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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4638926 #
Numero do processo: 10860.001391/97-64
Data da sessão: Wed Nov 04 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Wed Nov 04 00:00:00 UTC 2009
Ementa: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - 1RPJ Exercício: 1997 Ementa: RECURSO PEREMPTO — INTEMPESTIVIDADE. Uma vez não protocolado o recurso voluntário no prazo de 30 (trinta) dias da ciência da decisão de primeira instância, carece o mesmo de um pressuposto necessário de admissibilidade, devendo ser considerado perempto e não conhecido.
Numero da decisão: 1202-000.186
Decisão: Acordam os membros d colegiado, por unanimidade de votos, não conhecer do recurso por perempto, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado.
Matéria: IRF- que ñ versem s/ exigência de cred. trib. (ex.:restit.)
Nome do relator: Orlando José Gonçalves Bueno
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Recorrida 4' Tunna/DRJ-São Paulo/SP Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - 1RPJ Exercício: 1997 Ementa: RECURSO PEREMPTO — INTEMPESTIVIDADE. Uma vez não protocolado o recurso voluntário no prazo de 30 (trinta) dias da ciência da decisão de primeira instância, carece o mesmo de um pressuposto necessário de admissibilidade, devendo ser considerado perempto e não conhecido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros d colegiado, por unanimidade de votos, não conhecer do recurso por perempto, no. e os dor\r-1. tório e voto que integram o presente julgado. l ã dl i ORLAND o JOSÉ SO-- 'ÇALVES BUENO — Vice Presidente e Relator. I N EDITADO EM: re n n i IU !EL 200 Participaram do prese e julgamento os Conselheiros: Cândido Rodrigues Neuber, Corroem Ferreira Saraiva (suplente convocado), Luciano Inocêncio dos Santos (suplente convocado), Valéria Cabral Géo Verçoza, Orlando José Gonçalves Bueno (Vice presidente de turma), Mario Sergio Barroso(Suplente convocado). Ausente, justificadamente, o conselheiro Nelson Lósso Filho (Presidente de turma). 1 . • Relatório Trata-se de Pedidos de Compensação (fls. 01 e 21, em 28/05/1997 e 31/07/1997) cumulados com Pedido de Restituição, visando o aproveitamento do IREI pago a maior ou indevidamente no ano-base de 1996. Em 11/11/2002 a DERAT/SPO exarou despacho decisório, deferindo em parte o pedido de restituição, contspondente ao saldo credor de IRPJ apurado na DIRPJ/97, uma vez que não fora apurado IR devido e houve retenção de imposto de renda na fonte, decidindo o seguinte (fls 378): ••• 3.3 verificou-se que o total declarado na linha 15(IRRF) da Ficha 08, no período de janeiro a dezembro foi de R$ 941.788,51, o que acarretou saldo credor na linha 19, do mesmo valor. Segundo o extrato IRF/Cons de fls. 124, o total declarado na DIRF é de R$ 611.244,36, dispondo a Lei n°9.430/96, em seu art. 75, que o 1RRF no ano-calendário de 1996 não sofrerá atualização." O contribuinte teve ciência da decisão em 04/04/2003, e protocolou sua manifestação de inconformidade em 06/05/2003, alegando seguinte: - decadência do direito da Fazenda Pública em efetuar quaisquer lançamentos de fatos geradores ocorridos no ano-calendário de 1996; • - quanto ao mérito: leio em sessão o quanto registrado a fls. 379/380/381 do relatório da decisão de primeira instância para o fiel e exato relato dos fatos da defesa. Leio igualmente o relato dos acontecimentos processuais a fls. 381, elaborado pela DRJ de São Paulo, em face a registrar o ocorrido até a decisão desta. A DRJ julgou indeferida a manifestação de inconformidade quanto ao pedido de restituição e deferida em relação aos pedidos de compensação, reconhecendo a • homologação tácita aos débitos informados nestes pedidos, inexistindo direito creditorio remanescente, adotando a seguinte ementa: "Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica -IRPJ • Ano-calendário: 1996 SALDO NEGATIVO. IR!??. NÃO COMPROVAÇÃO O imposto retido na fonte sobre quaisquer rendimentos ou ganhos de capital somente poderá ser compensado na declaração de pessoa jurídica se o contribuinte possuir comprovante da retenção emitido em seu nome pela fonte pagadora. IRPJ MENSAL. ATUALIZAÇÃO. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. TERMO INICIAL. 2 Processo n° 10860.001391/97-64 SI-C2T2 Acórdão n.° 1202-00.186 Fl. 2 O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada. Dessa forma, a Lei n° 9.430/96 não poderia alcançar fatos ocorridos até 31/12/1996, visto que, expressamente, determinada sua eficácia a partir de 01/01/1997, sendo perfeitamente cabível a atualização monetária do IRPJ Mensal apurado durante o ano-calendário de 1996. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 1996. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. PEDIDOS DE COMPENSAÇÃO. PRAZO PARA HOMOLOGAÇÃO. CINCO ANOS. Será considerada tacitamente homologada a compensação objeto do pedido de compensação convertido em declaração de compensação que não tenha sido objeto de despacho decisório proferido no prazo de cinco anos, contado do protocolo do pedido. Comprovada a existência de crédito, porém em valor inferior à sorna dos débitos, não resta, após as compensações, direito creditório em favor do contribuinte. Fundamentou seu voto no sentido que carece de prova documental relativamente aos informes de rendimentos que compuseram o valor do IRRF indicado pelo contribuinte na DIRPJ/97, precluindo o direito de fazê-la em outro momento processual, maior que o informado em DIRF, sendo correto considerar apenas o IRRF que consta das declarações entregues pelas fontes pagadoras. Reconheceu a decisão "a quo" a homologação tácita à luz do art. 74 da Lei n° 9.430/96, com a alteração da Lei n° 10.833/2003, pela conversão dos aludidos pedidos em declaração de compensação, posto que protocolados em 28/05/1997 e 31/07/1997, sendo cientificados do despacho decisório cm 04/04/2003, portanto, mais de cinco anos dos aludidos pedidos. Isto decidido, a autoridade julgadora passou a analisar, após as compensações, a existência de direito creditório a seirestituido. Reporto-me, inteiramente, ao teor do voto da decisão de primeira instância, a fls. 389,390,391,392 e 393, que leio em sessão, a bem de elucidar o quanto decidido, ou seja, a autoridade reconheceu "não restar direito creditório a Recorrente"als.93). O contribuinte foi intimado da decisão supra em 13 de agosto de 2007 (fls. 396v), conforme AR dos correios nestes autos. O contribuinte interpôs seu recurso voluntário em 12 de novembro de 2007, conforme se comprova a fls. 397. Verifica-se, a fls. 445, a constatação pela autoridade de origem, da intempestividade do recurso voluntário. 3 Protocolou, em 11 de setembro de 2009, um pedido, com anexos, para que se apreciasse o seu recurso voluntário conforme o decidido no processo n° 10880.001358/99-59 (RV 152.792), consubstanciado na decisão do Acórdão n° 108- 09.608, de 18 de abril de 2008, da antiga Oitava Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, que, a ver da Recorrente, trata de matéria idêntica ao presente processo, motivo pelo qual requer a aplicação do entendimento adotado por aquele colegiado, inclusive cuja relatoria foi realizt pelo ora Conselheiro-Relator. É o relatório. .„ 4 Processo rP 10860.001391/97-64 SI-C2T2 Acórdão n.° 1202-00.186 Fl. 3 Voto Conselheiro Relator Orlando José Gonçalves Bueno, Relator Por ausente um pressuposto necessário de admissibilidade à interposição do recurso voluntário, ou seja, dentro do prazo de 30 (trinta) dias da ciência da decisão, nos termos previstos pelo Decreto n° 70.235/76, uma vez cientificado em 13.08.2007, conforme comprovante AR a fls. 396, verso, e protocolado sua peça recursal em 12.11.2007, deixo de conhecer o mesmo, posto que evidenciado, inequivocamente, a intempestividade como aludida no final do relatório acima, aplicando-se, portanto, o disposto no art 35 do Decreto if 70.235/76, para se considerar o recurso perempto. Eis como voto. Relator lando Jo onçalves Bueno • 5

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4638889 #
Numero do processo: 10845.001061/00-80
Data da sessão: Tue Sep 15 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Tue Sep 15 00:00:00 UTC 2009
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 31/03/1990 a 31/12/1994 FINSOCIAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. 0 dies a quo para contagem do prazo prescricional de repetição de indébito o da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o quinquênio legal, contado a partir daquela data. Recurso Especial do Procurador Provido.
Numero da decisão: 9303-000.213
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, em dar provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama, Susy Gomes Hoffmann, Dalton Cesar Cordeiro de Miranda, Maria Teresa Martinez López e Leonardo Siade Manzan.
Matéria: Finsocial -proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: Henrique Pinheiro Torres
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CSRF-T3 Fl. 180 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS Processo n° 10845.001061/00-80 Recurso n° 333.190 Especial do Procurador Acórdão n° 9303-00.213 — 3a Turma Sessão de 15 de setembro de 2009 Matéria FINSOCIAL - RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO Recorrente FAZENDA NACIONAL Interessado TRANSPORTADORA GUARUJA LTDA. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 31/03/1990 a 31/12/1994 FINSOCIAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. 0 dies a quo para contagem do prazo prescricional de repetição de indébito é o da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o quinquênio legal, contado a partir daquela data. Recurso Especial do Procurador Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, em dar provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama, Susy Gomes Hoffmann, Dalton Cesar Cordeiro de Miranda, Maria Teresa Martinez López e Leonardo Siade Manzan. EDITADO EM: 10/03/2011 Participaram do presente julgamento os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Nanci Gama, Judith do Amaral Marcondes Armando, Susy Gomes Hoffmann, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Dalton Cesar Cordeiro de Miranda, José Adão Vitorino de Morais, Maria Teresa Martinez López, Leonardo Siade Manzan e Carlos Alberto Freitas Barreto. Relatório Por bem descrever os fatos, adoto o relatório da decisão recorrida, no qual, por sua vez, adotou-se o relatório de primeira instância: Adoto o quanto relatado pelo órgão julgador de primeira instáncia até aquela fase: "Trata-se de pedido de restituição protocolizado em 20/06/2000, relativo a valores recolhidos a maior, segundo alegação, a titulo de Finsocial e Cofins, para o período de 03/1990 a 12/1994. A fundamentação legal do pedido baseia-se em normativos referentes ao Finsocial e A Lei que instituiu a Cofins. 2. Mediante Despacho Decisório N° 024, de 22/01/2003 (fls. 80- 84), a Seção de Análise e Orientação Tributária (Saort) da DRF Santos indeferiu a restituição pleiteada ante a verificação do decurso do prazo qüinqüenal para exercer o direito de restituição, considerando que os recolhimentos dos darf anexados foram efetuados entre 26/04/1990 e 30/01/1995 e o pedido foi protocolizado em 20/06/2000. Tal decisão baseou-se nos artigos 156, I, 165, e 168, I, do CTN, e também no Ato Declaratório SRF n° 96, de 26.11.1999, cujo texto estabelece, tendo em vista o Parecer PGFN/CAT/n° 1538 de 1999, que o prazo para pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, inclusive na hipótese de o pagamento ter sido efetuado com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado da data da extinção do crédito tributário — artigos 165, I; e 168, I, da Lei N° 5.172, de 25.10.1966 (Código Tributário Nacional). 3. Inconformado com o referido Despacho Decisório, do qual foi cientificado em 14/03/2003 (assinatura na cópia do AR de fls. 111), o contribuinte protocolizou, em 10/04/2003, a manifestação de inconformidade de fls. 87-100, na qual deduz as alegações a seguir resumidamente discriminadas: 3.1. Alega que a DRF Santos (DRF STS) interpretou de forma errônea o fato de que o direito invocado decaiu diante do decurso do prazo de 5 anos do pagamento do tributo, mencionando de forma simplista o texto do art. 168, I, do CTN, o Ato Declaratório SRF n° 96/1999 e o Parecer PGFN/CAT n° 1.538/1999, que não tem força de Lei e nem sequer força legal para revogar decisões do STF e do STJ. 3.2. Havendo julgados pelo STF e STJ, sobre o tema inconstitucionalidade e sobre decadência e prescrição, não é mais permitido à DRF STS, sob via estreita ou ilegal, interpretar de forma unipessoal ou legislar por via imprópria sob o assunto em epígrafe, sob pena de descumprimento da legislação pátria e afronta As normas que regem o Sistema Jurídico do Pais. 2 Processo n° 10845.001061/00-80 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.213 Fl. 181 3.3. Destaca a impossibilidade de se querer aplicar o disposto no artigo 168, I, do CTN, o AD SRF no 96/1999 e o Parecer PGFN/CAT n° 1.538/1999, pois no pedido de restituição do Finsocial/Cofins recolhido no período em questão não ocorreu a prescrição e nem sequer a alegada decadência. Para ilustrar esse raciocínio, transcreve vários julgados do STJ neste sentido e cita também o art. 150, § 4° do CTN, que no caso da homologação tácita, pela qual se aperfeiçoa o lançamento, estabelece expressamente o prazo dentro do qual se deve considerar homologado o pagamento. 3.4. A conseqüência - homologação tácita, extintiva do crédito - ao transcurso do prazo previsto para a homologação expressa do pagamento igualmente está consignada no art. 150, § 4.° do CTN. 0 prazo para homologação do pagamento, em regra, é de cinco anos, contados a partir da data da ocorrência do fato gerador da obrigação. 3.5. No caso do presente pedido de restituição do Finsocial, inexiste ou ainda não ocorreu a prescrição, de acordo com a Ementa do Recurso Especial n° 75.936 -Ceará, onde o prazo prescricional tem por termo inicial a data da declaração de inconstitucionalidade da lei em que se fundamentou o gravame. 3.6. Discorre sobre prescrição e decadência e afirma que a Administração Pública 'fa) pode negar a restituição de tributos recolhidos ilegalmente (inconstitucionalidade), sob pena de enriquecimento sem causa, o que não se coaduna com a consciência jurídica, que consagra a moralidade como valor supremo da sociedade. 3.7. Finaliza citando acórdão do Conselho de Contribuintes decidindo que o direito de pleitear a restituição da contribuição extingue-se com o decurso do prazo de 10 anos e requerendo que seja julgado procedente o pedido de restituição do presente processo." A DRJ em SA -0 PAULO I/SP não acolheu a manifestação de inconformidade formulada pela interessada. Discordando da decisão de primeira instância, a interessada apresentou recurso voluntário, fls. 129 e seguintes, onde faz preleção em prol da inexistência da aludida decadência e requer a reforma do decisum a quo. Ato seguido, subiram os autos ao Primeiro Conselho, que os redirecionaram a este Terceiro Conselho, conforme indicado nos despachos as fls. 145 A Camara a quo deu provimento ao recurso. 0 acórdão foi assim ementado: Assunto: Outros Tributos ou Contribuições Período de apuração: 03/02/1990 a 31/12/1994 xe 3 FINSOCIAL. RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. DIREITO RECONHECIDO PELA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTARIA. DECADÊNCIA. 0 direito de pleitear a restituição/compensação extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos, contados da data em que o contribuinte teve seu direito reconhecido pela Administração Tributária, no caso a da publicação da MP 1.110/95, que se deu em 31/08/1995. Dessarte, a decadência só atinge os pedidos formulados a partir de 01/09/2000, inclusive, o que não é o caso dos autos. RECURSO VOLUNTÁ RIO PROVIDO. A Fazenda Nacional dissentiu da decisão que lhe foi desfavorável e apresentou recurso especial, fls. 159/164, por meio do qual requereu a reforma do acórdão vergastado para que se restabelecesse a decisão da Primeira Instância Administrativa. 0 recurso foi admitido pela Presidenta da Segunda Camara do Terceiro Conselho de Contribuintes, em despacho de fls. 169, quanto ao termo inicial para a contagem do prazo para o contribuinte pleitear a restituição do Finsocial. O sujeito passivo apresentou contra razões As fls. 172/175. o Relatório. Voto Conselheiro Henrique Pinheiro Torres, Relator O recurso merece ser conhecido por ser tempestivo e atender aos pressupostos de admissibilidade previstos no Regimento Interno da Camara Superior de Recursos Fiscais. Corno relatado, trata-se de pedido de restituição cumulado com o de compensação referente a créditos pertinentes a valores recolhidos a titulo de Finsocial/Cofins, no período de apuração compreendido entre março de 1990 e dezembro de 1994, que a contribuinte alega haver pago a maior. Por meio da decisão de fls. 116 a 124, a DRJ em São Paulo - SP indeferiu in totum a solicitação do Sujeito Passivo, o qual, inconformado, apresentou recurso voluntário ao Terceiro Conselho de Contribuintes. A Camara recorrida afastou a prescrição e deu provimento ao recurso do sujeito passivo reconhecendo o direito creditório pretendido. O representante da Fazenda Nacional pede o restabelecimento da decisão de primeira instancia, por entender que o termo de inicio da contagem da prescrição para repetição de indébito é a extinção do crédito pelo pagamento, nos termos do art. 168, inc. I, do CTN. De imediato, passemos a controvérsia sobre a prescrição do direito pleiteado. Antes, porem, devo registrar que na elaboração deste voto, socorri-me dos conhecimentos do Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, a quem, desde já agradeço pelos relevantes argumentos sobre a matéria, e peço licença para mais adiante, transcrever excerto do voto por /T 4 Processo n° 10845.001061/00-80 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.213 Fl. 182 ele proferido no julgamento do Recurso Voluntário n° 133.010, na Terceira Câmara do do Terceiro Conselho de Contribuintes. de born alvitre esclarecer que, muito embora existam divergências doutrinárias quanto A natureza do prazo para repetição do indébito — se decadencial ou prescricional — para o deslinde da matéria em apreço, esse questionamento não apresenta qualquer relevância, razão pela qual não será aqui abordado. Até o advento da Lei Complementar n° 118, de 10 de fevereiro de 2005, a maioria esmagadora da doutrina e da jurisprudência de nossos tribunais, abalizadas em posicionamento consolidado no STJ, entendia que o critério correto para se contar o prazo prescricional de repetição de indébito era o da tese dos "cinco mais cinco anos". Como é de todos sabido, a premissa dessa tese consistia em assumir que a extinção do crédito tributário só se daria quando da homologação do lançamento, fosse ela tácita ou expressa. Como o prazo para homologação é de cinco anos a contar do fato gerador, conforme art. 150, § 40, do Código Tributário Nacional, no caso da homologação tácita, somente após o decurso dos cinco anos se iniciaria o prazo prescricional para a postulação da restituição do valor indevidamente recolhido. Todavia, essa apascentada jurisprudência foi violentamente atacada com a publicação da Lei Complementar n° 118, em 10 de fevereiro de 2005. Predita lei, além de adaptar o Código Tributário Nacional A. nova legislação falimentar, pretendeu reverter esse entendimento sobre a interpretação do inciso I do art. 168 do CTN, para tanto, em seu artigo 3°, assim dispôs: Art. 3° Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei n2 5.172, de 25 de outubro de 1966 — Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1 2 do art 150 da referida Lei. Ora, com esse dispositivo, ressurge no ordenamento jurídico contemporâneo de nosso Pais a interpretação autêntica. Tal dispositivo recebeu duras criticas da doutrina e, sobretudo, do STJ que viu o entendimento, até então dominante nessa Corte guardid' da legislação federal, ser alterado por via legislativa direta. 0 escopo dessa lei era restabelecer o entendimento, que vigia no STF quando a Corte Maior detinha a função de tutor da legislação federal, segundo o qual a contagem do prazo prescricional para repetição de indébito, no caso de lançamento por homologação, se iniciaria a partir da data do pagamento. Apesar das criticas de abalizada doutrina, como por exemplo, Carlos Maximiliano, para quem o mecanismo por meio do qual o Legislador, de forma transversa, pretende substituir-se As funções do Juiz, vige no Supremo Tribunal Federal a concepção de que, em tese, a lei interpretativa é válida, desde que esta seja proveniente da mesma fonte legislativa do ato primitivo interpretado; que tenha a mesma hierarquia jurídica do comando jurídico originário; e que seus efeitos não prejudiquem o direito adquirido, a coisa julgada e o ato jurídico perfeito. /( 5 A partir dessa lei, a questão, então, passou a ser a data a partir de quando se espraiem os efeitos da interpretação trazida em seu art. 3°. Se prospectiva ou retroativa. Isso porque o STJ e boa parte da doutrina entenderam que a eficácia operava-se a partir de junho de 2005, enquanto o art. 4° da lei em comento determinou a aplicação retroativa, nos termos seguintes: Art. 4". Esta lei entra em vigor em 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado, quanto ao art. 32, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei re 5.172, de 25 de outubro de 1966— Código Tributário Nacional. A seu turno, esse dispositivo do CTN tem a seguinte dicção: Art 106. A lei aplica-se ao ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade a infração dos dispositivos interpretados; (.) De outro lado, os críticos da Lei Complementar n° 118/2005 alegam que a diretriz interpretativa da novel legislação, na realidade, modificou a força normativa da legislação anterior, ao menos em seu sentido até então, majoritariamente, extraído, por essa razão, a pretensa interpretação nela veiculada há de ser tratada como lei nova, e, como tal, deveria respeitar suas características, inclusive, a dos efeitos prospectivos. Assim, a "interpretação" dada ao art. 168 do CTN pelo art. 3° da novel lei complementar não poderia retroagir para alcançar fatos pretéritos, sob pena de violação dos princípios da não surpresa e da segurança jurídica, já que esse dispositivo legal alterou o entendimento consagrado há mais de uma década pelo STJ. Como arrimo dessas criticas, é comum a citação do julgamento da ADIN 605 MC, da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, onde o STF decidiu: Se, no entanto, a titulo de lei interpretativa, a segunda lei extrapola da interpretação, é lei nova, que altera a lei antiga, modificando-a ou adicionando-lhe normas inexistentes. E assim há de ser examinada. No âmbito judicial, o Superior Tribunal de Justiça, inicialmente, sem declarar formalmente a inconstitucionalidade do art. 4° dessa lei, decidiu, reiteradamente, por meio de sua 1° Seção, que a Lei Complementar n° 118/2005, no tocante ao art. 3°, somente entraria em vigor, em sua integralidade, à partir do mês de junho de 2005. Contra esse entendimento insurgiu-se a Fazenda Nacional, que recorreu ao STF. Acolhido o recurso extraordinário apresentado pela Fazenda Nacional, o pleno da corte maior deu provimento ao RE 482.090-1 SP, e determinou que o STJ observasse a reserva de plenário para afastar a aplicação do art. 4° dessa lei complementar. Aqui, peço licença para transcrever excerto do acórdão do STF, por ser emblemático ao deslinde da questão ora submetida a debate. EMENTA: CONSTITUCIONAL. PROCESSO CIVIL. RECURSO EXTRA ORDINÁRIO. ACÓRDÃ 0 QUE AFASTA A INCIDÊNCIA DE NORMA FEDERAL. CAUSA DECIDIDA SOB CRITÉRIOS DIVERSOS ALEGADAMENTE EXTRAÍDOS DA CONSTITUIÇÃO. RESERVA DE PLENÁRIO. ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO. 6 Processo n° 10845.001061/00-80 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.213 Fl. 183 TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. LEI COMPLEMENTAR 118/2005, ARTS. 3o E 4o. CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL (LEI 5.172/1966), ART. 106, I. RETROAÇÃO DE NORMA AUTO-INTITULADA INTERPRETATIVA. "Reputa-se declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que - embora sem o explicitar - afasta a incidência da norma ordinária pertinente a lide para decidi-la sob critérios diversos alegaalamente extraídos da Constituição" (RE 240.096, rel. min. SepUlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 21.05.1999). Viola a reserva de Plenário (art. 97 da Constituição) acórdão prolatado por órgão fracionário em que há declaração parcial de inconstitucionalidade, sem amparo em anterior decisão proferida por Órgão Especial ou Plenário. Recurso extraordinário conhecido e provido, para devolver a matéria ao exame do órgão Fracionário do Superior Tribunal de Justiça. Brasilia, 18 de junho de 2008. RELATÓRIO Trata-se de recurso extraordinário interposto pela União de acórdão prolatado pelo Superior Tribunal de Justiça em que se afastou a aplicação da segunda parte do art. 4" da Lei Complementar 118/2005. Tal dispositivo estabelece que a interpretação dada pelo art. 3" da mesma lei acerca do marco inicial para contagem do prazo prescricional para restituição do indébito tributário deve se submeter ao art. 106, I, do Código Tributário Nacional, isto é, que deve ser retroativa. Transcrevo, para fins de registro, a ementa do acórdão prolatado por ocasião do julgamento de Embargos de Declaração, com os quais a Unido alegou que a decisão fora omissa quanto a aplicabilidade do art. 97 da Constituição ao julgamento: "PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PREQUESTIONAMENTO DE MA TERIA CONSTITUCIONAL. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO. INOCORRENCIA. (RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. TESE DOS CINCO MAIS CINCO. LEI COMPLEMENTAR 118, DE 09 DE FEVEREIRO DE 2005. JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA SEÇÃO.). Acórdão embargado que assentou que "a Primeira Seção reconsolidou a jurisprudência desta Corte acerca da cognominada tese dos cinco mais cinco para a definição do termo a quo do prazo prescricional das ações de repetição/compensação de valores indevidamente recolhidos a titulo de tributo sujeito a lançamento por homologação, desde 7 que ajuizadas até 09 de junho de 2005 (EREsp 327043/DF, Relator Ministro Joao Otávio de Noronha, julgado em 27.04.2005)". A Lei Complementar 118/2005 não foi declarada inconstitucional pela Primeira Seção, tendo apenas sido limitada sua incidência as demandas ajuizadas após sua entrada em vigor (09 de junho de 2005), em homenagem, entre outros, ao principio da segurança jurídica, consoante perfilhado no voto- vista desta relatoria: 'a Lei Complementar 118, de 09 de fevereiro de 2005, aplica-se, tão somente, aos fatos geradores pretéritos ainda não submetidos ao crivo judicial, pelo que o novo regramento não é retroativo mercê de interpretativo. É que toda lei intopretativa, como toda lei, não pode retroagir. Outrossim, as lições de outrora coadunam-se com as novas conquistas constitucionais, notadamente a segurança jurídica da qual é coroldrio a vedação ci denominada 'surpresa fiscal'. Na lúcida percepção dos doutrinadores, "Em todas essas normas, a Constituição Federal dá uma nota de previsibi 1 idade e de proteção de expectativas legitimamente constituídas e que, por isso mesmo, Tao . podem ser frustradas pelo exercício da atividade estatal.' (Humberto Ávila in Sistema Constitucional Tributário, 2004, pág. 295 a 300). (..) A mingua de prequestionamento por impossibilidade jurídica absoluta de engendrá-lo, e considerando que não há inconstitucional idade nas leis interpretativas como decidiu em recentissimo pronunciamento o Pretório Excelso, o preconizado na presente sugestão de decisão ao colegiado, sob o prisma institucional, deixa incólume a jurisprudência do Tribunal ao angulo da máxima tempus regit actum, permita o prosseguimento do julgamento dos feitos de acordo com a jurisprudência reinante, sem invalidar a vontade do legislador através suscitação de incidente de inconstitucionalidade de resultado moroso e duvidoso a afrontar a efetividade da prestação jurisdicional, mantendo higida a norma com eficácia aos fatos pretéritos ainda não sujeitos a apreciação judicial, máxime porque o artigo 106 do CTN é de constitucional idade induvidosa até então e ensejou a edição da LC 118/2005, constitucionalmente imune de vícios." Deveras, é cediço que inocorrentes as hipóteses de omissão, contradição, obscuridade ou erro material, não há como prosperar o inconformisnzo, cujo real objetivo é a pretensão de reformar o decisum, o que é inviável de ser revisado em sede de embargos de declaração, dentro dos estreitos limites previstos no artigo 535 do CPC. Ademais, impõe-se a rejeição de embargos declarató rios que, guisa de omissão, tem o único propósito de pre questionar a matéria objeto de recurso extraordinário a ser interposto. 5.Embargos de declaração rejeitados."(REsp 709.805-EDel, min. Luiz Fux, Primeira Turma). Sustenta-se nas razões do recurso extraordinário que o acórdão prolatado pelo e. STJ afastou a aplicação da segunda parte do art. 40 da Lei Complementar 118/2005, por ofender o principio constitucional da autonomia e independência entre as Funções do Estado {art. 2" cla Constituição) e a garantia do direito 8 Processo n° 10845.001061/00-80 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.213 Fl. 184 adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada (art. 5e, XXXVI, da Constituição), A norma afastada estabelece que a interpretação fixada no art. 32 da Lei Complementar 118/2005, segundo a qual a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado", deverá observar o disposto no art. 106, I, do Código Tributário Nacional. Tratar-se-ia de norma meramente interpretativa e, portanto, de efeitos retroativos na contagem do prazo prescficional para restituição do indébito tributário. Segundo a União, o referido dispositivo legal somente poderia ter sua aplicação afastada pelo C. Superior Tribunal de Justiça mediante sua declaração de inconstitucional idade, o que exige a observância do principio da reserva de plenário previsto no art. 97 da Constituição Federal' (Fls. 267 - grifos originais). Opina o Ministério Público Federal, ern parecer subscrito pelo subprocurador-geral da República Dr. Paulo da Rocha Campos, pelo provimento do recurso extraordinário (Fls. 281-288). O recurso extraordinário foi afetado ao Pleno por decisão da Segunda Turma em 26.06.2007, É o relatório. VOTO 0 SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - (Relator): Inicialmente, enfatizo que a discussão travada neste recurso extraordinário se limita à argüida necessidade de submissão do exame incidental de inconstitucionalidade do art. 4o, segunda parte, da LC 118/2005 ao Órgão Especial do Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 97 da Constituição. Não se discute neste recurso extraordinário a constitucionalidade da norma que fixou a validade de uma única interpretação para a contagem do prazo prescficional para a restituição do indébito tributário. Registro também que o e. Superior Tribunal de Justiça, em outro recurso especial e após a submissão deste recurso extraordinário ao conhecimento e julgamento do Pleno, resolveu por submeter questão análoga ao respectivo órgão Especial, após decisão proferida pelo eminente Ministro Sepúlveda Pertence, nos autos do RE 486.888 {DJ de 31.08.2006). 0 referido precedente, firmado por ocasião do julgamento da Argüição de Inconstitucionalidade nos Embargos de Divergência no Recurso Especial 644.736 (rel. min. Teori Zavascki, DJ de 27.08.2007), foi assim ementado: "CONSTITUCIONAL.TRIBUTAIO.LEI INTERPRETATIVA. PRAZO DE PRESCRIÇÃO PARA A REPETIÇÃO DE INDÉBI TO, NOS TRIBUTOS S UJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. LC 118/2005: NATUREZA MODIFICATIVA (E NÃO SIMPLESMENTE INTERPRETATIVA) DO SEU ARTIGO 3". INCONSTITUCIONALIDADE DO SEU ART. 4", NA PARTE QUE DETERMINA A APLICAÇÃO RETROATIVA. 9 I .Sobre o tema relacionado com a prescrição da ação de repetição de indébito tributário, a jurisprudência do STJ (la Seção) é no sentido de que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo de cinco anos,previsto no art. 168 do CTN, tem inicio, não na datado recolhimento do tributo indevido, e sim na data da homologação - expressa ou tácita - do lançamento.Segundo entende o Tribunal, para que o crédito se considere extinto, não basta o pagamento: indispensável a homologação do lançamento, hipótese de extinção albergada pelo art. 156, VII, do CTN. Assim, somente a partir dessa homologação ê que teria inicio o prazo previsto no art. 168, I. E, não havendo homologação expressa, o prazo para a repetição do indébito acaba sendo, na verdade, de dez anos a contar do fato gerador. Esse entendimento, embora não tenha a adesão uniforme da doutrina e nem de todos os juizes, é o que legitimamente define o conteúdo e o sentido das normas que disciplinam a matéria, já que se trata do entendimento emanado do órgão do Poder Judiciário que tem a atribuição constitucional de interpretci-las. 0 art. 3" da LC 118/2005, a pretext° de interpretar esses mesmos enunciados, conferiu-lhes, na verdade, um sentido e um alcance diferente daquele dado pelo Judiciário. Ainda que defensável a f interpretação' dada, não há como negar que a Lei inovou no plano normativo, pois retirou das disposições interpretadas um dos seus sentidos possíveis, justamente aquele tido como correto pelo STJ, intérprete e guardião da legislação federal. Assim, tratando-se de preceito normativo modificativo, e não simplesmente interpretativo, o art. 3" da LC 118/2005 só pode ter eficácia prospectiva, incidindo apenas sobre situações que venham a ocorrer a partir da sua vigência. 5.0 artigo 4", segunda parte, da LC 118/2005, que determina a aplicação retroativa do seu art. 3", para alcançar inclusive fatos passados, ofende o principio constitucional da autonomia e independência dos poderes (CF, art. 2") e o da garantia do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada (CF, art. 5", XXXVI). 6. Argüição de inconstitucionalidade acolhida." Passo ao exame do recurso. Esta é a redação dada aos arts. 3" e 4o cia Lei Complementar 118/2005: "Art. 3- Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1" do art. 150 da referida Lei. Art. 4° Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado/ quanto ao art. 3-, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional." 10 Processo n° 10845.001061/00-80 CSRF-T3 Ad:on n.° 9303-00.213 Fl. 185 Por sua vez, o art. 106, I, do Código Tributário Nacional tem a seguinte redação: "Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade a infração dos dispositivos interpretados;" Discute-se no recurso extraordinário se o acórdão recorrido violou a reserva de Plenário para declaração de inconstitucionalidade de lei (art. 97 da Constituição) na medida em que deixou de aplicar retroativamente o art. 3° da LC 118/2005, como determinam o art. 4° da mesma lei e o art. 106, I, do Código Tributário Nacional. Passo a examinar, então, a questão de fundo. Os arts. 3" e 4" da Lei Complementar 118/2 005 objetivam estabelecer, coin eficácia retroativa, que a prescrição do direito do contribuinte a restituição do indébito tributário pertinente as exações sujeitas ao lançamento por homologação ocorre em cinco anos contados do pagamento antecipado. Na linha do art. 106, I, do Código Tributário Nacional, interpretado literalmente, a retroatividade de normas meramente interpretativas é irrestrita e, portanto, o disposto no art. 3° da LC 118/2005 também se aplica aos recolhimentos indevidos que se deram antes da publicação da referida lei complementar, independentemente da data de ajuizamento da respectiva ação judicial. Dito de outro modo, o art. 3" e o art. 106, I, do Código tributário Nacional não colocam qualquer limitação ao alcance retroativo da norma que estabelece como o prazo prescricional deverá ser computado. Anteriormente Zi publicação da LC 118/2005, o Superior Tribunal de Justiça firmara orientação segundo a qual o prazo para restituição do indébito tributário era de cinco anos, contados a partir da homologação do lançamento (art. 156, VII, do CT1V), que poderia ser expressa ou tácita. Como o prazo de que dispõe a autoridade fiscal para homologação é de cinco anos (art. 150, ,sç syç I" e 4°, do CT1V), a prescrição do direito restituição do indébito tributário poderia chegar a dez anos, contados do momento em que ocorria o fato gerador, se houvesse a homologação tácita do lançamento. 0 art. 3° da LC 118/2005, em um primeiro exame, busca superar o entendimento e firmar uma única possibilidade interpretativa para a contagem do prazo de prescrição de indébito relativo a tributo sujeito ao lançamento por homologação. (Destaquei). Para afastar a aplicação conjunta dos arts. 3° e 4° da Lei 118/2005 e do art. 106, I, do Código Tributário Nacional, assim limitando a retroação às ações ajuizadas após a entrada em vigência da lei complementar em questão, o acórdão recorrido invocou precedente da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (EREsp 327.043). 0 mencionado precedente, ainda não publicado, apoia-se no principio constitucional da segurança 11 jurídica, como se 16 no registro feito pelo eminente relator do acórdão recorrido. Ministro Luiz Fux: "0 acórdão embargado assentou que a Primeira Seção reconso lidou a jurisprudência desta Corte acerca da cognominada tese dos cinco mais cinco para a definição do termo a quo do prazo prescricional das ações de repetição/compensação de valores indevidamente recolhidos a titulo de tributo sujeito a lançamento por homologagão, desde que ajuizadas até 09 de junho de 2005 (EREsp 327043/DF, Relator Ministro Joao Otávio de Noronha, julgado enz 27.04.2005)". A Lei Complementar 118/2005 não foi declarada inconstitucional pela Primeira Seção, tendo apenas sido limitada sua incidência õs demandas ajuizadas após sua entrada em vigor (09 de junho • de 2005), em homenagem, entre outros, ao principio da segurança jurídica, - consoante perfilhado no voto- vista desta relatoria: "a Lei Complementar 118, de 09 de fevereiro de 2005, aplica-se, tão somente, aos fatos geradores pretéritos ainda não submetidos ao crivo judicial, pelo que o novo regramento não é retroativo mercê de interpretativo. E que toda lei interpretativa, como toda lei, não pode retroagir. Outrossim, as lições de outrora coadunam-se com as novas conquistas constitucionais, notadamente a segurança jurídica da qual é corolário a vedação a denominada "surpresa fiscal". Na lúcida percepção dos doutrinadores, "Em todas essas normas, a Constituição Federal dá uma nota de previsibilidade e de proteção de expectativas legitimamente constituídas e que, por isso mesmo, não podem ser frustradas pelo exercício da atividade estatal." (Humberto Avila in Sistema Constitucional Tributário, 2 0 04, pág. 295 a 300) . (..) A mingua de prequestionamento por impossibilidade jurídica absoluta de engendrá-lo, e considerando que não há inconstitucionalidade nas leis interpretativas como decidiu em recentissimo pronunciamento o Pretório Excelso, o preconizado na presente sugestão de decisão ao colegiado, sob o prisma institucional, deixa incólume a jurisprudência do Tribunal ao ângulo da máxima tempts regit actum, permite o prosseguimento do julgamento dos feitos de acordo com a jurisprudência reinante, sem invalidar a vontade do legislador através suscitagdo de incidente de inconstitucionalidade de resultado moroso e duvidoso a afrontar a efetividade da prestação jurisdicional, mantendo higida a norma com eficácia aos fatos pretéritos ainda não sujeitos a apreciação judicial, máxime porque o artigo 106 do CTN é de constitucionalidade induvidosa até então e ensejou a edição da LC 118/2005, constitucionalmente imune de vicios". Ao deixar de aplicar os dispositivos em questão por risco de violação da segurança jurídica (principio constitucional), é inequívoco que o acórdão recorrido declarou-lhes implícita e incidentalmente a inconstitucionalidade parcial. Vale dizer, como observou a Primeira Turma desta Corte por ocasião do julgamento do RE 24 0.096 (rei. min. Sepúlveda Pertence, DJ de 21.05.1999), "reputa-se declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que - embora sem o explicitar -afasta a incidência da norma ordinária pertinente a lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição". 12 Processo n° 10845.001061/00-80 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.213 Fl. 186 Portanto, ao invocar precedente da Seção, e não do órgão Especial, para decidir pela inaplicabilidade de norma ordinária federal com base em disposição constitucional, entendo que o acórdão recorrido deixou de observar a necessária reserva de Plenário, nos termos do art, 97 da Constituição. Em sentido semelhante, registro as seguintes passagens do voto proferido pelo eminente Ministro Sepálveda Pertence, por ocasião do julgamento de recente precedente (RE 544.246, rei. min. Sepálveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 08.06.2007): "A inaplicagliodos dispositivo questionados da LC 118/05 a todos processos pendentes reclamava, pois, a declaração de sua inconstitucionalidade, ainda que parcial. Foi o que fez, na verdade, o acórdão recorrido. Não importa que o precedente invocado da Primeira Seção do Tribunal a quo, EREsp 328043 tenha declarado incidir a lei nova nas ações propostas a partir de sua vigência. O distinguo - - dada a irretroatividade irrestrita preceituada nos arts. 3° e 4" da LC 118/05 importou na declaração de inconstitucionalidade parcial deles, malgrado sem redução de texto. Estou, pois, em que, assim decidindo — com fundamento em precedente da Seção e não, do Órgão Especial o acórdão recorrido contrariou efetivamente a norma constitucional da "reserva de plenário", do art. 97 da Lei Fundamental." como voto. Do exposto, conheço do recurso extraordinário e dou-lhe provimento, para que a matéria seja devolvida ao órgão fracionário do Superior Tribunal de Justiça, para que seja observado o art. 97 da Constituição. Da leitura do acórdão, dúvida não há que, segundo o Supremo Tribunal Federal, qualquer medida no sentido de afastar a aplicação de dispositivo de lei vigente, importa em controle incidental de inconstitucionalidade. Diante desse posicionamento da Corte Maior, o STJ, por sua corte especial, declarou a inconstitucionalidade da parte final do art. 4° da lei em comento, e, após isso, firmou o entendimento de que o disposto no art. 3° da citada lei somente produz efeitos sobre as ações de repetição que se referirem a indébitos pertinentes a fatos geradores ocorridos a partir de junho de 2005. Em outro giro, como bem destacou o Ministro Joaquim Barbosa no voto condutor do acórdão transcrito linhas acima, o art. 3° da Lei Complementar n° 118/2005 pretendeu superar o entendimento vigente sobre o termo inicial da prescrição e firmar uma única possibilidade interpretativa para a contagem do prazo de prescrição de indébito relativo a tributo sujeito a lançamento por homologação. Agora, se o art. 4°, que determinou a aplicação retroativa da interpretação trazida no art. 3°, padece de vicio de inconstitucionalidade, não cabe a este Colegiado isto declarar, como será demonstrado a seguir. z, 13 Para começar este tema, faremos um breve passeio na história do controle de constitucionalidade. O mundo conhece hoje, no dizer 'Cappelletti, dois grandes tipos de sistemas de controle da legitimidade constitucional das leis: O "sistema difuso 'Ç isto é, aquele em que o poder de controle pertence a todos os órgãos judiciários de um dado ordenamento jurídico, que os exercitam incidentahnente, na ocasião da decisão das causas de sua competência; e O "sistema concentrado", em que o poder de controle se concentra, ao contrário, em um único órgão judiciário. 0 primeiro deles, o difuso, é também conhecido como sistema de controle do tipo americano, em razão da percepção equivocada de alguns constitucionalistas de que esse sistema tenha sido inaugurado pelos norte americanos no famoso caso Marbury versus Madison, em 1803. 0 segundo, o concentrado, também pode ser denominado, agora com razão, de sistema austríaco de controle, ou ainda como sistema europeu, porquanto foi inaugurado na Constituição da Austria de 1° de outubro de 1920, redigida com base em projeto elaborado pelo Mestre da Escola Jurídica de Viena, o grande Hans Kelsen. No Brasil, ate a promulgação da Constituição da República de 1891, não existia qualquer controle Judicial de Constitucionalidade. Por influencia do jacobinismo parlamentar francês e da idéia inglesa da supremacia do parlamento, o Constituinte de 1824 outorgou ao Poder Legislativo a atribuição de fazer leis, interpretá-las, suspendê-las e revogá- las, bem como velar na guarda da Constituição (art. 15, itens 8° e 9°). Nesse sistema, não havia lugar para o mais incipiente modelo de controle judicial de constitucionalidade. Consagrava-se, assim, o dogma da soberania do Parlamento. Com a adoção do regime republicano em 1889, os ventos da mudança também sopraram no sistema 2juridico brasileiro, sobretudo, no que concerne ao papel a ser exercido pelo Poder Judiciário. A Constituição Republicana de 1891 adotou o sistema norte americano, defendido entusiasticamente por Rui Barbosa, personagem principal na elaboração da Carta. A Constituição de 1934 trouxe uma figura nova no controle brasileiro de constitucionalidade, a ADIn Interventiva, que deveria ser proposta pelo Procurador-Geral da República, perante o Supremo Tribunal Federal, contra lei ou ato normativo estadual que violassem a Constituição Federal. Essa ADIn interventiva inseriu no nosso ordenamento jurídico um tímido sistema de controle concentrado de constitucionalidade. A Emenda Constitucional n° 16, de 26 de novembro de 1965, inseriu, de forma clara, o controle concentrado, mas restrito As pessoas legitimadas a propor a ação de inconstitucionalidade. Somente com a Constituição Federal de 05 de outubro de 1988 é que se consagrou, de forma ampla, o sistema de controle concentrado, também denominado sistema abstrato ou do tipo europeu. Desde então, o Brasil passou a conviver harmonicamente com os dois tipos de controle, o concentrado e o difuso. I M. CAPPELLETTI, 0 controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no Direito Comparado, ed, Sergio Antônio Fabris Editor, Porto Alegre 1992, p 67 ss. 2 0 Decreto 848, de 11 de outubro de 1890, estabeleceu que, na guarda e aplicação da Constituição e das leis nacionais, a magistratura federal só interviria em espécie e por provocação da parte. 14 Processo n° 10845.001061/00-80 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.213 Fl. 187 Deixemos de lado o sistema europeu, para voltarmos ao que, de fato, interessa ao nosso tema, o controle difuso, que, como dito linhas acima, alguns constitucionalistas apressados atribuíram sua origem à famosa decisão da Suprema Corte norte americana, prolatada em 1803, no caso Marbury versus Madison, cuja sentença foi redigida pelo juiz John Marshall, que fixou, por um lado, aquilo que ficou conhecido como a supremacia da constituição e, por outro, o poder-dever dos juizes negarem aplicação às leis contrárias à constituição. Para se chegar àquela decisão, Marshall partiu do seguinte raciocínio: ou a constituição prepondera sobre os atos legislativos que com ela contrastam ou o Poder Legislativo pode mudá-la por meio de lei ordinária. Não há meio termo, asseverou o Chefe da Suprema Corte, ou a constituição é uma lei fundamental superior e não mutável por dispositivos ordinários, ou seja, é rígida; ou ela é colocada em pé de igualdade com os atos legislativos ordinários, portanto, flexível, e, por conseguinte, pode ser alterada sem qualquer entrave pelo Poder Legislativo. Todavia, se é correto a primeira alternativa, e assim concluiu Marshall, urn ato do legislativo contrário A. constituição não '6 lei, é nulo, é como se não existisse. Ao proclamar a prevalência da constituição sobre os demais atos legislativos e reconhecer o poder dos juizes de não aplicar as leis inconstitucionais, 'a Suprema Corte Americana não só inaugurou no mundo moderno o sistema judicial de controle de constitucionalidade, mas, sobretudo, rompeu com o dogma da supremacia do Poder Legislativo, que vige ate hoje na Inglaterra e nos demais países que adotam constituições flexíveis. Os fundamentos da inovadora e corajosa decisão da Suprema Corte no caso Marbury versus Madison já haviam sido muito bem delineados por Alexander Hamilton em sua obra-prima The Federalist, e partiu do seguinte raciocínio: - a função de todos os juizes é a de interpretar as leis e aplicá-las ao caso concreto submetido a seu julgamento; - a regra básica de interpretação das leis determina que quando dois dispositivos legislativos estiverem contrastando entre si, deve o juiz aplicar a prevalente. Se ambas tiverem igual densidade normativa, deve-se valer dos critérios tradicionais, segundo os quais: lex posteriori derogat legi priori, lex specialis derogat legi genera/i, etc. Mas todos esses critérios são desnecessários quando o contraste dá-se entre dispositivos de densidade normativa diversa, ai, o critério é o da lex superior derogat legi inferiori. Neste caso, a norma constitucional prevalecerá sempre sobre a lei ordinária, quando a constituição for rígida e não flexível. Do mesmo modo, a lei prevalecerá sempre sobre os decretos. De tudo o que foi exposto, a conclusão óbvia é no sentido de que todo e qualquer juiz, encontrando-se no dever de decidir uma lide onde seja relevante ao caso uma lei ordinária que contrasta com a constituição, deve preservar a Carta Magna e não aplicar a norma de menor hierarquia. Vejamos agora como é dividido o controle de constitucionalidade no Brasil. Quanto ao momento de sua realização, o controle é dividido em preventivo e repressivo: o primeiro realizado durante o processo legislativo e, o segundo, após a entrada em vigor da lei., 15 O preventivo é exercido, inicialmente, pelas Comissões de Constituição e Justiça do Poder Legislativo (art. 32, III, do Regimento Interno da Camara Federal e art. 110 do Regimento Interno do Senado Federal, todos fundamentados no art. 58 da CF/88) e, posteriormente, pela participação do Chefe do Executivo no processo legislativo, quando poderá vetar a lei aprovada pelo Congresso Nacional por entendê-la inconstitucional, nos termos do art. 66, § 1°, da CF/88, denominado veto jurídico. Por sua vez, se o projeto de lei é de iniciativa do Poder Executivo, ou se se trata de Medida Provisória, há, ainda, além dos controles de constitucionalidade acima mencionados, o realizado previamente, no âmbito do Poder Executivo, pela Casa Civil da Presidência da República, por força do estatuido no art. 2° da Lei n° 9.649, de 27/05/1998, que assim dispõe: Art. 2ü. ;I Casa Civil da Presidência da República compete assistir direta e imediatamente ao Presidente da República no desempenho de suas atribuições, especialmente na coordenação e na integração das ações do governo, na verificação prévia da constitucionalidade e legalidade dos atos presidenciais, (grifo nosso). • 0 repressivo, por sua vez, poderá se dar de maneira concentrada, por via de ação direta de inconstitucionalidade ou de ação declaratória de constitucionalidade, competindo em ambos os casos, somente, ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar tais ações, conforme dispõe a alínea "a" do inciso I do art. 102 da Constituição Federal de 1988. Pode ainda o controle repressivo dar-se de forma difusa, ou seja, corno incidente processual, no julgamento de casos concretos. Depois de tudo o que aqui foi dito, pergunta-se: - podem os órgãos judicantes da administração afastar a aplicação de lei inconstitucional? - podem esses órgãos afastar a aplicação de lei que entenderem inconstitucional ou incompatível com a constituição? A resposta A. primeira pergunta é positiva, pois a lei inconstitucional, como bem asseverou Marshal, não é lei, é ato nulo. Por conseguinte, não obriga, não vincula ninguém. Já a resposta à segunda pergunta é negativa, pois da interpretação sistemática da Constituição Federal (especialmente dos seus arts. 97; 102, III, "a" e "c"; e 105, II, "a" e "b"), tem-se que a competência para realizar o controle difuso de constitucionalidade é exclusiva do Poder Judiciário e estendida a todos os seus componentes. Nesse sentido, valiosas são as palavras do ex-Procurador-Geral da República e Professor Titular da Universidade de Brasilia, Dr. Inocêncio Mártires Coelho, conforme elucidativo artigo por ele publicado na Revista Jurídica Virtual (n° 13) da Presidência da República, do qual transcrevemos o seguinte trecho: ...Nessa linha de raciocínio - que ousaríamos chamar fútica, livre e realista - e ainda acompanhando o pensamento do maior jurista do século XX, pode-se dizer, igualmente, que sem aquela declaração de incompatibilidade, proferida pelo órgão a tanto legitimado, nenhuma norma será reputada inconstitucional; 16 Processo no 10845.001061/00-80 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.213 Fl. 188 que onde a Constituição não atribuir a algum órgão, distinto do que produz as leis, a prerrogativa de aferir-lhes a constitucionalidade, norma alguma poderá reputar-se inconstitucional; e que, finalmente, enquanto não for anulada - e nos limites em que o seja - toda lei é simplesmente constitucional... (grifo nosso). Por tais razões, pode-se concluir, que, não tendo a Constituição Federal de 1998 dado competência a órgãos da administração para efetuarem o controle repressivo de constitucionalidade das leis, não podem seus órgãos judicantes afastar a aplicação de lei que julgarem inconstitucional, pois competência não tem quem quer, mas quem a teve atribuida pela Constituição. No mesmo sentido, é a lição de Lúcio Bittencourt 3 a respeito da incompetência dos órgãos do Poder Executivo para afastar a aplicação de uma lei sob alegação de sua inconstitucionalidade: principio assente entre os autores, reproduzindo a orientação pacifica da jurisprudência, que milita sempre em favor dos atos do Congresso a presunção de constitucionalidade. E que ao Parlamento, tanto quanto ao Judiciário, cabe a interpretação do Texto constitucional, de sorte que, quando uma lei é posta em vigor, já o problema de sua conformidade com o Estatuto Politico foi objeto de exame e apreciação, devendo-se presumir boa e válida a resolução adotada. (.) Oscar Saraiva entende que o julgamento da inconstitucionalidade é privativo do Judiciário, porque, se este cabe, por fôrça de preceito expresso, a função em aprêço, nenhum dos outros podéres tem competência para exercê-la 'sob pena de se confundirem as atribuições dêstes, o que a nossa Constituição veda, ao prescrever a sua separação e independência'. Não acolhemos, todavia, êsse entendimento do culto e esclarecido jurisconsulto, que se choca, aliás, com a opinião unânime dos doutáres. Damo-lhe razão, apenas quando nega aos funcionários administrativos competência para se recusar a aplicar uma lei sob alegação de sua inconstitucionalidade. E que a sanção presidencial afasta qualquer possível manifestação dos funcionários administrativos, que não dispõem do exercício do poder executivo. (sic) Desta feita, se o órgão administrativo deixa de aplicar lei vigente por considerá-la inconstitucional, não apenas invade a esfera de competência do Poder Judiciário como também fere de morte um dos princípios norteadores da administração pública, qual seja, o principio da hierarquia, pois se está discordando do Chefe do Poder Executivo que, ao não vetar a lei, está reconhecendo sua constitucionalidade. 3 Bittencourt, Lúcio - O Conti-61e Jurisdicional da Constitucionalidade, Forense, 1968, 2° edição, págs.91 a 96., 17 Em face do exposto, parece-nos equivocada a afirmação daqueles que pregam que se a administração é vinculada aos ditames da lei, muito mais será aos da Lei Maior, logo pode negar aplicação A. lei manifestamente inconstitucional. Rotundo engano, pois, primeiro, milita a favor de todas as leis a presunção de constitucionalidade; segundo, mesmo sendo uma presunção juris tantum, só ao órgão legitimamente indicado pela Constituição Federal como competente para exercer o controle de constitucionalidade cabe desconstituir a presunção. Pertinente trazer a colação as conclusões de Lúcio Bittencourt sobre o tema, na obra já citada: A lei, enquanto não declarada pelos tribunais incompatível com a Constituição, é lei - não se presume lei - é para todos os efeitos. Submete ao seu império tôdas as relações jurídicas a que visa disciplinar e conserva plena e integra aquela fôrça formal que a torna irrefragável, segundo a expressão de Otto Mayer. Aliás, em relação ii lei, ocorre ainda situação diversa da que se manifesta no tocante aos atos jurídicos públicos ou privados, e que reforça a idéia de sua eficácia enquanto não declarada por via jurisdicional. É que, em relação a ela, existe o principio da obrigatoriedade, que constitui, dentro de qualquer doutrina de direito público, a garantia e a segurança da ordem jurídica. Sendo a lei obrigatória, por natureza e por definição, não seria possível facilitar a quem quer que fôsse furtar-se a obedecer-lhes os preceitos sob o pretexto de que a considera contrária a Carta Política. A lei, enquanto não declarada inoperante, não se presume válida: ela é válida, eficaz e obrigatória. (sic) Ainda sobre o tema, não menos valiosos são os ensinamentos do festejado constitucionalista Luis Roberto Barroso 4 : A presunção de constitucionalidade das leis encerra, naturalmente, uma presunção iuris tanturn, que pode ser infirmada pela declaração em sentido contrário do órgão jurisdicional competente. 0 principio desempenha uma função pragmática indispensável na manutenção da imperatividade das normas jurídicas e, por via de conseqüência, na harmonia do sistema. 0 descumprimento ou não-aplicação da lei, sob o fundamento de inconstitucionalidade, antes que o vicio haja sido proclamado pelo órgão competente, sujeita a vontade insubmissa its sanções prescritas pelo ordenamento. Antes da decisão judicial, quem subtrair-se a lei o fará por sua conta e risco. (grifo nosso). A meu sentir, é imperioso reconhecer que, no Direito brasileiro, o controle de constitucionalidade das leis em vigor é atribuição exclusiva do Poder Judiciário. Com isso, não sendo declarada a inconstitucionalidade pelo Jurisdicional, seja com efeitos erga omnes no controle concentrado de constitucionalidade, seja com efeito inter partes no controle difuso, a lei goza de presunção de constitucionalidade, e, por conseguinte, e válida e tem aplicação cogente em todo o território nacional. " BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. São Paulo: ed. Saraiva, 3 0 edição, pp 170 e 171. 18 Processo n° 10845.001061/00-80 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.213 Fl. 189 A declaração incidental de inconstitucionalidade de lei é ato de tamanha gravidade, que, desde a Constituição Federal de 1934, ha exigência expressa de reserva de plenário para que os tribunais exerçam o controle difuso de constitucionalidade. Por essa regra, suscitado o incidente de inconstitucionalidade por um dos membros do tribunal, suspende-se o julgamento do processo e remete-se a questão incidental para o pleno ou órgão que o represente. A inconstitucionalidade somente sera declarada por voto da maioria absoluta dos membros do tribunal (art. 97 da Seção I do Capitulo III - Do Poder Judiciário - do Titulo IV - Das Organizações dos Poderes da CF/88). Essa exigência veio para uniformizar a interpretação constitucional no âmbito de cada tribunal. E como se processaria o incidente de inconstitucionalidade no processo administrativo, já que, diferentemente do que ocorre nos tribunais do Judiciário, nos administrativos não há a previsão para tal. Alias, não poderia mesmo haver, pois, conforme já fartamente demonstrado, órgão nenhum da administração tem poderes para exercer o controle difuso de constitucionalidade. Ora, se para os tribunais do Judiciário é exigida a reserva de plenário, como então, querer que os órgãos judicantes da administração, por suas turmas ou Câmaras, possam exercer o controle de constitucionalidade. Se assim fosse possível, a esfera administrativa estaria investida de mais poder do que o próprio judiciário. E o que dizer, então, da impossibilidade de a Fazenda Nacional recorrer ao Supremo Tribunal Federal quando • a instância administrativa julgar determinada lei inconstitucional, o que não ocorre quando o controle é feito no Judiciário. Veja-se ao absurdo a que chegaríamos: se determinada lei fosse declarada inconstitucional em controle difuso, a questão, se as partes forem diligentes, iria ser decidida, em última instância, pelo STF. Agora reparem, se a inconstitucionalidade fosse apontada na esfera administrativa, a questão sequer chegaria a ser discutida no Judiciário, que dirá no Supremo Tribunal Federal. Com isso, a decisão administrativa teria mais força do que a de todos os outros órgãos do Poder Judiciário, à exceção do Supremo. Em outras palavras, em matéria de inconstitucionalidade, a Camara Superior de Recursos Fiscais estaria alçada no mesmo patamar do STF, pois da decisão que declarasse alguma lei inconstitucional, assim como ocorre no STF, não caberia qualquer recurso. De tudo o que foi dito, resta concluir que falece aos órgãos judicantes da Administração competência para afastar a aplicação de lei ainda vigente. Missão atribuida exclusivamente ao Poder Judiciário. há disposição legal expressa no sentido de vedar este colegiado afastar aplicação de lei por vicio de inconstitucionalidade, salvo as exceções nele previstas, o que não é o caso dos autos. Vide art. 26-A do Decreto n° 70.235/1972, com a redação dada pelo art. 25 da Lei n° 11.941/2009. A norma inserta nesse dispositivo do Processo Administrativo Fiscal foi reproduzida no art. 62 do atual regimento interno do CARF. Demais disso, cabe ressaltar que sobre essa matéria os antigos 1 0, 2° e 3° Conselhos de Contribuintes sumularam o entendimento de falecer competência aos órgãos administrativos afastar a aplicação de lei por vicio de inconstitucionalidade. Por outro lado, não me parece razoável o entendimento de parte da doutrina de que essa lei complementar não se aplicaria ao caso em discussão, pois a normatização da repetição de indébito é toda dada pelo CTN, mais especificamente, no art. 168, e o caso dos autos está amparado, justamente, nesse dispositivo, o qual recebeu a interpretação autêntica trazida pelo art. 3° da Lei complementar n° 118/2005., 19 Ultrapassada a questão da inconstitucionalidade do art. 4 0 da Lei complementar 118/2005, passa-se A análise do termo inicial da prescrição do direito de a reclamante repetir o indébito objeto destes autos. 0 direito A. repetição de indébito é assegurado aos contribuintes no art. 165 5do Código Tributário Nacional - CTN. Todavia, como todo e qualquer direito, esse também tem prazo para ser exercido. A Carta Política da República, de 1988, exigiu lei complementar para estabelecer normas gerais de prescrição e decadência tributários, conforme se vê da alínea "h" do inciso III do art. 146. Art. 146. Cabe à lei complementar: - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributciria, especialmente sobre: a) b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; A lei corn o status exigido pela Constituição para fixar as hipóteses de prescrição e decadência tributária, quer para a cobrança do débito quer para a devolução do indébito, como é de todos sabido, é a Lei n° 5.172/1966, alçada a categoria de Código Tributário Nacional, recepcionada pela Constituição como lei complementar. Para o caso aqui em debate interessa, apenas, essa última hipótese, a qual é tratada no art. 168 do Código, que estabelece o prazo de 05 anos para a repetição, contados da seguinte forma: I - da data de extinção do crédito tributário nas hipóteses: a) de cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; h) de erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da aliquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; II - da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenat6ria nas hipóteses: a) de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. A exegese desse artigo não deixa margem a dúvida de que o prazo prescricional para repetição de indébito é de 05 anos. A celeuma que se instaurou na doutrina, e 5 Art. 165. 0 sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4° do artigo 162, nos seguintes casos: I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; zir, 20 Processo n° 10845.001061/00-80 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.213 Fl. 190 também na jurisprudência gira em torno do termo inicial da contagem do prazo. 0 art. 168 6 fixa duas datas distintas, como não poderia deixar de ser, para hipóteses também distintas. A primeira - data da extinção do crédito tributário — aplica-se aos casos previstos nos incisos I e II do art. 165 do CTN; e a segunda — data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou judicial ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória, destina-se, exclusivamente, as hipóteses enumeradas no inciso II do mencionado art. 165. A exegese, como todos sabem, 6. a arte de se extrair da norma o seu conteúdo por meio das técnicas de interpretação. Todavia, não pode ir além disso, ou seja, não pode extrair aquilo que não está na norma. 0 exegeta não pode criar, não pode inventar, tem que se ater ao comando normativo, sob pena de transformar-se em legislador positivo, usurpando competência que não lhe foi dada. Em outro giro, a lei complementar fixou, numerus clausus, os eventos que servem como data do termo de inicio da contagem do prazo prescricional de repetição de indébito — a extinção do crédito tributário que se pretende repetir, e da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória — afora essas duas hipóteses, nenhum outro dispositivo legal versa sobre o termo inicial da prescrição para repetir o indébito. Assim, toda a engenharia jurídica e criativa utilizada para dar sustentação a outros marcos temporais da contagem desse prazo não encontra respaldo no arcabouço jurídico nacional. Alias, é de se ressaltar que essas teses que criaram termos de inicio alternativos ao dado pelo CTN, não só carecem de amparo legal, como afrontam o ordenamento jurídico, in casu, a própria Constituição, art. 146, III, "b", e o Código Tributário Nacional que detém o status nonnativo exigido na Carta Cidadã para disciplinar essa matéria. Nesse ponto, transcrevo excerto do voto do Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro 7 : Nessa linha, penso, portanto, que a inexistência de Lei ern sentido formal ou material que apóie a jurisprudência administrativa da qual ora se diverge, faz com que a mesma entre em conflito com o principio da legalidade, insculpido no art. 37 da Constituição Federal de 19888, na medida em que, urna vez afastada a regra jurídica formalmente vigente, simplesmente não existe outra de igual concretude para ser aplicada. Nesse ponto, não custa relembrar que, sob o ponto de vista da atuação da Administração Pública, onde inegavelmente está inserida este Colegiado, dito principio assume feições diversas da prevista no art. 52, II da CF de 19889, denominado Autonomia da Vontade. Diferentemente deste último, à Administração 6 Art. 168. 0 direito de pleitear a restituição extingue-se corn o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I - nas hipóteses dos incisos 1 e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário. 7 julgamento do recurso voluntário n° 133.010, na Terceira Câmara do do Terceiro Conselho de Contribuintes. 8 "Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência..." 9 , `II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa sendo em virtude de lei;;, 21 Pública só é permitido fazer aquilo que a lei (regra jurídica) prevê. Sobre esse aspecto, pego licença para trazer a lição de JJ Gomes Canotilhom, que assim esquadrinha os diferentes ângulos de atuação do principio em discussão: "0 principio da legalidade postula dois princípios fundamentais: o principio da supremacia ou prevalência da lei (Vorrang des Gesetzes) e o principio da reserva de lei (Vorbehalt des Gesetzes). Estes princípios permanecem válidos, pois num Estado democrático-constitucional a lei parlamentar é, ainda, a expressão privilegiada do principio democrático (dai a sua supremacia) e o instrumento mais apropriado e seguro para definir os regimes de certas matérias, sobretudo dos direitos fundamentais e da vertebração democrática do Estado (dai a reserva de lei). De unia forma genérica, o principio da supremacia da lei e o principio da reserva de lei apontam para a vincula ção jurídico-constitucional do poder executivo (cfr., infra, fontes de direito e estruturas normativas)". (grifei) Ou seja, como é cediço, o principio da legalidade é o alicerce do Estado de Direito e, nessa condição, irradia seus efeitos sobre os demais valores defendidos no plano constitucional, inclusive sobre a Segurança Jurídica, invocado como fundamento para a decisão em debate. Nesse aspecto, recorro c't lição de Sacha Calmon Navarro - membro de corrente doutrinária contrária àquela que inspirou a prolagdo dos votos vencedores - que, baseado na doutrina alemã", pontifica: "0 conceito de segurança jurídica é considerado conquista especial do Estado de Direito. Sua função é a de proteger o indivíduo de atos arbitrários do poder estatal, já que as intervenções do Estado nos direitos dos cidadãos podem ser muito pesadas e, às vezes, injustas. No entanto, se tais intervenções têm base em lei e visam o bem-estar público, será preciso decidir-se pela avaliação conjunta do interesse coletivo e do interesse do particular afetado para se aferir a juridicidade (conformaciio do direito) da medida estataL Esse principio é freqüentemente denominado principio da proporcionalidade'..." (grifei). Poder-se-ia então argumentar que a solução ora discutida seria então resultado do sop esamento entre os princípios constitucionais aparentemente conflitantes, mediante a redução da "força" do principio da legalidade. Ocorre que essa solução só seria possível, penso, se os princípios constitucionais invocados possuissem o mesmo grau de concretude das normas cuja aplicação tem sido afastada. 1° Canotilho, Joaquim Jose Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra, Portugal, Almedina, 2000, 7° Edição, p. 256 11 STEIN Torstein, A Segurança Jurídica na Ordem Legal da RepUblica Federal da Alemanha, apud Navarro, Sacha Calmon, Reflexões Sobre o Artigo 3° da Lei Complementar 118. Segurança Jurídica e a Boa-Fé como Valores Constitucionais. As Leis Interpretativas no Direito Tributário Brasileiro. Disponível em http://www.sacha.adv.briadmin/arq_publica/bc7f621451b4f5df308a8e098112185d.pdf /er 22 Processo n° 10845.001061/00-80 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.213 Fl. 191 Ou seja, se os princípios em conflito pudessem ser traduzidos em regras jurídicas, passíveis de aplicação imediata, independente de lei complementar ou ordinária. Nesse ponto, é importante reforçar que, malgrado seu poder, que os torna aptos a, nas palavras de Paulo de Barros Carvalhou, informar e iluminar a compreensão de segmentos normativos, os princípios invocados, a bem da verdade, não são regras jurídicas, conforme a que precisa lição de Alexy, para quem os primeiros, enquanto "mandatos de otimização "13, assim se distinguem das últimas: "El pun to decisivo para la distinción entre regias y principios es que los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de • las posibilidades jurídicas y reales existentes. Por lo tanto, los principios son mandatos de optmización, que estcin caracterizados por el hecho de que pueden ser cttmplidos en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no sólo depende de Ias posibilidades realeS sino también de Ias jurídicas. El ámbito de ias posibilidades jurídicas es determinado por los principios y regias opuestos. En cambio, ias regias son normas que sólo pueden ser cumplidas o no. Si una regia es válida, entonces de hacerse exactamente lo que el exige, ni más ni menos. Por lo tanto, ias regias contienen determinaciones en el ámbito de lo fáctica y juridicamente posible. Esto significa que la diferencia entre regias y principios es cualitativa y no de grado. Toda norma es o bien una regia o un principio" (grifei) Como esclarece José Afonso da Silva", apesar de sempre vigentes, as normas principiológicas constitucionais normalmente não reúnem todos os elementos necessários para sua incidência direta. As vezes, falta-lhes o que Alexy definiu como "possibilidade juridica". Dai porque, desenvolveu o mestre paulista a clássica distingdo entre normas de eficácia plena, contida e limitada: "Quando essa regulamenta cão normativa é tal que se pode saber, com precisão, qual a conduta positiva ou negativa a seguir relativamente ao interesse descrito na norma, é possível afirmar-se que está é completa e juridicamente dotada de plena eficácia". Ainda sob o prisma da concretude, esclarecem Manuel Atienza e Juan Ruiz Manero i5 que as regras: 12 Curso de direito tributário. 3 edição, p.72 13 Teoria de los Derechos Fundamenta/es, apud Inoancio Mártires Coelho. Interpretação Constitucional. Porto Alegre, 1997, Sérgio Antonio Fabris Editor, p. 85. 14 A licabilidade das Normas Constitucionais. 3 8• ed., Sao Paulo, Malheiros, 1998, p. 99: 15 Ilícitos atípicos apud Decadência e Prescrição do Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre Regras e Princípios, in Temas de Direito Público — Estudos ern Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Jurud, pp 149 a 178 ze /7' 23 constituem concreções relativas as circunstâncias genéricas que constituem suas condições de aplicação, derivadas do balanço entre os princípios relevantes em ditas circunstâncias. Estas concrecões, constituídas pelas regras, pretendem ser concludentes e excluir, como base para adotar um curso de ação, a deliberação de seu destinatário sobre o balanço de razões aplicáveis ao caso. Esta pretensão, sem embargo, resulta em ocasiões falida: quando o resultado de aplicar a regra é inaceitável a luz dos princípios do sistema que determinam a justificação e o alcance da própria regra. Em tais casos, a pretensão concludente e excludente das regras fracassa e o ordenado ou permitido por elas alcança só um valor prima facie que se vê finalmente, uma vez consideradas todas as circunstâncias, afastado" Assim sendo, um principio constitucional que não reúne os elementos condicionantes para sua eficácia plena não pode substituir a regra jurídica insculpida 110 CTN, no máximo, afastar sua aplicação por meio dos adequados instrumentos de controle da constitucionalidade, medida que foge à competência deste colegiado. Ou seja, se efetivamente fosse afastada a aplicação da norma, o resultado seria igualmente a improcedência do pedido, pois essa medida não faria surgir uma nova em seu lugar e, nessa condição, o tornaria carente de fundamento legal. Relembre-se, o Decreto n" 20.910, de 1932 não pode servir de base para a concessão de restituição tributária. 2. Interpretação Conforme a Constituição Doutrinadores de peso, como Paulo BonavidesI 6, defendem a interpretação conforme a Constituição, como método de harmonização da norma infraconstitucional aos princípios constitucionais, pretendendo, ao que parece, conferir a essa técnica contornos de mera busca pelo verdadeiro sentido do texto da norma hierarquicamente inferior à constituição. Ocorre que tal linha, que, ao que parece, tem sido seguida majoritariamente por este Colegiado, diverge daquela que tem sido adotada pelo Supremo Tribunal Federal, que firmou norte no sentido de que a interpretação conforme a Constituição, em verdade, corresponde a um método de controle da constitucionalidade, sentido igualmente atribuído por, Celso Ribeiro Bastos/ 7 e Jorge Miranda'''. Tal convicção ganha forgo em função da leitura do parágrafo único, do art. 28, da Lei n" 9.868, de 10 de novembro de 1999, que assim disciplina os possíveis resultados da Ação 16 Curso de direito constitucional, p. 518. 17 Hermenêutica e interpretação constitucional, apud Sergio Augusto Zampol Pavani. A Interpreta cão Conforme e Constituição e o Controle Difuso de Constitucionalidade. Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Jurud. pp. 581 a 599. 18 Manual de direito constitucional, tomo II, p. 267. A Interpretação Conforme e Constituição e o Controle Difuso de Constitucionalidade. Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Jurua. pp. 581 a 599. 24 Processo n° 10845.001061/00-80 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.213 Fl. 192 Declaratória de Inconstitucionalidade ou da Ação Declaratória de Constitucionalidade. Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e a Administração Pública federal, estadual e municipal. (grifei) Nesse sentido, trago a colação manifestação do Ministro Carlos Ayres Britto, em voto vista proferido em questão de ordem suscitada nos autos da ADPF ng 54: "38. Em remate, a interpretação conforme não se exprime num típico exercício de hermenêutica, pois o típico exercício de hermenêutica se dá é num precedente contexto de serena aceitação da validade do dispositivo sobre que recai. Ela se inscreve é entre os mecanismos de controle de constitucionalidade, como exigência do sumo principio da supremacia material da Constituição. Por isso que, já no citado segundo momento processual de sua aplicabilidade, ela é manejada como instrumento de sindicabilidade jurídica do ato público de menor escaldo hierárquico. Por conseguinte, mecanismo pelo qual se afere tanto a validade formal quanto material de um modelo jurídico-positivo posto em cotejo com a Magna Carta." Nesse diapasão, penso que falta competência legal a este Colegiado para, por meio da pre-falada técnica, interferir no texto do Código Tributário como se encontra vigente ou afastar a sua aplicação a hipóteses que, sem a pretensa colisão com os princípios constitucionais invocados nos votos vencedores, se subsumiriam perfeitamente ao seu texto. Aliás, ainda que tivéssemos competência para tanto, a técnica da interpretação conforme, na lição de J.J. Gomes Canotilho l9, não admite alteração do texto normativo. Leciona o autor: "...daqui se conclui que a interpretação conforme só permite a escolha entre dois ou mais sentidos possíveis da lei mas nunca a revisão - de seu conteúdo. A interpretação conforme a constituição tem, assim, os seus limites na 'letra e na clara vontade do legislador', devendo 'respeitar a economia da lei' e não podendo traduzir-se na 'reconstrução' de uma norma que não esteja devidamente explicita no texto".(grifet) Nesse mesmo sentido, concluiu o Tribunal Pleno do STF, nos autos da ADI 3046/SP 2°: "III Interpretação conforme a Constituição: técnica de controle de constitucionaliclade que encontra o limite de sua utilização no 190p. cit., p. 1265/1266 20 Relator Min. Sepúlveda Pertence (rcsp. pelo acórdão), DJ 28.05.20041' 25 raio das possibilidades hermenêuticas de extrair do texto uma significagd o normativa harmônica com a Constituição." Importa ponderar, noutro giro, que nem a interpretação conforme nem qualquer outro método de controle da constitucionalidade admite que o intérprete inove em relação ao texto da lei, conforme deixou claro o Pretório Excelso na decisão proferida nos autos da Representação n2 1.417-721 : "0 principio da interpretação conforme a Constituição (Veifassungskonforme Auslegung) é principio que se situa no âmbito do controle da constitucionalidade e não apenas simples regra de interpretação. A aplicação desse principio sofre, porém, restrições, uma vez que, ao declarar a inconstitucionalidade de uma lei em tese, o STF - em sua função de Corte Constitucional - atua como legislador negativo, mas não tem o poder de agir como legislador positivo para criar norma jurídica diversa da instituída pelo Poder Legislativo. Por isso, se a única interpretação possível para compatibilizar a norma com a Constituição contrariar o sentido inequívoco que o Poder Legislativo lhe pretendeu dar, não se pode aplicar o principio da interpretação conforme a Constituição que implicaria, em verdade, criação de norma jurídica, o que é privativo do legislador positivo. - No caso, não se pode aplicar a interpretação conforme a Constituição por não se coadunar essa com a finalidade inequivocamente colimada pelo legislador, expressa literalmente no dispositivo em causa, e que dele ressalta pelos elementos da interpretação lógica." (os grifos constam do original) Nessa linha, importa relembrar, que, como é cediço, no Regime Constitucional vigente, o "remédio" contra a omissão do legislador que ameace a efetividade dos direitos e garantias, não é a criação ou alteração do texto legal, por qualquer dos meios de controle da constitucionalidade, mas o Mandado de Injungdo, ex vi do art. 5", caput, inciso VXXI e §]022 . Nem a Ação de Inconstitucionalidade por Omissão, definida no sç 2° do art 103, tem o efeito positivo ou inovador aplicado no voto do qual se discorda. Não se vê, portanto, como, em sede de recurso voluntário, conciliar a pretensão do interessado e a aplicação da legislação como se encontra vigente. Todavia, deve-se reconhecer que, na jurisprudência dos antigos conselhos de contribuintes, proliferaram-se teses e mais teses criando várias outras hipóteses de marco inicial da contagem desse prazo. Como exemplo, pode-se citar a data da publicação da 21 Relator Min. Moreira Alves, DJ 15.04.1988. 22 LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes A nacionalidade, A soberania e A cidadania; § 1 0 - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tem aplicação imediata. rf 26' Processo n° 10845.001061/00-80 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.213 Fl. 193 resolução do Senado nos casos em que o indébito decorresse de lei declarada inconstitucional em controle difuso pelo STF; a data do dispositivo lega1 23 , por meio do qual a administração teria reconhecido o direito de não mais se pagar o tributo inconstitucional; a tese do 5 mais 5 e por ai vai. Entretanto, com a edição da Lei Complementar n° 118, de 09/02/2005, cujo art. 3° deu interpretação autêntica ao art. 168, inciso I, do Código Tributário Nacional, estabelecendo que a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o art. 150, § 1 0, da Lei n° 5.172/1966, o único entendimento possível é o trazido na novel lei complementar. Esclareça-se, por oportuno, que em se tratando de norma expressamente interpretativa, deve ser obrigatoriamente aplicada aos casos não definitivamente julgados, por força do disposto no art. 106, I, do CTN. Aliás, não se pode olvidar que o entendimento segundo o qual o termo inicial da prescrição é a data da extinção do crédito tributário pelo pagamento era o adotado pelo STF antes de a competência para apreciar este tipo de matéria passar para o STJ. Aqui sobreleva citar as palavras do Ministro Marco Aurélio de Mello proferida na votação do RE acima transcrito: 0 SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Presidente, diria mesmo que a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça foi surpresada com os embargos declarató rios e a veiculação da matéria, isso porque o caso não é simplesmente de aplicação da lei no tempo, mas, sim, de afastamento peremptório de preceito que revelou, ou melhor, explicitou mais ainda, se é que era preciso, o principio segundo o qual a prescrição tem como termo inicial a data do nascimento da ação. E se afastou a Lei Complementar n" 118/2005, mais precisamente o artigo esclarecedor, artigo 40, no que remeteu ao artigo 106, inciso I, do Código Tributário Nacional, que versa, justamente, a aplicação da lei a ato ou fato pretérito, em qualquer hipótese, quando seja expressamente - para mim, ela foi simplesmente interpretativa - interpretativa, excluída a aplicação de penalidade no caso de infração. Aqui estamos diante daquela situação concreta em que se dobrou o prazo alusivo a prescrição mediante uma interpretação inteligente, sem dúvida alguma, mas que, a meu ver, de inicio, não se coaduna coin o que se contém no Código Tributário Nacional. Acompanho, integralmente, o relator no voto proferido, em situação que viria a ser apanhada pelo nosso verbete. Em outro giro, embora não concorde com a tese dos 5 + 5 adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, por entender que a homologação tem efeitos declaratórios, e, portanto, seus efeitos retro agem à data do pagamento,deve-se reconhecer que tal tese tem sua 23 Pacificou-se, noutro giro, o entendimento de que, independentemente da modalidade de controle da constitucionalidade, considera-se como inicio da contagem do prazo prescricional a data da publicação da lei que dispense os agentes públicos de adotar providências tendentes à cobrança dos tributos declarados inconstitucionais. 27 lógica, posto que, assim como o CTN, o termo inicial é a data da extinção do crédito tributário. A divergência reside na interpretação de quando se deu essa extinção. Aqui, ao contrário das demais teses adotadas para refutar o disposto no art. 168 do CTN, parte deste dispositivo e, como dito linhas acima, interpreta-o de forma a fixar quando se deu o evento da extinção do credito tributário. Não se inventou nada, apenas se interpretou a lei. Interpretação esta, a meu sentir, não escorreita, já que diferenciada da que foi dada pelo legislador. De qualquer sorte, na interpretação do STJ, continua valendo o marco estabelecido no CTN, o que varia é o momento em que ele se deu, já nas teses outras, aqui combatida, o interprete buscou outro termo de inicio, sem qualquer pertinência com o estabelecido em lei. Gize-se que nenhum tribunal pátrio abriga hoje em dia qualquer dessas teses inovadoras adotadas nos antigos Conselhos de Contribuintes, já que o STJ, a partir de novembro de 2005, espancou qualquer tese que não tivesse como marco temporal da prescrição a data da extinção do crédito tributário, e consolidou a posição de que a decretação da inconstitucionalidade pelo STF ou a edição de resolução do Senado não exercem qualquer influência sobre a contagem do prazo de prescrição. Vejamos: EREsp na 435.835 / SC SC 24 : CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁ RIA. LEI N° 7.787/89. COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL DO PRAZO. PRECEDENTES. 1.Está uniforme na Ia Seção do STJ que, no caso de lançamento tributário por homologação e havendo silêncio do Fisco, o prazo decadencicd só se inicia após decorridos 5 (cinco) anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais um qüinqüênio, a partir da homologação tácita do lançamento. Estando o tributo em tela sujeito a lançamento por homologação, aplicam-se a decadência e a prescrição nos moldes acima delineados. 2.Não há que se falar em prazo prescricional a contar da declaração de inconstitucionalidade pelo STF ou da Resolução do Senado. A pretensão foi formulada no prazo concebido pela jurisprudência desta Casa Julgadora como admissivel, visto que a ação não esta alcançada pela prescrição, nem o direito pela decadência. Aplica-se, assim, o prazo prescricional nos molde sem que pacificado pelo STJ, id est, a corrente dos cinco mais cinco. AgRg no REsp 852086 / _25: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. ADMINISTRADORES E AUT6NOMOS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. PRAZO. I - Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo prescricional para se pleitear a compensação ou a restituição do crédito tributário somente se opera quando decorridos cinco anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais cinco anos, contados a partir da homologação tácita, em nada influenciando o termo inicial da prescrição, a declaração de 24 Relator (para o acórdão): Ministro Jose Delgado, julgado em 24/03/2004, publicado no DJ de 04/06/2007; 25 Relator: Ministro Castro Meira, julgado em 17/05/2007, publicado no DJ de 29.05.2007. ifoe 28 Processo no 10845.001061/00-80 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.213 Fl. 194 inconstitucionalidade da exação, pelo STF, seja em controle difuso ou concentrado, conforme restou decidido no julgamento dos EREsp n° 435.835/SC, Rei. p/ acórdão Min. JOSE DELGADO, julgado em 24/03/2004. REsp 841652 / PR 26 : TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. COFINS.PRESCRIÇÃO. SOCIEDADE CIVIL. ISENÇÃO. ACÓRDÃO VERGASTADO.ENFOQUE EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STF. Nos tr- ibutos lançados por homologação, o prazo para a propositura da ação de repetição de indébito será de dez anos a contar do fato gerador, se a homologação for tácita (tese dos "cinco mais cinco"), e de cinco anos a contar da homologação, se expresso. Precedentes. 0 Tribunal a quo negou a pretensão recursal sob enfoque eminentemente constitucional, cujo reexanie é da competência exclusiva do STF. Recurso especial conhecido em parte e improvido. De outro modo não poderia ser, pois ao se deslocar o prazo de prescrição da data da extinção do crédito tributário para qualquer outra data, estar-se-ia criando direito novo, totalmente incompatível com o CTN, e também, com o art. 146 da Constituição da República. Impõe-se ressaltar que o interprete não pode dar à norma um alcance maior do que a ela o legislador não deu, sob pena de se transformar o ato de interpretar em ato de legislar. Aquele, da alçada do aplicador da lei; esse, com exclusividade, da do legislador. Sobre a tese do termo de inicio ser deslocado da extinção do crédito tributário, para a data da publicação da resolução do Senado que retirou do mundo jurídico a lei declarada inconstitucional pelo STF, deve-se esclarecer que ela encontra-se totalmente desvinculada da jurisprudência de nossos tribunais, bem como da boa doutrina, como se pode ver a seguir. Regina Maria Macedo Nery Ferrari 27, apoiada na doutrina de Oswaldo Aranha Bandeira de Melo 28, leciona que a Resolução Senatorial que dá efeitos erga omnes decisão do STF que declara a inconstitucionalidade de lei teria efeito constitutivo e, nessa condição, somente após a publicação surtiria efeitos para as partes que não integraram o litígio. 0 Conselheiro Luis Marcelo, no aludido voto proferido na Terceira Camara do Terceiro Conselho, aduz que um dos efeitos que pode ser afastado de plano é o da imprescritibilidade, característica própria da ADI e das demais ações de cunho declaratório. Todavia, depois da suspensão efetuada pelo Senado, perde a lei ou ato normativo sua eficácia; perde sua executoriedade, vale 26 Relator: Ministro Castro Meira, julgado em 17/05/2007, publicado no DJ de 29.05.2007. 27 Efeitos da Declaração de Inconstitucioualidade. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, 5' cd., p. 205. 28 A Teoria das Constitui0es Rígidas, apud Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, 5' ed. 29 dizer, a sua revogação, e, a partir dai, não mais pode ser considerada em vigor. Ora, parece-nos . claro, dentro de tal colocação de idéias, que só a partir dessa suspensão é que a lei perde a eficácia, o que nos leva a admitir seu caráter constitutivo. A lei até tal momento existiu e, portanto, obrigou, criou direitos, deveres, corn toda sua carga de obrigatoriedade, e s6 a partir do ato do Senado é que ela vai passar a não obrigar mais, já que, enquanto tal providência não se concretizar, pode o próprio Supremo, que decidiu sobre sua invalidade, alterar seu entendimento, conforme manifestação dos próprios ministros do Supremo, em voto proferido na decisão do Mandado de Segurança 16.512, de maio de 1966. Assim sendo, não estão com a razão aqueles que consideram ter efeito retroativo a suspensão pelo Senado, pois, se não podemos negar o caráter normativo de tal ato, o mesmo, embora não se confunda corn a revogação, opera como ela, já que retira, por disposição constitucional, a eficácia da lei ou ato normativo tido por inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. José Afonso da Silva29, apoiado em doutrinadores da envergadura de Pontes de Miranda, Alfredo Buzaid e Themistocles Brandão Cavalcanti, esclarece que: O problema deve ser decidido, pois, considerando-se dois aspectos. No que tange ao caso concreto, a declaração surte efeitos ex tune, isto é, fulmina a relação jurídica fundada na lei inconstitucional desde o seu nascimento. No entanto, a lei continua eficaz e aplicável, até que o Senado suspenda sua executoriedade; essa manifestação do Senado, que não revoga nem anula a lei, mas simplesmente lhe retira a eficácia, só tem efeitos, dai por diante, ex nunc. Pois, até então, a lei existiu. Se existiu, foi aplicada, revelou eficácia, produziu validamente seus efeitos. 0 Ministro Teori Albino Zavascki 30 , em obra dedicada ao tema, citado no voto do Conselheiro Luis Marcelo, estabelece limites temporais para o poder vinculativo advindo da Resolução Senatorial, a saber: Em qualquer caso, o efeito vinculante da declaração de inconstitucionalidade é, sob o aspecto temporal, logicamente posterior ao efeito da inconstitucionalidade em si: esta é ex tunc, desde a edição da norma; aquele só é vinculante a partir do ato do qual decorre, que é superveniente a norma inconstitucional [Essa linha de entendimento norteou o acórdão do Supremo Tribunal Federal no Recurso em Mandado de Segurança 17.976, Relator Min. Amaral Santos (julgamento de 13.09.68), ern cujo voto está dito que 'a suspensão da vigência da lei por inconstitucionalidade torna sem efeito os atos praticados sob o império da lei inconstitucional. Contudo, a nulidade da decisão transitada em julgado só pode ser declarada por via de ação rescisória'. Esclareceu o Min. Eloy da Rocha, na oportunidade, 29 Curso de Direito Constitucional Positivo. Sao Paulo. Malheiros, 1994, 10a ed., p. 57. 30 Eficácia das Sentenças na Jurisdição Constitucional. Sao Paulo. Revista dos Tribunais, 2001,/ pp. 81-101 30 .• Processo n° 10845.001061/00-80 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.213 Fl. 195 que 'a suspensão da execução da lei, pelo Senado, tern efeito ex nunc7. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justica 31 , sobre o tema, firmou-se no seguinte sentido: REsp n° 547.744/MG 32 : Como a ADIN é imprescritível, todas as ações que tiverem por objeto direitos subjetivos decorrentes de lei cuja constitucionalidade ainda não foi apreciada, ficariam sujeitas a reabertura do prazo de prescrição, por tempo indefinido. Assim, disseminaria-se a imprescritibilidade no direito, tornando os direitos subjetivos instáveis até que a constitucionalidade da lei seja objeto de controle pelo STF. Ocorre que, se a decadência e a prescrição perdessem o seu efeito operante diante do controle direto de constitucionalidade, então todos os direitos subjetivos tornar-se-iam imprescritíveis. A decadência e a prescrição rompem o processo de positiva cão do direito, determinando a imutabilidade dos direitos subjetivos protegidos pelos seus efeitos, estabilizando as relações jurídicas, independentemente de ulterior controle de constitucionalidade da lei. (grifei) O acórdão em ADIN que declarar a inconstitucionalidade da lei tributária serve de fundamento para configurar juridicamente o conceito de pagamento indevido, proporcionando a repetição do débito do Fisco somente se pleiteada tempestivamente em face dos prazos de decadência e prescrição: a decisão em controle direto não tern o efeito de reabrir os prazos de decadência e prescrição. Descabe, portanto, justificar que, corn o trânsito em julgado do acórdão do STF, a reabertura do prazo de prescrição se dá em razão do principio da actio nata. Trata-se de petição de principio: signca sobrepor como premissa a conclusão que se pretende. O acórdão em ADIN não faz surgir novo direito de ação ainda não desconstituido pela ação do tempo no direito. Respeitados os limites do controle da constitucionalidade e da imprescritibilidade da ADIIV, os prazos de prescrição do direito do contribuinte ao débito do Fisco permanecem regulados pelas três regras que construímos a partir dos dispositivos do CTN. (grifei) 0 Ministro Teori Albino Zavascki, em declaração de voto proferida nos autos EREsp n° 423.994/M0 3 , entendeu que: Em suma, não há como afirmar que a declaração de inconstitucionalidade, notadamente quando formulada em controle difirso, importe, no plano da norma, qualquer efeito 31 jurisprudência trazida à colação no voto proferido pelo Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, no voto proferido no julgamento do Recurso Voluntário n° 133.010, da Terceira Camara do Terceira Conselho de Contribuintes. 32 Publicado no DJ de 09/12/2003, Relator: Ministro Luiz Fux. /( 33 Publicado no DJ de 05/04/2004. 31 extintivo ou modificativo. A norma permanece nula, como sempre foi. Também nenhum efeito dessa espécie ocorre no plano das relações jurídicas individuais (salvo, evidentemente, a que envolve as partes diretamente vinculadas a ação individual proposta). Mas, mesmo havendo sentença de inconstitucionalidade proferida em ação de controle concentrado, as relações jurídicas individuais formadas inconstitucionalmente (como, v. g., o pagamento de um tributo inconstitucional), não são diretamente atingidas pela declaração e muito menos desfeitas de modo automático. A seu turno, o Ministro Gilmar Ferreira Mendes34 , sobre os efeitos desconstitutivos da sentença proferida em sede de controle da constitucionalidade, pondera: Não se está a negar caráter de principio constitucional ao principio da nulidade da lei inconstitucional. Entende-se, porém, que tal principio não poderá ser aplicado nos casos em que se revelar absolutamente inidôneo para a finalidade perseguida (casos de omissão; exclusão de beneficio incompatível com o principio da igualdade), bem como nas hipóteses em que a sua aplicação pudesse trazer danos para o próprio sistema jurídico constitucional (grave ameaça a segurança jurídica,). Acentue-se, desde logo, que, no direito brasileiro, jamais se aceitou a idéia de que a nulidade da lei importaria na eventual nulidade de todos os atos que com base nela viessem a ser praticados. Embora a ordem jurídica brasileira não disponha de preceitos semelhantes aos constantes do § 79 da Lei do Bundesverfassungsgericht que prescreve a intangibilidade dos atos não mais suscetíveis de impugnação, não se deve supor que a declaração de inconstitucionalidade afete todos os atos praticados com fundamento na lei inconstitucional. Embora o nosso ordenamento não contenha regra expressa sobre o assunto e se aceite, genericamente, a idéia de que o ato fundado em lei inconstitucional está eivado, igualmente, de iliceidade concede-se proteção ao ato singular, em homenagem ao principio da segurança jurídica, procedendo-se a difèrenciagil o entre o efeito da decisão no plano normativo (Normebene) e no plano do ato singular (Einzelaktebene) mediante a utilização das chama das fórmulas de preclusiio. De qualquer sorte, os atos praticados com base na lei inconstitucional que não mais se afigurem suscetíveis de revisão não são afetados pela declaração de inconstitucionalidade. (os grifos não constam do original) Nesse mesmo sentido é a doutrina de JJ Canotilho 35 "Pode também entender-se que os limites a retroactividade se encontram na definitiva consolidação de situações, actos, relações, negócios a que se referia a norma declarada 7 34 Jurisdicão Constitucional. Brasilia. Forense. 2005, 5' edição, pp. 333 e 334/ 35 Canotilho, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional, apud Jurisdição Constitucional. Brasilia. Forense. 2005, 5' edição, p. 388. 32 Processo n° 10845.001061/00-80 CSRF-T3 Acórdão n:° 9303-00.213 Fl. 196 inconstitucional. Se as questões de facto ou de direito regulados pela norma julgada inconstitucional se encontram definitivamente encerradas porque sobre elas incidiu caso julgado judicial, porque se perdeu um direito por prescrição ou caducidade, porque o acto se tornou inimpugnável, porque a relação se extinguiu com o cumprimento da obrigação, então a dedução de inconstitucionalidade, com a conseqüente nulidade ipso jure, não perturba, através da sua eficácia retroactiva, esta vasta gama de situações ou relações consolidadas." Como bem asseverou o Conselheiro Luis Marcelo, no voto já citado linhas acima: (.) um exemplo claro da aplicação das chamadas normas de preclusdo pode ser extraído da decisão proferida nos autos do Resp n°686.05836 - MG, em que se discutia o cabimento de ação rescisória em face da decretação da inconstitucionalidade de lei que fundamentou a sentença: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EFICÃ CIA TEMPORAL DA COISA JULGADA. DESCONSTITUICA -0 DOS EFEITOS PRETÉRITOS DE SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO, TENDO EM VISTA A POSTERIOR DECLARAÇÃO PELO STF, EM CONTROLE DIFUSO, DA INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI EM QUE SE FUNDA. IMPRESCINDIBILIDADE DA ACA -0 RESCISÓRIA. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DAS NORMAS PELO SENADO FEDERAL. MODIFICAÇÃO NO ESTADO DE DIREITO QUE FAZ CESSAR, DESDE A EDIÇÃO DA RESOLUÇÃO, AUTOMATICAMENTE, A FORÇA VINCULANTE DO PROVIMENTO JURISDICIONAL. 4. Em nosso sistema, as decisões tomadas em controle difuso de constitucionalidade, ainda que pelo STF, limitam sua força vinculante 'as partes envolvidas no litígio. Não tfetani, por isso, de forma automática, como decorrência de sua simples prolação, eventuais sentenças transitadas em julgado em sentido contrário, para cuja desconstituição é indispensável o ajuizamento de ação rescisória. 5. A edição de Resolução do Senado Federal suspendendo a execução das normas declaradas inconstitucionais, contudo, confere à decisão in concreto efeitos erga omnes, universalizando o reconhecimento estatal da inconstitucionalidade do preceito normativo, e acarretando, a partir de seu advento, mudança no estado de direito capaz de sustar a eficácia vinculante da coisa julgada, submetida, nas relações jurídicas de trato sucessivo, a cláusula rebus sic stantibus. 36 Relator designado: Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 19/10/2006, publicado no DJ de 16/11/2006, 33 6. No caso concreto, tem-se ação ordinária por meio da qual se busca desconstituir os efeitos pretéritos da aplicação do art. 3°, I, da Lei 7.787/89, emanados de sentença transitada em julgado, invocando a posterior declaração de sua inconstitucionalidade pelo STF em controle difuso. Uma vez esgotado, porém, o prazo para a propositura da ação rescisória, tal intento é inviável. (grifei) Conclui o ilustre Conselheiro: (..) ainda que se discutam os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, tornou-se pacifico na jurisprudência da Corte Constitucional, que a reclamada nulidade so atinge o ato que ainda encontra condições de ser revisto, o que não ocorre, v.g. com aquele atingido pela prescrição. Como prova de tais conclusões, o reconhecido constitucionalista, cita voto proferido pelo Ministro Rodrigues Akkmin, nos autos do RE 86.05e : Não contendo a ordem jurídica brasileira disciplina geral sobre o direito-dever de revogar ou anular os atos administrativos ou sobre o prazo dentro do qual isso possa ocorrer afigura-se dificil afirmar, com segurança, o dever do Poder Público de anular todos os atos praticados com base na lei inconstitucional. certo que, por analogia, poder-se-ia cogitar da aplicação dos prazos prescricionais a essa situação, de modo que seria admissivel o dever de a Administração proceder a revisão apenas dos atos ainda suscetíveis de impugnação na via judicial. Releva ainda mencionar a posição do Ministro Teori Zavascki, em voto proferido no EREsp n° 423.994/MG 38 : 0 caso dos autos é pamdignuitico, porque põe em confronto duas orientações do STJ, adotadas há muito tempo, mas que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, se mostram incompatíveis, expondo a fragilidade dos fundamentos que as sustentam. Tal fragilidade reside, segundo penso, na circunstância de terem, ambas, se assentado sobre bases que desconsideram inteiramente um principio universal em matéria de prescrição: o principio da actio nata, segundo o qual a prescrição se inicia com o nascimento da pretensão ou da ação (Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, Bookseller Editora, 2.000, p. 332). Realmente, ocorrendo o pagamento indevido, nasce desde logo o direito a haver a repetição do respectivo valor, e, se for o caso, a pretensão e a correspondente ação para a sua tutela jurisdicional. Direito, pretensão e ação são incondicionados, não estando subordinados a qualquer ato do Fisco ou a decurso de tempo. (grifei) Por tais razões, não se pode justificar, do ponto de vista constitucional, a orientação segundo a qual, relativamente a repetição de tributos inconstitucionais, o prazo prescricional 37 DJ 01/07/1977. 88 Julgado em 08/10/2003, publicado no DJ de 05/04/2004. 34 Processo n° 10845.001061/00-80 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.213 Fl. 197 somente corre a partir da data da decisão do STF que declara a sua inconstitucionalidade. Isso significaria, conforme já se disse, atribuir eficácia constitutiva àquela declaração. Significaria, também, atrelar o inicio do prazo prescricional não a um termo (= fato futuro e certo), mas a urna condição (= fato futuro e incerto). Não haveria termo a quo do prazo, e sim condição suspensiva. Isso equivale a eliminar a própria existência do prazo prescricional de cinco anos previsto no art. 168 do CTN, já que, sem termo "a quo", o termo "ad quem" será indeterminado. 0 prazo prescricional será incerto, aleatório e eventual, já que, se ninguém tomar a iniciativa de provocar jurisdicionalmente a declaração de inconstitucionalidade, não estará em curso prazo prescricional algum, mesmo que o recolhimento do tributo indevido tenha ocorrido há cinco, dez ou vinte anos. Eurico de Santi 39 arremata o tema com seu magistério: Decadência e prescrição são regras que objetivam o principio da segurança jurídica, como regras têm a função precipita de objetivar condutas: retratam a opção do legislador em prestigiar a justiça mediante a fimgão segurança jurídica em detrimento da função legalidade, igualdade ou proporcionalidade. "decadência" e "prescrição" são mecanismos que justamente restringem a realização concreta da legalidade da regra tributaria, impedindo que a norma seja aplicada ao caso concreto. Outro ponto que clama por refutar a tese adotada no acórdão recorrido é o da total inversão da finalidade da prescrição. Explico: esse instituto extintivo do direito de ação, oriundo do direito civil, tem por escopo estabilizar as relações jurídicas e contribuir para a estabilidade social, na medida em que impede que conflitos jurídicos se perpetuem no tempo e passe de uma geração para outra. A tese adotada no acórdão recorrido, simplesmente, mantem a possibilidade de conflitos extintos em um passado distante sejam ressuscitados e venham assombrar a geração presente ou futura. Tome-se, por exemplo, o caso da Lei n° 4.502/1964 — lei básica do IPI — que prevê a incidência desse tributo sobre produtos das indústrias gráficas. O Judiciário, sistematicamente, vem decidindo em sentido contrário, que sobre tais produtos incide apenas ISS, e não o imposto federal. A prevalecer a tese esposada no acórdão recorrido, se a União vier a editar qualquer ato dispensando a fiscalização de lançar o IPI sobre esses produtos, o prazo de prescrição do tributo pago desde 1964 seria reaberto, a partir desse ato, que passaria a ser o termo inicial da prescrição. Com isso, poder-se-ia repetir eventuais indébitos relativos a tributos ocorridos no longínquo ano do golpe militar, ou seja, meio século depois. Tal fato acarretaria ônus insuportável aos cofres públicos, de tal monta que, a geração sobrevivente dos anos de chumbo sucumbiria ao caos financeiro decorrente dessa 39 Decadência e Prescrieõo do Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre Regras e Princípios, in Temas de Direito Público — Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juruá, pp 149 a 178. 35 canhestra engenharia jurídica inventada para legitimar, ao arrepio da lei e da constituição, a devolução de um tributo pago por uma geração, que, aliás, dele se beneficiou. Por derradeiro, transcrevo excerto do voto do Luis Marcelo para refutar a tese que defende a renúncia da Fazenda Pública à prescrição. Outro ponto da matéria sob exame que foi objeto de análise pelo Superior Tribunal de Justiça, é a definição dos efeitos do ato governamental que, a teor do artigo 18 da Lei 10.522/2002, resultado de sucessivas conversões da Medida Provisória 1.110, de 1995, que dispensa a adoção de medidas tendentes a cobrança administrativa ou judicial dos tributos declarados inconstitucionais. Conforme já foi dito, este colegiado tem equiparado esses atos a confissão de indébito, capaz de interromper ou de caracterizar renúncia a prescrição que, nesses casos, militaria em favor da Fazenda Pública. Mais uma vez, peço vênia a meus pares para discordar de mais um dos pontos em que se baseia a tese vencedora ora contestada. Em primeiro lugar, penso, estribado- na doutrina de Pontes de Miranda°, que é impossível estender, por analogia, as hipóteses de interrupção da prescrição taxativamente expressas na legislação tributária. Por outro lado, independentemente da indisponibilidade dos bens públicos, admitindo, apenas para argumentar, que os interesses em testilha fossem privados, é cediço que, nos termos da Lei n" 10.406, de 2002 (Novo Código Civil), o ato de renúncia4I deve ser interpretado restritivamente e que a renúncia tácita a prescrição somente se opera pela prática de atos incompatíveis com esse fato preclusivo 42 . Dessa forma, não consigo enxergar nos atos em questão os efeitos vislumbrados nos votos vencedores. Ao meu ver, no caso da medida provisória n" 1.110, de 1995, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n" 10.522, de 19 de julho de 2002, esse raciocínio ganha ainda mais força dada a ressalva expressa contida no ,sç' 3" do seu art. 1843 . Nesse aspecto, transcrevo trecho do voto vencedor do Recurso Especial no- 747.091 44 "Sem razão, contudo. Em nosso sistema, considerado o principio da indisponibilidade dos bens públicos, está assentado o entendimento de que a renúncia a prescrição já consumada em 4° Tratado de direito privado, apud Eurico Marcos Diniz de Santi. Decadência e Prescriçiio do Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre Regras e Princípios, in Temas de Direito Público — Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba. Jurud, 2005, pp 149 a 178. 41 Art. 114. Os negócios juridicos benéficos e a renúncia interpretam-se estritamente. 42Art. 191. A renúncia da prescrição pode ser expressa ou tácita, e só valerá, sendo feita, sem prejuízo de terceiro, depois que a prescrição se consumar; tácita é a renúncia quando se presume de fatos do interessado, incompativeis com a prescrição. 43 § 3° 0 disposto neste artigo não implicará restituição ex officio de quantia paga. 44 Relator: Ministro Teori Albino Zavascki, publicado no DJ de 06/02/2006, 36 Processo n° 10845.001061/00-80 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.213 Fl. 198 favor da Fazenda Pública não pode ser simplesmente tácita, dai porque, segundo orientação já antiga do próprio STF, é "incensurável a tese de que a renúncia da prescrição em favor da Fazenda Pública só possa fazer-se por lei" (RE 80.153/SP, Segunda Turma, Min. Leitão de Abreu, 13.10.1976). A doutrina posiciona-se em igual sentido: "0 Poder Público pode renunciar a direito próprio, mas esse ato de liberalidade não pode ser praticado discricionariamente, dependendo de lei que o autorize. A renúncia tem caráter abdicativo e em se tratando de ato de renúncia por parte da Administração depende sempre de lei autorizadora, porque importa no despojamento de bens ou direitos que extravasam dos poderes comuns do administrador público" (NOBRE JUNIOR, Edilson Pereira. Prescrição: decretaça o de oficio em favor da Fazenda Pública in Revista Forense 345/35). "A administração, uma vez consumado o prazo prescricional, não pode satisfazer o direito prescrito, salvo autorização legislativa, vez que isso importaria em liberalidade com o patrimônio público, que o executor da lei só pode praticar por determinação da própria lei" (CARVALHO, Selma Drumond. Aplicabilidade das normas sobre prescrição a Fazenda Pública in Informativo Jurídico Consulex, Volume 14, n°40, página 11). No presente caso, o art. 18 da Lei 10.52Y2002 simplesmente dispensou "a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Divida Ativa da União e o ajuizamento da respectiva execução fiscal" relativamente à quota de contribuição para exportação para o café. Nada dispôs sobre renuncia a prescrição. Pelo contrário, em seu §3" expressamente dispôs que a dispensa nela prevista não autorizava a restituição ex officio de quantias já pagas. Portanto, além de não fazer menção alguma a renúncia a prescrição, a lei deixou claro que não abria mão, espontaneamente, dos valores já recebidos, muito menos, portanto, dos valores já recebidos e insuscetíveis de lhe serem exigidos por via judicial, quando consumada a prescrição. Em outras palavras: não houve renúncia alguma, nem expressa e nem tácita, mas, ao contrário, houve a clara e expressa manifestação no sentido de não abrir mão dos valores já recebidos. Diante do exposto e considerando que no caso em análise o pedido foi protocolado após o transcurso do prazo quinquenal, contado a partir da extinção do crédito tributário pelo pagamento, é de reconhecer-se que o direito à repetição pleiteado nestes autos foi alcançado pela prescrição. Com essas considerações, voto no sentido de dar provimento ao recurso da Fazenda Nacional para restabelecer a decisão da Delegacia da Receita Federal de Julgamento e declarar extinto o direito a repetição do indébito objeto destes autos. enrigfUeTinheiro Torres 37

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Numero do processo: 10940.002606/2005-36
Data da sessão: Mon Sep 21 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Tue Sep 22 00:00:00 UTC 2009
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Ano-calendário: 2000 TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRAZO DECADENCIAL DE CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO. Em se tratando de tributos sujeitos ao lançamento por homologação, o prazo decadencial para constituição do crédito tributário é de cinco anos, contados da ocorrência do fato gerador, de acordo com o disposto no artigo 150, § 4º do Código Tributário Nacional. Recurso especial negado.
Numero da decisão: 9202-000.273
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Votaram pelas conclusões os Conselheiros Caio Marcos Cândido, Gustavo Lian Haddad (convocado), Moisés Giacomelli Nunes da Silva, Nelson Mallmann (convocado), Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira e Gonçalo Bonet Allage, em função do que foi designado para redigir a ementa o Conselheiro Moisés Giacomelli Nunes da Silva.
Matéria: IRPF- ação fiscal - omis. de rendimentos - PF/PJ e Exterior
Nome do relator: Elias Sampaio Freire
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PRAZO DECADENCIAL DE CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO. , Em se tratando de tributos sujeitos ao lançatilento por homologaçáo, o prazo decadencial para constituição do crédito trib itário é de cinco anos, contados da ocorrência do fato gerador, de acordo com o disposto no artigo 150, § 40 1 do Código Tributário Nacional. Recurso especial negado. , Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por iiianimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Votaram pelas conclu. ões os Conselheiros Caio Marcos Cândido, Gustavo Lian Haddad (convocado), Moisés II acomelli Nunes da Silva, Nelson Mallmann (convocado), Rycardo Henrique 1 agalhães de 1 liveira e Gonçalo Bonet Allage, em função do que foi designado para redigir a e i enta o Consi heiro Moisés biacomelli Nunes da Silva. 1 Mie Carlos Alie • - as Ba7r te —Presidente "kW Elias Samp.io F -ire - Relator EDITADO EM: i , Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Carlos Alberto Freitas Barreto (Presidente), Gonçalo Bonet Allage (substituto do Vice•Presidente), Caio Marcos Candido, Gustavo Lian Haddad (convocado), Julio Cesar Vieira Gomes, Moisés Giacomelli Nunes da Silva, Nelson Mallmann (convocado), Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira e Elias Sampaio Freire. Ausente, temporariamente, o Conselheiro Damião Cordeiro de Moraes (convocado). Relatório Trata-se de recurso especial interposto pela Fazenda Nacional sob o fundamento de que houve, em decisão não unânime, violação à lei tiibutkia, especificamente, ao art. 173,1 do CTN. O contribuinte apresentou contra-razões, manifestando-se pelo desprovimento do recurso especial interposto pela Fazenda Nacional. VOO Conselheiro Elias Sampaio Freire, Relator Saliente-se que, não obstante o aludido recurso não encontrar previsão no atual Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, a Portaria Ministerial MF n°. 256, de 22 de junho de 2009, em suas disposições transitórias, prevê que os recursos com base no inciso I do art. 7° e do art. 9° do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF n° 147, de 25 de junho de 2007, interpostos em face de acórdãos proferidos nas sessões de julgamento ocorridas em data anterior à 1° de julho de 2009, serão processados de acordo com o rito previsto nos arts. 15 e 16 e nos arts. 43 e 44 daquele Regimento. Por seu turno o inciso I do art. 7° do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF n° 147, de 25 de junho de 2007, fazia previsão de interposição de recurso especial na hipótese de contrariedade à lei. Examinando-se o recurso especial apresentado com supedâneo no inciso I, verifica-se que ele demonstrou, fundamentadamente, em que a decisão recorrida seria contrária à lei, no entendimento da Fazenda Nacional, consoante o disposto no inciso I do artigo 7° do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais. Assim, conheço do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional. A questão controvertida posta à apreciação trata-se da fixação do terrno inicial para o transcurso do prazo decadencial. Transcrevo trecho da ementa do REsp 857614 / SP, Dje em 30/04/2008, em que resta claro que a 1 a Seção do Superior Tribunal de Justiça — STJ consolidou entendimento da relevância da antecipação de pagamento para a fixação do termo inicial para se definir o termo inicial do prazo decadencial nos tributos sujeitos a lançamento por homologação: 2E, Processo n° 10940.002606/2005-36 CSRF-T2 Acórdão n.° 9202-00.273 Fl. 320 "PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ISS. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM INOCORRÊNCIA. ARTS. 150, § 70 DA CF/88 E 128 DO CTN. VICIO NA CITAÇÃO. INOCORRÊNCIA. DECADÊNCIA. FATO GERADOR. LEI MUNICIPAL N° 1.603/84. DI.12EITO LOCAL. SUMULA 280 DO STF. ARGÜIÇÃO DE PRESCRIÇÃO EM SEDE DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. POSSIBILIDADE. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. JUNTADA DA LEI MUNICIPAL À INICIAL DA AÇÃO. NÃO OBRIGATORIEDADE. 5. A Primeira Seção consolidou entendimentá no sentido de que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, no caso em que não ocorre o pagamento antecipado pelo contribuinte, como no caso subjudice, o poder- dever do Fisco de efetuar o lançamento de oficio substitutivo deve obedecer ao prazo decadencial estipulado pelo artigo 173, I, do CTIV, segundo o qual o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se apóS 5 (cinco) anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. (GRIFEI) 6.Desta sorte, como o lançamento direto (artigo 149, do CIN) poderia ter sido efetivado desde a ocorrência dq fato gerador, é do primeiro dia do exercício financeiro seguint ao nascimento da obrigação tributária que se conta o prazo deçadencial para a constituição do crédito tributário, na hipótese, èntre outras, da não ocorrência do pagamento antecipado de tributo sujeito a lançamento por homologação, independentemente da data extintiva do direito potestativo de o Estado rever e homologar o ato de formalização do crédito tributário; efetuado pelo contribuinte (Precedentes da Primeira Seção: AgRg nos EREsp I90287/SP, desta relatoria, publicado no DJ de 02.10.2006; e ERESP 408617/SC, Relator Ministro João Otâio de Noronha, publicado no DJ de 06.03.2006). 7. Todavia, in casu, para o deslinde da controvérsia relativa à decadência dos créditos tributários em tela, /az-se mister a interpretação de lei local, qual seja, a Lei Municipal n°1.603/84, porquanto necessário perscrutar o momento de ocorrência da hipótese de incidência tributária, determinado pelo referido diploma legal, mormente quando a sentençá e o acórdão recorrido consideraram diferentes critérios temPorais. Destarte, revela-se incabível a via recursal extraordinária para rediscusseio da matéria, ante a incidência da Súmula 280/STF: "Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário". (Precedentes: AGÁ 434121/MT, DJ 24/06/2002; RESP I 91528/SP, DJ 24/06/2002). 8. Isto porque, consoante assentado pelo juizo singular, in verbis: "A lei municipal n° 1.063/84 já contemplava o ISS, seu fato gerador, lista de serviços e a possibilidade de cobrar o imposto do responsável tributário, o dono da obra (.) Com a sucessão de leis no tempo, entrou em vigor o atual Código Tributário Municipal (Lei Complementar n° 25/97), que manteve as disposições da lei anterior (.) A decadência, enquanto forma de extinção do crédito tributário, somente se opera após 05 (cinco anos) contados do primeiro dia útil do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (C7'N, art. 173, I). Ora, mesmo considerando o término da obra em 1997, como alega a excipiente, o fisco teria 05 anos para efetuar o lançamento, a contar de 01/01/98. Portanto, a decadência somente se operaria em 01/01/03. • Ocorre que o lançamento, que constitui o crédito tributário se deu antes, em 23104199 (fls. 39 e informação de fls. 41). Realizado o lançamento, não se fala mais em decadência, e a partir daí tem o fisco novo prazo de 05 (cinco) anos, de natureza prescricional, para ajuizar a ação para a cobrança do crédito tributário, contado da data da sua constituição definitiva." Portanto, o prazo decadencial para efetuar o lançamento do tributo é, em regra, o do art.173, I, do CTN, segundo o qual 'direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Todavia, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação — que, segundo o art. 150 do CTN, 'ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa' e 'opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa' —, há regra específica. Relativamente a i eles, ocorrendo o pagamento antecipado por parte do contribuinte, o prazo decadencial para o lançamento de eventuais diferenças é de cinco anos a contar do fato gerador, conforme estabelece o § 40 do art. 150 do CTN. Há de se salientar que a decisão recorrida reconheceu os efeitos da decadência no tocante ao valor do prejuízo na atividade rural declarado no ano calendário de 1999 e por conseguinte reduzir a omissão no ano de 2000. Compulsando os autos verifica-se que contam as declarações de ajuste anual referentes aos anos calendário de 2000, 2001, 2002 e 2003, em que contam imposto retido na fonte pelo contribuinte. Entretanto, não há, nos autos, declaração de ajuste anual referente ao ano calendário de 1999. Até mesmo porque o lançamento refere-se aos exercícios de 2000 e 2002. Não se pode afirmar, portanto, que não houve pagamento parcial de imposto de renda pessoa fisica. Até mesmo porque não restou configurada a ausência de antecipação de pagamento. '(/ Processo n° 10940.002606/2005-36 CSRF-T2 Acórdão n.° 9202-00.273 Fl. 321 Destarte, há de se aplicar a regra do art. 150, § 4°, do CTN, ou seja, conta-se o prazo decadencial a partir do fato gerador. Trata-se de regra especifica a ser aplicada a tributo sujeito ao lançamento por homologação, que prefere à regra geral. Por todo o exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional. É COMO V , O. Elias Sampaio ire - Relator 5

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Numero do processo: 13603.001452/96-69
Data da sessão: Mon Dec 08 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Sun Dec 07 00:00:00 UTC 2008
Ementa: IMPOSTO SOBRE A IMPORTAÇÃO -II Data do fato gerador: 13/12/1995 IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO. RESTITUIÇÃO. Cabível o pedido de restituição do II recolhido indevidamente por sua importação. Somente nos casos de tributos que comportem, por sua natureza jurídica, transferência do respectivo encargo financeiro, ou seja, aqueles para os quais a lei assim estabelece, aplica-se a regra do art. 166, do CTN. Recurso especial negado.
Numero da decisão: CSRF/03-06.199
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso especial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencida a Conselheira Judith do Amaral Marcondes Armando que deu provimento ao recurso.
Nome do relator: Anelise Daudt Prieto
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MINISTÉRIO DA FAZENDA CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS4:M et 5., - TERCEIRA TURMA Processo e 13603.001452/96-69 Recurso no 301-128.330 Especial do Procurador Matéria Restituição do Imposto sobre a Importação Acórdão n° 03-06.199 Sessão de 08 de dezembro de 2008 Recorrente Fazenda Nacional Interessado Fiat Automóveis S.A. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A IMPORTAÇÃO-li Data do fato gerador: 13/12/1995 IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO. RESTITUIÇÃO. Cabível o pedido de restituição do II recolhido indevidamente por sua importação. Somente nos casos de tributos que comportem, por sua natureza jurídica, transferência do respectivo encargo financeiro, ou seja, aqueles para os quais a lei assim estabelece, aplica-se a regra do art. 166, do CTN. Recurso especial negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso especial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencida a Conselheira Judith do Amaral Marcondes Armand que deu provimento ao recurso. I RAGA residente ANELISE DAUDT PRIETO Relatora FORMALIZADO EM: 2 1 LIIIN 2009 Participaram do presente julgamento, os Conselheiros Luiz Roberto Domingo (Substituto convocado), Judith do Amaral Marcondes, Rosa Maria de Jesus da Silva Costa de Castro, Maria Cristina Roza da Costa, Nanci Gama e'Antonio Carlos Guidoni Filho (Substituto do vice-presidente). Ausente justificadamente a Conselheira. Susy Gomes Hoffrnann. Processo n° 13603.001452/96-69 CSRF/T03 Acórdão n.° 03-06.199 Fls. 2 Relatório O presente recurso especial, interposto pela Fazenda Nacional - com fulcro no inciso II do artigo 5° do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais - versa sobre a decisão que, por unanimidade de votos, deu provimento ao recurso voluntário e que recebeu a seguinte ementa: "PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. NORMAS COMPLEMENTARES. O reconhecimento de determinada situação por parte da administração fazendária dirime o conflito existente na relação Fisco-Contribuinte. IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO. RESTITUIÇÃO. Não se aplica ao Imposto de Importação, com relação à repetição de indébito, as disposições contidas no artigo 166 do Código Tributário Nacional, por incompatíveis com a natureza do tributo. Recurso a que se dá provimento." Consta dos autos que em 22/11/96 a contribuinte apresentou pedido de compensação de II relativo à DI n° 502079/96, alegando que, ao preencher a Adição 001, da referida DI, por meio da qual importava um molde de injeção de plástico, aplicou indevidamente a aliquota "ad valorem" normal de 11%, quando o correto seria 2%, pois tinha amparo na MP n° 1483-15, de 08/08/96, no Decreto n° 1761, de 26/12/95 e na Portaria Interministerial MF/MICT/SPI n° 001, de 05/01196, conforme Certificado Automotivo MICT/SPI n° 009/96. Em 12/12/96 incluiu mais 36 Dls, alegando que houve, também, aplicação indevida da aliquota de 18%, quando o correto seria 2%, amparada no Decreto 550, de 27/05/9 Posteriormente, em 24/11/97, solicitou a inclusão da DI n°500565. A DRF em Contagem anexou demonstrativo consolidado dos valores do II recolhidos indevidamente, perfazendo um total de R$ 1.271.487,25, ficando constatado que não foi apresentado Certificado de Origem relativo à DI n° 500353, referente à mercadoria declarada na Adição 02, fl. 62, não estando ela inserida nos valores consolidados. A Alfândega do Aeroporto Internacional Tancredo Neves indeferiu o pedido, uma vez que a interessada não provou ter suportado o encargo aduaneiro do imposto de importação. • A DRJ em São Paulo também indeferiu a solicitação, pelos mesmos fundamentos. A Câmara recorrida, por sua vez, deu provimento ao recurso, por entender que não se aplica ao II, com relação à repetição do indébito, o disposto no artigo 166 do CTN, por não comportar transferência do respectivo encargo financeiro. 4 40 2 • Processo e 13603.001452196-69 CSRF/T03 Acórdão n.° 03-08.199 Fls. 3 Ciente da decisão, a Procuradoria apresentou recurso espec . al alegando divergência jurisprudencial. Trouxe e defendeu a posição contida nos Acórdãos 302-33.965 e 302-33.059, cujas ementas transcrevo: "RESTITUIÇÃO DE IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO. Não comprovado o repasse a terceiros do valor recolhido a maior, considera-se atendido o art. 166 do CTN. Recurso voluntário provido." "Restituição. Imposto de Importação. Uma vez comprovado que o encargo fmanceiro do tributo pago indevidamente não integrou os custos industriais, nem foi transferido a terceiros através de sua inclusão no preço final das mercadorias ou produtos vendidos defere-se o pedido. Recurso de oficio desprovido" Enfatiza que não há como prevalecer o entendimento do acórdão recorrido, visto que nas entrelinhas do artigo 166 do CTN subjaz a idéia da repercussão fiscal, fenômeno segundo o qual o imposto é pago pelo contribuinte de direito, mas é suportado economicamente por outra pessoa, o contribuinte de fato, a quem o encargo se transfere no preço de venda. E compete ao contribuinte de direito provar que não agregou o tributo ao preço ou, se o fez, que está autorizado pelo contribuinte de fato a pleitear a restituição. No caso sob apreço, o contribuinte não logrou comprovar que tivesse assumido o ônus financeiro do imposto de importação, deixando de atender ao disposto no artigo 166 do CTN. O Presidente da Câmara recorrida entendeu estar caracterizada a divergência e deu seguimento ao recurso. Cientificada, a empresa apresentou em tempo hábil suas contra-razões requerendo a manutenção da decisão recorrida, sob o argumento de que os acórdãos acostados como paradigmas foram proferidos há vários anos e que atualmente a jurisprudência do Conselho é no sentido de que o II não está sujeito à regra contida no artigo 166 do CTN. Ademais, o atual entendimento da própria Secretaria da Receita Federal é no mesmo sentido, externado no Parecer COSIT n° 47/2003, que reformou o Parecer CST/DAA n° 1.965/80, citado pela decisão da DRJ. É o relatório - "CP 3 Processo n° 13603.001452/96-69 CSRF/T03 Acórdão n.° 03-06.199 Fls. 4 Voto Conselheira ANELISE DAUDT PRIETO, Relatora Trata-se de pedido de restituição do imposto de importação recolhido pela recorrente, quando da importação das mercadorias constantes das DIs apresentadas por ocasião do pedido, por estar amparada pela MP n° 1483-15, de 08/08/96, Decreto n° 1761, de 26/12/95 e Portaria Interministerial MF/MICT/SPI n° 001, de 05/01/96, conforme Certificado Automotivo MICT/SPI n° 009/96. A autoridade aduaneira entendeu que a empresa não faria jus à restituição porque não provou ter suportado o encargo aduaneiro do imposto de importação. A meu ver, tal argumento não procede. Sobre esse assunto, já me pronunciei quando do julgamento do recurso voluntário n° 124.849, que resultou no Acórdão n° 303-31.638, do qual extraio alguns excertos: (...) entendo que deve ser feita uma reflexão a respeito do que dispõe o artigo 166 do Código Tributário Nacional, ou seja: "A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-10 transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la. A questão que se coloca é: que natureza? Existem controvérsias na doutrina. Mas, a meu ver, a Professora Mizabel Derzi responde de forma bem objetiva a tal indagação, em sua atualização da obra Direito Tributário Brasileiro, de Aliomar Baleeiro (1 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001): "Mas que natureza? Evidentemente a natureza jurídica. E somente existem dois tributos que, de acordo com sua peculiar natureza jurídica, desencadeiam a transferência do respectivo encargo financeiro, ou seja: o ICMS e o (..) - A rigor, a ilação é extraída diretamente da Constituição Federal, porque, em relação a eles, a Carta gdota dois princípios: o da seletividade e do da não cumulatividade - que somente podem ser explicados ou compreendidos pelo fenômeno da translação, uma vez que a redução do imposto a recolher, entre outros objetivos- em um ou outro princípio - se destina a beneficiar o consumidor, por meio da repercussão no mecanismo dos preços. Ademais tais impostos têm ainda a função de serem neutros nem deformando a competitividade, a formação de preços ou a livre concorrência. Para isso não podem onerar o agente econômico que atua sujeito às leis de mercado, ou seja, o contribuinte (o comerciante),' mas são suportados pelo 4 Processo n° 13603.001452196-69 CS9F/T03 Acórdão n.• 03-05.199 Fls. 5 consumidor. E não apenas há uma aceitação jurídico-constitucional da repercussão do encargo financeiro, mas ainda um comando de autorização e até de determinação da transferência. Ao dizer da Constituição o princípio da não-cumulatividade, em relação ao EP! e ao ICMS, ela assim se expressa: "...compensando-se o que for devido em cada operação.. .com o montante cobrado nas anteriores...(art. 155, § 2°, I). Ora, o montante cobrado nas operações ou prestações anteriores não foi recolhido aos cofres públicos pelo adquirente-contribuinte, o qual apenas sofre a repercussão económica do tributo, repercussão transformada em uma presunção jurídica pela Constituição. Convertida em um direito de crédito, necessariamente compensável com os débitos tributários no ICMS e no IPI, a repercussão do imposto é uma presunção inerente à técnica não-cumulativa desses tributos, presunção que serviu de inquestionável fundamento adotado pela Constituição. (Fundamento este não passível de contrariedade pelo intérprete, do ponto de vista do adquirente-contribuinte). Comprovado que, na operação anterior de aquisição da mercadoria, economicamente o contribuinte não suportou o encargo do imposto (tendo pago um preço inferior ao de mercado), em nenhum caso, ficará inibido o seu direito de crédito; além disso, implicitamente, o contribuinte-promotor da operação de saída está autorizado a efetuar a transferência. Por isso, a consideração da repercussão deixa de ser critério "ajuridico"ou meramente "econômico" no caso do ICMS ou do IPI. Ela é presunção constitucional, fundamento do direito à compensação dos créditos, incondicionalmente estabelecido, na técnica do princípio da não-cumulatividade. Igualmente no direito à repetição do indébito. Em se tratando de ICMS ou IPI, o fenómeno da repercussão é pressuposto pelo Código Tributário Nacional e pela jurisprudência, sendo ânus do contribuinte demonstrar a sua inexistência, para os efeitos da restituição." Mais adiante, conclui a Professora que: "É nesse contexto que deve ser compreendido o art. 166 do CTIV. Tributos que, pos sua natureza jurídica, sujeitam-se à transferência ou translação são apenas o IPI e o ICMS. E de se presumir de sua natureza, a repercussão. Por tais circunstâncias, o contribuinte que pagou o que não era devido poderá pleitear a restituição, conferindo- lhe o art. 166 o encargo de demonstrar que, naquele caso, excepcionalmente, não se deu a transferência financeira do encargo, ou que está devidamente autorizado pelo terceiro, que sofre a translação, a requerer a devolução." . Como visto, somente no caso dos impostos chamados indiretos se aplica o disposto no artigo 166 do cro. Se o sujeito passivo do imposto indireto transfere o ônus do tributo para o adquirente do bem ou serviço, não lhe é devida, salvo prova em contrário, a restituição do valor recolhido indevidamente. Tanto é que contra ele há a presunção de apropriação indébita de tributo devido e não rec°1hiAt da Processo n°13603.001452/96-69 CSRF/T03 Acórdão n.° 03-06.199 Fls. 6 Portanto, no caso de restituição de tributos indiretos ao contribuinte de direito, devem ser atendidas as exigências estabelecidas no CTN, art. 166. Aliás, no dizer do Professor Bernardo Ribeiro de Moraes', o interessado deverá "ter prova de que, na qualidade de contribuinte ou interessado, assumiu o encargo financeiro relativo ao tributo, seja não tendo transferido o seu valor a terceiro (prova negativa de transferência de tributo), seja tendo transferido o seu valor a terceiros e se achar autorizado por este a receber a repetição (prova positiva de transferência do tributo e de autorização do contribuinte de fato)". Nesse diapasão, merece destaque o Enunciado da Súmula 546 do Supremo Tribunal Federal : "Cabe a restituição do tributo pago indevidamente, quando reconhecido por decisão, que o contribuinte "de jure" não recuperou do contribuinte "de facto" o "quantum" respectivo." A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vem se dando no mesmo sentido. O julgado cuja ementa transcrevo a seguir é um exemplo: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL CONTRA DECISÃO QUE DEU PROVIMENTO A RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ART. 3 0, I, DA LEI N° 7.787/89, E ART. 22,1 DA LEI N° 8.212/91. COMPENSAÇÃO. TRANSFERÊNCIA DE ENCARGO FINANCEIRO. LEIS 8.212/91, 9.032/95 E 9.129/95. REDEFINIÇÃO DO ENTENDIMENTO DA PRIEMIRA SEÇÃO. 1. Agravo Regimental interposto contra decisão que, com amparo no art. 557, § I°, do CPC, deu provimento ao recurso especial da empresa autora, em ação com o intuito de compensar créditos tributários recolhidos indevidamente. 2. Tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro são somente aqueles em relação aos quais a própria lei estabeleça dita transferência. Somente em casos assim aplica-se a regra do art. 166, do CTN, pois a natureza, a que se reporta tal dispositivo legal, só pode ser a jurídica, que é determinada pela lei correspondente e não por meras circunstâncias econômicas que podem estar, ou não, presentes, sem que se disponha de um critério seguro para saber quando se deu, e quando não se deu; aludida transferência. Na verdade, o art. 166, do CTN, contém referência bem clara ao fato de que deve haver pelo intérprete sempre, em casos de repetição de indébito, identificação se o tributo, por sua natureza, comporta a - transferência do respectivo encargo financeiro para terceiro ou não, quando a lei, expressamente, não determina que o pagamento da exação é feito por terceiro, como é o caso do ICMS e do EPI. A prova a ser exigida na primeira situação deve ser aquela possível e que se apresente bem clara, a fim de não se colaborar para o enriquecimento ilícito do poder tributante. Nos casos em que a lei expressamente determina que o terceiro assumiu o encargo, necessidade há, de modo absoluto, que esse terceiro conceda autorização para a repetição de indébito. Compêndio de Direito Tributário. 3 . ed. Rio de Janeiro: Forense. 2002. Segundo Volume, . 490. 20 6 Processo n°13603.001452/96-69 CSR.F/T03 Acórdão n.° 03-06.199 • Fls. 7 A contribuição previdenciária examinada é de natureza direta. Apresenta-se com essa característica porque a sua exigência se concentra, unicamente, na pessoa de quem a recolhe, no caso, uma empresa que assume a condição de contribuinte de fato e de direito. A primeira condição é assumida porque arca com o ônus financeiro imposto pelo tributo; a segunda, caracteriza-se porque é a responsável pelo cumprimento de todas as obrigações, quer as principais, quer as acessórias. • 5. Em conseqüência, o fenômeno da substituição legal no cumprimento da obrigação, do contribuinte de fato pelo contribuinte de direito, não ocorre na exigência do pagamento das contribuições previdenciárias quanto à parte da responsabilidade das empresas. 6. A repetição do indébito e a compensação da contribuição questionada podem ser assim deferidas, sem a exigência da repercussão. 7. Colocando um ponto fmal na celeuma, a respeito da repercussão, a Distinta Primeira Seção, em 10/11/1999, julgando os Embargos de Divergência n° 168469/SP, nos quais fui designado relator para o acórdão, pacificou o posicionamento de que, em qualquer situação, ela não pode ser exigida nos casos de repetição ou compensação de contribuições, tributo considerado direto, in casu. Agravo regimental do INSS improvido. (AGRESP 224586 / SP ; AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 1999/0067250-0 Ministro JOSÉ DELGADO PRIMEIRA TURMA Julgamento em 16/11/1999 DJ 28.02.2000 p.00057) Portanto, no caso da restituição do IPI é.. necessária a prova de que a contribuinte assumiu o encargo financeiro relativo ao tributo não o tendo transferido a terceiro ou de que se acha autorizado por este a receber a repetição. Por outro lado, o fenômeno da substituição legal no cumprimento da obrigação, do contribuinte de fato pelo de direito, não ocorre na exigência do imposto de importação. Então, este não está sujeito ao mesmo regime probatório do IPI no caso de repetição de indébito. - Colocando um ponto final no assunto, a própria administração tributária exarou o Parecer Cosit n° 47/2003, que reformou o Parecer CST/DAA n° 1.965, de 18 de julho de 1980, transcrito a seguir: "Assunto: Imposto sobre a Importação - II Ementa: IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO. ART. 166 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. INAPLICABILIDADE. O Imposto de Importação não se constitui tributo que, por sua natureza,comporta transferência do respectivo encargo financeiro. O sujeito passivo do Imposto de Importação não necessita comprovar à Secretaria da Receita Federal que não repassou seu encargo financeiro a terceira pessoa para ter direito à restituição do imposto pago indevidamente ou em valor maior que o devido. Reforma & arecer 7 Processo n° 13603.001452/96-69 CSRF/T03 Acórdão n.° 03-08.199 Fls. 8 CST/DAA n°1.965, de 18 de julho de 1980. Dispositivos Legais: Lei n° 5.172, de 1966, art. 166. RELATÓRIO • FUNDAMENTOS LEGAIS 3. Em resposta aos questionamentos das Disit da SRRFO6 e da SRRF08, da DRJ/FNS e da DRJ/FOR, cumpre desde logo asseverar que praticamente todos os tributos podem, em tese, ter seu ônus financeiro transferido a terceira pessoa pelo sujeito passivo da obrigação tributária, seja via preços dos bens vendidos ou dos serviços prestados, seja até mesmo mediante convenção particular entre o sujeito passivo e referida pessoa. 4. Conforme bem lembrado pela Disit da SRRF06, não há como negar que todos os impostos, taxas e contribuições pagos por uma sociedade simples ou empresária tendem a ser por esta integralmente satisfeitos mediante a receita oriunda da venda dos bens por ela produzidos ou adquiridos ou dos serviços por ela prestados, ou seja, o ônus dos tributos acaba sendo indiretamente suportado pelos consumidores de seus bens e serviços. 5. O encargo financeiro do tributo também pode ser transferido a terceira pessoa via convenção particular, como no caso do contrato de locação em que o proprietário do imóvel ajusta com seu inquilino que este deve efetuar o pagamento do Imposto Predial e Territorial Urbano (IPTU) devido anualmente pelo proprietário imóvel. Da mesma forma, têm-se hoje casos de venda de veículos automotores em que a concessionária compromete-se a pagar o Imposto sobre a Propriedade de Veículos Automotores (1PVA) devidd pelo proprietário do veículo em seu primeiro ano de uso. 6. Dito isso, deve-se então esclarecer que o art. 166 do CTN não buscou regular a restituição dos tributos objeto dessas transferências "voluntárias" de encargo financeiro, mas sim a restituição daqueles tributos que, em razão de sua natureza jurídica (base de cálculo dou fato gerador fixado na lei tributária que instituiu o tributo), comportam uma natural transferência de seu encargo, financeiro do sujeito passivo da obrigação tributária (contribuinte de direito) a terceira pessoa (contribuinte de fato). 4 . Como exemplo, tem-se os casos do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e de Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicações (ICMS) e do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS), tributos esses cuja própria natureza jurídica (incidência na alienação de bens ou serviços e exigência juntamente com o preço dos bens vendidos ou dos serviços prestados) pressupõe a transferência do encargo financeiro do tributo àquele que adquire o bem ou o serviço (contribuinte de fato). /11j9 Processo n° 13603.001452/96-69 CSRF/T03 Acórdão n.° 03-06.199 Fls. 9 8. Impostos da natureza dos acima elencados são classificados como indiretos por muitos operadores do Direito, como é o caso do Jurista Fábio Fannuchi, que afirma o seguinte: "O imposto é direto quando em uma só pessoa reúnem-se as condições de contribuinte de fato (aquele que arca com o ônus representado pelo tributo) e de direito (aquele que é responsável pelo cumprimento de todas as obrigações tributárias previstas na legislação). E é da renda devida por declaração, onde a relação jurídico-tributária se estabelece diretamente entre sujeitos ativo e passivo, sem interferência de terceiros. O imposto é indireto, quando existe uma pessoa que contribui e outra que, perante o sujeito ativo da relação, deve cumprir com as obrigações de controlar, arrecadar e recolher o tributo, ficando responsável pelo débito caso não proceda como a legislação ordene. E o caso do imposto de circulação de mercadorias, que tem como contribuinte de direito o comerciante, o industrial ou o produtor." (grifou-se) 9. Uma vez que ao sujeito passivo do tributo dito indireto cabem tão- somente as atividades de controle e arrecadação/recolhimento de tributo cujo ônus é transferido ao adquirente do bem ou do serviço, a ele não é devida, salvo prova em contrário, a restituição de valor recolhido indevidamente aos cofres da União, assim como contra ele há presunção de apropriação indébita de tributo devido e não recolhido aos cofres públicos, em similitude à retenção e não-recolhimento de tributo ou contribuição pela fonte pagadora de rendimentos. 10. Saliente-se que o entendimento acima esposado já vem sendo adotado pela 1° Turma de Julgamento da DRJ/FNS em apreciações de manifestações de inconformidade contra indeferimentos de pedidos de restituição fundados no art. 166 do CTN,.confonne demonstra o trecho abaixo transcrito, extraído de voto vencedor proferido pela julgadora Elizabeth Maria Violatto nos Autos n° 10711.001288/98-17, in verbis: "O alcance desse dispositivo legal restringe-se aos tributos ditos indiretos, cujo ônus econômico, por força de sua transferência do contribuinte de direito para o contribuinte de fato, repercute na cadeia produtiva. Por sua própria natureza, tais tributos- comportam a presunção de enriquecimento ilícito, tanto na hipótese de apropriação indébita praticada pelo contribuinte de direito que se furta ao seu recolhimento, quanto na ocorrência de restituição de - valores que, mesmo se indevidamente pagos, foram agregados ao preço praticado nas sucessivas trocas econômicas" 11. Ademais, referida exegese guarda consonância com o entendimento que vem sendo dado à matéria pelo Superior Tribunal de Justiça, nos seguintes termos: "Tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro são somente aqueles em relação aos quais a própria lei estabeleça dita transferência. 9 Processo no 13603.001452/96-69 CSRF/T03 Acórdão n°03-06199 Fls. 10 Somente em casos assim, aplica-se a regra do art. 166 do Código Tributário Nacional, pois a natureza a que se reporta tal dispositivo legal só pode ser a jurídica, que é determinada pela lei correspondente. e não por meras circunstâncias econômicas que podem estar, ou não, presentes, sem que se disponha de um critério seguro para saber quando se deu, ou não se deu, aludida transferência. Na verdade, o art. 166 do CTN contém referência bem clara ao fato de que deve haver pelo intérprete sempre, em casos de repetição de indébito, identificação se o tributo, por sua natureza, comporta a transferência do respectivo encargo financeiro para terceiro ou não, quando a lei, expressamente, não determina que o pagamento da exação é feita por terceiro, como é o caso do ICMS e do 'PI A prova a ser exigida na primeira situação deve ser aquela possível e que se apresente bem clara, afim de não se colaborar para o enriquecimento ilícito do poder tributante. Nos casos em que a lei expressamente determina que o terceiro assumiu o encargo, necessidade há, de modo absoluto, que esse conceda autorização para a repetição de indébito." (grifou-se) 12.Tratando-se, portanto, de recolhimento de impostos ditos indiretos, há que se observar, na repetição do indébito ao contribuinte de direito, - as exigências estabelecidas no art. 166 do CTN, conforme bem assevera o Professor Bernardo Ribeiro de Moraes, in verbis: "Assim, em relação aos tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro - casos de tributos indiretos - o pedido de repetição de indébito tributário deve atender aos seguintes pressupostos: a) ter sido pago o tributo. A prova a ser feita se refere ao pagamento do tributo; blter prova de que, na qualidade de contribuinte ou interessado, assumiu o encargo financeiro relativo ao tributo, seja não tendo transferido o seu valor a terceiro (prova negativa de transferência do tributo), seja tendo transferido o seu valor a terceiro e se achar autorizado por este a receber a repeticiio (prova positiva de transferência do tributo e de autorização do contribuinte de fato); c) ser esse pagamento indevido sem causa jurídica. A prova a serfeita é a de que o solvens pagou sem ser devedor, em razão das hipóteses contidas nos incisos I, II e III do art 165 do Código Tributário Nacional." (grifou-se) _ — - - - 13. O entendimento ora esposado, ressalte-se, guarda perfeita consonância com a Súmula n° 546 do Supremo Tribunal Federal, assim enunciada: "Cabe a restituição do tributo pago indevidamente, quando reconhecido, por decisão, que o contribuinte de jure não recuperou do contribuinte de fato o quantum respectivó." 14. O Imposto de Importação não se caracteriza tributo cuja natureza jurídica comporta a transferência do respectivo encargo financeiro - inexistem, para o Imposto de Importação (inclusive nos Aete 10 Processo n°13603.001452/96-69 CSRF/T03 Acórdão n.° 03-06.199 Fls. 11 casos de importação de determinado bem por conta e ordem de terceiros), as figuras do contribuinte de fato e do contribuinte de direito. 15. Nas hipóteses em que se pode cogitar a ocorrência da transferência do encargo financeiro do tributo, referida transferência dá- se não em decorrência da natureza jurídica do tributo, mas sim da natureza jurídica do importador ou de sua atividade econômica, a qual pressupõe o auferimento de receita suficiente para cobrir seus custos e despesas (inclusive tributárias). 16. Muitas vezes, a aludida transferência do encargo financeiro do tributo sequer existe, como nas importações de mercadorias por pessoas fisieas não-comerciantes e que não prestam serviços utilizando-se dos bens por ela importados, bem assim nas importações destinadas ao ativo permanente. 17. Assim, não sendo o Imposto de Importação um tributo que, por sua natureza, comporta transferência do fespectivo encargo financeiro, o sujeito passivo do imposto não necessita comprovar à Secretaria da Receita Federal (SRF) que não repassou seu encargo financeiro a terceira pessoa para ter direito à restituição do imposto pago indevidamente ou em valor maior que o devido. 18. Esclareça-se, por oportuno, que tratamento diverso do atribuído ao Imposto de Importação merece ser dado ao IPI vinculado à importação, haja vista, conforme anteriormente afumado, que o IPI • constitui-se um tributo cuja natureza jurídica comporta a transferência do respectivo encargo financeiro. 18.1 Assim, o IPI vinculado à importação pago indevidamente ou em valor maior que o devido somente poderá ser restituído ao importador quando este comprovar à SRF que, além de não ter se utilizado do IPI pago na importação na dedução de débitos do IPI decorrentes das vendas de produtos industrializados sujeitos à incidência do imposto, também não repassou seu encargo financeiro a terceira pessoa (não se utilizou do valor pago a titulo de IPI vinculado à importação como custo ou despesa), ou, caso tenha repassado referido encargo, que está expressamente autorizado a pleitear a restituição do imposto pago indevidamente ou em valor maior que o devido por aquele que assumiu o encargo financeiro do imposto na aquisição dos bens vendidos ou dos serviços prestados pelo importador. 19. Necessária, portanto, mostra-se a reforma do Parecer CST7DAA n° 1.965, de 18 de julho de 1980, por intermédio do qual - - esta Cosit expressou o entendimento de que o Imposto de Importação inseria- se na determinação contida no art. 166 do CTN e que, em razão disso, sua restituição estaria condicionada à prova de assunção do respectivo encargo financeiro ou, no caso de transferência do ônus a terceiro, à expressa autorização deste. CONCLUSÃO 20. Diante de todo o exposto, co-nclui-se que o Imposto de Importação não se constituiu tributo que, por sua natureza, comporta transferência do respectivo encargo financeiro. Assim, o sujeito passivo /çfED9 I I • ' Processo n° 13603.001452/96-69 CSRF/T03 Acórdão n.° 03-08.199 Fls. 12 do Imposto de Importação não necessita comprovar à Secretaria da Receita Federal que não repassou seu encargo financeiro a terceira pessoa para ter direito à restituição do imposto pago indevidamente ou em valor maior que o devido." À vista de todo o exposto, nego provimento ao recurso especial, para reconhecer o direito da recorrente à restituição dos valores recolhidos a titulo de imposto de importação. Sala das Sessões, em 08 de dezembro de 2008. 47Lesse, ANELISE DAUDT PRIETO 12 Page 1 _0005900.PDF Page 1 _0006100.PDF Page 1 _0006300.PDF Page 1 _0006500.PDF Page 1 _0006700.PDF Page 1 _0006900.PDF Page 1 _0007100.PDF Page 1 _0007300.PDF Page 1 _0007500.PDF Page 1 _0007700.PDF Page 1 _0007900.PDF Page 1

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Numero do processo: 13827.000314/92-87
Data da sessão: Mon Dec 08 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Sun Dec 07 00:00:00 UTC 2008
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 04/02/1991 a 29/07/1991 TAXA REFERENCIAL DIÁRIA - TRD. RESTITUIÇÃO. É cabível a restituição da TRD exigida indevidamente no período de 04/02/1991 a 29/07/1991, sendo que o prazo de cinco anos para requerer a restituição ou a compensação dos valores indevidamente recolhidos a título de TRD, deve ser contado a partir da data da publicação da IN/SRF n° 32/97, em 10/04/1997. Recurso Especial da Fazenda Nacional Negado.
Numero da decisão: CSRF/03-06.205
Decisão: Acordam os membros da terceira turma da câmara superior de recursos fiscais, 1) Por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar de decadência alegada pela Fazenda Nacional e, 2) No mérito, por maioria de votos, negar provimento ao recurso e confirmar o reconhecimento do direito creditório, vencidos os Conselheiros Anelise Daudt Prieto, Judith do Amaral Marcondes Armando e Antonio Praga que deram provimento ao recurso. O Conselheiro Antonio Praga apresent á declaração de voto.
Nome do relator: Rosa Maria de Jesus da Silva Costa de Castro
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RESTITUIÇÃO. É cabível a restituição da TRD exigida indevidamente no período de 04/02/1991 a 29/07/1991, sendo que o prazo de cinco anos para requerer a restituição ou a compensação dos valores indevidamente recolhidos a título de TRD, deve ser contado a partir da data da publicação da IN/SRF n° 32/97, em 10/04/1997. Recurso Especial da Fazenda Nacional Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros da terceira turma da câmara superior de recursos fiscais, 1) Por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar de decadência alegada pela Fazenda Nacional e, 2) No mérito, por maioria de votos, negar provimento ao recurso e confirmar o reconhecimento do direito creditório, vencidos os Conselheiros Anelise Daudt Prieto, Judith do Amaral Marcondes Armando e Antonio Praga que deram provimento ao recurso. O Conselheiro Antonio Praga apresent á declaração de voto. ,/VA TONIQ.P A - PreMente./ . „---- , (2,i7 ROSA AKIA DE JESUS DA SILVA COSTA DE CASTRO— Relatora. FORMALIZADO EM: , 1 4 OuT 2009i Participaram do presente julgamento, os Conselheiros Antonio Praga, Anelisa Daudt Prieto, Rosa Maria de Jesus da Silva Costa de Castro, Judith do Amaral Marcondes Armando, Nanci Gama, Maria Cristina Roza da Costa e Luiz Roberto Domingo (substituto convocado). Ausente, justificadamente, a conselheira Susy Gomes Hoffmann. Declarou-se impedido de participar do julgamento o Conselheiro Antonio Carlos Guidoni Filho. Processo n° 13827.000314/92-87 CSRF/T03 Acórdão n.° 03-06.205 Fls. 6 Relatório Trata-se de Recurso Especial de Divergência (fls. 274/285) interposto pela i. Procuradoria da Fazenda Nacional contra o Acórdão n° 301-31.432 (fls. 257/261 e 267/272), exarado pela E. Primeira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, sintetizado nas ementas abaixo transcritas: INCONSTITUCIONALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO PELA VIA ADMINSTRATIVA. As autoridades administrativas são incompetentes para apreciar a alegação de inconstitucionalidade das leis, por se tratar de matéria de competência do Poder Judiciário, por força do disposto no art. 102, I, "a", e III, "b", Constituição Federal. TAXA REFERENCIAL DIÁRIA (7'RD) DO PERÍODO DE 04 DE FEVEREIRO A 29 DE JULHO DE 1991. RESTITUIÇÃO.A IN SRF N° 32, de 09 de abril de 1997, determinou que fosse subtraída dos débitos para com a Fazenda Nacional, ainda que tenham sido objeto de parcelamento, a parcela relativa aos juros de mora calculados com base na TRD no período compreendido entre 04 de fevereiro a 29 de julho de 1991, sendo passíveis de restituição os valores recolhidos a esse título no referido período. NORMAS PROCESSUAIS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Não tendo o acórdão proferido se manifestado sobre a prescrição do prazo para a contribuinte pleitear a restituição da parcela referente à TRD, acolhem-se os embargos de declaração com vistas a sanar a referida omissão. TAXA REFERENCIAL DIÁRIA (TRD) DO PERÍODO DE 4 DE FEVEREIRO A 29 DE JULHO DE 1991. INICIO DO PRAZO PARA PLEITEAR SUA RESTITUIÇÃO. O prazo de 05 (cinco) para pleitear a restituição dos valores recolhidos a título de TRD, relativamente ao período de 04/02/91 a 29/07/91, começa a contar a partir de 09 de' abril de 1997, data da publicação da IN SRF n° 32, que reconheceu como indevida a exigência de juros com base na TRD naquele período. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS E PROVIDOS. Em suas razões recursais, a i. Procuradoria alega, em síntese, que: nos termos da Lei Complementar n° 118/2005 e do AD/SRF ff 96/99, o direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos, contados da data da extinção do crédito tributário (art. 168, inciso I, do Código Tributário Nacional), ocorrido com o pagamento do tributo. 2»., 17(V Processo n° 13827.000314/92-87 CSRF/T03 Acórdão n.° 03-06.205 Fls. 7 GO O STF, quando do julgamento da ADI n° 835, concluiu que a cobrança da TRD como juros de mora, sobre débitos fiscais, no período de 04/02/91 a 29/07/91, encontra guarita legal na Lei n° 8.218/91, a qual, por se tratar de norma interpretativa, retroage. (iii) Inexiste previsão legal que autorize a restituição do valor pago a título de TRD (a IN/SRF n° 32/97 não trata de direito à restituição). Regularmente intimada do supra citado recurso, a contribuinte em epígrafe (doravante denominada Interessada) apresentou contra-razões no dia 15 de março de 2006 (fls. 308/317). Nesta peça, a Interessada sustenta a manutenção do inteiro teor do acórdão recorrido, com fulcro em decisões emanadas pelo próprio Conselho de Contribuintes. É o relatório. • 3 Processo n° 13827.000314/92-87 CSRF/T03 Acórdão n.° 03-06.205 Fls. 8 Voto O recurso teve sua admissibilidade analisada mediante o Despacho n° 301- 690.10/05, emanado pelo i. Presidente da Primeira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes (fls. 302) e, portanto, deve ser conhecido. O cerne da questão que se discute no presente feito restringe-se à possibilidade de se restituir o valor recolhido a título de TRD, durante o período de fevereiro a julho de 1991, uma vez que, nos teimos do recurso apresentado pela i. Procuradoria da Fazenda Nacional: (i) nos termos da Lei Complementar n° 118/2005 e do AD/SRF n° 96/99, o direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos, contados da data da extinção do crédito tributário (art. 168, inciso I, do Código Tributário Nacional), ocorrido com o pagamento do tributo; (ii) o STF, quando do julgamento da ADI n° 835 concluiu que a cobrança da TRD como juros de mora, sobre débitos fiscais, no período de 04/02/91 a 29/07/91, encontra guarita legal na Lei n° 8.218/91, a qual, por se tratar de norma interpretativa, retroage; e, (iii) inexiste previsão legal que autorize a restituição do valor pago a título de TRD (a IN/SRF n° 32/97 não trata de direito à restituição). No que tange ao prazo para requerer a restituição dos montantes pleiteados pela Interessada, cabe transcrever os termos do acórdão recorrido: Sustenta (Procuradoria), ainda, que o pedido de restituição da parcela referente à TRD foi protocolizado apenas em 12 de fevereiro de 1999 (fls. 97/98) e o último recolhimento efetuado no parcelamento ocorreu em 26 de março de 1993 (lis. 61), quando já ultrapassado o prazo qüinqüenal para pedir a restituição. (..) Conforme documentos de fls. 01/32, a contribuinte parcelou em 60 meses seus débitos de FINSOCIAL do período de apuração 10/90 a 03/92 calculados a alíquota de 1,2 e 2%. Sobre referidos débitos foram aplicados a TRD do período de 04/02/91 a 27/07/91. Em 26/03/1993, em razão da decisão do STF acerca da inconstitucionalidade da exigência do FINSOCIAL com alíquotas superiores a 0,5%, a contribuinte solicitou a suspensão da cobrança do saldo remanescente do parcelamento na parte excedente à alíquota de 0,5% (fls. 34/35), sendo-lhe deferida a solicitação em 31/01/94, conforme despacho decisório de fl. 86. Em 18/01/1999, a contribuinte obteve junto à repartição de origem cópia do "Demonstrativo da Consolidação para Pagamento do Débito" (fis. 90/96), quando constatou que nos cálculos apresentados não foram observadas as disposições da IN n° 32/97, que determinou a suspensão da cobrança de juros de mora com base na TRD, relativamente ao período de 04/02/91 a 29/07/91. Considerando indevida a exigência, em 12/02/1999, pleiteou a restituição dos valores pagos em razão da suspensão da cobrança da ../1" 4 Processo n° 13827.000314/92-87 CSRF/T03 Acórdão n.° 03-06.205 Fls. 9 TRD relativamente ao período de 04/02/91 a 29/07/91, com fundamento na IN n° 32, de 09 de abril de 1997. Conforme se evidencia, a Interessada protocolizou, em 12 de fevereiro de 1999, pedido de restituição dos montantes recolhidos .entre fevereiro e julho de 1991. Há alguns meses venho adotando o entendimento consolidado e recentemente confirmado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), segundo o qual o prazo de 5 (cinco) anos estabelecido para a decadência do crédito decorrente de indébito tributário (artigo 168, I, do CTN) deve ser somado ao interstício hábil à homologação assinalada no § 40 do artigo 150 do CTN: 55' 4°. Se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de 5 (cinco) anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. Se não se operou a homologação expressa ventilada em tal dispositivo, deflui daí a consumação tácita de tal expediente administrativo, dependente do transcurso de 5 (cinco) anos contados da ocorrência de cada qual dos fatos geradores do tributo considerado para ser reputado materializado. Antes de esgotados os prazos referidos (5 anos + 5 anos) não se pode cogitar de extinção do direito de a Interessada requerer a restituição de tributo indevidamente recolhido, sobretudo porque não transcorrido o período hábil à constatação formal, pela Fazenda Pública, de que a mesma promoveu pagamentos indevidos. Consulte-se, nesta toada, o entendimento do STJ sobre o tema, que em tudo confirma as observações adredemente formuladas (RE n° 327043): 1. Questiona-se, aqui, (a) a natureza — se interpretativa ou não - do • art. 3° da LC 118/2005, segundo o qual, para efeito de contagem do prazo para a repetição do indébito, deve ser considerado que "a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado", bem como (b) a legitimidade da art. 4°, segunda parte, da mesma Lei, que determina a aplicação retroativa daquele artigo 3°, tal como prevê o art. 106, 1, do CTN. 6. Ainda que se admita a possibilidade de edição de lei interpretativa, como prevê o art. 106, I, do CTN, mas considerando o que antes se disse sobre o processo interpretativo e seus agentes oficiais (= a norma é aquilo que o Judiciário diz que é), evidencia-se como hipótese paradigmática de lei inovadora (e não simplesmente interpretativa) aquela que, a pretexto de interpretar, confere à norma interpretada um conteúdo ou um sentido diferente daquele que lhe foi atribuído pelo Judiciário ou que limita o seu alcance ou lhe retira um dos seus sentidos possíveis. 5 Processo n° 13827.000314/92-87 CSRF/T03 Acórdão n.° 03-06.205 Fls. 10 É o que ocorre no caso em exame. Com efeito, sobre o tema relacionado com a prescrição da ação de repetição de indébito tributário, a jurisprudência do STJ (1' Seção) é no sentido de que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo de cinco anos, previsto no art. 168 do CTN, tem início, não na data do recolhimento do tributo indevido, e sim na data da homologação — expressa ou tácita - do lançamento. Segundo entende o Tribunal, para que o crédito se considere extinto, não basta o pagamento: é indispensável a homologação do lançamento, hipótese de extinção albergada pelo art. 156, VII, do CTIV. Assim, somente a partir dessa homologação é que teria início o prazo previsto no art. 168, 1 E, não havendo homologação expressa, o prazo para a repetição do indébito acaba sendo, na verdade, de dez anos a contar do fato gerador. (-) Ora, o art. 3 0 da LC 118/2005, a pretexto de interpretar esses mesmos enunciados, conferiu-lhes, na verdade, um sentido e um alcance diferente daquele dado pelo Judiciário. Ainda que defensável a "interpretação" dada, não há como negar que a lei inovou no plano normativo, pois retirou das disposições normativas interpretadas um dos seus sentidos possíveis, justamente aquele tido como correto pelo STJ, intérprete e guardião da legislação federal. Se, como se disse, a norma é aquilo que o Judiciário, como seu intérprete, diz que é, não pode ser considerada simplesmente interpretativa a lei que dá a ela outro significado. Em outras palavras: não pode ser considerada interpretativa a lei que tem o evidente objetivo de modificar a jurisprudência dos Tribunais. Somente a jurisprudência é que pode, legitimamente, alterar a jurisprudência. 7. Não se nega ao Legislativo o poder de alterar a norma (e, portanto, se for o caso, também a interpretação formada em relação a ela). Pode, sim, fazê-lo, mas não com efeitos retroativos. (.) Nada obstante todo o acima exposto, cabe salientar que esta Turma possui posicionamento majoritário no sentido de que o prazo de cinco anos para que o contribuinte solicite a restituição/compensação dos valores indevidamente recolhidos deve ser contado a partir da data da publicação da norma que reconheceu a ilegalidade da exigência. Nesse esteio, o prazo seria contado a partir da publicação da IN/SRF n° 32/97, em 10 de abril de 1997. Ora, considerando que: (i) a solicitação efetuada pela Interessada foi protocolizada em 12 de fevereiro de 1999; (ii) os recolhimentos se referem a fatos geradores ocorridos entre fevereiro e julho de 1991; e, (iii) a adoção da jurisprudência adotada por esta Turma, para o caso concreto, não altera a essência de minha decisão; voto no sentido de considerar TEMPESTIVA a pretensão da Interessada. Quanto ao mérito, por outro lado, tenho que também cabe razão à Interessada. Processo n° 13827.000314/92-87 CSRF/T03 Acórdão n.° 03-06.205 Fls. 11 • Apesar de concordar com a i. Procuradoria quando sustenta que a exigência da TRD acabou sendo considerada constitucional pelo STF 1 , a verdade é que a Secretaria da Receita Federal expressamente declinou sua cobrança, mediante a publicação da IN/SRF n° 32/1991, abaixo transcrita: Art. 1° Determinar seja subtraída, no período compreendido entre 04 de fevereiro e 29 de julho de 1991, a aplicação do disposto no art. 30. da Lei n° 8.218, de 29 de agosto de 1991, resultante da conversão da Medida Provisória n°298, de 29 de julho de 1991. sç 1° O entendimento contido neste artigo autoriza a revisão dos créditos constituídos, de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, ainda que estejam sendo pagos parceladamente, na parte relativa à exigência da Taxa Referencial Diária - TRD, como juros de mora, no período compreendido entre 04 de fevereiro e 29 de julho de 1991. § 2° Na hipótese de que trata o parágrafo anterior aplica-se o disposto no art. 2°, § 2°, da Instrução Normativa n°031, de 08 de abril de 1997. Nesse esteio, adoto como fundamento para decidir, as ponderações trazidas pelo Acórdão recorrido: o pleito da contribuinte foi indeferido por entender a autoridade julgadora que a cobrança da TRD como juros de mora, sobre débitos fiscais, no período de 04/02/91 a 29/07/91, foi feita com base em previsão legal e que inexistiria lei autorizando a revisão do crédito tributário extinto pelo pagamento, no que se refere à parcela da TRD recolhida como juros de mora. No nosso voto, assim, analisamos o mérito do pleito: 1 Com efeito, não é notório e sabido a União Democrática Ruralista (UDR), ingressou com ação direta de inconstitucionalidade (processo n° 835-8) contra o art. 30, da Lei n° 8.218/91. Essa tratativa, contudo, foi frustada inclusive em função do indeferimento de sua liminar, pelo ilustre Ministro Carlos Veloso: "Mas o que acontece é que o art. 9° da Lei n° 8.177, de 01.03.91, estabelecia, simplesmente, que incidiria TRD, a partir de fevereiro de 1991 sobre os débitos que indicava. A nova redação dada ao mencionado art. 9° da Lei n°8.177/91, pelo art. 30 da Lei n°8.218, de 29.08.91, apenas estabeleceu que, a partir de fevereiro de 1991 - não houve, portanto, alteração de data - incidirão juros de mora equivalentes à TRD sobre os débitos que indica. Na feição original do art. 9°, incidiria TRD; na nova redação, incidirão juros de mora equivalentes à TRD. Não me parece ocorrer, pelo menos ao primeiro exame, com a nova redação do art. 9° da Lei n°8.177/91, violação do ato jurídico perfeito, ou do direito adquirido, falando-se em termos abstratos, ou que a nova redação do art. 9°, citado, alcança efeitos futuros de atos consumados anteriormente a 29.09.91, sendo, pois, retroativo (retroatividade mínima) porque vai interferir na causa, que é ato ou fato ocorrido no passado, consoante escólio consignado no acórdão pertinente à ADIN 493-0/DF (DJ de 04/09/92). Isto não me parece, repito, porque sobre os débitos já se aplicava a TRD, com a nova redação, incidirão juros de mora equivalentes à TRD" (Rel. Min. Carlos Veloso, DJ de 28.05.93, pág. 10.383). 14( 7 Processo n° 13827.000314/92-87 CSRF/T03 Acórdão n.° 03-06.205 Fls. 12 "Quanto ao mérito, exigência de juros de mora com base na variação da TRD no período de 04/02/91 a 29/07/91, a matéria encontra-se disciplinada na IN SRF n° 32, de 09 de abril de 1997, que, ao dispor sobre a cobrança da TRD como juros de mora, expressamente determina no seu art. 1° que "seja subtraída, no período compreendido entre 4 de fevereiro a 29 de julho de 1991, a aplicação do disposto no art. 30 da Lei n° 8.212, de 29 de agosto de 1991". Por sua vez, o art. 30 da citada lei, assim, dispõe: "Art. 30 - O caput do art. 9° da Lei n°8.177, de 1° de março de 1991, passa a vigorar com a seguinte redação: Art. 90 - A partir de fevereiro de 1991, incidirão juros de mora equivalentes à TRD sobre débitos de qualquer natureza para com a Fazenda Nacional, com a Seguridade Social, com o Fundo de Participação PIS-PASEP, com o Fundo de Garantia de Tempo de Serviço - FGTS e sobre os passivos de empresas concordatárias, em falências e de instituições em regime de liquidação extrajudicial, intervenção e administração especial temporária." • Ressalte-se que, o sç 1°, do art. 1°, da IN SRF n° 32, de 1997, determina, verbis: 1° - O entendimento contido neste artigo autoriza a revisão dos créditos constituídos, de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, ainda que estejam sendo pagos parceladamente, na parte relativa à exigência da Taxa Referencial Diária — TRD, como juros de mora, no período compreendido entre 4 de fevereiro a 29 de julho de 1991." (destacou-se) Logo, o pleito do contribuinte é procedente." Como se vê, a IN SRF n°32, que determinou que fosse subtraída, no período compreendido entre 4 de fevereiro a 29 de julho de 1991, a aplicação de juros de mora equivalentes à TRD sobre débitos de qualquer natureza para com a Fazenda Nacional, ainda que parcelados, data de 09 de abril de 1997. Assim, com o advento da IN SRF n° 32, de 1997, a Administração Fazendária reconheceu como indevida a exigência de juros com base na TRD naquele período, autorizando a revisão dos créditos constituídos, ainda que pagos parceladamente, e, em conseqüência, permitindo, a partir de então, a repetição do indébito. No que tange à falta de previsão legal para se efetuar a restituição, faço minhas as palavras do i. Conselheiro Nilton Pêss, Relator do Acórdão if 105-13.679 que trata da mesma matéria: Pois bem, se já é reconhecida a impropriedade na exigência, vetar a restituição do que foi pago a esse mesmo título seria, no mínimo, 8 Processo n° 13827.000314/92-87 CSRF/T03 Acórdão n.° 03-06.205 Fls. 13 enriquecimento sem causa por parte da Fazenda, para não dizer uma • afronta à moralidade. Está previsto expressamente na Constituição Federal que a administração pública deve obedecer, dentre outros, o princípio da moralidade (art. 37). Apesar da imprecisão de seu conceito, possível estabelecerem-se critérios para que o administrador, ao perseguir os interesses coletivos, não ofenda esse comando constitucional. (..) Em função de todo o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao' recurso interposto pela i. Procuradoria da Fa enda Nacional. paa át-0 Rosa Maja e Jesus da Silva Costa de Castro 9 Processo n° 13827.000314/92-87 CSRF/T03 Acórdão n.° 03-06.205 Fls. 14 Declaração de Voto Conselheiro Antonio Praga. Em que pese os embasados argumentos da conselheira relatora, que foi acompanhada pela maioria dos conselheiros deste colegiado, entendo que não é cabível a restituição da TRD, relativa ao período de fevereiro a julho de 1991, que foi recolhida regularmente. Isso conforme decidiu a 1a Turma da CSRF no acordão n° 05.880, de 23/06/2008, cuja ementa, decisão e voto contudor transcrevo a seguir: EMENTA: "O Supremo Tribunal Federal, entendeu que a Lei n° 8.177, de 1°.03.91, já previa a incidência, a partir de fevereiro de 1991, da TRD sobre impostos, multas e demais obrigações fiscais e parafiscais. Assim, não se pode conceder restituição de valores cobrados legalmente, de acordo com aquela corte suprema. Recurso Especial Provido." DECISÃO: "ACORDAM os membros da terceira turma do câmara superior de recursos fiscais, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso especial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencido o conselheiro Valmir Sandri (Substituto convocado) que negou provimento ao recurso. Declarou-se impedido de participar do julgamento o Conselheiro Antonio Carlos Guidoni Filho. Ausentes justificadamente os Conselheiros José Clovis Alves e José Carlos Passuello." VOTO CONDUTOR: "Conselheiro MÁRIO SÉRGIO FERNANDES BARROSO, Relator O recurso preenche os requisitos de admissibilidade, motivo pelo qual dela tomo conhecimento para exame das razões trazidas pela Fazenda Nacional. Primeiramente, analisarei o recurso da Procuradoria da Fazenda no que tange aos art. 80 e 84 da Lei n° 8.383/91. Este, foi o fundamento do acórdão da 8 a Câmara ao conceder a restituição dos valores a título de TRD, para os períodos entre 04/02/1991 e 29/07/1991. "Art. 80 - Fica autorizada a compensação do valor pago ou recolhido a titulo de encargo a Taxa Referencial Diária - TRD acumulada entre a data da ocorrência do fato gerador e a do vencimento dos tributos e contribuições federais, inclusive previdenciárias, pagos ou recolhidos a partir de 04 de fevereiro de 1991. (...) 10 Processo n° 13827.000314/92-87 CSRF/T03 Acórdão n.° 03-06.205 Fls. 15 Art. 83 - Na impossibilidade da compensação total ou parcial dos valores referentes a TRD, o saldo não compensado terá o tratamento de credito de Imposto sobre a Renda, que poderá ser compensado com o imposto na declaração de ajuste anual da pessoa jurídica ou física, a ser apresentada a partir do exercício financeiro de 1992. Art. 84 - Alternativamente ao procedimento autorizado no artigo anterior, o contribuinte poderá pleitear a restituição do valor referente a TRD mediante processo regular apresentado na repartição do Departamento da Receita Federal do seu domicilio fiscal, observando as exigências de comprovação do valor a ser restituído." Dos artigos acima, se extrai, que eram compensáveis os valores recolhidos a título de encargos de TRD entre a data da ocorrência do fato gerador e a do vencimento dos tributos e contribuições federais. Estes valores poderiam ser objeto de pedido de restituição. Assim, o fundamento da decisão atacada estaria em desacordo com a legislação por ela citada, pois, em nenhum momento os artigos da Lei n° 8.383/91 mencionaram os juros de mora calculados com base na TRD, cobrados após o vencimento. A Douta procuradoria trouxe jurisprudência do STF a respeito da cobrança de juros de mora calculados pela TRD a saber RE 409.994-2, da lavra do ministro Gilmar Mendes em 14/11/2006: "Indico decisões monocráticas prolatadas no RE 390429-SC, DJ 29.06.06, relatado por Sepúlvida Pertence, bem como as decisões proferidas nos RR EE 431855- MG e 435246-RS, essas últimas da lavra de Joaquim Barbosa, DJ 21.11.05 e DJ 01.12.05, respectivamente. Em especial, na ADI 835-8 DF, relatada por Carlos Velloso, este último prescreveu, como segue: "(...) mas o que acontece é que o art. 90, da Lei 8.177, de 01.03.91, estabelecia, simplesmente, que incidiria TRD, a partir de fevereiro de 1991, sobre os débitos que indicava. A nova redação dada ao mencionado artigo 9°, da Lei 8.177/91, que, a partir de fevereiro de 1991 — não houve, portanto, alteração de data — incidirão juros de mora equivalentes à TRD sobre os débitos que indica. Na feição original do art. 9 0, incidirá TRD; na nova redação, incidirão juros de mora equivalente à TRD. Não me parece ocorrer, pelo menos ao primeiro exame, com a nova redação do art. 9°, da Lei 8.177/91, violação ao princípio do ato jurídico perfeito, ou do direito adquirido, falando-se em termos abstratos, ou que a nova redação do art. 9°, da Lei 8.177/91, violação ao princípio do ato jurídico perfeito, ou do direito adquirido, falando-se em termos abstratos, ou que a nova redação do art. 9°, citado, alcança efeitos futuros de atos consumados anteriormente a 29.08.91, sendo, pois, retroativo (retroatividade mínima) porque vai interferir na causa, que é ato ou fato ocorrido no passado, consoante escólio consignado no acórdão pertinente à ADIn 493-0-DF (DJ de 04.09.92). Isto não me parece ocorrer, repito, porque sobre os débitos já se aplicava a TRD; com a nova redação, incidirão juros de mora equivalentes à TRD..." Em outro julgado RE n° 218.290, o Ministro limar Gavão afirma: "(...) O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da medida cautelar na ADI 835, em que se questionava a inconstitucionalidade do art. 30 da Lei n° 8.218, de 29.08.91, entendeu que a medida provisória n° 294, que resultou na Lei n° 8.177, de 11 Processo n° 13827.000314/92-87 CSRF/T03 Acórdão n.° 03-06.205 Fls. 16 1°.03.91, já previa a incidência, a partir de fevereiro de 1991, da TRD sobre impostos, multas e demais obrigações fiscais e parafiscais.(...)" Como vemos, o STF entendeu que a partir de fevereiro de 1991 era devido juros de mora baseados na TRD. Assim, aquilo que a contribuinte pagou era devido, e por conseguinte não pode ser restituído, sob fundamento do inciso I do art. 165 do CTN, que permite a restituição, apenas, de tributo indevido. Por derradeiro, o art. 170 do CTN dispõe que apenas lei pode autorizar a compensação do crédito tributário, dessa forma, não se pode autorizar a tal restituição, pois, não há previsão legal para isso. Quanto à contra-razões da contribuinte, observamos, que a IN SRF 32/97 não autorizou restituição alguma, ela fez, autorizar a revisão de créditos constituídos (e não créditos extintos). Quanto à alegação do ferir o princípio da igualdade, não cabe a este conselho se manifestar quanto possíveis inconstitucionalidades de lei ou ato normativo. Por todo o exposto, voto por conhecer do recurso interposto pela FAZENDA, e no mérito dar provimento ao mesmo." É também como voto. • tonio Prag. 4-1 12

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Numero do processo: 13887.000041/00-01
Data da sessão: Mon Sep 08 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Mon Sep 08 00:00:00 UTC 2008
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 14/11/1990 a 15/04/1992 FINSOCIAL. RECONHECIMENTO DE DIREITO CREDITÓRIO - O direito de se pleitear o reconhecimento de crédito com o consequente pedido de restituição/compensação, perante a autoridade administrativa, de tributo pago em virtude de lei que tenha sido declarada inconstitucional, somente surge com a declaração de inconstitucionalidade pelo STF, em ação direta, ou com a suspensão, pelo Senado Federal, da lei declarada inconstitucional, na via indireta. Por esta via, o termo a quo para o pedido de restituição começa a contar da data da publicação da MP n°. 1.110 em 31/08/1995, posto que foi o primeiro ato emanado do Poder Executivo a reconhecer o caráter indevido do recolhimento do Finsocial à alíquota superior a 0,5%. Precendentes: AC. CSRF/03-04.227, 301-31.406, 301-31404 e 301-31.321. Recurso Especial de Divergência da Fazenda Nacional Negado.
Numero da decisão: CSRF/03-05.994
Decisão: Acordam os Membros da Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, Por maioria de votos NEGAR provimento ao recurso especial, determinando o retorno dos autos à DRF de origem para apreciação do mérito. Vencida a Conselheira Anelise Daudt Prieto que deu provimento ao recurso. As Conselheiros Rosa Maria de Jesus da Silva Costa de Castro e Judith do Amaral Marcondes Armando, acompanham o Conselheiro Relator pelas conclusões contando o prazo de 10 anos para o pleito da restituição, (tese dos 5+5), nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: Antônio José Praga de Souza
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RECONHECIMENTO DE DIREITO CREDITÓRIO Acérdilo n° 03-05.994 Sessão de 08 de setembro de 2008 Recorrente PROCURADORIA DA FAZENDA NACIONAL Interessado TRANSPORTADORA LEME LTDA. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 14/11/1990 a 15/04/1992 FINSOCIAL. RECONHECIMENTO DE DIREITO CREDITÓRIO - O direito de se pleitear o reconhecimento de crédito com o conseqüente pedido de restituição/compensação, perante a autoridade administrativa, de tributo pago em virtude de lei que tenha sido declarada inconstitucional, somente surge com a declaração de inconstitucionalidade pelo STF, em ação direta, ou com a suspensão, pelo Senado Federal, da lei declarada inconstitucional, na via indireta. Por esta via, o termo a quo para o pedido de restituição começa a contar da data da publicação da MP n°. 1.110 em 31/08/1995, posto que foi o primeiro ato emanado do Poder Executivo a reconhecer o caráter indevido do recolhimento do Finsocial à alíquota superior a 0,5%. Precendentes: AC. CSRF/03-04.227, 301-31.406, 301-31404 e 301-31.321. Recurso Especial de Divergência da Fazenda Nacional Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os Membros da Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, Por maioria de votos NEGAR provimento ao recurso especial, determinando o retomo dos autos à DRF de origem para apreciação do mérito. Vencida a Conselheira Anelise Daudt Prieto que deu provimento ao recurso. As Conselheiros Rosa Maria de Jesus da Silva Costa de Castro e Judith do Amaral Marcondes Armando, acompanham o Conselheiro Relator pelas conclusões contando o prazo de 10 anos para o pleito da restituição, (tese dos 5+5), nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. ANTONIO PRAGA - Presidente e Relator • Processo n° 13887.000041/00-01 CS9.M03 Acórdão n.°03-08.994 ns 2 FORMALIZADO EM: 31/12/2008 Participaram da presente sessão de julgamento os Conselheiros Antonio Praga, Otacilio Dantas Cartaxo, Susy Gomes Hoffmann, Anelise Daudt Prieto, Judith do Amaral Marcondes, Rosa Maria de Jesus da Silva Costa de Castro, Nanci Gama e Antonio Carlos Guidoni Filho. Relatório Trata-se de recurso(s) especial(ais), interposto(s) pela(s) PROCURADORIA DA FAZENDA NACIONAL, com fulcro no art. 7 0, inciso II, do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF n° 47 de 2008, que foi admitido em relação à(s) seguinte(s) matéria(s):quanto ao pedido de restituição/compensação do Finsocial referente a pagamentos efetuados acima da alíquota de 0,5% (meio por cento). O pleito foi apresentado em 14/2/2000 e refere-se aos períodos de apuração de 14/11/1990 a 15/04/1992 Na sessão plenária de 23/05/07, a TERCEIRA CÂMARA DO SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES julgou o Recurso Voluntário n° 303-135870, interposto por e decidiu: "Por maioria de votos, afastou-se a decadência do direito de a contribuinte pleitear a restituição da Contribuição para o Finsocial paga a maior, vencidos os Conselheiros Anelise Daudt Prieto, Luis Marcelo Guerra de Castro e Zenaldo Loibman. Por unanimidade de votos, determinou-se a devolução do processo à autoridade julgadora de primeira instância competente para apreciar as demais questões de mérito." A decisão foi formalizada no Acórdão n° 303-34342, da relatoria do Conselheiro MARCIEL EDER COSTA, cuja ementa abaixo se transcreve: Ementa: FINSOCIAL. PRESCRIÇÃO AFASTADA. RESTITUIÇÃO. COMPENSAÇÃO. INÍCIO DE CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL MP N 1110/95. 1. Em análise à questão afeita ao critério para a contagem do prazo prescricional para o pedido de restituição declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, entende-se que o prazo prescricional em pedidos que versem sobre restituição ou compensação de tributos e contribuições, diante da ausência de ato do Senado Federal (art. 52, X da CF), fixa-se o termo a quo da prescrição da vigência de ato emitido pelo Poder Executivo com efeitos similares. Tocante ao F1NSOCIAL, tal ato é representado pela Medida Provisória n 1110/95. 2. Assim, o termo a quo da prescrição é a data da edição da MP n 1110, de 30 de agosto de 1995, desde que o prazo de prescrição, pelas regras gerais do CTN, não se tenha consumado. 3. In casu, o pedido ocorreu na data de 14 de fevereiro de 2000, logo sem o vício da prescrição.. Contra-razões fls. 155/191 . É o relatório, no essencial. 2 Processo n° 13887.000041/00-01 CSRF/T03 Atara n.° 03-05.994 Fls. 3 Voto Conselheiro ANTONIO PRAGA Recurso preenche condições de admissibilidade, dele tomo conhecimento. A argumentação expendida no Especial é improcedente. Ressalvado meu entendimento pessoal manifestado em julgamentos anteriores, tendo em vista a reiterada jurisprudência desta turma da CSRF, adoto, como razões de decidir, os fundamentos da declaração de voto do Conselheiro e Presidente do Terceiro Conselho de Contribuintes, Otacilio Dantas Cartaxo, no Acórdão 301-31943: "A matéria versa sobre o reconhecimento de direito creditório de contribuinte, oriundo de indébito tributário, em decorrência da inconstitucionalidade da majoração da allquota do FINSOCIAL declarada pelo Supremo Tribunal Federal através do .RE n°. 150.764-1, em 02/04/93, bem como quanto ao marco inicial para a contagem do prazo prescricional para o ressarcimento do indébito. (.) Isto posto, passa-se a apreciação dos autos. De antemão, assinale-se que a tese esposada pela decisão de primeira instância, apesar de reconhecer o direito creditório, nos termos do art. 165-1 do CM, defende que o direito de o contribuinte pleitear a restituição extinguiu-se com o decurso de prazo de cinco anos, contado da data do pagamento antecipado, de acordo com o disposto no art. 168-1 do mesmo mandamus, nele não influenciando a condição resolutória (a homologação). Observou-se, também, que a autoridade fiscal manteve-se inerte por um lapso temporal de cinco anos, não se pronunciando quanto à restituição do indébito (art. 165-1, CTN). Logo, depreende-se que o cerne da querela restringe-se a contagem do prazo prescricional de cinco anos distinguindo-se quanto ao acerto do seu marco inicial, ou seja, da data para o contribuinte exigir o ressarcimento do indébito tributário, sob a égide dos arts. 165-1 e 168-1 do CIN, não havendo o que se falar em decadência, por conseguinte em homologação. A posição emanada pela SRF em relação à repetição de indébito nos termos do art. 165-1 do CTN é ambígua uma vez que inicialmente adotou o entendimento contido no Parecer COS1T tr. 58/98, de 27/10/98, o reconhecimento expresso naquele Parecer que referenda como dies a quo pra o contribuinte requerer a restituição dos valores pagos a maior que o devido, em caso de declaração de inconstitucionalidade de lei pelo STF, pela via incidental, é a data da publicação da MI' n°. 1.110/95, DOU de 31/08/95, sendo essa orientação seguida pelos seus órgãos até a edição do AD/SRF 96/99, de 30/11/99, ocasião em que passa o novo entendimento a se contrapor àquele esposado anteriormente. 3 , t Processo O' 13887.000041/00-01 CSRF/T03 Acéfalo n.• 03-05.994 pi, Como visto, a SRF, em momentos distintos, adotou entendimentos diversos sobre a mesma matéria, desde a edição da MP 1.110/95. Com isso muitos contribuintes obtiveram êxito em seus pleitos no que concerne ao reconhecimento do direito creditório do Finsocial pelo simples fato de aviarem seus pedidos de restituição/compensação até a data de 30/11/99, enquanto outros tantos foram prejudicados por protocolarem seus pedidos após aquela data. Resta claro que a conduta adotada pelo Fisco atenta não apenas contra a isonomia tributária, mas contra os princípios da segurança jurídica e do interesse público. Logo, depreende-se não ser esse o parâmetro adequado para a aferição do prazo ora questionado. Ao contrário do que expôs o juízo a quo, é importante registrar que para que se cogite de um pleito da envergadura do ora analisado, faz- se necessário que o direito do contribuinte possa ser exercitável em sua plenitude. Nesse sentido, até que fosse julgada a inconstitucionalidade das majorações da alíquota do F1NSOCL4L pelo STF, os recolhimentos efetuados mês-a-mês pelo contribuinte, gozavam da presunção de legalidade. Logo, não haveria como se questionar a existência de indébito tributário, não haveria como se falar em prescrição, nem mesmo em marco inicial para contagem de prazo para restituição de valores, uma vez que o seu direito de ação ainda não podia ser exercido. Não havia, ainda, a liquidez e a certeza do direito ao crédito do sujeito passivo, pressuposto este autorizativo para a realização da compensação de seus créditos com débitos próprios junto à Fazenda Nacional (art. 170, CTN). Apenas após a publicação do trânsito em julgado da decisão judicial no DJ, ou seja, a partir dessa data é que se pode falar em contagem de prazo de cinco anos em relação à prescrição. Análise essa pela qual a decisão de primeira instância passou ao largo. Mediante esse raciocínio, em não se pronunciando a autoridade fiscal, materializou-se o direito subjetivo de ação de o contribuinte (arts. 174 e 168-1 do CTN), para promover a ação de cobrança do crédito, ou seja, para se ressarcir do indébito tributário. Quanto 'ao marco inicial para a contagem do prazo prescricional matéria essa questionada pela ora recorrente, traz-se à baila o Ac. CSRF/01-03.239 que sabiamente estabelece que em caso de conflito quanto à constitucionalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo STF em AD1N; b) da Resolução do Senado que confere• efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece a inconstitucionalidade de tributo; e c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária. A MP n". 1.110/95, art. 17— 111, DOU., de 31/08/95 —p. 013397, por sua vez, foi o primeiro ato emanado do Poder Executivo a reconhecer o caráter indevido do recolhimento do Finsocial à alíquota superior a 0,504 passando a ser utilizado como referencial para o marco inicial da contagem do prazo decadencial. 4 g 1. Processo n° 13887.000041/00-01 CSRF/T03 Acórdão n.° 0105.994 n.s. 5 Somente com o advento dessa MP é que os contribuintes, de boa-fé e com a observáncia do dever legal, puderam demandar sobre o ressarcimento dos pagamentos indevidos, com base nas aliquotas majoradas, acima de 0,5%, nas épocas indicadas, da referida Contribuição para o FINSOC1,41„ estabelecendo-se, certamente, com isso, o marco inicial O reconhecimento desse indébito restou consolidado através das reiteradas reedições e posteriores edições da retromencionada Ml' sob os es 1.142/95, 1.175/95, 1.209/95, 1.244/95, 1.281/96, 1.320/96..... 1.490/96 e 1.621-36/98, sendo convertida na Lei n°. 10.522/02, a qual trata da matéria através do art. 18-111. Posteriormente a essa MP a Secretaria da Receita Federal através da 1N/SRF n°. 32, de 09/04/97, em seu artigo 2° convalidou a compensação efetivada pelo contribuinte de seus créditos de Finsocial com os débitos reconhecidos e não recolhidos da Cofins, com fundamento no art. 9° da Lei n°. 7.689/88, na alíquota superior a 0,5%. Significa dizer que a Administração Tributária por meio de ato administrativo também reconheceu o caráter indevido do já mencionado recolhimento.(..)" Por todo o exposto, voto no sentido de NEGAR provimento ao Recurso Especial de Divergência da Fazenda Nacional e determinar o retomo dos autos à Delegacia da Receita Federal de origem, para apreciação das demais matérias. Sala das Sessões, em 08 de setembro de 2008. ANTONIO PRAGA 5 Page 1 _0104000.PDF Page 1 _0104200.PDF Page 1 _0104400.PDF Page 1 _0104600.PDF Page 1

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Numero do processo: 13888.000655/99-87
Data da sessão: Mon May 05 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Mon May 05 00:00:00 UTC 2008
Ementa: NORMAS PROCESSUAIS. TERMO A QUO DO PEDIDO ADMINISTRATIVO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. O termo a quo para contagem do prazo decadencial para pedido administrativo de repetição de indébito de tributo pago indevidamente com base em lei impositiva que veio a ser declarada inconstitucional pelo STF, com posterior Resolução do Senado suspendendo a execução daquela, é a data da publicação desta. No caso dos autos, em 10/10/1995, com a publicação da Resolução do Senado n° 49, de 09/10/95. A partir de tal data, abre-se ao contribuinte o prazo decadencial de cinco anos para protocolo do pleito administrativo de repetição do indébito. Recurso especial negado.
Numero da decisão: CSRF/02-03.007
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Gilson Macedo Rosenburg Filho e Henrique Pinheiro Torres que deram provimento ao recurso.
Nome do relator: Maria Teresa Martínez Lopez
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NORMAS PROCESSUAIS. TERMO A QUO DO PEDIDO ADMINISTRATIVO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. O termo a quo para contagem do prazo decadencial para pedido administrativo de repetição de indébito de tributo pago indevidamente com base em lei impositiva que veio a ser declarada inconstitucional pelo STF, com posterior Resolução do Senado suspendendo a execução daquela, é a data da publicação desta. No caso dos autos, em 10/10/1995, com a publicação da Resolução do Senado n° 49, de 09/10/95. A partir de tal data, abre-se ao contribuinte o prazo decadencial de cinco anos para protocolo do pleito administrativo de repetição do indébito. Recurso especial negado. - Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Gilson Macedo Rosenburg Filho e Henrique Pinheiro Torres que deram provimento ao recurso. ANT NIO PRA A Presidente o Processo n.° 13888.000655/99-87 CSRE/T02 Acórdão n.° CSRF/02-03.007 Fls. 2 „- MARIA TE,A£MAMARTINEZ LÓPEZ Relatora FORMALIZADO EM: 08 JUN 2009 Participaram, do presente julgamento, os Conselheiros: Antonio Praga (Presidente), Josefa Maria Coelho Marques, Gileno Gurjão Barreto, Antonio Carlos Atulim, Maria Teresa Martinez López, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Dalton César Cordeiro de Miranda, Henrique Pinheiro Torres, Leonardo Siade Manzan, Julio Cesar Vieira Gomes, Manoel Coelho Arruda Júnior (Substituto convocado), Elias Sampaio Freire, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira e Valmir Sandri (substituto convocado). Processo n.° 13888.000655/99-87 CSRF/702 Acórdão n.° CSRF/02-03.007 Fls. 3 Relatório Trata-se de recurso especial do procurador (fls. 243/253), apresentado contra o acórdão 202-16.712, de 09 de novembro de 2005 (fls. 232/241), da 2a Câmara do 22 Conselho de Contribuintes, que afastou integralmente a decadência no pedido de restituição do PIS (períodos de apuração de 01/06/1990 a 30/09/1995) formulado em 10/05/1999, acompanhado de pedido de compensação. A ementa dessa decisão na parte objeto de recurso, possui a seguinte redação: PIS. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. DECADÉNCIA.Cabivel o pleito de restituição/compensação de valores recolhidos a maior, a título de Contribuição para o PIS, nos moldes dos inconstitucionais Decretos-Leis n°s 2.445 e 2.449, de 1988, sendo que o prazo de decadência/prescrição de cinco anos deve ser contado a partir da edição da Resolução n° 49, do Senado Federal. (...) O i. Procurador defende que o direito a repetição de indébito extingue-se após cinco anos a contar da data do pagamento indevido, nos termos do art. 168, I, c/c art. 155, I, ambos do CTN e também nos termos do art. 3° da Lei Complementar n° 118/05 (norma que seria no seu entender interpretativa) ao contrário do acórdão recorrido que manifestou-se no sentido de ser aplicada a Resolução do Senado, por se tratar de norma impositiva declarada inconstitucional pelo STF. Pede então a recorrente a reforma da decisão recorrida. O recurso foi admitido pelo despacho n° 202.244 de fl. 254, depois de verificado o atendimento aos requisitos formais para a sua admissibilidade. A interessada, notificada do recurso especial interposto e Despacho de admissibilidade, optou pela apresentação de contra-razões, pedindo em apertada síntese, a manutenção do Acórdão recorrido. Alega que a matéria se encontra pacificada na CSRF. É o Relatório. Voto • Conselheira MARIA TERESA 1VIARTINEZ LÓPEZ, Relatora O recurso especial da Fazenda Nacional atende aos requisitos formais e, portanto, dele tomo conhecimento. Trata-se de pedido de restituição relativo aos valores recolhidos a maior nos períodos de apuração de 01/06/1990 a 30/09/1995, a titulo de contribuição para o Programa de Integração Social (PIS), de acordo com os Decretos—Leis ti% 2445 e 2449/88 (juntou cópia dos Darfs de pagamentos ocorridos no período). O pleito (pedido de restituição) foi formulado em 10/05/1999. Conforme relatado, o recurso interposto pela Fazenda Nacional abrange apenas a discussão da decadência (prazo para solicitar a restituição/compensação do PIS decorrentes dos famigerados Decretos leis 2.445 e 2.449, ambos de 1988). ff Processo n°13888.000655/99-87 CSRFfrO2 Acórdão n.° CSRF/02-03.007 Fls. 4 A decisão recorrida enveredou pelo entendimento de que o prazo decadencial para se pedir a restituição do tributo pago indevidamente tem como termo inicial a data de publicação da Resolução (10/10/95) que extirpou do ordenamento jurídico norma declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. A Recorrente defende que o direito a repetição de indébito extingue-se após cinco anos a contar da data do pagamento indevido, nos termos do art. 168, I, c/c art. 155, I, ambos do CTN e também nos termos do art. 3° da Lei Complementar n° 118/05. A matéria suscita entendimentos divergentes entre os Membros deste Colegiado. Ressalvo o meu entendimento pessoal, não compartilhado pelos meus pares desta Eg. Câmara Superior de Recursos Fiscais no sentido de que o prazo decadencial deva se dar de acordo com a linha de interpretação do STJ. Nesse sentido, os pedidos efetuados antes da vigência do disposto no art. 3° da Lei Complementar n° 118/2005 deveriam obedecer ao prazo de 10 anos retroativos a contar do pleito 1 . Somente para relembrar, o artigo 3° da LC n" 118/2005 suplantou a tese dos 5 + 5 ao estabelecer o prazo prescricional de 5 anos a contar do pagamento indevido ou a maior, seja no caso de homologação tácita ou expressa, e a segunda parte do artigo 4° da precitada lei fez retroagir o artigo 3° nos termos do artigo 106, I do CTN. O Pleno do STJ, no EResp n° 644.736/PE, declarou a inconstitucionalidade da segunda parte do artigo 4° da Lei Complementar n° 118/05, motivo pela qual não assiste razão à recorrente, Fazenda Nacional. No entanto, no caso dos autos, entre as duas interpretações apresentadas — uma pela Fazenda Nacional (5 anos contados do pagamento) e outra a da decisão recorrida (5 anos, indicando como termo inicial a Resolução do Senado, ao invés da data do pagamento) curvo-me a esta segunda, por ser particularmente a tese defendida pela maioria dos Membros desta Eg. CSRF. Razoável se pensar acertado a decisão recorrida eis que o entendimento adotado já foi externado também pelo STJ e também pela própria Administração, nos termos do Parecer Cosit n2 58, de 26 de novembro de 1998, que admitiu como termo a quo do início para a contagem do prazo decadencial dos 5 anos, do direito de pedir a restituição, a data de publicação da Resolução do Senado Federal n°49, de 09/10/95 (10/10/95). Invoco, primeiramente na linha do acórdão recorrido, a interpretação expressa no Acórdão abaixo do STJ, embora atualmente esse tribunal já tenha alterado sua jurisprudência 2 Observe-se: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. PIS. DECRETOS-LEI 2.445/88 E 2.449/88. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. LC N° 7/70. BASE DE CÁLCULO. SEMESTRALIDADE. CORREÇÃO MONETA. RIA.IMPOSSIBILIDADE. 1 O prazo para ao pedido de restituição/compensação de indébito é de dez anos a contar do fato gerador do tributo. (Precedentes do STJ - Embargos de Divergência no Recurso Especial n. 435.835-SC). 2 posteriormente o STJ passou a interpretar que o prazo para repetição do indébito, na hipótese de lançamento por homologação, é de dez anos a contar do pagamento indevido, independentemente do indébito ser decorrente de inconstitucionalidade de lei Processo n.° 13888.000655/99-87 CSRF/T02 Acórdão n.° CSRF/02-03.007 Fls. 5 I. Não cabe a este Tribunal proceder ao exame de violações à Constituição pela via estreita do recurso especial. 2. Esta Corte já pacificou o entendimento no sentido de que o termo a quo do lapso prescricional para pleitear a restituição dos valores recolhidos indevidamente a título de PIS é o da Resolução do Senado que suspendeu a execução dos Decretos-Lei n° 2445/88 e 2449/88, declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal através do controle difuso. 3. Enquanto não ocorrido o respectivo fato gerador do tributo, não estará sujeita à correção monetária a base de cálculo do PIS 'apurada na forma da LC 07/70. Entendimento consagrado pela 1" Seção do STJ. 4.Agravo rekimen tal improvido. (Negrito ausente no original). (STJ, r Turma, Ag Rg no REsp. n° 449.019/PR, Rel. Min João Otávio Noronha, J. à unanimidade em 20.05.03, DJU de 09.06.03); Penso assim equivocado o entendimento de que nos casos de inconstitucionalidade, a data deve ser contada a partir do pagamento. Cabe lembrar que, administrativamente antes da Resolução, possível se dizer que indevida era a restituição. Vale registrar que a Coordenação-Geral do Sistema de Tributação da Secretaria da Receita Federal, através do Parecer COSIT n° 58/98, adotou-o o instituto da "decadência" com o seguinte esclarecimento: "Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário. Ementa: RESOLUÇÃO DO SENADO. EFEITOS. A Resolução do Senado que suspende a eficácia de lei declarada inconstitucional pelo STF tem efeitos ex tunc. TRIBUTO PAGO COM BASE EM LEI DECLARADA INCONSTITUCIO- NAL. RESTITUIÇÃO. HIPÓTESES. Os delegados e inspetores da Receita Federal estão autorizados a restituir tributo que foi pago com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, em ações incidentais, para terceiros não-participantes da ação - como regra geral - apenas após a publicação da Resolução do Senado que suspenda a execução da lei. Excepcionalmente, a autorização pode ocorrer em momento anterior, desde que seja editada lei ou ato especifico do Secretário da Receita Federal que estenda os efeitos da declaração de inconstitucionalidade a todos. RESTITUIÇÃO. DECADÉNCIA. • Processo n.° 13888.000655199-87 CSRF/TD2 Acórdão n.° CSRF/02-03.007 Fls. 6 Somente são passíveis de restituição os valores recolhidos indevidamente que não tiverem sido alcançados pelo prazo decadencial de 5 (cinco anos), contado a partir da data do ato que conceda ao contribuinte o efetivo direito de pleitear a restituição. Dispositivos Legais: Decreto n° 2.346/1997, art.1°, Medida Provisória n° 1.699- 40/1998, art. § 2°, Lei n" 5.172/1966 (Código Tributário Nacional,) art. 168. (-) • CONCLUSÃO 32. Em face do exposto, conclui-se, em resumo que: a) as decisões do STF que declaram a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo, seja na via direta, seja na via de exceção, têm eficácia ex tunc; b) os delegados e inspetores da Receita Federal podem autorizar a restituição de tributo cobrado com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, desde que a declaração de inconstitucionalidade tenha sido proferida na via direta; ou, se na via indireta: 1. quando ocorrer a suspensão da execução da lei ou do ato normativo pelo Senado; ou 2. quando o Secretário da Receita Federal editar ato específico, no uso da autorização prevista no Decreto n°2.346/1997. art. 4"; ou ainda; 3. nas hipóteses elencadas na MP n°1.699-40/1998, art. 18; c) quando da análise dos pedidos de restituição/compensação de tributos cobrados com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, deve ser observado o prazo decadencial de 5 (cinco) anos previsto no art. 168 do CTN, seja no caso de controle concentrado (o termo inicial é a data do trânsito em julgado da decisão do STF), seja no do controle difuso (o termo inicial para o contribuinte que foi parte na relação processual é a data do trânsito em julgado da decisão judicial e, para terceiros não- participantes da lide, é a data da publicação da Resolução do Senado ou a data da publicação do ato do Secretário da Receita Federal, a que se refere o Decreto n° 2.346/1997, art. 4"), bem assim nos casos permitidos pela MP n°1.699-40/1998, onde o termo inicial é a data da publicação: 1. da Resolução do Senado n°11/1995, para o caso do inciso I; 2. da MP n° 1.110/1995, para os casos dos incisos lia VII; 3. da Resolução do Senado n°49/1995. para o caso do inciso VIII; 4. da MP n°1.490-15/1996, para o caso do inciso IX; d) os valores pagos indevidamente a título de Finsocial pelas empresas vendedoras de mercadorias e mistas - MP n° 1.699-40/1998, art. 18, inciso III - podem ser objeto de pedido de restituição/compensação desde a edição da MP n°1.110/1995, devendo ser observado o prazo decadencial de 5 (cinco anos); e) os pedidos de restituicão/compensacão do PIS recolhido a maior com base nos Decretos-Leis n`'s 2.445/1988 e 2.449/1988. fundamentados em decisão judicial 4 .•_Processo n.° 13888.000655/99-87 CSRF/T02 Acórdão n.° CSRF/02-03.007 Fls. 7 especifica. devem ser feitos dentro do prazo de 5 (cinco) anos, contando da data de publicação da Resolucão do Senado n°49/1995: f) na hipótese da IN SRF n°21/1997, art. 17, § 1°, com as alterações da IN SRF n° 73/1997, não há que se falar em prazo decadencial ou prescricional, tendo em vista tratar-se de decisão já transitada em julgado, constituindo, apenas, uma prerrogativa do contribuinte, com vistas ao recebimento, em prazo mais ágil, de valor a que já tem direito (a desistência se dá na fase de execução do titulo judicial)." Nesse sentido, razoável a interpretação adotada pela decisão recorrida de que o direito de pleitear a restituição do PIS recolhido com base nos Decretos-Leis n-Qs 2.445/88 e 2.449/88 tem como termo a quo a data da publicação da Resolução do Senado Federal n 2 49, ocorrida em 09/10/95. Conclusão: Por todo o exposto, considerando que o pedido de restituição foi protocolizado dentro do prazo da Resolução do Senado, VOTO no sentido de negar provimento ao recurso interposto pela Fazenda Nacional. Sala das Sessões, em 5 de maio de 2008. MARIA TERE (MARTÍNEZ LOPEZ . X _. .

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Numero do processo: 19515.004105/2003-17
Data da sessão: Tue Jun 02 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Tue Jun 02 00:00:00 UTC 2009
Numero da decisão: 3301-000.020
Decisão: RESOLVEM os Membros da Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção de Julgamento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, CONVERTER o julgamento em diligência, nos termos do voto do Relator.
Nome do relator: EDUARDO TADEU FARAH
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RESOLVEM os Membros da Primeira Turma Ordinária da Terceira Camara da Terceira Seção de Julgamento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, CONVERTER o julgamento em diligência, nos termos do voto do Relator. MOISÉS GIACOMELLI NUNES DANSILVA - Presidente em Exercício Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Nnbia Matos Moura, Jose Raimundo Tosta Santos, Alexandre Naoki Nishioka, Silvana Mancini Karam, Vanessa Pereira Rodrigues Domene e Rubens Mauricio Carvalho (Suplente Convocado). Processo n° 19515.004105/2003-17 S3-C3T1 Resolução n.° 3301-00.020 Fl. 50 Relatório Benedicto Silveira Filho recorre a este conselho contra a decisão de primeira instância proferida pela 2a. Turma da DRJ de Santa Maria/RS, pleiteando sua reforma, nos termos do Recurso Voluntário de fls. 5834 a 5899 e documentos fls. 5900 a 6188. Trata-se de exigência de IRPF com valor total de R$ 882.100,13, já incluído multa de 75% e os acréscimos legais cabíveis. A infração apurada pela fiscalização foi omissão de rendimentos caracterizada por depósitos bancários de origens não comprovadas e omissão de rendimentos da atividade rural. 0 recorrente interpôs impugnação de fls. 4718 a 4773 e documentos de -fls. 4.774 a 5.806, sustentando, em síntese: a) Não é possível a violação pela autoridade fiscal, do sigilo bancário, senão mediante autorização judicial. b) Impossibilidade de retroação da Lei n° 10.174, de 2001. c) Ausência de motivação do ato fiscalizatório. d) Impossibilidade de cobrança do imposto de renda calcada em extratos bancários, por força da Súmula 182 do extinto TRF. Cita jurisprudência judicial e administrativa. e) Existe origem comprovada dos depósitos efetuados na conta do contribuinte identificados pelo CPF e CNPJ. f) Da inexistência de omissão de rendimentos da atividade rural. g) Ilegalidade da cobrança da taxa Selic. h) Inexigibilidade da multa de ofício. A DRJ proferiu Acórdão 18-7.583, julgando procedente em parte o lançamento, exonerando grande parte do crédito tributário originalmente constituído, na forma da ementas transcritas: "OMISSÃO DE RENDIMENTOS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. A partir de 01/01/1997, os valores depositados em instituições financeiras, de origem não comprovada pelo contribuinte, passaram a ser considerados receita ou rendimentos omitidos. DECISÕES ADMINISTRATIVAS E JUDICIAIS. EFEITOS. As decisões administrativas, mesmo as proferidas por Conselhos de Contribuintes, e as judiciais, excetuando-se as proferidas pelo STF sobre a inconstitucionalidade das normas legais, não se constituem em normas Processo n0 19515.004105/2003-17 S3-C3T1 Resolução n° 3301-00.020 Fl. 51 gerais, razão pela qual seus julgados não se aproveitam em relação a qualquer outra ocorrência, sendo aquela objeto da decisão. INCONSTITUCIONALIDADE. 0 exame da constitucionalidade ou legalidade das leis é tarefa estritatnente reservada aos órgãos do Poder Judiciário. ATIVIDADE RURAL. RECEITAS. 0 valor constante da Nota Fiscal de Produtor, que tem como natureza da operação remessa para leilão, não constitui receita da atividade rural." Em relação ao voto condutor do julgamento de primeira instância, destaca -se: "Justificativas apresentadas pelo impugnante Após a análise dos argumentos e documentos apresentados na impugnação, foram elaborados os anexos I e 2, sendo: Anexo 1: Depósitos, em que foi possível a vincula ção com as opera cães alegadas pelo autuado, com a indicação das fls. dos autos que corresponde à documentação comprobatória. Os depósitos comprovados totalizaram R$ 301.530,00. Anexo 2: Depósitos que não tiveram sua origem comprovada pelos documentos apontados pelo contribuinte, de acordo com os motivos relacionados a seguir. I. Pagamento da empresa Silver SC Ltda, referente a empréstimo de sócio. Os documentos apresentados pelo irnpugnante demonstram que foi a empresa que fez os depósitos na conta bancária do contribuinte, mas não comprovam que o motivo foi a divida de seu sócio. 2. Reembolso de empréstimos. 0 valor correspondente ao mútuo celebrado com pessoa fisica deve ser comprovado mediante a indicação do mútuo na declaração de rendimentos, a capacidade financeira do mutuante e a obrigatória comprovação da efetiva entrega do numerário a pessoa física. Assim não fosse, abrir-se-ia um enorme leque de possibilidades de fraudes, mediante informações de "operações fantasmas", permitindo, por exemplo, que quern dispusesse de meios, ficticiamente "emprestasse" a outro um determinado valor, "esquentando", dessa forma, recursos do "mutuário" não apresentados it tributação. Não tendo o autuado trazido a prova do efetivo recebimento dos recursos, não é possível considerar os discutidos mútuos. Para a comprovação da origem de depósitos bancários, deveria haver uma vincula ção entre os depósitos individualizadamente e os valores recebidos a titulo de devolução de empréstimos. Processo n° 19515.004105/2003-17 S3-C3T1 Resolução n.° 3301-00.020 Fl. 52 3. Pagamento da divida por Arpe Industrial Ltda. Foram considerados justificados os depósitos comprovadamente efetuados pela Arpe Industrial Ltda, referente a devolução de empréstimo, devidamente declarado. Entretanto, não há prova de que o depósito de R$ 2.000,00, em 19/03/1998, foi efetuado pela Arpe Industrial Ltda. 4. Recebimento de aluguéis tributados na declaração da esposa. 0 contribuinte alega que os depósitos efetuados na conta do Bankboston, de titularidade conjunta com sua esposa, destinava-se ao recebimento dos aluguéis, que já foram tributados na declaração da Sra. Ana Márcia. Como o autuado não consegue identificar, os valores depositados com os aluguéis devidos, permanecem sem justificativa os depósitos alegados. 5. Recebimentos de João Annibal e Vanderlei Annibal referentes a contrato de parceria. Não é possível relacionar os depósitos apontados pelo contribuinte com o contrato de parceria agrícola (ti. 565) firmado entre ele e as referidas pessoas. Os recibos, juntados aos autos, assinados pelo autuado, fazem prova somente entre as partes, não alcançando terceiros, não alcançando o sujeito ativo da obrigação tributária que, com o contribuinte, mantém uma relação jurídica distinta e completamente independente daquela entre os contratantes. 6. Depósito efetuado pelo contribuinte. Não foi apresentada nenhuma comprovação de que o depósito tenha sido efetuado pelo autuado e, mesmo que tenha sido, deveria ser provada a origem dos valores. 7. Ressarcimento de pagamentos efetuados pelo autuado. Também não foram apresentados comprovantes de que os depósitos apontados tratam de ressarcimento de despesas efetuadas em nome de terceiros. Omissões pertinentes ao CNPJ n°59.945.196/0001-30 Dos extratos bancários do contribuinte, devem ser excluídos os depósitos decorrentes de transferências de outras contas da própria pessoa fisica, os referentes a proventos, resgates de aplicações financeiras, estornos, cheques devolvidos, empréstimos bancários etc., e ainda os depósitos de valor individual igual ou inferior a R$ 12.000,00, desde que o somatório dentro do ano-calendário, não ultrapasse o valor de R$ 80.000,00 (art. 42, § 3 0, inciso II, da Lei n° 9.430/1996 e MP n° 1.563-1/1997, convalidada pela Lei n° 9.481/1997 e art. 849, § 2°, inciso II, do RIR /1999). 4 Processo n° 19515.004105/2003-17 S3-C3T1 Resolução n.° 3301-00.020 Fl. 53 Do exame do auto de infração «is. 4.702 a 4.706), do Termo de Constatação Fiscal (fls. 4.677 a 4.701) e do Demonstrativo de Omissão de Rendimentos do 9° Tabelionato de Protestos de Títulos (II. 4.674), verifica-se que a base tributável foi obtida da seguinte forma: (A) Depósitos não justificados apurados — Total; (B) Total de recolhimentos obrigatórios (Recolhimento ao Estado, Recolhimento Buscas, Recolhimento à carteira, Recolhimento APAMAGIS); (C) Total das despesas repassadas (Despesas EBCT, Despesas Editais DCI, Despesas Editais ACSP); (D) Créditos ac 1997; (E) Receita bruta apurada: A — (B + C + D) = E (F) Receita bruta declarada —Livro Caixa; (G) Depósitos não justificados: E — F, tendo sido feita a compensação, para o mês seguinte, do saldo apurado quando a receita bruta declarada foi maior que a receita bruta declarada. Observa-se, portanto, que o valor tributável foi apurado por totais, assim, não foi adotado o procedimento correto para a apuração da omissão de receitas decorrente de depósitos bancários de origem não comprovada, que consistiria na identificaçii o de cada depósito cuja origem tenha sido considerada não comprovada, com relação omissão de rendimentos referente ao 9' Tabelionato de Protesto de Títulos, verificando-se ter havido erro na quantificação da matéria tributável, o que torna insubsistente o lançamento com relação as contas movimentadas pelo cartório. Saliente-se, que apesar de o titulo utilizado e o enquadramento legal da infração ser de Omissão de Rendimentos Caracterizada por Depósitos Bancários com Origem não Comprovada, a apuração efetuada não condiz com o que se pretendia apurar, visto que não foram identificados um a um os depósitos considerados não comprovados pelo contribuinte que importaram no montante tributado. Assim, deixa-se de apreciar os demais argumentos do interessado, com relação as contas do 9 0 Tabelionato de Protesto de Títulos, por falta de objeto. Por conseguinte, deve ser excluído do lançamento o valor tributável de R$ 775.457,22. A exclusão do valor tributável de R$ 775.457,22 e R$ 301.530,00, relativo a depósitos comprovados, resulta no imposto a ser cancelado de R$ 296.171,48 (R$ 1.076.987,22 x 27,5%). Omissão de rendimentos da atividade rural 0 contribuinte alega que muitas das notas, relacionadas pela Fiscalização, foram consideradas em duplicidade, tendo sido considerados como receitas valores oriundos de NF de remessa do 5 _ Processo n° 19515.004105/2003-17 S3-C3T1 Resolução n.° 3301 -00.020 Fl. 54 gado para leilão, posteriormente, também a NF desta venda efetivada em Assiste razão ao impugnante, no que se refere as Notas Fiscais de Produtor Rural, de /es 827970HDJ e 827971HDJ, no valor de R$ 6.630,00 cada uma, emitidas em 24/03/1998, constantes do demonstrativo das Notas Fiscais Apuradas da Atividade Rural, de fl. 5799. A natureza da operação consignada nessas notas fiscais é "Remessa/leildo". 0 valor constante da Nota Fiscal de Produtor, que tem como natureza da operação remessa para leilão, não constitui receita da atividade rural. Deve, portanto, ser excluído da receita da atividade rural, no ano- calendário, o valor de R$ 13.260,00. 0 contribuinte alega que foram considerados como receita os valores consignados nas NPR de remessa para o frigorifico, quando a receita obtida na venda de gado é obtida somente quando a carga chega ao frigorifico e é pesada, devendo ser considerado o valor constante das notas fiscais de entrada do respectivo frigorifico. Diz, o contribuinte, que, na conta razão, relacionada a sua atividade rural, que junta aos autos, os lançamentos fazem referência à nota fiscal de entrada, pelo efetivo valor da venda. Assiste razão ao impugnante, quanto ao fato de que, nos casos de remessa para o frigorifico, a receita da atividade rural é determinada pelo valor constante da nota fiscal de entrada do adquirente. No entanto, saliente-se que somente o livro Razão, desacompanhado da documentação que lhe deu suporte, não faz prova em favor do contribuinte. Após minuciosa análise da documentação constante dos autos, de fls. 905 a 1235 e 1291 a 1334, e das anotações feitas pelo contador responsável pela escrituração da atividade rural do contribuinte, verifica-se que os valores das Notas Fiscais de Entrada apontadas pelo interessado e com cópia nos autos, em todos os casos, são maiores que a soma das Notas Fiscais de Produtor vinculadas a elas e consideradas pela Fiscalização. Constata-se, assim, que a receita omitida pelo autuado, no ano- calendário em litígio, é, na verdade, maior do que a lançada pela Fiscalização. Falece a esta Delegacia de Julgamento competência para efetuar o lançamento do crédito tributário, referente ao valor lançado a menor pela Fiscalização, e tendo já decorrido o transcurso de prazo para a decadência, relativa ao ano-calendário 1998, deixa-se de efetuar o competente lançamento da parcela não computada pela Fiscalização. Por conseguinte, deve ser excluído da receita da atividade rural, no ano-calendário 1998, o valor de R$ 13.260,00. 6 Processo n° 19515.004105/2003-17 S3-C3T1 Resolução n.° 3301-00.020 Fl. 55 Assim, a receita da atividade rural omitida é alterada de R$ 1.032.769,66 para R$ 1.019.509,66, e o prejuízo a compensar é o seguinte: Prejuízo a compensar declarado: R$ 1.374.972,10 Receita da atividade rural omitida: (R$ 1.019.509,66) Prejuízo a compensar apurado: R$ 355.462,44 Diante de todo o exposto, considerou o julgamento de primeira instância procedente em parte o lançamento para: a) alterar o valor do imposto lançado, referente ao ano-calendário 1998, de R$ 342.563,16 para R$ 46.391,68 (R$ 342.563,16 - R$ 296.171,48). b) alterando o valor do prejuízo a compensar da atividade rural de R$ 342.202,44 para R$ 355.462,44." Após a ciência da decisão de primeira instância, Benedicto Silveira Filho interpôs Recurso Voluntário, alegando, resumidamente: a) as alterações promovidas na Lei n° 9.311/1996 e Lei n° 10.174/2001 não são aplicáveis a fatos anteriores à sua edição; b) a jurisprudência não admite a presunção de omissão de receitas baseada na existência de créditos em conta bancária, pois há múltiplas razões para tal credito, sem, contudo, trata-se receita auferida pelo contribuinte. Vide Súmula n° 182 do antigo Tribunal Regional Federal; c) no arbitramento 6. imprescindível comprovar a utilização dos depósitos como renda consumida, evidenciando sinais exteriores de riqueza. Deve haver nexo causal entre o depósito e o fato que represente a omissão; d) os seguintes valores não foram considerados como comprovado pela DRJ, referente ao recebimento de empréstimo da empresa Silver SC Ltda: Em janeiro de 1998, o valor de R$ 4.000,00, bem como R$ 6.000,00, referente a 3 cheques distintos de R$ 2.000,00 cada. Em março de 1998, o depósito em cheque no valor de R$ 10.000,00. Em julho de 1998, os depósitos em cheques no valor de R$ 1.500,00; R$ 4.750,00; R$ 8.005,91 e R$ 2.669,05. Em agosto de 1998, o depósito em cheque no valor de R$ 7.500,00. Em outubro de 1998, os depósitos em cheque no valor de R$ 7.500,00 e R$ 5.000,00. Em novembro de 1998, dois depósitos em cheque no valor de R$ 5.000,00 cada. Em dezembro de 1998, dois depósitos em cheque no valor de R$ 5.000,00 cada; e) os seguintes valores não foram considerados como comprovado pela DRJ, relativo a reembolso de empréstimos, são eles: R$ 1.900,00 referente a depósito efetuado em 1998 por Helio Donizete Domingues, amigo do recorrente; R$ 3.578,41 representado por diversos valores relativo a empréstimos de pessoas do circulo social do recorrente e R$ 1.000,00 que o recorrente não conseguiu identificar. Entretanto, os valores não alcançaram o limite imposto pelo inciso II, do §3° do art. 42 da Lei n° 9.430/1996; 7 Processo n° 19515.004105/2003-17 S3-C3T1 Resolução n.° 3301-00.020 Fl. 56 f) o valor de R$ 2.000,00, não considerado pela DRJ, referente a pagamento da divida pela empresa Arpe Industrial Ltda, não alcançou o limite imposto pelo inciso II, do §3 0 do art. 42 da Lei n° 9.430/1996; g) o valor de R$ 2.535,65, não considerado pela DRJ, referente a recebimento de aluguéis tributados na declaração da esposa do contribuinte, não alcançou o limite imposto pelo inciso II, do §3° do art. 42 da Lei n° 9.430/1996; h) o valor de R$ 87.425,00, representado por 5 depósitos efetuados de agosto a dezembro de 1998, no valor de R$ 17.485,00 cada, não foi considerado como comprovado pela DRJ, referente a recebimento relativo a contrato de parceria agrícola celebrado em 10 de abril de 1998; i) o valor de R$ 1.000,00, não considerado pela DRJ, referente a depósito efetuado pelo próprio contribuinte, não alcançou o limite imposto pelo inciso II, do §3° do art. 42 da Lei n° 9.430/1996; j) o valor de R$ 329,52 e R$ 779,85, relativo a crédito efetuado por Eduardo Silveira e Fernando Marques M. Fontes respectivamente, referente a ressarcimento de pagamentos efetuados pelo autuado, não foram considerados como comprovados pela DRJ. Entretanto, o montante não alcançou o limite imposto pelo inciso II, do §3° do art. 42 da Lei n° 9.430/1996; k) inexistência de omissão de rendimentos da atividade rural. A fiscalização considerou como receitas os valores relativos as notas fiscais de remessa e as NP rurais. Para demonstrar a duplicidade o recorrente elabora planilha relativa aos meses de janeiro a março de 1998 e anexa a sua peça recursal; 1) perícia ou conversão do julgamento em diligência para que seja verificada a duplicidade de receitas consideradas pela fiscalização; m) ilegalidade da cobrança da Selic; n) inexigibilidade da multa de oficio É o relatório. Voto Conselheiro EDUARDO TADEU FARAH, Relator 0 recurso é tempestivo e reúne os demais requisitos de admissibilidade, portanto, dele conheço. Omissão de Receitas da Atividade Rural 0 recorrente contesta a existência de omissão de rendimentos da atividade rural. Segundo seu ponto de vista, não houve omissão, pois a fiscalização considerou indevidamente como receitas, notas fiscais de remessa e NP rurais. Para demonstrar a duplicidade nas operações o insurgente colaciona planilha relativa aos meses de janeiro a março de 1998. EDUA TADEU FARAH Processo n° 19515.004105/2003-17 S3-C3T1 Resolução n.° 3301-00.020 Fl. 57 Cotejando a amostragem efetuada pelo contribuinte as fls. 5878 a 5892 com os documentos carreados as fls. 5926 e seguintes, observa-se que, efetivamente, o recorrente identificou sobreposição de valores relativos A. N.F Fatura, N.F de Produtor e Nota Promissória Rural. Assim, diante das imprecisões constantes no lançamento, proponho converter o julgamento em diligência para que autoridade fiscal, examinando os documentos da atividade rural constantes dos autos, verifique a sobreposição de valores nos Demonstrativos fls. 102 a 109. Para a execução dos trabalhos poderá a autoridade buscar outros elementos capazes de conferir certeza a exigência. Concluída a diligência, deverá ser dada ciência ao interessado para se manifestar, se assim desejar. Ante o exposto, voto no sentido de converter o processo em diligência. Sala das Sessões, em 02 de junho de 2009 9

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Numero do processo: 11516.002579/2007-36
Data da sessão: Tue Oct 27 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Tue Oct 27 00:00:00 UTC 2009
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Exercício: 1997, 1998 CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS - TRIBUTOS SUJEITOS AO LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA - DECADÊNCIA - SÚMULA VINCULANTE N°08 DO STF. As contribuições previdenciárias são tributos sujeitos ao regime do denominado lançamento por homologação, sendo que o prazo decadencial para a constituição de créditos tributários é de cinco anos contados do fato gerador, o qual, no caso em apreço, em que a autuada é responsável solidária da construtora, ocorre no mês em que os serviços foram prestados. Ultrapassado esse lapso temporal, sem a expedição de lançamento de ofício, opera-se a decadência, a atividade exercida pelo contribuinte está tacitamente homologada e o crédito tributário extinto, nos termos do artigo 150, § 4° e do artigo 156, inciso V, ambos do CTN. Ademais, é aplicável ao caso a Súmula Vinculante n° 08 do Egrégio STF. Lançamento atingido pela decadência. Recurso especial negado.
Numero da decisão: 9202-000.337
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso por aplicação da Súmula n° 08 do STF.
Nome do relator: Gonçalo Bonet Allagi
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ementa_s : CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Exercício: 1997, 1998 CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS - TRIBUTOS SUJEITOS AO LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA - DECADÊNCIA - SÚMULA VINCULANTE N°08 DO STF. As contribuições previdenciárias são tributos sujeitos ao regime do denominado lançamento por homologação, sendo que o prazo decadencial para a constituição de créditos tributários é de cinco anos contados do fato gerador, o qual, no caso em apreço, em que a autuada é responsável solidária da construtora, ocorre no mês em que os serviços foram prestados. Ultrapassado esse lapso temporal, sem a expedição de lançamento de ofício, opera-se a decadência, a atividade exercida pelo contribuinte está tacitamente homologada e o crédito tributário extinto, nos termos do artigo 150, § 4° e do artigo 156, inciso V, ambos do CTN. Ademais, é aplicável ao caso a Súmula Vinculante n° 08 do Egrégio STF. Lançamento atingido pela decadência. Recurso especial negado.

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ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Exercício: 1997, 1998 CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS - TRIBUTOS SUJEITOS AO LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA - DECADÊNCIA - SÚMULA VINCULANTE N°08 DO STF. As contribuições previdenciárias são tributos sujeitos ao regime do denominado lançamento por homologação, sendo que o prazo decadencial para a constituição de créditos tributários é de cinco anos contados do fato gerador, o qual, no caso em apreço, em que a autuada é responsável solidária da construtora, ocorre no mês em que os serviços foram prestados. Ultrapassado esse lapso temporal, sem a expedição de lançamento de ofício, opera-se a decadência, a atividade exercida pelo contribuinte está tacitamente homologada e o crédito tributário extinto, nos termos do artigo 150, § 4° e do artigo 156, inciso V, ambos do CTN. Ademais, é aplicável ao caso a Súmula Vinculante n° 08 do Egrégio STF. Lançamento atingido pela decadência. Recurso especial negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso por aplicação da Súmula n° 08 do STF. Processo n° 11516.002579/2007-36 CSRF-T2 Acórdão n.° 9202-00337 Fl. 179 CARLOS ALBERTO E1TAS BA TO - Presidente — 411111". !4.1111111e GONÇALO BO T A LAGE - Relator EDITADO EM: ta) atIO9 Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Carlos Alberto Freitas Barreto (Presidente), Gonçalo Bonet Allage (substituto do Vice-Presidente), Caio Marcos Candido, Roberta de Azeredo Ferreira Pagetti (convocada), Julio Cesar Vieira Gomes, Manoel Coelho Arruda Júnior, Moisés Giacomelli Nunes da Silva, Francisco Assis de Oliveira Júnior, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira e Elias Sampaio Freire. Relatório Em face da Empresa Transmissora de Energia Elétrica do Sul do Brasil S.A., CNIn n° 00.073.95710001-68, foi lavrada a notificação fiscal de lançamento de débito n° 35.708.396-2 (fls. 01-13), para a exigência de contribuições devidas à Previdência Social, correspondentes à parte dos empregados e da empresa, as destinadas ao financiamento dos beneficios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho — RAT, incidentes sobre a remuneração dos empregados por serviços prestados nas atividades de construção civil, relativo ao período de 10/1997 a 01/1998, através da empresa FCK Construções Ltda., CNPJ n° 00.775.669/0001-55. A autuação se deu por força da aplicação do instituto da responsabilidade solidária do proprietário com o construtor, sendo que o sujeito passivo foi cientificado do lançamento em 04/10/2004 (fls. 01). A Delegacia da Receita Federal do Brasil — Previdenciária em Florianópolis (SC) considerou o lançamento procedente em parte (fls. 107-114), mantendo a exigência apenas com relação ao fato gerador ocorrido em 01/1998. Apreciando o recurso voluntário interposto pela contribuinte, a Quarta Câmara de Julgamento do Conselho de Recursos da Previdência Social proferiu o acórdão n° 1081/2006, que se encontra às fls. 133-149, cuja ementa é a seguinte: Ementa: PREVIDENCIÁRIO. CUSTEIO. NELD. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. AFERIÇÃO INDIRETA. NÃO INDICAÇÃO DO FUNDAMENTO LEGAL. NULIDADE. — A ausência de indicação, do fundamento de direito que autoriza o procedimento de aferição indireta das contribuições previdenciárias, não constando do anexo Fundamentos Legais do Débito — FLD, vicia o procedimento fiscal, impondo a sua nulidade. ANULAR A NFLD. 2 Processo n° 11516.002579/2007-36 CSRF-T2 Acórdão n.° 9202-00337 Fl. 180 A decisão recorrida, por maioria de votos, resolveu anular a NFLD, sob o fundamento de que "... ao apurar as contribuições previdenciárias de forma indireta, sem indicar no procedimento fiscal a legislação que autoriza tal postura, ou mesmo que a torna legítima, a fiscalização descuidou-se de um dever impostergável seu, não merecendo, por isso, que seu trabalho prospere." (fls. 137), vencida a Conselheira Bernadete de Oliveira Barros. Contra este acórdão, o Delegado da Receita Previdenciária em Florianópolis (SC) apresentou o Pedido de Uniformização de Jurisprudência de fls. 151-166, cujas razões podem ser assim sintetizadas: a) A r Câmara de Julgamento do CRPS, em situação idêntica a esta, proferiu o acórdão n° 1627/2005, através do qual reconheceu, por unanimidade de votos, a procedência do pedido de revisão de acórdão elaborado pelo órgão previdenciário. No processo respectivo, o acórdão inicial decretou a nulidade da NFLD em virtude, exatamente, da ausência de fundamento legal para o arbitramento, no anexo "Fundamentos Legais do Débito — FLD", que é parte integrante da notificação; b) Neste julgamento ficou cabalmente decidido que a mera omissão do § 30, do artigo 33, da Lei n° 8.212/91, no anexo "Fundamentos Legais do Débito — FLD", não acarreta a nulidade do lançamento, desde que tal dispositivo encontre-se no Relatório Fiscal da NFLD; c) Este entendimento também consta na Nota Técnica CGMT/DCMT n° 87, de 05/12/2005, da Divisão de Consultoria de Matéria Tributária, da Procuradoria-Geral Federal / Advocacia-Geral da União; d) O Relatório Fiscal da presente NFLD fez a clara menção do uso do arbitramento para apuração das contribuições previdenciárias respectivas, constando nele, inclusive, o propalado dispositivo legal que autoriza a prática de tal conduta, qual seja, o § 3°, do artigo 33, da Lei n° 8.212/91, razão pela qual, a nosso ver, não houve óbice ao contraditório e à ampla defesa da empresa notificada; e) Deve, portanto, ser mantido o lançamento do crédito previdenciário, nos termos da Decisão-Notificação respectiva e dos argumentos expostos neste pedido. Intimada, a contribuinte, devidamente representada, apresentou contra-razões às fls. 169-172, onde defendeu, basicamente, a necessidade de manutenção do acórdão recorrido. Através do Despacho n° 080/08 (fls. 175-176), restou admitido o processamento do pedido de uniformização de jurisprudência. É o Relatório. 3 Processo n° 11516.002579/2007-36 CSRF-T2 Acórdão n.° 9202-00.337 Fl. 181 Voto Conselheiro GONÇALO BONET ALLAGE, Relator O Delegado da Receita Previdenciária em Florianópolis (SC) apresentou Pedido de Uniformização de Jurisprudência, com fundamento no artigo 63 do Regimento Interno do Conselho de Recursos da Previdência Social — CRPS, aprovado pela Portaria MPS n° 88, de 22/01/2004, segundo o qual: Art. 63. Quando a decisão da Câmara de Julgamento do CRPS, em matéria de direito, for divergente da proferida por outra de suas Câmaras ou pelo Conselho Pleno, a parte poderá requerer ao presidente da Câmara de Julgamento, fundamentadamente, que a jurisprudência seja uniformizada pelo Conselho Pleno. § 1°. A divergência deve ser demonstrada mediante a indicação de acórdão divergente proferido por outra Câmara de Julgamento do CRPS ou pelo Conselho Pleno, desde que atual. Na seqüência, o artigo 50 da Portaria MF n° 147, de 25/06/2007, que aprovou o Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, previu o seguinte: Art. 5 0 . Ficam instaladas a Quinta e Sexta Câmaras do Segundo Conselho de Contribuintes: §1°. (.) sÇ 2°. Aplica-se o Regimento Interno do Conselho de Recursos da Previdência Social (RICRPS), aprovado pela Portaria do Ministro da Previdência Social n° 88, de 22 de janeiro de 2004 aos recursos interpostos até o termo final do prazo fixado no § 1°, nos processos administrativo-fiscais em trâmite no Conselho de Recursos da Previdência Social. § 3 0. Os julgamentos e atos processuais pendentes nos processos referidos no §1° serão regulados pelo Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes e da Câmara Superior de Recursos Fiscais. Ainda com relação aos recursos interpostos no âmbito do CRPS, a Portaria CSRF n° 5, de 15/09/2008, estabeleceu que: Art. 5°. Aplicam-se as disposições do recurso especial de que trata o art. 72, inciso II, do RICSRF, aos recursos interpostos com fulcro no art. 63 do Regimento Interno do Conselho de Recursos da Previdência Social, aprovado pela Portaria do Ministro da Previdência Social n2 88, de 22 de janeiro de 2004, que aguardam julgamento na CSRF, consoante art. 5 2, §§ 12 e 32 da Portaria MF n2 147, de 25 de junho de 2007. 4 Processo n° 11516.002579/2007-36 CSRF-T2 Acórdão n.° 9202-00337 Fl. 182 Portanto, o pedido de uniformização de jurisprudência previsto no artigo 63 R1CRPS deve ter tratamento idêntico àquele dispensado ao recurso especial de divergência, regulado, atualmente, pelo artigo 67 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais — R1CARF, aprovado pela Portaria MF n° 256, de 22/06/2009. Dessa forma, entendo que o "recurso especial de divergência interposto pela Fazenda Nacional" cumpre os pressupostos de admissibilidade e deve ser conhecido. Reitero que o acórdão proferido pela Quarta Câmara de Julgamento do Conselho de Recursos da Previdência Social, por maioria de votos, anulou a NFLD, pois a autoridade lançadora deixou de indicar, no anexo "Fundamentos Legais do Débito — FLD", o dispositivo legal que autoriza o procedimento de aferição indireta das contribuições previdenciárias. Não obstante tenha sido essa a matéria apreciada pela decisão recorrida, penso, por força do que dispõe o artigo 103-A, da Constituição Federal', que não se pode deixar de aplicar ao caso o Enunciado da Súmula Vinculante n° 08, do Egrégio Supremo Tribunal Federal — STF2, para, desde já, considerar improcedente a exigência fiscal, mas por outro fundamento. Relembro, apenas, que após a decisão de primeira instância permaneceu em discussão o lançamento referente à competência 01/98, sendo que a ciência da NFLD ocorreu em 04/10/2004. No caso em apreço, de responsabilidade solidária, o fato gerador das contribuições previdenciárias ocorre no mês em que os serviços foram prestados pela contratada à autuada, contando-se, a partir dessa data, o prazo decadencial para a constituição de créditos tributários. Assim, com relação à infração verificada em 01/1998, o tributo lançado tem como fato gerador o dia 31/01/1998. Segundo a legislação e de acordo com a jurisprudência pacifica desta Corte Administrativa, as contribuições devidas à Previdência Social, correspondentes à parte dos empregados e da empresa, bem como as destinadas ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho — RAT incidentes sobre a remuneração dos empregados por serviços prestados nas atividades de construção civil, são tributos sujeitos ao regime do chamado lançamento por homologação, já que cabe aos contribuintes a apuração da base de cálculo das contribuições e o recolhimento dos montantes devidos, submetendo, posteriormente, esse procedimento à autoridade administrativa, que deverá, homologar ou não, expressa ou tacitamente, a atividade exercida pelo obrigado. 1 Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de oficio ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. 2 "SÃO INCONSTITUCIONAIS O PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 5° DO DECRETO-LEI N° 1.569/1977 E OS ARTIGOS 45 E 46 DA LEI N" 8.212/1991, QUE TRATAM DE PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO." 5 Processo n° 11516.002579/2007-36 CSRF-T2 Acórdão n.° 9202-00.337 Fl. 183 A homologação expressa, para os tributos sujeitos ao regime do lançamento por homologação, deve se dar no prazo de 5 (cinco) anos, a contar da ocorrência do fato gerador. Ultrapassado esse prazo, sem ter sido lavrado lançamento de oficio pela autoridade administrativa, considera-se homologada tacitamente a atividade exercida pelo contribuinte e extinto o crédito tributário, nos termos do artigo 150, § 4°, do C'TN, que prevê: Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. (.) § 4°. Se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de 5 (cinco) anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. O decurso do prazo de 5 (cinco) anos, a contar da ocorrência do fato gerador, implica na homologação tácita da atividade exercida pelo contribuinte e, em razão do instituto da decadência, previsto no artigo 156, inciso V, do crN, extingue o crédito tributário. Considerando que, no caso em apreço, o fato gerador das contribuições em debate ocorreu em 31/01/1998 e diante do fato de que o sujeito passivo da obrigação tributária tomou ciência da notificação fiscal de lançamento de débito em 04/10/2004 (fls. 01), concluo que a decadência impede a manutenção do lançamento. - Na visão deste julgador, como não se imputou à empresa as condutas de dolo, fraude ou simulação, inexiste fundamento legal que justifique a contagem do prazo decadencial da forma prevista no artigo 173 inciso I do Código Tributário Nacional. Nesta ordem de juízos, entendo que a decisão recorrida merece ser confirmada, mas por outro fundamento, invocado de oficio, por força do que dispõe o artigo 103-A da Constituição Federal, qual seja, a aplicação ao caso da Súmula Vinculante n° 08 do Egrégio STF, motivo pelo qual voto por negar provimento ao recurso da Fazenda Nacional. Gonçalo Bone Allage - Relator 6

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Numero do processo: 13848.000151/99-05
Data da sessão: Tue Sep 02 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Tue Sep 02 00:00:00 UTC 2008
Ementa: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/10/1989 a 31/12/1991, 01/10/1995 a 31/10/1995 PIS. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO. PRAZO. Tratando-se de pedido de restituição/compensação da Contribuição para o Programa de Integração Social - PIS exigido com base nos Decretos nºs 2.445/88 e 2.449/88, declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do RE n° 148.754/RJ, o termo a quo do prazo prescricional de 05 (cinco) anos para o pleito da contribuinte é a data da publicação da Resolução do Senado Federal n° 49, 10/10/1995, que atribuiu efeito erga omnes à decisão da Suprema Corte, suspendendo a execução daqueles diplomas legais. Recurso especial negado.
Numero da decisão: CSRF/02-03.538
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso especial.
Matéria: PIS - proc. que não versem s/exigências de cred. Tributario
Nome do relator: Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira
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I MINISTÉRIO DA FAZENDA CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAISnot. 4;ed.V,5, SEGUNDA TURMA Processo n° 13848.000151/99-05 Recurso n° 203-125.801 Especial do Procurador Matéria RESTITUIÇÃO/COMP DE PIS Acórdão n° 02-03.538 Sessão de 02 de setembro de 2008 Recorrente FAZENDA NACIONAL Interessado EMPÓRIO SUETAKE LTDA - ME ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PISWASEP Período de apuração: 01/10/1989 a 31/12/1991, 01/10/1995 a31/10/1995 PIS. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO. PRAZO. Tratando-se de pedido de restituição/compensação da Contribuição para o Programa de Integração Social - PIS exigido com base nos Decretos n`'s 2.445/88 e 2.449/88, declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do RE n° 148.754/R.1, o termo a quo do prazo prescricional de 05 (cinco) anos para o pleito da contribuinte é a data da publicação da Resolução do Senado Federal n° 49, 10/10/1995, que atribuiu efeito erga omnes à decisão da Suprema Corte, suspendendo a execução daqueles diplomas legais. Recurso especial negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso especial. ANT i4 4 • President "41110:MA RYCA ' Dl HENRIQUE MAGALHÃES DE LIVEIRA Relat. r Processo n ° 13848.000151/99-05 CSRF/T02 Acórdão n.° 02-03.538 Fls. 2 FORMALIZADO EM: 25 AGO 2009 Participaram, do presente julgamento, os Conselheiros: Antonio Praga (Presidente da CSRF), Antonio Carlos Guidoni Filho (substituto do vice-presidente da CSRF), Josefa Maria Coelho Marques, Dalton César Cordeiro de Miranda, Henrique Pinheiro Torres, Maria Teresa Martinez López, Antonio Carlos Atulim, Gileno Gtujão Barreto, Julio Cesar Vieira Gomes, Leonardo Siade Manzan, Elias Sampaio Freire, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira, Gilson Macedo Rosenburg Filho e Manoel Coelho Arruda Júnior (substituto convocado). 1/4 Processo n.° 13848.000151/99-05 CSRF/T02 Acórdão n.° 02-03.538 Fls. 3 Relatório EMPÓRIO SUETAICE LTDA - ME, contribuinte, pessoa jurídica de direito privado, já devidamente qualificada nos autos do processo administrativo em epígrafe, apresentou Pedido de Restituição/Compensação da Contribuição para o Programa de Integração Social — PIS, em 21 de outubro de 1999, em relação ao período de apuração de 01/10/1989 a 31/12/1991, 01/10/1995 a 31/10/1995, conforme Petição Inicial, às fls. 01/02, e demais documentos que instruem o processo. Após regular processamento, interposto recurso voluntário ao Segundo Conselho de Contribuintes contra Decisão da DRJ em Ribeirão Preto/SP, consubstanciada no Acórdão n° 4.355/2003, às fls. 156/166, que indeferiu integralmente o Pedido em referência, a egrégia V Câmara, em 26/01/2006, por maioria de votos, achou por bem DAR PROVIMENTO AO RECURSO VOLUNTÁRIO DA CONTRIBUINTE, o fazendo sob a égide dos fundamentos inseridos no Acórdão n°203-10.710, sintetizados na seguinte ementa: "PIS. DECADÊNCIA. DIREITO CREDITÓRIO RELATIVO A RECOLHIMENTOS OCORRIDOS MEDIANTE AS REGRAS ESTABELECIDAS PELA LEI COMPLEMENTAR IV° 7/70. 10/89 a 10/95. Pedido protocolizado em 21/10/1999. O prazo para o pedido de restituição/compensação de indébito é de dez anos a contar do fato gerador do tributo. (Precedentes do STJ - Embargos de Divergência no Recurso Especial n. 435.835-SC). PIS/FATURAMENTO. BASE DE CÁLCULO E SEMESTRALIDADE. Face à inconstitucionalidade dos . Decretos-Leis n as 2.445 e 2.449, ambos de 1998, e tendo em vista a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, bem como da Câmara Superior de Recursos Fiscais, no âmbito administrativo, impõe-se reconhecer que a base de cálculo do PIS, até a entrada em vigor da MP n° 1.212/1995, em março de 1996, é o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador, sem correção monetária no intervalo dos seis meses. Recurso provido." Irresignada, a Procuradoria da Fazenda Nacional interpôs Recurso Especial, às fls. 222/227, com arrimo no artigo 5°, inciso I, do então Regimento Interno da CSRF, aprovado pela Portaria MF n° 55/1998, procurando demonstrar a insubsistência do Acórdão recorrido, desenvolvendo em síntese as seguintes razões: Insurge-se contra o Acórdão atacado, por entender ter contrariado os preceitos contidos nos artigos 168, caput, e inciso I, 156, inciso I, do CTN, e artigos 3° e 4°, da Lei Complementar n° 118/05. Assevera que a Resolução n° 49, DJ de 10/10/05, que reconheceu a inconstitucionalidade do PIS exigido com base nos Decretos ifs 2.445/88 e 2.449/88, não exerce qualquer influência na contagem do prazo para repetição de indébito e/ou compensação. Processo n.° 13848.000151/99-05 CSRF/T02 Acórdão n.° 02-03.538 Fls. 4 Nesse sentido, sustenta que, para o CTN, a causa do recolhimento indevido é irrelevante, eis que não definiu como termo a quo para contagem da prescrição a edição de Resolução do Senado Federal ou declaração de inconstitucionalidade pelo STF, não podendo o julgador dar à norma legal em comento interpretação que dela não decorre. Suscita que os artigos 3° e 4°, da Lei Complementar n° 118/2005, c/c artigo 106, inciso 1, do CTN, corroboram seu entendimento, possibilitando, inclusive, a aplicação retroativa do artigo 3°, da LC n° 118, em virtude de sua natureza interpretativa. A fazer prevalecer sua pretensão, traz à colação julgados dos Conselhos de Contribuintes a propósito da matéria, bem como Ato Declaratório n° 096, de 26/11/1999, ratificando o entendimento acima esposado. Por fim, requer o conhecimento e provimento do Recurso Especial, impondo a reforma do decisum ora atacado, nos termos encimados. Submetido a exame de admissibilidade, o ilustre Presidente da 31 Câmara do 2° Conselho, entendeu por bem admitir o Recurso Especial do Procurador, sob o argumento de que a recorrente logrou comprovar, em tese, que o Acórdão recorrido contrariou o disposto no artigo 150, § 1°, do CTN, conforme Despacho n°203-015, às fls. 231. Instada a se manifestar a propósito do Recurso Especial do Procurador, para oferecimento de contra-razões, a contribuinte assim não o fez, consoante se positiva do Aviso de Recebimento-AR e Informação Fiscal, às fls. 273/274. É o Relatório. C\1 Processo n.° 13848.000151/99-05 CSRF/T02 Acórdão n.° 02-03.538 Fls. 5 Voto Conselheiro RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OLIVEIRA, Relator • Presentes os pressupostos de admissibilidade, sendo tempestivo e acatada pelo ilustre Presidente da 3' Câmara do 2° Conselho a contrariedade à lei suscitada, conheço do Recurso Especial e passo à análise das razões recursais. Conforme se depreende da análise do Recurso Especial, pretende a Procuradoria a reforma do Acórdão recorrido, alegando, em síntese, que as razões de decidir ali esposadas contrariaram os preceitos contidos nos artigos 168, caput e inciso I, 156, inciso I, do CTN, c/c artigos 3° e 4°, da Lei Complementar 118/2005. Em que pesem os argumentos da recorrente, seu inconformismo, contudo, não tem o condão de prosperar. Do exame dos elementos que instruem o processo, conclui-se que o Acórdão recorrido apresenta-se incensurável, devendo ser mantido em sua plenitude. Antes mesmo de se adentrar ao mérito da questão, cumpre trazer à baila os dispositivos legais que regulamentam a matéria, que assim prescrevem: " Art.165 - O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 40 do art. 162, nos seguintes casos: 1 - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;" "Art.168 - O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: 1 - nas hipóteses dos incisos I e II do art. 165, da data da extinção do crédito tributário;" Na hipótese dos autos, não há dúvidas quanto a existência do indébito, tendo • em vista tratar-se de pedido de restituição/compensação da Contribuição para o Programa de Integração Social — PIS exigido com base nos Decretos ifs 2.445/88 e 2.449/88, declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do Recurso Extraordinário n° 148.754/RJ, com decisão publicada em 04/03/1994. Nesse sentido, a discussão centra-se tão somente no prazo prescricional para o contribuinte exercer seu direito de repetição de indébito, mais precisamente em relação ao termo a quo de referido prazo. A Procuradoria da Fazenda Nacional, com amparo nos artigos 168, caput e inciso I, 156, inciso I, do CTN, c/c artigos 3° e 4°, da Lei Complementar 118/2005, entende que o termo a quo do prazo prescricional em comento é a data do pagamento do tributo indevido. Processo n.° 13848.000151/99-05 CSRF/102 Acórdão n.° 02-03.538 Fls. 6 Por sua vez, a Câmara recorrida, em sua maioria, determinou que o prazo para a contribuinte pleitear a restituição e/ou compensação dos tributos em referência (PIS) inicia-se na data da publicação da Resolução do Senado Federal n° 49, de 10/10/1995, entendimento compartilhado por este conselheiro, pelas razões de fato e de direito que passamos a desenvolver. Afora as várias discussões doutrinárias a propósito do tema, o certo é que o PIS cobrado com arrimo nos Decretos n os 2.445/88 e 2.449/88 só passou a ser indevido quando da definitiva exclusão de tais diplomas legais do ordenamento jurídico, ou seja, a partir da publicação da Resolução n° 49, do Senado Federal, a qual suspendeu a execução daquelas normas, atribuindo efeito erga omnes à decisão da Suprema Corte exarada em sede de Recurso Extraordinário, com efeito inter partes. Em outras palavras, antes da Resolução n° 49, o tributo em debate era devido e deveria ser recolhido em época própria, ou melhor, os pagamentos foram efetuados com fulcro na legislação de regência vigente. Nessa toada, ao admitir como termo a quo do prazo prescricional sub examine a data do pagamento do tributo indevido, estamos privilegiando o contribuinte que não o pagou, eis que não cumpriu a legislação de regência válida à época e não suportará lançamento fiscal com o fito de exigir tal exação, porquanto declarada inconstitucional posteriormente. Em outra via, o contribuinte que cumpriu com suas obrigações tributárias, pagando o tributo em dia, será penalizado por seguir os preceitos dos malfadados diplomas legais. Mais a mais, repita-se, à época dos pagamentos do PIS exigido pelos Decretos n°s. 2.445/88 e 2.449/88, tal tributo era efetivamente devido, só passando a ser indébito quando da suspensão da execução daquelas normas, mediante Resolução do Senado Federal. Na esteira desse entendimento, as razões de decidir do Acórdão atacado representam, além da observância ao princípio da legalidade, o cumprimento do dever legal do julgador de se fazer justiça. Assim, não se pode admitir como termo inicial do prazo prescricional em análise, a data do pagamento do tributo. Este, aliás, é o entendimento majoritário da doutrina e jurisprudência judicial e administrativa, conforme restou circunstanciadamente demonstrado no Acórdão recorrido, bem como nas peças recursais da contribuinte. A propósito da matéria, mister transcrever excerto da obra de Leandro Paulsen, que assim preleciona: " O STJ. contudo, tem se pronunciado reiteradamente no sentido de que, em se tratando de tributo declarado inconstitucional, o prazo qüinqüenal conta-se da publicacão da decisão do STF em acão direta ou da publicação da Resolucão do Senado. havendo precedente no sentido da contagem a partir da publicacão da decisão do recurso extraordinário. [.1 - Procuramos identificar a origem da posição do STJ no sentido de que o prazo para repetição contar-se-ia da decisão do STF. A I" Seção firmou tal entendimento por ocasião do julgamento dos Embargos de Div. no Recurso Especial n° 43.502 e também no Processo n.° 13848.000151/99-05 CSRF/T02 Acórdão n.° 02A3.538 Fls. 7 44.952. Houve transcrição, pelo Min. Américo Luz, de voto anteriormente proferido pelo Min. Pádua Ribeiro no Resp 44.221/PR, em que resgatava voto proferido por Hugo de Brito Machado na AC 44.403-3, na I° 7'. do TRF,O, em abril de 1994, sendo que também Hugo valera-se da lição alheia (de Ricordo Lobo Torres), conforme segue de seu voto: "O direito &pleitear a resituicão. perante a autoridade administrativa, de tributo pago em virtude de lei que se tenha por inconstitucional, somente nasce com a declaracão de inconstitucionalidade, em acão direta. Ou com a suspensão. pelo Senado Federal, da lei declarada inconstitucional, na via indireta. RICARDO LOBO TORRES, ensina: 'Na declaracão de inconstitucionalidade da lei a decadência ocorre depois de cinco anos da data do trânsito em julgado da decisão do STF proferida em ação direta ou da publicacão da Resolução do Senado que suspendeu a lei com base em decisão proferida incidenter tantum pelo STF." ("DIREITO TRIBUTÁRIO — Constituição e Código Tributário Nacional à luz da Doutrina e da Jurisprudência", Leandro Paulsen — 5 edição, pág. 991) (grifamos) Igualmente, a jurisprudência consolidada nesse Colendo Tribunal Administrativo oferece proteção ao pleito da contribuinte, senão vejamos: "PIS. PRESCRIÇÃO, TERMO INICIAL DE CONTAGEM RESOLUÇÃO N° 49 DO SENADO FEDERAL — O prazo prescricional para se pleitear a restituição/compensação do indébito inicia-se da Resolução n°49, de 10/10/1995, do Senado Federal, a qual conferiu .efeito erga omnes à decisão que declarou inconstitucional os Decretos-Leis nos. 2.445/88 e 2.449/88, eis que proferida inter partes em sede de controle difuso de constitucionalidade. Precedentes CSRF. Recurso negado." (2' Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, Acórdão n° CSRF/02-02.373 — Sessão de 24/07/2006) "PRESCRIÇÃO. Nos pleitos de compensão/restituição de PIS, formulados em face da inconstitucionalidade dos Decretos-Leis n s's 2.445/88 e 2.449/88, o prazo de prescrição do direito creditó rio é de 5 (cinco) anos contado da data da publicação da Resolução n°49 do Senado Federal, de 10 de outubro de 1995. Precedentes da Câmara Superior de Recursos Fiscais. Recurso especial negado." (2' Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, Acórdão n° CSRF/02-02.481 — Sessão de 1611012006) " PIS — PEDIDO DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO — DECADÊNCIA — Cabível o pleito de restituição/compensação de valroes recolhidos a maior a título de Contribuição para o PIS, nos moldes dos inconstitucionais Decretos-leis n't's 2.445 e 2.449, de 1998, sendo que o prazo de decadência/prescrição de cinco anos deve ser contado a partir da edição da Resolução n° 49/Senado Federal. Recurso especial negado." (2' Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, Acórdão tf CSRF/02-02.552 — Sessão de 22/01/2007) \k/ Processo n.° 13848.000151/99-05 CSIIF/T02 Acórdão n.° 02-03.538 Fls. 8 No caso vertente, não se cogita na prescrição suscitada pela recorrente, tendo em vista que a contribuinte apresentou pedido de restituição/compensação em 21 de outubro de 1999, dentro do prazo prescricional de 05 (cinco) anos, contados da publicação da Resolução n°49, do Senado Federal, com data fatal em 10/10/2000. Assim, escorreito o Acórdão recorrido devendo, nesse sentido, ser mantido o provimento ao recurso voluntário da contribuinte, na forma decidida pela 3° Câmara do 2° Conselho de Contribuintes, uma vez que a recorrente não logrou infirmar os elementos que serviram de base ao decisório atacado. Por todo o exposto, estando o Acórdão guerreado em consonância com os dispositivos legais que regulam a matéria, VOTO NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL DA PROCURADORIA, pelas razões de fato e de direito acima esposadas. Sala das ti•essões, em 02 de setembro de 2008. tigerit, Rycardo nri • _a aes • e IP - a Page 1 _0030100.PDF Page 1 _0030200.PDF Page 1 _0030300.PDF Page 1 _0030400.PDF Page 1 _0030500.PDF Page 1 _0030600.PDF Page 1 _0030700.PDF Page 1

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