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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
9545009 #
Numero do processo: 10880.914832/2008-66
Turma: Terceira Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Oct 05 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Tue Oct 18 00:00:00 UTC 2022
Numero da decisão: 1003-000.380
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do Recurso Voluntário em diligência à Unidade de Origem para que proceda a análise do saldo negativo de CSLL no valor total de R$33.196,68 do ano-calendário de 2002 pleiteado nos presentes autos em cotejo com as informações constantes nos sistemas da RFB e aquelas originárias dos registros contábeis e fiscais que a Recorrente deve apresentar, uma vez que há indícios de que o referido direito creditório encontra-se disponível para compensação dos débitos ali confessados. (documento assinado digitalmente) Carmen Ferreira Saraiva– Presidente e Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Márcio Avito Ribeiro Faria, Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça, Gustavo de Oliveira Machado e Carmen Ferreira Saraiva.
Nome do relator: CARMEN FERREIRA SARAIVA
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IInntteerreessssaaddoo FAZENDA NACIONAL Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do Recurso Voluntário em diligência à Unidade de Origem para que proceda a análise do saldo negativo de CSLL no valor total de R$33.196,68 do ano-calendário de 2002 pleiteado nos presentes autos em cotejo com as informações constantes nos sistemas da RFB e aquelas originárias dos registros contábeis e fiscais que a Recorrente deve apresentar, uma vez que há indícios de que o referido direito creditório encontra-se disponível para compensação dos débitos ali confessados. (documento assinado digitalmente) Carmen Ferreira Saraiva– Presidente e Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Márcio Avito Ribeiro Faria, Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça, Gustavo de Oliveira Machado e Carmen Ferreira Saraiva. Relatório Per/DComp e Despacho Decisório A Recorrente formalizou o Pedido de Ressarcimento ou Restituição/Declaração de Compensação (Per/DComp) nº 37856.28641.270204.1.3.03-2372, em 27.02.2004, e-fls. 18- 22, utilizando-se do crédito relativo ao saldo negativo de Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) no valor de R$33.196,68 do ano-calendário de 2003, apurado pelo regime de lucro real para compensação dos débitos ali confessados. Consta no Despacho Decisório, e-fls. 02-09: Analisadas as informações prestadas no documento acima identificado, constatou- se que não houve apuração de crédito na Declaração de In formações Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica (DIPJ) correspondente ao período de apuração do saldo negativo informado no PER/DCOMP. Valor original do saldo negativo Informado no PER/DCOMP com demonstrativo de crédito: R$ 33.196,68 Valor do crédito na DIPJ: R$ 0,00 Diante do exposto, NÃO HOMOLOGO a compensação declarada nos seguintes PER/DCOMP: RE SO LU Çà O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 08 80 .9 14 83 2/ 20 08 -6 6 Fl. 264DF CARF MF Original Fl. 2 da Resolução n.º 1003-000.380 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10880.914832/2008-66 37856.28641,270204.1.3.03-2372 32288.55142.150405.1.3.03-0074 29072.74648.150405.1.7.03-6287 42729.91494.150405.1.7.03-1620 [...] Enquadramento Legal: Parágrafo 1º do art. 6º e art. 28 da Lei 9.430, de 1996. Art. 5º da IN SRF 600, de 2005. Art. 74 da Lei 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Manifestação de Inconformidade e Decisão de Primeira Instância Cientificada, a Recorrente apresentou a manifestação de inconformidade. Está registrado no Acórdão da 15ª Turma DRJ/RPO/SP nº 14-49.692, de 22.04.2014, e-fls. 86-97: DCOMP. SALDO NEGATIVO DE CSLL. PRETENSÃO DE RETIFICAÇÃO. Não há na legislação previsão de retificação de DCOMP após a emissão do Despacho Decisório, para alterar o crédito informado, o número da DCOMP inicial e para retificar a própria DCOMP que conteria o demonstrativo do crédito pretendido, sobretudo se: (i) anteriormente ao Despacho Decisório em litígio, foi o contribuinte intimado a promover as retificações necessárias, sem que haja notícia de qualquer providência e, (ii) o crédito alegado na MI em análise no presente processo foi objeto de DCOMP já apreciada e homologada para amortização dos débitos nela indicados, não remanescendo, do valor indicado naquela Dcomp, crédito para amortizar os débitos indicados nas DCOMP em litígio no presente processo. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Recurso Voluntário Notificada em 27.01.2017, e-fl. 109, a Recorrente apresentou o recurso voluntário em 23.02.2017, e-fls. 117-118, esclarecendo a peça atende aos pressupostos de admissibilidade. Discorre sobre o procedimento fiscal contra o qual se insurge. Relativamente aos fundamentos de fato e de direito aduz que: 3. Do Direito Em conformidade com o artigo 2° da Lei n° 9.430/96, o saldo negativo de IRPJ (e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido) se verifica quando, ao final do ano- calendário, a pessoa jurídica, contrapondo o IRPJ e a CSLL devidos e os valores antecipados ao longo do ano, identifica que pagou mais tributo do que deveria. Esse pagamento a maior, por sua vez, configura indébito passível de compensação, nos termos da norma acima citada, após o encerramento do ano-calendário. Nesse sentido, conforme mencionado no tópico acima, a Requerente ao identificar saldo negativo de CSLL no ano-calendário de 2003 providenciou o competente pedido de ressarcimento (PER) e, posteriormente, procedeu à compensação do referido crédito com débito e CSLL. O Ilmo. Auditor Fiscal da RFB, como dito acima, ao analisar o pedido de ressarcimento/compensação da Recorrente entendeu por não homologar o lançamento do crédito tributário no valor de R$ 38.206,42, e lhe imputar valores a título de juros e multa moratórios referente ao crédito relativo a saldo negativo de CSLL do ano-calendário de 2002, pois concluiu que os equívocos ocorridos ao longo do processo de ressarcimento/compensação erram irreversíveis. No entanto, a ora Recorrente discorda desta conclusão haja vista a busca pela verdade material que tem como objetivo o contencioso administrativo tributário. Em forte sinergia com o princípio da oficialidade, o princípio da verdade material pode ser detectado na legislação pátria sobre processo administrativo. À luz dos preceitos Fl. 265DF CARF MF Original Fl. 3 da Resolução n.º 1003-000.380 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10880.914832/2008-66 legais dos artigos 29, 36 e 37 da Lei 9.784/99, percebe-se claramente que a regra de condução principal da instrução probatória é atribuída ao órgão responsável da Administração, com poderes de agir de ofício. De forma complementar, cabe aos interessados a participação probatória. [...] Portanto, com a devida vênia, não há o que se falar em incompetência para análise dos argumentos tecidos pela Recorrente em sede de Manifestação de Inconformidade como fez a D. Turma a quo. Isto é, o argumento de que os equívocos cometidos pela ora Recorrente ao longo do processo de ressarcimento e compensação são insanáveis e, principalmente, a conclusão de não homologação do direito creditório vão ao encontro do princípio da verdade material. O fato de movimentações de pagamentos antecipados constantes da ficha 16 — Cálculo da Contribuição Social sobre Lucro Líquido, objeto do saldo negativo almejado e comprovado pela Recorrente, não ter constado na ficha 17, linha 42, da DIPJ de 2003, não podem resultar na não homologação do direito creditório. Inclusive, pelo fato de a Recorrente ter espontaneamente procedido à retificação e transmissão da DIPJ em questão, em 28/03/2008, de forma a sanar o referido lapso. Assim, o singelo fato de que na PER/DCOMP n° 40066.20816.141103.1.3.03-9459 não ter constato o saldo correto, uma vez que a DIPJ original foi alvo de retificação, não significa que a Recorrente deve ter o seu direito ao crédito tolhido, sob pena de enriquecimento ilícito do Fisco. Adicionalmente, no que diz respeito à PER/DCOMP n° 37856.28641.270204.1.3.03.2372, cumpre mencionar que equívoco verificado também neste documento, qual seja, o simples erro no preenchimento do ano do crédito, não pode levar ao impedimento do aproveitamento do crédito da Recorrente. Com o objetivo de fundamentar as razões apresentadas na peça de defesa, interpreta a legislação pertinente, indica princípios constitucionais que supostamente foram violados e faz referências a entendimentos doutrinários e jurisprudenciais em seu favor. No que concerne ao pedido conclui que: 4. Do Pedido Assim, diante do exposto, requer a Recorrente que seja autorizada a retificação das PER/DCOMP's acima mencionadas para que não haja qualquer dúvida relacionada ao direito creditório ora em debate e, caso este não seja o entendimento, sob o fundamento ao princípio da verdade material requer seja reconhecido o direito creditório nos termos dos documentos e razões apresentados nos autos do presente processo administrativo, de forma a homologar integralmente o ressarcimento/compensação em questão. É o Relatório. Voto Conselheira Carmen Ferreira Saraiva, Relatora. Tempestividade O recurso voluntário apresentado pela Recorrente atende aos requisitos de admissibilidade previstos nas normas de regência, em especial no Decreto nº 70.235, de 06 de Fl. 266DF CARF MF Original Fl. 4 da Resolução n.º 1003-000.380 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10880.914832/2008-66 março de 1972, inclusive para os fins do inciso III do art. 151 do Código Tributário Nacional. Assim, dele tomo conhecimento. Inexatidões Materiais A Recorrente discorda do procedimento fiscal ao argumento de que deve ser considerado o conjunto probatório produzido nos autos que evidenciam o direito creditório do ano-calendário de 2002. O sujeito passivo que apurar crédito relativo a tributo administrado pela RFB, passível de restituição, pode utilizá-lo na compensação de débitos. A partir de 01.10.2002, a compensação somente pode ser efetivada por meio de declaração e com créditos e débitos próprios, que ficam extintos sob condição resolutória de sua ulterior homologação. Também os pedidos pendentes de apreciação foram equiparados a declaração de compensação, retroagindo à data do protocolo. O Per/DComp delimita a amplitude de exame do direito creditório alegado pela Recorrente quanto ao preenchimento dos requisitos, de modo que em regra a retificação somente é possível se encontrar pendente de decisão administrativa à data do envio do documento retificador e o seu cancelamento é procedimento cabível ao sujeito passivo na forma, no tempo e lugar previstos na legislação tributária (art. 165, art. 168, art. 170 e art. 170-A do Código Tributário Nacional, art. 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996 com redação dada pelo art. 49 da Medida Provisória nº 66, de 29 de agosto de 2002, que entrou em vigor em 01.10.2002 e foi convertida na Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002). Posteriormente, ou seja, em 31.10.2003, ficou estabelecido que o Per/DComp constitui confissão de dívida e instrumento hábil e suficiente para a exigência dos débitos indevidamente compensados, bem como que o prazo para homologação tácita da compensação declarada é de cinco anos, contados da data da sua entrega até a intimação válida do despacho decisório. Ademais, o procedimento se submete ao rito do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, inclusive para os efeitos do inciso III do art. 151 do Código Tributário Nacional (§1º do art. 5º do Decreto-Lei nº 2.124, de 13 de junho de 1984, art. 17 da Medida Provisória nº 135, de 30 de outubro de 2003 e art. 17 da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003). O pressuposto é de que a pessoa jurídica deve manter os registros de todos os ganhos e rendimentos, qualquer que seja a denominação que lhes seja dada independentemente da natureza, da espécie ou da existência de título ou contrato escrito, bastando que decorram de ato ou negócio. A escrituração mantida com observância das disposições legais faz prova a seu favor dos fatos nela registrados e comprovados por documentos hábeis, segundo sua natureza, ou assim definidos em preceitos legais. Para que haja o reconhecimento do direito creditório é necessário um cuidadoso exame do pagamento a maior de tributo, uma vez que é absolutamente essencial verificar a precisão dos dados informados em todos os livros de registro obrigatório pela legislação fiscal específica, bem como os documentos e demais papéis que serviram de base para escrituração comercial e fiscal (art. 195 do Código Tributário Nacional, art. 51 da Lei nº 7.450, de 23 de dezembro de 1985, art. 6º e art. 9º do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977 e art. 37 da Lei nº 8.981, de 20 de novembro de 1995). Instaurada a fase litigiosa do procedimento, cabe a Recorrente produzir o conjunto probatório nos autos de suas alegações, já que o procedimento de apuração do direito creditório não prescinde da comprovação inequívoca da liquidez e da certeza do valor de direito creditório pleiteado detalhando os motivos de fato e de direito em que se basear expondo de forma minuciosa os pontos de discordância e suas razões e instruindo a peça de defesa com prova documental imprescindível à comprovação das matérias suscitadas dada a concentração dos atos Fl. 267DF CARF MF Original Fl. 5 da Resolução n.º 1003-000.380 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10880.914832/2008-66 em momento oportuno (art. 170 do Código Tributário Nacional e art. 15, art. 16, art. 18 e art. 29 do Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972). Observe-se que no caso de “o interessado declarar que fatos e dados estão registrados em documentos existentes na própria Administração responsável pelo processo ou em outro órgão administrativo, o órgão competente para a instrução proverá, de ofício, à obtenção dos documentos ou das respectivas cópias”, conforme art. 37 e art. 69 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que se aplica subsidiariamente ao Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972. Tem-se que no processo administrativo fiscal a Administração deve se pautar no princípio da verdade material, flexibilizando a preclusão no que se refere a apresentação de documentos, a fim de que se busque ao máximo a incidência tributária (Parecer PGFN nº 591, de 17 de abril de 2014). A pessoa jurídica pode deduzir do tributo devido o valor do tributo pago ou retido na fonte, incidente sobre receitas computadas na determinação do lucro real, bem como o IRPJ ou CSLL determinado sobre a base de cálculo estimada no caso utilização do regime com base no lucro real anual, para efeito de determinação do saldo de IRPJ ou CSLL negativo ou a pagar no encerramento do período de apuração, ocasião em que se verifica a sua liquidez e certeza (art. 34 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995 e art. 2º e art. 28 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996). Tem-se o enunciado estabelecido nos termos do art. 72 do Anexo II do Regimento Interno do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 09 de junho de 2015: Súmula CARF nº 168 Mesmo após a ciência do despacho decisório, a comprovação de inexatidão material no preenchimento da DCOMP permite retomar a análise do direito creditório. A Recorrente pleiteia que sejam alterados de ofício os dados constantes no Per/DComp, em especial do ano-calendário de 2003 para o ano-calendário de 2002. A correção do período de apuração trata-se de mera de inexatidões materiais a ensejar a aplicação da Súmula CARF nº 168. Consta no Acórdão da 15ª Turma DRJ/RPO/SP nº 14-49.692, de 22.04.2014, e- fls. 86-97: Ademais, quanto à DCOMP pretendida como demonstrativa da origem do crédito, de nº 40066.20816.141103.1.3.03-9459, que indica crédito de SN CSLL do AC 2002 (Ex 2003), encontra-se, nos sistemas informatizados (Sief-Per-DCOMP), na situação “homologação concluída”, foi objeto do processo 10880.900047/2008-26, pela DRJ-São Paulo I, por meio do Acórdão nº 34.985, de 29 de novembro de 2011, que julgou procedente a MI e reconheceu o direito creditório, nos termos do voto do qual se extrai: Segundo a Ficha 17-A da DIPJ 2003 (AC 2002), o saldo negativo no montante de R$ 131.694,40, decorre da compensação da CSLL mensal paga por estimativa (cópia em anexo). Ficha 17A - DIPJ/2003 - AC 2002 (R$) Base de Calculo da CSLL - 1.517.090,20 CSLL 0,00 (-) CSLL Mensal Paga por Estimativa 131.694,40 Fl. 268DF CARF MF Original Fl. 6 da Resolução n.º 1003-000.380 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10880.914832/2008-66 (-) CSLL Retida na Fonte por Órgão Público 0,00 (=) Saldo negativo de CSLL - 131.694,40 O contribuinte anexou aos autos cópia dos pagamentos efetuados a título de estimativa da CSLL, correspondente aos períodos de apuração 03/2002 (R$ 56.311,74) e 04/2002 (R$ 75.382,66), que foram confirmados no sistema SIEF/Comprovantes de Arrecadação (extrato em anexo). Destarte o contribuinte tem direito ao saldo negativo de CSLL indicado na DIPJ/2003. Assim sendo, em face de tudo o quanto foi exposto, VOTO no sentido de julgar PROCEDENTE a manifestação de inconformidade interposta pela interessada para HOMOLOGAR a compensação declarada na PER/DCOMP identificada sob nº 40066.20816.141103.1.3.03-9459. Restou esclarecido que na DIPJ do ano-calendário de 2002 a Recorrente apurou o saldo negativo de CSLL no valor total de R$131.694,40. No Per/DComp nº 37856.28641.270204.1.3.03-2372 analisado no processo nº 10880.900047/2008-26, houve o reconhecimento do crédito relativo ao saldo negativo de CSLL ali pleiteado no valor de R$98 497,72 do ano-calendário de 2002, e-fls. 49-54. No Per/DComp nº 37856.28641.270204.1.3.03-2372 examinado no presente processo há pedido de reconhecimento do crédito relativo ao saldo negativo de CSLL no valor de R$33.196,68 (R$131.694,40 – R$ R$98 497,72) do ano-calendário de 2002, e-fls. 18-22. Ainda no Acórdão da 15ª Turma DRJ/RPO/SP nº 14-49.692, de 22.04.2014, e-fls. 86-97, ficou consignado que “o contribuinte tem direito ao saldo negativo de CSLL indicado na DIPJ/2003”. Dessa afirmativa sobressai o início de prova que merece ser melhor investigada no sentido de verificação da existência do saldo negativo de CSLL no valor total de R$33.196,68 do ano-calendário de 2002. Tendo em vista as divergências identificadas no recurso voluntário é possível analisar a possibilidade de deferimento do indébito pleiteado nos presentes autos em cotejo com as informações constantes nos sistemas da RFB e aquelas originárias dos registros contábeis e fiscais que a Recorrente deve apresentar, uma vez que há indícios de que o referido direito creditório encontra-se disponível para compensação dos débitos ali confessados. Princípio da Legalidade Tem-se que nos estritos termos legais este procedimento está de acordo com o princípio da legalidade ao qual o agente público está vinculado em razão da obrigatoriedade da aplicação da lei de ofício. Trata-se de poder-dever funcional irrenunciável vinculado à norma jurídica, cuja atuação está direcionada ao cumprimentos das determinações constantes no ordenamento jurídico. Como corolário encontra-se o princípio da indisponibilidade que decorre da supremacia do interesse público no que tange aos direitos fundamentais (art. 37 da Constituição Federal, art. 116 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, art. 2º da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, art. 26-A do Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972 e art. 62 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 09 de julho de 2015). Dispositivo Tendo em vista o início de prova produzido pela Recorrente e com observância do disposto no art. 18 do Decreto nº 70.235, de 1972, voto em converter o julgamento do Recurso Fl. 269DF CARF MF Original Fl. 7 da Resolução n.º 1003-000.380 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10880.914832/2008-66 Voluntário em diligência à Unidade de Origem para que proceda a análise do saldo negativo de CSLL no valor total de R$33.196,68 do ano-calendário de 2002 pleiteado nos presentes autos em cotejo com as informações constantes nos sistemas da RFB e aquelas originárias dos registros contábeis e fiscais que a Recorrente deve apresentar, uma vez que há indícios de que o referido direito creditório encontra-se disponível para compensação dos débitos ali confessados. A autoridade designada para cumprir a diligência solicitada deverá elaborar o Relatório Fiscal circunstanciado e conclusivo sobre os fatos averiguados. A Recorrente deve ser cientificada dos procedimentos referentes às diligências efetuadas e do Relatório Fiscal para que, desejando, se manifeste a respeito dessas questões com o objetivo de lhe assegurar o contraditório e a ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes (inciso LV do art. 5º da Constituição Federal e art. 35 do Decreto nº 7.574, de 29 de setembro de 2011). (documento assinado digitalmente) Carmen Ferreira Saraiva Fl. 270DF CARF MF Original

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9359158 #
Numero do processo: 13888.905028/2012-91
Turma: Terceira Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue May 10 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Wed Jun 01 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2009 NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA LIQUIDEZ E CERTEZA DO INDÉBITO. Instaurada a fase litigiosa do procedimento, cabe a Recorrente produzir o conjunto probatório nos autos de suas alegações, já que o procedimento de apuração do direito creditório não dispensa a comprovação inequívoca da liquidez e da certeza do valor de direito creditório pleiteado. PER/DCOMP. SÚMULA CARF Nº 80. Na apuração do IRPJ ou CSLL, a pessoa jurídica poderá deduzir do imposto devido o valor do imposto de renda retido na fonte, desde que comprovada a retenção e o cômputo das receitas correspondentes na base de cálculo do imposto.
Numero da decisão: 1003-002.953
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Carmen Ferreira Saraiva– Presidente e Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Márcio Avito Ribeiro Faria, Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça e Carmen Ferreira Saraiva.
Nome do relator: CARMEN FERREIRA SARAIVA
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Instaurada a fase litigiosa do procedimento, cabe a Recorrente produzir o conjunto probatório nos autos de suas alegações, já que o procedimento de apuração do direito creditório não dispensa a comprovação inequívoca da liquidez e da certeza do valor de direito creditório pleiteado. PER/DCOMP. SÚMULA CARF Nº 80. Na apuração do IRPJ ou CSLL, a pessoa jurídica poderá deduzir do imposto devido o valor do imposto de renda retido na fonte, desde que comprovada a retenção e o cômputo das receitas correspondentes na base de cálculo do imposto. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Carmen Ferreira Saraiva– Presidente e Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Márcio Avito Ribeiro Faria, Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça e Carmen Ferreira Saraiva. Relatório Per/DComp e Despacho Decisório A Recorrente formalizou o Pedido de Ressarcimento ou Restituição/Declaração de Compensação (Per/DComp) nº 36470.48119.220310.1.3.02-4769, em 22.03.2010, e-fls. 11- 18, utilizando-se do crédito relativo ao saldo negativo de Imposto sobre a Renda da Pessoa AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 88 8. 90 50 28 /2 01 2- 91 Fl. 62DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 1003-002.953 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13888.905028/2012-91 Jurídica (IRPJ) no valor de R$28.083,34 do ano-calendário de 2009, apurado pelo regime de lucro real para compensação dos débitos ali confessados. Consta no Despacho Decisório, e-fls. 10 e 19-23: Analisadas as informações prestadas no documento acima identificado e considerando que a soma das parcelas de composição do crédito informadas no PER/DCOMP deve ser suficiente para comprovar a quitação do imposto devido e a apuração do saldo negativo, verificou-se: PARCELAS DE COMPOSIÇÃO DO CRÉDITO INFORMADAS NO PER/DCOMP PARC. CREDITO [...] RETENÇÕES FONTE PAGAMENTOS [...] SOMA PARC. CRED. PER/DCOMP [...] 614.584,00 344.533,13 [...] 959.117,13 CONFIRMADAS [...] 141 279,43 344.533,13 [...] 485.812,56 Valor original do saldo negativo informado no PER/DCOMP com demonstrativo de crédito: R$ 28.083,34 Valor na DIPJ: R$ 28.083,34 Somatório das parcelas de composição do crédito na DIPJ: R$ 487.024,69 IRPJ devido: R$ 458.941,35 Valor do saldo negativo disponível = (Parcelas confirmadas limitado ao somatório das parcelas na DIPJ) - (IRPJ devido) limitado ao menor valor entre saldo negativo DIPJ e PER/DCOMP, observado que quando este cálculo resultar negativo, o valor será zero. Valor do saldo negativo disponível: R$ 26.871,21 Informações complementares da análise do crédito estão disponíveis na página internet da Receita Federal, e integram este despacho. O credito reconhecido foi insuficiente para compensar integralmente os débitos informados pelo sujeito passivo, razão pela qual HOMOLOGO PARCIALMENTE a compensação declarada no PER/DCOMP 03392.47397.190410.1.3.02-8226 [...]. Enquadramento Legal: Art. 168 da Lei nº 5.172, de 1966 (Código Tributário Nacional). Inciso II do Parágrafo 1º do art. 6º da Lei 9.430, de 1996. Art. 4º da IN RFB 900, de 2008. Art. 74 da Lei 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Art. 36 da Instrução Normativa nº 900, de 2008. Manifestação de Inconformidade e Decisão de Primeira Instância Cientificada, a Recorrente apresentou a manifestação de inconformidade. Está registrado no Acórdão da 1ª Turma DRJ/POA/RS nº 10-68.833, de 24.04.2020, e-fls. 41-45: Acordam os membros da 1ª Turma de Julgamento, por unanimidade de votos, em julgar improcedente a manifestação de inconformidade, nos termos do voto do relator. Recurso Voluntário Fl. 63DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 1003-002.953 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13888.905028/2012-91 Notificada em 04.08.2020, e-fl. 54, a Recorrente apresentou o recurso voluntário em 02.09.2020, e-fls. 56-59, esclarecendo a peça atende aos pressupostos de admissibilidade. Discorre sobre o procedimento fiscal contra o qual se insurge. Relativamente aos fundamentos de fato e de direito aduz que: Trata-se de Recurso Voluntário interposto em face de Acórdão proferido pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Porto Alegre/RS, que julgou improcedente sua Manifestação de Inconformidade, mantendo apenas a homologação parcial do pedido de compensação da Recorrente referente à saldo negativo de IRPJ apurado da DIPJ, ano-base 01/01/2009 a 31/12/2009 - Exercício 2010, no valor de R$ 28.083,34, reconhecendo somente o valor de R$ 26.871,21. Deste modo, a recorrida não reconheceu o valor de R$ 1.212,13, vindo a glosá- lo equivocadamente, pois o saldo não reconhecido trata-se de IRRF oriundo de Juros sobre Capital Próprio recebido da empresa Petróleo Brasileiro S.A. Outrossim, a Recorrida expôs em seu despacho decisório que glosou o referido valor, por não ter a Recorrente oferecido à tributação a receita correspondente. Ocorre que, de acordo com o informe de rendimento e cópia do Livro Razão, juntados aos autos na Manifestação de Inconformidade, a Recorrente comprova respectivo direito ao crédito. Sendo assim, a Recorrente faz jus ao direito creditório pleiteado no valor de R$ 1.212,13, ou seja, ao valor total original do saldo negativo informado no Per/Dcomp nº 36470.48119.220310.1.3.02-4769 de R$ 28.083,34. No que concerne ao pedido conclui que: DO PEDIDO Por todo exposto, a Recorrente requer seja o presente recurso recebido e provido para, reformando a decisão recorrida, reconhecer seu direito creditório no valor de R$ 1.212,13. É o Relatório. Voto Conselheira Carmen Ferreira Saraiva, Relatora. Tempestividade O recurso voluntário apresentado pela Recorrente atende aos requisitos de admissibilidade previstos nas normas de regência, em especial no Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972, inclusive para os fins do inciso III do art. 151 do Código Tributário Nacional. Assim, dele tomo conhecimento. Delimitação da Lide Conforme princípio de adstrição do julgador aos limites da lide, a atividade judicante está constrita ao exame do mérito da existência do crédito relativo ao saldo negativo de IRPJ no valor de R$1.212,13 (R$28.083,34 – R$26.871,21) referente ao ano-calendário de 2009 (art. 15, art. 141 e art. 492 do Código de Processo Civil, que se aplica supletiva e Fl. 64DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 1003-002.953 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13888.905028/2012-91 subsidiariamente ao Processo Administrativo Fiscal - Decreto nº 70.235, de 02 de março de 1972). Necessidade de Comprovação da Liquidez e Certeza do Indébito A Recorrente discorda do procedimento fiscal ao argumento de que deve ser considerado o conjunto probatório produzido nos autos que evidenciam o direito creditório. O sujeito passivo que apurar crédito relativo a tributo administrado pela RFB, passível de restituição, pode utilizá-lo na compensação de débitos. A partir de 01.10.2002, a compensação somente pode ser efetivada por meio de declaração e com créditos e débitos próprios, que ficam extintos sob condição resolutória de sua ulterior homologação. Também os pedidos pendentes de apreciação foram equiparados a declaração de compensação, retroagindo à data do protocolo. O Per/DComp delimita a amplitude de exame do direito creditório alegado pela Recorrente quanto ao preenchimento dos requisitos, de modo que em regra a retificação somente é possível se encontrar pendente de decisão administrativa à data do envio do documento retificador e o seu cancelamento é procedimento cabível ao sujeito passivo na forma, no tempo e lugar previstos na legislação tributária (art. 165, art. 168, art. 170 e art. 170-A do Código Tributário Nacional, art. 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996 com redação dada pelo art. 49 da Medida Provisória nº 66, de 29 de agosto de 2002, que entrou em vigor em 01.10.2002 e foi convertida na Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002). Posteriormente, ou seja, em 31.10.2003, ficou estabelecido que o Per/DComp constitui confissão de dívida e instrumento hábil e suficiente para a exigência dos débitos indevidamente compensados, bem como que o prazo para homologação tácita da compensação declarada é de cinco anos, contados da data da sua entrega até a intimação válida do despacho decisório. Ademais, o procedimento se submete ao rito do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, inclusive para os efeitos do inciso III do art. 151 do Código Tributário Nacional (§1º do art. 5º do Decreto-Lei nº 2.124, de 13 de junho de 1984, art. 17 da Medida Provisória nº 135, de 30 de outubro de 2003 e art. 17 da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003). O pressuposto é de que a pessoa jurídica deve manter os registros de todos os ganhos e rendimentos, qualquer que seja a denominação que lhes seja dada independentemente da natureza, da espécie ou da existência de título ou contrato escrito, bastando que decorram de ato ou negócio. A escrituração mantida com observância das disposições legais faz prova a seu favor dos fatos nela registrados e comprovados por documentos hábeis, segundo sua natureza, ou assim definidos em preceitos legais. Para que haja o reconhecimento do direito creditório é necessário um cuidadoso exame do pagamento a maior de tributo, uma vez que é absolutamente essencial verificar a precisão dos dados informados em todos os livros de registro obrigatório pela legislação fiscal específica, bem como os documentos e demais papéis que serviram de base para escrituração comercial e fiscal (art. 195 do Código Tributário Nacional, art. 51 da Lei nº 7.450, de 23 de dezembro de 1985, art. 6º e art. 9º do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977 e art. 37 da Lei nº 8.981, de 20 de novembro de 1995). Instaurada a fase litigiosa do procedimento, cabe a Recorrente produzir o conjunto probatório nos autos de suas alegações, já que o procedimento de apuração do direito creditório não prescinde da comprovação inequívoca da liquidez e da certeza do valor de direito creditório pleiteado detalhando os motivos de fato e de direito em que se basear expondo de forma minuciosa os pontos de discordância e suas razões e instruindo a peça de defesa com prova documental imprescindível à comprovação das matérias suscitadas dada a concentração dos atos em momento oportuno (art. 170 do Código Tributário Nacional e art. 15, art. 16, art. 18 e art. 29 do Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972). Fl. 65DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 1003-002.953 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13888.905028/2012-91 Observe-se que no caso de “o interessado declarar que fatos e dados estão registrados em documentos existentes na própria Administração responsável pelo processo ou em outro órgão administrativo, o órgão competente para a instrução proverá, de ofício, à obtenção dos documentos ou das respectivas cópias”, conforme art. 37 e art. 69 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que se aplica subsidiariamente ao Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972. A pessoa jurídica pode deduzir do tributo devido o valor do tributo pago ou retido na fonte, incidente sobre receitas computadas na determinação do lucro real, bem como o IRPJ ou CSLL determinado sobre a base de cálculo estimada no caso utilização do regime com base no lucro real anual, para efeito de determinação do saldo de IRPJ ou CSLL negativo ou a pagar no encerramento do período de apuração, ocasião em que se verifica a sua liquidez e certeza (art. 34 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995 e art. 2º e art. 28 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996). O Parecer Normativo Cosit nº 01, de 24 de setembro de 2002, orienta: 7. No caso do imposto de renda, há que ser feita distinção entre os dois regimes de retenção na fonte: o de retenção exclusiva e o de retenção por antecipação do imposto que será tributado posteriormente pelo contribuinte. Retenção exclusiva na fonte 8. Na retenção exclusiva na fonte, o imposto devido é retido pela fonte pagadora que entrega o valor já líquido ao beneficiário. 9. Nesse regime, a fonte pagadora substitui o contribuinte desde logo, no momento em que surge a obrigação tributária. A sujeição passiva é exclusiva da fonte pagadora, embora quem arque economicamente com o ônus do imposto seja o contribuinte. 10. Ressalvada a hipótese prevista nos parágrafos 18 a 22, a responsabilidade exclusiva da fonte pagadora subsiste, ainda que ela não tenha retido o imposto. Imposto retido como antecipação 11. Diferentemente do regime anterior, no qual a responsabilidade pela retenção e recolhimento do imposto é exclusiva da fonte pagadora, no regime de retenção do imposto por antecipação, além da responsabilidade atribuída à fonte pagadora para a retenção e recolhimento do imposto de renda na fonte, a legislação determina que a apuração definitiva do imposto de renda seja efetuada pelo contribuinte, pessoa física, na declaração de ajuste anual, e, pessoa jurídica, na data prevista para o encerramento do período de apuração em que o rendimento for tributado, seja trimestral, mensal estimado ou anual. Para a análise das provas, cabe a aplicação dos enunciados estabelecidos nos termos do art. 72 do Anexo II do Regimento Interno do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 09 de junho de 2015: Súmula CARF nº 80 Na apuração do IRPJ, a pessoa jurídica poderá deduzir do imposto devido o valor do imposto de renda retido na fonte, desde que comprovada a retenção e o cômputo das receitas correspondentes na base de cálculo do imposto. Súmula CARF nº 143 A prova do imposto de renda retido na fonte deduzido pelo beneficiário na apuração do imposto de renda devido não se faz exclusivamente por meio do comprovante de retenção emitido em seu nome pela fonte pagadora dos rendimentos. Fl. 66DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 1003-002.953 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13888.905028/2012-91 Tem-se que no processo administrativo fiscal a Administração deve se pautar no princípio da verdade material, flexibilizando a preclusão no que se refere a apresentação de documentos, a fim de que se busque ao máximo a incidência tributária (Parecer PGFN nº 591, de 17 de abril de 2014). A retenção conjunta, código 5706, refere-se aos juros pagos ou creditados individualizadamente a titular, sócios ou acionistas, a título de remuneração do capital próprio, calculados sobre as contas do patrimônio líquido da pessoa jurídica e limitados à variação, pro rata dia, da Taxa de Juros de Longo Prazo (TJLP) (art. 9º da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995 e art. 51 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996). Sujeita-se ao regime de tributação em que o tributo retido será deduzido do apurado no encerramento do período de apuração trimestral ou anual: o imposto retido será deduzido do apurado no encerramento do período de apuração trimestral ou anual à alíquota incidente de 15% (quinze por cento). O beneficiário é a pessoa jurídica, sócia, acionista ou titular de empresa individual, residente ou domiciliada no Brasil. e o imposto é recolhido pela fonte pagadora até o terceiro dia útil da semana subsequente à do pagamento ou crédito dos juros remuneratórios. O reconhecimento do direito creditório a título de saldo negativo de IRPJ que tenha como dedução de IRRF está condicionado a que a pessoa jurídica ofereça à tributação os rendimentos correspondentes no mesmo período de apuração. Legítimo é o direito de deduzir o IRRF retido pelas fontes pagadoras, incidente sobre receitas auferidas e oferecidas à tributação do valor da IRPJ devido desde que se refiram ao ano-calendário de 2009. Conforme o Informe de Rendimentos da fonte pagadora Petróleo Brasileiro S/A – Petrobrás, CNPJ, 33.000.167/0001-01 e no Livro Razão constam os valores, e-fls. 05-06: - rendimento bruto de JCP: R$8.080,80; e - IRRF: R$1.212,12. Na DIPJ do ano-calendário de 2009 está registrado, e-fl. 37: 22. Receita de Juros sobre Capital Próprio: R$3.531.604,70 Consta no Despacho Decisório, e-fls. 10 e 19-23: Documentação Complementar Documentos considerados na análise do direito creditório estão arquivados no processo nº 13888.722613/2012-57, fls. 2 a 17, e podem ser consultados na Delegacia da Receita Federal do Brasil da jurisdição do sujeito passivo. Está registrado na decisão de primeira instância, e-fls. 41-45: Embora a contribuinte tenha apresentado o comprovante de rendimentos e retenção na fonte e excerto do seu livro razão, às fls. 5 e 6, respectivamente, não há qualquer prova de que tenha oferecido à tributação os respectivos rendimentos, visto que, conforme analisado no relatório reproduzido acima, o valor de R$ 3.531.604,70 oferecido à tributação a título de receitas de juros sobre capital próprio, na ficha 06A da DIPJ 2010 (ano-calendário 2009), corresponde exatamente ao recebido da fonte pagadora de CNPJ 56.720.428/0001-63. A partir dessas informações e a despeito dos documentos de e-fls. 05-06 não resta qualquer valor remanescente de saldo negativo de IRPJ do ano-calendário de 2009 a ser reconhecido, dada a falta de adequação do conjunto fático-probatório às determinações condicionantes da Súmula CARF nº 80. Fl. 67DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 1003-002.953 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13888.905028/2012-91 Ressalte-se que todos os documentos constantes nos autos foram regularmente examinados com minudência, conforme a legislação de regência da matéria. No curso do processo a Recorrente teve oportunidade de produzir o acervo-fático probatório de suas alegações. As informações constantes na peça de defesa não podem ser consideradas, pois não foram produzidos no processo elementos de prova mediante assentos contábeis e fiscais com força probante conjuntural do direito pleiteado que evidenciem as alegações ali constantes, nos termos do art. 145 e art. 147 do Código Tributário Nacional, bem como art. 15, art. 16 e art. 29 do Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972, que estabelecem critérios de adoção do princípio da verdade material. A contestação aduzida na peça recursal, por isso, não pode ser sancionada. Ônus da Prova A Recorrente afirma que o ônus da prova do procedimento de ofício cabe à Fazenda Pública. O Código de Processo Civil (CPC) prevê: Art. 15. Na ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos, as disposições deste Código lhes serão aplicadas supletiva e subsidiariamente. [...] Art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Vale esclarecer que a norma específica que trata do processo administrativo fiscal estabelece que a impugnação, cuja apresentação regular instaura a fase litigiosa no procedimento, deve conter todas as alegações e instruída com os elementos de prova que as justificam, sob pena de preclusão, ressalvadas as exceções legais (art. 15, art. 16, art. 17 e art. 29 do Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972). Tendo em vista o princípio da concentração da defesa pela via estreita de dilação probatória que o rege, cabe a Recorrente o ônus da prova de seus argumentos com a finalidade de alterar do ato administrativo, já que a atuação da autoridade julgadora limita-se ao controle da sua legalidade, por expressa previsão legislativa (art. 145 do Código Tributário Nacional). No curso do processo a Recorrente teve oportunidade de produzir o acervo-fático probatório de suas alegações. Porém, as divergências apontadas na pela de defesa não estão comprovadas, pois não foram apresentadas evidências robustas com força probante conjuntural do direito pleiteado. A proposição da Recorrente, por conseguinte, não pode ser sancionada. Declaração de Concordância Consta no Acórdão da 1ª Turma DRJ/POA/RS nº 10-68.833, de 24.04.2020, e-fls. 41-45, cujos fundamentos de fato e direito são acolhidos de plano nessa segunda instância de julgamento (art. 50 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999 e § 3º do art. 57 do Anexo II do Regimento do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 09 de junho de 2015): Importa esclarecer, de início, que, conforme consta na análise das parcelas de crédito do despacho decisório, a contribuinte declarou retenções na fonte sob o código 5706 (IRRF - Juros sobre Capital Próprio) provenientes de duas fontes pagadoras [...]. Consultando-se o processo indicado [13888.722613/2012-57], extrai-se o relatório da análise do PER/DCOMP em litígio [...] Fl. 68DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 1003-002.953 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13888.905028/2012-91 Consultando-se o processo indicado, extrai-se o relatório da análise do PER/DCOMP em litígio: RELATÓRIO O PER/DCOMP acima transcrito refere-se ao Saldo Negativo de IRPJ do ano-calendário de 2009 e foi direcionado para análise do usuário em função de retenções na fonte não confirmadas de forma eletrônica por haver transmissão de PER/DCOMP de IRRF JCP. RETENÇÕES NA FONTE E TRANSMISSÃO DE PER/DCOMP DE IRRF JCP A empresa informou o valor de R$ 614.584,00 a título de retenções na fonte. Desse valor, R$ 530.952,82 foram informados sob o código 5706. O Sistema de Controle de Crédito - SCC identificou transmissão de PER/DCOMP específico de IRRF Juros Sobre o Capital Próprio – JCP para o ano-calendário de 2009. Em razão disso, direcionou esse PER/DCOMP de Saldo Negativo para análise para verificação de possível utilização em duplicidade das retenções na fonte sob o código 5706. As parcelas de IRRF com código 5706 foram: R$ 1.212,12 do CNPJ 33.000.167/0001-01 e R$ 529.740,70 do CNPJ 56.720.428/0001-63. Inicialmente, observemos o disposto no art. 1º da Instrução Normativa RFB nº 983, de 2009, que atualmente dispõe sobre a Declaração do Imposto sobre a Renda Retido na Fonte (DIRF). “Art. 1º Deverão entregar a Declaração do Imposto sobre a Renda Retido na Fonte (Dirf), caso tenham pago ou creditado rendimentos que tenham sofrido retenção do imposto sobre a renda na fonte, ainda que em um único mês do ano-calendário a que se referir a declaração, por si ou como representantes de terceiros: I - estabelecimentos matrizes de pessoas jurídicas de direito privado domiciliadas no Brasil, inclusive as imunes ou isentas; II - pessoas jurídicas de direito público; III - filiais, sucursais ou representações de pessoas jurídicas com sede no exterior; IV - empresas individuais; V - caixas, associações e organizações sindicais de empregados e empregadores; VI - titulares de serviços notariais e de registro; VII - condomínios edilícios; VIII - pessoas físicas; IX - instituições administradoras ou intermediadoras de fundos ou clubes de investimentos; e X - órgãos gestores de mão-de-obra do trabalho portuário.“ Ante a obrigatoriedade da apresentação da DIRF por parte das fontes pagadoras, conforme acima transcrito, foram efetuadas pesquisas no sistema DIRF. Isso posto, observemos o disposto no inc. III do § 4º do art. 2º da Lei nº 9.430, de 1996, que determina que a retenção na fonte poderá ser deduzida do imposto devido, desde que a receita correspondente tenha sido oferecida à tributação, conforme a seguir transcrito: “Art. 2º A pessoa jurídica sujeita a tributação com base no lucro real poderá optar pelo pagamento do imposto, em cada mês, determinado sobre base de cálculo Fl. 69DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 1003-002.953 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13888.905028/2012-91 estimada, mediante a aplicação, sobre a receita bruta auferida mensalmente, dos percentuais de que trata o art. 15 da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995, observado o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 29 e nos arts. 30 a 32, 34 e 35 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995, com as alterações da Lei nº 9.065, de 20 de junho de 1995. (Regulamento) (...)§ 4º Para efeito de determinação do saldo de imposto a pagar ou a ser compensado, a pessoa jurídica poderá deduzir do imposto devido o valor: (...)III - do imposto de renda pago ou retido na fonte, incidente sobre receitas computadas na determinação do lucro real; IV - do imposto de renda pago na forma deste artigo.” Grifos nossos. Dessa forma, com relação à receita de juros sobre o capital próprio, observa-se que a empresa informou o valor de R$ 3.531.604,70 na DIPJ/2010 nº 1500892- 90. Esse valor corresponde à receita de JCP da fonte pagadora de CNPJ 56.720.428/0001- 63. Ou seja, a empresa não informou na DIPJ/2010 a receita de JCP da fonte pagadora de CNPJ 33.000.167/0001-01, cuja retenção foi no valor de R$ 1.212,12. Por essa razão, essa parcela de R$ 1.212,12 fica glosada na composição deste Saldo Negativo em análise. [sublinhei] Com relação à retenção de R$ 529.740,70 do CNPJ 56.720.428/0001-63, cuja receita de JCP foi informada na DIPJ/2010, foi identificada a transmissão do PER/DCOMP 02904.62574.060110.1.3.06-9238, do crédito de IRRF JCP do ano-calendário de 2009. Nesse documento a empresa informa a retenção do CNPJ 56.720.428/0001-63, no valor de R$ 529.740,70 mas somente utiliza R$ 472.092,45 em compensação de débito de IRRF JCP. Ou seja, tem disponível para utilização em composição de Saldo Negativo o valor de R$ 57.648,25 (R$ 529.740,70 – 472.092,45). Assim, o valor direcionado para análise fica confirmado parcialmente no valor de R$ 57.648,25. Telas anexas a este relatório demonstram os valores constantes nos sistemas da RFB e que serviram de base para essa análise, ressaltando, por oportuno, que esta análise foi elaborada à luz das informações apresentadas pelo contribuinte, não se eximindo este em submeter-se a procedimento fiscal posterior, se for o caso, para verificação dos dados constantes dos autos, sobretudo quanto a fatos não trazidos a conhecimento desta autoridade administrativa. [...] Embora a contribuinte tenha apresentado o comprovante de rendimentos e retenção na fonte e excerto do seu livro razão, às fls. 5 e 6, respectivamente, não há qualquer prova de que tenha oferecido à tributação os respectivos rendimentos, visto que, conforme analisado no relatório reproduzido acima, o valor de R$ 3.531.604,70 oferecido à tributação a título de receitas de juros sobre capital próprio, na ficha 06A da DIPJ 2010 (ano-calendário 2009), corresponde exatamente ao recebido da fonte pagadora de CNPJ 56.720.428/0001-63. Em face do exposto, voto por julgar improcedente a manifestação de inconformidade. Assim sendo, o Acórdão da 1ª Turma DRJ/POA/RS nº 10-68.833, de 24.04.2020, e-fls. 41-45, está perfeitamente motivado de forma explícita, clara e congruente e em harmonia com a legislação tributária. Princípio da Legalidade Tem-se que nos estritos termos legais este procedimento está de acordo com o princípio da legalidade ao qual o agente público está vinculado em razão da obrigatoriedade da Fl. 70DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 1003-002.953 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13888.905028/2012-91 aplicação da lei de ofício. Trata-se de poder-dever funcional irrenunciável vinculado à norma jurídica, cuja atuação está direcionada ao cumprimentos das determinações constantes no ordenamento jurídico. Como corolário encontra-se o princípio da indisponibilidade que decorre da supremacia do interesse público no que tange aos direitos fundamentais (art. 37 da Constituição Federal, art. 116 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, art. 2º da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, art. 26-A do Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972 e art. 62 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 09 de julho de 2015). Dispositivo Em assim sucedendo, voto em negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Carmen Ferreira Saraiva Fl. 71DF CARF MF Documento nato-digital

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9500253 #
Numero do processo: 10735.901612/2013-11
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Aug 09 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Mon Sep 05 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2011 DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR. DIREITO CREDITÓRIO NÃO RECONHECIDO. COMPROVAÇÃO INSUFICIENTE. Não apresentação de prova inequívoca hábil e idônea tendente a comprovar a existência e validade de indébito tributário derivado de recolhimento indevido ou a maior de imposto retido na forma de legislação específica, acarreta a negativa de reconhecimento do direito creditório e, por consequência, a não-homologação da compensação declarada em face da impossibilidade da autoridade administrativa aferir a liquidez e certeza do pretenso crédito. DIREITO DE CRÉDITO. LIQUIDEZ E CERTEZA. Não é líquido e certo crédito decorrente de pagamento informado como indevido ou a maior, se o pagamento consta nos sistemas informatizados da Secretaria da Receita Federal do Brasil como utilizado integralmente para quitar débito informado em DCTF, sendo que deve prevalecer a decisão administrativa que não homologou a compensação, amparada em informações prestadas pelo sujeito passivo e presentes nos sistemas internos da Receita Federal na data da ciência do despacho decisório.
Numero da decisão: 1002-002.312
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Ailton Neves da Silva- Presidente e Relator. Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Aílton Neves da Silva (Presidente), Rafael Zedral e Fellipe Honório Rodrigues da Costa.
Nome do relator: AILTON NEVES DA SILVA
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PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR. DIREITO CREDITÓRIO NÃO RECONHECIDO. COMPROVAÇÃO INSUFICIENTE. Não apresentação de prova inequívoca hábil e idônea tendente a comprovar a existência e validade de indébito tributário derivado de recolhimento indevido ou a maior de imposto retido na forma de legislação específica, acarreta a negativa de reconhecimento do direito creditório e, por consequência, a não- homologação da compensação declarada em face da impossibilidade da autoridade administrativa aferir a liquidez e certeza do pretenso crédito. DIREITO DE CRÉDITO. LIQUIDEZ E CERTEZA. Não é líquido e certo crédito decorrente de pagamento informado como indevido ou a maior, se o pagamento consta nos sistemas informatizados da Secretaria da Receita Federal do Brasil como utilizado integralmente para quitar débito informado em DCTF, sendo que deve prevalecer a decisão administrativa que não homologou a compensação, amparada em informações prestadas pelo sujeito passivo e presentes nos sistemas internos da Receita Federal na data da ciência do despacho decisório. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Ailton Neves da Silva- Presidente e Relator. Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Aílton Neves da Silva (Presidente), Rafael Zedral e Fellipe Honório Rodrigues da Costa. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 73 5. 90 16 12 /2 01 3- 11 Fl. 145DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 1002-002.312 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10735.901612/2013-11 Relatório Em atenção aos princípios da economia e celeridade processual, transcrevo e adoto parcialmente o relatório produzido pela DRJ/REC. A contribuinte acima identificada apresentou através do sistema PER/Dcomp a Declaração de Compensação (Dcomp) nº 27100.53408.300911.1.3.04-4801, em que declara crédito de “Pagamento indevido ou a maior” com “Valor Original do Crédito Inicial”, "Crédito Original na Data da Transmissão" e "Total do Crédito Original Utilizado nesta DCOMP", cada um destes no mesmo valor de R$ 11.287,48, declarando “Saldo do Crédito Original” de R$ 0,00 Informa também que o crédito teria origem no DARF de IRPJ, código 5993, do período de apuração 28/02/2011, vencimento e arrecadação em 31/03/2011, no valor do principal e total do DARF de R$ 61.942,39. Declara o débito a compensar de IRPJ código 5993 de agosto/2011 no valor de tributo e total iguais a R$ 11.408,26. 2. O Despacho Decisório concluiu que o pagamento fora integralmente utilizado para quitação de débitos, não restando crédito disponível para compensação dos débitos informados no PER/DCOMP. 3. Cientificada do Despacho Decisório em 12/08/2013, conforme fls. 74 e 76, a contribuinte havia apresentado a manifestação de inconformidade nas fls. 02 a 06, em 11/09/2013, conforme carimbo assinado na fl. 02. Em função da falta de apresentação de ato constitutivo e de assinatura por diretor superintendente, houve dois despachos de saneamento, sendo o primeiro para apresentar o ato constitutivo e o segundo, após nesse verificar-se que quem detinha os poderes para assinatura da peça impugnatória seria o diretor presidente, a menos que este estivesse ausente, o que não restara caracterizado, a contribuinte foi intimada para sanear. Em resposta a contribuinte apresentou a mesma manifestação de inconformidade nas fls. 102 a 106, em 17/05/2017, conforme carimbo datado e assinado na fl. 102, desta feita assinada pelo diretor presidente, na qual alega, em síntese, que: 3.1. em janeiro/2011 apurou IRPJ PA 01/2011 no valor de R$ 41.938,89, que deduzido do R$ 2.907,92 de IRRF, resultou num valor a recolher no mês de R$ 39.030,97, que foi pago (DARF anexo). Em fevereiro/2011, apurou IRPJ PA 02/2011 no valor de R$ 20.003,50, que deduzido de R$ 1.514,56 de IRRF, resultou em R$ 18.488,94 mas foi pago R$ 61.942,39, que correspondia à soma dos dois períodos de apuração sem a dedução do IRRF, dessa forma se concluiu que houve um recolhimento a maior em fevereiro de R$ 43.353,45 (61.942,39 – 18.488,94) que foi compensado no PER/Dcomp objeto do Despacho Decisório contra o qual se rebela, pedido o reconhecimento do direito ao crédito e a homologação da compensação. Informa que o Valor do crédito original na data de transmissão informado no PER/Dcomp objeto do presente processo foi de R$ 11.408,26; 3.2. reafirma que o valor do débito do PA 02/2011, código de receita 5993, era de R$ 20.003,50, que deduzido de R$ 1.514,567 de IRRF, resultou num valor a recolher de R$ 18.488,94, mas foi pago o valor de R$ 61.942,39, que correspondia à soma dos PA sem dedução do IRRF. Constatada a diferença, foi compensada no PER/Dcomp desse processo com débito de agosto/2011, código de receita 5993, no valor dos R$ 11.408,26, compostos de R$ 11.287,48 de tributo 1,07% de Selic, totalizando os R$ 11.408,26, pelo que solicita o reconhecimento do direito ao crédito Fl. 146DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 1002-002.312 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10735.901612/2013-11 no montante de R$ 11.408,26 e seja homologada a compensação do débito do PA 08/2011, vencimento 30/09/2011, código de receita 5993, no valor de R$ 11.408,26. A Manifestação de Inconformidade foi julgada improcedente pela DRJ/REC, conforme acórdão n. 11-65.114, de 29 de outubro de 2019 (e-fl. 110). Irresignado, o ora Recorrente apresenta Recurso Voluntário de e-fls. 120, no qual relata o que segue: “Considerando que o erro principal e original está no valor declarado erradamente na DCTF do período, em processo de retificação no. 13787.720023/2020-38, vem mui respeitosamente apresentar o Protocolo de entrega ao Delegado da Receita Federal de Nova Iguaçu, Estado do Rio de Janeiro do Pedido de Retificação da DCTF PA 01/02/2011, para declarar o débito correto de R$ 18.488,94, corrigindo o indevidamente o declarado no valor de R$ 61.942,39 o que validará o crédito de R$ 11.287,48 utilizado na DCOMP 27100.53408.300911.1.3.04-4801.” É o relatório. Voto Conselheiro Aílton Neves da Silva, Relator. Admissibilidade Inicialmente, reconheço a plena competência deste Colegiado para apreciação do Recurso Voluntário, na forma do art. 23-B da Portaria MF nº 343/2015 (Regimento Interno do CARF), com redação dada pela Portaria MF nº 329/2017. Demais disso, observo que o recurso e atende os outros requisitos de admissibilidade, portanto, dele conheço. Mérito Quanto ao mérito, o Recurso Voluntário deve ser julgado improcedente. A recorrente não retificou a DCTF e nem apresentou elementos de prova capazes de demonstrar o erro que alega ter cometido na declaração da estimativa do mês de fevereiro de 2011. Os balanços contábeis juntados apenas perante este CARF se referem aos anos de 2017 e 2018 e sem qualquer justificativa para a sua juntada nestes autos. Quanto ao pedido de retificação da DCTF protocolado apenas no ano de 2020, consultamos os autos do PAF 13787.720023/2020-38 e verificamos não haver qualquer elemento de prova até o momento naqueles autos que confirmem a alegação de erro no preenchimento da DCTF. Fl. 147DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 1002-002.312 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10735.901612/2013-11 O ônus de comprovar um crédito perante a União é da contribuinte. É preciso lembrar que, de acordo com artigo 16 do Decreto nº 70.235/72, a contribuinte deve apresentar na manifestação de inconformidade "os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir". Em que pese a recorrente não estar pedindo nos presentes autos a retificação da DCTF, o seu pedido de homologação acaba por possuir um pedido implícito de desconsideração do valor de R$ 61.942,39 declarado e que se reconheça que o débito é de R$ 18.488,94. A DCTF é o documento hábil e suficiente para a constituição do crédito tributário. O indébito tributário decorre do confronto entre o recolhimento via DARF e o valor informado, constituído e confessado em DCTF pelo próprio contribuinte. Não é líquido e certo crédito decorrente de pagamento informado como indevido ou a maior, se o pagamento consta nos sistemas informatizados da Secretaria da Receita Federal do Brasil como utilizado integralmente para quitar débito informado em DCTF, sendo que deve prevalecer a decisão administrativa que não homologou a compensação, amparada em informações prestadas pelo sujeito passivo e presentes nos sistemas internos da Receita Federal na data da ciência do despacho decisório Desta forma, não há como se atestar a ocorrência de pagamento a maior e, consequentemente, não há provas da existência direito creditório que a recorrente alega ter. Dispositivo Diante do exposto, voto por conhecer do Recurso Voluntário para, no mérito, negar-lhe provimento. É como voto. (documento assinado digitalmente) Aílton Neves da Silva – relator. Fl. 148DF CARF MF Original

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Numero do processo: 16682.720589/2011-35
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed Feb 09 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Fri Mar 18 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2007, 2008 RECURSO ESPECIAL. CONHECIMENTO. MULTA QUALIFICADA. AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. SIMILITUDE FÁTICA. Deve ser conhecido o recurso especial pautado em paradigmas nos quais foi mantida a qualificação da penalidade aplicada em razão da glosa de amortização fiscal de ágio transferido mediante interposição de empresa veículo, ao passo que o acórdão recorrido afastou a acusação de fraude em circunstâncias semelhantes. MULTA ISOLADA. CONCOMITÂNCIA COM MULTA DE OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE. SUMULA CARF 105. A Lei 11.488/2007, muito embora tenha trazido uma nova redação para o texto do artigo 44 da Lei 9.430/1996, não alterou a norma jurídica subjacente a respeito da aplicação da multa isolada pelo não recolhimento de estimativas. A ratio decidendi adotada pelo CARF em seus reiterados julgados proferidos na vigência da redação original do artigo 44 da Lei 9.430/1996, e consolidada na Súmula CARF 105, também não foi afetada pela alteração do texto empreendida pela Lei 11.488/2007. Assim, as razões de decidir que inspiraram a edição da Súmula CARF 105 hão de ser aplicadas para fatos ocorridos após a edição da Lei 11.488/2007.
Numero da decisão: 9101-005.987
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial do Contribuinte, e, no mérito, por determinação do art. 19-E da Lei nº 10.522/2002, acrescido pelo art. 28 da Lei nº 13.988/2020, em face do empate no julgamento, dar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Edeli Pereira Bessa, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luiz Tadeu Matosinho Machado e Andréa Duek Simantob que votaram por negar-lhe provimento. Em relação ao Recurso Especial da Fazenda Nacional, por maioria de votos, acordam em dele conhecer, vencidos os conselheiros Alexandre Evaristo Pinto (relator) e Livia De Carli Germano que votaram pelo não conhecimento. No mérito, por maioria de votos, acordam em negar-lhe provimento, vencidas as conselheiras Edeli Pereira Bessa e Andréa Duek Simantob que votaram por dar-lhe provimento. Designada para redigir o voto vencedor, quanto ao conhecimento, a conselheira Edeli Pereira Bessa. Manifestaram intenção de apresentar declaração de voto os conselheiros Edeli Pereira Bessa, Luiz Tadeu Matosinho Machado e Caio Cesar Nader Quintella. (documento assinado digitalmente) Andrea Duek Simantob – Presidente em exercício. (documento assinado digitalmente) Alexandre Evaristo Pinto - Relator (documento assinado digitalmente) Edeli Pereira Bessa – Redatora designada Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Lívia De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luis Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Caio Cesar Nader Quintella e Andrea Duek Simantob (Presidente em exercício).
Nome do relator: ALEXANDRE EVARISTO PINTO
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CONHECIMENTO. MULTA QUALIFICADA. AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. SIMILITUDE FÁTICA. Deve ser conhecido o recurso especial pautado em paradigmas nos quais foi mantida a qualificação da penalidade aplicada em razão da glosa de amortização fiscal de ágio transferido mediante interposição de empresa veículo, ao passo que o acórdão recorrido afastou a acusação de fraude em circunstâncias semelhantes. MULTA ISOLADA. CONCOMITÂNCIA COM MULTA DE OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE. SUMULA CARF 105. A Lei 11.488/2007, muito embora tenha trazido uma nova redação para o texto do artigo 44 da Lei 9.430/1996, não alterou a norma jurídica subjacente a respeito da aplicação da multa isolada pelo não recolhimento de estimativas. A ratio decidendi adotada pelo CARF em seus reiterados julgados proferidos na vigência da redação original do artigo 44 da Lei 9.430/1996, e consolidada na Súmula CARF 105, também não foi afetada pela alteração do texto empreendida pela Lei 11.488/2007. Assim, as razões de decidir que inspiraram a edição da Súmula CARF 105 hão de ser aplicadas para fatos ocorridos após a edição da Lei 11.488/2007. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial do Contribuinte, e, no mérito, por determinação do art. 19-E da Lei nº 10.522/2002, acrescido pelo art. 28 da Lei nº 13.988/2020, em face do empate no julgamento, dar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Edeli Pereira Bessa, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luiz Tadeu Matosinho Machado e Andréa Duek Simantob que votaram por negar-lhe provimento. Em relação ao Recurso Especial da Fazenda Nacional, por maioria de votos, acordam em dele conhecer, vencidos os conselheiros Alexandre Evaristo Pinto (relator) e Livia De Carli Germano que votaram pelo não conhecimento. No mérito, por maioria de votos, acordam em negar-lhe provimento, vencidas as conselheiras Edeli Pereira Bessa e Andréa Duek Simantob que votaram por dar-lhe provimento. Designada para redigir o voto vencedor, quanto ao conhecimento, a conselheira Edeli Pereira Bessa. Manifestaram intenção de apresentar AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 68 2. 72 05 89 /2 01 1- 35 Fl. 4047DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 9101-005.987 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720589/2011-35 declaração de voto os conselheiros Edeli Pereira Bessa, Luiz Tadeu Matosinho Machado e Caio Cesar Nader Quintella. (documento assinado digitalmente) Andrea Duek Simantob – Presidente em exercício. (documento assinado digitalmente) Alexandre Evaristo Pinto - Relator (documento assinado digitalmente) Edeli Pereira Bessa – Redatora designada Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Lívia De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luis Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Caio Cesar Nader Quintella e Andrea Duek Simantob (Presidente em exercício). Relatório Tratam-se de Recursos Especiais interpostos à Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF), previsto nos artigos 67 e seguintes do Anexo II do Regimento Interno do CARF - RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015, contra o acórdão nº 1302- 002.391 (da 2ª Turma Ordinária da 3ª Câmara da 1ª Seção do CARF), através do qual o colegiado decidiu, por maioria de votos, dar provimento parcial ao recurso para cancelar a qualificação da multa e a multa isolada sobre estimativas referente ao ano-calendário de 2006. O acórdão recorrido restou assim ementado: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Ano-calendário: 2006, 2007 MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. INAPLICABILIDADE. INOCORRÊNCIA DE FRAUDE. Nos lançamentos de ofício para constituição de diferenças de tributos devidos, não pagos ou não declarados, via de regra, é aplicada a multa proporcional de 75%, nos termos do art. 44, inciso I, da Lei 9.430/1996. A qualificação da multa para aplicação do percentual de 150%, depende não só da intenção do agente, como também da prova fiscal da ocorrência da fraude ou do evidente intuito desta, caracterizada pela prática de ação ou omissão dolosa com esse fim. Na situação versada nos autos não restou cabalmente comprovado o dolo por parte do Fl. 4048DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 9101-005.987 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720589/2011-35 contribuinte para fins tributário, logo incabível a aplicação da multa qualificada. MULTA ISOLADA. INSUFICIÊNCIA DE RECOLHIMENTO DAS ESTIMATIVAS MENSAIS IRPJ, RELATIVAS AOS MESES DE 2007, CUMULADAS COM MULTA DE OFÍCIO POR FALTA DE PAGAMENTO DE IRPJ APURADO NO AJUSTE ANUAL. Com o advento da Medida Provisória n° 351, de 22/01/2007, convertida na Lei n° 11.488/2007, que alterou a redação do art. 44 da Lei n° 9.430/96, torna-se cabível o lançamento da multa isolada por falta de recolhimento das estimativas, relativas aos meses de 2007, e ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL apurados no ajuste anual de 31/12/2007. (Inaplicabilidade da Súmula CARF nº 105) JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFICIO. LEGALIDADE DA COBRANÇA. A multa de oficio, sendo parte integrante do crédito tributário, está sujeita à incidência dos juros de mora à taxa selic a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao do vencimento. CSLL LANÇAMENTO REFLEXO. MESMOS EVENTOS.DECORRÊNCIA. Decorrendo a exigência da mesma imputação que fundamentou o lançamento do IRPJ, deve ser adotada a mesma decisão proferida para o imposto de renda, na medida em que não há fatos novos a ensejar conclusão diversa. A i. Presidência da 1ª Seção do CARF Seção do CARF admitiu o Especial interposto pela Procuradoria, nos seguintes termos: Isso posto, tem-se que tanto no caso do presente processo como dos acórdãos paradigmas, foi apreciada questão relativa à qualificação da multa de ofício, em lançamento decorrente da glosa de despesa de amortização de ágio gerado de forma artificial, tendo sido identificada nas três decisões consideradas - recorrida e paradigmas - a utilização de empresa veículo. Verificada a necessária similitude fática em relação às duas decisões indicadas como paradigmas e contrapostos os votos condutores, evidencia-se ter sido demonstrada a ocorrência do alegado dissenso jurisprudencial. No caso sob exame, admitida a artificialidade da operação promovida com o fito de gerar condições para a amortização do ágio transferido, prevaleceu no colegiado o entendimento de que a operação corresponde a "uma tentativa de planejamento elisivo para diminuir o IRPJ e CSLL a pagar por meio de amortização do ágio", bem como que não há nos autos comprovação do evidente intuito de fraude, que "floresce nos casos Fl. 4049DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 9101-005.987 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720589/2011-35 típicos de adulteração de comprovantes, adulteração de notas fiscais, falsidade ideológica, notas calçadas, notas frias, notas paralelas, etc. Com base nessas teses é alcançada a conclusão de que "Não há, pois, neste processo o elemento subjetivo do dolo, em que o agente age com vontade de fraudar reduzir o montante do imposto devido, pela inserção de elementos que sabe serem inexatos, pelo contrário, todos os dados obtidos pela fiscalização para quantificação dos tributos aqui exigidos foram extraídos da própria contabilidade da recorrente". Concluída a análise, foi prolatada decisão que cancelou a qualificação da multa, reduzindo-a para 75%. Já no que se refere ao primeiro paradigma (nº 1101-000.899), diante de fatos semelhantes, o colegiado manifestou entendimento diverso em relação à qualificação da multa de ofício, que reconheceu como devida, com base na constatação de que o negócio jurídico que originou o ágio foi fictício e se prestou apenas "a construir um cenário semelhante à hipótese legal que autoriza a amortização do ágio pago na aquisição de investimentos". Veja-se trecho do voto condutor a respeito: Observo, ainda, que a autoridade lançadora aplicou multa qualificada, por entender que o negócio jurídico praticado foi fictício, montado apenas para gerar uma vultosa exclusão do Lucro Real. E, embora a oposição feita ao laudo não mereça prosperar, os fatos descritos demonstram que a APENINA e a MKV foram criadas apenas para receber em 01/06/99 o capital aplicado na aquisição da LISTEL, a qual migrou do controle indireto exercido pela AVERDIN para o controle direto desta após as incorporações que deram ensejo à amortização do ágio aqui em debate. Nas palavras da Fiscalização, a incorporação da ALIENA e da APENINA pela LISTEL não alterou a composição do capital social da incorporadora, já que as participações daquelas duas no capital da LISTEL eram seus únicos ativos. Conclui-se, daí, que a criação da APENINA e da MKV teve por objetivo, apenas, construir um cenário que se assemelhasse à hipótese legal que autoriza a amortização do ágio pago na aquisição de investimentos, circunstância que, infringe os incisos II e IV do art. 1° e o inciso I do art. 2° da Lei n° 8.137/90; bem como o art. 72 da Lei n° 4.502/64. Assim, a multa qualificada deve subsistir. Dessa forma, enquanto a decisão recorrida tratou a amortização de ágio gerado de forma artificial, com a utilização de empresa veículo, como "simples infração fiscal" capaz de ensejar apenas a glosa da despesa correspondente, o primeiro paradigma reconheceu como suficiente para a qualificação da multa o fato das operações apreciadas terem tido por objetivo único a construção de um cenário que se assemelhasse à hipótese legal que autoriza a amortização de ágio pago na aquisição de investimentos. O segundo paradigma (nº 1103-000.960) trata de lançamento de ofício, decorrente de dedução indevida de despesa de amortização de ágio amparada em evento de incorporação, com aplicação da multa Fl. 4050DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 9101-005.987 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720589/2011-35 qualificada de 150%, motivada pelo "intuito doloso de excluir ou modificar as características do fato gerador da obrigação tributária mediante o uso de empresa veículo e ausência de propósito negocial em atos de reorganização societária". Como já dito, também nesse caso foram apreciados a mesma questão e fatos semelhantes ao tratado na decisão recorrida, mas distintas as soluções aplicadas. Recebida a questão, o colegiado entendeu pelo cabimento da aplicação da multa qualificada "em razão da simulação suficientemente caracterizada com a utilização de empresa veículo". Transcrevo fragmentos do segundo acórdão paradigma, relevantes para demonstração dos fatos apreciados: A Esmeralda serviu tão somente de "canal de passagem de ágio" na sucessão de eventos societários ocorridos, como bem dito pela autoridade fiscal, tratando-se de clássico caso de empresa veículo. Constata-se, portanto, que o alegado "planejamento estratégico" foi montado visando apenas à economia tributária. Assim, deve ser restabelecida a imposição da multa qualificada em razão da simulação suficientemente caracterizada com a utilização de empresa veículo. Assim, neste juízo de cognição sumária, concluo pela caracterização da divergência de interpretação suscitada pela recorrente. Intimada da interposição do recurso, a contribuinte apresenta contrarrazões em que alega preliminarmente a inexistência de divergência. No mérito, aduz a Impertinência da Aplicação da Multa Qualificada Prevista no Art. 44 da Lei nº 9.430/96. De sua parte, a Contribuinte apresentou Recurso Especial que foi parcialmente admitido, nos seguintes termos: Contrapostas as decisões, verifica-se demonstrada a divergência jurisprudencial, eis que no acórdão recorrido o colegiado pronunciou-se pela manutenção da multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, com fundamento no entendimento de que não se aplica ao caso a Súmula CARF nº 105, uma vez que as multas em discussão foram aplicadas em relação a meses de 2007, amparadas no art. 44, inciso II, b, da Lei nº 9430/96, com redação dada pela Lei nº 11.488/2007, e o acórdão paradigma, por sua vez, entendeu pela impossibilidade de concomitância entre a multa de ofício e a multa isolada por não recolhimento de estimativas, uma vez que a multa isolada "É devida até o momento previsto para apuração do imposto devido. Verificado o fato gerador sem que o sujeito ofereça lucros à tributação, não há o que se falar em multa isolada, mas sim em exigência dos tributos devidos com multa de 75%", tendo também considerado na construção do entendimento o disposto no art. 44, inciso II, alíneas "a" e "b" da Lei nº 9.430/96, com a redação atribuída pela Lei nº 11.488/2007. Fl. 4051DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 9101-005.987 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720589/2011-35 Ressalto que o paradigma analisado consta do sítio do CARF na Internet e até a data da interposição do Recurso Especial não havia sido reformado na parte de interesse. Intimada, a Procuradoria apresenta contrarrazões em que sustenta que após o advento da Medida Provisória nº 351/2007, convertida na Lei nº 11.488/2007, que alterou a redação do art. 44 da Lei nº 9.430/96, não há espaço para discussão do assunto, em face da clareza do texto legal. Frise-se que até as bases de cálculo das citadas multas foram diferenciadas, afastando-se, dessa forma, qualquer alegação de bis in idem. Com efeito, segundo texto dado pela Lei nº 11.488/2007, a base de cálculo da multa isolada pela falta de pagamento da estimativa consiste no valor do pagamento mensal, no percentual de 50%, enquanto a multa pelo lançamento de ofício incide sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata, no percentual de 75%. A Câmara Superior de Recursos Fiscais já sinalizou ser possível a cobrança concomitante da multa de ofício com a multa isolada por falta de recolhimento de estimativas após a entrada em vigor da MP nº 351/2007, convertida na Lei nº 11.488/2007. Confira-se, por oportuno, o que ficou registrado no acórdão nº 9101-00.947. É o relatório no que reputo essencial. Voto Vencido Conselheiro ALEXANDRE EVARISTO PINTO, Relator. Recurso especial da Fazenda Nacional - Admissibilidade Assim dispõe o RICARF no art. 67 de seu Anexo II acerca do Recurso Especial de divergência: Art. 67. Compete à CSRF, por suas turmas, julgar recurso especial interposto contra decisão que der à legislação tributária interpretação divergente da que lhe tenha dado outra câmara, turma de câmara, turma especial ou a própria CSRF. § 1º Não será conhecido o recurso que não demonstrar a legislação tributária interpretada de forma divergente. (Redação dada pela Portaria MF nº 39, de 2016) § 2º Para efeito da aplicação do caput, entende-se que todas as Turmas e Câmaras dos Conselhos de Contribuintes ou do CARF são distintas das Turmas e Câmaras instituídas a partir do presente Regimento Interno. § 3º Não cabe recurso especial de decisão de qualquer das turmas que adote entendimento de súmula de jurisprudência dos Conselhos de Contribuintes, da CSRF ou do CARF, ainda que a súmula tenha sido aprovada posteriormente à data da interposição do recurso. § 4º Não cabe recurso especial de decisão de qualquer das turmas que, na apreciação de matéria preliminar, decida pela anulação da decisão de 1ª Fl. 4052DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 9101-005.987 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720589/2011-35 (primeira) instância por vício na própria decisão, nos termos da Lei nº 9.784 de 29 de janeiro de 1999. § 5º O recurso especial interposto pelo contribuinte somente terá seguimento quanto à matéria prequestionada, cabendo sua demonstração, com precisa indicação, nas peças processuais. § 6º Na hipótese de que trata o caput, o recurso deverá demonstrar a divergência arguida indicando até 2 (duas) decisões divergentes por matéria. § 7º Na hipótese de apresentação de mais de 2 (dois) paradigmas, serão considerados apenas os 2 (dois) primeiros indicados, descartando-se os demais. § 8º A divergência prevista no caput deverá ser demonstrada analiticamente com a indicação dos pontos nos paradigmas colacionados que divirjam de pontos específicos no acórdão recorrido. § 9º O recurso deverá ser instruído com a cópia do inteiro teor dos acórdãos indicados como paradigmas ou com cópia da publicação em que tenha sido divulgado ou, ainda, com a apresentação de cópia de publicação de até 2 (duas) ementas. § 10. Quando a cópia do inteiro teor do acórdão ou da ementa for extraída da Internet deve ser impressa diretamente do sítio do CARF ou do Diário Oficial da União. § 11. As ementas referidas no § 9º poderão, alternativamente, ser reproduzidas, na sua integralidade, no corpo do recurso, admitindo-se ainda a reprodução parcial da ementa desde que o trecho omitido não altere a interpretação ou o alcance do trecho reproduzido. (Redação dada pela Portaria MF nº 329, de 2017) § 12. Não servirá como paradigma acórdão proferido pelas turmas extraordinárias de julgamento de que trata o art. 23-A, ou que, na data da análise da admissibilidade do recurso especial, contrariar: (Redação dada pela Portaria MF nº 329, de 2017) I - Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 103-A da Constituição Federal; II - decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, em sede de julgamento realizado nos termos dos arts. 543-B e 543- C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil; e (Redação dada pela Portaria MF nº 152, de 2016) III - Súmula ou Resolução do Pleno do CARF, e IV - decisão definitiva plenária do Supremo Tribunal Federal que declare inconstitucional tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo. (Redação dada pela Portaria MF nº 329, de 2017) § 13. As alegações e documentos apresentados depois do prazo fixado no caput do art. 68 com vistas a complementar o recurso especial de Fl. 4053DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 9101-005.987 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720589/2011-35 divergência não serão considerados para fins de verificação de sua admissibilidade. § 14. É cabível recurso especial de divergência, previsto no caput, contra decisão que der ou negar provimento a recurso de ofício. § 15. Não servirá como paradigma o acórdão que, na data da interposição do recurso, tenha sido reformado na matéria que aproveitaria ao recorrente. (Incluído pela Portaria MF nº 39, de 2016) [...] Nos termos do art. 67 do Anexo II do RICARF, acima transcrito, o Recurso Especial somente é cabível se a decisão der à legislação tributária interpretação divergente da que lhe tenha dado outro Colegiado deste E. Conselho. Como já restou assentado pelo Pleno da CSRF 1 , “a divergência jurisprudencial deve ser comprovada, cabendo a quem recorre demonstrar as circunstâncias que identifiquem ou assemelham os casos confrontados, com indicação da similitude fática e jurídica entre eles”. E de acordo com as palavras do Ministro Dias Toffolli 2 , “a similitude fática entre os acórdãos paradigma e paragonado é essencial, posto que, inocorrente, estar-se-ia a pretender a uniformização de situações fático-jurídicas distintas, finalidade à qual, obviamente, não se presta esta modalidade recursal”. Trazendo essas considerações para a prática, forçoso concluir que a divergência jurisprudencial não se estabelece em matéria de prova, e sim em face da aplicação do Direito, mais precisamente quando os Julgadores possam, a partir do cotejo das decisões (recorrido x paradigma(s)), criar a convicção de que a interpretação dada pelo Colegiado que julgou o paradigma de fato reformaria o acórdão recorrido. No caso em análise, o acórdão recorrido tratar-se-ia de ágio interno, conforme se depreende do relatório do acórdão recorrido: b) Introdução O objeto da autuação relaciona-se com a dedutibilidade da amortização de ágio gerado intragrupo. Para a devida compreensão da presente autuação, há que se adotar uma visão integrada dos enfoques contábil, societário e tributário dos fatos apurados no curso do procedimento fiscal. O conceito tributário de ágio é fundamental para o entendimento pleno da autuação. Dispõe o art. 385 do Regulamento de Imposto de Renda (art. 20 do Decreto-lei n9 1.598/77): Ainda que possa ser um equívoco quando da redação do acórdão, destaque-se que se trata de caso de transferência de ágio. Por sua vez, os acórdãos paradigmas n. 1101000.899 e o n. 1103000.960 tiveram como acusação fiscal suposta utilização de empresa veículo, portanto, não se tratando de paradigmas úteis para a demonstração de divergência, quer seja como caracterização como ágio 1 CSRF. Pleno. Acórdão n. 9900-00.149. Sessão de 08/12/2009. 2 EMB. DIV. NOS BEM. DECL. NO AG. REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 915.341/DF. Sessão de 04/05/2018. Fl. 4054DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 9101-005.987 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720589/2011-35 interno, quer seja como caracterização de transferência de ágio, nos termos do art. 67 do RICARF, por ausência de similitude fática. A meu ver, portanto, não restou demonstrada a divergência apta a ensejar o recurso especial. Assim sendo, voto por NÃO CONHECER do Recurso Especial. Recurso especial da Fazenda Nacional - Mérito Caso vencido em relação ao conhecimento, entendo que não assiste razão à Fazenda Nacional. A qualificação da multa de ofício em operações de ágio foi objeto de recente análise por esta e. CSRF, ao julgar em 08 de setembro de 2021 o processo n. 19515.721820/2013-90, consubstanciado no acórdão n. 9101-005.761, de relatoria do conselheiro Fernando Brasil de Oliveira Pinto, ocasião em que prevaleceu o entendimento pela impossibilidade da qualificação em acórdão assim ementado: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2007, 2008, 2009 MULTA DE OFÍCIO. INOCORRÊNCIA DE SONEGAÇÃO, FRAUDE OU CONLUIO. ABUSO DE DIREITO. FRAUDE À LEI. INSTITUTOS CIVIS. IMPOSSIBILIDADE DE QUALIFICAÇÃO DA MULTA. Não havendo comprovação da ocorrência de sonegação, fraude ou conluio, não se sustenta a qualificação da penalidade. Tanto o abuso de direito quanto a fraude à lei são institutos previstos na lei civil, com características próprias, mas não foram eleitos pelo legislador tributário como razão para qualificação da penalidade. Tratando-se de planejamento tributário, ainda que abusivo, não resta caracterizado o dolo apto a ensejar a qualificação da penalidade, mormente quando não há ocultação da prática e da intenção final dos negócios levados a efeito. Embora tenha dúvidas na qualificação da referida operação como um planejamento tributário abusivo, eis que em linha com o previsto na legislação, parece-me que não há como se discordar da conclusão ali alcançada de que não haveria o dolo apto a ensejar a qualificação da penalidade, mormente quando não há ocultação da prática e da intenção final dos negócios levados a efeito. Neste sentido o voto vencedor do acórdão recorrido: Com efeito, a qualificação da multa importaria em equiparar uma simples infração fiscal, que no caso dos autos foi uma tentativa de planejamento elisivo para diminuir o IRPJ e CSLL a pagar por meio de amortização do ágio, às infrações mais graves, em que seu responsável surrupia dados necessários ao conhecimento da fraude. A qualificação da multa, em casos como dos autos, importaria em equiparar uma prática claramente identificada, aos fatos delituosos mais ofensivos à ordem legal, em que o agente sabe estar praticando o delito e Fl. 4055DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 9101-005.987 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720589/2011-35 o deseja, a exemplo de: adulteração de comprovantes, nota fiscal inidônea, falsificação documental, documento a título gracioso, falsidade ideológica, nota fiscal calçada, notas fiscais de empresas inexistentes (notas frias), notas fiscais paralelas, etc. O fato de alguém pessoa jurídica – adotar um planejamento tributário que vise o pagamento a menor de tributo(s), pode ser considerado de plano como evidente intuito de fraudar ou sonegar tributos? Obviamente que não. Ora, se nesta circunstância, ou seja, a amortização de ágio, aparentemente, gerado de forma artificial, não se pode considerar como evidente intuito de sonegar ou fraudar. Este fato não tem o condão de descaracterizar o fato ocorrido, qual seja, a de simples dedutibilidade de despesa com amortização de ágio. Por que não se pode reconhecer na simples impossibilidade de dedução da despesa de ágio formado indevidamente, embora clara a sua tributação, a imposição de multa qualificada? Por uma resposta muito simples, tal como acontece no presente processo. É porque existe a indedutibilidade da despesa por não aceitação do ágio formado nas operações acima enumeradas, por isso, é evidente a tributação, mas não existe a prova da evidente intenção de sonegar ou fraudar, já que nos documentos acostados aos autos inexistem as fraudes. É principio geral de direito universalmente conhecido de que multas e os agravamentos de penas pecuniárias ou pessoais, devem estar comprovadas. Trata-se de aplicar uma sanção e neste caso o direito faz com cautelas para evitar abusos e arbitrariedades. Acresce-se ainda, que de qualquer forma, não poderia a fiscalização impor multa aplicável somente aos casos de fraude, haja vista que esta pressupõe a responsabilidade pessoal do agente, o que não se verifica no presente caso. O evidente intuito de fraude não pode ser presumido. Tirando toda a subjetividade dos argumentos apontados, resta apenas de concreto a adoção de um planejamento tributário adotado pelo contribuinte buscando a amortização da despesa com ágio, o qual não foi aceita pela fiscalização. Da análise dos documentos constantes dos autos e das suposições da autoridade administrativa lançadora e da decisão recorrida, não se pode dizer que houve o "evidente intuito de fraude" que a lei exige para a aplicação da penalidade qualificada. Não bastam meros indícios, seria necessário que estivessem perfeitamente identificadas e comprovadas as circunstâncias materiais do fato, com vistas a configurar o evidente intuito de fraude, praticado pela recorrente. Há pois, neste processo, a ausência, inegável, do elemento subjetivo do dolo, em que o agente age com vontade de fraudar reduzir o montante do imposto devido, pela inserção de elementos que sabe serem inexatos. Fl. 4056DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 9101-005.987 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720589/2011-35 Quando a lei se reporta à evidente intuito de fraude é óbvio que a palavra intuito não está em lugar de pensamento, pois ninguém conseguirá penetrar no pensamento de seu semelhante. A palavra intuito, pelo contrário, supõe a intenção manifestada exteriormente, já que pelas ações se pode chegar ao pensamento de alguém. Há certas ações que, por si só, já denotam ter o seu autor pretendido proceder desta ou daquela forma para alcançar tal ou qual finalidade. Intuito é, pois, sinônimo de intenção, isto é, aquilo que se deseja, aquilo que se tem em vista, ao agir. Ora, o evidente intuito de fraude floresce nos casos típicos de adulteração de comprovantes, adulteração de notas fiscais, falsidade ideológica, notas calçadas, notas frias, notas paralelas, etc. Não basta que atividade seja ilícita para se aplicar à multa qualificada, deve haver o evidente intuito de fraude, já que a tributação independe da denominação dos rendimentos, títulos ou direitos, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem dos bens produtores da renda, e da forma de percepção das rendas ou proventos, bastando, para incidência do imposto, o benefício do contribuinte por qualquer forma e a qualquer título. Enfim, não há no caso a prova material suficiente da evidente intenção de sonegar e/ou fraudar o imposto. Não há, pois, neste processo o elemento subjetivo do dolo, em que o agente age com vontade de fraudar reduzir o montante do imposto devido, pela inserção de elementos que sabe serem inexatos, pelo contrário, todos os dados obtidos pela fiscalização para quantificação dos tributos aqui exigidos foram extraídos da própria contabilidade da recorrente! Por todo o exposto, voto no sentido de DAR provimento parcial ao recurso voluntário para cancelar a qualificação da multa, reduzindo-a para o patamar de 75%. Por todo o exposto, voto por NEGAR provimento ao Recurso da Fazenda Nacional. Recurso especial do Contribuinte - Admissibilidade O recurso especial foi interposto tempestivamente e foi regularmente admitido pela presidente de Câmara. Inexistindo questionamento quanto à caracterização da divergência jurisprudencial suscitada, entendo que o recurso deve ser conhecido nos termos do despacho de admissibilidade, em conformidade com o art. 50, § 1º da Lei nº 9.784/1999. Recurso especial do Contribuinte - Mérito Apesar de constante a discussão acerca da possibilidade de incidência conjunta entre as multas de ofício e isolada, tenho me manifestado quanto à impossibilidade da Fl. 4057DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 9101-005.987 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720589/2011-35 concomitância. Entendo ser aplicável o conteúdo da Súmula 105 deste e. CARF aos casos de concomitância de multa isolada e de ofício quando em razão do não pagamento de estimativas: A multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com fundamento no art. 44 § 1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996, não pode ser exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício. É importante ressaltar que a própria C. Câmara Superior de Recursos Fiscais entendeu que a multa hoje prevista no art. 44, II, b da Lei nº 9430/96 corresponde a multa prevista no art. 44, §1º, IV da mesma Lei. Ou seja, a mera alteração geográfica da multa não é suficiente para afastar o racional subjacente da Súmula: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica IRPJ Ano-calendário: 2002, 2003 FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS MENSAIS. MULTA ISOLADA. A falta de recolhimento de estimativas mensais de IRPJ e CSLL por contribuinte optante pela tributação com base no lucro real anual, enseja a aplicação da multa isolada, independentemente do resultado apurado pela empresa no período. MULTA ISOLADA. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO APÓS O ENCERRAMENTO DO ANO-CALENDÁRIO. Não há dúvida quanto à possibilidade de aplicação da multa isolada após o fim do ano-calendário a que corresponde a estimativa faltante. O texto da lei diz que a pessoa jurídica que deixar de recolher estimativa fica sujeita à multa isolada “ainda que tenha sido apurado prejuízo ....” e não “ainda que venha a ser apurado prejuízo...”, numa clara indicação de que a multa deve ser aplicada mesmo com o período já encerrado, e não apenas no ano em curso. REVOGAÇÃO DE NORMA LEGAL. INOCORRÊNCIA. A Lei nº 11.488/2007 não implicou em qualquer revogação da norma que prevê a aplicação de multa isolada para o caso de falta ou insuficiência de recolhimento de estimativa mensal. Houve apenas uma nova disposição do texto normativo, que não se confunde com a norma que dele se extrai. A referida norma legal, antes prevista no art. 44, § 1º, IV, da Lei 9.430/1996, apenas passou a constar do art. 44, II, “b”, da mesma lei, com um percentual menor do que o anteriormente previsto (50% e não mais 75%). CSLL. FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS MENSAIS. MULTA ISOLADA. Em relação à multa isolada por falta de recolhimento de estimativas mensais, devem ser aplicados à CSLL os mesmos fundamentos adotados para o IRPJ. Fl. 4058DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 9101-005.987 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720589/2011-35 (Processo administrativo nº 10980.016269/200750, acórdão nº 9101003.869, relatoria do Conselheiro Rafael Vidal de Araújo, julgado em 04/10/2018) A alteração da legislação em 2007, a meu ver, não altera o raciocínio subjacente à súmula. Neste sentido ainda o acórdão n. 9101-005.695, em que o voto vencedor foi escrito pelo Conselheiro Caio Cesar Nader Quintella, julgado em 13/08/2021, cujos fundamentos se aplicam ao caso concreto: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2014 CONCOMITÂNCIA DE MULTA ISOLADA COM MULTA DE OFÍCIO. DUPLA PENALIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA. SUBSISTÊNCIA DO EXCESSO SANCIONATÓRIO. MATÉRIA TRATADA NOS PRECEDENTES DA SÚMULA CARF Nº 105. ADOÇÃO E APLICAÇÃO DO COROLÁRIO DA CONSUNÇÃO. Não é cabível a imposição de multa isolada, referente a estimativas mensais, quando, no mesmo lançamento de ofício, já é aplicada a multa de ofício. É certo que o cerne decisório dos Acórdãos que erigiram a Súmula CARF nº 105 foi precisamente o reconhecimento da ilegitimidade da dinâmica da saturação punitiva percebida pela coexistência de duas penalidades sobre a mesma exação tributária. O instituto da consunção (ou da absorção) deve ser observado, não podendo, assim, ser aplicada penalidade pela violação do dever de antecipar o valor de um determinado tributo concomitantemente com outra pena, imposta pela falta ou insuficiência de recolhimento desse mesmo tributo, verificada após a sua apuração definitiva e vencimento. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial. No mérito, por determinação do art. 19-E da Lei nº 10.522/2002, acrescido pelo art. 28 da Lei nº 13.988/2020, em face do empate no julgamento, acordam em negar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Luiz Tadeu Matosinho Machado (relator), Edeli Pereira Bessa, Fernando Brasil de Oliveira Pinto e Andréa Duek Simantob que votaram por dar-lhe provimento. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Caio Cesar Nader Quintella. Ainda no mesmo sentido o acórdão n. 9101-005.692, de relatoria da Conselheira Livia De Carli Germano, julgado em 13/08/2021: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2007, 2008, 2009 Fl. 4059DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 9101-005.987 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720589/2011-35 MULTA ISOLADA. CONCOMITÂNCIA COM MULTA DE OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE. SUMULA CARF 105. A Lei 11.488/2007, muito embora tenha trazido uma nova redação para o texto do artigo 44 da Lei 9.430/1996, não alterou a norma jurídica subjacente a respeito da aplicação da multa isolada pelo não recolhimento de estimativas. A ratio decidendi adotada pelo CARF em seus reiterados julgados proferidos na vigência da redação original do artigo 44 da Lei 9.430/1996, e consolidada na Súmula CARF 105, também não foi afetada pela alteração do texto empreendida pela Lei 11.488/2007. Assim, as razões de decidir que inspiraram a edição da Súmula CARF 105 hão de ser aplicadas para fatos ocorridos após a edição da Lei 11.488/2007. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial. No mérito, por determinação do art. 19-E da Lei nº 10.522/2002, acrescido pelo art. 28 da Lei nº 13.988/2020, em face do empate no julgamento, acordam em negar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Edeli Pereira Bessa, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luiz Tadeu Matosinho Machado e Andréa Duek Simantob que votaram por dar-lhe provimento. Manifestou intenção de apresentar declaração de voto a conselheira Andréa Duek Simantob. Por todo o exposto, conheço do Recurso Especial da contribuinte para, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO. É como voto. (documento assinado digitalmente) ALEXANDRE EVARISTO PINTO - Relator Voto Vencedor Conselheira EDELI PEREIRA BESSA, Redatora designada. O I. Relator restou vencido na negativa de conhecimento do recurso especial da PGFN. A maioria do Colegiado compreendeu que estava caracterizado o dissídio jurisprudencial acerca da qualificação da penalidade, afastada no acórdão recorrido. Como bem observado pelo I. Relator, a descrição inicial da autuação formalizada nestes autos fazia referência à amortização glosada como decorrente de ágio gerado intragrupo. Contudo, os seguintes excertos do voto vencido do acórdão recorrido já indicam que não se trata aqui, propriamente, de ágio interno, mas sim de ágio pago e transferido mediante utilização de empresa-veículo, verificando-se a artificialidade neste segundo passo da operação, em face da pessoa jurídica que recebe o investimento antes adquirido de terceiros: Fl. 4060DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 9101-005.987 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720589/2011-35 Os fatos que conduzem à aplicação da multa qualificada estão bem evidenciados e sintetizados no item "123" da decisão recorrida, que também adoto como razão de decidir, vejamos: 123 A sucessão das operações; a proximidade temporal entre elas; o extraordinário e despropositado aumento de capital na empresa STA, sem desembolso financeiro; a criação artificial de ágio na integralização das ações da STA, que de fato inexistia, a não ser formalmente; a transferência do ágio para o interessado, por intermédio da incorporação da “empresa-veículo”, e, por fim, o aproveitamento pelo interessado da amortização do ágio; tudo revela, em conjunto, a ação dolosa tendente a modificar as características essenciais do fato gerador da obrigação tributária, de modo a reduzir o montante do imposto devido. A fiscalização destaca que, a empresa STA PARTICIPAÇÕES S/A foi adquirida pelo grupo Sul América com o único propósito de servir de canal de passagem de um patrimônio, sem que tivesse efetivamente outra função dentro do contexto, com o intuito de economia tributária indevida reduzindo o pagamento de tributos, sem nenhuma fundamentação econômica. Como se vê, nessa reorganização societária, a " STA" figura como interposta pessoa, servindo de "empresa passagem" para a autuada com propósito de geração do ágio para o subsequente aproveitamento e como resultado reduzir a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, por ocasião da amortização do referido ágio. Em suma, do exame do conjunto das diversas etapas da operação, constato que a finalidade econômica da incorporação realizada pela interessada restou desfigurada, distorcida, ainda que tenha sido observada a legislação societária. Constata-se, com nitidez, a construção artificial do suporte fático, para que se pudesse amoldar à hipótese de incidência de despesa de amortização do ágio. Movimentações na mesma data ou em datas próximas, utilização de empresas sem nenhuma substância, com o deliberado intuito de fabricar uma despesa com repercussão na base tributável do IRPJ e da CSLL. O voto vencedor do acórdão recorrido é mais enfático quanto à existência de efetiva aquisição anterior do investimentos. Veja-se: Compulsando os autos, constatamos que na operação societária analisada no não obstante a acusação fiscal de utilização de uma empresa veículo para viabilizar a amortização do ágio apurado em aquisição anterior, é certo que houve uma efetiva aquisição de participação societária por parte da empresa ING INSURANSE INTERNATIONAL B.V ("ING"'), mediante subscrição de capital na empresa SATMA Sul América Participações S.A. ("SATMA"), em que se apurou ágio, sendo que tal participação foi transferida no momento seguinte a outra empresa controlada da investidora, visando possibilitar a amortização do ágio, conforme descrito no Termo de Verificação Fiscal, [...] Como já referido, é no passo seguinte da operação, quando o investimento em SATMA é transferido para STA Participações S/A (STA) que a autoridade lançadora consigna não ter havido qualquer saída de caixa (pagamento) nessa operação da qual se originou o ágio das ações transferidas da SATMA Sul América Participações S/A para STA Participações S/A. Nada foi dito para desqualificar a subscrição anterior de ING em SATMA, e classificar como interno o ágio gerado em tal aumento de capital. O voto vencedor do Acórdão nº 9101-002.419, proferido nestes autos, e que firmou a indedutibilidade das amortizações do ágio em referência corrobora a conclusão de que se trata, aqui, de ágio pago por terceiro que não participa da incorporação que, na forma dos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532/97, poderia autorizar a dedução fiscal daquele sobrepreço. Assim consignou o ex-Conselheiro André Mendes de Moura: Fl. 4061DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 9101-005.987 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720589/2011-35 A pessoa jurídica investidora é a ING, que efetuou o aporte de R$ 297.002.178,00 para integralizar o capital da SATMA, com pagamento de sobrepreço, por ter sido realizado em valor superior ao do patrimônio líquido. É incontestável que foi a ING a empresa que efetivamente acreditou na mais valia do investimento, coordenou e comandou os estudos de rentabilidade futura do investimento a ser adquirido e desembolsou os recursos para a aquisição (vide item 7 do voto). Por sua vez, a pessoa jurídica investida foi a SATMA, cujo capital social foi aumentado em valor superior ao do patrimônio líquido. Ocorre que o evento de incorporação deu-se entre a STA, SATMA e a SULAM. Ou seja, sem a presença da real investidora, a ING. Tampouco se consumou o encontro de contas entre a investidora (ING) e a investida (SATMA), não atendido, portanto, aspecto material (vide item 7 do voto). Nesse sentido, o aproveitamento da despesa de amortização de ágio promovido pela Contribuinte deu-se sem respaldo legal, vez que não se consumou a hipótese de incidência prevista nos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 1997. Firmada esta premissa, não merece reparos o despacho de admissibilidade que assim vislumbrou a similitude fática com os paradigmas indicados pela PGFN: Ao demonstrar o dissídio jurisprudencial em relação ao primeiro acórdão paradigma (nº 1101-000.899), a Fazenda aduz, em síntese: Nesse sentido, analisando caso concreto similar em que restou caracterizada a utilização de empresa veículo objetivando a amortização de ágio criado intragrupo, já decidiu pela manutenção da multa qualificada imposta ao contribuinte, a colenda 1ª Turma da 1ª Câmara da 1ª Seção de Julgamento do CARF, no âmbito do Acórdão nº 1101-000.899, paradigma ora suscitado para demonstrar a divergência de interpretação dada à lei tributária. [...] Conforme consignado no voto condutor do acórdão ora adotado como paradigma, trata-se de ágio criado artificialmente com base na rentabilidade futura da empresa, mediante a utilização de empresa veículo para a transferência de capital. [...] Observe-se que a operação engendrada na hipótese do acórdão paradigma, guardando algumas peculiaridades, em tudo se amolda à situação posta nos autos sob análise. Com efeito, pode-se afirmar que, em ambos os casos, as seguintes circunstâncias estão presentes nas operações perpetradas pelos contribuintes autuados: - o investimento NÃO foi extinto com a incorporação, fusão ou cisão patrimonial; - inexistia substrato econômico na aquisição do investimento; - empresas foram utilizadas, de fato, como meros veículos para alienação das empresas operacionais; - não se configurou a confusão patrimonial necessária entre o verdadeiro investidor e o investimento; - o propósito negocial que deu origem ao ágio era a sua própria criação, ou seja, um fim em si mesmo; - as autuadas conseguiram converter a própria rentabilidade futura em custo para deduzir em sua base tributável; etc. A similitude das operações analisadas no acórdão recorrido e no acórdão paradigma é mais do que patente. Apesar disso, o acórdão ora recorrido entendeu por bem desqualificar a multa de ofício aplicada, enquanto que o acórdão Fl. 4062DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 9101-005.987 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720589/2011-35 apontado como paradigma entendeu que a situação deve ser enquadrada como fraudulenta, mantendo a multa em seu patamar de 150%. No que se refere ao segundo acórdão paradigma (nº 1103-000.960), a Recorrente assim argumenta, em síntese: Ainda sobre majoração da multa em casos de incorporação de sociedades com o único fito de amortizar ágio, o Acórdão de nº 1103-000.960, divergindo do entendimento esposado pela Turma recorrida, entendeu pela manutenção da multa de ofício em 150%: [...] Também neste caso paradigmático houve glosa de despesas de amortização de ágio, mantendo-se a aplicação da multa qualificada motivada pelo "intuito doloso de excluir ou modificar as características do fato gerador da obrigação tributária mediante o uso de empresa veículo e ausência de propósito negocial em atos de reorganização societária". Isso posto, tem-se que tanto no caso do presente processo como dos acórdãos paradigmas, foi apreciada questão relativa à qualificação da multa de ofício, em lançamento decorrente da glosa de despesa de amortização de ágio gerado de forma artificial, tendo sido identificada nas três decisões consideradas - recorrida e paradigmas - a utilização de empresa veículo. Verificada a necessária similitude fática em relação às duas decisões indicadas como paradigmas e contrapostos os votos condutores, evidencia-se ter sido demonstrada a ocorrência do alegado dissenso jurisprudencial. No caso sob exame, admitida a artificialidade da operação promovida com o fito de gerar condições para a amortização do ágio transferido, prevaleceu no colegiado o entendimento de que a operação corresponde a "uma tentativa de planejamento elisivo para diminuir o IRPJ e CSLL a pagar por meio de amortização do ágio", bem como que não há nos autos comprovação do evidente intuito de fraude, que "floresce nos casos típicos de adulteração de comprovantes, adulteração de notas fiscais, falsidade ideológica, notas calçadas, notas frias, notas paralelas, etc. Com base nessas teses é alcançada a conclusão de que "Não há, pois, neste processo o elemento subjetivo do dolo, em que o agente age com vontade de fraudar reduzir o montante do imposto devido, pela inserção de elementos que sabe serem inexatos, pelo contrário, todos os dados obtidos pela fiscalização para quantificação dos tributos aqui exigidos foram extraídos da própria contabilidade da recorrente". Concluída a análise, foi prolatada decisão que cancelou a qualificação da multa, reduzindo-a para 75%. Já no que se refere ao primeiro paradigma (nº 1101-000.899), diante de fatos semelhantes, o colegiado manifestou entendimento diverso em relação à qualificação da multa de ofício, que reconheceu como devida, com base na constatação de que o negócio jurídico que originou o ágio foi fictício e se prestou apenas "a construir um cenário semelhante à hipótese legal que autoriza a amortização do ágio pago na aquisição de investimentos". Veja-se trecho do voto condutor a respeito: Observo, ainda, que a autoridade lançadora aplicou multa qualificada, por entender que o negócio jurídico praticado foi fictício, montado apenas para gerar uma vultosa exclusão do Lucro Real. E, embora a oposição feita ao laudo não mereça prosperar, os fatos descritos demonstram que a APENINA e a MKV foram criadas apenas para receber em 01/06/99 o capital aplicado na aquisição da LISTEL, a qual migrou do controle indireto exercido pela AVERDIN para o controle direto desta após as incorporações que deram ensejo à amortização do ágio aqui em debate. Nas palavras da Fiscalização, a incorporação da ALIENA e da APENINA pela LISTEL não alterou a composição do capital social da incorporadora, já que as participações daquelas duas no capital da LISTEL eram seus únicos ativos. Conclui-se, daí, que a criação da APENINA e da MKV teve por objetivo, apenas, construir um cenário que se assemelhasse à hipótese legal que autoriza a Fl. 4063DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 9101-005.987 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720589/2011-35 amortização do ágio pago na aquisição de investimentos, circunstância que, infringe os incisos II e IV do art. 1° e o inciso I do art. 2° da Lei n° 8.137/90; bem como o art. 72 da Lei n° 4.502/64. Assim, a multa qualificada deve subsistir. Dessa forma, enquanto a decisão recorrida tratou a amortização de ágio gerado de forma artificial, com a utilização de empresa veículo, como "simples infração fiscal" capaz de ensejar apenas a glosa da despesa correspondente, o primeiro paradigma reconheceu como suficiente para a qualificação da multa o fato das operações apreciadas terem tido por objetivo único a construção de um cenário que se assemelhasse à hipótese legal que autoriza a amortização de ágio pago na aquisição de investimentos. O segundo paradigma (nº 1103-000.960) trata de lançamento de ofício, decorrente de dedução indevida de despesa de amortização de ágio amparada em evento de incorporação, com aplicação da multa qualificada de 150%, motivada pelo "intuito doloso de excluir ou modificar as características do fato gerador da obrigação tributária mediante o uso de empresa veículo e ausência de propósito negocial em atos de reorganização societária". Como já dito, também nesse caso foram apreciados a mesma questão e fatos semelhantes ao tratado na decisão recorrida, mas distintas as soluções aplicadas. Recebida a questão, o colegiado entendeu pelo cabimento da aplicação da multa qualificada "em razão da simulação suficientemente caracterizada com a utilização de empresa veículo". Transcrevo fragmentos do segundo acórdão paradigma, relevantes para demonstração dos fatos apreciados: A Esmeralda serviu tão somente de "canal de passagem de ágio" na sucessão de eventos societários ocorridos, como bem dito pela autoridade fiscal, tratando-se de clássico caso de empresa veículo. Constata-se, portanto, que o alegado "planejamento estratégico" foi montado visando apenas à economia tributária. [...] Assim, deve ser restabelecida a imposição da multa qualificada em razão da simulação suficientemente caracterizada com a utilização de empresa veículo. Assim, neste juízo de cognição sumária, concluo pela caracterização da divergência de interpretação suscitada pela recorrente. Estas as razões, portanto, para CONHECER do recurso especial da PGFN. (documento assinado digitalmente) EDELI PEREIRA BESSA – Redatora designada Declaração de Voto Conselheira EDELI PEREIRA BESSA Esta Conselheira divergiu do I. Relator e negou provimento ao recurso especial da Contribuinte, bem como deu provimento ao recurso especial da PGFN. Com referência ao recurso especial da PGFN, cabe ter em conta que a autoridade lançadora assim motivou a qualificação da penalidade: De fato, não há como aceitar que a amortização do ágio interno, fabricado com emprego de empresa-veículo possa reduzir as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. Fl. 4064DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 19 do Acórdão n.º 9101-005.987 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720589/2011-35 Da análise dos fatos e documentos trazidos aos autos, denota-se que cada etapa planejada visou tão somente a geração do ágio fictício. Foram promovidas operações sequencialmente planejadas cujo único objetivo era o de escapar da regular carga tributária. No caso sob exame, não há causa econômica a não ser a economia fiscal para o aproveitamento de ágio criado dentro do mesmo grupo societário e através de empresa- veículo. Tampouco há essência econômica na operação em que a fiscalizada incorpora a empresa veículo "STA" para absorver o ágio de si mesma. O artifício engendrado carrega subjacentemente a intenção de realizar supostos negócios entre as mesmas pessoas, artifícios estes que não podem produzir os efeitos fiscais planejados. Fica, assim, clara, a intenção de lesar o Fisco. As operações realizadas não podem legitimar consequências tributárias, visto que são procedimentos legais apenas no seu aspecto formal, mas ilícitas na medida em que objetivaram unicamente reduzir a carga tributária a que estava sujeita a fiscalizada. A autuada agiu dolosamente de forma que fosse beneficiada com a amortização de ágio gerado artificialmente, resultando na redução indevida do IRPJ e da CSLL no período compreendido de 2006 e 2007. O procedimento adotado pela fiscalizada está compreendido na hipótese de fraude descrita no artigo 72 da Lei 4.502/64, que tem a seguinte dicção: [...] As peças probatórias revelam que uma das condutas adotadas foi a de impedir, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador, excluir ou modificar suas características essenciais, de modo a reduzir a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, tendo como consequência a falta de pagamento dos referidos tributos, em montantes proporcionais ao ágio fictício amortizado. Inegavelmente, houve o objetivo de esconder da Fazenda Pública a capacidade contributiva da interessada. A arquitetura da montagem do esquema que se desenhou, com (i) atos e contratos formalmente com registros públicos (ii) a contratação de empresas de consultoria para elaboração de laudo de avaliação, (iii) o registro contábil do ágio, merece ser vista como causa planejada para isolar a visão do Fisco, impedindo-o de conhecer a redução indevida das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. Aliás, o raciocínio é muito simples: se houve aparatos engenhosos criados para sustentar a inocorrência do fato gerador, foi necessário obliterar as possibilidades de avaliação da capacidade contributiva, por parte da autoridade fazendária, induzindo-a a vislumbrar que as operações realizadas eram todas regulares e não tinham finalidade ilícita. A conclusão que se impõe, é que, as operações societárias foram realizadas com a clara intenção de obter o resultado, ou seja, reduzir a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, por ocasião da amortização do ágio em comento. O cerne da acusação fiscal, portanto, é a artificialidade da operação mediante interposição da empresa-veículo STA. Em circunstâncias semelhantes, este Colegiado já decidiu, por voto de qualidade, vencidos os conselheiros vencidos os Conselheiros Cristiane Silva Costa, Luís Flávio Neto, José Eduardo Dornelas Souza e Gerson Macedo Guerra, dar provimento a recurso especial da PGFN para restabelecer a qualificação da penalidade. Tal se deu, por exemplo, por meio do Acórdão nº 9101-002.802, assim ementado: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA – IRPJ Ano-calendário: 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 INCORPORAÇÃO DE SOCIEDADE. AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. TRANSFERÊNCIA DE ÁGIO. PLANEJAMENTO FISCAL. Fl. 4065DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 20 do Acórdão n.º 9101-005.987 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720589/2011-35 Para dedução fiscal da amortização de ágio é necessário que a incorporação se verifique entre a investida e a pessoa jurídica que adquiriu a participação societária com ágio. Não é possível a amortização do ágio quando a incorporadora não pagou pela aquisição do investimento. ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Ano-calendário: 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 MULTA DE OFÍCIO. QUALIFICAÇÃO. Quando o planejamento tributário evidencia uma intenção dolosa de alterar as características do fato gerador, com intuito de fazer parecer que se tratava de uma outra operação com repercussões tributárias diversas, tem-se a figura da fraude a ensejar a multa qualificada. JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. A obrigação tributária principal compreende tributo e multa de oficio proporcional. Sobre o crédito tributário constituído, incluindo a multa isolada, incidem juros de mora, devidos à taxa Selic. MULTA ISOLADA POR FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS. CUMULATIVIDADE COM A MULTA DE OFÍCIO PROPORCIONAL. A alteração legislativa promovida pela Medida Provisória nº 351, de 2007, no art. 44, da Lei nº 9.430, de 1996, quando adotou a redação em que afirma "serão aplicadas as seguintes multas", deixa clara a necessidade de aplicação da multa de ofício isolada, em razão do recolhimento a menor de estimativa mensal, cumulativamente com a multa de ofício proporcional, em razão do pagamento a menor do tributo anual. O princípio da consunção não é aplicável nas infrações referidas. ASSUNTO: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES Ano-calendário: 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 CSLL. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. Tratando-se da mesma situação fática e do mesmo conjunto probatório, a decisão prolatada no lançamento do IRPJ é aplicável, mutatis mutandis, ao lançamento da CSLL. São aqui adotadas as razões de decidir assim expostas pela Conselheira Adriana Gomes Rêgo: A fiscalização entendeu que o contribuinte agiu com dolo ao amortizar ágio de terceiros, transferido por meio da interposição de empresa veículo na compra da PRODESMAQ S/A, o que deu ensejo à qualificação da multa de ofício imposta sobre o valor dos tributos que deixou de ser recolhido. A decisão recorrida afastou o dolo por entender que, se o ágio foi pago e a transação ocorreu entre partes independes, a interpretação equivocada da lei não é suficiente para manutenção da qualificadora. A Fazenda Nacional recorreu contra essa decisão, por entender que a desnecessária interposição de uma empresa veículo na compra da PRODESMAQ S/A, chegandose ao mesmo resultado de uma compra direta, diferenciandose apenas pela transferência do ágio, demonstra um artificialismo que caracteriza o dolo do contribuinte. O contribuinte, em contrarrazões, afirma que o recurso da Fazenda Nacional não deve ser provido em razão de a fiscalização não ter demonstrado a ocorrência de simulação, fraude ou conluio, conforme exigido pela legislação. Ademais, a jurisprudência do CARF é majoritária no sentido de não ser aplicável a qualificação da multa de ofício quando da dedução da amortização de ágio em casos semelhante ao presente. E, no que diz respeito à acusação fiscal de empresa veículo, quando fala do propósito negocial, aduz o contribuinte que a CCL PAR era necessária para a centralização das atividades do Brasil. Fl. 4066DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 21 do Acórdão n.º 9101-005.987 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720589/2011-35 Pois bem, entendo que a qualificação da multa de ofício é devida no presente processo pois, em que pesem todos os fatos terem sido registrados e contabilizados, sob o aspecto tributário, não se tem dúvida de que todo o planejamento visou alterar as características do fato gerador da obrigação tributária, de modo a reduzir o montante do imposto devido, nos termos do art. 72 da Lei nº 4.502, de 1964. Para tanto, conforme demonstrado nos autos, a aquisição da PRODESMAQ S/A pela CCL INC (negócio real) foi dissimulada pela interposição de uma empresa meramente escritural, como se fosse a verdadeira compradora (negócio fictício), a qual somente serviu para viabilizar o mecanismo de transferência do ágio para a PRODESMAQ S/A, tanto que desapareceu em poucos dias. A artificialidade desse mecanismo é evidência suficiente, no meu entender, de uma simulação, conforme apontado pela fiscalização, pois qual a razão de ser de uma empresa como a CCL PAR, sem qualquer atividade econômica, sem qualquer custo, sem qualquer dispêndio, a não ser carrear um ágio para ser deduzido no Brasil? Entendo que o argumento de que a CCL PAR não pode ser considerada como empresa veículo, porque possuía um propósito negocial, que era a introdução da CCL INC no mercado nacional, viabilizando a aquisição da PRODESMAQ S/A, não justifica o planejamento adotado porque o investimento dessa empresa estrangeira, no Brasil, poderia ter sido feito de forma direta, ou seja, pela aquisição direta da PRODESMAQ S/A, assim como ocorreu com a aquisição da CCL PAR. Ou seja, a PRODESMAQ S/A poderia, sim, ser essa centralizadora das atividades no Brasil. Assim, o único propósito da interposição da CCL PAR na aquisição da PRODESMAQ INC foi possibilitar que o ágio, o qual foi suportado pela empresa estrangeira, fosse transferido para a empresa adquirida. Aqui também, com mais razão, a aquisição do investimento foi diretamente promovida por ING, seguindo-se a efêmera transição do investimento sob titularidade de STA, apenas para viabilizar uma operação de incorporação entre esta e SATMA, sem a integração demandada pela lei tributária, entre a investida e a adquirente do investimento, para justificar-se a amortização fiscal do ágio. Neste sentido, bem observou a autoridade julgadora de 1ª instância: 90 A STA se enquadra perfeitamente nessas situações. Foi criada para receber as quotas do capital da SATMA transmitidas pela ING, sem ônus financeiro, acrescidas de um valor que foi registrado como ágio (operação 2). Depois de realizada essa operação, o patrimônio da STA passou a ser composto basicamente por dois ativos: o investimento e o ágio na investida SATMA (fl. 242). Pouco tempo depois, a STA e a SATMA foram incorporadas pelo interessado, que recebeu o ágio e o registrou como ativo diferido amortizável. 91 Além disso, no efêmero período de sua existência (anos calendários 2001 e 2002), a STA entregou suas DIPJs com valores zerados (2.546/2.602). 92 Os referidos fatos evidenciam que o propósito “negocial” da STA foi veicular o ágio pago pela ING, empresa domiciliada no exterior e investidora do grupo Sul América, para o interessado. A Contribuinte participou de uma reestruturação sem propósito negocial apenas para formalmente dar uma aparência de correção à indedutibilidade das despesas de amortização do ágio. Não merece reparos, assim, a conclusão fiscal de que a Contribuinte agiu com fraude para se beneficiar indevidamente das amortizações fiscais do ágio pago por ING. Por tais motivos, deve ser DADO PROVIMENTO ao recurso especial da PGFN. Quanto ao recurso especial da Contribuinte, dirigido contra a manutenção, no acórdão recorrido, das multas isoladas por falta de recolhimento de estimativas lançadas concomitantemente com a multa proporcional aplicada sobre os tributos devidos no ajuste anual a partir do ano-calendário 2007, tem-se que correta se mostra a exigência, como claramente Fl. 4067DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 22 do Acórdão n.º 9101-005.987 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720589/2011-35 exposto no voto condutor do Acórdão nº 9101-002.962, de lavra da Conselheira Adriana Gomes Rêgo, cujas razões são aqui adotadas: Dito isso, tem-se que a lei determina que as pessoas jurídicas sujeitas à apuração do lucro real, apurem seus resultados trimestralmente. Como alternativa, facultou, o legislador, a possibilidade de a pessoa jurídica, obrigada ao lucro real, apurar seus resultados anualmente, desde que antecipe pagamentos mensais, a título de estimativa, que devem ser calculados com base na receita bruta mensal, ou com base em balanço/balancete de suspensão e/ou redução. Observe-se: Lei nº 9.430, de 1996 (redação original): Art. 2º A pessoa jurídica sujeita a tributação com base no lucro real poderá optar pelo pagamento do imposto, em cada mês, determinado sobre base de cálculo estimada, mediante a aplicação, sobre a receita bruta auferida mensalmente, dos percentuais de que trata o art. 15 da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995, observado o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 29 e nos arts. 30 a 32, 34 e 35 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995, com as alterações da Lei nº 9.065, de 20 de junho de 1995. § 1º O imposto a ser pago mensalmente na forma deste artigo será determinado mediante a aplicação, sobre a base de cálculo, da alíquota de quinze por cento. § 2º A parcela da base de cálculo, apurada mensalmente, que exceder a R$ 20.000,00 (vinte mil reais) ficará sujeita à incidência de adicional de imposto de renda à alíquota de dez por cento. § 3º A pessoa jurídica que optar pelo pagamento do imposto na forma deste artigo deverá apurar o lucro real em 31 de dezembro de cada ano, exceto nas hipóteses de que tratam os §§ 1º e 2º do artigo anterior. § 4º Para efeito de determinação do saldo de imposto a pagar ou a ser compensado, a pessoa jurídica poderá deduzir do imposto devido o valor: I dos incentivos fiscais de dedução do imposto, observados os limites e prazos fixados na legislação vigente, bem como o disposto no § 4º do art. 3º da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995; II dos incentivos fiscais de redução e isenção do imposto, calculados com base no lucro da exploração; III do imposto de renda pago ou retido na fonte, incidente sobre receitas computadas na determinação do lucro real; IV do imposto de renda pago na forma deste artigo.[...] Há aqueles que alegam que as alterações promovidas no art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, pela Medida Provisória nº 351, de 22 de janeiro de 2007, posteriormente convertida na Lei nº 11.488, de 2007, não teriam afetado, substancialmente, a infração sujeita à aplicação da multa isolada, apenas reduzindo o seu percentual de cálculo e mantendo a vinculação da base imponível ao tributo devido no ajuste anual. Nesse sentido invocam a própria Exposição de Motivos da Medida Provisória nº 351, de 2007, limitou-se a esclarecer que a alteração do art. 44 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, efetuada pelo art. 14 do Projeto, tem o objetivo de reduzir o percentual da multa de ofício, lançada isoladamente, nas hipóteses de falta de pagamento mensal devido pela pessoa física a título de carnê-leão ou pela pessoa jurídica a título de estimativa, bem como retira a hipótese de incidência da multa de ofício no caso de pagamento do tributo após o vencimento do prazo, sem o acréscimo da multa de mora. E, ainda que se entenda que a identidade de bases de cálculo foi superada pela nova redação do dispositivo legal, para essas pessoas subsistiria o fato de as duas penalidades decorrerem de falta de recolhimento de tributo, o que imporia o afastamento da penalidade menos gravosa. Ora, a vinculação entre os recolhimentos antecipados e a apuração do ajuste anual é inconteste, até porque a antecipação só é devida porque o sujeito passivo opta por postergar para o final do ano-calendário a apuração dos tributos incidentes sobre o lucro. Fl. 4068DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 23 do Acórdão n.º 9101-005.987 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720589/2011-35 Contudo, a sistemática de apuração anual demanda uma punição diferenciada em face de infrações das quais resulta falta de recolhimento de tributo pois, na apuração anual, o fluxo de arrecadação da União está prejudicado desde o momento em que a estimativa é devida, e se a exigência do tributo com encargos ficar limitada ao devido por ocasião do ajuste anual, além de não se conseguir reparar todo o prejuízo experimentado à União, há um desestímulo à opção pela apuração trimestral do lucro tributável, hipótese na qual o sujeito passivo responderia pela infração com encargos desde o trimestre de sua ocorrência. Na redação original do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, esta penalidade foi prevista nos mesmos termos daquela aplicável ao tributo não recolhido no ajuste anual, ou seja, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição, inclusive no mesmo percentual de 75%, e passível de agravamento ou qualificação se presentes as circunstâncias indicadas naquele dispositivo legal. Veja-se: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição: I - de setenta e cinco por cento, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o acréscimo de multa moratória, de falta de declaração e nos de declaração inexata, excetuada a hipótese do inciso seguinte; II - cento e cinqüenta por cento, nos casos de evidente intuito de fraude, definido nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. (Vide Lei nº 10.892, de 2004) § 1º As multas de que trata este artigo serão exigidas: I - juntamente com o tributo ou a contribuição, quando não houverem sido anteriormente pagos; [...] III - isoladamente, no caso de pessoa física sujeita ao pagamento mensal do imposto (carnê-leão) na forma do art. 8º da Lei nº 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de fazê-lo, ainda que não tenha apurado imposto a pagar na declaração de ajuste; IV - isoladamente, no caso de pessoa jurídica sujeita ao pagamento do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro líquido, na forma do art. 2º, que deixar de fazê-lo, ainda que tenha apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente; V - isoladamente, no caso de tributo ou contribuição social lançado, que não houver sido pago ou recolhido. (Revogado pela Medida Provisória nº 1.725, de 1998) (Revogado pela Lei nº 9.716, de 1998) [...] A redação original do dispositivo legal resultou, assim, em punições equivalentes para a falta de recolhimento de estimativas e do ajuste anual. E, decidindo sobre este conflito, a jurisprudência administrativa posicionou-se majoritariamente contra a subsistência da multa isolada, porque calculada a partir da mesma base de cálculo punida com a multa proporcional, e ainda no mesmo percentual desta. Frente a tais circunstâncias, o art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, foi alterado pela Medida Provisória nº 351, de 2007, para prever duas penalidades distintas: a primeira de 75% calculada sobre o imposto ou contribuição que deixasse de ser recolhido e declarado, e exigida conjuntamente com o principal (inciso I do art. 44), e a segunda de 50% calculada sobre o pagamento mensal que deixasse de ser efetuado, ainda que apurado prejuízo fiscal ou base negativa ao final do ano-calendário, e exigida isoladamente (inciso II do art. 44). Além disso, as hipóteses de qualificação (§1º do art. 44) e agravamento (2º do art. 44) ficaram restritas à penalidade aplicável à falta de pagamento e declaração do imposto ou contribuição. Observe-se: Fl. 4069DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 24 do Acórdão n.º 9101-005.987 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720589/2011-35 Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; II de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: a) na forma do art. 8º da Lei no 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no caso de pessoa física; b) na forma do art. 2º desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. § 1º O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. I - (revogado); II - (revogado); III - (revogado); IV - (revogado); V - (revogado pela Lei nº 9.716, de 26 de novembro de 1998). As conseqüências desta alteração foram apropriadamente expostas pelo Conselheiro Marcos Aurélio Pereira Valadão no voto condutor do Acórdão nº 9101-002.251: Logo, tendo sido alterada a base de cálculo eleita pelo legislador para a multa isolada de totalidade ou diferença de tributo ou contribuição para valor do pagamento mensal, não há mais qualquer vínculo, ou dependência, da multa isolada com a apuração de tributo devido. Perfilhando o entendimento de que não se confunde a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição com o valor do pagamento mensal, apurado sob base estimada ao longo do ano, é vasta a jurisprudência desta CSRF, valendo mencionar dos últimos cinco anos, entre outros, os acórdãos nºs 9101-00577, de 18 de maio de 2010, 9101-00.685, de 31 de agosto de 2010, 9101-00.879, de 23 de fevereiro de 2011, nº 9101-001.265, de 23 de novembro de 2011, nº 9101- 001.336, de 26 de abril de 2012, nº 9101-001.547, de 22 de janeiro de 2013, nº 9101-001.771, de 16 de outubro de 2013, e nº 9101-002.126, de 26 de fevereiro de 2015, todos assim ementados (destaquei): O artigo 44 da Lei nº 9.430, de 1996, preceitua que a multa de ofício deve ser calculada sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição, materialidade que não se confunde com o valor calculado sob base estimada ao longo do ano. Daí porque despropositada a decisão recorrida que, após reconhecer expressamente a modificação da redação do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996 pela Lei nº 11.488, de 2007, e transcrever os mesmos dispositivos legais acima, abruptamente conclui no sentido de que (e-fls. 236): Portanto, cabe excluir a exigência da multa de ofício isolada concomitante à multa proporcional. Em despacho de admissibilidade de embargos de declaração por omissão, interpostos pela Fazenda Nacional contra aquela decisão, e rejeitados, foi dito o seguinte (e-fls. 247): Por fim, reafirmo a impossibilidade da aplicação cumulativa dessas multas. Isso porque é sabido que um dos fatores que levou à mudança da redação do citado Fl. 4070DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 25 do Acórdão n.º 9101-005.987 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720589/2011-35 art. 44 da Lei 9.430/1996 foram os julgados deste Conselho, sendo que à época da edição da Lei 11.488/2007 já predominava esse entendimento. Vejamos novamente a redação de parte [das] disposições do art. 44 da Lei 9.430/1996 alteradas/incluídas pela Lei 11.488/2007: [...]. Ora, o legislador tinha conhecimento da jurisprudência deste Conselho quanto à impossibilidade de aplicação cumulativa da multa isolada com a multa de oficio, além de outros entendimentos no sentido de que não poderia ser exigida se apurado prejuízo fiscal no encerramento do ano-calendário, ou se o tributo tivesse sido integralmente pago no ajuste anual. Todavia, tratou apenas das duas últimas hipóteses na nova redação, ou seja, deixou de prever a possibilidade de haver cumulatividade dessas multas. E não se diga que seria esquecimento, pois, logo a seguir, no parágrafo § 1º, excetuou a cumulatividade de penalidades quando a ensejar a aplicação dos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/1964. Bastava ter acrescentado mais uma alínea no inciso II da nova redação do art. 44 da [Lei nº] 9.430/1996, estabelecendo expressamente essa hipótese, que aliás é a questão de maior incidência. Ao deixar de fazer isso, uma das conclusões factíveis é que essa cumulatividade é mesmo indevida. Ora, o legislador, no caso, fez mais do que faria se apenas acrescentasse “mais uma alínea no inciso II da nova redação do art. 44 da [Lei nº] 9.430/1996”. Na realidade, o que, na redação primeira, era apenas um inciso subordinado a um parágrafo do artigo (art. 44, § 1º, inciso IV, da Lei nº 9.430, de 1996), tornou-se um inciso vinculado ao próprio caput do artigo (art. 44, inciso II, da Lei nº 9.430, de 1996), no mesmo patamar, portanto, do inciso então preexistente, que previa a multa de ofício. Veja-se a redação do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, dada pela Lei nº 11.488, de 2007 (sublinhei): Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; II - de 50% (cinquenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: [...]; Dessa forma, a norma legal, ao estatuir que “nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas”, está a se referir, iniludivelmente, às duas multas em conjunto, e não mais em separado, como dava a entender a antiga redação do dispositivo. Nessas condições, não seria necessário que a norma previsse “a possibilidade de haver cumulatividade dessas multas”. Pelo contrário: seria necessário, sim se fosse esse o caso, que a norma excetuasse essa possibilidade, o que nela não foi feito. Por conseguinte, não há que se falar como pretendeu o sujeito passivo, por ocasião de seu recurso voluntário em “identidade quanto ao critério pessoal e material de ambas as normas sancionatórias”. Se é verdade que as duas normas sancionatórias, pelo critério pessoal, alcançam o mesmo contribuinte (sujeito passivo), não é verdade que o critério material (verbo + complemento) de uma e de outra se centre “no descumprimento da relação jurídica que determina o recolhimento integral do tributo devido”. Fl. 4071DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 26 do Acórdão n.º 9101-005.987 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720589/2011-35 O complemento do critério material de ambas é, agora, distinto: o da multa de ofício é a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição; já o da multa isolada é o valor do pagamento mensal, apurado sob base estimada ao longo do ano, cuja materialidade, como visto anteriormente, não se confunde com aquela. (grifos do original) Destaque-se, ainda, que a penalidade agora prevista no art. 44, inciso II da Lei nº 9.430, de 1996, é exigida isoladamente e mesmo se não apurado lucro tributável ao final do ano-calendário. A conduta reprimida, portanto, é a inobservância do dever de antecipar, mora que prejudica a União durante o período verificado entre data em que a estimativa deveria ser paga e o encerramento do ano-calendário. A falta de recolhimento do tributo em si, que se perfaz a partir da ocorrência do fato gerador ao final do ano-calendário, sujeita-se a outra penalidade e a juros de mora incorridos apenas a partir de 1º de fevereiro do ano subseqüente 3 . Diferentes, portanto, são os bens jurídicos tutelados, e limitar a penalidade àquela aplicada em razão da falta de recolhimento do ajuste anual é um incentivo ao descumprimento do dever de antecipação ao qual o sujeito passivo voluntariamente se vinculou, ao optar pelas vantagens decorrentes da apuração do lucro tributável apenas ao final do ano-calendário. E foi, justamente, a alteração legislativa acima que motivou a edição da referida Súmula CARF nº 105. Explico. O enunciado de súmula em referência foi aprovado pela 1ª Turma da CSRF em 08 de dezembro de 2014. Antes, enunciado semelhante foi, por sucessivas vezes, rejeitado pelo Pleno da CSRF, e mesmo pela 1ª Turma da CSRF. Vejase, abaixo, os verbetes submetidos a votação de 2009 a 2014: PORTARIA Nº 97, DE 24 DE NOVEMBRO DE 2009 4 [...] ANEXO I I - ENUNCIADOS A SEREM SUBMETIDOS À APROVAÇÃO DO PLENO: [...] 12. PROPOSTA DE ENUNCIADO DE SÚMULA nº : Até a vigência da Medida Provisória nº 351/2007, a multa isolada decorrente da falta ou insuficiência de antecipações não pode ser exigida concomitantemente com a multa de ofício incidente sobre o tributo apurado no ajuste anual. [...] PORTARIA Nº 27, DE 19 DE NOVEMBRO DE 2012 5 [...] ANEXO ÚNICO [...] II - ENUNCIADOS A SEREM SUBMETIDOS À APROVAÇÃO DA 1ª TURMA DA CSRF: [...] 17. PROPOSTA DE ENUNCIADO DE SÚMULA nº: 3 Neste sentido é o disposto no art. 6º, §1º c/c §2º da Lei nº 9.430, de 1996. 4 Diário Oficial da União, Seção 1, p. 112, em 27 de novembro de 2009. 5 Diário Oficial da União, Seção 1, p. 19, em 27 de novembro de 2012. Fl. 4072DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 27 do Acórdão n.º 9101-005.987 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720589/2011-35 Até 21 de janeiro de 2007, descabe o lançamento de multa isolada em razão do não recolhimento do imposto de renda devido em carnêleão aplicada em concomitância com a multa de ofício prevista no art. 44, inciso I, da Lei nº 9.430/96. Acórdãos precedentes: 104-22036, de 09/06/2006; 3401-00078, de 01/06/2009; 3401-00047, de 06/05/2009; 104-23338, de 26/06/2008; 9202-00.699, de 13/04/2010; 920-201.833, de 25/ 10/ 2011. [...] III - ENUNCIADOS A SEREM SUBMETIDOS À APROVAÇÃO DA 2ª TURMA DA CSRF: [...] 22. PROPOSTA DE ENUNCIADO DE SÚMULA nº: Até 21 de janeiro de 2007, descabe o lançamento de multa isolada em razão do não recolhimento do imposto de renda devido em carnêleão aplicada em concomitância com a multa de ofício prevista no art. 44, inciso I, da Lei nº 9.430/96. Acórdãos precedentes: 104-22036, de 09/06/2006; 3401-00078, de 01/06/2009; 3401-00047, de 06/05/2009; 104-23338, de 26/06/2008; 9202-00.699, de 13/04/2010; 9202-01.833, de 25/10/ 2011. [...] PORTARIA Nº18, DE 20 DE NOVEMBRO DE 2013 6 [...] ANEXO I I - Enunciados a serem submetidos ao Pleno da CSRF: [...] 9ª. PROPOSTA DE ENUNCIADO DE SÚMULA Até a vigência da Medida Provisória nº 351, de 2007, incabível a aplicação concomitante de multa isolada por falta de recolhimento de estimativas e de ofício pela falta de pagamento de tributo apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício. Acórdãos Precedentes: 9101-001261, de 22/11/11; 9101-001203, de 22/11/11; 9101-001238, de 21/11/11; 9101-001307, de 24/04/12; 1402-001.217, de 04/10/12; 1102-00748, de 09/05/12; 1803-001263, de 10/04/12. [...] PORTARIA Nº 23, DE 21 DE NOVEMBRO DE 2014 7 [...] ANEXO I [...] II - Enunciados a serem submetidos à 1ª Turma da CSRF: [...] 13ª. PROPOSTA DE ENUNCIADO DE SÚMULA A multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com fundamento no art. 44 § 1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996, não pode ser exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício. 6 Diário Oficial da União, Seção 1, p. 71, de 27 de novembro de 2013. 7 Diário Oficial da União, Seção 1, p. 12, de 25 de novembro de 2014. Fl. 4073DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 28 do Acórdão n.º 9101-005.987 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720589/2011-35 Acórdãos Precedentes: 9101-001.261, de 22/11/2011; 9101-001.203, de 17/10/2011; 9101-001.238, de 21/11/2011; 9101-001.307, de 24/04/2012; 1402- 001.217, de 04/10/2012; 1102-00.748, de 09/05/2012; 1803-001.263, de 10/04/2012. [...] É de se destacar que os enunciados assim propostos de 2009 a 2013 exsurgem da jurisprudência firme, contrária à aplicação concomitante das penalidades antes da alteração promovida no art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, pela Medida Provisória nº 351, de 2007, convertida na Lei nº 11.488, de 2007. Jurisprudência esta, aliás, que motivou a alteração legislativa. De outro lado, a discussão acerca dos lançamentos formalizados em razão de infrações cometidas a partir do novo contexto legislativo ainda não apresentava densidade suficiente para indicar qual entendimento deveria ser sumulado. Considerando tais circunstâncias, o Pleno da CSRF, e também a 1ª Turma da CSRF, rejeitou, por três vezes, nos anos de 2009, 2012 e 2013, o enunciado contrário à concomitância das penalidades até a vigência da Medida Provisória nº 351, de 2007. As discussões nestas votações motivaram alterações posteriores com o objetivo de alcançar redação que fosse acolhida pela maioria qualificada, na forma regimental. Com a rejeição do enunciado de 2009, a primeira alteração consistiu na supressão da vigência da Medida Provisória nº 351, de 2007, substituindo-a, como marco temporal, pela referência à data de sua publicação. Também foram separadas as hipóteses pertinentes ao IRPJ/CSLL e ao IRPF, submetendo-se à 1ª Turma e à 2ª Turma da CSRF os enunciados correspondentes. Seguindo-se nova rejeição em 2012, o enunciado de 2009 foi reiterado em 2013 e, mais uma vez, rejeitado. Este cenário deixou patente a imprestabilidade de enunciado distinguindo as ocorrências alcançadas a partir da expressão "até a vigência da Medida Provisória nº 351", de 2007, ou até a data de sua publicação. E isto porque a partir da redação proposta havia o risco de a súmula ser invocada para declarar o cabimento da exigência concomitante das penalidades a partir das alterações promovidas pela Medida Provisória nº 351, de 2007, apesar de a jurisprudência ainda não estar consolidada neste sentido. Para afastar esta interpretação, o enunciado aprovado pela 1ª Turma da CSRF em 2014 foi redigido de forma direta, de modo a abarcar, apenas, a jurisprudência firme daquele Colegiado: a impossibilidade de cumulação, com a multa de ofício proporcional aplicada sobre os tributos devidos no ajuste anual, das multas isoladas por falta de recolhimento de estimativas exigidas com fundamento na legislação antes de sua alteração pela Medida Provisória nº 351, de 2007. Omitiu-se, intencionalmente, qualquer referência às situações verificadas depois da alteração legislativa em tela, em razão da qual a multa isolada por falta de recolhimento de estimativas passou a estar prevista no art. 44, inciso II, alínea "b", e não mais no art. 44, §1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996, sempre com vistas a atribuir os efeitos sumulares 8 à parcela do litígio já pacificada. 8 Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 256, de 2009, e alterado pela Portaria MF nº 586, de 2010: [...] Anexo II [...] Art. 18. Aos presidentes de Câmara incumbe, ainda: [...] XXI - negar, de ofício ou por proposta do relator, seguimento ao recurso que contrarie enunciado de súmula ou de resolução do Pleno da CSRF, em vigor, quando não houver outra matéria objeto do recurso; [...] Art. 53. A sessão de julgamento será pública, salvo decisão justificada da turma para exame de matéria sigilosa, facultada a presença das partes ou de seus procuradores. Fl. 4074DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 29 do Acórdão n.º 9101-005.987 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720589/2011-35 Assim, a Súmula CARF nº 105 tem aplicação, apenas, em face de multas lançadas com fundamento na redação original do art. 44, §1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996, ou seja, tendo por referência infrações cometidas antes da alteração promovida pela Medida Provisória nº 351, de 2007, publicada em 22 de janeiro de 2007, e ainda que a exigência tenha sido formalizada já com o percentual reduzido de 50%, dado que tal providência não decorre de nova fundamentação do lançamento, mas sim da retroatividade benigna prevista pelo art. 106, inciso II, alínea "c", do CTN. Neste sentido, vale observar que os precedentes indicados para aprovação da súmula reportam-se, todos, a infrações cometidas antes de 2007: Acórdão nº 9101-001.261: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL Ano-calendário: 2001 Ementa: APLICAÇÃO CONCOMITANTE DE MULTA DE OFICIO E MULTA ISOLADA NA ESTIMATIVA — Incabível a aplicação concomitante de multa isolada por falta de recolhimento de estimativas no curso do período de apuração e de oficio pela falta de pagamento de tributo apurado no balanço. A infração relativa ao não recolhimento da estimativa mensal caracteriza etapa preparatória do ato de reduzir o imposto no final do ano. Pelo critério da consunção, a primeira conduta é meio de execução da segunda. O bem jurídico mais importante é sem dúvida a efetivação da arrecadação tributária, atendida pelo recolhimento do tributo apurado ao fim do ano-calendário, e o bem jurídico de relevância secundária é a antecipação do fluxo de caixa do governo, representada pelo dever de antecipar essa mesma arrecadação. Acórdão nº 9101-001.203: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Exercício: 2000, 2001 Ementa: MULTA ISOLADA. ANOS-CALENDÁRIO DE 1999 e 2000. FALTA DE RECOLHIMENTO POR ESTIMATIVA. CONCOMITÂNCIA COM MULTA DE OFICIO EXIGIDA EM LANÇAMENTO LAVRADO PARA A COBRANÇA DO TRIBUTO. Incabível a aplicação concomitante da multa por falta de recolhimento de tributo sobre bases estimadas e da multa de oficio exigida no lançamento para cobrança de tributo, visto que ambas penalidades tiveram como base o valor das glosas efetivadas pela Fiscalização. Acórdão nº 9101-001.238: Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte - IRRF [...] § 4° Serão julgados em sessões não presenciais os recursos em processos de valor inferior a R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) ou, independentemente do valor, forem objeto de súmula ou resolução do CARF ou de decisões do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça na sistemática dos artigos 543B e 543C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil. [...] Art. 67. Compete à CSRF, por suas turmas, julgar recurso especial interposto contra decisão que der à lei tributária interpretação divergente da que lhe tenha dado outra câmara, turma de câmara, turma especial ou a própria CSRF. [...] § 2° Não cabe recurso especial de decisão de qualquer das turmas que aplique súmula de jurisprudência dos Conselhos de Contribuintes, da Câmara Superior de Recursos Fiscais ou do CARF, ou que, na apreciação de matéria preliminar, decida pela anulação da decisão de primeira instância. [...] Fl. 4075DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 30 do Acórdão n.º 9101-005.987 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720589/2011-35 Exercício: 2001 [...] MULTA ISOLADA. ANO-CALENDÁRIO DE 2000. FALTA DE RECOLHIMENTO POR ESTIMATIVA. CONCOMITÂNCIA COM MULTA DE OFICIO EXIGIDA EM LANÇAMENTO LAVRADO PARA A COBRANÇA DO TRIBUTO. Incabível a aplicação concomitante da multa por falta de recolhimento de tributo sobre bases estimadas e da multa de oficio exigida no lançamento para cobrança de tributo, visto que ambas penalidades tiveram como base o valor da receita omitida apurado em procedimento fiscal. Acórdão nº 9101-001.307: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ Ano-calendário: 1998 [...] MULTA ISOLADA APLICAÇÃO CONCOMITANTE COM A MULTA DE OFICIO — Incabível a aplicação concomitante de multa isolada por falta de recolhimento de estimativas no curso do período de apuração e de oficio pela falta de pagamento de tributo apurado no balanço. A infração relativa ao não recolhimento da estimativa mensal caracteriza etapa preparatória do ato de reduzir o imposto no final do ano. Pelo critério da consunção, a primeira conduta é meio de execução da segunda. O bem jurídico mais importante é sem dúvida a efetivação da arrecadação tributária, atendida pelo recolhimento do tributo apurado ao fim do ano-calendário, e o bem jurídico de relevância secundária é a antecipação do fluxo de caixa do governo, representada pelo dever de antecipar essa mesma arrecadação. Acórdão nº 1402-001.217: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA – IRPJ Ano-calendário: 2003 [...] MULTA DE OFICIO ISOLADA POR FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS MENSAIS CONCOMITANTE COM A MULTA DE OFICIO. INAPLICABILIDADE. É inaplicável a penalidade quando existir concomitância com a multa de oficio sobre o ajuste anual (mesma base). [...] Acórdão nº 1102-000.748: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA – IRPJ Ano-calendário: 2000, 2001 Ementa: [...] LANÇAMENTO DE OFÍCIO. PENALIDADE. MULTA ISOLADA. FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS. Devem ser exoneradas as multas isoladas por falta de recolhimento de estimativas, uma vez que, cumulativamente foram exigidos os tributos com multa de ofício, e a base de cálculo das multas isoladas está inserida na base de cálculo das multas de ofício, sendo descabido, nesse caso, o lançamento concomitante de ambas. [...] Acórdão nº 1803-001.263: Fl. 4076DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 31 do Acórdão n.º 9101-005.987 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720589/2011-35 ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA – IRPJ Ano-calendário: 2002 [...] APLICAÇÃO CONCOMITANTE DE MULTA DE OFÍCIO E MULTA ISOLADA NA ESTIMATIVA Incabível a aplicação concomitante de multa isolada por falta de recolhimento de estimativas no curso do período de apuração e de ofício pela falta de pagamento de tributo apurado no balanço. A infração relativa ao não recolhimento da estimativa mensal caracteriza etapa preparatória do ato de reduzir o imposto no final do ano. Pelo critério da consunção, a primeira conduta é meio de execução da segunda. O bem jurídico mais importante é sem dúvida a efetivação da arrecadação tributária, atendida pelo recolhimento do tributo apurado ao fim do ano- calendário, e o bem jurídico de relevância secundária é a antecipação do fluxo de caixa do governo, representada pelo dever de antecipar essa mesma arrecadação. Frente a tais circunstâncias, ainda que precedentes da súmula veiculem fundamentos autorizadores do cancelamento de exigências formalizadas a partir da alteração promovida pela Medida Provisória nº 351, de 2007, não são eles, propriamente, que vinculam o julgador administrativo, mas sim o enunciado da súmula, no qual está sintetizada a questão pacificada. Digo isso porque esses precedentes têm sido utilizados para se tentar aplicar outra tese no sentido de afastar a multa, qual seja a do princípio da consunção. Ora se o princípio da consunção fosse fundamento suficiente para inexigibilidade concomitante das multas em debate, o enunciado seria genérico, sem qualquer referência ao fundamento legal dos lançamentos alcançados. A citação expressa do texto legal presta-se a firmar esta circunstância como razão de decidir relevante extraída dos paradigmas, cuja presença é essencial para aplicação das conseqüências do entendimento sumulado. Há quem argumente que o princípio da consunção veda a cumulação das penalidades. Sustentam os adeptos dessa tese que o não recolhimento da estimativa mensal seria etapa preparatória da infração cometida no ajuste anual e, em tais circunstâncias o princípio da consunção autorizaria a subsistência, apenas, da penalidade aplicada sobre o tributo devido ao final do ano-calendário, prestigiando o bem jurídico mais relevante, no caso, a arrecadação tributária, em confronto com a antecipação de fluxo de caixa assegurada pelas estimativas. Ademais, como a base fática para imposição das penalidades seria a mesma, a exigência concomitante das multas representaria bis in idem, até porque, embora a lei tenha previsto ambas penalidades, não determinou a sua aplicação simultânea. E acrescentam que, em se tratando de matéria de penalidades, seria aplicável o art. 112 do CTN. Entretanto, com a devida vênia, discordo desse entendimento. Para tanto, aproveito-me, inicialmente do voto proferido pela Conselheira Karem Jureidini Dias na condução do acórdão nº 9101-001.135, para trazer sua abordagem conceitual acerca das sanções em matéria tributária: [...] A sanção de natureza tributária decorre do descumprimento de obrigação tributária – qual seja, obrigação de pagar tributo. A sanção de natureza tributária pode sofrer agravamento ou qualificação, esta última em razão de o ilícito também possuir natureza penal, como nos casos de existência de dolo, fraude ou simulação. O mesmo auto de infração pode veicular, também, norma impositiva de multa em razão de descumprimento de uma obrigação acessória obrigação de fazer – pois, ainda que a obrigação acessória sempre se relacione a uma obrigação tributária principal, reveste-se de natureza administrativa. Sobre as obrigações acessórias e principais em matéria tributária, vale destacar o que dispõe o artigo 113 do Código Tributário Nacional: Fl. 4077DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 32 do Acórdão n.º 9101-005.987 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720589/2011-35 “Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória. § 1º A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente. § 2º A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos. § 3º A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária.” Fica evidente da leitura do dispositivo em comento que a obrigação principal, em direito tributário, é pagar tributo, e a obrigação acessória é aquela que possui características administrativas, na medida em que as respectivas normas comportamentais servem ao interesse da administração tributária, em especial, quando do exercício da atividade fiscalizatória. O dispositivo transcrito determina, ainda, que em relação à obrigação acessória, ocorrendo seu descumprimento pelo contribuinte e imposta multa, o valor devido converte-se em obrigação principal. Vale destacar que, mesmo ocorrendo tal conversão, a natureza da sanção aplicada permanece sendo administrativa, já que não há cobrança de tributo envolvida, mas sim a aplicação de uma penalidade em razão da inobservância de uma norma que visava proteger os interesses fiscalizatórios da administração tributária. Assim, as sanções em matéria tributária podem ter natureza (i) tributária principal quando se referem a descumprimento da obrigação principal, ou seja, falta de recolhimento de tributo; (ii) administrativa – quando se referem à mero descumprimento de obrigação acessória que, em verdade, tem por objetivo auxiliar os agentes públicos que se encarregam da fiscalização; ou, ainda (iii) penal – quando qualquer dos ilícitos antes mencionados representar, também, ilícito penal. Significa dizer que, para definir a natureza da sanção aplicada, necessário se faz verificar o antecedente da norma sancionatória, identificando a relação jurídica desobedecida. Aplicam-se às sanções o princípio da proporcionalidade, que deve ser observado quando da aplicação do critério quantitativo. Neste ponto destacamos a lição de Helenilson Cunha Pontes a respeito do princípio da proporcionalidade em matéria de sanções tributárias, verbis: “As sanções tributárias são instrumentos de que se vale o legislador para buscar o atingimento de uma finalidade desejada pelo ordenamento jurídico. A análise da constitucionalidade de uma sanção deve sempre ser realizada considerando o objetivo visado com sua criação legislativa. De forma geral, como lembra Régis Fernandes de Oliveira, “a sanção deve guardar proporção com o objetivo de sua imposição”. O princípio da proporcionalidade constitui um instrumento normativo-constitucional através do qual pode-se concretizar o controle dos excessos do legislador e das autoridades estatais em geral na definição abstrata e concreta das sanções”. O primeiro passo para o controle da constitucionalidade de uma sanção, através do princípio da proporcionalidade, consiste na perquirição dos objetivos imediatos visados com a previsão abstrata e/ou com a imposição concreta da sanção. Vale dizer, na perquirição do interesse público que valida a previsão e a imposição de sanção”. (in “O Princípio da Proporcionalidade e o Direito Tributário”, ed. Dialética, São Paulo, 2000, pg.135) Assim, em respeito a referido princípio, é possível afirmar que: se a multa é de natureza tributária, terá por base apropriada, via de regra, o montante do tributo não recolhido. Se a multa é de natureza administrativa, a base de cálculo terá por grandeza montante proporcional ao ilícito que se pretende proibir. Em ambos os casos as sanções podem ser agravadas ou qualificadas. Agravada, se Fl. 4078DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 33 do Acórdão n.º 9101-005.987 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720589/2011-35 além do descumprimento de obrigação acessória ou principal, houver embaraço à fiscalização, e, qualificada se ao ilícito somar-se outro de cunho penal – existência de dolo, fraude ou simulação. A MULTA ISOLADA POR NÃO RECOLHIMENTO DAS ANTECIPAÇÕES A multa isolada, aplicada por ausência de recolhimento de antecipações, é regulada pelo artigo 44, inciso II, alínea “b”, da Lei nº 9.430/96, verbis: [...] A norma prevê, portanto, a imposição da referida penalidade quando o contribuinte do IRPJ e da CSLL, sujeito ao Lucro Real Anual, deixar de promover as antecipações devidas em razão da disposição contida no artigo 2º da Lei nº 9.430/96, verbis: [...] A natureza das antecipações, por sua vez, já foi objeto de análise do Superior Tribunal de Justiça, que manifestou entendimento no sentido de considerar que as antecipações se referem ao pagamento de tributo, conforme se depreende dos seguintes julgados: “TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. IMPOSTO DE RENDA. CSSL. RECOLHIMENTO ANTECIPADO. ESTIMATIVA. TAXA SELIC. INAPLICABILIDADE. 1. "É firme o entendimento deste Tribunal no sentido de que o regime de antecipação mensal é opção do contribuinte, que pode apurar o lucro real, base de cálculo do IRPJ e da CSSL, por estimativa, e antecipar o pagamento dos tributos, segundo a faculdade prevista no art. 2° da Lei n. 9430/96" (AgRg no REsp 694278RJ, relator Ministro Humberto Martins, DJ de 3/8/2006). 2. A antecipação do pagamento dos tributos não configura pagamento indevido à Fazenda Pública que justifique a incidência da taxa Selic. 3. Recurso especial improvido.” (Recurso Especial 529570 / SC Relator Ministro João Otávio de Noronha Segunda Turma Data do Julgamento 19/09/2006 DJ 26.10.2006 p. 277) “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL TRIBUTÁRIO IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA IRPJ E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO CSSL APURAÇÃO POR ESTIMATIVA PAGAMENTO ANTECIPADO OPÇÃO DO CONTRIBUINTE LEI N. 9430/96. É firme o entendimento deste Tribunal no sentido de que o regime de antecipação mensal é opção do contribuinte, que pode apurar o lucro real, base de cálculo do IRPJ e da CSSL, por estimativa, e antecipar o pagamento dos tributos, segundo a faculdade prevista no art. 2° da Lei n. 9430/96. Precedentes: REsp 492.865/RS, Rel. Min. Franciulli Netto, DJ25.4.2005 e REsp 574347/SC, Rel. Min. José Delgado, DJ 27.9.2004.Agravo regimental improvido.” (Agravo Regimental No Recurso Especial 2004/01397180 Relator Ministro Humberto Martins Segunda Turma DJ 17.08.2006 p. 341) Do exposto, infere-se que a multa em questão tem natureza tributária, pois aplicada em razão do descumprimento de obrigação principal, qual seja, falta de pagamento de tributo, ainda que por antecipação prevista em lei. Debates instalaram-se no âmbito desse Conselho Administrativo sobre a natureza da multa isolada. Inicialmente me filiei à corrente que entendia que a multa isolada não poderia prosperar porque penalizava conduta que não se configurava obrigação principal, tampouco obrigação acessória. Ou seja, mantinha o entendimento de que a multa em questão não se referia a qualquer obrigação prevista no artigo 113 do Código Tributário Nacional, na medida em Fl. 4079DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 34 do Acórdão n.º 9101-005.987 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720589/2011-35 que penalizava conduta que, a meu ver à época, não podia ser considerada obrigação principal, já que o tributo não estava definitivamente apurado, tampouco poderia ser considerada obrigação acessória, pois evidentemente não configura uma obrigação de caráter meramente administrativo, uma vez que a relação jurídica prevista na norma primária dispositiva é o “pagamento” de antecipação. Nada obstante, modifiquei meu entendimento, mormente por concluir que trata- se, em verdade, de multa pelo não pagamento do tributo que deve ser antecipado. Ainda que tenha o contribuinte declarado e recolhido o montante devido de IRPJ e CSLL ao final do exercício, fato é que caberá multa isolada quando o contribuinte não efetua a antecipação deste tributo. Tanto assim que, até a alteração promovida pela Lei nº 11.488/07, o caput do artigo 44 da Lei nº 9.430/96, previa que o cálculo das multas ali estabelecidas seria realizado “sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição”. Frente a estas considerações, releva destacar que a penalidade em debate é exigida isoladamente, sem qualquer hipótese de agravamento ou qualificação e, embora seu cálculo tenha por referência a antecipação não realizada, sua exigência não se dá por falta de "pagamento de tributo", dado o fato gerador do tributo sequer ter ocorrido. De forma semelhante, outras penalidades reconhecidas como decorrentes do descumprimento de obrigações acessórias são calculadas em razão do valor dos tributos devidos 9 e exigidas de forma isolada. Sob esta ótica, o recolhimento de estimativas melhor se alinha ao conceito de obrigação acessória que à definição de obrigação principal, até porque a antecipação do recolhimento é, em verdade, um ônus imposto aos que voluntariamente optam pela apuração anual do lucro tributável, e a obrigação acessória, nos termos do art. 113, §2º do CTN, é medida prevista não só no interesse da fiscalização, mas também da arrecadação dos tributos. Veja-se, aliás, que as manifestações do Superior Tribunal de Justiça acima citadas expressamente reconhecem este ônus como decorrente de uma opção, e distinguem a antecipação do pagamento do pagamento em si, isto para negar a aplicação de juros a partir de seu recolhimento no confronto com o tributo efetivamente devido ao final do ano-calendário. É certo que a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça já consolidou seu entendimento contrariamente à aplicação concomitante das penalidades em razão do princípio da consunção, conforme evidencia a ementa de julgado recente proferido no Agravo Regimental no Recurso Especial nº 1.576.289/RS: 9 Lei nº 10.426, de 2002: Art. 7º O sujeito passivo que deixar de apresentar Declaração de Informações Econômico- Fiscais da Pessoa Jurídica - DIPJ, Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais - DCTF, Declaração Simplificada da Pessoa Jurídica, Declaração de Imposto de Renda Retido na Fonte - DIRF e Demonstrativo de Apuração de Contribuições Sociais - Dacon, nos prazos fixados, ou que as apresentar com incorreções ou omissões, será intimado a apresentar declaração original, no caso de não-apresentação, ou a prestar esclarecimentos, nos demais casos, no prazo estipulado pela Secretaria da Receita Federal SRF, e sujeitar-se-á às seguintes multas: (Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004) I - de dois por cento ao mês-calendário ou fração, incidente sobre o montante do imposto de renda da pessoa jurídica informado na DIPJ, ainda que integralmente pago, no caso de falta de entrega desta Declaração ou entrega após o prazo, limitada a vinte por cento, observado o disposto no § 3º; II - de dois por cento ao mês-calendário ou fração, incidente sobre o montante dos tributos e contribuições informados na DCTF, na Declaração Simplificada da Pessoa Jurídica ou na Dirf, ainda que integralmente pago, no caso de falta de entrega destas Declarações ou entrega após o prazo, limitada a vinte por cento, observado o disposto no § 3º; III - de 2% (dois por cento) ao mês-calendário ou fração, incidente sobre o montante da Cofins, ou, na sua falta, da contribuição para o PIS/Pasep, informado no Dacon, ainda que integralmente pago, no caso de falta de entrega desta Declaração ou entrega após o prazo, limitada a 20% (vinte por cento), observado o disposto no § 3o deste artigo; e (Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004) Fl. 4080DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 35 do Acórdão n.º 9101-005.987 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720589/2011-35 TRIBUTÁRIO. MULTA ISOLADA E MULTA DE OFÍCIO. ART. 44, I E II, DA LEI 9.430/1996 (REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.488/2007). EXIGÊNCIA CONCOMITANTE. IMPOSSIBILIDADE NO CASO. PRECEDENTES. 1. A Segunda Turma do STJ tem posição firmada pela impossibilidade de aplicação concomitante das multas isolada e de ofício previstas nos incisos I e II do art. 44 da Lei 9.430/1996 (AgRg no REsp 1.499.389/PB, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 28/9/2015; REsp 1.496.354/PR, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 24/3/2015). 2. Agravo Regimental não provido. Todavia, referidos julgados não são de observância obrigatória na forma do art. 62, §1º, inciso II, alínea "b" do Anexo II do Regimento Interno do CARF aprovado pela Portaria MF nº 343, de 2015. Além disso, a interpretação de que a falta de recolhimento da antecipação mensal é infração abrangida pela falta de recolhimento do ajuste anual, sob o pressuposto da existência de dependência entre elas, sendo a primeira infração preparatória da segunda, desconsidera o prejuízo experimentado pela União com a mora subsistente em razão de o tributo devido no ajuste anual sofrer encargos somente a partir do encerramento do ano-calendário. Favorece, assim, o sujeito passivo que se obrigou às antecipações para apurar o lucro tributável apenas ao final do ano-calendário, conferindo-lhe significativa vantagem econômica em relação a outro sujeito passivo que, cometendo a mesma infração, mas optando pela regra geral de apuração trimestral dos lucros, suportaria, além do ônus da escrituração trimestral dos resultados, os encargos pela falta de recolhimento do tributo calculados desde o encerramento do período trimestral. Quanto à transposição do princípio da consunção para o Direito Tributário, vale a transcrição da oposição manifestada pelo Conselheiro Alberto Pinto Souza Junior no voto condutor do acórdão nº 1302-001.823: Da inviabilidade de aplicação do princípio da consunção O princípio da consunção é princípio específico do Direito Penal, aplicável para solução de conflitos aparentes de normas penais, ou seja, situações em que duas ou mais normas penais podem aparentemente incidir sobre um mesmo fato. Primeiramente, há que se ressaltar que a norma sancionatória tributária não é norma penal stricto sensu. Vale aqui a lembrança que o parágrafo único do art. 273 do anteprojeto do CTN (hoje, art. 112 do CTN), elaborado por Rubens Gomes de Sousa, previa que os princípios gerais do Direito Penal se aplicassem como métodos ou processos supletivos de interpretação da lei tributária, especialmente da lei tributária que definia infrações. Esse dispositivo foi rechaçado pela Comissão Especial de 1954 que elaborou o texto final do anteprojeto, sendo que tal dispositivo não retornou ao texto do CTN que veio a ser aprovado pelo Congresso Nacional. À época, a Comissão Especial do CTN acolheu os fundamentos de que o direito penal tributário não tem semelhança absoluta com o direito penal (sugestão 789, p. 513 dos Trabalhos da Comissão Especial do CTN) e que o direito penal tributário não é autônomo ao direito tributário, pois a pena fiscal mais se assemelha a pena cível do que a criminal (sugestão 787, p.512, idem). Não é difícil, assim, verificar que, na sua gênese, o CTN afastou a possibilidade de aplicação supletiva dos princípios do direito penal na interpretação da norma tributária, logicamente, salvo aqueles expressamente previstos no seu texto, como por exemplo, a retroatividade benigna do art. 106 ou o in dubio pro reo do art. 112. Oportuna, também, a citação da abordagem exposta em artigo publicado por Heraldo Garcia Vitta 10 : 10 http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=2644 Fl. 4081DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 36 do Acórdão n.º 9101-005.987 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720589/2011-35 O Direito Penal é especial, contém princípios, critérios, fundamentos e normas particulares, próprios desse ramo jurídico; por isso, a rigor, as regras dele não podem ser estendidas além dos casos para os quais foram instituídas. De fato, não se aplica norma jurídica senão à ordem de coisas para a qual foi estabelecida; não se pode pôr de lado a natureza da lei, nem o ramo do Direito a que pertence a regra tomada por base do processo analógico.[15 Carlos Maximiliano, Hermenêutica e aplicação do direito, p.212] Na hipótese de concurso de crimes, o legislador escolheu critérios específicos, próprios desse ramo de Direito. Logo, não se justifica a analogia das normas do Direito Penal no tema concurso real de infrações administrativas. A ‘forma de sancionar’ é instituída pelo legislador, segundo critérios de conveniência/oportunidade, isto é, discricionariedade. Compete-lhe elaborar, ou não, regras a respeito da concorrência de infrações administrativas. No silêncio, ocorre cúmulo material. Aliás, no Direito Administrativo brasileiro, o legislador tem procurado determinar o cúmulo material de infrações, conforme se observa, por exemplo, no artigo 266, da Lei nº 9.503, de 23.12.1997 (Código de Trânsito Brasileiro), segundo o qual “quando o infrator cometer, simultaneamente, duas ou mais infrações, ser-lhe-ão aplicadas, cumulativamente, as respectivas penalidades”. Igualmente o artigo 72, §1º, da Lei 9.605, de 12.2.1998, que dispõe sobre sanções penais e administrativas derivadas de condutas lesivas ao meio ambiente: “Se o infrator cometer, simultaneamente, duas ou mais infrações [administrativas, pois o disposto está inserido no Capítulo VI –Da Infração Administrativa] ser-lhe-ão aplicadas, cumulativamente, as sanções a elas cominadas”. E também o parágrafo único, do artigo 56, da Lei nº 8.078, de 11.9.1990, que regula a proteção do consumidor: “As sanções [administrativas] previstas neste artigo serão aplicadas pela autoridade administrativa, no âmbito de sua atribuição, podendo ser aplicadas cumulativamente, inclusive por medida cautelar antecedente ou incidente de procedimento administrativo”.[16 Evidentemente, se ocorrer, devido ao acúmulo de sanções, perante a hipótese concreta, pena exacerbada, mesmo quando observada imposição do mínimo legal, isto é, quando a autoridade administrativa tenha imposto cominação mínima, estabelecida na lei, ocorrerá invalidação do ato administrativo, devido ao princípio da proporcionalidade.] No Direito Penal são exemplos de aplicação do princípio da consunção a absorção da tentativa pela consumação, da lesão corporal pelo homicídio e da violação de domicílio pelo furto em residência. Característica destas ocorrências é a sua previsão em normas diferentes, ou seja, a punição concebida de forma autônoma, dada a possibilidade fática de o agente ter a intenção, apenas, de cometer o crime que figura como delito-meio ou delito-fim. Já no caso em debate, a norma tributária prevê expressamente a aplicação das duas penalidades em face da conduta de sujeito passivo que motive lançamento de ofício, como bem observado pelo Conselheiro Marcos Aurélio Pereira Valadão no já citado voto condutor do acórdão nº 9101-002.251: [...] Ora, o legislador, no caso, fez mais do que faria se apenas acrescentasse “mais uma alínea no inciso II da nova redação do art. 44 da [Lei nº] 9.430/1996”. Na realidade, o que, na redação primeira, era apenas um inciso subordinado a um parágrafo do artigo (art. 44, § 1º, inciso IV, da Lei nº 9.430, de 1996), tornou-se um inciso vinculado ao próprio caput do artigo (art. 44, inciso II, da Lei nº 9.430, de 1996), no mesmo patamar, portanto, do inciso então preexistente, que previa a multa de ofício. Veja-se a redação do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, dada pela Lei nº 11.488, de 2007 (sublinhei): Fl. 4082DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 37 do Acórdão n.º 9101-005.987 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720589/2011-35 Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; II - de 50% (cinquenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: [...]; Dessa forma, a norma legal, ao estatuir que “nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas”, está a se referir, iniludivelmente, às duas multas em conjunto, e não mais em separado, como dava a entender a antiga redação do dispositivo. Nessas condições, não seria necessário que a norma previsse “a possibilidade de haver cumulatividade dessas multas”. Pelo contrário: seria necessário, sim se fosse esse o caso, que a norma excetuasse essa possibilidade, o que nela não foi feito. Por conseguinte, não há que se falar como pretendeu o sujeito passivo, por ocasião de seu recurso voluntário em “identidade quanto ao critério pessoal e material de ambas as normas sancionatórias”. Se é verdade que as duas normas sancionatórias, pelo critério pessoal, alcançam o mesmo contribuinte (sujeito passivo), não é verdade que o critério material (verbo + complemento) de uma e de outra se centre “no descumprimento da relação jurídica que determina o recolhimento integral do tributo devido”. O complemento do critério material de ambas é, agora, distinto: o da multa de ofício é a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição; já o da multa isolada é o valor do pagamento mensal, apurado sob base estimada ao longo do ano, cuja materialidade, como visto anteriormente, não se confunde com aquela. (grifos do original) A alteração legislativa promovida pela Medida Provisória nº 351, de 2007, portanto, claramente fixou a possibilidade de aplicação de duas penalidades em caso de lançamento de ofício frente a sujeito passivo optante pela apuração anual do lucro tributável. Somente desconsiderando-se todo o histórico de aplicação das penalidades previstas na redação original do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, seria possível interpretar que a redação alterada não determinou a aplicação simultânea das penalidades. A redação alterada é direta e impositiva ao firmar que "serão aplicadas as seguintes multas". Ademais, quando o legislador estipula na alínea "b" do inciso II do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, a exigência isolada da multa sobre o valor do pagamento mensal ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base negativa no ano-calendário correspondente, claramente afirma a aplicação da penalidade mesmo se apurado lucro tributável e, por conseqüência, tributo devido sujeito à multa prevista no inciso I do seu art. 44. Acrescente-se que não se pode falar, no caso, de bis in idem sob o pressuposto de que a imposição das penalidades teria a mesma base fática. Basta observar que as infrações ocorrem em diferentes momentos, o primeiro correspondente à apuração da estimativa com a finalidade de cumprir o requisito de antecipação do recolhimento imposto aos optantes pela apuração anual do lucro, e o segundo apenas na apuração do lucro tributável ao final do ano-calendário. A análise, assim, não pode ficar limitada, por exemplo, à omissão de receitas ou ao registro de despesas indedutíveis, especialmente porque, para fins tributários, estas ocorrências devem, necessariamente, repercutir no cumprimento da obrigação acessória de antecipar ou na constituição, pelo sujeito passivo, da obrigação tributária principal. A base fática, portanto, é constituída pelo registro contábil ou fiscal, ou mesmo sua supressão, e pela repercussão conferida pelo sujeito passivo àquela ocorrência no cumprimento das obrigações tributárias. Como esta conduta se dá em momentos Fl. 4083DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 38 do Acórdão n.º 9101-005.987 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720589/2011-35 distintos e com finalidades distintas, duas penalidades são aplicáveis, sem se cogitar de bis in idem. Neste sentido, aliás, são as considerações do Conselheiro Alberto Pinto Souza Júnior no voto condutor do Acórdão nº 1302-001.823: Ainda que aplicável fosse o princípio da consunção para solucionar conflitos aparentes de norma tributárias, não há no caso em tela qualquer conflito que justificasse a sua aplicação. Conforme já asseverado, o conflito aparente de normas ocorre quando duas ou mais normas podem aparentemente incidir sobre um mesmo fato, o que não ocorre in casu, já que temos duas situações fáticas diferentes: a primeira, o não recolhimento do tributo devido; a segunda, a não observância das normas do regime de recolhimento sobre bases estimadas. Ressalte-se que o simples fato de alguém, optante pelo lucro real anual, deixar de recolher o IRPJ mensal sobre a base estimada não enseja per se a aplicação da multa isolada, pois esta multa só é aplicável quando, além de não recolher o IRPJ mensal sobre a base estimada, o contribuinte deixar de levantar balanço de suspensão, conforme dispõe o art. 35 da Lei no 8.981/95. Assim, a multa isolada não decorre unicamente da falta de recolhimento do IRPJ mensal, mas da inobservância das normas que regem o recolhimento sobre bases estimadas, ou seja, do regime. [...] Assim, demonstrado que temos duas situações fáticas diferentes, sob as quais incidem normas diferentes, resta irrefutável que não há unidade de conduta, logo não existe qualquer conflito aparente entre as normas dos incisos I e IV do § 1º do art. 44 e, consequentemente, indevida a aplicação do princípio da consunção no caso em tela. Noutro ponto, refuto os argumentos de que a falta de recolhimento da estimativa mensal seria uma conduta menos grave, por atingir um bem jurídico secundário – que seria a antecipação do fluxo de caixa do governo. Conforme já demonstrado, a multa isolada é aplicável pela não observância do regime de recolhimento pela estimativa e a conduta que ofende tal regime jamais poderia ser tida como menos grave, já que põe em risco todo o sistema de recolhimento do IRPJ sobre o lucro real anual – pelo menos no formato desenhado pelo legislador. Em verdade, a sistemática de antecipação dos impostos ocorre por diversos meios previstos na legislação tributária, sendo exemplos disto, além dos recolhimentos por estimativa, as retenções feitas pelas fontes pagadoras e o recolhimento mensal obrigatório (carnê-leão), feitos pelos contribuintes pessoas físicas. O que se tem, na verdade são diferentes formas e momentos de exigência da obrigação tributária. Todos esses instrumentos visam ao mesmo tempo assegurar a efetividade da arrecadação tributária e o fluxo de caixa para a execução do orçamento fiscal pelo governo, impondo-se igualmente a sua proteção (como bens jurídicos). Portanto, não há um bem menor, nem uma conduta menos grave que possa ser englobada pela outra, neste caso. Ademais, é um equívoco dizer que o não recolhimento do IRPJ-estimada é uma ação preparatória para a realização da “conduta mais grave” – não recolhimento do tributo efetivamente devido no ajuste. O não pagamento de todo o tributo devido ao final do exercício pode ocorrer independente do fato de terem sido recolhidas as estimativas, pois o resultado final apurado não guarda necessariamente proporção com os valores devidos por estimativa. Ainda que o contribuinte recolha as antecipações, ao final pode ser apurado um saldo de tributo a pagar, com base no resultado do exercício. As infrações tributárias que ensejam a multa isolada e a multa de ofício nos casos em tela são autônomas. A ocorrência de uma delas não pressupõe necessariamente a existência da outra, Fl. 4084DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 39 do Acórdão n.º 9101-005.987 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720589/2011-35 logo inaplicável o princípio da consunção, já que não existe conflito aparente de normas. Tais circunstâncias são totalmente distintas das que ensejam a aplicação de multa moratória ou multa de ofício sobre tributo não recolhido. Nesta segunda hipótese, sim, a base fática é idêntica, porque a infração de não recolher o tributo no vencimento foi praticada e, para compensar a União o sujeito passivo poderá, caso não demande a atuação de um agente fiscal para constituição do crédito tributário por lançamento de ofício, sujeitar-se a uma penalidade menor 11 . Se o recolhimento não for promovido depois do vencimento e o lançamento de ofício se fizer necessário, a multa de ofício fixada em maior percentual incorpora, por certo, a reparação que antes poderia ser promovida pelo sujeito passivo sem a atuação de um Auditor Fiscal. Imprópria, portanto, a ampliação do conteúdo expresso no enunciado da súmula a partir do que consignado no voto condutor de alguns dos paradigmas. É importante repisar, assim, que as decisões acerca das infrações cometidas depois das alterações promovidas pela Medida Provisória nº 351, de 2007, no art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, não devem observância à Súmula CARF nº 105 e os Conselheiros têm plena liberdade de convicção. Somente a essência extraída dos paradigmas, integrada ao enunciado no caso, mediante expressa referência ao fundamento legal aplicável antes da edição da Medida Provisória nº 351, de 2007 (art. 44, §1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996) , representa o entendimento acolhido pela 1ª Turma da CSRF a ser observado, obrigatoriamente, pelos integrantes da 1ª Seção de Julgamento. Nada além disso. De outro lado, releva ainda destacar que a aprovação de um enunciado não impõe ao julgador a sua aplicação cega. As circunstâncias do caso concreto devem ser analisadas e, caso identificado algum aspecto antes desconsiderado, é possível afastar a aplicação da súmula. Veja-se, por exemplo, que o enunciado da Súmula CARF nº 105 é omisso acerca de outro ponto que permite interpretação favorável à manutenção parcial de exigências formalizadas ainda que com fundamento no art. 44, §1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996. Neste sentido é a declaração de voto da Conselheira Edeli Pereira Bessa no Acórdão nº 1302-001.753: A multa isolada teve em conta falta de recolhimento de estimativa de CSLL no valor de R$ 94.130,67, ao passo que a multa de ofício foi aplicada sobre a CSLL apurada no ajuste anual no valor de R$ 31.595,78. Discute-se, no caso, a aplicação da Súmula CARF nº 105 de seguinte teor: A multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com fundamento no art. 44 § 1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996, não pode ser exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício. Os períodos de apuração autuados estariam alcançados pelo dispositivo legal apontado na Súmula CARF nº 105. Todavia, como evidenciam as bases de cálculo das penalidades, a concomitância se verificou apenas sobre parte da 11 Lei nº 9.430, de 1996, art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso. § 1º A multa de que trata este artigo será calculada a partir do primeiro dia subseqüente ao do vencimento do prazo previsto para o pagamento do tributo ou da contribuição até o dia em que ocorrer o seu pagamento. § 2º O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento. § 3º Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora calculados à taxa a que se refere o § 3º do art. 5º, a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento. (Vide Medida Provisória nº 1.725, de 1998) (Vide Lei nº 9.716, de 1998) Fl. 4085DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 40 do Acórdão n.º 9101-005.987 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720589/2011-35 multa isolada exigida por falta de recolhimento da estimativa de CSLL devida em dezembro/2002. Importa, assim, avaliar se o entendimento sumulado determinaria a exoneração de toda a multa isolada aqui aplicada. A referência à exigência ao mesmo tempo das duas penalidades não possui uma única interpretação. É possível concluir, a partir do disposto, que não subsiste a multa isolada aplicada no mesmo lançamento em que formalizada a exigência do ajuste anual com acréscimo da multa de ofício proporcional, ou então que a multa isolada deve ser exonerada quando exigida em face de antecipação contida no ajuste anual que ensejou a exigência do principal e correspondente multa de ofício. Além disso, pode-se interpretar que deve subsistir apenas uma penalidade quando a causa de sua aplicação é a mesma. Os precedentes que orientaram a edição da Súmula CARF nº 105 auxiliam nesta interpretação. São eles: [...] Observa-se nas ementas dos Acórdãos nº 9101-001.261, 9101-001.307 e 1803- 001.263 a abordagem genérica da infração de falta de recolhimento de estimativas como etapa preparatória do ato de reduzir o imposto no final do ano, e que por esta razão é absorvida pela segunda infração, devendo subsistir apenas a punição aplicada sobre esta. Sob esta vertente interpretativa, qualquer multa isolada aplicada por falta de recolhimento de estimativas sucumbiria frente à exigência do ajuste anual com acréscimo de multa de ofício. Porém, os Acórdãos nº 9101-001.203 e 9101-001.238, reportam-se à identidade entre a infração que, constatada pela Fiscalização, enseja a apuração da falta de recolhimento de estimativas e da falta de recolhimento do ajuste anual, assim como os Acórdãos nº 1402-001.217 e 1102-000.748 fazem referência a aplicação de penalidades sobre a mesma base, ou ao fato de a base de cálculo das multas isoladas estar contida na base de cálculo da multa de ofício. Tais referências permitem concluir que, para identificação da concomitância, deve ser avaliada a causa da aplicação da penalidade ou, ao menos, o seu reflexo na apuração do ajuste anual e nas bases estimativas. A adoção de tais referenciais para edição da Súmula CARF nº 105 evidencia que não se pretendeu atribuir um conteúdo único à concomitância, permitindo-se a livre interpretação acerca de seu alcance. Considerando que, no presente caso, as infrações foram apuradas de forma independente estimativa não recolhida em razão de seu parcelamento parcial e ajuste anual não recolhido em razão da compensação de bases negativas acima do limite legal e assim resultaram em distintas bases para aplicação das penalidades, é válido concluir que não há concomitância em relação à multa isolada aplicada sobre a parcela de R$ 62.534,89 (= R$ 94.130,67 R$ 31.595,78), correspondente à estimativa de CSLL em dezembro/2002 que excede a falta de recolhimento apurada no ajuste anual. Divergência neste sentido, aliás, já estava consubstanciada antes da aprovação da súmula, nos termos do voto condutor do Acórdão nº 120100.235, de lavra do Conselheiro Guilherme Adolfo dos Santos Mendes: [...] O valor tributável é o mesmo (R$ 15.470.000,00). Isso, contudo, não implica necessariamente numa perfeita coincidência delitiva, pois pode ocorrer também que uma omissão de receita resulte num delito quantitativamente mais intenso. Foi o que ocorreu. Em razão de prejuízos posteriores ao mês do fato gerador, o impacto da omissão sobre a tributação anual foi menor que o sofrido na antecipação mensal. Desse modo, a absorção deve é apenas parcial. Conforme o demonstrativo de fls. 21, a omissão resultou numa base tributável anual do IR no valor de R$ 5.076.300,39, mas numa base estimada de R$ Fl. 4086DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 41 do Acórdão n.º 9101-005.987 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720589/2011-35 8.902.754,18. Assim, deve ser mantida a multa isolada relativa à estimativa de imposto de renda que deixou de ser recolhida sobre R$ 3.826.453,79 (R$ 8.902.754,18– R$ 5.076.300,39), parcela essa que não foi absorvida pelo delito de não recolhimento definitivo, sobre o qual foi aplicada a multa proporcional. Abaixo, segue a discriminação dos valores: Base estimada remanescente: R$ 3.826.453,79 Estimativa remanescente (R$ 3.826.453,79 x 25%): R$ 956.613,45 Multa isolada mantida (R$ 956.613,45 x 50%): R$ 478.306,72 Multa isolada excluída (R$ 1.109.844,27 – R$ 478.306,72: R$ 631.537,55 [...] A observância do entendimento sumulado, portanto, pressupõe a identificação dos requisitos expressos no enunciado e a análise das circunstâncias do caso concreto, a fim de conferir eficácia à súmula, mas não aplica-la a casos distintos. Assim, a referência expressa ao fundamento legal das exigências às quais se aplica o entendimento sumulado limita a sua abrangência, mas a adoção de expressões cujo significado não pode ser identificado a partir dos paradigmas da súmula confere liberdade interpretativa ao julgador. Como antes referido, no presente processo a multa isolada por falta de recolhimento das estimativas mensais foi exigida para fatos ocorridos após alterações promovidas pela Medida Provisória nº 351, de 2007, no art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996. Sendo assim e diante do todo o exposto, não só não há falar na aplicação ao caso da Súmula CARF nº 105, como não se pode cogitar da impossibilidade de lançamento da multa isolada por falta de recolhimento das estimativas após o encerramento do ano- calendário. Como se viu, a multa de 50% prevista no inciso II do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996 e calculada sobre o pagamento mensal de antecipação de IRPJ e CSLL que deixe de ser efetuado penaliza o descumprimento do dever de antecipar o recolhimento de tais tributos e independe do resultado apurado ao final do ano-calendário e da eventual aplicação de multa de ofício. Nessa condição, a multa isolada é devida ainda que se apure prejuízo fiscal ou base negativa de CSLL, conforme estabelece a alínea "b" do referido inciso II do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, sendo que não haveria sentido em comando nesse sentido caso não se pudesse aplicar a multa após o encerramento do ano-calendário, eis que antes de encerrado o ano sequer pode se determinar se houve ou não prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa de CSLL. No mesmo sentido do entendimento aqui manifestado citam-se os seguintes acórdãos desta 1ª Turma da CSRF: 9101-002.414 (de 17/08/2016), 9101-002.438 (de 20/09/2016) e 9101-002.510 (de 12/12/2016). É de se negar, portanto, provimento ao recurso da Contribuinte, mantendo-se o lançamento de multa isolada por falta de recolhimento das estimativas. Nestes termos, ainda que as infrações cometidas repercutam na apuração da estimativa mensal e do ajuste anual, diferentes são as condutas punidas: o dever de antecipar e o dever de recolher o tributo devido ao final do ano-calendário. As alterações promovidas pela Medida Provisória nº 351, de 2007, convertida na Lei nº 11.488, de 2007, por sua vez, não excetuaram a aplicação simultânea das penalidades, justamente porque diferentes são as condutas reprimidas, o mesmo se verificando na Instrução Normativa SRF nº 93, de 1997, replicado atualmente na Instrução Normativa RFB nº 1700, de 2017, que em seu art. 52 prevê a imposição, apenas, da multa isolada durante o ano-calendário, enquanto não ocorrido o fato gerador que somente se completará ao seu final, restando a possibilidade de aplicação Fl. 4087DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 42 do Acórdão n.º 9101-005.987 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720589/2011-35 concomitante com a multa de ofício, depois do encerramento do ano-calendário, reconhecida expressamente em seu art. 53. Veja-se: Art. 52. Verificada, durante o ano-calendário em curso, a falta de pagamento do IRPJ ou da CSLL por estimativa, o lançamento de ofício restringir-se-á à multa isolada sobre os valores não recolhidos. § 1º A multa de que trata o caput será de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor do pagamento mensal que deixar de ser efetuado. § 2º As infrações relativas às regras de determinação do lucro real ou do resultado ajustado, verificadas nos procedimentos de redução ou suspensão do IRPJ ou da CSLL a pagar em determinado mês, ensejarão a aplicação da multa de ofício sobre o valor indevidamente reduzido ou suspenso. § 3º Na falta de atendimento à intimação de que trata o § 1º do art. 51, no prazo nela consignado, o Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil procederá à aplicação da multa de que trata o caput sobre o valor apurado com base nas regras previstas nos arts. 32 a 41, ressalvado o disposto no § 2º do art. 51. § 4º A não escrituração do livro Diário ou do Lalur de que trata o caput do art. 310 até a data fixada para pagamento do IRPJ e da CSLL do respectivo mês, implicará desconsideração do balanço ou balancete para efeito da suspensão ou redução de que trata o art. 47 e a aplicação do disposto no § 2º deste artigo. § 5º Na verificação relativa ao ano-calendário em curso o livro Diário e o Lalur a que se refere o § 4º serão exigidos mediante intimação específica, emitida pelo Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil. Art. 53. Verificada a falta de pagamento do IRPJ ou da CSLL por estimativa, após o término do ano-calendário, o lançamento de ofício abrangerá: I - a multa de ofício de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor do pagamento mensal que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa da CSLL no ano-calendário correspondente; e II - o IRPJ ou a CSLL devido com base no lucro real ou no resultado ajustado apurado em 31 de dezembro, caso não recolhido, acrescido de multa de ofício e juros de mora contados do vencimento da quota única do tributo. Cabe esclarecer, por fim, que a Súmula CARF nº 82 confirma a presente exigência. Isto porque o entendimento consolidado de que após o encerramento do ano- calendário, é incabível lançamento de ofício de IRPJ ou CSLL para exigir estimativas não recolhidas decorre, justamente, da previsão legal de aplicação da multa de ofício isolada quando constatada tal infração. Ou seja, encerrado o ano-calendário, descabe exigir as estimativas não recolhidas, vez que já evidenciada a apuração final do tributo passível de lançamento se não recolhido e/ou declarado. Contudo, a lei não deixa impune o descumprimento da obrigação de antecipar os recolhimentos decorrentes da opção pela apuração do lucro real, estipulando desde a redação original do art. 44, §1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996, a exigência isolada da multa por falta de recolhimento das estimativas, assim formalizada sem o acompanhamento do principal das estimativas não recolhidas que passarão, antes, pelo filtro da apuração ao final do ano-calendário. Assim, além de ser DADO PROVIMENTO ao recurso especial da PGFN, deve ser NEGADO PROVIMENTO ao recurso especial da Contribuinte, restabelecendo-se a qualificação da penalidade afastada no acórdão recorrido. (documento assinado digitalmente) Fl. 4088DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 43 do Acórdão n.º 9101-005.987 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720589/2011-35 EDELI PEREIRA BESSA Declaração de Voto Caio Cesar Nader Quintella, Conselheiro Acompanhando o bem fundamentado voto do I. Relator, registra-se aqui a total concordância com todo o seu posicionamento meritório, justificando, especificamente, o entendimento pela improcedência do Recurso Especial da Fazenda Nacional, sobre o tema da aplicação de multa de ofício qualificada em Atuação de glosa da dedução de valores de ágio, sob a acusação de emprego de empresa-veículo na estrutura da transação que deu origem e precedeu a dedução do dispêndio em questão. Apenas, preliminarmente, registra-se que em relação ao Recurso Especial do Contribuinte, o voto vencedor deste Julgador no v. Acórdão nº 9101-005.080, proferido no âmbito dessa C. 1ª Turma da CSRF, ainda na sessão de 01 de setembro de 2020, já reconhecia a procedência de sua pretensão: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2006, 2007 CONCOMITÂNCIA DE MULTA ISOLADA COM MULTA DE OFÍCIO. DUPLA PENALIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA. SUBSISTÊNCIA DO EXCESSO SANCIONATÓRIO. MATÉRIA TRATADA NOS PRECEDENTES DA SÚMULA CARF Nº 105. ADOÇÃO E APLICAÇÃO DO COROLÁRIO DA CONSUNÇÃO. Não é cabível a imposição de multa isolada, referente a estimativas mensais, quando, no mesmo lançamento de ofício, já é aplicada a multa de ofício. É certo que o cerne decisório dos Acórdãos que erigiram a Súmula CARF nº 105 foi precisamente o reconhecimento da ilegitimidade da dinâmica da saturação punitiva percebida pela coexistência de duas penalidades sobre a mesma exação tributária. O instituto da consunção (ou da absorção) deve ser observado, não podendo, assim, ser aplicada penalidade pela violação do dever de antecipar o valor de um determinado tributo concomitantemente com outra pena, imposta pela falta ou insuficiência de recolhimento desse mesmo tributo, verificada após a sua apuração definitiva e vencimento. E, muito mais importante, frise-se que se entende que a questão de estar-se (ou não) diante de um ágio interno totalmente artificial, sem qualquer efetiva aquisição de investimentos entre partes não relacionadas em nenhuma etapa da operação, já foi superada na C. Instância ordinária. Restou para esta C. CSRF apenas verificar se o emprego de empresa-veículo, Fl. 4089DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 44 do Acórdão n.º 9101-005.987 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720589/2011-35 rotulada de carente de propósito negocial, ao final das operações, supostamente, transferindo o ágio percebido para pessoa diversa das partes envolvidas na transação, basta para exasperar a multa de ofício, por configurar ilícitos. Pois bem, o tema da qualificação da multa de ofício em operações societárias não é novo. Pelo contrário, há décadas a matéria em questão vem sendo analisada neste E. CARF e também foi pelos antecessores E. Conselhos de Contribuintes, seja dento da especificidade da amortização do ágio, ou mesmo em outros atos e negócios que envolvem reorganizações societárias, cujo o questionamento de sua validade, oponibilidade ao Fisco e licitude foram os fundamentos de lançamentos de ofício e da aplicação de multas. Este mesmo Conselheiro já teve a oportunidade de se pronunciar sobre essa temática nos v. Acórdãos nº 1402-002.826, de 20/04/2018, nº 1402-003.850, de 22/05/2019 e nº 1402-003.978, de 28/08/2019, ainda no âmbito da C. 2ª Turma Ordinária da 4ª Câmara da 1ª Seção deste E. CARF, assim como, já nessa C. 1ª Turma da CSRF, nos recentes v. Acórdão nº 9101-005.761, de 26/10/2021, v. Acórdão nº 9101-005.872, de 11/11/2021 e v. Acórdão nº 9101- 005.872, de 11/11/2021. Previamente registre-se que, em relação à adoção das chamadas empresas-veículo nas estruturas de investimentos societários em que, posteriormente, o ágio percebido é amortizado fiscalmente, à luz dos arts. 7º e 8 da Lei nº 9.532/97, entende-se que seu mero emprego, inclusive no formato de holdings, criadas com o único propósito de promover a aquisição das participações societárias de interesse, não invalida a dedutibilidade desse sobre preço percebido e, muito menos, representa ilício, desde que a presença de tais entidades não tenha representado a formação artificial de ágio novo ou elevado seu montante. Porém, a dedução do ágio, per si, não está mais sob julgamento – mas apenas a qualificação da multa de ofício, correspondente a tal suposta infração, cometida por meio da adoção de modelo societário transacional, supostamente sem propósito negocial, ilícito, simulado e fraudulento aos olhos da Fazenda Nacional. Conforme relatado, em suma, desconsiderando repetições e redundâncias, entende a Recorrente, textualmente, que que a empresa STA é uma empresa veículo cujo único propósito "negocial" da foi veicular o ágio pago pela ING para o interessado. Defende a correta aplicação da sanção de ofício duplicada ao caso, na monta de 150%, por meio das seguintes alegações 1) apresenta-se sem qualquer mácula a majoração da multa qualificada imposta ao contribuinte, considerando-se todo o corpo probatório e indiciário que instrui os presentes autos, bem demonstrando a materialidade da conduta dolosa do sujeito passivo; 2) a despesa amortizada pela contribuinte fora criada de forma artificial, por meio de fraude. Como já destacado acima, em que pese a Contribuinte ter tentado dar uma aparência de legalidade ao negócio que originou o ágio posteriormente amortizado, tal operação, na realidade, não era aquilo que aparentava; e 3) A ausência de propósito negocial e de substrato Fl. 4090DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 45 do Acórdão n.º 9101-005.987 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720589/2011-35 econômico, da mesma forma que impedem a existência material do ágio, atestam a simulação praticada pela Contribuinte (...)A STA foi utilizada pela Contribuinte como verdadeira empresa veículo, tendo se mantido inativa durante toda a sua curta existência. Isso porque, o aumento do capital dessa empresa visou unicamente à criação artificial do ágio. Como tratado no v. Acórdão Recorrido, o cerne acusatório é a carência do chamado propósito negocial, dando margem à ocorrência de simulação e fraude, na criação e utilização da holding “STA PARTICIPAÇÕES S/A”, rotulada de empresa-veículo no efetivo aproveitamento do ágio percebido na operação de aquisição da “SATMA Sul América Participações S.A.”, pelo Grupo Econômico internacional “ING INSURANCES”, através da empresa estrangeira “ING INSURANSE INTERNATIONAL B.V”. Assim a Fiscalização resumiu a manobra da operação considerada sem propósito negocial e, então, simulada e fraudulenta pela Fazenda Nacional: Posto isso, primeiro é certo que a estruturação de negócios de fusões e aquisições utilizando modelos que contemplam holdings e companhias especificamente criadas para promover tais transações e alcançar os efeitos derradeiros de tal investimento faz parte do corolário de livre organização empresarial, mostrando-se empiricamente ágil e eficiente (fato notório dos conhecedores do mercado de M&A), inexistindo qualquer vedação legal de tal estruturação, não podendo a opção societária contaminar a dedutibilidade de uma despesa que foi legitimamente formada - independentemente de qual pessoa jurídica envolvida restou figurando como sua detentora, ao final de todas as etapas de execução do negócio. É necessário, aqui, o esclarecimento do conceito de Direito Comercial de empresas holdings, contemplado expressa e legalmente no §3º do art. 2º da Lei das S/A, posto que algumas de suas características próprias, tanto práticas, como jurídicas, plenamente lícitas e corriqueiras, foram indevidamente utilizadas como argumento para tal constatação de ausência de motivação extra tributária, negocial. Permitindo-se aqui uma tradução livre, o próprio verbo inglês to hold significa "deter", "segurar". Assim, sua nomenclatura já indica a sua função primordial: deter Fl. 4091DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 46 do Acórdão n.º 9101-005.987 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720589/2011-35 participações de outras empresas. O Prof. Modesto Carvalhosa 12 define a razão de ser e as atividades das empresas criadas sob a rubrica de holding assim: A entidade econômica concentracionista, que surge das coligações e do controle de outras sociedades, encontram na holding o instrumento fundamental de sua organização. As holdings são sociedades não operacionais que têm seu patrimônio composto de ações de outras companhias. São constituídas ou para o exercício do poder de controle ou para a participação relevante em outras companhias, visando, nesse caso, constituir a coligação. Em geral, essas sociedades de participação acionária não praticam operações comerciais, mas apenas a administração de seu patrimônio. (...) Tem assim a sociedade holding como característica diferencial e objetivo principal a participação relevante em uma atividade econômica de terceiros, em vez do exercício de atividade produtiva ou comercial. Possui como características principais: ter seu patrimônio formado de ações emitidas por outras companhias, exercer o controle sobre elas ou delas participar em caráter permanente, com investimento relevante no seu capital. Assim, o objeto social da holding é sempre o de participar do capital de outra sociedade, como controladora ou investidora (coligação). (destacamos) Nesse sentido, essa modalidade empresarial é o instrumento societário mais utilizado para a organização e operação de Grupos Empresais de ampla atuação, dado a sua simplicidade e baixo custo de constituição/aquisição, funcionamento, operacionalização e extinção. Assim, dentro de sua condição de companhia não operacional, sem caráter comercial, mercantil, o fato de possuir a holding estrutura e correspondente gasto diminuto, assim como não contratar funcionários e desempenhar atividade mercantil, nada mais faz do que confirmar sua correta classificação societária e natureza jurídica de holding. Especialmente em relação a Grupos multinacionais, como o Grupo ING, é extremamente natural investirem por meio e valerem-se, na arquitetura societária de suas operações, de tais figuras, em todos países que possuem investimentos. Valer-se de holding para reorganizar o cenário societário após a aquisição de investimento – ao invés de fazer o negócio diretamente, entre as empresas operacionais envolvidas, inclusive estrangeiras - também é uma forma de, num primeiro momento, preservar as companhias operacionais já existentes do Grupo (sejam nacionais e estrangeiras), evitando-se uma comunicação direta de riscos desse novo negócio (ainda não consolidado e testado), assim 12 Comentários à Lei de Sociedades Anônimas. V. 4. Tomo II. São Paulo: Saraiva, 1998. pp. 14/15. Fl. 4092DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 47 do Acórdão n.º 9101-005.987 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720589/2011-35 como de moldar a estrutura do Grupo no país onde houve o incremento na operação, agora considerando o investimento feito, extraindo dele todos os efeitos jurídicos desejados da manobra econômica procedida. Endossando tal usualidade, a literatura doutrinaria 13 , dentro de uma abordagem mais prática, cita e confirma essa vocação das holding para investimentos internacionais: A holding pode ter o caráter de internacionalidade, isto é, manter ações de companhias que não estejam necessariamente no mesmo país. Ela se mostra importante "ponte" controladora de exportação, importação e investimentos estrangeiros. (destacamos) Eis então sua função maior e propósito negocial intrínseco à figura: instrumentar a entrada (e a permanência) em novos países, setores econômicos e manejar investimentos societários – mais ainda para os Grupos multinacionais. Corroborando tal entendimento, confira-se trechos de Declaração de Voto do I. Conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado, acompanhando o voto vencedor que deu provimento ao Recurso Voluntário do Contribuinte, no v. Acórdão nº 1301-001.505, proferido ainda na titularidade da C. 1ª Turma da 3ª Câmara da 1ª Seção de Julgamento, publicado em 25/02/2015: Do exame das operações realizadas, entendo que, desta feita, restou evidenciado que não estamos diante da criação do chamado ágio interno, ou seja, aquele criado exclusivamente dentro de um grupo de empresas sem modificação efetiva da participação societária de seus controladores. No presente caso o Banco Societé Brasil, por meio de uma empresa controlada (Trancoso), adquirida especificamente para esse fim, adquiriu o controle da empresa Cacipar, anteriormente convencionada entre o Banco Societè e os sócios da empresa vendedora. (...) O ágio, portanto, não foi formado em operação interna (intragrupo), mas sim da entrada de capital de um novo investidor no grupo que promoveu a efetiva alteração do controle societário da empresa vendida. A fiscalização apontou uma série de questionamentos formais ao negócio entabulado, tais como: ausência de deliberação interna no Grupo Societé visando transferir a aquisição do investimento por meio da empresa Trancoso; ausência de notificação do vendedor, estabelecida no contrato de compra e venda, quanto à cessão de direitos; erros e inconsistências no Livro de Transferência de Ações do Banco Cacique. 13 LODI, Edna Pires. LODI, João Bosco. Holding. 4ª edição. São Paulo: Cengage Learning, 2001, p. 9. Fl. 4093DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 48 do Acórdão n.º 9101-005.987 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720589/2011-35 Entendo que não obstante tais aspectos formais não são suficientes para invalidar a conclusão de que ocorreu o pagamento de um ágio na aquisição de um participação entre partes não relacionadas. O fato de o negócio ter sido entabulado pela Banco Soceté Brasil e efetivado por meio de um empresa controlada, que recebeu o aporte de capital para fazer o investimento ao meu ver não contamina o negócio, nem desnatura a ocorrência do ágio. Havia inclusive previsão contratual para que ocorresse dessa forma. Ainda que não tenha existido a notificação prévia é certo que os vendedores não se opuseram, tanto que celebraram a venda. Não enxergo simulação neste caso, mas sim a adoção de uma estrutura para as operações societárias compatível com o negócio efetivamente realizado, ainda que evidentemente estruturada com vistas a obtenção dos benefícios futuros de amortização desse ágio, conforme a previsão legal. Entendo que, desta feita estamos no campo daquelas situações em que o contribuinte se valeu licitamente do direito de organizar o seu negócio de acordo com suas necessidades e/ou interesses, inclusive optar pela forma negocial que lhe propiciasse o menor custo ou maior vantagem tributária, obedecidos os ditames legais. (destacamos) Não pode haver - e muito menos prevalecer - a criação de uma nova obrigação, pelas Autoridades Tributárias, quanto à forma com que as Grupos Econômicos investem no país ou como participam do mercado brasileiro. Se válida fosse a lógica empregada pela Fiscalização, entendendo que a utilização da empresa “STA PARTICIPAÇÕES S/A” na operação de aquisição, antes do derradeiro aproveitamento do ágio, efetivamente pago, entre partes não relacionadas, foi desnecessário e ilegítimo, toda empresa holding, inserida em estrutura jurídica para permitir o desdobramento de uma determinada etapa no processo de obtenção do investimento, nunca seria a titular de suas despesas e receitas, nem de qualquer outro direito, bastando apenas o Fisco apontar para quem a criou/comprou, exerce seu controle e financiamento, cambiando – com esta facilidade argumentativa - a titularidade de acervo e rotulando-a de simulacro ou ardil. Pertinente dizer que é necessária uma desmistificação da figura dos Grupos Econômicos investidores multinacionais e da adoção de estratégias empresariais com estruturas societárias, consideradas engenharia complexa, desnecessária, como fundamentos próprios para requalificação dos fatos, lançamento tributário e aplicação de vultosas multas. Em não havendo a demonstração ou a prova de ilicitude objetiva na operação, tais fatos devem ser considerados como a regular prerrogativa organizacional do Grupo Econômico. Fundamentar as exigências e penas tributárias - ou a sua manutenção - na afirmação de que poderia o contribuinte ter realizado a operação de outra forma, fazendo a aquisição direta das participações societárias pela companhia controladora ou pelos seus sócios e deixando de criar novas entidades, nada mais é do que a imposição da via negocial possível Fl. 4094DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 49 do Acórdão n.º 9101-005.987 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720589/2011-35 (dentre uma multiplicidade de cenários factíveis) com a maior onerosidade tributária - o que não pode ser acatado. Em relação à suposta breve existência e permanência da holding “STA PARTICIPAÇÕES S/A” na estrutura societária, dentro da sua condição societária, considerado que sua função era precisamente permitir o desdobramento final e organizacional da operação de aquisição de novas participações societárias, uma vez esgotado seu propósito, perde qualquer relevância debater o tempo de sua existência e presença no Grupo. Qual o prazo de duração necessário para a holding ter propósito negocial? Ora, se acatado tal pensamento, estaríamos diante de um novo requisito, não só do Direito Tributário para a validação da amortização do ágio, mas também de Direito Comercial para a atribuição de personalidade jurídica a empresas holding. Tal lógica de mensurar a personalidade ou robustez negocial das empresas pela sua duração, número de operações efetuadas e fluxo financeiro deve ser aplicada com maior rigidez às empresas com objetos mercantis (comerciais, industriais e de serviços). Em relação às holdings, não operacionais, que, como demonstrado, têm como função operar e organizar, dentro de Grupos Econômicos, a compra e detenção de participações societárias, tal raciocínio deve ser profundamente relativizado - quando não, totalmente desconsiderado. Trata-se aqui de uma glosa de ágio, percebido em operação ocorrida entre partes não relacionadas, organizada, ao final, por meio de empresas brasileiras validamente constituída e operando dentro de seus propósitos sociais, de maneira que cada companhia faz jus a todas suas prerrogativas, ônus e direitos – inclusive a titularidade de seus custos e receitas. Dentro desse contexto, importante lembrar que não cabe ao Fisco questionar as decisões gerenciais da sociedade, incluídas aqui as estruturas adotadas para promover seus negócios e as vias negociais eleitas, naturalmente, sempre visando o melhor resultado empresarial, com o menor dispêndio possível. Relevante, agora, tratar sobre a legitimidade e validade do fundamento fiscal de ausência de propósito negocial, que teria implicado em simulação e fraude. Claramente, na Autuação que impõe as exações tributárias, adotou-se uma posição de exclusiva consideração e privilégio a uma abordagem causalista da validade dos negócios, condicionando sua legitimidade, eficácia e produção de efeitos à existência e à apuração, subjetiva, da suposta real causa da celebração dos atos abarcados na operação (complexa) de aquisição de participação societária. Fl. 4095DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 50 do Acórdão n.º 9101-005.987 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720589/2011-35 Porém, foi-se muito mais além. Expressamente, a Fazenda Nacional, no seu Recurso Especial, alega que não merece guarida os argumentos de que todas as alterações societárias foram realizadas nos estritos ditames da legislação aplicável, às claras e com registros dos instrumentos nos órgãos competentes. A despesa amortizada pela contribuinte fora criada de forma artificial, por meio de fraude. Como já destacado acima, em que pese a Contribuinte ter tentado dar uma aparência de legalidade ao negócio que originou o ágio posteriormente amortizado, tal operação, na realidade, não era aquilo que aparentava – assim como fez a Autoridade Fiscal quando aplicou a multa de ofício qualificada na Autuação – pela suposta constatação de ausência de um propósito negocial na utilização da empresa holding “STA PARTICIPAÇÕES S/A” para terminar de estruturar a aquisição de novo investimento societário, antes da amortização do ágio percebido. Existe aqui um forte descompasso, desalinhamento e desrespeito a determinações legais e conceitos jurídicos que devem ser abordados e tratados devidamente. Primeiro, a teoria causalista para a aferição de validade e de eficácia dos negócios jurídicos não tem respaldo total e absoluto no Direito Civil brasileiro – tampouco no Direito Tributário, como veremos. Na verdade, historicamente, o Codex Civil nacional contemplava apenas a teoria voluntarista, onde a validade e a eficácia dos negócios estava submetida à coincidência da vontade das partes com aquilo avençado e celebrado. Apenas a partir de 2002 - sem prejuízo ou revogação das previsões típicas da teoria voluntarista – quando foram inseridos dispositivos novos, como o art. 187, no Código Civil vigente, no qual é previsto que também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes, é que se pode aventar a introdução desse novo critério de validade, licitude e oponibilidade dos negócios. Ocorre que a simulação é instituto muito antigo, tipicamente objetivista e voluntarista, e está atualmente previsto no art. 167 do Código Civil de 2002, cujas alterações promovidas (em relação aos arts. 103 e 104 do mesmo Compêndio de 1916) - destacando-se a figura da simulação relativa, que excepciona da nulidade o elemento transacional que persiste válido mesmo diante da ocorrência dos vícios ensejadores de reconhecimento do ilícito – não alterou as circunstâncias de sua declaração. Sua ocorrência continua condicionada a vícios de vontade e falsidade elementar nas declarações presentes nos Instrumentos, concisamente delimitando o instituto com a seguinte prescrição de seu §1º: §1º Haverá simulação nos negócios jurídicos quando: Fl. 4096DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 51 do Acórdão n.º 9101-005.987 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720589/2011-35 I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem; II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira; III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados. Como se observa, a ausência de causa ou, mais especificamente, ausência de propósito negocial, não dá margem ao reconhecimento de simulação no Direito brasileiro. Se aceita essa proposta, permitir-se-ia manifesta distorção e extrapolamento de delimitação legal de tal ilícito. Já a figura da fraude, tratada de maneira parca e um tanto excessivamente específica no art. 158 do Código Civil de 2002, pode ser delimitada, conceitualmente, no Direito nacional como o emprego de ardil ou artifício, configurando conduta dolosa, de má-fé, visando ao engano de terceiro, para provocar-lhe dano ou obter, para si, vantagem indevida. A jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça 14 foi a grande responsável por definir tal importante instituto legal. Na seara tributária, tal definição limita e emoldura o alcance, então, temático do art. 72 da Lei nº 4.502/64 15 , veiculado antes das normas gerais do Código Tributário Nacional e das construções e alterações conceituais do próprio Direito Civil, agora vigentes. Confirmando tais assertivas, confira-se a brilhante lição de Alfredo Augusto Becker 16 , cuja autoridade sobre o tema não comporta desafio: Em resumo: as regras jurídicas que geram as relações jurídicas tributárias são regras jurídicas organicamente enquadradas num único sistema que constitui o ordenamento jurídico emanado de um Estado. Desta homogeneidade sistemática (homogeneidade essencial para o funcionamento de qualquer organismo e, portanto, essencial para a certeza do direito que deve derivar do organismo jurídico), decorre a conseqüencia de que a regra de Direito Tributário, ao fazer referência a conceito ou instituto de outro ramo de Direito, assim o faz, aceitando o mesmo significado jurídico que emergiu daquela: expressão (fórmula ou linguagem literal legislativa) quando ela entrou para o mundo jurídico naquele outro ramo do Direito. E mesmo que se entenda que praticar um negócio ou ato sem propósito negocial seja, atualmente, um ilícito, tal manobra, não evidencia a simulação, a fraude ou seu intuito, 14 Vide HC 285.587/SP, Sexta Turma, Exmo Min. Rel. Rogerio Schietti Cruz, publicado em 15/03/2016. 15 Art . 72. Fraude é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do impôsto devido a evitar ou diferir o seu pagamento. 16 Teoria Geral do Direito Tributário. São Paulo: Noeses, 2010, p. 132. Fl. 4097DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 52 do Acórdão n.º 9101-005.987 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720589/2011-35 carecendo nesse apontamento – pelo menos – dos elementos da má-fé e do artifício ardiloso, propositalmente enganoso. Nenhuma legítima hipótese legal de simulação ou fraude foi demonstrada e comprovada pela Autoridade Fiscal, sendo manifestamente improcedente tal justificativa para permitir o agravamento sancionatório da Contribuinte, diferente do que se pretende no Recurso Especial. Não se trata de mero preciosismo ou excesso de apego técnico aos termos da Lei; está-se diante de figuras regidas pelo Direito Civil, com características, delimitação e efeitos próprios. Não pode ser tratado o tema com indiferença ou flexibilidade para fins da constatação do objeto da acusação fiscal e da correção da aplicação da pena ou, ainda – derradeiramente – para a análise de sua procedência, no ambiente contencioso. Os diferentes institutos jurídicos não se confundem com meras palavras do léxico luso-brasileiro, não havendo sinonímia, confusão ou fungibilidade entre si, possuindo regulamentação legal e, consequentemente, alcances e efeitos próprios, distintos e singulares. Por exemplo, a regulamentação da simulação consta do art. 167 e a fraude do art. 158, ambos do Código Civil de 2002, sendo expressamente mencionadas no art. 149, inciso VII, do Código Tributário Nacional, não havendo, assim, dúvidas de que pode a Autoridade Fiscal promover Autuações, desconsiderando e requalificando fatos para exigir o tributo evadido, diante de tais ocorrências e aplicar a penalidade mais gravosa. Igualmente, tais figuras específicas dialogam diretamente com as antigas previsões dos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/64. Já o abuso de direito seria regulado na esfera privada pelo art. 187 do Código Civil vigente, sem qualquer menção no Codex Tributário, editado antes de sua veiculação no sistema jurídico nacional, o que dá margem à indagação da validade de sua adoção para fins de lançamento de ofício de tributos e qual a sanção adequada, quando essa é a acusação imposta ao contribuinte. Ao seu turno, ainda diga-se que, depois de 2001, temos a figura da dissimulação, que é mencionada no polêmico parágrafo único do art. 116 do Compêndio Tributário, havendo debate se tal instituto também abarca o abuso de forma, a ausência de propósito negocial e a elusão, assim como é muito questionável a própria eficácia do dispositivo, que não foi regulamentado por Lei Ordinária. E, observando as remissões conceituais da prerrogativa fazendária insculpida no art. 149, inciso VII, do Código Tributário Nacional de 1966, dentro de tal alcance e delimitação jurídica, de maneira sistemática, é que as figuras da sonegação, da fraude e do conluio mencionadas e tratadas nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/64 (então, anterior ao Codex fiscal) Fl. 4098DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 53 do Acórdão n.º 9101-005.987 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720589/2011-35 devem ser tratadas para fins da aplicação do apenamento exasperado, previsto no §1º do art. 44 da Lei nº 9.430/96. Assim, a identidade e a individualidade de cada instituto de Direito e da sua correspondente regulamentação (ou não) é motivo determinante na existência de uma multiplicidade de entendimentos doutrinários e jurisprudenciais, judiciais e deste mesmo E. CARF, sobre a legalidade da sua adoção e invocação para o desfazimento e desconsideração de atos, negócios e pessoas jurídicas ou para a qualificação da multa de ofício - acatando-se alguns e rejeitando outros, para os mesmos fins. Rechaça-se – com veemência - o entendimento de que basta a Autoridade Tributária bem descrever os fatos, sendo irrelevante o equivoco na fundamentação jurídica do lançamento de ofício. Tal posição não só pressupõe que poderiam as Autoridades Julgadoras determinarem, posteriormente, a legislação aplicável, durante o contencioso, como contraria o ônus legal da Fiscalização, previsto no art. 142 do CTN e no art. 10 do Decreto nº 70.235/70 – além de empobrecer e desmerecer a tão nobre função técnica do Auditor Fiscal. Não se está exigindo da Autoridade Fiscal erudição acadêmica ou magistério jurídico na sua atividade pública, mas o devido conhecimento do teor da Lei que ela mesma invoca e aplica, bem como do seu alcance e de suas consequências, assegurando coerência e consistência jurídica dos atos administrativos. Nessa esteira, a ausência de razões negociais como motivação para desconsideração de negócios plenamente lícitos, estigmatizando-os como simulados e fraudulentos, com a consequente exigência de tributos e aplicação da pena duplicada de 150%, não encontra nenhum respaldo na legislação nacional vigente, sendo prática fiscalizatória importada (ou melhor, contrabandeada) de outros sistemas jurídicos, estrangeiros, o que gera verdadeiro descaminho quando isoladamente utilizada como fundamento de Autos de Infração e imposição de multas pelas Autoridades do Poder Executivo, no seu mister. Ora, é certo que a utilização de conceitos como a materialidade econômica das operações e a averiguação dos propósitos negociais na apuração dos fatos colhidos pela Fazenda Pública são ferramentas úteis e válidas para a investigação da presença ilícitos, defeitos, falsidades ou qualquer outra irregularidade efetivamente previstas em Lei (provando-se, ao final, a materialização de suas hipóteses de ocorrência), mas, simplesmente, desconsiderar operações e multar, pesadamente o contribuinte, mediante a conclusão que houve, finalisticamente, uma economia tributária e ausente motivação empresarial, não pode ser aceito ou tolerado. Foi o que ocorreu no presente caso. Data maxima venia, como tratado incialmente nesse voto, simplesmente rotulou- se uma entidade de empresa-veículo, apontando para as suas características e o deslinde da sua Fl. 4099DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 54 do Acórdão n.º 9101-005.987 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720589/2011-35 trajetória e função na organização societária procedida, afirmando, conclusivamente, que sua criação e emprego na transação não possuiria propósito negocial, posto que poderia ter sido feita a operação de outra forma (mais onerosa, do ponto de vista fiscal finalístico) – glosando a dedução feita e repreendendo a Empresa com a pena de 150% deste valor. Ora, repita-se, não existe qualquer ilegalidade aqui; ou mesmo nulidade ou, ainda, vício negocial que possa, minimamente, exprimir a prática de simulação ou fraude – e tampouco de sonegação ou conluio. Por fim, diga-se que, inquestionável que, de um ponto de vista de gestão empresarial, tais dispêndios com ágio, dedutíveis por permissão legal expressa, têm muita relevância econômica, operacional e estratégica, na medida em que equilibram-se com os ganhos do investimento adquirido dentro de um determinado segmento econômico específico, onerados pela mesma jurisdição fiscal, e garantem uma tributação setorial e regional do Grupo Econômico mais equalizada, organizada e próxima da capacidade contributiva efetivamente revelada por cada um de seus investimentos. Da mesma forma que o falecido Prof. Exmo. Min. Nelson Hungria, quando tratou de analisar a legislação penal, afirmou que a lei não pode exigir que se leia pela cartilha dos covardes e pusilânimes 17 , a Lei Tributária não pode obrigar e compelir os contribuintes e os gestores das entidades à ineficiência e à incompetência. Os administradores e gestores das empresas, além das obrigações com o Fisco, também devem observar seu compromisso e a sua responsabilidade de obtenção dos melhores resultados, igualmente decorrentes de Lei – nacional e internacional. Natural que quando, observado que determinado investimento do Grupo Econômico dá margem a dispêndio, legalmente formado e dedutível das bases tributáveis, os seus gestores envidarão esforços para se valer tal prerrogativa, quando apresentadas oportunidades lícitas de assim o fazê-lo. Lembre-se que a acusação procedida demandou interpretação e construção argumentativa da Autoridade Fiscal sobre os fatos e a sua requalificação, não se tratando de simples constatação de violação a proibição legal objetiva. E registre-se que, no caso, a Contribuinte não deixou de trazer propósitos empresariais (e principalmente econômicos, referente ao valor do efetivo dos investimentos procedidos, num cenário global) para o modo como estruturou a aquisição procedida, não havendo em se falar de silêncio sobre o assunto. Mesmo dentro do corolário forasteiro do business purpose test, não é lícito à Autoridade competente ponderar subjetivamente a eficácia 17 Comentários ao Código Penal, Vol. V, arts. 121 a 136, 5a ed., Rio de Janeiro : Forense, 1977, p.292/293. Fl. 4100DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 55 do Acórdão n.º 9101-005.987 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720589/2011-35 ou a relevância dos motivos que levaram a uma decisão empresarial para, depois, rejeitá-los e defender a total inexistência dos mesmos. Ainda que possa existir divergência entre Fisco e Contribuinte sobre os requisitos legais para a formação dos dispendido e a dedução legítima de tal rubrica, a tal embate jurídico, hermenêutico não pode ser conferidas as mesmas consequências da sonegação, fraude, conluio e simulação – que demandam comprovação por meio de elementos tangíveis, materiais e certos, nos moldes dos institutos e conceitos devidamente previstos nas normas (domésticas, diga-se). Assim, claramente aqui, não é devida a aplicação da multa de ofício qualificada, em monta duplicada, não merecendo reforma o v. Acórdão recorrido que corretamente reduziu a sanção para o patamar ordinário de 75%. Diante do exposto, prestando novamente as devidas homenagens ao I. Relator, voto por negar provimento ao Recurso Especial da Fazenda Nacional e dar provimento ao Recurso Especial da Contribuinte. (documento assinado digitalmente) Caio Cesar Nader Quintella Declaração de Voto Conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado Acompanhei o i. relator, no tocante ao recurso da Procuradoria da Fazenda Nacional, em seu bem fundamentado em que entendeu inaplicável a multa qualificada ao presente caso, mantendo o meu posicionamento manifestado junto ao colegiado a quo, no qual já havia registrado em declaração de voto, verbis: [...] Na operação societária analisada no acórdão embargado – sic - (Acórdão nº 1302- 001.145) verifica-se que, não obstante a acusação fiscal de utilização de uma empresa veículo para viabilizar a amortização do ágio apurado em aquisição anterior, é certo que houve uma efetiva aquisição de participação societária por parte da empresa ING INSURANSE INTERNATIONAL B.V ("ING"'), mediante subscrição de capital na empresa SATMA - Sul América Participações S.A. ("SATMA"), em que se apurou ágio, sendo que tal participação foi transferida no momento seguinte a outra empresa controlada da investidora, visando possibilitar a amortização do ágio, conforme descrito no Termo de Verificação Fiscal, [...] Em 10/04/2002 as empresas ING INSURANCE INTERNATIONAL B.V. (empresa domiciliada no exterior e investidora no grupo Sul América) subscreveu aumento do capital da SATMA - Sul América Participações S.A. Fl. 4101DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 56 do Acórdão n.º 9101-005.987 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720589/2011-35 (CNPJ n 9 33.429.226/0001-61), a qual, por sua vez, controlava diretamente a Intimada. Esse aumento foi totalmente integralizado em moeda corrente, conforme atestam Ata da Assembléia Geral Extraordinária dos acionistas da SATMA, realizada em 10/05/2002 de fls.219 a 221, boletim de inscrição de fls. 222, Laudo de Avaliação de Patrimônio Líquido a Valor de Mercado emitido em 10.10.2002 pela ACAL Consultoria e Auditoria S/C de fls. 210 a 218 e certificado de investimento estrangeiro de fls. 223, participando a ING em 49% das ações da SATMA. O aumento de capital foi de R$ 297.002.178,20, passando o capital social da SATMA de R$174.442.561,60 para R$ 471.444.739,80, o que corresponde a 170% de aumento de capital, entretanto, de acordo com o Laudo de Avaliação de Patrimônio Líquido-Valor de Mercado, realizado na SATMA, pela ACAL, as ações adquiridas pelo ING Insurance International B.V representam 24,50% do capital total da SATMA ou 25,25% de seu capital em circulação. Nessa mesma data as empresas ING INSURANCE INTERNATIONAL B.V. e a POTACHUELO COMERCIAL LTDA adquirem a empresa JACOTICATUBAS COMERCIAL LTDA. Em ato contínuo transformam o tipo de Sociedade, de sociedade por quotas de responsabilidade limitada para sociedade por ações e alteram a denominação da empresa para STA PARTICIPAÇÕES S/A. Frisa-se que nessa data o capital social da STA PARTICIPAÇÕES S/A. era de R$ 100,00, aumentado na aquisição para R$ 2.301,00, correspondente a 2.301 ações. Ato contínuo, na mesma data, 10/05/2002, mediante Ata da Assembléia Extraordinária de fls 224 a 229, a ING Insurance International B.V transferiu o seu investimento na SATMA para a STA PARTICIPAÇÕES S/A, mediante integralização de aumento de capital, correspondente ao valor de R$ 297.002.178,20, de acordo com o Laudo de Avaliação, emitido em 10/05/2002 pela ACAL (fls. 210 a 218), com data base de 31/03/2002, o qual tinha avaliado que a participação do ING na SATMA estaria compatível e adequado em relação ao valor de mercado dos títulos, com fundamento econômico de expectativa de lucratividade futura da investida SATMA, levando em consideração a participação desta na investida SALIC (fiscalizada). O lançamento contábil da operação relativa ao aumento de capital pela transferência de titularidade das ações (Razão de fls. 1375 a 1386), realizado em 10/05/2002, foi a débito de uma conta de investimentos, no valor de R$ 143.428.281,00, referente ao patrimônio líquido da SATMA - Sul América Participações S/A em abril de 2002, a débito de uma conta de ágio, no valor de R$ 153.573.897,00 e a crédito de capital social, no valor de R$ 297.002.178,00. Com isso, o capital social da STA PARTICIPAÇÕES S/A saltou de R$ 2.301,00 para R$ 297.004.479,00. (...) Não houve, portanto, qualquer saída de caixa (pagamento) nessa operação da qual se originou o ágio das ações transferidas da SATMA - Sul América Participações S/A. para STA PARTICIPAÇÕES S/A. O surgimento da mais- valia decorreu do aumento de capital pela transferência de ações avaliadas economicamente, em uma operação "não caixa" entre empresas do mesmo grupo: em vez de incorporá-las pelo valor patrimonial, a STA PARTICIPAÇÕES S/A. recebeu da ING INSURANCE INTERNATIONAL B.V. as ações da SATMA - Sul América Participações S/A. avaliadas por um valor econômico pelo qual não houve qualquer desembolso - subjetivamente avaliadas segundo algum tipo de potencial de lucratividade futura. d) Histórico sobre a Incorporação das empresas SATMA - SUL AMERICA PARTICIPAÇÕES S/A. e STA PARTICIPAÇÕES S/A. pela SUL AMÉRICA COMPANHIA NACIONAL DE SEGUROS: Fl. 4102DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 57 do Acórdão n.º 9101-005.987 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720589/2011-35 Em 12/12/2002, os acionistas das empresas interessadas encomendaram à empresa ACAL CONSULTORIA E AUDITORIA S/C, laudos de avaliação do patrimônio da STA PARTICIPAÇÕES S/A. (fls. 165 a 170) e da SATMA - SUL AMÉRICA PARTICIPAÇÕES S/A. (fls. 181 a 190), na data base de 31/10/2002, para fins de transferência de titularidade por reorganização societária, ou seja incorporação das investidoras pela investida, partindo de estudos preliminares já realizados por seus administradores. Após os devidos exames e verificações técnicas procedidas pela empresa de consultoria junto às empresas envolvidas, consideraram que o valor patrimonial líquido das companhias, avaliado pelo método de valor patrimonial - valor líquido contábil, para a data base de 31/10/2002, era de R$ 171.638.336,97 na STA PARTICIPAÇÕES S/A. e de R$ 565.786.631,27 na SATMA - SUL AMÉRICA PARTICIPAÇÕES S/A. Em 31 de dezembro de 2002, a SUL AMÉRICA COMPANHIA NACIONAL DE SEGUROS, ora fiscalizada, incorporou a SATMA - SUL AMÉRICA PARTICIPAÇÕES S/A. e STA PARTICIPAÇÕES S/A. e registrou em conta do ativo diferido (conta n e 15320030 -"Dif. Incorporação STA') o valor de R$ 153.573.897,00, equivalente ao ágio registrado pela STA em relação ao investimento na Companhia, cujo fundamento econômico foi de resultado futuro, em contrapartida à conta de Patrimônio Líquido denominada "Reserva Especial de Ágio da Incorporação" (conta n 9 25131087). Foi também incorporada, a provisão constituída pela STA no montante da diferença entre o valor do ágio e o benefício fiscal decorrente de sua amortização, nos termos da alínea "a" do § 1 s do art. 6 Q da Instrução CVM n Q 319/99, com redação dada pela Instrução CVM n 9 349/2001, no valor de 101.358.772,02, registrado a débito da conta n e 25131087 - "Reserva Especial de Ágio na Incorporação" e a crédito da conta n Q 15320049 - "Provisão Dif. Incorporação STA". ... A partir de julho de 2003, até o mês de dezembro de 2007, o contribuinte passou a amortizar mensalmente as parcelas do ágio e da provisão, contabilizadas em novas contas do ativo diferido, distintas para cada tipo de tributo (IR e CSLL), na proporção de 73,53% e 26,47%, diretamente contra as contas n 9 37511343 - "Crédito Tributário IR S/ Diferido Cias" e 37523147 - "Crédito Tributário CS S/ Diferido Cias", em valores correspondentes aos efeitos tributários da soma das alíquotas de IR e CSLL. Esses lançamentos não influenciaram a apuração do resultado e consequentemente não afetaram a apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL daqueles anos-calendário. Entretanto o contribuinte passou a excluir mensalmente as amortizações do ágio no livro LALUR, reduzindo com isso a base de cálculo do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro líquido (R$ 31.023.150,36 em cada ano- calendário, correspondente a 12 (doze) parcelas mensais no valor de R$ 2.585.262,53). Na sessão de julgamento realizada em 6/08/2013, quando foi proferido o Acórdão nº 1302-001.145, manifestei-me favoravelmente à dedutibilidade do ágio ao entendimento de que o ágio, apresentando declaração de voto do qual extraio os seguintes excertos: O ágio, portanto, não foi formado em operação interna (intragrupo), mas sim da entrada de capital de um novo investidor no grupo que promoveu a efetiva alteração da participação societária, com expressiva redução da participação do grupo controlador. A circunstância do ágio, originalmente pago pela empresa investidora no exterior, ter sido transferido para outra empresa sob seu controle a meu ver não o desnatura. Observe-se que a empresa estrangeira já detinha a participação na empresa STA quando efetuou a aquisição das ações da empresa SATMA. Assim, se tivesse feito a capitalização da empresa STA com os recursos enviados em Fl. 4103DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 58 do Acórdão n.º 9101-005.987 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720589/2011-35 dinheiro do exterior e esta subscrito e integralizado as ações da empresa SATMA o resultado, quanto ao ágio, seria exatamente o mesmo. Não cabe aqui perquirir as razões econômicas, financeiras ou comerciais da empresa investidora ao optar pela formatação do negócio do modo como efetivou. Entendo que, desta feita estamos no campo daquelas situações em que o contribuinte se vale licitamente do direito de organizar o seu negócio de acordo com suas necessidades e/ou interesses. No presente caso entendo que restaram caracterizadas: a existência de motivação econômica para a operação, a independência entre as partes na formação do preço pago pela participação, a existência de efetivo pagamento do ágio (baseado em laudo de avaliação de empresa especializada) e, a modificação da participação no controle (indireto) da empresa operacional após a reorganização, com a redução da participação dos antigos controladores. Do ponto de vista estritamente fiscal entendo que a reorganização societária realizada vai ao encontro dos dispositivos legais, já analisados anteriormente, que permitiam ao contribuinte beneficiar-se do ágio pago, mediante a sua amortização mensal na base de 1/60 avos. Ou seja, não existindo vícios na formação do ágio e verificando-se a situação prevista no art. 386 do RIR/1999 é direito da recorrente promover a amortização do ágio com base na expectativa de rentabilidade futura, apurado e registrado nas operações societárias. É certo que depois de participar de muitos julgamentos envolvendo autuações referente glosas de amortização de ágio acabei alterando meu entendimento quanto à possibilidade de dedução do ágio, mesmo efetivamente pago, quando este é transferido da empresa investidora para uma nova empresa sob se controle de forma a viabilizar o seu aproveitamento fiscal, mediante posterior incorporação reversa da controlada direta pela indireta. Com efeito, no julgamento do recurso voluntário formalizado por meio do Acórdão nº 1302-001.950 revi meu posicionamento quanto a esta matéria, adotando o posicionamento da Câmara Superior de Recursos Fiscais, nos termos do Acórdão nº 9101-002.186, de cuja ementa se extrai: TRANSFERÊNCIA DE ÁGIO. IMPOSSIBILIDADE. A subsunção aos artigos 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997, assim como aos artigos 385 e 386 do RIR/99, exige a satisfação dos aspectos temporal, pessoal e material. Exclusivamente no caso em que a investida adquire a investidora original (ou adquire diretamente a investidora de fato) é que haverá o atendimento a esses aspectos, tendo em vista a ausência de normatização própria que amplie os aspectos pessoal e material a outras pessoas jurídicas ou que preveja a possibilidade de intermediação ou de interposição por meio de outras pessoas jurídicas. Não há previsão legal, no contexto dos artigos 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997 e dos artigos 385 e 386 do RIR/99, para transferência de ágio por meio de interposta pessoa jurídica da pessoa jurídica que pagou o ágio para a pessoa jurídica que o amortizar, que foi o caso dos autos, sendo indevida a amortização do ágio pela recorrida. Assim, fosse o caso de tal matéria ser reapreciada por este colegiado com relação a esta mesma operação, hoje meu entendimento seria diverso daquele manifestado por ocasião do julgamento do recurso voluntário formalizado por meio do Acórdão nº 1302- 001.145, deste colegiado. Ocorre que a presente discussão trata apenas da aplicação da multa qualificada, posto que reformada a decisão deste colegiado pela CSRF quanto ao mérito da exigência fiscal e devolvida para apreciação apenas esta matéria. Neste aspecto, entendo que a conduta do contribuinte não pode ser tipificada para aplicação da multa qualificada. É certo que a despesa não pode ser dedutível, mas como Fl. 4104DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 59 do Acórdão n.º 9101-005.987 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720589/2011-35 observei no julgamento anterior, neste caso houve uma efetiva aquisição da participação, entre partes não relacionadas e, num momento posterior a transferência da participação para outra empresa da investidora visando ao aproveitamento fiscal do ágio. Entendo que a mera interposição de uma empresa onde foi aportado o investimento com vistas a viabilizar o aproveitamento do ágio não pode, por si só, caracterizar uma conduta tendente à sonegação. Entendo que diante das inúmeras controvérsias surgidas com relação à possibilidade de amortização de ágio nestas situações, espelhada na jurisprudência deste órgão julgador, não é possível enquadrar a conduta da recorrente nas hipóteses de fraude, sonegação ou conluio previstas nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/1964, sendo razoável considerar que trata-se, no caso, tão somente de uma tentativa de planejamento elisivo que não encontra respaldo no entendimento consubstanciado na jurisprudência predominante sobre a matéria. Pelo exposto, voto no sentido de dar provimento ao recurso voluntário nesta parte, para cancelar a multa qualificada. Com efeito, entendo que, em situações como a do presente caso, há no mínimo dúvida razoável quanto à possibilidade de aproveitamento do ágio pela contribuinte, em face da legislação vigente, que nada tem a ver com situações simulatórias, como no casos do ágios gerados internamente, que visam unicamente a gerar uma despesa sabidamente indevida com vistas à redução das bases tributáveis de IRPJ e CSLL, em face de operações sem qualquer propósito negocial, nas quais, aí sim, entendo cabível a qualificação da multa. Desta feita, mantenho meu posicionamento, já externado no julgamento do recurso voluntário no colegiado a quo e voto por negar provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional. (assinado digitalmente) Luiz Tadeu Matosinho Machado Fl. 4105DF CARF MF Documento nato-digital

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9518534 #
Numero do processo: 10980.903632/2017-41
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Nov 23 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Mon Sep 26 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Data do fato gerador: 31/05/2004 BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES PIS/COFINS. EXCLUSÃO DO ICMS. DECISÃO DO STF COM REPERCUSSÃO GERAL NO RE 574.706/PR. TEMA 69. O julgamento do RE 574.706/PR (tema 69) determinou que os valores relativos ao ICMS destacado em nota fiscal não compõem a base de cálculo das contribuições ao PIS e Cofins.
Numero da decisão: 3401-010.158
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3401-010.140, de 23 de novembro de 2021, prolatado no julgamento do processo 10980.903614/2017-69, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Ronaldo Souza Dias – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Luis Felipe de Barros Reche, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Gustavo Garcia Dias dos Santos, Fernanda Vieira Kotzias, Mauricio Pompeo da Silva, Carolina Machado Freire Martins, Leonardo Ogassawara de Araujo Branco, Ronaldo Souza Dias (Presidente).
Nome do relator: RAFAELLA DUTRA MARTINS
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EXCLUSÃO DO ICMS. DECISÃO DO STF COM REPERCUSSÃO GERAL NO RE 574.706/PR. TEMA 69. O julgamento do RE 574.706/PR (tema 69) determinou que os valores relativos ao ICMS destacado em nota fiscal não compõem a base de cálculo das contribuições ao PIS e Cofins. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3401-010.140, de 23 de novembro de 2021, prolatado no julgamento do processo 10980.903614/2017-69, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Ronaldo Souza Dias – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Luis Felipe de Barros Reche, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Gustavo Garcia Dias dos Santos, Fernanda Vieira Kotzias, Mauricio Pompeo da Silva, Carolina Machado Freire Martins, Leonardo Ogassawara de Araujo Branco, Ronaldo Souza Dias (Presidente). Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Por bem sintetizar os fatos dos autos, adoto parcialmente o relatório elaborado pela DRJ, que transcrevo abaixo: “Trata o processo de contestação contra o Despacho Decisório (...), que indeferiu o Pedido de Restituição, não reconhecendo o direito creditório pleitedo no PER (...), uma vez que o recolhimento de CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP (...), tido como AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 98 0. 90 36 32 /2 01 7- 41 Fl. 102DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3401-010.158 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.903632/2017-41 origem do crédito, estava associado a DARF que foi objeto de análise em Dcomp anterior, transmitida sob nº (...), cuja decisão, proferida no PAF nº (...), concluiu pela inexistência de crédito remanescente para utilização em novas compensações ou atendimento de pedido de restituição. Cientificada em (...), a interessada, por intermédio de seu representante legal, apresentou Manifestação de Inconformidade, argumentando que o pedido de compensação requerido anteriormente foi realizado com base em diferentes fundamentos legais, ou seja, naquele pedido, tratou-se de compensação de valores indevidamente recolhidos, em face da inconstitucionalidade da inclusão de receitas financeiras na base de cálculo da contribuição, o que não se confunde com a matéria em apreço, que trata de pedido de restituição de crédito decorrente da ilegalidade/inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição. Respalda-se, para tanto, no art. 62, § 1º, ‘b’, e § 2º, do Regimento Interno do CARF que determina a aplicação de decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, em sede de julgamento realizado nos termos dos arts. 543-B 543-C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 – Código de Processo Civil, na forma disciplinada pela Administração Tributária. Por isso, entende que deve ser aplicada a decisão do STF no RE nº 574.706, em sede de repercussão geral, onde o ICMS não integra a base de cálculo para fins de incidência da contribuição ao PIS e da Cofins. É o relatório.” A DRJ, ao enfrentar a questão, concluiu pela improcedência da manifestação de inconformidade com entender ser incabível a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, indicando que não é o trânsito em julgado de decisão das cortes superiores com repercussão geral que automaticamente obriga a fiscalização a mudar seu posicionamento, mas sim, após a publicação de Nota Explicativa da PGFN, o que não teria ocorrido no caso. A decisão foi assim ementada: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Data do fato gerador: 31/05/2004 COFINS. PIS. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO. Incabível a exclusão do valor devido a título de ICMS das base de cálculo do PIS e da Cofins, uma vez que esse valor é parte integrante do preço das mercadorias e dos serviços prestados, exceto quando referido imposto é cobrado pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de substituto tributário. ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. VINCULAÇÃO PELA RFB. NECESSIDADE DE NOTA EXPLICATIVA DA PGFN. As decisões do Supremo Tribunal Federal prolatadas em Recurso Extraordinário, sob a sistemática da repercussão geral - caso do RE nº 574.706 que firmou entendimento pela exclusão do valor do ICMS das bases de cálculo da Cofins e do PIS - somente vinculam as unidades da RFB após expressa manifestação da PGFN - Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, por meio de Nota Explicativa, ainda não publicada. JULGAMENTO ADMINISTRATIVO. VINCULAÇÃO. O julgador da esfera administrativa deve observar as normas legais e regulamentares, assim como o entendimento da Receita Federal expresso em atos normativos. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Irresignada, a empresa apresentou recurso voluntário solicitando o sobrestamento do processo até que houvesse a publicação da nota da PGFN, argumento, quanto ao mérito, seu Fl. 103DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3401-010.158 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.903632/2017-41 direito ao crédito diante de ser fato introverso que o ICMS não é faturamento e, portanto, não pode fazer parte da base de cálculo das contribuições. O processo foi então encaminhado ao CARF, sendo a mim distribuído para análise e voto. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O recurso voluntário é tempestivo e reúne todos os demais requisitos legais necessários, motivo pelo qual deve ser conhecido. Conforme indicado no relatório, trata o presente de PER/DCOMP cujo crédito estaria amparado na ilegalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo de PIS/COFINS, cujo pedido foi negado pela DRJ/CTA sob argumento de que a fiscalização só passa a aplicar decisão judicial com repercussão geral após a publicação de nota explicativa da PGFN, o que não teria ocorrido. Ora, ainda que não se possa negar a importância das notas explicativas da PGFN enquanto fonte de instrução e harmonização no tratamento e processamento de matérias atingidas por precedentes judiciais com repercussão geral, a afirmação da DRJ é completamente equivocada. Primeiramente porque as notas explicativas da PGFN são documentos de natureza interna e diretiva, cuja única função é instruir a Administração em como proceder diante de determinada situação. Este tipo de documento não possui força normativa para modificar direito de terceiros, de maneira que, uma vez que a decisão proferida em sede de repercussão geral transite em julgado, a mesma se torna de observância obrigatória por todos os sujeitos inseridos no sistema jurídico – fiscalização e contribuinte. Ainda que seja relevante fazer tal ressalva, é de se concluir que a mesma não impacta o presente caso, visto que, à época do julgamento da manifestação de inconformidade, o RE n. 574.706 ainda não havia transitado em julgado. Por outro lado, no presente momento, não só a repercussão geral do RE n. 574.706 já é incontroversa, restando fixada sob o tema STF 69, como a PGFN recentemente publicou suas instruções por meio do Parecer n. 14.483/2021. Diante disso, verifica-se que a lide em questão já resta pacificada, cabendo apenas a aplicação do tema 69 do STF, que dispõe que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. Nestes termos, voto por conhecer o recurso voluntário e, no mérito, dar-lhe provimento para reconhecer o direito a crédito nos termos do RE n. 574.706. Conclusão Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Fl. 104DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3401-010.158 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.903632/2017-41 Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Ronaldo Souza Dias – Presidente Redator Fl. 105DF CARF MF Original

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9232821 #
Numero do processo: 13558.902150/2016-71
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Dec 14 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Fri Mar 11 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/10/2013 a 31/12/2013 CRÉDITOS. INSUMOS. CONCEITO. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de terminado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte, conforme decidido no REsp n. 1.221.170/PR, julgado na sistemática de recursos repetitivos, cuja decisão deve ser reproduzida no âmbito deste conselho.
Numero da decisão: 3401-010.443
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso para reverter as glosas conforme tabela constante da conclusão do voto condutor. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3401-010.420, de 14 de dezembro de 2021, prolatado no julgamento do processo 13558.902135/2016-22, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Ronaldo Souza Dias – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Luis Felipe de Barros Reche, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Gustavo Garcia Dias dos Santos, Fernanda Vieira Kotzias, Carolina Machado Freire Martins, Leonardo Ogassawara de Araujo Branco e Ronaldo Souza Dias (Presidente). Ausente o conselheiro Mauricio Pompeo da Silva.
Nome do relator: RAFAELLA DUTRA MARTINS
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ementa_s : ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/10/2013 a 31/12/2013 CRÉDITOS. INSUMOS. CONCEITO. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de terminado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte, conforme decidido no REsp n. 1.221.170/PR, julgado na sistemática de recursos repetitivos, cuja decisão deve ser reproduzida no âmbito deste conselho.

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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/10/2013 a 31/12/2013 CRÉDITOS. INSUMOS. CONCEITO. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de terminado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte, conforme decidido no REsp n. 1.221.170/PR, julgado na sistemática de recursos repetitivos, cuja decisão deve ser reproduzida no âmbito deste conselho. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso para reverter as glosas conforme tabela constante da conclusão do voto condutor. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3401-010.420, de 14 de dezembro de 2021, prolatado no julgamento do processo 13558.902135/2016-22, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Ronaldo Souza Dias – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Luis Felipe de Barros Reche, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Gustavo Garcia Dias dos Santos, Fernanda Vieira Kotzias, Carolina Machado Freire Martins, Leonardo Ogassawara de Araujo Branco e Ronaldo Souza Dias (Presidente). Ausente o conselheiro Mauricio Pompeo da Silva. Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adoto neste relatório o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de PER analisado por meio de procedimento fiscal instaurado a partir do Termo de Distribuição de Procedimento Fiscal, cujo pedido foi analisado conjuntamente com mais 27 outros PER/DCOMPs transmitidos pela empresa, todos decorrentes de supostos pagamentos a maior e/ou indevidos relativos ao PIS e à COFINS. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 55 8. 90 21 50 /2 01 6- 71 Fl. 2841DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3401-010.443 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13558.902150/2016-71 Da análise dos pedidos, a autoridade fiscal decidiu pela glosa de parte dos créditos e consequente reconhecimento parcial do direito creditório pretendido, glosando os seguintes itens: 1 – BENS UTILIZADOS COMO INSUMOS: 1.1 – Combustíveis e Lubrificantes (considerados como utilizados no transporte de estéril); 1.2 - Materiais, Partes e Peças de Reposição (considerados como utilizados no transporte de estéril); 1.3 - Materiais utilizados na estrutura contra incêndios da mina e monitoramento do minério britado; 1.4 – Materiais e serviços duplicados e CST Não Geradores de Créditos; . Serviços de desembaraço aduaneiro; . Itens com CST’s: 70 “Operação Sem Direito a Crédito” 98 “Outras Operações de Entrada” 99 “Outras Operações” 1.5 – Itens integrantes do Ativo Imobilizado (máquinas e equipamentos); 1.6 - Bens adquiridos de Pessoa Jurídica domiciliada no exterior vinculada a receita de exportação; 1.7 – Itens apropriados extemporaneamente; 1.8 – Materiais utilizados na manutenção de equipamentos móveis da mina. 2 – SERVIÇOS UTILIZADOS COMO INSUMOS: 2.1 - Serviço de Manutenção relacionados a equipamentos de escavação, transporte e carregamento de estéril; 2.2 - Serviços de Manutenção de Motoniveladora; 2.3 - Serviços de Assessoria / Consultoria Técnica Industrial; 2.4 – Serviços de Limpeza / Manutenção; 2.5 – Serviços de Tecnologia da Informação; 2.6 - Serviço de Desembaraço aduaneiro e/ou armazenagem para insumos importados; 2.7 - Serviço de Montagem Industrial; 2.8 - Serviços de logística - funcionários da mina; 2.9 - Serviço de Manutenção Elétrica Equipamentos de Produção da Planta 2.10 - Demais Serviços; 3 – ENERGIA ELÉTRICA . Utilização CST’s 98 e 99 . Apropriação de Crédito sobre Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão – TUST 4 – CRÉDITOS SOBRE ALUGUÉIS DE PRÉDIOS, MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS, PAGOS A PESSOA JURÍDICA, UTILIZADOS NA ATIVIDADE DA EMPRESA: 4.1 - Aluguel de Veículos; 4.2 - Aluguéis de andaimes, pranchão, rodapé e conteiners. 5 – FRETES NA COMPRA DE INSUMOS 5.1 - . Despesas de Frete; . Frete De Produtos Supostamente Não Identificados ou Lançamentos Duplicados; 5.2 - Fretes Contratados de pessoas jurídicas nacionais para transporte de produtos importados do ponto alfandegado até estabelecimento da Mirabela 6 – BENS DO ATIVO IMOBILIZADO (Encargos de Depreciação) 6.1 - Serviços geológicos, geotécnicos e planejamento de lavra para abertura da mina e Processo de demolição e adequação do terreno para instalação da planta de beneficiamento de minério; 6.2 - Gastos com consultoria em gestão e com atividades de associações de defesa dos direitos sociais; Fl. 2842DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3401-010.443 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13558.902150/2016-71 6.3 - Gastos com reembolso de despesas, serviços aduaneiros e serviços diversos não compatíveis com o conceito de imobilização; 6.4 - Gastos com serviços de fretes; 6.5 - Bens do ativo imobilizado adquiridos de Pessoa Jurídica domiciliada no exterior vinculados à receita de exportação 7 – BENS DO ATIVO IMOBILIZADO (Valor de Aquisição ou Construção) 7.1 - Equipamentos auxiliares para construção e limpeza das vias de acesso e os fretes a eles correspondentes 7.2 - Serviços de TI; 7.3 - Gastos com partes e peças e frete relacionados a veículos; 7.4 - Utilizado no processo de construção/adequação do almoxarifado de peças para planta de beneficiamento e mina, construção da oficina para reparo dos equipamentos e construção da subestação de energia 7.5 - Bens do ativo imobilizado adquiridos de Pessoa Jurídica domiciliada no exterior vinculados à receita de exportação; 7.6 - Serviços de frete de bens do ativo imobilizado. 7.7 – Edificações; 7.8 - Serviços que não puderam ser identificados; 7.9 - Serviços/materiais incompatíveis com a previsão normativa; 7.10 - Itens de reparo. Da ciência do despacho decisório, a empresa apresentou manifestação de inconformidade, buscando demonstrar a adequação dos créditos glosados à legislação de PIS/COFINS, com vistas à reforma da decisão da fiscalização pela DRJ. Esta, por sua vez, da análise do caso, concluiu pelo parcial provimento da manifestação, revertendo parte das glosas. Irresignada, a empresa apresentou recurso voluntário, repisando os termos da manifestação de inconformidade, de modo a defender seu direito à integral homologação dos créditos pleiteados e, alternativamente, requerendo realização de diligência para apuração de eventuais dúvidas em respeito ao princípio da verdade material. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O recurso é tempestivo e preenche todos os demais requisitos de admissibilidade legalmente previstos, motivo pelo qual deve ser conhecido. Conforme se depreende do relatório, trata-se de PER sobre créditos decorrentes do regime não-cumulativo de PIS/COFINS, os quais foram classificados pela recorrente em seu recurso voluntário em seis categorias principais a partir de sua natureza: (i) bens utilizados como insumos; (ii) serviços utilizados como insumos; (iii) energia elétrica; (iv) créditos sobre aluguéis pagos a pessoa jurídica; (v) fretes na compra de insumos; e (vi) bens de ativo imobilizado. Fl. 2843DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3401-010.443 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13558.902150/2016-71 Considerando o grande número de rubricas discutidas no presente processo, para que a seja possível avaliar com a devida atenção e profundidade a questão, inicia-se a presente análise com breves ponderações a respeito do conceito de insumo para fins de creditamento de PIS/COFINS e, em seguida, passa-se a análise individualizada de cada uma das despesas apontadas acima. 1) Do Conceito de Insumos A sistemática da não-cumulatividade para as contribuições do PIS e da COFINS foi instituída, respectivamente, pela Medida Provisória nº 66/2002, convertida na Lei nº 10.637/2002 (PIS) e pela Medida Provisória nº 135/2003, convertida na Lei nº 10.833/2003 (COFINS). O art. 3º, inciso II de ambas as leis autoriza a apropriação de créditos calculados em relação a bens e serviços utilizados como insumos na fabricação de produtos destinados à venda. A Emenda Constitucional nº 42/2003 estabeleceu no §12º, do art. 195 da Constituição Federal o princípio da não-cumulatividade das contribuições sociais, consignando a sua definição por lei dos setores de atividade econômica. Portanto, a constituição deixou a cargo do legislador ordinário a regulamentação da sistemática da não-cumulatividade do PIS e da COFINS. A Secretaria da Receita Federal apresentou nas Instruções Normativas nos 247/02 e 404/04 uma interpretação sobre o conceito de insumos passíveis de creditamento pelo PIS e pela COFINS um tanto restritiva, semelhante ao conceito de insumos empregado para a utilização dos créditos do IPI – Imposto sobre Produtos Industrializados, previsto no art. 226 do Decreto nº 7.212/2010 (RIPI). Este entendimento extrapola as disposições previstas nas Leis nos 10.637/02 e 10.833/03, contrariando o fim a que se propõe a sistemática da não-cumulatividade das referidas contribuições. Nesta mesma linha de entendimento, igualmente incorre em erro quando se utiliza a conceituação de insumos conforme estabelecido na legislação do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica, visto que esta seria demasiadamente ampla. Segundo o RIR/99, aprovado pelo Decreto nº 3.000/99, poder-se-ia enquadrar como insumo todo e qualquer custo da pessoa jurídica, ou seja, seria insumo na sistemática da não cumulatividade das contribuições sociais todos os bens ou serviços integrantes do processo de fabricação ou da prestação de serviços. Portanto, é entendimento deste Conselho que o conceito de insumos para efeitos do art. 3º, inciso II, das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, deve ser interpretado seguindo o critério da essencialidade. Este critério busca uma posição "intermediária" construída pelo CARF na definição insumos, com vistas a alcançar uma relação existente entre o bem ou serviço, utilizado como insumo e a atividade realizada pelo Contribuinte. Fl. 2844DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3401-010.443 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13558.902150/2016-71 Reproduzo a seguir um conceito de insumo consignado no Acórdão nº 9303003.069, construído a partir da jurisprudência do próprio CARF, e que vem servindo de base para os julgamentos dos processos deste Conselho: [...] Portanto, "insumo" para fins de creditamento do PIS e da COFINS não cumulativos, partindo de uma interpretação histórica, sistemática e teleológica das próprias normas instituidoras de tais tributos (Lei no. 10.637/2002 e 10.833/2003), deve ser entendido como todo custo, despesa ou encargo comprovadamente incorrido na prestação de serviço ou na produção ou fabricação de bem ou produto que seja destinado à venda, e que tenha relação e vínculo com as receitas tributadas (critério relacional), dependendo, para sua identificação, das especificidades de cada processo produtivo. (grifo nosso) Sintetizando, para que determinado bem ou prestação de serviço seja considerado insumo na sistemática da não-cumulatividade das Contribuições para o PIS e da COFINS, imprescindível a sua essencialidade ao processo produtivo ou prestação de serviço, direta ou indiretamente, bem como haja a respectiva prova. O Superior Tribunal de Justiça adota o mesmo entendimento conforme pode ser observado no julgamento do recurso especial nº 1.246.317/MG, cuja ementa segue abaixo reproduzida: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 535, DO CPC. VIOLAÇÃO AO ART. 538, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 98/STJ. CONTRIBUIÇÕES AO PIS/PASEP E COFINS NÃOCUMULATIVAS. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. ART. 3º, II, DA LEI N. 10.637/2002 E ART. 3º, II, DA LEI N. 10.833/2003. ILEGALIDADE DAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS SRF N. 247/2002 E 404/2004. 1. Não viola o art. 535, do CPC, o acórdão que decide de forma suficientemente fundamentada a lide, muito embora não faça considerações sobre todas as teses jurídicas e artigos de lei invocados pelas partes. 2. Agride o art. 538, parágrafo únic o, do CPC, o acórdão que aplica multa a embargos de declaração interpostos notadamente com o propósito de prequestionamento. Súmula n. 98/STJ: "Embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não têm caráter protelatório". 3. São ilegais o art. 66, §5º, I, "a" e "b", da Instrução Normativa SRF n. 247/2002 Pis/Pasep (alterada pela Instrução Normativa SRF n. 358/2003) e o art. 8º, §4º, I, "a" e "b", da Instrução Normativa SRF n. 404/2004 Cofins, que restringiram indevidamente o conceito de "insumos" previsto no art. 3º, II, das Leis n. 10.637/2002 e n. 10.833/2003, respectivamente, para efeitos de creditamento na sistemática de não-cumulatividade das ditas contribuições. 4. Conforme interpretação teleológica e sistemática do ordenamento jurídico em vigor, a conceituação de "insumos", para efeitos do art. 3º, II, da Lei n.10.637/2002, e art. 3º, II, da Lei n. 10.833/2003, não se identifica com a conceituação adotada na legislação do Imposto sobre Produtos Industrializados IPI, posto que excessivamente restritiva. Do mesmo modo, não corresponde exatamente aos conceitos de "Custos e Despesas Operacionais" utilizados na legislação do Imposto de Renda IR, por que demasiadamente elastecidos. Fl. 2845DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3401-010.443 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13558.902150/2016-71 5. São "insumos", para efeitos do art. 3º, II, da Lei n. 10.637/2002, e art. 3º, II, da Lei n. 10.833/2003, todos aqueles bens e serviços pertinentes ao, ou que viabilizam o processo produtivo e a prestação de serviços, que neles possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração importa na impossibilidade mesma da prestação do serviço ou da produção, isto é, cuja subtração obsta a atividade da empresa, ou implica em substancial perda de qualidade do produto ou serviço daí resultantes. 6. Hipótese em que a recorrente é empresa fabricante de gêneros alimentícios sujeita, portanto, a rígidas normas de higiene e limpeza. No ramo a que pertence, as exigências de condições sanitárias das instalações se não atendidas implicam na própria impossibilidade da produção e em substancial perda de qualidade do produto resultante. A assepsia é essencial e imprescindível ao desenvolvimento de suas atividades. Não houvessem os efeitos desinfetantes, haveria a proliferação de microorganismos na maquinaria e no ambiente produtivo que agiriam sobre os alimentos, tornando-os impróprios para o consumo. Assim, impõe-se considerar a abrangência do termo "insumo" para contemplar, no creditamento, os materiais de limpeza e desinfecção, bem como os serviços de dedetização quando aplicados no ambiente produtivo de empresa fabricante de gêneros alimentícios. 7. Recurso especial provido. (REsp 1246317/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/05/2015, DJe 29/06/2015) Portanto, após o relato do entendimento predominante a respeito da conceituação de insumos na sistemática da não-cumulatividade das Contribuições para o PIS e para a COFINS, adentremos nas circunstâncias que regem o caso concreto. 2) Dos créditos pleiteados pela recorrente 2.1 Bens utilizados como insumos No que diz respeito aos bens utilizados como insumos, as glosas mantidas pela DRJ e que são, agora, objeto de recurso voluntário dizem respeito aos seguintes itens: (i) materiais utilizados no monitoramento do minério britado; (ii) serviços aduaneiros; e (iii) itens registrados com CSTs incompatíveis. 2.1.1 Materiais utilizados no monitoramento do minério britado Defende a recorrente que faz jus aos créditos decorrentes com dispêndios incorridos com a aquisição de partes e peças que são utilizadas no monitoramento de máquinas utilizadas em sua produção que possuem, como finalidade, “o acompanhamento contínuo da performance do processo produtivo”. Afirma, ainda que: Fl. 2846DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3401-010.443 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13558.902150/2016-71 “ Trata-se de sistema de monitoramento por vídeo para planta industrial, o qual se presta ao acompanhamento do processo produtivo e registros do funcionamento [...] indispensável para se aferir a correta funcionalidade de todas as máquinas. Sem as peças de monitoramento, a Recorrente não conseguiria obter registro de funcionamento das máquinas utilizadas em sua produção, o que comprometeria todo o processo produtivo, pois, sem o sistema, o setor industrial na fase pós- britagem do minério (moagem, classificação, flotação e filtragem) não teria como ser monitorado de forma adequada, o que acabaria inviabilizando o processo de beneficiamento do minério.” Por sua vez, a DRJ negou o creditamento de tais itens diante da conclusão de que “sistema de monitoramento não faz parte do processo produtivo mas apenas tem como objetivo o acompanhamento e registro do funcionamento de máquinas”. Ora, entendo que o entendimento da DRJ não deve prosperar, na medida que o conceito de insumo atualmente vigente para fins de creditamento de PIS/COFINS vai além da direta e imediata aplicação do item ao processo produtivo, devendo pautar-se pelos critérios da essencialidade e relevância que parecem estar configurados – conforme relatório técnico juntado aos autos e explicações trazidas pela empresa. Não obstante, meu questionamento a respeito da pertinência do crédito em questão não se refere à sua possibilidade dentro dos critérios balizadores estabelecidos em sede de repercussão geral pelo STJ, mas na forma como a recorrente apurou o referido crédito – que na minha visão, é devido. Explico: para determinados gastos/itens como “softwares” vinculados ao processo produtivo, a recorrente apurou o crédito dentro da hipótese prevista no inciso VI do art. 3º da Lei 10.833/2013, que se refere ao ativo imobilizado. Todavia, no caso do sistema de monitoramento, busca creditamento na condição de insumo, substanciado no inciso II do mesmo dispositivo legal. Ora, me parece que o sistema de monitoramento, ainda que essencial/relevante à produção, é integrado às máquinas e equipamentos que fazem parte do ativo imobilizado, não sendo consumido no processo produtivo, ainda que tenha finalidade relevante para o sucesso e desempenho optimo do mesmo. Tal situação é evidenciada pelo fato que o crédito se refere a despesas com a aquisição de partes e peças deste sistema, o que reforça se tratar de produtos adicionados/agregados ao ativo imobilizado. Sendo assim, ainda que forçoso reconhecer a possibilidade de creditamento desses itens, entendo que não é possível a concessão do crédito nos moldes pleiteados pela recorrente, motivo pelo qual entendo pela manutenção da glosa. Fl. 2847DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 3401-010.443 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13558.902150/2016-71 2.1.2 Serviços Aduaneiros Considerando que parte dos insumos utilizados no processo produtivo da empresa são de origem estrangeira, defende a recorrente que faz jus aos créditos decorrentes das despesas com contratação de despachante aduaneiro, serviços portuários, contratação de frete marítimo, transporte rodoviário e outros serviços correlatos. De largada, cabe ressaltar que, apesar de tecer esclarecimentos sobre a relevância de tais despesas e da citação de jurisprudência do CARF a seu favor, a recorrente não traz elementos probatórios substanciais, restringindo-se a afirma que diante da necessidade maiores esclarecimentos, seria pertinente realização de diligência: “Caso se entenda, contudo, que seria necessária a apresentação de algum documento/esclarecimento específico para comprovação dos créditos relativos a determinado item, a Requerente requer seja o feito baixado em diligência, de forma a possibilitar a comprovação do direito ao creditamento respectivo.” Ora, cabe lembrar que já resta consolidado o entendimento no CARF sobre a impossibilidade de realização de diligência para produção/juntada de novas provas não constantes nos autos, principalmente nos casos de pedidos de crédito. Não obstante, esta turma já possui entendimento pacificado de que gastos com despachante aduaneiro, além de se referirem a momento prévio à nacionalização da mercadoria e, portanto, fora do campo de creditamento previsto pela Lei n. 10.833/2013, os mesmos sequer se mostram como essenciais à atividade produtiva da recorrente. Quanto aos demais gastos, referentes à contratação de frete marítimo, transporte rodoviário e outros serviços correlatos, entendo que a análise resta prejudicada diante da ausência de provas que permitam avaliar se os gastos já estavam incluídos no preço pago ao fornecedor no exterior (caso de compra CIF) ou se foram, de fato, arcados pela recorrente (caso de compra FOB). Sem tal demonstração, impossível verificar a certeza e liquidez do crédito pleiteado. Por fim, no que se refere aos serviços portuários, assiste razão à recorrente quando alega a mudança de entendimento da CSRF por meio do Acórdão n. 9303-011.412 de 15/04/2021, que passou a reconhecer a possibilidade de creditamento de despesas portuárias por serem essenciais ao processo produtivo, visto que obrigatórias nos casos de importação e exportação – diferente do caso dos serviços de despacho, que são opcionais. Todavia, cabe ressaltar que tais despesas são devidas, via de regra, pelo armador, sendo repassadas ao importador dentro do valor cobrado à título de frete internacional e, portanto, sendo computado no B/L. Diante disso e considerando o posicionamento mais recente da CSRF, entendo que, de fato, poderá haver creditamento de tais valores, mas que é imprescindível que o interessado junte os B/Ls ou documentos Fl. 2848DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 3401-010.443 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13558.902150/2016-71 equivalentes a fim de demonstrar o valor devidamente pago à título de THC ou capatazia para, assim, poder preencher os critérios indispensáveis de certeza e liquidez exigidos em qualquer processo que envolva PER/DCOMPs. Por tais razões, entendo que todas as glosas relacionadas aos serviços aduaneiros devem ser mantidas. 2.1.3 Itens registrados com CSTs incompatíveis A fiscalização glosou ainda despesas relativas a diferentes rubricas, mas que estariam classificadas em Códigos de Situação Tributária (CST’s) supostamente não geradores de crédito, qual sejam: 70 (operação de aquisição sem direito a crédito); 98(outras operações de entrada); e 99 (outras operações). Em sua defesa, a recorrente argumenta que as operações classificadas no CST 70 decorreram de equívoco na emissão dos documentos fiscais, ao passo que as operações realizadas sob os CSTs 98 e 99 correspondem a operações tributadas enquadraras como “outras entradas”, tendo a fiscalização realizado as glosas apenas em razão de carência probatória. Diante de tais esclarecimentos, a empresa anexou ao recurso voluntário todas as DANFEs relativas às despesas glosadas, de forma a demonstrar que as operações foram devidamente tributadas à título de PIS/COFINS e que se enquadram nas hipóteses de creditamento, conforme demonstrado no anexo de fls. 1248 a 1298. Na mesma linha, defende que os insumos adquiridos de pessoa jurídica domiciliada no exterior e vinculados a receita de exportação, classificados no CST 98, teriam sido devidamente tributados e, portanto, passíveis de creditamento, conforme documentação apresentada no anexo intitulado “doc. 2”, juntado às fls. 1300 a 1315. Ora, considerando que a análise realizada pela fiscalização sobre tais despesas foi superficial, dando prioridade ao código de enquadramento em detrimento da natureza das aquisições, bem como pela juntada de provas suficientes que demonstrem que as mesmas não são situações atípicas – não tributadas, isentas ou tributadas à alíquota zero –, entendo que as provas trazidas em sede de recurso voluntário devem ser conhecidas e, por consequência, que as glosas fundamentadas tão somente no CST utilizado (70, 98 e 99), sejam revertidas. 2.2 Serviços utilizados como insumos No que diz respeito aos serviços tidos como insumo, as glosas mantidas pela DRJ e que são, agora, objeto de recurso voluntário dizem respeito aos seguintes itens: (i) manutenção de motores e equipamentos de motoniveladora; (ii) serviço de supervisão e manutenção de Fl. 2849DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 3401-010.443 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13558.902150/2016-71 equipamentos; (iii) serviços de tecnologia da informação; (iv) serviços de desembaraço aduaneiro; (v) serviços de montagem industrial para manutenção; (vi) serviços de transporte de funcionários até a mina; (vii) serviços de manutenção da torre de iluminação da planta; e (viii) serviço de manutenção do sistema de captação de água. A despeito dos serviços de desembaraço aduaneiro, que já foram objeto de análise no tópico 2.1.2 e cuja conclusão foi sobre a manutenção da glosa, passa-se a avaliar os demais itens de forma individualizada. 2.2.1 Manutenção de motores e equipamentos de motoniveladora A recorrente se insurge contra o entendimento da fiscalização, ratificado pela DRJ, de que os serviços de manutenção de motores e equipamentos de motoniveladora não seriam passíveis de crédito diante da constatação de que “função desempenhada pela motoniveladora não está inserida no processo produtivo da Recorrente”. Em seu recurso, a empresa defende que a motoniveladora – equipamento que realiza a drenagem de águas acumuladas e aplainamento do solo, de forma a permitir o fluxo de caminhões e o acesso da mina à planta de beneficiamento – é essencial ao seu processo produtivo, “na medida em que é empregada na abertura e limpeza de vias de acesso à mina, as quais são fundamentais para escoar o minério extraído”. Para reforçar tal ponto, reitera a existência de memorial detalhado do processo produtivo contendo detalhamento técnico de todos os equipamentos utilizados, além de fatos e explicações sobre todas as atividades industriais realizadas nas etapas de (i) extração (lavra) e (ii) beneficiamento do minério, ressaltando a essencialidade da motoniveladora na etapa inicial. Ora, considerando que a atividade de extração somente pode ser dar na localidade em que se encontram as minas, as quais costumam ser afastadas e sem acesso pavimentado, deve-se concordar com a recorrente quanto a necessidade de máquinas específicas para permitir que a lavra possa ocorrer, bem como, para garantir que os minérios extraídos possam ser deslocados até o local de beneficiamento. Assim, por ser máquina/equipamento utilizado no curso do processo produtivo – independentemente de estar diretamente ou indiretamente ligado à produção –, é de se reconhecer sua relevância, devendo os serviços de manutenção a ela destinados receberem mesmo reconhecimento. Diante disso, voto pela reversão da glosa. 2.2.2 Serviço de supervisão e manutenção de equipamentos Fl. 2850DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 3401-010.443 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13558.902150/2016-71 No que se refere aos serviços de supervisão e manutenção de equipamentos, a recorrente alega que a manutenção da glosa pela DRJ se deu em razão de entendimento equivocado, visto que a decisão de piso erroneamente considerou que tais serviços equivaleriam a “consultoria técnica industrial”. Por sua vez, a recorrente alega que tais serviços referem-se a manutenção de máquinas e equipamentos, o que poderia ser suficientemente comprovado por meio dos contratos de prestação de serviço que já se encontravam nos autos. Todavia, diante da confusão ocorrida, além de repisar que se tratam de serviços de manutenção e inspeção de máquinas e equipamentos utilizados no processo produtivo, a empresa junta ao recurso voluntário todas as NFs relacionadas no “doc. 3” (fls. 1316 a 1334). Verificando os contratos de prestação de serviços juntados em sede de manifestação de conformidade, bem como as NFs anexadas ao recurso voluntário, entendo que assiste razão à recorrente, motivo pelo qual voto pela reversão da glosa diante da constatação de que as despesas se enquadram na hipótese prevista no inciso II do art. 3º da Lei n. 10.833/2013. 2.2.3 Serviços de tecnologia da informação No que se refere aos serviços de TI, a DRJ manteve as glosas ao concluir que “em que pese a importância de tais equipamentos e softwares, é entendimento consolidado na Receita Federal que tais custos só geram créditos se forem incorporados ao ativo imobilizado, sendo os seus créditos apurados na medida da depreciação do ativo ao qual se incorpora”. Por sua vez, a recorrente se insurge contra a conclusão ao diferenciar o software em si (sistema) dos serviços de manutenção aplicados ao mesmo, bem como por entender que os mesmos são essenciais ao regular desenvolvimento de suas atividades, nos seguintes termos: “As glosas mantidas, contudo, não merecem prosperar. Isso porque, os gastos com tecnologia da informação que estão associadas a uma indústria (ou a uma mina e planta de beneficiamento de minério, como no caso) tem como finalidade a operação e controle integrado de várias máquinas e equipamentos da sua mina e planta de beneficiamento, motivo pelo qual os custos incorridos com tais dispêndios geram o direito a crédito em favor da Recorrente. Com efeito, conforme é de conhecimento geral, os sistemas informatizados são, atualmente, imprescindíveis ao funcionamento eficiente e contínuo das empresas. As ferramentas se prestam aos controles operacionais e gerenciais das indústrias, por meio de emissão de notas fiscais e lançamentos contábeis integrados.” Fl. 2851DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 3401-010.443 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13558.902150/2016-71 Por fim, a empresa cita ainda precedentes da CSRF que reconhecem o direito ao crédito sobre os serviços de manutenção de software circunscritos ao processo produtivo (Acórdãos n. 9303-009.972 e 9303- 009.602, publicados em 2020 e 2019, respectivamente). Do exposto, entendo que as glosas em questão também devem ser revertidas. 2.2.4 Serviços de montagem industrial para manutenção No que concerne ao item sobre serviços de montagem industrial para manutenção, relativo a despesas com montagem de andaimes e estruturas para manutenção de equipamentos da planta, a recorrente defende que se tratam de despesas vinculadas à produção, contraditando a conclusão da DRJ. Isto porque, segundo a empresa, se referem à manutenção da sua área produtiva. Os andaimes são estruturas montadas para dar acesso e principalmente segurança aos lugares altos na mina (como em estruturas industriais), e também para proteção e manutenção de equipamentos (manutenção das estruturas metálicas, telhados, área de britagem da planta), o que se pode verificar na foto trazida aos autos (fl. 1149), que demonstra não se tratar de uma estrutura genérica utilizada em obras de fachada convencionais, a saber: O diferencial de tais estruturas para outras convencionais se verifica pelas próprias características do contrato de prestação de serviço (fls. 245 a 262), cujo período de vigência é de 24 (vinte e quatro meses), os valores são significativos – justamente por se tratar de estrutura complexa e específica ao tipo de local e atividade da empresa –, o serviço envolve diversos profissionais específicos e, dentre as obrigações pactuadas, inclui-se questões relativas a projeto de engenharia e necessidade de seguro específico para realização do mesmo. Ora, considerando que a única razão que levou a DRJ a negar o crédito sobre tal serviço se deu pela conclusão de que “não se vislumbra qualquer relação dos andaimes com o processo produtivo da empresa” e Fl. 2852DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 3401-010.443 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13558.902150/2016-71 tendo a recorrente devidamente demostrado a aplicação dos mesmos in loco, entendo que a glosa deve ser revertida. 2.2.5 Serviços de transporte de funcionários até a mina No que concerne o transporte de funcionários até a mina, a recorrente se opõe a glosa realizada por defender que “sem a contratação de serviço que viabilize o transporte coletivo de seus funcionários para o trabalho, haveria grande dificuldade de acesso à mina e à sua planta de beneficiamento de minério, o que prejudicaria substancialmente as atividades da empresa pela redução de mão-de-obra produtiva disponível na região”. Além disso, defende que os custos de transporte são exigidos por obrigação legal, relativa ao vale-transporte. Em que pese as argumentações da recorrente, sejam elas genéricas no que diz respeito às obrigações patronais de provimento de transporte, sejam as específicas relativas à localização da mina e a necessidade de garantir transporte eficiente de seus funcionários, prevalece no CARF o entendimento de que tal dispêndio não se enquadra nas hipóteses de crédito de PIS/COFINS, motivo pelo qual, mantem-se a glosa. Ademais, a recorrente cita a Solução de Consulta COSIT n. 45/2020 enquanto fundamento para seu pedido, mas omite que a respectiva decisão trata especificamente do caso de pessoa jurídica que explore as atividades de prestação de serviços de limpeza, conservação e manutenção, o que não é o caso dos autos. Portanto, tal precedente não tem o condão de afetar o entendimento até o momento pacificado neste Conselho. 2.2.6 Serviços de manutenção da torre de iluminação da planta A DRJ manteve também a glosa do crédito apurado sobre gastos incorridos com manutenção das torres de iluminação da mina e da planta de beneficiamento do minério da recorrente, face ao entendimento de que “a iluminação da planta industrial não é essencial nem relevante para o processo produtivo. Por óbvio, ela não participa do processo nem influi na quantidade ou qualidade do minério produzido.”. Tal conclusão é veementemente contestada pela recorrente, que alega ser “evidente que os custos incorridos com a manutenção das torres de iluminação correspondem a insumos da empresa, sendo necessários e indispensáveis para que seja possível realizar a mineração e o processo produtivo da Recorrente no período noturno, sem os quais haveria sério comprometimento da operação da empresa, razão pela qual as glosas merecem ser revertidas”. Fl. 2853DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 3401-010.443 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13558.902150/2016-71 Tanto fiscalização, quanto a DRJ resumem seu posicionamento em poucas linhas, defendendo, essencialmente, que a falta de participação direta da iluminação no processo produtivo seria razão suficiente para a glosa. Ora, este posicionamento me parece bastante simplista e equivocado, tendo em vista ser incontestável a necessidade de iluminação adequada para que qualquer tipo de atividade seja desempenhada dentro e fora do horário comercial, principalmente quando se trata de locais fechados (planta fabril) ou mesmo locais com dificuldade de acesso, como é o caso das minas. Desta feita, proponho a reversão da glosa. 2.2.7 Serviço de manutenção do sistema de captação de água Segundo a DRJ, a razão para a manutenção das glosas sobre a manutenção de sistemas de captação de água está relacionada ao fato das despesas incorridas terem natureza de construção civil, não de serviço de manutenção, a considerar os CNAEs e atuação da empresa fornecedora do serviço, a saber: “217. Para a fiscalização, da mesma forma que o item anterior, a Nota Fiscal aqui escriturada continha em sua descrição "construção civil". A empresa FURACON SISTEMAS DE CORTES E PERFURACOES possui como CNAE principal a demolição de edifícios e outras estruturas, e CNAEs secundários todos relacionados a construção ou aluguel. Assim, claramente não trata-se de manutenção em máquinas e equipamentos, e sim obra de construção civil que não pode ser possível de creditamento como serviço utilizado como insumo por não participar do processo produtivo. 218. Segundo a interessada, tendo em vista que a água é utilizada em praticamente todas as fases do processo de beneficiamento do minério de Níquel após a britagem (v. memorial descritivo do processo produtivo), os poços de captação são de grande relevância para a regular operação da mina, sendo que tanto os gastos para perfuração quanto para respectiva manutenção qualificam- se como insumos. 219. Entretanto, tratando-se de obra civil e não serviço de manutenção, o dispêndio não pode gerar direito ao creditamento como serviço utilizado como insumo.’ Em seu recurso voluntário, a recorrente se insurge contra tal entendimento “A perfuração de poços é essencial para captação da água que será utilizada em várias etapas do processo produtivo da Recorrente, motivo pelo qual a perfuração e manutenção dos poços é de extrema importância e está diretamente relacionada à produção da Recorrente. Apenas a título exemplificativo, em complemento ao memorial descritivo do processo produtivo da Recorrente já juntado ao processo, segue abaixo fotos das etapas de moagem e de flotação do minério de níquel, as quais comprovam a Fl. 2854DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 3401-010.443 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13558.902150/2016-71 utilização e essencialidade da água captada no processo de beneficiamento do minério [...] Neste sentido, tendo em vista que a Recorrente consome cerca de 2.500 m3 de água por hora em sua produção, cabe reconhecer que é essencial para o processo produtivo da Recorrente a existência de poços de captação de água, bem como que haja a correta manutenção dos referidos poços, a fim de que não ocorra o comprometimento da produção por falta de abastecimento de água. Portanto, resta devidamente comprovado que os custos incorridos pela Recorrente com a contratação de serviços de perfuração e manutenção de poços de captação de água são essenciais e diretamente relacionados ao processo produtivo da Recorrente, de forma que deve ser reconhecido o direito a crédito sobre tais despesas.” (g.n.) Considerando as explicações da recorrente, bem como as informações técnicas do memorial descritivo já constante nos autos, resta claro que os poços para captação de água – diferentemente de tanques de armazenamento – não são edificações ativáveis. Não obstante, a perfuração do solo para a sua construção e os serviços de manutenção para que os mesmos continuem a fornecer água de forma constante e segura são essenciais ao processo produtivo, o que justifica as despesas elencadas. No que refere à natureza e atividade principal do prestador de serviço, entendo que o fornecedor atuar primordialmente na construção civil não é indício ou prova que comprometa os fatos e demais provas juntadas aos autos. Pelo contrário, por se tratar de estrutura complexa e que necessita de solidez, necessário o uso de serviço especializado, o que parece ser justamente o que foi constatado pela fiscalização. Assim, voto pela reversão desta glosa. 2.3 Energia elétrica No que se refere à energia elétrica, a fiscalização homologou apenas parte dos créditos pleiteados, glosando os valores relativos às NFs emitidas sob os CSTs 98 e 99, as quais se referem a Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST). Para justificar a manutenção da glosa, a DRJ apresenta a argumentação transcrita abaixo, cujo fundamento está na ausência de previsão legal para creditamento da TUST, sendo o creditamento da referida tarifa para consumidores cativos resultado apenas da impossibilidade de segregação e não de autorização legal, de modo que o crédito não pode ser deferido no caso de consumidores do mercado livre, cujos valores da energia e TUST são devidamente segregáveis: 233. Como afirmado pela requerente, há duas formas de contratação e fornecimento, quais sejam: (i) ambiente de contratação regulada (mercado cativo): fornecimento pela distribuidora local vinculada a cada região (ii) Fl. 2855DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 3401-010.443 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13558.902150/2016-71 ambiente de contratação livre: energia fornecida por comercializadores e geradores com liberdade de pactuação das condições, acessível aos chamados "consumidores livres", qualificáveis em função de um determinado volume de consumo e tensão. 234. Em vista disso, criou-se uma nova modalidade de remuneração para as empresas de transmissão, devida exclusivamente pela prestação do serviço de transmissão, bem diferente daquela do modelo anterior (tarifas de fornecimento de energia). 235. Na tarifa de fornecimento de energia há a cobrança conjunta do valor da energia e do custo pelo serviço de transmissão. Assim, para os consumidores cativos não há como dissociar o valor da energia propriamente dita do valor do serviço de transmissão. O que gera crédito é o valor total da conta de energia. 236. Entretanto, nos consumidores livres, os dois valores são separados, o valor da energia consumida é pago às geradoras/comercializadoras e o valor do custo de transmissão é pago às transmissoras. 237. Apresenta-se abaixo a legislação tributária federal pertinente à situação, o art 3°, inciso IX, §1°, II, e §3°, II, da Lei n° 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e o art. 3°, inciso III, §1°, II, e §3°, II, da Lei n° 10.833, de 29 de dezembro de 2003: [...] 238. Pela leitura dos dispositivos transcritos acima conclui-se que a permissão para que uma pessoa jurídica apure créditos calculados sobre os dispêndios com energia elétrica a serem descontados das apurações mensais das contribuições sociais em pauta, no regime não cumulativo, somente se aplica à energia elétrica consumida nos estabelecimentos da pessoa jurídica. 239. A interessada pagou o valor da energia elétrica às comercializadoras/geradoras Tradener e CPFL e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão – TUST a outras empresas como Afluente Transmissão de Energia Elétrica, CTEEP Companhia de Transmissão de Energia Elétrica Paulista e outras. 240. Verifica-se, portanto, que os contratos efetuados com o fim de remunerar o uso do sistema de transmissão não se confundem com a despesa com a energia elétrica consumida nos estabelecimentos da pessoa jurídica. 241. Considerando o fato de a sistemática dos arts. 3° da Lei n° 10.637, de 2002, e da Lei n° 10.833, de 2003, enumerarem taxativamente (“numerus clausus”) os dispêndios sobre os quais é possível a constituição de créditos a serem descontados das contribuições sob apreço, não é lícito interpretar estes dispositivos de forma expansiva, mas tão-somente é cabível a interpretação literal, para não se incorrer em alargamento dos elementos que ensejam a apuração do aludido crédito, de acordo com o desejo do legislador. 242. Consequência direta é que sobre os dispêndios a título de TUST não é possível a constituição de créditos a serem descontados da contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, de que tratam o art 3°, inciso IX, da Lei n° 10.637, de 2002 e o art. 3°, inciso III, da Lei n° 10.833, de 2003, uma vez que o permissivo legal é apenas sobre a energia elétrica consumida nos estabelecimentos da pessoa jurídica. 243. Desse modo, mantém-se a glosa efetuada em relação aos valores de TUST.” (g.n.) Ora, a despeito da argumentação bastante lógica da DRJ, discordo de algumas das conclusões que levaram à manutenção da glosa. Primeiramente, parece um pouco forçado afirmar que o art. 3º da Lei n. 10.833/2013 possui lista taxativa das hipóteses de creditamento. Caso isso fosse verdade, processos como o presente seriam muito mais simples e diretos de serem resolvidos, o que não parece ser o caso, visto que a Fl. 2856DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 3401-010.443 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13558.902150/2016-71 decisão da DRJ contém 70 páginas, das quais a grande maioria possui teor interpretativo – como é de se esperar. Ademais, considerando que os critérios de essencialidade e relevância que norteiam os créditos de PIS/COFINS, fixados em sede de repercussão geral pelo STJ, são bastante subjetivos e casuísticos, entendo que não se pode tratar o art. 3º da Lei n. 10.833/2013 enquanto lista literal e fechada. Dito isso, não me parece aceitável que determinados contribuintes sejam beneficiados por valores que não “deveriam” ser considerados enquanto crédito ao passo que os demais sejam tratados de maneira menos favorável apenas por exercer seu poder de escolha em relação ao fornecedor de energia elétrica – direito que lhe é garantido por lei e pela ANEEL. Por fim, caso tal taxa não fosse obrigatória e a decisão pelo consumo de energia provida pelo mercado livre implicasse na impossibilidade de utilização dos sistemas de transmissão das concessionárias de energia convencionais, fato é que a construção de sistema de transmissão próprio (a ser ativado) ou o aluguel de sistemas de terceiros para que a energia pudesse ser consumida seriam gastos passíveis de creditamento pelo art. 3º da Lei n. 10.833/2013, por serem essenciais ao processo produtivo. Diante disso, entendo que a interpretação restritiva da fiscalização e da DRJ não encontram guarida legal, tampouco parece aceitável à luz do caso concreto, motivo pelo qual voto pela reversão da glosa. 2.4 Aluguéis pagos a pessoa jurídica a) Alugueis de máquinas e equipamentos No que trata dos alugueis pagos a pessoa jurídica, alega a recorrente que a DRJ manteve as glosas sob premissa equiovocada, visto que fundamentou a negativa de provimento na impossibilidade de créditos sob aluguéis de veículos, ao passo que o caso dos autos se referia a alugueis de máquinas e equipamentos, cuja hipótese é claramente prevista no inciso IV do art. 3º da Lei 10.833/2013. Conforme indica, as glosas realizadas pela fiscalização referem-se às seguintes máquinas e equipamentos: (a) empilhadeira para carregamento e movimentação de concentrado de níquel; (b) pá-carregadora para operação de mina; (c) caminhão Munk, para carregamento de insumos e equipamentos na planta; (d) prancha de carga - 70T, para operação na atividade de lavra e (e) escavadeira hidráulica. A este respeito, repisa que o relatório técnico juntado aos autos por ocasião da manifestação de inconformidade apresenta cada um desses itens de maneira individualizada, ressaltando suas características, funções e aplicação nas atividades do processo produtivo. Fl. 2857DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 3401-010.443 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13558.902150/2016-71 Considerando que todas as informações sobre cada um destes equipamentos é, de fato, apresentada nos autos, bem como a existência de entendimento já consolidado por esta turma de que a mera capacidade de movimentação/deslocamento de máquinas e equipamentos não os descaracterizam ou os tornam veículos comuns, entendo que as glosas sobre aluguel de empilhadeiras, pás-carregadoras, caminhões Munk, prancha de carga e escavadeiras hidráulicas devem ser revertidas. b) Aluguel de andaimes, pranchão, rodapé e containers Em que pese o presente item parecer ser mera repetição do que já foi discutido no item 2.2.4 acima, relativo a serviços de montagem industrial para manutenção (que inclui a montagem da estrutura de andaimes, que engloba pranchão e rodapé), entendo relevante endereçar o argumento apenas para evitar qualquer tipo de cerceamento ao direito de defesa da recorrente e possível lacuna na análise das glosas. Dito isso e considerando todas as conclusões proferidas naquele item, entendo que, tal qual os créditos sobre os serviços de montagem e manutenção prestados, devem ser igualmente passíveis de creditamento – caso contabilizados de forma separada do contrato com o fornecedor (fls. 245 a 262) – o aluguel desses materiais. Por sua vez, entendo que o mesmo tratamento não pode se dar ao aluguel de containers, que segundo a recorrente servem como local para armazenagem de insumos e equipamentos utilizados nas minas e que, portanto, se equiparariam aos demais itens alugados e mencionados acima. Isto porque, em que pese a argumentação da recorrente, nenhum documento, foto ou prova é trazida para comprovar a efetiva utilização de tais containers, o que não permite a constatação de forma clara e inequívoca sobre sua essencialidade ou relevância ao processo produtivo da recorrente. 2.5 Fretes na aquisição de insumos a) Frete de insumos no mercado interno Conforme se verifica nos autos, a glosa sobre frete na aquisição de insumos no mercado interno se deu apenas sobre os produtos transportados que não foram passíveis de identificação, o que levou à fiscalização a considerar que os mesmos não se enquadrariam nas hipóteses legais de creditamento. Fl. 2858DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 19 do Acórdão n.º 3401-010.443 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13558.902150/2016-71 Por sua vez, a recorrente argumenta que a identificação dos insumos não é pré-requisito para fruição do crédito, na medida que a aquisição do insumo e a contratação do frete são despesas diversas e que não se confundem para fins de creditamento. Ora, ainda que meu entendimento se alinhe ao da recorrente no que se refere a possibilidade de creditamento dos valores de frete quando o ônus for da empresa e este seja devidamente tributado de PIS/COFINS independente do tratamento tributário imputado à aquisição do insumo, entendo que tal raciocínio não produz nenhum efeito no presente caso. Isto se deve ao fato de que para que nasça o direito ao crédito sobre os valores de frete, deve-se confirmar que o bem transportado é insumo à produção da recorrente. Todavia, se tratando de produto não identificado, não é possível verificar se o frete em questão refere-se a insumos produtivos ou outros bens que a empresa possa vir a consumir e que não se enquadrem nas hipóteses do art. 3º da Lei n. 10.833/2013, como materiais de escritório, plantas para o jardim da sede da empresa, entre outros. Assim, não tendo a recorrente demonstrado que a liquidez e certeza das despesas e existindo dúvidas sobre a natureza dos bens transportados, entendo que a glosa deva ser mantida. b) Frete de insumos no mercado externo Ainda no que se refere às despesas com frete de insumos, requer a recorrente a reversão das glosas sobre os fatos de frete dos produtos importados (já nacionalizados) entre o local de desembaraço e o seu estabelecimento. Em seu acórdão, a DRJ negou tal possibilidade sob o argumento de que tal frete estaria incluído nos dispêndios incorridos com a aquisição do insumo importado. Além disso, justifica sua decisão no fato de que, como tais valores não foram inseridos no valor aduaneiro dos bens importados, não haveria que se falar em direito à apuração de créditos de PIS e COFINS. Há que se discordar da DRJ quanto a tais argumentos, visto que não são coerente sob o prisma prático, sequer sob o ponto de vista legal. Primeiramente, independente dos termos de compra e venda pactuados com o fornecedor estrangeiro, é sabido que, nas importações por conta própria, todos os encargos e trâmites de nacionalização correm por conta do importador, o que significa que todas as operações posteriores ao despacho serão necessariamente realizadas e pagas por ele. Portanto, não há dúvidas de que os valores de frete entre o porto e o estabelecimento para deslocamento dos insumos importados foram realizados e suportados pela recorrente. Fl. 2859DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 20 do Acórdão n.º 3401-010.443 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13558.902150/2016-71 Não obstante, em circunstância nenhuma tal frete, que já se dá em território nacional, poderia compor o valor aduaneiro da mercadoria, visto que este se relaciona apenas com os dispêndios e operações de compra e venda, transporte, seguro e despesas de carregamento e descarregamento até o porto, por expressa determinação do GATT. Assim, o que ocorrer após a chegada da mercadoria no país de destino poderá ser tributado, mas não mais sob a perspectiva do comércio exterior e sim dentro das regras de operação no mercado interno – o que de fato acontece. Feitos os esclarecimentos e sendo o frete em questão tributado à título de PIS/COFINS, devida a reversão das glosas para fins de autorizar seu creditamento. 2.6 Ativo Imobilizado a) Encargos de depreciação Segundo a empresa, faz-se necessário reconhecer a possibilidade de creditamento dos seguintes dispêndios com base nos encargos de depreciação: (i) serviços geológicos, geotécnicos e planejamento de lavra; (ii) serviços de teste e comissionamento dos sistemas elétricos e mecânicos da mina; e (iii) frete na aquisição de bens do ativo imobilizado. No que concerne os serviços geológicos, geotécnicos e planejamento de lavra, que tiveram sua glosa mantida pela DRJ sob a conclusão de que seriam gastos prévios às edificações e não incorporáveis ao ativo imobilizado, a recorrente defende a necessidade de permissão de creditamento com base nos conceitos trazidos pelo CPC n. 27 a respeito do tema, senão vejamos: “Custos iniciais 11. Itens do ativo imobilizado podem ser adquiridos por razões de segurança ou ambientais. A aquisição de tal ativo imobilizado, embora não aumentando diretamente os futuros benefícios econômicos de qualquer item específico já existente do ativo imobilizado, pode ser necessária para que a entidade obtenha os benefícios econômicos futuros dos seus outros ativos. Esses itens do ativo imobilizado qualificam-se para o reconhecimento como ativo porque permitem à entidade obter benefícios econômicos futuros dos ativos relacionados acima dos benefícios que obteria caso não tivesse adquirido esses itens. Por exemplo, uma indústria química pode instalar novos processos químicos de manuseamento a fim de atender às exigências ambientais para a produção e armazenamento de produtos químicos perigosos; os melhoramentos e as benfeitorias nas instalações são reconhecidos como ativo porque, sem eles, a entidade não estaria em condições de fabricar e vender tais produtos químicos. Fl. 2860DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 21 do Acórdão n.º 3401-010.443 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13558.902150/2016-71 Entretanto, o valor contábil resultante desse ativo e dos ativos relacionados deve ter a redução ao valor recuperável revisada de acordo com o Pronunciamento Técnico CPC 01 – Redução ao Valor Recuperável de Ativos. Em adição, argumenta ainda que tais estudos e planejamentos seriam exigências legais à autorização para exploração de jazidas minerais, conforme determinam as Normas Reguladoras de Mineração (NRM) editadas pelo Departamento Nacional de Produção Mineral (DNPM), o Decreto n. 62.934/68 e Decreto-Lei n. 227/67. Portanto, diante de tais requisitos, trata-se de etapa essencial à atividade da recorrente, sem a qual sua operação não poderia ocorrer. Ora, considerando o posicionamento que vem sendo adotado no CARF e, principalmente, nesta Turma, em que vem se reconhecendo o direito a crédito em situações cujas despesas são legalmente vinculantes, entendo que assiste razão à recorrente, motivo pelo qual a glosa deve ser revertida. No que concerne aos serviços de teste e comissionamento, conforme explicou a recorrente, tratam-se de “processos de assegurar que os sistemas e componentes de uma edificação ou unidade industrial estejam projetados, instalados, testados, operados e mantidos de acordo com as necessidades e requisitos operacionais do proprietário. O comissionamento pode ser aplicado tanto a novos empreendimentos quanto a unidades e sistemas existentes em processo de expansão, modernização ou ajuste”. Novamente se valendo do CPC n. 27, a empresa alega que tais despesas se inserem enquanto elementos de custo do ativo imobilizado, nos termos dos itens 16(b) e 17(d) e (e), a saber: “Elementos do custo 16. O custo de um item do ativo imobilizado compreende: (a) seu preço de aquisição, acrescido de impostos de importação e impostos não recuperáveis sobre a compra, depois de deduzidos os descontos comerciais e abatimentos; (b) quaisquer custos diretamente atribuíveis para colocar o ativo no local e condição necessárias para o mesmo ser capaz de funcionar da forma pretendida pela administração; (...) 17. Exemplos de custos diretamente atribuíveis são: (b) custos de preparação do local; (d) custos de instalação e montagem; (e) custos com testes para verificar se o ativo está funcionando corretamente, após dedução das receitas líquidas provenientes da venda de qualquer item produzido enquanto se coloca o ativo nesse local e condição (tais como amostras produzidas quando se testa o equipamento); e (f) honorários profissionais.” (g.n.) Quanto a este ponto, entendo que a interpretação apresentada pela recorrente está, de fato, amparada nos conceitos contábeis do CPC n. 27, Fl. 2861DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 22 do Acórdão n.º 3401-010.443 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13558.902150/2016-71 de forma que voto pela reversão da glosa por se tratar de despesas referentes ao ativo imobilizado. Por fim, os fretes de aquisição do ativo imobilizado foram glosados por se tratarem de bens não passíveis de identificação, tal qual ocorreu no item 2.5.a. Da mesma forma, a recorrente pautou sua defesa em argumentos sobre a diferente natureza do frete e dos bens transportados, não trazendo explicações e provas sobre as identificações faltantes. Por tal motivo, entendo que a glosa neste ponto deve ser mantida. b) Bens ativados pelo custo de aquisição Por fim, a empresa argumenta seu direito a crédito dos seguintes bens ativados com base em seu custo de aquisição: (i) equipamentos auxiliares para construção e limpeza das vias de acesso; (ii) bens utilizados na implantação do sistema operacional da mina; (iii) partes e peças de máquinas e equipamentos; (iv) bens utilizados na construção/adequação do almoxarifado e oficina; (v) frete de aquisição de ativos imobilizados; (vi) serviços relacionados ao ativo; e (vii) itens de reparo. O item i, referente a equipamentos auxiliares, foi glosado e mantido pela DRJ sob fundamento de que seriam ativos utilizados fora do processo produtivo da empresa e/ou se tratariam de meros veículos de construção. Todavia, conforme demonstrado pela recorrente, as glosas referem-se à aquisição das seguintes máquinas e equipamentos: carregadeiras, tratores de esteiras, buldôzeres, niveladores de estrada, caminhões e suas respectivas partes e peças de manutenção, além do seu respectivo frete de aquisição. Tal qual enfrentado anteriormente no tópico 2.2.1, todas as máquinas e equipamentos essenciais ou relevantes que atuem de forma direta ou indireta na realização do processo produtivo da recorrente (seja na linha de produção em si, seja no cumprimento de funções de segurança, acesso e transporte ao longo da produção) devem ser considerados passíveis de creditamento pelas regras do PIS/COFINS. Portanto, cabível a reversão da glosa. O item ii, referente ao sistema operacional da mina, nada mais é do que a parte ativável dos serviços de TI (software) que garantem a informatização e automação de todos o processo produtivo. Interessante verificar que a DRJ negou direito ao crédito dos serviços de TI por entender que a RFB apenas deferiria os bens de TI ativáveis, mas, ao se deparar com tais rubricas, igualmente manteve a glosa, desta vez sob o argumento de que o sistema em questão não ser um ativo “tangível”. Ora, este tema já é pacificado tanto no CARF quanto no Judiciário, sendo devido o creditamento sobre os sistemas informatizados da recorrente, cuja existência foi reconhecida pela DRJ em momento anterior. Fl. 2862DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 23 do Acórdão n.º 3401-010.443 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13558.902150/2016-71 Sobre o item iii, partes e peças de máquinas e equipamentos, a manutenção da glosa pela DRJ se deu pela conclusão de que as mesmas seriam aplicáveis a veículos, seguindo a mesma lógica do ponto 2.4.a. Portanto, restando claro que as máquinas e equipamentos utilizados no processo produtivo da recorrente não são meros veículos de transporte e que as provas e explicações sobre cada uma das despesas foi devidamente trazida aos autos, imperioso a reversão da glosa. No que tange o item iv, referente aos bens utilizados na construção/adequação do almoxarifado e oficina, a DRJ entende que a glosa deve ser mantida por não se tratarem se edificações vinculadas ao processo produtivo, ao passo que a recorrente defende que o almoxarifado armazena peças e produtos utilizados na produção, ao passo que a oficina é utilizada para reparos de peças e máquinas. Neste ponto, entendo que a glosa deve ser mantida pelo fato de que a recorrente não traz nenhuma prova ou explicação mais robusta sobre tais edificações, sua localização e aplicação, de forma que os requisitos de certeza e liquidez do crédito não restam atendidos. No item v, frete na aquisição de ativo imobilizado, a DRJ manteve as glosas pelas mesmas razões dos fretes apurados por encargo de depreciação: a não identificação dos bens transportados. Diante disso, entendo que o mesmo entendimento já explicitado deve ser aplicado a este caso, mantendo-se a glosa. No que se refere ao item vi, serviços relacionados ao ativo imobilizado, a recorrente busca reverter a glosa sobre os serviços relativos a bens que não puderam ser identificados e aos serviços/materiais considerados pela fiscalização como aplicados a ativos não condizentes com o conceito de máquinas e equipamentos. Sobre os serviços relativos a ativos não identificados, a recorrente junta aos autos, em sede de recurso voluntário, NFs de serviços prestados pelas empresas Outotec Tecnologia do Brasil; Furacon Sistemas de Corte; Usinagem Gerfan e Metso Brasil Industria e Comércio (doc. 4 – fls.1335 a 1351) de forma a comprovar que todos os serviços relacionados foram realizados em máquinas e equipamentos utilizados no processo produtivo. Diante das novas provas trazidas e da descrição das NFs, de fato, esclarecerem as dúvidas levantadas pela fiscalização e pela DRJ quanto a questão probatória, entendo que as glosas relativas a este item devem ser revertidas, no limite do que foi comprovado pelas NFs indicadas. Por sua vez, no concerne às despesas consideradas pela fiscalização como aplicadas a ativos não condizentes com o conceito de máquinas e equipamentos, a DRJ manteve a glosa sobre os serviços/materiais empregados nos seguintes casos: (i) no processo de construção da planta de processamento de minério, (ii) no processo de construção da oficina para reparo dos equipamentos e, ainda (iii) na construção/adequação de britagem do minério, sob o entendimento de que tais bens e serviços não foram empregados em máquinas ou equipamentos utilizados na produção Fl. 2863DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 24 do Acórdão n.º 3401-010.443 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13558.902150/2016-71 de bens destinados à venda, motivo pelo qual não poderiam ser depreciados em 24 ou 48 meses. Ora, em momento anterior, já se discorreu sobre a planta de processamento de minério e o processo de britagem como partes essenciais/relevantes ao processo produtivo da recorrente, motivo pelo qual, assim como as despesas relativas a insumos, aquelas relativas ao ativo imobilizado devem ser igualmente creditadas. Por outro lado, não tendo sido deferido o crédito sobre a construção da oficina de reparo de equipamento por questão de carência probatória, entendo que a glosa deve ser igualmente mantida sobre dispêndios correlatos. Por fim, no que se refere ao item vii, itens de reparo, tem-se novamente a discussão travada em diversos outros momentos em que a DRJ nega a possibilidade de crédito por entender se tratar de despesas vinculadas a veículos, ao passo que a recorrente alega se tratar de máquinas e equipamentos utilizados na produção, juntando aos autos NFs relacionadas a todos os itens adquiridos (doc. 5 – fl. 1347 a 1351) a fim de esclarecer e complementar os argumentos já trazidos em sede de manifestação. Diante das discussões conceituais já travadas anteriormente, bem como das novas provas trazidas, voto pela reversão da glosa quanto a este item. Por fim, deve-se ressaltar que a recorrente apresenta um último tópico em seu recurso voluntário requerendo que, naquilo que eventualmente for mantido o entendimento da DRF/Itabuna e da DRJ/SDR, deve ser determinado o recálculo dos créditos, realocando os itens para os critérios de apuração aceitos. Todavia, entendo que tal pedido não mereça prosperar, visto que os PAFs que tratam de PER/DCOMP tem como finalidade a homologação ou não de créditos e apurações realizadas pela empresa interessada, não sendo possível a realocação e recálculo de eventuais créditos a luz de fundamentos e critérios não trazidos pelo próprio contribuinte durante o processo. Da mesma forma, entendo não haver razão para atender ao pedido de diligência aventado, visto que as provas trazidas aos autos foram todas conhecidas e utilizadas, não havendo dúvidas sobre os fatos e informações nelas contidas. Nestes termos, voto por conhecer o recurso voluntário e, no mérito, dar- lhe parcial provimento, reconhecendo os créditos explicitados na tabela abaixo: CATEGORIA CRÉDITO RECONHECIDO Bens utilizados como insumos - Insumos classificados equivocadamente na CST 70 e nas CSTs 98 e 99 constantes das NFs apresentadas às fls. 1248 a 1315. Serviços utilizados como insumos - Serviço de manutenção de motores e equipamentos de motoniveladora; - Serviço de supervisão e manutenção de equipamentos; - Serviços de TI; - Serviços de montagem industrial para manutenção; Fl. 2864DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 25 do Acórdão n.º 3401-010.443 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13558.902150/2016-71 - Serviços de manutenção da torre de iluminação da planta; - Serviço de manutenção do sistema de captação de água Energia elétrica - Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST). Aluguéis pagos a pessoa jurídica - Alugueis de empilhadeira, pá-carregadora, caminhão Munk, prancha de carga e escavadeira hidráulica; - Alugueis de andaimes, pranchão, rodapé Fretes na aquisição de insumos - frete de insumos no mercado externo (do porto ao estabelecimento) Ativo imobilizado - serviços geológicos, geotécnicos e planejamento de lavra; - serviços de teste e comissionamento dos sistemas elétricos e mecânicos da mina; - carregadeiras, tratores de esteiras, buldôzeres, niveladores de estrada, caminhões e suas respectivas partes e peças de manutenção, além do seu respectivo frete de aquisição; - Sistema operacional da mina (software); - partes e peças de máquinas e equipamentos; - serviços realizados pelas empresas Outotec Tecnologia do Brasil; Furacon Sistemas de Corte; Usinagem Gerfan e Metso Brasil Industria e Comércio e comprovados nas NFs de fls.1335 a 1351; - serviços/materiais incorporados à planta de processamento de minério e ao processo de britagem. CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduzo o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar provimento parcial ao recurso para reverter as glosas conforme tabela constante no voto. (documento assinado digitalmente) Ronaldo Souza Dias – Presidente Redator Fl. 2865DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 12448.921025/2012-11
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Mon Dec 06 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Wed Mar 30 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Ano-calendário: 2008 COFINS. INCLUSÃO DO CONCEITO DE OPERAÇÃO INDUSTRIAL. MANIPULAÇÃO DE MEDICAMENTOS. A manipulação de produtos classificados com o código da TIPI 30.03 e 30.04, para a venda às clínicas ou hospitais, estando os produtos da atividade incluídos no escopo do art. 1º da Lei nº 10.147, de 2000, com alterações, é considerada industrialização, submetidos à tributação da COFINS nas alíquotas ali descritas, e, consequentemente, é inaplicável a redução a zero das alíquotas incidentes sobre a receita bruta de venda prevista no art. 2º daquela lei.
Numero da decisão: 9303-012.638
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e no mérito, por maioria de votos, em negar-lhe provimento, vencidas as conselheiras Tatiana Midori Migiyama, Érika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello, que lhe deram provimento. Manifestou intenção de apresentar declaração de voto a conselheira Tatiana Midori Migiyama. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 9303-012.627, de 06 de dezembro de 2021, prolatado no julgamento do processo 12448.921009/2012-28, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente em exercício e Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Tatiana Midori Migiyama, Rodrigo Mineiro Fernandes, Valcir Gassen, Jorge Olmiro Lock Freire, Erika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Rodrigo da Costa Pôssas (Presidente em exercício).
Nome do relator: RODRIGO DA COSTA POSSAS
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INCLUSÃO DO CONCEITO DE OPERAÇÃO INDUSTRIAL. MANIPULAÇÃO DE MEDICAMENTOS. A manipulação de produtos classificados com o código da TIPI 30.03 e 30.04, para a venda às clínicas ou hospitais, estando os produtos da atividade incluídos no escopo do art. 1º da Lei nº 10.147, de 2000, com alterações, é considerada industrialização, submetidos à tributação da COFINS nas alíquotas ali descritas, e, consequentemente, é inaplicável a redução a zero das alíquotas incidentes sobre a receita bruta de venda prevista no art. 2º daquela lei. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e no mérito, por maioria de votos, em negar-lhe provimento, vencidas as conselheiras Tatiana Midori Migiyama, Érika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello, que lhe deram provimento. Manifestou intenção de apresentar declaração de voto a conselheira Tatiana Midori Migiyama. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 9303-012.627, de 06 de dezembro de 2021, prolatado no julgamento do processo 12448.921009/2012-28, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente em exercício e Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Tatiana Midori Migiyama, Rodrigo Mineiro Fernandes, Valcir Gassen, Jorge Olmiro Lock Freire, Erika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Rodrigo da Costa Pôssas (Presidente em exercício). AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 12 44 8. 92 10 25 /2 01 2- 11 Fl. 334DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 9303-012.638 - CSRF/3ª Turma Processo nº 12448.921025/2012-11 Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adoto neste relatório o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Especial de divergência interposto pelo Contribuinte contra a decisão consubstanciada em acórdão que negou provimento ao Recurso Voluntário apresentado. Da Declaração de Compensação Trata o presente processo de Declaração de Compensação, gerada pelo programa PER/DCOMP, cujo crédito seria decorrente de pagamento indevido ou a maior de COFINS, proveniente de recolhimento com DARF. Processada a DCOMP, foi exarado o Despacho Decisório, no qual consta que o pagamento descrito no PER/DCOMP já havia sido integralmente utilizado para quitação de débitos, não restando crédito disponível para compensação dos débitos informados. Diante da inexistência de crédito, a compensação declarada não foi homologada. Da Manifestação de Inconformidade e Decisão de 1ª Instância O contribuinte foi cientificado do Despacho Decisório e apresentou a Manifestação de Inconformidade que, em síntese, sustentou que: - tomou conhecimento que estava tributando a COFINS de forma incorreta, ou seja, com alíquota superior a zero dos seus produtos classificados com o código da TIPI 30.03 e 30.04, contrariando a Lei nº 10.147, de 2000, por se tratar de produtos manipulados; - imediatamente, apurou o montante do crédito que teria direito e começou a compensar este crédito com os débitos de outros tributos apurados no meses subsequentes, através do DACON; - entretanto se equivocou em não efetuar também a retificação da DCTF do mesmo período de apuração, ocasionado o não reconhecimento do crédito. Por isso, solicita o direito de retificar a DCTF para que possa compensar o recolhimento efetuado indevidamente. A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento, após análise da Manifestação, decidiu pela improcedência da Manifestação de Inconformidade, mantendo-se o Despacho Decisório. Assentou, em síntese, que não se admite compensação débito com crédito que não se comprova sua existência. Recurso Voluntário Cientificada da decisão de 1ª instância, a Contribuinte apresentou Recurso Voluntário, no qual repisa os argumentos da Manifestação de Inconformidade, basicamente sustenta que: Fl. 335DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 9303-012.638 - CSRF/3ª Turma Processo nº 12448.921025/2012-11 (i) o seu direito creditório decorre de recolhimento a maior de COFINS, decorrente da tributação equivocada dos seus produtos classificados com o código da TIPI 30.03 e 30.04, os quais estariam sujeitos ao benefício fiscal previsto no art. 2º da Lei nº 10.147, de 2000, e, portanto, deveriam sofrer aplicação da alíquota zero, não obstante a ausência de retificação em DCTF; (ii) informa que exerce as atividades de "manipulação, dispensação e comercialização de fórmulas farmacêuticas e produtos nutricionais e a exportação e importação de produtos farmacêuticos, correlatos, alimentos e suplementos alimentares...". que, por realizar as atividades de comercialização varejista de medicamentos não importados e a manipulação de medicamentos para a venda direta a consumidores finais, não estaria enquadrada no conceito de industrialização pela legislação pátria, fazendo jus ao benefício fiscal. Do Acórdão prolatado Em apreciação do Recurso Voluntário, foi exarada a decisão negando provimento ao Recurso apresentado. Na decisão o Colegiado assentou que (a)- somente é cabível o pedido de diligência quando esta for imprescindível ao desenvolvimento da lide, devendo ser afastados os pedidos que não apresentam este desígnio; (b)- em sede de restituição/compensação compete ao contribuinte o ônus da prova do fato constitutivo do seu direito, cabendo a este demonstrar, mediante adequada instrução probatória dos autos, os fatos eventualmente favoráveis às suas pretensões; e (c)- quanto à manipulação de produtos classificados com o código da TIPI 30.03 e 30.04, para a venda a clínicas ou hospitais, estando os produtos de tal atividade incluídos no escopo do art. 1º da Lei nº 10.147, de 2000, com alterações, é considerada industrialização, sendo submetidos à tributação da COFINS nas alíquotas descritas, e inaplicável a redução a zero das alíquotas incidentes sobre a receita bruta de venda prevista no art. 2º daquela lei. Recurso Especial do Contribuinte Cientificada e inconformada com a decisão insurgiu-se a Contribuinte contra o resultado do julgamento, apresentando seu Recurso Especial de divergência, apontando o dissenso jurisprudencial que visa a rediscutir o entendimento firmado, quanto a seguinte matéria: “Exclusão do Conceito de Industrialização - Artigo 5º, Inciso VI, do Decreto 7.212, de 2010 (RIPI)”. Defende que tendo em vista o dissídio jurisprudencial apontado, requer que seja admitido e, no mérito dado provimento ao Recurso, para que seja reformada a decisão recorrida, reconhecendo-se o direito creditório do valor integral objeto do presente PAF. Contrarrazões da Fazenda Nacional Devidamente cientificada do Despacho que deu seguimento ao Recurso Especial do Contribuinte, a Fazenda Nacional apresentou suas contrarrazões, requerendo que seja negado provimento ao citado recurso interposto pelo Contribuinte. Assevera que “a manipulação de produtos classificados com o código da TIPI 30.03 e 30.04 para a venda a clínicas ou hospitais, estando os produtos de tal atividade incluídos no escopo do art. 1º da Lei nº 10.147, de 2000, com alterações, é considerada industrialização, sendo submetidos à tributação da Cofins nas alíquotas ali descritas, e, Fl. 336DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 9303-012.638 - CSRF/3ª Turma Processo nº 12448.921025/2012-11 consequentemente, é inaplicável a redução a zero das alíquotas incidentes sobre a receita bruta de venda prevista no art. 2º daquela lei”. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: 1 Conhecimento O recurso é tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade, conforme consta do Despacho do Presidente da 4ª Câmara da 3ª Seção de julgamento/CARF de fls. 421/423, com os quais concordo e cujos fundamentos adoto neste voto. Portanto, conheço do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional. Mérito Para análise do mérito, se faz necessária a delimitação do litígio. No presente caso, cinge-se a controvérsia em relação à seguinte matéria: “Conceito de Industrialização, conforme o Artigo 5º, Inciso VI, do Decreto 7.212, de 2010 (RIPI)”. Importa notar que não se está discutindo neste recurso se o contribuinte retificou a DCTF respectiva, na forma prevista na legislação pertinente, nem se o mesmo apresentou documentação fiscal ou contábil para confirmar a existência de receita oriunda de produtos com alíquota zero relativamente à nova apuração feita com base em DACON. Pois bem. Primeiramente cabe informar que a GAN RIO, possui como atividade a “manipulação, dispensação e comercialização de fórmulas farmacêuticas e produtos nutricionais e a exportação e importação de produtos farmacêuticos, correlatos, alimentos e suplementos alimentares (...).” A Contribuinte ressalta que no desenvolvimento de suas atividades, “realiza a formulação dos produtos de natureza parenteral para uso em pacientes expressamente identificados e a eles exclusivamente destinados”. Que os produtos manipulados, caso não venham a ser utilizados pelo paciente descrito no pedido médico e na NF, não podem ser utilizados para terceiros, pois, a composição formulada atende necessidade do paciente. O cerne da questão consiste em definir o tratamento tributário dado às operações da GAN RIO, se de industrialização ou não, para fins da tributação do PIS e da COFINS. 1 Deixa-se de transcrever a declaração de voto apresentada, que pode ser consultada no acórdão paradigma desta decisão. Fl. 337DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 9303-012.638 - CSRF/3ª Turma Processo nº 12448.921025/2012-11 Em seu recurso Especial a Contribuinte aduz que “(...) o motivo que fundamentou a r. decisão e manteve as respectivas glosas consistiu no fato de que a Recorrente, apesar de realizar a manipulação dos produtos classificados com o código TIPI 30.03 e 30.04, efetua vendas a clínicas ou hospitais, razão pela qual a operação deveria ser considerada como se industrialização fosse e, por isso, inaplicável a alíquota zero”. Alega ainda que por realizar as atividades acima para a venda direta a consumidores finais, não estaria enquadrada no conceito de industrialização pela legislação pátria, fazendo jus ao benefício fiscal concedido pelo artigo 2º da Lei n° 10.147, de 2000, que reduziu a zero as alíquotas do PIS e da COFINS sobre a venda dos produtos classificados nos códigos lá especificados. Os artigos 1º e 2º da Lei nº 10.147, de 2000, com alterações, assim dispõe: Art. 1º A Contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público PIS/PASEP e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social COFINS devidas pelas pessoas jurídicas que procedam à industrialização ou à importação dos produtos classificados nas posições 30.01; 30.03, exceto ...(...), todos da Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados TIPI, aprovada pelo Decreto no 7.660, de 23 de dezembro de 2011, serão calculadas, respectivamente, com base nas seguintes alíquotas: (Redação dada pela Lei nº 12.839, de 2013) I – incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda de: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) a) produtos farmacêuticos classificados nas posições 30.01, 30.03, exceto no código 3003.90.56, 30.04, exceto (...). [...] §1º Para os fins desta Lei, aplica-se o conceito de industrialização estabelecido na legislação do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI. [...] Art. 2º São reduzidas a zero as alíquotas da contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda dos produtos tributados na forma do inciso I do art. 1º, pelas pessoas jurídicas não enquadradas na condição de industrial ou de importador. [...] (Grifei) Pelo comando legal acima, para verificar o enquadramento no conceito de industrialização, no caso, devemos nos socorrer do disposto no inciso VI do art. 5º do Decreto nº 7.212, de 15 de junho de 2010: Art. 5º Não se considera industrialização: [...] VI - a manipulação em farmácia, para venda direta a consumidor, de medicamentos oficinais e magistrais, mediante receita médica (Lei nº Fl. 338DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 9303-012.638 - CSRF/3ª Turma Processo nº 12448.921025/2012-11 4.502, de 1964, art. 3º, parágrafo único, inciso III, e Decreto-Lei nº 1.199, de 27 de dezembro de 1971, art. 5º, alteração 2ª); [...] (Grifei) Verifica-se que o Contribuinte trouxe aos autos, como documentação comprobatória para embasar o seu direito, amostras de Notas Fiscais em que verifica-se que a venda de medicamentos por ela manipulados, basicamente destina-se à Clínicas e Hospitais. Sobre isso, em seu Recurso Especial alega que “o fato de o hospital agir como uma espécie de intermediador da operação, não desnatura a venda final ao paciente que utiliza a formulação previamente requerida pelo médico. É exatamente esta característica que se deve considerar para o fim de classificar o paciente como o consumidor final da operação de venda”. No entanto, nos termos do “inciso VI do art. 5º do Decreto nº 7.212, de 2010 (RIPI), para não ser industrialização, a manipulação deve ser efetivada para venda diretamente ao consumidor, com receita médica. A empresa argumenta que “é importante repisar que os pacientes atendidos pela Recorrente não possuem outro meio para aplicar os medicamentos que não através dos hospitais ou clínicas, haja vista as características inerentes aos tratamentos médico-hospitalares”. No entanto, a teor do artigo 111, do CTN, a legislação que trata sobre isenções fiscais, há que ser interpretado de forma literal. Veja-se: Art. 111. Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre: I - suspensão ou exclusão do crédito tributário; II - outorga de isenção; (...). E, como bem restou assentado no Acórdão recorrido, o termo “consumidor”, deve ser entendido como consumidor final (pessoa física) que vai utilizar a medicação, o cliente em tratamento médico, que fará uso da(s) substância(s) contida(s) no produto manipulado. Por fim, a Contribuinte discorreu sobre a decisão paradigma apresentado (Acórdão n.º 201-75.329, de 18/09/2001), que alega sustentar o pedido de reforma do julgado, o qual apresenta a seguinte ementa: (parte que interessa a questão) “(...) EXCLUSÃO DO CONCEITO DE OPERAÇÃO INDUSTRIAL A manipulação em farmácia de medicamentos oficiais e magistrais para venda direta ao consumidor não se considera operação industrial, desde que realizada à vista de receita médica, exigência inicialmente oriunda da própria análise semântica da expressão “medicamentos magistrais” e, fundamentalmente, dos disposto na Lei nº 4.502/64, artigo 3º, parágrafo único, III, acrescentado pelo artigo 5º, alteração 2ª, do Decreto-Lei nº 1.199/71”. Importa observar no texto acima que “a manipulação deve ser para venda direta ao consumidor, com receita médica”, exatamente o que não se Fl. 339DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 9303-012.638 - CSRF/3ª Turma Processo nº 12448.921025/2012-11 verifica no caso aqui analisado, uma vez que restou constatado nos documentos fiscais apresentados pelo Contribuinte que os medicamentos eram destinados a clínicas médicas ou hospitais. Logo, se a venda não se dá para o consumidor final (pessoas físicas), mas para clínicas ou hospitais (pessoas jurídicas), como no caso, está caracterizada a industrialização nos termos do inciso VI do art. 5º do Decreto nº 7.212, de 2010 (RIPI). Posto isto, conclui-se que os fundamentos apresentados pelo julgado atacado são sólidos e não merecem qualquer reparo. Em vista do exposto, voto no sentido de conhecer e no mérito negar provimento ao Recurso Especial de divergência interposto pelo Contribuinte. É como voto. CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduzo o decidido no acórdão paradigma, no sentido de conhecer do Recurso Especial e, no mérito, negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente em exercício e Redator Fl. 340DF CARF MF Documento nato-digital

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9385528 #
Numero do processo: 13502.000099/2005-53
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed Apr 13 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Wed Jun 15 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 30/04/2003 a 30/06/2003 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RECURSO ESPECIAL. CONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. Não se conhece do recurso especial, quando não é comprovada divergência jurisprudencial, mediante a apresentação de acórdão paradigma em que, apreciando-se situação fática equivalente, tenha-se aplicado a legislação de regência de forma diversa. Hipótese em que as situações fáticas não são equivalentes e somente um dos fundamentos independentes da decisão recorrida foi atacado.
Numero da decisão: 9303-013.235
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Especial. documento assinado digitalmente) Adriana Gomes Rego – Presidente (documento assinado digitalmente) Érika Costa Camargos Autran – Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Tatiana Midori Migiyama, Rodrigo da Costa Possas, Valcir Gassen, Jorge Olmiro Lock Freire, Érika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Adriana Gomes Rego.
Nome do relator: ERIKA COSTA CAMARGOS AUTRAN
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RECURSO ESPECIAL. CONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. Não se conhece do recurso especial, quando não é comprovada divergência jurisprudencial, mediante a apresentação de acórdão paradigma em que, apreciando-se situação fática equivalente, tenha-se aplicado a legislação de regência de forma diversa. Hipótese em que as situações fáticas não são equivalentes e somente um dos fundamentos independentes da decisão recorrida foi atacado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Especial. documento assinado digitalmente) Adriana Gomes Rego – Presidente (documento assinado digitalmente) Érika Costa Camargos Autran – Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Tatiana Midori Migiyama, Rodrigo da Costa Possas, Valcir Gassen, Jorge Olmiro Lock Freire, Érika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Adriana Gomes Rego. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 50 2. 00 00 99 /2 00 5- 53 Fl. 812DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 9303-013.235 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13502.000099/2005-53 Relatório Trata-se de Recurso Especial interposto pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional ao amparo do art. 67, do Anexo II, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF n° 343, de 9 de junho de 2015 – RI-CARF, em face do Acórdão n° nº 3102001.573, de 19/07/2012, que possui a seguinte ementa, transcrita na parte de interesse ao presente exame: INCIDÊNCIA NÃO-CUMULATIVA. BASE DE CÁLCULO. CRÉDITOS. INSUMOS. No cálculo do PIS não-cumulativo o sujeito passivo poderá descontar créditos calculados sobre valores correspondentes a insumos, assim entendidos os bens ou serviços aplicados, consumidos ou vinculados ao processo produtivo na produção ou fabricação de bens e na compra de matéria-prima, bem como despesas. Reconhece os créditos decorrentes da aquisição tinta para cabeça da impressora, o ácido cítrico e o fosfato monossódico. Serviço de transporte – Reconhece às despesas realizadas com o pagamento de serviço de transporte de máquinas utilizadas na extração da madeira Recurso Voluntário provido em parte. Intimado a Fazenda Nacional interpôs Recurso Especial de Divergência no que diz respeito ao direito de crédito das contribuições não cumulativas em relação a aquisições de insumos sobre tinta para cabeça de impressora e serviço de transporte de maquinas utilizadas na extração de madeira. O Recurso Especial foi admitido parcialmente, conforme despacho de fls. 648 e seguintes, somente com relação a seguinte matéria: e serviço de transporte de maquinas utilizadas na extração de madeira. Intimado o Contribuinte apresentou contrarrazões manifestando pelo não provimento do Recurso Especial da Fazenda Nacional. Fl. 813DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 9303-013.235 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13502.000099/2005-53 O Contribuinte apresentou também Recurso Especial, que teve segue seguimento negado conforme despacho de fls. 738 e foi rejeitado o Agravo conforme despacho de fls. 801. É o Relatório em síntese. Voto Conselheira Érika Costa Camargos Autran, Relatora. Da Admissibilidade O recurso é tempestivo, todavia entendo que não preenche os demais requisitos de admissibilidade conforme a seguir é esclarecido. A divergência aqui discutida é exclusivamente em relação ao direito de crédito das contribuições não cumulativas em relação a aquisições de insumos sobre serviço de transporte de maquinas utilizadas na extração de madeira. Entendo que a Fazenda Nacional não demonstrou a existência de divergência jurisprudencial, uma vez que não restou comprovada similitude fática e jurídico entre o Acórdão recorrido e o Acórdão paradigma apontado, senão vejamos. O Acórdão Recorrido assim decidiu, Consta no acórdão recorrido que tal serviço de transporte consistiria num estágio inicial, tendo em vista que as máquinas realizariam o serviço de corte e descasque das árvores e tal serviço não importaria, pois, em serviços aplicados ou consumidos, de modo que não poderiam integrar o processo produtivo ou de fabricação do produto. Assim, não seria insumo gerador do crédito do PIS não cumulativo nos termos da IN SRF nº 247. Não obstante, em sentido diverso nota-se jurisprudência a respeito de tal tema: (...) Fl. 814DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 9303-013.235 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13502.000099/2005-53 Verifica-se, portanto, que o serviço atinente à extração da madeira, conforme entendimento acima colacionado, pertence ao processo de fabricação do produto. Aliás, como salientado pelo contribuinte, “a não realização deste estágio inicial interferirá diretamente na produção ou fabricação do produto final, no caso, a celulose solúvel”. Logo, consubstanciado pelo art. 3º da Lei Ordinária nº 10.637/2002, pelo qual, denota-se que a apuração de créditos pela não cumulatividade de PIS e COFINS, referente ao insumo utilizado, abrange todo e qualquer custo ou despesa necessário à atividade da empresa, infere-se que as glosas de serviços indicadas pelo contribuinte, relativas ao serviço de transporte, perfazem o caráter de insumo no processo produtivo do contribuinte, sendo ,logo, insumo gerador do crédito do PIS. Verifica-se que estamos tratando de serviço relativo ao transporte de maquinas utilizadas da extração da madeira. O Acórdão paradigma n.º 380100.470 trata-se de transporte de funcionários da empresa. veja-se o trecho: No caso presente, a partir da descrição, pela recorrente, da atuação dos insumos não considerados pelo fisco na composição do valor do Pis/Pasep nãocumulativo relativo a julho/2004, acima referidos, no processo produtivo da empresa, fica evidente, segundo a legislação acima colacionada, que o serviço de alteamento, serviço de limpeza e passagem, serviço de locação, fornecimento de jantar, serviço de capeamento, serviço de lavra, serviço de transporte, serviço especializado de vigilância, serviço de melhorias de estradas gasolina comum e óleo diesel não se tratam de matéria-prima o material de embalagem e nem preenchem os requisitos para serem considerados como produtos intermediários.” (grifos acrescidos) Entendo que aqui no presente caso, a Fazenda Nacional deveria ter apresentado paradigma que se referia ao transporte de maquinas ou equipamentos utilizados nas extração de Fl. 815DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 9303-013.235 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13502.000099/2005-53 madeira ou outro insumo para que fosse caracterizado a jurisprudência ou situação fática igual ao do Acórdão Recorrido. Diante do exposto não conheço do Recurso Especial da Fazenda Nacional. É como voto (documento assinado digitalmente) Érika Costa Camargos Autran Fl. 816DF CARF MF Original

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9583714 #
Numero do processo: 16707.003795/2003-41
Data da sessão: Thu May 12 00:00:00 UTC 2011
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Exercício: 2000 Ementa: MATÉRIA TRIBUTÁVEL. ERRO DE FATO. Quando houver prova inconteste do erro de fato cometido pelo contribuinte, deve-se retificar o lançamento. Recurso provido.
Numero da decisão: 2802-000.805
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos DAR PROVIMENTO ao recurso nos termos do voto do relator.
Matéria: IRPF- auto de infração eletronico (exceto multa DIRPF)
Nome do relator: JORGE CLÁUDIO DUARTE CARDOSO
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ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA ­ IRPF  Exercício: 2000  Ementa:  MATÉRIA TRIBUTÁVEL. ERRO DE FATO.  Quando houver prova inconteste do erro de fato cometido pelo contribuinte,  deve­se retificar o lançamento. Recurso provido.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos  DAR  PROVIMENTO ao recurso nos termos do voto do relator.   (Assinado digitalmente)  Jorge Claudio Duarte Cardoso – Presidente e Relator.    EDITADO EM: 16/05/2011  Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros:  Lúcia  Reiko  Sakae,  Sidney Ferro Barros, Dayse Fernandes Leite, Carlos André Ribas de Mello, German Alejandro  San Martin Fernandez e Jorge Cláudio Duarte Cardoso (Presidente).      Relatório     Fl. 1DF CARF MF Emitido em 17/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 16/05/2011 por JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO Assinado digitalmente em 16/05/2011 por JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO     2 Trata­se de  auto de  infração de  Imposto de Renda Pessoa Física  (IRPF) do  exercício  2000,  ano­calendário  1999,  em  virtude  de  alteração,  de  ofício,  de  campos  da  Declaração de Ajuste Anual (fls. 12)  Os valores declarados foram alterados para:  a)  rendimentos tributáveis – R$47.693,52;  b)  desconto simplificado – R$8.000,00;  c)  IRRF – R$3.055,44.  Houve a impugnação com as seguintes alegações:  a) fez as declarações dos anos­calendário 1998 e 1999, deixando de incluir o  montante  correspondente  à  pensão  judicial,  pois  esta  quantia  não  foi  depositada  em  sua  contacorrente  e  sim  na  conta  corrente  da  beneficiária,  que  também  fez  sua  declaração  de  ajustes;  b) quanto à dedução indevida de imposto retido na fonte no valor de R$ 4,00,  acredita  tratar­se de erro de digitação,  tendo em vista o envio pela  internet da declaração  ter  sido por outra pessoa;  c) normas específicas sobre o assunto não admitem que o contribuinte em sua  situação  declare  no  modelo  simplificado,  sendo,  portanto,  obrigado  a  declarar  no  modelo  completo; e  d)  solicitando  autorização  para  fazer  declarações  retificadoras  no  modelo  completo referentes aos anos­calendário 1998 e 1999.  O acórdão de primeira instância manteve o lançamento com os fundamentos  a seguir, em resumo:  a)  o  contribuinte  declarou  seus  rendimentos  do  ano­calendário  de  1999  de  forma  incorreta  ao  omitir  rendimentos  recebidos  de  pessoa  jurídica  quando  informou  rendimentos tributáveis de R$ 27.427,68 (folha 06) e não de R$ 47.693,52 (folhas 08);  b) a  inclusão da dedução da pensão alimentícia paga não seria possível,  em  decorrência da opção do contribuinte pelo modelo simplificado, uma vez que essa escolha do  contribuinte é definitiva, impedindo a mudança de formulário quando da entrega de declaração  retificadora, nos termos art. 4º da Instrução Normativa SRF nº 165/1999.  c)  o  atendimento  do  pleito  do  impugnante  requereria  uma  retificação  da  declaração o que é vedado pela legislação acima mencionada;  d)   a glosa de IRRF é matéria não contestada.  Ciente da decisão de primeira instância em 30­05­2007 (fls. 56), o recorrente  apresentou  recurso  voluntário  em  25­06­2007  (fls.  57),  no  qual  apresenta  os  seguintes  argumentos:  1.  sempre declarou no modelo completo, pois o único existente até  então;  Fl. 2DF CARF MF Emitido em 17/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 16/05/2011 por JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO Assinado digitalmente em 16/05/2011 por JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO Processo nº 16707.003795/2003­41  Acórdão n.º 2802­00.805  S2­TE02  Fl. 78          3 2.  é  separado  judicialmente há vários  anos,  em virtude do valor da  pensão sua ex­esposa não era, inicialmente, obrigada a apresentar  declaração  do  imposto  de  renda,  o  que  passou  a  ocorrer  com  o  aumento da pensão;  3.  com  o  surgimento  do  modelo  simplificado  procurou  a  Receita  Federal  para  saber  se  poderia  usar  esse  formulário,  sendo  informado  que  sim,  desde  que  a  beneficiária  da  pensão  “faça  a  parte recebida por ela” (sic);  4.  já  obteve  provimento  de  recurso  sobre  idêntica  matéria  nesse  Conselho,  conforme  documentos  juntados  aos  autos  (processo  13433.000526/2001­31)  em  que  foi  reconhecido  o  erro  de  fato,  sendo que  essa  decisão  somente  foi  proferida  após  a  notificação  da presente autuação;  5.  discorre sobre dificuldades pessoais, sobre inadequação da forma  de  tributação  e  da  tributação  incidente  sobre  valores  que  já  sofreram retenção na fonte;  6.  não  pleiteia  retificação  da  declaração  e  sim  que  seja  dado  provimento ao recurso;  É o relatório.  Voto             Conselheiro Jorge Claudio Duarte Cardoso, Relator  O  recurso  é  tempestivo  e  atende  aos  demais  requisitos  de  admissibilidade,  dele deve­se tomar conhecimento.  O  cerne  da  autuação  fiscal  decorre  do  fato  de  o  contribuinte,  ao  invés  de  informar os rendimentos e deduções constantes de seu comprovante de rendimentos (fls 08) em  modelo  completo de declaração,  ter  informado  seus  rendimentos  em modelo  simplificado de  declaração no valor de R$ 27.427,68, já descontados do valor de R$ 20.215,84, pago a titulo de  pensão  alimentícia  a  Giselda  Barbosa  de  Souza,  e  sobre  tal  valor  aplicou  o  desconto  simplificado  de  20%,  aproveitando­se,  concomitantemente,  de duas  deduções  inacumuláveis,  gerando, desta forma, imposto a restituir no valor de R$ 1.345,35 (fls. 06).  Sendo certo que o desconto simplificado substitui todas as outras espécies de  dedução, independente de comprovação, porém sujeito ao limite legal, que no caso dos autos é  de R$8.000,00,  o  acórdão  recorrido  fundamentou­se  na  vedação  da  retificação  que  almeje  a  mudança  de  formulário,  após  o  prazo  de  entrega  da Declaração  de Ajuste Anual, mormente  quando já notificado do lançamento.  Destaco  que  na  jurisprudência  desse  e.  Conselho  admite­se,  excepcionalmente,  a  retificação  do  lançamento  que  implique  em  troca  de  formulário  mais  benéfico  ao  contribuinte  quando  for  comprovado  que  se  trata  de  erro  de  fato  e  não  mera  Fl. 3DF CARF MF Emitido em 17/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 16/05/2011 por JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO Assinado digitalmente em 16/05/2011 por JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO     4 mudança de opção por parte do contribuinte, de forma que cabe perquirir se, nesse julgamento,  ficou comprovada a existência de erro de fato na adoção do formulário simplificado.  O reconhecimento de um erro de fato deve pautar­se em critérios objetivos,  não basta a mera alegação do  recorrente ou a demonstração de que o  formulário adotado  foi  mais gravoso, daí a dificuldade de comprovação.  O  recorrente  alega  que  obteve  orientação  de  servidor  da  Receita  Federal  sobre  a  forma  de  declarar  no  modelo  simplificado,  o  que  é  de  difícil  senão  impossível  comprovação, uma vez que é notório que os contribuinte não recebem qualquer tipo de registro  escrito  sobre o conteúdo das  informações  recebidas nessa espécie de atendimento na Receita  Federal.   É,  portanto,  questão  que  fica  no  plano  das  alegações  e  do  juízo  de  verossimilhança por parte do julgador.  Na formação da convicção do julgador acerca da existência ou não do erro de  fato é importante não se distanciar das máximas da experiências.   Neste caso concreto, o documento que comprova o rendimento tributável e a  pensão alimentícia é um só, o comprovante de rendimento emitido pelo Ministério da Marinha  (fls.  37).  O  valor  da  pensão  alimentícia  é  muito  superior  ao  valor  máximo  do  desconto  simplificado, de forma que contraria a  lógica a utilização do modelo simplificado como uma  opção do contribuinte. Somente o erro de fato justifica o comportamento adotado.  Oportuno ressaltar que a situação ora em litígio é idêntica à que foi tratada no  acórdão  102­47.274,  da  2ª  Câmara  do  Primeira  Conselho  (fls.  70/72),  tendo  o  mesmo  recorrente,  divergindo  unicamente  quanto  ao  exercício,  pois  aquele  julgamento  referiu­se  ao  exercício 1999, enquanto o presente aborda o exercício 2000.  Peço  vênia  para  transcrever  excerto  do  voto  condutor  daquele  acórdão,  e  adotar como fundamentos do presente voto.  Não  se  trata,  aqui,  de  se  reconhecer  a  possibilidade  ou  não  de  se  trocar  o  modelo do formulário da Declaração de Ajuste Anual. O que se discute nestes autos,  é a correta apuração da matéria tributável efetuada pelo contribuinte em sua DIRPF  do exercício de 1999. Todos sabem que a opção pelo modelo simplificado destina­se  a contribuintes do imposto de renda com perfil diferente deste que aqui se examina.  Tanto  é  verdade  o  que  se  afirma  que  há  alguns  anos  o  programa  do  imposto  de  renda, quando o contribuinte informa a matéria tributável, o alerta da vantagem de  mudar  para  o  formulário  completo.  Esta  atitude  denota  que  a  justa  tributação  dos  rendimentos é o objetivo da administração tributária.  Ora, o Estado não possui qualquer  interesse subjetivo nas questões,  também  no processo administrativo fiscal   (...)  Todo  erro  ou  equivoco  deve  ser  reparado  tanto  quanto  possível  da  forma  menos injusta tanto para o fisco quanto para o contribuinte.  Neste  contexto,  concluo  que  só  o  erro  de  fato  pode  explicar  a  atitude  do  contribuinte,  em  apresentar  a DAA do  exercido  de  1999  no modelo  simplificado,  quando  seria  muito  mais  vantajoso  abater  as  deduções  no  modelo  completo,  comprovadas de plano, pelo Comprovante emitido pelo Ministério da Marinha (fl.  22).”  Fl. 4DF CARF MF Emitido em 17/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 16/05/2011 por JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO Assinado digitalmente em 16/05/2011 por JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO Processo nº 16707.003795/2003­41  Acórdão n.º 2802­00.805  S2­TE02  Fl. 79          5 Ressalte­se que a transmissão de DIRPF2000 ocorreu antes de o contribuinte  ser notificado da decisão acima (referente à DIRPF1999).  Uma vez admitido o erro de fato, deve­se cancelar o lançamento, do contrário  estar­se­ía  a  afrontar  o  princípio  da  capacidade  contributiva,  um  dos  pilares  do  direito  tributário, ao lado do princípio da legalidade.  Diante do exposto, voto por DAR PROVIMENTO ao recurso.  .  (Assinado digitalmente)  Jorge Claudio Duarte Cardoso                                Fl. 5DF CARF MF Emitido em 17/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 16/05/2011 por JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO Assinado digitalmente em 16/05/2011 por JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO

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Numero do processo: 19515.002462/2008-55
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Dec 01 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Thu Apr 07 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2004 a 31/12/2004 AUTO DE INFRAÇÃO. DEIXAR A EMPRESA DE PREPARAR FOLHA DE PAGAMENTO DAS REMUNERAÇÕES PAGAS OU CREDITADAS A TODOS OS SEGURADOS A SEU SERVIÇO. Deixar a empresa de. preparar folhas de pagamentos das remunerações pagas ou creditadas a todos os segurados a seu serviço, de acordo com os padrões e normas estabelecidos pelo INSS, constitui infração à legislação previdenciária. NORMAS PROCESSUAIS. PRECLUSÃO. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. Considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante.
Numero da decisão: 2201-009.493
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente (documento assinado digitalmente) Daniel Melo Mendes Bezerra - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Daniel Melo Mendes Bezerra, Douglas Kakazu Kushiyama, Francisco Nogueira Guarita, Fernando Gomes Favacho, Debora Fofano dos Santos, Thiago Buschinelli Sorrentino (suplente convocado(a)), Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente).
Nome do relator: CAIO DOS SANTOS SIMAS
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DEIXAR A EMPRESA DE PREPARAR FOLHA DE PAGAMENTO DAS REMUNERAÇÕES PAGAS OU CREDITADAS A TODOS OS SEGURADOS A SEU SERVIÇO. Deixar a empresa de. preparar folhas de pagamentos das remunerações pagas ou creditadas a todos os segurados a seu serviço, de acordo com os padrões e normas estabelecidos pelo INSS, constitui infração à legislação previdenciária. NORMAS PROCESSUAIS. PRECLUSÃO. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. Considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente (documento assinado digitalmente) Daniel Melo Mendes Bezerra - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Daniel Melo Mendes Bezerra, Douglas Kakazu Kushiyama, Francisco Nogueira Guarita, Fernando Gomes Favacho, Debora Fofano dos Santos, Thiago Buschinelli Sorrentino (suplente convocado(a)), Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente). Relatório AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 19 51 5. 00 24 62 /2 00 8- 55 Fl. 73DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2201-009.493 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.002462/2008-55 Trata-se de Recurso Voluntário interposto pelo sujeito passivo contra decisão da DRJ que julgou o lançamento procedente em parte. Reproduzo o relatório da decisão de primeira, por bem sintetizar os fatos: Trata-se de Auto de Infração (AI) n.° 37.174.128-9, de 20/06/2008, lavrado pela fiscalização, contra a empresa em epígrafe, por infração ao disposto no artigo 32, inciso I da Lei n.° 8.212, de 24/07/1991, e no artigo 225, inciso I e parágrafo 9o do Regulamento da Previdência Social (RPS), aprovado pelo Decreto n.° 3.048, de 06/05/1999, tendo em vista que, de acordo com o Relatório Fiscal da Infração, fls. 14, ela deixou de preparar as folhas de pagamento das remunerações pagas ou creditadas a todos os segurados a seu serviço de acordo com os padrões estabelecidos pelo INSS. A empresa apresentou, para o exercício de 2004, as folhas de pagamento nas quais a base de cálculo das contribuições previdenciárias é de R$ 201.208,63; enquanto que a empresa declarou na DIPJ/2005 o montante de R$ 1.074.189,00 em gastos remuneratórios com empregados, conforme demonstrativo elaborado pela fiscalização às fls. 16. Mesmo sendo intimada, a impugnante não apresentou o Demonstrativo do Cálculo dos valores lançados Linha 27 da Ficha 04A e na Linha 02 da Ficha 05A da Declaração de Informações Econômk Fiscais da Pessoa Jurídica - DIPJ do ano calendário 2004 para possível elucidação do fato, assim, a folha de pagamento apresentada não reflete os gastos remuneratórios declarados na DIPJ/2005. O Relatório Fiscal da Aplicação da Multa, por sua vez, informa que a multa aplicada para esta infração foi de R$ 2.509,78 (dois mil, quinhentos e nove reais e setenta e oito centavos), de acordo com o artigo 283, inciso I, alínea “a” e art. 373do RPS aprovado pelo Decreto n.° 3.048/99, na gradação estabelecida pelo artigo 292, inciso IV deste mesmo diploma legal, sendo que esta foi atualizada, como disposto no art. 102 da Lei n.° 8.212/91, através da Portaria Interministerial MPS/MF n° 77, de 11 de março de 2008, publicada no D.O.U., de 12/03/2008, pois a empresa incorreu em reincidência genérica, tendo em vista que: Consta no Sistema Informatizado da Previdência Social o AI n.° 35.468,828-6, de 28/02/2005, lavrado em ação fiscal anterior, por infração ao art. 33, §§ 2o e 3o da Lei 8.212/91, combinado com os arts. 232 e 233, § único, do RPS, aprovado pelo Decreto n° 3048/99, com decisão administrativa definitiva em 12/07/2005. Não ocorreram outras circunstâncias agravantes. DA IMPUGNAÇÃO Tempestivamente, conforme despacho de fls.43, a Autuada impugnou o lançamento através da defesa de fls. 26/30, juntando procuração e cópias de contrato social e relatórios fiscais, às fls.31/41, alegando em síntese: DA NULIDADE DA IMPOSIÇÃO DA SANÇÃO De acordo com o Relatório Fiscal da Aplicação de Multa, item "1", a impugnante foi autuada sob idêntica fundamentação e enquadramento legal, em 28/02/2005, Debcad n° 35.468.828-6. O procedimento que culminou na lavratura do mencionado Auto, abrangia o mesmo período que ora se impugna, sendo certo que houve, na ocasião, a verificação de todos os itens repetidos no presente. E certo que a manutenção deste Auto que ora se impugna caracteriza “bis in idenf”. Transcreve julgados sobre bis in idem. Ressalta que trata-se de idêntica infração, tendo por objetos os mesmos fatos e períodos, tomando-se claro a repetição da pena, motivo pelo qual deve ser cancelado o presente Auto. Fl. 74DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2201-009.493 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.002462/2008-55 DOS DOCUMENTOS SOLICITADOS Ressalta que todos os documentos necessários a verificação da exatidão dos valores devidos à Previdência Social foram apresentados à fiscalização - folhas de pagamento, recibos de pagamento, GFIP, fato que esses valores demonstram a exatidão a exação devida, sendo facilmente constatável o erro contido nos valores constantes da DIPJ. Acresce ainda, que a DIPJ/2005 encontrava-se arquivada em local que, sem que se pudesse evitar, foi inundado por forte chuva ocorrida no mês de fevereiro do corrente ano, sendo que nesta ocasião boa parte dos arquivos da Impugnante, dentre os quais os relativos ao período objeto de fiscalização perdeu-se pela deterioração, tomando-se imprestáveis para qualquer fim. A impugnante vem se esforçando para recompô-los, sendo certo que a não apresentação desses documentos não decorreram de simples negativa da autuada, mas sim de motivo de força maior. Portanto, não pode prosperar sanção imposta por fato que a emprçsa não deu causa, sequer concorreu de alguma forma. Diante do exposto, requer que a impugnação seja recebida e totalmente acolhida determinando-se o cancelamento do presente Auto. Por fim, protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, notadamente diligências, perícias, juntada de documentos, oitiva de testemunhas e todas as demais, úteis ou necessárias ao esclarecimento dos fatos. É o relatório. A DRJ julgou o lançamento procedente em parte nos termos da seguinte ementa: PRODUÇÃO DE PROVAS. PEDIDO DE D1LIGÊNCIA/PERÍCIA.INDEFERIMENTO. O momento para a produção de provas, no processo administrativo, é juntamente com a impugnação. A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de ofício ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências e ou perícia, quando entendê-las necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis. AUTO DE INFRAÇÃO. DEIXAR A EMPRESA DE PREPARAR FOLHA DE PAGAMENTO DAS REMUNERAÇÕES PAGAS OU CREDITADAS A TODOS OS SEGURADOS A SEU SERVIÇO. Deixar a empresa de. preparar folhas de pagamentos das remunerações pagas ou creditadas a todos os segurados a seu serviço, de acordo com os padrões e normas estabelecidos pelo INSS, constitui infração à legislação previdenciária. NORMAS PROCESSUAIS. PRECLUSÃO. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. Considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Intimado da referida decisão em 10/09/2009, o sujeito passivo apresentou recurso voluntário em 13/10/2009, reiterando as razões apresentadas na peça impugnatória. Fl. 75DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2201-009.493 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.002462/2008-55 É o relatório. Voto ▪ Conselheiro Daniel Melo Mendes Bezerra, Relator • Admissibilidade O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade, devendo, pois, ser conhecido. Da Aplicação do art. 57, § 3º do Regimento Interno do CARF Em razão de as alegações do recurso coincidirem com as manifestações já aduzidas por ocasião do protocolo da impugnação e por este Relator estar de acordo com os fundamentos insertos no acórdão recorrido, adoto-o como minha razão de decidir, com base no art. 57, 3º do Regimento Interno do CARF, o que faço nos termos da transcrição abaixo: Tendo sido a impugnação apresentada com a observância do prazo estipulado no artigo 293, parágrafo 1o do Regulamento da Previdência Social (RPS), aprovado pelo Decreto n.° 3.048, de 06/05/1999, dela tomo conhecimento. Em que pesem as alegações apresentadas pela empresa, estas não têm o condão de elidir o presente procedimento fiscal, como será demonstrado a seguir. Ressalte-se, no caso, que, nos termos do-'artigo 17 do Decreto n.° 70.235, de 06/03/1972, na redação dada pela Lei n.° 9.532, de 10/12/1997, é considerada como não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada. Cabe observar, no caso, que a empresa incorreu em infração ao artigo 32, inciso I da Lei n.° 8.212, de 24/07/1991, e ao artigo 225, inciso I e parágrafo 9o do RPS, aprovado pelo Decreto n.° 3.048, de 06/05/1999, a seguir transcritos, pois ela deixou de preparar as folhas de pagamento das remunerações pagas ou creditadas a todos os segurados a seu serviço de acordo com os padrões estabelecidos pelo INSS. Conforme relatório fiscal da infração, para o exercício de 2004, a autuada apresentou as folhas de pagamento não contendo todos os gastos remuneratórios com os segurados empregados na base de cálculo das contribuições previdenciárias. Art. 32. A empresa é também obrigada a: I - preparar folhas-de-pagamento das remunerações pagas ou creditadas a todos os segurados a seu serviço, de acordo com os padrões e normas estabelecidos pelo órgão competente da Seguridade Social; (...) RPS aprovado pelo Decreto 3.048/99: Art. 225. A empresa é também obrigada a: Fl. 76DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 2201-009.493 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.002462/2008-55 I - preparar folha de pagamento da remuneração paga, devida ou creditada a todos os segurados a seu serviço, devendo manter, em cada estabelecimento, uma via da respectiva folha e recibos de pagamentos; (...) § 9o A folha de pagamento de que trata o inciso I do caput, elaborada mensalmente, de forma coletiva por estabelecimento da empresa, por obra de construção civil e por tomador de serviços, com a correspondente totalização, deverá: I - discriminar o nome dos segurados, indicando cargo, função ou serviço prestado; - agrupar os segurados por categoria, assim entendido: segurado empregado, trabalhador avulso, contribuinte individual; (Redação dada pelo Decreto n° 3.265, de 1999) - destacar o nome das seguradas em gozo de salário-maternidade; - destacar as parcelas integrantes e não integrantes da remuneração e os descontos legais; e - indicar o número de quotas de salário-família atribuídas a cada segurado empregado ou trabalhador avulso. A fiscalização, ao constatar a ocorrência de infração a dispositivo da legislação previdenciária, lavrou o presente Auto de Infração, cumprindo o que determina os artigos 2o e 3o da Lei n° 11457 de 16/03/2007, D.O.U. 19/03/2007, bem como o artigo 293 do Regulamento da Previdência Social - RPS, aprovado pelo Decreto n° 3048/99. Cabe ressaltar que a infração cometida, conforme dispositivos legais acima transcritos, foi a empresa ter deixado de “preparar folhas-de-pagamento das remunerações pagas ou creditadas a todos os segurados a seu serviço, de acordo com os padrões e normas estabelecidos pelo órgão competente da Seguridade Social", portanto, equivoca-se a impugnante ao se defender da presente autuação alegando genericamente que os documentos solicitados foram apresentados e que DIPJ/2005 não pode ser apresentada por motivo de força maior, por se encontrar arquivada em local que foi inundado por forte chuva, devendo o presente Auto ser cancelado, pois não é este o fato gerador da presente autuação. Ao lavrar o auto de infração, o auditor-fiscal fica inteiramente adstrito aos termos da lei, sua liberdade de ação é mínima: verificada a ocorrência de ato ilícito, compete- lhe necessariamente proceder à autuação, para que se cumpra a exigência fiscal ou para que se lhe impugne no prazo devido, pois se trata de procedimento de natureza indeclinável para o Agente Fiscalizador, dado o caráter de que se reveste a atividade administrativa do lançamento que é vinculada e obrigatória, nos termos do artigo 142, § único do Código Tributário Nacional. De acordo com o Relatório Fiscal da Aplicação da Multa, por ter a empresa descumprido a referida obrigação acessória a multa aplicada nesta infração foi de R$ 2.509,78 (dois mil, quinhentos e nove reais e setenta e oito centavos), de acordo com o artigo 283, inciso I, alínea “a” e 373 do RPS, aprovado pelo Decreto n.° 3.048/99, na gradação estabelecida pelo artigo 292, inciso IV deste mesmo diploma legal, sendo que esta foi atualizada, como disposto no art. 102 da Lei n.° 8.212/91, através da Portaria Interministerial 77 de 11/03/2008-DOU 12/03/2008, e que por ter a empresa incorrido em reincidência genérica o valor mínimo de R$ 1.254,89 foi elevado em duas vezes. Fl. 77DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 2201-009.493 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.002462/2008-55 Equivocadamente, a fiscalização considerou AI n.° 35.468.828-6. de 28/02/2005, lavrado em ação fiscal anterior, por infração ao art, 33. §§ 2° e 3° da Lei 8.212/91. combinado com os arts. 232 e 233, § único, do RPS. aprovado pelo Decreto n° 2 decisão administrativa definitiva em 12/07/2005, como reincidência genérica estabelecida pelo artigo 292, inciso IV, do RPS, aprovado pelo Decreto 3048/99, no cálculo da multa aplicada neste Auto. O § único do art. 290 do RPS, aprovado pelo Decreto 3048/99 determina que: Parágrafo único.Caracteriza reincidência a prática de nova infração a dispositivo da legislação por uma mesma pessoa ou por seu sucessor, dentro de cinco anos da data em que se tornar irrecorrível administrativamente a decisão condenatória, da data do pasamento ou da data em que se configurou a revelia, referentes à autuação anterior. (Alterado pelo Decreto n" 6.032 - de l'/2/2Õ07 - DOU DE 2/2/2007) No presente caso, a prática a nova infração ocorreu no período de 01/2004 a 12/2004, sendo que o AI n.° 35.468.828-6, de 28/02/2005, considerado pela fiscalização como reincidência genérica teve decisão administrativa definitiva em 12/07/2005, portanto, a prática de nova infração ocorreu anteriormente a esta decisão, não caracterizando assim, a reincidência genérica considerada pela fiscalização. , Quanto ao AI n.° 35.468.828-6, de 28/02/2005, conforme exposto no item acima, foi lavrado por ter a autuada infringido o art: 33, §§,2° e 3o da Lei 8.212/91, portanto, improcedem as alegações da impugnante de que o mesmo teria a mesma fundamentação e período do presente Auto. Quanto ao pedido para a produção de novas provas, cumpre esclarecer que, no processo administrativo fiscal, regido pelo Decreto n.° 70.235, de 1972, só se admite prova documental. Não há previsão de provas testemunhais. Acrescenta-se que o momento oportuno para a juntada de provas em que se fundamentam as alegações é quando da apresentação da impugnação (art. 15 do Dec. n.° 70.235, de 1972). O § 4o e o § 5o do art. 16 do Dec. n.° 70.235, de 1972, instituídos pelo art. 67 da Lei n.° 9.532, de 10 de dezembro de 1997, estabelecem a preclusão da juntada de prova documental após trazida a impugnação, a menos que: a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação por motivo de força maior; b) refira- se a fato ou a direito superveniente; c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidos aos autos. Sem a comprovação da ocorrência de uma dessas condições, não há falar em juntada de novos documentos. Da mesma forma, considera-se não formulado o pedido de diligência e perícia que deixar de atender aos requisitos previstos no inciso IV do art. 16 do Dec. n.° 70.235, de 1972, acrescido pelo art. l.° da Lei n.° 8.748, de 09 de dezembro de 1993 (§ Io do mesmo art. 16). A impugnante não indica perito, não formula quesitos nem esclarece que exames deseja realizar. Cabe salientar que, não obstante o pedido de realização de diligência e perícia serem indeferido, em razão da ausência dos motivos que a justifiquem, e tendo sido este efetuado em desconformidade com o prescrito no inciso IV do artigo 16 do Decreto n° 70.235/72, o que se verifica é que não foram trazidas aos autos nenhuma razão subsistente ou ao menos foi juntada documentação que a justificasse, ainda que tal pedido tivesse sido feito nos parâmetros legais. O que se verifica nos autos é um pedido de diligência e/ou perícia para produção regular de provas, onde bastaria à empresa apresentar documentação que pudesse comprovar suas alegações, motivo pelo qual entende esta autoridade julgadora ser a e/ou perícia desnecessária e protelatória. Fl. 78DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 2201-009.493 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.002462/2008-55 Da Conclusão Com base no exposto, voto no sentido de rejeitar as preliminares argüidas e no mérito VOTO PELA PROCEDÊNCIA EM PARTE DA AUTUAÇÃO, conforme quadro a seguir. Crédito original (R$) Crédito exonerado (R$) Crédito mantido (R$) R$ 2.509,78. RS 1.254,89 R$ 1.254,89 Nestes termos, a decisão recorrida deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos. Conclusão Diante de todo o exposto, voto por conhecer do recurso voluntário para, no mérito, negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Daniel Melo Mendes Bezerra Fl. 79DF CARF MF Documento nato-digital

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