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Numero do processo: 11128.721958/2014-21
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 20 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Wed Sep 15 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 08/05/2009 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. NULIDADE. OMISSÃO DO JULGADOR DE PRIMEIRA INSTÂNCIA NA APRECIAÇÃO DA MATÉRIA ALEGADA NA IMPUGNAÇÃO. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. Configura-se cerceamento do direito de defesa a falta de análise e pronunciamento pela autoridade julgadora dos argumentos apresentados em sede de impugnação pelo sujeito passivo, o que gera, em consequência, a nulidade da decisão, nos termos do artigo 59, inciso II, do Decreto 70.235/1972. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. LEI ESPECÍFICA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. INAPLICABILIDADE. SÚMULA CARF Nº 11. Nos termos da Súmula CARF nº 11, não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal, regido por lei específica.
Numero da decisão: 3002-002.001
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acatar a preliminar de nulidade da decisão de 1ª instância, para dar provimento parcial ao recurso voluntário e determinar o retorno do processo à instância recorrida para que nova decisão seja proferida, reportando-se expressamente ao caso concreto e, por maioria de votos, em rejeitar a preliminar de prescrição intercorrente suscitada de ofício pela relatora. Designado para redigir o voto vencedor, quanto à preliminar de prescrição intercorrente, o conselheiro Paulo Régis Venter. (assinado digitalmente) Paulo Regis Venter – Presidente e Redator (assinado digitalmente) Mariel Orsi Gameiro – Relatora Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Mariel Orsi Gameiro, Carlos Alberto da Silva Esteves e Paulo Regis Venter (Presidente).
Nome do relator: MARIEL ORSI GAMEIRO

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NULIDADE. OMISSÃO DO JULGADOR DE PRIMEIRA INSTÂNCIA NA APRECIAÇÃO DA MATÉRIA ALEGADA NA IMPUGNAÇÃO. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. Configura-se cerceamento do direito de defesa a falta de análise e pronunciamento pela autoridade julgadora dos argumentos apresentados em sede de impugnação pelo sujeito passivo, o que gera, em consequência, a nulidade da decisão, nos termos do artigo 59, inciso II, do Decreto 70.235/1972. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. LEI ESPECÍFICA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. INAPLICABILIDADE. SÚMULA CARF Nº 11. Nos termos da Súmula CARF nº 11, não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal, regido por lei específica. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acatar a preliminar de nulidade da decisão de 1ª instância, para dar provimento parcial ao recurso voluntário e determinar o retorno do processo à instância recorrida para que nova decisão seja proferida, reportando-se expressamente ao caso concreto e, por maioria de votos, em rejeitar a preliminar de prescrição intercorrente suscitada de ofício pela relatora. Designado para redigir o voto vencedor, quanto à preliminar de prescrição intercorrente, o conselheiro Paulo Régis Venter. (assinado digitalmente) Paulo Regis Venter – Presidente e Redator (assinado digitalmente) Mariel Orsi Gameiro – Relatora AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 12 8. 72 19 58 /2 01 4- 21 Fl. 118DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3002-002.001 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11128.721958/2014-21 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Mariel Orsi Gameiro, Carlos Alberto da Silva Esteves e Paulo Regis Venter (Presidente). Relatório Trata-se de Recurso Voluntário contra o Acórdão 12-096.014, da DRJ/RJO, que manteve integralmente o crédito lançado pelo Auto de Infração, que exige do contribuinte a multa pelo atraso na prestação de informações sobre veículo ou carga nele transportada, penalidade prevista no art. 107, inciso IV, alínea "e", do Decreto-Lei nº 37, de 1966, cuja redação foi alterada pela Lei 10.833, de 2003. Inconformada com a autuação, a contribuinte apresentou impugnação, em 19 de abril de 2010, arguindo, em síntese: i) ausência de responsabilidade por mandato; e, ii) aplicabilidade da denúncia espontânea. A DRJ/RJO, em 14 de agosto de 2018, decidiu pela improcedência da impugnação, com base em argumentos genéricos: i) não acolhimento das preliminares por arguições de inconstitucionalidade ou ilegalidade porque não são afetas ao julgados; ii) inocorrência da denúncia espontânea – prevista no artigo 138, do CTN; iii) que não há ausência de tipicidade e motivação, pela disposição do artigo 22, da IN SRF 800/2007, bem como o artigo 107, inciso IV , alínea e), do Decreto-lei 37/66. Após cientificado da decisão, o contribuinte apresentou Recurso Voluntário, em 13 de março de 2019, no qual defendeu, em síntese: i) ocorrência da prescrição intercorrente; e, ii) nulidade do acórdão da DRJ; iii) da retificação da informação; e iv) inexistência de infração por erro de informações essenciais. É o relatório, em síntese. Voto Vencido Conselheira Mariel Orsi Gameiro, Relatora. O Recurso Voluntário é tempestivo e atende os requisitos de admissibilidade, e, portanto, dele tomo conhecimento integral. A controvérsia reside em dois pilares argumentativos, o primeiro que trago de ofício, e o segundo apresentado no recurso voluntário do recorrente: i) a nulidade da decisão da DRJ, tendo em vista os termos gerais utilizados, sem adentrar às razões apresentadas pelo contribuinte em sede de impugnação; ii) a ocorrência da prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal; iii) a ocorrência de retificação das informações prestadas, bem como se há nulidade quanto às informações contidas no auto de infração. Pois bem, tratarei em partes. Fl. 119DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3002-002.001 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11128.721958/2014-21 Preliminar de nulidade – Decisão da DRJ O primeiro pilar argumentativo refere-se à análise da preliminar de nulidade x preliminar de mérito, tendo em vista as regras contidas no Decreto 70.235/1972, especialmente no artigo 59, que diz respeito às nulidades. Afirma o artigo 59, parágrafo 3º: Art. 59. São nulos: I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. (...) § 3º Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) No presente processo administrativo nota-se uma generalidade dos argumentos trazidos em sede da decisão proferida pela primeira instância – DRJ, sem adentrar em todos os pontos de defesa na impugnação tempestivamente apresentada pelo contribuinte. Há evidente cerceamento de defesa. Contudo, e já adiantando o próximo tópico, entendo também ter havido a ocorrência da prescrição intercorrente, nos termos do artigo 1º, parágrafo 1º, da Lei 9.873/1999. É necessário analisar o cotejo entre a preliminar de nulidade relativa ao cerceamento de defesa e a preliminar de mérito relativa à prescrição intercorrente, sendo, contudo, essencial destacar que não está sendo aqui tratado o cotejo entre preliminar de mérito e mérito, mas sim, e insisto na redundância, preliminar de nulidade e preliminar de mérito. Entendo que, conforme dispõe o parágrafo 3º, do artigo 59, do Decreto 70.235/1999 – conforme colacionado acima, no mesmo passo que se aproveitaria ao contribuinte o julgamento favorável quanto ao mérito, sem o pronunciamento da nulidade – no caso, da decisão da DRJ, da mesma forma se aproveita a preliminar de mérito. Nesse sentido, passo à análise da respectiva preliminar, superando expressamente a nulidade existente no acórdão de primeira instância, quanto ao cerceamento de defesa do contribuinte, pelas razões já expostas. Da ocorrência da prescrição intercorrente Conforme já esposado em outros casos de multas aduaneiras, entendo no sentido da ocorrência da prescrição intercorrente, prevista no artigo 1º, parágrafo 1º, da Lei 9.873/1999, tendo em vista a natureza não tributária do crédito discutido, afastando, em consequência, a aplicabilidade da Súmula CARF º 11, conforme as razões a seguir expostas Fl. 120DF CARF MF Documento nato-digital http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8748.htm#art1 Fl. 4 do Acórdão n.º 3002-002.001 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11128.721958/2014-21 Desde logo, é essencial trazer o conteúdo da respetiva súmula à lume, para que possamos entender, dentro de cada uma das figuras jurídicas que habitam seu conteúdo, a razão pela qual não se aplica ao caso concreto: Súmula CARF nº 11 Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. O conteúdo da súmula refere-se à prescrição intercorrente prevista no artigo 1º, parágrafo 1º, da Lei 9.873/1999: Art. 1o Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. § 1o Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso. Nota-se que a prescrição acima aludida refere-se ao lapso temporal de três anos, em procedimento administrativo, quanto à desídia da Administração Pública em sua pretensão punitiva, contados a partir do ato que depende de julgamento ou de despacho, e que podem/devem ser arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada. Como costumeiramente feito em meus votos, tratarei em partes, inclusas as duas questões pontuadas expressamente acima, com a seguinte ordem: i) a diferença e ligação entre processo e procedimento; ii) a diferença entre crédito tributário e crédito não tributário, bem como entre direito tributário e aduaneiro; iii) a diferença entre prescrição e prescrição intercorrente; vi) a ratio decidendi dos acórdãos utilizados para formação da Súmula CARF nº 11 e o distinguishing na perspectiva da Teoria dos Precedentes; vii) Precedentes judiciais sobre a prescrição intercorrente da Lei 9.873/1999 com relação às multas aduaneiras; vii) e, finalmente, a conclusão compilada das exaustivas razões pelas quais entendo ser devido o afastamento da Súmula CARF nº 11 às multas aduaneiras, exatamente a multa aqui tratada. Pois bem. Fl. 121DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3002-002.001 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11128.721958/2014-21 i) Processo x Procedimento O primeiro ponto que nos interessa diz respeito ao cotejo entre os termos procedimento e processo, esse contido no teor da Súmula CARF supracitada, e aquele contido na norma relativa à prescrição intercorrente aplicada em âmbito administrativo. Todo processo tem um procedimento. Tal afirmativa é resultado da prevalência, no ordenamento jurídico brasileiro, da Teoria da Relação Jurídica, abordada por Oskar von Bülow, em 1868, na obra “Teoria das Exceções e dos Pressupostos Processuais”, escrita em 1868 1 . Ainda, James Godschmidt, mesmo que crítico à teoria de Bulow – aceita à época, contudo, superada pela decorrência natural do tempo e do desenvolvimento da dogmática jurídica, afirma que “o processo civil é um procedimento, um caminhar concebido, desde a Idade Média, para aplicação do Direito.” 2 Nesse mesmo sentido, processo é o veículo/instrumento pelo qual o Estado-juiz, exerce a jurisdição, o autor o direito de ação e o réu o direito de defesa, enquanto que o procedimento é a faceta dinâmica do processo, é o modo pelo qual os diversos atos processuais se relacionam na série constitutiva do processo. 3 Em que pese o reconhecimento de que não há identidade integral entre os dois termos – processo e procedimento, é necessário entender que existe uma relação de inclusão. Processo tem procedimento, de modo que, a matéria processual, ao menos no ordenamento jurídico brasileiro, abarca a matéria procedimental, mas nela não se esgota. Para o presente caso, a elucidação de que todo processo tem procedimento, reside justamente na utilização de ambos os institutos, conforme ilustrado no início da discussão, em que a Súmula CARF nº 11, em seu conteúdo, se utiliza do PROCESSO administrativo fiscal, enquanto que o parágrafo 1º, do artigo 1º, da Lei 9.873/1999, utiliza-se do PROCEDIMENTO administrativo. Ora, se todo processo tem procedimento, em que um é gênero e outro espécie, não há que se falar em qualquer delimitação de natureza exclusiva e integralmente diferenciada de tais institutos. 1 O processo é uma relação jurídica que avança gradualmente e se desenvolve passo a passo. (...) Porém, nossa ciência processual deu demasiada transcendência a esse caráter evolutivo. Não se conformou em ver nele somente uma qualidade importante do processo, mas desatendeu precisamente outra não menos transcendente ao processo como uma relação de direito público, que se desenvolve de modo progressivo, entre o tribunal e as partes, destacou sempre unicamente, aquele aspecto da noção de processo que salta aos olhos da maioria: sua marcha ou adiantamento gradual, o procedimento:(...). BÜLOW, Oscar von. Teoria das Exceções e dos Pressupostos Processuais. Tradução e noras de Ricardo Rodrigues Gama. Campinas, LZN. 2003. 2 GOLDSCHMIDT, 2003. P. 21. Vide uma crítica à teoria da situação jurídica de Goldschmidt em DINAMARCO, Execução Civil, p. 120-121: COUTURE. 2002. P. 110-113. 3 GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Procedimento. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Processo Civil. Cassio Scarpinella Bueno, Olavo de Oliveira Neto (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível em: https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/199/edicao- 1/procedimento Fl. 122DF CARF MF Documento nato-digital https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/199/edicao-1/procedimento https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/199/edicao-1/procedimento Fl. 6 do Acórdão n.º 3002-002.001 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11128.721958/2014-21 Não adentrarei sequer nas inúmeras vezes em que há expressa menção do termo procedimento nas normas que cotidianamente lidamos – por exemplo, Título II, artigo 46 e seguintes, do próprio Regulamento deste Tribunal - RICARF, utilizado nos moldes conceituais acima. Pois bem, superada a questão da ferramenta utilizada – processo/procedimento, e demonstrado que o argumento de segregação integral dos conceitos é inválido, para tratativa do direito material, há de se estabelecer a partir de agora, uma das principais questões para o deslinde dos próximos argumentos: a prescrição intercorrente é instituto de direito material – artigo 487, inciso II, do Código de Processo Civil. Dessa premissa, conclui-se: o direito processual percorrido e arguido para sustentar a aplicação da Súmula CARF nº 11 aos processos que tratam de créditos de natureza não tributária, é equivocado, pois difere-se, quase que por óbvio, do direito material. Ou seja, a despeito do esclarecimento quanto à espécie/gênero que foi tratada no presente tópico, quanto à acepção jurídica de processo e procedimento, na Lei 9.873/99 e na Súmula supracitada, será demonstrado, em seguida, o delineamento do respectivo direito material. Para tal delineamento, valho-me, especialmente, dos limites traçados entre créditos de natureza tributária e créditos de natureza não tributária, que são reflexos das meças entre direito aduaneiro e direito tributário. ii) Crédito Tributário x Crédito não tributário Esse tópico inaugura o segundo ponto a ser tratado, e o principal argumento quanto à (in)aplicabilidade da Súmula CARF nº 11: a prescrição intercorrente, como direito material, é excepcional aos créditos de natureza tributária, e deve, portanto, ser aplicada aos créditos de natureza não tributária, contidos no direito aduaneiro. Para além das devidas peculiaridades de cada um dos casos, certo que é que as normas aduaneiras carregam, em si, créditos de natureza tributária e não tributária. No primeiro momento, é válido distinguir o direito tributário do direito aduaneiro. Essa é uma afirmação de fácil comprovação. Basta que se investiguem as finalidades de cada atividade. Enquanto a administração tributária busca arrecadar recursos para suprir as necessidades do Estado, a administração aduaneira busca proteger os bens tutelados por esse mesmo Estado, exercendo de forma efetiva um controle sobre o fluxo de comércio exterior, inclusive por meio da imposição de tributos. Na própria Carta Magna, há contundente distinção dos dispositivos que tratam a esfera tributária – com início no artigo 145, que inaugura o Título VI, “Da tributação e do Orçamento, Capítulo I, Do Sistema Tributário Nacional, e vai até o artigo 162, da esfera aduaneira, como supracitada acima, pelo artigo 237 4 . 4 Art. 237. A fiscalização e o controle sobre o comércio exterior, essenciais à defesa dos interesses fazendários nacionais, serão exercidos pelo Ministério da Fazenda. Fl. 123DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3002-002.001 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11128.721958/2014-21 Além de outros institutos inseridos em diversas discussões de notória diferenciação entre o regime tributário e regime aduaneiro: aplicação do instituto da denúncia espontânea – que existe tanto no Regulamento Aduaneiro (Art. 102, Decreto-lei 37/1966), quanto no Código Tributário Nacional (artigo 138, CTN), responsabilidade de terceiros, interposição fraudulenta etc. A despeito da evidente segregação, é essencial destacar que, enquanto o tributário trata unicamente de créditos tributários, o direito aduaneiro se encarrega, além desses, de créditos não tributários, classificados dessa forma em razão de sua natureza administrativa – como as sanções aplicadas em descumprimento às regras de controle de entrada e saída de mercadorias no país. Tais figuras muito se confundem em razão da utilização da mesma ferramenta procedimental/processual para percorrer o caminho de sua punibilidade e exigibilidade, contudo, são evidentemente diferenciadas. Em que pese exaustivamente tratados na doutrina e na jurisprudência – inclusive do CARF, traço breves considerações sobre o conceito de créditos tributários e não tributários, com objetivo de uma construção lógica do posicionamento inicialmente abordado. No ordenamento jurídico brasileiro, a análise deve iniciar-se mediante o disposto no artigo 39, da Lei 4.320/1964: Art. 39. Os créditos da Fazenda Pública, de natureza tributária ou não tributária serão escriturados como receita do exercício em que forem arrecadados nas respectivas rubricas orçamentárias. § 1º - Os créditos de que trata este artigo, exigíveis pelo transcurso do prazo para pagamento, serão inscritos, na forma da legislação própria, como Dívida Ativa, em registro próprio, após apurada a sua liquidez e certeza, e a respectiva receita será escriturada a esse título. § 2º – Dívida Ativa Tributária é o crédito da Fazenda Pública dessa natureza, proveniente de obrigação legal relativa a tributos e respectivos adicionais e multas, e Dívida Ativa não Tributária são os demais créditos da Fazenda Pública, tais como os provenientes de empréstimos compulsórios, contribuições estabelecidas em lei, multa de qualquer origem ou natureza, exceto as tributárias, foros, laudêmios, alugueis ou taxas de ocupação, custas processuais, preços de serviços prestados por estabelecimentos públicos, indenizações, reposições, restituições, alcances dos responsáveis definitivamente julgados, bem assim os créditos decorrentes de obrigações em moeda estrangeira, de subrogação de hipoteca, fiança, aval ou outra garantia, de contratos em geral ou de outras obrigações legais” O parágrafo segundo, acima colacionado determina de forma bem delimitada que o crédito tributário necessariamente se dá pela relação obrigacional existente com essa natureza – tal como se verifica nas figuras que se enquadram no conceito de tributo (art. 3º, CTN), bem como pelo lançamento (art. 142, CTN), obrigações principais e acessórias (art. 113, CTN), ou ainda seus adicionais e multas oriundos de tal ligação. Por sua vez, os créditos não tributários – ainda que pareça óbvio dizer sobre o suposto lado oposto da relação tributária, são os demais créditos, que, por exclusão, não carregam qualquer peculiaridade ou característica intrínseca à relação tributária, como por exemplo, as multas aduaneiras. Fl. 124DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 3002-002.001 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11128.721958/2014-21 Ainda, e apenas para melhor ilustrar a relevância de tal diferenciação, bem como a forma pela qual ela se opera nas decisões proferidas por este Tribunal Administrativo, temos claramente uma segregação das espécies de processos julgados em razão da alteração do voto de qualidade – conforme artigo 19-E, da Lei 10.522/2002, e consequente Portaria ME nº 260/2020, que regulamentou a proclamação do resultado nas hipóteses de empate na votação. A norma determina, em seu artigo 2º, parágrafo 1º, que o resultado será proclamado em favor do contribuinte, na forma do art. 19-E da Lei 10.522, de 19 de julho de 2020, quando ocorrer empate no julgamento do processo administrativo de determinação e exigência do crédito tributário, assim compreendido aquele em que há exigência de crédito tributário por meio de auto de infração ou de notificação de lançamento. Posto tal contraste, é importante dizer também que o crédito – tributário ou não, em que pese utilizarem-se da mesma ferramenta processual/procedimental para o percurso de sua pretensão, não perdem, em sua essência, ou permutam sua natureza, por tal razão. Diferencia-se, quase de forma cartesiana, as figuras contidas no processo administrativo, que são ou serão objetos do contencioso – o conteúdo relativo ao direito material, do processo em si, que é feito das regras de natureza evidentemente processual e que tratarão apenas das ferramentas utilizadas para o desenvolvimento e encerramento do litígio. Inclusive, a aplicação do processo administrativo fiscal à condução de créditos não tributários é feita mediante remissões legais, determinadas por leis específicas, o que não implica, tão menos justifica, a confusão que vem sendo tecida sobre os institutos tratados. E, nesse passo, em que direito tributário não é aduaneiro, e que os créditos não tributários são tratados por este, ainda que pela mesma ferramenta procedimental/processual, é que reside o meu entendimento sobre a aplicação da Súmula CARF nº 11, resguardado o peso dos demais argumentos que se complementam. Explico: Veja, a Lei 9.873/1999, em seu artigo1º, §1º e em seu artigo 5º, afirma que: Artigo 1º — Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. §1º. Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso. (...) Artigo 5º — O disposto nesta Lei não se aplica às infrações de natureza funcional e aos processos e procedimentos de natureza tributária. Fl. 125DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 3002-002.001 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11128.721958/2014-21 As normas acima colacionadas nos dizem que: há prescrição intercorrente em procedimento administrativo – quanto à pretensão punitiva do Estado, se decorridos três anos sem qualquer movimento relevante, contados de ato dependente de despacho/julgamento, mas tal instituto não se aplica em casos de natureza tributária. Ora, a exceção – contida no artigo 5º, da Lei 9.873/99, é expressa ao se referir aos créditos tributários, enquanto que, os créditos não tributários não são tratados nessa reserva, o que, consequentemente, leva-os à regra geral: aplicação da prescrição intercorrente. Nesse sentido, o tratamento dispendido pelo conteúdo da Súmula CARF nº 11 - que afirma não se aplicar a prescrição intercorrente para o processo administrativo fiscal, deve seguir a mesma diferenciação: aplica-se a prescrição intercorrente para os créditos de natureza não tributária, ao mesmo passo que o artigo 5º expressamente veda tal observação para os créditos de natureza tributária. Até aqui, já superado, portanto: a diferenciação – mas interligação de gênero e espécie, entre processo e procedimento; delineado e pontuado que a prescrição intercorrente é instituto de direito material e não processual; e que, quanto a esse ponto, a norma faz expressa exceção à sua aplicação aos créditos de natureza tributária, e, consequentemente, é aplicável aos créditos de natureza não tributária. Em que pese essenciais – e penso que, protagonistas do meu entendimento, outros pontos, tratados em seguida, merecem atenção: a razão pela qual não há que se confundir prescrição com prescrição intercorrente – como levantei, inclusive, em voto proferido em sessão de julgamento sobre o tema 5 , tão menos a suspensão da exigibilidade do crédito tributário à impossibilidade de afastar a Súmula; as razões utilizadas nos acórdãos que embasaram a Súmula CARF nº11, ainda, e apenas para rememorar a condução técnica que lhe é devida, tratarei rapidamente de como se dá a aplicação das Súmulas na esfera administrativa, especialmente neste Tribunal, e como lidar com as figuras da Teoria dos Precedentes (overruling, distinguishing, ratio decidendi, etc) – tão bem postas pelo novo Código de Processo Civil – e frequentemente utilizadas pelos Conselheiros. E, por fim, serão demonstrados os precedentes judiciais sobre o tema. iii) Prescrição x prescrição intercorrente e a suspensão da exigibilidade do crédito tributário Como dito no tópico anterior, minha afirmação proferida em sessão de julgamento segue a mesma, e presta-se ao início desse terceiro ponto: prescrição não é prescrição intercorrente 6 . 5 Sessão de julgamento ocorrida no dia 25 de março de 2021, na 1º Turma Ordinária, da 4ª Câmara, 3ª Seção de Julgamento – CARF. Disponível em: https://www.youtube.com/watch?v=DYKuUOE2R3I. 6 Sessão de julgamento ocorrida no dia 25 de março de 2021, na 1º Turma Ordinária, da 4ª Câmara, 3ª Seção de Julgamento – CARF. Disponível em: https://www.youtube.com/watch?v=DYKuUOE2R3I. Fl. 126DF CARF MF Documento nato-digital https://www.youtube.com/watch?v=DYKuUOE2R3I https://www.youtube.com/watch?v=DYKuUOE2R3I Fl. 10 do Acórdão n.º 3002-002.001 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11128.721958/2014-21 Como bem esclarecido pelo ex-conselheiro Carlos Daniel, em artigo publicado sobre o tema 7 : Há que se distinguir com clareza o que é a prescrição do que é a prescrição intercorrente. A existência de processo administrativo não é impeditiva à ocorrência da prescrição intercorrente, pelo contrário é condição necessária para tanto! Em outras palavras, prescrição intercorrente pressupõe a existência de um processo, como a lição de Arruda Alvim esclarece: “A prescrição intercorrente é aquela relacionada com o desaparecimento da proteção ativa, no curso do processo, ao possível direito material postulado, expressado na pretensão deduzida: quer dizer, é aquela que se verifica pela inércia continuada e ininterrupta no curso do processo por segmento temporal superior àquele em que ocorre a prescrição em dada hipótese”. Nesse sentido, não há dúvida de que se trata de institutos absolutamente distintos, com condições particulares de verificação em concreto, e definições próprias consolidadas na doutrina e na jurisprudência. (...) O argumento em questão é absolutamente válido para o âmbito dos créditos tributários, onde efetivamente inexiste regra que preveja a prescrição intercorrente durante os processos administrativos, mas perde completamente o sentido para análise de créditos não tributários, sancionatórios, que possuem regime próprio, regulado pela Lei nº 9.873/99, e com a previsão específica de prescrição intercorrente. O equívoco se instaura no momento em que o artigo 174, do Código Tributário Nacional, é aplicado aos casos de forma totalmente equivocada, considerando que os institutos protegidos, e em discussão, são completamente diferentes. Enquanto a prescrição intercorrente necessariamente demanda a existência de um procedimento/processo administrativo em curso, contudo sem qualquer movimentação considerada como válida (meros despachos não são relevantes para tanto), a prescrição tem seu início marcado pelo fim do respectivo processo e consequente constituição definitiva do crédito tributário. Para além disso, a prescrição atinge a pretensão executória da Administração Pública, enquanto a prescrição intercorrente atinge a pretensão punitiva. Não só, como já posto, inexiste em âmbito administrativo uma regra que determine o lapso temporal de desídia da Administração para os créditos tributários, constante tão somente no artigo 40, da Lei de Execuções Fiscais. E, ainda, destaco que é de suma importância que o termo e o instituto da “prescrição” sejam devidamente analisados, apontando-se a distinção, sob a perspectiva de disposição não só no Código Tributário Nacional, mas também na própria lei 9.873/1999. 7 Súmula 11 do Carf: entre o argumento de autoridade e a autoridade do argumento. Disponível em: https://www.conjur.com.br/dl/direto-carf.pdf Fl. 127DF CARF MF Documento nato-digital https://www.conjur.com.br/dl/direto-carf.pdf Fl. 11 do Acórdão n.º 3002-002.001 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11128.721958/2014-21 Em suma: há que se tomar cuidado com a confusão conceitual e o resguardo das evidentes diferenças técnicas – origem normativa, institutos protegidos pela figura jurídica em questão (como por exemplo, pretensão punitiva e pretensão executória), a observância da correta aplicação dos prazos, considerando i) a figura da prescrição prevista no artigo 174, do Código Tributário Nacional, ii) a figura da prescrição prevista no artigo 1º, da Lei 9.873/1999, e iii) a figura da prescrição intercorrente prevista no parágrafo 1º, do artigo 1º, da Lei 9.873/1999. E, feitas tais considerações, para relevância da aplicação (ou não) das diferentes prescrições acima descritas e dos respectivos prazos, indago: e a suspensão da exigibilidade do crédito tributário? A suspensão da exigibilidade em nada interfere na ocorrência da prescrição intercorrente prevista na Lei 9.873/1999, considerando que a existência e a forma pela qual se desenvolve o processo administrativo são condições necessárias à sua configuração. Isso porque, conforme pontuado no presente tópico, é necessário conceituar corretamente os institutos da prescrição e da prescrição intercorrente, ambos presentes na Lei 9.873/1999. Veja, a prescrição intercorrente ocorre justamente porque o crédito não é exigível – e essa inexigibilidade está relacionada à pretensão executória, e não à pretensão punitiva, eis, portanto, a razão pela qual as prescrições determinadas pela lei supracitada são diferenciadas, tanto quanto ao prazo, quanto ao momento de sua aplicação Ademais, não há regra específica sobre a suspensão da exigibilidade de créditos não tributários, contrário do que determina o artigo 151, do Código Tributário Nacional, que carrega expressa menção à créditos tributários. Como já entendeu o Superior Tribunal de Justiça 8 , respectivo instituto se aplica de forma análoga, bem como, já mencionado nos tópicos anteriores, o caminho processual a ser percorrido pela multa administrativa será aquele disposto no Decreto 70.235/1972, por remissão, assim como outros institutos também são tratados por tal rito 9 . Portanto, o argumento relacionado à suspensão da exigibilidade durante o processo administrativo fiscal atinge somente a pretensão executória, bem como, apenas complementa a razão pela qual as prescrições contidas na Lei 9.873/1999 são de naturezas distintas, e que a intercorrente demanda, de forma condicional, o curso de tal processo. 8 Resp 1.381.254: (...) 16. Sendo assim, vislumbra-se claro não subsistir previsão legal de suspensão de exigibilidade de crédito não tributário no arcabouço jurídico brasileiro. 17. É importante registrar, diante dessa constatação, que a norma jurídica não pode regular todas as situações possíveis e imagináveis da convivência humana. Nesses casos, há ocorrência de lacuna normativa e, não havendo lei prévia tratando do tema, a situação se resolve mediante as técnicas de integração normativa de correção do sistema previstas no art. 4o. da LINDB, quais sejam: a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito; assim, colmatando o sistema jurídico e tornando-o prático e abstratamente pleno (sem lacunas). (...)25. Cabe mencionar, por fim, que o crédito não tributário, diversamente do crédito tributário, o qual não pode ser alterado por Lei Ordinária em razão de ser matéria reservada à Lei Complementar (art. 146, III, alínea b da CF/1988), permite, nos termos aqui delineados, a suspensão da sua exigibilidade mediante utilização de diplomas legais de envergaduras distintas por meio datécnica integrativa da analogia. 9 Exemplo disso são as disposições do art. 3º, II da Lei nº 6.562/78; art. 23, §3º do DL nº 1.455/76; art. 74, §11, da Lei nº 9.430/96; art. 7º, §5º, da lei nº 9.019/1995; art. 32, §7º, da Lei nº 9.430/96; art. 8º, §6º, da lei nº 9.317/95; art. 39 da LC nº 123/2003). Fl. 128DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 3002-002.001 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11128.721958/2014-21 iv) A ratio decidendi nos acórdãos utilizados para criação da Súmula CARF nº 11, o distinguishing e a Teoria dos Precedentes As decisões judiciais ou administrativas, quando abordam um precedente um ou enunciado de súmula, devem adentrar os fundamentos determinantes de sua existência e o nexo causal com o caso que está sendo julgado. É isso que determina o artigo 489, parágrafo 1º, inciso V, do Código de Processo Civil 10 . Nesse sentido, a primeira análise a ser feita, diz respeito às razões utilizadas nos acórdãos que embasam a criação da Súmula CARF nº 11 – com efeito do conteúdo postulado nos votos dos conselheiros à época dos julgamentos, e não apenas nas ementas das decisões, para que, em um segundo momento, seja analisado se tais razões se enquadram no caso que está sendo julgado (como no presente, às multas administrativas). Antes, importante destacar que: todos os acórdãos foram proferidos em casos de créditos tributários. a) Acórdão nº 103-21113, de 05/12/2002: O relator claramente confunde os institutos de prescrição quando afirma que: É a chamada prescrição intercorrente, e tem seu fundamento na excessiva demora no julgamento dos recursos administrativos pela repartição fazendária. Pleiteia, assim, a Recorrente, diante da inércia do credor do tributo de solucionar a demanda do contribuinte, a perda do direito de realizar a cobrança depois de transcorridos mais de 5 anos do lançamento. Invoca, para sustentar seu entendimento decisão proferida no Supremo Tribunal Federal, em Embargos no Recurso Extraordinário 94.462/SP, que possui a seguinte ementa: "Ementa: PRAZOS DE PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA EM DIREITO TRIBUTÁRIO. Com a Iavratura do auto de infração, consuma-se o lançamento do crédito tributário (art. 142 do CTN). Por outro lado, a decadência só é admissivel no período anterior a sua lavratura; depois, entre a ocorrência dela e até que flua o prazo para a interposição do recurso administrativo, ou enquanto não for decidido o recurso dessa natureza que se tenha valido o contribuinte, não mais corre prazo para a decadência, e ainda não se iniciou o prazo para a prescrição; decorrido o prazo para interposição do recurso administrativo, sem que ela tenha ocorrido, ou decidido recurso administrativo interposto pelo contribuinte, há a constituição definitiva do crédito tributário, a que alude o art. 174, começando a fluir, dal, o prazo de 10 Art. 489. São elementos essenciais da sentença: (...) § 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: (...) V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; Fl. 129DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 3002-002.001 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11128.721958/2014-21 prescrição da pretensão do Fisco. - É esse o entendimento atual de ambas as turmas do STF. Embargos de divergência conhecidos recebidos.” Após, o relator limita-se a citar os outros acórdãos que entendem pela aplicação da prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. Na mesma linha de argumentação, pela aplicação do artigo 174, do CTN, seguem os Acórdão nº 201-76985, de 11/06/2003, Acórdão nº 104-19410, de 12/06/2003, Acórdão nº 104- 19980, de 13/05/2004 e Acórdão nº 105-15025, de 13/04/2005, Acórdão nº 203-02815, de 23/10/1996. b) Acórdão nº 107-07733 (IRPJ), de 11/08/2004: Foi a única decisão que se utilizou da excepcionalidade do artigo 5º, da Lei 9.873/1999, para afastar a prescrição intercorrente (ao meu ver, inclusive, corretamente, tendo em vista a natureza tributária do crédito): A alegação preliminar de prescrição é descabida, não só porque não se tem admitido a chamada prescrição intercorrente no âmbito do processo administrativo (do que, particularmente e em algumas situações, discordo), como, também, porque a lei utilizada pela Recorrente — Lei n.° 9873/99 - como supedâneo para a sua pretensão é taxativa ao dizer que suas disposições não se aplicam à matéria tributária: "Art. 5º. O disposto nesta Lei não se aplica às infrações de natureza funcional e aos processos e procedimentos de natureza tributária". c) Acórdão nº 202-07929, de 22/08/1995 (Imposto único sobre Minerais – IUM) Limita-se a decisão à seguinte razão de decidir, quanto à prescrição intercorrente: No que diz respeito à preliminar da ocorrência da prescrição intercorrente, perfilando a reiterada jurisprudência deste e dos demais Conselhos, entendo-a inadmissível, especialmente em face da não-comprovação da omissão da autoridade administrativa, invocando dita jurisprudência, entre outras decisões, a do Acórdão n° 202-03.600. d) Acórdão nº 203-04404, de 11/10/1997 (Finsocial) O relator do caso invoca a Súmula 153, do TRF 11 : 11 Súmula 153 – Extinto TRF: Constituído, no qüinqüênio, através de auto de infração ou notificação de lançamento, o crédito tributário, não há falar em decadência, fluindo, a partir daí, em princípio, o prazo prescricional, que, todavia, fica em suspenso, até que sejam decididos os recursos administrativos. Fl. 130DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 3002-002.001 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11128.721958/2014-21 Deflui, da leitura dos autos, que decorreram mais de 05 (cinco) anos entre a única manifestação da Contribuinte a Impugnação (fls. 31 a 38) e a decisão recorrida. Inclusive, o processo não sofreu nenhuma movimentação entre 27.02.1992 e 04.02.1997, consoante deflui das fls. 42 a 43. Todavia, segundo a inteligência da súmula n° 153, do extinto Tribunal de Recursos — TRF, não se inicia fluência de prazo prescricional, entre a data da lavratura de Auto de Infração e o trânsito em julgado administrativo, em face do crédito tributário encontrar-se suspenso. e) Acórdão nº 201-73615, de 24/02/2000 (ITR) O relator suscita que não existe prescrição intercorrente no processo administrativo federal considerando a legislação que rege a matéria: De outra banda, já assentado nesta Câmara que não existe prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal federal à míngua de legislação que regre a matéria nos termos do que existe hoje no direito penal. E o próprio lançamento ora guerreado, é um bom exemplo de que tal instituto seria penoso à Fazenda, uma vez que, como na hipótese versada nos autos, houve, via Lei n° 8.022/90, uma transferência de competência do ITR, passando sua administração, cobrança e lançamento do INCRA para a Receita Federal. Face a tal, até que a máquina burocrática desses órgãos pudesse implementar a citada legislação, houve demanda de tempo, tempo este que não poderia fulminar o direito subjetivo dos entes públicos de cobrar os tributos que lhe são devidos, mormente quando já devidamente constituídos como no presente caso. Assim, afasto a alegação de prescrição intercorrente. Vê-se, das razões acima expostas, que nenhum processo administrativo fiscal, utilizado como base, tratava de crédito não tributário, tão menos, exauriu o tema constante à Lei 9.873/1999, muitas vezes confundindo a prescrição intercorrente com a prescrição disposta no artigo 174, do Código Tributário Nacional. Se as razões pelas quais a Súmula CARF nº 11 se apoia para inaplicabilidade da prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal restringem-se a casos de créditos tributários, não há que se falar em nexo de tal enunciado com casos que tratam de créditos não tributários – tal como as multas administrativas/regulamentares, aplicáveis em sede do direito aduaneiro. Ademais, súmula não é lei. Como afirma o autor Marcelo Souza, a origem da súmula no Brasil remonta à década de 1960, tendo em vista o acúmulo de processos pendentes de julgamento sobre questões idênticas. A edição da súmula, e seus enunciados, é resultante de um processo específico de elaboração, Fl. 131DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 3002-002.001 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11128.721958/2014-21 previsto regimentalmente, que passa pelas escolhas dos temas, discussão técnico-jurídica, aprovação, e, ao final, publicação para conhecimento de todos e vigência. 12 Nota-se que o iter percorrido para criação de uma súmula – é regimental, que tem como objetivo a celeridade de decisões sobre temas recorrentes e idênticos, além da uniformização da jurisprudência, é diferente do iter percorrido para a criação de uma lei – que deve, necessariamente, obedecer às regras constitucionais e infraconstitucionais do processo legislativo. É presunçoso afirmar que o conteúdo de qualquer Súmula esgota os casos concretos – e as características de cada um, resguardadas suas peculiaridades, com a redação resumida daquilo que costumeiramente é decidido pelos tribunais, seja em sede administrativa, seja em sede judicial. E a análise dos fundamentos determinantes de uma Súmula é essencial ao deslinde de sua (in)aplicabilidade ao caso que está sob julgamento pelo conselheiro ou pelo juiz, especialmente porque não exaure os fatos e os traços contidos no litígio, sendo passível, portanto, de interpretação. Ainda, e enfim, aplicar cegamente o enunciado sem o aprofundamento de suas razões – seja quanto às razões de formação de um precedente, ou quanto à norma que é a base do entendimento técnico, com o devido cotejo àquilo que está sendo julgado, beira o comodismo da função judicante. Nesse ensejo, finalmente, adentro nas afirmações finais, sobre a possibilidade de afastar a supracitada Súmula, em razão da utilização da ferramenta denominada distinguishing, oriunda da Teoria dos Precedentes. Em que pese o desenvolvimento da Teoria dos Precedentes tenha sido feito de forma maciça nos países que adotam o sistema da common law, calcado na doutrina do stare decisis, que compreende o precedente judicial como sendo um instituto vinculante, não só para o órgão judicial que decide, mas para todos os que lhe forem inferiores, entende-se no direito processual contemporâneo, que o ordenamento jurídico brasileiro é miscigenado, e não mais segue a integralmente a tradição romanística. Quando partimos dessa premissa, a mudança disposta no novo CPC apresenta a positivação de vários aspectos relativos aos precedentes, consagrando-os na dogmática jurídica nacional. E um dos princípios tutelados pelos institutos abarcados pela Teoria é a segurança jurídica, considerando tanto o respeito aos precedentes – que diferentemente da jurisprudência, é substantivo singular, quanto à uniformização da jurisprudência, evitando o inconcebível fenômeno da propagação de teses jurídicas diferentes para situações análogas. A primeira figura, essencial ao deslinde de qualquer litígio administrativo ou judicial, é a ratio decidendi (ou holding para os norte-americanos), que se consubstancia nos fundamentos jurídicos da decisão, e se dispõe como a tese jurídica acolhida pelo juiz ao proferir o decisum. 12 SOUZA, Marcelo Alves Dias de. Do precedente judicial à súmula vinculante. Curitiba: Juruá, 2006, p. 253. Fl. 132DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 3002-002.001 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11128.721958/2014-21 Importante destacar que a ratio decidendi, sempre deságua e se refere à interpretação – ou raciocínio lógico construído, dado à legislação aplicável ao caso – como o presente, em que tratei do Código Tributário Nacional, a Lei 9.873/1999, o Código de Processo Civil, etc. A segunda figura, que utilizo aqui para afastar a Súmula, é o distinguishing, que, segundo José Rogério Cruz e Tucci, é um método de confronto pelo qual o juiz verifica se o caso em julgamento pode ser ou não análogo ao paradigma, e é disposto nos artigos 489, parágrafo 1º, incisos V e VI, 926, parágrafo 2º, e 927, do Código de Processo Civil, bem como é posto no Manual dos Conselheiros 13 . Nesse contexto, pode o juiz deixar de aplicar o enunciado sumular sem embargo de estar desrespeitando-o, caso contrário, o sistema de precedentes engessaria o contencioso administrativo e judicial, e não haveria necessidade da existência de conselheiros/julgadores. Inclusive, tal ferramenta tem sido utilizada há muito tempo neste Tribunal Administrativo. Exemplifico: o distinguishing foi realizado quanto à Súmula CARF nº 01, nos casos de processos judiciais extintos sem resolução de mérito (acórdão 9303-01.542), ou nos casos de mandado de segurança coletivo (acórdão 3402-004.614); à súmula CARF nº 20 nos casos de produtos imunes (acórdãos 3402-003.012 e 3402-004.689); à súmula CARF nº 29 em caso de co-titular não residente (acórdão 2802-003.123); à Súmula CARF nº 66, nos casos de administração pública indireta (acórdão 9202-006.580); e quanto à Súmula CARF nº 105, nos casos de infrações posteriores à Lei 11.488/2007 (acórdão 9101-005.080). No presente caso, valho-me da prerrogativa de utilização do distinguishing, para afastar a Súmula CARF nº 11 - em que pese aplicável aos casos de natureza tributária, considerando que, a prescrição intercorrente se aplica à multa regulamentar, disposta no artigo 107, do Regulamento Aduaneiro – conforme auto de infração discutido, por configurar-se como crédito não tributário. Há uma terceira figura denominada overruling, que é a superação do enunciado sumular criado com base nos precedentes decisórios dos casos concretos, é a revisão de um entendimento já consolidado, e que não é aplicado na presente questão. Inclusive, não há sequer uma linha tênue que permeia a diferenciação das figuras distinghuishing e overruling, delimitadas de forma pontual: vê-se que, a Súmula CARF nº 11 – que carrega a exceção do artigo 5º, da Lei 9.873/1999, pelo meu entendimento, continua sendo aplicada, neste Tribunal, aos processos que tratam de créditos tributários. Não se trata, portanto, de uma superação do enunciado – isso se dá mediante o procedimento de revisão de Súmulas – que é determinado pelo próprio CARF com os passos procedimentais que lhe são impostos, mas sim, da distinção da aplicação de seu conteúdo sobre um determinado caso, que, embora trate da mesma matéria, implica em características específicas que norteiam respectivo afastamento do enunciado. Ainda, e caminhando ao final, adentro no último ponto que diz respeito às decisões proferidas pelos Tribunais Regionais Federais - no mesmo sentido do entendimento aqui esposado – aplicação da prescrição intercorrente aos casos de natureza não tributária: 13 Quando a matéria tangenciar súmula do CARF e o julgador não a aplicar por entender que os fatos ou direito não se subsumem a ela, é preciso deixar expresso no voto tal entendimento – pág. 51. Fl. 133DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 3002-002.001 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11128.721958/2014-21 AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL. ADUANEIRO. AGENTE DE CARGA. OBRIGAÇÃO DE PRESTAR INFORMAÇÕES ACERCA DAS MERCADORIAS IMPORTADAS. INCLUSÃO DE DADOS NO SISCOMEX EM PRAZO SUPERIOR AO PERMITIDO PELA LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA. INCIDÊNCIA DA MULTA PREVISTA NO ARTIGO 728, IV, "E", DO DECRETO Nº 6.759/09 E NO ARTIGO 107, IV, "E", DO DECRETO-LEI Nº 37/66. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE. DECADÊNCIA NÃO VERIFICADA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE DE PARTE DO DÉBITO MANTIDA. RECURSOS NÃO PROVIDOS. 1. A parte autora afirma que as infrações foram cometidas no período de 02.03.2004 a 27.03.2004, sendo o auto de infração lavrado em 27.01.2009, pelo que não se verifica a decadência do direito da Administração de impor a penalidade em questão. Isso porque os prazos de decadência e prescrição da multa aplicada com fulcro no art. 107, IV, "e", do Decreto nº 37/96 – hipótese dos autos – estão disciplinados nos arts. 138, 139 e 140 do referido diploma legal. 2. Nos termos do o art. 31, caput, do Decreto nº 6.759/09, "o transportador deve prestar à Secretaria da Receita Federal do Brasil, na forma e no prazo por ela estabelecidos, as informações sobre as cargas transportadas, bem como sobre a chegada de veículo procedente do exterior ou a ele destinado". 3. Na singularidade, consta dos autos que a autora, por diversas vezes, registrou os dados pertinentes ao embarque de mercadoria exportada após o prazo definido na legislação de regência, o que torna escorreita a incidência da multa prevista no art. 107, IV, "e", do Decreto-Lei nº 37/66, com redação dada pela Lei nº 10.833/03. 4. Improcede alegação da autora de nulidade do auto de infração por ausência de prova das infrações, haja vista que a autuação foi feita com base em informações prestadas pela própria empresa no Sistema SISCOMEX. 5. Além disso, o auto de infração constitui ato administrativo dotado de presunção juris tantum de legalidade e veracidade, sendo condição sine qua non para sua desconstituição a comprovação (i) de inexistência dos fatos descritos no auto de infração; (ii) da atipicidade da conduta ou (iii) de vício em um de seus elementos componentes (TRF 3ª Região, SEXTA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 1528241 - 0004962-44.2005.4.03.6120, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YOSHIDA, julgado em 08/11/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:22/11/2018). Em outras palavras, cabe ao contribuinte comprovar a inveracidade do ato administrativo, o que não ocorreu no presente caso. 6. Também não há prova suficiente de que a Administração estaria ferindo a isonomia ao afastar a penalidade aplicada à algumas empresas em situação idêntica à da autora. É certo que alegação e prova não se confundem (TRF 3ª Região, SEXTA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 1604106 - 0001311- 96.2003.4.03.6112, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL FÁBIO PRIETO, julgado em 22/03/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/04/2018), mormente diante de ato administrativo, cuja legitimidade se presume e só é afastada mediante prova cabal (TRF 3ª Região, SEXTA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1861838 - 0005491-87.2009.4.03.6002, Rel. DESEMBARGADORA Fl. 134DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 3002-002.001 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11128.721958/2014-21 FEDERAL CONSUELO YOSHIDA, julgado em 26/02/2015, e-DJF3 Judicial 1 DATA:06/03/2015). 7. O princípio da retroatividade da norma mais benéfica, previsto no art. 106, II, "a", do CTN, não tem qualquer relevância para o caso. A uma, pois estamos diante de infração formal de natureza administrativa, o que torna inaplicável a disciplina jurídica do Código Tributário Nacional. A duas, pois, de qualquer modo, a hipótese dos autos não se amoldaria ao que previsto no referido art. 106, II, do CTN; a novel legislação (IN RFB nº 1.096/10) não deixou de tratar o ato como infração, nem cominou penalidade menos severa, mas apenas previu um prazo maior para o cumprimento da obrigação. 8. Da mesma forma, não procede o pleito quanto à aplicação do instituto da denúncia espontânea ao caso, vez que o dever de prestar informação se caracteriza como obrigação acessória autônoma; o tão só descumprimento do prazo definido pela legislação já traduz a infração, de caráter formal, e faz incidir a respectiva penalidade. 9. A alteração promovida pela Lei nº 12.350/10 no art. 102, § 2º, do Decreto- Lei nº 37/66 não afeta o citado entendimento, na medida em que a exclusão de penalidades de natureza administrativa com a denúncia espontânea só faz sentido para aquelas infrações cuja denúncia pelo próprio infrator aproveite à fiscalização. 10. Na prestação de informações fora do prazo estipulado, em sendo elemento autônomo e formal, a infração já se encontra perfectibilizada, inexistindo comportamento posterior do infrator que venha a ilidir a necessidade da punição. Ao contrário, admitir a denúncia espontânea no caso implicaria em tornar o prazo estipulado mera formalidade, afastada sempre que o administrado cumprisse a obrigação antes de ser devidamente penalizado. 11. O recurso da União Federal também não merece prosperar, pois, diante da natureza administrativa da infração em questão, é evidente a incidência da prescrição intercorrente prevista no § 1º do art. 1º da Lei nº 9.873/99 quanto ao débito objeto do processo administrativo nº 10814008859/2007-21 . Ressalto que a União, em momento algum, argumenta no sentido da não paralisação do processo administrativo por mais de três anos, limitando-se a questionar a aplicação da norma ao caso concreto. 12. A inovação legislativa mencionada pela agravante (artigo 19-E da Lei nº 10.522/2002) não se aplica aos autos; o processo administrativo já se encerrou. 10. Decadência rejeitada. Agravos internos não providos. (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5002763- 04.2017.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO, julgado em 18/12/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 28/12/2020) EMENTA: TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ- EXECUTIVIDADE. AUTO DE INFRAÇÃO. MULTA POR EMBARAÇO À FISCALIZAÇÃO ADUANEIRA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. OCORRÊNCIA. EXTINÇÃO DO FEITO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CONDENAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA. ART. 85 DO CPC. Fl. 135DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 19 do Acórdão n.º 3002-002.001 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11128.721958/2014-21 READEQUAÇÃO. 1. A Lei nº 9.873/99 cuida da sistemática da prescrição da pretensão punitiva e da pretensão executória referidas ao poder de polícia sancionador da Administração Pública Federal. 2. Incide a prescrição prevista no artigo 1º, §1º da lei no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho que deliberem a respeito de providências voltadas à apuração dos fatos. Meros despachos ordinatórios de encaminhamento ou impulso do processo administrativo não configuram causa interruptiva do prazo prescricional. 3. O valor da verba sucumbencial devida pela União deve ser fixado de acordo com as regras do art. 85, §§ 2º a 5º, do NCPC. (TRF4 5002013-95.2016.4.04.7203, PRIMEIRA TURMA, Relator FRANCISCO DONIZETE GOMES, juntado aos autos em 28/08/2019 Na decisão supracitada, afirma o Desembargador: (...)2. Prescrição. Multa administrativa Destaco, inicialmente, que, sendo o débito constante do Auto de Infração Aduaneiro n. 0910600/13737/04 (Processo Administrativo n.12547.002016/2006-71) relativo a multa prevista no artigo 631 do Regulamento Aduaneiro, sua natureza é não tributária. (...) Desta forma, aplicam-se ao caso as disposições contidas na Lei nº9.873/99, que assim dispõe: Art. 1º Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração PúblicaFederal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurarinfração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no casode infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. § 1° Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por maisde três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serãoarquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, semprejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente daparalisação, se for o caso. § 2° Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração tambémconstituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal. Art. 1°-A. Constituído definitivamente o crédito não tributário, após o términoregular do processo administrativo, prescreve em 5 (cinco) anos a ação deexecução da administração pública federal relativa a crédito decorrente daaplicação de multa por infração à legislação em vigor. (Incluído pela Lei nº11.941, de 2009) Fl. 136DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 20 do Acórdão n.º 3002-002.001 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11128.721958/2014-21 Art. 2° Interrompe-se a prescrição da ação punitiva: (Redação dada pela Leinº 11.941, de 2009) I - pela notificação ou citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio deedital; (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) II - por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato; III - pela decisão condenatória recorrível. IV - por qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa detentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administraçãopública federal. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) (...) Também deve ser observada a prescrição intercorrente, prevista noparágrafo 1º do art. 1º da Lei nº 9.873/99, que define o prazo de 3 anos para aduração do trâmite do processo administrativo. No caso em exame, bem destacou a sentença a cronologia dos atospraticados no procedimento administrativo (evento 68 - SENT1): "(...) No presente caso, a excipiente América Micro sustenta a ocorrência daprescrição intercorrente, visto que transcorrido prazo superior a 3 (três) anos sem movimentação do processo administrativo pela Administração PúblicaFederal. Em relação ao processo administrativo nº 12457.002016/2006-71 (evento 56),decorrente do Auto de Infração Aduaneiro nº 0910600/13737/04 (evento56/PROCADM16 - fls. 101/106), extrai-se que a autuada apresentou defesaadministrativa (evento 56/PROCADM16 - fls. 131/196) e em 07/12/2007sobreveio decisão mantendo o crédito tributário exigido (evento56/PROCADM25 - fls. 67/83). Em 11/01/2008 a autuada foi intimada da decisão tendo apresentado recursoem 12/02/2008 (evento 56/PROCADM25 - fls. 91/167) e petição com novosdocumentos em 15/04/2008 (evento 56/PROCADM26 - fls. 57/60), tendo seurecurso voluntário negado em 10/12/2008 (evento 56/PROCADM26 - fls.91/97). Intimada em 18/05/2009 (fls. 104), interpôs embargos de declaração,juntado aos autos em 26/05/2009 (fls. 105/125). Em 11/04/2011 a autuadaprotocolou petição a fim de informar sobre fatos novos. A decisão que apreciouos embargos de declaração foi proferida em 20/08/2014 (fls. 209/223),acolhendo os embargos e suprindo a omissão apontada. Ocorre que entre a decisão condenatória recorrível, proferida em 10/12/2008, cuja intimação da autuada se deu em 18/05/2009 e a decisão final dos embargos em 20/08/2014, transcorreu prazo superior a 03 (três) anos para a Fl. 137DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 21 do Acórdão n.º 3002-002.001 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11128.721958/2014-21 finalização do procedimento, motivo pelo qual resta configurada a prescrição intercorrente a fulminar a pretensão de punir na seara administrativa. A manifestação exarada entre os referidos marcos temporais em nadainfluenciou o curso do prazo extintivo, pois se trata de mera movimentaçãoformal do processo, encaminhando os embargos para análise (evento56/PROCADM26 - fl. 186). Nesse contexto, o tempo corre a favor do administrado e incumbe aoadministrador praticar os atos considerados hábeis a interromper a prescriçãodentro de determinado lapso temporal. Meros atos de movimentaçãoprocessual ou de expediente não são suficientes para afastar a ocorrência daprescrição intercorrente, porque "destituídos de conteúdo valorativo ou semefeito para a solução do litígio na esfera administrativa" (AC 5002952-05.2016.404.7000, Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃOCAMINHA, TRF4 - QUARTA TURMA - Data da decisão:19/07/2017)." Assim, incide a prescrição prevista no artigo 1º, §1º da lei no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente dejulgamento ou despacho que deliberem a respeito de providências voltadas à apuração dos fatos. Meros despachos ordinatórios de encaminhamento ou impulso do processo administrativo não configuram causa interruptiva do prazo prescricional, como ocorrido no caso em análise. Notório, portanto, que a prescrição intercorrente prevista no artigo 1º, parágrafo 1º, da Lei 9.873/1999, tem sido reconhecida em sede judicial, conforme demonstrado nas decisões acima colacionadas, bem como nas apelações: i) TRF3, Apelação nº 5000518- 71.2018.4.03.6104; ii) TRF4, Apelações nº 5001168-55.2019.4.04.7204; 0010648- 12.2013.4.04.9999 e 5005281-11.2017.4.04.7208; e iii) TRF2. Feitas tais considerações sobre a operacionalidade dos precedentes e o cotejo do conteúdo sumulado com o caso aqui julgado, bem como demonstradas exaustivamente as razões pelas quais entendo tecnicamente pelo afastamento da Súmula CARF nº 11, passo às conclusões. v) Conclusões E, em conclusão, para demonstrar todo exposto: i) Todo processo tem um procedimento, afirmação que respalda o cotejo e a ligação do conteúdo da norma prevista no artigo 1º, parágrafo 1º, da Lei 9.873/1999, bem como a disposição contida na Súmula CARF nº 11; ii) Prescrição intercorrente é matéria de direito material – conforme dispõe o artigo 487, inciso II, do Código de Processo Civil; Fl. 138DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 22 do Acórdão n.º 3002-002.001 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11128.721958/2014-21 iii) Direito Tributário se difere do direito aduaneiro, considerando que aquele dispõe sobre créditos tributários, enquanto que este dispõe sobre créditos tributários e não tributários (multas administrativas); iv) Prescrição não é prescrição intercorrente, e é necessário observar os prazos a serem obedecidos em cada um dos institutos – resguardada a devida observância também à natureza jurídica, conforme dispõe o artigo 1º, da Lei 9.873/1999 (prescrição da pretensão punitiva do Estado – prazo para fins de constituição do ato infracional e da correlata sanção); o artigo 1º, parágrafo 1º, da Lei 9.873/1999 (prescrição intercorrente relativa à pretensão punitiva); e o artigo 174, do Código Tributário Nacional (prescrição da pretensão executória ocorrida após constituição definitiva do crédito tributário); v) O artigo 5º, da Lei 9.873/1999 dispõe sobre uma exceção: afirma que a prescrição intercorrente - prevista na mesma lei, não se aplica aos processos/procedimentos que tratam de créditos de natureza tributária. E, consequentemente, tal instituto se aplica aos processos/procedimento que tratam de créditos de natureza não tributária. vi) A suspensão da exigibilidade não é impeditivo à ocorrência da prescrição intercorrente supracitada, tendo em vista que a existência do processo administrativo é condição de sua configuração – especialmente porque a pretensão punitiva é diferente da pretensão executória; vii) Os acórdãos que constituem a ratio decidendi da matéria sumulada – Súmula CARF nº 11, tratam apenas de créditos tributários e confundem, em sua maioria, a prescrição com prescrição intercorrente, sem a formação de uma interpretação que efetivamente se dirija aos conceitos trazidos no decorrer da presente declaração de voto; viii) O afastamento da Súmula CARF nº 11, aos casos em que o processo administrativo fiscal tratar de créditos não tributários (multas administrativas/aduaneiras), é possível mediante exercício do distinguishing, figura da Teoria dos Precedentes – prevista nos artigos 489, parágrafo 1º, incisos V e VI, e 927, do Código de Processo Civil, que justamente diferencia o apoio técnico das razões de decidir e da previsão normativa do precedente às condições fáticas, jurídicas e legais do caso que está sendo julgado; ix) Entendo, por fim, que transcorrido o lapso temporal de três anos, contados da data do ato até despacho/julgamento, é aplicável a prescrição intercorrente, prevista no artigo 1º, parágrafo 1º, da Lei 9.873/1999, à multa regulamentar aduaneira aqui discutida, por tratar de crédito não tributário, e configurar-se evidente distinção do conteúdo previsto na Súmula CARF nº 11, que se aplica tão somente aos créditos de natureza tributária. No presente caso, considerando que a impugnação foi apresentada em 17 de abril de 2014, e a decisão da DRJ foi proferida em 31 de janeiro de 2018, decorrido o lapso temporal de Fl. 139DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 23 do Acórdão n.º 3002-002.001 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11128.721958/2014-21 mais de três anos entre respectiva defesa e julgamento de primeira instância, entendo pela ocorrência da prescrição intercorrente, e voto pela procedência do Recurso Voluntário. É como voto. (assinado digitalmente) Mariel Orsi Gameiro Voto Vencedor Conselheiro Paulo Régis Venter, Redator. Cumpre-me redigir o voto vencedor quanto à preliminar/prejudicial de mérito arguida pela relatora, acerca da ocorrência da prescrição intercorrente de que trata o artigo 1º, parágrafo 1º, da Lei nº 9.873/1999, oportunamente transcrito no voto vencido. Em que pesem os robustos fundamentos muito esposados no voto vencido, o entendimento da maioria do colegiado segue em sentido contrário. Isso porque se entende que referido dispositivo legal não se aplica aos processos submetidos ao rito do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, que dispõe sobre o processo administrativo fiscal, e dá outras providências (PAF). Com efeito, o entendimento aqui defendido é no sentido de que a hipótese legal de prescrição intercorrente reporta-se aos específicos processos administrativos de sanções punitivas administrativas sem natureza tributária, como dispôs expressamente o art. 1º-A do diploma legal em referência, incluído pela Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009, verbis: Lei nº 9.873/1999: (…) Art. 1 o -A. Constituído definitivamente o crédito não tributário, após o término regular do processo administrativo, prescreve em 5 (cinco) anos a ação de execução da administração pública federal relativa a crédito decorrente da aplicação de multa por infração à legislação em vigor. Por outro lado, como dito, o processo administrativo fiscal (tributário/aduaneiro), regula-se especificamente pelo Decreto nº 70.235/72, recepcionado pela nova ordem constitucional com força de lei. Prescreve o seu artigo 1º, verbis: Art. 1° Este Decreto rege o processo administrativo de determinação e exigência dos créditos tributários da União e o de consulta sobre a aplicação da legislação tributária federal. Ora, o presente processo foi inaugurado justamente para recepcionar auto de infração de exigência de multa regulamentar, no importe de R$ 5.000,00, de natureza tributária (trata-se de crédito tributário). Fl. 140DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 24 do Acórdão n.º 3002-002.001 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11128.721958/2014-21 E o artigo 7º do mesmo diploma legal, no seu inciso III, reporta-se especificamente ao procedimento fiscal aduaneiro. Por fim, o artigo 768 do Regulamento Aduaneiro (Decreto nº 6.759, de 5 de fevereiro de 2009), dispõe expressamente, in litteris: Art. 768. A determinação e a exigência dos créditos tributários decorrentes de infração às normas deste Decreto serão apuradas mediante processo administrativo fiscal, na forma do Decreto nº 70.235, de 1972 (Decreto-Lei n o 822, de 5 de setembro de 1969, art. 2 o ; e Lei nº 10.336, de 2001, art. 13, parágrafo único). Assim, havendo legislação específica para a matéria em litígio, afasta-se a aplicação de lei que não rege os fatos aqui analisados. Demais disso, a matéria da prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal está pacificada neste E. CARF, por meio da Súmula CARF nº 11, cujo verbete segue transcrito: Súmula CARF n o 11 : Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Como se observa, por força da Portaria MF nº 277/2018, referida Súmula tem efeito vinculante em relação à administração tributária federal, abarcando, assim, as decisões proferidas pelas Delegacias de Julgamento da Receita Federal do Brasil (contra a qual a recorrente expressamente se opôs em face do longo transcurso de tempo havido entre o protocolo da sua impugnação e o julgamento pela instância a quo), bem como pela Procuradoria da Fazenda Nacional, além das decisões deste E. CARF, evidentemente. Oportuno registrar, de toda forma, que na reunião do Pleno do CARF, realizada no dia 06/08/2021, foi rejeitada a proposta de alteração do enunciado da Súmula em referência (no sentido de restringir sua aplicação ao processos administrativos fiscais que tratassem especificamente de créditos tributários), afastando assim, no ponto, a hipótese de distinguishing adotada no voto vencedor, ainda que se considere que a multa regulamentar não tenha natureza tributária, entendimento este que aqui não se compartilha. Nesses termos, rejeito a preliminar/prejudicial de mérito arguida de ofício pela relatora. (assinado digitalmente) Paulo Régis Venter Fl. 141DF CARF MF Documento nato-digital http://idg.carf.fazenda.gov.br/acesso-a-informacao/boletim-de-servicos-carf/portarias-do-mf-de-interesse-do-carf-2018/portarias-mf-277-sumulas-efeito-vinculantes.pdf Fl. 25 do Acórdão n.º 3002-002.001 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11128.721958/2014-21 Fl. 142DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10909.722144/2016-16
Turma: Terceira Turma Extraordinária da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Jul 21 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Thu Sep 02 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 25/09/2008 MULTA REGULAMENTAR. PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÕES FORA DO PRAZO. INOCORRÊNCIA. A multa por prestação de informações fora do prazo encontra-se prevista na alínea "e", do inciso IV, do artigo 107 do Decreto Lei n 37/1966 trata de obrigação acessória em que as informações devem ser prestadas na forma e prazo estabelecidos pela Receita Federal. As alterações ou retificações das informações já prestadas anteriormente pelos intervenientes não configuram prestação de informação fora do prazo, não sendo cabível, portanto, a aplicação da citada multa.
Numero da decisão: 3003-001.910
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Marcos Antônio Borges - Presidente (documento assinado digitalmente) Ariene d’Arc Diniz e Amaral - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcos Antônio Borges (presidente), Muller Nonato Cavalcanti Silva, Lara Moura Franco Eduardo e Ariene d’Arc Diniz e Amaral (relatora).
Nome do relator: ARIENE D ARC DINIZ E AMARAL

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ementa_s : ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 25/09/2008 MULTA REGULAMENTAR. PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÕES FORA DO PRAZO. INOCORRÊNCIA. A multa por prestação de informações fora do prazo encontra-se prevista na alínea "e", do inciso IV, do artigo 107 do Decreto Lei n 37/1966 trata de obrigação acessória em que as informações devem ser prestadas na forma e prazo estabelecidos pela Receita Federal. As alterações ou retificações das informações já prestadas anteriormente pelos intervenientes não configuram prestação de informação fora do prazo, não sendo cabível, portanto, a aplicação da citada multa.

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conteudo_txt : Metadados => date: 2021-08-26T15:14:31Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2021-08-26T15:14:31Z; Last-Modified: 2021-08-26T15:14:31Z; dcterms:modified: 2021-08-26T15:14:31Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2021-08-26T15:14:31Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2021-08-26T15:14:31Z; meta:save-date: 2021-08-26T15:14:31Z; pdf:encrypted: true; modified: 2021-08-26T15:14:31Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2021-08-26T15:14:31Z; created: 2021-08-26T15:14:31Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 5; Creation-Date: 2021-08-26T15:14:31Z; pdf:charsPerPage: 1592; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2021-08-26T15:14:31Z | Conteúdo => S3-TE03 Ministério da Economia Conselho Administrativo de Recursos Fiscais Processo nº 10909.722144/2016-16 Recurso Voluntário Acórdão nº 3003-001.910 – 3ª Seção de Julgamento / 3ª Turma Extraordinária Sessão de 21 de julho de 2021 Recorrente AIR SEA UNIVERSAL LOGISTICA E SERVICOS LTDA Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 25/09/2008 MULTA REGULAMENTAR. PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÕES FORA DO PRAZO. INOCORRÊNCIA. A multa por prestação de informações fora do prazo encontra-se prevista na alínea "e", do inciso IV, do artigo 107 do Decreto Lei n 37/1966 trata de obrigação acessória em que as informações devem ser prestadas na forma e prazo estabelecidos pela Receita Federal. As alterações ou retificações das informações já prestadas anteriormente pelos intervenientes não configuram prestação de informação fora do prazo, não sendo cabível, portanto, a aplicação da citada multa. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Marcos Antônio Borges - Presidente (documento assinado digitalmente) Ariene d’Arc Diniz e Amaral - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcos Antônio Borges (presidente), Muller Nonato Cavalcanti Silva, Lara Moura Franco Eduardo e Ariene d’Arc Diniz e Amaral (relatora). Relatório Adoto o relatório da DRJ Rio de Janeiro, que narra os fatos: AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 90 9. 72 21 44 /2 01 6- 16 Fl. 104DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3003-001.910 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10909.722144/2016-16 “Versa o processo sobre a controvérsia instaurada em razão da lavratura pelo fisco de auto de infração para exigência de penalidade prevista no artigo 107, inciso IV, alínea “e” do Decreto-lei nº 37/1966, com a redação dada pela Lei nº 10.833/2003. Os fundamentos para esse tipo de autuação nesse conjunto de processos administrativos fiscais são os seguintes: As empresas responsáveis pela desconsolidação da carga lançaram a destempo o conhecimento eletrônico, pois segundo a IN SRF nº 800/2007 (artigo 22), o prazo mínimo para a prestação de informação acerca da conclusão da desconsolidação é de 48 horas antes da chegada da embarcação no porto de destino do conhecimento genérico. Caso não se concluindo nesse prazo é aplicável a multa. Devidamente cientificada, a interessada traz como alegações, além das preliminares de praxe, acerca de infringência a princípios constitucionais, prática de denúncia espontânea, ilegitimidade passiva, ausência de motivação, tipicidade, e que tragam ao auto de infração a ineficiência e a desconstrução do verdadeiro cerne da autuação que foi o descumprimento dos prazos estabelecidos em legislação norteadora acerca do controle das importações, a argumentação de que de fato as informações constam do sistema, mesmo que inseridas, independente da motivação, após o momento estabelecido no diploma legal pautado pela autoridade aduaneira. É o relatório.” A DRJ manteve o auto de infração, com amparo no voto do relator, do que destaco: “(...)O caso ora apreciado diz respeito à importação de cargas consolidadas, as quais são acobertadas por documentação própria, cujos dados devem ser informados de forma individualizada para a geração dos respectivos conhecimentos eletrônicos (CEs). Esses registros devem representar fielmente as correspondentes mercadorias, a fim de possibilitar à Aduana definir previamente o tratamento a ser adotado a cada caso, de forma a racionalizar procedimentos e agilizar o despacho aduaneiro. Nesses casos, não é viável estender a conclusão trazida na citada SCI, conforme se passa a demonstrar. Apenas para efeito de esclarecimento, informa-se que o fornecimento das informações exigidas, no âmbito do transporte internacional de cargas, objetiva proporcionar à Aduana subsídios para a análise de risco dessas operações, a ser realizada previamente ao embarque ou desembarque das mercadorias no País, de forma a racionalizar procedimentos e agilizar o despacho aduaneiro. Daí a necessidade de os dados exigidos serem prestados correta e tempestivamente. Observa-se que, o foco principal dessa obrigação é o controle aduaneiro, mas ela também interessa à administração tributária. Com base nas informações exigidas muitas vezes são constatadas infrações como o subfaturamento de preços; o erro no enquadramento tarifário, objetivando obter tratamento mais favorável; a ausência de recolhimento de direitos antidumping ou compensatório. Ademais, não se pode negar que um dos objetivos da Aduana é justamente proteger a economia nacional contra a concorrência desleal de produtos estrangeiros.” Cientificada em 11 de junho de 2018, a Recorrente em 6 de julho de 2018, apresentou recurso voluntário no qual alega inexistência de tipificação na norma para a conduta da Recorrente, ausência de embaraço, denúncia espontânea e boa fé. É o relatório. Fl. 105DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3003-001.910 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10909.722144/2016-16 Voto Conselheira Ariene d’Arc Diniz e Amaral, Relatora. O presente recurso contém matéria de competência desta E. Turma da 3ª Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. Sobre a tempestividade do recurso, verifica-se que o prazo para interposição da peça recursal é de 30 (trinta) dias a contar da intimação é tempestivo. Presentes os demais requisitos de admissibilidade, dele tomo conhecimento. Contra o recorrente foi lavrado auto de infração pelo registro a destempo, de dados relativos ao conhecimento eletrônico CE 181505017592499 vinculado ao manifesto eletrônico 1815500115197, fato este que fez gerar a penalidade de multa de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), fundamentada na “NÃO PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÃO SOBRE VEÍCULO OU CARGA TRANSPORTADA, OU SOBRE OPERAÇÕES QUE EXECUTAR”, bem como no Artigo 107, inciso IV, alínea "e", do Decreto-Lei nº 37/66, com a redação data pelo artigo 77 da Lei nº 10.833/03. Consta do anexo ao auto de infração: Escala Data Atracação Hora Atracação Data Limite Manifesto Master CE House Data e hora de inclusão da informação Motivo Bloqueio 14000517933 29/01/2015 11:02:00 27/01/2015 1815500115197 181505010586230 181505017592499 27/01/2015 11:50:24 HBL INFORMADO APÓS O PRAZO OU ATRACAÇÃO Verifica-se que a motivação para a lavratura é a prestação de informação a após o prazo estabelecido no citado preceito normativo, inferindo-se que as informações iniciais relativas ao respectivo Conhecimento Eletrônico (CE) incluído no Siscomex Carga foram prestadas intempestivamente. Alega a Recorrente que não se trata de informação a destempo e sim de retificação de informação: “Mesmo porque o conhecimento de embarque agregado CE 181505017592499 foi incluído EM RETIFICAÇÃO AO CONHECIMENTO DE EMBARQUE AGREGADO CE 181505016437201, o qual foi informado dentro do prazo, em 23/01/2015, às 18h16, ou seja, ANTES MESMO DO NAVIO TER ATRACADO Ou seja, após a Recorrente ter prestado as informações relativas ao conhecimento de embarque agregado CE 181505016437201, que repita-se, foi informado dentro do prazo legal, houve a necessidade de ALTERAR O CONSIGNATÁRIO do referido CE. Porém, por motivos alheios à Recorrente, o sistema mercante do Porto de Itajaí/SC não permitiu a retificação, fato este que ensejou a necessidade de exclusão do CE Mercante 181505016437201 desconsolidado tempestivamente em 23/01/2015 e, via de consequência, o lançamento de um novo CE Mercante com o consignatário correto. O que é importante deixar consignado, é que a inclusão do CE House foi feita pela Recorrente dentro do prazo legal, porém, em razão da necessidade da adequação das informações e, considerando que o sistema mercante não permitiu tal retificação, a Fl. 106DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3003-001.910 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10909.722144/2016-16 Recorrente não teve outra alternativa, se não, excluir o CE House 181505016437201, cujas informações foram prestadas tempestivamente e incluir um NOVO CE MERCANTE ora autuado. Por tais motivos, a inclusão do CE House 181505017592499 foi feita em 27/01/2015, às 11h50, mas, de qualquer forma, é importante consignar que a prestação da informação foi realizada dentro do prazo legal. Frisa-se, a conclusão da desconsolidação das cargas, com a consequente inclusão do Conhecimento Filhote sob o nº 181505017592499, FOI FEITA com pequeníssimo atraso e ANTES da chegada do navio ao porto de Itajaí. Note-se que a atracação do navio "MAERSK LABREA” se deu em 29/01/2015, às 11:02, e a conclusão da desconsolidação com a inclusão do conhecimento agregado supramencionado foi feita em 27/01/2017, às 11:50, ou seja, a desconsolidação apresentou um atraso de apenas 50 (cinquenta) minutos.” Assiste razão a recorrente. Analisando-se os fatos descritos no lançamento e a documentação apresentada junto a impugnação, de fato, não resta caracterizado o cometimento da infração prevista no artigo 107, IV, alínea ‘e’: Consta dos autos fls, 54 a 57, documentação que comprova que o conhecimento agregado CE 181505017592499, transmitido em 27/01/2017, às 11:50, foi incluído EM RETIFICAÇÃO AO CONHECIMENTO DE EMBARQUE AGREGADO CE 181505016437201, o qual foi informado dentro do prazo, em 23/01/2015, às 18h16. Tratando-se de alteração das informações já apresentadas anteriormente, não se configura a hipótese de aplicação da multa. Neste sentido é também o entendimento da RFB expresso na Solução de Consulta Interna nº 2 – Cosit, de 4 de fevereiro de 2016: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO. CONTROLE ADUANEIRO DAS IMPORTAÇÕES. INFRAÇÃO. MULTA DE NATUREZA ADMINISTRATIVO-TRIBUTÁRIA. A multa estabelecida no art. 107, inciso IV, alíneas “e” e “f” do DecretoLei nº 37, de 18 de novembro de 1966, com a redação dada pela Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003, é aplicável para cada informação não prestada ou prestada em desacordo com a forma ou prazo estabelecidos na Instrução Normativa RFB nº 800, de 27 de dezembro de 2007. As alterações ou retificações das informações já prestadas anteriormente pelos intervenientes não configuram prestação de informação fora do prazo, não sendo cabível, portanto, a aplicação da citada multa. Dispositivos Legais: Decreto-Lei nº 37, de 18 de novembro de 1966; Instrução Normativa RFB nº 800, de 27 de dezembro de 2007. Na mesma linha, precedente da 3ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF), em decisão consubstanciada no acórdão de nº 9303-010.294, conforme ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 17/06/2010 CONTROLE ADUANEIRO DAS IMPORTAÇÕES. INFRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO. A multa estabelecida no art. 107, inciso IV, alínea “e” do Decreto- Lei nº 37, de 18 de novembro de 1966, com a redação dada pela Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003, Fl. 107DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3003-001.910 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10909.722144/2016-16 é aplicável para cada informação não prestada ou prestada em desacordo com a forma ou prazo estabelecidos na Instrução Normativa RFB nº 800, de 27 de dezembro de 2007. As alterações ou retificações das informações já prestadas anteriormente pelos intervenientes não configuram prestação de informação fora do prazo, não sendo cabível, portanto, a aplicação da citada multa. Diante do exposto, em virtude de todos os motivos apresentados e dos fatos presentes no caso concreto, voto por conhecer do recurso voluntário e no mérito dar provimento. É como voto. (documento assinado digitalmente) Ariene d’Arc Diniz e Amaral Fl. 108DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10825.903305/2011-96
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jul 14 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Wed Aug 25 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2007 DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. IRPJ. SALDO NEGATIVO. DIREITO CREDITÓRIO NÃO RECONHECIDO. COMPROVAÇÃO INSUFICIENTE. Não apresentação de prova inequívoca hábil e idônea tendente a comprovar a existência e validade de indébito tributário derivado de saldo negativo de IRPJ, acarreta a negativa de reconhecimento do direito creditório e, por consequência, a não-homologação da compensação declarada em face da impossibilidade da autoridade administrativa aferir a liquidez e certeza do pretenso crédito. PEDIDO DE SUSTENTAÇÃO ORAL FEITO NOS AUTOS. INEFICÁCIA. É ineficaz o pedido de sustentação oral realizado no próprio recurso voluntário em inobservância aos prazos e procedimentos regimentais estabelecidos pelo artigo 61-A, §2º do RICARF
Numero da decisão: 1002-002.143
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Ailton Neves da Silva- Presidente. (documento assinado digitalmente) Rafael Zedral- Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Aílton Neves da Silva (Presidente), Rafael Zedral e Lucas Issa Halah.
Nome do relator: RAFAEL ZEDRAL

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IRPJ. SALDO NEGATIVO. DIREITO CREDITÓRIO NÃO RECONHECIDO. COMPROVAÇÃO INSUFICIENTE. Não apresentação de prova inequívoca hábil e idônea tendente a comprovar a existência e validade de indébito tributário derivado de saldo negativo de IRPJ, acarreta a negativa de reconhecimento do direito creditório e, por consequência, a não-homologação da compensação declarada em face da impossibilidade da autoridade administrativa aferir a liquidez e certeza do pretenso crédito. PEDIDO DE SUSTENTAÇÃO ORAL FEITO NOS AUTOS. INEFICÁCIA. É ineficaz o pedido de sustentação oral realizado no próprio recurso voluntário em inobservância aos prazos e procedimentos regimentais estabelecidos pelo artigo 61-A, §2º do RICARF Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Ailton Neves da Silva- Presidente. (documento assinado digitalmente) Rafael Zedral- Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Aílton Neves da Silva (Presidente), Rafael Zedral e Lucas Issa Halah. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 82 5. 90 33 05 /2 01 1- 96 Fl. 187DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 1002-002.143 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10825.903305/2011-96 Relatório Por bem descrever o ocorrido, valho-me do relatório elaborado por ocasião do julgamento em primeira instância, a seguir transcrito: 1. Trata o presente processo de pedido de compensação de débito de COFINS, de novembro de 2008, com crédito oriundo de saldo negativo de IRPJ, referente ao ano-calendário de 2007, no valor de R$ 5.791,31, conforme o PER/DCOMP nº 10718.20252.241208.1.3.02- 9700 (fls. 002 a 006): 2. Na análise do referido pedido, não foi confirmada nenhuma parcela de composição do crédito informada no PER/DCOMP inicial, não comprovando a apuração do saldo negativo pleiteado, conforme segue: 3. Desse modo, não foi reconhecido crédito algum, tendo sido emitido, pela DRF Baurú, o Despacho Decisório, nº de rastreamento 952467226 (fl. 007). 4. Assim, a contribuinte foi cientificada da referida decisão em 11/10/2011 (vide documento de fl. 012). Inconformada, apresentou manifestação de inconformidade, em 11/11/2011, a qual está consubstanciada no documento anexado às fls. 013 a 016, onde resumidamente argumenta o que segue. Manifestação de Inconformidade 5. Inicialmente a contribuinte faz um resumo dos fatos e argumenta que para se constatar o direito à homologação total das declarações de compensação apresentadas pela há que se considerar que o crédito pretendido está regularmente apurado e registrado em sua contabilidade. 6. Para comprovar as retenções ocorridas, a impugnante enviou “... requerimentos, via correio (Notificação Extrajudicial), para as fontes pagadora (sic) (Maxi Di Ib – Referenciado Di Fundo de Investimentos em Cotas de Fundos de Investimento), a fim de que estes fornecessem os dados solicitados pela Receita quanto às retenções de IRRF”. 7. Entretanto, continua, tal instituição não enviou resposta à demanda da contribuinte. Por esse motivo, solicita a verificação de informes de rendimentos encaminhados pela mesma “... à SRF, via DIRF, acusando apenas divergência de CNPJ e de códigos de recolhimento ao serem confrontados com as informações que foram prestadas na DIPJ e na Per/Dcomp da Requerente no mesmo exercício”. Fl. 188DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 1002-002.143 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10825.903305/2011-96 Do Pedido 8. Diante de todo o exposto, a interessada requer que seja concedido total provimento à presente manifestação, a fim de se anular o despacho decisório objeto deste processo administrativo, ante a legitimidade dos créditos utilizados, extinguindo-se o saldo devedor objeto da compensação. Em sessão de 21 e maio de 2018 a DRJ julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade do contribuinte, nos termos da ementa abaixo reproduzida: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2007 SALDO NEGATIVO. IRRF. RETENÇÃO E OFERECIMENTO DE RECEITA. VALIDAÇÃO. Não tendo sido confirmado pela contribuinte o oferecimento da receita que deu origem ao IRRF, não é possível a validação do saldo negativo correspondente. SALDO NEGATIVO. COMPROVANTE DE RETENÇÃO. O imposto de renda retido na fonte sobre quaisquer rendimentos somente poderá ser compensado na declaração, se o contribuinte possuir comprovante de retenção emitido em seu nome pela fonte pagadora dos rendimentos. Qualquer outro documento que não atenda os requisitos legais previstos não poderá ser aceito. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Entenderam os julgadores que “apesar de constar em DIRF um montante superior ao total das retenções pleiteadas, como a empresa não esclareceu quais os rendimentos são próprios e quais são de terceiros, nem no decorrer do procedimento fiscal e nem em sua manifestação de inconformidade, entendo não ser possível o reconhecimento da parcela de composição do crédito. Ciente da decisão de primeira instância em 24/05/2018 (e-fls. 74), o ora Recorrente apresenta Recurso Voluntário em 21/06/2018 (e-fls. 78), no qual expõe os fundamentos de fato e de direito a seguir sintetizados. Afirma que “o grupo de consórcio é autônomo em relação aos demais e possui patrimônio próprio, que não se confunde com o de outro grupo, nem com o da própria administradora” e por ser uma Administradora de consórcios aufere receita de seus serviços pela cobrança de taxa de administração de grupos de consórcios. Reafirma que seu patrimônio “não se confunde com o grupo, com registros contábeis independentes”. Fl. 189DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 1002-002.143 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10825.903305/2011-96 Rechaça a afirmação de que os rendimentos descritos nos comprovantes de rendimentos não pertencem ao seu patrimônio, mas de terceiros. Afirma que está em constante fiscalização pelo Banco Central e que obedece a legislação pertinente à sua atividade econômica. E quanto à prova das retenções, afirma que relativamente a Banco BCN enviou Notificação Extrajudicial solicitando os informes de Rendimento, no que lhe foi atendimento apenas após a entrega da manifestação de inconformidade, motivo pelo qual faz a prova apenas perante este CARF. Ao final, pede a revisão do Acórdão da DRJ no sentido de que seja deferido seu pleito. É o relatório. Voto Conselheiro Rafael Zedral, Relator. Admissibilidade Inicialmente, reconheço a plena competência deste Colegiado para apreciação do Recurso Voluntário, na forma do art. 23-B da Portaria MF nº 343/2015 (Regimento Interno do CARF), com redação dada pela Portaria MF nº 329/2017. Demais disso, observo que o recurso e atende os outros requisitos de admissibilidade, portanto, dele conheço. O MÉRITO Este relator recebeu para elaboração de relatório e voto seis Recursos Voluntários (abaixo relacionados) que tratam exatamente o mesmo tema: não reconhecimento de crédito de saldo negativo pela não validação de estimativas de IRRF sob o argumento de que não restou comprovado que os rendimentos financeiros que originaram a retenção de IR decorreu de recursos próprios. A recorrente é administradora de consórcios, e a DRF chegou à conclusão, corroborada pela delegacia de Julgamento, de que os valores retidos de IR declarados em DCOMP seriam originados de capital investido pelos participantes dos grupos de consórcio que a recorrente administra. Fl. 190DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 1002-002.143 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10825.903305/2011-96 Apresentamos a tabela abaixo com a relação de todos os processos, o valor do crédito de saldo negativo informado nas DCOMPS e o período de apuração do IRPJ: PROCESSO DE CRÉDITO ANO-CALENDÁRIO SALDO NEGATIVO INFORMADO 10825.901672/2011-55 2002 R$64.426,55 10825.901673/2011-08 2003 R$4.636,12 10825.901674/2011-44 2004 R$41.961,89 10825.903303/2011-05 2005 R$39.757,87 10825.903304/2011-41 2006 R$11.748,34 10825.903305/2011-96 2007 R$5.791,31 R$168.322,08 Decidimos elaborar um voto comum a todos estes processos por se tratar de uma mesma questão de fato, ou seja, a validação de retenções de IRRF, indeferidas pela DRJ sob a acusação de que os rendimentos auferidos decorreriam de recursos dos grupos de consórcios que a recorrente administra. A unidade de origem intimou a recorrente a apresentar as provas de que os recursos que originaram os rendimentos de aplicação financeira vinculados ao IRRF informado em DCOMP realmente lhes pertence ou se decorrem de recursos dos grupos de consórcio. Em que pese a recorrente aparentar ter enfrentado dificuldade em obter novos comprovantes de rendimentos, não está claro nos autos se ainda não os possuía na data da sua intimação ou se por algum infortúnio perdeu estes comprovantes, o que demandou sua busca às instituições financeiras, valendo-se inclusive de notificação extrajudicial. De qualquer modo, se os comprovantes de retenção ainda não estavam na posse da recorrente, o mesmo não se pode dizer dos relatórios elaborados pelos escritórios de auditoria juntados em todos os processos aqui analisados. Observa-se que foram todos elaborados imediatamente após o período de apuração a que se referem, o que significa que poderiam ter sido enviados à Fiscalização em resposta à intimação realizada, no ano de 2011. E do mesmo modo, não explica a recorrente porque não juntou estes relatórios de auditoria em anexo à sua manifestação de inconformidade. A recorrente apresenta estes relatórios em anexo ao Recurso Voluntário mas sem fazer qualquer comentário sobre o seu conteúdo. Refere-se apenas à “documentos probantes em anexo”. Analisemos então os relatórios de auditoria. Todos os relatórios de auditoria estão divididos em seção A e seção B, que tratam, respectivamente, da contabilidade da Administradora (A) e da contabilidade e operação de grupos de consórcios (B). Fl. 191DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 1002-002.143 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10825.903305/2011-96 Também em todos os relatórios juntados há um item “A 1.3 – Títulos e valores mobiliários” que informa o montante investido no mercado financeiro da Administradora, visto que se encontra na seção A. Nas notas explicativas desta seção A 1.3 consta a informação em todos os relatórios que os valores investidos “são decorrentes em quase totalidade de recursos a devolver a consorciados de grupos encerrados”: Na parte referente à análise dos grupos de consórcio (Parte B do relatório), no item B 2.1.2.1 – APLICAÇÕES FINANCEIRAS, os relatório informam que os recursos dos grupos de consórcio são os mesmos indicados no item A 1.3 Alguns relatórios fazem referência à Circular 2424 do Banco Central. No relatório do AC 2002, o relatório aponta uma irregularidade e sugere que “sejam revertidas para aplicações ao amparo da Circular 2454 do BACEN”. Esta norma do Bacen (CIRCULAR N° 2.454 e que foi revogada apenas recentemente) obrigava as Administradoras de consórcio a aplicar “os recursos coletados de consórcios” em fundos de investimento: “Art. 1º os recursos coletados de consórcios pelas administradoras, a qualquer título, serão obrigatoriamente aplicados, desde a sua disponibilidade, em uma ou mais das seguintes modalidades: I - -no Banco Central do Brasil, através de bancos comerciais e de bancos múltiplos com carteira comercial de livre escolha das empresas administradoras dos referidos consórcios; (Revogado pela Circular 3.261, de 28/10/2004.) II - diretamente no mercado financeiro em títulos de emissão do Banco Central do Brasil e/ou títulos de emissão do tesouro nacional, registrados no Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic); (Revogado pela Circular 3.261, de 28/10/2004.) III - -fundos constituídos sob a forma de condomínio aberto, destinados a aplicação direta ou indireta em carteira de ativos de renda fixa. (Revogado pela Circular 3.261, de 28/10/2004.) § 1º As administradoras de consórcio podem aplicar recursos coletados dos grupos em fundos de curto prazo, fundos referenciados e fundos de renda fixa, nos termos da Instrução 409, de 18 de agosto de 2004, da Comissão de Valores Mobiliários, vedada a aplicação em fundos de investimento: (Incluído pela Circular 3.261, de 28/10/2004.) I - cuja atuação em mercados de derivativos gere exposição superior a uma vez o respectivo patrimônio líquido; (Incluído pela Circular 3.261, de 28/10/2004.) II - que receberem aplicações de recursos da própria administradora. (Incluído pela Circular 3.261, de 28/10/2004.) § 2º As aplicações de recursos coletados de grupos de consórcio nos fundos de investimento de que trata o § 1º oriundas de uma mesma administradora não podem exceder 20% (vinte por cento) do patrimônio líquido do respectivo fundo. (Incluído pela Circular 3.261, de 28/10/2004.)” Fl. 192DF CARF MF Documento nato-digital https://www.bcb.gov.br/pre/normativos/busca/downloadNormativo.asp?arquivo=/Lists/Normativos/Attachments/43299/Circ_2454_v3_L.pdf Fl. 7 do Acórdão n.º 1002-002.143 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10825.903305/2011-96 A Circular 3432 do Bacen, na sua redação original, ao tratar das aplicações dos recursos do grupo, veda expressamente que sejam estes aplicados em fundos de investimentos que contenham também recursos da própria administradora: “DA APLICAÇÃO DOS RECURSOS DO GRUPO Art. 6º Os recursos dos grupos de consórcio, coletados pelas administradoras, devem ser obrigatoriamente depositados em banco múltiplo com carteira comercial, banco comercial ou caixa econômica. § 1º A administradora de consórcio deve efetuar o controle diário da movimentação das contas componentes das disponibilidades dos grupos de consórcio, inclusive os depósitos bancários, com vistas à conciliação dos recebimentos globais, para a identificação analítica por grupo de consórcio e por consorciado contemplado cujos recursos relativos ao crédito estejam aplicados financeiramente. § 2º Os recursos de que trata o caput somente podem ser aplicados em títulos públicos federais registrados no Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), em fundos de investimentos e em fundos de investimentos em cotas de fundos de investimentos constituídos sob a forma de condomínio aberto, classificados como fundos de curto prazo e fundos referenciados, nos termos da Instrução CVM nº 409, de 18 de agosto de 2004, e alterações posteriores, da Comissão de Valores Mobiliários (CVM), vedada a aplicação de recursos: I - da própria administradora no mesmo fundo de investimento; II - em fundos exclusivos; III - em fundos destinados exclusivamente a investidores qualificados.” Prossegue a Circular delimitando a destinação “dos recursos do grupo e dos rendimentos provenientes de suas aplicações” a apenas nos seguintes casos: “Art. 13. A utilização dos recursos do grupo e dos rendimentos provenientes de suas aplicações somente pode ser efetuada mediante identificação da finalidade do pagamento: I - em favor do fornecedor que vendeu o bem ou prestou o serviço ao consorciado contemplado, nos termos de documento que ateste a operação; II - em favor dos consorciados ativos ou dos participantes excluídos; III - em favor da administradora, nos demais pagamentos efetuados na forma desta circular.” Portanto, os rendimentos auferidos pelas aplicações financeiras decorrentes do capital dos grupos de consórcio devem estar segregados não só na contabilidade da administradora mas também na própria aplicação financeira no Banco, ou seja, no próprio fundo de investimento, pois o rendimento decorrente não pertence à administradora, o que decorre que não pode a recorrente sequer oferecer à tributação. E se não pode oferecer à tributação, por óbvio não lhe cabe abater uma retenção de IRRF que não compõem sua base de cálculo. Fl. 193DF CARF MF Documento nato-digital https://www.bcb.gov.br/pre/normativos/busca/downloadNormativo.asp?arquivo=/Lists/Normativos/Attachments/47690/Circ_3432_v1_O.pdf Fl. 8 do Acórdão n.º 1002-002.143 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10825.903305/2011-96 E como vimos acima, o relatório do escritório de auditoria confirma que os recursos dos grupos estão sendo aplicados nos mesmos fundos de investimento que contém capital da recorrente. No caso dos anos calendário 2007 (PAF 10825.903305/2011-96 –e-fls. 118) e 2006 ( e-fls. 125 PAF 10825.903304/2011-41), os relatórios afirmam que os recursos indicados no item A 1.3 (contabilidade da empresa) são decorrente na sua totalidade em recursos a devolver a consorciados. Os relatórios nem mesmo segregam numericamente os valores investidos nos fundos, discriminando quais montantes corresponderiam ao capital da recorrente e quais seriam o capital dos grupos, resumindo-se a afirmar que são decorrentes “em quase totalidade de recursos a devolver a consorciados de grupos encerrados”. Portanto, entendo que o Recurso Voluntário deve ser indeferido, mantendo-se o Acórdão na sua integralidade pois a recorrente não apresentou à Fiscalização a escrita contábil que comprove que os rendimentos auferidos pertencem ao seu patrimônio. Os relatórios de auditoria independente, juntados apenas perante este CARF com a intenção de demostrar a segregação dos patrimônio, demonstram, ao contrário, que há nítida confusão patrimonial do capital da empresa e dos grupos de consórcio nos fundos de investimento e não há qualquer segregação dos rendimentos auferidos. Tais relatórios são claro em dizer que a quase totalidade dos recursos aplicados pela empresa são decorrentes de capital dos consorciados, como se pode verificar na nota explicativa do item 1.3 de todos os relatórios. Assim, cabe à Recorrente produzir o conjunto probatório nos autos de suas alegações, já que o procedimento de apuração do direito creditório não prescinde comprovação inequívoca da liquidez e da certeza do valor do crédito pleiteado. Todavia, demonstrado está que a Recorrente assim não procedeu. Pedido de sustentação oral feito nos autos Consta da defesa pedido e SUSTENTAÇÃO ORAL. Todavia, convém desde logo informar o pedido não merece prosperar. A solicitação de sustentação oral não foi realizada nos termos da Portaria MF nº 343/2015, cujo artigo 61-A prescreve: Art. 61-A. As turmas extraordinárias adotarão rito sumário e simplificado de julgamento, conforme as disposições contidas neste artigo. [...] § 2º A pauta da reunião será elaborada em conformidade com o disposto no art. 55, dispensada a indicação do local de realização da sessão, e incluída a informação de que eventual sustentação oral estará condicionada a requerimento prévio, apresentado em até 5 (cinco) dias da publicação da pauta, e ainda, de que é facultado o envio de memoriais, em meio digital, no mesmo prazo. Fl. 194DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 1002-002.143 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10825.903305/2011-96 [...] § 4º O requerimento para sustentação oral implica a retirada do processo para inclusão em pauta de sessão não virtual. Como se vê, os pedidos de solicitação de sustentação devem ser feitos no prazo de cinco dias da publicação da pauta de julgamento. O formulário de solicitação de sustentação oral, por sua vez, encontra-se disponível no sítio eletrônico do CARF. O contribuinte não cumpriu com o exposto na norma. Esse entendimento, inclusive, é assente nas turmas extraordinárias das três seções de julgamento deste Conselho, veja-se: PEDIDO DE SUSTENTAÇÃO ORAL. A sustentação oral por mandatário da Recorrente é realizada nos termos do artigo 61-A, §2º do RICARF. (Processo nº 13830.902837/2009-19. Acórdão nº 1002-000.914. Sessão de 07/11/2019) SUSTENTAÇÃO ORAL. SOLICITAÇÃO. O recurso voluntário não é o instrumento adequado para solicitação de sustentação oral. Tal faculdade deve ser formalizada pelo interessado mediante preenchimento de formulário específico disponibilizado no sítio do CARF na internet, com observância, dos prazos regimentais. (Processo nº 19707.000100/2007-91. Acórdão nº 2001-001.519. Sessão de 17/12/2019) REQUERIMENTO DE SUSTENTAÇÃO ORAL EM RECURSO. O pedido de sustentação oral deve observar o que dispõe o art. 61-A, §2º, do Anexo II do Regimento do Interno do CARF (RICARF). Processo nº 10840.902163/2008-56. Acórdão nº 3003-000.332. Sessão de 08/07/2019) Assim, não merece acolhida a solicitação de sustentação realizada nos autos. DISPOSITIVO Diante do exposto, voto por conhecer do Recurso Voluntário para, no mérito, negar-lhe provimento. É como voto. (documento assinado digitalmente) Rafael Zedral – relator. Fl. 195DF CARF MF Documento nato-digital

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7978566 #
Numero do processo: 10850.722901/2013-21
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Sep 27 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Mon Nov 11 00:00:00 UTC 2019
Numero da decisão: 3201-001.051
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligência nos termos do voto do relator. Winderley Morais Pereira - Presidente substituto e Relator. Participaram do presente julgamento, os Conselheiros: Winderley Morais Pereira, Tatiana Josefovicz Belisário, Paulo Roberto Duarte Moreira, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade e Marcelo Giovani Vieira.
Nome do relator: WINDERLEY MORAIS PEREIRA

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3201­001.051  –  2ª Câmara / 1ª Turma Ordinária  Data  27 de setembro de 2017  Assunto  Solicitação de Diligência  Recorrente  HYPERMARCAS S/A  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em converter o  julgamento em diligência nos termos do voto do relator.       Winderley Morais Pereira ­ Presidente substituto e Relator.    Participaram  do  presente  julgamento,  os  Conselheiros:  Winderley  Morais  Pereira, Tatiana Josefovicz Belisário, Paulo Roberto Duarte Moreira, Pedro Rinaldi de Oliveira  Lima, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade e Marcelo Giovani Vieira.    Relatório     Trata  o  presente  processo  de  exigência  de  multa  de  50%  por  pedido  de  ressarcimento  indevido  que  originalmente  estava  apensado  ao  Processo  Administrativo  nº  12585.000289/2010­01.  Consultando  os  autos,  verificou­se  que  os  processos  foram  objeto  de  impugnação  e  manifestação  de  inconformidade,  sendo  julgados  pela  Delegacia  da  Receita  Federal  de  Julgamento,  que  negou  provimento  em  ambos  os  processos.  O  contribuinte  irresignado com as decisões da primeira  instância,  interpôs  recursos voluntários em cada um     RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 08 50 .7 22 90 1/ 20 13 -2 1 Fl. 216DF CARF MF Processo nº 10850.722901/2013­21  Resolução nº  3201­001.051  S3­C2T1  Fl. 3            2 dos processos, que posteriormente foram apensados pela Unidade de origem antes do envio ao  CARF.  Os processos possuem decisões da DRJ e recursos voluntários individualizados  e pendentes de julgamento. Assim, para que fossem realizadas a apreciação individualizada dos  processos  foi  necessária  a  desapensação  do  processo  referente  a  multa  por  pedido  de  ressarcimento indevido. Ao apreciar os processos a turma de julgamento resolveu converter o  processo  referente ao ressarcimento em diligência e o processo  referente a multa de 50% foi  retirado de pauta por pedido de vista.  Após  as  conclusões  da  diligência  o  julgamento  do  processo  principal  que  controla  o  pedido  de  compensação  foi  novamente  submetido  a  diligência  para  ciência  do  relatório de diligência.    É o Relatório.    Voto     Conselheiro Winderley Morais Pereira, Relator.    A teor do relatado, a multa controlada no presente processo refere­se ao pedido  de  ressarcimento  constante  do  Processo  Administrativo  nº  12585.000289/2010­01,  que  encontra­se em diligência para cumprimento de resolução deste conselho  Em  que  pese  a  posição  anterior  de  fazer  o  julgamento  da  multa  de  forma  separada  do  julgamento  do  pedido  de  ressarcimento.  O  novo  Regimento  Interno  do  CARF  determinou de forma expressa, que existindo conexão, os processo deverão ser vinculados para  que  o  julgamento  ocorra  em  conjunto.  A  determinação  consta  do  art.  6º  do  Anexo  II  do  Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 09 de junho de 2015.    Art.  6º  Os  processos  vinculados  poderão  ser  distribuídos  e  julgados  observando­se a seguinte disciplina:     § 1º Os processos podem ser vinculados por:     I  ­  conexão,  constatada  entre  processos  que  tratam  de  exigência  de  crédito  tributário  ou  pedido  do  contribuinte  fundamentados  em  fato  idêntico, incluindo aqueles formalizados em face de diferentes sujeitos  passivos;   II  ­  decorrência,  constatada  a  partir  de  processos  formalizados  em  razão  de  procedimento  fiscal  anterior  ou  de  atos  do  sujeito  passivo  acerca de direito creditório ou de benefício fiscal, ainda que veiculem  outras matérias autônomas; e   Fl. 217DF CARF MF Processo nº 10850.722901/2013­21  Resolução nº  3201­001.051  S3­C2T1  Fl. 4            3 III  ­  reflexo,  constatado entre processos  formaliza dos em um mesmo  procedimento  fiscal,  com  base  nos  mesmos  elementos  de  prova,  mas  referentes a tributos distintos.   §  2º  Observada  a  competência  da  Seção,  os  processos  poderão  ser  distribuídos ao conselheiro que primeiro recebeu o processo conexo,  ou o principal, salvo se para esses já houver sido prolatada decisão.   §  3º  A  distribuição  poderá  ser  requerida  pelas  partes  ou  pelo  conselheiro que entender estar prevento, e a decisão será proferida por  despacho  do  Presidente  da  Câmara  ou  da  Seção  de  Julgamento,  conforme a localização do processo.   § 4º Nas hipóteses previstas nos incisos II e III do § 1º , se o processo  principal  não  estiver  localizado  no  CARF,  o  colegiado  deverá  converter  o  julgamento  em  diligência  para  a  unidade  preparadora,  para determinar a vinculação dos autos ao processo principal.   § 5º Se o processo principal  e os decorrentes  e os  reflexos  estiverem  localizados em Seções diversas do CARF, o colegiado deverá converter  o julgamento em diligência para determinar a vinculação dos autos e o  sobrestamento  do  julgamento  do  processo  na  Câmara,  de  forma  a  aguardar a decisão de mesma instância relativa ao processo principal.   §  6º  Na  hipótese  prevista  no  §  4º  ,  se  não  houver  recurso  a  ser  apreciado  pelo  CARF  relativo  ao  processo  principal,  a  unidade  preparadora  deverá  devolver  ao  colegiado  o  processo  convertido  em  diligência,  juntamente  com  as  informações  constantes  do  processo  principal necessárias para a continuidade do julgamento do processo  sobrestado.   §  7º  No  caso  de  conflito  de  competência  entre  Seções,  caberá  ao  Presidente do CARF decidir, provocado por resolução ou despacho do  Presidente da Turma que ensejou o conflito.   §  8º  Incluem­se  na  hipótese  prevista  no  inciso  III  do  §  1º  os  lançamentos de contribuições previdenciárias realizados em um mesmo  procedimento fiscal, com incidências tributárias de diferentes espécies.  (grifo nosso)    Diante do exposto, voto no sentido de converter o julgamento em diligência para  que o processo seja sobrestado na Secretária desta Segunda Câmara até o retorno da diligência  do processo que controla o pedido de compensação para prosseguimento do julgamento.       Winderley Morais Pereira    Fl. 218DF CARF MF

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Numero do processo: 15586.000802/2010-33
Turma: 2ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 2ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Mon Aug 23 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Wed Sep 29 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2007 a 31/12/2007 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RECURSO ESPECIAL DE DIVERGÊNCIA. PRESSUPOSTOS. CONHECIMENTO. O dissídio jurisprudencial resta demonstrado quando, em face de situações fáticas similares, são adotadas soluções diversas, tendo em vista a aplicação de interpretações divergentes relativamente à legislação tributária de regência. No que tange à retroatividade benigna das multas previdenciárias, a similitude fática entre os acórdãos recorrido e paradigma caracteriza-se pela constatação de que, em ambos os casos, tratou-se de exigência de penalidades por descumprimento de obrigações principais e acessórias, apuradas no mesmo procedimento fiscal, independentemente de ditas multas serem exigidas por meio de um mesmo processo ou de processos distintos. Atendidos os pressupostos regimentais, o Recurso Especial deve ser conhecido. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. FALTA DE DECLARAÇÃO EM GFIP. VINCULAÇÃO À OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. Aplica-se à obrigação acessória correlata (AI-68) o resultado do julgamento da obrigação principal. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES PRINCIPAL E ACESSÓRIA. PENALIDADE. RETROATIVIDADE BENIGNA. Conforme Nota SEI nº 27/2019/SRJ/PGACET/PGFN-ME, incabível a aplicação retroativa da multa de ofício de 75%, prevista no art. 44 da Lei n° 9.430, de 1996, o que inviabiliza a aferição da retroatividade benigna mediante a comparação do somatório das penalidades anteriores à Lei nº 11.941, de 2009, com o percentual estabelecido no art. 35-A desse diploma legal.
Numero da decisão: 9202-009.722
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial do Contribuinte e, no mérito, em negar-lhe provimento. Acordam ainda, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional e, no mérito, em negar-lhe provimento. (assinado digitalmente) Maria Helena Cotta Cardozo - Presidente em Exercício e Relatora Participaram do presente julgamento os conselheiros Mário Pereira de Pinho Filho, Ana Cecilia Lustosa da Cruz, Pedro Paulo Pereira Barbosa, Joao Victor Ribeiro Aldinucci, Mauricio Nogueira Righetti, Marcelo Milton da Silva Risso, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri e Maria Helena Cotta Cardozo (Presidente em Exercício).
Nome do relator: MARIA HELENA COTTA CARDOZO

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RECURSO ESPECIAL DE DIVERGÊNCIA. PRESSUPOSTOS. CONHECIMENTO. O dissídio jurisprudencial resta demonstrado quando, em face de situações fáticas similares, são adotadas soluções diversas, tendo em vista a aplicação de interpretações divergentes relativamente à legislação tributária de regência. No que tange à retroatividade benigna das multas previdenciárias, a similitude fática entre os acórdãos recorrido e paradigma caracteriza-se pela constatação de que, em ambos os casos, tratou-se de exigência de penalidades por descumprimento de obrigações principais e acessórias, apuradas no mesmo procedimento fiscal, independentemente de ditas multas serem exigidas por meio de um mesmo processo ou de processos distintos. Atendidos os pressupostos regimentais, o Recurso Especial deve ser conhecido. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. FALTA DE DECLARAÇÃO EM GFIP. VINCULAÇÃO À OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. Aplica-se à obrigação acessória correlata (AI-68) o resultado do julgamento da obrigação principal. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES PRINCIPAL E ACESSÓRIA. PENALIDADE. RETROATIVIDADE BENIGNA. Conforme Nota SEI nº 27/2019/SRJ/PGACET/PGFN-ME, incabível a aplicação retroativa da multa de ofício de 75%, prevista no art. 44 da Lei n° 9.430, de 1996, o que inviabiliza a aferição da retroatividade benigna mediante a comparação do somatório das penalidades anteriores à Lei nº 11.941, de 2009, com o percentual estabelecido no art. 35-A desse diploma legal. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial do Contribuinte e, no mérito, em negar-lhe provimento. Acordam ainda, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional e, no mérito, em negar-lhe provimento. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 58 6. 00 08 02 /2 01 0- 33 Fl. 976DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 9202-009.722 - CSRF/2ª Turma Processo nº 15586.000802/2010-33 (assinado digitalmente) Maria Helena Cotta Cardozo - Presidente em Exercício e Relatora Participaram do presente julgamento os conselheiros Mário Pereira de Pinho Filho, Ana Cecilia Lustosa da Cruz, Pedro Paulo Pereira Barbosa, Joao Victor Ribeiro Aldinucci, Mauricio Nogueira Righetti, Marcelo Milton da Silva Risso, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri e Maria Helena Cotta Cardozo (Presidente em Exercício). Relatório Trata-se de ação fiscal que ensejou os seguintes lançamentos, relativos a Contribuições Sociais Previdenciárias: PROCESSO DEBCAD ESPÉCIE SITUAÇÃO 15586.000798/2010-11 37.264.275-6 Obrigação Principal (Empresa) Recurso Especial 15586.000800/2010-44 37.264.277-2 Obrigação Principal (Segurados) Recurso Especial 15586.000801/2010-99 37.264.278-0 Obrigação Principal (Terceiros) Recurso Especial 15586.000802/2010-33 37.264.276-4 Obrigação Acessória (AI 68) Recurso Especial 15586.000804/2010-22 37.264.280-2 Obrigação Acessória (AI 30) Acórdão 2301-004.096 15586.000805/2010-77 37.264.281-0 Obrigação Acessória (AI 59) Acórdão 2301-004.097 15586.000807/2010-66 37.264.283-7 Obrigação Acessória (AI 38) Acórdão 2401-004.234 O presente processo trata do Auto de Infração de Obrigação Acessória, Debcad 37.264.276-4, lavrado em razão de a empresa ter apresentado as Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social (GFIP) com dados não correspondentes aos fatos geradores de todas as Contribuições Previdenciárias. O crédito tributário foi mantido em primeira instância, razão pela qual a Contribuinte interpôs Recurso Voluntário, julgado em sessão plenária de 18/07/2014, prolatando-se o Acórdão nº 2301-004.095 (fls. 520 a 550), assim ementado: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2007 a 31/12/2007 PLANO DE SAÚDE PAGO PELO EMPREGADOR. INCIDÊNCIA E ISENÇÃO SUJEITA A REQUISITOS. Os pagamentos de planos de saúde quando habituais estão compreendidos no campo de incidência da contribuição previdenciária por serem ganhos habituais sob a forma de utilidade. A isenção concedida pela lei exige que a cobertura abranja a totalidade dos empregados e dirigentes da empresa e não se estende aos dependentes. O pagamento avulso de despesas hospitalares para a diretoria não está albergado pela isenção. Fl. 977DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 9202-009.722 - CSRF/2ª Turma Processo nº 15586.000802/2010-33 CONTRIBUIÇÃO PARA FINANCIAMENTO DO SAT E DO RAT. ACATAMENTO DE PARECER DA PGFN EM HOMENAGEM AO PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA. É legítimo o estabelecimento, por Decreto, do grau de risco, com base na atividade preponderante da empresa. Considera-se preponderante a atividade que ocupa, na empresa, o maior número de segurados empregados e trabalhadores avulsos. Porém, considerando a existência do Parecer PGFN 2.120/2011 associado aos efeitos do art. 19 da Lei 10.522/2002, concluímos, em homenagem ao princípio da eficiência e para evitar a edição de ato administrativo sem finalidade, que deve a alíquota do SAT ser aferida pelo grau de risco desenvolvido em cada empresa, individualizada pelo seu CNPJ, ou pelo grau de risco da atividade preponderante quando houver apenas um registro. SEGURO DE VIDA PAGO PELO EMPREGADOR. INCIDÊNCIA E ISENÇÃO SUJEITA A REQUISITOS. Os pagamentos de seguros de vida quando habituais estão compreendidos no campo de incidência da contribuição previdenciária por serem ganhos habituais sob a forma de utilidade. A isenção concedida pela legislação exige que o benefício esteja previsto em acordo ou convenção coletiva de trabalho e seja disponibilizado à totalidade de seus empregados e dirigentes. Entretanto, em homenagem ao princípio da eficiência e diante de Ato Declaratório da PGFN dispensando aquele órgão de recorrer quando o lançamento tratar do seguro de vida em grupo contratado pelo empregador em favor do grupo de empregados, sem que haja a individualização do montante que beneficia a cada um deles, adotamos entendimento similar. No caso, não há prova de que não há individualização do montante que beneficia cada um dos empregados, inviabilizando a aplicação das conclusões do Ato Declaratório. PAGAMENTOS A DESPACHANTES ADUANEIROS POR MEIO DE SINDICATO DE DESPACHANTE ADUANEIRO. INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. Os pagamentos efetuados a despachantes aduaneiros por meio de Sindicatos de Despachantes Aduaneiros representam contraprestação por serviços prestados por contribuintes individuais, sofrendo, portanto,. a incidência da contribuição previdenciária prevista no art. 22, inciso III da Lei 8.212/91. CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS DE DESPACHANTE ADUANEIRO POR MEIO DE COMISSÁRIAS DE DESPACHOS. NÃO INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA NO CASO DE PROFISSIONAL EMPREGADO DA COMISSÁRIA OU SÓCIO DESTA. Se a empresa contrata serviço de despachante aduaneiro com comissária de despacho e esta realiza o serviço por meio de profissional empregado ou sócio, não há incidência da contribuição prevista no art. 22, inciso III no caso da contratante. Se o serviço é realizado por meio de profissional não empregado ou não sócio da comissária, a incidência se impõe. Eventual interposição fraudulenta deve ser provada com elementos adicionais ao mandato. RETROATIVIDADE BENIGNA. OMISSÕES E INEXATIDÕES NA GFIP. LEI 11.941/2009. REDUÇÃO DA MULTA. As multas por omissões ou inexatidões na GFIP foram alteradas pela Lei 11.949/2009 de modo a, possivelmente, beneficiar o infrator, conforme consta do art. 32-A da Lei n º 8.212/1991. Conforme previsto no art. 106, inciso II, alínea “c” do CTN, a lei aplica-se a ato ou fato pretérito, tratando-se de ato não definitivamente julgado: quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. Fl. 978DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 9202-009.722 - CSRF/2ª Turma Processo nº 15586.000802/2010-33 A decisão foi assim registrada: Acordam os membros do colegiado, I) Por voto de qualidade: a) em negar provimento ao recurso, na questão da concessão de planos de saúde a dependentes de segurados empregados, nos termos do voto do Relator. Vencidos os Conselheiros Adriano Gonzáles Silvério, Wilson Antônio de Souza Correa e Manoel Coelho Arruda Júnior, que votaram pelo provimento ao recurso nesta questão; b) em negar provimento ao recurso, na questão da concessão de auxílios específicos de saúde a dirigentes, nos termos do voto do Relator. Vencidos os Conselheiros Adriano Gonzáles Silvério, Wilson Antônio de Souza Correa e Manoel Coelho Arruda Júnior, que votaram pelo provimento ao recurso nesta questão; II) Por unanimidade de votos: a) em dar provimento parcial ao recurso, a fim de que a alíquota SAT seja utilizada por estabelecimento, conforme Parecer da PGFN, nos termos do voto do Relator; b) em dar provimento ao recurso, na questão do seguro de vida, nos termos do voto do Relator; c) em excluir do lançamento os valore pagos a comissárias aduaneiras, constantes nos lançamentos RZ, CG e CG1, nos termos do voto do Relator; III) Por maioria de votos: a) em dar provimento parcial ao Recurso, no mérito, para aplicar ao cálculo da multa o art. 32-A, da Lei nº 8.212/1991, caso este seja mais benéfico à Recorrente, nos termos do voto do(a) Relator(a). Vencidos os Conselheiros Andrea Brose Adolfo e Marcelo Oliveira, que votaram em dar provimento parcial ao Recurso, no mérito, para determinar que a multa seja recalculada, nos termos do inciso I, art. 44, da Lei n.º 9.430/1996, como determina o Art. 35-A da Lei nº 8.212/1991, deduzindo-se as multas aplicadas nos lançamentos correlatos, e que se utilize esse valor, caso seja mais benéfico à Recorrente. O processo foi encaminhado à PGFN em 29/08/2014 (Despacho de Encaminhamento de fls. 551) e, em 09/10/2014, a Fazenda Nacional interpôs o Recurso Especial de fls. 552 a 560 (Despacho de Encaminhamento de fls. 592), com fundamento no art. 67, do Anexo II, do Regimento interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 256, de 2009, vigente à época. Ao Recurso Especial da Fazenda Nacional foi dado seguimento, conforme despacho de fls. 594 a 598, quanto à aplicação da retroatividade benigna, em face das penalidades previstas na Lei nº 8.212, de 1991, com as alterações promovidas pela MP 449, de 2008, convertida na Lei nº 11.941, de 2009. Em seu apelo, a Fazenda Nacional pede que a retroatividade benigna seja aplicada mediante a comparação entre: (a) o somatório das multas previstas nos arts. 35, II, e 32, IV, da Lei nº 8.212, de 1991; e (b) a multa prevista no art. 35-A, da Lei nº 8.212, de 1991. Cientificada do acórdão, do Recurso Especial da Fazenda Nacional e do despacho que lhe deu seguimento em 14/07/2016 (Termo de Ciência por Abertura de Mensagem de fls. 603), a Contribuinte, em 19/07/2016, opôs os Embargos de Declaração de fls. 605 a 609 (Termo de Solicitação de Juntada de fls. 604) e ofereceu, em 27/07/2016, as Contrarrazões de fls. 617 a 625 (Termo de Solicitação de Juntada de fls. 616). As Contrarrazões oferecidas pela Contribuinte apresentam os seguintes argumentos: Da admissibilidade Fl. 979DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 9202-009.722 - CSRF/2ª Turma Processo nº 15586.000802/2010-33 - primeiramente, importante destacar que o Recurso Especial da Fazenda Nacional sequer merece ser conhecido, uma vez que o acórdão paradigma nº 9202-002.193 não trata da mesma situação fática abordada nestes autos; - isto porque, enquanto no presente processo temos um Auto de Infração que impôs exclusivamente a multa do art. 32, IV, § 5º, da Lei nº 8.212, de 1991 (redação original) por descumprimento de obrigação acessória, o acórdão paradigma trata de Auto de Infração onde foram aplicadas, de forma cumulativa, tanto a aludida multa como a penalidade pelo não pagamento de Contribuições, prevista no art. 35, II, da Lei 8.212, de 1991 (redação original) e tão somente pelo fato de que houve a aplicação das duas multas em conjunto é que os Conselheiros decidiram pela aplicação da multa prevista no art. 35-A. Da retroatividade benigna - irretocável o entendimento vergastado no acórdão recorrido, que buscou penalizar de forma mais branda o Contribuinte, uma vez que se trata de hipótese de lei que comina penalidade menos severa, que deve ser aplicada no presente processo, por força do disposto no art. 106, inciso II, alínea “c”, do CTN; - insta salientar que o processo em tela versa somente sobre a aplicação da multa por descumprimento da obrigação acessória, não havendo lançamento de contribuições devidas, o que por si só já seria suficiente para negar provimento ao recurso ora atacado; - ademais, ante a existência de uma multa (art. 32-A) especificamente cunhada para penalizar a conduta praticada pela Contribuinte (entrega de GFIP com omissões), não se pode admitir a aplicação de uma multa de ofício, genérica e mais gravosa, ao caso em tela; - note-se que a natureza da multa aplicada por meio da NFLD em análise é de coibir omissões e não de multa de ofício, razão pela qual deve seguir o entendimento do acórdão recorrido, nos termos do art. 32-A, da Lei nº 8.212, de 1991; - nesse sentido é o entendimento do CARF, conforme Acórdãos nºs 2302- 003.492, 2803-003.439 e 2803-003.379; Ao final, a Contribuinte pede que não seja conhecido o Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional e, caso assim não se entenda, que lhe seja negado provimento. Os Embargos opostos pela Contribuinte foram rejeitados, conforme despacho de 25/07/2017 (fls. 630 a 634). Intimada da rejeição desses aclaratórios em 07/08/2017 (Termo de Ciência por Abertura de Mensagem de fls. 640), a Contribuinte interpôs, em 21/08/2017 (Termo de Solicitação de Juntada de fls. 641), o Recurso Especial de fls. 643 a 684, com fundamento no art. 67 e seguintes, do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 2015, visando rediscutir a exigibilidade de Contribuição Previdenciária sobre o pagamento de assistência médica a dependentes dos empregados e a exigibilidade de Contribuição Previdenciária sobre o pagamento de serviços hospitalares e/ou diagnósticos (check-up) a ocupantes de cargos em nível de diretoria. Ao Recurso Especial da Contribuinte foi dado seguimento parcial, apenas quanto à inexigibilidade de Contribuição Previdenciária sobre o pagamento de assistência médica Fl. 980DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 9202-009.722 - CSRF/2ª Turma Processo nº 15586.000802/2010-33 a dependentes dos empregados, conforme Despacho de Admissibilidade de 11/10/2017 (fls. 811 a 819). Cientificada do Despacho de Admissibilidade em 24/11/2017 (Termo de Ciência por Abertura de Mensagem de fls. 824), a Contribuinte apresentou, em 30/11/2017 (Termo de Solicitação de Juntada de fls. 825), o Requerimento de Agravo de fls. 827 a 837, dando-se seguimento também à matéria inexigibilidade de Contribuição Previdenciária sobre o pagamento de serviços hospitalares e/ou diagnósticos (check-up) a ocupantes de cargos em nível de diretoria (despacho de 20/06/2018, fls. 897 a 907). Em seu apelo, a Contribuinte apresenta as seguintes alegações: Da inexigibilidade da Contribuição Previdenciária sobre o pagamento de assistência médica a dependentes dos empregados - as razões de decidir adotadas no acórdão recorrido não podem prevalecer, pois existem inúmeros precedentes do CARF (Acórdãos nºs 2803-004.081 e 2803-001.773) que reconhecem que a regra isencional prevista no art. 28, § 9º, alínea “q”, da Lei nº 8.212, de 1991, pressupõe apenas a prestação de assistência médica pelo empregador e a oferta desta à totalidade dos empregados e dirigentes; - assim, presentes tais pressupostos, os valores relativos à assistência não são considerados no salário-de-contribuição do trabalhador, para fins de apuração das Contribuições Previdenciárias, e, assim, há de se considerar que a cobertura médica oferecida aos dependentes está indissociavelmente vinculada à assistência prestada aos empregados, de forma que aquela não subsiste sem esta; - resta incontroverso nos autos que planos de assistência médica eram oferecidos a todos os trabalhadores e dependentes, indistintamente; - a regra disposta no art. 28, § 9º, alínea "q", da Lei n° 8.212, de 1991, não traz qualquer vedação quanto à abrangência do plano ofertado; - utilizando-se dos conceitos da legislação trabalhista para fins de determinação do conceito de salário, é possível extrair do art. 485, § 2º, inc. IV, da CLT, que o pagamento de assistência médica, hospitalar e odontológica não são considerados salário; - cabe ainda observar que não há vinculo jurídico entre a Contribuinte e os dependentes de seus trabalhadores, que contam com a assistência médica por ela oferecida por conta e em função da relação de trabalho firmada com os empregados, evidenciando a impropriedade de se tomar a extensão da assistência médica dos empregados a seus dependentes como benefício autônomo e isolado daquele prestado pessoalmente ao empregado; - referida linha de entendimento está em absoluta consonância com os fundamentos jurídicos e políticos que justificaram a exclusão dos gastos com assistência da base de cálculo das Contribuições Sociais, uma vez que a desoneração dos investimentos dos particulares nestas áreas é almejada pela legislação na medida em que os investimentos em assistência médica auxiliam e, não raro, suprem as carências e deficiências do Estado na garantia do direito à saúde, como também melhoram a condição do empregado no desenvolvimento de suas atividades; Fl. 981DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 9202-009.722 - CSRF/2ª Turma Processo nº 15586.000802/2010-33 - em suma, pede-se a efetiva aplicação do disposto no art. 28, § 9º, alínea “q”, da Lei nº 8.212, de 1991, e art. 458, § 2º, inciso IV, da CLT, que estabelecem expressamente que todos os pagamentos efetuados pelo empregador em prol da saúde de seus empregados estão excluídos do conceito de salário. Da inexigibilidade da contribuição previdenciária exigida sobre pagamento de serviços hospitalares e/ou diagnósticos (check-up) a ocupantes de cargos em nível de diretoria - para a aplicação da isenção legal, exige-se apenas que a cobertura médica seja oferecida tanto aos empregados quanto aos dirigentes da empresa e, portanto, não haja exclusão de empregados ou dirigentes do gozo de assistência médica; - todavia, não há obrigação de que a cobertura médica ofertada aos ocupantes dos cargos de gerência e diretoria seja idêntica (em seu aspecto qualitativo) àquela ofertada aos demais empregados da empresa; - embora todos os trabalhadores e dirigentes da Contribuinte possuam cobertura médica, o que atende à condição estabelecida pelo art. 28, § 9º, alínea “q”, da Lei nº 8.212, de 1991, não há naturalmente identidade absoluta nas condições de acomodação, atendimento e benefícios oferecidos entre os planos de assistência médica contratados pela Contribuinte, que são distintos nas diversas unidades pelo Brasil; - nessa linha de entendimento, os gastos da Contribuinte com contratação de serviços hospitalares e/ou diagnósticos (check up) aos ocupantes dos cargos de nível de diretoria constitui expressão da distinção qualitativa da assistência médica a eles oferecida, o que não afasta a aplicação da regra contida no art. 28, § 9º, alínea “q”, da Lei nº 8.212, de 1991. Ao final, a Contribuinte pede que o acórdão recorrido seja reformado, cancelando- se o crédito tributário lançado sobre os valores correspondentes aos dispêndios com assistência médica dos dependentes dos seus empregados e com a contratação de serviços hospitalares e/ou diagnósticos (check up) para os ocupantes dos cargos de nível de diretoria. Em 11/10/2018, o processo foi enviado à PGFN, para ciência do Recurso Especial interposto pela Contribuinte, do Despacho de Admissibilidade que lhe dera seguimento parcial, do Agravo e do respectivo despacho que ampliou o escopo do apelo (Despacho de Encaminhamento de fls. 914) e, em 24/10/2018, a Fazenda Nacional ofereceu as Contrarrazões de fls. 915 a 923 (Despacho de Encaminhamento de fls. 924), contendo os seguintes argumentos: Da admissibilidade - a Contribuinte não logrou êxito na demonstração do dissenso jurisprudencial em relação à matéria inexigibilidade da contribuição previdenciária exigida sobre pagamento de serviços hospitalares e/ou diagnósticos (check-up) a ocupantes de cargos em nível de diretoria, visto que demonstrou o dissídio a partir de seu ponto de vista e não dos fundamentos que efetivamente constaram e alicerçaram a conclusão da decisão recorrida; - os acórdãos confrontados tratam de benefícios distintos e que apresentam contexto fático e probatório inteiramente diversos, sendo tais circunstâncias relevantes para as conclusões adotadas pelos órgãos julgadores. Fl. 982DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 9202-009.722 - CSRF/2ª Turma Processo nº 15586.000802/2010-33 Da inexigibilidade da Contribuição Previdenciária sobre o pagamento de assistência médica a dependentes dos empregados e sobre pagamento de serviços hospitalares e/ou diagnósticos (check-up) a ocupantes de cargos em nível de diretoria - a regra geral em matéria previdenciária é de que a totalidade dos valores recebidos pelo empregado constitui a base de cálculo da Contribuição; - as exceções estão taxativamente previstas no art. 28, § 9º, da Lei nº 8.212, de 1991, dentre as quais aplica-se o item “q” ao caso - tem-se aqui nitidamente uma regra excepcional que afasta a Contribuição Previdenciária; - nesse sentido é oportuno lembrar que, conforme o artigo 176, do CTN, “a isenção, ainda que prevista em contrato, é sempre decorrente de lei que especifique as condições e requisitos exigidos para a sua concessão...”; - outrossim, ao caso deve ser aplicado o artigo 111, inciso II, do Código Tributário Nacional, segundo o qual se interpreta literalmente a legislação tributária que disponha sobre outorga de isenção; - a leitura do artigo 28, § 9º, alínea “q”, deixa evidente que a isenção atinge apenas gastos com a assistência médica e odontológica dos empregados e dirigentes da empresa, não sendo extensível às despesas com saúde referentes aos dependentes; - no tocante aos benefícios disponibilizados somente aos membros da diretoria, a regra de isenção não tem aplicação, tendo em vista o não cumprimento do requisito de cobertura total dos empregados e dirigentes; - destarte, não estando contemplada pela norma de isenção, os referidos valores devem integrar o salário de contribuição, por se constituírem em ganhos habituais fornecidos sob a forma de utilidades. Ao final, a Fazenda Nacional pede que seja negado seguimento ao Recurso Especial interposto pela Contribuinte e, caso não seja este o entendimento, requer que lhe seja negado provimento. Voto Conselheira Maria Helena Cotta Cardozo, Relatora Em julgamento Recursos Especiais interpostos pela Fazenda Nacional e pela Contribuinte. Foram oferecidas Contrarrazões tempestivas por ambas as partes. O presente processo trata do Auto de Infração de Obrigação Acessória, Debcad 37.264.276-4, lavrado em razão de a empresa ter apresentado as Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social (GFIP) com dados não correspondentes aos fatos geradores de todas as Contribuições Previdenciárias. Fl. 983DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 9202-009.722 - CSRF/2ª Turma Processo nº 15586.000802/2010-33 O Recurso Especial da Contribuinte visa rediscutir as seguintes matérias: - inexigibilidade de Contribuição Previdenciária sobre o pagamento de assistência médica a dependentes dos empregados; e - inexigibilidade de Contribuição Previdenciária sobre pagamento de serviços hospitalares e/ou diagnósticos (check-up) a ocupantes de cargos em nível de diretoria. O Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional, por sua vez, visa rediscutir a aplicação da retroatividade benigna, em face das penalidades previstas na Lei nº 8.212, de 1991, com as alterações promovidas pela MP 449, de 2008, convertida na Lei nº 11.941, de 2009. O Recurso Especial interposto pela Contribuinte é tempestivo, restando perquirir se atende aos demais pressupostos para o seu conhecimento. Registre-se que, a despeito de tratar-se de Obrigação Acessória representada pelo AI-68, portanto correlata às Obrigações Principais, julgadas na mesma sessão de Turma Ordinária, tendo inclusive o mesmo relator, o acórdão recorrido reitera as razões de mérito que levaram à manutenção da exigência quanto às Obrigações Principais. Nessa senda, o Contribuinte apresentou seu Recurso Especial indicando como paradigmas também acórdãos tratando de Obrigações Principais, contendo interpretação divergente no que tange às matérias suscitadas. Destarte, o pressuposto da demonstração da divergência jurisprudencial foi cumprido, já que os dois julgados em confronto - recorrido e paradigma - tratando da mesma matéria de mérito, chegaram a conclusões diversas, devido à divergência na interpretação da legislação que rege a matéria. Ainda quanto ao conhecimento do apelo, em sede de Contrarrazões, oferecidas tempestivamente, a Fazenda Nacional argumenta que os acórdãos paradigmas não se prestariam a demonstrar a divergência relativamente à inexigibilidade de Contribuição Previdenciária sobre pagamento de serviços hospitalares e/ou diagnósticos (check-up) a ocupantes de cargos em nível de diretoria. Em face de tal alegação, convém examinar as situações retratadas nos julgados em confronto. No caso do acórdão recorrido, entendeu-se que, a despeito de a assistência médica ser disponibilizada a todos os empregados, a cobertura diferenciada para determinadas categorias implicaria na violação da regra de isenção contida no art. 28, § 9º, alínea “q”, da Lei nº 8.212, de 1991, ensejando a incidência da Contribuição Previdenciária sobre tais pagamentos. Confira-se: Estando no campo de incidência da contribuição, devemos observar quais os requisitos para a isenção e como devemos interpretá-los. Os requisitos da isenção estão insertos no art. 28, §9º, alínea “q”, mas, antes de tomar o conteúdo da norma isencional, cabe-nos estabelecer nossa metodologia de interpretação. (...) Fl. 984DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 9202-009.722 - CSRF/2ª Turma Processo nº 15586.000802/2010-33 Considerando que a isenção é categoria técnica de tributação que não pode ser interpretada dissociada dos desígnios constitucionais que permeiam todo o ordenamento jurídico, não seria apropriado que o resultado hermenêutico, a título de obedecer ao comando restritivo, negasse a finalidade da norma isencional que aponta para algum valor constitucionalmente protegido. Isso já nos aponta algum caminho. A finalidade da norma isencional é definida pelo aspecto do fato gerador mutilado e este há de ser restritivo. Mas as eventuais condições da isenção não devem se submeter à uma restrição excessivamente rigorosa advinda da literalidade sob pena de negarmos a finalidade do norma isencional. Logo, se a isenção é, por exemplo, para bolsas de estudo do ensino básico e outras relacionadas com capacitação do profissional, não seria adequado ao comando do art. 111 do CTN, por exemplo, estendermos seu alcance para bolsas de estudo para cursos não regulares e não relacionados diretamente com capacitação do empregado. Ou mesmo não seria adequado ao referido comando a extensão do benefício aos dependentes dos empregados. O mesmo raciocínio vale para a isenção concedida para a assistência à saúde (planos de saúde). Eis a maneira de aplicarmos a interpretação restritiva para a isenção. De outro lado, se o benefício está dentro do alcance normal previsto na norma, mas vem a ser questionado quanto ao atendimento das condições legais, podemos interpretar estas considerando a razoabilidade para que não nos afastemos da finalidade para a qual a isenção foi criada sem que isso representa uma ofensa ao art. 111 do CTN. (...) Como podemos extrair do dispositivo isencional, o requisito único é que a cobertura abranja a totalidade dos empregados e dirigentes da empresa. O requisito de que todos os empregados e dirigentes devem ter acesso ao benefício parece-nos que pretende afastar a discriminação odiosa, aquela que não guarda, seguindo as lições de Celso Antonio Bandeira de Mello, “correlação lógica entre o fator erigido em critério de discrímen e a discriminação legal decidida em função dele” (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. O Conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3. ed. São Paulo: Malheiros , 2001, p. 37). Se a empresa adota como critério de discrímen para a concessão ou não do benefício o cargo ocupado, isso representa à toda vista, uma discriminação injustificada, pois o cargo não possui qualquer relação lógica com a necessidade ou não de uma maior capacitação para o trabalho, pois, afinal, todos os cargos serão melhor desempenhados se os empregados que os exercem alcançarem maior capacitação. Por outro lado, se a empresa coloca como discrímen um tempo mínimo de trabalho na empresa – um ano, por exemplo – é fácil concluir que tal discrímen possui relação lógica com a melhor capacitação para o trabalho daqueles empregados que já revelam a intenção de permanecer prestando serviço ao empregador que lhe concede o benefício. No caso dos autos o que se discute é o pagamento avulso de despesas hospitalares e exames a membros da diretoria e o fornecimento do benefício aos dependentes. Com relação às despesas hospitalares e exames, concordamos com o que afirmado pela fiscalização em fls. 324: "Como esses exames específicos não foram disponibilizados para a TOTALIDADE dos empregados da CISA e apenas para empregados em níveis mais graduados, os valores pagos se configuram como salário-de-contribuição e, portanto, base de cálculo de contribuições previdenciárias." Logo, votamos por manter no lançamento o levantamento EM.” Já nos paradigmas, o entendimento foi no sentido de que, uma vez que a empresa disponibilize assistência médica a todos os seus empregados e dirigentes, o fato de a cobertura Fl. 985DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 9202-009.722 - CSRF/2ª Turma Processo nº 15586.000802/2010-33 ser eventualmente diferenciada entre os beneficiários não afasta a isenção prevista no art. 28, § 9º, alínea “q”, da Lei nº 8.212, de 1991. Confira-se: Paradigma - Acórdão 9202-002.129 Ementa CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. ISENÇÃO. ARTIGO 28, §9°, DA LEI N° 8.212/91. EXISTÊNCIA, NA EMPRESA DE PLANOS DE ASSISTÊNCIA MÉDICA QUE COBREM TODOS OS EMPREGADOS. IRRELEVÂNCIA DE EVENTUAIS DIFERENÇAS. ASSISTÊNCIA ODONTOLÓGICA, POR OUTRO LADO, QUE SOMENTE COBRE PARTE DO EMPREGADOS, INTEGRANTES DAS FAIXAS SALARIAIS MAIS ALTAS. ISENÇÃO NÃO CONFIGURADA. A norma que prevê a isenção não faz qualquer exigência no sentido de que a assistência médica abranja todos os empregados de forma igualitária. Se tal previsão não há, não cabe ao intérprete fazê-lo, sob pena de violar o próprio artigo 111 do CTN, bem como o espírito da norma, que visa fomentar a prestação de assistência médica pelas empresas, garantindo-se a efetividade do direito fundamental à saúde. Voto Assim, para que não se insira no conceito de “salário-de-contribuição”, faz-se necessário que: a) a assistência prestada por serviço médico abranja a totalidade dos empregados e dirigentes da empresa; b) a assistência prestada por serviço odontológico abranja a totalidade dos empregados e dirigentes da empresa. Isto não quer dizer, impõe-se destacar, que a imprescindibilidade de abrangência total do serviço médico ou odontológico implique a necessária igualdade de tais serviços a todos os empregados. Ou seja, havendo assistência médica que englobe todos os empregados e dirigentes da empresa, admite-se que haja certas diferenciações no que tange a essa mesma assistência. Assim também no que concerne à assistência odontológica: desde que ela não deixe qualquer empregado ou dirigente alheio à sua cobertura, é possível que haja alguma diferença na sua prestação. Paradigma Acórdão 9202-003.256 Ementa CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. ASSISTÊNCIA MÉDICA /PLANO / SEGURO SAÚDE. COBERTURA. ABRANGÊNCIA A TODOS OS EMPREGADOS E DIRIGENTES DA EMPRESA. EXGIÊNCIA ÚNICA. DESNECESSIDADE DE PREVISÃO DE COBERTURA IGUAL PARA TODOS OS EMPREGADOS E DIRIGENTES. A condição estabelecida no art. 28, § 9º, alínea “q” da Lei 8.212/91 para que não se incluam no salário de contribuição e não sejam objeto de incidência de contribuição previdenciária os valores relativos à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio da empresa ou por ela conveniado, inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, despesas médico-hospitalares e outras similares, é que exista cobertura abrangente a todos os empregados e dirigentes da empresa. Exigir que haja cobertura a todos os Fl. 986DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 9202-009.722 - CSRF/2ª Turma Processo nº 15586.000802/2010-33 empregados e dirigentes da empresa é diferente de exigir que haja a mesma cobertura a todos estes funcionários. A condição imposta pelo legislador para a não incidência da contribuição previdenciária é, simplesmente, a existência de cobertura que abranja a todos os empregados e dirigentes, não cabendo ao intérprete estabelecer qualquer outro critério discriminativo. Voto Em outras palavras, entendeu-se que não é necessário que a cobertura disponibilizada pela empresa seja a mesma para todos os grupos de colaboradores, basta que haja cobertura e que ela abranja a todos os empregados e dirigentes para que seja determinada a não inclusão dos valores correspondentes à assistência médica ou ao plano de saúde no cômputo do salário de contribuição e a consequente não incidência de contribuições previdenciárias. Entendo que esta é a melhor solução para a controvérsia (...) Como se sabe, como tantos outros princípios, a igualdade é norma jurídica que não se sujeita a um modo de aplicação absoluto (“tudo ou nada”), mas a aplicação gradual (“mais ou menos”). Caso o legislador tivesse estabelecido exigência de que a empresa disponibilizasse cobertura de assistência médica ou plano de saúde igual, do mesmo tipo, nos mesmos termos e condições, a todos os seus empregados e dirigentes, certamente o princípio da igualdade teria sido aplicado em uma graduação maior. Contudo, o legislador não foi omisso em estabelecer o critério mínimo necessário de atendimento do princípio da igualdade para a não incidência de contribuições previdenciárias. O critério distintivo eleito pelo legislador foi o da abrangência da cobertura da todos os empregados e dirigentes. Diante de uma opção expressa, razoável e proporcional do legislador, não cabe ao intérprete acrescentar requisitos discriminativos adicionais. Descabe, pois, no caso dos autos, distinguir casos em que as coberturas disponibilizadas a todos os empregados e dirigentes diferem em qualidade, pois este critério distintivo foi dispensado pelo legislador. Destarte, não há dúvida de que a divergência restou demonstrada, já que o cerne da questão que motivou entendimento diverso entre as decisões é se a existência de diferenciação na cobertura de assistência médica assegurada a todos os empregados repercutiria na fruição da isenção estabelecida no art. 28, § 9º, alínea “q”, da Lei nº 8.212, de 1991, não importando para a fundamentação dos julgados qual a espécie de diferença qualitativa em cada caso, de sorte que o entendimento contido nos paradigmas, se aplicado à situação do acórdão recorrido, levaria à alteração do seu resultado, razão pela qual o recurso deve ser conhecido quanto a matéria inexigibilidade de Contribuição Previdenciária sobre pagamento de serviços hospitalares e/ou diagnósticos (check-up) a ocupantes de cargos em nível de diretoria. Embora a Fazenda Nacional, em sede de Contrarrazões, peça genericamente o não conhecimento do Recurso Especial, não foi apresentado qualquer argumento a desabonar o seguimento da primeira matéria - inexigibilidade de Contribuição Previdenciária sobre o pagamento de assistência médica a dependentes dos empregados exigibilidade de Contribuição Previdenciária sobre o pagamento de assistência médica a dependentes dos empregados - de sorte que considera-se a ocorrência de lapso quando da formulação do pedido. Diante do exposto, conheço do Recurso Especial interposto pela Contribuinte e passo a analisar-lhe o mérito. Fl. 987DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 9202-009.722 - CSRF/2ª Turma Processo nº 15586.000802/2010-33 Quanto ao mérito, em relação às matérias suscitadas, reporto-me ao julgamento do processo nº 15586.000798/2010-11 (Debcad 37.264.275-6), que tratou da Obrigação Principal – Contribuição Patronal, correlata à presente Obrigação Acessória, bem como aos processos nºs 15586.000800/2010-44 (Debcad 37.264.277-2) e 15586.000801/2010-99 (Debcad 37.264.278- 0), relativos às demais Obrigações Principais, todos decorrentes da mesma ação fiscal, relativas aos mesmos fatos geradores que originaram a presente exigência, julgados nesta mesma assentada, nos quais foi decidido pelo não provimento do Recurso Especial do Contribuinte. Ditos julgados foram assim ementados, quanto às matérias em questão: ASSISTÊNCIA MÉDICA. DIVERSIDADE DE PLANOS E COBERTURAS. Os valores relativos a assistência médica integram o salário de contribuição, quando os planos e as coberturas não são igualitários para todos os segurados. ASSISTÊNCIA MÉDICA. DEPENDENTES. SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. INCLUSÃO. Os valores relativos a assistência médica aos dependentes do empregado devem ser incluídos no salário de contribuição, por ausência de previsão legal para a sua exclusão. Destarte, uma vez que o acessório deve seguir o destino do principal, e considerando-se que, relativamente às matérias suscitadas, no caso das Obrigações Principais foi negado provimento ao apelo, também deve ser negado provimento ao presente recurso, que trata da exigência representada pelo AI-68. Diante do exposto, conheço do Recurso Especial interposto pela Contribuinte e, no mérito, nego-lhe provimento. Quanto ao Recurso Especial da Fazenda Nacional, este é tempestivo, restando perquirir se atende aos demais pressupostos de conhecimento. Em sede de Contrarrazões, a Contribuinte alega inexistência de similitude fática entre os acórdãos recorrido e paradigma, relativamente à aplicação da retroatividade benigna, em face das penalidades previstas na Lei nº 8.212, de 1991, com as alterações promovidas pela MP 449, de 2008, convertida na Lei nº 11.941, de 2009. Conforme consta do Relatório Fiscal, às fls. 154 a 157, a presente ação fiscal originou a aplicação de diversas multas por descumprimento de obrigação principal e acessórias, inclusive a multa correlata às obrigações principais, que é a penalidade por apresentar a GFIP com dados não correspondentes a todos os fatos geradores, ora analisada. Nesse passo, importa esclarecer que é irrelevante que as multas por descumprimento de obrigação principal e acessória não constem do mesmo processo, uma vez que a penalidade foi exigida por meio de outro Debcad. Com efeito, a divergência resta demonstrada pelo fato de, presentes as duas multas, o paradigma considerar que o dispositivo legal a ser aplicado passa a ser o art. 35-A da Lei n.º 8.212/91, que nos remete ao art. 44, I, da Lei n.º 9.430/96, e não o art. 32-A da Lei n.º 8.212/91, ao contrário do acórdão recorrido. Fl. 988DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 9202-009.722 - CSRF/2ª Turma Processo nº 15586.000802/2010-33 Diante do exposto, conheço do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional e passo a examinar-lhe o mérito. Conforme já registrado no presente voto, no mesmo procedimento fiscal foi exigida a multa por descumprimento de obrigação principal (Debcads nº 37.264.275-6, 37.264.277-2 e 37.264.278-0) bem como a multa por descumprimento de obrigação acessória por falta de declaração em GFIP, ora analisada. Nesse passo, a Fazenda Nacional pede que a retroatividade benigna seja aplicada mediante a comparação entre: (a) o somatório das multas previstas nos arts. 35, II, e 32, IV, da Lei nº 8.212, de 1991; e (b) a multa prevista no art. 35-A, da Lei nº 8.212, de 1991. Entretanto, o posicionamento adotado pelo Colegiado recorrido vai ao encontro do que consta da Nota SEI nº 27/2019/SRJ/PGACET/PGFN-ME, que não admite como benigna a retroatividade do art. 35-A, da Lei nº 8.212, de 1991, que prevê a aplicação da multa de ofício no percentual de 75%. Confira-se a ementa da citada nota: Retroatividade benéfica do art. 35 da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009. Multa moratória incidente sobre contribuições previdenciárias em atraso. Percentual que se aplica aos casos de lançamento de ofício relativo a fatos geradores anteriores ao advento do art. 35-A, da Lei nº 8.212, de 1991 (incluído pela Lei nº 11.941, de 2009). Jurisprudência consolidada do STJ em sentido desfavorável à Fazenda Nacional. Inclusão na lista de dispensa de contestação e recursos de que trata o art. 2º, VII e §4º, da Portaria PGFN nº 502, de 2016. A citada nota assim registra: A controvérsia em enfoque gravita em torno do percentual de multa aplicável às contribuições previdenciárias objeto de lançamento de ofício, em razão do advento das disposições da Lei nº 11.941, de 2009. Discute-se, nessa toada, se deveriam incidir os percentuais previstos no art. 35 da Lei nº 8.212, de 1991, na redação anterior àquela alteração legislativa; se o índice aplicável seria o do atual art. 35 da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação da Lei 11.941, de 2009; ou, por fim, se caberia aplicar o art. 35-A da Lei nº 8.212, de 1991, incluído pela nova Lei já mencionada. (...) Sucede que, analisando a jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça - STJ, é possível constatar a orientação pacífica de ambas as Turmas de Direito Público no sentido de admitir a retroatividade benigna do art. 35 da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009, que fixa o percentual máximo de multa moratória em 20%, inclusive nas hipóteses de lançamento de ofício. É o que bem revelam as ementas dos arestos adiante transcritos, in verbis: (...) Vê-se que a Fazenda Nacional buscou diferenciar o regime jurídico das multas de mora e de ofício para, a partir disso, evidenciar a possibilidade ou não de retroação benigna (CTN, art. 106. II, “c”) conforme as regras incidentes a cada espécie de penalidade. Contudo, o STJ vem entendendo que, anteriormente à inclusão do art. 35-A pela Lei nº 11.941, de 2009, não havia previsão de multa de ofício no art. 35 da Lei nº 8.212, de 1991 (apenas de multa de mora), nem na redação primeva, nem na decorrente da Lei nº 11.941, de 2009 (fruto da conversão da Medida Provisória nº 449, de 2008). Fl. 989DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 9202-009.722 - CSRF/2ª Turma Processo nº 15586.000802/2010-33 Consequentemente, a Corte tem afirmado a incidência da redação do art. 35 da Lei 8.212/1991, conferida pela Lei 11.941, de 2009, que fixa o percentual máximo de 20% para a multa moratória, por caracterizar-se como norma superveniente mais benéfica em matéria de penalidades na seara tributária, a teor do art. 106, II, "c", do CTN. (...) Tendo em vista a pacificação da jurisprudência no âmbito do STJ e a consequente inviabilidade de reversão do entendimento desfavorável à União, o tema ora apreciado enquadra-se na previsão do art. 2º, inciso VII, da Portaria PGFN nº 502, de 2016, que dispensa a apresentação de contestação, o oferecimento de contrarrazões, a interposição de recursos, bem como a desistência dos já interpostos, em temas sobre os quais exista jurisprudência consolidada do STF em matéria constitucional ou de Tribunais Superiores em matéria infraconstitucional, em sentido desfavorável à Fazenda Nacional. (...) 1.26. Multas c) Retroatividade benéfica da multa moratória prevista no art. 35 da Lei nº 8.212/1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941/2009, no tocante aos lançamentos de ofício relativos a fatos geradores anteriores ao advento do art. 35- A, da Lei nº 8.212/1991. Resumo: A jurisprudência do STJ acolhe, de forma pacífica, a retroatividade benigna da regra do art. 35 da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009, que fixa o percentual máximo de multa moratória em 20%, em relação aos lançamentos de ofício. Nessas hipóteses, a Corte afasta a aplicação do art. 35-A da Lei nº 8.212, de 1991, que prevê a multa de 75% para os casos de lançamento de ofício das contribuições previdenciárias, por considerá-la mais gravosa ao contribuinte. O art. 35- A da Lei 8.212, de 1991, incide apenas em relação aos lançamentos de ofício (rectius: fatos geradores) realizados após a vigência da referida Lei nº 11.941, de 2009, sob pena de afronta ao disposto no art. 144 do CTN. Precedentes: AgInt no REsp 1341738/SC; REsp 1585929/SP, AgInt no AREsp 941.577/SP, AgInt no REsp 1234071/PR, AgRg no REsp 1319947/SC, EDcl no AgRg no REsp 1275297/SC, REsp 1696975/SP, REsp 1648280/SP, AgRg no REsp 576.696/PR, AgRg no REsp 1216186/RS. Assim, conforme a citada nota, é incabível a aplicação retroativa da multa de ofício de 75%, o que inviabiliza a aferição da retroatividade benigna mediante a comparação do somatório das penalidades anteriores à Lei nº 11.941, de 2009, com o percentual estabelecido no art. 35-A desse diploma legal, que é a pretensão da Fazenda Nacional em seu apelo, ao qual deve ser negado provimento. Diante do exposto, conheço do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional e, no mérito, nego-lhe provimento. Em síntese, conheço do Recurso Especial interposto pela Contribuinte e, no mérito, nego-lhe provimento. Quanto ao Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional, dele conheço e, no mérito, nego-lhe provimento. (assinado digitalmente) Maria Helena Cotta Cardozo Fl. 990DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 9202-009.722 - CSRF/2ª Turma Processo nº 15586.000802/2010-33 Fl. 991DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 13896.903395/2008-74
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Mon Aug 09 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Wed Sep 15 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 1999 RECURSO ESPECIAL. CONHECIMENTO. CONTEXTOS FÁTICOS DISTINTOS. DIVERGÊNCIA NÃO CARACTERIZADA. Não se conhece do Recurso Especial cujo acórdão apresentado para demonstrar a divergência enfrenta contexto fático distinto àquele avaliado no acórdão recorrido.
Numero da decisão: 9101-005.604
Decisão: Acordam os membros do colegiado, colegiado, por maioria de votos, em não conhecer do Recurso Especial, vencida a conselheira Livia De Carli Germano que votou pelo conhecimento. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Fernando Brasil de Oliveira Pinto. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 9101-005.574, de 09 de agosto de 2021, prolatado no julgamento do processo 13896.900601/2009-75, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Andréa Duek Simantob – Presidente Redatora Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Junia Roberta Gouveia Sampaio (suplente convocada), Caio Cesar Nader Quintella e Andrea Duek Simantob (Presidente). Ausente o conselheiro Alexandre Evaristo Pinto, substituído pela conselheira Junia Roberta Gouveia Sampaio.
Nome do relator: ANDREA DUEK SIMANTOB

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CONHECIMENTO. CONTEXTOS FÁTICOS DISTINTOS. DIVERGÊNCIA NÃO CARACTERIZADA. Não se conhece do Recurso Especial cujo acórdão apresentado para demonstrar a divergência enfrenta contexto fático distinto àquele avaliado no acórdão recorrido. Acordam os membros do colegiado, colegiado, por maioria de votos, em não conhecer do Recurso Especial, vencida a conselheira Livia De Carli Germano que votou pelo conhecimento. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Fernando Brasil de Oliveira Pinto. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 9101-005.574, de 09 de agosto de 2021, prolatado no julgamento do processo 13896.900601/2009-75, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Andréa Duek Simantob – Presidente Redatora Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Junia Roberta Gouveia Sampaio (suplente convocada), Caio Cesar Nader Quintella e Andrea Duek Simantob (Presidente). Ausente o conselheiro Alexandre Evaristo Pinto, substituído pela conselheira Junia Roberta Gouveia Sampaio. Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adoto neste relatório o relatado no acórdão paradigma. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 89 6. 90 33 95 /2 00 8- 74 Fl. 502DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 9101-005.604 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13896.903395/2008-74 Trata-se de recurso especial do sujeito passivo em face do acórdão de Turma Ordinária do CARF, que negou provimento ao recurso voluntário. O sujeito passivo apresentou recurso pretendendo questionar as seguintes matérias: (1) “possibilidade de compensação de pagamento de IRPJ recolhido a maior após a devida retificação da DIPJ”; e (2) “necessidade de conversão em diligência para resolver questão prejudicial – princípio da verdade material”. Em um primeiro momento o recurso especial teve o seguimento negado pelo Presidente de Câmara por meio do despacho. Após agravo do sujeito passivo, interposto exclusivamente quanto à não admissibilidade da primeira matéria acima referida, a Presidente da CSRF deu seguimento ao recurso especial quanto ao tema ali exposto, em despacho assim fundamentado: [...] O Presidente da 4ª Câmara da 1ª Seção de Julgamento decidiu que não restou caracterizada divergência relativamente às seguintes matérias: i) "possibilidade de compensação de pagamento de IRPJ recolhido a maior após a devida retificação da DIPJ"; e ii) "necessidade de conversão em diligência para resolver questão prejudicial – princípio da verdade material". A contribuinte interpôs Agravo tão somente em relação à matéria descrita no item "i" acima, ou seja, quanto à POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO DE PAGAMENTO DE IRPJ RECOLHIDO A MAIOR APÓS A RETIFICAÇÃO DA DIPJ. Extrai-se, primeiramente, os seguintes fragmentos do exame agravado: [...] Com relação a essa matéria, não ocorre o alegado dissenso jurisprudencial, por se tratar de situações fáticas distintas. Enquanto na decisão recorrida alega a recorrente que sua atividade, seu objeto social, sua real operação empresarial seria “industrialização por encomenda de bens de terceiros na modalidade beneficiamento”, e não “prestação de serviços”, e que, portanto, teria havido equívoco da adoção de coeficiente eventualmente assumido (32%, e não 8%), no acórdão paradigma apontado (Acórdão nº 1101-000.848, de 2013), ao contrário, tratou-se de existência de débito de estimativa de IRPJ, ao passo que o recolhimento montara [...]. Ou seja, na decisão recorrida tratou-se de alegado erro de direito [erro na aplicação da norma jurídica]; já no acórdão paradigma apontado, de alegado erro de fato [erro na análise dos fatos ocorridos]. São, pois, situações fáticas distintas, a demandarem, forçosamente, decisões diversas, insuscetíveis de uniformização por meio do Recurso Especial de divergência. Evidentemente, o primeiro pressuposto para a configuração de dissídio interpretativo, é, inquestionavelmente, a similitude fática entre a matéria discutida nos acórdãos recorrido e paradigmas. Ou seja, é essencial que reste demonstrado que, decidindo matéria semelhante, órgãos julgadores distintos chegaram a conclusões diversas, em razão de divergências na interpretação da legislação tributária. Em outras palavras, se é certo que a divergência deve dizer respeito a questão de direito, e nunca a questão de fato, é evidente que, se os fatos são diversos, a interpretação da norma jurídica não pode ser considerada divergente. Fl. 503DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 9101-005.604 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13896.903395/2008-74 Sendo assim, para configurar o dissídio jurisprudencial, nessa matéria, caberia à Recorrente apresentar acórdão paradigma apreciando situação semelhante à abordada na decisão recorrida (mesmo em se tratando de alegado erro de direito, e não de fato...) e decidindo em sentido contrário a ela (...não subsiste o ato de não-homologação de compensação que deixa de ter em conta informações prestadas espontaneamente pelo sujeito passivo em DIPJ e que confirmam a existência do indébito informado na DCOMP). Argumenta a Agravante que, ao contrário do assinalado no despacho contestado, a divergência jurisprudencial é evidente, relativamente à interpretação da Lei nº 9.784, de 1999, e da Lei nº 9.430, de 1996. Afirma que na situação enfrentada pelo acórdão paradigma nº 1101-00.848 a Autoridade Administrativa não desconstituiu as informações prestadas em DIPJ retificadoras, bem como não desenvolveu qualquer procedimento para tanto, de modo que o crédito com base na DIPJ deve ser aceito e a compensação homologada, em respeito ao Princípio da Verdade Material. Alega que a similaridade do acórdão paradigma é evidente, visto que no caso em exame o acórdão recorrido reconhece expressamente que houve a retificação da DIPJ, sendo este um dos procedimentos exigidos para reconhecimento do indébito, mas alega ausência de outros procedimentos, como retificação da DCTF e a juntada integral da documentação contábil, enquanto o paradigma entendeu que "Cabia à autoridade administrativa, minimamente, questionar a divergência existente entre ambas as declarações (DIPJ e DCTF)", e ainda, que diante do indébito apurado com base nas informações em DIPJ, deveria a autoridade preparadora desenvolver procedimento para desconstituir tal realidade, caso contrário deve ser reconhecido o pagamento a maior e, por consequência, deve ser admitida a sua compensação. Nos presentes autos, a contribuinte apresentou Declaração de Compensação, por meio da qual indicou crédito decorrente de alegado pagamento a maior ou indevido. Tal indébito teria decorrido do fato de ter utilizado o coeficiente de presunção de 32% (prestação de serviços) ao invés de 8% (industrialização por encomenda). Embora não tenha promovido a retificação da DCTF, a contribuinte transmitiu DIPJ retificadora em data anterior à apresentação da Declaração de Compensação, na qual consignou o valor do tributo que considerava devido. A compensação não foi homologada, haja vista que o valor indicado como crédito já havia sido alocado a um determinado débito. Considerados os termos do seu voto condutor, o acórdão recorrido fincou a negativa de provimento ao recurso voluntário impetrado pela ora Agravante nos seguintes fundamentos: i) tratando-se de reconhecimento de direito creditório, a apresentação de DIPJ retificadoras não é suficiente para o acolhimento do pedido, sendo necessário que o contribuinte ofereça informações com substância, consistência e devidamente comprovadas; ii) na defesa inaugural (Manifestação de Inconformidade), não foram apresentadas provas capazes de demonstrar que, por realizar industrialização por encomenda, a contribuinte estava sujeita ao percentual de presunção de lucro de 8% (e não 32%, como alegou que aplicou), e as que foram carreadas ao processo por meio do recurso voluntário são constituídas por "cópias esparsas de notas fiscais de remessa de seu estabelecimento, grande parte delas de difícil (ou mesmo impossível!) leitura"; iii) superadas as dificuldades para identificação dos valores, os montantes retratados nas cópias de notas fiscais trazidas ao processo correspondem a percentuais ínfimos quando comparados com a receita total informada na DIPJ; iv) tratando-se de certeza e liquidez de direito creditório, a comprovação é ônus do contribuinte; e Fl. 504DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 9101-005.604 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13896.903395/2008-74 v) se a contribuinte alegou (e informou em DIPJ) que toda a sua receita referia-se à “industrialização por encomenda”, deveria ter acostado aos autos a totalidade (ou ao menos a maior parte) das notas fiscais que comprovassem tal faturamento, bem como os livros contábeis ou fiscais que demonstrassem tal fato. No caso analisado pelo acórdão paradigma nº 1101-000.848, a contribuinte apresentou Declaração de Compensação indicando crédito proveniente de pagamento indevido ou a maior, e, a exemplo do que ocorreu nos presentes autos, a compensação não foi homologada sob a alegação de inexistência de disponibilidade do referido crédito, vez que ele já havia sido alocado a determinado débito da contribuinte. Em sede de Manifestação de Inconformidade, a contribuinte alegou que a DIPJ indicava o efetivo valor devido e noticiou a retificação da DCTF. O voto condutor do paradigma em referência assinala inicialmente que, "ao contrário do que entende a recorrente, as declarações e recolhimentos podem ser insuficientes para confirmação de um indébito tributário, especialmente como no caso presente, em que a DCTF não foi alterada pela contribuinte quando constatado o erro na apuração do débito". Em que pese tal consideração, adiante, o referido voto condutor assinala, verbis: [...] Constatando que o recolhimento tido por parcialmente indevido permanecia vinculado ao débito declarado em DCTF, a autoridade administrativa detinha evidências suficientes para negar a existência do crédito e não homologar a compensação. A partir daí, a conduta da contribuinte, no sentido de apresentar nova DCTF e entregar DIPJ compatível com a apuração que legitimaria o crédito, assume contornos que não são suficientes para convencimento do julgador administrativo, ante a possibilidade de estar ela orientada por uma objeção já manifestada pela Receita Federal. Imperioso, assim, a demonstração de fatos anteriores à ciência do despacho de não-homologação que motivaram a declaração de compensação. E, neste sentido, a contribuinte junta aos autos cópia da DIPJ referente ao ano-calendário [...]. Veja-se que a Relatora do acórdão recorrido não fez reparos à informação desta declaração, inclusive valendo-se de seus dados para afirmar o reconhecimento parcial do indébito, mas nesta parte restando vencida. Assim, está-se diante de uma DCOMP analisada mediante processamento eletrônico de informações disponíveis nos bancos de dados da Receita Federal, relativamente à qual se entendeu desnecessária uma apreciação mais aprofundada ou detalhada. E, em tais condições, não é possível, no contencioso administrativo, negar validade a outras informações, também constantes dos bancos de dados da Receita Federal antes da emissão do despacho decisório questionado. A autoridade preparadora certamente entendeu de forma diversa, adotando apenas as informações constantes da DCTF como referencial para verificação do débito apurado no período que ensejou o alegado recolhimento indevido. É possível inferir que assim o fez por considerar, como expresso desde a Instrução Normativa SRF nº 14/2000, que a informação de débitos em DIPJ não se presta a instrumentalizar inscrições em Dívida Ativa da União: [...] Esta é a interpretação que se extrai deste dispositivo, pois, até então, a Instrução Normativa SRF nº 77/98 relacionava a declaração de rendimentos da pessoa jurídica dentre os documentos que poderiam servir de base para a inscrição, em Dívida Ativa da União, de saldos de tributos a pagar: [...] Evidente, portanto, que um novo conceito foi atribuído à declaração de rendimentos da pessoa jurídica apresentada a partir do ano-calendário 1999, a qual, inclusive, passou a denominar-se Declaração de Informações Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica – DIPJ. Fl. 505DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 9101-005.604 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13896.903395/2008-74 Desta forma, tal característica pode ter influenciado a definição dos parâmetros de análise da DCOMP pela autoridade preparadora. Além disso, a análise realizada pela autoridade preparadora poderia estar orientada pela obrigação imposta na Instrução Normativa SRF nº 166/99, editada com fundamento na Medida Provisória nº 2.18949/2001, nos termos a seguir transcritos: [...] Dessa forma, se a contribuinte estava obrigada a retificar a DCTF quando retificasse a DIPJ, desnecessária seria a comparação de ambas as declarações para aferição da compatibilidade das informações ali constantes com o indébito utilizado em DCOMP. Esclareça-se, apenas, que, com a edição da Instrução Normativa SRF nº 255/2002, deixou de existir DCTF Complementar, bem como a necessidade de solicitação de alteração de DCTF, bastando a apresentação de DCTF retificadora para alteração dos valores constantes da DCTF antes apresentada. Tal mudança, inclusive, operou efeitos retroativos, como expresso nos dispositivos da referida Instrução Normativa, a seguir transcritos: [...] Todavia, o descumprimento daquela obrigação não pode ensejar, como penalidade, o perecimento do crédito. A Instrução Normativa SRF nº 166/99 expressamente reconhece a produção de efeitos, por parte da DIPJ Retificadora, para fins de restituição ou compensação, e, embora firme ser dever da contribuinte também alterar o que antes informado em DCTF, em momento algum condiciona este direito à retificação da DCTF: [...] Adaptando estas disposições ao novo regramento da compensação, vigente desde a edição da Medida Provisória nº 66/2002, convertida na Lei nº 10.637/2002, uma vez formalizada a retificação da DIPJ, apresentando tributo menor que o da declaração retificada, pode a contribuinte transmitir Pedido de Restituição – PER ou DCOMP para receber o indébito em espécie, ou utilizá-lo em compensação, podendo o Fisco indeferir o PER, se não confirmar a veracidade da retificação, ou não homologar a compensação, desde que o faça dentro dos 5 (cinco) anos que a lei lhe confere (art. 74, §5º, da Lei nº 9.430/96, com a redação dada pela Medida Provisória nº 135/2003, convertida na Lei nº 10.833/2003). Logo, o fato de a contribuinte não ter retificado a DCTF para reduzir o tributo ali originalmente informado não pode obstar a utilização, em compensação, de indébito demonstrado em DIPJ retificadora apresentada antes da edição do despacho decisório que expressou a não-homologação da compensação, especialmente porque a própria autoridade administrativa reputou desnecessária uma análise mais aprofundada ou detalhada da compensação, submetendo-a ao processamento eletrônico de informações disponíveis nos bancos de dados da Receita Federal. Acrescente-se, ainda, que a alteração das informações constantes em DCTF não se dá, apenas, por retificação de iniciativa do sujeito passivo. Desde a Instrução Normativa SRF nº 482/2004, que revogou a Instrução Normativa SRF nº 255/2002, antes citada, a revisão de ofício da DCTF passou a estar expressamente admitida, nos seguintes termos: [...] Observe-se, inclusive, que este dever de revisão pela autoridade administrativa ganhou maior relevo a partir do momento em que a interpretação quanto à impossibilidade de retificação da DCTF após o transcurso do prazo decadencial passou a ser cogente, no âmbito administrativo, a partir da edição da Instrução Normativa RFB nº 1.110/2010: [...] Ultrapassado este limite, a observância do princípio da legalidade na exigência de tributos confessados em DCTF somente se efetiva mediante revisão de ofício, pela autoridade administrativa, do débito declarado a maior. Fl. 506DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 9101-005.604 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13896.903395/2008-74 Por todo o exposto, no presente caso, não poderia a autoridade administrativa ter limitado sua análise às informações prestadas na DCTF, se presentes evidências, nos bancos de dados da Receita Federal, de que outro seria o valor do tributo devido no período apontado na DCOMP, e, especialmente, mediante apresentação de DIPJ, da qual consta não apenas o valor do tributo devido, como também a demonstração da apuração das bases de cálculo mensais, trimestrais ou anuais da pessoa jurídica, conforme a sistemática de tributação adotada. Cabia à autoridade administrativa, minimamente, questionar a divergência existente entre ambas as declarações (DIPJ e DCTF) e, ainda que ultrapassado o prazo decadencial para retificação espontânea da declaração com erros em seu conteúdo, promover a retificação de ofício, definindo qual informação deveria prevalecer para análise da compensação declarada. Considerando que as informações assim prestadas em DIPJ confirmam a existência do indébito utilizado em compensação, e que a autoridade preparadora não desenvolveu qualquer procedimento para desconstituir tal realidade, não há como deixar de reconhecer o pagamento a maior e, por consequência, admitir sua compensação. Assim, o presente voto é no sentido de REJEITAR as arguições de nulidade do despacho decisório e da decisão recorrida, e DAR PROVIMENTO ao recurso voluntário, e homologar a compensação declarada. Em primeiro lugar, deve-se ressaltar que não há no acórdão recorrido, bem como no paradigma, qualquer alusão a "erro de direito" ou a "erro de fato" como elementos cruciais à decisão veiculada pelos referidos acórdãos, de modo que a utilização pelo exame agravado de tais conceitos para caracterizar a ausência de similitude entre os quadros fáticos apreciados pelos acórdãos comparados revela-se imprópria. Em apertada síntese, temos o seguinte: a) nos presentes autos, a contribuinte, entendendo ter incorrido em erro na aplicação de percentuais de presunção, promoveu a retificação da DIPJ correspondente; identificou indébito; e, embora não tenha retificado a DCTF, apresentou Declaração de Compensação, que não foi homologada por se entender que, no caso, não houve comprovação do erro alegado; e b) no caso do paradigma nº 1101-000.848, a contribuinte, entendendo ter incorrido em erro na apuração de estimativa, promoveu a retificação da DIPJ correspondente; identificou indébito; e, embora não tenha retificado a DCTF, apresentou Declaração de Compensação, que foi homologada por se entender que, "diante de uma DCOMP analisada mediante processamento eletrônico de informações disponíveis nos bancos de dados da Receita Federal, relativamente à qual se entendeu desnecessária uma apreciação mais aprofundada ou detalhada .... não é possível, no contencioso administrativo, negar validade a outras informações, também constantes dos bancos de dados da Receita Federal antes da emissão do despacho decisório questionado" (nos exatos termos do voto condutor correspondente, "Cabia à autoridade administrativa, minimamente, questionar a divergência existente entre ambas as declarações (DIPJ e DCTF) e, ainda que ultrapassado o prazo decadencial para retificação espontânea da declaração com erros em seu conteúdo, promover a retificação de ofício, definindo qual informação deveria prevalecer para análise da compensação declarada". Identifica-se, portanto, similitude entre os fatos apreciados pelos acórdãos comparados, eis que, em ambos, analisou-se a situação em que o contribuinte, constatando erro na apuração do tributo devido, mesmo sem retificar a DCTF, altera primeiramente a DIPJ e, em momento posterior, apresenta Declaração de Compensação. No que diz respeito às decisões veiculadas pelos referidos acórdãos, entretanto, extrai-se sem maiores esforços um conflito interpretativo, visto que, enquanto o acórdão recorrido entende que, tratando-se de reconhecimento de direito creditório, a retificação da DIPJ deveria vir acompanhada de documentação comprobatória, para o acórdão paradigma nº 1101- 000.848, presente a divergência entre a DIPJ e a DCTF, instrumentos declaratórios que Fl. 507DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 9101-005.604 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13896.903395/2008-74 se encontravam na base de dados da Receita Federal, cabia à autoridade administrativa que primeiro analisou a Declaração de Compensação questionar tal fato para fins de definição acerca da informação que deveria prevalecer para análise da compensação declarada. Constata-se, assim, a presença dos pressupostos de conhecimento do agravo e a necessidade de reforma do despacho questionado. Por tais razões, propõe-se que o agravo seja ACOLHIDO para DAR seguimento ao recurso especial relativamente à matéria "possibilidade de compensação de pagamento de IRPJ recolhido a maior após a devida retificação da DIPJ". A Fazenda Nacional apresenta contrarrazões em que questiona a admissibilidade do recurso especial, transcrevendo trechos do despacho do Presidente de Câmara que não reconheceu como caracterizada a divergência jurisprudencial entendendo trata-se de situações fáticas distintas. Aduz, ainda, que o recurso não merece seguimento haja vista que o acórdão recorrido negou provimento ao recurso voluntário com base em fundamentos autônomos que não foram, em sua totalidade, abordados em sede de recurso especial. Questiona também o mérito do recurso. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto condutor consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: 1 Quanto ao conhecimento do Recurso Especial do Contribuinte, transcrevo o entendimento majoritário da turma, expresso no voto vencedor do redator designado do acórdão paradigma: Em que pese os judiciosos argumentos da ilustre relatora, Conselheira Livia De Carli Germano, ouso discordar de seu voto quanto ao conhecimento do Recurso Especial. Em seu Apelo, o Contribuinte pretendeu trazer à discussão deste colegiado a possibilidade de compensação de pagamento de IRPJ recolhido a maior após a devida retificação da DIPJ, tendo o Despacho de Admissibilidade não admitido o recurso, tendo sido posteriormente reformado em sede de Agravo. Relativamente à matéria “necessidade de conversão em diligência para resolver questão prejudicial – princípio da verdade material”, o recurso não foi admitido no Despacho de Admissibilidade, não tendo o Contribuinte se insurgido contra tal decisão. No aresto recorrido (Acórdão nº 1402-002.537), assim consta em seu voto condutor: No mérito, alega a recorrente que sua atividade, seu objeto social, sua real operação empresarial seria “industrialização por encomenda de bens de terceiros na modalidade beneficiamento”, e não “prestação de serviços”. [...]. 1 Deixa-se de transcrever o voto do relator, que pode ser consultado no acórdão paradigma desta decisão, transcrevendo o entendimento majoritário da turma, expresso no voto vencedor do redator designado. Fl. 508DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 9101-005.604 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13896.903395/2008-74 Assenta ainda que, a fim de regularizar a situação, apresentou DIPJ retificadoras aplicando sobre a receita obtida, a alíquota de 8% que seria a utilizável no caso. [...]. Todavia, como se está diante de pedido que busca reconhecimento de crédito contra a Fazenda Pública, não basta o noticiado pela recorrente nas DIPJ retificadoras, antes é preciso que tais informações tenham substância, consistência e comprovação. Já no paradigma colacionado pela Recorrente, o voto condutor consigna o contexto da discussão travada naqueles autos: Assim, cabe aqui confirmar se, de fato, houve erro na apuração do débito de estimativa de IRPJ em janeiro/2007 e, por consequência, o recolhimento a maior arguido pela contribuinte na DCOMP. Antes, porém, cabe observar que, ao contrário do que entende a recorrente, as declarações e recolhimentos podem ser insuficientes para confirmação de um indébito tributário, especialmente como no caso presente, em que a DCTF não foi alterada pela contribuinte quando constatado o erro na apuração do débito. [...]. [...]. Por todo o exposto, no presente caso, não poderia a autoridade administrativa ter limitado sua análise às informações prestadas na DCTF, se presentes evidências, nos bancos de dados da Receita Federal, de que outro seria o valor do tributo devido no período apontado na DCOMP, e, especialmente, mediante apresentação de DIPJ, da qual consta não apenas o valor do tributo devido, como também a demonstração da apuração das bases de cálculo mensais, trimestrais ou anuais da pessoa jurídica, conforme a sistemática de tributação adotada. Considerando que as informações assim prestadas em DIPJ confirmam a existência do indébito utilizado em compensação, e que a autoridade preparadora não desenvolveu qualquer procedimento para desconstituir tal realidade, não há como deixar de reconhecer o pagamento a maior e, por consequência, admitir sua compensação. Analisando ambos os julgados, inicialmente conclui-se, de fato, que ambos discutem matéria idêntica: a possibilidade, ou não, de caracterização de indébito decorrente de pagamento de IRPJ recolhido a maior após a devida retificação da DIPJ com a consignação do valor que, a seu ver, seria o real débito do tributo. Se analisado sob essa circunstância, poder-se-ia identificar divergência entre os referidos acórdãos, contudo, as conclusões distintas devem-se ao fato de estarem sendo analisadas circunstâncias fáticas com contextos fáticos significativamente distintos: enquanto no acórdão recorrido a recorrente alega que sua atividade, seu objeto social, e sua real operação empresarial seria de “industrialização por encomenda de bens de terceiros na modalidade beneficiamento” (sujeita à determinação da base de cálculo do lucro presumido mediante utilização de coeficiente de presunção de 8%), e não “prestação de serviços” (cujo coeficiente para apuração do lucro presumido seria de 32%), o acórdão paradigma analisou contexto em que, pela simples analise da DIPJ Retificadora, chegar-se-ia à conclusão de que restaria confirmado o recolhimento a maior. Veja-se que, no acórdão paradigma, consta em seu voto condutor que “as informações assim prestadas em DIPJ confirmam a existência do indébito utilizado em Fl. 509DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 9101-005.604 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13896.903395/2008-74 compensação, e que a autoridade preparadora não desenvolveu qualquer procedimento para desconstituir tal realidade, não há como deixar de reconhecer o pagamento a maior e, por consequência, admitir sua compensação”. Conforme se observa, tratava-se de simples erro de fato cometido no preenchimento da DIPJ, não envolvendo questões probatórias, no entender daquele colegiado demandasse qualquer esforço adicional. Já no acórdão recorrido o relator entendeu que haveria de ter comprovação das atividades desenvolvidas pelo contribuinte para se demonstrar que, efetivamente, sua atividade era a de industrialização de encomenda, apta, portanto, a atrair a aplicação do coeficiente de 8% na determinação da base de cálculo do lucro presumido. Confira-se: Todavia, como se está diante de pedido que busca reconhecimento de crédito contra a Fazenda Pública, não basta o noticiado pela recorrente nas DIPJ retificadoras, antes é preciso que tais informações tenham substância, consistência e comprovação. Como se vê nos autos, a decisão recorrida fez alusão a este requisito, ou seja, que se comprovassem os números inseridos nas DIPJ, providência que poderia ser feita pela juntada de livros ou qualquer outro meio legal, o que, no entender do Acórdão da DRJ não foi atendido. Na elaboração do recurso voluntário ora apreciado, a recorrente, embora rebata veementemente a posição firmada pela DRJ assentando que, "nem se diga que (...) deveria ter apresentado excertos da sua escrituração contábil fiscal que viessem a retratar a apuração do tributo a menor na sua DCTF retificadora", e ue, "os valores constantes nas declarações retificadoras são revestidos de veracidade", acabou por “tentar” fazer a comprovação exigida, [...] Pois bem, compulsando os autos vejo que “as provas” a que alude a recorrente compõem-se de cópias esparsas de notas ficais de remessa de seu estabelecimento, grande parte delas de difícil (ou mesmo impossível!) leitura. Além disso, os montantes de referidas notas fiscais, mesmo com a maior boa vontade em se “descobrir” os valores corretos, representariam, quando comparados com a receita total informada em DIPJ, percentuais ínfimos!, impossibilitando chegar-se à necessária certeza e liquidez exigidas. Certeza e liquidez que, como não poderia ser diferente, é ônus que caberia ao interessado comprovar, a teor do artigo 333, I, do CPC de 1973 (art. 373, I, do CPC de 2015 - Lei nº 13.105/2015). Nesta linha, o crédito que se pleiteia deve ter comprovação sólida, não se podendo aceitar documentação esparsa e por amostragem. Dizendo diferentemente, se a recorrente alegou (e informou em DIPJ) que toda a sua receita referia-se a “industrialização por encomenda”, deveria ter acostado aos autos a totalidade (ou ao menos a maior parte) das notas fiscais que comprovassem tal faturamento. Ou livros contábeis ou fiscais que assim o mostrassem. Não o fez. Por este motivo, ainda que suas alegações de erro na adoção do coeficiente do lucro presumido (32% e não 8%) possam ter solidez, faltou o principal, a comprovação do quanto suscitado. [destaques da decisão recorrida] Em relação à confrontação dessas duas decisões, assim consta no Despacho em Agravo: Fl. 510DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 9101-005.604 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13896.903395/2008-74 Em primeiro lugar, deve-se ressaltar que não há, no acórdão recorrido, bem como no paradigma, qualquer alusão a “erro de direito” ou a “erro de fato” como elementos cruciais à decisão veiculada pelos referidos acórdãos, de modo que a utilização pelo exame agravado de tais conceitos para caracterizar a ausência de similitude entre os quadros fáticos apreciados pelos acórdãos comparados revela-se imprópria. Com a devida vênia, entendo que razão assistia ao decidido no Despacho de Admissibilidade do Recurso Especial: a comprovação de erro de fato de que trata o acórdão paradigma é significativamente diferente de comprovação de erro de direito. Observa-se, de início, que o acórdão paradigma — nesse ponto concordando com o acórdão recorrido — afirma que, “ao contrário do que entende a recorrente, as declarações e recolhimentos podem ser insuficientes para confirmação de um indébito tributário, especialmente como no caso presente, em que a DCTF não foi alterada pela contribuinte quando constatado o erro na apuração do débito”. Contudo, naquele caso específico, com suas peculiaridades fáticas, o acórdão paradigma decidiu diferentemente do que afirmara, como segue: “Por todo o exposto, no presente caso, não poderia a autoridade administrativa ter limitado sua análise às informações prestadas na DCTF, se presentes evidências, nos bancos de dados da Receita Federal, de que outro seria o valor do tributo devido no período apontado na DCOMP, e, especialmente, mediante apresentação de DIPJ, da qual consta não apenas o valor do tributo devido, como também a demonstração da apuração das bases de cálculo mensais, trimestrais ou anuais da pessoa jurídica, conforme a sistemática de tributação adotada.” Ou seja, no caso específico do acórdão paradigma, como se tratou de um alegado “erro de fato” facilmente comprovável com a só apresentação de DIPJ, demonstrando a apuração das bases de cálculo mensais, o entendimento foi pelo provimento do recurso voluntário interposto para “reconhecer o pagamento a maior e, por consequência, admitir sua compensação”. Já na situação do acórdão recorrido, tratando-se de um suposto “erro de direito”, que dependeria da comprovação da atividade exercida pela empresa - se “industrialização por encomenda de bens de terceiros na modalidade beneficiamento”, ou “prestação de serviços” - não seria possível prever como decidiria aquele acórdão paradigma, ou seja, se este se contentaria, tão somente, com a mera mudança do preenchimento de linha relativa ao percentual de presunção na DIPJ para “reconhecer o pagamento a maior e, por consequência, admitir sua compensação”. Conforme se observa, não é possível afirmar que o paradigma reformaria o acórdão recorrido. Nos termos do art. 67 do Anexo II do RICARF, o Recurso Especial somente é cabível se a decisão der à legislação tributária interpretação divergente da que lhe tenha dado outro Colegiado deste E. Conselho. No caso concreto, contudo, não há como se afirmar que haja uma divergência de interpretação entre o acórdão recorrido e o paradigma colacionado pelo Contribuinte, uma vez que os fatos tratados em cada um dos julgados possuem distinções significativas. Desse modo, tratando-se de situações fáticas distintas, envolvendo, inclusive, nuances jurídicas próprias, as decisões em sentido contrário nos acórdãos recorrido e paradigma não decorrem de divergência de interpretação de lei, condição prévia a ensejar a uniformização de entendimento por meio do Recurso Especial de divergência. Isso posto, voto por NÃO CONHECER do Recurso Especial. Fl. 511DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 9101-005.604 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13896.903395/2008-74 Conclusão Importa registrar que nos autos em exame a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que, as razões de decidir nela consignadas, são aqui adotadas não obstante os dados específicos do processo paradigma citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduzo o decidido no acórdão paradigma, no sentido de não conhecer do Recurso Especial. (documento assinado digitalmente) Andréa Duek Simantob – Presidente Redatora Fl. 512DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10980.725834/2011-50
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Fri Jul 27 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Thu Sep 13 00:00:00 UTC 2018
Numero da decisão: 1201-000.528
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência, nos termos do voto da relatora. (assinado digitalmente) Eva Maria Los - Presidente em Exercício (assinado digitalmente) Gisele Barra Bossa - Relatora Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Jose Carlos de Assis Guimarães, Breno do Carmo Moreira Vieira (suplente convocado em substituição ao conselheiro Luis Fabiano Alves Penteado), Paulo Cezar Fernandes de Aguiar, Rafael Gasparello Lima, Gisele Barra Bossa, Luis Henrique Marotti Toselli, Lizandro Rodrigues de Sousa (suplente convocado em substituição à conselheira Ester Marques Lins de Sousa ) e Eva Maria Los (Presidente em Exercício). Ausentes, justificadamente, os conselheiros Ester Marques Lins de Sousa e Luis Fabiano Alves Penteado. Relatório O presente processo administrativo versa sobre lançamentos de IRPJ e reflexos relativos aos anos-calendário 2006, 2007, 2008 e 2009, lavrados por arbitramento do lucro em razão, segundo a fiscalização, do sujeito passivo não ter apresentado os livros e documentos da sua escrituração, ainda que devidamente intimado, configurando a hipótese prevista no artigo 530, inciso III, do RIR/99. O lançamento tem como base as seguintes matérias: 2.1. Receita operacional omitida – Prestação de serviços gerais: Trata-se de receita apurada mediante seleção de valores (fls. 1788/1846) dos extratos bancários cujo histórico do lançamento foi suficiente para a fiscalização identificar estes valores como oriundos de receitas da atividade da empresa. Foi aplicada multa de ofício qualificada de 150% em razão da suposta prática dolosa do contribuinte em apresentar DIPJs e DCTFs com valor de receita bruta inferior ao real; 2.2. Depósitos bancários de origem não comprovada: Foi caracterizada a presunção de omissão de receitas por valores (fls. 1844/1939) creditados em contas de depósito que o contribuinte não foi capaz de comprovar a origem mediante documentação hábil e idônea quando intimado. Foi aplicada multa de ofício de 75%; 2.3. Receitas operacionais declaradas – Prestação de serviços: Trata-se de valores informados em DIPJ (fl. 1679). Aplicou-se multa de ofício de 75%; 2.3. Outras receitas – Arbitramento do lucro com base no capital social: Diante da ausência de apresentação dos livros contábeis pela empresa a fiscalização concluiu que não houve receita bruta conhecida e arbitrou o lucro do período de 10/2009 a 12/2009 com base em 7% do valor do capital social registrado nos termos do art. 535, III, do RIR/99 (fl.1787). Foi aplicada multa de ofício de 75%; 2.4. Outras receitas – Arbitramento do lucro com base no valor dos salários pagos: Diante da ausência de apresentação dos livros contábeis o lucro do período de 01/2009 a 09/2009 foi arbitrado com base em 80% da soma dos valores devidos no mês a empresados, nos termos do artigo 535, VII, do RIR/99 e com base nas informações prestadas pela empresa no arquivo SEFIP. Foi aplicada multa de ofício de 75%. Conforme o demonstrativo consolidado do crédito tributário de fl. 2, o lançamento apresenta a seguinte composição: Imposto / Contribuição Juros de Mora Multa Valor do crédito apurado IRPJ 1.975.882,83 720.837,30 1.751.659,17 R$ 4.448.379,30 PIS 132.787,96 50.148,33 128.404,68 R$ 311.340,97 CSLL 607.678,60 220.909,31 544.280,19 R$ 1372868,10 COFINS 612.869,27 231.456,08 592.640,12 R$ 1.436.965,47 TOTAL 3.329.218,66 1.223.351,02 3.016.984,16 R$ 7.569.553,84 Devidamente cientificado em 05/12/2011 (fls. 1.942), o sujeito passivo apresentou, tempestivamente, a impugnação administrativa de fls. 1.944/1.964, onde trouxe, de acordo com o relatório constante da decisão de primeira instância, as seguintes questões de fato e de direito: “5.1 Que, tendo o lançamento sido cientificado em 03/11/2011, os valores constituídos com base em períodos anteriores a novembro/2006 estão decaídos, face ao disposto no artigo 150, § 4º do CTN. 5.2 Que, a apuração do lucro pelo regime Arbitrado é medida extrema, admitida somente depois de esgotados todos os demais meios de se apurar o lucro efetivamente auferido, e não havendo nenhuma outra forma de apuração. Entende, pois, que o fato da Fiscalização ter acessado os dados da movimentação bancária resultou no conhecimento da receita bruta do contribuinte, que deveria ter sido utilizada para o lançamento dos tributos devidos pela empresa, na sistemática do Lucro Presumido ou Real, motivo que confere azo à nulidade do presente lançamento, pois estaria desautorizada a utilização da forma arbitrada, mesmo diante da falta de apresentação da contabilidade. 5.3 Que, houve dupla tributação de receitas, isso porque a fiscalização logrou simplesmente ignorar a “Receita Bruta Declarada” nos exercícios fiscalizados e simplesmente alocou como base de cálculo para o lucro arbitrado todos os valores que julgou serem “receitas omitidas” ou “depósitos bancários de origem não comprovada” (aspas do original). Assim, a receita bruta declarada e tributada anteriormente, também teria sido composta por valores creditados em sua conta corrente, os quais estão sendo novamente tributados, desta feita sobre a rubrica de “receita omitida” ou por “depósito bancário de origem não comprovada”. 5.4 Que, entre os valores movimentados nas contas bancárias da autuada existiam valores referentes transferências de recursos entre as empresas do mesmo grupo econômico, relacionados no Anexo II (fls. 2029-2033) de sua impugnação, para suprir necessidades de numerários e fazer frente às despesas, sendo que tais valores não revelam a existência de receitas tributáveis, por ocasião do recebimento dos valores. Diz, que não existem devoluções em quantias semelhantes, ou um contrato de mútuo estipulando formas e prazos de pagamento, mas a existência de recebimentos e remessas de numerários, nos extratos, corroboram sua assertiva. 5.5 Que, os valores ingressos em suas contas, relacionados no Anexo I (fls. 2025-2027) de sua impugnação, sob a rubrica de “ANTECIPAÇÃO VISANET” e “ANTECIPAÇÃO REDECARD”, são provenientes de empréstimos (antecipação de valores), tomados junto às operadoras de cartão de crédito, e não perfazem, em realidade, receita, mas valores que ingressaram por meio de contrato de empréstimo e que posteriormente foram devolvidos à operadora. 5.6 Que, os créditos em sua conta de depósito, relacionados no Anexo III (fls. 2034-2039) de sua impugnação, sob os históricos de CHEQUE DESCONTADO, LIBERAÇÃO CRÉDITO CESSÃO CHQ P, CRÉD TRANS GERENCIAL, CRÉDITO DE OPERAÇÃO DESCONTO D, DESC CHEQUE PRÉDATADO, LIB DESCONTO CH e LIB VINCULADA, promanam de operações de crédito e não de receita de prestação de serviços, mediante as quais a instituição bancária promove um empréstimo garantido por cheques que serão exigíveis no futuro. 5.7 Que, os valores creditados em suas contas, conforme Anexo IV (2040-2072) de sua impugnação, com o histórico de “DESBLOQUEIO DE DEPÓSITO” referem-se à liberação de valores anteriormente depositados em cheques, sob a rubrica de “DEPÓSITOS EM CHEQUE”, assim, alega que o mesmo recebimento acaba por conter dois lançamentos nos extratos bancários e que, se esta duplicidade não for expurgada, haverá dupla tributação do mesmo depósito bancário. 5.8 Que, muitos dos créditos realizados em suas contas, conforme Anexo V (2073-6598) de sua impugnação, se referem a valores inicialmente recebidos de alunos, mas que posteriormente foram devolvidos, pois houve cancelamento dos serviços, com desistência de matrículas. Assim, as devoluções, por cancelamento dos serviços contratados, implicam em uma redução da receita da impugnante, devendo tais valores ser subtraídos da base tributável. 5.9 Por final requer seja considerada improcedente a medida fiscal impugnada”. Em 10 de maio de 2012 foi proferido despacho pela 1ª Turma da DRJ/CTA (fls. 6617/6619) propondo a realização de diligência e em seguida houve o retorno do órgão fiscalizador com informações (fls. 6618/6619 e 6625/6626). Vale conferir os seguintes trechos, verbis: DILIGÊNCIA "8.1 Esclareça e demonstre, fundamentada e conclusivamente, se os valores referentes ao histórico “DESBLOQUEIO DE DEPÓSITO” já teriam sido considerados, ou não, anteriormente na base tributável, incluídos sob o histórico de “DEPÓSITOS EM CHEQUE” (ou outra nomenclatura indicando depósitos em cheque). 8.2 Faça a juntada de algumas folhas (por volta de quinze a vinte) dos extratos originais, obtidos junto às instituições financeiras, onde aparecem lançamentos com o histórico “DESBLOQUEIO DE DEPÓSITO”. 8.3 Esclareça, fundamentada e conclusivamente, por quê a grande discrepância entre a receita bruta declarada e a receita omitida e os depósitos bancários de origem não comprovada foi impeditivo para que a primeira (receita bruta declarada) pudesse ser abatida da base tributável, apurada com base nos créditos em conta de depósito. 8.4 Aponte as folhas dos autos, ou o fato, no qual se baseou para afirmar que “a empresa também recebe pagamentos através de dinheiro, que sequer transita pelas contas bancárias”, esclarecendo, fundamentada e conclusivamente, por quê concluiu pelo teor da afirmativa. 8.5 Selecione amostra de, pelo menos, 1% (um por cento) do universo de documentos compreendidos de fls. 2073-6598; intime a empresa fiscalizada a fornecer o nome completo, endereço e CPF dos clientes selecionados na amostra; intime os clientes selecionados a confirmarem se efetivamente cancelaram suas matricula e participação, conforme cópia do “Requerimento de Cancelamento” que dever ser anexado à intimação, e se receberam importância em devolução, declinando a forma e o valor devolvido, se houver. 8.6 Intime a empresa fiscalizada a fornecer documentos comprobatórios da titularidade das contas abaixo relacionadas, que alega serem da TS Cursos Preparatórios Ltda, CNPJ 03.841.751/000129, conforme citado em fls. 2029: " INFORMAÇÕES "8.1 Os créditos de histórico “DESBLOQUEIO DE DEPOSITO” são exclusivos das contas da empresa no Banco do Brasil (código de banco 001). O Banco do Brasil adota como sistemática de fazer um lançamento no dia do depósito no valor dos cheques depositados, porém sem efeito contábil, com a indicação de “*” na coluna indicativa de D/C. Somente após a compensação é que é feito o crédito, com o histórico já citado. Todos os extratos do Banco do Brasil estão na resposta apresentada pelo banco, nas folhas 60 a 760 deste processo. Já na primeira folha dos extratos (folha 93) pode-se perceber o mecanismo à primeira vista. No trabalho com os arquivos digitais do Banco do Brasil estes lançamentos marcados com o “*” são expurgados. Desta forma, em hipótese alguma valores creditados sob o histórico “DESBLOQUEIO DE DEPOSITO” foram considerados anteriormente na base tributável sob outro histórico. 8.2 Como mencionado acima, todos os extratos originais do Banco do Brasil já constam do processo, estando presentes na resposta apresentada pelo banco às folhas 60 a 760 deste processo. Da folha 93 em diante há centenas de folhas com lançamentos com o histórico “DESBL. DEPOSITO”, que é o histórico abreviado, sendo que nos arquivos digitais fornecidos vem o histórico completo “DESBLOQUEIO DE DEPOSITO”. 8.3 Em 2006, 2007, 2008 e 2009 a receita bruta declarada foi, respectivamente, 1,49%, 17,41%, 14,28% e 0% do valor de omissão de receitas e depósitos bancários de origem não comprovada. Como o ramo de atividade da empresa envolve muitos recebimentos em dinheiro (como será abordado abaixo), esta grande discrepância permite assumir que a receita bruta declarada sequer chega a cobrir os recebimentos em espécie. 8.4 Na confecção do auto a afirmação de que a empresa também recebe em dinheiro foi baseada no tipo de atividade da empresa e no contato próprio e de colegas com a mesma. A afirmação de que sequer transita pelas contas bancárias se deve à quantidade baixa de depósitos em dinheiro nas contas bancárias. Com a juntada dos documentos referentes a cancelamentos pela empresa (folhas 2.156 a 6.598) passou-se a ter exemplos documentais no processo da grande proporção de recebimentos em dinheiro. São muitos os comprovantes que indicam o pagamento em dinheiro. Um modelo exemplificativo pode ser encontrado na folha 2.257. 8.5 Na folhas 6.621 a 6.623 está a intimação feita à empresa, com a amostra feita nos moldes solicitados. Na folha 6.624 está o AR comprovando o recebimento da intimação. A empresa não atendeu à intimação, motivo pelo qual fica prejudicada a intimação aos clientes. Porém, pelos documentos apresentados pela empresa dá para se perceber nas anotações que é muita Recorrente a prática de pagamento em vários cheques pré-datados. E que, quando do cancelamento, os cheques simplesmente são devolvidos. Ou seja, não chegam a transitar pelas contas da empresa. Também há vários cancelamentos no qual é feito o cancelamento da cobrança no cartão de crédito. Neste caso também os recursos nunca chegam a passar pelas contas da empresa. 8.6 Foi feita a intimação, conforme intimação mencionada acima. A empresa não atendeu à intimação”. Em sessão de 07 de março de 2013, a 1ª Turma da DRJ/CTA, por maioria de votos, julgou procedente em parte a impugnação do contribuinte, exonerando-se de IRPJ o valor de R$ 51.520,39; de CSLL o valor de R$ 18.547,34; e respectivas multas de ofício calculadas ao percentual de 75%, nos termos do voto relator, Acórdão nº 06-39.683 (fls. 6697/6731), cuja ementa recebeu o seguinte descritivo, verbis: “ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Ano-calendário: 2006, 2007, 2008, 2009 REVISÃO DE ACÓRDÃO. Revisa-se acórdão proferido com inexatidões materiais por lapso manifesto, devendo ser lavrado novo acórdão, nos termos do artigo 32 do Decreto 70.235/72 e artigo 22, § 1º, da Portaria MF 58/2006. DECADÊNCIA LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. Presentes o dolo, a fraude ou a simulação, e ainda constatada a ausência de pagamento antecipado, não há que se aplicar as regras do artigo 150, §4º, do CTN, regendo-se o instituto da decadência pelos ditames que emanam do art. 173, contando-se o prazo de 5 anos a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetivado. ARBITRAMENTO DO LUCRO. FALTA DE APRESENTAÇÃO DE LIVROS CONTÁBEIS OBRIGATÓRIOS. Caracteriza causa de arbitramento a não apresentação de livros contábeis obrigatórios, nos termos da Lei 8981/95, artigo 47, III e VIII. AUTO DE INFRAÇÃO. CRÉDITOS EM CONTA DE DEPÓSITO. PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RECEITAS. Configura presunção de omissão de receitas os valores creditados em conta de depósito, para os quais o titular da conta não logra justificar, com documentos hábeis e idôneos, coincidentes em datas e valores, a origem das importâncias adentradas em sua conta. OMISSÃO DE RECEITAS. VALORES CREDITADOS EM CONTA BANCÁRIA. PROVA MEDIANTE HISTÓRICO DO LANÇAMENTO. DENOTAÇÃO DE AUFERIMENTO DE RECEITAS. Resta caracterizada omissão de receitas quando valores depositados em conta bancária são apontados como produto de auferimento de receitas, com base no histórico dos lançamentos, e a interessada não contesta esse critério de determinação e tampouco apresenta provas de que referidas importâncias não são verbas tributáveis. RECEITA DECLARADA. FALTA DE COMPROVAÇÃO DE TRIBUTAÇÃO EM DUPLICIDADE. EXCLUSÃO DA BASE TRIBUTADA. FALTA DE PROVAS DE SUA INSERÇÃO. É de se manter na base tributada a receita declarada pelo contribuinte, com a devida dedução dos tributos e contribuições já pagos, quando o Fisco aponta peculiaridade na situação, que não é elidida mediante argumentos e provas contrárias à pretensão fiscal. ARBITRAMENTO. RECEITA BRUTA NÃO CONHECIDA. IMPOSSIBILIDADE, QUANDO A RECEITA BRUTA É CONHECIDA. O arbitramento, com base nos diversos critérios previstos na legislação, para os casos em que a receita bruta não é conhecida, somente podem ser utilizados nessa circunstância. Conhecendo-se a receita bruta, ainda que parcial, o arbitramento deve, preferencialmente, ser realizado conforme os critérios baseados na receita bruta conhecida. MULTA QUALIFICADA Procedente a aplicação de multa qualificada quando o contribuinte, reiteradamente, apresenta DIPJ e DCTF com valores inferiores ao das receitas omitidas apuradas mediante procedimento fiscal, ocultando, assim sua verdadeira receita e movimentação financeira. Impugnação Procedente em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte”. Dos Fundamentos da DRJ/CTA A DRJ/CTA julgou parcialmente procedente a impugnação da contribuinte, em síntese, sob os seguintes fundamentos: Questões Preliminares I. Da Inocorrência de Decadência 7.1. Diante de prática dolosa da contribuinte ao apresentar declarações com valores de receita bruta inferior ao valor da receita omitida, impedindo o conhecimento do fato gerador pela RFB, deve-se aplicar o prazo decadencial previsto no artigo 173, inciso I, do CTN. 7.2. No mais, verificou-se que no ano de 2006 o contribuinte não realizou nenhum pagamento de tributos ou contribuições, não havendo o que homologar. Diante da ausência de pagamentos antecipados, aplica-se a contagem do prazo decadencial prevista no artigo 173 do CTN, independentemente da ocorrência de dolo, fraude ou simulação. 7.3. Ao se aplicar o prazo decadencial do artigo 173 verifica-se que os valores lançados para os três primeiros trimestres de 2006 não se encontram alcançados pela decadência. II. Do Arbitramento do Lucro 7.4. De fato o arbitramento é uma medida extrema que deve ser utilizada depois de esgotados todos os meios de se apurar efetivamente o lucro. Entretanto, no presente caso, o agente fiscalizador estava impedido de conferir correção de eventual apuração do lucro, pois a contribuinte deixou de apresentar seus livros contábeis. A situação concreta deste caso preenche as hipóteses previstas em lei, razão pela qual o arbitramento foi corretamente realizado. 7.5. Não há que se falar em nulidade do lançamento, visto que a ausência de livros e documentos contábeis é causa inexorável para arbitramento do lucro. Mérito I. Créditos em Contas de Depósito 7.6. Parte dos créditos em contas depósitos foi tributada por presunção legal de omissão de receitas, cabendo ao contribuinte produzir prova de que a referida omissão não teria ocorrido. 7.7. Como o sujeito passivo não enfrentou a segregação dos valores omitidos e não impugnou o critério fiscal (histórico dos lançamentos nos extratos bancários), essa discussão foi dada como incontroversa. II. Da não Duplicidade de Tributação 7.8. Verificou-se que, no curso do procedimento fiscal, a receita declarada não transitou pelas contas bancárias por ter sido recebida em dinheiro. O contribuinte não apresentou provas ou argumentos específicos que confirmem sua alegação no sentido de que as receitas declaradas estariam contidas na movimentação bancária tributada. De outra parte, a fiscalização demonstrou que não há volume de depósito em dinheiro suficiente para comprovar tal arguição. 7.9. Em relação à alegada duplicidade dos valores discriminados como “DESBLOQUEIO DE DEPÓSITO”, a fiscalização demonstrou que os valores creditados sob esse histórico nos arquivos digitais do Banco do Brasil não foram considerados anteriormente na base tributável. Logo, não houve cômputo em duplicidade desses valores (considerado somente quando do desbloqueio do depósito). III. Das Transferências e Empréstimos 7.10. Apesar de ser perfeitamente possível que parte dos valores tributados seja relativa a meras transferências de recursos entre contas-correntes das empresas do grupo, novamente, o contribuinte não apresenta provas para confirmar suas alegações. Portanto, não é possível acatar sua tese. 7.11. Os supostos empréstimos tomados junto às operadoras de cartão de crédito são, na realidade, antecipações de valores oferecidas pelas as operadoras. Essa antecipação só ocorre se a venda já tiver sido efetivada e, portanto, não se trata de empréstimo, mas de efetiva receita decorrente da venda. IV. Operações Bancárias de Crédito 7.12. A contribuinte não apresentou documentos hábeis a comprovar que parte dos valores tributados se refere a operações bancárias de crédito e não a receitas de prestação de serviços. O ônus da prova neste caso é do contribuinte e, diante da ausência de produção de provas, deve ser mantido o lançamento. V. Da Devolução de Numerários a Clientes 7.13. Em razão da insuficiência de provas, não é possível acatar a tese da interessada. Os documentos apresentados pela contribuinte não são capazes de comprovar que parte dos valores se refere a devolução de valores dos cursos aos próprios clientes. Considera serem documentos de produção própria e, quando intimada a fornecer nomes e endereços dos alunos desistentes, a contribuinte nada respondeu a respeito. VI. Do Arbitramento da Receita Bruta não conhecida 7.14. A fiscalização se equivocou ao arbitrar o lucro com base no capital social e folhas pagamento, visto que havia receita bruta conhecida no período de 2009. Tanto é que a autoridade autuante tributou simultaneamente Omissão de Receita e Presunção Legal de Omissão de Receita nesse mesmo período. Portanto, devem ser exoneradas tais parcelas do lançamento por arbitramento. VII. Da Multa Qualificada 7.15. A multa qualificada de 150% deve ser mantida, vez que o contribuinte apresentou reiteradamente declarações com valores de receita bem inferiores aos valores de receita omitida. VIII. Do Crédito Tributário 7.16. Foi proferido acórdão revisor em razão de erro de soma na determinação do montante do IRPJ exonerado. Portanto, após julgamento pela DRJ, o crédito tributário lançado ficou assim demonstrado: Das Razões constantes do Recurso Voluntário Cientificada da decisão (AR de 09/04/2013, fl. 6747) a Recorrente interpôs Recurso Voluntário (fls.6749/6777) em 08/05/2013, reiterando as razões já expostas em sua Impugnação (fls.1944/1964) relativas às alegações já elencadas neste relatório (item 4) e trouxe as seguintes alegações complementares: 8.1. O lançamento é contraditório, a autoridade autuante realizou o arbitramento do lucro com base na folha de pagamento ao mesmo tempo em que promoveu exigências tributárias com base em omissão de receitas. Se a fiscalização foi capaz de apurar receita omitida fica evidente que existe receita conhecida, razão pela qual o lançamento que se baseia no arbitramento do lucro deve ser anulado; 8.2. Argui que não é possível o emprego de depósitos bancários para a apuração de receitas (exigência de tributos por prova direta), pois não comprovam que os valores neles contidos são de fato receitas da empresa e compõem a base de cálculo dos tributos lançados; 8.3. Afirma que, dentre os valores considerados como receita pela fiscalização, há montantes relativos a empréstimos tomados pela Recorrente mediante contratos com instituições financeiras, as quais concediam crédito muitas vezes em espécie. O referido montante foi equivocadamente contabilizado na base de cálculo pelo autoridade fiscal; 8.4. A fiscalização não foi capaz de provar que a Recorrente agiu com flagrante intuito de fraudar o fisco e fundamentou a qualificação da multa em meros indícios de má conduta. Assim sendo, a qualificação da multa merece ser afastada; 8.5. Argui que o pressuposto para o agravamento da multa não se completa com a mera omissão de resposta a um termo de intimação. No curso do procedimento fiscal a Recorrente sempre atendeu às solicitações do fisco e, portanto, não cabe a aplicação da multa agravada. Ao final, a Recorrente requer que: (i) seja reconhecida a decadência dos créditos tributários de fatos geradores anteriores ao dia 03/11/2006; (ii) a declaração da nulidade dos lançamentos; (iii) os valores anteriormente tributados, os depósitos bancários e os valores devolvidos pelos clientes da ora Recorrente sejam excluídos da base de cálculo dos tributos lançados; e (iv) sejam afastadas a qualificação e o agravamento da multa. Em 10/07/2013 a 3ª Turma Ordinária da 1ª Câmara do CARF resolveu, por unanimidade de votos, sobrestar o julgamento do presente processo, nos termos do 62-A, §1º, do Anexo II, do Regimento Interno do CARF, em virtude do Recurso Extraordinário nº 601.314/SP tratar da possibilidade ou não do fisco obter dados bancários diretamente das instituições financeiras. Tal procedimento se verificou no presente caso. É o relatório. Voto Conselheira Gisele Barra Bossa, Relatora O recurso voluntário interposto pelo Recorrente é tempestivo e cumpre os demais requisitos legais de admissibilidade, razão pela qual dele tomo conhecimento e passo a apreciar. Em virtude da necessidade de baixar os autos em diligência, deixo de apreciar as demais razões suscitadas em sede de Recurso Voluntário e atenho-me aos pressupostos e fundamentos hábeis a justificar tal providência a ser atendida douta autoridade preparadora. No presente caso, a partir das informações fornecidas pelas instituições financeiras, a fiscalização intimou o sujeito passivo a comprovar a origem de cada um dos depósitos/créditos efetuados em sua conta corrente. Ressalte-se que, consoante se atesta no Termo de Intimação Fiscal nº 2 de fls. 1286/1459, a fiscalização relacionou, de forma individualizada, os créditos cuja origem deveria ser comprovada. A Recorrente, devidamente intimada em 07/10/2011 (fl. 1462), não atendeu a solicitação de comprovação da origem dos lançamentos. Diante da inércia da contribuinte, restou configurada a omissão de receitas decorrentes de depósitos de origem não comprovada, com fundamento no artigo 42, da Lei nº 9.430/96. Em seus instrumentos de defesa, a Recorrente alega que parte dos valores não deve ser considerada receita tributável por ter como origem: (i) empréstimos/antecipação de crédito; (ii) transferência entre empresas do mesmo grupo empresarial; (iii) antecipações dos recebimentos em cheque; (iv) valores em duplicidade referentes a depósitos em cheque e desbloqueio de depósitos; (v) outros empréstimos recebidos em espécie; e (vi) valores relativos à devoluções aos seus clientes (cancelamento dos serviços). Destaque-se que, a presente diligência está adstrita ao item (vi), valores relativos à devoluções aos seus clientes (cancelamento dos serviços), visto que a ora Recorrente cuidou de apresentar documentos probatórios hábeis e idôneos capazes de demonstrar ter arcado com devoluções de valores a clientes decorrentes de cancelamentos de matrículas (fls. 2073/6598). Nos termos do artigo 3º, inciso III, da Lei nº 9.784/99, é direito do contribuinte ver a documentação probatória apresentada devidamente analisada pelo órgão competente, sob pena de afronta aos valores constantes dos artigos 5º ao 8º, da Lei nº 13.105/2015 (Código de Processo Civil), bem como no artigo 2º da Lei nº 9.784/1999. E, mesmo diante das hipóteses previstas no §4º, do artigo 38, da Lei nº 9.784/1999, em que as provas poderão ser recusadas, o normativo dispõe sobre a necessidade de decisão fundamentada por parte da autoridade fiscal. No caso em questão, considerando o ramo de atividade da Recorrente, é plausível que haja grande número de desistência e cancelamento de matrículas, com a posterior devolução de valores aos clientes da empresa. E, por mais que a r. decisão de piso considere que os documentos probatórios são de produção própria do contribuinte, não podemos omitir o fato de, parte deles, terem sido acompanhados dos respectivos comprovantes depósito em favor dos clientes da contribuinte. Tal comprovante é prova irrefutável de que valores foram devolvidos às clientes da empresa autuada. Logo, não considero imprescindível que os supostos clientes sejam inquiridos se de fato desistiram dos cursos que estavam inscritos. Esta prova além de morosa, é extremamente difícil. Estamos tratando de períodos de mais de 10 anos e, novamente, temos em mãos os comprovantes de depósito em favor dos clientes. No mais, não cabe a autoridade fiscal e julgadora presumir que a contribuinte teria forjado tais documentos. Dolo não se presume, se prova e as autoridades não trouxeram elementos probatórios ou indiciários que demonstrem e/ou justifiquem a recusa desses documentos por serem "ilícitos, impertinentes, desnecessários ou protelatórios", nos termos do citado 4º, do artigo 38, da Lei nº 9.784/1999. Contudo, conforme consignado, a ora Recorrente juntou, às fls. 2073 a 6598, parte dos requerimentos de cancelamento acompanhados dos respectivos de comprovantes bancários de depósito, mas deixou de cotejar tais valores com (i) os lançamentos constantes da individualização dos depósitos de origem não comprovada e (ii) a respectiva documentação fiscal e contábil. Com efeito, ainda que tais provas sejam admitidas por esta relatoria, se faz necessário tal providência por parte do contribuinte, sob pena de ser proferida decisão ilíquida e torná-la inexequível ou imprecisa. Em que pese o Código de Processo Civil vigente (artigo 490, da Lei nº 13.105/2015) tenha modificado o teor do artigo 459, da Lei nº 5.869/1973, entendo que, in casu, se o processo não for convertido em diligência há o risco efetivo de não se chegar ao valor exato a ser excluído do lançamento. Defendo que a satisfatividade da decisão, além de princípio de ordem processual, é valor a ser perseguido pelos julgadores administrativos e judiciais. Em face do exposto, proponho a remessa dos presentes autos à unidade preparadora com o objetivo de intimar a Recorrente para fins de relacionar/cotejar os cancelamentos de matrícula e os comprovantes de depósito bancário com os lançamentos constantes da individualização dos depósitos de origem não comprovada e a respectiva documentação fiscal e contábil. Vale lembrar que, diante da presunção do artigo 42, da Lei nº 9.430/96, o ônus da prova pertence ao contribuinte, a quem cabe dar rastreabilidade e bem conciliar os valores para fins demonstrar a origem dos lançamentos/depósitos bancários. Após, a douta delegacia de origem deve verificar se os documentos apresentados são aptos a comprovar a origem dos créditos bancários considerados como receita tributável por presunção e que deram origem aos lançamentos, emitindo-se relatório circunstanciado. É inequívoco que, em caso de dúvidas quanto à exatidão das informações prestadas, a autoridade fiscal deve intimar a contribuinte a prestar esclarecimentos complementares. Após a conclusão da diligência, a autoridade preparadora deverá elaborar Relatório Conclusivo, com posterior ciência às Recorrentes, para que, se assim desejar, se manifeste no prazo de 30 (trinta) dias e na sequência retornem os autos ao E. CARF para julgamento.
Nome do relator: GISELE BARRA BOSSA

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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência, nos termos do voto da relatora. (assinado digitalmente) Eva Maria Los - Presidente em Exercício (assinado digitalmente) Gisele Barra Bossa - Relatora Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Jose Carlos de Assis Guimarães, Breno do Carmo Moreira Vieira (suplente convocado em substituição ao conselheiro Luis Fabiano Alves Penteado), Paulo Cezar Fernandes de Aguiar, Rafael Gasparello Lima, Gisele Barra Bossa, Luis Henrique Marotti Toselli, Lizandro Rodrigues de Sousa (suplente convocado em substituição à conselheira Ester Marques Lins de Sousa ) e Eva Maria Los (Presidente em Exercício). Ausentes, justificadamente, os conselheiros Ester Marques Lins de Sousa e Luis Fabiano Alves Penteado. Relatório O presente processo administrativo versa sobre lançamentos de IRPJ e reflexos relativos aos anos-calendário 2006, 2007, 2008 e 2009, lavrados por arbitramento do lucro em razão, segundo a fiscalização, do sujeito passivo não ter apresentado os livros e documentos da sua escrituração, ainda que devidamente intimado, configurando a hipótese prevista no artigo 530, inciso III, do RIR/99. O lançamento tem como base as seguintes matérias: 2.1. Receita operacional omitida – Prestação de serviços gerais: Trata-se de receita apurada mediante seleção de valores (fls. 1788/1846) dos extratos bancários cujo histórico do lançamento foi suficiente para a fiscalização identificar estes valores como oriundos de receitas da atividade da empresa. Foi aplicada multa de ofício qualificada de 150% em razão da suposta prática dolosa do contribuinte em apresentar DIPJs e DCTFs com valor de receita bruta inferior ao real; 2.2. Depósitos bancários de origem não comprovada: Foi caracterizada a presunção de omissão de receitas por valores (fls. 1844/1939) creditados em contas de depósito que o contribuinte não foi capaz de comprovar a origem mediante documentação hábil e idônea quando intimado. Foi aplicada multa de ofício de 75%; 2.3. Receitas operacionais declaradas – Prestação de serviços: Trata-se de valores informados em DIPJ (fl. 1679). Aplicou-se multa de ofício de 75%; 2.3. Outras receitas – Arbitramento do lucro com base no capital social: Diante da ausência de apresentação dos livros contábeis pela empresa a fiscalização concluiu que não houve receita bruta conhecida e arbitrou o lucro do período de 10/2009 a 12/2009 com base em 7% do valor do capital social registrado nos termos do art. 535, III, do RIR/99 (fl.1787). Foi aplicada multa de ofício de 75%; 2.4. Outras receitas – Arbitramento do lucro com base no valor dos salários pagos: Diante da ausência de apresentação dos livros contábeis o lucro do período de 01/2009 a 09/2009 foi arbitrado com base em 80% da soma dos valores devidos no mês a empresados, nos termos do artigo 535, VII, do RIR/99 e com base nas informações prestadas pela empresa no arquivo SEFIP. Foi aplicada multa de ofício de 75%. Conforme o demonstrativo consolidado do crédito tributário de fl. 2, o lançamento apresenta a seguinte composição: Imposto / Contribuição Juros de Mora Multa Valor do crédito apurado IRPJ 1.975.882,83 720.837,30 1.751.659,17 R$ 4.448.379,30 PIS 132.787,96 50.148,33 128.404,68 R$ 311.340,97 CSLL 607.678,60 220.909,31 544.280,19 R$ 1372868,10 COFINS 612.869,27 231.456,08 592.640,12 R$ 1.436.965,47 TOTAL 3.329.218,66 1.223.351,02 3.016.984,16 R$ 7.569.553,84 Devidamente cientificado em 05/12/2011 (fls. 1.942), o sujeito passivo apresentou, tempestivamente, a impugnação administrativa de fls. 1.944/1.964, onde trouxe, de acordo com o relatório constante da decisão de primeira instância, as seguintes questões de fato e de direito: “5.1 Que, tendo o lançamento sido cientificado em 03/11/2011, os valores constituídos com base em períodos anteriores a novembro/2006 estão decaídos, face ao disposto no artigo 150, § 4º do CTN. 5.2 Que, a apuração do lucro pelo regime Arbitrado é medida extrema, admitida somente depois de esgotados todos os demais meios de se apurar o lucro efetivamente auferido, e não havendo nenhuma outra forma de apuração. Entende, pois, que o fato da Fiscalização ter acessado os dados da movimentação bancária resultou no conhecimento da receita bruta do contribuinte, que deveria ter sido utilizada para o lançamento dos tributos devidos pela empresa, na sistemática do Lucro Presumido ou Real, motivo que confere azo à nulidade do presente lançamento, pois estaria desautorizada a utilização da forma arbitrada, mesmo diante da falta de apresentação da contabilidade. 5.3 Que, houve dupla tributação de receitas, isso porque a fiscalização logrou simplesmente ignorar a “Receita Bruta Declarada” nos exercícios fiscalizados e simplesmente alocou como base de cálculo para o lucro arbitrado todos os valores que julgou serem “receitas omitidas” ou “depósitos bancários de origem não comprovada” (aspas do original). Assim, a receita bruta declarada e tributada anteriormente, também teria sido composta por valores creditados em sua conta corrente, os quais estão sendo novamente tributados, desta feita sobre a rubrica de “receita omitida” ou por “depósito bancário de origem não comprovada”. 5.4 Que, entre os valores movimentados nas contas bancárias da autuada existiam valores referentes transferências de recursos entre as empresas do mesmo grupo econômico, relacionados no Anexo II (fls. 2029-2033) de sua impugnação, para suprir necessidades de numerários e fazer frente às despesas, sendo que tais valores não revelam a existência de receitas tributáveis, por ocasião do recebimento dos valores. Diz, que não existem devoluções em quantias semelhantes, ou um contrato de mútuo estipulando formas e prazos de pagamento, mas a existência de recebimentos e remessas de numerários, nos extratos, corroboram sua assertiva. 5.5 Que, os valores ingressos em suas contas, relacionados no Anexo I (fls. 2025-2027) de sua impugnação, sob a rubrica de “ANTECIPAÇÃO VISANET” e “ANTECIPAÇÃO REDECARD”, são provenientes de empréstimos (antecipação de valores), tomados junto às operadoras de cartão de crédito, e não perfazem, em realidade, receita, mas valores que ingressaram por meio de contrato de empréstimo e que posteriormente foram devolvidos à operadora. 5.6 Que, os créditos em sua conta de depósito, relacionados no Anexo III (fls. 2034-2039) de sua impugnação, sob os históricos de CHEQUE DESCONTADO, LIBERAÇÃO CRÉDITO CESSÃO CHQ P, CRÉD TRANS GERENCIAL, CRÉDITO DE OPERAÇÃO DESCONTO D, DESC CHEQUE PRÉDATADO, LIB DESCONTO CH e LIB VINCULADA, promanam de operações de crédito e não de receita de prestação de serviços, mediante as quais a instituição bancária promove um empréstimo garantido por cheques que serão exigíveis no futuro. 5.7 Que, os valores creditados em suas contas, conforme Anexo IV (2040-2072) de sua impugnação, com o histórico de “DESBLOQUEIO DE DEPÓSITO” referem-se à liberação de valores anteriormente depositados em cheques, sob a rubrica de “DEPÓSITOS EM CHEQUE”, assim, alega que o mesmo recebimento acaba por conter dois lançamentos nos extratos bancários e que, se esta duplicidade não for expurgada, haverá dupla tributação do mesmo depósito bancário. 5.8 Que, muitos dos créditos realizados em suas contas, conforme Anexo V (2073-6598) de sua impugnação, se referem a valores inicialmente recebidos de alunos, mas que posteriormente foram devolvidos, pois houve cancelamento dos serviços, com desistência de matrículas. Assim, as devoluções, por cancelamento dos serviços contratados, implicam em uma redução da receita da impugnante, devendo tais valores ser subtraídos da base tributável. 5.9 Por final requer seja considerada improcedente a medida fiscal impugnada”. Em 10 de maio de 2012 foi proferido despacho pela 1ª Turma da DRJ/CTA (fls. 6617/6619) propondo a realização de diligência e em seguida houve o retorno do órgão fiscalizador com informações (fls. 6618/6619 e 6625/6626). Vale conferir os seguintes trechos, verbis: DILIGÊNCIA "8.1 Esclareça e demonstre, fundamentada e conclusivamente, se os valores referentes ao histórico “DESBLOQUEIO DE DEPÓSITO” já teriam sido considerados, ou não, anteriormente na base tributável, incluídos sob o histórico de “DEPÓSITOS EM CHEQUE” (ou outra nomenclatura indicando depósitos em cheque). 8.2 Faça a juntada de algumas folhas (por volta de quinze a vinte) dos extratos originais, obtidos junto às instituições financeiras, onde aparecem lançamentos com o histórico “DESBLOQUEIO DE DEPÓSITO”. 8.3 Esclareça, fundamentada e conclusivamente, por quê a grande discrepância entre a receita bruta declarada e a receita omitida e os depósitos bancários de origem não comprovada foi impeditivo para que a primeira (receita bruta declarada) pudesse ser abatida da base tributável, apurada com base nos créditos em conta de depósito. 8.4 Aponte as folhas dos autos, ou o fato, no qual se baseou para afirmar que “a empresa também recebe pagamentos através de dinheiro, que sequer transita pelas contas bancárias”, esclarecendo, fundamentada e conclusivamente, por quê concluiu pelo teor da afirmativa. 8.5 Selecione amostra de, pelo menos, 1% (um por cento) do universo de documentos compreendidos de fls. 2073-6598; intime a empresa fiscalizada a fornecer o nome completo, endereço e CPF dos clientes selecionados na amostra; intime os clientes selecionados a confirmarem se efetivamente cancelaram suas matricula e participação, conforme cópia do “Requerimento de Cancelamento” que dever ser anexado à intimação, e se receberam importância em devolução, declinando a forma e o valor devolvido, se houver. 8.6 Intime a empresa fiscalizada a fornecer documentos comprobatórios da titularidade das contas abaixo relacionadas, que alega serem da TS Cursos Preparatórios Ltda, CNPJ 03.841.751/000129, conforme citado em fls. 2029: " INFORMAÇÕES "8.1 Os créditos de histórico “DESBLOQUEIO DE DEPOSITO” são exclusivos das contas da empresa no Banco do Brasil (código de banco 001). O Banco do Brasil adota como sistemática de fazer um lançamento no dia do depósito no valor dos cheques depositados, porém sem efeito contábil, com a indicação de “*” na coluna indicativa de D/C. Somente após a compensação é que é feito o crédito, com o histórico já citado. Todos os extratos do Banco do Brasil estão na resposta apresentada pelo banco, nas folhas 60 a 760 deste processo. Já na primeira folha dos extratos (folha 93) pode-se perceber o mecanismo à primeira vista. No trabalho com os arquivos digitais do Banco do Brasil estes lançamentos marcados com o “*” são expurgados. Desta forma, em hipótese alguma valores creditados sob o histórico “DESBLOQUEIO DE DEPOSITO” foram considerados anteriormente na base tributável sob outro histórico. 8.2 Como mencionado acima, todos os extratos originais do Banco do Brasil já constam do processo, estando presentes na resposta apresentada pelo banco às folhas 60 a 760 deste processo. Da folha 93 em diante há centenas de folhas com lançamentos com o histórico “DESBL. DEPOSITO”, que é o histórico abreviado, sendo que nos arquivos digitais fornecidos vem o histórico completo “DESBLOQUEIO DE DEPOSITO”. 8.3 Em 2006, 2007, 2008 e 2009 a receita bruta declarada foi, respectivamente, 1,49%, 17,41%, 14,28% e 0% do valor de omissão de receitas e depósitos bancários de origem não comprovada. Como o ramo de atividade da empresa envolve muitos recebimentos em dinheiro (como será abordado abaixo), esta grande discrepância permite assumir que a receita bruta declarada sequer chega a cobrir os recebimentos em espécie. 8.4 Na confecção do auto a afirmação de que a empresa também recebe em dinheiro foi baseada no tipo de atividade da empresa e no contato próprio e de colegas com a mesma. A afirmação de que sequer transita pelas contas bancárias se deve à quantidade baixa de depósitos em dinheiro nas contas bancárias. Com a juntada dos documentos referentes a cancelamentos pela empresa (folhas 2.156 a 6.598) passou-se a ter exemplos documentais no processo da grande proporção de recebimentos em dinheiro. São muitos os comprovantes que indicam o pagamento em dinheiro. Um modelo exemplificativo pode ser encontrado na folha 2.257. 8.5 Na folhas 6.621 a 6.623 está a intimação feita à empresa, com a amostra feita nos moldes solicitados. Na folha 6.624 está o AR comprovando o recebimento da intimação. A empresa não atendeu à intimação, motivo pelo qual fica prejudicada a intimação aos clientes. Porém, pelos documentos apresentados pela empresa dá para se perceber nas anotações que é muita Recorrente a prática de pagamento em vários cheques pré-datados. E que, quando do cancelamento, os cheques simplesmente são devolvidos. Ou seja, não chegam a transitar pelas contas da empresa. Também há vários cancelamentos no qual é feito o cancelamento da cobrança no cartão de crédito. Neste caso também os recursos nunca chegam a passar pelas contas da empresa. 8.6 Foi feita a intimação, conforme intimação mencionada acima. A empresa não atendeu à intimação”. Em sessão de 07 de março de 2013, a 1ª Turma da DRJ/CTA, por maioria de votos, julgou procedente em parte a impugnação do contribuinte, exonerando-se de IRPJ o valor de R$ 51.520,39; de CSLL o valor de R$ 18.547,34; e respectivas multas de ofício calculadas ao percentual de 75%, nos termos do voto relator, Acórdão nº 06-39.683 (fls. 6697/6731), cuja ementa recebeu o seguinte descritivo, verbis: “ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Ano-calendário: 2006, 2007, 2008, 2009 REVISÃO DE ACÓRDÃO. Revisa-se acórdão proferido com inexatidões materiais por lapso manifesto, devendo ser lavrado novo acórdão, nos termos do artigo 32 do Decreto 70.235/72 e artigo 22, § 1º, da Portaria MF 58/2006. DECADÊNCIA LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. Presentes o dolo, a fraude ou a simulação, e ainda constatada a ausência de pagamento antecipado, não há que se aplicar as regras do artigo 150, §4º, do CTN, regendo-se o instituto da decadência pelos ditames que emanam do art. 173, contando-se o prazo de 5 anos a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetivado. ARBITRAMENTO DO LUCRO. FALTA DE APRESENTAÇÃO DE LIVROS CONTÁBEIS OBRIGATÓRIOS. Caracteriza causa de arbitramento a não apresentação de livros contábeis obrigatórios, nos termos da Lei 8981/95, artigo 47, III e VIII. AUTO DE INFRAÇÃO. CRÉDITOS EM CONTA DE DEPÓSITO. PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RECEITAS. Configura presunção de omissão de receitas os valores creditados em conta de depósito, para os quais o titular da conta não logra justificar, com documentos hábeis e idôneos, coincidentes em datas e valores, a origem das importâncias adentradas em sua conta. OMISSÃO DE RECEITAS. VALORES CREDITADOS EM CONTA BANCÁRIA. PROVA MEDIANTE HISTÓRICO DO LANÇAMENTO. DENOTAÇÃO DE AUFERIMENTO DE RECEITAS. Resta caracterizada omissão de receitas quando valores depositados em conta bancária são apontados como produto de auferimento de receitas, com base no histórico dos lançamentos, e a interessada não contesta esse critério de determinação e tampouco apresenta provas de que referidas importâncias não são verbas tributáveis. RECEITA DECLARADA. FALTA DE COMPROVAÇÃO DE TRIBUTAÇÃO EM DUPLICIDADE. EXCLUSÃO DA BASE TRIBUTADA. FALTA DE PROVAS DE SUA INSERÇÃO. É de se manter na base tributada a receita declarada pelo contribuinte, com a devida dedução dos tributos e contribuições já pagos, quando o Fisco aponta peculiaridade na situação, que não é elidida mediante argumentos e provas contrárias à pretensão fiscal. ARBITRAMENTO. RECEITA BRUTA NÃO CONHECIDA. IMPOSSIBILIDADE, QUANDO A RECEITA BRUTA É CONHECIDA. O arbitramento, com base nos diversos critérios previstos na legislação, para os casos em que a receita bruta não é conhecida, somente podem ser utilizados nessa circunstância. Conhecendo-se a receita bruta, ainda que parcial, o arbitramento deve, preferencialmente, ser realizado conforme os critérios baseados na receita bruta conhecida. MULTA QUALIFICADA Procedente a aplicação de multa qualificada quando o contribuinte, reiteradamente, apresenta DIPJ e DCTF com valores inferiores ao das receitas omitidas apuradas mediante procedimento fiscal, ocultando, assim sua verdadeira receita e movimentação financeira. Impugnação Procedente em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte”. Dos Fundamentos da DRJ/CTA A DRJ/CTA julgou parcialmente procedente a impugnação da contribuinte, em síntese, sob os seguintes fundamentos: Questões Preliminares I. Da Inocorrência de Decadência 7.1. Diante de prática dolosa da contribuinte ao apresentar declarações com valores de receita bruta inferior ao valor da receita omitida, impedindo o conhecimento do fato gerador pela RFB, deve-se aplicar o prazo decadencial previsto no artigo 173, inciso I, do CTN. 7.2. No mais, verificou-se que no ano de 2006 o contribuinte não realizou nenhum pagamento de tributos ou contribuições, não havendo o que homologar. Diante da ausência de pagamentos antecipados, aplica-se a contagem do prazo decadencial prevista no artigo 173 do CTN, independentemente da ocorrência de dolo, fraude ou simulação. 7.3. Ao se aplicar o prazo decadencial do artigo 173 verifica-se que os valores lançados para os três primeiros trimestres de 2006 não se encontram alcançados pela decadência. II. Do Arbitramento do Lucro 7.4. De fato o arbitramento é uma medida extrema que deve ser utilizada depois de esgotados todos os meios de se apurar efetivamente o lucro. Entretanto, no presente caso, o agente fiscalizador estava impedido de conferir correção de eventual apuração do lucro, pois a contribuinte deixou de apresentar seus livros contábeis. A situação concreta deste caso preenche as hipóteses previstas em lei, razão pela qual o arbitramento foi corretamente realizado. 7.5. Não há que se falar em nulidade do lançamento, visto que a ausência de livros e documentos contábeis é causa inexorável para arbitramento do lucro. Mérito I. Créditos em Contas de Depósito 7.6. Parte dos créditos em contas depósitos foi tributada por presunção legal de omissão de receitas, cabendo ao contribuinte produzir prova de que a referida omissão não teria ocorrido. 7.7. Como o sujeito passivo não enfrentou a segregação dos valores omitidos e não impugnou o critério fiscal (histórico dos lançamentos nos extratos bancários), essa discussão foi dada como incontroversa. II. Da não Duplicidade de Tributação 7.8. Verificou-se que, no curso do procedimento fiscal, a receita declarada não transitou pelas contas bancárias por ter sido recebida em dinheiro. O contribuinte não apresentou provas ou argumentos específicos que confirmem sua alegação no sentido de que as receitas declaradas estariam contidas na movimentação bancária tributada. De outra parte, a fiscalização demonstrou que não há volume de depósito em dinheiro suficiente para comprovar tal arguição. 7.9. Em relação à alegada duplicidade dos valores discriminados como “DESBLOQUEIO DE DEPÓSITO”, a fiscalização demonstrou que os valores creditados sob esse histórico nos arquivos digitais do Banco do Brasil não foram considerados anteriormente na base tributável. Logo, não houve cômputo em duplicidade desses valores (considerado somente quando do desbloqueio do depósito). III. Das Transferências e Empréstimos 7.10. Apesar de ser perfeitamente possível que parte dos valores tributados seja relativa a meras transferências de recursos entre contas-correntes das empresas do grupo, novamente, o contribuinte não apresenta provas para confirmar suas alegações. Portanto, não é possível acatar sua tese. 7.11. Os supostos empréstimos tomados junto às operadoras de cartão de crédito são, na realidade, antecipações de valores oferecidas pelas as operadoras. Essa antecipação só ocorre se a venda já tiver sido efetivada e, portanto, não se trata de empréstimo, mas de efetiva receita decorrente da venda. IV. Operações Bancárias de Crédito 7.12. A contribuinte não apresentou documentos hábeis a comprovar que parte dos valores tributados se refere a operações bancárias de crédito e não a receitas de prestação de serviços. O ônus da prova neste caso é do contribuinte e, diante da ausência de produção de provas, deve ser mantido o lançamento. V. Da Devolução de Numerários a Clientes 7.13. Em razão da insuficiência de provas, não é possível acatar a tese da interessada. Os documentos apresentados pela contribuinte não são capazes de comprovar que parte dos valores se refere a devolução de valores dos cursos aos próprios clientes. Considera serem documentos de produção própria e, quando intimada a fornecer nomes e endereços dos alunos desistentes, a contribuinte nada respondeu a respeito. VI. Do Arbitramento da Receita Bruta não conhecida 7.14. A fiscalização se equivocou ao arbitrar o lucro com base no capital social e folhas pagamento, visto que havia receita bruta conhecida no período de 2009. Tanto é que a autoridade autuante tributou simultaneamente Omissão de Receita e Presunção Legal de Omissão de Receita nesse mesmo período. Portanto, devem ser exoneradas tais parcelas do lançamento por arbitramento. VII. Da Multa Qualificada 7.15. A multa qualificada de 150% deve ser mantida, vez que o contribuinte apresentou reiteradamente declarações com valores de receita bem inferiores aos valores de receita omitida. VIII. Do Crédito Tributário 7.16. Foi proferido acórdão revisor em razão de erro de soma na determinação do montante do IRPJ exonerado. Portanto, após julgamento pela DRJ, o crédito tributário lançado ficou assim demonstrado: Das Razões constantes do Recurso Voluntário Cientificada da decisão (AR de 09/04/2013, fl. 6747) a Recorrente interpôs Recurso Voluntário (fls.6749/6777) em 08/05/2013, reiterando as razões já expostas em sua Impugnação (fls.1944/1964) relativas às alegações já elencadas neste relatório (item 4) e trouxe as seguintes alegações complementares: 8.1. O lançamento é contraditório, a autoridade autuante realizou o arbitramento do lucro com base na folha de pagamento ao mesmo tempo em que promoveu exigências tributárias com base em omissão de receitas. Se a fiscalização foi capaz de apurar receita omitida fica evidente que existe receita conhecida, razão pela qual o lançamento que se baseia no arbitramento do lucro deve ser anulado; 8.2. Argui que não é possível o emprego de depósitos bancários para a apuração de receitas (exigência de tributos por prova direta), pois não comprovam que os valores neles contidos são de fato receitas da empresa e compõem a base de cálculo dos tributos lançados; 8.3. Afirma que, dentre os valores considerados como receita pela fiscalização, há montantes relativos a empréstimos tomados pela Recorrente mediante contratos com instituições financeiras, as quais concediam crédito muitas vezes em espécie. O referido montante foi equivocadamente contabilizado na base de cálculo pelo autoridade fiscal; 8.4. A fiscalização não foi capaz de provar que a Recorrente agiu com flagrante intuito de fraudar o fisco e fundamentou a qualificação da multa em meros indícios de má conduta. Assim sendo, a qualificação da multa merece ser afastada; 8.5. Argui que o pressuposto para o agravamento da multa não se completa com a mera omissão de resposta a um termo de intimação. No curso do procedimento fiscal a Recorrente sempre atendeu às solicitações do fisco e, portanto, não cabe a aplicação da multa agravada. Ao final, a Recorrente requer que: (i) seja reconhecida a decadência dos créditos tributários de fatos geradores anteriores ao dia 03/11/2006; (ii) a declaração da nulidade dos lançamentos; (iii) os valores anteriormente tributados, os depósitos bancários e os valores devolvidos pelos clientes da ora Recorrente sejam excluídos da base de cálculo dos tributos lançados; e (iv) sejam afastadas a qualificação e o agravamento da multa. Em 10/07/2013 a 3ª Turma Ordinária da 1ª Câmara do CARF resolveu, por unanimidade de votos, sobrestar o julgamento do presente processo, nos termos do 62-A, §1º, do Anexo II, do Regimento Interno do CARF, em virtude do Recurso Extraordinário nº 601.314/SP tratar da possibilidade ou não do fisco obter dados bancários diretamente das instituições financeiras. Tal procedimento se verificou no presente caso. É o relatório. Voto Conselheira Gisele Barra Bossa, Relatora O recurso voluntário interposto pelo Recorrente é tempestivo e cumpre os demais requisitos legais de admissibilidade, razão pela qual dele tomo conhecimento e passo a apreciar. Em virtude da necessidade de baixar os autos em diligência, deixo de apreciar as demais razões suscitadas em sede de Recurso Voluntário e atenho-me aos pressupostos e fundamentos hábeis a justificar tal providência a ser atendida douta autoridade preparadora. No presente caso, a partir das informações fornecidas pelas instituições financeiras, a fiscalização intimou o sujeito passivo a comprovar a origem de cada um dos depósitos/créditos efetuados em sua conta corrente. Ressalte-se que, consoante se atesta no Termo de Intimação Fiscal nº 2 de fls. 1286/1459, a fiscalização relacionou, de forma individualizada, os créditos cuja origem deveria ser comprovada. A Recorrente, devidamente intimada em 07/10/2011 (fl. 1462), não atendeu a solicitação de comprovação da origem dos lançamentos. Diante da inércia da contribuinte, restou configurada a omissão de receitas decorrentes de depósitos de origem não comprovada, com fundamento no artigo 42, da Lei nº 9.430/96. Em seus instrumentos de defesa, a Recorrente alega que parte dos valores não deve ser considerada receita tributável por ter como origem: (i) empréstimos/antecipação de crédito; (ii) transferência entre empresas do mesmo grupo empresarial; (iii) antecipações dos recebimentos em cheque; (iv) valores em duplicidade referentes a depósitos em cheque e desbloqueio de depósitos; (v) outros empréstimos recebidos em espécie; e (vi) valores relativos à devoluções aos seus clientes (cancelamento dos serviços). Destaque-se que, a presente diligência está adstrita ao item (vi), valores relativos à devoluções aos seus clientes (cancelamento dos serviços), visto que a ora Recorrente cuidou de apresentar documentos probatórios hábeis e idôneos capazes de demonstrar ter arcado com devoluções de valores a clientes decorrentes de cancelamentos de matrículas (fls. 2073/6598). Nos termos do artigo 3º, inciso III, da Lei nº 9.784/99, é direito do contribuinte ver a documentação probatória apresentada devidamente analisada pelo órgão competente, sob pena de afronta aos valores constantes dos artigos 5º ao 8º, da Lei nº 13.105/2015 (Código de Processo Civil), bem como no artigo 2º da Lei nº 9.784/1999. E, mesmo diante das hipóteses previstas no §4º, do artigo 38, da Lei nº 9.784/1999, em que as provas poderão ser recusadas, o normativo dispõe sobre a necessidade de decisão fundamentada por parte da autoridade fiscal. No caso em questão, considerando o ramo de atividade da Recorrente, é plausível que haja grande número de desistência e cancelamento de matrículas, com a posterior devolução de valores aos clientes da empresa. E, por mais que a r. decisão de piso considere que os documentos probatórios são de produção própria do contribuinte, não podemos omitir o fato de, parte deles, terem sido acompanhados dos respectivos comprovantes depósito em favor dos clientes da contribuinte. Tal comprovante é prova irrefutável de que valores foram devolvidos às clientes da empresa autuada. Logo, não considero imprescindível que os supostos clientes sejam inquiridos se de fato desistiram dos cursos que estavam inscritos. Esta prova além de morosa, é extremamente difícil. Estamos tratando de períodos de mais de 10 anos e, novamente, temos em mãos os comprovantes de depósito em favor dos clientes. No mais, não cabe a autoridade fiscal e julgadora presumir que a contribuinte teria forjado tais documentos. Dolo não se presume, se prova e as autoridades não trouxeram elementos probatórios ou indiciários que demonstrem e/ou justifiquem a recusa desses documentos por serem "ilícitos, impertinentes, desnecessários ou protelatórios", nos termos do citado 4º, do artigo 38, da Lei nº 9.784/1999. Contudo, conforme consignado, a ora Recorrente juntou, às fls. 2073 a 6598, parte dos requerimentos de cancelamento acompanhados dos respectivos de comprovantes bancários de depósito, mas deixou de cotejar tais valores com (i) os lançamentos constantes da individualização dos depósitos de origem não comprovada e (ii) a respectiva documentação fiscal e contábil. Com efeito, ainda que tais provas sejam admitidas por esta relatoria, se faz necessário tal providência por parte do contribuinte, sob pena de ser proferida decisão ilíquida e torná-la inexequível ou imprecisa. Em que pese o Código de Processo Civil vigente (artigo 490, da Lei nº 13.105/2015) tenha modificado o teor do artigo 459, da Lei nº 5.869/1973, entendo que, in casu, se o processo não for convertido em diligência há o risco efetivo de não se chegar ao valor exato a ser excluído do lançamento. Defendo que a satisfatividade da decisão, além de princípio de ordem processual, é valor a ser perseguido pelos julgadores administrativos e judiciais. Em face do exposto, proponho a remessa dos presentes autos à unidade preparadora com o objetivo de intimar a Recorrente para fins de relacionar/cotejar os cancelamentos de matrícula e os comprovantes de depósito bancário com os lançamentos constantes da individualização dos depósitos de origem não comprovada e a respectiva documentação fiscal e contábil. Vale lembrar que, diante da presunção do artigo 42, da Lei nº 9.430/96, o ônus da prova pertence ao contribuinte, a quem cabe dar rastreabilidade e bem conciliar os valores para fins demonstrar a origem dos lançamentos/depósitos bancários. Após, a douta delegacia de origem deve verificar se os documentos apresentados são aptos a comprovar a origem dos créditos bancários considerados como receita tributável por presunção e que deram origem aos lançamentos, emitindo-se relatório circunstanciado. É inequívoco que, em caso de dúvidas quanto à exatidão das informações prestadas, a autoridade fiscal deve intimar a contribuinte a prestar esclarecimentos complementares. Após a conclusão da diligência, a autoridade preparadora deverá elaborar Relatório Conclusivo, com posterior ciência às Recorrentes, para que, se assim desejar, se manifeste no prazo de 30 (trinta) dias e na sequência retornem os autos ao E. CARF para julgamento.

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1201­000.528  –  2ª Câmara / 1ª Turma Ordinária  Data  27 de julho de 2018  Assunto  IRPJ e Reflexos  Recorrente  TS CURSOS PREPARATÓRIOS LTDA  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Resolvem  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  converter  o  julgamento do recurso em diligência, nos termos do voto da relatora.    (assinado digitalmente)  Eva Maria Los ­ Presidente em Exercício  (assinado digitalmente)  Gisele Barra Bossa ­ Relatora   Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros:  Jose  Carlos  de  Assis  Guimarães,  Breno  do  Carmo  Moreira  Vieira  (suplente  convocado  em  substituição  ao  conselheiro  Luis  Fabiano  Alves  Penteado),  Paulo  Cezar  Fernandes  de  Aguiar,  Rafael  Gasparello Lima, Gisele Barra Bossa, Luis Henrique Marotti Toselli, Lizandro Rodrigues de  Sousa (suplente convocado em substituição à conselheira Ester Marques Lins de Sousa ) e Eva  Maria  Los  (Presidente  em  Exercício).  Ausentes,  justificadamente,  os  conselheiros  Ester  Marques Lins de Sousa e Luis Fabiano Alves Penteado.    Relatório  1.  O  presente  processo  administrativo  versa  sobre  lançamentos  de  IRPJ  e  reflexos relativos aos anos­calendário 2006, 2007, 2008 e 2009, lavrados por arbitramento do  lucro  em  razão,  segundo  a  fiscalização,  do  sujeito  passivo  não  ter  apresentado  os  livros  e  documentos  da  sua  escrituração,  ainda  que  devidamente  intimado,  configurando  a  hipótese  prevista no artigo 530, inciso III, do RIR/99.     RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 09 80 .7 25 83 4/ 20 11 -5 0 Fl. 6823DF CARF MF Processo nº 10980.725834/2011­50  Resolução nº  1201­000.528  S1­C2T1  Fl. 3            2 2.  O lançamento tem como base as seguintes matérias:  2.1.  Receita  operacional  omitida  –  Prestação  de  serviços  gerais:  Trata­se  de  receita  apurada  mediante  seleção  de  valores  (fls.  1788/1846)  dos  extratos  bancários  cujo  histórico  do  lançamento  foi  suficiente  para  a  fiscalização  identificar  estes  valores  como  oriundos de receitas da atividade da empresa. Foi aplicada multa de ofício qualificada de 150%  em razão da suposta prática dolosa do contribuinte em apresentar DIPJs e DCTFs com valor de  receita bruta inferior ao real;  2.2.  Depósitos  bancários  de  origem  não  comprovada:  Foi  caracterizada  a  presunção de omissão de receitas por valores (fls. 1844/1939) creditados em contas de depósito  que o contribuinte não foi capaz de comprovar a origem mediante documentação hábil e idônea  quando intimado. Foi aplicada multa de ofício de 75%; 2.3. Receitas operacionais declaradas –  Prestação de serviços: Trata­se de valores informados em DIPJ (fl. 1679). Aplicou­se multa de  ofício de 75%;  2.3. Outras receitas – Arbitramento do lucro com base no capital social: Diante  da ausência de apresentação dos livros contábeis pela empresa a fiscalização concluiu que não  houve receita bruta conhecida e arbitrou o lucro do período de 10/2009 a 12/2009 com base em  7% do valor do capital social registrado nos termos do art. 535,  III, do RIR/99 (fl.1787). Foi  aplicada multa de ofício de 75%;  2.4.  Outras  receitas  –  Arbitramento  do  lucro  com  base  no  valor  dos  salários  pagos: Diante da ausência de apresentação dos livros contábeis o lucro do período de 01/2009 a  09/2009 foi arbitrado com base em 80% da soma dos valores devidos no mês a empresados,  nos termos do artigo 535, VII, do RIR/99 e com base nas informações prestadas pela empresa  no arquivo SEFIP. Foi aplicada multa de ofício de 75%.  3.  Conforme  o  demonstrativo  consolidado  do  crédito  tributário  de  fl.  2,  o  lançamento apresenta a seguinte composição:      Imposto / Contribuição  Juros de Mora  Multa  Valor do crédito  apurado  IRPJ  1.975.882,83  720.837,30  1.751.659,17  R$ 4.448.379,30  PIS  132.787,96  50.148,33  128.404,68  R$ 311.340,97  CSLL  607.678,60  220.909,31  544.280,19  R$ 1372868,10  COFINS  612.869,27  231.456,08  592.640,12  R$ 1.436.965,47  TOTAL  3.329.218,66  1.223.351,02  3.016.984,16  R$ 7.569.553,84    4.  Devidamente  cientificado  em  05/12/2011  (fls.  1.942),  o  sujeito  passivo  apresentou, tempestivamente, a impugnação administrativa de fls. 1.944/1.964, onde trouxe, de  acordo com o relatório constante da decisão de primeira instância, as seguintes questões de fato  e de direito:  “5.1  Que,  tendo  o  lançamento  sido  cientificado  em  03/11/2011,  os  valores constituídos com base em períodos anteriores a novembro/2006  estão decaídos, face ao disposto no artigo 150, § 4º do CTN.  5.2 Que, a apuração do lucro pelo regime Arbitrado é medida extrema,  admitida  somente  depois  de  esgotados  todos  os  demais  meios  de  se  Fl. 6824DF CARF MF Processo nº 10980.725834/2011­50  Resolução nº  1201­000.528  S1­C2T1  Fl. 4            3 apurar  o  lucro  efetivamente  auferido,  e  não  havendo  nenhuma  outra  forma  de  apuração.  Entende,  pois,  que  o  fato  da  Fiscalização  ter  acessado  os  dados  da  movimentação  bancária  resultou  no  conhecimento  da  receita  bruta  do  contribuinte,  que  deveria  ter  sido  utilizada  para  o  lançamento  dos  tributos  devidos  pela  empresa,  na  sistemática  do  Lucro  Presumido  ou  Real,  motivo  que  confere  azo  à  nulidade  do  presente  lançamento,  pois  estaria  desautorizada  a  utilização da forma arbitrada, mesmo diante da falta de apresentação  da contabilidade.  5.3 Que, houve dupla tributação de receitas, isso porque a fiscalização  logrou  simplesmente  ignorar  a  “Receita  Bruta  Declarada”  nos  exercícios  fiscalizados  e  simplesmente  alocou  como  base  de  cálculo  para  o  lucro  arbitrado  todos  os  valores  que  julgou  serem  “receitas  omitidas” ou “depósitos bancários de origem não comprovada” (aspas  do  original).  Assim,  a  receita  bruta  declarada  e  tributada  anteriormente, também teria sido composta por valores creditados em  sua conta  corrente,  os quais  estão  sendo novamente  tributados, desta  feita sobre a rubrica de “receita omitida” ou por “depósito bancário  de origem não comprovada”.  5.4  Que,  entre  os  valores  movimentados  nas  contas  bancárias  da  autuada existiam valores referentes transferências de recursos entre as  empresas  do mesmo grupo  econômico,  relacionados no Anexo  II  (fls.  2029­2033)  de  sua  impugnação,  para  suprir  necessidades  de  numerários  e  fazer  frente  às  despesas,  sendo  que  tais  valores  não  revelam  a  existência  de  receitas  tributáveis,  por  ocasião  do  recebimento dos valores. Diz, que não existem devoluções em quantias  semelhantes, ou um contrato de mútuo estipulando formas e prazos de  pagamento,  mas  a  existência  de  recebimentos  e  remessas  de  numerários, nos extratos, corroboram sua assertiva.  5.5 Que, os valores ingressos em suas contas, relacionados no Anexo I  (fls.  2025­2027)  de  sua  impugnação,  sob  a  rubrica  de  “ANTECIPAÇÃO  VISANET”  e  “ANTECIPAÇÃO  REDECARD”,  são  provenientes de  empréstimos  (antecipação de  valores),  tomados  junto  às  operadoras  de  cartão  de  crédito,  e  não  perfazem,  em  realidade,  receita,  mas  valores  que  ingressaram  por  meio  de  contrato  de  empréstimo e que posteriormente foram devolvidos à operadora.  5.6 Que, os créditos em sua conta de depósito, relacionados no Anexo  III (fls. 2034­2039) de sua impugnação, sob os históricos de CHEQUE  DESCONTADO,  LIBERAÇÃO  CRÉDITO  CESSÃO  CHQ  P,  CRÉD  TRANS  GERENCIAL,  CRÉDITO  DE  OPERAÇÃO  DESCONTO  D,  DESC  CHEQUE  PRÉDATADO,  LIB  DESCONTO  CH  e  LIB  VINCULADA, promanam de operações de crédito e não de receita de  prestação  de  serviços,  mediante  as  quais  a  instituição  bancária  promove um empréstimo garantido por cheques que serão exigíveis no  futuro.  5.7  Que,  os  valores  creditados  em  suas  contas,  conforme  Anexo  IV  (2040­2072) de sua impugnação, com o histórico de “DESBLOQUEIO  DE  DEPÓSITO”  referem­se  à  liberação  de  valores  anteriormente  depositados  em  cheques,  sob  a  rubrica  de  “DEPÓSITOS  EM  CHEQUE”, assim, alega que o mesmo recebimento acaba por conter  Fl. 6825DF CARF MF Processo nº 10980.725834/2011­50  Resolução nº  1201­000.528  S1­C2T1  Fl. 5            4 dois lançamentos nos extratos bancários e que, se esta duplicidade não  for expurgada, haverá dupla tributação do mesmo depósito bancário.  5.8  Que,  muitos  dos  créditos  realizados  em  suas  contas,  conforme  Anexo  V  (2073­6598)  de  sua  impugnação,  se  referem  a  valores  inicialmente  recebidos  de  alunos,  mas  que  posteriormente  foram  devolvidos, pois houve cancelamento dos serviços, com desistência de  matrículas.  Assim,  as  devoluções,  por  cancelamento  dos  serviços  contratados,  implicam  em  uma  redução  da  receita  da  impugnante,  devendo tais valores ser subtraídos da base tributável.  5.9  Por  final  requer  seja  considerada  improcedente  a  medida  fiscal  impugnada”.  5.   Em 10 de maio de 2012 foi proferido despacho pela 1ª Turma da DRJ/CTA  (fls. 6617/6619) propondo a  realização de diligência e em seguida houve o  retorno do órgão  fiscalizador com informações (fls. 6618/6619 e 6625/6626). Vale conferir os seguintes trechos,  verbis:  DILIGÊNCIA   "8.1  Esclareça  e  demonstre,  fundamentada  e  conclusivamente,  se  os  valores  referentes ao histórico “DESBLOQUEIO DE DEPÓSITO”  já  teriam  sido  considerados,  ou  não,  anteriormente  na  base  tributável,  incluídos  sob  o  histórico de “DEPÓSITOS EM CHEQUE”  (ou  outra  nomenclatura indicando depósitos em cheque).  8.2 Faça a juntada de algumas folhas (por volta de quinze a vinte) dos  extratos  originais,  obtidos  junto  às  instituições  financeiras,  onde  aparecem  lançamentos  com  o  histórico  “DESBLOQUEIO  DE  DEPÓSITO”.  8.3  Esclareça,  fundamentada  e  conclusivamente,  por  quê  a  grande  discrepância  entre a receita bruta declarada e a  receita omitida  e os  depósitos  bancários  de  origem  não  comprovada  foi  impeditivo  para  que a primeira (receita bruta declarada) pudesse ser abatida da base  tributável, apurada com base nos créditos em conta de depósito.  8.4  Aponte  as  folhas  dos  autos,  ou  o  fato,  no  qual  se  baseou  para  afirmar  que  “a  empresa  também  recebe  pagamentos  através  de  dinheiro,  que  sequer  transita  pelas  contas  bancárias”,  esclarecendo,  fundamentada  e  conclusivamente,  por  quê  concluiu  pelo  teor  da  afirmativa.  8.5 Selecione amostra de, pelo menos, 1% (um por cento) do universo  de  documentos  compreendidos  de  fls.  2073­6598;  intime  a  empresa  fiscalizada a  fornecer o nome completo, endereço e CPF dos clientes  selecionados  na  amostra;  intime  os  clientes  selecionados  a  confirmarem  se  efetivamente  cancelaram  suas  matricula  e  participação,  conforme  cópia  do  “Requerimento  de  Cancelamento”  que  dever  ser  anexado  à  intimação,  e  se  receberam  importância  em  devolução, declinando a forma e o valor devolvido, se houver.  8.6  Intime  a  empresa  fiscalizada  a  fornecer  documentos  comprobatórios  da  titularidade  das  contas  abaixo  relacionadas,  que  Fl. 6826DF CARF MF Processo nº 10980.725834/2011­50  Resolução nº  1201­000.528  S1­C2T1  Fl. 6            5 alega  serem  da  TS  Cursos  Preparatórios  Ltda,  CNPJ  03.841.751/000129, conforme citado em fls. 2029:  "  INFORMAÇÕES   "8.1 Os créditos de histórico “DESBLOQUEIO DE DEPOSITO” são  exclusivos das contas da empresa no Banco do Brasil (código de banco  001).  O  Banco  do  Brasil  adota  como  sistemática  de  fazer  um  lançamento  no  dia  do  depósito  no  valor  dos  cheques  depositados,  porém  sem  efeito  contábil,  com  a  indicação  de  “*”  na  coluna  indicativa de D/C. Somente após a compensação é que é feito o crédito,  com o histórico já citado. Todos os extratos do Banco do Brasil estão  na  resposta  apresentada  pelo  banco,  nas  folhas  60  a  760  deste  processo. Já na primeira folha dos extratos (folha 93) pode­se perceber  o mecanismo à primeira vista. No trabalho com os arquivos digitais do  Banco  do  Brasil  estes  lançamentos  marcados  com  o  “*”  são  expurgados. Desta forma, em hipótese alguma valores creditados sob o  histórico  “DESBLOQUEIO  DE  DEPOSITO”  foram  considerados  anteriormente na base tributável sob outro histórico.  8.2 Como mencionado acima, todos os extratos originais do Banco do  Brasil  já  constam  do  processo,  estando  presentes  na  resposta  apresentada pelo banco às folhas 60 a 760 deste processo. Da folha 93  em  diante  há  centenas  de  folhas  com  lançamentos  com  o  histórico  “DESBL.  DEPOSITO”,  que  é  o  histórico  abreviado,  sendo  que  nos  arquivos  digitais  fornecidos  vem  o  histórico  completo  “DESBLOQUEIO DE DEPOSITO”.  8.3  Em  2006,  2007,  2008  e  2009  a  receita  bruta  declarada  foi,  respectivamente, 1,49%, 17,41%, 14,28% e 0% do valor de omissão de  receitas  e  depósitos  bancários  de  origem  não  comprovada.  Como  o  ramo  de  atividade  da  empresa  envolve  muitos  recebimentos  em  dinheiro  (como  será  abordado  abaixo),  esta  grande  discrepância  permite assumir que a receita bruta declarada sequer chega a cobrir os  recebimentos em espécie.  8.4  Na  confecção  do  auto  a  afirmação  de  que  a  empresa  também  recebe em dinheiro  foi baseada no tipo de atividade da empresa e no  contato próprio e de colegas com a mesma. A afirmação de que sequer  transita  pelas  contas  bancárias  se  deve  à  quantidade  baixa  de  depósitos  em  dinheiro  nas  contas  bancárias.  Com  a  juntada  dos  documentos  referentes a  cancelamentos pela  empresa  (folhas 2.156 a  6.598)  passou­se  a  ter  exemplos  documentais  no  processo  da  grande  proporção de  recebimentos em dinheiro. São muitos os comprovantes  Fl. 6827DF CARF MF Processo nº 10980.725834/2011­50  Resolução nº  1201­000.528  S1­C2T1  Fl. 7            6 que  indicam  o  pagamento  em  dinheiro.  Um  modelo  exemplificativo  pode ser encontrado na folha 2.257.  8.5 Na  folhas 6.621 a 6.623 está a  intimação  feita à  empresa,  com a  amostra  feita  nos  moldes  solicitados.  Na  folha  6.624  está  o  AR  comprovando  o  recebimento  da  intimação.  A  empresa  não  atendeu  à  intimação, motivo pelo qual fica prejudicada a intimação aos clientes.  Porém,  pelos  documentos  apresentados  pela  empresa  dá  para  se  perceber  nas  anotações  que  é  muita  Recorrente  a  prática  de  pagamento  em  vários  cheques  pré­datados.  E  que,  quando  do  cancelamento,  os  cheques  simplesmente  são  devolvidos. Ou  seja,  não  chegam  a  transitar  pelas  contas  da  empresa.  Também  há  vários  cancelamentos no qual é feito o cancelamento da cobrança no cartão  de  crédito.  Neste  caso  também  os  recursos  nunca  chegam  a  passar  pelas contas da empresa.  8.6  Foi  feita  a  intimação,  conforme  intimação mencionada  acima.  A  empresa não atendeu à intimação”.  6.  Em sessão de 07 de março de 2013, a 1ª Turma da DRJ/CTA, por maioria de  votos,  julgou  procedente  em  parte  a  impugnação  do  contribuinte,  exonerando­se  de  IRPJ  o  valor  de  R$  51.520,39;  de  CSLL  o  valor  de  R$  18.547,34;  e  respectivas  multas  de  ofício  calculadas  ao  percentual  de  75%,  nos  termos  do  voto  relator,  Acórdão  nº  06­39.683  (fls.  6697/6731), cuja ementa recebeu o seguinte descritivo, verbis:  “ASSUNTO:  IMPOSTO  SOBRE  A  RENDA  DE  PESSOA  JURÍDICA  IRPJ   Ano­calendário: 2006, 2007, 2008, 2009   REVISÃO DE ACÓRDÃO.  Revisa­se  acórdão  proferido  com  inexatidões  materiais  por  lapso  manifesto, devendo ser lavrado novo acórdão, nos termos do artigo 32  do Decreto 70.235/72 e artigo 22, § 1º, da Portaria MF 58/2006.  DECADÊNCIA LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO.   Presentes  o  dolo,  a  fraude  ou  a  simulação,  e  ainda  constatada  a  ausência de pagamento antecipado, não há que se aplicar as regras do  artigo  150,  §4º,  do CTN,  regendo­se  o  instituto  da  decadência  pelos  ditames  que  emanam  do  art.  173,  contando­se  o  prazo  de  5  anos  a  partir  do  primeiro  dia  do  exercício  seguinte  àquele  em  que  o  lançamento poderia ter sido efetivado.  ARBITRAMENTO  DO  LUCRO.  FALTA  DE  APRESENTAÇÃO  DE  LIVROS CONTÁBEIS OBRIGATÓRIOS.  Caracteriza  causa  de  arbitramento  a  não  apresentação  de  livros  contábeis obrigatórios, nos termos da Lei 8981/95, artigo 47, III e VIII.  AUTO  DE  INFRAÇÃO.  CRÉDITOS  EM  CONTA  DE  DEPÓSITO.  PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RECEITAS.  Configura presunção de omissão de receitas os valores creditados em  conta de depósito, para os quais o titular da conta não logra justificar,  Fl. 6828DF CARF MF Processo nº 10980.725834/2011­50  Resolução nº  1201­000.528  S1­C2T1  Fl. 8            7 com documentos hábeis e  idôneos, coincidentes em datas e valores, a  origem das importâncias adentradas em sua conta.  OMISSÃO  DE  RECEITAS.  VALORES  CREDITADOS  EM  CONTA  BANCÁRIA.  PROVA  MEDIANTE  HISTÓRICO  DO  LANÇAMENTO.  DENOTAÇÃO DE AUFERIMENTO DE RECEITAS.  Resta  caracterizada  omissão  de  receitas  quando  valores  depositados  em  conta  bancária  são  apontados  como  produto  de  auferimento  de  receitas,  com base no histórico dos  lançamentos, e a  interessada não  contesta esse critério de determinação e tampouco apresenta provas de  que referidas importâncias não são verbas tributáveis.  RECEITA  DECLARADA.  FALTA  DE  COMPROVAÇÃO  DE  TRIBUTAÇÃO  EM  DUPLICIDADE.  EXCLUSÃO  DA  BASE  TRIBUTADA. FALTA DE PROVAS DE SUA INSERÇÃO.  É de se manter na base tributada a receita declarada pelo contribuinte,  com a devida dedução dos tributos e contribuições já pagos, quando o  Fisco  aponta  peculiaridade  na  situação,  que  não  é  elidida  mediante  argumentos e provas contrárias à pretensão fiscal.  ARBITRAMENTO.  RECEITA  BRUTA  NÃO  CONHECIDA.  IMPOSSIBILIDADE, QUANDO A RECEITA BRUTA É CONHECIDA.  O  arbitramento,  com  base  nos  diversos  critérios  previstos  na  legislação,  para  os  casos  em  que  a  receita  bruta  não  é  conhecida,  somente  podem  ser  utilizados  nessa  circunstância.  Conhecendo­se  a  receita  bruta,  ainda  que  parcial,  o  arbitramento  deve,  preferencialmente,  ser  realizado  conforme  os  critérios  baseados  na  receita bruta conhecida.  MULTA QUALIFICADA   Procedente  a  aplicação  de  multa  qualificada  quando  o  contribuinte,  reiteradamente, apresenta DIPJ e DCTF com valores inferiores ao das  receitas  omitidas  apuradas  mediante  procedimento  fiscal,  ocultando,  assim sua verdadeira receita e movimentação financeira.  Impugnação Procedente em Parte   Crédito Tributário Mantido em Parte”.  Dos Fundamentos da DRJ/CTA   7.  A DRJ/CTA julgou parcialmente procedente a impugnação da contribuinte,  em síntese, sob os seguintes fundamentos:   Questões Preliminares   I. Da Inocorrência de Decadência  7.1.  Diante  de  prática  dolosa  da  contribuinte  ao  apresentar  declarações  com  valores de receita bruta inferior ao valor da receita omitida, impedindo o conhecimento do fato  gerador  pela  RFB,  deve­se  aplicar  o  prazo  decadencial  previsto  no  artigo  173,  inciso  I,  do  CTN.   Fl. 6829DF CARF MF Processo nº 10980.725834/2011­50  Resolução nº  1201­000.528  S1­C2T1  Fl. 9            8 7.2.  No  mais,  verificou­se  que  no  ano  de  2006  o  contribuinte  não  realizou  nenhum  pagamento  de  tributos  ou  contribuições,  não  havendo  o  que  homologar.  Diante  da  ausência  de pagamentos  antecipados,  aplica­se  a  contagem do  prazo  decadencial  prevista  no  artigo 173 do CTN, independentemente da ocorrência de dolo, fraude ou simulação.   7.3. Ao se aplicar o prazo decadencial do artigo 173 verifica­se que os valores  lançados  para  os  três  primeiros  trimestres  de  2006  não  se  encontram  alcançados  pela  decadência.  II. Do Arbitramento do Lucro   7.4. De fato o arbitramento é uma medida extrema que deve ser utilizada depois  de esgotados todos os meios de se apurar efetivamente o lucro. Entretanto, no presente caso, o  agente fiscalizador estava impedido de conferir correção de eventual apuração do lucro, pois a  contribuinte  deixou  de  apresentar  seus  livros  contábeis.  A  situação  concreta  deste  caso  preenche  as  hipóteses  previstas  em  lei,  razão  pela  qual  o  arbitramento  foi  corretamente  realizado.  7.5. Não  há  que  se  falar  em  nulidade  do  lançamento,  visto  que  a  ausência  de  livros e documentos contábeis é causa inexorável para arbitramento do lucro.  Mérito   I. Créditos em Contas de Depósito   7.6. Parte dos créditos em contas depósitos foi tributada por presunção legal de  omissão de receitas, cabendo ao contribuinte produzir prova de que a referida omissão não teria  ocorrido.   7.7. Como o sujeito passivo não enfrentou a segregação dos valores omitidos e  não  impugnou  o  critério  fiscal  (histórico  dos  lançamentos  nos  extratos  bancários),  essa  discussão foi dada como incontroversa.  II. Da não Duplicidade de Tributação   7.8. Verificou­se que, no curso do procedimento fiscal, a receita declarada não  transitou  pelas  contas  bancárias  por  ter  sido  recebida  em  dinheiro.  O  contribuinte  não  apresentou provas ou argumentos específicos que confirmem sua alegação no sentido de que as  receitas  declaradas  estariam  contidas  na movimentação  bancária  tributada. De  outra  parte,  a  fiscalização demonstrou que não há volume de depósito em dinheiro suficiente para comprovar  tal arguição.  7.9.  Em  relação  à  alegada  duplicidade  dos  valores  discriminados  como  “DESBLOQUEIO DE DEPÓSITO”, a fiscalização demonstrou que os valores creditados sob  esse histórico nos arquivos digitais do Banco do Brasil não foram considerados anteriormente  na  base  tributável.  Logo,  não  houve  cômputo  em  duplicidade  desses  valores  (considerado  somente quando do desbloqueio do depósito).  III. Das Transferências e Empréstimos   Fl. 6830DF CARF MF Processo nº 10980.725834/2011­50  Resolução nº  1201­000.528  S1­C2T1  Fl. 10            9 7.10. Apesar de ser perfeitamente possível que parte dos valores tributados seja  relativa  a  meras  transferências  de  recursos  entre  contas­correntes  das  empresas  do  grupo,  novamente, o contribuinte não apresenta provas para confirmar suas alegações. Portanto, não é  possível acatar sua tese.  7.11. Os supostos empréstimos tomados junto às operadoras de cartão de crédito  são, na realidade, antecipações de valores oferecidas pelas as operadoras. Essa antecipação só  ocorre se a venda já tiver sido efetivada e, portanto, não se trata de empréstimo, mas de efetiva  receita decorrente da venda.   IV. Operações Bancárias de Crédito   7.12. A contribuinte não apresentou documentos hábeis a comprovar que parte  dos valores tributados se refere a operações bancárias de crédito e não a receitas de prestação  de serviços. O ônus da prova neste caso é do contribuinte e, diante da ausência de produção de  provas, deve ser mantido o lançamento.  V. Da Devolução de Numerários a Clientes   7.13.  Em  razão  da  insuficiência  de  provas,  não  é  possível  acatar  a  tese  da  interessada. Os documentos apresentados pela contribuinte não são capazes de comprovar que  parte dos valores se refere a devolução de valores dos cursos aos próprios clientes. Considera  serem documentos de produção própria e, quando intimada a fornecer nomes e endereços dos  alunos desistentes, a contribuinte nada respondeu a respeito.  VI. Do Arbitramento da Receita Bruta não conhecida   7.14. A fiscalização se equivocou ao arbitrar o lucro com base no capital social e  folhas pagamento, visto que havia receita bruta conhecida no período de 2009. Tanto é que a  autoridade  autuante  tributou  simultaneamente  Omissão  de  Receita  e  Presunção  Legal  de  Omissão  de Receita  nesse mesmo  período.  Portanto,  devem  ser  exoneradas  tais  parcelas  do  lançamento por arbitramento.   VII. Da Multa Qualificada   7.15.  A multa  qualificada  de  150%  deve  ser mantida,  vez  que  o  contribuinte  apresentou  reiteradamente  declarações  com  valores  de  receita  bem  inferiores  aos  valores  de  receita omitida.  VIII. Do Crédito Tributário   7.16. Foi proferido acórdão revisor em razão de erro de soma na determinação  do  montante  do  IRPJ  exonerado.  Portanto,  após  julgamento  pela  DRJ,  o  crédito  tributário  lançado ficou assim demonstrado:  Fl. 6831DF CARF MF Processo nº 10980.725834/2011­50  Resolução nº  1201­000.528  S1­C2T1  Fl. 11            10   Das Razões constantes do Recurso Voluntário   8.  Cientificada da decisão (AR de 09/04/2013, fl. 6747) a Recorrente interpôs  Recurso Voluntário  (fls.6749/6777)  em  08/05/2013,  reiterando  as  razões  já  expostas  em  sua  Impugnação (fls.1944/1964) relativas às alegações já elencadas neste relatório (item 4) e trouxe  as seguintes alegações complementares:  8.1. O lançamento é contraditório, a autoridade autuante realizou o arbitramento  do  lucro  com  base  na  folha  de  pagamento  ao  mesmo  tempo  em  que  promoveu  exigências  tributárias  com  base  em  omissão  de  receitas.  Se  a  fiscalização  foi  capaz  de  apurar  receita  omitida fica evidente que existe receita conhecida, razão pela qual o lançamento que se baseia  no arbitramento do lucro deve ser anulado;   8.2. Argui que não é possível o emprego de depósitos bancários para a apuração  de receitas (exigência de tributos por prova direta), pois não comprovam que os valores neles  contidos são de fato receitas da empresa e compõem a base de cálculo dos tributos lançados;  8.3. Afirma que, dentre os valores considerados como receita pela fiscalização,  há  montantes  relativos  a  empréstimos  tomados  pela  Recorrente  mediante  contratos  com  instituições  financeiras,  as  quais  concediam  crédito  muitas  vezes  em  espécie.  O  referido  montante foi equivocadamente contabilizado na base de cálculo pelo autoridade fiscal;   8.4. A fiscalização não foi capaz de provar que a Recorrente agiu com flagrante  intuito  de  fraudar  o  fisco  e  fundamentou  a  qualificação  da multa  em meros  indícios  de má  conduta. Assim sendo, a qualificação da multa merece ser afastada;  8.5. Argui que o pressuposto para o agravamento da multa não se completa com  a  mera  omissão  de  resposta  a  um  termo  de  intimação.  No  curso  do  procedimento  fiscal  a  Recorrente sempre atendeu às solicitações do fisco e, portanto, não cabe a aplicação da multa  agravada.  9.  Ao  final,  a  Recorrente  requer  que:  (i)  seja  reconhecida  a  decadência  dos  créditos  tributários  de  fatos  geradores  anteriores  ao  dia  03/11/2006;  (ii)  a  declaração  da  nulidade dos lançamentos; (iii) os valores anteriormente tributados, os depósitos bancários e os  valores  devolvidos  pelos  clientes  da  ora Recorrente  sejam  excluídos  da  base  de  cálculo  dos  tributos lançados; e (iv) sejam afastadas a qualificação e o agravamento da multa.  10. Em 10/07/2013 a 3ª Turma Ordinária da 1ª Câmara do CARF resolveu, por  unanimidade de votos, sobrestar o julgamento do presente processo, nos termos do 62­A, §1º,  do  Anexo  II,  do  Regimento  Interno  do  CARF,  em  virtude  do  Recurso  Extraordinário  nº  Fl. 6832DF CARF MF Processo nº 10980.725834/2011­50  Resolução nº  1201­000.528  S1­C2T1  Fl. 12            11 601.314/SP  tratar  da  possibilidade  ou  não  do  fisco  obter  dados  bancários  diretamente  das  instituições financeiras. Tal procedimento se verificou no presente caso.   É o relatório.   Voto   Conselheira Gisele Barra Bossa, Relatora   11. O  recurso  voluntário  interposto  pelo Recorrente  é  tempestivo  e  cumpre os  demais requisitos legais de admissibilidade, razão pela qual dele tomo conhecimento e passo a  apreciar.  12. Em  virtude  da  necessidade  de  baixar  os  autos  em  diligência,  deixo  de  apreciar  as  demais  razões  suscitadas  em  sede  de  Recurso  Voluntário  e  atenho­me  aos  pressupostos e fundamentos hábeis a justificar tal providência a ser atendida douta autoridade  preparadora.   13. No  presente  caso,  a  partir  das  informações  fornecidas  pelas  instituições  financeiras,  a  fiscalização  intimou  o  sujeito  passivo  a  comprovar  a  origem  de  cada  um  dos  depósitos/créditos  efetuados  em  sua  conta  corrente.  Ressalte­se  que,  consoante  se  atesta  no  Termo  de  Intimação  Fiscal  nº  2  de  fls.  1286/1459,  a  fiscalização  relacionou,  de  forma  individualizada, os créditos cuja origem deveria ser comprovada.  14.   A Recorrente, devidamente intimada em 07/10/2011 (fl. 1462), não atendeu  a  solicitação de  comprovação da origem dos  lançamentos. Diante da  inércia da  contribuinte,  restou configurada a omissão de receitas decorrentes de depósitos de origem não comprovada,  com fundamento no artigo 42, da Lei nº 9.430/96.  15. Em seus  instrumentos de defesa,  a Recorrente  alega que parte dos valores  não deve ser considerada receita  tributável por  ter como origem: (i) empréstimos/antecipação  de crédito; (ii) transferência entre empresas do mesmo grupo empresarial; (iii) antecipações dos  recebimentos  em  cheque;  (iv)  valores  em  duplicidade  referentes  a  depósitos  em  cheque  e  desbloqueio de depósitos; (v) outros empréstimos recebidos em espécie; e (vi) valores relativos  à devoluções aos seus clientes (cancelamento dos serviços).  16. Destaque­se  que,  a  presente  diligência  está  adstrita  ao  item  (vi),  valores  relativos  à  devoluções  aos  seus  clientes  (cancelamento  dos  serviços),  visto  que  a  ora  Recorrente  cuidou  de  apresentar  documentos  probatórios  hábeis  e  idôneos  capazes  de  demonstrar  ter arcado com devoluções de valores a clientes decorrentes de cancelamentos de  matrículas (fls. 2073/6598).   17. Nos  termos  do  artigo  3º,  inciso  III,  da  Lei  nº  9.784/99,  é  direito  do  contribuinte  ver  a  documentação  probatória  apresentada  devidamente  analisada  pelo  órgão  competente,  sob  pena  de  afronta  aos  valores  constantes  dos  artigos  5º  ao  8º,  da  Lei  nº  13.105/2015 (Código de Processo Civil), bem como no artigo 2º da Lei nº 9.784/1999.  Fl. 6833DF CARF MF Processo nº 10980.725834/2011­50  Resolução nº  1201­000.528  S1­C2T1  Fl. 13            12 18. E,  mesmo  diante  das  hipóteses  previstas  no  §4º,  do  artigo  38,  da  Lei  nº  9.784/1999, em que as provas poderão ser recusadas1, o normativo dispõe sobre a necessidade  de decisão fundamentada por parte da autoridade fiscal.   19. No  caso  em  questão,  considerando  o  ramo  de  atividade  da  Recorrente,  é  plausível que haja grande número de desistência e cancelamento de matrículas, com a posterior  devolução de valores aos clientes da empresa.  20. E,  por  mais  que  a  r.  decisão  de  piso  considere  que  os  documentos  probatórios são de produção própria do contribuinte, não podemos omitir o fato de, parte deles,  terem  sido  acompanhados  dos  respectivos  comprovantes  depósito  em  favor  dos  clientes  da  contribuinte.   21. Tal  comprovante  é  prova  irrefutável  de  que  valores  foram  devolvidos  às  clientes  da  empresa  autuada.  Logo,  não  considero  imprescindível  que  os  supostos  clientes  sejam  inquiridos  se  de  fato  desistiram dos  cursos  que  estavam  inscritos. Esta  prova  além de  morosa,  é  extremamente  difícil.  Estamos  tratando  de  períodos  de  mais  de  10  anos  e,  novamente, temos em mãos os comprovantes de depósito em favor dos clientes.   22.   No  mais,  não  cabe  a  autoridade  fiscal  e  julgadora  presumir  que  a  contribuinte teria forjado tais documentos. Dolo não se presume, se prova e as autoridades não  trouxeram  elementos  probatórios  ou  indiciários  que  demonstrem  e/ou  justifiquem  a  recusa  desses  documentos  por  serem  "ilícitos,  impertinentes,  desnecessários  ou  protelatórios",  nos  termos do citado 4º, do artigo 38, da Lei nº 9.784/1999.  23. Contudo, conforme consignado, a ora Recorrente juntou, às fls. 2073 a 6598,  parte  dos  requerimentos  de  cancelamento  acompanhados  dos  respectivos  de  comprovantes  bancários de depósito, mas deixou de cotejar tais valores com (i) os lançamentos constantes da  individualização  dos  depósitos  de  origem  não  comprovada  e  (ii)  a  respectiva  documentação  fiscal e contábil.   24. Com efeito, ainda que tais provas sejam admitidas por esta relatoria, se faz  necessário tal providência por parte do contribuinte, sob pena de ser proferida decisão ilíquida  e torná­la inexequível ou imprecisa.  25. Em  que  pese  o  Código  de  Processo  Civil  vigente  (artigo  490,  da  Lei  nº  13.105/20152)  tenha modificado o  teor do artigo 459, da Lei nº 5.869/19733, entendo que,  in  casu,  se o processo não  for  convertido  em diligência há o  risco  efetivo de não  se  chegar  ao  valor exato a ser excluído do lançamento.   26. Defendo  que  a  satisfatividade  da  decisão,  além  de  princípio  de  ordem  processual, é valor a ser perseguido pelos julgadores administrativos e judiciais.                                                               1  Constam  do  rol  as  provas  "ilícitas,  impertinentes,  desnecessárias  ou  protelatórias",  incidências  que  fogem  a  realidade do presente caso.  2 Lei nº 13.105/2015  "Art.  490.  O  juiz  resolverá  o  mérito  acolhendo  ou  rejeitando,  no  todo  ou  em  parte, os pedidos formulados  pelas partes."  3 Lei nº 5.869/1973  "Art.  459. O  juiz proferirá  a sentença,  acolhendo ou  rejeitando, no  todo ou  em parte,  o pedido  formulado pelo  autor. Nos casos de extinção do processo sem julgamento do mérito, o juiz decidirá em forma concisa.  Parágrafo  único.  Quando  o  autor tiver  formulado  pedido  certo,  é  vedado ao juiz proferir sentença ilíquida."  Fl. 6834DF CARF MF Processo nº 10980.725834/2011­50  Resolução nº  1201­000.528  S1­C2T1  Fl. 14            13 27. Em  face  do  exposto,  proponho  a  remessa  dos  presentes  autos  à  unidade  preparadora  com  o  objetivo  de  intimar  a  Recorrente  para  fins  de  relacionar/cotejar  os  cancelamentos  de  matrícula  e  os  comprovantes  de  depósito  bancário  com  os  lançamentos  constantes  da  individualização  dos  depósitos  de  origem  não  comprovada  e  a  respectiva  documentação fiscal e contábil.   28. Vale  lembrar que, diante da presunção do artigo 42, da Lei nº 9.430/96, o  ônus  da  prova  pertence  ao  contribuinte,  a  quem  cabe  dar  rastreabilidade  e  bem  conciliar  os  valores para fins demonstrar a origem dos lançamentos/depósitos bancários.  29. Após,  a  douta  delegacia  de  origem  deve  verificar  se  os  documentos  apresentados são aptos a comprovar a origem dos créditos bancários considerados como receita  tributável  por  presunção  e  que  deram  origem  aos  lançamentos,  emitindo­se  relatório  circunstanciado.   30. É  inequívoco  que,  em  caso  de dúvidas  quanto  à  exatidão  das  informações  prestadas,  a  autoridade  fiscal  deve  intimar  a  contribuinte  a  prestar  esclarecimentos  complementares.  31. Após  a  conclusão  da  diligência,  a  autoridade  preparadora  deverá  elaborar  Relatório  Conclusivo,  com  posterior  ciência  às  Recorrentes,  para  que,  se  assim  desejar,  se  manifeste  no  prazo  de  30  (trinta)  dias  e  na  sequência  retornem  os  autos  ao  E.  CARF  para  julgamento.   É como voto.  (assinado digitalmente)  Gisele Barra Bossa   Fl. 6835DF CARF MF

score : 1.0
7074771 #
Numero do processo: 10980.911534/2010-19
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Oct 24 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Wed Jan 03 00:00:00 UTC 2018
Numero da decisão: 3401-001.265
Decisão: Resolvem os membros do colegiado, por maioria de votos, vencido o Conselheiro Tiago Guerra Machado, em converter o julgamento em diligência para que unidade local da RFB, superada a questão referente a ser apenas inter partes a declaração de inconstitucionalidade do dispositivo em análise, e a eficácia deste, no tempo, verifique se remanesce o direito de crédito, detalhando-o. (assinado digitalmente) Rosaldo Trevisan - Presidente e Relator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Rosaldo Trevisan, Robson José Bayerl, Augusto Fiel Jorge D’Oliveira, Mara Cristina Sifuentes, André Henrique Lemos, Fenelon Moscoso de Almeida, Tiago Guerra Machado e Leonardo Ogassawara de Araújo Branco.
Nome do relator: ROSALDO TREVISAN

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3401­001.265  –  4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária  Data  24 de outubro de 2017  Assunto  SOLICITAÇÃO DE DILIGÊNCIA ­ DCOMP ­ PIS/PASEP ­ COFINS ­  CUMULATIVAS  Recorrente  PROVILLE CONSTRUÇÕES CIVIS LTDA.  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    Resolvem  os  membros  do  colegiado,  por  maioria  de  votos,  vencido  o  Conselheiro  Tiago  Guerra  Machado,  em  converter  o  julgamento  em  diligência  para  que  unidade local da RFB, superada a questão referente a ser apenas  inter partes a declaração de  inconstitucionalidade  do  dispositivo  em  análise,  e  a  eficácia  deste,  no  tempo,  verifique  se  remanesce o direito de crédito, detalhando­o.  (assinado digitalmente)  Rosaldo Trevisan ­ Presidente e Relator  Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  Conselheiros  Rosaldo  Trevisan,  Robson José Bayerl, Augusto Fiel Jorge D’Oliveira, Mara Cristina Sifuentes, André Henrique  Lemos,  Fenelon  Moscoso  de  Almeida,  Tiago  Guerra  Machado  e  Leonardo  Ogassawara  de  Araújo Branco.    Relatório  Trata o presente processo de Declaração de Compensação por meio da  qual o  contribuinte pretende compensar débitos com suposto direito creditório oriundo de pagamento  indevido ou a maior que o devido.  Foi  emitido  despacho  decisório  de  não  homologação  em  razão  de  o  DARF  indicado  como  origem  do  direito  creditório  encontrava­se  integralmente  utilizado  para  a  quitação de débitos, não restando saldo disponível.  Ciente  deste  despacho  a  contribuinte  apresentou  manifestação  de  inconformidade  por  meio  da  qual  alega  que  o  crédito  decorre  da  declaração  de     RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 09 80 .9 11 53 4/ 20 10 -1 9 Fl. 58DF CARF MF Processo nº 10980.911534/2010­19  Resolução nº  3401­001.265  S3­C4T1  Fl. 3          2 inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal STF relativamente ao § 1º, art.  3º, da Lei nº 9.718, de 1998 (em sede de Recurso Especial).  Relata que recolheu e declarou (na DCTF) COFINS do período, mas que devido  à citada inconstitucionalidade surgiu para a empresa um indébito tributário dessa contribuição  relativamente às receitas financeiras.  Diz  que  utilizou  o  citado  crédito  na  presente  Dcomp  e  que  os  sistemas  da  Receita Federal  do Brasil  – RFB não o  localizaram porque na DCTF o  débito  foi  declarado  integralmente, inclusive com a parcela inconstitucional incidente sobre as receitas financeiras.  A  interessada,  ainda,  demonstra  numericamente  o  crédito  que  diz  possuir  e  argumenta que está amparada no art. 170 do CTN e que procedeu o aproveitamento do crédito  nos termos do art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996.   Por  fim,  cita  e  transcreve  jurisprudência  administrativa  e  judicial,  que  entende  pertinente  ao  caso,  e,  ressaltando  o  contido  no  art.  165  do  CTN,  insiste  no  direito  à  restituição/compensação.  A decisão de primeira  instância,  foi  pela  improcedência  da manifestação  de  inconformidade, confirmando a não­homologação da compensação declarada, quanto aos fatos,  pelo  simples  fato de não existir  a  comprovação do direito  creditório  informado na Domp;  e  quanto ao direito, por entender aplicável a disposição do § 1º, do art. 3º, da Lei nº 9.718/98, até  a sua revogação pela Lei n° 11.941/09, vez que a inconstitucionalidade da ampliação da base  de cálculo declarada pelo STF teria efeito apenas inter partes.  Regularmente  notificada  desta  decisão,  a  contribuinte  apresentou,  tempestivamente, recurso voluntário no qual, essencialmente, reitera a argumentação expressa  na impugnação, adicionando planilhas e cópias de razões analíticos.  É o relatório.    Voto  Conselheiro Rosaldo Trevisan, Relator  O  julgamento  deste  processo  segue  a  sistemática  dos  recursos  repetitivos,  regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de  junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplica­se o decidido na Resolução nº 3401­001.249,  de  24  de  outubro  de  2017,  proferida  no  julgamento  do  processo  10980.910917/2010­61,  paradigma ao qual o presente processo foi vinculado.  Transcreve­se,  como  solução  deste  litígio,  nos  termos  regimentais,  o  entendimento que prevaleceu na Resolução 3401­001.249:  O  recurso  apresentado  preenche  os  requisitos  formais  de  admissibilidade e, portanto, dele se toma conhecimento.  Fl. 59DF CARF MF Processo nº 10980.911534/2010­19  Resolução nº  3401­001.265  S3­C4T1  Fl. 4          3 Como  visto  do  relatório,  trata­se  de  DCOMP,  transmitida  para  a  compensação de créditos tributários relativos às Contribuições para o  PIS e a COFINS cumulativas, de que trata a Lei nº 9.718/98.  A  ora  recorrente, manifestou  inconformidade  ao  não  reconhecimento  do  direito  creditório,  defendendo  que  efetuou  recolhimentos  a  maior  em  DARF,  por  haver  considerado  nas  bases  de  cálculo  das  contribuições  sociais  cumulativas,  parcelas  indevidas,  em  razão  da  inconstitucionalidade da ampliação da base de cálculo, do § 1º, do art.  3º, da Lei nº 9.718/98, declarada pelo STF.  Diante desses argumentos, entendeu a decisão recorrida, improcedente  a manifestação de inconformidade, quanto aos fatos, pelo simples fato  de  não  existir  a  comprovação  do  direito  creditório  informado  na  Dcomp; e quanto ao direito, por entender aplicável a disposição do §  1º,  do  art.  3º,  da  Lei  nº  9.718/98,  até  a  sua  revogação  pela  Lei  n°  11.941/09,  vez  que  a  inconstitucionalidade  da  ampliação  da  base  de  cálculo declarada pelo STF teria efeito apenas inter partes.  Pois bem, entendo verossimilhantes as alegações e plausível o direito  vindicado, quanto à possíveis efeitos da inconstitucionalidade do § 1º,  do  art.  3º,  da  Lei  nº  9.718/98,  tendo  em  vista  o  julgamento  do  RE  585.235/MG,  submetido  a  repercussão  geral,  do  art.  543­B,  do  CPC/1973,  determinando­se  que  a  base  de  cálculo  das  contribuições  sociais cumulativas seja o faturamento da empresa, assim considerado  como  a  receita  bruta  das  vendas  de mercadorias,  de mercadorias  e  serviços e de serviço de qualquer natureza, de reprodução obrigatória  pelos  Conselheiros  no  julgamento  dos  recursos  no  âmbito  do CARF,  nos termos do §2º, do art. 62, do RICARF/2015 (Portaria MF nº 343,  de 09/06/15).   Já  quanto  aos  fatos,  insurge­se  a  recorrente  contra o  fundamento  da  decisão  recorrida  de não existir  a  comprovação do direito  creditório  informado  na  Domp;  apresentando  inícios  de  provas  materiais,  por  meio de planilhas e cópias de razões analíticos.  No  Processo  Administrativo  Fiscal  ­  PAF,  regido  pelo  Decreto  n°  70.235/1972,  art.  16,  §4º  “A  prova  documental  será  apresentada  na  impugnação,  precluindo  o  direito  de  o  impugnante  fazê­lo  em  outro  momento processual, a menos que: [...] c) destine­se a contrapor fatos  ou razões posteriormente trazidas aos autos.”  Notar  que,  inicialmente,  o  despacho  decisório  eletrônico  de  não­ homologação das compensações declaradas, deu­se pelo fato de que o  DARF  discriminado  na  DCOMP  estava  integralmente  utilizado.  Na  manifestação de inconformidade, passa o interessado a justificar que  o  crédito  decorre  da  declaração  de  inconstitucionalidade  proferida  pelo  STF  relativamente  ao  §1º,  do  art.  3º,  da  Lei  nº  9.718/98.  Em  resposta, concluiu o acórdão DRJ, não provado e inexistente o direito  à repetição de  indébito. Diante destas razões, posteriormente trazidas  aos autos, via decisão recorrida, contrapõe a recorrente, por meio do  recurso  voluntário,  provas  documentais,  em  planilhas  e  cópias  de  razões analíticos.  Do  exposto,  entendo  presente  a  hipótese  prevista  na  alínea  "c",  §4º,  art.  16,  do  PAF,  no  caso  em  discussão,  não  havendo  de  se  falar  em  Fl. 60DF CARF MF Processo nº 10980.911534/2010­19  Resolução nº  3401­001.265  S3­C4T1  Fl. 5          4 preclusão  de  apresentação  de  prova  documental  nesse  momento  processual de recurso voluntário. Por outro lado, ainda que inícios de  provas materiais, as planilhas e as cópias de razões analíticos, por si  sós,  não  são  suficientes  à  quantificação  e  comprovação  do  direito  creditório pleiteado.  Ressalte­se,  deve  o  contribuinte  conservar  seus  livros  comerciais  e  fiscais  obrigatórios  e  respectivos  comprovantes  dos  lançamentos  enquanto durar as controvérsias sobre questões por esses documentos  comprováveis, tendo em vista a obrigação de guarda até que ocorra a  prescrição dos créditos tributários, nos termos do artigo 195, do CTN.  Com  essas  considerações,  entendo  deva  ser  convertido  o  julgamento  em diligência, para que a unidade jurisdicionante da Receita Federal,  competente  para  decidir  sobre  o  direito  de  créditos/compensação  de  débitos,  promova a devida quantificação e  reconhecimento do direito  creditório,  apontado  nas  planilhas  e  cópias  de  razões  analíticos,  manifestando­se sobre a homologação da compensação declarada.  Concluído os  trabalhos da diligência, deverá ser elaborado Relatório  conclusivo,  do  qual  o  sujeito  passivo  deverá  ser  cientificado,  sendo  concedido prazo de 30 (trinta) dias para manifestação, nos termos do  parágrafo único, do art. 35, do Decreto nº 7.574/11.  Após os autos deverão retornar ao CARF para julgamento.  Importante  frisar  que  os  documentos  juntados  pela  contribuinte  no  processo  paradigma,  como  prova  do  direito  creditório,  encontram  correspondência  nos  autos  ora  em  análise. Desta forma, os elementos que justificaram a conversão do julgamento em diligência  no caso do paradigma também a justificam no presente caso.  Aplicando­se  a  decisão  do  paradigma  ao  presente  processo,  em  razão  da  sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do Anexo II do RICARF, o colegiado decidiu por  converter o  julgamento  em diligência,  para que  a unidade  jurisdicionante da Receita Federa,  competente para decidir sobre o direito de créditos/compensação de débitos, promova a devida  quantificação  e  reconhecimento  do  direito  creditório,  apontando  nas  planilhas  e  cópias  de  razões analíticos, manifestando­se sobre a homologação da compensação declarada.  Concluídos  os  trabalhos  da  diligência,  deverá  ser  elaborado  Relatório  conclusivo,  do  qual  o  sujeito  passivo  deverá  ser  cientificado,  sendo  concedido  prazo  de  30  (trinta)  dias  para  manifestação,  nos  termos  do  parágrafo  único  do  art.  35  do  Decreto  nº  7.574/11.  Após os autos deverão retornar ao CARF para julgamento.  (assinado digitalmente)  Rosaldo Trevisan  Fl. 61DF CARF MF

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Numero do processo: 13854.000087/2005-39
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 27 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Mon Aug 16 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Data do fato gerador: 31/01/2005 CRÉDITO PRESUMIDO. AGROINDÚSTRIA. RESSARCIMENTO/ COMPENSAÇÃO. DÉBITO TRIBUTÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. A compensação de saldo credor de créditos presumidos da agroindústria do PIS e da Cofins somente passou a ser permitida para os fatos geradores ocorridos a partir do ano calendário de 2006 e sob determinadas condições. Os descontos de créditos presumidos da agroindústria se limitam aos insumos adquiridos de pessoas físicas ou recebidos de cooperado pessoa física, desde que utilizados na produção de mercadorias destinadas à alimentação humana e/ ou animal. COMBUSTÍVEIS. CANA-DE-AÇÚCAR. PRODUÇÃO AGRÍCOLA. CRÉDITOS. POSSIBILIDADE. Os custos/despesas com combustíveis utilizados na produção da cana-de-açúcar, matéria-prima utilizada na fabricação dos produtos industrializados sujeitos à tributação da contribuição pelo regime não cumulativo, dão direito ao desconto de créditos da contribuição, passíveis de dedução do valor calculado sobre o faturamento mensal e/ ou de ressarcimento/compensação do saldo credor. ADUBOS. FERTILIZANTES. CALCÁRIO. DEFENSIVOS AGROPECUÁRIOS. CRÉDITOS. IMPOSSIBILIDADE. Os custos com adubos, fertilizantes, calcário e defensivos agropecuários não dão direito ao desconto de créditos da contribuição pelo fato de que, nas suas aquisições, não houve pagamento da contribuição, uma vez que suas vendas estão sujeitas à alíquota 0 (zero). FRETES. TRANSPORTE. CANA-DE-AÇÚCAR. LAVOURA/USINA. CRÉDITOS. POSSIBILIDADE. Os custos incorridos com fretes para o transporte da cana-de-açúcar da lavoura para a usina integram o custo da matéria-prima dos produtos fabricados e vendidos e dão direito ao desconto de créditos da contribuição nos termos do inciso II do artigo 3º da Lei nº 10.833/2003. ENCARGOS DE DEPRECIAÇÃO. BENS DO ATIVO IMOBILIZADO. AQUISIÇÃO. Por força do disposto no disposto no § 2º do art. 62 do Anexo II, do RICARF, adota-se, essa decisão do STF no julgamento do RE nº 599.316/SC, com repercussão geral, para reconhecer o direito de o contribuinte descontar créditos sobre os encargos de depreciação dos bens utilizados na produção dos bens destinados a venda. MERCADORIAS ADQUIRIDAS COM O FIM ESPECÍFICO DE EXPORTAÇÃO. CRÉDITOS. IMPOSSIBILIDADE. Os custos das mercadorias adquiridas com o fim de exportação não dão direito à empresa exportadora de descontar créditos sobre os custos de suas aquisições; o desconto de créditos sobre tais operações é vedado expressamente por lei. INDUSTRIALIZAÇÃO. ÁLCOOL CARBURANTE. MERCADO INTERNO. NOTAS FISCAIS. COMPROVAÇÃO. CRÉDITOS. PRESUNÇÃO. INOCORRÊNCIA. A documentação carreada aos autos, notas fiscais de venda, comprova que o álcool vendido no mercado interno, com o fim específico de exportação, foi para fins carburante, cujas operações estão sujeitas ao regime cumulativo. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 31/01/2005 DILIGÊNCIA. PRESCINDIBILIDADE. Reconhecida pelo julgador ser prescindível ao julgamento a baixa dos autos, em diligência, à unidade de origem, rejeita-se o pedido.
Numero da decisão: 3301-010.583
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar as suscitadas preliminares e, no mérito, dar provimento parcial ao recurso voluntário para reconhecer o direito de o contribuinte descontar créditos sobre os custos/despesas incorridos com: 1) aquisição de combustíveis utilizados na produção da cana-de-açúcar; 2) serviços de fretes utilizados no transporte da cana-de-açúcar da lavora para a usina; e, 3) encargos de depreciação sobre bens do ativo imobilizado, discriminados nas Planilhas às fls. 471/472, constantes na primeira coluna sob a descrição “Num Bem: 4544 a 4570”, e na ultima coluna classificados como: “imobilizado de produção agrícola”. (documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira - Presidente (documento assinado digitalmente) José Adão Vitorino de Morais - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ari Vendramini, Salvador Cândido Brandão Júnior, Marco Antônio Marinho Nunes, Semíramis de Oliveira Duro, José Adão Vitorino de Morais, Sabrina Coutinho Barbosa (suplente convocada), Juciléia de Souza Lima e Liziane Angelotti Meira (Presidente).
Nome do relator: JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS

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ementa_s : ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Data do fato gerador: 31/01/2005 CRÉDITO PRESUMIDO. AGROINDÚSTRIA. RESSARCIMENTO/ COMPENSAÇÃO. DÉBITO TRIBUTÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. A compensação de saldo credor de créditos presumidos da agroindústria do PIS e da Cofins somente passou a ser permitida para os fatos geradores ocorridos a partir do ano calendário de 2006 e sob determinadas condições. Os descontos de créditos presumidos da agroindústria se limitam aos insumos adquiridos de pessoas físicas ou recebidos de cooperado pessoa física, desde que utilizados na produção de mercadorias destinadas à alimentação humana e/ ou animal. COMBUSTÍVEIS. CANA-DE-AÇÚCAR. PRODUÇÃO AGRÍCOLA. CRÉDITOS. POSSIBILIDADE. Os custos/despesas com combustíveis utilizados na produção da cana-de-açúcar, matéria-prima utilizada na fabricação dos produtos industrializados sujeitos à tributação da contribuição pelo regime não cumulativo, dão direito ao desconto de créditos da contribuição, passíveis de dedução do valor calculado sobre o faturamento mensal e/ ou de ressarcimento/compensação do saldo credor. ADUBOS. FERTILIZANTES. CALCÁRIO. DEFENSIVOS AGROPECUÁRIOS. CRÉDITOS. IMPOSSIBILIDADE. Os custos com adubos, fertilizantes, calcário e defensivos agropecuários não dão direito ao desconto de créditos da contribuição pelo fato de que, nas suas aquisições, não houve pagamento da contribuição, uma vez que suas vendas estão sujeitas à alíquota 0 (zero). FRETES. TRANSPORTE. CANA-DE-AÇÚCAR. LAVOURA/USINA. CRÉDITOS. POSSIBILIDADE. Os custos incorridos com fretes para o transporte da cana-de-açúcar da lavoura para a usina integram o custo da matéria-prima dos produtos fabricados e vendidos e dão direito ao desconto de créditos da contribuição nos termos do inciso II do artigo 3º da Lei nº 10.833/2003. ENCARGOS DE DEPRECIAÇÃO. BENS DO ATIVO IMOBILIZADO. AQUISIÇÃO. Por força do disposto no disposto no § 2º do art. 62 do Anexo II, do RICARF, adota-se, essa decisão do STF no julgamento do RE nº 599.316/SC, com repercussão geral, para reconhecer o direito de o contribuinte descontar créditos sobre os encargos de depreciação dos bens utilizados na produção dos bens destinados a venda. MERCADORIAS ADQUIRIDAS COM O FIM ESPECÍFICO DE EXPORTAÇÃO. CRÉDITOS. IMPOSSIBILIDADE. Os custos das mercadorias adquiridas com o fim de exportação não dão direito à empresa exportadora de descontar créditos sobre os custos de suas aquisições; o desconto de créditos sobre tais operações é vedado expressamente por lei. INDUSTRIALIZAÇÃO. ÁLCOOL CARBURANTE. MERCADO INTERNO. NOTAS FISCAIS. COMPROVAÇÃO. CRÉDITOS. PRESUNÇÃO. INOCORRÊNCIA. A documentação carreada aos autos, notas fiscais de venda, comprova que o álcool vendido no mercado interno, com o fim específico de exportação, foi para fins carburante, cujas operações estão sujeitas ao regime cumulativo. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 31/01/2005 DILIGÊNCIA. PRESCINDIBILIDADE. Reconhecida pelo julgador ser prescindível ao julgamento a baixa dos autos, em diligência, à unidade de origem, rejeita-se o pedido.

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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar as suscitadas preliminares e, no mérito, dar provimento parcial ao recurso voluntário para reconhecer o direito de o contribuinte descontar créditos sobre os custos/despesas incorridos com: 1) aquisição de combustíveis utilizados na produção da cana-de-açúcar; 2) serviços de fretes utilizados no transporte da cana-de-açúcar da lavora para a usina; e, 3) encargos de depreciação sobre bens do ativo imobilizado, discriminados nas Planilhas às fls. 471/472, constantes na primeira coluna sob a descrição “Num Bem: 4544 a 4570”, e na ultima coluna classificados como: “imobilizado de produção agrícola”. (documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira - Presidente (documento assinado digitalmente) José Adão Vitorino de Morais - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ari Vendramini, Salvador Cândido Brandão Júnior, Marco Antônio Marinho Nunes, Semíramis de Oliveira Duro, José Adão Vitorino de Morais, Sabrina Coutinho Barbosa (suplente convocada), Juciléia de Souza Lima e Liziane Angelotti Meira (Presidente).

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IInntteerreessssaaddoo FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Data do fato gerador: 31/01/2005 CRÉDITO PRESUMIDO. AGROINDÚSTRIA. RESSARCIMENTO/ COMPENSAÇÃO. DÉBITO TRIBUTÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. A compensação de saldo credor de créditos presumidos da agroindústria do PIS e da Cofins somente passou a ser permitida para os fatos geradores ocorridos a partir do ano calendário de 2006 e sob determinadas condições. Os descontos de créditos presumidos da agroindústria se limitam aos insumos adquiridos de pessoas físicas ou recebidos de cooperado pessoa física, desde que utilizados na produção de mercadorias destinadas à alimentação humana e/ ou animal. COMBUSTÍVEIS. CANA-DE-AÇÚCAR. PRODUÇÃO AGRÍCOLA. CRÉDITOS. POSSIBILIDADE. Os custos/despesas com combustíveis utilizados na produção da cana-de- açúcar, matéria-prima utilizada na fabricação dos produtos industrializados sujeitos à tributação da contribuição pelo regime não cumulativo, dão direito ao desconto de créditos da contribuição, passíveis de dedução do valor calculado sobre o faturamento mensal e/ ou de ressarcimento/compensação do saldo credor. ADUBOS. FERTILIZANTES. CALCÁRIO. DEFENSIVOS AGROPECUÁRIOS. CRÉDITOS. IMPOSSIBILIDADE. Os custos com adubos, fertilizantes, calcário e defensivos agropecuários não dão direito ao desconto de créditos da contribuição pelo fato de que, nas suas aquisições, não houve pagamento da contribuição, uma vez que suas vendas estão sujeitas à alíquota 0 (zero). FRETES. TRANSPORTE. CANA-DE-AÇÚCAR. LAVOURA/USINA. CRÉDITOS. POSSIBILIDADE. Os custos incorridos com fretes para o transporte da cana-de-açúcar da lavoura para a usina integram o custo da matéria-prima dos produtos fabricados e vendidos e dão direito ao desconto de créditos da contribuição nos termos do inciso II do artigo 3º da Lei nº 10.833/2003. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 85 4. 00 00 87 /2 00 5- 39 Fl. 640DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3301-010.583 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13854.000087/2005-39 ENCARGOS DE DEPRECIAÇÃO. BENS DO ATIVO IMOBILIZADO. AQUISIÇÃO. Por força do disposto no disposto no § 2º do art. 62 do Anexo II, do RICARF, adota-se, essa decisão do STF no julgamento do RE nº 599.316/SC, com repercussão geral, para reconhecer o direito de o contribuinte descontar créditos sobre os encargos de depreciação dos bens utilizados na produção dos bens destinados a venda. MERCADORIAS ADQUIRIDAS COM O FIM ESPECÍFICO DE EXPORTAÇÃO. CRÉDITOS. IMPOSSIBILIDADE. Os custos das mercadorias adquiridas com o fim de exportação não dão direito à empresa exportadora de descontar créditos sobre os custos de suas aquisições; o desconto de créditos sobre tais operações é vedado expressamente por lei. INDUSTRIALIZAÇÃO. ÁLCOOL CARBURANTE. MERCADO INTERNO. NOTAS FISCAIS. COMPROVAÇÃO. CRÉDITOS. PRESUNÇÃO. INOCORRÊNCIA. A documentação carreada aos autos, notas fiscais de venda, comprova que o álcool vendido no mercado interno, com o fim específico de exportação, foi para fins carburante, cujas operações estão sujeitas ao regime cumulativo. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 31/01/2005 DILIGÊNCIA. PRESCINDIBILIDADE. Reconhecida pelo julgador ser prescindível ao julgamento a baixa dos autos, em diligência, à unidade de origem, rejeita-se o pedido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar as suscitadas preliminares e, no mérito, dar provimento parcial ao recurso voluntário para reconhecer o direito de o contribuinte descontar créditos sobre os custos/despesas incorridos com: 1) aquisição de combustíveis utilizados na produção da cana-de-açúcar; 2) serviços de fretes utilizados no transporte da cana-de-açúcar da lavora para a usina; e, 3) encargos de depreciação sobre bens do ativo imobilizado, discriminados nas Planilhas às fls. 471/472, constantes na primeira coluna sob a descrição “Num Bem: 4544 a 4570”, e na ultima coluna classificados como: “imobilizado de produção agrícola”. (documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira - Presidente (documento assinado digitalmente) José Adão Vitorino de Morais - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ari Vendramini, Salvador Cândido Brandão Júnior, Marco Antônio Marinho Nunes, Semíramis de Oliveira Duro, José Adão Vitorino de Morais, Sabrina Coutinho Barbosa (suplente convocada), Juciléia de Souza Lima e Liziane Angelotti Meira (Presidente). Fl. 641DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3301-010.583 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13854.000087/2005-39 Relatório Trata-se de recurso voluntário interposto contra a decisão da DRJ em Belo Horizonte/MG que julgou improcedente a manifestação de inconformidade interposta contra despacho decisório que não homologou a Declaração de Compensação (Dcomp) às fls. 02. A Delegacia da Receita Federal do Brasil em Ribeirão Preto/SP não reconheceu o direito do contribuinte ao ressarcimento pleiteado e, consequentemente, não homologou a Dcomp, conforme Despacho Decisório às fls. 493/494. Inconformada com a não homologação da Dcomp, a recorrente apresentou manifestação de inconformidade, alegando em síntese: 1) a extinção de todos os créditos referentes aos fatos geradores ocorridos em janeiro de 2005, em face da decadência, nos termos do inciso V do artigo 156 do CTN; 2) nulidade do despacho decisório sob os argumentos de: a) apuração dos créditos por amostragem; b) presunção, quanto à finalidade do álcool exportado; c) regime tributário aplicado às receitas de exportação do álcool; e, 3) glosas indevidas de créditos sobre: a) aquisição de insumos; b) do crédito presumido sobre aquisição de cana-de-açúcar de pessoa física; c) aquisição de adubos e/ ou fertilizante; d) serviços de transporte; e) óleo diesel e combustível f) depreciação de máquinas e equipamentos; alegou ainda a improcedência do lançamento cumulativo e a necessidade de diligência. Analisada a manifestação de inconformidade, a DRJ julgou-a improcedente, conforme Acórdão nº 02-63.120, às fls. 563/589, assim ementado: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Data do fato gerador: 31/01/2005 ÁLCOOL PARA FINS CARBURANTE. PRESUNÇÃO DA FINALIDADE. DESCABIMENTO. Tendo a autoridade fiscal se baseado na documentação exibida pela própria contribuinte durante o procedimento fiscal, não há que se falar em presunção da finalidade do álcool exportado. ÁLCOOL PARA FINS CARBURANTE. A receita auferida pela pessoa jurídica produtora de álcool para fins carburantes não está sujeita à incidência não-cumulativa do PIS/Cofins. NÃO-CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS. INSUMOS. Consideram-se insumos, para fins de apuração de créditos da Contribuição para o PIS não-cumulativo e da Cofins não-cumulativa, os bens e serviços adquiridos de pessoas jurídicas, utilizados na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda. No caso de bens, para que estes possam ser considerados insumos, é necessário que sejam consumidos ou sofram desgaste, dano ou perda de propriedades físicas ou químicas em função da ação diretamente exercida sobre o serviço que está sendo prestado ou sobre o bem ou produto que está sendo fabricado. NÃO-CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS. INSUMOS. PRODUÇÃO DE CANA-DE- AÇÚCAR. Bens e serviços empregados no cultivo de cana-de-açúcar não se classificam como insumos na fabricação de álcool ou de açúcar, por se tratarem de processos produtivos diversos. As despesas com aqueles itens não geram direito à apuração de créditos na determinação do PIS e da Cofins devidos sobre as receitas auferidas com vendas de açúcar e de álcool produzidos. NÃO-CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS. AQUISIÇÃO DE COMBUSTÍVEIS. FRETES. PRODUÇÃO DE CANA-DE-AÇÚCAR. Fl. 642DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3301-010.583 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13854.000087/2005-39 Os dispêndios com a aquisição de combustíveis utilizados em máquinas, equipamentos e veículos empregados no cultivo e transporte da cana-de-açúcar, assim como fretes e transporte dessa cana-de-açúcar não se caracterizam, para fins de apuração de créditos na forma do art.3º, II, das Leis nº 10.637, de 2002, e nº 10.833, de 2003, como dispêndios com insumos da industrialização do açúcar e do álcool. NÃO-CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS DO ATIVO IMOBILIZADO. ENCARGOS DE DEPRECIAÇÃO. Com a edição da Lei nº 10.865, de 2004, somente poderão ser aproveitados os créditos dos encargos de depreciação ou amortização de bens e direitos de ativo imobilizado adquiridos a partir de 1º de maio de 2004. Assim, tendo em vista que a data de aquisição do bem do ativo imobilizado, assim como a sua utilização na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços é condição expressa em lei para que se possa apropriar os respectivos créditos, a comprovação desses elementos se faz necessária. NÃO-CUMULATIVIDADE. CRÉDITO PRESUMIDO. FORMA DE UTILIZAÇÃO. O crédito presumido estabelecido consoante o art. 8º da Lei nº 10.925, de 2004, não pode ser objeto de compensação ou de ressarcimento, devendo ser utilizado somente para a dedução da contribuição apurada no regime de incidência não-cumulativa. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Data do fato gerador: 31/01/2005 DECADÊNCIA. NÃO APLICAÇÃO A DCOMP. PRAZO PARA HOMOLOGAÇÃO. Não há que se falar em decadência no caso de mera cobrança de crédito tributário declarado em declaração de compensação. O prazo para homologação da compensação declarada pelo sujeito passivo é de 05 (cinco) anos, contado da data da entrega da declaração de compensação. DCOMP. CONFISSÃO DE DÍVIDA. COBRANÇA DO DÉBITO INDEVIDAMENTE COMPENSADO. Não se confunde a constituição do crédito tributário efetuado por autoridade fiscal com a mera cobrança, prevista no § 7º do artigo 74 da Lei nº 9.430/1996, do crédito tributário constituído por confissão de dívida, conforme previsto no § 6º do artigo 74 da mesma Lei. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 31/01/2005 NULIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. As argüições de nulidade só prevalecem se enquadradas nas hipóteses previstas na lei para a sua ocorrência. PROCEDIMENTO POR AMOSTRAGEM. PRESUNÇÃO. DESCABIMENTO. A escolha do critério para proceder a investigação fiscal situa-se na competência da autoridade administrativa. O termo “por amostragem” apenas ressalva que não foram verificadas todas as operações realizadas pelo contribuinte, não implicando em presunção por parte da auditoria. Intimada dessa decisão, a recorrente interpôs recurso voluntário, insistindo na homologação das Dcomp, alegando, em síntese, as mesmas razões expendidas na manifestação de inconformidade. Não cabe falar em presunção quando há nos autos provas suficientes e concretas dos fatos apurados. PEDIDO DE DILIGÊNCIA E PERÍCIA. INDEFERIMENTO. Estando presentes nos autos todos os elementos de convicção necessários à adequada solução da lide, indefere-se, por prescindível, o pedido de diligência ou perícia com o intuito de produzir provas que deveriam ser apresentadas na impugnação. PROVA DOCUMENTAL. APRESENTAÇÃO. Fl. 643DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3301-010.583 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13854.000087/2005-39 A apresentação de prova documental deve ser feita durante a fase de impugnação, precluindo o direito de a interessada fazê-lo em outro momento processual, a menos que fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior, refira-se a fato ou a direito superveniente ou destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidos aos autos. Intimada dessa decisão, a recorrente interpôs recurso voluntário, requerendo a sua reforma para que se reconheça o seu direito ao ressarcimento/compensação do crédito financeiro declarado/compensado e, consequentemente, seja homologada a Dcomp, alegando, em síntese, que tem direito de descontar créditos sobre: 1) aquisições de cana-de-açúcar de pessoas físicas (presumidos da agroindústria), nos termos do artigo 8º da Lei nº 10.925/2004, bem como a compensação do saldo credor destes créditos com débito tributário vencido, conforme previsto no art. 56-A desta mesma Lei; 2) aquisições de bens utilizados na produção agrícola da cana-de- açúcar: combustíveis, adubos, calcário, fertilizantes e defensivos; 3) fretes no transporte de cana própria e de outras mercadorias (transporte interno), matérias-primas (cana-de-açúcar) de produção própria e mercadorias diversas; em relação a estes dois itens, invocou o princípio da não cumulatividade das contribuições e que tais bens e serviços são essenciais ao desenvolvimento de sua atividade econômica; 4) depreciação de bens do ativo imobilizado, utilizados na produção; alegou que todos os bens são empregados diretamente no seu processo produtivo, sendo irrelevante a data em que foram adquiridos; o direito não pode ser limitado aos bens adquiridos depois de maio de 2004, esta limitação temporal é ilegal e fere o princípio da não cumulatividade; 5) aquisições de mercadorias recebidas com o fim específico de exportação, a limitação ao desconto sobre tais aquisições se fundamenta em dois critérios; i) a qualificação da empresa vendedora como comercial exportadora; e, ii) a aquisição com o fim específico de exportação; contudo a recorrente não se enquadra em nenhum desses requisitos, sequer possui em seu objeto social a atividade de empresa comercial exportadora; e, 6) industrialização de álcool carburante; segundo seu entendimento, a Fiscalização presumiu que o álcool exportado era carburante, mas ao contrário do seu entendimento, foi exportado sob a rubrica “outros fins”; ao final, requereu a realização de diligência e a juntada de documentos suplementares para comprovar seu direito e a regularidade da compensação efetuada e, ainda, a intimação do subscritor desse recurso da data do seu julgamento. Em síntese, é o relatório. Voto Conselheiro José Adão Vitorino de Morais, Relator. O recurso voluntário interposto pela recorrente atende aos requisitos do artigo 67 do Anexo II do RICARF; assim dele conheço. I) Preliminares. A recorrente requereu a baixa dos autos à unidade de origem para realização de diligência e juntada de documentos suplementares e, ainda, solicitou a intimação do subscritor do recurso da data do seu julgamento. De acordo com o disposto no artigo 16 do Decreto nº 70.235/72, o impugnante deve expor na impugnação/recurso os motivos que justificam a realização de diligência e formular os quesitos referentes aos exames desejados. No presente caso, isto não ocorreu. Fl. 644DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3301-010.583 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13854.000087/2005-39 Já a prova documental deve ser apresentada juntamente com a impugnação. A juntada de documentos após a impugnação deverá ser requerida, mediante petição em que demonstre, com fundamentos, a ocorrência de uma das condições previstas nas alíneas do § 4º, aquele artigo. Também, essa exigência não foi atendida. E finalmente, quanto à intimação do patrono da data do julgamento do recurso voluntário, inexiste previsão legal. Segundo o art. 127 do CTN, as intimações devem ser enviadas para o domicílio tributário eleito pelo contribuinte. Considera-se domicílio tributário eleito, o endereço fornecido à RFB para fins cadastrais. Assim, rejeitos os todos esses pedidos. II) Mérito. As matérias opostas nesta fase recursal abrangem o direito de o contribuinte descontar créditos sobre os custos/despesas com: 1) aquisição de cana-de-açúcar de pessoas físicas (presumidos da agroindústria) e sua compensação; 2) combustíveis, adubo, calcário, fertilizantes e defensivos; 3) fretes no transporte de cana própria e de outras mercadorias; 4) encargos de depreciação de bens do ativo imobilizado; 5) mercadorias adquiridas com finalidade específica de exportação; e, 6) suposta industrialização de álcool carburante. A Lei nº 10.637/2002 que instituiu regime não cumulativo para o PIS, vigente à época dos fatos geradores, objetos do PER/Dcomp em discussão, assim dispunha, quanto ao desconto de créditos desta contribuição: -Lei nº 10.637/2002: Art. 3 o Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...); II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2º da Lei nº 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da TIPI; (...); VI - máquinas e equipamentos adquiridos para utilização na fabricação de produtos destinados à venda, bem como a outros bens incorporados ao ativo imobilizado; (...). § 1º O crédito será determinado mediante a aplicação da alíquota prevista no caput do art. 2 o desta Lei sobre o valor: I - dos itens mencionados nos incisos I e II do caput, adquiridos no mês; (...); III - dos encargos de depreciação e amortização dos bens mencionados nos incisos VI, VII e XI do caput, incorridos no mês; (...). § 2 o Não dará direito a crédito o valor: (...); II - da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição. Fl. 645DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3301-010.583 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13854.000087/2005-39 § 3 o O direito ao crédito aplica-se, exclusivamente, em relação: I - aos bens e serviços adquiridos de pessoa jurídica domiciliada no País; II - aos custos e despesas incorridos, pagos ou creditados a pessoa jurídica domiciliada no País; (...). § 7 o Na hipótese de a pessoa jurídica sujeitar-se à incidência não-cumulativa da contribuição para o PIS/Pasep, em relação apenas a parte de suas receitas, o crédito será apurado, exclusivamente, em relação aos custos, despesas e encargos vinculados a essas receitas. (...). Art. 5 o A contribuição para o PIS/Pasep não incidirá sobre as receitas decorrentes das operações de: I - exportação de mercadorias para o exterior; (...). III - vendas a empresa comercial exportadora com o fim específico de exportação. § 1 o Na hipótese deste artigo, a pessoa jurídica vendedora poderá utilizar o crédito apurado na forma do art. 3 o para fins de: I - dedução do valor da contribuição a recolher, decorrente das demais operações no mercado interno; II - compensação com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, observada a legislação específica aplicável à matéria. § 2 o A pessoa jurídica que, até o final de cada trimestre do ano civil, não conseguir utilizar o crédito por qualquer das formas previstas no § 1 o , poderá solicitar o seu ressarcimento em dinheiro, observada a legislação específica aplicável à matéria. Posteriormente foram instituídas outras leis sobre as contribuições não cumulativas, dentre elas: -Lei nº 10.925, 23/07/2004, que trata do crédito presumido da agroindústria, com vigência a partir de 1º de agosto de 2004, em relação a este crédito, assim dispondo: Art. 8º As pessoas jurídicas, inclusive cooperativas, que produzam mercadorias de origem animal ou vegetal, classificadas nos capítulos 2, 3, exceto os produtos vivos desse capítulo, e 4, 8 a 12, 15, 16 e 23, e nos códigos 03.02, 03.03, 03.04, 03.05, 0504.00, 0701.90.00, 0702.00.00, 0706.10.00, 07.08, 0709.90, 07.10, 07.12 a 07.14, exceto os códigos 0713.33.19, 0713.33.29 e 0713.33.99, 1701.11.00, 1701.99.00, 1702.90.00, 18.01, 18.03, 1804.00.00, 1805.00.00, 20.09, 2101.11.10 e 2209.00.00, todos da NCM, destinadas à alimentação humana ou animal, poderão deduzir da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, devidas em cada período de apuração, crédito presumido, calculado sobre o valor dos bens referidos no inciso II do caput do art. 3º das Leis nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002 e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, adquiridos de pessoa física ou recebidos de cooperado pessoa física. Art. 15. As pessoas jurídicas, inclusive cooperativas, que produzam mercadorias de origem vegetal, classificadas no código 22.04, da NCM, poderão deduzir da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, devidas em cada período de apuração, crédito presumido, calculado sobre o valor dos bens referidos no inciso II do caput do art. 3º das Leis nºs 10.637, de 30 de dezembro de 2002 e 10.833, de 29 de dezembro 2003, adquiridos de pessoa física ou recebidos de cooperado pessoa física. -Lei nº 12.350/2010 que dispõe sobre o ressarcimento de saldo credor de créditos presumidos da agroindústria do PIS e da Cofins, estabelece: Fl. 646DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 3301-010.583 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13854.000087/2005-39 Art. 56-A. O saldo de créditos presumidos apurados a partir do ano-calendário de 2006 na forma do § 3º da Lei nº 10.925, de 23 de julho 2004, existentes na data de publicação desta Lei, poderá: (Incluído pela Medida Provisória nº 517, de 2010). I - ser compensado com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, observada a legislação específica aplicável à matéria; (Incluído pela Medida Provisória nº 517, de 2010). II - ser ressarcido em dinheiro, observada a legislação específica aplicável à matéria. (Incluído pela Medida Provisória nº 517, de 201). § 1 o O pedido de ressarcimento ou de compensação dos créditos presumidos de que trata o caput somente poderá ser efetuado: (Incluído pela Medida Provisória nº 517, de 2010). I - relativamente aos créditos apurados nos anos-calendário de 2006 a 2008, a partir do primeiro dia do mês subsequente ao da publicação desta Lei; (Incluído pela Medida Provisória nº 517, de 2010). II - relativamente aos créditos apurados no ano-calendário de 2009 e no período compreendido entre janeiro de 2010 e o mês de publicação desta Lei, a partir de 1 o de janeiro de 2012. (Incluído pela Medida Provisória nº 517, de 2010). § 2 o O disposto neste artigo aplica-se aos créditos presumidos que tenham sido apurados em relação a custos, despesas e encargos vinculados à receita de exportação, observado o disposto nos §§ 8º e 9º do art. 3º da Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002, §§ 8º e 9º do art. 3º do art. 3º da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003. (Incluído pela Medida Provisória nº 517, de 2010). Segundo os dispositivos citados e transcritos, as aquisições de bens e serviços utilizados como insumos na prestação de serviços e/ ou na fabricação de bens e produtos destinados à venda, geram créditos da contribuição. No julgamento do REsp nº 1.221.170/PR, em 22 de fevereiro de 2018, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu, sob o rito de recursos repetitivos, que devem ser considerados insumos, nos termos do inc. II do art. 3º, citado e transcrito anteriormente, os custos/despesas que direta e/ ou indiretamente são essenciais ou relevantes para o desenvolvimento da atividade econômica explorada pelo contribuinte. Consoante à decisão do STJ "o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a impossibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte". Em face do entendimento do STJ, no referido REsp, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional expediu a Nota SEI nº 63/2018/CRJ/PGACET/PGFN-MF, autorizando seus procuradores à dispensa de contestar e de recorrer contra decisão desfavorável à União Federal, quanto ao conceito de insumos e respectivo direito de se aproveitar créditos sobre insumos, nos termos definidos naquele julgamento, observada a particularidade do processo produtivo de cada contribuinte. No presente caso, o contribuinte é uma empresa agroindustrial com produção verticalizada que tem como atividades econômicas, dentre outras, a produção e comercialização por conta própria ou de terceiros, de açúcar e álcool, a exploração agrícola e pecuária em geral, em terras próprias e de terceiros. Assim, considerando os dispositivos legais citados e transcritos anteriormente, a decisão do STJ no REsp nº 1.221.170/PR e a nota da PGFN e, ainda, a atividade econômica Fl. 647DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 3301-010.583 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13854.000087/2005-39 desenvolvida pelo contribuinte, no período objeto do PER/Dcomp em discussão, passemos à análise de cada uma das matérias opostas nesta fase recursal. 1) Descontos de créditos presumidos da agroindústria e sua compensação A recorrente pleiteia o reconhecimento do seu direito de descontar créditos presumidos da agroindústria sobre os custos com aquisições de matéria-prima (cana-de-açúcar) de pessoas físicas, nos termos do artigo 8º, § 3º da IN/SRF 660/2006, bem como da compensação do saldo credor. Segundo, o disposto nos artigos 8º e 15 da Lei nº 10.925/2004, citados e transcritos anteriormente, no período objeto do fato gerador do PER/Dcomp em discussão, o crédito presumido da agroindústria somente podia ser utilizado para a dedução dos valores das contribuições calculadas sobre o faturamento mensal nos respectivos períodos de apuração. O ressarcimento/compensação do saldo credor trimestral de créditos presumidos da agroindústria do PIS e da Cofins, somente passou a ser permitido para os fatos geradores ocorridos a partir do ano calendário de 2006, sob determinadas condições, conforme previsto no artigo 56-A, caput, da Lei nº 12.350/2010, citados e transcritos anteriormente. No presente caso, o fato gerador dos créditos presumidos ocorreu em janeiro de 2005; assim, correta a glosa do valor do crédito presumido da agroindústria do valor do crédito financeiro declarado/compensado no PER/Dcomp em discussão. Ressaltamos ainda que, segundo o disposto no artigo 8º, caput, da Lei nº 10.925/2004, citado e transcrito anteriormente, o direito ao desconto de créditos presumidos da agroindústria, a título de PIS e Cofins, se aplica apenas e tão somente aos insumos utilizados na produção de mercadorias de origem animal ou vegetal, destinadas à alimentação humana ou animal. No presente caso, a recorrente produz mercadoria destinada à alimentação humana, açúcar demerara, cristal e outros tipos, e destinada para outros fins, álcool carburante, anidro e hidratado. Conduto, em momento algum, a recorrente demonstrou que os créditos glosados foram descontados de insumos utilizados na produção de mercadorias destinadas à alimentação humana e/ animal. 2) Custos/despesas incorridos com bens utilizados no plantio da cana-de-açúcar No recurso voluntário, a recorrente impugnou a glosa dos créditos descontados sobre os custos incorridos com combustíveis, adubos, calcário, fertilizantes e defensivos, sob a alegação de que foram utilizados no plantio da cana-de-açúcar e no processo produtivo agrícola. O inciso II do artigo 3º da Lei nº 10.637/2002, citado e transcrito anteriormente. prevê o desconto de créditos sobre os custos dos bens e serviços utilizados como insumos no processo produtivo da pessoa jurídica; já o inciso II do § 2º, desse mesmo artigo, veda o desconto de créditos sobre a aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição. Assim, de conformidade com os referidos dispositivos legais e levando-se em conta o conceito de insumos, para efeitos de desconto da contribuição, dada pelo STJ no julgamento do REsp nº 1.221.170/PR e, ainda, as atividades econômicas desenvolvida pelo contribuinte, a glosa dos créditos sobre os custos com combustíveis utilizados na produção da cana-de-açúcar (custeio agrícola) deve ser revertida. Já em relação ao desconto dos créditos sobre adubos, calcário, fertilizantes e defensivos, a glosa deve ser mantida, em face do disposto no inciso II do § 2º do art. 3º, da Lei nº Fl. 648DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 3301-010.583 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13854.000087/2005-39 10.833/2003, citados e transcritos anteriormente, tendo em vista que nas suas aquisições não houve o pagamento da contribuição. A Lei nº 10.925/2004, reduziu a 0 (zero) as alíquota do PIS e da Cofins incidentes nas operações de vendas dos referidos insumos, a partir de 1º de agosto de 2004, assim dispondo: Art. 1º Ficam reduzidas a 0 (zero) as alíquotas da contribuição para o PIS/PASEP e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS incidentes na importação e sobre a receita bruta de venda no mercado interno de:(Vigência) (Vide Decreto nº 5.630, de 2005) I - adubos ou fertilizantes classificados no Capítulo 31, exceto os produtos de uso veterinário, da Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados - TIPI, aprovada pelo Decreto nº 4.542, de 26 de dezembro de 2002,e suas matérias-primas; II - defensivos agropecuários classificados na posição 38.08 da TIPI e suas matérias- primas; III - sementes e mudas destinadas à semeadura e plantio, em conformidade com o disposto na Lei nº 10.711, de 5 de agosto de 2003,e produtos de natureza biológica utilizados em sua produção; IV - corretivo de solo de origem mineral classificado no Capítulo 25 da TIPI; 3) Fretes no transporte de cana-de-açúcar de produção própria e outras mercadorias A recorrente reclama direito ao desconto de créditos sobre os fretes incorridos com a movimentação e transporte da cana-de-açúcar das lavoura para a indústria e também no transporte de outras mercadorias. Os custos com fretes para a movimentação e no transporte da cana-de-açúcar integra o custo da matéria prima dos produtos industrializados e vendidos (açúcar, álcool, etc.) e, portanto, dão direito ao desconto de créditos, nos termos do inciso II do artigo 3º da Lei nº 10.637/2002. Dessa forma, a glosa dos créditos sobre tais fretes deve ser revertida. Já em relação ao frete para o transporte de outras mercadorias, a recorrente não as identificou, ou seja, não informou espécie e natureza. Assim, não há elementos que permitam enquadrá-las no conceito de insumos, seja nos termos do inciso II do referido artigo 3º, seja na definição do STJ no REsp nº 1.221.170/PR. Assim, a glosa sobre o frete de outras mercadorias deve ser mantida. 4) Encargos de depreciação de bens do ativo imobilizado A recorrente defende a reversão das glosas dos créditos sobre os encargos de depreciação dos bens do ativo imobilizado, sob os argumentos de que todos os bens são utilizados no seu processo produtivo e que, independentemente, terem sido adquiridos antes ou depois de 30/04/2004, faz jus aos créditos. O direito de descontar créditos da contribuição sobre os encargos de depreciação de bens do ativo imobilizado, utilizados no processo de produção dos bens fabricados e vendidos, foi inicialmente previsto no inciso VI do artigo 3º da Lei nº 10.833/2003, c/c o disposto no inciso III do § 2º, deste mesmo artigo, todos transcritos anteriormente, sem quaisquer limitações de tempo. Fl. 649DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 3301-010.583 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13854.000087/2005-39 Posteriormente, em 30/04/2004, foi aprovada e publicada a Lei nº 10.865/2004, dispondo sobre o PIS/Pasep e sobre a Cofins, vedando o desconto de créditos sobre encargos de depreciação de bens do ativo imobilizado, adquiridos até 30/04/2004, assim dispondo: Art. 31. É vedado, a partir do último dia do terceiro mês subseqüente ao da publicação desta Lei, o desconto de créditos apurados na forma do inciso III do § 1º do art. 3º das Leis nº s 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, relativos à depreciação ou amortização de bens e direitos de ativos imobilizados adquiridos até 30 de abril de 2004. § 1º Poderão ser aproveitados os créditos referidos no inciso III do § 1º do art. 3º das Leis nº s 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, apurados sobre a depreciação ou amortização de bens e direitos de ativo imobilizado adquiridos a partir de 1º de maio. (...). No entanto, em decisão recentíssima, no RE nº 519.316/SC, transitada em julgado em 20/04/2021, com repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que inconstitucional o artigo 31, caput, dessa lei, conforme ementa reproduzida a seguir: PIS – COFINS – ATIVO IMOBILIZADO – CREDITAMENTO –LIMITAÇÃO – LEI Nº 10.865/2004. Surge inconstitucional, por ofensa aos princípios da não cumulatividade e da isonomia, o artigo 31, cabeça, da Lei nº 10.865/2004, no que vedou o creditamento do PIS e da COFINS, relativamente ao ativo imobilizado adquirido até 30 de abril de 2004. TRIBUTÁRIO. PIS. COFINS. APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS. LIMITAÇÃO TEMPORAL. ART. 31 DA LEI Nº 10.865/04. INCONSTITUCIONALIDADE. A limitação temporal do aproveitamento dos créditos decorrentes das aquisições de bens para o ativo imobilizado realizadas até 30 de abril de 2004, no regime não-cumulativo do PIS e COFINS, ofende os princípios constitucionais do direito adquirido, da irretroatividade da lei tributária, da segurança jurídica e da não-surpresa. Declarada a inconstitucionalidade o art. 31 da Lei nº 10.865/05 pela Corte Especial deste Tribunal. Assim, por força do disposto no § 2º do art. 62 do Anexo II, do RICARF, adota- se, essa decisão do STF para reconhecer o direito de o contribuinte descontar créditos sobre os encargos de depreciação das bens utilizados na produção na produção da cana-de-açúcar, discriminados na planilha “DEMONSTRATIVO DOS ENCARGOS DE DEPRECIAÇÃO DE MAQUINAS, EQUIPAMENTOS E OUTROS BENS, INCORPORADOS AO ATIVO IMOBILIZADO ADQUIRIDOS A PARTIR DE 01 105/2004, PARA SEREM UTILIZADOS NA PRODUÇÃO DE BENS DESTINADOS A VENDA OU NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS”, às fls. 471/472, constantes na primeira coluna sob a descrição “Num Bem: 4544 a 4570”, e na ultima coluna classificados como: “imobilizado de produção agrícola”, mantendo-se a glosa efetuada pela Fiscalização sobre os demais bens. 5) Mercadorias adquiridas com finalidade específica de exportação As mercadorias adquiridas com o fim específico de exportação, tanto pelas Trading Companies e Empresas Comerciais Exportadoras, como outras empresas que exportam mercadorias, ainda que eventualmente, não dão direito a estas empresas de descontar créditos sobre tais aquisições, tendo em vista que o direito de descontar créditos é da empresa industrial que as produziu e as vendeu no mercado interno com aquele fim específico. Segundo o artigo 6º, inciso III, da Lei nº 10.833/2003, citados e transcritos anteriormente, a Cofins não incidirá sobre as receitas de vendas de mercadoria para empresa comercial exportadora com o fim específico de exportação. Já o § 1º, incisos I e II, prevê que a Fl. 650DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 3301-010.583 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13854.000087/2005-39 pessoa jurídica produtora/vendedora poderá utilizar o crédito apurado na forma do artigo 3º, dessa mesma lei, para dedução do valor da contribuição e, se apurar saldo credor, este poderá ser objeto de Per/Dcomp. Consta expressamente do § 4º que o direito de utilizar o crédito de acordo com o § 1º não beneficia a empresa exportadora. Consta expressamente do artigo 9 o daquela lei, que a empresa exportadora que houver adquirido mercadorias de outra pessoa jurídica, com o fim específico de exportação para o exterior, que no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contado da data da emissão da nota fiscal pela vendedora, não comprovar o seu embarque para o exterior, ficará sujeita ao pagamento de todos os impostos e contribuições que deixaram de ser pagos pela empresa vendedora. O direito de descontar os créditos de insumos vinculados à exportação da mercadoria produzida e exportada de forma indireta é do produtor, independentemente, se a exportação se deu via Trading Company, Comercial Exportadora ou outra empresa. O que importa é a exportação da mercadoria. Assim, mantem-se a glosa dos créditos descontados sobre os custos de aquisições de mercadorias adquiridas com o fim específico de exportação. 6) Glosa de créditos supostamente vinculados à industrialização de álcool carburante A recorrente alega que a Fiscalização presumiu que o álcool exportado era carburante e, portanto, não estava sujeito ao regime não cumulativo e, consequentemente, não daria direito a descontar créditos. Segundo seu entendimento, caberia à Fiscalização comprovar que o álcool exportado era carburante, contudo, não há elementos nos autos para demonstrar e fundamentar tal conclusão. Ao contrário, os documentos acostados por ela, notas fiscais, comprovam que o álcool foi exportado sob a rubrica “outros fins”. No presente caso, as exportações do álcool cujos créditos foram glosados pela Fiscalização, conforme demonstrado e provado na Informação Fiscal às fls. 480/492, parte integrante do despacho decisório, correspondem às Notas Fiscais nº 106.512 às fls. 411 e nº 106.780 às fls. 343. Na Nota Fiscal nº 106.512, venda de álcool para a Cargill Internacional, contem a anotação “TCP ALC 00780405 Álcool Carburante”; além disto, o Contrato de Compra e Venda TCP ALC 007-04/05 às fls. 356/365, comprova que o álcool exportado foi carburante. Nele, às fls. 357 dos autos, consta literalmente: “Product shall mee e following guaranteed minimum specifications: Anhydrous Fuel Alcohol Specification Table” A tradução deste texto: “O produto deve cumprir as seguintes especificações mínimas garantidas: Tabela de Especificações de Álcool Anidro Combustível”. Já na Nota Fiscal nº 106.780, venda para a Cristalsev Comércio e Repres Ltda., consta expressamente no seu corpo a descrição do produto vendido “ALCOOL E. HIDRATADO CARBURANTE” Assim, demonstrado e provado que a exportação foi de álcool carburante, a glosa efetuada pela Fiscalização deve ser mantida. Fl. 651DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 3301-010.583 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13854.000087/2005-39 Em face do exposto, rejeito as suscitadas preliminares e, no mérito, dou provimento parcial ao recurso voluntario para reconhecer o direito de o contribuinte descontar créditos sobre os custos/despesas incorridos com: 1) aquisição de combustíveis utilizados na produção da cana-de-açúcar; 2) serviços de fretes utilizados no transporte da cana-de-açúcar da lavora para a usina; e, 3) encargos de depreciação sobre bens do ativo imobilizado, discriminados nas Planilhas às fls. 471/472, constantes na primeira coluna sob a descrição “Num Bem: 4544 a 4570”, e na ultima coluna classificados como: “imobilizado de produção agrícola”. Ressaltamos que, na apuração dos créditos, ora reconhecidos, a autoridade administrativa deverá levar em conta que a recorrente produz mercadorias sujeitas ao regime não cumulativo (açúcar) e ao regime cumulativo (álcool carburante), assim o rateio proporcional deverá ser feito de conformidade com o disposto nos §§ 7º; 8º; e 9º do artigo 3º da Lei nº 10.637/2002. (documento assinado digitalmente) José Adão Vitorino de Morais Fl. 652DF CARF MF Documento nato-digital

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7587407 #
Numero do processo: 10880.918854/2015-24
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Apr 11 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Tue Jan 29 00:00:00 UTC 2019
Numero da decisão: 1402-000.579
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência. (assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone - Presidente e Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Caio Cesar Nader Quintella, Leonardo Luis Pagano Goncalves, Demetrius Nichele Macei, Marco Rogerio Borges, Lucas Bevilacqua Cabianca Vieira, Evandro Correa Dias, Edgar Bragança Bazhuni e Paulo Mateus Ciccone.
Nome do relator: PAULO MATEUS CICCONE

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1402­000.579  –  4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária  Data  11 de abril de 2018  Assunto  CSLL  Recorrente  DH LATAM PARTICIPAÇÕES LTDA  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência.   (assinado digitalmente)  Paulo Mateus Ciccone ­ Presidente e Relator   Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros:  Caio  Cesar  Nader  Quintella,  Leonardo  Luis  Pagano  Goncalves,  Demetrius  Nichele  Macei,  Marco  Rogerio  Borges, Lucas Bevilacqua Cabianca Vieira, Evandro Correa Dias, Edgar Bragança Bazhuni e  Paulo Mateus Ciccone.    Relatório   Trata­se  de  DCOMPs,  nas  quais  foram  utilizados  créditos  decorrentes  de  pagamento indevido/a maior de CSLL, sob o código da receita 2484, realizada por equívoco da  Recorrente, referente ao período de apuração de dezembro/2013, cuja arrecadação foi feita em  fevereiro/2014  (com  atraso),  no  valor  total  (principal,  multa  e  juros)  de  R$212.482,23  (duzentos  e doze  reais quatrocentos  e oitenta e dois  reais  e vinte  e  três  centavos),  visando  à  extinção definitiva de diversos débitos relativos a tributos federais.  A DCTF originalmente apresentada com o código 2484, apontava um débito de  estimativa  de  CSLL  de  dezembro/2013  de  R$  202.441,16,  valor  recolhido  por  DARF,  acrescido de encargos pelo pagamento a destempo, e é por isso que o direito creditório não foi  reconhecido. O crédito está vinculado a tal débito apontado na DCTF original.     RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 08 80 .9 18 85 4/ 20 15 -2 4 Fl. 144DF CARF MF Processo nº 10880.918854/2015­24  Resolução nº  1402­000.579  S1­C4T2  Fl. 3          2  A Recorrente  não  fundamentou  o  motivo  pela  qual  o  débito  de  dezembro  de  2013 tinha sido pago quando apresentou a DCTC retificada.  Para  melhor  explicar  os  fatos  ocorridos,  utilizo  a  parte  da  manifestação  de  inconformidade da Recorrente abaixo colacionada.    Devido  a  tal  constatação,  a  Recorrente  apresentou  PER/DCOMP  utilizando  o  suposto  crédito  de R$ 147.119,38,  relativo  ao  pagamento  a maior  feito  por meio  do DARF,  adiante discriminado:    As  compensações  pretendidas  foram  parcialmente  homologadas,  pois  o  pagamento  estaria  quase  inteiramente  utilizado  para  quitação  da  estimativa  de  CSLL  de  dezembro/2013, código de receita 2484, conforme demonstrado no despacho decisório:    A contribuinte apresentou manifestação de inconformidade (fls. 3 a 6) alegando  que,  em  que  pese  tenha  efetuado  recolhimento  de  estimativa  de  CSLL  relativa  a  dezembro/2013,  em  verdade  não  apurou  estimativa  a  pagar,  conforme  comprovaria  a  DIPJ  juntada  ao processo. Teria havido erro de  fato no preenchimento da DCTF,  corrigido  com a  retificação dela.  Fl. 145DF CARF MF Processo nº 10880.918854/2015­24  Resolução nº  1402­000.579  S1­C4T2  Fl. 4          3  Houve o  reconhecimento de direito creditório de R$ 668,04. Assim, o  valor  em  litígio  neste  processo  é  de  R$  146.451,34  (147.119,38  –  668,04).  A  5  Turma  da  DRT  julgou  improcedente  a  manifestação  de  inconformidade,  mantendo  o  Despacho  Decisório  e  deixando  de  homologar  as  DCOMPs  em  razão  da  não  comprovação da regularidade do crédito.   É o relatório.     Voto   Conselheiro Paulo Mateus Ciccone ­ Relator   O  julgamento  deste  processo  segue  a  sistemática  dos  recursos  repetitivos,  regulamentada pelo art. 47, §§ 1º, 2º e 3º, do Anexo II, do RICARF, aprovado pela Portaria MF  343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplica­se o decidido na Resolução nº  1402­000.586, de 11/04/2018, proferida no julgamento do Processo nº 10880.918850/2015­46,  paradigma ao qual o presente processo fica vinculado.  Transcreve­se,  como  solução  deste  litígio,  nos  termos  regimentais,  o  entendimento que prevaleceu naquela decisão (Resolução nº 1402­000.586):  "Recurso Voluntário:  O Recurso Voluntário  é  tempestivo,  trata  de matéria  de  competência  desta Corte  Administrativa  e  preenche  todos  os  demais  requisitos  de  admissibilidade previstos em lei, portanto, dele tomo conhecimento.   O  erro  cometido  pela Recorrente  no  preenchimento  da DCTF  inicial  foi  corrigido  após  ter  sido  proferido  e  cientificado  do  Despacho  Decisório  que  reconheceu  apenas R$  668,04.  Tal  procedimento  pode  ser  feito e não existe na legislação qualquer  impedimento para que a  DCTF seja retificada após a ciência do Despacho Decisório.   Tal matéria inclusive foi superada pela decisão recorrida no sentido de  que inexiste óbice a retificação da DCTF após o Despacho Decisório.  Vejamos a ementa do acórdão.   ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO ­  CSLL  Data  do  fato  gerador:  31/12/2013  PROCEDIMENTO  DE  COMPENSAÇÃO.  RETIFICAÇÃO DA DCTF APÓS A CIÊNCIA DO  DESPACHO  DECISÓRIO.  INEXISTÊNCIA  DE  OUTROS  IMPEDIMENTOS. POSSIBILIDADE.  Se não há óbice de outra natureza, admite­se a  retificação da DCTF  após a ciência do Despacho Decisório, porém, a referida Declaração,  seja original ou retificadora, não faz prova dos requisitos da certeza e  liquidez  do  crédito  proveniente  de  pagamento  de  tributo  indevido  ou  maior que o devido.  PROVA  DO  INDÉBITO.  ÔNUS  DO  SUJEITO  PASSIVO.  DESCUMPRIMENTO. NÃO HOMOLOGAÇÃO DA COMPENSAÇÃO.  Fl. 146DF CARF MF Processo nº 10880.918854/2015­24  Resolução nº  1402­000.579  S1­C4T2  Fl. 5          4  No  âmbito  do  procedimento  de  compensação,  o  ônus  da  prova  do  indébito  tributário  recai  sobre  o  declarante,  que,  se  não  exercido  ou  exercido inadequadamente, implica não homologação da compensação  declarada, por ausência de comprovação do crédito utilizado.  Sendo assim a controversa restante nos autos se refere ao fato de estar  ou  não  comprovado  a  certeza  e  liquidez  do  crédito  proveniente  do  pagamento indevido ou a maior feito por meio da DARF.  A Recorrente juntou aos autos a DIPJ, a DARF com o pagamento do  valor da estimativa de dezembro de 2013 e a DCTF retificada.   Na Ficha 11 da DIPJ [...], indica que não existia estimativa a pagar.  Consta  nos  autos  a DARF  com  o  código  da  receita  2484  [...]  com  o  pagamento  do  valor  de  R$  212.482,23  referente  a  estimativa  de  dezembro de 2013.  E por fim constam a DCTF original e a retificada.   Ao  analisar  os  documentos  constantes  nos  autos  verifiquei  que  as  alegações feitas pela Recorrente restaram devidamente comprovadas.  O acórdão recorrido fundamentou a improcedência da manifestação de  inconformidade no fato de não restar comprovado o crédito relativo ao  pagamento indevido/a maior.   Da  leitura  da  decisão,  se  pode  verificar  que  não  foram  devidamente  analisados  os  documentos  constantes  nos  autos  para  comprovar  o  crédito.   Também  não  consta  nos  autos  que  tal  crédito  foi  utilizado  em  outro  pedido  de  compensação  ou  processo  de  restituição.  Ou  seja,  para  pagar outro débito da Recorrente.   Sendo assim, voto no sentido de converter o julgamento em diligência  para que a Recorrente seja  intimada para se manifestar nos autos de  forma conclusiva e juntar documentos passíveis de comprovar que não  existia estimativa a pagar no mês de dezembro de 2013.   Em seguida, remetam­se os autos para a Unidade de Origem para que  se manifeste sobre os documentos juntados aos autos pela Recorrente e  elabore  Relatório  Circunstânciado  definitivo  informando  se  restou  comprovado  a  liquidez  e  certeza  do  crédito,  bem  como  que  tal  montante não foi utilizado em outro processo de compensação."  Aplicando­se  a  decisão  do  paradigma  ao  presente  processo,  em  razão  da  sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 47, do Anexo II, do RICARF, voto no sentido de  converter o julgamento em diligência, conforme voto acima transcrito.   (assinado digitalmente)  Paulo Mateus Ciccone    Fl. 147DF CARF MF

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