega a impugnante, o certo é que isso em nada influenciaria na conclusão a que se chegou pela imprestabilidade da escrituração, uma vez que os demais indícios de fraude e deficiências já apontados pelo autuante já são o bastante para caracterizar a impossibilidade de determinar o lucro real. Por outro lado, chama a atenção o fato de a impugnante se contentar em simplesmente alegar que o autuante deixou "de aprofundar e autuar especificamente as suspeitas omissões na venda de queijo", ou seja, não se verifica o mínimo esforço de sua parte em esclarecer por que razões "R$ 9.114.838,62 de queijo foram utilizados em discos de pizza vendidos (conforme NFE) por R$ 4.238.205,21", o que termina por dar mais força à constatação fiscal de falta de "destino contábil" do insumo. Quanto à alegação de que "o RIR/99 oferece diversas ferramentas fiscalizatórias e de autuação para essa particular omissão de vendas", cumpre ponderar que, dada a gravidade e extensão das inconsistências mencionadas, não há dúvida de que elas conspiram contra a credibilidade da escrituração como um todo, não sendo factível dar um tratamento particular e isolado a cada um dos vícios apurados sem considerar o contexto global de deficiências Fl. 1130DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 92 do Acórdão n.º 1401-005.924 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720679/2017-31 em que se inserem, razão pela qual o arbitramento do lucro se revela a técnica mais adequada e segura para fins de apuração dos tributos devidos no caso em questão. Observe-se ainda que o lucro arbitrado, nos termos do art. 535, VI, do RIR de 1999 (alternativa de cálculo adotada pelo autuante), corresponde a quatro décimos da soma, em cada mês, dos valores da folha de pagamento dos empregados e das compras de matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem. E, por óbvio, as compras de matérias-primas devem abranger todas as compras efetuadas no período de apuração, inclusive as consideradas "regulares" pela fiscalização. Com efeito, não há nenhuma previsão legal ou razão de ordem lógica para sua não inclusão na base de cálculo. Assim sendo, impõe-se rejeitar a pretensão da impugnante de que "as compras de cebola e tomate, as quais foram consideradas regulares pela fiscalização, devem ser excluídas da 'planilha arbitramento compras'". Com relação à queixa de que o arbitramento teria sido utilizado com finalidade punitiva, cumpre ponderar que o lucro arbitrado nada mais é que uma base de cálculo do IRPJ devidamente prevista na legislação, tal qual o lucro real e o presumido, não sendo possível, assim, atribuir-lhe um conteúdo sancionador, até mesmo porque, nos termos do art. 3º do CTN, o tributo, por definição, não constitui sanção de ato ilícito. Outra alegação que não procede é a de que "a autoridade fazendária se recusou a utilizar os valores dos extratos bancários para a determinação da receita bruta conhecida (inclusive depurada conforme item “5.1” do TVF), adotando e elegendo, discricionariamente, critérios não justificados para a apuração da base de cálculo nas hipóteses em que a receita bruta não é conhecida." Isso porque, conforme se infere da leitura do excerto do termo de verificação fiscal abaixo reproduzido, o autuante demonstrou de modo satisfatório e convincente a total inviabilidade de se apurar a receita bruta no caso concreto, haja vista que "parcela relevante de valores deixou de transitar pelas contas bancárias da empresa", e "a contabilidade apresentada está eivada de vícios que impossibilitam conhecer seu real faturamento". “A razão pela qual não foram utilizados os valores que constam em seus extratos bancários para mensurar seu faturamento é que devido aos estouros de caixa e vendas sem emissão de documento fiscal respectivo (vide itens 5.1 a 5.5 deste), uma parcela relevante de valores deixou de transitar pelas contas bancárias da empresa. Pela mesma razão não é possível conhecer sua real Receita Bruta. Na contabilidade auditada, bem como nas DIPJs dos anos calendário de 2012 e 2013, a Receita Bruta declarada pelo contribuinte foi de: Entretanto como essa auditoria entendeu que a contabilidade apresentada está eivada de vícios que impossibilitam conhecer seu real faturamento, não houve Fl. 1131DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 93 do Acórdão n.º 1401-005.924 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720679/2017-31 outro modo senão, desconsiderá-la e efetuar o arbitramento do lucro nos moldes do art. 535 RIR/99. A análise do fornecedor de queijos reforça a conclusão acerca da impossibilidade de se apurar a receita através da contabilidade, uma vez que o total de insumos adquiridos e pagos é superior à receita com o produto supostamente fabricado com este insumo (pizza). Comprovando cabalmente a omissão de receita. Por fim, as irregularidades verificadas em seus Livros Fiscais (inventário e entradas), completamente incompatíveis com sua contabilidade, também inviabilizam a correta apuração das compras e vendas do sujeito passivo.” Tampouco há como acolher a alegação de que "o fiscal acabou adjudicando à base de cálculo arbitrada, elementos não comprovados, detectados tão somente na escrituração da Impugnante, considerada imprestável". É que, diferentemente do que se tenta fazer crer, o autuante, na determinação da base de cálculo do lucro arbitrado, não se valeu da escrituração da contribuinte, mas sim de notas fiscais eletrônicas emitidas pelos fornecedores e de GFIPs. Confira-se, a propósito, o seguinte excerto do termo de verificação fiscal: “As compras realizadas pela fiscalizada, que serviram de base para este arbitramento, estão respaldadas em documentos fiscais emitidos pelos fornecedores, cuja relação consta no anexo – Compras Matéria Prima e Embalagens. Os gastos com a folha de pagamento, que serviram de base para este arbitramento, são aqueles declarados nas Guias de Recolhimento ao FGTS e informações à Previdência Social – GFIP, cuja relação consta no Anexo – Gastos Folha de Pagamento.” Por outro lado, assiste razão à impugnante no que diz respeito à indevida inclusão das "compras da 'Kalunga' (pacote office, saboneteira, bebedouro, etc.)" no cálculo da base de cálculo do arbitramento. De fato, tendo em vista o que consta do termo de verificação fiscal acerca do objeto social da contribuinte (abaixo reproduzido), tais compras – que não se integram ao novo produto nem são consumidas no processo de industrialização, nos termos do art. 226, I, do Decreto nº 7.212, de 2010 – não podem mesmo ser enquadradas como matérias-primas, produtos intermediários ou materiais de embalagem. “Objeto social: fabricação de sorvetes e outros gelados comestíveis, padaria e confeitaria com predominância de revenda. (...) Fazendo-se uma análise das vendas da empresa, verifica-se que a maioria (80%) do faturamento diz respeito a fabricação e venda de sorvetes. Também são vendidos produtos in natura como Tomates, cebolas e frutas e um valor bem menor de salgados e sobremesas.” Os valores que devem ser excluídos da base de cálculo do arbitramento somam R$ 1.269,80 e se encontram devidamente discriminados na tabela abaixo (dados extraídos da planilha anexada pelo autuante a fls. 410): Fl. 1132DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 94 do Acórdão n.º 1401-005.924 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720679/2017-31 Diante do exposto, cumpre efetuar os seguintes ajustes quanto às exigências fiscais de IRPJ e CSLL: [...] Entendo correto o procedimento fiscal, ratificado pela decisão recorrida, cujos argumentos adoto como razão de decidir e que não merece reparos, portanto, neste item nego provimento ao recurso. Em seguida, a apreciação, da decisão recorrida, da multa de ofício qualificada e da responsabilidade solidária, Contestação da multa de ofício qualificada A contribuinte Arabian Bread Pães e Doces Ltda. ainda contesta a multa no percentual de 150% aplicada. Mas sua pretensão não merece acolhimento. Senão, veja-se: A redação original do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, que comina multas para o caso de lançamento de ofício, era a seguinte: “Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição: I - de setenta e cinco por cento, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o acréscimo de multa moratória, de falta de declaração e nos de declaração inexata, excetuada a hipótese do inciso seguinte; II - cento e cinqüenta por cento, nos casos de evidente intuito de fraude, definido nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis.” Fl. 1133DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 95 do Acórdão n.º 1401-005.924 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720679/2017-31 Já a redação atualmente vigente do mesmo artigo é a estabelecida pela Lei nº 11.488, de 2007, resultado da conversão da Medida Provisória nº 351, de 2007, mas sua substância não sofreu alterações, conforme se verifica pela transcrição abaixo. “Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (...) § 1º O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis.” De acordo com o preceito supra, sendo lançadas de ofício diferenças de tributo ou contribuição não pagas ou recolhidas, deverá ser aplicada em princípio a multa de 75%. Na hipótese de o fato ser enquadrado numa das circunstâncias previstas nos artigos 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 1964, abaixo reproduzidos, a infração é qualificada e o percentual da multa sobe para 150%. “Art. 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; II - das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. Art. 72. Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido a evitar ou diferir o seu pagamento. Art. 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72.” Alega-se, no presente caso, que o "autuante qualificou a multa de ofício em 150%, com base num Termo de Embaraço à Fiscalização que não se sustenta". Entretanto, a causa de qualificação está devidamente apontada no termo de verificação fiscal, conforme se demonstra a seguir. Note-se, primeiramente, que a lavratura do termo de embaraço à fiscalização se deveu à negativa da contribuinte em fornecer informações e documentos que possibilitassem a devida conciliação entre cada um dos boletos bancários por ela recebidos, a respectiva nota fiscal e o competente registro contábil efetuado: Fl. 1134DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 96 do Acórdão n.º 1401-005.924 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720679/2017-31 “O grupo Habib's é um dos maiores franqueadores do Brasil, tem total condições, se desejasse, de contabilizar corretamente suas operações comerciais e fiscais. Em vez disso, utiliza-se de artifícios ardilosos com o intuito de sonegar tributo, conforme exaustivamente demonstrado. O dolo do contribuinte é evidente quando faz lançamentos irreais na conta contábil do Caixa, bem como quando vende suas mercadorias sem emissão de documento fiscal respectivo. Conforme consta no processo Civil (item 3.2 deste), há informação de que parte dos valores pagos pelo autor da ação para a fiscalizada não são oferecidos à tributação. (...) (...) Com o intuito de verificar o referido indício, a fiscalizada foi intimada a apresentar relação de todos os seus recebimentos, através de boletos bancários, uma vez que pelos extratos bancários só era possível verificar o montante recebido no dia de forma consolidada, ou seja, sem saber quem foi o depositante daqueles valores. Uma vez mais a fiscalizada, após solicitar mais prazo, se negou a fornecer documentação respectiva. Por esse motivo foi lavrado Termo de Embaraço à Fiscalização, nos termos do artigo 33, inciso I da lei 9430. Em seguida foi emitida requisição de movimentação financeira, solicitando ao banco Itaú a relação dos respectivos depositantes. A fiscalizada foi então intimada a fornecer relação individualizada contendo todos os valores recebidos da empresa GSG COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA, 10.698.018 (raiz CNPJ) – autora da ação civil, ao longo dos anos de 2012 e 2013. Além de discriminar cada um dos valores, informar a data do recebimento, indicar a natureza dos valores recebidos e se tais valores foram oferecidos à tributação e caso houvesse algum valor não oferecido à tributação que detalhasse o motivo e apresentasse documentação de suporte. A empresa em 14/07/2017, através de carta escrita afirma que não possui relação dos valores individualizados por empresa. Entretanto apresenta relação dos documentos fiscais emitidos contra a empresa GSC Comercio de Alimentos Ltda. A empresa opta por não apresentar documentação/esclarecimentos suficientes para não fazer prova contra si mesma. O dolo mais uma vez se evidencia, pois, inconcebível que uma empresa do porte do grupo Habib’s não tenha condições de discriminar os valores recebidos por seus clientes.” Muito embora a impugnante conteste a procedência do termo de embaraço, alegando que os boletos bancários são "documentos gerenciais e dispensáveis para a comprovação da origem dos depósitos bancários", o certo é que o autuante demonstrou que a contribuinte, se assim o quisesse, poderia muito bem ter apresentado as informações e documentos solicitados. Confira-se, por oportuno, a seguinte passagem do termo de verificação fiscal: “Seguem informações extraídas do site do banco Itaú, em relação ao recebimento de boletos. As informações podem ser obtidas através da página eletrônica: Fl. 1135DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 97 do Acórdão n.º 1401-005.924 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720679/2017-31 http://download.itau.com.br/bankline/cobranca_cnab240.pdf Em síntese, temos que através de dois arquivos elaborados pelo banco (arquivo remessa e arquivo retorno) e entregues ao contribuinte, este tem condições de controlar seu fluxo de recebimentos. Seguem informações dá página eletrônica: Arquivo remessa - É um arquivo enviado pelo cliente ao Itaú para: • Dar entrada em títulos; • Comandar instruções sobre os títulos já em carteira; Arquivo retorno - É um arquivo enviado pelo Itaú ao cliente para: • Informar as liquidações ocorridas; • Confirmar o recebimento dos títulos e das instruções comandadas pelo cliente; • Informar a execução de comandos previamente agendados (por exemplo, informar a baixa de um título quando completa 120 dias em carteira); • Informar alegações dos PAGADORES; • Informar erros cometidos no arquivo remessa, rejeitando entradas ou instruções.” Não custa lembrar que o fatos que o autuante buscava elucidar estavam diretamente relacionados à denúncia de subfaturamento de vendas praticado pela contribuinte, conforme minuciosamente narrado na petição inicial de ação cível anexada a fls. 316/318: “119. A empresa Arabian Bread Paes e Doces Ltda. (pertencente ao Grupo Habib's) subfatura os preços de alguns produtos por ela fornecidos, tais como o pastel de Belém, a massa da esfiha folhada e os sorvetes, cujas notas fiscais representam apenas 50% do valor real da compra efetivada (embora em termos de quantidade as notas fiscais revelem a totalidade da compra), sendo o restante do valor pago: (i) através de boleto bancário, cujo campo "número do documento" é sempre identificado como 0987 (código identificador da operação "fria"), sendo a cedente a própria Arabian Bread Paes e Doces Ltda. (agência 8148 do Banco ltaú, conta-corrente n° 1572-3); ou (ii) através de depósito na mesma conta-corrente beneficiada nos boletos "frios", qual seja, Banco ltaú, agência 8148, conta-corrente n° 1572-3, de propriedade da própria Arabian Bread Paes e Doces Ltda. (...)” Ora, o embaraço à fiscalização se caracteriza, nos termo do art. 33, I, da Lei nº 9.430, de 1996, pela não exibição de livros e documentos em que se assente a escrituração, bem como pelo não fornecimento de informações sobre bens, movimentação financeira, negócio ou atividade, que é exatamente o que se verificou no caso dos autos. Portanto, não há dúvida de que, além de constituir efetivo embaraço à fiscalização, a postura não justificada adotada pela contribuinte de não apresentar as informações e documentos necessários à conciliação envolvendo os boletos bancários por ela recebidos, só vem a exacerbar a força probante Fl. 1136DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 98 do Acórdão n.º 1401-005.924 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720679/2017-31 dos diversos elementos apresentados pelos autores da ação judicial no intuito de comprovar o subfaturamento de vendas denunciado. Conforme já visto neste voto, tais autores apresentaram diversos exemplos de operações subfaturadas efetivamente ocorridas, tudo devidamente comprovado pelos documentos juntados a fls. 319/397 dos presentes autos, em que se destacam documentos auxiliares das notas fiscais eletrônicas (Danfes) e boletos bancários de cobrança referentes às operações de subfaturamento tomadas de exemplo. Ademais, com base em dados fornecidos pela instituição financeira, o autuante elaborou a planilha a fls. 497, em que são confrontados os valores dos boletos recebidos da GSG Comércio de Alimentos Ltda. com os dados da notas fiscais de vendas em que esta figurava como destinatária, de modo a mais uma vez evidenciar a efetiva e inequívoca prática de sonegação por parte da contribuinte, haja vista que não ocorreu a devida emissão de nota fiscal relativamente a praticamente metade dos valores recebidos mediante boleto bancário, consoante bem se detalhou no termo de verificação fiscal: “Apesar da negativa injustificada do contribuinte em apresentar seus recebimentos de forma individualizada, e com o intuito de comprovar de forma cabal a sonegação fiscal, comparou-se os valores através do número da NFEs emitidas versus o “seu número”, constante do arquivo fornecido pela instituição financeira, conforme delatada no processo judicial supracitado. Segue planilha abaixo: (...) Assim são R$ 408.193,67 recebidos através de boletos bancários e R$ 194.144,52 relativos às NFEs emitidas. Saliento o fato de que as Nfe correspondem a praticamente 50% dos valores recebidos em boletos bancários, conforme denunciado. Verifica-se que na maior parte das vezes o valor da NFe corresponde ao pago através de boleto. Entretanto em relação às dez primeiras linhas da tabela acima, há valores recebidos através de boletos sem a correspondente emissão de NFEs. Dentre eles, o de maior destaque é o de número 0987. Assim, sem emissão de documento fiscal respectivo não há tributação. A empresa foi intimada em 27/07/2017, a comprovar a emissão de documentos fiscais de cada um dos valores recebidos com código 0987. Foram listados todos os valores individualizados no respectivo Termo de Intimação. A empresa não apresentou nota fiscal alguma. Mais uma vez diz não ter condições de apresentar os esclarecimentos solicitados. Logo, a situação encontrada ao longo desta fiscalização corrobora com a situação explanada na Petição Inicial, pois foram dissimulados atos específicos e reiterados com o objetivo de reconhecer receitas inferiores aquelas que efetivamente ocorreram, inclusive com a inserção na contabilidade de lançamentos irreais sem respaldo documental.” Como se vê, ao revés do que sustenta a impugnante, o autuante não presumiu o evidente intuito de fraude. As circunstâncias que legitimam e determinam a aplicação da multa qualificada estão, em verdade, materialmente comprovadas. Fl. 1137DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 99 do Acórdão n.º 1401-005.924 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720679/2017-31 Quanto à alegação de que "as demais alegações de imprestabilidade da contabilidade já foram objeto de consequência específica, qual seja, o arbitramento, não podendo, novamente, justificar a qualificação da multa, sob pena de bis in idem", cumpre ponderar que a legislação que rege a aplicação da multa de ofício não faz nenhuma ressalva quanto aos casos de arbitramento do lucro em razão da imprestabilidade da contabilidade, de modo que isso jamais poderia ser motivo para o afastamento da multa qualificada se devidamente demonstrada a ocorrência de sonegação, fraude ou conluio. Ademais, o art. 538 do RIR de 1999 dispõe categoricamente que o arbitramento do lucro não exclui a aplicação das penalidades cabíveis. No presente caso, configuram a conduta dolosa e justificam a qualificação da multa não só a relevância dos valores e a habitualidade da conduta, mas todo o contexto fático-probatório dos autos, em que se destacam os fatos e circunstâncias que levaram à conclusão pela imprestabilidade da escrituração bem como a comprovação da prática institucional de venda de parte significativa de suas mercadorias sem a emissão do documento fiscal respectivo, configurando-se, assim, a sonegação, a fraude e o conluio, de que tratam os arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 1964. Cumpre manter, por conseguinte, a multa de ofício de 150%. Ratifico integralmente a manutenção da multa de ofício qualificada, então adequadamente evidenciada na decisão recorrida. Contestação dos vínculos de responsabilidade solidária de Mauro Augusto Saraiva e Belchior Saraiva Ao contrário do que alegam os responsáveis Mauro Augusto Saraiva (sócio administrador) e Belchior Saraiva (administrador), a atribuição de responsabilidade solidária a eles teve motivação clara, explícita e congruente por parte do autuante, com a devida indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, conforme se infere da leitura dos seguintes excertos extraídos do termo de verificação fiscal: “8.1) Belchior Saraiva Neto, CPF 011.834.338-67 e Mauro Augusto Saraiva, CPF 092.166.688-81 São os administradores à época dos fatos, conforme alteração contratual de 14/08/2009. Belchior Saraiva, conforme descrito nos itens 3.1 e 3.2, possui ao lado de seu Irmão Alberto Saraiva total controle sobre o Grupo Habib’s. Ambos são os principais beneficiários, pois enriquecem às custas da sociedade sonegando tributos. Em ação fiscal anterior foi lavrado o Auto de Infração n. 19515.720.128/2016- 97. São anexos deste auto de infração, entrevistas feitas com antigos colaboradores do grupo Habib’s (José Maria Gonçalves do Carmo, CPF 205.553.188-34 e Fernando dos Santos Sales, CPF 366.361.708-40) que demonstram o controle total dos Irmãos sobre o grupo Habib’s. Seguem tais depoimentos no anexo intitulado "Entrevistas". Fl. 1138DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 100 do Acórdão n.º 1401-005.924 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720679/2017-31 Já Mauro Augusto Saraiva é o primo dos Irmãos, tem papel direto na sonegação fiscal é o homem de confiança dos Irmão Saraiva que administra o negócio. Nas declarações entregues a Receita Federal, ele aparece como responsável pela empresa, conforme DIPJs anexas. Os arquivos contábeis do SPED, idem. Sua responsabilidade tributária advém do artigo 135, III do CTN.” Quanto à citação do art. 1.016 do Código Civil e de parecer da PGFN pelo autuante, é inconcebível que isso possa de alguma forma macular o feito fiscal, pois, muito pelo contrário, só facilita a compreensão da motivação do ato de responsabilização solidária. De fato, a análise sistemática da ordem jurídica aponta para a responsabilidade solidária dos administradores, haja vista que, se estes, no regramento do Código Civil (art.1.016), respondem solidariamente perante terceiros (inclusive o Estado) pela prática de atos ilícitos, não haveria mesmo nenhum sentido em ser o crédito tributário menos garantido que o crédito comum. Tampouco procede a alegação de que não houve a comprovação da prática de atos ilícitos por esses administradores para fins da responsabilização tributária de que trata o art. 135, III, do CTN. Com efeito, foram solidariamente responsabilizadas as duas pessoas físicas que, conforme alteração contratual datada de 14/08/2009 (fls. 304/305), exerciam a administração da sociedade quando da ocorrência das infrações que motivaram a autuação, e cujas circunstâncias qualificativas autorizam, como já visto no tópico precedente deste voto, a duplicação do percentual da multa de ofício aplicável. Não se trata, pois, de simples inadimplemento, mas sim de infração qualificada (sonegação, fraude e conluio), não havendo como negar aqui a ocorrência de infração de lei a legitimar a responsabilização dos administradores com base no art. 135, III, do CTN: “Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: (...) III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.” Cabe esclarecer ainda que o ato ilícito ensejador da responsabilidade tributária do administrador pode ser tanto culposo quanto doloso. Sobre o assunto, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, no PARECER/PGFN/CRJ/CAT/Nº 55/2009, assim se manifestou: “A respeito da necessidade de presença de ato doloso por parte do administrador ou da suficiência da presença de culpa, deve-se observar que, ao contrário do que defende parte da doutrina, a jurisprudência maciça do STJ exige tão-só a presença de “infração de lei” (= ato ilícito), a qual, pela teoria geral do Direito, pode ser tanto decorrente de ato culposo como de ato doloso (não obstante alguns poucos acórdãos referirem expressamente à necessidade de prova do dolo, em contraposição à imensa maioria que exige somente a Fl. 1139DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 101 do Acórdão n.º 1401-005.924 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720679/2017-31 culpa). Logo, se a lei e a jurisprudência não separaram as hipóteses de culpa em sentido estrito e dolo, tanto um quanto outro elemento subjetivo satisfaz a hipótese do art. 135 do CTN. Em verdade, o Direito Tributário preocupa-se com a externalização de atos e fatos, não possuindo espaço para a persecução do dolo; basta a culpa. Aliás, nem mesmo é imprescindível que o administrador, para fins de responsabilização tributária, tenha praticado diretamente o ato ilícito, sendo suficiente que apenas o tenha tolerado, quando em condição de interferir para evitar a sua ocorrência. É bastante para a configuração da responsabilidade a prova de que, encontrando-se na administração da sociedade à época do cumprimento da obrigação tributária, possuía poder para decidir pagar ou não os tributos devidos.” Assim sendo, impõe-se manter os vínculos de responsabilidade solidária de Mauro Augusto Saraiva e de Belchior Saraiva. Sem reparos a fazer ou acrescentar ao já decidido pela decisão de piso, de forma que neste item nego provimento ao recurso. Contestação do vínculo de responsabilidade solidária de Antônio Alberto Saraiva Com base no art. 124, I, e 135, III, do CTN, o autuante imputou responsabilidade solidária a Antônio Alberto Saraiva, aos seguintes fundamentos: “Os irmãos Saraiva controlam direta ou indiretamente todo o grupo Habib’s, conforme item 3.1 e 3.2 deste relatório. Conforme se estuda o grupo Habib’s verifica-se a total dependência e controle operacional dos restaurantes franqueados. São citados como articuladores de um esquema de sonegação fiscal também na petição inicial do Processo Judicial, que segue anexo. Nas empresas em que detém direta ou indiretamente a parte mais relevante do Capital Social (todas as empresas que são fundamentais para o grupo), escolhem seus administradores conforme o que lhes convier. Seu intuito é sonegar tributo e assim praticar preços menores em relação aos seus concorrentes, fazendo parecer próspero um negócio que só é viável graças ao seu modus operandi. Apesar do Alberto Saraiva não ser administrador de direito, é de fato. São os irmãos Saraiva que efetivamente enriquecem ano a ano, detém bens e se beneficiam de um esquema de sonegação fiscal, que envolve boa parte das empresas do grupo. A fundamentação legal para a solidariedade é encontrada no art. 135, III e 124, I do Código Tributário Nacional. Em ação fiscal anterior foi lavrado o Auto de Infração n. 19515.720.128/2016- 97. São anexos deste auto de infração, entrevistas feitas com antigos colaboradores do grupo Habib’s (José Maria Gonçalves do Carmo, CPF 205.553.188-34 e Fernando dos Santos Sales, CPF 366.361.708-40) que Fl. 1140DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 102 do Acórdão n.º 1401-005.924 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720679/2017-31 demonstram o controle total dos Irmãos sobre o grupo Habib’s. Seguem tais depoimentos no anexo intitulado "Entrevistas".” Como se vê, o vínculo de responsabilidade de Antônio Alberto Saraiva decorreria da condição de administrador de fato da contribuinte autuada neste processo, a Arabian Bread Pães e Doces Ltda. No item 3.1 do termo de verificação fiscal, o autuante discorre sobre o funcionamento do grupo Habib's, mas não aponta nenhum elemento concreto a demonstrar que Antônio Alberto Saraiva efetivamente administrava a contribuinte autuada. Confira-se: “3.1) Diligência Fiscal na empresa Alsaraiva Comércio e Empreendimentos e outras Pessoas Jurídicas do grupo 1. O grupo Habib’s é uma das maiores franquias de fast-food do Brasil, consta em seu site oficial que são mais de 400 estabelecimentos que vendem diversos produtos, tais como esfihas, pizzas, sorvetes, pasteis, etc. O grupo é comandado de fato e de direito pelos irmãos Antônio Alberto Saraiva e Belchior Saraiva. Para que se tenha uma ideia do funcionamento do grupo, este é assim estruturado: • EMPRESA A: Empresa que comercializa a marca Habib’s (ALSARAIVA COMÉRCIO DE EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS E PARTICIPAÇÕES EIRELI); • EMPRESAS B: ligadas a Publicidade (PPM PROPAGANDA), tele atendimento (VOX LINE CONTACT), Empresa de Cobrança (MJP GESTÃO DE NEGÓCIOS e PLATINA GESTÃO DE NEGOCIOS). • EMPRESAS C: relacionadas a consultoria e investimento em outras pessoas jurídicas do grupo (WFK COMERCIAL, RSS COMÉRCIO e EMPREENDIMENTOS, BELSARAIVA COMÉRCIO e EMPREENDIMENTOS, BBS HOLDING, ARS COMERCIAL e COZIBEL). Todas essas pessoas jurídicas (Empresas C) estão localizadas no mesmo endereço: Rua Nelson Hungria, 90, Vila Tramontano, São Paulo; • EMPRESAS D: pessoas jurídicas que distribuem os alimentos que serão vendidos ao consumidor final e estão localizados em vários Estados da federação. • EMPRESAS E: franqueadoras máster. São onze pessoas jurídicas, autorizadas a explorar a marca em determinada região do pais. • EMPRESAS F: restaurantes franqueados. Mais de 300 restaurantes, espalhados pelo Brasil. A maior quantidade e relevância dos restaurantes está concentrada no Estado de São Paulo. A EMPRESA A tem como titular o Sr. Antônio Alberto Saraiva. As EMPRESAS B têm como sócios os irmãos Saraiva e pessoas jurídica pertencentes as “EMPRESAS C”, que, por sua vez, têm como sócios os irmãos Saraiva e empresas investidoras do próprio “grupo”, ou seja, o controle delas fecha-se Fl. 1141DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 103 do Acórdão n.º 1401-005.924 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720679/2017-31 dentro das pessoas dos irmãos. Das “EMPRESAS D”, treze têm como sócios empresas do grupo C, sendo que em algumas, como a New Italian e a Nova Rio, os irmãos Saraiva também aparecem como sócios. Em relação às franqueadoras másters - “EMPRESAS E” - das dez existentes, seis tem como sócios as “EMPRESAS C”. Por fim, com relação às “EMPRESA F”, foram verificadas as participações nas vinte com maior faturamento, sendo que 60% delas são controladas pelas “EMPRESAS C” e pelos irmãos Saraiva. Com relação às franqueadoras máster, uma das que não tinha como controladores, direta ou indiretamente, os irmãos Saraiva era a localizada no Estado do Rio Grande do Sul e que esteve em litígio cível com a ALSARAIVA, conforme descrito no item seguinte.” Já no item 3.2 do termo de verificação fiscal, o autuante discorre sobre a denúncia de sonegação, praticada pelo grupo Habib's, contida em petição inicial de ação indenizatória ajuizada por ex-franqueados da rede. Transcrevem-se abaixo excertos do referido item 3.2 em que se fazem algumas referências a Antônio Alberto Saraiva: “O problema enfrentado pelos adquirentes das franquias HABIB’S e que ensejou a propositura da ação civil em face da ALSARAIVA foi que “Na execução destes contratos, os autores descobriram que para poder fazer parte do Sistema de Franquia Habib's deveriam compactuar com um esquema de sonegação fiscal que permeia toda a cadeia de industrialização e comercialização dos produtos Habib's. (..)” (Item 5 da Petição Inicial – PI); (...) O responsável pelo grupo Habib´s ao ser questionado sobre o problema, teve o seguinte posicionamento, segundo o item 67 da P.I.: “O Sr. Alberto Saraiva disse ao Autor ABRÃO que o modus operandi do Grupo Habib's pressupunha a omissão de receita e a consequente sonegação de tributos, tanto na cadeia produtiva quanto na comercialização do produto final, pois só assim é possível ofertar preços baixos aos consumidores, e que tal prática remontava ao início do negócio, mas era de seu interesse reduzir e, se possível, eliminar a médio prazo a informalidade tributária da rede, reconhecendo que o risco de uma autuação fragilizava, por demais, o próprio negócio e ameaçava a sobrevivência da rede.”(Sic) (...) Os itens de 213 a 217 da PI, tratam de uma das reuniões feitas com a cúpula da franqueadora ALSARAIVA na tentativa de solucionar os problemas transcritos na peça processual (PI). Nessas reuniões compareceram os responsáveis e administradores do grupo: ALBERTO SARAIVA (presidente do Grupo Habib's) e BELCHIOR SARAIVA (vice-presidente do grupo Habib's), JOSÉ ANTONIO (diretor de operações de máster franquia de São Paulo), ANA PAULA CEZAR (administradora da ALSARAIVA) e DEMÉTRIO (diretor de operações da franqueadora). Ratifica-se com tal fato que os irmãos Saraiva são os controladores e responsáveis pelo grupo HABIB'S.” Ocorre que o autuante não fez juntar aos autos, como seria de se esperar, nenhuma prova concreta de que Antônio Alberto Saraiva tenha efetivamente se envolvido no esquema de sonegação, tal qual teria sido narrado nos itens 5, 67 Fl. 1142DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 104 do Acórdão n.º 1401-005.924 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720679/2017-31 e 213 a 217 da aludida petição inicial. Em verdade, nem mesmos as cópias das páginas da petição em que se encontrariam esses itens foram anexadas ao presente processo (fls. 307/318). Verifica-se ainda que, nas "entrevistas feitas com antigos colaboradores do grupo Habib’s", a Arabian Bread Pães e Doces Ltda. nem chegou a ser citada (fls. 413/421). Como se vê, não houve a devida comprovação de que Antônio Alberto Saraiva seria administrador de fato da contribuinte autuada neste processo, razão pela qual a ele não se pode aplicar, com a segurança e certeza que se fazem necessárias, as disposições do art. 135, III, do CTN. Também se invocou, como fundamento legal da responsabilização, o art. 124, I, do CTN, segundo o qual são solidariamente obrigadas as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal. Contudo, para a configuração de tal hipótese, ao revés do que sugere o autuante, não basta o mero interesse comum que se presume existir na obtenção de lucros, sob pena de, invariavelmente, todo e qualquer sócio ser considerado responsável pelas dívidas tributárias da sociedade, o que, evidentemente, não se coaduna com a distinção patrimonial existente entre eles nas sociedades limitadas, tipo societário da contribuinte. Por conseguinte, impõe-se afastar o vínculo de responsabilidade solidária de Antônio Alberto Saraiva. Sem reparos a fazer ou acrescentar ao já decidido pela decisão de piso, de forma que neste item nego provimento ao recurso de ofício. Pedido de intimação do advogado Por fim, cumpre observar que, segundo o art. 10 do Decreto nº 7.574, de 2011, que regulamenta o processo de determinação e exigência de créditos tributários da União, as formas de intimação são as seguintes: “I - pessoal, pelo autor do procedimento ou por agente do órgão preparador, na repartição ou fora dela, provada com a assinatura do sujeito passivo, seu mandatário ou preposto, ou, no caso de recusa, com declaração escrita de quem o intimar. II - por via postal ou por qualquer outro meio ou via, com prova de recebimento no domicílio tributário eleito pelo sujeito passivo, assim considerado o endereço postal fornecido à administração tributária, para fins cadastrais. III - por meio eletrônico, com prova de recebimento, mediante: a) envio ao domicílio tributário do sujeito passivo, assim considerado o endereço eletrônico atribuído pela administração tributária; ou b) registro em meio magnético ou equivalente utilizado pelo sujeito passivo; ou Fl. 1143DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 105 do Acórdão n.º 1401-005.924 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720679/2017-31 IV - por edital, quando resultar improfícuo um dos meios anteriores ou quando o sujeito passivo tiver sua inscrição declarada inapta perante o cadastro fiscal.” Vale ressaltar que, nos termos do § 1º do citado artigo, a utilização das três primeiras formas de intimação não está sujeita a ordem de preferência. Assim sendo, por carecer de amparo legal, cumpre indeferir o pedido de que todas as intimações e notificações sejam encaminhadas ao advogado da contribuinte. Neste item, também adoto como razão de decidir a posição da decisão recorrida. No recurso voluntário constam observações acerca de algumas afirmações no voto da DRJ, entretanto tais observações sequer alcançam a relevância necessária que pudessem exigir qualquer comentário por parte deste Relator e/ou que tenham qualquer influência no procedimento fiscal. Juntada Posterior de Documentos Com relação à juntada dos documentos em 20 de novembro de 2020, mais de dois anos do protocolo do recurso voluntário, de se dizer apenas que tratam-se de aditamento ao recurso voluntário, reforço às alegações, como afirmou a Recorrente, algo que não se pode aceitar. O recurso voluntário não pode ser apresentado por partes, em momentos temporais distintos, e fora do prazo legal, sem qualquer vinculação com as regras processuais do PAF. Da mesma forma, com relação à juntada dos documentos em 16 de abril de 2021, tres anos do protocolo do recurso voluntário, que trata-se de parecer do ilustre contabilista e professor Dr. Sérgio de Iudícibus, entretanto, não há como aceitá-lo neste momento do contencioso administrativo. Lembro, ainda, que o presente processo já fora incluído e retirado de pauta de julgamento em sessão do mês de fevereiro de 2021. O §4º do art.16 do Decreto 70.235/72, estabeleceu: §4º. A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que: a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; b) refira-se a fato ou a direito superveniente; c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidos aos autos [...] §6º Caso já tenha sido proferida a decisão, os documentos apresentados permanecerão nos autos para, se for interposto recurso, serem apreciados pela autoridade julgadora de segunda instância. Em comentários a este dispositivo, a lucidez de Gilson Wessler Michels, em sua obra Processo Administrativo Fiscal: Fl. 1144DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 106 do Acórdão n.º 1401-005.924 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720679/2017-31 PRECLUSÃO PROBATÓRIA – DOCUMENTOS APRESENTADOS DEPOIS DA IMPUGNAÇÃO – ENVIO PARA AUTORIDADE JULGADORA DE SEGUNDA INSTÂNCIA – ALCANCE DO §6º DO ART.16 DO DECRETO Nº 70.235/72: A regra posta no §6º do art.16 do Decreto nº 70.235/72 não se destina a infirmar a regra do §4º do mesmo diploma legal, mas apenas enfatizar que a aferição das circunstâncias que justificam o acatamento dos documentos (circunstâncias estas listadas no referido §4º) cabe à autoridade julgadora de segunda instância. E aqui estamos diante de relatórios e/ou parecer contábil apresentados há mais de dois anos da apresentação do recurso voluntário. As oportunidades para desfazer a autuação foram dadas à Recorrente, por ocasião de sua impugnação e por ocasião do recurso voluntário, e, por meios desses instrumentos, a Recorrente expos suas razões e documentos que entendeu necessários e suficientes para sua defesa. O procedimento fiscal de arbitramento de lucros foi considerado correto e adequado, de forma que eventuais correções e/ou conciliações contábeis, eventualmente consideradas nestas peças, não tem o efeito de desconsiderar tal procedimento. A autoridade fiscal trabalhou em cima dos indícios apontados no litígio judicial, examinando a documentação fiscal/contábil da Recorrente, fazendo várias intimações e chegando à sua conclusão, com todos os detalhes minuciosamente descritos em seu Termo de Verificação Fiscal, onde, conforme demonstrado no presente voto, se constatou as irregularidades cometidas pela Recorrente, correta e adequadamente apontadas pelo órgão fiscal. Como dito anteriormente no início deste Voto, na apreciação da questão posta o acórdão recorrido mostrou-se sólido em suas conclusões e encontrou-se adequadamente fundamentado. Portanto, adotei como minhas razões de decidir a decisão recorrida, pelos seus próprios fundamentos e com os comentários que julguei pertinente acrescentar. Conclusão É o voto, em afastar a preliminar de nulidade dos autos de infração, negar provimento ao recurso de ofício e negar provimento ao recurso voluntário da Contribuinte e dos responsáveis solidários Mauro Augusto Saraiva e de Belchior Saraiva. (assinado digitalmente) Cláudio de Andrade Camerano Voto Vencedor Conselheiro André Severo Chaves - Redator Designado. Fl. 1145DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 107 do Acórdão n.º 1401-005.924 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720679/2017-31 Em que pese a brilhante e aprofundada explanação do ilustre Conselheiro Relator acerca do presente processo, cuja discussão fora demasiadamente complexa, fora-me designada a missão de apresentar o voto com o entendimento prevalecente da turma. Tem-se que o pano de fundo da divergência deu-se basicamente sobre a modalidade de lançamento efetuada pela autoridade fiscal que, em face das irregularidades apontadas nos itens 5.1 a 5.5 do Termo de Verificação Fiscal - TVF, concluiu pela impossibilidade de se conhecer o real faturamento da empresa, utilizando-se de outro critério na determinação da base de cálculo do Lucro Arbitrado, no caso, o disposto no inciso VI do art.535 do RIR/99: Art. 535. O lucro arbitrado, quando não conhecida a receita bruta, será determinado através de procedimento de ofício, mediante a utilização de uma das seguintes alternativas de cálculo (Lei nº 8.981, de 1995, art. 51): (...) VI - quatro Décimos da soma, em cada mês, dos valores da folha de pagamento dos empregados e das compras de matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem; Inicialmente, quanto a matéria do arbitramento, entendo que se trata de método excepcional de lançamento, somente imponível quando inviável a determinação do lucro real. É o que se observa nos dispositivos do Art. 530, do RIR/99: Art.530. O imposto, devido trimestralmente, no decorrer do ano-calendário, será determinado com base nos critérios do lucro arbitrado, quando (Lei nº 8.981, de 1995, art. 47, e Lei nº 9.430, de 1996, art. 1º): I - o contribuinte, obrigado à tributação com base no lucro real, não mantiver escrituração na forma das leis comerciais e fiscais, ou deixar de elaborar as demonstrações financeiras exigidas pela legislação fiscal; II - a escrituração a que estiver obrigado o contribuinte revelar evidentes indícios de fraudes ou contiver vícios, erros ou deficiências que a tornem imprestável para: a)identificar a efetiva movimentação financeira, inclusive bancária; ou b)determinar o lucro real; Ou seja, o lucro da pessoa jurídica somente poderá ser arbitrado quando o contribuinte, obrigado à tributação com base no lucro real, não mantiver escrituração na forma das leis regulamentares, ou deixar de apresentar à autoridade fiscal os livros e documentos obrigatórios da escrituração comercial e fiscal. Fl. 1146DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 108 do Acórdão n.º 1401-005.924 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720679/2017-31 A jurisprudência deste Colegiado, inclusive, vem se consolidando no sentido de que a aplicação do método de arbitramento constitui medida extrema que só deve ser utilizada como último recurso, ou seja, na ausência absoluta de outro meio de apuração direta da base tributável. Assim, somente quando a escrituração contábil apresentar falhas materiais insanáveis (a serem demonstradas pelo Fisco), deve prevalecer a tributação com base no lucro arbitrado. No caso concreto, todavia, entendo que um exame acurado de como a fiscalização desenvolveu-se até culminar com a lavratura do Auto de Infração em análise, demonstra a impropriedade de adoção do método de arbitramento. As justificativas apresentadas pela autoridade fiscal (divergência entre os valores lançados nas contas bancárias e os respectivos extratos bancários; empréstimos e respectivos pagamentos não comprovados; pagamento de obrigações pela Conta Caixa sem comprovação documental; divergência entre a Contabilidade e o Livro de Registro de Entradas; e divergências entre as compras e vendas) são conclusões que somente se possibilitam por meio da análise da documentação contábil e financeira (Diário, Razão, extratos bancários, Livro de Registro de Entrada e Saídas, etc.), como cabalmente defendido pela contribuinte em sede de Recurso Voluntário. Evidentemente existe uma discordância entre os lançamentos efetuados pela contribuinte em sua escrituração e o tratamento fiscal e contábil que a fiscalização desejaria, mas a fiscalização tinha todos os elementos para efetuar o lançamento pela sistemática do lucro real. Assim, seja numa análise individual ou conjunta das infrações, entendo que não haja razão suficiente para motivar o arbitramento. Ainda mais considerando que se trata de um grupo econômico de grande porte, que possui vultuosas movimentações financeiras, cujas infrações possuem pouca representatividade ante ao volume de operações. Além do mais, como corroborado pela contribuinte em um relatório de uma empresa de auditoria independente (e-Fls. 901 a 991), ao realizar-se a revisão dos documentos utilizados pela fiscalização e os procedimentos adotados pela empresa, diversos dos pontos que justificaram a glosa foram afastados, o que ratifica que a escrituração não era imprestável. Fl. 1147DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 109 do Acórdão n.º 1401-005.924 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720679/2017-31 No mesmo sentido, parece-me precisa a análise do ilustre parecerista Sérgio de Iudícibus, ao analisar os aspectos formal e material da escrituração contábil, conforme trecho a seguir transcrito: (...) 2) A contabilidade da “Arabian” nos anos de 2012 e 2013 era imprestável para a identificação da movimentação bancária ou apuração do lucro? Não, em absoluto. Sob o aspecto formal, a contabilidade da Consulente cumpriu os requisitos normativos mantendo em boa ordem seus Livros Diário e Razão, e demais demonstrações contábeis de cunho obrigatório. Sob a ótica material, as demonstrações financeiras da Consulente, conforme já tratado no quesito precedente: • a Consulente identificou a origem de R$ 75.124.770,00 relativos aos anos-calendário 2012 e 2013 de movimentação financeira devidamente integrada na EFD-ICMS/IPI; • foi identificada 56% da Receita Líquida da Consulente declarada nas DIPJs dos anos- calendário 2012 e 2013 em comparação com as informações presentes no Livro Razão de 2012 e 2013; • a receita líquida da Consulente indicada em suas DIPJs (declaração fiscal) foi representativamente relacionada ao Livro Razão como faturamento recebido nos próprios anos de 2012 e 2013, ou seja, não há qualquer percepção de imprestabilidade das demonstrações financeiras; • a auditoria externa conciliou 65% de todas as Notas Fiscais emitidas em comparação com o Livro Razão, ou seja, a auditoria externa conseguiu relacionar quase 70% da movimentação financeira presente em extratos bancários com eventos passíveis de registro nas demonstrações financeiras da Consulente, como de fato foi realizado. 3) Eventuais discordâncias, divergências ou deficiências quanto à forma de contabilização, impõem a imprestabilidade da contabilidade, levando à sua desconsideração e ao arbitramento do lucro? Não, em absoluto. Eventos concernentes à omissão de receitas não podem ser tomados, a princípio, como passíveis de arbitramento do lucro. Os movimentos bancários sem identificação do negócio jurídico de sua origem ou que não possuem qualquer possibilidade de reconhecimento, de acordo com a norma fiscal, são automaticamente consideradas receitas do contribuinte e passíveis de incidência dos tributos de acordo com a sistemática de apuração do próprio contribuinte. A contabilidade, como sistema informacional, deve ter sua fragilidade decretada em razão de eventos que, de forma culposa ou dolosa, não tenham sido registrados. Esse não é o caso: em verdade a fiscalização não apontou eventos substanciosos não registrados, mas meras divergências de classificação. A contabilidade da Consulente, em verdade, foi elaborada, dada a natureza jurídica dos eventos, em conformidade com a sua interpretação, da qual é natural que o Fisco divirja. No entanto, divergências interpretativas quanto aos eventos (se tributáveis ou não; se recursos de terceiros ou não; etc.) não constituem fatos passíveis de se declarar a imprestabilidade da contabilidade. Fl. 1148DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 110 do Acórdão n.º 1401-005.924 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720679/2017-31 Desse modo, ao optar indevidamente pelo lucro arbitrado, entendo que a fiscalização maculou toda a autuação, inclusive quanto ao lançamento decorrente de CSLL, razão pela conclui-se pelo cancelamento integral do auto de infração. Conclusão Por todo o exposto, quanto ao mérito do Recurso Voluntário, voto por dar provimento para cancelar integralmente o Auto de Infração e, por consequência, afastar a imputação das responsabilidades solidárias. É como voto. (documento assinado digitalmente) André Severo Chaves Fl. 1149DF CARF MF Documento nato-digital

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9089604 #
Numero do processo: 14485.000585/2007-51
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Nov 10 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Thu Dec 02 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/02/1997 a 30/09/1998 PRAZO DECADENCIAL. O Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do prazo decenal do art. 45 da Lei nº 8.212/91, o que resultou na expedição da Súmula Vinculante nº 8. DECADÊNCIA. OCORRÊNCIA. A contagem do prazo decadencial deve ser interpretada em consonância com os preceitos estabelecidos no Código Tributário Nacional, em especial no § 4º do art. 150, no caso de pagamento antecipado, ou com base na regra prevista no art. 173, inciso I do CTN, na hipótese da inexistência de pagamento parcial ou da comprovação de ocorrência de dolo, fraude ou simulação. No caso, restou configurada a decadência.
Numero da decisão: 2401-010.076
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier – Presidente (documento assinado digitalmente) Andréa Viana Arrais Egypto - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Jose Luís Hentsch Benjamin Pinheiro, Andréa Viana Arrais Egypto, Rodrigo Lopes Araújo, Rayd Santana Ferreira, Gustavo Faber de Azevedo, Matheus Soares Leite, Wilderson Botto (suplente convocado) e Miriam Denise Xavier (Presidente).
Nome do relator: Andrea Viana Arrais Egypto
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O Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do prazo decenal do art. 45 da Lei nº 8.212/91, o que resultou na expedição da Súmula Vinculante nº 8. DECADÊNCIA. OCORRÊNCIA. A contagem do prazo decadencial deve ser interpretada em consonância com os preceitos estabelecidos no Código Tributário Nacional, em especial no § 4º do art. 150, no caso de pagamento antecipado, ou com base na regra prevista no art. 173, inciso I do CTN, na hipótese da inexistência de pagamento parcial ou da comprovação de ocorrência de dolo, fraude ou simulação. No caso, restou configurada a decadência. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier – Presidente (documento assinado digitalmente) Andréa Viana Arrais Egypto - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Jose Luís Hentsch Benjamin Pinheiro, Andréa Viana Arrais Egypto, Rodrigo Lopes Araújo, Rayd Santana Ferreira, Gustavo Faber de Azevedo, Matheus Soares Leite, Wilderson Botto (suplente convocado) e Miriam Denise Xavier (Presidente). AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 14 48 5. 00 05 85 /2 00 7- 51 Fl. 86DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2401-010.076 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 14485.000585/2007-51 Relatório Trata-se de Recurso Voluntário interposto em face da decisão da 14ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em São Paulo I - SP (DRJ/SPOI) que, por unanimidade de votos, julgou PROCEDENTE o lançamento, conforme ementa do Acórdão nº 16-15.707 (fls. 63/68): ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/02/1997 a 30/09/1998 Processo Original NFLD 37.113.094-8 CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS AUTÔNOMOS - DECADÊNCIA. 1. A empresa é obrigada a recolher à Seguridade Social a contribuição a seu cargo e sob sua responsabilidade, incidente sobre as remunerações pagas aos contribuintes individuais. 2. O prazo de decadência para a constituição do crédito previdenciário é de 10 (dez) anos, conforme dispõe o art. 45 da Lei 8.212/91. Lançamento Procedente O presente processo trata da Notificação Fiscal de Lançamento de Débito - NFLD DEBCAD nº 37.113.094-8 (fls. 03/27), no valor total de R$ 47.269,88, consolidado em 20/08/2007, referente às Contribuições Sociais devida pela empresa incidente sobre a remuneração paga ou creditada a trabalhadores individuais/autônomos, a título de comissões de vendas e por serviços prestados por pessoas físicas. De acordo com o Relatório Fiscal (fls. 35/37), os valores dos pagamentos feitos foram extraídas dos Livros Diários dos exercícios de 1997 e 1998, que não foram registrados na Junta Comercial, razão pela qual foi também lavrado o Auto de Infração de obrigação acessória n° 37.113.096-4. O contribuinte tomou ciência da Notificação de Lançamento, via Correio, em 01/10/2007 (fl. 43) e, em 31/10/2007, apresentou tempestivamente sua Impugnação de fls. 46/48, instruída com os documentos nas fls. 49 a 60, cujos argumentos estão sumariados no relatório do Acórdão recorrido. O Processo foi encaminhado à DRJ/SPOI para julgamento, onde, através do Acórdão nº 16-15.707, em 05/12/2007 a 14ª Turma julgou no sentido de considerar PROCEDENTE o lançamento, mantendo a exigência fiscal. O Contribuinte tomou ciência do Acórdão da DRJ/SPOI, via Correio, em 10/03/2008 (fl. 70) e, inconformado com a decisão prolatada em 09/04/2008, tempestivamente, apresentou seu RECURSO VOLUNTÁRIO de fls. 73/82 onde, em síntese, alega a prescrição do débito lançado. Ao final, pugna pelo provimento do recurso. É o relatório. Fl. 87DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2401-010.076 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 14485.000585/2007-51 Voto Conselheira Andréa Viana Arrais Egypto, Relatora. Juízo de admissibilidade O Recurso Voluntário foi apresentado dentro do prazo legal e atende aos requisitos de admissibilidade, portanto, dele tomo conhecimento. Decadência Inicialmente, cabe esclarecer que, quando o contribuinte fala em prescrição, na realidade ele quer se referir a decadência do direito da fazenda de constituir o crédito tributário, pelo que faremos a análise. Trata o presente processo da exigência de contribuição devida pela empresa incidente sobre a remuneração paga ou creditada a trabalhadores individuais/autônomos, a título de comissões de vendas e por serviços prestados por pessoas físicas, relativa aos exercícios de 1997 e 1998. Importante ressaltar que o Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do prazo decenal do art. 45 da Lei nº 8.212/91, o que resultou na expedição da Súmula Vinculante nº 8, publicada em 20/6/2008, verbis: São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5º do Decreto-Lei nº 1.569/1977 e os artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/1991, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário. A partir de tal entendimento, a contagem do prazo decadencial deve ser interpretada em consonância com os preceitos estabelecidos no Código Tributário Nacional, em especial no § 4º do art. 150, no caso de pagamento antecipado, ou com base na regra prevista no art. 173, inciso I do CTN, na hipótese da inexistência de pagamento parcial ou da comprovação de ocorrência de dolo, fraude ou simulação, senão vejamos: Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. § 4º Se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I- do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; Nesse sentido, foram editadas as Súmulas CARF de números 99 e 101, assim redigidas: Súmula CARF nº 99 Para fins de aplicação da regra decadencial prevista no art. 150, § 4°, do CTN, para as contribuições previdenciárias, caracteriza pagamento antecipado o recolhimento, ainda Fl. 88DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2401-010.076 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 14485.000585/2007-51 que parcial, do valor considerado como devido pelo contribuinte na competência do fato gerador a que se referir a autuação, mesmo que não tenha sido incluída, na base de cálculo deste recolhimento, parcela relativa a rubrica especificamente exigida no auto de infração. Súmula CARF nº 101 Na hipótese de aplicação do art. 173, inciso I, do CTN, o termo inicial do prazo decadencial é o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Dessa forma, dado que o contribuinte foi cientificado do lançamento em 24/09/2007, e tendo em vista que o lançamento se refere às competências de 02/1997 a 09/1998, tanto nos termos do art. 150, § 4º, como nos termos do art. 173, I do CTN, encontra-se decaído o crédito tributário. Conclusão Ante o exposto, CONHEÇO do recurso voluntário e DOU-LHE PROVIMENTO para declarar a decadência do crédito tributário. (documento assinado digitalmente) Andréa Viana Arrais Egypto Fl. 89DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 15940.000529/2008-46
Data da sessão: Thu Apr 07 00:00:00 UTC 2011
Numero da decisão: 3403-000.188
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência.
Nome do relator: DOMINGOS DE SA FILHO
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FAZENDA NACIONAL       Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  Colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  converter  o  julgamento em diligência.      Antonio Carlos Atulim ­ Presidente.     Domingos de Sá Filho ­ Relator.  Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Antonio Carlos Atulim,  Domingos  de  Sá  Filho,  Robson  José  Bayerl,  Winderley  Morais  Pereira,  Ivan  Allegretti  e  Marcos Tranchesi Ortiz.    RELATÓRIO    Trata­se de  exame de  recursos  voluntário  e  de  ofício,  o  primeiro  em  razão  da  decisão que manteve em parte o lançamento que apurou crédito tributário referente ao Imposto  sobre  Produtos  Industrializados  –  IPI,  relativos  aos  fatos  geradores  do  período  de  apuração     Fl. 1DF CARF MF Emitido em 13/05/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 26/04/2011 por DOMINGOS DE SA FILHO Assinado digitalmente em 26/04/2011 por DOMINGOS DE SA FILHO, 29/04/2011 por ANTONIO CARLOS ATULIM Processo nº 15940.000529/2008­46  Resolução n.º 3403­000.188  S3­C4T3  Fl. 2          2 01.01.2003  a  31.12.2003,  e  o  segundo  em  face  da  exoneração  do  crédito  no  valor  de  R$  1.063.200,30(um milhão, sessenta e três mil, duzentos reais e trinta centavos).   Imputa­se a recorrente ter aproveitado crédito de IPI oriundos de notas fiscais de  aquisições  de  couro  bovino  de  empresas  com  situação  cadastral  irregular  perante  a  Administração Federal, de empresas inexistentes de fato, inativa, não cadastrada na Secretaria  de  Fazenda  Estadual,  empresas  não  habilitadas  perante  o  SINTEGRA, motivo  pelo  qual  os  documentos emitidos por essas empresas teriam sido considerados pelo fisco inidôneos.  As  notas  fiscais  foram  relacionadas  em  planilhas  que  se  encontram  às  fls.  2.187/2201.  Sustenta também o Fisco que grande parte dos pagamentos aos fornecedores de  matéria prima, por  conta de ordem dos  fornecedores de mercadorias deram­se diretamente  a  terceiros,  entre  esses  alguns  frigoríficos.  E,  assegura  que  boas  partes  das  notas  fiscais  de  aquisição  de  outros  Estados  não  encontram  carimbadas  pelas  barreiras  fiscais,  motivo  que  reforçou o entendimento de que trata de documento inidôneo.  Segundo  a  fiscalização  trata­se  de  empresas  de  fachadas  que  são  constituídas  com intuito de acobertar operações de aquisição e venda de couros, que essas pseudo­empresas  acobertam  venda  de  carnes,  couros  e  outros  derivados  de  bovinos  e,  os  destinatários  compradores  teriam  conhecimento  dessa  situação,  motivo  pelo  qual  paga  suas  compras  a  pessoas diferentes das consignadas no documento fiscal.   Assevera, ainda, que as empresas  chamadas de pseudo­empresa não  recolhem  um  centavo  sequer  de  tributo  e  o  comprador mesmo  sabedor  de  se  tratar  de  documentação  inidônea,  aproveita  o  crédito  de  imposto  não  recolhido  e  solicita  o  ressarcimento  ou  compensação.  Consta­se  do  relatório  de  fls.  2.176/2.177,  cópia  dos  relatórios  de  diligências,  atos declaratórios, pesquisas e etc., encontram anexados às fls. 2057 a 2160 deste caderno e, as  notas fiscais emitidas pelas supostas empresas de fachadas, bem como, os recibos, encontram  anexados às fls. 37 a 2056.  Em síntese o fisco considerou todas as notas fiscais como sendo inidôneas.  Contrapondo os motivos da lavratura do auto de infração a Recorrente, aduz que  o lançamento encontra assentado em suposições e conjecturas.   Argúi  inicialmente  uma  interdependência  entre  os  processos  de  glosas  de  créditos  e  o  auto  de  infração,  no  entanto,  deixou  de  indicar  o  número  do  processo  administrativo.  Diz que a representação fiscal propondo a inaptidão da  inscrição no CNPJ das  empresas  emitentes  dos  documentos  considerados  inidôneo  só  aconteceu  após  as  diligências  realizadas pelo fisco.  Relata  que  as  empresas  HFS  Lima  Indústria  e  Comércio,  Jdluc  Indústria  e  Comércio  de  Couros  Ltda,  Pro­boi  Comercio  Importação  Exportação  Ltda.  Agra  Indústria  Bélica Ltda., Comercial de Alimentos Crisóstomo Ltda. Card Alimentos Ltda., Geraldo Jailton  Coimbra,  Marbi  Agro  Comercial  Ltda.,  M  J  Aragão  ME,  Nunes  Pinheiro  Comercio  de  Fl. 2DF CARF MF Emitido em 13/05/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 26/04/2011 por DOMINGOS DE SA FILHO Assinado digitalmente em 26/04/2011 por DOMINGOS DE SA FILHO, 29/04/2011 por ANTONIO CARLOS ATULIM Processo nº 15940.000529/2008­46  Resolução n.º 3403­000.188  S3­C4T3  Fl. 3          3 Celulares  Ltda. WG Couros  Ltda.,  todas  só  vieram  a  serem  declaradas  inaptas  pela Receita  Federal, conforme documentações carreadas para os autos, tempos depois da lavratura do auto  de infração.  Sustenta  que  ao  tempo  da  transação  comercial  pactuada,  as  empresas  mencionadas não encontravam aptas perante o CNPJ e  inscritas no SINTEGRA. Defende­se  afirmando que os efeitos jurídicos decorrentes do disposto no art. 43º, § 3º, inciso I, da IN­SRF  200 d 13 de setembro de 2002, que trata da inidoneidade de documentos, está condicionado à  publicação  de  “ADE”  no Diário Oficial. Assim  sendo,  entende  a  recorrente  com  amparo  no  inciso  I,  do  art.  103, do Código Tributário Nacional,  que os  atos  administrativos  têm efeitos  “ex nunc”, assim sendo, não alcança os fatos pretéritos.  Em  relação  aos  pagamentos  aduz  que  há  autorização  dos  credores  para  que  o  pagamento seja efetivado a outras pessoas, por meio de depósito bancário.  É o relatório.      VOTO  Conselheiro Domingos de Sá Filho ­ Relator.   Trata­se de recurso tempestivo e atende os demais pressupostos necessários ao  seu conhecimento, assim sendo, tomo conhecimento.  Um dos motivos para que a fiscalização considerasse as notas fiscais inidôneas  decorre da inaptidão perante o CNPJ e por não estarem inscritas no SINTEGRA.   O  outro  é  em  face  de  que  os  pagamentos  em  sua  quase  totalidade  foram  realizados a terceiros.  Assim,  a meu ver,  faz­se  necessário  que  a  fiscalização  informe,  com base  em  consulta ao sistema, quando  teria ocorrido a publicação da declaração de  inaptidão perante o  CNPJ.  Além  disso,  o  deslinde  da  questão,  impõe  que  sejam  apurados  quais  as  notas  fiscais de  aquisição de  couro  foram quitadas por meio de  recibos  e depósitos bancários  com  autorização da devedora, conforme alega a Recorrente.  Assim,  opino  em  transformar  o  julgamento  em  diligência  para  que  seja  informada  a  data  em  que  ocorreu  a  declaração  de  inaptidão  e,  apurar  quais  os  fornecedores  foram pagos por meio de depósito bancário e terceiros por meio de autorização.  Concluído a diligência seja dado vista a Interessada para se manifestar no prazo  de 30 (trinta) dias.  É como voto.  Domingos de Sá Filho  Fl. 3DF CARF MF Emitido em 13/05/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 26/04/2011 por DOMINGOS DE SA FILHO Assinado digitalmente em 26/04/2011 por DOMINGOS DE SA FILHO, 29/04/2011 por ANTONIO CARLOS ATULIM Processo nº 15940.000529/2008­46  Resolução n.º 3403­000.188  S3­C4T3  Fl. 4          4   Fl. 4DF CARF MF Emitido em 13/05/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 26/04/2011 por DOMINGOS DE SA FILHO Assinado digitalmente em 26/04/2011 por DOMINGOS DE SA FILHO, 29/04/2011 por ANTONIO CARLOS ATULIM

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Numero do processo: 19515.005451/2009-16
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Nov 09 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Mon Nov 29 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2004 a 31/12/2004 AUTO DE INFRAÇÃO. OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. CONTRIBUIÇÕES A SEGURIDADE SOCIAL PAGAMENTOS A SEGURADOS EMPREGADOS E CONTRIBUINTES INDIVIDUAIS. O regular pagamento a segurados empregados e contribuintes individuais constitui fato gerador de contribuições à seguridade social. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. EXIGIBILIDADE. SUSPENSÃO. As reclamações e recursos apresentados nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo suspendem a exigibilidade do crédito tributário em litígio, consoante artigo 151, III do CTN. SUSTENTAÇÃO ORAL. REUNIÃO DE JULGAMENTO NÃO PRESENCIAL, POR VIDEOCONFERÊNCIA OU TECNOLOGIA SIMILAR. PEDIDO DE SUSTENTAÇÃO ORAL. POSSIBILIDADE. ARTIGO 4º DA PORTARIA Nº 7755 DE 30 DE JUNHO DE 2021. As partes ou seus patronos devem acompanhar a publicação da pauta de julgamento no Diário Oficial da União (DOU), com antecedência de 10 dias e no site da internet do CARF, podendo, então, na sessão de julgamento respectiva, efetuar sustentação oral. Na reunião de julgamento não presencial, por videoconferência ou tecnologia similar o pedido de sustentação oral é feito por meio de formulário eletrônico em até 2 (dois) dias úteis antes do início da reunião mensal de julgamento, independentemente da sessão em que o processo tenha sido agendado. NULIDADE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. A fase litigiosa do procedimento administrativo somente se instaura com a impugnação do sujeito passivo ao lançamento já formalizado. Não há que se falar em cerceamento de defesa quando o contribuinte tem acesso a todas as informações necessárias à compreensão das razões que levaram à autuação, tendo apresentado impugnação e recurso voluntário em que combate todos os fundamentos do auto de infração. NULIDADE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DE PEDIDO DE PERÍCIA E DILIGÊNCIA. INEXISTÊNCIA. SÚMULA CARF Nº 163. O indeferimento fundamentado de requerimento de diligência ou perícia não configura cerceamento do direito de defesa, sendo facultado ao órgão julgador indeferir aquelas que considerar prescindíveis ou impraticáveis. PEDIDO DE PERÍCIA E DILIGÊNCIA. DESNECESSIDADE. INDEFERIMENTO. Descabe a realização de perícia e diligência relativamente à matéria cuja prova deveria ter sido apresentada já com a impugnação. Procedimento de perícia não se afigura como remédio processual destinado a suprir injustificada omissão probatória daquele sobre o qual recai o ônus da prova.
Numero da decisão: 2201-009.404
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente Débora Fófano dos Santos – Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Daniel Melo Mendes Bezerra, Douglas Kakazu Kushiyama, Francisco Nogueira Guarita, Fernando Gomes Favacho, Débora Fófano dos Santos, Sávio Salomão de Almeida Nóbrega (suplente convocado(a)), Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim e Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente).
Nome do relator: Débora Fófano dos Santos
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ementa_s : ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2004 a 31/12/2004 AUTO DE INFRAÇÃO. OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. CONTRIBUIÇÕES A SEGURIDADE SOCIAL PAGAMENTOS A SEGURADOS EMPREGADOS E CONTRIBUINTES INDIVIDUAIS. O regular pagamento a segurados empregados e contribuintes individuais constitui fato gerador de contribuições à seguridade social. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. EXIGIBILIDADE. SUSPENSÃO. As reclamações e recursos apresentados nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo suspendem a exigibilidade do crédito tributário em litígio, consoante artigo 151, III do CTN. SUSTENTAÇÃO ORAL. REUNIÃO DE JULGAMENTO NÃO PRESENCIAL, POR VIDEOCONFERÊNCIA OU TECNOLOGIA SIMILAR. PEDIDO DE SUSTENTAÇÃO ORAL. POSSIBILIDADE. ARTIGO 4º DA PORTARIA Nº 7755 DE 30 DE JUNHO DE 2021. As partes ou seus patronos devem acompanhar a publicação da pauta de julgamento no Diário Oficial da União (DOU), com antecedência de 10 dias e no site da internet do CARF, podendo, então, na sessão de julgamento respectiva, efetuar sustentação oral. Na reunião de julgamento não presencial, por videoconferência ou tecnologia similar o pedido de sustentação oral é feito por meio de formulário eletrônico em até 2 (dois) dias úteis antes do início da reunião mensal de julgamento, independentemente da sessão em que o processo tenha sido agendado. NULIDADE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. A fase litigiosa do procedimento administrativo somente se instaura com a impugnação do sujeito passivo ao lançamento já formalizado. Não há que se falar em cerceamento de defesa quando o contribuinte tem acesso a todas as informações necessárias à compreensão das razões que levaram à autuação, tendo apresentado impugnação e recurso voluntário em que combate todos os fundamentos do auto de infração. NULIDADE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DE PEDIDO DE PERÍCIA E DILIGÊNCIA. INEXISTÊNCIA. SÚMULA CARF Nº 163. O indeferimento fundamentado de requerimento de diligência ou perícia não configura cerceamento do direito de defesa, sendo facultado ao órgão julgador indeferir aquelas que considerar prescindíveis ou impraticáveis. PEDIDO DE PERÍCIA E DILIGÊNCIA. DESNECESSIDADE. INDEFERIMENTO. Descabe a realização de perícia e diligência relativamente à matéria cuja prova deveria ter sido apresentada já com a impugnação. Procedimento de perícia não se afigura como remédio processual destinado a suprir injustificada omissão probatória daquele sobre o qual recai o ônus da prova.

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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente Débora Fófano dos Santos – Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Daniel Melo Mendes Bezerra, Douglas Kakazu Kushiyama, Francisco Nogueira Guarita, Fernando Gomes Favacho, Débora Fófano dos Santos, Sávio Salomão de Almeida Nóbrega (suplente convocado(a)), Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim e Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente).

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conteudo_txt : Metadados => date: 2021-11-25T13:36:47Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2021-11-25T13:36:47Z; Last-Modified: 2021-11-25T13:36:47Z; dcterms:modified: 2021-11-25T13:36:47Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2021-11-25T13:36:47Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2021-11-25T13:36:47Z; meta:save-date: 2021-11-25T13:36:47Z; pdf:encrypted: true; modified: 2021-11-25T13:36:47Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2021-11-25T13:36:47Z; created: 2021-11-25T13:36:47Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 12; Creation-Date: 2021-11-25T13:36:47Z; pdf:charsPerPage: 2239; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2021-11-25T13:36:47Z | Conteúdo => S2-C 2T1 MINISTÉRIO DA ECONOMIA Conselho Administrativo de Recursos Fiscais Processo nº 19515.005451/2009-16 Recurso Voluntário Acórdão nº 2201-009.404 – 2ª Seção de Julgamento / 2ª Câmara / 1ª Turma Ordinária Sessão de 9 de novembro de 2021 Recorrente FRIGORIFICO CANTAREIRA LTDA Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2004 a 31/12/2004 AUTO DE INFRAÇÃO. OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. CONTRIBUIÇÕES A SEGURIDADE SOCIAL PAGAMENTOS A SEGURADOS EMPREGADOS E CONTRIBUINTES INDIVIDUAIS. O regular pagamento a segurados empregados e contribuintes individuais constitui fato gerador de contribuições à seguridade social. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. EXIGIBILIDADE. SUSPENSÃO. As reclamações e recursos apresentados nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo suspendem a exigibilidade do crédito tributário em litígio, consoante artigo 151, III do CTN. SUSTENTAÇÃO ORAL. REUNIÃO DE JULGAMENTO NÃO PRESENCIAL, POR VIDEOCONFERÊNCIA OU TECNOLOGIA SIMILAR. PEDIDO DE SUSTENTAÇÃO ORAL. POSSIBILIDADE. ARTIGO 4º DA PORTARIA Nº 7755 DE 30 DE JUNHO DE 2021. As partes ou seus patronos devem acompanhar a publicação da pauta de julgamento no Diário Oficial da União (DOU), com antecedência de 10 dias e no site da internet do CARF, podendo, então, na sessão de julgamento respectiva, efetuar sustentação oral. Na reunião de julgamento não presencial, por videoconferência ou tecnologia similar o pedido de sustentação oral é feito por meio de formulário eletrônico em até 2 (dois) dias úteis antes do início da reunião mensal de julgamento, independentemente da sessão em que o processo tenha sido agendado. NULIDADE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. A fase litigiosa do procedimento administrativo somente se instaura com a impugnação do sujeito passivo ao lançamento já formalizado. Não há que se falar em cerceamento de defesa quando o contribuinte tem acesso a todas as informações necessárias à compreensão das razões que levaram à autuação, tendo apresentado impugnação e recurso voluntário em que combate todos os fundamentos do auto de infração. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 19 51 5. 00 54 51 /2 00 9- 16 Fl. 278DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2201-009.404 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.005451/2009-16 NULIDADE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DE PEDIDO DE PERÍCIA E DILIGÊNCIA. INEXISTÊNCIA. SÚMULA CARF Nº 163. O indeferimento fundamentado de requerimento de diligência ou perícia não configura cerceamento do direito de defesa, sendo facultado ao órgão julgador indeferir aquelas que considerar prescindíveis ou impraticáveis. PEDIDO DE PERÍCIA E DILIGÊNCIA. DESNECESSIDADE. INDEFERIMENTO. Descabe a realização de perícia e diligência relativamente à matéria cuja prova deveria ter sido apresentada já com a impugnação. Procedimento de perícia não se afigura como remédio processual destinado a suprir injustificada omissão probatória daquele sobre o qual recai o ônus da prova. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente Débora Fófano dos Santos – Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Daniel Melo Mendes Bezerra, Douglas Kakazu Kushiyama, Francisco Nogueira Guarita, Fernando Gomes Favacho, Débora Fófano dos Santos, Sávio Salomão de Almeida Nóbrega (suplente convocado(a)), Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim e Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente). Relatório Trata-se de recurso voluntário (fls. 248/261) interposto contra decisão no acórdão da 13ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em São Paulo I (SP) de fls. 232/242, que julgou a impugnação improcedente, mantendo o crédito tributário formalizado no AI - Auto de Infração – DEBCAD nº 37.252.288-2, consolidado em 25/11/2009, no montante de R$ 227.339,73, já incluídos juros, multa de mora e multa de ofício (fls. 2, 4/32), acompanhado do Relatório Fiscal do Auto de Infração (fls. 39/41) e demonstrativos (fls. 42/73), referente às contribuições devidas à Seguridade Social, correspondentes à parte da empresa e a destinada ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho, cujos recolhimentos não foram comprovados pela empresa, bem como não constam do banco de dados do Sistema de Informação de Arrecadação e Débito do INSS-DATAPREV, relativo ao período de 1/2004 a 12/2004. Do Lançamento De acordo com resumo constante no acórdão recorrido (fls. 233/234): AUTUAÇÃO 1. Trata-se de Auto de Infração (AI - DEBCAD n° 37.252.288-2) lavrado contra a empresa acima identificada referente às seguintes contribuições devidas à Seguridade Fl. 279DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2201-009.404 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.005451/2009-16 Social: (a) quota patronal (20,0%), incluídas nos levantamentos PR, PRO, RE e REM, incidente sobre remuneração paga a segurados empregados e contribuintes individuais e (b) contribuição para o financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho - GIILRAT, incluídas nos levantamentos RE e REM, incidente sobre remuneração paga a segurados empregados. 1.1. O crédito tributário abrange as contribuições devidas nas competências 01/2004 a 12/2004, totalizando o valor de R$ 227.339,73 (duzentos e vinte e sete mil, trezentos e trinta e nove reais e setenta e três centavos), consolidado em 25/11/2009, do qual foi dado ciência ao Sujeito Passivo em 12/12/2009, conforme Aviso de Recebimento anexado no verso da Folha de Rosto do Auto de Infração (fls. 1). 2. De acordo com o Relatório Fiscal do Auto de Infração (fls. 37/39), por meio do Ato Declaratório Executivo DICAT/DERAT/SPO n° 50, de 07/07/2005, o contribuinte foi declarado excluído do Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte (Simples Federal) a partir de 01/01/2004 tendo em vista que a sua Receita Bruta no ano-calendário 2003 ultrapassou o limite para permanência neste regime de tributação. 2.1. O Contribuinte foi cientificado do Ato Declaratório em 18/07/2005 por via postal com Aviso de Recebimento. 2.2. As Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social (GFIP) das competências 01/2004 a 12/2004 foram entregues pelo Contribuinte com informações incorretas, como optante pelo Simples Federal. 2.3. A Empresa, embora intimada, deixou de apresentar os Livros Diário e Caixa, as declarações GFIP/SEFIP, as folhas de pagamentos dos segurados e outros documentos solicitados por meio do Termo de Início de Procedimento Fiscal – TIPF (fls. 33/34), o que ensejou a lavratura do Auto de Infração n° 37.252.292-0. Reforça a Autoridade Fiscal que o Contribuinte não atendeu à Fiscalização. 2.4. As bases de cálculo das contribuições previdenciárias incluídas no presente lançamento foram obtidas a partir das remunerações informadas em GFIP, pelo Contribuinte, no período 01/2004 a 12/2004, cujos dados são eletronicamente registrados no Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS. 2.5. Os créditos do Contribuinte consubstanciados nos recolhimentos efetuados por meio de GPS (código de pagamento 2003) foram considerados e abatidas das contribuições incluídas nos lançamentos resultantes desta ação fiscal. 3. Integram o Relatório Fiscal: (a) o Anexo I (fls. 40/53), que demonstra as remunerações .dos segurados empregados e administradores e as deduções informadas em GFIP, (b) o demonstrativo do cálculo da multa mais benéfica (fls. 54), (c) o Anexo II (fls. 55/68), que demonstra as remunerações dos segurados utilizadas como parâmetro para o cálculo da multa de acordo com a legislação vigente à época dos fatos geradores, e (d) o Anexo III (fls. 69/71), que demonstra o cálculo da multa de acordo com a legislação vigente à época dos fatos geradores. 3.1. Foi, ainda, anexada ao processo administrativo a Ficha Cadastral do Contribuinte na Junta Comercial do Estado de São Paulo (fls. 76/84). (...) Segundo consta do Relatório Fiscal, na auditoria foram formalizados ainda os seguintes autos de infração (fl. 41): Fl. 280DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2201-009.404 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.005451/2009-16 Da Impugnação O contribuinte foi cientificado do lançamento em 12/12/2009 (AR de fl. 3) e apresentou sua impugnação em 8/1/2010 (fls. 100/111), acompanhada de documentos (fls. 112/228), com os seguintes argumentos consoante resumo no acórdão da DRJ (fls. 234/235): (...) IMPUGNAÇÃO de 08/01/2010 (fls. 97/108) 4. Dentro do prazo regulamentar (fls. 225) a empresa impugnou o lançamento por meio do instrumento de fls. 97/108, com a juntada de documentos de fls. 109/223 (Procuração “adjudicia et extra"; cópias de Alteração e Consolidação de Contrato Social; cópia da autuação; ficha cadastral expedida pela JUCESP; cópia de Impugnação à autuação n° 37.252.292-O; cópia de envio por fax, em 05/01/2010, de Protocolo de Entrega de Documentos sem assinatura) apresentando, resumidamente, as seguintes alegações: 4.1. Preliminarmente, afirma que os únicos sócios da Impugnante a partir de 12/06/2003 foram os Srs. Antonio José Alexandroni e Celio Tadeu Tissiani, conforme comprovam as alterações contratuais anexadas. O Sr. Celio Tadeu Tissiani retirou-se da sociedade em 17/05/2004, data em que passou a integrar o quadro societário o Sr. Jose Cardoso Motta. Assim, para não perdurar manifesta ilegalidade e evitar-se futura ilegitimidade passiva, requer a exclusão do Sr. Wilson Cuencas do Relatório de Vínculos. 4.2. Alega ter colocado à disposição da Fiscalização, conforme requerido pela Autoridade Fiscal, os documentos solicitados no endereço indicado no Termo de Início de Procedimento Fiscal a partir de 29/10/2009. O Auditor-Fiscal, contrariando os termos da Intimação, jamais compareceu no endereço da impugnante para retirar os Livros e a documentação, que continuam aguardando a análise da referida autoridade no local estipulado, conforme protocolo elaborado (doc 9). Assim, demonstra-se a ilegitimidade do Auto de Infração impugnado, visto que a Impugnante jamais se recusou a atender a fiscalização. 4.3. Requer, por fim, a anulação da autuação ou, alternativamente, a realização de diligência fiscal para análise dos documentos solicitados no TIPF e efetuar a correta apropriação dos recolhimentos efetuados pela Impugnante. Da Decisão da DRJ A 13ª Turma da DRJ/SP1, em sessão de 2 de dezembro de 2010, no acórdão nº 16-28.180 (fls. 232/242), julgou a impugnação improcedente, conforme ementa abaixo reproduzida (fls. 232/233): ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2004 a 31/12/2004 CRÉDITO TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO DA EMPRESA. A empresa é obrigada a recolher, nos prazos definidos em lei, as contribuições a seu cargo, incidentes sobre as remunerações pagas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados empregados, trabalhadores avulsos e contribuintes individuais a seu serviço. ATO ADMINISTRATIVO. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE. Os atos administrativos, qualquer que seja sua categoria ou espécie, nascem com a presunção de legitimidade, independentemente de norma legal que a estabeleça. Essa presunção decorre do princípio da legalidade da Administração. APRESENTAÇÃO DE PROVAS DOCUMENTAIS. PRECLUSÃO. As provas documentais que possuir deverão ser apresentadas na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual. Fl. 281DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 2201-009.404 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.005451/2009-16 LEGISLAÇÃO SUPERVENIENTE. ALTERAÇÃO NOS CÁLCULOS E LIMITES DA MULTA. APLICAÇÃO DA NORMA MAIS BENÉFICA. Tratando-se de ato não definitivamente julgado, a Administração deve aplicar a lei nova a ato ou fato pretérito quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo de sua prática, assim observando, quando da aplicação das alterações na legislação tributária referente às penalidades, a norma mais benéfica ao contribuinte (art. 106, inciso II, alínea “c”, do CTN). PEDIDO DE REALIZAÇÃO DE DILIGÊNCIA. Indefere-se o pedido de realização de perícia e diligência quando não se demonstrarem necessárias ou quando não atendidas as exigências contidas na norma de regência do contencioso administrativo fiscal vigente à época da Impugnação. Impugnação Procedente Crédito Tributário Mantido Do Recurso Voluntário O contribuinte tomou ciência do acórdão em 2/2/2011 (fl. 246) e interpôs recurso voluntário em 25/2/2011 (fls. 248/261), em síntese, com os seguintes argumentos: Requer seja recebido e processado o presente recurso com efeito suspensivo, e ao final seja reformada a decisão em relação ao recorrente; bem como, requer lhe seja concedido o direito de promover SUSTENTAÇÃO ORAL, perante a E. Turma de Julgamento (inciso II do art. 58 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - Portaria nº 256 de 22/06/2009). I – OS FATOS II – TEMPESTIVIDADE E ADMISSIBILIDADE DO RECURSO III – RAZÕES DO RECURSO 1) - Preliminarmente: - Nulidade A decisão recorrida acatou a preliminar da impugnação apresentada pela recorrente e retificou o “Relatório de Vínculos”, excluindo tão-somente a pessoa física WILSON CUENCAS do citado relatório. Quanto ao mérito, o r. Acórdão não levou em conta os documentos anexados à impugnação, e indeferiu o pedido de diligência e perícia expressamente requerido pela recorrente, não obstante ressaltando que deverá ser observada a legislação mais benigna quanto ao valor da multa. A recorrida jamais poderia se omitir ou negar à recorrente o direito a realização de diligência fiscal e perícia expressamente requerida em sua Impugnação. O cerceamento a tais meios probatórios constitui violação e manifesta nulidade. A decisão recorrida contrariou também a legislação pertinente, a qual dispõe, que o interessado, no caso a recorrente, deve ser cientificada da ação fiscal e ter o direito de manifestar-se na fase instrutória anterior à decisão de lavratura do Auto de Infração (§ 1º do art. 38 da Lei nº 9.784/1999). Acrescenta-se, que os dispositivos contidos no art. 28 da Lei n9 9.784/1999 dispõem, que na decisão em que for julgada questão preliminar será também julgado o mérito, e dela constará o indeferimento fundamentado do pedido de diligência. A Constituição Federal (inciso IX do art. 93), determina, que as decisões serão sempre fundamentadas, sob pena de nulidade. Conforme se infere da decisão recorrida, isso não ocorreu. Fl. 282DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 2201-009.404 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.005451/2009-16 Ora, ante a manifesta e flagrante violação aos princípios básicos constitucionais da recorrente, “data maxima venia", impõe-se a declaração da nulidade da decisão, e em decorrência, a anulação da exigência tributária pretendida. 2) - Mérito: A matéria atrás argüida em preliminar é suficiente para anular a exigência tributária pretendida no Auto de Infração; todavia, por imperativo de ordem processual, quanto ao mérito, analisando-se a decisão recorrida, denota-se que a r. decisão merece reforma. Conforme restou esclarecido nos autos, a recorrente, a partir do ano-calendário de 2005 espontaneamente, optou pelo regime de LUCRO REAL. Até o ano-calendário 2004, a recorrente, efetivamente, era optante pelo “Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte (SIMPLES)”. Jamais a recorrente foi cientificada de qualquer Ato Declaratório por parte da Receita Federal (recorrida), que a excluísse do referido regime tributário (SIMPLES) no ano- calendário de 2003; muito menos por via postal com Aviso de Recebimento. Portanto, para todos os fins e efeitos, o regime tributário a que estava submetida a recorrente no período 01/2004 a 12/2004 era o SIMPLES, até ser, efetivamente, considerada sua espontânea migração, no ano-calendário de 2005, para o regime de LUCRO REAL Constata-se, que o cerne da questão versada no Auto de Infração, resume-se ao fato do Agente Fiscal da recorrida, estranhamente, ter realizado a “fiscalização” via “on line” e ter “apurado” nos dados informados através do GFIP, o salário de contribuição, que serviu de base de cálculo das contribuições previdenciárias incidentes sobre as remunerações pagas ou creditadas aos segurados empregados. Conclui-se, portanto, que a fiscalização baseou-se em premissas que conflitam com o real regime de tributação a que estava submetida a recorrente - SIMPLES - no período fiscalizado (01/2004 a 12/2004), quando deveriam ter sido examinados os Livros e demais documentos, colocados à disposição do Auditor Fiscal, no estabelecimento da recorrente, nos exatos termos contidos no “Termo de Início de Procedimento Fiscal/Intimação”, datado de 22/10/2009. Da mesma forma que nunca houve qualquer comunicação da recorrida à recorrente sobre sua eventual exclusão do regime de tributação SIMPLES, igualmente, jamais houve recusa da recorrente em atender a fiscalização, assim como, repisa-se, jamais a recorrente deixou de exibir os Livros e documentos solicitados pelo Auditor Fiscal. Por conseguinte, impõe-se a conversão do julgamento em diligência para exame e constatação dos documentos exigidos pelo Auditor Fiscal. IV - CONCLUSÃO E REQUERIMENTO: À vista de todo o exposto e demonstrado, a recorrente requer, se digne essa Colenda Turma Julgadora da E. 3ª Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), conhecer e dar provimento ao presente RECURSO VOLUNTÁRIO, reformando a decisão de fls. 227/237, tão-somente para o fim de: A = acatar a preliminar argüida, e declarar a nulidade da decisão recorrida, e em decorrência, declarar a conseqüente nulidade e exclusão da exigência tributária; B = ou, se não for esse o entendimento, nos termos da legislação e Regulamento do CARF vigentes, requer seja o julgamento convertido em diligência, acatando o que foi pedido, tanto na impugnação da recorrente quanto nestas razões de recurso, determinando à recorrida a realização de diligências fiscais e a indispensável perícia, destinadas a comprovar todo o alegado e demonstrado; e, ao final, dar provimento ao presente recurso, julgando improcedente a decisão recorrida, anulando a respectiva exigência tributária. O presente recurso compôs lote sorteado para esta relatora. Fl. 283DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 2201-009.404 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.005451/2009-16 É o relatório. Voto Conselheira Débora Fófano dos Santos, Relatora. O recurso voluntário é tempestivo e preenche os requisitos de admissibilidade, razão pela qual deve ser conhecido. PRELIMINARES I. Suspensão da Exigibilidade do Crédito Tributário A suspensão da exigibilidade do crédito tributário se dá por ocasião da apresentação tempestiva da impugnação e, posteriormente, de recurso voluntário ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, na forma do artigo 151, III da Lei nº 5.172 de 1966 (Código Tributário Nacional) 1 , combinado com o artigo 33 do Decreto nº 70.235 de 1972 2 . Portanto, uma vez que decorre de disposição legal expressa, prescinde de decisão por parte deste colegiado o pedido do Recorrente para o processamento do presente recurso com a suspensão da exigibilidade do crédito tributário. II. Do Pedido de Sustentação Oral Atualmente a Portaria CARF nº 7755 de 30 de junho de 20213, regulamenta a realização de reunião de julgamento não presencial, por videoconferência ou tecnologia similar, 1 LEI Nº 5.172, DE 25 DE OUTUBRO DE 1966. Dispõe sobre o Sistema Tributário Nacional e institui normas gerais de direito tributário aplicáveis à União, Estados e Municípios. Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: (...) III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo; (...) 2 DECRETO Nº 70.235, DE 6 DE MARÇO DE 1972. Dispõe sobre o processo administrativo fiscal, e dá outras providências. Art. 33. Da decisão caberá recurso voluntário, total ou parcial, com efeito suspensivo, dentro dos trinta dias seguintes à ciência da decisão. (...) 3 PORTARIA CARF Nº 7755, DE 30 DE JUNHO DE 2021. Regulamenta a realização de reunião de julgamento não presencial, por videoconferência ou tecnologia similar, prevista no art. 53, §§ 1º , 2º , 4º e 5º do Anexo II do Regimento Interno do CARF, bem assim de sessão extraordinária, por meio de videoconferência, para o julgamento da representação de nulidade de que trata o art. 80 do mesmo Anexo. (Publicado(a) no DOU de 01/07/2021, seção 1, página 13) (...) Art. 4º O pedido de sustentação oral deverá ser encaminhado por meio de formulário eletrônico disponibilizado na Carta de Serviços no sítio do CARF na internet em até 2 (dois) dias úteis antes do início da reunião mensal de julgamento, independentemente da sessão em que o processo tenha sido agendado. § 1º Somente serão processados pedidos de sustentação oral em relação a processo constante de pauta de julgamento publicada no Diário Oficial da União e divulgada no sítio do CARF na internet. § 2º Serão aceitos apenas os pedidos apresentados no formulário eletrônico padrão, preenchido com todas as informações solicitadas. § 3º Considera-se sessão o turno agendado para julgamento do processo, e reunião, o conjunto de sessões, ordinárias e extraordinárias, realizadas mensalmente. Art. 5º A sustentação oral será realizada por meio de uma das seguintes modalidades: Fl. 284DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 2201-009.404 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.005451/2009-16 prevista no artigo 53, §§ 1º, 2º, 4º e 5º do Anexo II do Regimento Interno do CARF, bem assim de sessão extraordinária, por meio de videoconferência, para o julgamento da representação de nulidade de que trata o artigo 80 do mesmo Anexo, dispondo seus artigos 4º, 5º, 6º e 7º acerca dos procedimentos para a sustentação oral e acompanhamento na sala da sessão virtual. Desse modo, a parte ou seu patrono deve acompanhar a publicação da Pauta de Julgamento no Diário Oficial da União (DOU), com antecedência de 10 dias e no site da internet do CARF, na forma do artigo 55, parágrafo único do Anexo II do RICARF, podendo, então, encaminhar o pedido de sustentação oral, por meio de formulário eletrônico disponibilizado na Carta de Serviços no sítio do CARF na internet, em até 2 (dois) dias úteis antes do início da reunião mensal de julgamento, independentemente da sessão em que o processo tenha sido agendado, nos termos do artigo 4º da Portaria nº 7755 de 30 de junho de 2021. III. Nulidade por Cerceamento de Defesa No âmbito do processo administrativo fiscal são tidos como nulos os atos lavrados por pessoa incompetente ou com preterição do direito de defesa, nos termos do artigo 59 do Decreto nº 70.235 de 1972: Art. 59. São nulos: I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. (...) I - gravação de vídeo/áudio, limitado a 15 (quinze) minutos, hospedado na plataforma de compartilhamento de vídeos na Internet indicada na Carta de Serviços no sítio do CARF, com o endereço (URL) informado no formulário de que trata o art. 4º; ou II - videoconferência, utilizando a ferramenta adotada pelo CARF, no momento em que o processo for apregoado na respectiva sessão de julgamento. § 1º A sustentação oral das partes ou dos respectivos representantes legais terá a duração de até 15 (quinze) minutos. § 2º Havendo pluralidade de sujeitos passivos, ou julgamento de lote de repetitivos, o tempo máximo de sustentação oral será de 30 (trinta) minutos, dividido entre os patronos, ressalvado o disposto no § 3º. § 3º Se as partes optarem por diferentes modalidades de sustentação oral, serão aplicados os §§ 1º e 2º, no que couber. § 4º A opção por uma das modalidades de sustentação oral exclui a utilização da outra modalidade, é irretratável para a reunião de julgamento correspondente e não prejudica o disposto no art. 7º. § 5º A opção pela realização de sustentação oral por videoconferência pressupõe o atendimento às especificações tecnológicas dispostas na Carta de Serviços no sítio do CARF na internet. Art. 6º Caso a opção tenha sido pela sustentação oral na modalidade de gravação de vídeo/áudio, e este não esteja disponível no endereço (URL) indicado no formulário eletrônico, ou apresente qualquer impedimento técnico à sua reprodução, o processo será retirado de pauta, registrando-se em ata essa motivação, ressalvada a possibilidade de realização de sustentação oral na modalidade de videoconferência ao patrono que tenha solicitado também o acompanhamento do julgamento. § 1º O processo retirado de pauta pela motivação descrita no caput será automaticamente incluído na pauta de julgamento em até duas reuniões virtuais subsequentes, oportunidade em que a sustentação oral será considerada como não solicitada, ressalvada a possibilidade de apresentação de novo pedido, inclusive para modalidade diversa do pedido anterior, no prazo de que trata o art. 4º. § 2º O disposto no § 1º não prejudicará a realização do julgamento na reunião subsequente caso o vídeo/áudio não esteja disponível no endereço (URL) indicado no formulário eletrônico ou apresente impedimento técnico à sua reprodução em duas reuniões consecutivas. (...) Fl. 285DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 2201-009.404 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.005451/2009-16 Esclareça-se que a atividade de lançamento é vinculada e obrigatória, devendo a autoridade fiscal agir conforme estabelece a lei, sob pena de responsabilidade funcional, nos termos do artigo 142 do Código Tributário Nacional (CTN): Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. De acordo com o disposto no artigo 10 do Decreto nº 70.235 de 6 de março de 1972, são os seguintes os requisitos do auto de infração: Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação da falta, e conterá obrigatoriamente: I - a qualificação do autuado; II - o local, a data e a hora da lavratura; III - a descrição do fato; IV - a disposição legal infringida e a penalidade aplicável; V - a determinação da exigência e a intimação para cumpri-la ou impugná-la no prazo de trinta dias; VI - a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula. Para serem considerados nulos os atos, termos e a decisão têm que ter sido lavrados por pessoa incompetente ou violar a ampla defesa do contribuinte. Ademais, a violação à ampla defesa deve sempre ser comprovada, ou ao menos existir fortes indícios do prejuízo sofrido pelo contribuinte. No presente caso, o auto de infração foi lavrado por autoridade competente (Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil), estão presentes os requisitos exigidos nas normas pertinentes ao processo administrativo fiscal e contra os quais o contribuinte pôde exercer o contraditório e a ampla defesa. O Recorrente alega que houve o cerceamento de defesa por ter sido negado o direito à realização de diligência fiscal pela autoridade julgadora de primeira instância. Observa-se que no acórdão recorrido foi indeferido o pedido de diligência sob os seguintes fundamentos (fls. 241/242): (...) PROTESTO PELA REALIZAÇÃO DE DILIGÊNCIA 19. No pertinente à solicitação do contribuinte de realização de diligência, o Decreto n° 70.235/72, que regula o processo administrativo fiscal relativo às contribuições de que tratam os arts. 2° e 3° da Lei n° 11.457/07, estabelece em seu art. 16 que a Impugnação deverá mencionar os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir. Em complemento, o § 4° do citado artigo é manifesto ao prescrever que a prova documental deverá ser apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, ressalvados os casos específicos descritos. 19.1. Por outro lado, o art. 18 do citado Decreto n° 70.235/ 1972 faculta à autoridade julgadora a realização de perícia ou de diligência de ofício ou a pedido do impugnante, bem como sua recusa, quando entendê-la prescindível ou impraticável. Fl. 286DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 2201-009.404 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.005451/2009-16 19.2. A análise dos relatórios integrantes da autuação permitiram a plena compreensão dos procedimentos adotados pela Autoridade Autuante e a origem dos fatos geradores das contribuições previdenciárias. Por sua vez, a Impugnante não apresentou elementos de prova suficientes para suscitar dúvidas quanto à procedência desses procedimentos, motivo pelo qual não se demonstra necessária a realização de diligência fiscal. (...) No artigo 16, inciso IV do Decreto n° 70.235 de 6 de março de 1972 4 , com redação dada pelo artigo 1° da Lei n° 8.748 de 9 de dezembro de 1993, estão os requisitos a serem cumpridos acerca das diligências e perícias que o impugnante pretende que sejam efetuadas, e as consequências pelo não atendimento de tais requisitos estão previstas no § 1º do referido dispositivo normativo. O Recorrente teve oportunidade, tanto na fase da ação fiscal como no curso do contencioso administrativo, para trazer os elementos suficientes e necessários para comprovar suas alegações não se justificando, no presente caso, a realização de diligência para suprir injustificada omissão probatória, especialmente de provas documentais que já poderiam ter sido juntadas aos autos. Ademais, presentes os elementos de convicção necessários à solução da lide, uma vez que os documentos trazidos aos autos são suficientes para a formação da convicção deste julgador, de acordo com o artigo 29 do Decreto nº 70.235 de 1972, não se justifica o deferimento do pedido de pericia para constatações dos fatos alegados pelo contribuinte. A respeito do tema vale lembrar que recentemente foi aprovada a Súmula CARF nº 163, nos seguintes termos: Súmula CARF nº 163 Aprovada pelo Pleno em sessão de 06/08/2021 – vigência em 16/08/2021 O indeferimento fundamentado de requerimento de diligência ou perícia não configura cerceamento do direito de defesa, sendo facultado ao órgão julgador indeferir aquelas que considerar prescindíveis ou impraticáveis. Assim, sem razão a insurgência do contribuinte. 4 Art. 16. A impugnação mencionará: (...) IV - as diligências, ou perícias que o impugnante pretenda sejam efetuadas, expostos os motivos que as justifiquem, com a formulação dos quesitos referentes aos exames desejados, assim como, no caso de perícia, o nome, o endereço e a qualificação profissional do seu perito. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) (...) § 1º Considerar-se-á não formulado o pedido de diligência ou perícia que deixar de atender aos requisitos previstos no inciso IV do art. 16. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) (...) § 4º A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que: (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) b) refira-se a fato ou a direito superveniente; (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) § 5º A juntada de documentos após a impugnação deverá ser requerida à autoridade julgadora, mediante petição em que se demonstre, com fundamentos, a ocorrência de uma das condições previstas nas alíneas do parágrafo anterior. (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) (...) Fl. 287DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 2201-009.404 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.005451/2009-16 MÉRITO As questões meritórias giram em torno dos seguintes pontos: I. Exclusão do Simples Federal O Recorrente alega jamais ter sido cientificado de qualquer Ato Declaratório por parte da Receita Federal, que o excluísse do regime tributário do SIMPLES no ano-calendário de 2003. De modo que, para todos os fins e efeitos, o regime tributário a que estava submetido no período 1/2004 a 12/2004 era o SIMPLES, até ser, efetivamente, considerada sua espontânea migração, no ano-calendário de 2005, para o regime de LUCRO REAL. Como bem pontuado pela decisão de primeira instância, cujo excerto reproduzimos abaixo (fl. 237): (...) EXCLUSÃO DO SIMPLES FEDERAL 10. Consta do Relatório Fiscal que o Contribuinte foi excluído do Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte (Simples Federal) por meio do Ato Declaratório Executivo DICAT/DERAT/SPO n° 50, de 07/07/2005, a partir de 01/01/2004, tendo em vista que a sua Receita Bruta no ano-calendário 2003 ultrapassou o limite para permanência neste regime de tributação. Também, afirma a Autoridade Autuante que o Contribuinte foi cientificado do Ato Declaratório em 18/07/2005 por via postal com Aviso de Recebimento. 10.1. Em consulta ao sistema informatizado da Receita Federal do Brasil, foi possível confirmar a exclusão do Contribuinte do sistema tributário do Simples Federal a partir da data 01/01/2004, conforme cópia ora anexada às fls. 226. 10.2. Nesses termos, comprovada a regularidade do procedimento de exclusão do Simples Nacional conforme informações apresentadas pela Autoridade Fiscal, a partir da data do evento (01/01/2004) o Contribuinte deixou de integrar o referido regime de tributação simplifica, sendo-lhe exigido o recolhimento das contribuições sociais nos termos da Lei n° 8.212/91. (...) Nessa vereda, uma vez comprovada a regularidade do procedimento de exclusão do SIMPLES, não pode a mesma ser rediscutida dentro do procedimento de lançamento de contribuições previdenciárias. Ademais, nos termos do disposto na Súmula CARF nº 77: Súmula CARF nº 77 A possibilidade de discussão administrativa do Ato Declaratório Executivo (ADE) de exclusão do Simples não impede o lançamento de ofício dos créditos tributários devidos em face da exclusão. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Um dos efeitos imediatos da exclusão do Simples é a tributação pelas regras aplicáveis às empresas em geral, por força de expressa disposição legal do artigo 32 da Lei Complementar nº 123/2006: Art. 32. As microempresas ou as empresas de pequeno porte excluídas do Simples Nacional sujeitar-se-ão, a partir do período em que se processarem os efeitos da exclusão, às normas de tributação aplicáveis às demais pessoas jurídicas. Desta forma, correto o procedimento do fiscal em lançar as contribuições sociais a partir do período em que se processaram os efeitos da exclusão. II. Da apuração da Base de Cálculo das Contribuições Previdenciárias Fl. 288DF CARF MF Documento nato-digital http://idg.carf.fazenda.gov.br/acesso-a-informacao/boletim-de-servicos-carf/portarias-do-mf-de-interesse-do-carf-2018/portarias-mf-277-sumulas-efeito-vinculantes.pdf Fl. 12 do Acórdão n.º 2201-009.404 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.005451/2009-16 Segundo o Recorrente, o cerne da questão se resume ao fato do Agente Fiscal ter realizado a “fiscalização” via “on line” e ter “apurado” nos dados informados através do GFIP, o salário de contribuição, que serviu de base de cálculo das contribuições previdenciárias incidentes sobre as remunerações pagas ou creditadas aos segurados empregados, baseando-se em premissas, quando deveriam ter sido examinados os Livros e demais documentos colocados à disposição da fiscalização, no estabelecimento do Recorrente. No caso em apreço, a fiscalização considerou as remunerações informadas pelo contribuinte em GFIP, ainda que estas tenham sido apresentadas com erro de preenchimento ao se declarar como sujeito ao regime do Simples Federal. Nesse diapasão, delineia-se oportuno lembrar que a ação fiscal é um procedimento de natureza inquisitória, onde a fiscalização, ao entender que está em condições de identificar o fato gerador e demais elementos que lhe permitem formar sua convicção e constituir o lançamento, não necessita intimar o sujeito passivo para esclarecimentos ou prestação de informações. Não é a intimação prévia exigência legal para o lançamento do crédito. Nesse sentido a Súmula CARF nº 46: Súmula CARF nº 46 O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Estando a autuação revestida das formalidades legais e de acordo com os dispositivos que regem a matéria, cabia ao contribuinte a apresentação de elementos hábeis e idôneos capazes de refutar a pretensão fiscal, não se desincumbindo, dessa forma, do ônus probatório nos termos do artigo 373 da Lei nº 13.105 de 20155 (Código de Processo Civil). Posta assim a questão, não merece acolhimento as alegações do Recorrente. Conclusão Por todo o exposto e por tudo mais que consta dos autos, vota-se em negar provimento ao recurso voluntário. Débora Fófano dos Santos 5 Art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. (...) Fl. 289DF CARF MF Documento nato-digital http://idg.carf.fazenda.gov.br/acesso-a-informacao/boletim-de-servicos-carf/portarias-do-mf-de-interesse-do-carf-2018/portarias-mf-277-sumulas-efeito-vinculantes.pdf

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9089961 #
Numero do processo: 11686.000358/2008-52
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed Apr 06 00:00:00 UTC 2011
Numero da decisão: 3403-000.173
Decisão: Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência nos termos do voto do Relator.
Nome do relator: MARCOS TRANCHESI ORTIZ
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FAZENDA NACIONAL    Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Resolvem  os  membros  do  Colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  converter  o  julgamento do recurso em diligência nos termos do voto do Relator.    Antonio Carlos Atulim – Presidente    Marcos Tranchesi Ortiz – Relator     Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  Conselheiros  Robson  José  Bayerl,  Domingos de Sá Filho, Winderley Morais Pereira,  Ivan Allegretti, Marcos Tranchesi Ortiz e  Antonio Carlos Atulim.     Relatório  Os autos abrigam pedido de ressarcimento, por meio do qual a recorrente intenta  receber  pelo  saldo  credor  acumulado  da  contribuição  ao  PIS  calculada  pelo  regime  da  não­ cumulatividade,  relativamente  ao  terceiro  trimestre  de  2006,  em  virtude  de  atividade  exportadora.     Fl. 1DF CARF MF Emitido em 13/05/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/05/2011 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ Assinado digitalmente em 07/05/2011 por ANTONIO CARLOS ATULIM, 02/05/2011 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ     2 Ao término do procedimento fiscal instaurado para a confirmação da existência  e das dimensões do direito vindicado, a autoridade encarregada preparou o relatório acostado  às fls. 19/22 dos autos no qual conclui pela procedência apenas parcial da pretensão, em razão  das seguintes irregularidades:  (a)  no  trimestre  considerado,  a  recorrente  teria  transferido  onerosamente  a  terceiros  créditos  de  ICMS acumulados  em sua  escrita  fiscal  sem,  em  contrapartida,  expor  à  tributação os ingressos recebidos sob os respectivos negócios;  (b)  a  recorrente  apropriara  créditos  sobre  os  dispêndios  incorridos  com  a  contratação de frete entre estabelecimentos da própria empresa, em desacordo com o artigo 3o,  inciso  IX,  da  Lei  no.  10.833/03,  segundo  o  qual  apenas  o  frete  pago  na  operação  de  venda  proporciona semelhante direito ao contribuinte.  Do  despacho  decisório,  a  interessada  opôs  tempestiva  manifestação  de  inconformidade,  negando,  em  primeiro  lugar,  ter  praticado  as  transferências  de  direitos  creditórios  do  ICMS  de  que  lhe  acusa  a  auditoria  fiscal.  Colacionando  aos  autos  cópia  de  contrato celebrado com a Secretaria da Fazenda do Rio Grande do Sul  (fls. 55/58),  afirmou,  sim, ser beneficiária de incentivo fiscal estadual consistente em crédito presumido equivalente  a  75%  do  montante  do  imposto  incidente  sobre  as  operações  interestaduais  envolvendo  fertilizantes  de  fabricação  própria.  Sustentou,  também,  que  o  subsídio  em  questão  não  tem  natureza  de  receita  e,  por  conseguinte,  que  sobre  ele  inexiste  obrigação  de  calcular  e  de  recolher a contribuição em causa.  Alegou ainda a requerente – trazendo aos autos planilha demonstrativa (fls. 60)  – que as remessas que realiza entre seus diversos estabelecimentos País afora, envolvem uma  pequena  monta  de  produtos  acabados  (cerca  de  5%)  e  uma  grande  parcela  de  itens  semi­ elaborados, cujo processo industrial é concluído na unidade de destino. Daí que, prossegue, o  frete  contratado  no  primeiro  caso  seria  equiparável  ao  frete  na  operação  de  venda,  enquanto  que, na segunda hipótese, o preço do frete integraria o próprio custo de produção do bem em  fabricação, a ponto de qualificá­lo como insumo da atividade.  No aresto  recorrido,  a DRJ­Porto Alegre desproveu por  inteiro a manifestação  de inconformidade, o que impeliu a contribuinte a interpor recurso voluntário, no qual reitera a  fundamentação de sua manifestação de inconformidade.  Este o relatório do essencial.    Voto  Conselheiro Marcos Tranchesi Ortiz, Relator.  De acordo com a fiscalização, o crédito a que a recorrente faz  jus seria inferior  ao  pretendido,  inicialmente  porque  operações  realizadas  no  trimestre  para  transferência  a  terceiros  de  direitos  creditórios  relativos  ao  ICMS  não  teriam  sido  espontaneamente  submetidas à tributação. Anexo ao relatório de informação fiscal, às fls. 17, há, inclusive, uma  planilha  demonstrativa  dos  valores  que,  segundo  o  auditor  encarregado  do  procedimento,  a  recorrente teria auferido como resultado dos aludidos negócios jurídicos.  Fl. 2DF CARF MF Emitido em 13/05/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/05/2011 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ Assinado digitalmente em 07/05/2011 por ANTONIO CARLOS ATULIM, 02/05/2011 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ Processo nº 11686.000358/2008­52  Resolução n.º 3403­00.173  S3­C4T3  Fl. 2          3 De  sua  parte,  a  interessada  nega  sumariamente,  tanto  na  manifestação  de  inconformidade  como  no  recurso  que,  de  fato,  haja  praticado  semelhantes  operações,  sustentando também que a legislação local as vedaria. Especulo que, no  intento de explicar a  origem dos valores que  a  fiscalização  interpretou serem provenientes destas  transferências,  a  recorrente traz aos autos cópia de convênio firmado com a Secretaria da Fazenda do RS (fls.  55/58), relatando ser titular de incentivo fiscal concernente ao ICMS.  Do  documento  se  lê,  com  efeito,  que,  atendida  uma  série  de  condições,  a  recorrente desfrutaria, desde julho de 2004, de crédito presumido do  ICMS correspondente a  uma parcela do valor do próprio  imposto incidente nas operações de saída de fertilizantes de  fabricação  própria,  com  destino  a  outros  estados  da  federação.  Sinteticamente,  portanto,  ao  comercializar  os  produtos  a  adquirentes  de  outras  unidades  federativas  e  apurar  o  imposto  correspectivo,  a  pessoa  jurídica  reconheceria,  em  sua  escrita  fiscal  e  contábil,  um  direito  oponível ao Estado do Rio Grande do Sul, no importe de 75% daquele tributo.  Diante  de  eventos  sujeitos  a  procedimentos  contábeis  tão  distintos,  difícil  conceber  que  a  fiscalização  os  possa  ter  confundido.  Enquanto  a  transferência  onerosa  de  saldos  credores  do  ICMS  se  processa  por  lançamento  a  crédito  em  conta  de  “impostos  a  recuperar”  e  a  débito  de  “caixa”  ou  “bancos”,  acompanhada,  simultaneamente,  por  uma  redução de mesmo valor nos saldos mantidos no livro de apuração do tributo, a apropriação do  alegado crédito presumido conduz a  registros opostos  em “impostos  a  recuperar”. A conta  é  debitada (isto é, acrescida) e assim permanecerá até que, chegado o vencimento do prazo para  o  recolhimento  do  ICMS,  a  compensação  aconteça. Daí  porque,  ao menos  por  ora,  a  versão  trazida pela parte não me satisfaz inteiramente.  É fato que a fiscalização não produziu nos autos sequer um início de prova do  fato que alega: a cessão onerosa de créditos de ICMS. Limita­se, como expus, a confeccionar  uma planilha demonstrativa dos valores que supostamente teriam sido auferidos pela empresa a  este  título. Os autos não contêm, repita­se, qualquer elemento documental capaz de debelar a  incerteza quanto à ocorrência das tais operações.  Observo,  todavia,  do  “Termo  de  Início  de  Fiscalização”  que,  ao  ensejo  do  procedimento, a empresa  foi  intimada a  fornecer à auditoria uma vasta gama de documentos  fiscais  e  contábeis,  alguns  dos  quais,  em  tese,  aptos  a  melhorar  os  níveis  de  certeza  no  julgamento da lide. Entre eles, cito em particular a requisição de informação quanto “ao valor  mensal das receitas com créditos de ICMS transferidos a terceiros”. Mais importante até, vejo  de fls. 13/14, que a recorrente atendeu à intimação entregando à autoridade um CD­ROM que  supostamente continha: (i) balancetes, (ii) razões de contas como “vendas diversas” e “receitas  diversas”,  (iii)  demonstrativo  de  cálculos,  (iv)  planilha  dos  incentivos  fiscais,  e  (iv)  livros  fiscais (entrada, saída e apuração) relativos ao ICMS.  Ao  que  tudo  indica,  portanto,  foi  com  base  no  exame  destes  elementos  que  a  fiscalização produziu o  relatório de  fls. 19/22 e as planilhas que o acompanham, a  significar  que tenha compulsado documentos aptos a esclarecer a questão.  Neste  contexto,  a  proposta  que  apresento  é  a  de  conversão  do  julgamento  em  diligência, sem o que tenho por prematura a resolução do recurso. Como a medida, porém, não  pode se prestar a corrigir a incompetência da parte a quem a lei atribui o ônus da prova, limito­ me  a  determinar  ao  órgão  de  origem  que  junte  aos  autos  via  impressa  dos  elementos  documentais – dentre aqueles  já obtidos  junto à  recorrente no  curso da  fiscalização  – que  Fl. 3DF CARF MF Emitido em 13/05/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/05/2011 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ Assinado digitalmente em 07/05/2011 por ANTONIO CARLOS ATULIM, 02/05/2011 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ     4 entenda capazes de comprovar a existência e os montantes das supostas operações de cessão de  créditos de ICMS a terceiros.   Aproveito  o  ensejo  para  também  determinar  à  autoridade  de  origem  que,  a  partir do exame deste mesmo conjunto documental, informe sobre a possibilidade de segregar,  dentre  os  fretes  contratados  pela  recorrente  para  transporte  de  itens  entre  suas  próprias  unidades,  os  que  tinham  por  objeto  a  remessa  de  produtos  acabados  daqueles  que,  de  outro  lado, envolveram somente itens em fabricação. Caso afirmativa a resposta, deverá a autoridade  elaborar quadro separando as duas situações.  Finda a diligência que, repito, não objetiva a coleta de provas adicionais àquelas  já  anteriormente  entregues  pela  recorrente,  a  autoridade  elaborará  relatório  conclusivo  a  respeito das questões  submetidas  (descrevendo,  inclusive, as  supostas  transferências de  saldo  credor de  ICMS) e,  na  seqüência,  abrirá vista para manifestação da  interessada, no prazo de  trinta dias.  Feito isso, retornem os autos para continuação do julgamento.      Marcos Tranchesi Ortiz     Fl. 4DF CARF MF Emitido em 13/05/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/05/2011 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ Assinado digitalmente em 07/05/2011 por ANTONIO CARLOS ATULIM, 02/05/2011 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ

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Numero do processo: 15868.002641/2009-12
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Nov 10 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Mon Nov 29 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2005 a 31/12/2008 PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. COOPERATIVAS DE TRABALHO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO STF. SISTEMÁTICA DE REPERCUSSÃO GERAL. VINCULAÇÃO DO CARF. No julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 595.838/SP, com repercussão geral reconhecida, o STF declarou a inconstitucionalidade do inciso IV da Lei nº 8.212 de 1991, com a redação conferida pela Lei nº 9.876 de 1999, que previa a contribuição previdenciária de 15% incidente sobre o valor de serviços prestados por meio de cooperativas de trabalho. Aplicação aos julgamentos do CARF, conforme artigo 62, § 2º do RICARF.
Numero da decisão: 2201-009.441
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário. Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente Débora Fófano dos Santos – Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Daniel Melo Mendes Bezerra, Douglas Kakazu Kushiyama, Francisco Nogueira Guarita, Fernando Gomes Favacho, Débora Fófano dos Santos, Sávio Salomão de Almeida Nobrega (suplente convocado(a)), Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim e Carlos Alberto do Amaral Azeredo.
Nome do relator: Débora Fófano dos Santos
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COOPERATIVAS DE TRABALHO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO STF. SISTEMÁTICA DE REPERCUSSÃO GERAL. VINCULAÇÃO DO CARF. No julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 595.838/SP, com repercussão geral reconhecida, o STF declarou a inconstitucionalidade do inciso IV da Lei nº 8.212 de 1991, com a redação conferida pela Lei nº 9.876 de 1999, que previa a contribuição previdenciária de 15% incidente sobre o valor de serviços prestados por meio de cooperativas de trabalho. Aplicação aos julgamentos do CARF, conforme artigo 62, § 2º do RICARF. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário. Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente Débora Fófano dos Santos – Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Daniel Melo Mendes Bezerra, Douglas Kakazu Kushiyama, Francisco Nogueira Guarita, Fernando Gomes Favacho, Débora Fófano dos Santos, Sávio Salomão de Almeida Nobrega (suplente convocado(a)), Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim e Carlos Alberto do Amaral Azeredo. Relatório Trata-se de recurso voluntário (fls. 359/385) interposto contra decisão no acórdão da 11ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento no Rio de Janeiro I (RJ) de fls. 345/352, que julgou a impugnação improcedente, mantendo o crédito tributário formalizado no AI - DEBCAD nº 37.250.280-6, consolidado em 3/12/2009, no montante de R$ AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 86 8. 00 26 41 /2 00 9- 12 Fl. 428DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2201-009.441 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15868.002641/2009-12 212.691,54, já incluídos juros e multa de ofício (fls. 2/32), acompanhado do Relatório Fiscal (fls. 33/38) e demonstrativos (fls. 39/43), referente às contribuições previdenciárias incidentes sobre o valor de serviços prestados por cooperados por intermédio de cooperativa de trabalho, no período de 1/2005 a 12/2008. Do Lançamento De acordo com resumo constante no acórdão recorrido (fl. 347): Trata-se de crédito previdenciário lançado contra a empresa acima identificada, através do auto de infração DEBCAD 37.250.280-6, no montante consolidado em 03/12/2009 de R$ 212.691,54 (duzentos e doze mil, seiscentos e noventa e um reais e cinqüenta e quatro centavos), referente às contribuições sociais a cargo da empresa, "incidentes sobre o valor de serviços prestados por cooperados por intermédio de cooperativa de trabalho", no período de 01/2005 a 12/2008. 2. De acordo com o Relatório Fiscal de fls. 32/37 e anexos, temos: 2.1. Os serviços médicos e odontológicos foram prestados por cooperados intermediados pela Unimed de Lins Cooperativa de Trabalho Médico e Uniodonto de Lins Cooperativa Odontológica, respectivamente. 2.2. A alíquota aplicada foi de 15% sobre a base de cálculo de 30% do valor bruto das notas fiscais de serviço, no caso de prestação de serviços médicos e base de cálculo de 60% do valor bruto das notas fiscais de serviço, no caso de serviço odontológico. 2.3. O lançamento é composto dos seguintes levantamentos: 2.3.1. Levantamento COM: base de cálculo nas faturas emitidas pela UNIMED DE LINS — COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO. 2.3.2. Levantamento CÓD: base de cálculo nas faturas emitidas pela UNIODONTO DE LINS — COOPERATIVA ODONTOLÓGICA. 2.4. "Face o disposto na alínea "c", inciso II, do artigo 106 do CTN na aplicação da multa procedemos a comparação entre as penalidades da legislação posterior e anterior a Lei nº 11.941 de 27/05/2009, diante disso foi aplicada a legislação atual por ser a multa menos severa. Valor da multa atual é de R$ 76.352,69 e da anterior de R$ 125.750,94." (...) Da Impugnação Devidamente cientificado do lançamento em 7/12/2009 (fl. 2), o contribuinte apresentou sua impugnação em 30/12/2009 (fls. 145/184), acompanhada de documentos (fls. 185/258), com os seguintes argumentos consoante resumo no acórdão da DRJ (fls. 347/348): (...) Da Impugnação: 3. Inconformada com auto de infração que tomou ciência pessoal em 07/12/2009 (fls. 01), a empresa contestou o lançamento em 30/12/2009, conforme documento de fls. 143, argumentando em apertada síntese: 3.1. Do Direito: 3.1.1. Discorre sobre as fontes de custeio da seguridade social, a prestação de serviços por cooperados intermediados por cooperativas de trabalho e a ocorrência do fato gerador de contribuições previdenciárias. Colaciona jurisprudência sobre o tema, traz o entendimento do Procurador-Geral da República, extraído do Parecer n° 14.984/GB, nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 2.594, junta novo Parecer, reconhecendo, também, a inconstitucionalidade da contribuição e sintetiza: a) "A Lei 9.876/99, ao conferir nova redação ao artigo 22, inciso IV da Lei 8.212/91, criou nova fonte de custeio à Seguridade Social, em afronta ao artigo Fl. 429DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2201-009.441 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15868.002641/2009-12 195, parágrafo 4°, da Constituição Federal, o qual exige Lei Complementar para tanto". b) "A Lei 9.876/99, ao conferir nova redação ao artigo 22, inciso IV, da Lei 8.212/91, criou contribuição sobre a contratação de cooperativas de trabalho, afrontando, pois, os artigos 174, parágrafo 2°, 146, III, "c", 5°, II e 150, II, da Constituição Federal". 3.2. Ilegalidade da multa aplicada por afronta ao princípio da razoabilidade e proporcionalidade: 3.2.1. "... não merece prosperar a imposição da multa aplicada, por ofensa aos princípios da razoabilidade ou proporcionalidade (art. 5°, inciso LIV) e da proibição do confisco (art. 150, inciso IV, previstos na Constituição Federal". 3.2.2. "...incabível se torna a imposição da presente multa, no percentual de 75%..." 3.3. Do Pedido: 3.3.1. Requer o provimento da impugnação, "para o fim de cancelar a cobrança do crédito tributário constituído indevidamente, diante das ilegalidades e inconstitucionalidades da contribuição prevista no artigo 22, inciso IV, da Lei n° 8.212/91, com a redação da Lei n°9.876/99, ...". 3.3.2. Requer ainda "... que seja relativizada a multa de 75% aplicada..." (...) Da Decisão da DRJ A 11ª Turma da DRJ/RJ1, em sessão de 21 de dezembro de 2010, no acórdão nº 12-34.966, julgou a impugnação improcedente (fls. 345/352), conforme ementa abaixo reproduzida (fl. 345): ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2005 a 31/12/2008 CONTRIBUIÇÕES INCIDENTES SOBRE SERVIÇOS PRESTADOS POR COOPERADOS POR INTERMÉDIO DE COOPERATIVA DE TRABALHO. A empresa tomadora de serviços é responsável pelo recolhimento de 15% incidente sobre a nota fiscal/fatura quando da prestação de serviços por cooperados por intermédio de cooperativa de trabalho. LEGALIDADE - CONSTITUCIONALIDADE A declaração de inconstitucionalidade de lei ou atos normativos federais, bem como de ilegalidade destes últimos, é prerrogativa outorgada pela Constituição Federal ao Poder Judiciário. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Do Recurso Voluntário O contribuinte tomou ciência do acórdão por via postal em 24/1/2011 (AR de fl. 355) e interpôs recurso voluntário (fls. 359/385), em 15/2/2011 conforme cópia do envelope com carimbo dos Correios (fl. 387), reiterando em suas razões os argumentos apresentados na impugnação, da qual é cópia ipsis litteris, apenas com a inclusão do tópico “1. DO AFASTAMENTO DA LEGISLAÇÃO APLICADA - DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE OU ILEGALIDADE. POSSIBILIDADE.” Fl. 430DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2201-009.441 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15868.002641/2009-12 De acordo com informação constante nas fls. 393/394, acompanhada de cópias de documentos de fls. 395/426, a contribuinte UNIMED DE LINS — COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO, CNPJ 71.695.746/0001-05: 1 – (...) impetrou Mandado de Segurança a fim de afastar a exigibilidade do recolhimento da contribuição social prevista no artigo 22, inciso IV, da Lei n° 8.212/1991, com redação conferida pela Lei n° 9.876/1999, para que a autoridade impetrada abstenha-se de promover lançamentos baseados na referida legislação. 2 — A impetrante juntou, ao Mandado de Segurança, cópias do Auto de Infração 37.250.280-6 (Processo n° 15868.002641/2009-12) em nome do Sindicato dos Funcionários e Servidores Públicos Municipais de Lins e Região e do Auto de Infração 37.211.684-1 (Processo n° 15868.001925/2009-70) em nome de Amigão Lins Supermercado Ltda, onde foram lançadas contribuições previdenciárias devidas pela empresa em virtude de serviços prestados pela impetrante. 3 — Às fls. 205/210 foram juntadas as Informações prestadas pela Delegacia da Receita Federal do Brasil em Araçatuba/SP. 4 — A Liminar pleiteada foi indeferida conforme decisão juntada às fls. 213. 5 — A Seção de Fiscalização SAFIS em Araçatuba/SP foi cientificada da Decisão. 6 — Considerando que em 14/09/2010, o Auto de Infração 37.250.280-6 (Processo n° 15868.002641/2009-12) e Auto de Infração 37.211.684-1 (Processo n° 15868.001929/2009-70) estavam na Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Ribeirão Preto/SP, conforme consulta realizada junto ao Sistema COMPROT, foram encaminhadas cópias do presente processo de acompanhamento do Mandado de Segurança à referida Delegacia. 7 — Em 03/11/2010 foi proferida Sentença JULGANDO IMPROCEDENTE o pedido, Para DENEGAR A SEGURANÇA, extinguindo o processo com julgamento de mérito, nos termos do artigo 269, inciso I, do Código de Processo Civil — CPC. 8 — A impetrante interpôs recurso de Apelação que ainda se encontra pendente de análise (fls. 240/245). O presente recurso compôs lote sorteado para esta relatora. É o relatório. Voto Conselheira Débora Fófano dos Santos, Relatora. O recurso voluntário é tempestivo e preenche os requisitos de admissibilidade, razão pela qual deve ser conhecido. De acordo com o Relatório Fiscal (fls. 33/38), o lançamento é derivado de contribuições devidas à Seguridade Social, parcela devida pelo Recorrente em decorrência dos serviços que lhe foram prestados por cooperados por intermédio de cooperativas de trabalho, conforme previsão contida no inciso IV do artigo 22 da Lei n° 8.212 de 1991, na redação da Lei n° 9.876 de 1999. O STF reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada no RE 595.838 1 , para o qual firmou a Tese de Repercussão Geral, Tema 166: 1 RE 595838 Rel. Min. Dias Toffoli, j. 23/04/2014, com repercussão geral reconhecida: Fl. 431DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 2201-009.441 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15868.002641/2009-12 É inconstitucional a contribuição previdenciária prevista no art. 22, IV, da Lei 8.212/1991, com redação dada pela Lei 9.876/1999, que incide sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura referente a serviços prestados por cooperados por intermédio de cooperativas de trabalho. Assim, existindo decisão definitiva do STF, submetida à sistemática da repercussão geral, no sentido de ser inconstitucional o fato gerador incidente sobre o valor bruto da nota fiscal/fatura de serviços prestados por cooperados, por intermédio de cooperativas de trabalho (artigo 22, IV da Lei nº 8.212 de 1991), deve esta Turma reproduzir o conteúdo de tal decisão em seus acórdãos. Conclusão Por todo o exposto e por tudo mais que consta dos autos, vota-se em dar provimento ao recurso voluntário. Débora Fófano dos Santos EMENTA Recurso extraordinário. Tributário. Contribuição Previdenciária. Artigo 22, inciso IV, da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99. Sujeição passiva. Empresas tomadoras de serviços. Prestação de serviços de cooperados por meio de cooperativas de Trabalho. Base de cálculo. Valor Bruto da nota fiscal ou fatura. Tributação do faturamento. Bis in idem. Nova fonte de custeio. Artigo 195, § 4º, CF. 1. O fato gerador que origina a obrigação de recolher a contribuição previdenciária, na forma do art. 22, inciso IV da Lei nº 8.212/91, na redação da Lei 9.876/99, não se origina nas remunerações pagas ou creditadas ao cooperado, mas na relação contratual estabelecida entre a pessoa jurídica da cooperativa e a do contratante de seus serviços. 2. A empresa tomadora dos serviços não opera como fonte somente para fins de retenção. A empresa ou entidade a ela equiparada é o próprio sujeito passivo da relação tributária, logo, típico “contribuinte” da contribuição. 3. Os pagamentos efetuados por terceiros às cooperativas de trabalho, em face de serviços prestados por seus cooperados, não se confundem com os valores efetivamente pagos ou creditados aos cooperados. 4. O art. 22, IV da Lei nº 8.212/91, com a redação da Lei nº 9.876/99, ao instituir contribuição previdenciária incidente sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura, extrapolou a norma do art. 195, inciso I, a, da Constituição, descaracterizando a contribuição hipoteticamente incidente sobre os rendimentos do trabalho dos cooperados, tributando o faturamento da cooperativa, com evidente bis in idem. Representa, assim, nova fonte de custeio, a qual somente poderia ser instituída por lei complementar, com base no art. 195, § 4º - com a remissão feita ao art. 154, I, da Constituição. 5. Recurso extraordinário provido para declarar a inconstitucionalidade do inciso IV do art. 22 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99. (RE 595838, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 23/04/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-196 DIVULG 07-10-2014 PUBLIC 08-10-2014) Fl. 432DF CARF MF Documento nato-digital

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9089529 #
Numero do processo: 10840.720003/2016-09
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Nov 09 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Thu Dec 02 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2010 IMPUGNAÇÃO. INTEMPESTIVIDADE. NÃO INSTAURAÇÃO DO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. É intempestiva a impugnação apresentada após o decurso do prazo de trinta dias, contados da data de ciência do auto de infração. Uma vez que não foi instaurada a fase litigiosa do processo administrativo fiscal, não comporta julgamento quanto às razões de mérito.
Numero da decisão: 2401-010.033
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier – Presidente (documento assinado digitalmente) Andréa Viana Arrais Egypto - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Jose Luís Hentsch Benjamin Pinheiro, Andréa Viana Arrais Egypto, Rodrigo Lopes Araújo, Rayd Santana Ferreira, Gustavo Faber de Azevedo, Matheus Soares Leite, Wilderson Botto (suplente convocado) e Miriam Denise Xavier (Presidente).
Nome do relator: Andrea Viana Arrais Egypto
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INTEMPESTIVIDADE. NÃO INSTAURAÇÃO DO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. É intempestiva a impugnação apresentada após o decurso do prazo de trinta dias, contados da data de ciência do auto de infração. Uma vez que não foi instaurada a fase litigiosa do processo administrativo fiscal, não comporta julgamento quanto às razões de mérito. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier – Presidente (documento assinado digitalmente) Andréa Viana Arrais Egypto - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Jose Luís Hentsch Benjamin Pinheiro, Andréa Viana Arrais Egypto, Rodrigo Lopes Araújo, Rayd Santana Ferreira, Gustavo Faber de Azevedo, Matheus Soares Leite, Wilderson Botto (suplente convocado) e Miriam Denise Xavier (Presidente). Relatório Trata-se de Recurso Voluntário encaminhado ao CARF por força de Decisão Judicial proferida pelo TRF 3ª Região que deferiu antecipação de tutela em agravo do sujeito AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 84 0. 72 00 03 /2 01 6- 09 Fl. 280DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2401-010.033 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10840.720003/2016-09 passivo, onde ficou consignado que a DRF Ribeirão Preto/SP não teria competência para declarar recurso perempto. O presente processo trata da Notificação de Lançamento - Imposto de Renda Pessoa Física (fls. 70/73), lavrada em 23/11/2015, referente ao Ano-Calendário 2010, que apurou um Crédito Tributário no valor total de R$ 66.602,12, sendo R$ 30.220,12 de Imposto, código 2904, R$ 22.665,09 de Multa de Ofício, passível de redução, e R$ 13.716,91 de Juros de Mora, calculados até 30/11/2015. De acordo com a Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal (fl. 71) foi apurada a infração de Omissão de Rendimentos do Trabalho, classificados indevidamente, como Distribuição Mensal de Lucros, no montante total de R$ 135.855,00, recebidos em decorrência de prestação de serviços sem vínculo empregatício e não declarados pelo contribuinte. O Contribuinte tomou ciência do Auto de Infração, via Correio, em 30/11/2015 e, em 04/01/2016, interpôs sua Impugnação de fls. 02/25, instruída com os documentos nas fls. 26 a 67. Através do Despacho de fl. 78, a Impugnação apresentada foi considerada intempestiva e encaminhada ao SEORT para Revisão de Lançamento nos termos do art. 149 da Lei 5.172/66 (CTN). No Despacho Decisório (fls. 78/81) referente à Revisão de Lançamento efetuada, o SEORT conclui pela inexistência de erro de fato e propõe o prosseguimento da cobrança da Notificação de Lançamento. O contribuinte tomou ciência do resultado da Revisão de Lançamento em 08/04/2016 (fl. 84) e, inconformado com o Despacho Decisório, em 06/05/2016 interpôs o Recurso Voluntário de fls. 91/117, instruído com os documentos nas fls. 118 a 158. O processo foi novamente encaminhado ao SEORT para análise, que encaminhou os autos à unidade de origem para informar se no processo de fiscalização houve comprovação do efetivo pagamento de R$ 135.855,00 ao contribuinte, ou se o referido lançamento foi embasado na ECD e na resposta ao termo de Intimação e Constatação Fiscal n° 15. A DRF/Bauru, em resposta Despacho do SEORT, emitiu o Informe Fiscal de fls. 165/167. Em 15/08/2016 a DRF/Ribeirão Preto emitiu o Despacho Decisório nº 196 (fls. 172/174) onde, em face da comprovação de erro de fato no lançamento nos termos do Art. 149 do CTN, propõe a alteração do imposto suplementar de R$ 30.220,12 para R$ 12.364,37 sujeito à multa de ofício de 75% e juros moratórios. O contribuinte tomou ciência do Despacho Decisório referente à Revisão de Lançamento, considerada pela Receita Federal como decisão definitiva na esfera administrativa, em 29/08/2016 e, inconformado em parte com o que ficou decidido, interpôs novo Recurso Voluntário (fls. 179/205), instruído com os documentos nas fls. 206 a 227, onde argui a nulidade do lançamento em razão de não ter tido conhecimento do teor do Termo de Intimação e Constatação Fiscal nº 15 que, segundo ele, cerceou seu direito de defesa. Subsidiariamente requer a retirada da multa de ofício e dos juros de mora, ou a sua redução. Em 30/09/2016 a DRF/Ribeirão Preto emitiu Despacho de Encaminhamento (fl. 230) onde ressalta que, para discussão de enquadramento ou não dos pagamentos efetuados Fl. 281DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2401-010.033 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10840.720003/2016-09 como distribuição de lucros, deveria ter se instaurado o contraditório através de impugnação tempestiva à DRJ. O contribuinte tomou ciência do Despacho referente à sua manifestação de inconformidade (RV) em 11/011/2016. Em 01/03/2017 o SEORT recebeu o Ofício nº 66/2017 (fls. 243/244) do TRF 3ª Região encaminhando, para cumprimento, a decisão proferida no Agravo de Instrumento nº 5000811-54.2017.403.0000/SP (fls. 245/246). Posteriormente, foi emitido pela TRF 3ª Região o Ofício nº 66/2019 (fls. 260/261) encaminhando cópia da decisão e da certidão de trânsito em julgado do Mandado de Segurança nº 0013274-77.2016.403.6102/SP (fls. 261/270). É o relatório. Voto Conselheira Andréa Viana Arrais Egypto, Relatora. Juízo de admissibilidade Tendo em vista a decisão judicial proferida nos autos do Processo nº 2016.61.02.013274-5/SP (APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA N° 0013274- 77.2016.4.03.6102/SP), a qual determina o encaminhamento do Recurso do contribuinte ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, já transitada em julgado (fls. 265/273), conheço do Recurso Voluntário interposto. Da intempestividade da impugnação O presente processo trata da exigência de Imposto de Renda, relativa ao ano calendário de 2010, tendo em vista omissão de rendimentos do trabalho com vínculo e/ou sem vínculo empregatício no valor de R$ 135.855,00. Após a Notificação de Lançamento, o contribuinte apresentou sua impugnação, porém a Delegacia da Receita Federal do Brasil em Ribeirão Preto apreciou apenas a questão de erro de fato suscitada pelo contribuinte, no tocante ao valor efetivamente recebido em 2010, alterando a omissão de rendimentos de R$ 135.855,00 para R$ 70.925,00 em face do cotejo do extrato bancário apresentado pelo contribuinte (fls. 175/177). No entanto, a análise das questões apresentadas no Recurso Voluntário passa pela verificação da tempestividade da impugnação apresentada e, por conseguinte, da instauração da fase contenciosa do Processo Administrativo Fiscal. Com efeito, ressai importante salientar que a fase litigiosa do processo administrativo se instaura com a impugnação que deve ser apresentada dentro do prazo de trinta dias contados da intimação do contribuinte, senão vejamos a disciplina do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972: Fl. 282DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2401-010.033 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10840.720003/2016-09 Art. 14. A impugnação da exigência instaura a fase litigiosa do procedimento. Art. 15. A impugnação, formalizada por escrito e instruída com os documentos em que se fundamentar, será apresentada ao órgão preparador no prazo de trinta dias, contados da data em que for feita a intimação da exigência. Com relação à contagem do prazo, a norma processual administrativa assim preceitua: Art. 23. Far-se-á a intimação: I - pessoal, pelo autor do procedimento ou por agente do órgão preparador, na repartição ou fora dela, provada com a assinatura do sujeito passivo, seu mandatário ou preposto, ou, no caso de recusa, com declaração escrita de quem o intimar; (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito). II - por via postal, telegráfica ou por qualquer outro meio ou via, com prova de recebimento no domicílio tributário eleito pelo sujeito passivo; (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito). III - por meio eletrônico, com prova de recebimento, mediante: (Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005). a) envio ao domicílio tributário do sujeito passivo; ou (Incluída pela Lei nº 11.196, de 2005). b) registro em meio magnético ou equivalente utilizado pelo sujeito passivo. (Incluída pela Lei nº 11.196, de 2005). § 1o Quando resultar improfícuo um dos meios previstos no caput deste artigo ou quando o sujeito passivo tiver sua inscrição declarada inapta perante o cadastro fiscal, a intimação poderá ser feita por edital publicado: (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009). I - no endereço da administração tributária na internet; (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005). II - em dependência, franqueada ao público, do órgão encarregado da intimação; ou (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005). III - uma única vez, em órgão da imprensa oficial local. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005). 2° Considera-se feita a intimação: I - na data da ciência do intimado ou da declaração de quem fizer a intimação, se pessoal; II - no caso do inciso II do caput deste artigo, na data do recebimento ou, se omitida, quinze dias após a data da expedição da intimação; (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito). IV - 15 (quinze) dias após a publicação do edital, se este for o meio utilizado. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005). No caso em análise, constata-se que a intimação foi recebida, via postal, em 30 de novembro de 2015, de forma regular, conforme se constata do AR - Aviso de Recebimento adunado aos autos à fl. 75, restando assim plenamente válida. Assim, após realizada a intimação do contribuinte, começa a fluir o prazo de 30 (trinta) dias para a sua impugnação, e, como no AR - Aviso de Recebimento consta a data de 30/11/2015, iniciou-se o prazo para a impugnação em 01 de dezembro de 2015, findando no dia 30 de dezembro de 2015, conforme o dispõe o art. 23 do Decreto nº 70.235/1972, acima transcrito. Fl. 283DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 2401-010.033 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10840.720003/2016-09 Ocorre que apenas no dia 04 de janeiro de 2016, a defesa inicial foi apresentada (fl. 02), portanto, após o término do prazo de 30 (trinta) dias para fazê-la. Dessa forma, ultrapassado o prazo legal, se revela ausente o requisito extrínseco concernente à tempestividade, o que tem como consequência a não instauração da fase litigiosa do processo administrativo fiscal, não instauração do contraditório e a declaração da intempestividade da impugnação. Ressalte-se ainda que da revisão de ofício, decorrente do erro de fato, não cabe Recurso por falta de previsão legal. Para a análise da questão de direito, o contribuinte deveria ter submetido o seu pleito, tempestivamente, à Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento, o que não o fez. Dessa forma, deve ser negado provimento ao recurso voluntário, prevalecendo o lançamento nos termos em que dispostos na alteração do imposto suplementar (fls. 175/177), em face da realização do controle de legalidade. Conclusão Ante o exposto, CONHEÇO do Recurso Voluntário e NEGO-LHE PROVIMENTO. (documento assinado digitalmente) Andréa Viana Arrais Egypto Fl. 284DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10880.685536/2009-23
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Mon Oct 18 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Thu Dec 02 00:00:00 UTC 2021
Numero da decisão: 1201-005.309
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 1201-005.308, de 18 de outubro de 2021, prolatado no julgamento do processo 10880.905006/2009-15, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Neudson Cavalcante Albuquerque – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Efigênio de Freitas Junior, Jeferson Teodorovicz, Wilson Kazumi Nakayama, Fredy José Gomes de Albuquerque, Sérgio Magalhães Lima, Viviani Aparecida Bacchmi, Bárbara Santos Guedes (suplente convocada) e Neudson Cavalcante Albuquerque (Presidente).
Nome do relator: Jeferson Teodorovicz
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conteudo_txt : Metadados => date: 2021-12-02T13:24:05Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2021-12-02T13:24:05Z; Last-Modified: 2021-12-02T13:24:05Z; dcterms:modified: 2021-12-02T13:24:05Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2021-12-02T13:24:05Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2021-12-02T13:24:05Z; meta:save-date: 2021-12-02T13:24:05Z; pdf:encrypted: true; modified: 2021-12-02T13:24:05Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2021-12-02T13:24:05Z; created: 2021-12-02T13:24:05Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 20; Creation-Date: 2021-12-02T13:24:05Z; pdf:charsPerPage: 2184; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2021-12-02T13:24:05Z | Conteúdo => S1-C 2T1 MINISTÉRIO DA ECONOMIA Conselho Administrativo de Recursos Fiscais Processo nº 10880.685536/2009-23 Recurso Voluntário Acórdão nº 1201-005.309 – 1ª Seção de Julgamento / 2ª Câmara / 1ª Turma Ordinária Sessão de 18 de outubro de 2021 Recorrente MAKRO ATACADISTA SOCIEDADE ANONIMA Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2005 DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO (DCOMP). PROVA. CONFISSÃO DE DÍVIDA. O contribuinte tem o ônus de provar o direito creditório alegado sob pena de não homologação da compensação realizada. A transmissão de DIPJ não é suficiente para comprovar o direito creditório alegado, sendo necessária a apresentação de escrituração contábil e documentos idôneos que corroborem as alegações expedidas pela contribuinte. A declaração de compensação é o instrumento pelo qual o contribuinte realiza a compensação pretendida constituindo-se em instrumento de confissão de dívida, nos termos do art. 74 da Lei 9430/96 e, caso não homologado, abre margem à cobrança pela autoridade de origem do crédito não reconhecido. COMPENSAÇÃO DE ESTIMATIVAS. POSSIBILIDADE. SÚMULA 177. Estimativas compensadas e confessadas mediante Declaração de Compensação (DCOMP) integram o saldo negativo de IRPJ ou CSLL ainda que não homologadas ou pendentes de homologação. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 1201-005.308, de 18 de outubro de 2021, prolatado no julgamento do processo 10880.905006/2009-15, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Neudson Cavalcante Albuquerque – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Efigênio de Freitas Junior, Jeferson Teodorovicz, Wilson Kazumi Nakayama, Fredy José Gomes de Albuquerque, Sérgio Magalhães Lima, Viviani Aparecida Bacchmi, Bárbara Santos Guedes (suplente convocada) e Neudson Cavalcante Albuquerque (Presidente). AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 88 0. 68 55 36 /2 00 9- 23 Fl. 298DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 1201-005.309 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.685536/2009-23 Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário interposto contra Acórdão da DRJ, que concedeu parcial provimento à manifestação de inconformidade apresentada contra Despacho Decisório que negou provimento ao PER/DCOMP. Regularmente cientificado do aludido Despacho Decisório, por via postal, os procuradores habilitados pelo contribuinte protocolaram suas contra-razões, acompanhada de documentos, através da qual submete seus argumentos de forma a contrapor as inferências firmadas na decisão administrativa, quais sejam, em síntese: 1) Inicialmente, invoca os termos do art. 151, inciso III e 210 do CTN, do art. 74, caput e §11 da Lei n" 9.430, de 27/12/1996 e do art. 66. §§2ª e 4ª da Instrução Normativa RFB n° 900, de 30/12/2008, e realiza suas considerações preliminares acerca da decisão administrativa, bem como protesta a suspensão da exigibilidade do débito compensado, tendo em vista a interposição tempestiva de manifestação de inconformidade, apresentada em contraposição às inferências expressas no Despacho Decisório em questão; 2) Seqüencialmente, antecipa no ano de 2005 realizou a apuração do IRPJ com base no lucro real anual, efetuando seus recolhimentos, mensalmente, por estimativas, baseado na receita bruta e adicionais, ou por meio de balanço ou balancete de redução ou suspensão; 3) Apoiado nas orientações previstas no AD SRF n° 3, de 2000, noticia que em relação ao quarto trimestre do ano-calendário de 2005, particularmente em dezembro do período-base, a requerente pagou, mediante DARF, o valor de R$ 4.490.778.28 (quatro milhões, quatrocentos e noventa mil, setecentos e setenta e oito reais e vinte e oito centavos) a título de antecipação mensal do imposto, sob o código de receita 2362 (doc. n° 6); 4) Acentua, porém, que ao promover a apuração do lucro real e a realização dos ajustes de IRPJ atinente ao ano-base de 2005, a requerente observou que não caberia o recolhimento de nenhum importe do imposto em dezembro de 2005, uma vez que, até aquele momento do período- base, a entidade tinha recolhido um montante superior ao devido no encerramento do ano-base, consoante evidencia os demonstrativos anexados à manifestação de inconformidade (doc. n° 7 a 9), logo, representando um pagamento a maior de R$ 4.490.778,28, cujo importe compôs o saldo negativo do IRPJ auferido pela requerente no ano base de 2005; Fl. 299DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 1201-005.309 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.685536/2009-23 5) Dessa forma, assenta que ao constatar o recolhimento a maior do tributo, ou seja, ao apurar o lucro real daquele ano e verificar que tinha um saldo negativo do IRPJ, a requerente procedeu a compensação de parcela deste valor através da PER/DCOMP em comento (doc. Nº 10), objetivando a quitação das estimativas mensais devidas a título de IRPJ e CSLL, do mês de outubro do ano-base de 2006; 6) Entretanto, assevera que a entidade cometeu erro de fato quanto ao preenchimento da referida DCOMP, apesar da existência e validade do crédito utilizado, implicando na negativa da homologação da autoridade administrativa, circunstância que entende não poderá prosperar, mas, sim, reconhecendo o direito creditório decorrente do pagamento a maior do IRPJ no ano-calendário de 2005 e a conseqüente homologação realizada por intermédio da PER/DCOMP nº 12687.22524.071106.1.7.04-0203; 7) Sob este aspecto, noticia que consignou indevidamente a origem do crédito na qualidade de pagamento a maior da estimativa mensal, e não de saldo negativo apurado no encerramento do período-base, inconsistência que findou por gerar a expedição de despacho decisório que concluiu pela não-homologação da compensação declarada, sob a indicação de descumprimento de preceito definido no art. 10 da IN SRF n° 600/2005; 8) Em outras palavras, assinala que, ao longo do ano-base de 2005, a entidade acabou por efetuar um recolhimento em montante superior àquele que deveria servir de parâmetro para cálculo da antecipação mensal do imposto, cujo valor representa exatamente a importância do saldo negativo objeto da aludida PER/DCOMP. Desse modo, assegura que não houve a compensação de valores indevidamente recolhidos a maior a título de estimativa, circunstância vedada pelo art. 10 da IN SRF n° 600/2005, mas, sim, a compensação do saldo negativo apurada no final do período-base, consoante Faculta o referido dispositivo legal; 9) Invocando ementas de decisões proferidas pelo TRF que versam sobre posicionamento dos tribunais acerca das medidas adotadas em Face da constatação de erro de fato no preenchimento de documentos fiscais, reclama que a perda do direito de compensação do valor correspondente ao pagamento indevido da antecipação calculada no curso do ano- calendário, em face da ocorrência de mero equívoco praticado pelo requerente, denota violação ao princípio constitucional da estrita legalidade e o princípio da verdade real dos fatos; 10) Nesse sentido, depreende inconteste que a autoridade administrativa tem o poder-dever de reconhecer, de ofício, os erros de fato incorridos quando do preenchimento das informações fiscais prestadas pelo contribuinte e, pois, rever o lançamento efetuado, em conformidade com o disposto no art. 149, inciso IV do CTN, uma vez que se evidencie o direito ao reconhecimento de crédito decorrente de correlato ao pagamento a maior realizado no curso do ano-calendário; Fl. 300DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 1201-005.309 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.685536/2009-23 11) Sustenta, ainda, que a motivação legal estabelecida para fundamentar o indeferimento formulado pelo contribuinte não se aplica ao caso concreto. Sob este aspecto, após reproduzir o excerto do art. 10 da IN SRF n° 600/2005, afirma que a requerente adotou os procedimentos norteados pela norma em destaque, tendo em vista que a empresa apurou e declarou corretamente as informações em DCTF e na DIPJ/2006, porém, tal como dito anteriormente, incorreu em erro de fato no preenchimento da DCOMP; 12) Repisa que o pagamento a maior atinente à estimativa de dezembro do ano-base de 2005 compôs o saldo negativo do imposto apurada no encerramento do período-base, que, por sua vez, foi utilizado para compensar valores devidos de estimativa aferida no curso do ano-base de 2006, portanto, não contrariando o disposto no art. 10 da IN SRF n° 600/2005, mas, sim, adotando todos os procedimentos em sua observância; 13) Realça que, mesmo que se considerasse que os créditos referem-se a pagamento a maior do imposto devido com base nas estimativas mensais. e, não, derivado de saldo negativo apurado ao final do ano-calendário, também seria inaplicável, in caso, a determinação contida no ato normativo. Isto porque o dispositivo é da a compensação de valores indevidamente pagos com estimativas do próprio ano-base. Entretanto, no tocante ao presente caso, trata-se de compensação de valores aferidos no ano-base de 2004 com débitos do ano-base subseqüente, consoante se demonstra pelas informações contidas na DIPJ/2006 e DCTF (docs. n° 11 e 12); 14) Desse modo, entende a inexistência de qualquer sentido lógico na utilização do art. 10 da IN SRF n° 600, de 2005, para fundamentar a negativa de homologação da presente compensação, uma vez que, em qualquer das hipóteses supracitadas (compensação de saldo negativo ou de valores de estimativa indevidamente recolhida), as suas vedações não alcançam o procedimento adotado pelo requerente; pelo contrário, a compensação realizou-se em consonância com o dispositivo infralegal; 15) Ressalva, todavia, ainda que não refletisse tal circunstância, ou seja, ainda que se tratasse da compensação de valores de estimativa indevidamente recolhida com débitos por estimativa devidos ao longo do próprio ano-base em que o crédito foi apurado, certo é que, de qualquer forma, a compensação seria válida e precedente. Entende, ainda, que tal restrição, além de não encontrar amparo legal, seria desprovida de lógica. uma vez que não há sentido nenhum em fazer o contribuinte, que, porventura, realize de forma equivocada pagamento a maior de estimativas, aguarde até o término do ano-base para poder compensar seus créditos, logo, qualquer tentativa nesse sentido tem caráter confiscatório e expropriatório do patrimônio cia requerente, circunstância vedada pelos arts. 5ª, inciso XXII e 150, inciso IV da CF/88, bem como acarretando o enriquecimento ilícito do erário público; Fl. 301DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 1201-005.309 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.685536/2009-23 16) Noutra perspectiva, sem prejuízo dos argumentos supracitados, assenta que se valores objeto da cobrança estivessem de pronto exigíveis, sequer poderiam ser cobrados junto ao contribuinte, uma vez que o despacho decisório corresponde a compensação de débito de antecipação mensal do imposto, cujo entendimento unânime da doutrina e jurisprudência pátrias proclama a impossibilidade de lançamento, bem como da cobrança de crédito tributário apurado por estimativa após o encerramento do período-base; 17) Nesse ponto, renova suas argüições precedentes, asseverando que a empresa apurou o IRPJ pelo lucro real anual no período-base de 2005, recolhendo mensalmente as estimativas aferidas com base na receita bruta (e adicionais), cujas importâncias apuradas decorreram da aplicação dos percentuais fixados em lei sobre a receita auferida mensalmente e acréscimos fixados pela norma especificada; 18) Interpreta que o pagamento efetuado mensalmente pelos contribuintes com base em estimativas trata-se, na realidade, de simples antecipação do tributo devido ao final do período-base (31 de dezembro de cada ano), oportunidade em que efetivamente ocorre o fato gerador da obrigação tributária. Portanto, os pagamentos mensais representarão antecipações que dependerão do ajuste a ser executado no final do ano- calendário para que se possa mensurar se o valor recolhido ao longo do período restou suficiente para extinção do tributo; 19) Nesse panorama. sustenta que a situação equivalente ao adiantamento de valores que ainda serão devidos ao final do ano-calendário, e não, uma espécie de tributação definitiva, razão porque as antecipações não podem ser objeto de lançamento por falta de recolhimento do tributo, consoante pretende a autoridade administrativa, mediante decisão não homologatória da compensação declarada pelo requerente. Assegura também que a previsão estabelecida pelo legislador acerca da possibilidade de suspensão ou redução de pagamento das estimativas mensais indica que, em muitos casos específicos, o adiantamento fica prejudicado mediante verificação da inexistência de tributo a pagar ao final do ano-calendário, reconhecendo-se que as antecipações não passam de meras estimativas não realizáveis; 20) Conclui, então, que o pagamento das estimativas não pode ser qualificado como espécie de recolhimento do imposto, haja vista que o fato gerador do IRPJ somente ocorrerá ao final do exercício. Naquela oportunidade. o contribuinte realizará a apuração da base de cálculo do imposto sobre a qual permitirá às autoridades fiscais averiguar a eventual falta de recolhimento da exigência fiscal c, caso couber, promover a lavratura do respectivo auto de infração. Desse modo, somente após isso e a formulação da entrega da DIPJ a autoridade administrativa poderá exigir a cobrança dos débitos das estimativas mensais do ano-base de 2006, prevalecendo seus efeitos na apuração do tributo devido ao final daquele ano-calendário. Reforça suas alegações citando ementas de decisões prolatadas pelo Conselho de Contribuintes; Fl. 302DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 1201-005.309 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.685536/2009-23 21) Portanto, certifica que a autoridade administrativa erroneamente procedeu o lançamento de valores das estimativas não pagas, como se tributo fosse, apoiado na negativa de homologação da compensação declarada mediante PER/DCOMP, deixando de considerar o tributo devido cm 31/12/2006. Suplementa que a eventual insuficiência de pagamento das antecipações somente poderia ser apurada após o encerramento do período base, constituindo-se a eventual diferença do crédito tributário. De outra parte, ainda com relação às parcelas mensais eventualmente não pagas, em decorrência da compensação não homologada, caberia apenas a aplicação da multa isolada, consoante dispõe os dispositivos legais que regem a matéria, entre eles, o art. 44, §1° inciso IV da Lei nº 9.430/96. bem como os arts. 15 e 16 da IN SRF n" 93/97, além do art. 18 da Lei n° 10.833/2003 e o art. 90 da MP nº 2.158-35/2001. Corrobora suas ilações mencionando a redação de ementas de decisões proferidas pela Câmara Superior de Recursos Fiscais e do Conselho de Contribuintes; 22) Depreende, portanto, que o ordenamento jurídico-tributário veda a exigência de estimativa após o encerramento do ano-base, havendo, no máximo, controvérsia quanto à possibilidade de exigência de multa e juros, visto que seguem o principal. Acentua, então, que deve prevalecer o montante do tributo efetivamente devido ao final do ano calendário e regularmente pago pelo contribuinte, ensejando a extinção do débito principal apurado por estimativa e dos respectivos acréscimos legais; 23) Afora tal aspecto, salienta que o requerente atuou pautada pela boa- fé, uma vez que o procedimento adotado e a compensação realizada sinalizam claramente a inexistência de qualquer dano ao erário ou mesmo a intenção de provocá-lo em desfavor da Fazenda Pública; 24) Nesse sentido, atesta que sob qualquer ângulo que se analise o caso concreto, não há como negar do direito da requerente quanto ao crédito derivado do IRPJ, sob pena de acarretar no enriquecimento indevido da Fazenda Nacional, pormenor inadmissível no ordenamento jurídico pátrio. Reforça suas ponderações mediante citação) de decisões emanadas pelos TRI: da 1ª e 3ª Região; 25) Caso os argumentos expostos e documentos anexados à presente manifestação de inconformidade não sejam suficientes para o deslinde da questão, reivindica que o julgamento seja convertido em diligência, com fundamento no art. 16, inciso IV do Decreto n° 70.235/72, em respeito aos princípios do contraditório, ampla defesa e verdade real dos fatos, na medida em que se revela fundamental a demonstração da veracidade das alegações, mormente, para demonstrar a existência de saldo negativo apurado no ano calendário de 2005, bem como a extinção por compensação de débito declarado na referida PER/DCOMP. Nesse sentido, protesta o direito de apresentar outros quesitos elucidativos e complementares, bem como todos os meios de prova admitidos que visem auxiliar trazer à tona a verdade material dos fatos; Fl. 303DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 1201-005.309 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.685536/2009-23 26) Encerra suas exposições, protestando a inexistência de multa e juros de mora sobre o débito declarado na PER/DCOMP, tendo em conta a comprovada suspensão da exigibilidade do crédito tributário. Afirma que é condição necessária para exigência dos acréscimos legais que o contribuinte esteja em atraso com pagamento do crédito tributário, circunstância que entende não ter ocorrido, uma vez o despacho decisório deixa claro que a requerente somente estaria em mora, na hipótese do transcurso do prazo de 30 (trinta) dias da data da ciência da decisão que não homologou os pedidos de compensação; 27) Neste ponto, assegura que tal decurso de prazo não ocorreu, haja vista que a empresa apresentou tempestivamente a manifestação de inconformidade, suspendendo a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151, inciso III do CTN, logo, não sujeitando o contribuinte a exigência dos acréscimos moratórios enquanto a fase litigiosa do procedimento estiver em curso; 28) Depreende, portanto, que a compensação é legal e válida, tendo executado os seus procedimentos com observância de todas as normas e atos normativos expedidos pelas autoridades fazendárias, assim, atuando em conformidade com os termos do art. 100, parágrafo único do CTN; 29) Finalmente, após uma breve síntese dos aspectos contextualizados na manifestação de inconformidade, requer que seja dado provimento à demanda, reconhecendo-se o direito creditório pleiteado, bem como homologando a compensação efetuada. O Acórdão de primeira instância, por outro lado, cotejando os fatos e alegações apresentadas na manifestação de inconformidade, decidiu pela homologação e reconhecimento parcial dos créditos pretendidos, em decisão assim ementada, em síntese: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2005 DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. SALDO NEGATIVO DE IRPJ. INSUFICIÊNCIA DE CRÉDITO PARA EXTINÇÃO DOS DÉBITOS DECLARADOS. Configurada a existência de crédito proveniente de apuração de saldo negativo de IRPJ, porém, em montante inferior ao direito postulado na manifestação de inconformidade e insuficiente para extinção integral dos débitos associados ao litígio, impõe-se reformar parcialmente os termos da decisão prolatada no despacho decisório e determinar a homologação parcial das compensações declaradas. PEDIDO DE DILIGÊNCIA. REQUISITOS. INDEFERIMENTO. Configura-se não formulado o pedido de diligência que verse exclusivamente sobre demanda de caráter genérico, apresentada com o propósito de deslocar para a Fazenda Pública a responsabilidade pela produção de conjunto probatório Cl& encargo compete ao próprio requerente. Fl. 304DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 1201-005.309 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.685536/2009-23 Manifestação de Inconformidade Procedente em Parte Direito Creditório Reconhecido em Parte Irresignado, o Recorrente apresenta Recurso Voluntário, onde reafirma os argumentos já expostos em sede de manifestação de inconformidade, pugnando pela necessidade de homologação integral do pedido de compensação. É o Relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O Recurso Voluntário é tempestivo e dele tomo conhecimento. Passamos à análise das preliminares. Primeiramente, pretendia o Recorrente a homologação do PER/DCOMP abaixo: O Despacho Decisório, exarado em 23/10/2009, não homologou o PER/DCOMP, pelos fundamentos abaixo: Fl. 305DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 1201-005.309 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.685536/2009-23 Na Manifestação de Inconformidade, em síntese, requereu o seguinte: 64. Como conclusão do exposto, restou demonstrou que no 4º trimestre do ano- calendário de 2005, especificamente em relação ao mês de dezembro, a Requerente recolheu R$ 4.490.778,28 a titulo de antecipação mensal de IRPJ. No entanto, após apurar o seu lucro real, a Requerente verificou que naquele mês, com base no lucro real, não haveria nenhum montante a ser recolhidos (pelo contrário, até aquele momento já existia um crédito no valor de R$ 3.735.171,87). Consequentemente, por ter recolhido valores a maior a titulo de IRPJ ao longo do ano-base 2005, a Requerente apurou um saldo negativo desse imposto referente àquele ano-base, o qual foi utilizado para fins de compensação por intermédio da DCOMP no 13392.73976.040906.1.3.04-390 0. Entretanto, essa compensação foi indeferida pelo r. despacho recorrido, com base no disposto do artigo 10 da IN 600/2005. 65. No entanto, conforme restou demonstrado, o r. despacho decisório não merece prosperar, uma vez que é evidente o direito da Requerente A compensação do referido valor de IRPJ, tendo em vista que esse credito se refere ao saldo negativo apurado no ano-base 2005 e não meramente a recolhimentos indevidos dos valores devidos a titulo de estimativa num ano-base e compensados com débitos relativos a estimativas do próprio ano-base. 66. Além disso, restou demonstrado também que, no presente caso, o artigo 10 da IN no 600/05, que fundamenta o r. despacho decisório, é absolutamente inaplicável, seja porque ele autoriza exatamente o procedimento adotado pela Requerente, seja porque a Requerente não compensou créditos decorrentes de recolhimentos indevidamente efetuados dentro do mesmo ano-base. Pelo contrário, compensou o seu saldo negativo (proveniente de recolhimentos a maior no ano-base 2005) com valores devidos a titulo de estimativa no ano-base 2006. 67. Não bastasse isso, a Requerente tem como certo também que a presente exigência fiscal deve ser cancelada, haja vista que as D.D. Autoridades Fiscais não poderiam cobrar o valor principal devido com base em estimativas (pela não- homologação da compensação efetuada) depois de encerrado o ano-base, quando é apurado o lucro real do contribuinte e efetivamente ocorre o fato gerador do Fl. 306DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 1201-005.309 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.685536/2009-23 IRPJ e da CSL. Isso porque os valores devidos com base em estimativas mensais se referem, na verdade, a meras antecipações do tributo devido ao final do exercício. 68. Enfim, há de se destacar que a multa e os juros de mora não podem ser cobrados no presente caso, uma vez que (a) ainda não transcorreu o prazo concedido pela Autoridade Fiscal de 30 dias contado da data da ciência do despacho decisório; e (b) diante da apresentação de Manifestação de Inconformidade fica suspensa a cobrança de qualquer valor a titulo de mora, por força do artigo 151, inciso III, do CTN. 69. Assim sendo, diante de tudo o que foi exposto, a Requerente requer seja a presente Manifestação de Inconformidade acolhida e, pois, julgada integralmente procedente, para que seja declarado nulo ou, ao menos, reformado integralmente o r. despacho decisório, de modo que seja homologada a compensação objeto da PER/DCOMP no 13392.73976.040906.1.3.04-3900, com o consequente cancelamento da exigência fiscal que lhe está sendo formulada, para que o presente processo administrativo seja remetido ao arquivo. Após a manifestação de inconformidade contra o despacho decisório ter sido parcialmente procedente, nos termos do Acórdão Combatido, o Recorrente apresentou Recurso Voluntário. O Acórdão combatido, no entanto, considerou aplicável ao caso em tela o art. 10 da IN 600/2005, acrescentando o seguinte: No caso em apreço, os mandatários da pessoa jurídica encentram a questão de mérito correlata à demanda, atestando a ocorrência de inconsistências praticadas pelo contribuinte quando da execução do preenchimento da PER/DCOMP, sobretudo, em relação a exata qualificação do crédito nele veiculado para fins de compensação de débito declarado. Resumidamente, assenta a existência e validade do crédito pretendido, cuja origem fora indevidamente reportada sob a forma de pagamento a maior do tributo, quando, na verdade, deveria representa-lo na condição de saldo indevido do IRPJ apurado no encerramento do período-base de 2005, repisando, sucessivamente, que a sociedade promoveu a apuração do direito creditório em conformidade com as normas reguladoras que disciplinam a matéria tributária em questão. Nesse sentido, certifica que a importância concernente ao pagamento maior da antecipação mensal pertinente ao mês de dezembro do ano-calendário de 2005, integrou o cômputo da apuração do crédito auferido no encerramento do respectivo exercício financeiro, conseqüentemente, entendendo restar nítida a ocorrência de erro de fato cometido pelo requerente, procedimento não implicou em nenhuma espécie de prejuízo ao erário público, unia vez que demonstra a observância e cumprimento dos preceitos contidos no dispositivo estabelecido no art. 10 cia Instrução Normativa SRF n° 600, de 28 de dezembro de 2005. Converge as evidências de suas ilações, essencialmente, carreando cópias integrais da DIPJ do Exercício 2006 — Ano-Calendário 2005 e da DIPJ do Exercício 2007 — Ano-Calendário 2006, cópias de comprovante de arrecadação do imposto em referência, cópia parcial da respectiva PER/DCOMP, informações contábeis extraídas do Livro Razão do ano calendário de 2006, e planilhas extra-contábeis contendo a apresentação de quadros descritivos da composição agregada do saldo negativo do período-base de 2005, bem como a demonstração das respectivas apurações mensais do IRPJ. Sob tais perspectivas, analisando os dados provenientes do resultado do processamento das informações prestadas nas declarações regularmente transmitidas pelo interessado e aquelas contidas na base de pagamentos Fl. 307DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 1201-005.309 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.685536/2009-23 efetuados no curso do ano-base (fls.136/183), cotejado com as argüições submetidas na manifestação de inconformidade, fica patente que o requerente intenta delimitar a controvérsia em torno do recolhimento levado a efeito para quitação de antecipação mensal calculada em dezembro do período-base em discussão. Particularmente sob este aspecto, corroborando as assertivas atestadas por seus mandatários, observa-se a inexistência de apuração da estimativa mensal em relação ao mês de dezembro de 2005, enquanto que, de outra parte, contribuinte efetivou um recolhimento no valor de RS 4.490.778,28, resultando, assim, na caracterização do pagamento indevido do tributo na quantia noticiada na DCOMP e reivindicado na manifestação de inconformidade, agora tipificado sob a forma de saldo negativo do IRPJ. A propósito, cumpre instar que a base de pagamentos administrada pela Secretaria da Receita Federal do Brasil avigora parcialmente a demanda formulada na manifestação de inconformidade do interessado, haja vista que o DARF recolhido no importe de R$ 4.490.778,28, não perfaz composição do saldo negativo demonstrada na aludida DIPJ do período-base (fl. 147), muito embora apresente a disponibilidade integral do valor pago naquela oportunidade (fls. 137/139). Outrossim, converge em favor do interessado o fato da sociedade levar a efeito o exercício da compensação em período subseqüente ao encerramento do ano- calendário de 2005, bem como em data superveniente à transmissão da primeira DCOMP eletrônica formulada com o intuito de promover o aproveitamento do saldo negativo apurado na DIPJ/2006, qual seja a PER/DCOMP nº 00237.06397.200406.1.3.02-0645, posteriormente retificada pela DCOMP n° 35500.50304.140606.1.7.02-5423, ambas noticiadas nos autos do Processo Administrativo n" 10880.940872/2010-88. Entrementes, conquanto verossímil a identidade das alusões supracitadas, cumpre instar que a análise dos pressupostos de existência e validade da nova situação noticiada pelo requerente enseja a adoção de um exame diferenciado da legitimidade da pretensão, portanto, não se restringindo a mera constatação da pertinência da ocorrência de pagamento a maior da estimativa mensal no período de referência. Ao contrário da tipificação originalmente retratada na pretensão inaugural, o exame da procedência do valor original do crédito, agora, sob o enfoque da lidimidade e existência de saldo negativo do IRPJ, demanda a realização de procedimentos que visem a confirmação de todos os elementos de composição da apuração formulados na DIPJ atinente ao Exercício 2006 — Ano-Calendário 2005 (DIPJ/2006). Singularmente ao caso concreto, reclamará o exame das importâncias concernentes aos pagamentos das estimativas mensais pagas e compensadas agregado às retenções do imposto de renda conexas ao período-base, sobretudo, por que a inconsistência no preenchimento da presente PER/DCOMP, por óbvio, não apresenta a descrição completa e pormenorizada da integralidade dos aludidos componentes, circunstância que seria regularmente exigida do contribuinte caso tivesse promovido a entrega da declaração objetivando a compensação de débitos com crédito desta natureza. Em síntese, o pagamento a maior pertinente à antecipação mensal calculada em dezembro do período-base em discussão não tem o condão de evidenciar isoladamente a consistência do saldo negativo aferido no encerramento do período base de 2005, mas, sim, representa somente mais um daqueles elementos que integram o conjunto de parcelas de composição que deverão ser examinadas para viabilizar a certificação da legitimidade do crédito pretendido. (...) Fl. 308DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 1201-005.309 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.685536/2009-23 Nada obstante, reconheceu parcialmente a pretensão homologatória do Recorrente, nos seguintes termos: Percebe-se, então, a existência parcial do crédito reivindicado na manifestação de inconformidade, uma vez que a recomposição das informações originalmente narradas na Ficha 12A da DIPJ do Exercício 2006 — Ano-Calendário 2005, toma patente que a nova apuração do saldo negativo do período-base restringiu- se em R$ 2.107.572,39 (dois milhões, cento e sete mil, quinhentos e setenta e dois reais e trinta e nove centavos), ante a observância do cumprimento dos requisitos normativos norteados pelo art. 10 da Instrução Normativa SRF n° 600, de 28 de dezembro de 2005, ainda que fortuitamente, agregado à confirmação parcial das parcelas de composição do direito creditório apurado no encerramento do período-base. Ainda, conforme já informado, o Acórdão combatido pugnou pelo não reconhecimento integral dos valores objetos de compensação, mas apenas parcial, sobretudo porque haviam valores do ano calendário de 2004 ainda não reconhecidos e incluídos na compensação de 2005 e, igualmente, pelo não afastamento da multa de mora. O Recorrente, a seu turno, preliminarmente, alegou: Nulidade do acórdão recorrido: argumentos inéditos. Nesse sentido, alega nulidade do Acórdão recorrido, por violação ao princípio do contraditório e da ampla defesa, diante da impossibilidade de se trazer elementos novos no processo e que não estavam sendo discutidos na presente demanda, quanto à seguinte conduta: “(...) ao questionar valores de IRPJ informados pela ora Recorrente em relação ao ano-base e/ou as deduções de Imposto de Renda que reduziram o lucro real verificado,” (...) “18. Na verdade, apenas com a intimação do V. Acórdão recorrido é que a ora Recorrente teve conhecimento dos questionamentos feitos pelas DD. Autoridades Fiscais acerca do montante do lucro real verificado no ano-base 2005”. Viola o princípio do contraditório e da ampla defesa. (...) 20. De acordo com o V. Acórdão recorrido a compensação não foi homologada em virtude da inexistência de saldo negativo naquele ano-base. Porém, o Despacho Decisório (peça inaugural do presente processo administrativo) não homologou a compensação em razão da impossibilidade de se compensar valores pagos a maior a título de estimativa mensal. Ou seja, os fundamentos são absolutamente diversos! 21. Em suma, os fundamentos trazidos pelo V. Acórdão recorrido não constavam no Despacho Decisório e, portanto, não pôde ser objeto de impugnação quando a ora Recorrente apresentou sua Manifestação de Inconformidade. Não bastasse isso, sequer foi dada oportunidade à Recorrente, no decorrer deste processo administrativo, Para apresentar contestação a essas alegações trazidas pelo V. Acórdão recorrido. Considerando a alegação da contribuinte, contudo, entendo que não assiste razão na alegação de alteração do critério jurídico para apreciação dos créditos objeto de homologação, pois, no caso do Acórdão recorrido, houve tão somente o esclarecimento e aprofundamento relativo às causas que motivaram a não homologação. Fl. 309DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 1201-005.309 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.685536/2009-23 Nesse aspecto, insta notar que as situações que ensejam a nulidade estão previstas no art. 59 do Decreto 70.235/72: Art. 59. São nulos: I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. Assim, preliminarmente, não se verificando qualquer impeditivo previsto no supracitado dispositivo legal, entendo que não assiste razão ao contribuinte quanto à alegação de nulidade. A obrigatoriedade da formalização do crédito por meio de Auto de Infração ou Notificação de Lançamento. Alega a Recorrente que Despacho decisório não possui o condão necessário para constituir o crédito tributário e, portanto, autorizar a cobrança do débito e penalidades decorrentes: “39. No caso em questão, as DD. Autoridades Fiscais de São Paulo/SP, por meio de Despacho Decisório, não homologou a compensação feita pela ora Recorrente e, além disso, fugindo das suas atribuições, em ato contínuo, cobraram os débitos de IRPJ apurados, decorrentes do ano-base de 2005, bem como da referida compensação. Ocorre que as DD. Autoridades Fiscais não podem pretender' cobrar débito sem que ele tenha sido devidamente constituído, seja por meio de um Auto de Infração ou por meio de uma Notificação de Lançamento. 40- A corroborar o entendimento da Recorrente de que a constituição de Auto de Infração ou de Notificação de Lançamento é ato obrigatório do Fisco que não é substituído pelo pedido de compensação feito pelo contribuinte, está a E. CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS, in verbis: "PEDIDO DE RESSARCIMENTO/COMPENSAÇÃO. CONSTITUIÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DUPLICIDADE.' O Despacho Decisório que denega, em parte, pedido de ressarcimento/compensação não serve para constituir crédito tributário devido e não recolhido/compensado, nem declarado. A constituição de crédito tributário devido e não recolhido, compensado ou declarado' da-se por meio de Auto de Infração ou Notificação de Lançamento. Um procedimento não se confunde com o outro não se podendo alegar que, neste caso, há duplicidade de cobrança." (Acórdão n° 204-01.613, da antiga 4a Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, Cons. Rel. Nayra Bastos Manatta, sessão de 21.8.2006 – não destacado no original)” (...) "NORMAS PROCESSUAIS - COMPENSAÇÃO - EXTINÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO (CTN, art. 156, II) - DISCORDÂNCIA DA FAZENDA PÚBLICA - INEXISTÊNCIA DE REGULAR ATO DE LANÇAMENTO - IMPROCEDÊNCIA DA COBRANÇA - Discordando a Fazenda Pública do procedimento de compensação levado a efeito pelo contribuinte, é mister proceder-se à lavratura do ato de lançamento de oficio visto que o crédito tributário anteriormente declarado pelo contribuinte, por força do direito que a lei lhe outorgou, foi por este liquidado. Inexistência, na espécie, de crédito tributário declarado a dispensar o lançamento de oficio. Lançamento nulo." (Acórdão no 107-04.172, da antiga 7a Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, Cons. Rel. Paulo Roberto Cortez, sessão de 15.5.1997 – não destacado no original). Em síntese: “ 42. Ou seja, uma vez feito o pedido de compensação pelo contribuinte, cabe às Autoridades Fiscais analisarem a procedência do débito e, posteriormente, Fl. 310DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 1201-005.309 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.685536/2009-23 homologarem ou não a compensação. Se não homologada, deverá, obrigatoriamente, ser realizado de ofício o lançamento do débito apurado. 43. Diante do exposto, resta claro que a presente cobrança deve ser cancelada, uma vez que o Despacho Decisório não é a via competente para se formalizar um crédito, e tal fato contraria expressamente o disposto no artigo 142, caput e parágrafo único do CTN, além do artigo 90 do Decreto 70.235/72” . No entanto, não merecem prosperar as alegações do contribuinte, data vênia, pois o pedido de compensação, nos termos da redação atual do art. 74 da Lei 9430/96, parágrafos 6ª e 7ª, atualizada pela Lei 10.833/2003, assim dispõe: Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão. § 6 o A declaração de compensação constitui confissão de dívida e instrumento hábil e suficiente para a exigência dos débitos indevidamente compensados. (Redação dada pela Lei nº 10.833, de 2003) § 7 o Não homologada a compensação, a autoridade administrativa deverá cientificar o sujeito passivo e intimá-lo a efetuar, no prazo de 30 (trinta) dias, contado da ciência do ato que não a homologou, o pagamento dos débitos indevidamente compensados. (Redação dada pela Lei nº 10.833, de 2003) Assim, constituindo-se em constituição de dívida e instrumento hábil e necessário para exigência dos débitos indevidamente compensados, e, não sendo homologada a compensação, abre-se o prazo de 30 dias para o pagamento dos débitos indevidamente compensados, nos termos legais. Inaplicável, portanto, a Súmula CARF n. 52, já que as compensações foram realizadas após a data do dia 31/10/2003, valendo-se dos parágrafos 6ª e 7ª da Lei 9430/1996 (atualizada pela Lei 10833/2003): Súmula CARF nº 52: Os tributos objeto de compensação indevida formalizada em Pedido de Compensação ou Declaração de Compensação apresentada até 31/10/2003, quando não exigíveis a partir de DCTF, ensejam o lançamento de ofício. Acórdãos Precedentes: Acórdão nº 106-17.020, de 07/08/2008 Acórdão nº 101-95.949, de 24/01/2007 Acórdão nº 101-95.950, de 24/01/2007 Acórdão nº 104-22.409, de 23/05/2007 Acórdão nº 106-15.764, de 17/08/2006 Da mesma forma, entendo que assiste razão ao Acórdão combatido, no que tange à aplicabilidade da multa de mora e dos juros de mora pelo pagamento extemporâneo, ainda que tenha exigibilidade suspensa em decorrência da instauração tempestiva do litígio administrativo, caso se verifiquem exigíveis os débitos discutidos. O próprio art. 161 do CTN, também mencionado no Acórdão combatido é claro ao estabelecer que o crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros, sem prejuízo de penalidades cabíveis. No mesmo passo, o art. 61 da Lei 9430/96 é claro sobre a possibilidade da aplicação de penalidade: Fl. 311DF CARF MF Documento nato-digital http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2003/L10.833.htm#art17 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2003/L10.833.htm#art17 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2003/L10.833.htm#art17 Fl. 15 do Acórdão n.º 1201-005.309 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.685536/2009-23 Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso. (Vide Decreto nº 7.212, de 2010) Ainda, a imposição de juros moratórios em decorrência do não pagamento tempestivo do débito tributário pode ser realizada ainda que suspensa a exigibilidade do crédito tributário, nos termos da Súmula n. 5 do CARF: Súmula CARF nº 5: São devidos juros de mora sobre o crédito tributário não integralmente pago no vencimento, ainda que suspensa sua exigibilidade, salvo quando existir depósito no montante integral. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Igualmente, pelos mesmos fundamentos legais e jurisprudenciais, não merece prosperar a alegação do contribuinte no sentido de que: 60. Dessa forma, as DD. Autoridades Fiscais erroneamente lançaram, como se tributo fosse, valores que não teriam sido pagos pela Recorrente com base em estimativas mensais (por conta da compensação não homologada) e deixaram de considerar, como seria correto nesse momento posterior ao encerramento do exercício, o tributo devido em 31 de dezembro de 2005. (...) No que tange às parcelas mensais eventualmente não pagas, em decorrência da compensação não homologada, caberia apenas e eventualmente aplicar a multa isolada, conforme dispõem diversos dispositivos legais que regem a matéria, entre eles, artigo 44, § 1° inciso IV da Lei n° 9.430/96, bem como os artigos 15 e 16 da IN SRF n° 93/97, além do artigo 18 da Lei n° 10.833/2003 e o artigo 90 da Medida Provisória n° 2158-35/01. Entendo, ainda, que o mérito dos créditos possam ser discutidos ou até mesmo afastados em âmbito recursal, que logrou a autoridade de origem proceder à composição do crédito tributário nos exatos termos legais, nos termos dos artigos 61 e 74, parágrafos 5 e 6 da Lei n. 9430/96, com a redação da Lei 10833/2003, além do art. 161 do CTN. Passa-se, assim, à análise do crédito discutido. Do pedido de diligência. Ainda, em sede preliminar, a recorrente reforça a necessidade de atendimento do pedido de diligência, que havia sido feito na manifestação de conformidade (itens 51 e 57), e, considerando que a documentação é expressiva e vasta, para comprovar o alegado, entende deve ser concedido seu pedido, em homenagem ao princípio da verdade material. A renovação do pedido de perícia, conforme alega o Recorrente, decorre da necessidade de apuração e cotejamento dos valores devidos a título de estimativas para composição do saldo negativo do ano calendário de 2005, em homenagem ao princípio da verdade material. Ainda, quanto ao pedido de perícia, com supedâneo nos termos do art. 18 do Decreto 70.235/72, deve-se reforçar que a perícia técnica é instituto que se mostra necessário quando há dúvidas de ordem técnica que exijam manifestação de profissional especializado para esclarecê-las. Não parece ser o caso, cujas circunstâncias fáticas que movem a presente autuação foram bem demonstradas pela fiscalização, ainda que o contexto normativo tenha se alterado em relação ao período em questão. Por tais motivos, mantenho o indeferimento do pleito do contribuinte, já que tais procedimentos não são necessários para a elucidação do caso. Portanto, afasto o pedido de diligência. Fl. 312DF CARF MF Documento nato-digital http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2010/Decreto/D7212.htm#art552 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2010/Decreto/D7212.htm#art552 http://idg.carf.fazenda.gov.br/acesso-a-informacao/boletim-de-servicos-carf/portarias-do-mf-de-interesse-do-carf-2018/portarias-mf-277-sumulas-efeito-vinculantes.pdf Fl. 16 do Acórdão n.º 1201-005.309 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.685536/2009-23 Ademais, a título argumentativo, a respeito da alegação do Recorrente para que fossem produzidas provas documentais em homenagem ao princípio da verdade material. Nesse aspecto, porém, concordo com o teor do Acórdão combatido, pois não é demais lembrar que a Súmula CARF n. 80 é expressa ao estabelecer como condição necessária para dedução do IRRF no IRPJ pela pessoa jurídica a devida comprovação da retenção e o cômputo de receitas relativas na base de cálculo do imposto: Súmula CARF nº 80 Na apuração do IRPJ, a pessoa jurídica poderá deduzir do imposto devido o valor do imposto de renda retido na fonte, desde que comprovada a retenção e o cômputo das receitas correspondentes na base de cálculo do imposto. Da mesma forma, a entrega da DIPJ deve ser provida de documentação comprobatória hábil para sustenta-la, isto é, que seja suficiente para comprovar a existência de crédito passível de compensação, conforme a inteligência da Súmula n. 92 do CARF: Súmula CARF nº 92 A DIPJ, desde a sua instituição, não constitui confissão de dívida, nem instrumento hábil e suficiente para a exigência de crédito tributário nela informado. Nesse sentido, também, o Parecer Normativo COSIT n.2/2015, ao reconhecer a necessidade de munir a transmissão do DIPJ com elementos probatórios que possam permitir o reconhecimento do direito creditório alegado pelo contribuinte. Ademais, pugna o Recorrente pelo afastamento da aplicação da Taxa Selic, o que não pode ser atendido, considerando o teor da Súmula n. 4 do CARF: Súmula CARF nº 4: A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Assim, na hipótese de ser verificada a existência de débitos tributários devidos, no período de inadimplência, deve-se aplicar a taxa Selic, nos termos do entendimento sumular acima. Por outro lado, recentemente, foi editada a Súmula n. 177 do CARF, cujos efeitos impactam diretamente na apreciação do direito creditório pleiteado pelo contribuinte, conforme se observa abaixo. Da aplicação da Súmula 177 e a compensação de estimativas Por fim, alega a Recorrente a existência de processos administrativos vinculados às estimativas dos anos calendários de 2005 com exigibilidade suspensa, nos termos do art. 151, inc. III do CTN e no art. 74, da Lei 9430/96, e que, por esse motivo, dever-se-ia sobrestar o presente processo para aguardar o resultado daqueles: 45. No que se refere aos Processos Administrativos n°s 10880.929113/2009-21 e 10880.930548/2009-18, é importante notar que as DD. Autoridades Fiscais Fl. 313DF CARF MF Documento nato-digital http://idg.carf.fazenda.gov.br/acesso-a-informacao/boletim-de-servicos-carf/portarias-do-mf-de-interesse-do-carf-2018/portarias-mf-277-sumulas-efeito-vinculantes.pdf http://idg.carf.fazenda.gov.br/acesso-a-informacao/boletim-de-servicos-carf/portarias-do-mf-de-interesse-do-carf-2018/portarias-mf-277-sumulas-efeito-vinculantes.pdf Fl. 17 do Acórdão n.º 1201-005.309 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.685536/2009-23 exigem por meio destes valores supostamente compensados indevidamente. A esse respeito, a Recorrente reitera que, nesta mesma data, apresentou os competentes Recursos Voluntários a esse E. Conselho Administrativo. 46. Assim, no momento, os débitos exigidos estão com a exigibilidade suspensa nos termos do artigo 151, inciso III do CTN e do artigo 74 § 11 da Lei n° 9.430/96 e reconhecido pela jurisprudência pátria. 47. Ou seja, as DD. Autoridades Administrativas não poderiam desconsiderar o saldo negativo de IRPJ apurado em período anterior para indeferir as compensações realizadas no período subsequente (tal fato está sendo monitorado em processo administrativo independente). Desta forma, não é cabível que, antes de encerrados os Processos Administrativos n°s 10880.929113/2009-21 e 10880.930548/2009-18, nos quais estão sendo apurados os valores relativos ao ano-base 2004, os mesmos interfiram na apuração do saldo negativo do ano-base 2005. 48. Sendo assim, resta demonstrado que a presente exigência não merece prevalecer, uma vez que o mesmo débito está sendo exigido por duas vezes pelas DD. Autoridades Administrativas. E ainda que não se entenda desta forma, a Recorrente reitera todos os argumentos aduzidos nas Manifestações de Inconformidade como se aqui estivessem transcritos, demonstrando o seu direito à compensação realizada. Contudo, em pesquisa processual, constatou-se que o Processo Administrativo n. Processos Administrativos n°s 10880.929113/2009-21 encontra-se arquivado. Porém, a mesma pesquisa indica que o processo n. 10880.930548/2009-18 encontra-se aguardando distribuição, o que indica que não teve Recurso Voluntário distribuído para julgamento no CARF. Observe-se, porém, o que relata o Acórdão combatido: Fl. 314DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 1201-005.309 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.685536/2009-23 (...) No tocante às compensações levadas a efeito em relação às antecipações mensais calculadas em março (integral) e abril (parcial), impende registrar que ambas foram objeto de análise inaugural que ensejou a prolação de decisões não- homologatórias das compensações declaradas, cujos efeitos foram mantidos por ocasião da reapreciação da matéria em sede de julgamento de primeira instância, através do qual restou caracterizada a apuração de imposto a pagar no encerramento do ano-calendário de 2004, consoante demonstrado nos acórdãos carreados aos autos dos processos abaixo especificados, portanto, corroborando à inexistência de crédito derivado de saldo de negativo daquele período-base: Sob este aspecto, vale frisar que a aferição da inexistência do crédito declarado consubstanciou um nexo de causalidade superveniente em relação ao saldo negativo originalmente apurado no encerramento do ano-base de 2005, tendo em conta que a aludida negativa de homologação produziu a supressão dos efeitos extintivos impelidos sobre os débitos declarados nas correspondentes Fl. 315DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 19 do Acórdão n.º 1201-005.309 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.685536/2009-23 PER/DCOMP transmitidas sob exclusiva iniciativa e responsabilidade do requerente. Diante das circunstâncias assentadas em face da prescrição da improcedência do crédito postulado, ocorre o afastamento dos efeitos extintivos implementados quando da entrega e admissão das respectivas DCOMP eletrônicas, invalidando, assim, qualquer interpretação analógica que vise assegurar à existência de direito adquirido produzido em favor do requerente pelo exercício das compensações nelas formuladas, uma vez que a situação fática que certifique, de forma irretratável. a absoluta ilegitimidade por derivação de quitação levada a efeito no curso do período-base consuma não só a ineficácia das repercussões causadas na apuração do saldo do negativo do ano-calendário de 2005, bem como a caracterização do inadimplemento das aludidas antecipações mensais regularmente confessadas na forma da legislação tributária. Além disso, conferir ao sujeito passivo a manutenção dos efeitos sucessivos de um crédito indevido, formado mediante lastro em valores comprovadamente inexistentes ou totalmente utilizados em compensações precedentes, implicaria no acolhimento de razões desarrazoadas com o preceito estabelecido no caput do art. 170 do CTN, mormente, no tocante ao pressuposto legal que determina a admissibilidade de exercício da compensação somente diante da preexistência de créditos líquidos e certos em favor do sujeito passivo, pormenor que, em relação ao caso concreto, notadamente evidencia-se a partir das conseqüências determinadas pela caracterização da inexistência de saldo negativo apurado no ano-calendário de 2004. Assim sendo, denota-se totalmente fora de propósito os sofismas conduzidos com o intuito de estabelecer a inversão de ordem das exigências incitadas em face da perda da eficácia das DCOMPS transmitidas pelo requerente, aventando a pretensa ocorrência de afronta aos princípios constitucionais da legalidade e de vedação ao confisco, atribuindo-se à Administração Tributária a prática de injuridicidade ensejadora de enriquecimento sem causa, sobretudo quando, neste último aspecto, notadamente se evidencia que a conduta infringente encontra estrita conexão com as compensações indevidas promovidas pelo próprio sujeito passivo. Independente do resultado trazido por aqueles processos administrativos (processo administrativo n. 10880.930548/2009-18), porém, já que as estimativas do ano calendário de 2004 são determinantes para a comprovação do direito creditório apto à compensação no ano calendário de 2005, entendo que a questão está resolvida no âmbito da jurisprudência administrativa, pois as estimativas compensadas e confessadas mediante DCOMP integram o saldo negativo, mesmo que não homologadas ou pendentes de homologação: Súmula CARF nº 177 Aprovada pela 1ª Turma da CSRF em sessão de 06/08/2021 – vigência em 16/08/2021 Estimativas compensadas e confessadas mediante Declaração de Compensação (DCOMP) integram o saldo negativo de IRPJ ou CSLL ainda que não homologadas ou pendentes de homologação. Acórdãos Precedentes: 9101-004.841, 1201-003.026, 1201-003.432, 1302- 004.400, 1401-004.156, 1401-004.216, 1402-004.226, 1402-004.337, 1401- 004.371 e 1302-003.890. Logo, no que tange às estimativas compensadas, assiste razão ao contribuinte, nos termos da Súmula CARF n. 177. Fl. 316DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 20 do Acórdão n.º 1201-005.309 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.685536/2009-23 Diante do exposto, conheço do Recurso e, no mérito, DOU PROVIMENTO ao RECURSO VOLUNTÁRIO, nos termos da Súmula 177 do CARF. CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Neudson Cavalcante Albuquerque – Presidente Redator Fl. 317DF CARF MF Documento nato-digital

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