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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
8660177 #
Numero do processo: 10875.900546/2017-83
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Mon Dec 14 00:00:00 UTC 2020
Data da publicação: Thu Feb 04 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/07/2015 a 31/07/2015 RECURSO VOLUNTÁRIO INTERPOSTO FORA DO PRAZO LEGAL. INTEMPESTIVIDADE. NÃO CONHECIMENTO. Não se conhece do recurso voluntário interposto contra decisão de primeira instância, em razão de sua intempestividade, quando protocolizado após o prazo legal de 30 dias previsto no caput do art. 33 do Decreto nº 70.235/72.
Numero da decisão: 3401-008.611
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso. (documento assinado digitalmente) Lazaro Antonio Souza Soares - Presidente (documento assinado digitalmente) Leonardo Ogassawara de Araujo Branco - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Carlos Henrique de Seixas Pantarolli, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Marcos Roberto da Silva (suplente convocado), Fernanda Vieira Kotzias, Ronaldo Souza Dias, Joao Paulo Mendes Neto, Leonardo Ogassawara de Araujo Branco (Vice-Presidente), Lázaro Antonio Souza Soares (Presidente).
Nome do relator: LEONARDO OGASSAWARA DE ARAUJO BRANCO
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INTEMPESTIVIDADE. NÃO CONHECIMENTO. Não se conhece do recurso voluntário interposto contra decisão de primeira instância, em razão de sua intempestividade, quando protocolizado após o prazo legal de 30 dias previsto no caput do art. 33 do Decreto nº 70.235/72. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso. (documento assinado digitalmente) Lazaro Antonio Souza Soares - Presidente (documento assinado digitalmente) Leonardo Ogassawara de Araujo Branco - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Carlos Henrique de Seixas Pantarolli, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Marcos Roberto da Silva (suplente convocado), Fernanda Vieira Kotzias, Ronaldo Souza Dias, Joao Paulo Mendes Neto, Leonardo Ogassawara de Araujo Branco (Vice-Presidente), Lázaro Antonio Souza Soares (Presidente). Relatório Trata-se de Recurso Voluntário interposto em face do r. acórdão n. 08-41.748 proferido pela 4ª Turma de Julgamento da r. Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Fortaleza que decidiu, por unanimidade de votos, julgar improcedente a manifestação de inconformidade apresentada. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 87 5. 90 05 46 /2 01 7- 83 Fl. 68DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3401-008.611 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10875.900546/2017-83 Trata-se de manifestação de inconformidade contra o Despacho Decisório de fls. 22, lavrado pela DRF Guarulhos (SP) em 07/03/2017, o qual não homologou as compensações declaradas em oito PER/DCOMP. As compensações eram lastreadas em crédito demonstrado no PER/DCOMP nº 12307.07485.220716.1.3.04-7097. Nos referidos PER/DCOMP o contribuinte utilizou-se de um suposto crédito de pagamento indevido de Cofins, referente ao mês de setembro de 2014, no valor original de R$ 73.606,50. O Despacho Decisório negou a compensação pleiteada sob o argumento de que tal pagamento foi utilizado integralmente para extinguir o débito a ele correspondente, não havendo saldo disponível para fins de compensação. Por seu turno, o administrado alegou em sua manifestação de inconformidade, em síntese, o seguinte: O despacho decisório está eivado de nulidades, a autoridade administrativa não motivou sua decisão; O despacho eletrônico sequer passou pelo crivo de um Auditor Fiscal. Limitou-se a autoridade administrativa, em fazer uma verificação prévia se o pagamento realizado indevidamente ou a maior estava disponível em seus sistemas; Houve cerceamento do direito de defesa do contribuinte. A autoridade administrativa sequer intimou a empresa a esclarecer os motivos de ter pleiteado a restituição do tributo pago Ao concluir sua defesa, o administrado requer que seja declarado nulo o despacho decisório. A r. DRJ decidiu pela improcedência do pleito sob os seguintes fundamentos: Por meio da DCOMP nº 12307.07485.220716.1.3.04-7097, o contribuinte informou a existência de crédito correspondente a Pagamento Indevido ou a Maior de COFINS, no valor original de R$ 32.729,87, apurado no recolhimento efetuado em 31/10/2014. Verificada a total utilização do pagamento encontrado para o DARF discriminado no PER/DCOMP, a compensação promovida com aquele crédito não foi homologada. Em sua manifestação de inconformidade, o interessado argúi a nulidade da decisão, basicamente porque o Fisco não teria motivado a rejeição da homologação das compensações, prejudicando seu direito de defesa. Ocorre que o despacho decisório recorrido esclarece que o pagamento efetuado em 31/10/2014 foi totalmente utilizado para a extinção do débito correspondente. Além disso, o despacho decisório alerta ao contribuinte que informações complementares foram disponibilizadas na página da Receita Federal do Brasil (RFB), na INTERNET. Essas informações encontram-se reproduzidas às fls, 23/26, onde é detalhada a utilização dada ao pagamento, decorrente da vinculação deste ao débito feita pela própria Fl. 69DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3401-008.611 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10875.900546/2017-83 empresa por meio da DCTF nº 100201420141891140928 entregue em 20/11/2014 (fl. 24). Assim, o Fisco fez apenas a constatação de que o pagamento (requerido como indébito) fora totalmente apropriado ao correspondente débito, conforme demonstrado na própria declaração (DCTF) do contribuinte, fato este que dispensa a apresentação de outros elementos que atestem a inexistência do crédito. Conclui-se, daí, que a descrição do despacho decisório recorrido é clara, não se caracterizando qualquer cerceamento ao direito de defesa do interessado. Cabe também registrar que em 29/09/2016, antes da expedição do despacho decisório, foi disponibilizado ao contribuinte no endereço eletrônico da RFB o demonstrativo de análise, abaixo transcrito, onde o administrado foi comunicado da possibilidade de indeferimento do crédito pleiteado. Naquele demonstrativo são identificados tanto o motivo da inexistência do crédito, quanto os eventuais procedimentos que a empresa poderia adotar para a regularização das inconsistências apontadas, evitando assim, a consumação do despacho decisório, caso efetivamente existisse o alegado crédito. (...) O defendente também alega que o despacho decisório não foi lavrado por Auditor Fiscal. Tal alegação não é verdadeira, visto que o signatário daquele documento, além de ser o titular da Unidade de Jurisdição do sujeito passivo, exerce o cargo de Auditor Fiscal da RFB. Dessa forma, rejeita-se a argüição de nulidade. A Recorrente apresenta Recurso Voluntário em que reitera as razões de sua inconformidade. É o relatório. Voto Conselheiro Leonardo Ogassawara de Araujo Branco, Relator. O recurso voluntário é intempestivo, não podendo ser conhecido. Conforme se verifica, a abertura da intimação do resultado do acórdão de manifestação de inconformidade se deu em 14/03/2018, conforme extrato de e-fls 49: Fl. 70DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3401-008.611 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10875.900546/2017-83 Assim, considerando-se o prazo de 30 (trintas) dias de que trata o art. 33, a partir do disposto no art. 5º combinado com 23, §2, inc. III, alíne B, todos do Decreto n. 70.237/72: Art. 5º Os prazos serão contínuos, excluindo-se na sua contagem o dia do início e incluindo-se o do vencimento. Art. 23. Far-se-á a intimação: § 2° Considera-se feita a intimação: III - se por meio eletrônico: (Redação dada pela Lei nº 12.844, de 2013) b) na data em que o sujeito passivo efetuar consulta no endereço eletrônico a ele atribuído pela administração tributária, se ocorrida antes do prazo previsto na alínea a; ou (Redação dada pela Lei nº 12.844, de 2013) Fl. 71DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3401-008.611 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10875.900546/2017-83 Art. 33. Da decisão caberá recurso voluntário, total ou parcial, com efeito suspensivo, dentro dos trinta dias seguintes à ciência da decisão. Verifica-se que o prazo final venceu em 13/04/2018, e a defesa só foi apresentada em 18/04/2018: Assim, verifica-se a intempestividade do Recurso Voluntário. A Recorrente indica que a abertura em 14/03/2018 foi realizado por pessoa estranha ao processo administrativo, conforme se comprova com uma breve análise da procuração anexa aos autos. Ocorre que, para ter acesso ao Domicílio Eletrônico da Recorrente a referida pessoa deve ter tido acesso garantido por procuração eletrônica per si concedida. Diga-se, a propósito, que, mesmo que conhecido fosse, a recorrente não apresenta novas razões ou documentos aptos a alterar o entendimento a que chegou a r. DRJ. Nesses sentido, entendo deva ser mantida a r. decisão recorrida por seus próprios fundamentos acima transcritos, em linha com o disposto no art. 57, §3 do RICARF: Art. 57. Em cada sessão de julgamento será observada a seguinte ordem: Fl. 72DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3401-008.611 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10875.900546/2017-83 § 3º A exigência do § 1º pode ser atendida com a transcrição da decisão de primeira instância, se o relator registrar que as partes não apresentaram novas razões de defesa perante a segunda instância e propuser a confirmação e adoção da decisão recorrida. (Redação dada pela Portaria MF nº 329, de 2017) Ante todo o exposto, voto por não conhecer do recurso voluntário interposto. (documento assinado digitalmente) Leonardo Ogassawara de Araujo Branco Fl. 73DF CARF MF Documento nato-digital

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8665181 #
Numero do processo: 13855.720683/2012-58
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Dec 10 00:00:00 UTC 2020
Data da publicação: Tue Feb 09 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL Ano-calendário: 2011 ATO DECLARATÓRIO EXECUTIVO DE EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL. SERVIÇOS DE PORTARIA E CESSÃO DE MÃO DE OBRA. NÃO CARACTERIZAÇÃO. Serviços de portaria e zeladoria não constam literalmente na Lei Complementar nº 123/2006 como atividades impeditivas para adentrar ou figurar no SIMPLES NACIONAL, construção feita pela Autoridade Tributária a partir da Lei Previdenciária nº 8.212/1991 e do Decreto nº 3.048/1999 (RGPS) que a regulamentou e considerou, “exclusivamente para os fins deste Regulamento” (artigo 219, § 1º do referido Decreto), se devesse entender tais serviços como equivalentes a “cessão de mão de obra”, essa, sim, atividade expressamente vedada pela legislação tributária do regime simplificado. O entendimento de que tais atividades se equivaleriam a cessão de mão de obra exige a constatação inequívoca de que o comando e poder de controle sob os funcionários terceirizados são integralmente feitos pela contratante (tomadora dos serviços) e não pela contratada, situação esta que, se confirmada, afasta tal construção. No caso concreto, pelo que consta dos autos, tal comando é da contratada (cedente dos funcionários) e, assim, não há o que se falar em cessão de mão de obra, mas, sim, de prestação terceirizada de serviços na mais clara acepção do termo. Exclusão da recorrente do regime simplificado que se cancela.
Numero da decisão: 1402-005.268
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, dar provimento ao recurso voluntário para cancelar o ato de exclusão da recorrente do regime do SIMPLES NACIONAL, determinando sua manutenção no regime simplificado, vencidos os Conselheiros Marco Rogério Borges e Iágaro Jung Martins que negavam provimento. Paulo Mateus Ciccone – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marco Rogério Borges, Leonardo Luis Pagano Gonçalves, Evandro Correa Dias, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Iágaro Jung Martins, Paula Santos de Abreu, Luciano Bernart e Paulo Mateus Ciccone (Presidente).
Nome do relator: PAULO MATEUS CICCONE
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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL Ano-calendário: 2011 ATO DECLARATÓRIO EXECUTIVO DE EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL. SERVIÇOS DE PORTARIA E CESSÃO DE MÃO DE OBRA. NÃO CARACTERIZAÇÃO. Serviços de portaria e zeladoria não constam literalmente na Lei Complementar nº 123/2006 como atividades impeditivas para adentrar ou figurar no SIMPLES NACIONAL, construção feita pela Autoridade Tributária a partir da Lei Previdenciária nº 8.212/1991 e do Decreto nº 3.048/1999 (RGPS) que a regulamentou e considerou, “exclusivamente para os fins deste Regulamento” (artigo 219, § 1º do referido Decreto), se devesse entender tais serviços como equivalentes a “cessão de mão de obra”, essa, sim, atividade expressamente vedada pela legislação tributária do regime simplificado. O entendimento de que tais atividades se equivaleriam a cessão de mão de obra exige a constatação inequívoca de que o comando e poder de controle sob os funcionários terceirizados são integralmente feitos pela contratante (tomadora dos serviços) e não pela contratada, situação esta que, se confirmada, afasta tal construção. No caso concreto, pelo que consta dos autos, tal comando é da contratada (cedente dos funcionários) e, assim, não há o que se falar em cessão de mão de obra, mas, sim, de prestação terceirizada de serviços na mais clara acepção do termo. Exclusão da recorrente do regime simplificado que se cancela. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, dar provimento ao recurso voluntário para cancelar o ato de exclusão da recorrente do regime do SIMPLES NACIONAL, determinando sua manutenção no regime simplificado, vencidos os Conselheiros Marco Rogério Borges e Iágaro Jung Martins que negavam provimento. Paulo Mateus Ciccone – Presidente e Relator AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 85 5. 72 06 83 /2 01 2- 58 Fl. 565DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 1402-005.268 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13855.720683/2012-58 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marco Rogério Borges, Leonardo Luis Pagano Gonçalves, Evandro Correa Dias, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Iágaro Jung Martins, Paula Santos de Abreu, Luciano Bernart e Paulo Mateus Ciccone (Presidente). Fl. 566DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 1402-005.268 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13855.720683/2012-58 Relatório Trata-se de recurso voluntário interposto pela contribuinte acima identificada em face de decisão exarada pela 3ª Turma da DRJ/FNS, sessão de 30 de abril de 2014, que indeferiu a manifestação de inconformidade apresentada (fls. 139/153) e ratificou o entendimento da DRF/FRANCA/SP, expresso no Ato Declaratório Executivo nº 13, de 13 de abril de 2012, mediante o qual a recorrente foi excluída do regime do SIMPLES NACIONAL (LC nº 123/2006), pela ocorrência da situação excludente indicada abaixo: O ADE, no que interessa, está abaixo reproduzido: Cientificada e irresignada, a contribuinte acostou MI (fls. 139/153), alegando: Fl. 567DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 1402-005.268 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13855.720683/2012-58 • que as empresas que realizam cessão ou locação de mão de obra estão impedidas de optar pelo Simples Nacional, como dispõe o inciso XII, do art. 17 da Lei Complementar nº 123, de 2006; • ocorre que a empresa “não tem como objeto, não contrata, não executa, não realiza atividade, não presta serviço algum que possa ser caracterizado como “cessão ou locação de mão-de-obra”; • que a empresa “tem por objeto social e que efetivamente presta é serviço na modalidade de contrato denominada e caracterizada como ‘terceirização de prestação de serviços”; • a empresa “que realiza tal modalidade de prestação de serviços não está impedida de optar pelo Simples Nacional nem pelo art. 17 nem por qualquer outro artigo da Lei Complementar n. 123/2006 nem por qualquer outra norma legal”; • que o contrato de cessão ou locação de mão de obra previsto nos parágrafos 3º e 4º, do art. 31 da Lei nº 8.212, de 1991 entende “como cessão de mão-de-obra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos [...]”; • concluindo que “o serviço será dirigido pela empresa contratante e os trabalhadores serão subordinados à referida empresa contratante”; • quanto ao contrato de terceirização da prestação de serviços, a caracterização jurídica é aquela dada pela súmula do TST, qual seja “[...] deve ser imprescindível que a empresa contratada assuma os riscos do negócio e tenha condições econômicas de honrar seus compromissos com os trabalhadores; [...] que restrinja-se a serviços especializados, como os de vigilância, asseio, conservação, refeições, assistência técnica, não se justificando a utilização de mão-de-obra não especializada [...] que os serviços sejam sempre ligados a atividade-meio e não a atividade-fim [...] que a prestação do serviço seja dirigida pela empresa locadora, que os trabalhadores sejam subordinados aos empregados desta e não prepostos da empresa locatária”; • os contratos celebrados pela empresa são de terceirização da prestação de serviços especializados. “São contratos em que a empresa presta serviços especializados, com seus empregados sob seu comando e orientação, por sua conta e risco pelo preço contratado”; • “nas notas fiscais emitidas pela empresa interessada constam a descrição dos serviços prestados. Todas referindo-se, invariavelmente, a terceirização de serviços especializados, prestados por seus empregados, sob seu comando e orientação, por sua conta e risco pelo preço contratado”. Para justificar suas alegações juntou documentos (fls. 7/129). Subindo os autos à apreciação da 3ª Turma da DRJ/FNS foi prolatada decisão (fls. 252/257) negando provimento à MI e ratificando o ADE emitido pela DRF/FRANCA/SP no sentido de excluir a recorrente do regime do SIMPLES NACIONAL (LC nº 123/2006), a partir de 1º de janeiro de 2011, conforme razões de decidir expostas no voto condutor (destaques no original): “Como se deduz da leitura do relatório a Impugnante reitera que os contratos que mantém com seus clientes referem-se a terceirização de mão de obra e não a cessão de mão de obra. Aduz que a diferença entre cessão e terceirização de mão de obra consiste em que, na primeira, a contratada fornece, coloca seus empregados à disposição Fl. 568DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 1402-005.268 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13855.720683/2012-58 da contratante para que esta os dirija, os comande na realização do serviço da maneira que ela contratante entenda deva ser realizado, por sua conta e risco. Na segunda, terceirização, a contratada presta o serviço, por sua conta e risco, dirigindo e comandando seus empregados. Diz ainda que se houver perda na prestação do serviço, no primeiro caso, o prejuízo é da contratante. No segundo o prejuízo é da contratada. E que os serviços prestados por ela [impugnante] são caracterizados como terceirização de mão de obra, onde a empresa presta serviço especializado, com seus empregados, sob seu comando e orientação, por sua conta e risco pelo preço contratado. Traz que em seu contrato social está descrito objeto social como sendo: (...) Cita diversos contratos com clientes, por exemplo, com a empresa Laluce Imóveis Araçatuba Ltda, para prestação de serviço no condomínio residencial Baptista Anania. (...) Traz também as NOTAS FISCAIS DE SERVIÇO eletrônicas de nº 12, 13, 14, 22, 30, 41 e 53, e outras mais, a partir das fls. 91, todas com o histórico “Prestação de serviços de monitoramento de portaria...” e “serviços gerais”. A Coordenação-Geral do Sistema de Tributação – COSIT emitiu o Parecer nº 69, de 10 de novembro de 1999 que cuidou de matéria presente neste litígio. Colaciono aqui excertos do referido parecer, que adoto como razão de decidir: (...) Como se vê no Parecer acima, a própria Lei estabelece que os serviços de limpeza, conservação, zeladoria, vigilância e segurança, além de outros, que são similares aos prestados pela Interessada, enquadram-se como cessão de mão de obra, portanto são vedados à opção pelo Simples Nacional. Quanto ao requerimento de deferimento dos pedidos de restituição protocolizados pela Interessada, é de se dizer que tais pedidos não integram o presente litígio, devendo ser demandados nos processos próprios. Conclusão Por todo o exposto, manifesto-me pela manutenção do Ato Declaratório Executivo nº 13, do Delegado da Receita Federal do Brasil em Franca, de 13 de abril de 2012”. Por força da Portaria SRF nº 1.364, de 10 de novembro de 2004, ficou dispensada a ementa da decisão, sendo destacado tão somente o dispositivo do Acórdão, nos seguintes termos: ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL Ano-calendário: 2011 Impugnação Improcedente Sem Crédito em Litígio Discordando do r. decisum, a contribuinte acostou recurso voluntário (fls. 262/276) no qual rebateu a decisão atacada e, no mérito, repisando a peça recursal de 1º Grau, faz longa dissertação sobre o tema em debate e concluiu (fls. 275/276): Fl. 569DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 1402-005.268 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13855.720683/2012-58 É o relatório do essencial, em apertada síntese. Fl. 570DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 1402-005.268 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13855.720683/2012-58 Voto Conselheiro Paulo Mateus Ciccone - Relator O Recurso Voluntário é tempestivo (ciência do acórdão recorrido em 08/05/2014 – fls. 260, protocolização da peça recursal de 2ª Instância em 06/06/2014 – fls. 262), a representação da recorrente está corretamente formalizada (fls. 279) e os demais pressupostos para sua admissibilidade foram atendidos, pelo que o recebo e dele conheço. De plano, para que não pairem dúvidas, é consabido que o SIMPLES NACIONAL é regime que, além de trazer verdadeiro benefício fiscal aos contribuintes, não deriva de imposição legal, mas de opção da pessoa jurídica que, se a ele resolver aderir, deve se submeter a todas as regras impostas, dentre essas, o não exercício de atividade vedada. Como visto no relato, a exclusão da recorrente fez-se com base em Despacho Decisório da lavara da DRF/Franca/SP, por sua SEÇÃO DE ORIENTAÇÃO E ANÁLISE TRIBUTÁRIA – SAORT (fls. 130/132), com os seguintes pontos em destaque: “Trata o presente processo de representação administrativa para exclusão do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional. Cumpre anotar que a referida representação foi interposta por Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil no exercício regular de suas atribuições, quando da análise de pedido de restituição de contribuições efetuadas por empresas tomadoras de serviços, através do sistema PER/DCOMP. Em razão de conter os elementos necessários à compreensão dos fatos e dos fundamentos legais que permeiam o presente, adoto o relatório constante da representação administrativa, o qual transcrevo adiante: (...) DO FATO REPRESENTADO: Em 31/12/2011 a empresa enviou via INTERNET, pedidos de restituição de retenções efetuadas por empresas tomadoras de serviços através do sistema PER/DCOMP para as competências 01/2011 a 11/2011, que deram origem ao Processo Nº 13855.720.267/201250. Conforme Alteração Contratual, registrada no Oficial de Registro Civil das Pessoas Jurídicas de Barretos, sob nº. 35.996 em 18/01/2011 o objeto social da Empresa consiste em “Prestação e Terceirização de Serviços Combinados para Apoio a Edifícios, Exceto Condomínios Prediais; Prestação e Terceirização de Serviços de Atividades de Monitoramento de Sistemas de Segurança”. Constam nas Notas Fiscais de Prestação de Serviços em anexo ao processo, serviços de monitoramento de portaria, zeladoria e serviços gerais à diversos condomínios residenciais. Fl. 571DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 1402-005.268 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13855.720683/2012-58 DOS CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS APRESENTADOS PELA EMPRESA: a) Nos Contratos firmados entre a empresa Uniservice Terceirização de Serviços S/S Ltda. e as diversas tomadoras de serviços constam como objetivo a prestação de serviços de portaria durante 24 horas ininterruptas por dia, de domingo a domingo; serviço de limpeza de segunda a sexta, com 8 horas diárias e zeladoria de segunda a sexta, também com 8 horas diárias. De acordo com a fundamentação legal acima referenciada conclui-se que, em função da forma de prestação de serviços, a Empresa em questão está impedida de optar pelo SIMPLES NACIONAL, tendo em vista tratar de cessão de mão de obra.” Fundamentação O contribuinte em questão é optante pelo Simples Nacional desde 01/01/2011, até a presente data. A LEI COMPLEMENTAR 123, de 14 de dezembro de 2006 regula, em conformidade com o disposto no art. 179 da Constituição, o tratamento diferenciado, simplificado e favorecido, aplicável às microempresas e as empresas de pequeno porte, relativo aos impostos e às contribuições que menciona e, em seu art. 17 dispõe acerca das vedações à opção, onde preceitua: (...) Ocorre que, conforme verifica-se na representação e, em especial nas notas fiscais e contratos de prestação de serviços acostados ao processo às fls.16 a 129, observa-se que o contribuinte realiza, desde 01/11/2010, atividades impeditivas à opção pelo Simples Nacional e portanto, não poderia ter optado pelo regime, devendo ser excluído de ofício. Quanto à data a partir da qual deverá ser excluído, há que se observar os preceitos da Resolução CGSN nº 94, de 29 de novembro de 2011, abaixo transcritos: (...) Decisão Em face do exposto, e tendo em vista os elementos de convicção colacionados aos autos, acolho a representação administrativa e DECIDO pela exclusão do Simples Nacional, com efeitos a partir de 01/01/2011”. Acolhendo a representação, a Autoridade Tributária da DRF/Franca/SP emitiu o ADE de exclusão (fls. 133), já antes reproduzido. Irresignada, a interessada acostou MI que foi improvida pela Turma Julgadora de 1º Piso, mantendo a exclusão. Postos os fatos, ao voto. Induvidosamente, há regras previstas na legislação do SIMPLES NACIONAL (LC nº 123/2006) e na sua regulamentação pelo Comitê Gestor (CGSN) que, descumpridas, Fl. 572DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 1402-005.268 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13855.720683/2012-58 impõem penalização às optantes pelo regime simplificado, dentre elas, a sua exclusão do sistema quando constatada a existência de atividade vedada por parte da contribuinte. É o dizer do artigo 17, XII, da LC nº 123/2006, com a redação da época: Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional a microempresa ou a empresa de pequeno porte: (...) XII - que realize cessão ou locação de mão-de-obra; Verificada esta situação impeditiva, a exclusão se operacionalizará a partir da data em que a contribuinte tenha aderido ao SIMPLES NACIONAL, na forma do disposto na regulamentação trazida pela Resolução nº 94, do Comitê Gestor do SIMPLES NACIONAL: Art. 76. A exclusão de ofício da ME ou da EPP do Simples Nacional produzirá efeitos: (...) III - a partir da data dos efeitos da opção pelo Simples Nacional, nas hipóteses em que: a) for constatado que, quando do ingresso no Simples Nacional, a ME ou EPP incorria em alguma das hipóteses de vedação previstas no art. 15; (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 2º, inciso I e § 6º; art. 16, caput) Concretamente, a Autoridade Tributária, por meio da “Representação Administrativa” de 13/03/2012 (fls. 2/4), depois ratificada pelo Despacho Decisório de 12/04/2012 (fls. 130/132), constatou que as atividades sociais da recorrente, listadas em seu “Contrato Social, seriam, a) Prestação e Terceirização de Serviços Combinados para Apoio a Edifícios, Exceto Condomínios Prediais; e, b) Prestação e Terceirização de Serviços de Atividades de Monitoramento de Sistemas de Segurança”, ou seja, na visão fiscal, atividades vedadas. Veja-se (fls. 8): Fl. 573DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 1402-005.268 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13855.720683/2012-58 De seu turno, a contribuinte, desde o início do litígio, depois de explicitamente reconhecer que as empresas que realizam cessão ou locação de mão de obra estão impedidas de optar pelo Simples Nacional, como dispõe o inciso XII, do art. 17 da Lei Complementar nº 123, de 2006, sinalizou que “não tem como objeto, não contrata, não executa, não realiza atividade, não presta serviço algum que possa ser caracterizado como “cessão ou locação de mão-de-obra”; que, na verdade, “tem por objeto social e efetivamente presta serviço na modalidade de contrato denominada e caracterizada como “terceirização de prestação de serviços”. Pois bem, como em tantos outros casos semelhantes vindos a este Tribunal Administrativo Tributário Federal e especificamente a este Colegiado envolvendo os decantados serviços de “portaria”, “zeladoria”, “vigilância”, “limpeza” e “conservação”, a linha divisória que separa umas das outras é deveras tênue, quadro que mais se agrava quando se traz, para dentro deste contexto (como faz o Fisco), a chamada “cessão de mão de obra”, atividade esta expressa e literalmente impeditiva à opção pelo regime do SIMPLES NACIONAL. A respeito, como sabem meus pares desta Colegiado, perfilo entendimento de que inexiste rotulagem pronta e imutável que fixe que serviços de portaria (e de zeladoria) sejam impeditivos à opção pelo sistema simplificado tão somente porque envolveriam, sempre e sempre, “cessão de mão de obra”, isto é, seriam atividades simétricas e sinônimas. Assim penso porque não consigo aceitar que haja um carimbo pronto dizendo que “todo serviço de portaria significa cessão de mão e obra”, enquanto, diferentemente, isso nem sempre se veria, por exemplo, em serviços de “limpeza”. Então, pergunto-me: - por quê? Nessa linha de pensamento, discordo frontalmente de fórmulas prontas e, com esse espírito, exijo de mim mesmo um aprofundamento maior em cada caso concreto, buscando chegar ao âmago do que foi avençado entre as partes e, assim, ver se se está diante de uma atividade de “prestação de serviços” na mais pura acepção do termo ou se se está diante da cessão de mão de obra que apregoa a Fiscalização existir nestes casos. Dentro desse quadro, dito antes, é reconhecidamente muito tênue e frágil a linha divisória que separa as características e conceitos das atividades taxadas de “cessão de mão de obra” e “prestação de serviços na modalidade de terceirização”, mesmo existindo norma positiva vigente, mas voltada à organização da Seguridade Social, com instituição de seu plano de custeio, e não à esfera tributária, no caso, a Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1.991, norma legislativa (e alterações) e seu Decreto regulamentador:  Lei nº 8.212/1991: Art. 31. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão de obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter 11% (onze por cento) do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher, em nome da empresa cedente da mão de obra, a importância retida até o dia 20 (vinte) do mês subsequente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, ou até o dia útil imediatamente anterior se não houver expediente bancário naquele dia, observado o disposto no § 5 o do art. 33 desta Fl. 574DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 1402-005.268 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13855.720683/2012-58 Lei. (Redação dada pela Lei nº 11.933, de 2009). (Produção de efeitos). (...) § 3 o Para os fins desta Lei, entende-se como cessão de mão-de-obra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade-fim da empresa, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação. (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998). § 4 o Enquadram-se na situação prevista no parágrafo anterior, além de outros estabelecidos em regulamento, os seguintes serviços: (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998). I - limpeza, conservação e zeladoria; (Incluído pela Lei nº 9.711, de 1998). II - vigilância e segurança; (Incluído pela Lei nº 9.711, de 1998). III - empreitada de mão-de-obra; (Incluído pela Lei nº 9.711, de 1998). IV - contratação de trabalho temporário na forma da Lei n o 6.019, de 3 de janeiro de 1974. (Incluído pela Lei nº 9.711, de 1998).  Decreto nº 3.048/1999 (RGPS): Art. 219. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão ou empreitada de mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal, fatura ou recibo de prestação de serviços e recolher a importância retida em nome da empresa contratada, observado o disposto no § 5º do art. 216. (Redação dada pelo Decreto nº 4.729, de 2003) § 1º Exclusivamente para os fins deste Regulamento, entende- se como cessão de mão-de-obra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade fim da empresa, independentemente da natureza e da forma de contratação, inclusive por meio de trabalho temporário na forma da Lei nº 6.019, de 3 de janeiro de 1974, entre outros. § 2º Enquadram-se na situação prevista no caput os seguintes serviços realizados mediante cessão de mão-de-obra: I - limpeza, conservação e zeladoria; II - vigilância e segurança; Fl. 575DF CARF MF Documento nato-digital http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11933.htm#art6 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11933.htm#art11 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11933.htm#art11 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9711.htm#art23 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9711.htm#art23 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9711.htm#art23 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9711.htm#art23 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9711.htm#art23 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9711.htm#art23 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9711.htm#art23 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9711.htm#art23 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L6019.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L6019.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9711.htm#art23 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/2003/D4729.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/2003/D4729.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L6019.htm Fl. 12 do Acórdão n.º 1402-005.268 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13855.720683/2012-58 Fragilidade que mais se acentua quando, a despeito da norma substantiva vigente (repita-se, voltada à Seguridade Social e não à área tributária), vários atos de caráter interpretativo foram baixados, especialmente pela Receita Federal, sempre visando dar um norte seguro aos intérpretes, aos operadores do direito, ao Fisco e aos contribuintes, valendo citar a Solução de Divergência nº 14/2014 – COSIT, a Solução de Consulta nº 57/2015 – COSIT, o Ato Declaratório Interpretativo RFB nº 7, de 10/06/2015.  No caso da SD nº 14/2014 - COSIT: ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL EMENTA: SIMPLES NACIONAL. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE PORTARIA. VEDAÇÃO O serviço de portaria realizado por cessão de mão de obra, não se confunde com os de vigilância, limpeza e conservação, portanto, não se enquadra na exceção do inciso VI §5º-C do art. 18 da Lei Complementar nº 123, de 2006, e sim na regra de vedação do inciso XII do art. 17 dessa mesma lei. DISPOSITIVOS LEGAIS: Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 17, XII, art. 18, § 5º-C, VI, § 5º-H; Decreto nº 89.056, de 1983, art. 30; IN RFB nº 971, de 2009, art. 191, § 2º.  Para a SC nº 57/2015 – COSIT: ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL. EMENTA: PORTARIA. ZELADORIA. Os serviços de portaria e de zeladoria, porque não se confundem com vigilância, limpeza ou conservação e são prestados mediante cessão de mão-de-obra, são vedados aos optantes pelo Simples Nacional. DISPOSITIVOS LEGAIS: Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 17, XII, art. 18, § 5º-C, VI, § 5º-H; RPS, art. 219, § 2º, I, XX; IN RFB nº 971, de 2009, art. 191, § 2º.  Quanto ao Ato Declaratório Interpretativo RFB nº 7, de 10/06/2015: Art. 1º É vedada a opção ao Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional) pelas pessoas jurídicas que prestem serviço de portaria por cessão de mão de obra. Art. 2º O serviço de portaria não se confunde com os serviços de vigilância, limpeza e conservação, portanto não se enquadra na exceção prevista no inciso VI do §5º-C do art. 18 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, e sim na regra prevista no inciso XII do caput do art. 17 dessa mesma lei. Art. 3º Ficam modificadas as conclusões em contrário constantes em Soluções de Consulta ou em Soluções de Divergência emitidas antes da publicação deste ato, independentemente de comunicação aos consulentes. De outro turno, na IN (RFB) nº 971, de 2009, encontramos: Fl. 576DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 1402-005.268 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13855.720683/2012-58 Art. 115. Cessão de mão-de-obra é a colocação à disposição da empresa contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de trabalhadores que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com sua atividade fim, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação, inclusive por meio de trabalho temporário na forma da Lei nº 6.019, de 1974. § 1º Dependências de terceiros são aquelas indicadas pela empresa contratante, que não sejam as suas próprias e que não pertençam à empresa prestadora dos serviços § 2º Serviços contínuos são aqueles que constituem necessidade permanente da contratante, que se repetem periódica ou sistematicamente, ligados ou não a sua atividade fim, ainda que sua execução seja realizada de forma intermitente ou por diferentes trabalhadores. § 3º Por colocação à disposição da empresa contratante, entende-se a cessão do trabalhador, em caráter não eventual, respeitados os limites do contrato. (todos os grifos de acréscimos) Embora tais atos normativos não se prestem a vincular os Conselheiros do CARF, não deixam de mostrar o quão conflitante é o entendimento esposado pelos contribuintes, e pela Administração Tributária. Finalmente, no que mais interessa, por ser a norma legislativa que cuida especificamente do SIMPLES NACIONAL, a Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, com redação do art. 3º, da LC nº 128, de 2008; em vigor a partir de 01.01.2009, dispôs: Art. 18. O valor devido mensalmente pela microempresa ou empresa de pequeno porte optante pelo Simples Nacional será determinado mediante aplicação das alíquotas efetivas, calculadas a partir das alíquotas nominais constantes das tabelas dos Anexos I a V desta Lei Complementar, sobre a base de cálculo de que trata o §3 o deste artigo, observado o disposto no § 15 do art.3 o . (Redação dada pela Lei Complementar nº 155, de 2016) Produção de efeito § 5º-C Sem prejuízo do disposto no § 1º do art. 17 desta Lei Complementar, as atividades de prestação de serviços seguintes serão tributadas na forma do Anexo IV desta Lei Complementar, hipótese em que não estará incluída no Simples Nacional a contribuição prevista no inciso VI do caput do art. 13 desta Lei Complementar, devendo ela ser recolhida segundo a legislação prevista para os demais contribuintes ou responsáveis: (...) VI - serviço de vigilância, limpeza ou conservação. Pois bem, como reproduzido nas linhas anteriores, o conceito de cessão de mão de obra encontra-se tipificado no parágrafo 3º, do artigo 31, da Lei n.º 8.212, de 1991, regulamentado pelo artigo 219, parágrafos 1º e 2º, do RGPS de 1999 (normas pertinentes à Seguridade Social e seu custeio). Já a Autoridade Fiscal, assumindo referida legislação, tratou de baixar diversos normativos nos quais referidos conceitos (da área previdenciária) foram trazidos à seara Fl. 577DF CARF MF Documento nato-digital http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/Lcp155.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/Lcp155.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/lcp123.htm#art11 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/lcp123.htm#art17 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/lcp123.htm#art17 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/lcp123.htm#art13 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/lcp123.htm#art13 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/lcp123.htm#art13 Fl. 14 do Acórdão n.º 1402-005.268 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13855.720683/2012-58 tributária, sempre visando fazer distinção entre “serviços de portaria” e “serviços de zeladoria”, espécies pertencentes ao gênero “cessão de mão de obra”, dos serviços pertinentes a “vigilância, limpeza e conservação”, conforme atos antes reproduzidos. Muito a propósito, a dissertação da Solução de Consulta nº 57/2015, itens 21 e 22, com a distinção (destaque acrescido): 21. Como se vê, aos optantes pelo Simples Nacional é vedada a prestação de serviços mediante cessão de mão-de-obra, salvo nos casos tributados pelo Anexo IV da Lei Complementar nº 123, de 2006, ou seja, de vigilância, limpeza e conservação, entre outros sem relação com a presente consulta. Nesse sentido, também a IN RFB nº 971, de 13 de novembro de 2009: 22. Como vimos acima, os serviços de portaria e de zeladoria não se subsumem no art. 18, § 5º-C, inciso VI, da Lei Complementar nº 123, de 2006. Ou seja, não são tributados pelo Anexo IV. Todavia, são inequivocamente prestados mediante cessão de mão-de-obra, cf. RPS: Resumindo, os serviços prestados com cessão de mão de obra (gênero), da qual os serviços de portaria e zeladoria são espécies, impediriam a opção para o SIMPLES NACIONAL. De outro lado, aos contribuintes que prestem serviços de vigilância, limpeza ou conservação, a opção é permitida. Em sua peça recursal, a recorrente afirma categoricamente (RV – fls. 265): Acrescentando (RV – fls. 267): Fl. 578DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 1402-005.268 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13855.720683/2012-58 Em suma: i) de um lado a Autoridade Fiscal (Despacho Decisório – fls. 131) aponta que “conforme se verifica na representação e, em especial nas notas fiscais e contratos de prestação de serviços acostados ao processo às fls.16 a 129, observa-se que o contribuinte realiza, desde 01/11/2010, atividades impeditivas à opção pelo Simples Nacional e portanto, não poderia ter optado pelo regime, devendo ser excluído de ofício”, posição chancelada pela decisão recorrida, apontando que a contribuinte trouxe as “NOTAS FISCAIS DE SERVIÇO eletrônicas de nº 12, 13, 14, 22, 30, 41 e 53, e outras mais, a partir das fls. 91, todas com o histórico “Prestação de serviços de monitoramento de portaria...” e “serviços gerais”, e que , “a própria Lei estabelece que os serviços de limpeza, conservação, zeladoria, vigilância e segurança, além de outros, que são similares aos prestados pela Interessada, enquadram-se como cessão de mão de obra, portanto são vedados à opção pelo Simples Nacional” (Ac. DRJ – fls. 255/257). ii) de outro, a recorrente assentando que “tem por objeto social e efetivamente presta serviços na modalidade de contrato denominada e caracterizada como “terceirização de prestação de serviços”. Postas as mais diversas nuances, volto ao início do meu voto para lembrar o que já disse antes, ou seja, a tênue, quase abstrata, linha que separa conceitos tão próximos de “cessão de mão de obra” e “prestação de serviços”. Em nível administrativo é sabida a linha assumida pela Autoridade Tributária da Receita Federal no sentido de que os serviços prestados com cessão de mão de obra (gênero), da qual os serviços de portaria e zeladoria são espécies, impediriam a opção para o SIMPLES NACIONAL, ficando ao largo desse espectro, serviços de vigilância, limpeza ou conservação, cuja opção é permitida. Alinham-se neste pensar as Soluções de Divergência nº 14 – COSIT para a qual “serviço de portaria realizado sob cessão de mão de obra é atividade impeditiva no Simples Nacional”. Igualmente o Ato Declaratório Interpretativo nº 7. E a Solução de Consulta nº 57 – COSIT, mais taxativa ainda em seu item 23. Nesse momento de reflexão penso: até que ponto seria possível, a se ter em conta a ótica da Receita Federal exarada nos atos citados (e em outros), existir prestação de “serviços de portaria” e “serviços de zeladoria”, SEM QUE HOUVESSE CONCOMITANTEMENTE A DECANTADA “CESSÃO DE MÃO DE OBRA”? Para o Fisco parece que a possibilidade deste cenário aflorar é simplesmente inexistente, isso porque, na ótica fiscal, seriam situações, fatos e eventos inseparáveis, ou seja, “serviços de portaria e “serviços de zeladoria” seriam sinônimos inquebrantáveis de “cessão de mão de obra”. Mas, seriam mesmo? Fl. 579DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 1402-005.268 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13855.720683/2012-58 A aceitação desta posição quase irredutível da Autoridade Tributária implicaria em concluir que todos os serviços de portaria e zeladoria, mesmo terceirizados, são praticados única e exclusivamente sob a tutela conceitual de “cessão de mão de obra”. Data vênia, não posso concordar, de olhos vendados, com essa posição, sem me quedar a uma mais profunda reflexão e visão dos autos em cada caso concreto. Nem aceito que possa haver uma bula pronta de um remédio que serviria para aplicação genérica em qualquer caso ou circunstância. Ao contrário, penso ser imprescindível a análise concreta de cada caso, cada contrato, cada atividade e se a recorrente empresariava a mão de obra de seus funcionários, cedendo-a a terceiros, ou se, por intermédio de funcionários sob seu comando, prestava um serviço independente. Assim, impende esmiuçar os conceitos de “cessão de mão de obra” e de “prestação de serviços”, stricto sensu. Normativamente, para que seja caracterizada a “cessão de mão de obra”, são necessárias as presenças de dois requisitos, i) colocação de funcionários à disposição do contratante e, ii) prestação de serviços contínuos. Na lição de Roque Carrazza e Eduardo Domingos Bottallo: “A cessão (ou locação) é espécie do gênero prestação de serviços e se configura quando o esforço humano posto à disposição do contratante (o tomador dos serviços) consiste na própria colocação da mão-de-obra, para que este dela faça uso, segundo suas conveniências e oportunidades. Por outro lado, pode haver a contratação de prestação de serviços mediante utilização de pessoal pertencente a quadro próprio do prestador, que se encarrega da respectiva execução, ou, em outras palavras, de dar cumprimento à assumida obrigação de fazer. Nestes casos, embora exista prestação de serviços, não há cessão ou locação de mão-de-obra. Como vemos, o elemento diferenciador entre a prestação de serviço (gênero) e a cessão ou locação de mão-de-obra (espécie) reside no seguinte: se não houver subordinação dos empregados ao contratante (tomador de serviços), não haverá cessão ou locação de mão-de-obra, mas apenas prestação de serviços. Já, pelo contrário, se a sujeição dos empregados às ordens do tomador de serviços for a característica marcante do contrato, então, aí sim, haverá autêntica prestação de serviços mediante cessão ou locação de mão-de- obra”. Linha que não diverge da assumida por Hugo de Brito Machado e Hugo de Britto Machado Segundo: Fl. 580DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 1402-005.268 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13855.720683/2012-58 “O contrato de cessão de mão de obra não se confunde com o contrato de prestação de serviços. No contrato de cessão de mão-de-obra o objeto contratado é a própria mão-de-obra, ou força de trabalho humano, e não o produto dela resultante. Em se tratando, por exemplo, de construção civil, pelo contrato de cessão de mão-de-obra o cedente coloca à disposição do cessionário segurados que podem ser um engenheiro, um pedreiro, um servente, um pintor de paredes. Não importa o que tais segurados vão fazer, pois os mesmos trabalharão sob a gerência do contratante que deles dispõe. Já no contrato de prestação de serviços o objeto do contrato é o produto e não a mão-de- obra. Em se tratando de construção civil, pelo contrato o prestador do serviço obriga-se a construir uma casa, ou um muro, um galpão. O objeto do contrato é o produto, e não a mão-de-obra. Os segurados trabalham sob a gerência do prestador do serviço, e não do tomador destes”. Como muito bem pontuado no substancioso voto condutor do Acórdão 08- 39.262, da DRJ/Fortaleza, relatoria do julgador Márcio Augusto Sekeff (negritado): “Os dois elementos característicos que separam a cessão de mão de obra da prestação de serviços estão centrados no objeto do contrato e na direção dos serviços prestados. Enquanto na cessão de mão de obra registra-se a sujeição dos funcionários às ordens do tomador do serviço, na mera prestação de serviços o prestador comanda os seus funcionários na realização do serviço, respeitados os termos contratuais. Enquanto na cessão de mão de obra o objeto contratado é a força de trabalho humano, na simples prestação de serviços contrata-se o produto dela resultante. Tais fatores são uma decorrência conceitual do elemento normativo referente à disponibilização, que singulariza o contrato de locação de mão obra. Assim, disponibilizar a mão de obra para o tomador de serviços significa que é este quem dirige os trabalhos, e não o prestador do serviço; e que se contratou a força de trabalho, não o produto dela resultante. Esses são os delineamentos teóricos pertinentes ao caso analisado, cabendo à Autoridade Julgadora examinar a natureza da atividade desempenhada pela Manifestante, não apenas a literalidade do Contrato Social e alterações subsequentes. Deve-se identificar, sem que haja dúvidas, que as atividades de portaria, copeiragem e zeladoria são exercidas mediante cessão de mão de obra, e, para tanto, requer-se debruçar sobre o inteiro teor dos Contratos de Prestação de Serviços que a Manifestante juntou aos autos. Essa é também a posição da jurisprudência administrativa dominante, reunida na sequência: Fl. 581DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 1402-005.268 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13855.720683/2012-58 Acórdão DRJ/FNS nº 07-36567 de 2015 SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE CESSÃO OU LOCAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. Não caracteriza cessão ou locação de mão-de-obra quando o contribuinte firma contrato de prestação de serviços, em que, não obstante sejam prestados na propriedade do contratante, não há subordinação dos empregados a este. O objeto contratado se refere ao serviço a ser prestado e não à cessão de mão-de- obra. Acórdão DRJ/RJ1 nº 12-33042 de 2010 EXCLUSÃO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO E LOCAÇÃO (CESSÃO) DE MÃODE-OBRA. DISTINÇÃO. Não se caracteriza a locação (cessão) de mão-de-obra quando a empresa contratada presta serviços especializados ligados à atividade meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta (Súmula n° 331, III, do TST). Acórdão CARF/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária nº 2301-002.685 de 2012 CESSÃO DE MÃO DE OBRA. RETENÇÃO DE 11% SOBRE O VALOR DA NOTA FISCAL. NÃO CONFIGURAÇÃO DA CONTINUIDADE DO SERVIÇO OU DA SUBORDINAÇÃO. Para que o serviço se enquadre como cessão de mão de obra, é necessário que seja prestado em caráter contínuo (necessidades contínuas da empresa), com subordinação das pessoas físicas prestadoras a tomadora dos serviços e que esteja expressamente arrolado no rol previsto no art. 31, § 4º, da Lei nº 8.212/1991 ou do art. 219, § 2º do Decreto nº 3.048/1999, sem o que não lhe será aplicado o regime jurídico previsto no caput do art. 31 da Lei nº 8.212/1991. Acórdão CARF/2ª Turma Especial nº 1802-001.689 de 2013 SIMPLES. EXCLUSÃO INDEVIDA. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE LOCAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. Não caracteriza a locação de mão de obra quando o contribuinte firma contrato de prestação de serviços, em que, não obstante sejam prestados na propriedade do contratante, não há subordinação dos empregados a este. O objeto contratado se refere ao serviço a ser prestado e não à respectiva cessão de mão de obra. Acórdão CARF/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária nº 2301-004.225 de 2014 CESSÃO DE MÃO DE OBRA. DESCARACTERIZAÇÃO. Não havendo documentação nos autos que configurem a cessão de mão de obra, mormente a subordinação dos empregados da cedente à cessionária nos falta um dos pressupostos caracterizadores”. Referido Acórdão teve a seguinte ementa: 3ª Turma da DRJ/FOR Sessão de 14 de junho de 2017 Assunto: Simples Nacional Data do fato gerador: 01/10/2012 EXCLUSÃO. CESSÃO DE MÃO DE OBRA. A microempresa ou empresa de pequeno porte que preste serviço por meio de cessão ou locação de mão de obra de portaria, copeiragem ou zeladoria de bens imóveis não pode optar pelo Simples Nacional ou nele permanecer. EXCLUSÃO. EFEITOS. A exclusão das microempresas ou das empresas de pequeno porte do Simples Nacional produzirá efeitos a partir do mês seguinte Fl. 582DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 19 do Acórdão n.º 1402-005.268 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13855.720683/2012-58 da ocorrência da situação de vedação prevista em lei. Manifestação de Inconformidade Procedente em Parte Sem Crédito em Litígio Nesse ponto e em face de todas as variáveis atrás relatadas, é preciso verificar, à vista do que consta no objeto social da recorrente e do que está solenemente avençado nos Contratos de Prestação de Serviços firmados com seus clientes e do que foi inserido nas notas fiscais emitidas, SE os serviços prestados pela contribuinte caracterizariam, DE FATO (e não meramente sob o ângulo formal), uma atividade vedada, especificamente por agregar o conceito de “cessão de mão de obra”. Compulsando os autos, as atividades que se repetem nas notas fiscais, de forma individual ou em conjunto, são as seguintes: De seu turno, o Contrato de Prestação de Serviços firmado com Laluce Imóveis Araçatuba Ltda. (fls. 16/24), mostra: Fl. 583DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 20 do Acórdão n.º 1402-005.268 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13855.720683/2012-58 Outro (fls. 25/33): Fl. 584DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 21 do Acórdão n.º 1402-005.268 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13855.720683/2012-58 Fl. 585DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 22 do Acórdão n.º 1402-005.268 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13855.720683/2012-58 Mais um (fls. 36/43): Fl. 586DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 23 do Acórdão n.º 1402-005.268 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13855.720683/2012-58 Já com o cliente Logos Imobiliária e Construtora Ltda. (fls. 44/48): Fl. 587DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 24 do Acórdão n.º 1402-005.268 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13855.720683/2012-58 Novamente com a com Laluce Imóveis Araçatuba Ltda. (fls. 49/56): Fl. 588DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 25 do Acórdão n.º 1402-005.268 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13855.720683/2012-58 E finalmente (fls. 57/64): Fl. 589DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 26 do Acórdão n.º 1402-005.268 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13855.720683/2012-58 Fl. 590DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 27 do Acórdão n.º 1402-005.268 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13855.720683/2012-58 Pois bem, como não poderia deixar de ser, também nas cláusulas acordadas entre as partes, a linha divisória entre os conceitos de “cessão de mão de obra” e “prestação de serviços” é deveras fina, exigindo que a exegese contemple todo o contexto e não apenas um ou outro item, partindo de um princípio básico: os funcionários da contratada que prestam serviços no estabelecimento da contratante têm subordinação à primeira ou à segunda? A resposta passa pela filtragem de todas as dezenas de cláusulas, não sendo impossível de se ver que na maioria delas, a expressa subordinação funcional é com a contratada, a quem cabe responsabilizar-se pelo pagamento dos salários, determinar que seus funcionários executem os serviços dentro da boa técnica, cumprir a legislação vigente, fazer com que seus trabalhadores obedeçam a todas as normas e regulamentos internos da contratante no que dizem respeito ao funcionamento e medidas de segurança, etc. Quadro que mais se aprofunda quando se vê que a contratada irá permitir que a contratante fiscalize a execução dos trabalhos (se a subordinação fosse direta dos funcionários com a contratante, esta autorização seria desnecessária); que deverá orientar o porteiro que estiver em serviço de que deverá entregar as correspondências aos moradores, colhendo as assinaturas (igualmente, fosse a subordinação vinculada à contratante, não seria necessário que a contratada tivesse esse encargo). Do mesmo modo, isentar e manter a contratante livre de qualquer reclamação, ação judicial ou punição, resultante de suas obrigações e deveres com seu pessoal; executar os serviços empregando, necessariamente, mão-de-obra qualificada, experiente, treinada, uniformizada e identificada sinaliza para o poder de mando da contratada. Assim também quando se avença ser de responsabilidade da contratada substituir funcionário que falte ao serviço e prejudique o andamento dos trabalhos da contratante o que, no caso de porteiro, o mesmo só poderá se ausentar após outro porteiro vir substituí-lo. Nuances típicas de subordinação à contratada. Fl. 591DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 28 do Acórdão n.º 1402-005.268 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13855.720683/2012-58 Como sinaliza no mesmo trilho a assunção de responsabilidade por qualquer dano ou extravio de material, ocorrido durante o horário de serviço, por descuido, negligência ou dolo de seus empregados. Fosse a subordinação direta à contratante, não haveria o que se falar em recomposição do dano, mas simplesmente o funcionário seria demitido com justa causa pela contratante. Ademais, como já declinei em outras oportunidades, assumo a abalizada linha doutrinária de Roque Carrazza e Eduardo Domingos Bottallo para quem “a cessão (ou locação) é espécie do gênero prestação de serviços e se configura quando o esforço humano posto à disposição do contratante (o tomador dos serviços) consiste na própria colocação da mão-de-obra, para que este dela faça uso, segundo suas conveniências e oportunidades”. Fotograma no qual, “o elemento diferenciador entre a prestação de serviço (gênero) e a cessão ou locação de mão-de-obra (espécie) reside no seguinte: se não houver subordinação dos empregados ao contratante (tomador de serviços), não haverá cessão ou locação de mão-de-obra, mas apenas prestação de serviços”. Para concluírem que, “pelo contrário, se a sujeição dos empregados às ordens do tomador de serviços for a característica marcante do contrato, então, aí sim, haverá autêntica prestação de serviços mediante cessão ou locação de mão-de-obra”. Mesma posição, respeitado o caso concreto lá analisado, que consta na decisão prolatada pelo TRF4 na Apelação Cível Nº 5055175-96.2011.4.04.7100/RS: TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. RETENÇÃO DE 11% SOBRE NOTA FISCAL OU FATURA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. AUSÊNCIA DE CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA. ANÁLISE DOS ELEMENTOS INDICATIVOS. CONTRATO DE RESULTADO. 1. Para que as atividades exercidas pelas empresas prestadoras de serviços se enquadrem na hipótese do § 4º, inciso III, do art. 31 da Lei nº 8.212/1991, é necessária a presença do elemento nuclear do suporte fático da norma, visto que não existe, em toda e qualquer prestação de serviços, a efetiva cessão de mão- de-obra. 2. O conceito de cessão de mão-de-obra pressupõe o gerenciamento das atividades unicamente pelo tomador, pois, em razão da natureza contínua dos serviços, o trabalhador fica exclusivamente sob o seu comando. Colocar à disposição implica, assim, a transferência de subordinação do cedente (a empresa contratada que recrutou trabalhadores para colocar à disposição do contratante) para o cessionário (a empresa contratante que exerce o poder de mando sobre os trabalhadores que executarão a atividade objeto do contrato). 3. Caso os serviços contratados sejam realizados por conta e ordem do contratado, a quem compete gerir a execução das atividades atinentes ao objeto do contrato, assumindo total responsabilidade sobre os serviços, não há cessão de mão-de-obra, visto que a contratação se dirige ao resultado e não à mão-de- obra disponibilizada para realizar os serviços. 4. Além da natureza dos serviços contratados, pode-se averiguar outros elementos indicativos de que não existe cessão de mão-de-obra, como custos e despesas com aquisição e manutenção de materiais e equipamentos necessários à prestação dos serviços; responsabilidade técnica, que abrange o controle, a Fl. 592DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 29 do Acórdão n.º 1402-005.268 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13855.720683/2012-58 supervisão e a correção de erros na execução; assunção de ônus tributários, trabalhistas, previdenciários e acidentários; obtenção de licenças, autorizações e permissões junto a órgãos públicos. 5. A especificação dos serviços realizados pela impetrante não permite inferir a colocação de empregados à disposição do tomador do serviço, nem a continuidade inerente à cessão de mão-de-obra; pelo contrário, a impetrante foi contratada para entregar um resultado, um serviço pronto e acabado. A contratante não exerce qualquer ingerência direta na obra, apenas realizando inspeções e medições para verificar o andamento dos serviços, a fim de efetuar o pagamento. Uma vez que todos os serviços são executados sob o comando da impetrante, não se caracteriza a cessão de mão-de-obra. 6. Se a utilização da força de trabalho fosse o escopo do contrato, as obrigações impostas à contratada não convergiriam para o resultado dos serviços, mas para o detalhamento das funções, tarefas, capacitação técnica e especialização dos trabalhadores colocados à disposição da contratante. 7. No que diz respeito à continuidade, o art. 31 da Lei nº 8.212/1991 refere-se à relação estabelecida entre o tomador dos serviços e o trabalhador, ou seja, à permanência do trabalhador à disposição e às ordens do contratante, seja em suas dependências ou nas de terceiro. No caso em que o trabalhador executa os serviços por conta e ordem da contratada, a relação contínua se dá com o seu empregador, o prestador de serviços, a quem está subordinado. Do voto condutor do Desembargador Federal Amaury Chaves de Athayde, colhe-se a seguinte definição, em tudo aplicável ao pensamento deste Relator: “A definição de cessão de mão-de-obra dada pelo art. 31 da Lei nº 8.212/1991 - colocação, à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade fim da empresa, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação - está correta, porém isso não significa que todo contrato de prestação de serviços se vale da cessão de mão-de-obra. (...) Nessa senda, mesmo que se trate de atividade prevista nas hipóteses do § 4º do art. 31 da Lei nº 8.212/1991, é necessária a presença do elemento nuclear do suporte fático da norma, visto que não há, em toda e qualquer prestação de serviços, a efetiva cessão de mão-de- obra. (...) O conceito de cessão de mão-de-obra pressupõe o gerenciamento das atividades unicamente pelo tomador, pois, em razão da natureza contínua dos serviços, o trabalhador fica exclusivamente à sua disposição. Colocar à disposição implica, assim, a direção dos serviços pelo contratante, pois, se assim não fosse, o trabalhador estaria à disposição do prestador de serviços contratado, a quem caberia comandar o desenvolvimento do trabalho. A propósito, colaciono o conceito de cessão de mão-de-obra apresentado em julgado desta Corte: Fl. 593DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 30 do Acórdão n.º 1402-005.268 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13855.720683/2012-58 (...) Vale gizar, por relevante, que o conceito de cessão de mão-de-obra, para os fins da Lei 9.711/98, exige a colocação dos trabalhadores à disposição do contratante, que é exatamente o que caracteriza a merchandage. São os 'trabalhadores alugados', que são tratados como mercadoria, arrebanhados pela empresa intermediária para prestar serviços à contratante, à cuja disposição ficam. Ficar à disposição significa ficar sujeita às ordens, ao controle, à vontade do contratante. Portanto, somente se encontram sob o âmbito de incidência dessa lei aqueles típicos contratos de cessão de mão-de-obra, e não todo e qualquer contrato de prestação de serviços. (TRF4, AMS nº 2004.71.12.000831-0/RS, Segunda Turma, Relator Antônio Albino Ramos de Oliveira, DJU 13/04/2005) (grifei) Conclui-se que a cessão de mão-de-obra envolve a transferência de subordinação do cedente (a empresa contratada que recrutou trabalhadores para colocar à disposição do contratante) para o cessionário (a empresa contratante que exerce o poder de mando sobre os trabalhadores que executarão a atividade objeto do contrato). Caso os serviços contratados sejam realizados por conta e ordem do contratado, a quem compete gerir a execução das atividades atinentes ao objeto do contrato, assumindo total responsabilidade sobre os serviços, não há cessão de mão-de-obra, visto que a contratação se dirige ao resultado e não à mão-de-obra disponibilizada para realizar os serviços. Além da natureza dos serviços contratados, pode-se averiguar outros elementos indicativos de que não existe cessão de mão-de-obra. Se cabe ao contratado o total gerenciamento das atividades realizadas, mostra-se evidente que o objeto é a prestação dos serviços. Nesse caso, corre por conta do contratado a aquisição e manutenção de materiais e equipamentos necessários à prestação dos serviços; a responsabilidade técnica, que abrange o controle, a supervisão e a correção de erros na execução; a assunção de ônus tributários, trabalhistas, previdenciários e acidentários; a obtenção de licenças, autorizações e permissões junto a órgãos públicos, entre outros” (negritado). Em suma, pela leitura dos autos e dos contratos firmados, penso que restou comprovada a primeira hipótese dissertada pelos consagrados autores, ou seja, quem conduz os serviços e os funcionários prestadores dos serviços é a contratada e não a contratante, sendo que àquela é que se subordinam os servidores e àquela é que são acometidos os poderes inerentes à hierarquia, dentre os quais o exercício do poder de mando direto, ainda que se possa ouvir a tomadora de serviços em relação a eventuais normas e regras internas da companhia contratante. Nesse quadro todo, penso ser importante o seguinte estudo didático, que peço vênia para produzir e que define meu pensamento. BREVES CONSIDERAÇÕES a) “SERVIÇO DE PORTARIA E ZELADORIA” (IMPEDITIVO DE OPTAR PELO SIMPLES NACIONAL); e, Fl. 594DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 31 do Acórdão n.º 1402-005.268 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13855.720683/2012-58 b) “SERVIÇO DE VIGILÂNCIA, LIMPEZA E CONSERVAÇÃO” (PERMITIDO). Imaginemos o seguinte contexto: Uma determinada empresa (contratante) necessita de dois tipos de serviços terceirizados 1. serviços de portaria 2. serviços de limpeza Como exaustivamente visto neste voto, segundo a ótica do Fisco, a primeira delas seria “atividade impeditiva para o SIMPLES NACIONAL” e a segunda “atividade permitida para o regime”. Imaginemos ainda que referidos serviços devam ser prestados: a) ininterruptamente (24 horas dias / 30 dias mês / 365 dias ano); b) sem necessidade, nos dois casos, de qualquer especialização funcional, técnica ou acadêmica, ou seja, meros serviços básicos e primários como abertura dos portões (portaria) ou varrição (limpeza); c) ambos seriam, ainda que simples na pirâmide das especialidades laborais, serviços fundamentais e imprescindíveis para as atividades da contratante; d) fica bem claro que não se está contratando “um serviço de empreita”, diga- se, uma empreitada, modalidade em que a contratante fecha com a contratada uma avença em que esta se compromete a entregar, depois de prazo certo, um trabalho previamente definido e que tem um fim, ou seja, começa e acaba; e) ao contrário, não há empreita, nem prazo definido, nem trabalho previamente formatado, mas, antes, um serviço contínuo, ininterrupto e que se repete enquanto viger o contrato; f) do mesmo modo, tanto o funcionário que exercerá a função de “porteiro” sabe que sua missão é atender a portaria e abrir os portões e o que for fazer a limpeza sabe que deverá varrer o local todo dia, a cada espaço regular de tempo, ou seja, tanto em um como no outro serviço, as atividades são ininterruptas, repetitivas e não acabam nunca!!, isto é, se repetem e se renovam sempre e sempre. Continuemos a pensar que, nesse mesmo cenário e em razão direta disso, qualquer funcionário poderá ser substituído por outro de igual quilate sem prejuízo ao andamento dos serviços posto que, como dito, laboralmente primários. Repita-se, tanto em um caso como no outro, o labor funcional é constante, ou seja, a portaria tem grande movimentação de pessoas, veículos, conferência dos dados dos que Fl. 595DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 32 do Acórdão n.º 1402-005.268 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13855.720683/2012-58 adentram ou saem, etc., e os serviços de limpeza devem ser feitos a intervalos não maiores de 10 minutos, sob pena de prejuízo à produção. Resumo: não se trata de empreitada em que se contrata um serviço para ser realizado com começo, meio e fim!, mas, como dito, serviços repetitivos e infinitos, enquanto vigente a contratação, ou seja, não acabam, mas, sim, se renovam a cada instante. Complemente-se que os dois tipos (portaria e varrição) são realizados no estabelecimento da contratante. Nos dois casos relatados, a subordinação dos funcionários é DIRETA com a contratada, que dirigirá os servidores, os punirá em caso de falha ou os substituirá se entender necessário, cabendo à contratante tão somente impor as normas relativas ao trabalho que pretende ver realizado e determinar a devida observância aos seus regramentos internos e operacionais. Mais ainda, inexistindo exigência de qualquer especificidade técnica maior inerente a ambos os serviços, os servidores A, B, C ou D poderiam simplesmente ser transferidos para os serviços de limpeza e os servidores E, F, G ou H para os de portaria. Ou apenas um ou dois deles, para um lado ou para outro. Ou substituídos por outros do mesmo nível. Enfim, nenhum deles é efetivo em quaisquer dos dois serviços, mas remanejáveis de acordo com o entendimento da contratada para melhor consecução dos mesmos. Tudo sem qualquer prejuízo aos dois serviços contratados. Ora, QUE diferença pode haver entre os serviços de portaria que prestam à contratante os servidores A, B, C ou D e os serviços de limpeza que prestam à contratante os servidores E, F, G ou H, mais ainda sabendo que podem ser remanejados entre si para uma ou outra atividade??? São, em suma, serviços iguais, quase idênticos, e que, na forma normatizada pela IN (RFB) nº 971, de 2009: i) foram colocados “à disposição da empresa contratante, em suas dependências”; ii) executados por “trabalhadores que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com sua atividade fim, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação”; iii) sempre lembrando que “serviços contínuos são aqueles que constituem necessidade permanente da contratante, que se repetem periódica ou sistematicamente, ligados ou não a sua atividade fim, ainda que sua execução seja realizada de forma intermitente ou por diferentes trabalhadores”; iv) e que, “por colocação à disposição da empresa contratante, entende-se a cessão do trabalhador, em caráter não eventual, respeitados os limites do contrato”. Fl. 596DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 33 do Acórdão n.º 1402-005.268 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13855.720683/2012-58 Então, repito, qual a distinção e diferenciação que se pode pretender fazer entre um serviço e outro, tão iguais, quase idênticos? Francamente, não consigo enxergar. Agora, transportemos essa cena reflexiva para uma metáfora linguística- cinematográfica, compondo o seguinte cenário abaixo: Roteiro/Atores/Cenário/Set Serviços de Portaria Serviços de Limpeza Restrição Inicial Atividade Impeditiva Atividade Permitida Diretor (quem dita as normas) Contratada Contratada Produtor (quem paga os serviços) Contratante Contratante Set de filmagem Estabelecimento da Contratante Estabelecimento da Contratante Horário de filmagem (trabalho) Ininterrupto/24 hs. dia Ininterrupto/24 hs. dia Normas de Trabalho Filmagem contínua Filmagem contínua Script Serviços de portaria em geral Serviços de limpeza em geral Atores A – B – C – D E – F – G - H Pré-Requisitos dos Atores Nenhum Nenhum Figurinos (roupas e uniformes) Por conta da Contratada Por conta da Contratada Fatores Supervenientes Em razão da desnecessidade de pré-qualificação ou especificidade técnica- profissional, os atores deste filme podem ser remanejados para o outro, sem qualquer prejuízo ao resultado final. Em razão da desnecessidade de pré-qualificação ou especificidade técnica- profissional, os atores deste filme podem ser remanejados para o outro, sem qualquer prejuízo ao resultado final. Imaginemos agora que, concluídos os dois filmes na mesma data, ambos vão à análise para fixação da faixa etária que definirá o público que poderá assisti-los e o resultado da classificação tenha sido o seguinte: a) Filme 1 (Serviços de Portaria) – qualificação da faixa etária – “acima de 18 anos” b) Filme 2 (Serviços de Limpeza) – qualificação da faixa etária – “livre” A reação dos produtores e diretores seria óbvia: POR QUE esta divergência brutal? se ambos foram produzidos, dirigidos e encenados pelas mesmas pessoas, no mesmo local, com os mesmos figurinos, no mesmo período de tempo e com roteiros iguais? Fl. 597DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 34 do Acórdão n.º 1402-005.268 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13855.720683/2012-58 Qual o motivo de um ter sua exibição liberada para todas as idades e o outro com restrição aos maiores de 18 anos?? Não há explicação lógica. Saindo do terreno do visionarismo filosófico e adentrando ao caso concreto, caberiam as perguntas: i) Por que a atividade de prestação de serviços de portaria é proibitiva à opção pelo SIMPLES NACIONAL e a de serviços de limpeza não é?, se o set (local), os atores (empregados), os diretores que comandam os atores (contratada), os produtores que pagam os serviços (contratante), a continuidade do trabalho, a disponibilização da mão de obra, tudo, absolutamente tudo, é idêntico? ii) Que racional seria esse que levaria à “classificação etária” (que metaforicamente seria a permissão para opção ou não pelo SIMPLES NACIONAL) a um resultado diametralmente oposto?, se todos os ingredientes foram os mesmos desde seu início até a finalização (cenários, set de filmagem, roteiro, figurinos, atores, direção e produção)? RESUMINDO: Deixando de lado palavras rebuscadas ou construções semânticas, façamos a mais simples das análises, reportando-nos ao dia-a-dia dos fatos concretos que ocorrem nas empresas e nos condomínios (e que quase todos nós vivenciamos no cotidiano): Pensemos que uma empresa ou condomínio necessite destes dois tipos de serviço, no exemplo dado acima, um porteiro e um varredor. Ambos sabem que terão que, respectivamente, i) “abrir os portões e atender às demandas da portaria” e, ii) “varrer o pátio e o local de trabalho”. Igualmente ambos sabem que esses dois serviços não acabam, isto é, o porteiro terá que abrir portões e atender a portaria todo o tempo em que estiver em serviço e o varredor terá que varrer o pátrio ininterruptamente, ou seja, quando chegar ao fim do imóvel deverá começar de novo do início porque o local deverá estar sempre limpo. Resumo, NÃO É EMPREITADA. Do mesmo modo, como é óbvio, tais serviços serão prestados por seres humanos (não serão substituídos por máquinas), serão ininterruptos e nunca acabam, antes se renovam a cada instante e de forma constante. Então a pergunta já feita antes e que agora deve ser feita de modo bem mais incisivo é: Por que o serviço que o porteiro executa é considerado pelo Fisco como “cessão de mão de obra” e que faz a varrição não é?? Fl. 598DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 35 do Acórdão n.º 1402-005.268 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13855.720683/2012-58 Qual a distinção, qual a diferença – REAL e não filosófica – entre um e outro trabalho, sabendo-se que, no dia-a-dia dessas atividades e desses contratos não existe diferença alguma? Por que porteiro é cessão de mão de obra e varredor não é? Se o argumento é que no segundo caso se contrata um “serviço” para ser entregue (empreita) e no primeiro caso não, tal adução é fulminada na situação concreta (e que é rotina no cotidiano de empresas e condomínios) quando, comprovadamente, tanto a varrição como a portaria são serviços constantes, ininterruptos, repetitivos e que não se finalizam. Em claro dizer: não acabam. Então, data vênia aos que pensam diferente e cujas posições obviamente respeito, não consigo enxergar dessa forma e vejo que em um e no outro caso se está diante de pura prestação de serviço terceirizada na mais clara acepção do termo e não cessão de mão de obra, sempre lembrando que foi com esta construção que o Fisco levou a que serviços de portaria fossem impedidos de entrar ou permanecer no SIMPLES NACIONAL e os de limpeza não. Em suma, situações fáticas idênticas e que, por construção feita pelo Fisco, levam a resultados inteiramente opostos, com as consequências respectivas (para um lado ou para o outro). Assim, voltando ao que já alinhavei neste voto e adotando a linha da abalizada doutrina de Carraza, Hugo de Brito e outros (já aqui trazidas), entendo que o elemento diferenciador entre a prestação de serviço (gênero) e a cessão ou locação de mão-de-obra (espécie) reside em haver ou não subordinação dos empregados ao contratante (tomador de serviços). Havendo a subordinação a esse último, a cessão de mão de obra se estampará e o impedimento à opção pelo regime simplificado se consolidará. Inversamente, por óbvio, sendo a subordinação dos empregados afeta diretamente à contratada, não haverá o que se falar em “cessão de mão de obra” para fins do SIMPLES NACIONAL, mas, sim, de prestação de serviços. Resumindo, não há “carimbo pronto” chancelando uma ou outra atividade, impedindo ou permitindo a opção pelo regime simplificado. O que deve haver, sim, é a análise profunda de cada caso, de modo a se definir a efetiva atividade realizada. Contexto reconhecido pela própria RFB na Solução de Consulta Interna COSIT nº 13, de 04/07/2012, assim redigida em sua parte final: 30. De todo o exposto, conclui-se que não se deve utilizar a relação dos serviços taxativamente relacionados no § 2º do art. 219 do RPS, com a pormenorização das tarefas contidas nos arts. 117 e 118 da Instrução Normativa RFB nº 971, de 2009, para fins de vedação à opção pelo Simples Nacional. 30.1. Há que se observar o caso concreto, ou seja, se determinada atividade constar da relação de serviços sujeitas a retenção, este fato, por si só, é insuficiente para caracterizar a vedação. Pode haver a vedação ou não. Se o serviço for prestado Fl. 599DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 36 do Acórdão n.º 1402-005.268 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13855.720683/2012-58 mediante locação de mão de obra ou cessão de mão de obra, haverá impedimento à opção, caso contrário, não havendo outro motivo impeditivo, a opção poderá ser exercida. DA LEGISLAÇÃO PREVIDENCIÁRIA ADOTADA Para finalizar e reforçando o que já se disse rapidamente ao longo deste voto: serviços de portaria e zeladoria não constam literalmente na Lei Complementar nº 123/2006 como atividades impeditivas para adentrar ou figurar no SIMPLES NACIONAL, construção feita pela Autoridade Tributária a partir da Lei Previdenciária nº 8.212/1991 e do Decreto nº 3.048/1999 (RGPS) que a regulamentou e considerou tais serviços como equivalentes a cessão de mão de obra “exclusivamente para os fins deste Regulamento” (artigo 219, § 1º do referido Decreto). Veja-se:  Lei nº 8.212/1991: Art. 31. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão de obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter 11% (onze por cento) do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher, em nome da empresa cedente da mão de obra, a importância retida até o dia 20 (vinte) do mês subsequente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, ou até o dia útil imediatamente anterior se não houver expediente bancário naquele dia, observado o disposto no § 5 o do art. 33 desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 11.933, de 2009). (Produção de efeitos). (...) § 3 o Para os fins desta Lei, entende-se como cessão de mão-de-obra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade-fim da empresa, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação. (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998). § 4 o Enquadram-se na situação prevista no parágrafo anterior, além de outros estabelecidos em regulamento, os seguintes serviços: (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998). I - limpeza, conservação e zeladoria; (Incluído pela Lei nº 9.711, de 1998). II - vigilância e segurança; (Incluído pela Lei nº 9.711, de 1998). III - empreitada de mão-de-obra; (Incluído pela Lei nº 9.711, de 1998). IV - contratação de trabalho temporário na forma da Lei n o 6.019, de 3 de janeiro de 1974. (Incluído pela Lei nº 9.711, de 1998).  Decreto nº 3.048/1999 (RGPS): Fl. 600DF CARF MF Documento nato-digital http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11933.htm#art6 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11933.htm#art11 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11933.htm#art11 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9711.htm#art23 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9711.htm#art23 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9711.htm#art23 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9711.htm#art23 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9711.htm#art23 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9711.htm#art23 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9711.htm#art23 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9711.htm#art23 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L6019.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L6019.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9711.htm#art23 Fl. 37 do Acórdão n.º 1402-005.268 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13855.720683/2012-58 Art. 219. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão ou empreitada de mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal, fatura ou recibo de prestação de serviços e recolher a importância retida em nome da empresa contratada, observado o disposto no § 5º do art. 216. (Redação dada pelo Decreto nº 4.729, de 2003) § 1º Exclusivamente para os fins deste Regulamento, entende- se como cessão de mão-de-obra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade fim da empresa, independentemente da natureza e da forma de contratação, inclusive por meio de trabalho temporário na forma da Lei nº 6.019, de 3 de janeiro de 1974, entre outros. § 2º Enquadram-se na situação prevista no caput os seguintes serviços realizados mediante cessão de mão-de-obra: I - limpeza, conservação e zeladoria; II - vigilância e segurança; Em claro dizer, essa definição legal e regulamentar tem finalidade e é direcionada ao regime previdenciário e sistema de custeio da previdência e não à legislação tributária, mas acabou por ser assumida pela Autoridade Fiscal como fonte para transmudar as definições de serviços terceirizados de portaria e zeladoria para o conceito de “locação e cessão de mão de obra”, estas, sim, explicitamente proibidas de figurar no sistema simplificado e por ela (Administração) adotada para aplicar a vedação ao ingresso ou permanência no SIMPLES NACIONAL. Com essa contextualização, entendo ser imperativo que se analise, em cada caso concreto, se os serviços de portaria, enquanto serviços, poderiam ser deslocados para uma “cessão de mão de obra”, quando a tomadora dos serviços assume o comando dos trabalhadores, como exaustivamente visto atrás, ou se efetivamente seriam “prestação de serviços” na mais pura acepção do termo, graças à direção que imprime aos servidores a empresa contratada (cedente dos serviços). Tarefa que, inevitável dizer, nem sempre é das mais fáceis, justamente pela tênue linha que separa tais conceitos (tema igualmente já analisado), cabendo ao julgador encontrar o ponto de equilíbrio que permitirá a melhor decisão. De resto, cabe lembrar que a “busca da verdade material” é um dos princípios norteadores e fundamentais do processo administrativo-fiscal, como assente na mais profunda e abalizada doutrina 1 . 1 “Em oposição ao princípio da verdade formal, inerente aos processos judiciais, no processo administrativo se impõe o princípio da verdade material. O significado deste princípio pode ser compreendido por comparação: no processo judicial normalmente se tem entendido que aquilo que não consta nos autos não pode ser considerado pelo juiz, cuja decisão fica adstrita às provas produzidas nos autos; no processo administrativo o julgador deve sempre buscar a verdade, ainda que, para isso, tenha Fl. 601DF CARF MF Documento nato-digital http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/2003/D4729.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/2003/D4729.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L6019.htm Fl. 38 do Acórdão n.º 1402-005.268 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13855.720683/2012-58 Dentro dessa lógica racional e alinhando com tal princípio, penso que aos Tribunais Administrativos é dimensionado o dever de decidir não só de acordo com a lei, mas, muito mais que isso e não apenas isso, devem buscar essa verdade material. Em suma, aplicar (ou ao menos tentar aplicar) a mais correta justiça, mesmo sabendo-se dos intermináveis conflitos que se perpetuam por séculos entre a lei (norma escrita e positiva) e a justiça (essencialmente abstrata e de entendimento estritamente pessoal) e que nem sempre se acomodam ou se casam, cabendo ao intérprete alinhá-los para chegar à “melhor” decisão (igualmente conceito abstrato). De qualquer modo, como assenta Rui Portanova (in “Motivações da Sentença” – Porto Alegre – Livraria do Advogado Editora - - 1997 – 3ª Ed.- pg. 128 ), “o Juiz não é escravo da lei. Pelo contrário, o juiz deve ser livre, deve ser responsável. Enfim, dotado de inteligência e vontade, o juiz não pode ser escravo, nem da lei”. Claro que com isso não se quer dizer que se devam rasgar os Códigos ou ignorar a lei, mas, sim, que “na verdade, o juiz deve superar o legalismo estreito para aplicar os princípios gerais do direito, sempre fundamentando suas decisões” 2 . Como posiciona Nalini, “conhecer leis e códigos auxilia, mas não torna ninguém um juiz. Reclama-se-lhe visão enciclopédica. Não para memorizar conhecimentos, mas para aprender a sentir. Não para doutrinar, mas para repartir. Não para ditar regras, mas para intuir onde se encontra o segredo da verdadeira Justiça”. (NALINI, JOSÉ RENATO - O Juiz e a Cultura in Revista da Escola Paulista da Magistratura. São Paulo - Cromoset Gráfica e Editora Ltda. - 1996, ano 01, nº 01, págs. 183- 185). Enfim, não é demais lembrar, julgar é ato subjetivo que, como a própria etimologia da palavra “sentença” (que provem de “sentir” exprime), traz dentro de si a expressão do “sentimento” de quem decide, obviamente à luz dos que dos autos constar e dos demais parâmetros que envolvem um julgamento. Desse modo, concluo meu entendimento no sentido de que a melhor interpretação a ser dada ao presente julgamento é a que atrás discorri, ou seja, de que se está que se valer de outros elementos além daqueles trazidos aos autos pelos interessados”. Sergio Ferraz e Adilson Abreu Dallari (Processo Administrativo, São Paulo, Malheiros, 2ª edição, Pág. 109). “Consiste em que a Administração, ao invés de ficar restrita ao que as partes demonstrarem no procedimento, deve buscar aquilo que é realmente a verdade, com prescindência do que os interessados hajam alegado e provado...” Citando Hector Jorge Escola, esta busca da verdade material está escorada no dever administrativo de realizar o interesse público. Celso Antonio Bandeira de Mello (Curso de Direito Administrativo, São Paulo, Malheiros, 2003, 17ª edição, Pág. 463). “O princípio da verdade material ou real, vinculado ao princípio da oficialidade, exprime que a Administração deve tomar as decisões com base nos fatos tais como se apresentam na realidade, não se satisfazendo com a versão oferecida pelos sujeitos”. Odete Madauar (A Processualidade do Direito Administrativo, São Paulo, RT, 2ª edição, 2008, Pág. 131). 2 CARVALHO, AMILTON BUENO DE - Direito Alternativo na Jurisprudência. São Paulo - Editora Acadêmica, 1993 – pg. 10. Fl. 602DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 39 do Acórdão n.º 1402-005.268 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13855.720683/2012-58 diante de “serviço de portaria” na mais pura e simples acepção do termo e que, nesse caso específico não houve a submissão da mão de obra à contratante (tomadora dos serviços), o que levaria a se estampar o conceito de “cessão de mão de obra”, pelo que afasto tal construção e, consequentemente, a sua aplicação ao caso concreto e que culminou com a exclusão da contribuinte do regime simplificado. CONCLUSÃO Pelo exposto, voto por DAR PROVIMENTO ao recurso voluntário, cancelando o Ato Declaratório Executivo nº 13, de 13 de abril de 2012, da DRF/FRANCA/SP, determinando seja a recorrente mantida no regime do SIMPLES NACIONAL (LC nº 123/2006). É como voto. (assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone Fl. 603DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10835.721317/2019-32
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Oct 07 00:00:00 UTC 2020
Data da publicação: Mon Jan 25 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Ano-calendário: 2014 AUTO DE INFRAÇÃO. GFIP. MULTA POR ATRASO. Constitui infração à legislação previdenciária deixar a empresa de apresentar GFIP dentro do prazo fixado para a sua entrega. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. ATRASO NA ENTREGA DE DECLARAÇÃO. SÚMULA CARF Nº 49. A denúncia espontânea não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração. INTIMAÇÃO PRÉVIA AO LANÇAMENTO. INEXISTÊNCIA DE EXIGÊNCIA LEGAL. SÚMULA CARF Nº 46. Por se tratar a ação fiscal de procedimento de natureza inquisitória, a intimação do contribuinte prévia ao lançamento não é exigência legal e desta forma a sua falta não caracteriza cerceamento de defesa, a qual poderá ser exercida após a ciência do auto de infração. ALEGAÇÕES DE VIOLAÇÃO A PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. INCONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA CARF Nº 02. Ao CARF é vedado analisar alegações de violação a princípios constitucionais e não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA GFIP. ALTERAÇÃO DO CRITÉRIO JURÍDICO DE INTERPRETAÇÃO. INEXISTÊNCIA A multa por atraso na entrega da GFIP passou a existir no ordenamento jurídico a partir da introdução do artigo 32-A na Lei nº 8.212 de 1991, pela Lei nº 11.941 de 2009. O dispositivo não sofreu alteração, de forma que o critério para sua aplicação é único desde a edição da lei.
Numero da decisão: 2201-007.493
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 2201-007.475, de 07 de outubro de 2020, prolatado no julgamento do processo 13886.720243/2018-29, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Daniel Melo Mendes Bezerra, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Francisco Nogueira Guarita, Douglas Kakazu Kushiyama, Débora Fófano dos Santos, Sávio Salomão de Almeida Nóbrega, Marcelo Milton da Silva Risso e Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente).
Nome do relator: CARLOS ALBERTO DO AMARAL AZEREDO
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GFIP. MULTA POR ATRASO. Constitui infração à legislação previdenciária deixar a empresa de apresentar GFIP dentro do prazo fixado para a sua entrega. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. ATRASO NA ENTREGA DE DECLARAÇÃO. SÚMULA CARF Nº 49. A denúncia espontânea não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração. INTIMAÇÃO PRÉVIA AO LANÇAMENTO. INEXISTÊNCIA DE EXIGÊNCIA LEGAL. SÚMULA CARF Nº 46. Por se tratar a ação fiscal de procedimento de natureza inquisitória, a intimação do contribuinte prévia ao lançamento não é exigência legal e desta forma a sua falta não caracteriza cerceamento de defesa, a qual poderá ser exercida após a ciência do auto de infração. ALEGAÇÕES DE VIOLAÇÃO A PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. INCONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA CARF Nº 02. Ao CARF é vedado analisar alegações de violação a princípios constitucionais e não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA GFIP. ALTERAÇÃO DO CRITÉRIO JURÍDICO DE INTERPRETAÇÃO. INEXISTÊNCIA A multa por atraso na entrega da GFIP passou a existir no ordenamento jurídico a partir da introdução do artigo 32-A na Lei nº 8.212 de 1991, pela Lei nº 11.941 de 2009. O dispositivo não sofreu alteração, de forma que o critério para sua aplicação é único desde a edição da lei. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 2201-007.475, de 07 de outubro de 2020, prolatado no julgamento do processo 13886.720243/2018-29, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 83 5. 72 13 17 /2 01 9- 32 Fl. 47DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2201-007.493 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10835.721317/2019-32 (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Daniel Melo Mendes Bezerra, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Francisco Nogueira Guarita, Douglas Kakazu Kushiyama, Débora Fófano dos Santos, Sávio Salomão de Almeida Nóbrega, Marcelo Milton da Silva Risso e Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente). Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório o relatado no acórdão paradigma. 1 - Trata o presente processo de auto de infração correspondente à multa por atraso na entrega de Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social – GFIP, prevista no artigo 32-A da Lei nº 8.212 de 24 de julho de 1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941 de 27 de maio de 2009. 2 - Conforme se extrai do acórdão da DRJ, o contribuinte apresentou impugnação na qual alegou, em síntese, a ocorrência de denúncia espontânea, falta de intimação prévia, alteração de critério jurídico, citou jurisprudência, preliminar de nulidade, preliminar de prescrição, princípios, que a Lei 13.097, de 2015, cancelou as multas. 3 - A turma julgadora da primeira instância administrativa concluiu pela improcedência da impugnação e consequente manutenção do crédito tributário lançado. 4 - Cientificado da decisão o contribuinte apresentou recurso voluntário com os argumentos a seguir sintetizados: - denúncia espontânea prevista; - direito à intimação prévia e fiscalização orientadora; - aplicação do princípio da proporcionalidade e razoabilidade e confiscatório da multa; - mudança de critério jurídico do art. 146 do CTN; 5 – É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: 6 - O recurso voluntário é tempestivo e preenche os requisitos de admissibilidade, razão pela qual deve ser conhecido. Fl. 48DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2201-007.493 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10835.721317/2019-32 7 - Quanto ao recurso voluntário o contribuinte alega diversas matérias, que passo a analisar na ordem de suas alegações, independentemente de versarem sobre o mérito ou como preliminar, posto que assim foi organizada a peça recursal. A) Da denúncia espontânea 8 – Em relação ao mérito melhor sorte não socorre ao contribuinte, sendo que da mesma forma que o item anterior essa matéria é pacífica nessa C. Turma e portanto adotando como razões de decidir do Ac. 2201-007.282 j. em 02/09/2020 da I. Conselheira Débora Fófano dos Santos, nego provimento ao recurso nesse ponto, verbis: Da denúncia espontânea O Recorrente invocou a aplicação do artigo 472 da Instrução Normativa da Receita Federal nº 971 de 13 de novembro de 2009, a seguir reproduzido: Art. 472. Caso haja denúncia espontânea da infração, não cabe a lavratura de Auto de Infração para aplicação de penalidade pelo descumprimento de obrigação acessória. Parágrafo único. Considera-se denúncia espontânea o procedimento adotado pelo infrator que regularize a situação que tenha configurado a infração, antes do início de qualquer ação fiscal relacionada com a infração, dispensada a comunicação da correção da falta à RFB. § 1º Considera-se denúncia espontânea o procedimento adotado pelo infrator com a finalidade de regularizar a situação que constitua infração, antes do início de qualquer ação fiscal relacionada com a infração, dispensada a comunicação da correção da falta à RFB. (Redação dada pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1867, de 25 de janeiro de 2019) § 2º Não se aplica às multas a que se refere o art. 476 os benefícios decorrentes da denúncia espontânea. (Incluído(a) pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1867, de 25 de janeiro de 2019) O artigo 472 da IN RFB nº 971 de 2009 constitui-se em uma regra geral, esclarecendo que não há a aplicação de multa por descumprimento de obrigação acessória no caso de regularização da situação antes de qualquer ação fiscal, salvo quando houver disciplina específica que disponha o contrário, eventual multa carecerá de amparo legal. As infrações por descumprimento de obrigação acessória são caracterizadas pela falta de entrega da obrigação e não pela entrega em atraso. A norma específica que regula a multa por atraso na entrega consta no artigo 32-A da Lei nº 8.212 de 1991 e artigo 476 da IN RFB nº 971 de 2009. A redação do parágrafo único do artigo 472 estabelecia que “considera-se denúncia espontânea o procedimento adotado pelo infrator que regularize a situação que tenha configurado a infração (...)”, assim, no caso da entrega em atraso de declaração, a infração é a entrega após o prazo legal, não havendo meios de sanar tal infração, de forma que nunca poderia ser configurada a denúncia espontânea. Corroborando com tal entendimento, o Superior Tribunal de Justiça já consolidou posição jurisprudencial na linha de que o instituto da denúncia espontânea não é aplicável para o contexto das obrigações acessórias, como a atinente à entrega de declarações e, no caso em apreço, a entrega a destempo da GFIP. A título de exemplo, cite-se os seguintes arestos: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ATRASO NA ENTREGA DA DECLARAÇÃO DE OPERAÇÕES IMOBILIÁRIAS. MULTA MORATÓRIA. CABIMENTO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA NÃO CONFIGURADA. Fl. 49DF CARF MF Documento nato-digital http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?visao=anotado&idAto=98303#1960213 http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?visao=anotado&idAto=98303#1960213 http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?visao=anotado&idAto=98303#1960214 http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?visao=anotado&idAto=98303#1960214 Fl. 4 do Acórdão n.º 2201-007.493 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10835.721317/2019-32 1 - A entrega das declarações de operações imobiliárias fora do prazo previsto em lei constitui infração formal, não podendo ser considerada como infração de natureza tributária, apta a atrair o instituto da denúncia espontânea previsto no art. 138 do Código Tributário Nacional. Do contrário, estar-se-ia admitindo e incentivando o não-pagamento de tributos no prazo determinado, já que ausente qualquer punição pecuniária para o contribuinte faltoso. 2 - A entrega extemporânea das referidas declarações é ato puramente formal, sem qualquer vínculo com o fato gerador do tributo e, como obrigação acessória autônoma, não é alcançada pelo art. 138 do CTN, estando o contribuinte sujeito ao pagamento da multa moratória devida. 3 - Precedentes: AgRg no REsp 669851/RJ, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22.02.2005, DJ 21.03.2005; REsp 331.849/MG, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 09.11.2004, DJ 21.03.2005; REsp 504967/PR, Rel. Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 24.08.2004, DJ 08.11.2004; REsp 504967/PR, Rel. Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 24.08.2004, DJ 08.11.2004; EREsp n° 246.295-RS, Relator Ministro JOSÉ DELGADO, DJ de 20.08.2001; EREsp n° 246.295-RS, Relator Ministro JOSÉ DELGADO, DJ de 20.08.2001; RESP 250.637, Relator Ministro Milton Luiz Pereira, DJ 13/02/02. 4 – Agravo regimental desprovido (AgRg no REsp nº 884.939/MG, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, DJe de 19/02/2009). TRIBUTÁRIO. DECLARAÇÃO DE OPERAÇÕES IMOBILIÁRIAS. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA AUTÔNOMA. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INOCORRÊNCIA. MULTA MORATÓRIA. CABIMENTO. I - A jurisprudência desta Corte é assente no sentido de que é legal a exigência da multa moratória pelo descumprimento de obrigação acessória autônoma, no caso, a entrega a destempo da declaração de operações imobiliárias, visto que o instituto da denúncia espontânea não alberga a prática de ato puramente formal. Precedentes: AgRg no AG nº 462.655/PR, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ de 24/02/2003 e REsp nº 504.967/PR, Rel. Min. FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, DJ de 08/11/2004. II - Agravo regimental improvido (AgRg no REsp nº 669.851/RJ, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, DJ de 21/03/2005). TRIBUTÁRIO. MULTA MORATÓRIA. ART. 138 DO CTN. ENTREGA EM ATRASO DA DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS. 1. A denúncia espontânea não tem o condão de afastar a multa decorrente do atraso na entrega da declaração de rendimentos, uma vez que os efeitos do artigo 138 do CTN não se estendem às obrigações acessórias autônomas. Precedentes. 2. Agravo regimental não provido (AgRg no AREsp nº 11.340/SC, Rel. Min. CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, DJe de 27/09/2011). PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. INAPLICABILIDADE. 1. Inaplicável o instituto da denúncia espontânea quando se trata de multa isolada imposta em face do descumprimento de obrigação acessória. Precedentes do STJ. 2. Agravo Regimental não provido (AgRg no REsp nº 916.168/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 19/05/2009). A Instrução Normativa RFB nº 1.867 de 25 de janeiro de 2019 1 trouxe alterações à Instrução Normativa RFB nº 971 de 13 de novembro de 2009, 1 Publicado(a) no DOU de 28/01/2019, seção 1, página 64. Fl. 50DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 2201-007.493 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10835.721317/2019-32 visando adequar a norma geral de tributação previdenciária às alterações promovidas na legislação e ao próprio posicionamento jurisprudencial. Nesta seara, especificamente em relação ao artigo 472, o § 2º veda expressamente a aplicação dos benefícios decorrentes da denúncia espontânea às multas previstas no artigo 476, reproduzindo o entendimento consolidado da jurisprudência e que já vinha sendo adotado pela administração tributária. Neste contexto, a matéria encontra-se pacificada neste Colegiado, sendo objeto da Súmula CARF n° 49, também com efeito vinculante em relação à Administração Tributária Federal, com o seguinte teor: Súmula CARF nº 49 A denúncia espontânea (art. 138 do Código Tributário Nacional) não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Pertinente destacar que a infração apurada não pode ser afastada em razão do pagamento integral do tributo consignado na GFIP. De acordo com o artigo 32- A, II da Lei nº 8.212 de 1991, a multa incide sobre o montante das contribuições previdenciárias informadas no documento ainda que tenham sido integralmente pagas pelo contribuinte. 9 – Outrossim, os termos do voto do I. Conselheiro Sávio Salomão de Almeida Nóbrega no Ac. 2201-007.105 j. em 05/08/2020, verbis: “Da inaplicabilidade do instituto da denúncia espontânea e da aplicação da Súmula CARF n. 49 Pois bem. Penso que a questão da aplicação do instituto da denúncia espontânea previsto tanto no artigo 138 do Código Tributário Nacional quanto no artigo 472 da Instrução Normativa n. 971/2009, em sua redação original, não comporta maiores digressões ou complexidades. A propósito, confira-se o que dispõem os referidos artigos: “Lei n. 5.172/66 Art. 138. A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de apuração. Parágrafo único. Não se considera espontânea a denúncia apresentada após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração. Instrução Normativa RFB n. 971/2009 Art. 472. Caso haja denúncia espontânea da infração, não cabe a lavratura de Auto de Infração para aplicação de penalidade pelo descumprimento de obrigação acessória. Parágrafo único. Considera-se denúncia espontânea o procedimento adotado pelo infrator que regularize a situação que tenha configurado a infração, antes do início de qualquer ação fiscal relacionada com a infração, dispensada a comunicação da correção da falta à RFB.” Altera a Instrução Normativa RFB nº 971, de 13 de novembro de 2009, que dispõe sobre normas gerais de tributação previdenciária e de arrecadação das contribuições sociais destinadas à Previdência Social e das destinadas a outras entidades e fundos, administradas pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. Fl. 51DF CARF MF Documento nato-digital http://idg.carf.fazenda.gov.br/acesso-a-informacao/boletim-de-servicos-carf/portarias-do-mf-de-interesse-do-carf-2018/portarias-mf-277-sumulas-efeito-vinculantes.pdf Fl. 6 do Acórdão n.º 2201-007.493 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10835.721317/2019-32 De fato, boa parte da doutrina tem afirmado que o instituto em apreço seria de todo aplicável às sanções por descumprimento de obrigações acessórias ou deveres instrumentais. O entendimento é o de que a expressão “se for o caso” constante do artigo 138 do Código Tributário Nacional deixa fora de qualquer dúvida razoável que a norma abrange também o inadimplemento de obrigações acessórias, porque, em se tratando de obrigação principal descumprida, o tributo é sempre devido, sendo que, para abranger apenas o inadimplemento de obrigações principais, a expressão seria inteiramente desnecessária 2 . É nesse sentido que Hugo de Brito Machado tem se manifestado 3 : “Como a lei diz que a denúncia há de ser acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido, resta induvidoso que a exclusão da responsabilidade tanto se refere a infrações das quais decorra o não pagamento do tributo como a infrações meramente formais, vale dizer, infrações das quais não decorra o não pagamento do tributo. Inadimplemento de obrigações tributárias meramente acessórias. Como não se deve presumir a existência, na lei, de palavras ou expressões inúteis, temos de concluir que a expressão se for o caso, no art. 138 do Código Tributário Nacional, significa que a norma nele contida se aplica tanto para o caso em que a denúncia espontânea da infração se faça acompanhar do pagamento do tributo devido, como também no caso em que a denúncia espontânea da infração não se faça acompanhar do pagamento do tributo, por não ser o caso. E com toda certeza somente não será o caso em se tratando de infrações meramente formais, vale dizer, mero descumprimento de obrigações tributárias acessórias.” Aliás, há muito que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vem rechaçando esse posicionamento sob o entendimento de que o artigo 138 do CTN abrange apenas as obrigações principais, uma vez que as obrigações acessórias são autônomas e, portanto, consubstanciam deveres impostos por lei os quais se coadunam com o interesse da arrecadação e fiscalização dos tributos, bastando que a obrigação acessória não seja cumprida no prazo previsto em lei para que reste configurada a infração tributária, a qual, aliás, não poderia ser objeto da denúncia espontânea. A título de informação, registre- se que quando do julgamento do AgRg no REsp n. 1.466.966/RJ, Rel. Min. Humberto Martins, a Corte Superior entendeu que a denúncia espontânea não é capaz de afastar a multa decorrente do atraso na entrega da DCTF, ainda que o sujeito passivo seja beneficiário de imunidade e isenção. A jurisprudência deste E. Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF também tem se manifestado no sentido da inaplicabilidade do instituto da denúncia espontânea no âmbito das sanções por descumprimento de obrigações acessórias tal como ocorre nos casos de atraso na entrega das declarações, incluindo-se, aí, as GFIPs. Esse o teor da Súmula Vinculante CARF n. 49, conforme transcrevo abaixo: “Súmula CARF nº 49 A denúncia espontânea (art. 138 do Código Tributário Nacional) não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018).” 2 Nesse mesmo sentido, confira-se o posicionamento de Ives Gandra da Silva Martins [MARTINS, Ives Gandra da Silva. Arts. 128 a 138. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (Coord.). Comentários ao Código Tributário Nacional. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 302-303], Leandro Paulsen [PAULSEN, Leandro. Direito Tributário: Constituição e Código Tributário à luz da doutrina e da jurisprudência. 16. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2014, Não paginado] e Luciano Amaro [AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, Não paginado]. 3 MACHADO, Hugo de Brito. Comentários ao Código Tributário Nacional, volume II. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2008, p. 662-663. Fl. 52DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 2201-007.493 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10835.721317/2019-32 Portanto, no âmbito deste Tribunal predomina o entendimento de que a denúncia espontânea prevista nos artigos 138 do Código Tributário Nacional e 472 da Instrução Normativa RFB n. 971/2009 não alcança a penalidade decorrente do atraso da entrega da declaração, incluindo-se, aí, as GFIP’s.” B) Da intimação prévia 10 – Outrossim em casos análogos ao mesmo houve a rejeição de tal argumento, e no caso adoto como razões de decidir da I. Conselheira Débora Fofano dos Santos no Ac. 2201-007.282 j. em 02/09/2020 e rejeito tal preliminar, verbis: “Da intimação prévia do contribuinte antes da lavratura do auto de infração A respeito da alegação do recorrente da inocorrência de intimação prévia ao lançamento, a mesma não procede e não tem o condão de afastar a multa aplicada. A ação fiscal é um procedimento de natureza inquisitória, onde o fiscal, ao entender que está em condições de identificar o fato gerador e demais elementos que lhe permitem formar sua convicção e constituir o lançamento, não necessita intimar o sujeito passivo para esclarecimentos ou prestação de informações. Não é a intimação prévia exigência legal para o lançamento do crédito. Nesse sentido a Súmula CARF nº 46: O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). O artigo 32-A da Lei nº 8.212 de 24 de julho de 1991, determina a necessidade da intimação apenas nos casos de não apresentação da declaração e a apresentação com erros ou incorreções. A infração de entrega em atraso da GFIP é fato em tese verificável de plano pelo auditor fiscal, a partir dos sistemas internos da Receita Federal, ficando a seu critério a avaliação da necessidade ou não de informação adicional a ser prestada pelo contribuinte. Não há aqui que se falar em cerceamento do direito de defesa ou ofensa ao princípio do contraditório. O contencioso administrativo só se instaura com a apresentação da impugnação pelo sujeito passivo, ocasião em que ele exerce plenamente sua defesa, o que lhe é facultado após a ciência pelo interessado do documento de lançamento, tudo na observância do devido processo legal.” C) Aplicação do princípio da proporcionalidade e razoabilidade e confiscatório da multa 11 - Quanto às alegações acerca da violação aos princípios constitucionais e do caráter confiscatório da multa, aplica-se o disposto na Súmula CARF n° 2, de observância obrigatória por seus Conselheiros: “O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.” D) Mudança de critério jurídico do art. 146 do CTN 12 – Em relação a esse tópico adoto como razões de decidir e peço vênia para transcrição de parte do voto do Ilustre Conselheiro Sávio Salomão de Almeida Nóbrega no Ac. 2201-007.105 j. em 05/08/2020 verbis: Fl. 53DF CARF MF Documento nato-digital http://idg.carf.fazenda.gov.br/acesso-a-informacao/boletim-de-servicos-carf/portarias-do-mf-de-interesse-do-carf-2018/portarias-mf-277-sumulas-efeito-vinculantes.pdf Fl. 8 do Acórdão n.º 2201-007.493 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10835.721317/2019-32 “Da não violação ao artigo 146 do CTN à hipótese dos autos De acordo com o artigo 146 do Código Tributário Nacional, a autoridade fiscal está impossibilitada de modificar os critérios jurídicos adotados no exercício do lançamento em relação a um mesmo sujeito passivo e no que diz respeito a fato gerador ocorrido anteriormente à sua introdução. Confira-se: “Lei n. 5.172/66 Art. 146. A modificação introduzida, de ofício ou em consequência de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução.” Para a adequada compreensão do artigo 146 do Código Tributário Nacional, a primeira questão que se coloca é saber o que deve ser entendido por critérios jurídicos. Cuida-se de expressão que como tantas outras tem diversos significados. Entre os significados registrados pelos dicionaristas especializados, o que parece melhor adequado ao contexto do referido artigo 146 é o de ponto de vista. O termo critérios jurídicos há de ser compreendido como uma interpretação entre as diversas interpretações que uma norma jurídica pode suscitar sem que se possa razoavelmente cogitar de erro. Nas palavras de Hugo de Brito Machado 4 , “A imodificabilidade do critério jurídico na atividade de lançamento tributário é um requisito para a preservação da segurança jurídica. Na verdade a atividade de apuração do valor do tributo devido é sempre uma atividade vinculada. A possibilidade de mudança de critério jurídico, seja pela mudança de interpretação, seja pela mudança do critério de escolha de uma das alternativas legalmente permitidas, transformaria a atividade de lançamento em atividade discricionária, o que não se pode admitir em face da própria natureza do tributo, que há de ser cobrado, por definição, mediante atividade administrativa plenamente vinculada.” Segundo Leandro Paulsen 5 , o artigo 146 do Código Tributário Nacional positiva, em nível infraconstitucional, a necessidade de proteção da confiança do contribuinte na Administração Tributária, abarcando, de um lado, a impossibilidade de retratação de atos administrativos concretos que implique prejuízo relativamente a situação consolidada à luz de critérios anteriormente adotados e, de outro, a irretroatividade de atos administrativos normativos quando o contribuinte confiou nas normas anteriores. Em síntese, o artigo 146 se refere a situações de fato que estão consumadas e proíbe, portanto, a aplicação retroativa de novo critério jurídico. A finalidade da norma jurídica em comento é proteger especificamente o sujeito passivo que tenha recebido a seu favor uma orientação direta do Fisco ou uma diretriz de aplicação da legislação tributária em sede de consulta ou no bojo de determinado processo administrativo fiscal no sentido de que a legislação tributária deve ser interpretada de maneira tal, de modo que se o contribuinte começa a pautar sua atuação de boa-fé naquela suposta intepretação, não poderá, de uma hora para outra, ser surpreendido com uma nova interpretação baseada em novo critério jurídico capaz de alcançar todo e qualquer fato gerador ainda não atingido pela decadência. Essa nova interpretação alcançará apenas os fatos geradores ocorridos após à sua introdução. 4 MACHADO, Hugo de Brito. Comentários ao Código Tributário Nacional. Arts. 139 a 218. Vol. III. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 84/85. 5 PAULSEN, Leandro. Curso de Direito Tributário completo. 8. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2017. Não paginado. Fl. 54DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 2201-007.493 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10835.721317/2019-32 A propósito, note-se que doutrina especializada tem entendido que a irretroatividade do novo critério jurídico nos termos do artigo 146 do Código Tributário Nacional é invocável apenas pelo sujeito passivo em relação ao qual outro lançamento já tenha sido realizado com a aplicação do critério antigo. Contudo, ainda que a maior parte da doutrina entenda que em relação a outros sujeitos passivos a referida norma jurídica não proíbe a aplicação retroativa de novos critérios jurídicos, Hugo de Brito Machado 6 entende que a aplicação retroativa de um novo critério jurídico não é admissível a despeito de se tratar de lançamentos relativos a outros sujeitos passivos. Confira-se: “Realmente, a interpretação literal e isolada do art. 146 do Código Tributário Nacional nos levaria a admitir a aplicação retroativa de um novo critério jurídico, à consideração de que se trata de outro contribuinte e não daquele contra o qual exista já lançamento anterior, fundado no critério antigo. Entretanto, temos de considerar que os dispositivos da lei não devem ser interpretados em face apenas do elemento literal, nem muito menos isoladamente. Assim, e se levarmos em conta o elemento sistêmico, e especialmente o princípio da hierarquia que preside o sistema jurídico, temos de concluir que a aplicação retroativa de um novo critério jurídico não se pode admitir, mesmo em relação a outros sujeitos passivos, porque isto lesionaria flagrantemente o princípio da isonomia. Se as situações de fato são inteiramente iguais, o fato de já haver sido contra um dos sujeitos passivos feito um lançamento tributário não constitui critério hábil para justificar o tratamento diferenciado das duas situações iguais. Consequentemente, as duas situações iguais devem receber o mesmo tratamento jurídico.” Esse ponto diz com a possibilidade de a modificação do critério jurídico resultar de uma decisão administrativa ou judicial. Por exemplo, uma decisão administrativa pode ser proferida no bojo de um processo tributário tendo por objeto um lançamento específico, mas se considerarmos que a modificação do critério jurídico só valerá para os novos fatos geradores, chegaríamos à conclusão de que essa decisão valeria para outros créditos, mas não para o crédito que deu origem à própria decisão. Estaríamos aí diante de um aparente paradoxo processual, porquanto teríamos uma decisão veiculando um critério “A” em determinado processo que não valeria para esse mesmo processo. A decisão produziria efeitos apenas externamente. É por isso mesmo que a melhor exegese é a de que o artigo 146 do Código Tributário Nacional não trata necessariamente de decisão judicial ou administrativa que defina um novo critério jurídico em processo envolvendo lançamento realizado em face do mesmo sujeito passivo que tem a seu favor o critério jurídico revisto. Na verdade, o referido artigo quer dizer mais do que isso e tem cabimento às hipóteses em que se verifica a adoção de um novo critério jurídico em decisão administrativa envolvendo outro sujeito passivo ou quando se nota a modificação na jurisprudência administrativa ou judicial. Mas é claro que para que o novo critério possa legitimar o lançamento que envolve novos fatos geradores relativos ao sujeito passivo contemplado com o critério antigo, o contribuinte deverá ser cientificado pela autoridade fiscal, de alguma forma, a respeito da adoção daquele novo critério. Seguindo essa linha de raciocínio, o ponto que deve ser aqui destacado é que na hipótese dos autos não há qualquer comprovação de que que o artigo 472 da Instrução Normativa n. 971/2009 foi aplicado no bojo de algum processo de consulta tributário ou em sede de determinado processo administrativo ou 6 MACHADO, Hugo de Brito. Comentários ao Código Tributário Nacional. Arts. 139 a 218. Vol. III. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 93. Fl. 55DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 2201-007.493 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10835.721317/2019-32 judicial envolvendo outro contribuinte que se encontrava em situação inteiramente equivale à sua, ou, ainda, que a jurisprudência da época dos fatos geradores aqui discutidos inclinava-se no sentido da aplicabilidade do referido artigo 472 no contexto das multas aplicadas nos casos de atraso na entrega de GFIP’s. Ao contrário, a empresa recorrente lança mão da alegação genérica de que, à época dos fatos objeto da presente autuação, a Receita Federal orientava seus auditores a não autuarem contribuintes que, por livre iniciativa, tivessem cumprido a obrigação acessória relativa à entrega das GFIPs, ainda que extemporaneamente e antes do início de qualquer procedimento fiscalizatório, conforme dispunha o próprio artigo 472, caput da IN n. 971/2009. Além do mais, não é de todo correto afirmar que essa sistemática apenas veio a ser alterada com a publicação da Solução de Consulta Interna n. 07 de 26 de março de 2014, porque o entendimento que ali foi proferido foi no sentido da inaplicabilidade do referido artigo 472 em relação à cobrança de multas aplicadas em decorrência da entrega de GFIPs após o prazo legalmente fixado para tanto. Confira-se: “Solução de Consulta Interna n. 7 de 26 de março de 2014 Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Ementa: MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DE DECLARAÇÃO (MAED). DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INOCORRÊNCIA NO CASO DE ENTREGA DE GFIP APÓS PRAZO LEGAL. A entrega de Guia de Pagamento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social (GFIP) após o prazo legal enseja a aplicação de Multa por Atraso na Entrega de Declaração (MAED), consoante o disposto no art. 32A, II e §1º da Lei nº 8.212, de 1991. Não ficando configurada denúncia espontânea da infração sendo inaplicável o disposto no art. 472 da Instrução Normativa RFB nº 971, de 2009. Dispositivos Legais: Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional – CTN), art. 138; Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, art. 32A; Instrução Normativa RFB nº 971, de 13 de novembro de 2009, arts. 472 e 476, II, ‘b’, e §§ 5º a 7º.” (grifei). Na oportunidade, a Coordenação-Geral de Arrecadação e Cobrança (CODAC) da RFB acabou concluindo que que o artigo 32-A da Lei n. 8212/91 é norma específica e, portanto, à luz do princípio da especialidade, deve prevalecer sobre a norma mais genérica constante do artigo 472 da Instrução Normativa RFB n. 971/2009, sem contar que o próprio artigo 476 da referida Instrução acabou normatizando a multa por atraso na entrega da GFIP. À toda evidência, não existiu qualquer orientação direta do Fisco ou diretriz pela aplicação artigo 472 da IN n. 971/2009 no contexto das multas lavradas com fundamento no artigo 32-A da Lei n. 8.212/91. Quer dizer, tanto não houve lançamento anterior lavrado em face da empresa recorrente em que a autoridade judicante tenha entendido pela aplicabilidade de tal sistemática, como também a empresa não demonstrou efetivamente que o referido artigo 472 tenha sido aplicado no bojo de algum processo de consulta tributário ou em sede de determinado processo administrativo ou judicial envolvendo outro contribuinte que se encontrava em situação inteiramente equivale à sua, ou, ainda, que a jurisprudência da época dos fatos geradores aqui discutidos inclinava-se no sentido da aplicabilidade do artigo 472 no contexto das multas aplicadas pela entrega de GFIPs após o prazo legal fixado para tanto. Tudo isso nos leva a assinalar, em senda conclusiva, que a sistemática prevista no artigo 472, caput da Instrução Normativa n. 971/2009 não era adotada pela Receita Federal no contexto das multas aplicadas em decorrência da entrega das GFIPs após o prazo legal fixado para tanto. O critério jurídico adotado pela Fl. 56DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 2201-007.493 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10835.721317/2019-32 autoridade fiscal sempre foi no sentido de que o referido artigo 472 não se aplica às multas lavradas com fundamento no artigo 32-A da Lei n. 8.212/91, sem contar que o próprio artigo 476 da referida IN acabou normatizando a multa por atraso na entrega da GFIP, restando-se concluir, portanto, que não há falar em qualquer violação ao artigo 146 do Código Tributário Nacional.” 13 - Por todo o exposto e por tudo mais que consta dos autos, voto em conhecer do recurso e no mérito NEGAR-LHE PROVIMENTO, na forma da fundamentação. CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo – Presidente Redator Fl. 57DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 11080.013589/2008-45
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jan 26 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Thu Feb 11 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Exercício: 2007 DESPESAS MÉDICAS. DEDUÇÃO NA DECLARAÇÃO DE AJUSTE ANUAL. Somente podem ser deduzidas as despesas médicas, de hospitalização e com plano de saúde referentes a tratamento do próprio contribuinte, dos dependentes relacionados em sua Declaração de Ajuste Anual e de seus alimentandos quando realizadas em virtude de cumprimento de decisão judicial ou de acordo homologado judicialmente, desde que preenchidos os requisitos previstos na legislação de regência.
Numero da decisão: 2002-005.978
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Mônica Renata Mello Ferreira Stoll – Presidente e Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Mônica Renata Mello Ferreira Stoll, Thiago Duca Amoni e Virgílio Cansino Gil.
Nome do relator: Mônica Renata Mello Ferreira Stoll
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DEDUÇÃO NA DECLARAÇÃO DE AJUSTE ANUAL. Somente podem ser deduzidas as despesas médicas, de hospitalização e com plano de saúde referentes a tratamento do próprio contribuinte, dos dependentes relacionados em sua Declaração de Ajuste Anual e de seus alimentandos quando realizadas em virtude de cumprimento de decisão judicial ou de acordo homologado judicialmente, desde que preenchidos os requisitos previstos na legislação de regência. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Mônica Renata Mello Ferreira Stoll – Presidente e Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Mônica Renata Mello Ferreira Stoll, Thiago Duca Amoni e Virgílio Cansino Gil. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 08 0. 01 35 89 /2 00 8- 45 Fl. 265DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2002-005.978 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11080.013589/2008-45 Relatório Trata-se de Notificação de Lançamento (e-fls. 10/14) lavrada em nome do sujeito passivo acima identificado, decorrente de procedimento de revisão de sua Declaração de Ajuste Anual do exercício 2007 (e-fls. 33/43), onde se apurou Dedução Indevida com Despesa de Instrução e Dedução Indevida de Despesas Médicas. O contribuinte apresentou Impugnação (e-fls. 02/05), cujas alegações foram resumidas no relatório do acórdão recorrido (e-fls. 102/107): No tocante às despesas médicas glosadas, afirma, inicialmente, em relação a Karen Fleisher Jardim, que, no recibo original apresentado, além da identificação do tomador do serviço, constam o valor cobrado e a referência a sessões de fisioterapia, bem como a assinatura e o CPF da profissional. Refere, ainda, a juntada de declaração em que Karen Fleisher Jardim afirma ser fisioterapeuta, portadora da identidade profissional 69.936-F, estabelecida em consultório à Rua Dom Pedro II, n.° 1610, sala 202, em Porto Alegre. No tocante a Flávia Marisa de Camargo Costa, assevera que, no recibo original, além do valor dos serviços, consta a identificação do impugnante e a referência a “serviços profissionais prestados no decorrer do ano de 2006”, além da assinatura da profissional, com endereço, data e Cremers. Refere a juntada de declaração de Flávia Marisa de Camargo, esclarecendo “que a técnica de psicoterapia psicanalítica prevê quatro sessões semanais e que anualmente fornece-lhe recibo dos honorários pagos”. Em relação a Imune Clínica de Vacinação Ltda., afirma que se trata de empresa de prestação de serviços médicos, sob a responsabilidade de médicos, que, dentre outras atividades, também aplicam vacinas. Entende que a aplicação de vacina é atendimento médico, despesa médica. Observa, ainda, que se trata de nota fiscal de serviço, e não de fornecimento de medicamento. Finalmente, quanto à Unimed, assegura que foram apresentados todos os comprovantes de pagamento, mês a mês, além daquele relativo a janeiro de 2007, que relaciona a totalidade dos pagamentos efetuados. Quanto às despesas com instrução, afirma que, no ano-calendário 2006, freqüentou o curso de mestrado na Universidade Luterana do Brasil, tendo despendido R$ 6.673,29, como declarado e comprovado. Menciona a juntada de documento, fornecido pela Universidade, com os valores despendidos, mês a mês, com o pagamento do curso de mestrado em pediatria. Ao final, postula seja acolhida a presente impugnação, cancelando-se o débito fiscal reclamado. Anexa os documentos de fls. 04/27. A Impugnação foi julgada Procedente em Parte pela 7ª Turma da DRJ/POA em decisão assim ementada: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Ano-calendário: 2006 DEDUÇÕES. COMPROVAÇÃO PARCIAL. A comprovação por documentação hábil e idônea de parte dos valores informados a título de dedução na Declaração de Ajuste Anual do Imposto de Renda de Pessoa Física importa no restabelecimento das deduções até o valor comprovado. VACINA. DESPESA INDEDUTÍVEL. Os gastos com vacinas não podem ser deduzidos a título de despesas médicas, por falta de previsão legal. Fl. 266DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2002-005.978 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11080.013589/2008-45 Cientificado do acórdão de primeira instância em 13/10/2010 (e-fls. 112), o interessado ingressou com Recurso Voluntário em 08/11/2010 (e-fls. 113/117) ratificando as despesas médicas com Karen Fleischer Jardim e Flávia Marisa de Camargo Costa e indicando a juntada de nova declaração emitida pela segunda profissional: Voto Conselheira Mônica Renata Mello Ferreira Stoll - Relatora O Recurso Voluntário é tempestivo, portanto, dele tomo conhecimento. Impõe-se observar, inicialmente, que o litígio a ser analisado por este Colegiado recai somente sobre as despesas médicas com Karen Fleischer Jardim e Flávia Marisa de Camargo Costa. Nenhum argumento ou elemento de prova foi trazido ao Recurso para contestar a glosa da despesa com Imune – Clínica de Vacinação. Relativamente à dedução de despesas médicas, aplica-se o disposto no art. 80 do Decreto nº 3.000/99 (Regulamento do Imposto de Renda - RIR/99). Extrai-se desse dispositivo que a dedução restringe-se aos pagamentos efetuados pelo contribuinte referentes às despesas próprias, dos dependentes relacionados em sua Declaração de Ajuste Anual e de seus alimentandos, quando realizadas em virtude de cumprimento de decisão judicial ou de acordo homologado judicialmente. Os pagamentos devem ser especificados e comprovados com documentos que indiquem nome, endereço e número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas - CPF ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica - CNPJ de quem os recebeu, admitindo-se, na falta dos mesmos, a indicação dos cheques nominativos através dos quais foram efetuados. No caso em exame, o julgamento de primeira instância manteve a dedução indevida da despesa com Karen Fleischer Jardim (R$ 500,00) por falta de indicação do destinatário dos serviços prestados (e-fls. 105). Verifica-se, contudo, que o Colegiado a quo inovou ao impor essa exigência ao sujeito passivo, uma vez que a glosa foi efetuada apenas pela ausência de identificação da formação profissional e do registro de classe no recibo apresentado (e-fls. 12). Além disso, de acordo com a Solução de Consulta Interna Cosit nº 23 de 30/08/2013, na hipótese de o comprovante de pagamento ter sido emitido em nome do contribuinte sem a especificação do beneficiário do serviço, pode-se presumir que esse foi o próprio, excetuando-se os casos em que forem constatados razoáveis indícios de irregularidade, o que não se vislumbra no presente processo. Assim, considerando que a declaração juntada à Impugnação para complementar o recibo examinado pela autoridade lançadora corrige a falha apontada na Notificação de Lançamento, deve ser restabelecida a dedução correspondente (e-fls. 15/16). Também não merece prevalecer a glosa da despesa com Flávia Marisa de Camargo Costa (R$ 23.530,00), haja vista que a declaração juntada ao Recurso para contrapor as razões da primeira instância confirma a prestação dos serviços ao contribuinte no ano calendário 2006 e afasta a pendência indicada na decisão recorrida (e-fls. 105/106, 120). Fl. 267DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2002-005.978 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11080.013589/2008-45 Por todo o exposto, voto por conhecer do Recurso Voluntário e, no mérito, dar-lhe provimento para restabelecer a dedução de despesas médicas em litígio de R$ 24.030,00. (documento assinado digitalmente) Mônica Renata Mello Ferreira Stoll Fl. 268DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10935.001775/2011-76
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Nov 19 00:00:00 UTC 2020
Data da publicação: Thu Jan 21 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/12/1992 a 31/05/1995 PIS/PASEP. RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO. PRAZO. Para os pedidos de restituição formulados até 08/06/2005 (inclusive), o prazo prescricional é de 10 anos contados do pagamento indevido (fato gerador do direito de restituir), conforme jurisprudência do STF em sede de repercussão geral e súmula CARF nº 91, nos casos de tributos sujeitos ao lançamento por homologação.
Numero da decisão: 3301-009.354
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar parcial provimento ao recurso voluntário, reconhecendo o prazo de dez anos para apresentação do pedido de restituição/compensação, determinando à unidade de origem que realize a análise do crédito ainda dentro do período considerado. (documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira - Presidente (documento assinado digitalmente) Salvador Cândido Brandão Junior - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Liziane Angelotti Meira (presidente da turma), Semíramis de Oliveira Duro, Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Breno do Carmo Moreira Vieira, Marco Antonio Marinho Nunes, Marcos Roberto da Silva (Suplente), Ari Vendramini, Salvador Cândido Brandão Junior
Nome do relator: Salvador Cândido Brandão Junior
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RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO. PRAZO. Para os pedidos de restituição formulados até 08/06/2005 (inclusive), o prazo prescricional é de 10 anos contados do pagamento indevido (fato gerador do direito de restituir), conforme jurisprudência do STF em sede de repercussão geral e súmula CARF nº 91, nos casos de tributos sujeitos ao lançamento por homologação. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar parcial provimento ao recurso voluntário, reconhecendo o prazo de dez anos para apresentação do pedido de restituição/compensação, determinando à unidade de origem que realize a análise do crédito ainda dentro do período considerado. (documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira - Presidente (documento assinado digitalmente) Salvador Cândido Brandão Junior - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Liziane Angelotti Meira (presidente da turma), Semíramis de Oliveira Duro, Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Breno do Carmo Moreira Vieira, Marco Antonio Marinho Nunes, Marcos Roberto da Silva (Suplente), Ari Vendramini, Salvador Cândido Brandão Junior Relatório Trata-se de pedido de restituição de PASEP sobre as receitas oriundas do FPM e receitas próprias recolhidos nos termos dos Decretos-leis nºs 2.445/1988 e 2.449/1988, para o período compreendido entre dezembro de 1992 a maio de 1995, realizando-se declaração de AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 93 5. 00 17 75 /2 01 1- 76 Fl. 183DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3301-009.354 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10935.001775/2011-76 compensação vinculada ao pedidos de restituição, no montante total de R$ 361.266,95 (PASEP sobre FPM) e R$ 837.611,92 (PASEP sobre Receitas Próprias). O protocolo do pedido de restituição do indébito em 25/02/2003. O pedido foi negado pela DRF, no despacho decisório de fls. 73-78, sob o fundamento de que o direito de repetir o indébito estava prescrito, diante do curso de mais de 05 entre o pedido de restituição e o último pagamento indevido, nos termos dos artigos 165, I e 168 do CTN. A síntese da controvérsia é bem formulada pela r. decisão proferida pela d. DRJ: Trata-se de Pedido de Restituição de suposto pagamento a maior de PIS/Pasep, incidente sobre o FPM, referente a períodos de apuração de 1992 a 1996, no montante de R$ 361.266,95 (fl. 4 – a numeração de referência é sempre a da versão digital do processo), tendo o interessado justificado seu pleito nos seguintes termos: Valores recolhidos a maior do que os efetivamente devidos, em razão de interpretação e aplicação de critérios de fato ou de direito (jurídicos), considerando os DLs 2445 e 2449/88, retirados do nosso mundo jurídico, pela Resolução do Senado Federal 49/95, c.c. o § 2º, do art. 17, da MP 1.244 (DOU. 15/12/95) e § 2º, do art. 18, da MP. 1.62/36 (DOU de 10/06/98), levando-se em conta a semestralidade, sem correção monetária, consoante restou decidido, só mais recentemente, pelo STJ, REsp 240.938/RS, e no REsp nº 144.708 RS, DJU de 08/10/2001, objeto do Embargos de Declaração não conhecidos (DJU de 22/04/2002), confirmado por mais de uma vez pela Câmara Superior de Recursos Fiscais (Ac. CSRF/020.871, de 05/06/2000), e conforme expressamente previsto pelo art. 14 do Decreto 71.618, de 26/12/72, especificamente quanto ao PASEP (2º CC, 1ª Câm., Ac. 20175369,20174650,20173893,20176395, de 17/09/02; 2a Cãm. Ac. 20213721) Com o mesmo motivo acima descrito, o interessado protocolou em 25/02/2003 outro Pedido de Restituição (fl. 10), referente ao PIS/Pasep sobre a receita própria de períodos de apuração de 1992 a 1995, no montante de R$ 837.611,92. A esses pedidos de restituição o contribuinte vinculou declarações de compensação enviadas eletronicamente. A Delegacia da Receita Federal do Brasil em Cascavel, por meio do Despacho Decisório nº 0109/2011 (fls. 73/78), considerou não reconhecido o direito creditório, com o fundamento de que, em conformidade com os arts. 165 e 168 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, Código Tributário Nacional, e com o Ato Declaratório SRF nº 96, de 26/11/1999, estaria extinto o direito de pedir a restituição, pois já teria transcorrido o prazo decadencial de cinco anos contados da data dos recolhimentos efetuados. O citado Despacho Decisório considerou ainda não declaradas as compensações vinculadas ao pedido de restituição com base no art. 31, § 1º, inciso I, c/c com o art. 26, § 3º, inciso VIII, da Instrução Normativa SRF nº 600, de 2005. Cientificado do despacho decisório em 01/04/2011 (fl. 80), o contribuinte apresentou pedido de revisão de ofício em 13/04/2011 (fls. 81/87), o qual foi indeferido pela DRF de Cascavel (fls. 105/106). O autuado também apresentou recurso administrativo em 13/04/2011 (fls. 91/97), no qual alega que: • os valores recolhidos entre dezembro/1992 e maio/1995 a título de Pasep se revelaram indevidos, tendo em vista a inconstitucionalidade dos Decretos-Leis nº 2.445, de 29 de junho de 1988, e nº 2.449, de 21 de julho de 1988; Fl. 184DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3301-009.354 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10935.001775/2011-76 • a auditora fiscal, ao analisar o pedido de restituição, não conheceu do pedido, considerando-o não formulado, sob o fundamento de inadequação da forma, visto que o pedido fora apresentado em papel e não por meio eletrônico. Contudo, essa decisão se apresenta em dissonância com os princípios gerais do direito, em especial o direito de petição insculpido na Constituição Federal, e o direito de restituição de valores pagos indevidamente, garantido pela Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, Código Tributário Nacional; • o pedido de restituição, considerado não formulado, refere-se a tributo que foi pago em um prazo superior a cinco anos. Ocorre que o programa da RFB não possui previsão para essa hipótese, razão pela qual foi feito o requerimento em formulário, conforme previsão do § 2º do art. 3º da Instrução Normativa nº 600, de 2005; • o procedimento adotado, entretanto, não foi aceito pela Ilustre Auditora Fiscal designada para a análise dos pedidos, sob o fundamento de que inexiste previsão legal para a hipótese de restituição no programa PER/DCOMP, o que impediria também a restituição via formulário, somente cabível em casos de falha do programa ou ausência não intencional de previsão da hipótese de restituição no programa (Despacho Decisório 110/2011). Ocorre que, para assim concluir, a Nobre Auditora partiu de premissa equivocada, qual seja, a de que os pedidos formulados pela ora recorrente, por se tratarem de pagamentos efetuados a mais de cinco anos, seriam vedados pela legislação tributária, não se enquadrando na hipótese de inexistência de previsão no programa; • a legislação não veda o pedido de restituição de valores recolhidos há mais de cinco anos, de modo que, não sendo hipótese de vedação, o pedido não poderia ter sido considerado não formulado. O art. 168 do CTN, constante da mensagem fornecida pelo programa PER/Dcomp, por exemplo, estabelece o início do prazo prescricional, mas não traz nenhuma vedação quanto à formulação do pedido de restituição em prazo diverso do ali estabelecido. Até porque a interpretação da legislação nesse tocante tem gerado inúmeros questionamentos, inclusive culminando em decisões que autorizam a restituição em prazos diversos do estabelecido pelo art. 168 do CTN, como é o caso dos tributos afastados por declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal ou com a execução da legislação suspensa por Resolução do Senado Federal, bem como os tributos sujeitos a lançamento por homologação, em que o prazo se inicia a partir da homologação tácita ou expressa; • se não é vedada pela legislação tributária a hipótese de restituição, inexiste razão para o não conhecimento dos pedidos formulados; • é certo que a autoridade administrativa poderia indeferir o pedido de restituição, possibilitando a análise do tema pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento e pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, mas não poderia considerá-lo não formulado, impedindo a discussão do mérito; • não pode o direito formal, traduzido por meio de instruções normativas, se sobrepor ao direito material, consubstanciado em decisão proferida pelo STF, cuja execução foi suspensa por Resolução do Senado Federal. Ao final, o manifestante conclui: Diante do exposto, requer se digne Vossa Senhoria, com o devido respeito, conhecer do presente Recurso Administrativo, a fim de possibilitar a análise do mérito da discussão, face à adequação do meio papel como forma a pleitear a restituição dos tributos recolhidos indevidamente no caso em análise. O recurso administrativo foi apreciado pela Divisão de Tributação da Superintendência da Receita Federal do Brasil na 9º Região Fiscal (fls. 111/112), que decidiu encaminhar o processo para ser apreciado pela DRJ, porque a razão pela qual o Despacho Decisório nº 0109/2001, de 25 de março de 2011, indeferiu o pedido de restituição foi a decadência do direito ao pleito, o que é caso de manifestação de inconformidade, como previsto no art. 66 da Instrução Normativa RFB nº 900, de 2008. A Disit ainda esclarece: Fl. 185DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3301-009.354 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10935.001775/2011-76 Tendo em vista que o contribuinte, em sua peça recursal, não se insurgiu contra a parte do despacho decisório que considerou as compensações não declaradas, não detém esta Superintendência competência para manifestar-se sobre nenhum ponto do recurso. O contribuinte tomou ciência da decisão da Disit em 09/04/2012 (fl. 114), não tendo se manifestado a respeito. Relate-se, ainda, que, antes da ciência dessa decisão, em 04/10/2011 (fl. 116), o contribuinte requereu a juntada a estes autos de cópia de decisão proferida no processo administrativo nº 10935.003510/201021, que deu provimento ao Recurso Hierárquico lá interposto, em situação, segundo ele, análoga ao do caso em tela, para que fosse dada solução idêntica a lá adotada, ou seja, o retorno do processo à Delegacia da Receita Federal do Brasil, para julgamento do mérito do pedido. A manifestação de inconformidade foi julgada pela 6ª Turma da DRJ/SP1, que proferiu o Acórdão 16-55.265, fls. 131-136, para julgá-la improcedente e não reconhecer o direito creditório com fundamento na ocorrência da prescrição: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Ano-calendário: 1992, 1993, 1994, 1995, 1996 RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. COMPENSAÇÃO. EXTINÇÃO DO DIREITO. O direito de o contribuinte pleitear a restituição de tributo pago indevidamente ou de compensar o crédito decorrente desse pagamento indevido extingue-se após o transcurso do prazo de cinco anos contados da data do pagamento. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Notificada a decisão, a contribuinte apresentou recurso voluntário de fls. 140-149 pleiteando a reforma do julgado com base nos argumentos a seguir sintetizados: - No período compreendido entre dezembro de 1992 a maio de 1995 apurou a Contribuição ao Programa de Apoio à Formação do Patrimônio do Servidor Público — PASEP nos moldes dos Decretos n° 2.445 e 2.449/88, tendo efetuado os respectivos recolhimentos; - Os valores recolhidos à este título revelaram-se indevidos, tendo em vista a inconstitucionalidade dos Decretos supra citados e suas reedições; - Diante do pagamento indevido protocolou pedido de restituição do indébito em 25/02/2003, ou seja, dentro do prazo decadencial decenal vigente há época dos fatos, na medida em que, no períodos anteriores a vigência da Lei Complementar n° 118/2005 (09 de junho de 2005), o prazo prescricional era decenal, nos termos do art. 168, I c/c o art. 156, VII do CTN; - Na época do protocolo do pedido de restituição, o prazo contava-se dos 5 (cinco) anos transcorridos após os 5 (cinco) anos de que a administração dispunha para homologar expressamente os tributos sujeitos a lançamento por homologação, nos termos do art. 150, §4° do CTN; - Cita jurisprudência do CARF É o relatório Fl. 186DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3301-009.354 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10935.001775/2011-76 Voto Conselheiro Salvador Cândido Brandão Junior, Relator. O recurso voluntário é tempestivo e merece ser conhecido. A controvérsia sobre o prazo prescricional para repetir o indébito encontra-se pacificado na jurisprudência dos tribunais superiores e sumulado no Egrégio Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. O único critério que importa saber é a data do protocolo do pedido de restituição, no caso, 25/02/2003. Assim, diante da jurisprudência consolidada do STJ pela aplicação do prazo decenal para a repetição do indébito (05 anos do pagamento + 05 da homologação tácita) e após a publicação da Lei Complementar 118/2005, que buscou dar uma aplicação retroativa pela interpretação imposta por seu art. 3º, qual seja, considera-se extinto o tributo sujeito ao lançamento por homologação desde seu pagamento, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 566.521/RS, proferiu entendimento no sentido de que o marco do início de vigência da Lei complementar 118/2005 dividia a interpretação sobre o prazo prescricional para a repetição do indébito: - caso o pedido de repetição do indébito fosse realizado até o dia anterior ao início da vigência da lei complementar, ou seja, 08/06/2005 (inclusive), aplica-se o entendimento do STJ com um prazo de prescrição de 10 anos do pagamento indevido; - caso o pedido de repetição do indébito fosse realizado a partir do início da vigência da lei complementar, ou seja, 09/06/2005, inclusive, o prazo prescricional passa a ser de 05 anos do pagamento indevido. Após este entendimento, o CARF publicou a Súmula nº 91 para aplicação deste racional manifestado pelo STF, verbis: Ao pedido de restituição pleiteado administrativamente antes de 9 de junho de 2005, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, aplica-se o prazo prescricional de 10 (dez) anos, contado do fato gerador. Conforme relato acima, o pedido de restituição foi protocolizado em 25/02/2003. Assim, conforme súmula nº 91 do CARF, o contribuinte tem o prazo de 10 anos para repetir o indébito. Consta também do relato acima que os pagamentos indevidos foram realizados entre dezembro/92 a maio/95. Desta feita, não há que se falar em prescrição no caso concreto. Assim, de acordo com o Parecer Normativo COSIT RFB nº 02/2016, incumbe à autoridade fiscal da unidade local analisar demais questões de mérito ainda não apreciadas, como a disponibilidade dos créditos pleiteados pela contribuinte. Fl. 187DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3301-009.354 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10935.001775/2011-76 Isto posto, conheço do recurso voluntário para dar parcial provimento, reconhecendo o prazo de dez anos para apresentação do pedido de restituição/compensação, determinando à unidade de origem que realize a análise do crédito ainda dentro do período considerado. (documento assinado digitalmente) Salvador Cândido Brandão Junior Fl. 188DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10730.005876/2007-36
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jan 13 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Tue Feb 09 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2004 OMISSÃO DE RENDIMENTOS. ISENÇÃO PARA DECLARANTES COM 65 ANOS OU MAIS. São isentas as parcelas referentes a proventos de aposentadoria, reserva, reforma e pensão para os maiores de 65 anos, nos limites legais. Consideram-se omitidos os rendimentos não declarados como tributáveis que ultrapassem o limite de isenção permitido por lei.
Numero da decisão: 2202-007.783
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao recurso, para excluir da base de cálculo do lançamento referente à omissão de rendimentos o valor de R$ 4.224,28. (documento assinado digitalmente) Ronnie Soares Anderson - Presidente (documento assinado digitalmente) Sara Maria de Almeida Carneiro Silva - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Mário Hermes Soares Campos, Martin da Silva Gesto, Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Sonia de Queiroz Accioly, Leonam Rocha de Medeiros, Juliano Fernandes Ayres e Ronnie Soares Anderson (Presidente).
Nome do relator: Sara Maria de Almeida Carneiro Silva
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ISENÇÃO PARA DECLARANTES COM 65 ANOS OU MAIS. São isentas as parcelas referentes a proventos de aposentadoria, reserva, reforma e pensão para os maiores de 65 anos, nos limites legais. Consideram-se omitidos os rendimentos não declarados como tributáveis que ultrapassem o limite de isenção permitido por lei. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao recurso, para excluir da base de cálculo do lançamento referente à omissão de rendimentos o valor de R$ 4.224,28. (documento assinado digitalmente) Ronnie Soares Anderson - Presidente (documento assinado digitalmente) Sara Maria de Almeida Carneiro Silva - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Mário Hermes Soares Campos, Martin da Silva Gesto, Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Sonia de Queiroz Accioly, Leonam Rocha de Medeiros, Juliano Fernandes Ayres e Ronnie Soares Anderson (Presidente). Relatório Trata o presente processo de exigência de Imposto sobre a Renda das Pessoas Físicas (IRPF) suplementar, apurada em procedimento de revisão da Declaração de Ajuste Anual (DAA) do exercício de 2005, ano-calendário de 2004, em decorrência de omissão de rendimentos tributáveis, conforme notificação de lançamento constante das fls. 13 a 16. O contribuinte apresentou impugnação ao lançamento, na qual alega não haver a omissão apontada, mas que os rendimentos considerados omitidos se referem a parcela isenta do AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 73 0. 00 58 76 /2 00 7- 36 Fl. 62DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2202-007.783 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10730.005876/2007-36 IRPF, prevista em lei para maiores de 65 (sessenta a cinco) anos, a qual a fonte pagadora, por erro, informou como tributável. A Delegacia da Receita Federal de Julgamento no Rio de Janeiro (DRJ/RJ2), por unanimidade de votos, após diligenciar junto ao contribuinte para que este apresentasse o comprovante anual de rendimentos emitido pelo INSS, solicitação esta não atendida, julgou a impugnação improcedente, uma vez que (fls. 54): “... à falta do comprovante emitido pelo INSS, não há como se verificar se os R$7.826,00 declarados na DIRPF pelo contribuinte constituem o total dos proventos recebidos daquele Instituto, ou se o montante corresponde, tão somente, à parcela tributável do rendimento, já descontada dos R$12.696,00 isentos. Não confirmado que o contribuinte não usufruíra a isenção quando do recebimento dos proventos recebidos do INSS, haja vista que intimado a apresentar o documento que elucidaria a questão, não o fez, entendemos que está correto o lançamento fiscal de oficio. Recurso Voluntário Cientificado da decisão de piso em 3/3/2011 (fls. 57) o contribuinte apresentou o presente recurso voluntário em 18/3/2011 (fls. 58), no qual informa que anexa o comprovante solicitado, uma vez que não conseguiu obtê-lo em tempo hábil, quando intimado, em diligência, pela DRJ. Requer a reconsideração do pedido. É o relatório. Voto Conselheira Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, Relatora. O recurso é tempestivo e atende aos demais pressupostos de admissibilidade, portanto dele conheço. A parcela isenta para maiores de 65 é aplicada sobre o somatório dos rendimentos recebidos no ano, conforme estabelecido no art. 4º da Lei nº 9.250/95 (valor válido para o ano- calendário de 2004): Art. 4º. Na determinação da base de cálculo sujeita à incidência mensal do imposto de renda poderão ser deduzidas: VI - a quantia de R$ 1.058,00 (um mil e cinqüenta e oito reais), correspondente à parcela isenta dos rendimentos provenientes de aposentadoria e pensão, transferência para a reserva remunerada ou reforma, pagos pela Previdência Social da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, por qualquer pessoa jurídica de direito público interno, ou por entidade de previdência privada, a partir do mês em que o contribuinte completar 65 (sessenta e cinco) anos de idade. (Redação dada pela Lei nº 10.451, de 10.5.2002) Nesse mesmo sentido, transcrevo as orientações contidas no manual do IRPF do exercício de 2004, ano-calendário 2005 (página 28): A parcela isenta na declaração está limitada a até R$ 1.058,00 por mês, inclusive a do 13º salário, independentemente de recebimento de uma ou mais aposentadorias e/ou pensões. O valor excedente deve ser informado como rendimento tributável (ver Fl. 63DF CARF MF Documento nato-digital http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10451.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10451.htm Fl. 3 do Acórdão n.º 2202-007.783 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10730.005876/2007-36 RENDIMENTOS DO TRABALHO - página 20). Na declaração em conjunto, se ambos os contribuintes preencherem as condições de isenção, informe nesta linha a soma dos limites de cada um. Os valores recebidos de Fundos de Aposentadoria Programada Individual (Fapi) são informados como rendimentos tributáveis na declaração pelo seu montante integral, sem direito à parcela isenta. Assim, conforme verificou a DRJ, o contribuinte completou 65 anos em janeiro de 2004, de forma que faz jus à isenção anual do valor de R$ 12.696,00, apurado sobre a soma de todos os proventos de aposentadoria recebidos no ano-calendário em questão. Em grau de recurso o contribuinte apresenta o documento de fls. 59, qual seja o Comprovante de Rendimentos Pagos e Retenção de IRRF emitido pelo INSS. O Decreto nº 70.235/1972, que regulamenta o processo administrativo fiscal, limita a apresentação de provas em momento posterior a impugnação, restringindo-a aos casos previstos no § 4º do seu art. 16; porém a jurisprudência deste Conselho vem se consolidando no sentido de que essa regra não impede que o julgador conheça e analise novos documentos anexados aos autos após a defesa, em observância aos princípios da verdade material e da instrumentalidade dos atos administrativos, sobretudo como no caso concreto, em que o documento é capazes esclarecer dúvidas relativas aos valores objeto do lançamento. O documento não contém valores de rendimentos tributáveis recebidos do INSS, mas aponta que o contribuinte recebeu como “Parte dos Proventos de Aposentadora, Reserva, Reforma e Pensão (65 anos ou mais)”, o valor de R$ 8.471,16, de forma que faria jus, para completar a parte isenta que lhe é permitida anualmente, declarar da segunda fonte pagadora (IBASM-Inst. de Brnrf. E Assist. ao Serv. Munic) o valor de R$ 4.224,84 (R$ 12.696,00 - R$ 8.471,16) como rendimento isento. Considerando que do total recebido dessa fonte pagadora (R$ 14.504,19 – fls. 24), o contribuinte declarou como isento R$ 12.696,00, mas somente poderia declarar R$ 4.224,84, deve-se cancelar o lançamento referente à omissão de rendimento no valor de R$ 4.224,84, mantendo o lançamento relativo à diferença, ou seja, R$ 8.771,16. Conclusão Ante o exposto, voto por DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso, para excluir da base de cálculo do lançamento referente à omissão de rendimentos o valor de R$ 4.224,84. (documento assinado digitalmente) Sara Maria de Almeida Carneiro Silva Fl. 64DF CARF MF Documento nato-digital

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8645271 #
Numero do processo: 10805.904996/2009-69
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Dec 10 00:00:00 UTC 2020
Data da publicação: Thu Jan 28 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Período de apuração: 01/01/2006 a 31/03/2006 COMPENSAÇÃO. RETIFICAÇÃO DE DCOMP APÓS O DESPACHO DECISÓRIO. POSSIBILIDADE EM CASO DE COMPROVADA INEXATIDÃO MATERIAL CONFIRMADA PELA UNIDADE DE ORIGEM. A retificação do PER/DCOMP após a decisão administrativa pode ser admitida em caso de inexatidão material no preenchimento do referido documento, desde que devidamente comprovada. Em decorrência da constatação de inexatidão material e da confirmação da certeza e liquidez do crédito pleiteado pela unidade de origem, há de ser homologada a DCOMP apresentada.
Numero da decisão: 3001-001.699
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Marcos Roberto da Silva - Presidente (documento assinado digitalmente) Maria Eduarda Alencar Câmara Simões – Relatora Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcos Roberto da Silva (Presidente), Maria Eduarda Alencar Câmara Simões (Relatora) e Luis Felipe de Barros Reche.
Nome do relator: Maria Eduarda Alencar Câmara Simões
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ementa_s : ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Período de apuração: 01/01/2006 a 31/03/2006 COMPENSAÇÃO. RETIFICAÇÃO DE DCOMP APÓS O DESPACHO DECISÓRIO. POSSIBILIDADE EM CASO DE COMPROVADA INEXATIDÃO MATERIAL CONFIRMADA PELA UNIDADE DE ORIGEM. A retificação do PER/DCOMP após a decisão administrativa pode ser admitida em caso de inexatidão material no preenchimento do referido documento, desde que devidamente comprovada. Em decorrência da constatação de inexatidão material e da confirmação da certeza e liquidez do crédito pleiteado pela unidade de origem, há de ser homologada a DCOMP apresentada.

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conteudo_txt : Metadados => date: 2021-01-15T12:41:34Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2021-01-15T12:41:34Z; Last-Modified: 2021-01-15T12:41:34Z; dcterms:modified: 2021-01-15T12:41:34Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2021-01-15T12:41:34Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2021-01-15T12:41:34Z; meta:save-date: 2021-01-15T12:41:34Z; pdf:encrypted: true; modified: 2021-01-15T12:41:34Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2021-01-15T12:41:34Z; created: 2021-01-15T12:41:34Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 6; Creation-Date: 2021-01-15T12:41:34Z; pdf:charsPerPage: 1595; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2021-01-15T12:41:34Z | Conteúdo => S3-TE01 MINISTÉRIO DA ECONOMIA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS Processo nº 10805.904996/2009-69 Recurso nº Voluntário Acórdão nº 3001-001.699 – 3ª Seção de Julgamento / 1ª Turma Extraordinária Sessão de 10 de dezembro de 2020 Recorrente COLNAGHI INDÚSTRIA MECÂNICA LTDA Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Período de apuração: 01/01/2006 a 31/03/2006 COMPENSAÇÃO. RETIFICAÇÃO DE DCOMP APÓS O DESPACHO DECISÓRIO. POSSIBILIDADE EM CASO DE COMPROVADA INEXATIDÃO MATERIAL CONFIRMADA PELA UNIDADE DE ORIGEM. A retificação do PER/DCOMP após a decisão administrativa pode ser admitida em caso de inexatidão material no preenchimento do referido documento, desde que devidamente comprovada. Em decorrência da constatação de inexatidão material e da confirmação da certeza e liquidez do crédito pleiteado pela unidade de origem, há de ser homologada a DCOMP apresentada. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Marcos Roberto da Silva - Presidente (documento assinado digitalmente) Maria Eduarda Alencar Câmara Simões – Relatora Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcos Roberto da Silva (Presidente), Maria Eduarda Alencar Câmara Simões (Relatora) e Luis Felipe de Barros Reche. Relatório Por bem relatar os fatos, adoto o relatório da decisão da DRJ, às fls. 47/49 dos autos: AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 80 5. 90 49 96 /2 00 9- 69 Fl. 114DF CARF MF Documento nato-digital Processo nº 10805.904996/2009-69 Acórdão n.º 3001-001.699 S3-TE01 Fl. 1,5 Trata-se de Manifestação de Inconformidade contra despacho decisório eletrônico (fl. 21), que indeferiu o pedido de restituição e não homologou a compensação declarada no PERDCOMP de fls. 02/05, transmitido em 07/10/2005, porque o valor pleiteado foi inteiramente utilizado na quitação de débitos confessados pela contribuinte. Irresignada, a interessada apresentou manifestação de inconformidade de fl. 25, na qual requer a reconsideração do pedido de compensação, alegando que ao elaborar o PER/DCOMP informou erroneamente o vencimento do IPI no DARF, pois onde constava vencimento em 14/01/2005, deveria constar vencimento em 31/01/2005. O valor pago a maior ocorreu no DARF pago em 31/01/2005, juntado aos autos. Com a sua manifestação de inconformidade anexou a cópia do DARF em questão. Ao analisar o caso, a DRJ entendeu, por unanimidade de votos, julgar improcedente a manifestação de inconformidade, conforme decisão que restou assim ementada: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI Data do fato gerador: 07/10/2005 PER/DCOMP. INEXATIDÃO MATERIAL. RETIFICAÇÃO. Na hipótese de inexatidão material verificada no preenchimento da PER/DCOMP, é admitida sua retificação, desde que se encontre pendente de decisão administrativa à data do envio do documento retificador. Considera-se pendente de decisão administrativa, a declaração de compensação em relação ao qual ainda não tenha sido intimado o sujeito passivo do despacho decisório. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido O contribuinte foi intimado acerca desta decisão em 06/03/2013 (vide aviso de recebimento à fl. 63 dos autos) e, insatisfeito com o seu teor, interpôs em 20/03/2013 Recurso Voluntário. Em que pese o carimbo aposto à fl. 53 do recurso voluntário aparentar indicar que o protocolo se deu em 20/05/2013, é possível concluir que a data do recebimento deste recurso se deu, na verdade, em 20/03/2013, visto que o termo de solicitação de juntada data de 27/03/2013. Logo, seria impossível se imaginar que o termo de juntada se dera anteriormente à realização do protocolo que se busca juntar. Ao analisar o caso, esta turma julgadora entendeu por converter o julgamento em diligência, determinando a remessa dos autos à unidade de origem para que esta confirmasse ou não se houve dois pagamentos de DARF no valor de R$ 15.016,57, código de receita 1097, efetuados em 14/01/2005 e 21/01/2005. Ato contínuo, foi produzida a informação fiscal de fls. 103/109 dos autos, por meio da qual a fiscalização informa que a DCOMP objeto da presente contenda é uma DCOMP filhote, decorrente da DCOMP principal que já foi analisada no Processo nº 10805.904658/2009- 27 e, ao final, conclui que: o pagamento em duplicidade está confirmado; o valor pago em Fl. 115DF CARF MF Documento nato-digital Processo nº 10805.904996/2009-69 Acórdão n.º 3001-001.699 S3-TE01 Fl. 2 31/01/2005 está disponível para a compensação de que trata o presente processo; (iii) opinou pelo deferimento do pedido do contribuinte. O contribuinte foi intimado em 21/10/2019 do teor da referida informação fiscal (vide aviso de recebimento à fl. 110), contudo, não apresentou qualquer manifestação no processo. Em seguida, os autos vieram-me conclusos para a análise do Recurso Voluntário interposto. É o relatório. Voto Conselheira Maria Eduarda Alencar Câmara Simões – Relatora. O Recurso Voluntário é tempestivo e reúne os demais requisitos de admissibilidade, portanto, dele tomo conhecimento. Consoante acima narrado, a presente contenda versa sobre pedido de compensação não homologado, tendo o despacho decisório registrado inexistir o direito creditório pleiteado, porque o valor pleiteado teria sido inteiramente utilizado na quitação de débitos confessados pela contribuinte. Em sua manifestação de inconformidade, o contribuinte informa que teria havido erro material na informação originalmente apresentada acerca da data do vencimento do DARF, tendo anexado aos autos o DARF em questão, para fins de comprovar o referido equívoco. Ao analisar o caso, contudo, a DRJ entendeu que não poderia analisar o argumento de inexatidão material, tendo em vista que este fora apresentado posteriormente ao despacho decisório. É o que se extrai da ementa daquele julgado, a seguir novamente reproduzida: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI Data do fato gerador: 07/10/2005 PER/DCOMP. INEXATIDÃO MATERIAL. RETIFICAÇÃO. Na hipótese de inexatidão material verificada no preenchimento da PER/DCOMP, é admitida sua retificação, desde que se encontre pendente de decisão administrativa à data do envio do documento retificador. Considera-se pendente de decisão administrativa, a declaração de compensação em relação ao qual ainda não tenha sido intimado o sujeito passivo do despacho decisório. Debruçando-me sob as razões de decidir postas na decisão recorrida, é fácil perceber o equívoco ali constante, visto que deixou de analisar clássico caso de inexatidão Fl. 116DF CARF MF Documento nato-digital Processo nº 10805.904996/2009-69 Acórdão n.º 3001-001.699 S3-TE01 Fl. 2,5 material sob o equivocado argumento de que tais alegações só poderiam ser analisadas se apresentadas anteriormente ao despacho decisório. Isso porque, estando-se diante de correção de inexatidão material gerada quando da transmissão da DCOMP, penso que, ao contrário do que entendeu a DRJ, a sua análise não apenas pode como deve ser realizada pelas instâncias administrativas de julgamento, em observância aos princípios da verdade material e do formalismo moderado que regem o processo administrativo tributário. Até porque, é certo que o § 2º do art. 147 do Código Tributário Nacional, in verbis, prevê expressamente a possibilidade de retificação, inclusive de ofício, de erros contidos na declaração realizada pelo sujeito passivo da obrigação tributária: Art. 147. O lançamento é efetuado com base na declaração do sujeito passivo ou de terceiro, quando um ou outro, na forma da legislação tributária, presta à autoridade administrativa informações sobre matéria de fato, indispensáveis à sua efetivação. § 1º A retificação da declaração por iniciativa do próprio declarante, quando vise a reduzir ou a excluir tributo, só é admissível mediante comprovação do erro em que se funde, e antes de notificado o lançamento. § 2º Os erros contidos na declaração e apuráveis pelo seu exame serão retificados de ofício pela autoridade administrativa a que competir a revisão daquela. Sobre o dispositivo legal supra transcrito, é importante esclarecer que a limitação temporal disposta no § 1º está relacionada à situação em que o contribuinte pretenda realizar a retificação por sua própria iniciativa, mas não limita o reconhecimento de inexatidão material por parte da autoridade administrativa, ou mesmo por parte deste Colegiado, quando do julgamento de manifestação de inconformidade e de Recurso Voluntário interposto. Nesse mesmo sentido, há várias decisões do CARF, a exemplo da a seguir colacionada: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2002 PERDCOMP. ERRO MATERIAL. RETIFICAÇÃO APÓS O DESPACHO DECISÓRIO. ERRO DE PREENCHIMENTO DO ANO-CALENDÁRIO. POSSIBILIDADE. Erro de preenchimento de Dcomp não possui o condão de gerar um impasse insuperável, uma situação em que o contribuinte não pode apresentar uma nova declaração, não pode retificar a declaração original, e nem pode ter o erro saneado no processo administrativo, sob pena de tal interpretação estabelecer uma preclusão que inviabiliza a busca da verdade material pelo processo administrativo fiscal, além de permitir um indevido enriquecimento ilícito por parte do Estado, ao auferir receita não prevista em lei. Reconhece-se a possibilidade de corrigir o ano-calendário informado, mas sem homologar a compensação, por ausência de certeza e liquidez do crédito informado. PERDCOMP. RETIFICAÇÃO DA DIPJ APÓS O DESPACHO DECISÓRIO. POSSIBILIDADE. Reconhece-se a possibilidade de retificação da DIPJ após a emissão do despacho Fl. 117DF CARF MF Documento nato-digital Processo nº 10805.904996/2009-69 Acórdão n.º 3001-001.699 S3-TE01 Fl. 3 decisório, no sentido de comprovar a existência de direito creditório, desde que comprovados também os valores retificados. Ou seja, inexiste o óbice constante da decisão recorrida para a apreciação da inexatidão material alegada pelo recorrente. Esta não apenas pode, como deve ser apreciada por este Colegiado. E foi justamente nesse sentido que entendeu esta turma julgadora quando, acertadamente, converteu o julgamento em diligência, determinando que a unidade de origem analisasse e se manifestasse sobre a veracidade da inexatidão material alegada. E, ao fazê-lo, a DRF reconheceu a procedência dos argumentos apresentados pelo contribuinte, tendo opinado pelo deferimento do pleito apresentado. Diante deste cenário, uma vez constatado que a não identificação do crédito em comento se deu em razão de inexatidão material devidamente comprovada nos autos e confirmada pela unidade de origem, há de se reconhecer o direito creditório pleiteado, determinando-se que se proceda, consequentemente, à homologação da DCOMP apresentada. Não é demais mencionar, outrossim, que a mesma conclusão que ora se apresenta já foi atingida nos autos do Processo nº 10805.904658/2009-27, em que se analisava a DCOMP principal, que deu ensejo à apresentação da DCOMP filhote objeto da presente contenda. O teor da referida decisão encontra-se a seguir reproduzida: Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI Período de apuração: 01/12/2004 a 31/12/2004 PAGAMENTO EM DUPLICIDADE. ERRO DE FATO. COMPROVAÇÃO. CERTEZA E LIQUIDEZ DO DIREITO CREDITÓRIO. Demonstrado o pagamento em duplicidade do Darf, confirmado pela unidade de origem, deve ser promovida a sua restituição e/ou compensação. Nesse contexto, a mesma conclusão já obtida naqueles autos há de ser aplicada à presente contenda, visto que tratam versam sobre a análise do mesmo crédito. Da conclusão Face às razões supra expendidas, voto no sentido de dar provimento ao Recurso Voluntário, reconhecendo o direito creditório pleiteado e, por consequência, determinando que se proceda à homologação da DCOMP apresentada no limite do direito creditório reconhecido. É como voto. (documento assinado digitalmente) Maria Eduarda Alencar Câmara Simões Fl. 118DF CARF MF Documento nato-digital Processo nº 10805.904996/2009-69 Acórdão n.º 3001-001.699 S3-TE01 Fl. 3,5 Fl. 119DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10670.720911/2017-74
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Sep 01 00:00:00 UTC 2020
Data da publicação: Wed Feb 03 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Ano-calendário: 2012 MATÉRIA NÃO SUSCITADA NA IMPUGNAÇÃO. PRECLUSÃO. Não pode ser apreciada em sede recursal, em face de preclusão, matéria não suscitada pelo Recorrente na impugnação. NORMAS GERAIS. NULIDADES. INOCORRÊNCIA. A nulidade do lançamento deve ser declarada quando não atendidos os preceitos do CTN e da legislação que rege o processo administrativo tributário no tocante à incompetência do agente emissor dos atos, termos, despachos e decisões ou no caso de preterição do direito de defesa e do contraditório do contribuinte. DECADÊNCIA. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. SÚMULA CARF Nº 148. No caso de multa por descumprimento de obrigação acessória previdenciária, a aferição da decadência tem sempre como base o artigo 173, I do CTN, ainda que se verifique pagamento antecipado da obrigação principal correlata ou esta tenha sido fulminada pela decadência com base no artigo 150, § 4º do CTN. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos contados da data de sua constituição definitiva. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. A tempestiva interposição de impugnação ao lançamento tributário, gera efeitos de suspender a exigibilidade do crédito tributário e postergar, consequentemente, o vencimento da obrigação para o término do prazo fixado para o cumprimento da decisão definitiva no âmbito administrativo. AUTO DE INFRAÇÃO. GFIP. MULTA POR ATRASO. Constitui infração à legislação previdenciária deixar a empresa de apresentar GFIP dentro do prazo fixado para a sua entrega.
Numero da decisão: 2201-007.183
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer em parte do recurso voluntário, por este tratar de temas estranhos ao litígio administrativo instaurado com a impugnação ao lançamento. Na parte conhecida, por unanimidade de votos, em negar-lhe provimento. Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente Débora Fófano dos Santos – Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Daniel Melo Mendes Bezerra, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Francisco Nogueira Guarita, Douglas Kakazu Kushiyama, Débora Fófano dos Santos, Sávio Salomão de Almeida Nóbrega, Marcelo Milton da Silva Risso e Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente).
Nome do relator: Débora Fófano dos Santos
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PRECLUSÃO. Não pode ser apreciada em sede recursal, em face de preclusão, matéria não suscitada pelo Recorrente na impugnação. NORMAS GERAIS. NULIDADES. INOCORRÊNCIA. A nulidade do lançamento deve ser declarada quando não atendidos os preceitos do CTN e da legislação que rege o processo administrativo tributário no tocante à incompetência do agente emissor dos atos, termos, despachos e decisões ou no caso de preterição do direito de defesa e do contraditório do contribuinte. DECADÊNCIA. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. SÚMULA CARF Nº 148. No caso de multa por descumprimento de obrigação acessória previdenciária, a aferição da decadência tem sempre como base o artigo 173, I do CTN, ainda que se verifique pagamento antecipado da obrigação principal correlata ou esta tenha sido fulminada pela decadência com base no artigo 150, § 4º do CTN. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos contados da data de sua constituição definitiva. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. A tempestiva interposição de impugnação ao lançamento tributário, gera efeitos de suspender a exigibilidade do crédito tributário e postergar, consequentemente, o vencimento da obrigação para o término do prazo fixado para o cumprimento da decisão definitiva no âmbito administrativo. AUTO DE INFRAÇÃO. GFIP. MULTA POR ATRASO. Constitui infração à legislação previdenciária deixar a empresa de apresentar GFIP dentro do prazo fixado para a sua entrega. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 67 0. 72 09 11 /2 01 7- 74 Fl. 57DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2201-007.183 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10670.720911/2017-74 Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer em parte do recurso voluntário, por este tratar de temas estranhos ao litígio administrativo instaurado com a impugnação ao lançamento. Na parte conhecida, por unanimidade de votos, em negar-lhe provimento. Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente Débora Fófano dos Santos – Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Daniel Melo Mendes Bezerra, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Francisco Nogueira Guarita, Douglas Kakazu Kushiyama, Débora Fófano dos Santos, Sávio Salomão de Almeida Nóbrega, Marcelo Milton da Silva Risso e Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente). Relatório Trata o presente processo de auto de infração correspondente à multa por atraso na entrega de Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social – GFIP, prevista no artigo 32-A da Lei nº 8.212 de 24 de julho de 1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941 de 27 de maio de 2009. Conforme se extrai do acórdão da DRJ, o contribuinte apresentou impugnação na qual alegou, em síntese, disserta sobre sua situação, alega que a falta da declaração não trouxe prejuízos ao fisco e que não agiu com má-fé, dolo ou omissão. A turma julgadora da primeira instância administrativa concluiu pela improcedência da impugnação e consequente manutenção do crédito tributário lançado. Cientificado da decisão o contribuinte apresentou recurso voluntário com os argumentos a seguir sintetizados: Preliminarmente requer: - o recebimento do recurso com a suspensão da exigibilidade das multas lançadas consoante previsão contida no artigo 151, III do CTN; - a nulidade da decisão recorrida, em razão da presença de apenas dois julgadores e o teor notadamente automatizado da decisão, onde no mesmo dia, talvez centenas, de decisões foram proferidas, ferindo frontalmente os princípios da ampla defesa, do contraditório e da análise individualizada do processo e das provas; - o reconhecimento da prescrição e da decadência. Mérito: - denúncia espontânea; - falta de razoabilidade e proporcionalidade do ato em se tratando de micro e pequenas empresas e - redução dos valores de penalidades às MPE – artigo 38-B, II da Lei Complementar nº 123 de 2006. Fl. 58DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2201-007.183 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10670.720911/2017-74 Nos termos do § 1º do artigo 47 do Regimento Interno deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF nº 343 de 9 de junho de 2015, o presente processo é paradigma do lote de recursos repetitivos nº 02.ACS.0120.REP.008. O presente recurso compôs lote sorteado para esta relatora. É o relatório. Voto Conselheira Débora Fófano dos Santos, Relatora. O recurso voluntário é tempestivo e preenche os requisitos de admissibilidade, razão pela qual deve ser conhecido. No recurso apresentado o contribuinte acrescentou em suas razões, os seguintes tópicos: denúncia espontânea, falta de razoabilidade e proporcionalidade do ato em se tratando de micro e pequenas empresas e redução dos valores de penalidades às MPE – artigo 38-B, II da Lei Complementar nº 123 de 2006. Nos termos do artigo 17 do Decreto nº 70.235 de 6 de março de 1972 1 , tais matérias estão preclusas, motivo pelo qual não serão conhecidas. No tocante à decadência e à prescrição, por se tratarem de matérias de ordem pública que podem ser arguidas em qualquer tempo e grau de jurisdição, podendo, inclusive, ser reconhecidas de ofício pelo julgador, tais argumentos de defesa merecem análise no presente caso. Preliminares Da nulidade do auto de infração – cerceamento do direito de defesa O contribuinte aduz que a nulidade da decisão recorrida em virtude do cerceamento do seu direito de defesa. As hipóteses de nulidade no âmbito do processo administrativo fiscal estão previstas no artigo 59 do Decreto nº 70.235 de 1972: Art. 59. São nulos: I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. § 1º A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente dependam ou sejam consequência. § 2º Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo. § 3º Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta.(Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) Nos termos do referido dispositivo são tidos como nulos os atos e termos lavrados por pessoa incompetente ou com preterição do direito de defesa. No caso concreto a autoridade julgadora de primeira instância apresentou de forma clara e precisa, a partir dos argumentos apresentados pelo contribuinte, os motivos pelos quais concluiu pela improcedência da impugnação e consequente manutenção do crédito exigido por meio do auto de infração, não restando configurada a ocorrência de cerceamento de defesa. 1 Art. 17. Considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante. (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) Fl. 59DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2201-007.183 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10670.720911/2017-74 As DRJs são órgãos colegiados responsáveis pelo julgamento em primeira instância de processos administrativos fiscais no âmbito da Receita Federal. A Portaria MF nº 341 de 12 de julho de 2011, disciplina a constituição das Turmas e o funcionamento das Delegacias da Receita Federal do Brasil de Julgamento (DRJ), estabelecendo a sua composição no artigo 2º: Art. 2º As DRJ são constituídas por Turmas Ordinárias e Especiais de julgamento, cada uma delas integrada por 5 (cinco) julgadores, podendo funcionar com até 7 (sete) julgadores, titulares ou pro tempore. Logo, não há vedação alguma para que em uma sessão de julgamento a turma possa atuar com menos de 5 (cinco) julgadores, mas estabelece que cada uma das turmas pode funcionar com o limite máximo de 7 (sete) julgadores. A sessão que julgou o processo do Recorrente no âmbito de primeira instância era composta por 3 (três) julgadores (fl. 20): Manuela Drummond Duarte - Relatora e Presidente, tendo participado do julgamento: Yuri Gagharin de Assis Braga e Gilmar de Souza. Assim, não assiste razão ao Recorrente. Da decadência e da prescrição Em relação a decadência, ressalta-se que nos casos de multa por descumprimento de obrigação acessória previdenciária o prazo decadencial para a constituição de crédito tributário é aquele previsto no artigo 173, inciso I do CTN. Ainda, conforme a Súmula CARF n° 148: No caso de multa por descumprimento de obrigação acessória previdenciária, a aferição da decadência tem sempre como base o art. 173, I, do CTN, ainda que se verifique pagamento antecipado da obrigação principal correlata ou esta tenha sido fulminada pela decadência com base no art. 150, § 4º, do CTN. Tendo em vista que o auto de infração refere-se a multa por atraso na entrega da GFIP e que a ciência do lançamento foi realizada dentro do prazo quinquenal, não há que se falar em decadência no presente processo. Também não merece ser acolhida a prescrição suscitada pela Recorrente. De acordo com o artigo 174, caput do CTN, a ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos contados da data de sua constituição definitiva, ou seja, do momento em que a Fazenda Pública passa a ter o direito de exigir judicialmente do contribuinte a prestação tributária. Isto se dá quando esgotado o prazo para pagamento ou apresentação de recurso administrativo sem que eles tenham ocorrido ou, ainda, com a decisão do último recurso administrativo interposto. As impugnações e recursos na instância administrativa suspendem a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do artigo 151 do CTN, não correndo, neste período, o prazo de prescrição. Da suspensão da exigibilidade do crédito tributário O interessado requer seja reconhecida a suspensão de exigibilidade do crédito tributário, nos termos do artigo 151, inciso III do CTN. A tempestiva interposição de impugnação ao lançamento tributário, gera efeitos de suspender a exigibilidade do crédito tributário e postergar, consequentemente, o vencimento da obrigação para o término do prazo fixado para o cumprimento da decisão definitiva no âmbito administrativo. Fl. 60DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 2201-007.183 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10670.720911/2017-74 Deste modo, as reclamações e recursos apresentados nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo suspendem a exigibilidade do crédito tributário em litígio, consoante artigo 151, III do CTN combinado com o artigo 33 do Decreto n° 70.235 de 1972. Mérito Da multa aplicada De acordo com a prescrição contida no artigo 142, parágrafo único do Código Tributário Nacional a atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. Assim, constatada a infração, no caso o atraso na entrega da GFIP, a autoridade fiscal não só está autorizada como obrigada a proceder ao lançamento de ofício da multa prevista na legislação que rege a matéria. No caso em comento, a multa é exigida em função do não cumprimento no prazo da obrigação acessória e sua aplicação independe do cumprimento da obrigação principal, da condição pessoal ou da capacidade financeira do autuado, da existência de danos causados à Fazenda Pública ou de contraprestação imediata do Estado. A multa é aplicada, por meio de mesmo documento de lançamento, para cada GFIP entregue em atraso no período fiscalizado. Os valores são aplicados conforme definidos na lei, verificados os limites mínimos. Conclusão Por todo o exposto e por tudo mais que consta dos autos, voto em não conhecer em parte do recurso voluntário, por este tratar de temas estranhos ao litígio administrativo instaurado com a impugnação ao lançamento. Na parte conhecida, em negar-lhe provimento. Débora Fófano dos Santos Fl. 61DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10580.008723/2006-21
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Dec 15 00:00:00 UTC 2020
Data da publicação: Thu Feb 04 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2004 COMPENSAÇÃO INDEVIDA DE IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE - FONTE PAGADORA - COMPROVAÇÃO PAGAMENTO Para a dedução do imposto de renda retido na fonte, a posse, pelo contribuinte, de comprovante de retenção emitido pela sociedade empresária (fonte pagadora) é requisito essencial.
Numero da decisão: 2002-005.931
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (assinado digitalmente) Mônica Renata Mello Ferreira Stoll - Presidente (assinado digitalmente) Thiago Duca Amoni - Relator. Participaram das sessões virtuais não presenciais os conselheiros Thiago Duca Amoni, Virgilio Cansino Gil, Monica Renata Mello Ferreira Stoll (Presidente).
Nome do relator: THIAGO DUCA AMONI
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Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (assinado digitalmente) Mônica Renata Mello Ferreira Stoll - Presidente (assinado digitalmente) Thiago Duca Amoni - Relator. Participaram das sessões virtuais não presenciais os conselheiros Thiago Duca Amoni, Virgilio Cansino Gil, Monica Renata Mello Ferreira Stoll (Presidente). Relatório Notificação de lançamento Trata o presente processo de notificação de lançamento – NL (e-fls. 05 a 10), relativa a imposto de renda da pessoa física, pela qual se procedeu autuação pela omissão de rendimentos recebidos de pessoa jurídica e compensação indevida de imposto de renda retido na fonte. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 58 0. 00 87 23 /2 00 6- 21 Fl. 78DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2002-005.931 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10580.008723/2006-21 Tal autuação gerou lançamento de imposto de renda pessoa física suplementar de R$7.371,94, acrescido de multa de ofício no importe de 75%, bem como juros de mora. Impugnação A notificação de lançamento foi objeto de impugnação, que conforme decisão da DRJ: Cientificado, o Contribuinte contesta o lançamento (fl.1) e junta cópia do contrato de prestação de serviços, celebrado com o Instituto Agropolos do Ceará, e respectivos recibos de pagamentos (fls.15 a 22), para demonstrar não ter omitido os rendimentos objeto da autuação. Refere também devida a dedução de imposto de renda declarada, afirmando ter havido efetiva retenção pela Secretaria de Agricultura do Estado de Alagoas, para o que junta os documentos de fls.24 a 29. Requer acolhimento da impugnação, por considerar demonstrada a insubsistência e improcedência do lançamento. A impugnação foi apreciada na 3ª Turma da DRJ/SDR que, por unanimidade, em 01/08/2008, no acórdão 15-16.364, às e-fls. 53 a 55, julgou a impugnação parcialmente procedente. Recurso voluntário Ainda inconformado, o contribuinte apresentou recurso voluntário, às e-fls. 68 a 76 no qual alega, em síntese, que houve a retenção do imposto de renda conforme contrato de prestação de serviços e recibos anexados. É o relatório. Voto Conselheiro Thiago Duca Amoni - Relator Pelo que consta no processo, o recurso é tempestivo, já que o contribuinte foi intimado do teor do acórdão da DRJ em 13/06/2011, e-fls. 65, e interpôs o presente Recurso Voluntário em 06/07/2011, e-fls. 68, posto que atende aos requisitos de admissibilidade e, portanto, dele conheço. Conforme os autos, trata o presente processo de notificação de lançamento – NL (e-fls. 05 a 10), relativa a imposto de renda da pessoa física, pela qual se procedeu autuação pela omissão de rendimentos recebidos de pessoa jurídica e compensação indevida de imposto de renda retido na fonte. A DRJ julgou a impugnação apresentada pelo contribuinte parcialmente procedente, nos seguintes termos: Fl. 79DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2002-005.931 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10580.008723/2006-21 Os documentos de fls.15 a 22 são considerados suficientes à comprovação dos rendimentos tributáveis declarados como recebidos do Instituto Agropolos do Ceará. O contrato celebrado e os respectivos recibos são equivalentes, do que se conclui por existência de erro na informação prestada pela fonte pagadora na Declaração do Imposto de Renda Retido na Fonte (Dirf), que subsidiara 0 lançamento. Por conseguinte, igualmente será desfeita a compensação com o imposto retido, oferecida na revisão de ofício, no valor de R$4.180,24 (quatro mil, cento e oitenta reais e vinte e quatro centavos), remanescendo os valores efetivamente declarados pelo Contribuinte. Subsiste a autuação quanto a compensação indevida de imposto de renda retido na fonte. Da compensação do imposto de renda retido na fonte O artigo 121 do Código Tributário Nacional (CTN) tem a seguinte redação: Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento do tributo ou penalidade pecuniária: Parágrafo Único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se: (...) II - responsável, quando sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa em lei. O parágrafo único do retro mencionado artigo autoriza, expressamente, a atribuição da fonte pagadora da renda os dos proventos auferidos, a condição de responsável tributário, devendo reter o valor do imposto de renda de seus colaboradores na fonte. Ainda que seja o contribuinte pessoa física quem possua a disponibilidade econômica dos valores, o responsável pela retenção é um terceiro, a pessoa jurídica empregadora, em relação ao fato gerador do tributo, conforme dicção do artigo 128 do CTN: Art. 128. Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação. O artigo 45 do CTN estabelece que a lei poderá atribuir a responsabilidade da fonte pagadora reter e recolher o tributo, como se vê: Art. 45. Contribuinte do imposto é o titular da disponibilidade a que se refere o artigo 43, sem prejuízo de atribuir a lei essa condição ao possuidor, a qualquer título, dos bens produtores de renda ou dos proventos tributáveis. Fl. 80DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2002-005.931 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10580.008723/2006-21 Parágrafo único. A lei pode atribuir à fonte pagadora da renda ou dos proventos tributáveis a condição de responsável pelo imposto cuja retenção e recolhimento lhe caibam. Assim, a fonte pagadora recolhe e repassa os valores de imposto de renda da pessoa física, podendo o contribuinte, quando da apresentação de sua DAA, deduzir as parcelas do imposto retidas antecipadamente: Art. 87. Do imposto apurado na forma do artigo anterior, poderão ser deduzidos (Lei nº 9.250, de 1995, art. 12): I - as contribuições feitas aos fundos controlados pelos Conselhos Municipais, Estaduais e Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente; II - as contribuições efetivamente realizadas em favor de projetos culturais, aprovados na forma da regulamentação do Programa Nacional dc Apoio à Cultura - PRONAC, de que trata o art, 90; III - os investimentos feitos a título de incentivo às atividades audiovisuais de que tratam os arts. 97 a 99; IV - o imposto retido na fonte ou o pago, inclusive a título de recolhimento complementar, correspondente aos rendimentos incluídos na base de cálculo; V - o imposto pago no exterior de acordo com o previsto no art. 103. Na mesma linha segue o artigo 55, da lei nº 7.450/85: Art 55 - O imposto de renda retido na fonte sobre quaisquer rendimentos somente poderá ser compensado na declaração de pessoa física ou jurídica, se o contribuinte possuir comprovante de retenção emitido em seu nome pela fonte pagadora dos rendimentos. Da leitura dos dispositivos acima colacionados chega-se a conclusão de que, para a dedução do imposto de renda retido na fonte, a posse, pelo contribuinte, de comprovante de retenção emitido pela sociedade empresária (fonte pagadora) é requisito essencial, caso a DIRF não seja apresentada pela fonte pagadora. Contudo, às e-fls. 69, contribuinte junta documentos que dizem respeito a fonte pagadora diversa daquela apontada no auto de infração, motivo pelo qual mantem-se a autuação. Desta forma, conheço do Recurso Voluntário para, no mérito, negar-lhe provimento. Fl. 81DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 2002-005.931 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10580.008723/2006-21 (assinado digitalmente) Thiago Duca Amoni Fl. 82DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 11040.721354/2012-83
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Nov 17 00:00:00 UTC 2020
Data da publicação: Thu Feb 04 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/01/2011 a 31/03/2011 NÃO-CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS. INSUMOS. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, conforme decidido no REsp 1.221.170/PR, julgado na sistemática de recursos repetitivos, cuja decisão deve ser reproduzida no âmbito deste conselho, consoante o art. 62 do Anexo II do RICARF. Recurso voluntário provido. Glosa parcialmente revertida.
Numero da decisão: 3401-008.464
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado em dar parcial provimento ao recurso do seguinte modo: (i) por maioria de votos, para manter as glosas sobre (i.1) comissão sobre compras e (i.2) conservação de imóveis e instalações industriais, vencido o conselheiro João Paulo Mendes Neto (Relator); e (ii) por unanimidade de votos, para (ii.1) reverter as glosas relativas às despesas com dedetização da indústria,; e (ii.2) manter as glosas sobre os demais itens. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Ronaldo Souza Dias. (documento assinado digitalmente) Lázaro Antônio Souza Soares – Presidente em exercício (documento assinado digitalmente) João Paulo Mendes Neto – Relator (documento assinado digitalmente) Ronaldo Souza Dias – Redator Designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Lázaro Antônio Souza Soares (Presidente em exercício), Oswaldo Gonçalves de Castro Neto, Carlos Henrique de Seixas Pantarolli, Fernanda Vieira Kotzias, João Paulo Mendes Neto, Ronaldo Souza Dias, Leonardo Ogassawara de Araújo Branco (Vice-Presidente) e Luis Felipe de Barros Reche (suplente convocado) Ausente o Conselheiro Tom Pierre Fernandes da Silva.
Nome do relator: Oswaldo Gonçalves de Castro Neto
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CRÉDITOS. INSUMOS. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, conforme decidido no REsp 1.221.170/PR, julgado na sistemática de recursos repetitivos, cuja decisão deve ser reproduzida no âmbito deste conselho, consoante o art. 62 do Anexo II do RICARF. Recurso voluntário provido. Glosa parcialmente revertida. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado em dar parcial provimento ao recurso do seguinte modo: (i) por maioria de votos, para manter as glosas sobre (i.1) comissão sobre compras e (i.2) conservação de imóveis e instalações industriais, vencido o conselheiro João Paulo Mendes Neto (Relator); e (ii) por unanimidade de votos, para (ii.1) reverter as glosas relativas às despesas com dedetização da indústria,; e (ii.2) manter as glosas sobre os demais itens. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Ronaldo Souza Dias. 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AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 04 0. 72 13 54 /2 01 2- 83 Fl. 242DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3401-008.464 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11040.721354/2012-83 Relatório Por economia e celeridade processual, adoto o relatório da DRJ, por ser preciso e conciso quanto aos fatos processuais: Trata o presente de Pedido de Ressarcimento relativo ao primeiro trimestre de 2011, das contribuições para o PIS, no valor R$ 153.961,31. A DRF em Pelotas, por meio de despacho decisório (fls.93/98), deferiu parcialmente o pedido, glosando o valor de R$ 29.433,32, de PIS, nos seguintes termos: 1 - Glosa relativa a apuração incorreta de valores das colunas “créditos vinculados à receita tributada e não tributada no mercado interno”. A autoridade administrativa verificou no DACON que houve o preenchimento dos valores referentes aos créditos vinculados à receita tributada e não tributada no mercado interno, porém, no pedido de ressarcimento não foi considerado este rateio, tendo a necessidade de glosar os créditos vinculados às receitas tributadas. 2 - Glosa de crédito sobre compras que não se destinam a vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota zero ou não-incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS Conforme identificado nas planilhas de apuração do PIS/COFINS mencionadas, o contribuinte se creditou de transferência de compras realizadas pela filial do Rio de Janeiro e contabilizadas na conta “Produtos Acabados Mtz”, as quais se vinculam apenas às receitas tributadas.O contribuinte se creditou de compras identificadas como “Insumos Malbran Horse”, no mês de feveriro de 2011, que, também se vinculam apenas às receitas tributadas no mercado interno. Sendo assim, esses créditos foram glosados na análise dos pedidos de ressarcimento em questão. 3 – Glosa referente ao item “Comissões Sobre Compras” Através das planilhas de controle do crédito apresentadas pelo contribuinte efetuou-se a glosa dos valores inseridos como “Comissões à PJ s/compras de arroz” nestes controles, tendo em vista que o legislador define com clareza as condições para o aproveitamento dos créditos da contribuição à Cofins, de modo que as mesmas podem ser resumidas em dois grupos: o dos bens e o das despesas. E define que não é qualquer despesa que tenha relação com a atividade empresarial, mesmo que necessária, que se classifica como insumo, pois além desses insumos cuidou a legislação de estabelecer créditos relativos a uma série de despesas, em lista cuja característica é a de ser exaustiva, ou seja, apenas as despesas nela relacionadas, além obviamente dos insumos, é que dão direito ao crédito no cálculo das contribuições não-cumulativas. Conclui-se, portanto, que as “Comissões s/ compra de arroz ” não podem ser enquadradas neste conceito de insumo, pois tais serviços prestados não são aplicados ou consumidos na fabricação ou produção do produto. 4 - Glosa referente ao item “Conservação Imóveis e Instalações”. A autoridade fiscal entendeu que não geram direito a crédito os valores relativos a gastos com despesas de manutenção predial por não configurarem pagamento de bens ou serviços enquadrados como insumos utilizados na Fl. 243DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3401-008.464 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11040.721354/2012-83 fabricação ou produção de bens ou produtos destinados à venda ou na prestação de serviços. 5 - Glosa do item “ Dedetização”. Para efeito do inciso II do art. 3º da Lei nº 10.833, de 2003, o termo insumo não pode ser interpretado como todo e qualquer bem ou serviço necessário para a atividade da pessoa jurídica, mas, tão somente, aqueles bens ou serviços adquiridos de pessoa jurídica, intrínsecos à atividade, aplicados ou consumidos na fabricação do produto ou no serviço prestado. Portanto, não geram direito a crédito os valores relativos a gastos com dedetização, por não configurarem pagamento de bens ou serviços enquadrados como insumos utilizados na fabricação ou produção de bens ou produtos destinados à venda ou na prestação de serviços. 6 - Glosa referente ao item “Embalagens Arroz e Derivados” Pelas notas fiscais apresentadas pela empresa, procedeu-se à glosa do crédito sobre a base de cálculo de R$ 9.848,31 (nove mil, oitocentos e quarenta e oito reais e trinta e um centavos), no mês de fevereiro de 2011, tendo em vista que a mercadoria descrita na nota fiscal corresponde à saco Malbran Horse, que se vincula à receita tributada. 7 - Glosa referente ao item “Materiais Auxiliares” A autoridade administrativa, em análise da conta contábil “materiais auxiliares”, no mês de março de 2011 constatou que as operações totalizam R$ 6.888,70 (seis mil, oitocentos e oitenta e oito reais e setenta centavos) e na planilha de apuração do crédito consta como base de cálculo o valor de R$ 9.439,20 (nove mil, quatrocentos e trinta e nove reais e vinte centavos). Assim, procedeu à glosa do crédito sobre a base de cálculo de R$ 2.550,20 (dois mil, quinhentos e cinquenta reais e vinte centavos). Inconformada, a autuada apresentou a Manifestação de Inconformidade de fls. 109/116, na qual entende que o ato administrativo deve ser refeito pois o “glosamento efetuado, porque violam o conceito de insumo utilizado no processo produtivo”. Alega que: Nesse sentido, embora os arts. 3o da Lei 10.637/02 e 3o da Lei 10.833/03 e as suas regulamentações, tenham perfil por demais casuístico, trabalhando desnecessariamente com um conceito de insumo sob a perspectiva física de utilização ou consumo na produção ou integração ao produto final, impõe verdadeiro critério restritivo para a apuração de créditos, quando na verdade, objetiva, pela índole da contribuição não cumulativa, deve abarcar todos os insumos necessários à produção, ou seja, à obtenção da receita tributada. Expõe sobre o conceito de produto intermediário no âmbito do IPI, legislação correlata e conclui: Assim, a diferença entre os contextos da legislação do 1PI e da legislação da Cofíns, aliada à ampliação do rol dos eventos que ensejam o crédito pela Lei n° 10.637/02, demonstra a impropriedade da pretensão fiscal de adotar para o vocábulo "insumo" no art. 3o , II, da Lei n° 10.637/02, o mesmo conceito de "produto intermediário" vigente no âmbito do IPI. Fl. 244DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3401-008.464 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11040.721354/2012-83 Entende que a limpeza, higiene e dedetização são essenciais para o funcionamento da indústria de alimentos e os produtos utilizados seriam insumos e também que: Toda a despesa para a conservação e asseio do espaço onde é produzido ou armazenado o produto final tem de ser considerado insumo porque se está tratando da universalidade dos dispêndios que implicaram pagamento de PIS e COFINS por empresas que antecederam a Impugnante na cadeia produtiva e frente à necessidade que a própria atividade exige determinados dispêndios. Cita julgado do CARF e explica que as demais glosas também são indevidas, considerando-se a interpretação do termo “insumo” e pede: ANTE O EXPOSTO, frente às razões aqui expostas, confiante a Impugnante de que esta Turma de Julgamento julgará pelo afastamento das glosas efetuadas pela Fiscalização, homologando a compensação integral postulada pela Impugnante. A 4ª Turma da DRJ/RPO, por meio do Acórdão nº 14-52.592 julgou, por unanimidade, improcedente a manifestação de inconformidade do contribuinte, este que maneja o Recurso Voluntário defendendo, em síntese, a validade da compensação e a irregularidade das glosas efetuadas, quais sejam: a) aqueles créditos que não se destinam a vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota zero ou não incidência; b) créditos decorrentes de comissões sobre compras de arroz; c) créditos decorrentes a gastos com despesas de conservação de imóveis e instalações industriais; d) créditos decorrentes de gastos com dedetização da indústria: e) créditos de gastas de embalagens de arroz vinculados à receita tributada; e f) créditos decorrentes de despesas sob a rubrica "materiais diversos" É o relatório. Voto Vencido Conselheiro João Paulo Mendes Neto, Relator. O Recurso Voluntário é tempestivo e cumpre com as demais formalidades exigidas no ordenamento, razão pela qual dele conheço. Do conceito de insumo O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, conforme decidido no REsp 1.221.170/PR, julgado na sistemática de recursos repetitivos, cuja decisão deve ser reproduzida no âmbito deste conselho, consoante o art. 62 do Anexo II do RICARF. Fl. 245DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3401-008.464 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11040.721354/2012-83 Da comissão sobre compras A Câmara Superior de Recursos Fiscais definiu tendência de que serviços de comissão de compras na aquisição de matéria-prima não se subsumem no conceito de insumos de forma autônoma, conforme se depreende do Acórdão nº 9303-009.339 de 14 de agosto de 2019: (...) PIS. NÃO-CUMULATIVIDADE. CONCEITO DE INSUMOS. SERVIÇOS DE COMISSÃO DE COMPRAS NA AQUISIÇÃO DE MATÉRIA PRIMA. Os serviços de comissão de compras, na aquisição de matéria-prima, não se subsumem no conceito de insumos de forma autônoma. O seu crédito somente é permitido quando agregam valores ao custo de aquisição dos insumos. Esse crédito somente pode ser apropriado na mesma proporção do crédito previsto para os insumos. Destarte, entendo por bem reconhecer o direito ao crédito relativo aos serviços de comissão, adquiridos de pessoas jurídicas, na mesma proporção do crédito do insumo adquirido na operação. Da dedetização da indústria Tomando-se os critérios da essencialidade ou relevância, expostos no REsp nº 1.221.170/PR, diga-se, a imprescindibilidade ou a importância de determinado bem ou serviço para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte, inafastável a consideração de que os serviços de dedetização, assim como os de limpeza, são essenciais ao processo produtivo do ramo alimentício, dada as próprias restrições regulamentadas quanto a higiene, saúde e segurança alimentícia. Nesse sentido, o próprio Superior Tribunal de Justiça, no REsp nº 1.246.317/MG, mencionado no REsp nº 1.221.170/PR, em sede de recursos repetitivos, reconheceu a possibilidade de um contribuinte do ramo da indústria de alimentos considerar como insumo para fins de creditamento, os materiais de limpeza e desinfecção, bem como os serviços de dedetização quando aplicados no ambiente produtivo alimentício: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 535, DO CPC. VIOLAÇÃO AO ART. 538, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 98/STJ. CONTRIBUIÇÕES AO PIS/PASEP E COFINS NÃO-CUMULATIVAS. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. ART. 3o., II, DA LEI 10.637/2002 E ART. 3o., II, DA LEI 10.833/2003. ILEGALIDADE DAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS SRF 247/2002 E 404/2004. 5. São "insumos", para efeitos do art. 3o., II, da Lei 10.637/2002, e art. 3o., II, da Lei 10.833/2003, todos aqueles bens e serviços pertinentes ao, ou que viabilizam o processo produtivo e a prestação de serviços, que neles possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração importa na impossibilidade mesma da prestação do serviço ou da produção, isto é, cuja subtração obsta a atividade da empresa, ou implica em substancial perda de qualidade do produto ou serviço daí resultantes. 6. Hipótese em que a recorrente é empresa fabricante de gêneros alimentícios sujeita, portanto, a rígidas normas de higiene e limpeza. No ramo a que pertence, as exigências de condições sanitárias das instalações se não atendidas implicam na própria impossibilidade da produção e em substancial Fl. 246DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3401-008.464 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11040.721354/2012-83 perda de qualidade do produto resultante. A assepsia é essencial e imprescindível ao desenvolvimento de suas atividades. Não houvessem os efeitos desinfetantes, haveria a proliferação de microorganismos na maquinaria e no ambiente produtivo que agiriam sobre os alimentos, tornando-os impróprios para o consumo. Assim, impõe-se considerar a abrangência do termo "insumo" para contemplar, no creditamento, os materiais de limpeza e desinfecção, bem como os serviços de dedetização quando aplicados no ambiente produtivo de empresa fabricante de gêneros alimentícios. 7. Recurso Especial provido (REsp. 1.246.317/MG, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 29.6.2015). Da conservação de imóveis e instalações industriais Entre o custo de produção, conforme dispõe o art. 302 do Decreto nº Custo de produção Art. 302. O custo de produção dos bens ou dos serviços vendidos compreenderá, obrigatoriamente ( Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 13, § 1º ): I - o custo de aquisição de matérias-primas e de outros bens ou serviços aplicados ou consumidos na produção, observado o disposto no art. 301 ; II - o custo do pessoal aplicado na produção, inclusive de supervisão direta, na manutenção e na guarda das instalações de produção; III - os custos de locação, manutenção e reparo e os encargos de depreciação dos bens aplicados na produção; IV - os encargos de amortização diretamente relacionados com a produção; e V - os encargos de exaustão dos recursos naturais utilizados na produção. Como mencionado anteriormente no REsp nº 1.246.317/MG, as indústrias do ramo de alimentos tem relevantes exigências sobre as condições das instalações em que se é produzido, transportados e armazenados os produtos alimentícios, sob pena de inviabilizar a produção e/ou paralelamente promover redução significativa na qualidade do produto. Destarte, os custos com manutenção das instalações em que produzidos, armazenados ou transportados os produtos alimentícios devem integrar o conceito de insumos para fins de creditamento. Das gastas de embalagens de arroz A Instrução Normativa SEF nº 247/2002 – PIS/PASEP e a Instrução Normativa SEF n. 404/04 – COFINS, vigentes à época do pedido de compensação, dispunham: Instrução Normativa SRF n. 404/2004 - Cofins Fl. 247DF CARF MF Documento nato-digital http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del1598.htm#art13 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del1598.htm#art13 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2018/Decreto/D9580.htm#anexoart301 Fl. 7 do Acórdão n.º 3401-008.464 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11040.721354/2012-83 Art. 8º Do valor apurado na forma do art. 7º, a pessoa jurídica pode descontar créditos, determinados mediante a aplicação da mesma alíquota, sobre os valores: I - das aquisições efetuadas no mês: [...] b) de bens e serviços, inclusive combustíveis e lubrificantes, utilizados como insumos: b.1) na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda; ou b.2) na prestação de serviços; [...] § 4º Para os efeitos da alínea "b" do inciso I do caput, entende-se como insumos: I - utilizados na fabricação ou produção de bens destinados à venda: a) a matéria-prima, o produto intermediário, o material de embalagem e quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, desde que não estejam incluídas no ativo imobilizado; b) os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, aplicados ou consumidos na produção ou fabricação do produto; II - utilizados na prestação de serviços: a) os bens aplicados ou consumidos na prestação de serviços, desde que não estejam incluídos no ativo imobilizado; e b) os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, aplicados ou consumidos na prestação do serviço Instrução Normativa SRF n. 247/2002 - PIS/Pasep Art. 66. A pessoa jurídica que apura o PIS/Pasep não-cumulativo com a alíquota prevista no art. 60 pode descontar créditos, determinados mediante a aplicação da mesma alíquota, sobre os valores: I – das aquisições efetuadas no mês: [...] b) de bens e serviços, inclusive combustíveis e lubrificantes, utilizados como insumos: (Redação dada pela IN SRF 358, de 09/09/2003) b.1) na fabricação de produtos destinados à venda; ou (Incluída pela IN SRF 358, de 09/09/2003) b.2) na prestação de serviços; (Incluída pela IN SRF 358, de 09/09/2003) [...] Fl. 248DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 3401-008.464 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11040.721354/2012-83 § 5º Para os efeitos da alínea "b" do inciso I do caput, entende-se como insumos: (Incluído pela IN SRF 358, de 09/09/2003) I - utilizados na fabricação ou produção de bens destinados à venda: (Incluído pela IN SRF 358, de 09/09/2003) a) as matérias primas, os produtos intermediários, o material de embalagem e quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, desde que não estejam incluídas no ativo imobilizado; (Incluído pela IN SRF 358, de 09/09/2003) b) os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, aplicados ou consumidos na produção ou fabricação do produto; (Incluído pela IN SRF 358, de 09/09/2003) II - utilizados na prestação de serviços: (Incluído pela IN SRF 358, de 09/09/2003) a) os bens aplicados ou consumidos na prestação de serviços, desde que não estejam incluídos no ativo imobilizado; e (Incluído pela IN SRF 358, de 09/09/2003) b) os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, aplicados ou consumidos na prestação do serviço. (Incluído pela IN SRF 358, de 09/09/2003) Contudo, o que a recorrente pretender ver creditado trata de embalagem para alimentos de cavalos (Malbran Horse), não se configurando com as atividades da empresa, não merecendo prosperar o pedido da recorrente. Quanto aos itens: Da rubrica “materiais diversos”; Da apuração incorreta e dos créditos que não se destinam a vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota zero ou não incidência e Da apuração incorreta de valores das colunas “créditos vinculados à receita tributada e não tributada no mercado interno, inexiste fundamentos específicos sobre estes - os tópicos “a”, “b” e “g”, razão pela qual mantenho a glosa realizada pela fiscalização. Conclusão Pelo exposto conheço do recurso voluntário, para no mérito dar-lhe provimento, revertendo a glosa dos créditos relativos à: (1) dedetização da indústria; (2) conservação de imóveis e das instalações industriais em que fabricados, armazenados ou transportados os produtos alimentícios; e (3) aos serviços de comissão, adquiridos de pessoas jurídicas, na mesma proporção do crédito do insumo adquirido na operação. Nos demais itens, voto por negar provimento. É como voto. (documento assinado digitalmente) João Paulo Mendes Neto - Relator Fl. 249DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 3401-008.464 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11040.721354/2012-83 Voto Vencedor Conselheiro Ronaldo Souza Dias, Redator Designado. Com as vênias de estilo, em que pese o muito bem fundamentado voto do Conselheiro Relator João Paulo Mendes Neto, ouso dele discordar apenas em relação às glosas dos créditos calculados sobre (1) comissão sobre compras e (2) conservação de imóveis e instalações industriais, em que o d. Relator entendeu por revertê-las. De fato, no atual contexto, a qualificação de um item – bem ou serviço – como insumo deve ser aferida à luz dos critérios de essencialidade ou de relevância, considerando-se sua imprescindibilidade ou sua importância para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pela Empresa, conforme decidido no E. STJ em sede de recurso especial (REsp 1.221.170/PR), julgado na sistemática de recursos repetitivos, cuja decisão deve ser seguida no âmbito deste tribunal fiscal, consoante o art. 62 do Anexo II do RICARF. A PGFN analisou de forma minudente a decisão contida no REsp 1.221.170/PR na Nota SEI nº 63/2018/CRJ/PGACET/PGFN-MF, que se transcreve abaixo (alguns excertos), pois lança luz nos critérios fixados pelo E. STJ: (...) 15. Deve-se, pois, levar em conta as particularidades de cada processo produtivo, na medida em que determinado bem pode fazer parte de vários processos produtivos, porém, com diferentes níveis de importância, sendo certo que o raciocínio hipotético levado a efeito por meio do “teste de subtração” serviria como um dos mecanismos aptos a revelar a imprescindibilidade e a importância para o processo produtivo. 16. Nesse diapasão, poder-se-ia caracterizar como insumo aquele item – bem ou serviço utilizado direta ou indiretamente cuja subtração implique a impossibilidade da realização da atividade empresarial ou, pelo menos, cause perda de qualidade substancial que torne o serviço ou produto inútil. 17. Observa-se que o ponto fulcral da decisão do STJ é a definição de insumos como sendo aqueles bens ou serviços que, uma vez retirados do processo produtivo, comprometem a consecução da atividade fim da empresa, estejam eles empregados direta ou indiretamente em tal processo. É o raciocínio que decorre do mencionado “teste de subtração” a que se refere o voto do Ministro Mauro Campbell Marques. (...) 19. Assim, impende ressaltar que uma das balizas do julgado é a de que não serão todas as despesas realizadas com a aquisição de bens e serviços para o exercício da atividade empresarial precípua direta ou indiretamente que serão consideradas insumos, para fins de creditamento do PIS/COFINS. (...) Nesta linha de entendimento, não assiste razão à Recorrente em sua irresignação, pois, mesmo considerando a interpretação vigente para o conceito de insumo, não é suscetível de geração de crédito a despesa relativa à (1) conservação de imóveis e das instalações industriais e (2) os serviços de comissão de compras, pois, de acordo com o balizamento acima estabelecido, não se configura como insumo essencial ou relevante tais serviços. Fl. 250DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 3401-008.464 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11040.721354/2012-83 O primeiro porque há um item próprio na Lei nº 10.833/03, no que se refere à Cofins, ou na Lei nº 10.637/02 para o PIS, que trata especificamente das edificações e benfeitorias de imóveis, utilizados nas atividades da empresa, devendo as despesas relativas a tal item serem computadas para efeito de créditos na forma de depreciação quando cabível. De fato, o inciso VII, do art. 3º da Lei nº 10.833/03, não autoriza incluir tais despesas na base de cálculo dos créditos, mas tão-somente a depreciação quando o custo é incorporável (e incorporado) ao valor do bem: Art. 3 o Do valor apurado na forma do art. 2 o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...) VII - edificações e benfeitorias em imóveis próprios ou de terceiros, utilizados nas atividades da empresa; (...) §1 o Observado o disposto no § 15 deste artigo, o crédito será determinado mediante a aplicação da alíquota prevista no caput do art. 2 o desta Lei sobre o valor: (...) III - dos encargos de depreciação e amortização dos bens mencionados nos incisos VI, VII e XI do caput, incorridos no mês; (...) Em conclusão, o texto legal não autoriza ao intérprete incluir, além dos encargos de depreciação, despesas autônomas, relacionadas aos imóveis utilizados nas atividades da empresa, na base de cálculo dos créditos da não-cumulatividade do PIS/Cofins. Quanto às despesas com serviços de comissão na compra de insumos, o inciso II, do art. 3º da Lei nº 10.833/03 (ou o equivalente na Lei nº 10.637/02), que trata dos créditos com insumos, autoriza apenas o crédito referente ao próprio insumo, não a comissão paga na compra do mesmo, pois não se confundem a natureza da despesa de comissão com a natureza da despesa com o próprio insumo: Art. 3 o Do valor apurado na forma do art. 2 o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...) II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2 o da Lei n o 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da Tipi; (...) §1 o Observado o disposto no § 15 deste artigo, o crédito será determinado mediante a aplicação da alíquota prevista no caput do art. 2 o desta Lei sobre o valor: I - dos itens mencionados nos incisos I e II do caput, adquiridos no mês; (...) Se considerado o conceito mais amplo de insumo, conforme definido pelo E. STJ, mais acima citado, em relação ao critério da essencialidade, a comissão nem é elemento estrutural e inseparável do processo produtivo e nem a sua ausência priva a produção quanto aos aspectos da qualidade, quantidade e/ou suficiência. Se analisada em relação à relevância, a Fl. 251DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 3401-008.464 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11040.721354/2012-83 comissão não é legalmente imposta, nem é integrante necessária do processo de produção especificamente em exame. O acórdão da CSRF citado pelo d. Relator (Ac. 9303-009.339), com o teor do qual se concorda, se inscreve nesta linha de entendimento, não favorecendo o Recorrente, pois, trata- se no caso de um tentativa de subsunção da comissão de compras ao conceito de insumos de forma autônoma. Assim, a reversão da glosa não deve ser provida. Observe-se a ementa do acórdão citado: NÃO-CUMULATIVIDADE. CONCEITO DE INSUMOS. SERVIÇOS DE COMISSÃO DE COMPRAS NA AQUISIÇÃO DE MATÉRIA PRIMA. Os serviços de comissão de compras, na aquisição de matéria-prima, não se subsumem no conceito de insumos de forma autônoma. O seu crédito somente é permitido quando agregam valores ao custo de aquisição dos insumos. Esse crédito somente pode ser apropriado na mesma proporção do crédito previsto para os insumos. No caso em tela, além de despesa autônoma, não se verificou qualquer correlação entre os itens insumo e comissão, no sentido da relevância desta no processo de produção da empresa, nem se verifica como operacionalizar proporcionalidade entre o custo do insumo e a despesa de comissão. Com base neste entendimento, decidiu a Turma, por maioria, negar provimento ao recurso quanto às glosas dos créditos calculados sobre (1) comissão sobre compras e (2) conservação de imóveis e instalações industriais. (documento assinado digitalmente) Ronaldo Souza Dias – Redator Designado Fl. 252DF CARF MF Documento nato-digital

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