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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
9409620 #
Numero do processo: 11128.001035/2009-92
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 20 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Fri Jul 01 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 08/05/2009 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. LEI ESPECÍFICA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. INAPLICABILIDADE. SÚMULA CARF Nº 11. Nos termos da Súmula CARF nº 11, não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal, regido por lei específica. INOVAÇÃO DOS ARGUMENTOS DE DEFESA. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. A inovação dos argumentos de defesa em sede de recurso voluntário viola as regras do processo administrativo fiscal, dada a ocorrência de preclusão consumativa.
Numero da decisão: 3002-002.009
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente o recurso, não conhecendo da matéria preclusa, bem como, por maioria de votos, em rejeitar a preliminar de prescrição intercorrente, suscitada de ofício pela conselheira Mariel Orsi Gameiro (relatora), e, no mérito, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. Designado para redigir o voto vencedor, quanto à preliminar de prescrição intercorrente, o conselheiro Paulo Régis Venter. (assinado digitalmente) Paulo Regis Venter – Presidente e redator designado (assinado digitalmente) Mariel Orsi Gameiro – Relatora. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Mariel Orsi Gameiro, Carlos Alberto da Silva Esteves e Paulo Regis Venter (Presidente).
Nome do relator: MARIEL ORSI GAMEIRO
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LEI ESPECÍFICA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. INAPLICABILIDADE. SÚMULA CARF Nº 11. Nos termos da Súmula CARF nº 11, não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal, regido por lei específica. INOVAÇÃO DOS ARGUMENTOS DE DEFESA. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. A inovação dos argumentos de defesa em sede de recurso voluntário viola as regras do processo administrativo fiscal, dada a ocorrência de preclusão consumativa. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente o recurso, não conhecendo da matéria preclusa, bem como, por maioria de votos, em rejeitar a preliminar de prescrição intercorrente, suscitada de ofício pela conselheira Mariel Orsi Gameiro (relatora), e, no mérito, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. Designado para redigir o voto vencedor, quanto à preliminar de prescrição intercorrente, o conselheiro Paulo Régis Venter. (assinado digitalmente) Paulo Regis Venter – Presidente e redator designado (assinado digitalmente) Mariel Orsi Gameiro – Relatora. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Mariel Orsi Gameiro, Carlos Alberto da Silva Esteves e Paulo Regis Venter (Presidente). AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 12 8. 00 10 35 /2 00 9- 92 Fl. 126DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3002-002.009 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11128.001035/2009-92 Relatório Trata-se de Recurso Voluntário contra o Acórdão 12-094.967, da DRJ/RJO, que manteve integralmente o crédito lançado pelo Auto de Infração, que exige do contribuinte a multa pelo atraso na prestação de informações sobre veículo ou carga nele transportada, penalidade prevista no art. 107, inciso IV, alínea "e", do Decreto-Lei nº 37, de 1966, cuja redação foi alterada pela Lei 10.833, de 2003. Inconformada com a autuação, a contribuinte apresentou impugnação, em 06 de abril de 2009, arguindo, em síntese, que o prazo de 48 horas para prestação das informações, contido no artigo 22, da IN SRF 800/2007, encontra-se suspenso, por força da alteração promovida pelo artigo 50, da IN 899/2007 – os prazos serão obrigatórios a partir de 1º de abril de 2009. A DRJ/FNS, em 22 de maio de 2017, decidiu pela improcedência da impugnação, considerando que o parágrafo único, inciso II, do artigo 50, da IN RFB 899/2008, prevê expressamente que, a despeito dos prazos passarem a viger na data determinada, isso não exime o transportador da obrigação de prestar informações sobre as cargas transportadas, antes da atracação ou da desatracação da embarcação em porto do país. Após cientificado da decisão, o contribuinte apresentou Recurso Voluntário, em 04 de julho de 2017, no qual defendeu, em síntese: i) ocorrência da prescrição intercorrente; e, ii) ocorrência da denúncia espontânea, nos termos do artigo 102, parágrafo 2º, do Decreto-lei 37/66. É o relatório, em síntese. Voto Vencido Conselheira Mariel Orsi Gameiro, Relatora. O Recurso Voluntário é tempestivo, e atende parcialmente aos requisitos de admissibilidade, isso porque o argumento relativo à denúncia espontânea em sede de Recurso Voluntário está precluso, por não ter sido apresentado na impugnação. Nesse sentido, conheço parcialmente do Recurso, para enfrentar apenas a defesa trazida quanto à ocorrência da prescrição intercorrente. A controvérsia, portanto, reside tão somente na análise da ocorrência da prescrição intercorrente. Da ocorrência da prescrição intercorrente Conforme já esposado em outros casos de multas aduaneiras, entendo no sentido da ocorrência da prescrição intercorrente, prevista no artigo 1º, parágrafo 1º, da Lei 9.873/1999, tendo em vista a natureza não tributária do crédito discutido, afastando, em consequência, a aplicabilidade da Súmula CARF º 11, conforme as razões a seguir expostas Fl. 127DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3002-002.009 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11128.001035/2009-92 Desde logo, é essencial trazer o conteúdo da respetiva súmula à lume, para que possamos entender, dentro de cada uma das figuras jurídicas que habitam seu conteúdo, a razão pela qual não se aplica ao caso concreto: Súmula CARF nº 11 Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. O conteúdo da súmula refere-se à prescrição intercorrente prevista no artigo 1º, parágrafo 1º, da Lei 9.873/1999: Art. 1o Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. § 1o Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso. Nota-se que a prescrição acima aludida refere-se ao lapso temporal de três anos, em procedimento administrativo, quanto à desídia da Administração Pública em sua pretensão punitiva, contados a partir do ato que depende de julgamento ou de despacho, e que podem/devem ser arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada. Como costumeiramente feito em meus votos, tratarei em partes, inclusas as duas questões pontuadas expressamente acima, com a seguinte ordem: i) a diferença e ligação entre processo e procedimento; ii) a diferença entre crédito tributário e crédito não tributário, bem como entre direito tributário e aduaneiro; iii) a diferença entre prescrição e prescrição intercorrente; vi) a ratio decidendi dos acórdãos utilizados para formação da Súmula CARF nº 11 e o distinguishing na perspectiva da Teoria dos Precedentes; vii) Precedentes judiciais sobre a prescrição intercorrente da Lei 9.873/1999 com relação às multas aduaneiras; vii) e, finalmente, a conclusão compilada das exaustivas razões pelas quais entendo ser devido o afastamento da Súmula CARF nº 11 às multas aduaneiras, exatamente a multa aqui tratada. Pois bem. Fl. 128DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3002-002.009 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11128.001035/2009-92 i) Processo x Procedimento O primeiro ponto que nos interessa diz respeito ao cotejo entre os termos procedimento e processo, esse contido no teor da Súmula CARF supracitada, e aquele contido na norma relativa à prescrição intercorrente aplicada em âmbito administrativo. Todo processo tem um procedimento. Tal afirmativa é resultado da prevalência, no ordenamento jurídico brasileiro, da Teoria da Relação Jurídica, abordada por Oskar von Bülow, em 1868, na obra “Teoria das Exceções e dos Pressupostos Processuais”, escrita em 1868 1 . Ainda, James Godschmidt, mesmo que crítico à teoria de Bulow – aceita à época, contudo, superada pela decorrência natural do tempo e do desenvolvimento da dogmática jurídica, afirma que “o processo civil é um procedimento, um caminhar concebido, desde a Idade Média, para aplicação do Direito.” 2 Nesse mesmo sentido, processo é o veículo/instrumento pelo qual o Estado-juiz, exerce a jurisdição, o autor o direito de ação e o réu o direito de defesa, enquanto que o procedimento é a faceta dinâmica do processo, é o modo pelo qual os diversos atos processuais se relacionam na série constitutiva do processo. 3 Em que pese o reconhecimento de que não há identidade integral entre os dois termos – processo e procedimento, é necessário entender que existe uma relação de inclusão. Processo tem procedimento, de modo que, a matéria processual, ao menos no ordenamento jurídico brasileiro, abarca a matéria procedimental, mas nela não se esgota. Para o presente caso, a elucidação de que todo processo tem procedimento, reside justamente na utilização de ambos os institutos, conforme ilustrado no início da discussão, em que a Súmula CARF nº 11, em seu conteúdo, se utiliza do PROCESSO administrativo fiscal, enquanto que o parágrafo 1º, do artigo 1º, da Lei 9.873/1999, utiliza-se do PROCEDIMENTO administrativo. Ora, se todo processo tem procedimento, em que um é gênero e outro espécie, não há que se falar em qualquer delimitação de natureza exclusiva e integralmente diferenciada de tais institutos. 1 O processo é uma relação jurídica que avança gradualmente e se desenvolve passo a passo. (...) Porém, nossa ciência processual deu demasiada transcendência a esse caráter evolutivo. Não se conformou em ver nele somente uma qualidade importante do processo, mas desatendeu precisamente outra não menos transcendente ao processo como uma relação de direito público, que se desenvolve de modo progressivo, entre o tribunal e as partes, destacou sempre unicamente, aquele aspecto da noção de processo que salta aos olhos da maioria: sua marcha ou adiantamento gradual, o procedimento:(...). BÜLOW, Oscar von. Teoria das Exceções e dos Pressupostos Processuais. Tradução e noras de Ricardo Rodrigues Gama. Campinas, LZN. 2003. 2 GOLDSCHMIDT, 2003. P. 21. Vide uma crítica à teoria da situação jurídica de Goldschmidt em DINAMARCO, Execução Civil, p. 120-121: COUTURE. 2002. P. 110-113. 3 GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Procedimento. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Processo Civil. Cassio Scarpinella Bueno, Olavo de Oliveira Neto (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível em: https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/199/edicao- 1/procedimento Fl. 129DF CARF MF Original https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/199/edicao-1/procedimento https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/199/edicao-1/procedimento Fl. 5 do Acórdão n.º 3002-002.009 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11128.001035/2009-92 Não adentrarei sequer nas inúmeras vezes em que há expressa menção do termo procedimento nas normas que cotidianamente lidamos – por exemplo, Título II, artigo 46 e seguintes, do próprio Regulamento deste Tribunal - RICARF, utilizado nos moldes conceituais acima. Pois bem, superada a questão da ferramenta utilizada – processo/procedimento, e demonstrado que o argumento de segregação integral dos conceitos é inválido, para tratativa do direito material, há de se estabelecer a partir de agora, uma das principais questões para o deslinde dos próximos argumentos: a prescrição intercorrente é instituto de direito material – artigo 487, inciso II, do Código de Processo Civil. Dessa premissa, conclui-se: o direito processual percorrido e arguido para sustentar a aplicação da Súmula CARF nº 11 aos processos que tratam de créditos de natureza não tributária, é equivocado, pois difere-se, quase que por óbvio, do direito material. Ou seja, a despeito do esclarecimento quanto à espécie/gênero que foi tratada no presente tópico, quanto à acepção jurídica de processo e procedimento, na Lei 9.873/99 e na Súmula supracitada, será demonstrado, em seguida, o delineamento do respectivo direito material. Para tal delineamento, valho-me, especialmente, dos limites traçados entre créditos de natureza tributária e créditos de natureza não tributária, que são reflexos das meças entre direito aduaneiro e direito tributário. ii) Crédito Tributário x Crédito não tributário Esse tópico inaugura o segundo ponto a ser tratado, e o principal argumento quanto à (in)aplicabilidade da Súmula CARF nº 11: a prescrição intercorrente, como direito material, é excepcional aos créditos de natureza tributária, e deve, portanto, ser aplicada aos créditos de natureza não tributária, contidos no direito aduaneiro. Para além das devidas peculiaridades de cada um dos casos, certo que é que as normas aduaneiras carregam, em si, créditos de natureza tributária e não tributária. No primeiro momento, é válido distinguir o direito tributário do direito aduaneiro. Essa é uma afirmação de fácil comprovação. Basta que se investiguem as finalidades de cada atividade. Enquanto a administração tributária busca arrecadar recursos para suprir as necessidades do Estado, a administração aduaneira busca proteger os bens tutelados por esse mesmo Estado, exercendo de forma efetiva um controle sobre o fluxo de comércio exterior, inclusive por meio da imposição de tributos. Na própria Carta Magna, há contundente distinção dos dispositivos que tratam a esfera tributária – com início no artigo 145, que inaugura o Título VI, “Da tributação e do Orçamento, Capítulo I, Do Sistema Tributário Nacional, e vai até o artigo 162, da esfera aduaneira, como supracitada acima, pelo artigo 237 4 . 4 Art. 237. A fiscalização e o controle sobre o comércio exterior, essenciais à defesa dos interesses fazendários nacionais, serão exercidos pelo Ministério da Fazenda. Fl. 130DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 3002-002.009 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11128.001035/2009-92 Além de outros institutos inseridos em diversas discussões de notória diferenciação entre o regime tributário e regime aduaneiro: aplicação do instituto da denúncia espontânea – que existe tanto no Regulamento Aduaneiro (Art. 102, Decreto-lei 37/1966), quanto no Código Tributário Nacional (artigo 138, CTN), responsabilidade de terceiros, interposição fraudulenta etc. A despeito da evidente segregação, é essencial destacar que, enquanto o tributário trata unicamente de créditos tributários, o direito aduaneiro se encarrega, além desses, de créditos não tributários, classificados dessa forma em razão de sua natureza administrativa – como as sanções aplicadas em descumprimento às regras de controle de entrada e saída de mercadorias no país. Tais figuras muito se confundem em razão da utilização da mesma ferramenta procedimental/processual para percorrer o caminho de sua punibilidade e exigibilidade, contudo, são evidentemente diferenciadas. Em que pese exaustivamente tratados na doutrina e na jurisprudência – inclusive do CARF, traço breves considerações sobre o conceito de créditos tributários e não tributários, com objetivo de uma construção lógica do posicionamento inicialmente abordado. No ordenamento jurídico brasileiro, a análise deve iniciar-se mediante o disposto no artigo 39, da Lei 4.320/1964: Art. 39. Os créditos da Fazenda Pública, de natureza tributária ou não tributária serão escriturados como receita do exercício em que forem arrecadados nas respectivas rubricas orçamentárias. § 1º - Os créditos de que trata este artigo, exigíveis pelo transcurso do prazo para pagamento, serão inscritos, na forma da legislação própria, como Dívida Ativa, em registro próprio, após apurada a sua liquidez e certeza, e a respectiva receita será escriturada a esse título. § 2º – Dívida Ativa Tributária é o crédito da Fazenda Pública dessa natureza, proveniente de obrigação legal relativa a tributos e respectivos adicionais e multas, e Dívida Ativa não Tributária são os demais créditos da Fazenda Pública, tais como os provenientes de empréstimos compulsórios, contribuições estabelecidas em lei, multa de qualquer origem ou natureza, exceto as tributárias, foros, laudêmios, alugueis ou taxas de ocupação, custas processuais, preços de serviços prestados por estabelecimentos públicos, indenizações, reposições, restituições, alcances dos responsáveis definitivamente julgados, bem assim os créditos decorrentes de obrigações em moeda estrangeira, de subrogação de hipoteca, fiança, aval ou outra garantia, de contratos em geral ou de outras obrigações legais” O parágrafo segundo, acima colacionado determina de forma bem delimitada que o crédito tributário necessariamente se dá pela relação obrigacional existente com essa natureza – tal como se verifica nas figuras que se enquadram no conceito de tributo (art. 3º, CTN), bem como pelo lançamento (art. 142, CTN), obrigações principais e acessórias (art. 113, CTN), ou ainda seus adicionais e multas oriundos de tal ligação. Por sua vez, os créditos não tributários – ainda que pareça óbvio dizer sobre o suposto lado oposto da relação tributária, são os demais créditos, que, por exclusão, não carregam qualquer peculiaridade ou característica intrínseca à relação tributária, como por exemplo, as multas aduaneiras. Fl. 131DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 3002-002.009 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11128.001035/2009-92 Ainda, e apenas para melhor ilustrar a relevância de tal diferenciação, bem como a forma pela qual ela se opera nas decisões proferidas por este Tribunal Administrativo, temos claramente uma segregação das espécies de processos julgados em razão da alteração do voto de qualidade – conforme artigo 19-E, da Lei 10.522/2002, e consequente Portaria ME nº 260/2020, que regulamentou a proclamação do resultado nas hipóteses de empate na votação. A norma determina, em seu artigo 2º, parágrafo 1º, que o resultado será proclamado em favor do contribuinte, na forma do art. 19-E da Lei 10.522, de 19 de julho de 2020, quando ocorrer empate no julgamento do processo administrativo de determinação e exigência do crédito tributário, assim compreendido aquele em que há exigência de crédito tributário por meio de auto de infração ou de notificação de lançamento. Posto tal contraste, é importante dizer também que o crédito – tributário ou não, em que pese utilizarem-se da mesma ferramenta processual/procedimental para o percurso de sua pretensão, não perdem, em sua essência, ou permutam sua natureza, por tal razão. Diferencia-se, quase de forma cartesiana, as figuras contidas no processo administrativo, que são ou serão objetos do contencioso – o conteúdo relativo ao direito material, do processo em si, que é feito das regras de natureza evidentemente processual e que tratarão apenas das ferramentas utilizadas para o desenvolvimento e encerramento do litígio. Inclusive, a aplicação do processo administrativo fiscal à condução de créditos não tributários é feita mediante remissões legais, determinadas por leis específicas, o que não implica, tão menos justifica, a confusão que vem sendo tecida sobre os institutos tratados. E, nesse passo, em que direito tributário não é aduaneiro, e que os créditos não tributários são tratados por este, ainda que pela mesma ferramenta procedimental/processual, é que reside o meu entendimento sobre a aplicação da Súmula CARF nº 11, resguardado o peso dos demais argumentos que se complementam. Explico: Veja, a Lei 9.873/1999, em seu artigo1º, §1º e em seu artigo 5º, afirma que: Artigo 1º — Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. §1º. Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso. (...) Artigo 5º — O disposto nesta Lei não se aplica às infrações de natureza funcional e aos processos e procedimentos de natureza tributária. Fl. 132DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 3002-002.009 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11128.001035/2009-92 As normas acima colacionadas nos dizem que: há prescrição intercorrente em procedimento administrativo – quanto à pretensão punitiva do Estado, se decorridos três anos sem qualquer movimento relevante, contados de ato dependente de despacho/julgamento, mas tal instituto não se aplica em casos de natureza tributária. Ora, a exceção – contida no artigo 5º, da Lei 9.873/99, é expressa ao se referir aos créditos tributários, enquanto que, os créditos não tributários não são tratados nessa reserva, o que, consequentemente, leva-os à regra geral: aplicação da prescrição intercorrente. Nesse sentido, o tratamento dispendido pelo conteúdo da Súmula CARF nº 11- que afirma não se aplicar a prescrição intercorrente para o processo administrativo fiscal, deve seguir a mesma diferenciação: aplica-se a prescrição intercorrente para os créditos de natureza não tributária, ao mesmo passo que o artigo 5º expressamente veda tal observação para os créditos de natureza tributária. Até aqui, já superado, portanto: a diferenciação – mas interligação de gênero e espécie, entre processo e procedimento; delineado e pontuado que a prescrição intercorrente é instituto de direito material e não processual; e que, quanto a esse ponto, a norma faz expressa exceção à sua aplicação aos créditos de natureza tributária, e, consequentemente, é aplicável aos créditos de natureza não tributária. Em que pese essenciais – e penso que, protagonistas do meu entendimento, outros pontos, tratados em seguida, merecem atenção: a razão pela qual não há que se confundir prescrição com prescrição intercorrente – como levantei, inclusive, em voto proferido em sessão de julgamento sobre o tema 5 , tão menos a suspensão da exigibilidade do crédito tributário à impossibilidade de afastar a Súmula; as razões utilizadas nos acórdãos que embasaram a Súmula CARF nº11, ainda, e apenas para rememorar a condução técnica que lhe é devida, tratarei rapidamente de como se dá a aplicação das Súmulas na esfera administrativa, especialmente neste Tribunal, e como lidar com as figuras da Teoria dos Precedentes (overruling, distinguishing, ratio decidendi, etc) – tão bem postas pelo novo Código de Processo Civil – e frequentemente utilizadas pelos Conselheiros. E, por fim, serão demonstrados os precedentes judiciais sobre o tema. iii) Prescrição x prescrição intercorrente e a suspensão da exigibilidade do crédito tributário Como dito no tópico anterior, minha afirmação proferida em sessão de julgamento segue a mesma, e presta-se ao início desse terceiro ponto: prescrição não é prescrição intercorrente 6 . Como bem esclarecido pelo ex-conselheiro Carlos Daniel, em artigo publicado sobre o tema 7 : 5 Sessão de julgamento ocorrida no dia 25 de março de 2021, na 1º Turma Ordinária, da 4ª Câmara, 3ª Seção de Julgamento – CARF. Disponível em: https://www.youtube.com/watch?v=DYKuUOE2R3I. 6 Sessão de julgamento ocorrida no dia 25 de março de 2021, na 1º Turma Ordinária, da 4ª Câmara, 3ª Seção de Julgamento – CARF. Disponível em: https://www.youtube.com/watch?v=DYKuUOE2R3I. Fl. 133DF CARF MF Original https://www.youtube.com/watch?v=DYKuUOE2R3I https://www.youtube.com/watch?v=DYKuUOE2R3I Fl. 9 do Acórdão n.º 3002-002.009 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11128.001035/2009-92 Há que se distinguir com clareza o que é a prescrição do que é a prescrição intercorrente. A existência de processo administrativo não é impeditiva à ocorrência da prescrição intercorrente, pelo contrário é condição necessária para tanto! Em outras palavras, prescrição intercorrente pressupõe a existência de um processo, como a lição de Arruda Alvim esclarece: “A prescrição intercorrente é aquela relacionada com o desaparecimento da proteção ativa, no curso do processo, ao possível direito material postulado, expressado na pretensão deduzida: quer dizer, é aquela que se verifica pela inércia continuada e ininterrupta no curso do processo por segmento temporal superior àquele em que ocorre a prescrição em dada hipótese”. Nesse sentido, não há dúvida de que se trata de institutos absolutamente distintos, com condições particulares de verificação em concreto, e definições próprias consolidadas na doutrina e na jurisprudência. (...) O argumento em questão é absolutamente válido para o âmbito dos créditos tributários, onde efetivamente inexiste regra que preveja a prescrição intercorrente durante os processos administrativos, mas perde completamente o sentido para análise de créditos não tributários, sancionatórios, que possuem regime próprio, regulado pela Lei nº 9.873/99, e com a previsão específica de prescrição intercorrente. O equívoco se instaura no momento em que o artigo 174, do Código Tributário Nacional, é aplicado aos casos de forma totalmente equivocada, considerando que os institutos protegidos, e em discussão, são completamente diferentes. Enquanto a prescrição intercorrente necessariamente demanda a existência de um procedimento/processo administrativo em curso, contudo sem qualquer movimentação considerada como válida (meros despachos não são relevantes para tanto), a prescrição tem seu início marcado pelo fim do respectivo processo e consequente constituição definitiva do crédito tributário. Para além disso, a prescrição atinge a pretensão executória da Administração Pública, enquanto a prescrição intercorrente atinge a pretensão punitiva. Não só, como já posto, inexiste em âmbito administrativo uma regra que determine o lapso temporal de desídia da Administração para os créditos tributários, constante tão somente no artigo 40, da Lei de Execuções Fiscais. E, ainda, destaco que é de suma importância que o termo e o instituto da “prescrição” sejam devidamente analisados, apontando-se a distinção, sob a perspectiva de disposição não só no Código Tributário Nacional, mas também na própria lei 9.873/1999. Em suma: há que se tomar cuidado com a confusão conceitual e o resguardo das evidentes diferenças técnicas – origem normativa, institutos protegidos pela figura jurídica em questão (como por exemplo, pretensão punitiva e pretensão executória), a observância da correta aplicação dos prazos, considerando i) a figura da prescrição prevista no artigo 174, do Código 7 Súmula 11 do Carf: entre o argumento de autoridade e a autoridade do argumento. Disponível em: https://www.conjur.com.br/dl/direto-carf.pdf Fl. 134DF CARF MF Original https://www.conjur.com.br/dl/direto-carf.pdf Fl. 10 do Acórdão n.º 3002-002.009 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11128.001035/2009-92 Tributário Nacional, ii) a figura da prescrição prevista no artigo 1º, da Lei 9.873/1999, e iii) a figura da prescrição intercorrente prevista no parágrafo 1º, do artigo 1º, da Lei 9.873/1999. E, feitas tais considerações, para relevância da aplicação (ou não) das diferentes prescrições acima descritas e dos respectivos prazos, indago: e a suspensão da exigibilidade do crédito tributário? A suspensão da exigibilidade em nada interfere na ocorrência da prescrição intercorrente prevista na Lei 9.873/1999, considerando que a existência e a forma pela qual se desenvolve o processo administrativo são condições necessárias à sua configuração. Isso porque, conforme pontuado no presente tópico, é necessário conceituar corretamente os institutos da prescrição e da prescrição intercorrente, ambos presentes na Lei 9.873/1999. Veja, a prescrição intercorrente ocorre justamente porque o crédito não é exigível – e essa inexigibilidade está relacionada à pretensão executória, e não à pretensão punitiva, eis, portanto, a razão pela qual as prescrições determinadas pela lei supracitada são diferenciadas, tanto quanto ao prazo, quanto ao momento de sua aplicação Ademais, não há regra específica sobre a suspensão da exigibilidade de créditos não tributários, contrário do que determina o artigo 151, do Código Tributário Nacional, que carrega expressa menção à créditos tributários. Como já entendeu o Superior Tribunal de Justiça 8 , respectivo instituto se aplica de forma análoga, bem como, já mencionado nos tópicos anteriores, o caminho processual a ser percorrido pela multa administrativa será aquele disposto no Decreto 70.235/1972, por remissão, assim como outros institutos também são tratados por tal rito 9 . Portanto, o argumento relacionado à suspensão da exigibilidade durante o processo administrativo fiscal atinge somente a pretensão executória, bem como, apenas complementa a razão pela qual as prescrições contidas na Lei 9.873/1999 são de naturezas distintas, e que a intercorrente demanda, de forma condicional, o curso de tal processo. iv) A ratio decidendi nos acórdãos utilizados para criação da Súmula CARF nº 11, o distinguishing e a Teoria dos Precedentes 8 Resp 1.381.254: (...) 16. Sendo assim, vislumbra-se claro não subsistir previsão legal de suspensão de exigibilidade de crédito não tributário no arcabouço jurídico brasileiro. 17. É importante registrar, diante dessa constatação, que a norma jurídica não pode regular todas as situações possíveis e imagináveis da convivência humana. Nesses casos, há ocorrência de lacuna normativa e, não havendo lei prévia tratando do tema, a situação se resolve mediante as técnicas de integração normativa de correção do sistema previstas no art. 4o. da LINDB, quais sejam: a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito; assim, colmatando o sistema jurídico e tornando-o prático e abstratamente pleno (sem lacunas). (...)25. Cabe mencionar, por fim, que o crédito não tributário, diversamente do crédito tributário, o qual não pode ser alterado por Lei Ordinária em razão de ser matéria reservada à Lei Complementar (art. 146, III, alínea b da CF/1988), permite, nos termos aqui delineados, a suspensão da sua exigibilidade mediante utilização de diplomas legais de envergaduras distintas por meio datécnica integrativa da analogia. 9 Exemplo disso são as disposições do art. 3º, II da Lei nº 6.562/78; art. 23, §3º do DL nº 1.455/76; art. 74, §11, da Lei nº 9.430/96; art. 7º, §5º, da lei nº 9.019/1995; art. 32, §7º, da Lei nº 9.430/96; art. 8º, §6º, da lei nº 9.317/95; art. 39 da LC nº 123/2003). Fl. 135DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 3002-002.009 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11128.001035/2009-92 As decisões judiciais ou administrativas, quando abordam um precedente um ou enunciado de súmula, devem adentrar os fundamentos determinantes de sua existência e o nexo causal com o caso que está sendo julgado. É isso que determina o artigo 489, parágrafo 1º, inciso V, do Código de Processo Civil 10 . Nesse sentido, a primeira análise a ser feita, diz respeito às razões utilizadas nos acórdãos que embasam a criação da Súmula CARF nº 11 – com efeito do conteúdo postulado nos votos dos conselheiros à época dos julgamentos, e não apenas nas ementas das decisões, para que, em um segundo momento, seja analisado se tais razões se enquadram no caso que está sendo julgado (como no presente, às multas administrativas). Antes, importante destacar que: todos os acórdãos foram proferidos em casos de créditos tributários. a) Acórdão nº 103-21113, de 05/12/2002: O relator claramente confunde os institutos de prescrição quando afirma que: É a chamada prescrição intercorrente, e tem seu fundamento na excessiva demora no julgamento dos recursos administrativos pela repartição fazendária. Pleiteia, assim, a Recorrente, diante da inércia do credor do tributo de solucionar a demanda do contribuinte, a perda do direito de realizar a cobrança depois de transcorridos mais de 5 anos do lançamento. Invoca, para sustentar seu entendimento decisão proferida no Supremo Tribunal Federal, em Embargos no Recurso Extraordinário 94.462/SP, que possui a seguinte ementa: "Ementa: PRAZOS DE PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA EM DIREITO TRIBUTÁRIO. Com a Iavratura do auto de infração, consuma-se o lançamento do crédito tributário (art. 142 do CTN). Por outro lado, a decadência só é admissivel no período anterior a sua lavratura; depois, entre a ocorrência dela e até que flua o prazo para a interposição do recurso administrativo, ou enquanto não for decidido o recurso dessa natureza que se tenha valido o contribuinte, não mais corre prazo para a decadência, e ainda não se iniciou o prazo para a prescrição; decorrido o prazo para interposição do recurso administrativo, sem que ela tenha ocorrido, ou decidido recurso administrativo interposto pelo contribuinte, há a constituição definitiva do crédito tributário, a que alude o art. 174, começando a fluir, dal, o prazo de prescrição da pretensão do Fisco. - É esse o entendimento atual de ambas as turmas do STF. Embargos de divergência conhecidos recebidos.” Após, o relator limita-se a citar os outros acórdãos que entendem pela aplicação da prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. 10 Art. 489. São elementos essenciais da sentença: (...) § 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: (...) V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; Fl. 136DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 3002-002.009 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11128.001035/2009-92 Na mesma linha de argumentação, pela aplicação do artigo 174, do CTN, seguem os Acórdão nº 201-76985, de 11/06/2003, Acórdão nº 104-19410, de 12/06/2003, Acórdão nº 104- 19980, de 13/05/2004 e Acórdão nº 105-15025, de 13/04/2005, Acórdão nº 203-02815, de 23/10/1996. b) Acórdão nº 107-07733 (IRPJ), de 11/08/2004: Foi a única decisão que se utilizou da excepcionalidade do artigo 5º, da Lei 9.873/1999, para afastar a prescrição intercorrente (ao meu ver, inclusive, corretamente, tendo em vista a natureza tributária do crédito): A alegação preliminar de prescrição é descabida, não só porque não se tem admitido a chamada prescrição intercorrente no âmbito do processo administrativo (do que, particularmente e em algumas situações, discordo), como, também, porque a lei utilizada pela Recorrente — Lei n.° 9873/99 - como supedâneo para a sua pretensão é taxativa ao dizer que suas disposições não se aplicam à matéria tributária: "Art. 5º. O disposto nesta Lei não se aplica às infrações de natureza funcional e aos processos e procedimentos de natureza tributária". c) Acórdão nº 202-07929, de 22/08/1995 (Imposto único sobre Minerais – IUM) Limita-se a decisão à seguinte razão de decidir, quanto à prescrição intercorrente: No que diz respeito à preliminar da ocorrência da prescrição intercorrente, perfilando a reiterada jurisprudência deste e dos demais Conselhos, entendo-a inadmissível, especialmente em face da não-comprovação da omissão da autoridade administrativa, invocando dita jurisprudência, entre outras decisões, a do Acórdão n° 202-03.600. d) Acórdão nº 203-04404, de 11/10/1997 (Finsocial) O relator do caso invoca a Súmula 153, do TRF 11 : Deflui, da leitura dos autos, que decorreram mais de 05 (cinco) anos entre a única manifestação da Contribuinte a Impugnação (fls. 31 a 38) e a decisão recorrida. Inclusive, o processo não sofreu nenhuma movimentação entre 27.02.1992 e 04.02.1997, consoante deflui das fls. 42 a 43. Todavia, segundo a inteligência da súmula n° 153, do extinto Tribunal de Recursos — TRF, não se inicia fluência de prazo prescricional, entre a data da lavratura de Auto de Infração e o trânsito em julgado administrativo, em face do crédito tributário encontrar-se suspenso. 11 Súmula 153 – Extinto TRF: Constituído, no qüinqüênio, através de auto de infração ou notificação de lançamento, o crédito tributário, não há falar em decadência, fluindo, a partir daí, em princípio, o prazo prescricional, que, todavia, fica em suspenso, até que sejam decididos os recursos administrativos. Fl. 137DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 3002-002.009 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11128.001035/2009-92 e) Acórdão nº 201-73615, de 24/02/2000 (ITR) O relator suscita que não existe prescrição intercorrente no processo administrativo federal considerando a legislação que rege a matéria: De outra banda, já assentado nesta Câmara que não existe prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal federal à míngua de legislação que regre a matéria nos termos do que existe hoje no direito penal. E o próprio lançamento ora guerreado, é um bom exemplo de que tal instituto seria penoso à Fazenda, uma vez que, como na hipótese versada nos autos, houve, via Lei n° 8.022/90, uma transferência de competência do ITR, passando sua administração, cobrança e lançamento do INCRA para a Receita Federal. Face a tal, até que a máquina burocrática desses órgãos pudesse implementar a citada legislação, houve demanda de tempo, tempo este que não poderia fulminar o direito subjetivo dos entes públicos de cobrar os tributos que lhe são devidos, mormente quando já devidamente constituídos como no presente caso. Assim, afasto a alegação de prescrição intercorrente. Vê-se, das razões acima expostas, que nenhum processo administrativo fiscal, utilizado como base, tratava de crédito não tributário, tão menos, exauriu o tema constante à Lei 9.873/1999, muitas vezes confundindo a prescrição intercorrente com a prescrição disposta no artigo 174, do Código Tributário Nacional. Se as razões pelas quais a Súmula CARF nº 11 se apoia para inaplicabilidade da prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal restringem-se a casos de créditos tributários, não há que se falar em nexo de tal enunciado com casos que tratam de créditos não tributários – tal como as multas administrativas/regulamentares, aplicáveis em sede do direito aduaneiro. Ademais, súmula não é lei. Como afirma o autor Marcelo Souza, a origem da súmula no Brasil remonta à década de 1960, tendo em vista o acúmulo de processos pendentes de julgamento sobre questões idênticas. A edição da súmula, e seus enunciados, é resultante de um processo específico de elaboração, previsto regimentalmente, que passa pelas escolhas dos temas, discussão técnico-jurídica, aprovação, e, ao final, publicação para conhecimento de todos e vigência. 12 Nota-se que o iter percorrido para criação de uma súmula – é regimental, que tem como objetivo a celeridade de decisões sobre temas recorrentes e idênticos, além da uniformização da jurisprudência, é diferente do iter percorrido para a criação de uma lei – que deve, necessariamente, obedecer às regras constitucionais e infraconstitucionais do processo legislativo. É presunçoso afirmar que o conteúdo de qualquer Súmula esgota os casos concretos – e as características de cada um, resguardadas suas peculiaridades, com a redação resumida daquilo que costumeiramente é decidido pelos tribunais, seja em sede administrativa, seja em sede judicial. 12 SOUZA, Marcelo Alves Dias de. Do precedente judicial à súmula vinculante. Curitiba: Juruá, 2006, p. 253. Fl. 138DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 3002-002.009 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11128.001035/2009-92 E a análise dos fundamentos determinantes de uma Súmula é essencial ao deslinde de sua (in)aplicabilidade ao caso que está sob julgamento pelo conselheiro ou pelo juiz, especialmente porque não exaure os fatos e os traços contidos no litígio, sendo passível, portanto, de interpretação. Ainda, e enfim, aplicar cegamente o enunciado sem o aprofundamento de suas razões – seja quanto às razões de formação de um precedente, ou quanto à norma que é a base do entendimento técnico, com o devido cotejo àquilo que está sendo julgado, beira o comodismo da função judicante. Nesse ensejo, finalmente, adentro nas afirmações finais, sobre a possibilidade de afastar a supracitada Súmula, em razão da utilização da ferramenta denominada distinguishing, oriunda da Teoria dos Precedentes. Em que pese o desenvolvimento da Teoria dos Precedentes tenha sido feito de forma maciça nos países que adotam o sistema da common law, calcado na doutrina do stare decisis, que compreende o precedente judicial como sendo um instituto vinculante, não só para o órgão judicial que decide, mas para todos os que lhe forem inferiores, entende-se no direito processual contemporâneo, que o ordenamento jurídico brasileiro é miscigenado, e não mais segue a integralmente a tradição romanística. Quando partimos dessa premissa, a mudança disposta no novo CPC apresenta a positivação de vários aspectos relativos aos precedentes, consagrando-os na dogmática jurídica nacional. E um dos princípios tutelados pelos institutos abarcados pela Teoria é a segurança jurídica, considerando tanto o respeito aos precedentes – que diferentemente da jurisprudência, é substantivo singular, quanto à uniformização da jurisprudência, evitando o inconcebível fenômeno da propagação de teses jurídicas diferentes para situações análogas. A primeira figura, essencial ao deslinde de qualquer litígio administrativo ou judicial, é a ratio decidendi (ou holding para os norte-americanos), que se consubstancia nos fundamentos jurídicos da decisão, e se dispõe como a tese jurídica acolhida pelo juiz ao proferir o decisum. Importante destacar que a ratio decidendi, sempre deságua e se refere à interpretação – ou raciocínio lógico construído, dado à legislação aplicável ao caso – como o presente, em que tratei do Código Tributário Nacional, a Lei 9.873/1999, o Código de Processo Civil, etc. A segunda figura, que utilizo aqui para afastar a Súmula, é o distinguishing, que, segundo José Rogério Cruz e Tucci, é um método de confronto pelo qual o juiz verifica se o caso em julgamento pode ser ou não análogo ao paradigma, e é disposto nos artigos 489, parágrafo 1º, incisos V e VI, 926, parágrafo 2º, e 927, do Código de Processo Civil, bem como é posto no Manual dos Conselheiros 13 . Nesse contexto, pode o juiz deixar de aplicar o enunciado sumular sem embargo de estar desrespeitando-o, caso contrário, o sistema de precedentes engessaria o contencioso administrativo e judicial, e não haveria necessidade da existência de conselheiros/julgadores. 13 Quando a matéria tangenciar súmula do CARF e o julgador não a aplicar por entender que os fatos ou direito não se subsumem a ela, é preciso deixar expresso no voto tal entendimento – pág. 51. Fl. 139DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 3002-002.009 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11128.001035/2009-92 Inclusive, tal ferramenta tem sido utilizada há muito tempo neste Tribunal Administrativo. Exemplifico: o distinguishing foi realizado quanto à Súmula CARF nº 01, nos casos de processos judiciais extintos sem resolução de mérito (acórdão 9303-01.542), ou nos casos de mandado de segurança coletivo (acórdão 3402-004.614); à súmula CARF nº 20 nos casos de produtos imunes (acórdãos 3402-003.012 e 3402-004.689); à súmula CARF nº 29 em caso de co-titular não residente (acórdão 2802-003.123); à Súmula CARF nº 66, nos casos de administração pública indireta (acórdão 9202-006.580); e quanto à Súmula CARF nº 105, nos casos de infrações posteriores à Lei 11.488/2007 (acórdão 9101-005.080). No presente caso, valho-me da prerrogativa de utilização do distinguishing, para afastar a Súmula CARF nº 11 - em que pese aplicável aos casos de natureza tributária, considerando que, a prescrição intercorrente se aplica à multa regulamentar, disposta no artigo 107, do Regulamento Aduaneiro – conforme auto de infração discutido, por configurar-se como crédito não tributário. Há uma terceira figura denominada overruling, que é a superação do enunciado sumular criado com base nos precedentes decisórios dos casos concretos, é a revisão de um entendimento já consolidado, e que não é aplicado na presente questão. Inclusive, não há sequer uma linha tênue que permeia a diferenciação das figuras distinghuishing e overruling, delimitadas de forma pontual: vê-se que, a Súmula CARF nº 11 – que carrega a exceção do artigo 5º, da Lei 9.873/1999, pelo meu entendimento, continua sendo aplicada, neste Tribunal, aos processos que tratam de créditos tributários. Não se trata, portanto, de uma superação do enunciado – isso se dá mediante o procedimento de revisão de Súmulas – que é determinado pelo próprio CARF com os passos procedimentais que lhe são impostos, mas sim, da distinção da aplicação de seu conteúdo sobre um determinado caso, que, embora trate da mesma matéria, implica em características específicas que norteiam respectivo afastamento do enunciado. Ainda, e caminhando ao final, adentro no último ponto que diz respeito às decisões proferidas pelos Tribunais Regionais Federais - no mesmo sentido do entendimento aqui esposado – aplicação da prescrição intercorrente aos casos de natureza não tributária: AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL. ADUANEIRO. AGENTE DE CARGA. OBRIGAÇÃO DE PRESTAR INFORMAÇÕES ACERCA DAS MERCADORIAS IMPORTADAS. INCLUSÃO DE DADOS NO SISCOMEX EM PRAZO SUPERIOR AO PERMITIDO PELA LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA. INCIDÊNCIA DA MULTA PREVISTA NO ARTIGO 728, IV, "E", DO DECRETO Nº 6.759/09 E NO ARTIGO 107, IV, "E", DO DECRETO-LEI Nº 37/66. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE. DECADÊNCIA NÃO VERIFICADA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE DE PARTE DO DÉBITO MANTIDA. RECURSOS NÃO PROVIDOS. 1. A parte autora afirma que as infrações foram cometidas no período de 02.03.2004 a 27.03.2004, sendo o auto de infração lavrado em 27.01.2009, pelo que não se verifica a decadência do direito da Administração de impor a penalidade em questão. Isso porque os prazos de decadência e prescrição da multa aplicada com fulcro no art. 107, IV, "e", do Decreto nº 37/96 – hipótese Fl. 140DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 3002-002.009 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11128.001035/2009-92 dos autos – estão disciplinados nos arts. 138, 139 e 140 do referido diploma legal. 2. Nos termos do o art. 31, caput, do Decreto nº 6.759/09, "o transportador deve prestar à Secretaria da Receita Federal do Brasil, na forma e no prazo por ela estabelecidos, as informações sobre as cargas transportadas, bem como sobre a chegada de veículo procedente do exterior ou a ele destinado". 3. Na singularidade, consta dos autos que a autora, por diversas vezes, registrou os dados pertinentes ao embarque de mercadoria exportada após o prazo definido na legislação de regência, o que torna escorreita a incidência da multa prevista no art. 107, IV, "e", do Decreto-Lei nº 37/66, com redação dada pela Lei nº 10.833/03. 4. Improcede alegação da autora de nulidade do auto de infração por ausência de prova das infrações, haja vista que a autuação foi feita com base em informações prestadas pela própria empresa no Sistema SISCOMEX. 5. Além disso, o auto de infração constitui ato administrativo dotado de presunção juris tantum de legalidade e veracidade, sendo condição sine qua non para sua desconstituição a comprovação (i) de inexistência dos fatos descritos no auto de infração; (ii) da atipicidade da conduta ou (iii) de vício em um de seus elementos componentes (TRF 3ª Região, SEXTA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 1528241 - 0004962-44.2005.4.03.6120, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YOSHIDA, julgado em 08/11/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:22/11/2018). Em outras palavras, cabe ao contribuinte comprovar a inveracidade do ato administrativo, o que não ocorreu no presente caso. 6. Também não há prova suficiente de que a Administração estaria ferindo a isonomia ao afastar a penalidade aplicada à algumas empresas em situação idêntica à da autora. É certo que alegação e prova não se confundem (TRF 3ª Região, SEXTA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 1604106 - 0001311- 96.2003.4.03.6112, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL FÁBIO PRIETO, julgado em 22/03/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/04/2018), mormente diante de ato administrativo, cuja legitimidade se presume e só é afastada mediante prova cabal (TRF 3ª Região, SEXTA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1861838 - 0005491-87.2009.4.03.6002, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YOSHIDA, julgado em 26/02/2015, e-DJF3 Judicial 1 DATA:06/03/2015). 7. O princípio da retroatividade da norma mais benéfica, previsto no art. 106, II, "a", do CTN, não tem qualquer relevância para o caso. A uma, pois estamos diante de infração formal de natureza administrativa, o que torna inaplicável a disciplina jurídica do Código Tributário Nacional. A duas, pois, de qualquer modo, a hipótese dos autos não se amoldaria ao que previsto no referido art. 106, II, do CTN; a novel legislação (IN RFB nº 1.096/10) não deixou de tratar o ato como infração, nem cominou penalidade menos severa, mas apenas previu um prazo maior para o cumprimento da obrigação. 8. Da mesma forma, não procede o pleito quanto à aplicação do instituto da denúncia espontânea ao caso, vez que o dever de prestar informação se caracteriza como obrigação acessória autônoma; o tão só descumprimento do prazo definido pela legislação já traduz a infração, de caráter formal, e faz incidir a respectiva penalidade. Fl. 141DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 3002-002.009 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11128.001035/2009-92 9. A alteração promovida pela Lei nº 12.350/10 no art. 102, § 2º, do Decreto- Lei nº 37/66 não afeta o citado entendimento, na medida em que a exclusão de penalidades de natureza administrativa com a denúncia espontânea só faz sentido para aquelas infrações cuja denúncia pelo próprio infrator aproveite à fiscalização. 10. Na prestação de informações fora do prazo estipulado, em sendo elemento autônomo e formal, a infração já se encontra perfectibilizada, inexistindo comportamento posterior do infrator que venha a ilidir a necessidade da punição. Ao contrário, admitir a denúncia espontânea no caso implicaria em tornar o prazo estipulado mera formalidade, afastada sempre que o administrado cumprisse a obrigação antes de ser devidamente penalizado. 11. O recurso da União Federal também não merece prosperar, pois, diante da natureza administrativa da infração em questão, é evidente a incidência da prescrição intercorrente prevista no § 1º do art. 1º da Lei nº 9.873/99 quanto ao débito objeto do processo administrativo nº 10814008859/2007-21 . Ressalto que a União, em momento algum, argumenta no sentido da não paralisação do processo administrativo por mais de três anos, limitando-se a questionar a aplicação da norma ao caso concreto. 12. A inovação legislativa mencionada pela agravante (artigo 19-E da Lei nº 10.522/2002) não se aplica aos autos; o processo administrativo já se encerrou. 10. Decadência rejeitada. Agravos internos não providos. (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5002763- 04.2017.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO, julgado em 18/12/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 28/12/2020) EMENTA: TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ- EXECUTIVIDADE. AUTO DE INFRAÇÃO. MULTA POR EMBARAÇO À FISCALIZAÇÃO ADUANEIRA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. OCORRÊNCIA. EXTINÇÃO DO FEITO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CONDENAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA. ART. 85 DO CPC. READEQUAÇÃO. 1. A Lei nº 9.873/99 cuida da sistemática da prescrição da pretensão punitiva e da pretensão executória referidas ao poder de polícia sancionador da Administração Pública Federal. 2. Incide a prescrição prevista no artigo 1º, §1º da lei no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho que deliberem a respeito de providências voltadas à apuração dos fatos. Meros despachos ordinatórios de encaminhamento ou impulso do processo administrativo não configuram causa interruptiva do prazo prescricional. 3. O valor da verba sucumbencial devida pela União deve ser fixado de acordo com as regras do art. 85, §§ 2º a 5º, do NCPC. (TRF4 5002013-95.2016.4.04.7203, PRIMEIRA TURMA, Relator FRANCISCO DONIZETE GOMES, juntado aos autos em 28/08/2019 Na decisão supracitada, afirma o Desembargador: Fl. 142DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 3002-002.009 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11128.001035/2009-92 (...)2. Prescrição. Multa administrativa Destaco, inicialmente, que, sendo o débito constante do Auto de Infração Aduaneiro n. 0910600/13737/04 (Processo Administrativo n.12547.002016/2006-71) relativo a multa prevista no artigo 631 do Regulamento Aduaneiro, sua natureza é não tributária. (...) Desta forma, aplicam-se ao caso as disposições contidas na Lei nº9.873/99, que assim dispõe: Art. 1º Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração PúblicaFederal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurarinfração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no casode infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. § 1° Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por maisde três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serãoarquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, semprejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente daparalisação, se for o caso. § 2° Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração tambémconstituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal. Art. 1°-A. Constituído definitivamente o crédito não tributário, após o términoregular do processo administrativo, prescreve em 5 (cinco) anos a ação deexecução da administração pública federal relativa a crédito decorrente daaplicação de multa por infração à legislação em vigor. (Incluído pela Lei nº11.941, de 2009) Art. 2° Interrompe-se a prescrição da ação punitiva: (Redação dada pela Leinº 11.941, de 2009) I - pela notificação ou citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio deedital; (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) II - por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato; III - pela decisão condenatória recorrível. IV - por qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa detentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administraçãopública federal. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) (...) Fl. 143DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 3002-002.009 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11128.001035/2009-92 Também deve ser observada a prescrição intercorrente, prevista noparágrafo 1º do art. 1º da Lei nº 9.873/99, que define o prazo de 3 anos para aduração do trâmite do processo administrativo. No caso em exame, bem destacou a sentença a cronologia dos atospraticados no procedimento administrativo (evento 68 - SENT1): "(...) No presente caso, a excipiente América Micro sustenta a ocorrência daprescrição intercorrente, visto que transcorrido prazo superior a 3 (três) anos sem movimentação do processo administrativo pela Administração PúblicaFederal. Em relação ao processo administrativo nº 12457.002016/2006-71 (evento 56),decorrente do Auto de Infração Aduaneiro nº 0910600/13737/04 (evento56/PROCADM16 - fls. 101/106), extrai-se que a autuada apresentou defesaadministrativa (evento 56/PROCADM16 - fls. 131/196) e em 07/12/2007sobreveio decisão mantendo o crédito tributário exigido (evento56/PROCADM25 - fls. 67/83). Em 11/01/2008 a autuada foi intimada da decisão tendo apresentado recursoem 12/02/2008 (evento 56/PROCADM25 - fls. 91/167) e petição com novosdocumentos em 15/04/2008 (evento 56/PROCADM26 - fls. 57/60), tendo seurecurso voluntário negado em 10/12/2008 (evento 56/PROCADM26 - fls.91/97). Intimada em 18/05/2009 (fls. 104), interpôs embargos de declaração,juntado aos autos em 26/05/2009 (fls. 105/125). Em 11/04/2011 a autuadaprotocolou petição a fim de informar sobre fatos novos. A decisão que apreciouos embargos de declaração foi proferida em 20/08/2014 (fls. 209/223),acolhendo os embargos e suprindo a omissão apontada. Ocorre que entre a decisão condenatória recorrível, proferida em 10/12/2008, cuja intimação da autuada se deu em 18/05/2009 e a decisão final dos embargos em 20/08/2014, transcorreu prazo superior a 03 (três) anos para a finalização do procedimento, motivo pelo qual resta configurada a prescrição intercorrente a fulminar a pretensão de punir na seara administrativa. A manifestação exarada entre os referidos marcos temporais em nadainfluenciou o curso do prazo extintivo, pois se trata de mera movimentaçãoformal do processo, encaminhando os embargos para análise (evento56/PROCADM26 - fl. 186). Nesse contexto, o tempo corre a favor do administrado e incumbe aoadministrador praticar os atos considerados hábeis a interromper a prescriçãodentro de determinado lapso temporal. Meros atos de movimentaçãoprocessual ou de expediente não são suficientes para afastar a ocorrência daprescrição intercorrente, porque "destituídos de conteúdo valorativo ou semefeito para a solução do litígio na esfera administrativa" (AC 5002952-05.2016.404.7000, Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE Fl. 144DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 3002-002.009 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11128.001035/2009-92 PANTALEÃOCAMINHA, TRF4 - QUARTA TURMA - Data da decisão:19/07/2017)." Assim, incide a prescrição prevista no artigo 1º, §1º da lei no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente dejulgamento ou despacho que deliberem a respeito de providências voltadas à apuração dos fatos. Meros despachos ordinatórios de encaminhamento ou impulso do processo administrativo não configuram causa interruptiva do prazo prescricional, como ocorrido no caso em análise. Notório, portanto, que a prescrição intercorrente prevista no artigo 1º, parágrafo 1º, da Lei 9.873/1999, tem sido reconhecida em sede judicial, conforme demonstrado nas decisões acima colacionadas, bem como nas apelações: i) TRF3, Apelação nº 5000518- 71.2018.4.03.6104; ii) TRF4, Apelações nº 5001168-55.2019.4.04.7204; 0010648- 12.2013.4.04.9999 e 5005281-11.2017.4.04.7208; e iii) TRF2. Feitas tais considerações sobre a operacionalidade dos precedentes e o cotejo do conteúdo sumulado com o caso aqui julgado, bem como demonstradas exaustivamente as razões pelas quais entendo tecnicamente pelo afastamento da Súmula CARF nº 11, passo às conclusões. v) Conclusões E, em conclusão, para demonstrar todo exposto: i) Todo processo tem um procedimento, afirmação que respalda o cotejo e a ligação do conteúdo da norma prevista no artigo 1º, parágrafo 1º, da Lei 9.873/1999, bem como a disposição contida na Súmula CARF nº 11; ii) Prescrição intercorrente é matéria de direito material – conforme dispõe o artigo 487, inciso II, do Código de Processo Civil; iii) Direito Tributário se difere do direito aduaneiro, considerando que aquele dispõe sobre créditos tributários, enquanto que este dispõe sobre créditos tributários e não tributários (multas administrativas); iv) Prescrição não é prescrição intercorrente, e é necessário observar os prazos a serem obedecidos em cada um dos institutos – resguardada a devida observância também à natureza jurídica, conforme dispõe o artigo 1º, da Lei 9.873/1999 (prescrição da pretensão punitiva do Estado – prazo para fins de constituição do ato infracional e da correlata sanção); o artigo 1º, parágrafo 1º, da Lei 9.873/1999 (prescrição intercorrente relativa à pretensão punitiva); e o artigo 174, do Código Tributário Nacional (prescrição da pretensão executória ocorrida após constituição definitiva do crédito tributário); v) O artigo 5º, da Lei 9.873/1999 dispõe sobre uma exceção: afirma que a prescrição intercorrente - prevista na mesma lei, não se aplica aos processos/procedimentos que tratam de créditos de natureza tributária. E, consequentemente, tal instituto se aplica aos processos/procedimento que tratam de créditos de natureza não tributária. Fl. 145DF CARF MF Original Fl. 21 do Acórdão n.º 3002-002.009 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11128.001035/2009-92 vi) A suspensão da exigibilidade não é impeditivo à ocorrência da prescrição intercorrente supracitada, tendo em vista que a existência do processo administrativo é condição de sua configuração – especialmente porque a pretensão punitiva é diferente da pretensão executória; vii) Os acórdãos que constituem a ratio decidendi da matéria sumulada – Súmula CARF nº 11, tratam apenas de créditos tributários e confundem, em sua maioria, a prescrição com prescrição intercorrente, sem a formação de uma interpretação que efetivamente se dirija aos conceitos trazidos no decorrer da presente declaração de voto; viii) O afastamento da Súmula CARF nº 11, aos casos em que o processo administrativo fiscal tratar de créditos não tributários (multas administrativas/aduaneiras), é possível mediante exercício do distinguishing, figura da Teoria dos Precedentes – prevista nos artigos 498, parágrafo 1º, incisos V e VI, e 927, do Código de Processo Civil, que justamente diferencia o apoio técnico das razões de decidir e da previsão normativa do precedente às condições fáticas, jurídicas e legais do caso que está sendo julgado; ix) Entendo, por fim, que transcorrido o lapso temporal de três anos, contados da data do ato até despacho/julgamento, é aplicável a prescrição intercorrente, prevista no artigo 1º, parágrafo 1º, da Lei 9.873/1999, à multa regulamentar aduaneira aqui discutida, por tratar de crédito não tributário, e configurar-se evidente distinção do conteúdo previsto na Súmula CARF nº 11, que se aplica tão somente aos créditos de natureza tributária. No presente caso, considerando que a impugnação foi apresentada em 06 de abril de 2009, e a decisão da DRJ foi proferida em 22 de maio de 2017, decorrido o lapso temporal de mais de três anos entre respectiva defesa e julgamento de primeira instância, entendo pela ocorrência da prescrição intercorrente, e voto pela procedência do Recurso Voluntário. É como voto. (assinado digitalmente) Mariel Orsi Gameiro Voto Vencedor Conselheiro Paulo Régis Venter, Redator. Cumpre-me redigir o voto vencedor quanto à preliminar/prejudicial de mérito arguida pela relatora, acerca da ocorrência da prescrição intercorrente de que trata o artigo 1º, parágrafo 1º, da Lei nº 9.873/1999, oportunamente transcrito no voto vencido. Fl. 146DF CARF MF Original Fl. 22 do Acórdão n.º 3002-002.009 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11128.001035/2009-92 Em que pesem os robustos fundamentos muito esposados no voto vencido, o entendimento da maioria do colegiado segue em sentido contrário. Isso porque se entende que referido dispositivo legal não se aplica aos processos submetidos ao rito do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, que dispõe sobre o processo administrativo fiscal, e dá outras providências (PAF). Com efeito, o entendimento aqui defendido é no sentido de que a hipótese legal de prescrição intercorrente reporta-se aos específicos processos administrativos de sanções punitivas administrativas sem natureza tributária, como dispôs expressamente o art. 1º-A do diploma legal em referência, incluído pela Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009, verbis: Lei nº 9.873/1999: (…) Art. 1 o -A. Constituído definitivamente o crédito não tributário, após o término regular do processo administrativo, prescreve em 5 (cinco) anos a ação de execução da administração pública federal relativa a crédito decorrente da aplicação de multa por infração à legislação em vigor. Por outro lado, como dito, o processo administrativo fiscal (tributário/aduaneiro), regula-se especificamente pelo Decreto nº 70.235/72, recepcionado pela nova ordem constitucional com força de lei. Prescreve o seu artigo 1º, verbis: Art. 1° Este Decreto rege o processo administrativo de determinação e exigência dos créditos tributários da União e o de consulta sobre a aplicação da legislação tributária federal. Ora, o presente processo foi inaugurado justamente para recepcionar auto de infração de exigência de multa regulamentar, no importe de R$ 5.000,00, de natureza tributária (trata-se de crédito tributário). E o artigo 7º do mesmo diploma legal, no seu inciso III, reporta-se especificamente ao procedimento fiscal aduaneiro. Por fim, o artigo 768 do Regulamento Aduaneiro (Decreto nº 6.759, de 5 de fevereiro de 2009), dispõe expressamente, in litteris: Art. 768. A determinação e a exigência dos créditos tributários decorrentes de infração às normas deste Decreto serão apuradas mediante processo administrativo fiscal, na forma do Decreto nº 70.235, de 1972 (Decreto-Lei n o 822, de 5 de setembro de 1969, art. 2 o ; e Lei nº 10.336, de 2001, art. 13, parágrafo único). Assim, havendo legislação específica para a matéria em litígio, afasta-se a aplicação de lei que não rege os fatos aqui analisados. Demais disso, a matéria da prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal está pacificada neste E. CARF, por meio da Súmula CARF nº 11, cujo verbete segue transcrito: Fl. 147DF CARF MF Original Fl. 23 do Acórdão n.º 3002-002.009 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11128.001035/2009-92 Súmula CARF n o 11 : Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Como se observa, por força da Portaria MF nº 277/2018, referida Súmula tem efeito vinculante em relação à administração tributária federal, abarcando, assim, as decisões proferidas pelas Delegacias de Julgamento da Receita Federal do Brasil (contra a qual a recorrente expressamente se opôs em face do longo transcurso de tempo havido entre o protocolo da sua impugnação e o julgamento pela instância a quo), bem como pela Procuradoria da Fazenda Nacional, além das decisões deste E. CARF, evidentemente. Oportuno registrar, de toda forma, que na reunião do Pleno do CARF, realizada no dia 06/08/2021, foi rejeitada a proposta de alteração do enunciado da Súmula em referência (no sentido de restringir sua aplicação ao processos administrativos fiscais que tratassem especificamente de créditos tributários), afastando assim, no ponto, a hipótese de distinguishing adotada no voto vencedor, ainda que se considere que a multa regulamentar não tenha natureza tributária, entendimento este que aqui não se compartilha. Nesses termos, rejeito a preliminar/prejudicial de mérito arguida de ofício pela relatora. (assinado digitalmente) Paulo Régis Venter Fl. 148DF CARF MF Original http://idg.carf.fazenda.gov.br/acesso-a-informacao/boletim-de-servicos-carf/portarias-do-mf-de-interesse-do-carf-2018/portarias-mf-277-sumulas-efeito-vinculantes.pdf

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Numero do processo: 10320.900203/2015-23
Turma: Terceira Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Sep 13 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Wed Oct 26 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Ano-calendário: 2012 DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. RECONHECIMENTO INTEGRAL DO DIREITO CREDITÓRIO, DÉBITO REMANESCENTE, RETORNO DO PROCESSO À UNIDADE DE ORIGEM. REVISÃO DO DÉBITO, Considerando a inexistência ou excesso do débito informado em Per/Dcomp, constatada mesmo após a prolação de despacho decisório, o processo deve retornar à unidade de origem para o efetivo exame de revisão do débito exigido.
Numero da decisão: 1003-003.179
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento em parte ao Recurso Voluntário para fins de reconhecimento da possibilidade de formação de indébito, mas sem homologar a compensação por ausência de análise de mérito, com o consequente retorno dos autos à DRF de Origem para que esta receba o Recurso como pedido de revisão de ofício e aprecie os erros de cálculos relatados pela contribuinte, bem como verifique a existência, suficiência e disponibilidade do direito creditório pleiteado no Per/DComp devendo o rito ser retomado desde o início. (documento assinado digitalmente) Carmen Ferreira Saraiva – Presidente (documento assinado digitalmente) Gustavo de Oliveira Machado – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Gustavo de Oliveira Machado, Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça e Carmen Ferreira Saraiva (Presidente). Ausente o Conselheiro Márcio Avito Ribeiro Faria.
Nome do relator: LUIZ RAIMUNDO DA SILVA
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RECONHECIMENTO INTEGRAL DO DIREITO CREDITÓRIO, DÉBITO REMANESCENTE, RETORNO DO PROCESSO À UNIDADE DE ORIGEM. REVISÃO DO DÉBITO, Considerando a inexistência ou excesso do débito informado em Per/Dcomp, constatada mesmo após a prolação de despacho decisório, o processo deve retornar à unidade de origem para o efetivo exame de revisão do débito exigido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento em parte ao Recurso Voluntário para fins de reconhecimento da possibilidade de formação de indébito, mas sem homologar a compensação por ausência de análise de mérito, com o consequente retorno dos autos à DRF de Origem para que esta receba o Recurso como pedido de revisão de ofício e aprecie os erros de cálculos relatados pela contribuinte, bem como verifique a existência, suficiência e disponibilidade do direito creditório pleiteado no Per/DComp devendo o rito ser retomado desde o início. (documento assinado digitalmente) Carmen Ferreira Saraiva – Presidente (documento assinado digitalmente) Gustavo de Oliveira Machado – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Gustavo de Oliveira Machado, Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça e Carmen Ferreira Saraiva (Presidente). Ausente o Conselheiro Márcio Avito Ribeiro Faria. Relatório AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 32 0. 90 02 03 /2 01 5- 23 Fl. 129DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 1003-003.179 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10320.900203/2015-23 Trata-se de recurso voluntário em face do Acórdão nº 06-66.078, proferido pela 9ª Turma da Delegacia Julgamento da Receita Federal do Brasil em Curitiba- PR, que julgou procedente em parte a manifestação de inconformidade apresentada pela parte recorrente, reconhecendo em parte do direito creditório pleiteado (fls. 100/103). A Contribuinte requereu através das Declarações de Compensações o crédito de R$ 7.337.225,93 de Saldo Negativo de Imposto de Renda da Pessoa Jurídica- SN IRPJ relativo ao período de apuração de 31/dezembro/2012 para a compensação de débitos. A DRF de São Luís- MA emitiu Despacho Decisório eletrônico de fls. 71, reconhecendo que o direito creditório foi insuficiente para compensar integralmente os débitos informados, razão pela qual homologou parcialmente a compensação declarada no PER/DCOMP nº. 40677.21871.290713.1.3.02-9987. DA MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE A Contribuinte alegou que procedeu à conferência dos valores retidos sendo apurado o montante de R$ 7.337.332,52 tomando como base o relatório atualizado de IRRF emitido pelo e-CAC e que o crédito seria suficiente para cobrir os débitos apresentados a compensação. Ressaltou que o Despacho Decisório deveria ser reformado para a homologar a DCOMP em sua totalidade, vez que comprovou que as retenções na fonte em 2012 resultaram o saldo negativo de imposto de renda superior ao apurado pela Receita Federal. DO ACÓRDÃO PROLATADO PELA DRJ/CTA Nº. 06-66.078 A DRJ analisou a manifestação de inconformidade julgando-a procedente em parte, reconhecendo o direito creditório pleiteado em parte. Inconformada com a decisão da DRJ, a Recorrente apresentou Recurso Voluntário, destacando, em síntese, que: “(...) COMPANHIA ENERGÉTICA DO MARANHÃO, vem, no prazo legal, apresentar seu Recurso Voluntário, pelos motivos que seguem. O processo em epígrafe trata de Declaração de Compensação- DCOMP que se destina a compensar tributos a partir do crédito no valor de R$ 7.337.225,93, correspondente ao saldo negativo do imposto de renda do exercício de 2013, ano calendário 2012. Este saldo negativo do IRPJ tem sua origem em retenções do imposto de renda na fonte. O Despacho Decisório homologou apenas parte do crédito utilizado no PER/DCOMP nº 40677.21871.290713.1.3.02-9987, passando a ser exigido suposto débito no valor principal de R$ 7.575,92. Por seu turno, o Acórdão que julgou a Manifestação de Inconformidade reconsiderou os termos do Despacho Decisório e reconheceu o direito creditório adicional de R$ 1.037,56, restando ainda um saldo devedor de R$ 6.214,89, resultado da apuração apresentada na tabela às fls. 112/113. Fl. 130DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 1003-003.179 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10320.900203/2015-23 A mencionada tabela reproduz os valores de IRRF informados em PER/DCOMP, aqueles confirmados pelo Despacho Decisório e, nas últimas duas colunas, as retenções de IRRF das mesmas fontes pagadoras, sendo confirmados todas as quantias registradas em negrito. A soma total das retenções resulta em R$ 116.309,14 relativas aos estabelecimentos que deram origem ao questionamento do montante retido, Por sua vez, a soma dos créditos confirmados pela a autoridade julgadora de 1ª. Instância, correspondente aos valores em negrito, resultou em R$ 111.786,96. Entretanto, ao cotejar a tabela, nota-se que a soma dos valores em negrito apresentada pela autoridade julgadora de 1ª. Instância está errada porque o correto é de R$ 117.954,58 e não R$ 111.786,96, como pode ser conferido no quadro a seguir. Comprova-se, portanto, que a homologação adicional de apenas R$ 1.037,56 foi causada por erro na soma das retenções, quando o certo é R$ 7.205,18, tendo como base o somatório das retenções do imposto de renda na fonte apuradas pela autoridade julgadora de 1º Grau. Diante do exposto, requer seja homologado o crédito adicional de R$ 7.205,18, de maneira a compensar os débitos apresentados no PER/DCOMP nº 40677.21871.290713.1.3.02-9987. É o relatório. Voto Conselheiro Gustavo de Oliveira Machado, Relator. O recurso voluntário apresentado pela Recorrente é tempestivo e atende aos requisitos de admissibilidade previstos nas normas de regência, em especial no Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972, inclusive para os fins do inciso III do art. 151 do Código Tributário Nacional. Desta feita, dele tomo conhecimento. O Acórdão nº 06-66.078, proferido pela 9ª Turma da Delegacia Julgamento da Receita Federal do Brasil em Curitiba- PR julgou parcialmente procedente à Manifestação de Inconformidade e reconheceu a contribuinte o direito creditório adicional no valor de R$ 1.037,56 (hum mil e trinta e sete reais e cinquenta e seis centavos) relativo ao Saldo Negativo de Imposto de Renda Pessoa Jurídica referente ao período de 31/dezembro/2012. No entanto, o direito creditório reconhecido foi insuficiente para homologar os débitos declarados no PER/DCOMP nº. 40667.21871.290713.1.3.02-9987, restando ainda o saldo devedor de R$ 6.214,89 (seis mil, duzentos e quatorze reais e oitenta e nove centavos). Inconformada com a decisão, a Contribuinte interpôs recurso voluntario pleiteando a compensação dos débitos apresentados na Declaração de Compensação nº. 40667.21871.290713.1.3.02-9987 com a homologação do crédito adicional de R$ 7.205,18 (sete mil, duzentos e cinco reais e dezoito centavos). Para tanto, a Contribuinte asseverou na peça recursal que a autoridade julgadora de 1ª.instância errou na somatória dos créditos apresentados no acórdão de origem, cujos valores Fl. 131DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 1003-003.179 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10320.900203/2015-23 perfazem o montante de R$ 111.786,96 (fls. 113), afirmou ainda que o valor correto do cálculo é de R$ 117.954,58, conforme consta das fls. 124 dos autos. Narrou ainda que a autoridade julgadora de 1º. Grau não homologou o valor de R$ 7.205,18 em decorrência do erro cometido na soma das retenções do imposto de renda retido na fonte. Outrossim, cabe tecer algumas considerações sobre a questão em comento. Entendo que apenas nas situações mediante comprovação do erro em que se funde de inexatidões materiais devidas a lapso manifesto e erros de escrita ou de cálculos podem ser corrigidas de ofício ou a requerimento da Requerente. Acerca do erro de fato é aquele que se situa no conhecimento e compreensão das características da situação fática tais como inexatidões materiais devidas a lapso manifesto e os erros de escrita ou de cálculos. A Administração Tributária tem o poder/dever de revisar de ofício o procedimento quando se comprove erro de fato quanto a qualquer elemento definido na legislação tributária como sendo de declaração obrigatória. A este poder/dever corresponde o direito de a Recorrente retificar e ver retificada de ofício a informação fornecida com erro de fato, desde que devidamente comprovado. Por inexatidão material entendem-se os pequenos erros involuntários, desvinculados da vontade do agente, cuja correção não inove o teor do ato formalizado, tais como a escrita errônea, o equívoco de datas, os erros ortográficos e de digitação. Diferentemente, o erro de direito, que não é escusável, diz respeito à norma jurídica disciplinadora e aos parâmetros previstos nas normas de regência da matéria. O conceito normativo de erro material no âmbito tributário abrange a inexatidão quanto a aspectos objetivos não resultantes de entendimento jurídico tais como um cálculo errado, a ausência de palavras, a digitação errônea, e hipóteses similares. Somente podem ser corrigidas de ofício ou a pedido do sujeito passivo as informações declaradas a RFB no caso de verificada circunstância objetiva de inexatidão material e mediante a necessária comprovação do erro em que se funde (incisos I e III do art. 145 e inciso IV do art. 149 do Código Tributário Nacional e art. 32 do Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972). Sobre a possibilidade de revisão e retificação de ofício de débitos confessados, o Parecer Normativo Cosit nº 8, de 03 de setembro de 2014, orienta que a revisão de ofício de despacho decisório que não homologou compensação pode ser efetuada pela autoridade administrativa da DRF de origem para crédito tributário não extinto e indevido, na hipótese de ocorrer erro de fato em dados declarados em Per/DComp, DCTF, DIPJ, entre outros, observados os demais requisitos normativos. Ademais, salvo exceções legais, verifica-se que a não retificação da DCTF não impede que o direito creditório pleiteado no Per/DComp seja comprovado por outros meios, bem como não há impedimento para que a DCTF seja retificada depois de apresentado o Per/DComp que utiliza como crédito pagamento inteiramente alocado na DCTF original, ainda que a retificação se dê depois do indeferimento do pedido ou da não homologação da compensação de acordo com o Parecer Normativo Cosit nº 02, de 28 de agosto de 2015. Por conseguinte, como a Recorrente fez prova dos fatos que alegou em sede recursal e como as provas das retenções, que compuseram o saldo negativo do qual originou o direito creditório pleiteado, já constam dos autos. Fl. 132DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 1003-003.179 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10320.900203/2015-23 O correto procedimento no encaminhamento do caso seria o recebimento do recurso como pedido de revisão de ofício, remetendo-o a autoridade competente para análise dos erros de cálculos apontados pela Recorrente. Neste diapasão, o disposto no Parecer Normativo COSIT nº 08/2014, que assim dispõe: (...) REVISÃO DE DESPACHO DECISÓRIO QUE NÃO HOMOLOGOU COMPENSAÇÃO, EM SENTIDO FAVORÁVEL AO CONTRIBUINTE. A revisão de ofício de despacho decisório que não homologou compensação pode ser efetuada pela autoridade administrativa local para crédito tributário não extinto e indevido, na hipótese de ocorrer erro de fato no preenchimento de declaração (na própria Declaração de Compensação – Dcomp ou em declarações que deram origem ao débito, como a Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais – DCTF e mesmo a Declaração de Informações Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica – DIPJ, quando o crédito utilizado na compensação se originar de saldo negativo de Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica - IRPJ ou de Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL), desde que este não esteja submetido aos órgãos de julgamento administrativo ou já tenha sido objeto de apreciação destes. COMPETÊNCIA PARA EFETUAR A REVISÃO DE OFÍCIO. Compete à autoridade administrativa da unidade da RFB na qual foi formalizada a exigência fiscal proceder à revisão de ofício do lançamento, inclusive para as hipóteses de tributação previdenciária. (...). Cabe destacar que o Parecer Normativo Cosit nº 8/2014 e a Portaria Conjunta SRF/PGFN nº 1/1999 estabelecem que “...qualquer débito encaminhado para inscrição em dívida ativa pode ser revisto de ofício pela autoridade administrativa da RFB quando o sujeito passivo apresentar provas inequívocas de cometimento de erro de fato”. Anote-se ainda, que citado PN Cosit nº 8/2014 prevê a possibilidade de revisão de ofício de DCOMP “...quando a compensação não é homologada por despacho decisório e, cumulativamente, tal decisão não é reformada em função de contencioso administrativo, seja pelo fato de não se ter insaturado o litígio, seja em virtude de decisão administrativa definitiva, total ou parcialmente, desfavorável a ele”. Ante todo o exposto, voto em dar provimento em parte ao Recurso Voluntário para fins de reconhecimento da possibilidade de formação de indébito, mas sem homologar a compensação por ausência de análise de mérito, com o consequente retorno dos autos à DRF de Origem para que esta receba o Recurso como pedido de revisão de ofício e aprecie os erros de cálculos relatados pela contribuinte, bem como verifique a existência, suficiência e disponibilidade do direito creditório pleiteado no Per/DComp devendo o rito processual ser retomado desde o início. É como voto. (documento assinado digitalmente) Gustavo de Oliveira Machado Fl. 133DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 1003-003.179 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10320.900203/2015-23 Fl. 134DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10680.900861/2017-98
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Sep 21 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Tue Nov 22 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/03/2010 a 30/06/2010 PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR. COMPROVAÇÃO. ÔNUS DO SUJEITO PASSIVO. O reconhecimento de direito creditório oriundo de alegação de pagamento indevido ou a maior depende da produção, pelo sujeito passivo, de elementos probatórios que permitam concluir positivamente acerca da liquidez e certeza de tal direito. Em não tendo o contribuinte se desincumbido a contento de tal onus probandi, não é de se reconhecer o direito creditório em litígio.
Numero da decisão: 1301-006.049
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao Recurso Voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 1301-006.043, de 21 de setembro de 2022, prolatado no julgamento do processo 10680.900378/2017-11, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Heitor de Souza Lima Junior – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Giovana Pereira de Paiva Leite, José Eduardo Dornelas Souza, Lizandro Rodrigues de Sousa, Marcelo José Luz de Macedo, Rafael Taranto Malheiros, Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic, Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça (suplente convocada) e Heitor de Souza Lima Junior (Presidente).
Nome do relator: HEITOR DE SOUZA LIMA JUNIOR
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COMPROVAÇÃO. ÔNUS DO SUJEITO PASSIVO. O reconhecimento de direito creditório oriundo de alegação de pagamento indevido ou a maior depende da produção, pelo sujeito passivo, de elementos probatórios que permitam concluir positivamente acerca da liquidez e certeza de tal direito. Em não tendo o contribuinte se desincumbido a contento de tal onus probandi, não é de se reconhecer o direito creditório em litígio. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao Recurso Voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 1301-006.043, de 21 de setembro de 2022, prolatado no julgamento do processo 10680.900378/2017-11, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Heitor de Souza Lima Junior – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Giovana Pereira de Paiva Leite, José Eduardo Dornelas Souza, Lizandro Rodrigues de Sousa, Marcelo José Luz de Macedo, Rafael Taranto Malheiros, Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic, Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça (suplente convocada) e Heitor de Souza Lima Junior (Presidente). Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Pedido de Restituição seguido de DComp de n o . 39513.98639.130616.1.7.04-0749, analisado em sede de Despacho Decisório, onde não se reconheceu o direito creditório pleiteado, uma vez que o alegado pagamento indevido/a maior já AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 68 0. 90 08 61 /2 01 7- 98 Fl. 407DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 1301-006.049 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.900861/2017-98 houvera sido utilizado para fins de quitação de débitos tributários (mais especificamente, débito de Cód. 2089). Cientificada a contribuinte acerca do indeferimento de seu pleito, apresentou manifestação de inconformidade e anexos, onde, em breve síntese, alegava o que se segue, com base em relato detalhado da autoridade julgadora de 1ª. instância: “(...) esclarece que durante procedimento de auditoria interna foram identificados pagamentos a maior em determinados períodos e pagamentos a menor em outros; para regularizar sua situação fiscal perante a Receita Federal do Brasil, providenciou a quitação dos débitos pagos a menor e solicitou a restituição dos pagamentos a maior, com retificação das DCTFs para declarar os valores apurados durante o procedimento de auditoria interna; o indeferimento do Pedido de Restituição se deu devido à indisponibilidade do crédito no sistema (Fiscel) da Receita Federal. Esta suposta indisponibilidade não se confirma porque a Requerente apresentou DCTF retificadora que comprovam a existência do crédito; o débito montante de R$ 2.008.941,04, declarado em DCTF, alberga valores devidos de IRPJ de várias SCP’s que tem a Recorrente como sócia ostensiva e outras empresas como sócias participantes. Nesse sentido, em uma dessas SCP’s, Spazio Saragoza”, apurou-se que na competência de 30.06.2010, após a retificação de sua DCTF, o valor recolhido de IRPJ foi maior que o realmente devido, uma vez que recolheu, via DARF, a quantia de R$ 48.163,60, enquanto que o devido era de R$ 0,00. entende que referido PER/DCOMP está em conformidade com o art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996, e com a IN RFB nº 1.300, de 2012, restando demonstrada a insubsistência e improcedência do presente despacho decisório. (...)” A partir da análise da manifestação de inconformidade, foi prolatado o Acórdão n o . 108-006.723, onde se julgou improcedente a referida manifestação, com base na seguinte fundamentação: “(...) No caso vale lembrar que a DCTF (Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais),instituída pela IN SRF nº 126/98, constitui confissão de dívida nos termos do artigo 5º, § 1º, do Decreto-lei nº 2.124/84, que dispõe que “O documento que formalizar o cumprimento de obrigação acessória, comunicando a existência de crédito tributário, constituirá confissão de dívida e instrumento hábil e suficiente para a exigência do referido crédito“. Cumpre observar, ainda, que a DCTF retificadora que tenha por objeto alterar os débitos relativos a tributos e contribuições somente pode ser aceita no âmbito do contencioso administrativo fiscal se guardar consonância com o conteúdo das outras declarações prestadas pelo contribuinte à RFB (no caso concreto, a retificação da DCTF somente pode ser aceita caso guarde consonância com as informações prestadas em DIRF). Lembre-se, em adição, que tal retificação ainda deve ser restar acompanhada de elementos de prova bastantes para confirmar a efetiva ocorrência do equívoco objeto da retificação, na esteira da norma veiculada no art. 147, §1º, do CTN, e item 13.1 do Parecer Normativo COSIT nº. 2/2015, a seguir transcrito: “O sujeito passivo é obrigado a comprovar a veracidade das informações declaradas na DCTF e no PER/DCOMP e a autoridade administrativa tem o Fl. 408DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 1301-006.049 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.900861/2017-98 poder-dever de confirmá-las. A autoridade administrativa poderá solicitar a comprovação do alegado crédito informado no PER/DCOMP, e se ele, por exemplo, for um pagamento e estiver perfeitamente disponível nos sistemas da RFB, pode ser considerado apto a ser objeto de restituição ou de compensação, sem prejuízo de ser solicitado do declarante comprovação de que se trata de fato de indébito. Vale dizer, a retificação da DCTF é necessária, mas não necessariamente suficiente para deferir o crédito pleiteado, que depende da análise da autoridade fiscal/julgadora do caso concreto. Tanto que tal autoridade poderá discordar das razões apresentadas (a despeito da retificação da DCTF) e, consequentemente, indeferir/não homologar o PER/DCOMP com base em outros elementos de prova de que tal pagamento, ainda que disponível nos sistemas da RFB” (g.n.) A interessada não anexou aos autos qualquer documento que confirme o valor efetivamente devido. No entanto, em respeito ao princípio da verdade material, cabe análise com base nos dados disponíveis nos arquivos eletrônicos da RFB. (...) Consulta ao sistema “SIEF-FISCEL” revela que o débito em tela está vinculado a 328 pagamentos, a saber: (...) é possível verificar que o DARF indicado no PER ora guerreado, não apresenta a existência de saldo, indicando assim que o mesmo foi utilizado na integra na amortização do débito declarado na DCTF (R$ 2.008.941,04). (...) No caso, cumpre observar que a legislação que regula a responsabilidade do sócio ostensivo da SCP, não obriga a individualização do pagamento por sócio participante. A opção do contribuinte de individualizar os pagamentos, implicou na alocação dos pagamentos efetuados segundo a ordem cronológica dos recolhimentos. (...) Assim, o que se observa nos autos é que a Impugnante não traz qualquer elemento que demonstre suas alegações, o que viola a regra jurídica adotada pelo direito pátrio de que a prova compete ou cabe à pessoa que alega o fato, conforme se depreende do abaixo transcrito artigo 16, caput, III, do Decreto n° 70.235, de 1972 (PAF), que regulamenta o processo administrativo fiscal no âmbito federal, e do artigo 333, do Código de Processo Civil, verbis: Decreto n° 70.235, de 1972: Art. 16. A impugnação mencionará: (...) III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir. CPC “Art. 333. O ônus da prova incumbe: I – ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; Fl. 409DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 1301-006.049 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.900861/2017-98 II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.” Destarte, tendo sido constatada integral utilização do DARF em litígio, e restringindo-se a Requerente em afirmar a ocorrência do pagamento indevido, sem trazer quaisquer documentos ou livros contábeis/fiscais que comprovem sua ocorrência, o despacho decisório ora guerreado não merece reparos. (...)” Cientificada da decisão de 1ª. instância, a contribuinte apresentou Recurso Voluntário e anexos, onde, após defender a tempestividade do pleito e traçar histórico processual abrangendo a decisão recorrida, em breve síntese: a) Pugna pela necessidade de exame dos documentos anexados em sede recursal, que suportariam seu pleito, em plena obediência aos princípios da verdade material, da ampla defesa e direito ao contraditório, citando a propósito os arts. 5º., LV da CRFB, os arts. 2º. e 38 da Lei n o . 9.784, de 1999 e jurisprudência administrativa acerca do tema; b) Embora a ordem cronológica dos eventos não tenha sido adequada, entende que a retificação da DCTF não pode ser ignorada pela autoridade administrativa, que deve reconhecer a constituição do direito creditório legítimo da recorrente com fulcro nas garantias constitucionais do administrado, sob pena de se verificar o enriquecimento sem causa da administração pública, o que é inadmissível na ordem jurídica vigente; c) Assim, entende que é legítima possuidora do crédito objeto da PER em questão, ainda que ele tenha sido constituído após o envio da PER através da DCTF retificadora, pendente de validação. Esclarece que a Recorrente transmitiu a PER antes de retificar a DCTF não pode prejudicar seu direito ao crédito. Afinal, o erro foi sanado em tempo e modo, conforme determina a legislação; d) Ou seja, volta a pugnar pela existência do crédito pleiteado, ao se considerar a DCTF retificadora de e-fls. xx, argumentando que o erro incorrido pela Recorrente ao transmitir a PER antes de retificar a DCTF não pode prejudicar seu direito ao crédito, ressaltando a necessidade de deferimento de pedido de contribuinte quando a retificação da DCTF for inclusive posterior ao despacho decisório como forma de reduzir a litigiosidade em situações como a presente, citando o Parecer Normativo Cosit no. 02, de 2015 e jurisprudência oriunda deste Conselho. Assim, requer que o Recurso Voluntário seja conhecido e provido para o fim de que seja reformada a decisão de 1ª. instância, reconhecendo-se o direito creditório da Recorrente, a seu ver demonstrado como legítimo no âmbito dos presentes autos, para homologar a DCOMP nº. 39513.98639.130616.1.7.04-0749. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: Fl. 410DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 1301-006.049 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.900861/2017-98 Cientificada da decisão de 1ª. instância em 18/12/2020 (cf. e-fl. 44), a contribuinte apresentou, em 18/01/2021 (cf. e-fl. 46), Recurso Voluntário de e-fls. 233 a 241 e anexos. Assim, o pleito é tempestivo e passo à sua análise. Do reconhecimento do direito creditório pleiteado A propósito, ressalte-se que, em sede de compensação tributária, é do contribuinte o ônus de fornecer, à Administração Tributária e, posteriormente, às autoridades julgadoras, de forma detalhada, os elementos de prova que demonstrem a liquidez e certeza do direito creditório pleiteado, visto que se está a tratar de análise de fato constitutivo do direito do contribuinte, incumbindo, assim, o ônus probante ao sujeito passivo e não à Fazenda Nacional para fins de denegação total ou parcial do pleito, em linha com o disposto no art. 373, I do CPC/2015, de reconhecida aplicação subsidiária no âmbito do Processo Administrativo Fiscal, verbis: Lei 13.105/15 "Art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; (...) Ainda a propósito, de se reconhecer que há dispositivo no Regulamento do Imposto Sobre a Renda que, ao estabelecer que a escrituração do contribuinte (necessariamente suportada por documentação hábil e idônea) faça prova em seu favor, aponta mais detalhadamente para a prova suficiente relativa aos fatos nela registrados aqui discutidos. Dispõe, a propósito, o art. 923 do RIR/99: Art. 923. A escrituração mantida com observância das disposições legais faz prova a favor do contribuinte dos fatos nela registrados e comprovados por documentos hábeis, segundo sua natureza, ou assim definidos em preceitos legais (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 9º, § 1º ). A partir do acima exposto, cediço que, em casos como o presente, onde se alega a existência de pagamento indevido ou a maior (único componente do direito creditório em litígio), incumbe ao contribuinte apresentar sua escrituração contábil acompanhada de documentação hábil e idônea a suportar tal escrituração, somente desta forma restando respaldado o direito creditório que se pleiteia. Feita tal digressão, verifica-se, todavia, que os elementos probatórios carreados aos autos pela Recorrente se limitam (além de cópias de DCTFs originais e retificadoras e do Despacho Decisório inicial em litígio) a comprovantes de recolhimento e planilha de e-fl. 47, onde são meramente listados os valores devidos por cada uma das SCPs que comporiam o valor devido no período de apuração (daí resultando a alegação de existência de pagamento indevido), sem qualquer documentação hábil e idônea ou registros contábeis a suportá-los, assim Fl. 411DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 1301-006.049 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.900861/2017-98 restando tais elementos incapazes de demonstrar a liquidez e certeza do direito creditório pleiteado. Ainda, cediça a necessidade do contribuinte contemplar, em sua conciliação. a totalidade do vasto número de DComps protocolizadas, vinculadas ao saldo de pagamento a maior/indevido alegado que aqui se discute, o que não foi feito pelo contribuinte, não obstante a clara demanda constante do Acórdão recorrido, às e-fls. 39 e 40 aqui reproduzida uma vez mais, expressis verbis: “(...) Nas telas acima é possível verificar que o DARF indicado no PER ora guerreado, não apresenta a existência de saldo, indicando assim que o mesmo foi utilizado na integra na amortização do débito declarado na DCTF (R$ 2.008.941,04). A Requerente informa que o débito em tela alberga valores devidos a titulo de IRPJ de várias SCP’s que tem a Recorrente como sócia ostensiva e outras empresas como sócias participantes. No caso, cumpre observar que a legislação que regula a responsabilidade do sócio ostensivo da SCP, não obriga a individualização do pagamento por sócio participante. A opção do contribuinte de individualizar os pagamentos, implicou na alocação dos pagamentos efetuados segundo a ordem cronológica dos recolhimentos. A relação dos pagamentos efetuados aponta a existência de saldo não utilizado em pagamentos efetuados 25/08/2014, que em face da individualização adotada pelo contribuinte, não pode por ser utilizado no presente processo, mesmo porque, para o período sob análise a Requerente formalizou dezenas de PER/DCOMPs cuja somatória dos créditos supera o montante do saldo apontado nos pagamentos relacionados acima. (negritou-se) Como se vê, no que diz respeito ao recolhimento efetuado em 31/01/2012, a titulo de IRPJ cód 2089 – PA dez/2011 no valor de R$ 67.217,93, o confronto das informações disponíveis na RFB, sem o suporte da conciliação efetuada pela Requerente, não permite a confirmação da existência de crédito disponível para restituição. (...)” Assim, não tendo a contribuinte se desincumbido do ônus probatório quanto ao direito creditório pleiteado, consoante legalmente imputado, de se manter o posicionamento da autoridade julgadora de 1ª. instância no sentido de não reconhecimento do direito creditório em lide, não havendo que se falar, destarte, em restituição ou homologação integral da compensação, na forma tencionada pela Recorrente. Da diligência e perícia Também, como corolário do posicionamento já aqui esposado, no sentido de que, em seara de DComp, o ônus da prova incumbe ao sujeito passivo (com fulcro no art. 373, I do CPC), resta completamente incabível que se cogite de qualquer suprimento a eventual insuficiência probatória, para fins de comprovação da liquidez e certeza do direito creditório alegado, através de conversão do presente julgamento em diligência. Ou seja, no presente caso, uma vez estabelecido que é do contribuinte, em seara de compensação, o ônus probatório acerca da liquidez e certeza Fl. 412DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 1301-006.049 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.900861/2017-98 do direito creditório pleiteado, com fulcro no art. 373, I do CPC/2015 e, ainda, no art. 170 do CTN, cumpriria à Recorrente trazer, necessariamente até a etapa processual de sua manifestação de inconformidade, na forma do art. 16, §4 o . do Decreto n o . 70.235, de 1972, salvo exceções ali contidas, todos os elementos passíveis de serem admitidos como forma de comprovação do direito creditório em litígio. Ou seja, ainda que analisados os documentos trazidos em sede recursal, aqui incabível, em qualquer hipótese, ao Colegiado julgador, através de conversão em diligência ou retorno na marcha processual, suprir eventual ausência probatória ou sua insuficiência, no caso da parte não ter se desincumbido a contento de referido ônus, ao deixar de anexar elementos que poderia trazer aos autos. Quando da inexistência de produção de provas capazes de serem produzidas ou de sua produção insuficiente, em situações jurídicas como a presente, quando a lei estabelece expressamente o ônus probante a qualquer das partes (no caso da compensação, ao Contribuinte), o livre convencimento motivado do julgador não só pode como deve ser firmado no sentido de atribuir os consectários legais da não comprovação à parte que não se desincumbe satisfatoriamente do ônus também legalmente estabelecido (no caso, manifestando-se pela inexistência de direito creditório e consequente não homologação da compensação que utilizou o direito creditório, não satisfatoriamente comprovado quanto à sua liquidez e certeza); Conclusivamente, entendo que, nesta hipótese, onde se verifica comprovação falha ou inexistente pela parte a quem incumbiria tal ônus comprobatório, não se está diante de qualquer tipo de empecilho ao julgamento que justifique: a) um retorno na marcha processual, encaminhando-se novamente o processo à autoridade preparadora ou, ainda, b) a realização de diligência, que resta, assim, prescindível para que se manifeste o julgador acerca do litígio, devendo-se, em casos como o presente, considerar o direito creditório (não suficientemente provado quanto à sua liquidez e certeza) como direito inexistente, fulminado assim o direito subjetivo à compensação tributária que se utilizar deste montante. Tal posicionamento é amplamente prevalecente no âmbito deste CARF, conforme jurisprudência que abaixo se colaciona. DILIGÊNCIA OU PERÍCIA. Indefere-se o pedido de diligência ou perícia, cujo objetivo é instruir o processo com as provas que o recorrente deveria produzir em sua defesa, juntamente com a peça impugnatória ou recursal, quando restar evidenciado que o mesmo poderia trazê-las aos autos, se de fato existissem. (Ac. 102-48.141, sessão de 25/01/2007) DILIGÊNCIA E PERÍCIA. NEGATIVA. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. É incabível a realização de diligência ou perícia para responder a quesitos de natureza legal, cujo conhecimento seja elementar ou que se refiram a prova passível de produção unilateral pelo contribuinte. (Ac. 3302- 01.280, sessão de 09/11/2011, Relator José Antonio Francisco) Fl. 413DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 1301-006.049 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.900861/2017-98 Desta forma, voto por negar provimento à solicitação da autuada de conversão do julgamento em diligência. Conclusão Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Heitor de Souza Lima Junior – Presidente Redator Fl. 414DF CARF MF Original

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Numero do processo: 11065.902107/2014-60
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Mon Oct 25 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Tue Mar 08 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/10/2013 a 31/12/2013 PIS E COFINS. INSUMOS QUE CONFEREM DIREITO A CRÉDITO. ESSENCIALIDADE. RELEVÂNCIA. Na sistemática da apuração não-cumulativa, deve ser reconhecido crédito relativo a bens e insumos que atendam aos requisitos da essencialidade e relevância, conforme decidido no REsp 1.221.170/PR, julgado na sistemática de repetitivos. CRÉDITO DE FRETE DE PRODUTOS EM ELABORAÇÃO/INSUMOS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. As despesas com fretes para a transferência/transporte de produtos em elaboração (inacabados) e de insumos entre estabelecimentos do contribuinte integram o custo de produção dos produtos fabricados/vendidos e, consequentemente, geram créditos da contribuição. PIS-PASEP/COFINS. REGIME DA NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS SOBRE FRETES. TRANSFERÊNCIA DE PRODUTOS ACABADOS. PROCEDÊNCIA. Cabe a constituição de crédito de PIS/Pasep e Cofins não-cumulativos sobre os valores relativos a fretes de produtos acabados realizados entre estabelecimentos da mesma empresa, considerando sua essencialidade à atividade do sujeito passivo. Além disso, deve ser considerado tratar-se de frete na “operação de venda”, atraindo a aplicação do permissivo do art. 3º, inciso IX e art. 15 da Lei n.º 10.833/2003.
Numero da decisão: 3401-009.834
Decisão: Acordam os membros do colegiado: (1) por unanimidade de votos, em conhecer do recurso voluntário; (2) por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso, para reverter as glosas sobre despesas de frete na aquisição de insumos sujeitos à alíquota zero, vencidos os conselheiros Luís Felipe de Barros Reche e Maurício Pompeo da Silva; e, (3) por voto de qualidade, negar provimento ao recurso, para manter as glosas sobre despesas de frete sobre produtos acabados, vencidos os conselheiros Gustavo Garcia Dias dos Santos, Oswaldo Gonçalves de Castro Neto, Leonardo Ogassawara de Araújo Branco e Carolina Machado Freire Martins. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3401-009.822, de 25 de outubro de 2021, prolatado no julgamento do processo 11065.902096/2014-18, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Ronaldo Souza Dias – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Luis Felipe de Barros Reche, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Gustavo Garcia Dias dos Santos, Fernanda Vieira Kotzias, Mauricio Pompeo da Silva, Carolina Machado Freire Martins, Leonardo Ogassawara de Araujo Branco (Vice-Presidente), e Ronaldo Souza Dias (Presidente).
Nome do relator: RAFAELLA DUTRA MARTINS
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INSUMOS QUE CONFEREM DIREITO A CRÉDITO. ESSENCIALIDADE. RELEVÂNCIA. Na sistemática da apuração não-cumulativa, deve ser reconhecido crédito relativo a bens e insumos que atendam aos requisitos da essencialidade e relevância, conforme decidido no REsp 1.221.170/PR, julgado na sistemática de repetitivos. CRÉDITO DE FRETE DE PRODUTOS EM ELABORAÇÃO/INSUMOS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. As despesas com fretes para a transferência/transporte de produtos em elaboração (inacabados) e de insumos entre estabelecimentos do contribuinte integram o custo de produção dos produtos fabricados/vendidos e, consequentemente, geram créditos da contribuição. PIS-PASEP/COFINS. REGIME DA NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS SOBRE FRETES. TRANSFERÊNCIA DE PRODUTOS ACABADOS. PROCEDÊNCIA. Cabe a constituição de crédito de PIS/Pasep e Cofins não-cumulativos sobre os valores relativos a fretes de produtos acabados realizados entre estabelecimentos da mesma empresa, considerando sua essencialidade à atividade do sujeito passivo. Além disso, deve ser considerado tratar-se de frete na “operação de venda”, atraindo a aplicação do permissivo do art. 3º, inciso IX e art. 15 da Lei n.º 10.833/2003. Acordam os membros do colegiado: (1) por unanimidade de votos, em conhecer do recurso voluntário; (2) por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso, para reverter as glosas sobre despesas de frete na aquisição de insumos sujeitos à alíquota zero, vencidos os conselheiros Luís Felipe de Barros Reche e Maurício Pompeo da Silva; e, (3) por voto de qualidade, negar provimento ao recurso, para manter as glosas sobre despesas de frete sobre produtos acabados, vencidos os conselheiros Gustavo Garcia Dias dos Santos, Oswaldo Gonçalves de Castro Neto, Leonardo Ogassawara de Araújo Branco e Carolina Machado Freire Martins. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 06 5. 90 21 07 /2 01 4- 60 Fl. 1995DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3401-009.834 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11065.902107/2014-60 decidido no Acórdão nº 3401-009.822, de 25 de outubro de 2021, prolatado no julgamento do processo 11065.902096/2014-18, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Ronaldo Souza Dias – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Luis Felipe de Barros Reche, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Gustavo Garcia Dias dos Santos, Fernanda Vieira Kotzias, Mauricio Pompeo da Silva, Carolina Machado Freire Martins, Leonardo Ogassawara de Araujo Branco (Vice-Presidente), e Ronaldo Souza Dias (Presidente). Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adoto neste relatório o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário interposto em face de acórdão proferido pela 2ª Turma de Julgamento da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Porto Alegre que julgou improcedente a manifestação de inconformidade apresentada. Trata-se da manifestação de inconformidade interposta contra Despacho Decisório que deferiu parcialmente o direito creditório solicitado mediante Pedido de Ressarcimento (PER) referente ao PIS-Pasep/Cofins. Assim, o Despacho Decisório concluiu que o crédito reconhecido foi utilizado em compensações, razão pela qual não há valor a ser restituído/ressarcido para o(s) pedido(s) de restituição/ressarcimento apresentado(s). Conforme o Relatório Fiscal que integra os autos e fundamentou o Despacho Decisório em questão, após verificações preliminares e análise qualitativa dos créditos da não cumulatividade apurados pelo contribuinte, foram encontradas irregularidades relativas à apuração de créditos sobre fretes em operações de compra de insumos sujeitos à alíquota zero das contribuições e sobre fretes em operações de transferência de produtos prontos entre estabelecimentos da empresa. Neste sentido, a conclusão foi de que os direitos creditórios do interessado deveriam ser reconhecidos apenas de forma parcial. Após cientificado da decisão, o recorrente apresentou sua manifestação de inconformidade onde alega que a apuração de créditos sobre fretes em operações de compra de insumos (adubos) sujeitos a alíquota zero das contribuições seria perfeitamente regular. Argumenta que os insumos (fertilizantes) adquiridos seriam matéria prima essencial e diretamente ligados ao desenvolvimento de sua atividade, portanto o frete de compra Fl. 1996DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3401-009.834 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11065.902107/2014-60 desses produtos geraria direito a créditos. Cita jurisprudência do CARF para amparar seu entendimento no sentido de que o requisito para justificar o aproveitamento do crédito seria a circunstancia de o frete configurar custo do bem, logo o frete poderia ser considerado insumo, uma vez que se poderia demonstrar que compõe o custo dos produtos fabricados. Acrescenta que a restrição relacionada à alíquota zero também não merece prosperar, pois o crédito pleiteado seria decorrente do frete de insumos e tal frete seria um serviço sujeito à incidência de PIS/PASEP e COFINS. Cita jurisprudência do CARF para amparar sua argumentação. Reitera, então, que o valor pago a título de frete não se confundiria com o valor pago na aquisição do insumo; que não haveria vedação legal ao creditamento do frete nos casos em que o produto transportado esteja sujeito à alíquota zero; que essa possibilidade seria decorrente do princípio da não-cumulatividade, o qual deve prevalecer sobre qualquer restrição legal que o contrarie, por estar expressamente previsto na Constituição Federal. Aponta que a própria RECEITA FEDERAL já teria afastado essa restrição, a exemplo da Solução de Consulta COSIT n° 6048 de 11 de novembro de 2015. Considera, também, que a previsão legal do Art 17 da Lei 11.033/04, já ampararia a manutenção dos créditos vinculados as operações de vendas de produtos com alíquota zero. Conclui, assim, que não haveria qualquer motivo para que esse crédito não possa ser aproveitado em relação ao crédito de compra de insumo, especialmente porque compõem o custo de produção. Novamente, afirma que a sistemática da não-cumulatividade teria previsão constitucional e seria obrigatória, devendo, portanto, ser respeitada e atendida por todos os entes estatais, inclusive o Fisco. Por último, reclama que a Autoridade Fiscal teria aplicado multa de ofício sobre a glosa, transcreve trecho do Relatório Fiscal onde é informado que "o contribuinte está sujeito ao lançamento de ofício de multa isolada de 50% (cinqüenta por cento) sobre o valor do crédito glosado". Aponta que a disposição legal que embasou tal multa teria sido revogada pela Lei 13.137 de 19 de junho de 2015. Assim, conclui que a Autoridade Fiscal pretenderia a aplicação retroativa de lei fora dos casos permitidos pelo Art. 106 do CTN. Considera que, no caso concreto, se teria e uma lei mais benéfica ao contribuinte, devendo, portanto, ter aplicação imediata, conforme determina o sistema tributário vigente. Acrescenta que a aplicação da multa de oficio pretendida seria inconstitucional, pois violaria o direito de petição, o qual goza do status de direito fundamental, nos termos do art. 5o, XXXIV da Constituição Federal, cita jurisprudência do TRF da 4ª Região e solicita o afastamento da multa de oficio. Ao final, requer o acolhimento de sua manifestação de inconformidade para fins de reconhecer o direito ao crédito decorrente dos fretes de compras de adubos e para afastar a aplicação da multa de oficio revogada pela Lei 13.137/2015. A r. DRJ decidiu pela improcedência do pleito. A Recorrente apresenta Recurso Voluntário em que reitera as razões de sua inconformidade. Fl. 1997DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3401-009.834 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11065.902107/2014-60 É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto condutor consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: Quanto ao conhecimento e ao mérito, à exceção do frete de produtos acabados, transcreve-se o entendimento majoritário da Turma, consignado no voto do relator do processo paradigma 1 . O Recurso é tempestivo e apresentado por procurador devidamente constituído, cumprindo os requisitos de admissibilidade. Em fevereiro de 2018, a 1ª Seção do STJ ao apreciar o Resp 1.221.170 definiu, em sede de repetitivo, decidiu pela ilegalidade das instruções normativas 247 e 404, ambas de 2002, sendo firmada a seguinte tese: “(a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte”. No resultado final do julgamento, o STJ adotou interpretação intermediária, considerando que o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância. O STJ entendeu que deve ser analisado, casuisticamente, se o que se pretende seja considerado insumo é essencial ou relevante para o processo produtivo ou à atividade principal desenvolvida pela empresa. Vejamos excerto do voto da Ministra Assusete Magalhães: “Pela perspectiva da zona de certeza negativa, quanto ao que seguramente se deve excluir do conceito de ‘insumo’, para efeito de creditamento do PIS/COFINS, observa-se que as Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 trazem vedações e limitações ao desconto de créditos. Quanto às vedações, por exemplo, o art. 3º, §2º, de ambas as Leis impede o crédito em relação aos valores de mão de obra pagos a pessoa física e aos valores de aquisição de bens e serviços não sujeitos ao pagamento das contribuições. Já como exemplos de 1 Deixa-se de transcrever a parte vencida do voto do relator, que pode ser consultado no acórdão paradigma desta decisão, transcrevendo o entendimento majoritário da turma, expresso no voto vencedor do redator designado. Fl. 1998DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3401-009.834 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11065.902107/2014-60 limitações, o art. 3º, §3º, das referidas Leis estabelece que o desconto de créditos aplica-se, exclusivamente, em relação aos bens e serviços adquiridos de pessoas jurídicas domiciliadas no País e aos custos e despesas pagos ou creditados a pessoas jurídicas também domiciliadas no território nacional.” A tese firmada pelo STJ restou pacificada – “o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte”. O conceito também foi consignado pela Fazenda Nacional, vez que, em setembro de 2018, publicou a NOTA SEI PGFN/MF 63/2018, in verbis: "Recurso Especial nº 1.221.170/PR Recurso representativo de controvérsia. Ilegalidade da disciplina de creditamento prevista nas IN SRF nº 247/2002 e 404/2004. Aferição do conceito de insumo à luz dos critérios de essencialidade ou relevância. Tese definida em sentido desfavorável à Fazenda Nacional. Autorização para dispensa de contestar e recorrer com fulcro no art. 19, IV, da Lei n° 10.522, de 2002, e art. 2º, V, da Portaria PGFN n° 502, de 2016. Nota Explicativa do art. 3º da Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 01/2014." A Nota orienta o órgão internamente quanto à dispensa de contestação e recursos nos processos judiciais que versem sobre a tese firmada no REsp nº 1.221.170, consoante o disposto no art. 19, IV, da Lei n° 10.522/2002, bem como clarifica a definição do conceito de insumos na “visão” da Fazenda Nacional (Grifos nossos): “41. Consoante se observa dos esclarecimentos do Ministro Mauro Campbell Marques, aludindo ao “teste de subtração” para compreensão do conceito de insumos, que se trata da “própria objetivação segura da tese aplicável a revelar a imprescindibilidade e a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte”. Conquanto tal método não esteja na tese firmada, é um dos instrumentos úteis para sua aplicação in concreto. 42. Insumos seriam, portanto, os bens ou serviços que viabilizam o processo produtivo e a prestação de serviços e que neles possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração resulte na impossibilidade ou inutilidade da mesma prestação do serviço ou da produção, ou seja, itens cuja subtração ou obste a atividade da empresa ou acarrete substancial perda da qualidade do produto ou do serviço daí resultantes. Fl. 1999DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3401-009.834 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11065.902107/2014-60 43. O raciocínio proposto pelo “teste da subtração” a revelar a essencialidade ou relevância do item é como uma aferição de uma “conditio sine qua non” para a produção ou prestação do serviço. Busca-se uma eliminação hipotética, suprimindo-se mentalmente o item do contexto do processo produtivo atrelado à atividade empresarial desenvolvida. Ainda que se observem despesas importantes para a empresa, inclusive para o seu êxito no mercado, elas não são necessariamente essenciais ou relevantes, quando analisadas em cotejo com a atividade principal desenvolvida pelo contribuinte, sob um viés objetivo." Com tal Nota, restou claro, assim, que insumos seriam todos os bens e serviços que possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração resulte na impossibilidade ou obste a atividade principal da empresa ou acarrete substancial perda da qualidade do produto ou do serviço daí resultantes. Tal ato ainda reflete que o “teste de subtração” deve ser utilizado para fins de se definir se determinado item seria ou não essencial à atividade do sujeito passivo. Eis o item 15 da Nota PGFN: “15. Deve-se, pois, levar em conta as particularidades de cada processo produtivo, na medida em que determinado bem pode fazer parte de vários processos produtivos, porém, com diferentes níveis de importância, sendo certo que o raciocínio hipotético levado a efeito por meio do “teste de subtração” serviria como um dos mecanismos aptos a revelar a imprescindibilidade e a importância para o processo produtivo. 16. Nesse diapasão, poder-se-ia caracterizar como insumo aquele item – bem ou serviço utilizado direta ou indiretamente cuja subtração implique a impossibilidade da realização da atividade empresarial ou, pelo menos, cause perda de qualidade substancial que torne o serviço ou produto inútil. 17. Observa-se que o ponto fulcral da decisão do STJ é a definição de insumos como sendo aqueles bens ou serviços que, uma vez retirados do processo produtivo, comprometem a consecução da atividade-fim da empresa, estejam eles empregados direta ou indiretamente em tal processo. É o raciocínio que decorre do mencionado “teste de subtração” a que se refere o voto do Ministro Mauro Campbell Marques.” Nesse diapasão, poder-se-ia caracterizar como insumo aquele item – bem ou serviço utilizado direta ou indiretamente - cuja subtração implique a impossibilidade da realização da atividade empresarial ou, pelo menos, cause perda de qualidade substancial que torne o serviço ou produto inútil. Feitas essas considerações, entendo que assiste razão à recorrente no caso concreto. Fl. 2000DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3401-009.834 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11065.902107/2014-60 Considera-se que há "essencialidade" do serviço de frete utilizado na aquisição de insumo em face da própria essencialidade do insumo transportado. A subtração do serviço de frete de aquisição do insumo privaria o processo produtivo da recorrente do próprio insumo, daí a essencialidade de tal serviço, independentemente do efetivo direito de creditamento sobre o insumo transportado. O que importa é que o bem transportado seja essencial ao processo produtivo de interesse, do que decorre a essencialidade da sua remoção até o estabelecimento onde ocorrerá o processo produtivo. Dessa forma deve também ser revertida a glosa relativa a frete na compra de insumos sujeitos à alíquota zero. Quanto à glosa em relação ao frete de produtos acabados, transcreve-se o entendimento majoritário da Turma expresso no voto vencedor. Com toda vênia ao bem escrito e bem fundamentado voto do Conselheiro Relator, entendeu a maioria desta c. Turma em acompanhar o posicionamento de que não cabe o ressarcimento de créditos decorrentes da não cumulatividade do PIS/COFINS relativamente à transferência de produtos acabados entre estabelecimentos do produtor. Tal posicionamento se sustenta no entendimento de que os bens e serviços consumidos depois do encerramento do processo produtivo não podem, em regra, serem considerados insumos, pois se enquadram em fase subsequente ao processo de produção, também não se encaixando na hipótese de crédito de frete na venda por se relacionar a uma fase logística anterior à venda. Esse entendimento tem sido utilizado em decisões recentes da CSRF, como o decidido no Acórdão no 9303- 011.953, de relatoria do Conselheiro Rodrigo da Costa Pôssas, de 15/09/2021, assim ementado: “PEDIDO DE RESSARCIMENTO. CRÉDITOS DA NÃO CUMULATIVIDADE. FRETES PARA TRANSPORTE DE PRODUTOS ACABADOS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA FIRMA. IMPOSSIBILIDADE. O conceito de insumo, para fins de tomada de créditos das contribuições sociais, está inarredavelmente vinculado ao processo produtivo executado pelo contribuinte. Os fretes para transferência de produtos acabados entre Fl. 2001DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 3401-009.834 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11065.902107/2014-60 estabelecimentos da mesma firma, por se tratar de serviço tomado depois de encerrado o processo produtivo, não se subsume no conceito de insumo, e, portanto, os gastos respectivos não ensejam creditamento. As despesas de frete somente geram crédito quando suportadas pelo vendedor nas hipóteses de venda ou revenda. Não se reconhece o direito de creditamento de despesas de frete relacionadas às transferências internas das mercadorias para estabelecimentos da mesma empresa, por não estarem intrinsecamente ligadas às operações de venda ou revenda. Precedentes do STJ.”. (Sessão de 15 de setembro de 2021 - Conselheiro Rodrigo da Costa Pôssas) Peço vênia para trazer como meus os fundamentos utilizados pelo i. Conselheiro Relator naquele Acórdão (destaques nossos): “Embora tenha afastado a aplicação das instruções normativas SRF 247, de 2002, e 404, de 2004, ao interpretar o conceito de insumo com o norte dos critérios da essencialidade e da relevância, o STJ vinculou-o ao processo produtivo, que se encerra com a obtenção de um produto acabado. Como corolário desse entendimento, os bens e serviços consumidos depois do encerramento do processo produtivo não podem ser considerados como insumos. Assim, entendo que descabe crédito de frete de produtos acabados entre estabelecimentos, mesmo em se tratando de formação de lotes, pois se trata de fase pós processo de produção, e não se encaixa na hipótese de crédito de frete na venda, relacionando-se a uma fase logística anterior à venda. Reitero, neste ponto, a mudança do meu entendimento a respeito da possibilidade de creditamento das contribuições sociais sobre o custo dos fretes para transporte intercompany de produtos acabados com fulcro no art. 3º, inc. IX, das Leis de Regência da Não Cumulatividade das Contribuições Sociais. Meu entendimento anterior era no sentido de que a caracterização da operação de venda prescindia da efetiva mudança de titularidade do produto, pois o centro de custo “operações de venda” contemplaria Fl. 9 do Acórdão n.º 3401-009.822 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11065.902096/2014-18 os fretes sobre produtos acabados. Porém, após minuciosa pesquisa jurisprudencial, constatei que o STJ tem entendimento dominante no sentido que as operações de venda não incluem os fretes sobre os produtos acabados. Segue um resumo da pesquisa jurisprudencial. "RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC/2015. APLICAÇÃO DA SÚMULA 284/STF. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. REQUISITO DE ADMISSIBILIDADE NÃO PREENCHIDO. AUSÊNCIA DE PARTICULARIZAÇÃO DO DISPOSITIVO DE LEI FEDERAL. SÚMULA 284/STF. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. "É deficiente a fundamentação do recurso especial em que a alegação de ofensa ao art. 535 do CPC/73 se faz de forma genérica, sem a demonstração exata dos pontos pelos quais o acórdão se fez omisso, contraditório ou obscuro. Aplica-se, na hipótese, o óbice da Súmula 284 do STF". (AgInt no AREsp 1031163/RJ, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 20/06/2017, DJe 29/06/2017) 2. A falta de particularização do dispositivo de lei federal objeto de divergência jurisprudencial consubstancia deficiência bastante a inviabilizar a abertura da instância especial. Incidência da Súmula 284/STF. Fl. 2002DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 3401-009.834 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11065.902107/2014-60 3. Agravo interno a que se nega provimento" (STJ, AgInt no AREsp 1.198.768/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, DJe de 05/03/2018). Por outro lado, por simples cotejo entre as razões do Recurso Especial e os fundamentos do acórdão recorrido, observa-se que a tese recursal contida nos arts. 2º, II, da Lei 9.478/97; 146 do CTN e 48, §§ 11 e 12 da Lei 9.430/96, sequer implicitamente, foi apreciada pelo Tribunal de origem, não obstante terem sido opostos Embargos de Declaração, para tal fim. Por essa razão, à falta do indispensável prequestionamento, não pode ser conhecido o Recurso Especial, no ponto, incidindo o teor da Súmula 211 do STJ ("inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição dos embargos declaratórios, não foi apreciado pelo Tribunal a quo"). Nesse sentido: [.....omissis.....] 2. A falta de prequestionamento da matéria suscitada no recurso especial, a despeito da oposição de embargos declaratórios, impede seu conhecimento, a teor da Súmula nº 211 do Superior Tribunal de Justiça. [.....omissis.....] Assim, à mingua de prequestionamento, inviável a apreciação da aludida tese recursal. No mais, verifico que o entendimento do Tribunal de origem está em conformidade com a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que não se reconhece o direito de creditamento de despesas de frete relacionadas às transferências internas das mercadorias para estabelecimentos da mesma empresa, por não estarem intrinsecamente ligadas às operações de venda ou revenda, à luz da legislação federal de regência. Nesse sentido: [.....omissis.....] 1. Fixada a premissa fática pelo acórdão recorrido de que "os custos que a impetrante possui com combustíveis e lubrificantes não possui relação direta com a atividade-fim exercida pela empresa, que não guarda qualquer relação Fl. 10 do Acórdão n.º 3401-009.822 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11065.902096/2014-18 com a prestação de serviço de transportes e tampouco envolve o transporte de mercadorias ao destinatário final, mas constitui, em verdade, apenas despesa operacional", não é possível a esta Corte infirmar tais premissas para fins de concessão do crédito de PIS e COFINS na forma do art. 3º, II, das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, nem mesmo sob o conceito de insumos definido nos autos do REsp nº 1.221.170, representativo da controvérsia, tendo em vista que tal providência demandaria incurso no substrato fático-probatório dos autos inviável em sede de recurso especial em razão do óbice da Súmula nº 7 desta Corte. 2. Em casos que tais, esta Corte já definiu que as despesas de frete somente geram crédito quando suportadas pelo vendedor nas hipóteses de venda ou revenda. Fl. 2003DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 3401-009.834 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11065.902107/2014-60 Não se reconhece o direito de creditamento de despesas de frete relacionadas às transferências internas das mercadorias para estabelecimentos da mesma empresa, por não estarem intrinsecamente ligadas às operações de venda ou revenda. Nesse sentido: AgRg no REsp 1.386.141/AL, Rel. Ministro Olindo Menezes (desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Primeira Turma, DJe 14/12/2015; AgRg no REsp 1.515.478/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 30/06/2015. 3. Agravo interno não provido" (STJ, AgInt no AgInt no REsp 1.763.878/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 1º/03/2019). [....omissis.....] 2. As despesas de frete somente geram crédito quando suportadas pelo vendedor nas hipóteses de venda ou revenda. Não se reconhece o direito de creditamento de despesas de frete relacionadas às transferências internas das mercadorias para estabelecimentos da mesma empresa, por não estarem intrinsecamente ligadas às operações de venda ou revenda. [.....omissis.....] 3. O direito ao crédito decorre da utilização de insumo que esteja vinculado ao desempenho da atividade empresarial. As despesas de frete somente geram crédito quando relacionadas à operação de venda e, ainda assim, desde que sejam suportadas pelo contribuinte vendedor. [.....omissis.....] 2. O frete devido em razão das operações de transportes de produtos acabados entre estabelecimento da mesma empresa, por não caracterizar uma operação de venda, não gera direito ao creditamento. [.....omissis.....] Destarte, estando o acórdão recorrido em sintonia com o entendimento dominante desta Corte, aplica-se, ao caso, o entendimento consolidado na Súmula 568 desta Corte, in verbis: "O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema". Por fim, quanto ao suscitado dissenso jurisprudencial, incide o óbice da Súmula 83/STJ, que dispõe: "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida". Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, I e II, do RISTJ, conheço parcialmente do Recurso Especial e, nessa parte, nego-lhe provimento. Fl. 11 do Acórdão n.º 3401-009.822 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11065.902096/2014-18 Com esses fundamentos, voto por conhecer do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional, para, no mérito, dar-lhe provimento, para restabelecer a glosa dos créditos tomados sobre o valor dos fretes pagos para transporte de produtos acabados entre estabelecimentos do contribuinte pra a formação de lotes”. Desta maneira, deve ser negado provimento ao recurso neste tópico. Fl. 2004DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 3401-009.834 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11065.902107/2014-60 CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduzo o decidido no acórdão paradigma, no sentido de conhecer do recurso voluntário e, no mérito, dar provimento parcial para reverter as glosas sobre despesas de frete na aquisição de insumos sujeitos à alíquota zero e negar provimento para manter as glosas sobre despesas de frete sobre produtos acabados. (documento assinado digitalmente) Ronaldo Souza Dias – Presidente Redator Fl. 2005DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 11080.730391/2012-14
Turma: Terceira Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Sep 28 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Wed Nov 09 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Exercício: 2011 IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA. IRPF. DEDUÇÃO DE DESPESAS MÉDICAS. AQUISIÇÃO DE APARELHO AUDITIVO. FALTA DE PREVISÃO LEGAL. São dedutíveis os pagamentos efetuados pelos contribuintes a médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais, relativos ao próprio tratamento e ao de seus dependentes, desde que devidamente comprovados. A dedução das despesas médicas é condicionada a que os pagamentos sejam devidamente comprovados com documentação idônea que indique o nome, endereço e número de inscrição no CPF ou CNPJ de quem os recebeu, ou ainda com documentação correlata pertinente, esclarecendo o efetivo dispêndio correlato. Mantém-se a glosa da despesa médica referente à aquisição de aparelho auditivo, por absoluta falta de previsão legal para sua dedução na declaração de ajuste anual. REGIMENTO INTERNO DO CARF - APLICAÇÃO § 3º, ART. 57 Quando o Contribuinte não inova nas suas razões já apresentadas em sede de impugnação, as quais foram claramente analisadas pela decisão recorrida, esta pode ser transcrita e ratificada.
Numero da decisão: 2003-004.104
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez - Presidente (documento assinado digitalmente) Ricardo Chiavegatto de Lima - Relator(a) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ricardo Chiavegatto de Lima, Wilderson Botto, Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez (Presidente).
Nome do relator: RICARDO CHIAVEGATTO DE LIMA
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ementa_s : ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Exercício: 2011 IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA. IRPF. DEDUÇÃO DE DESPESAS MÉDICAS. AQUISIÇÃO DE APARELHO AUDITIVO. FALTA DE PREVISÃO LEGAL. São dedutíveis os pagamentos efetuados pelos contribuintes a médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais, relativos ao próprio tratamento e ao de seus dependentes, desde que devidamente comprovados. A dedução das despesas médicas é condicionada a que os pagamentos sejam devidamente comprovados com documentação idônea que indique o nome, endereço e número de inscrição no CPF ou CNPJ de quem os recebeu, ou ainda com documentação correlata pertinente, esclarecendo o efetivo dispêndio correlato. Mantém-se a glosa da despesa médica referente à aquisição de aparelho auditivo, por absoluta falta de previsão legal para sua dedução na declaração de ajuste anual. REGIMENTO INTERNO DO CARF - APLICAÇÃO § 3º, ART. 57 Quando o Contribuinte não inova nas suas razões já apresentadas em sede de impugnação, as quais foram claramente analisadas pela decisão recorrida, esta pode ser transcrita e ratificada.

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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez - Presidente (documento assinado digitalmente) Ricardo Chiavegatto de Lima - Relator(a) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ricardo Chiavegatto de Lima, Wilderson Botto, Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez (Presidente).

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IRPF. DEDUÇÃO DE DESPESAS MÉDICAS. AQUISIÇÃO DE APARELHO AUDITIVO. FALTA DE PREVISÃO LEGAL. São dedutíveis os pagamentos efetuados pelos contribuintes a médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais, relativos ao próprio tratamento e ao de seus dependentes, desde que devidamente comprovados. A dedução das despesas médicas é condicionada a que os pagamentos sejam devidamente comprovados com documentação idônea que indique o nome, endereço e número de inscrição no CPF ou CNPJ de quem os recebeu, ou ainda com documentação correlata pertinente, esclarecendo o efetivo dispêndio correlato. Mantém-se a glosa da despesa médica referente à aquisição de aparelho auditivo, por absoluta falta de previsão legal para sua dedução na declaração de ajuste anual. REGIMENTO INTERNO DO CARF - APLICAÇÃO § 3º, ART. 57 Quando o Contribuinte não inova nas suas razões já apresentadas em sede de impugnação, as quais foram claramente analisadas pela decisão recorrida, esta pode ser transcrita e ratificada. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez - Presidente (documento assinado digitalmente) Ricardo Chiavegatto de Lima - Relator(a) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ricardo Chiavegatto de Lima, Wilderson Botto, Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez (Presidente). AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 08 0. 73 03 91 /2 01 2- 14 Fl. 79DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2003-004.104 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11080.730391/2012-14 Relatório Trata-se de Recurso Voluntário (e-fls. 66 e ss.), interposto contra o Acórdão de Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento (e-fls. 54 e ss.) que considerou, por unanimidade de votos, improcedente a Impugnação do contribuinte apresentada diante de Notificação de Lançamento (e-fls. 9 e ss.), lavrada pela constatação de Dedução Indevida de Despesa com Instrução e de Dedução Indevida de Despesas Médicas. Adoto o Relatório da DRJ, abaixo transcrito, por esclarecer os fatos ocorridos. Contra o contribuinte em epígrafe foi emitida por Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil da DRF Porto Alegre, notificação de lançamento referente ao Imposto de Renda Pessoa Física, exercício 2011, ano-calendário 2010. Foi apurado imposto suplementar no valor de R$ 67,22, acrescido de multa de ofício e juros de mora. O lançamento decorreu da constatação das seguintes infrações: Dedução Indevida com Despesas de Instrução. A glosa do valor de R$ 263,30, correspondente à dedução indevida a título de despesa de instrução, foi efetuada por falta de comprovação e/ou previsão legal. Dedução Indevida de Despesas Médicas. A glosa do valor de R$ 16.686,00, correspondente à dedução indevida a título de despesas médicas, foi efetuada por falta de comprovação e/ou previsão legal. Complementação dos fatos: Glosa despesa médica declarada para Widex Porto Alegre Aparelhos Auditivos Ltda de R$ 16.686,00 por falta de previsão legal para dedução. O enquadramento legal do lançamento encontra-se na referida Notificação. O interessado tomou ciência da Notificação de Lançamento em 25/07/2012 (fl. 42) e, em 15/08/2012, apresentou a Impugnação (fls. 02/07) alegando, em síntese, que: - lançou como despesa médica a aquisição de aparelhos auditivos, no valor total de R$ 16.686,00, conforme nota fiscal de venda anexa emitida pela empresa Widex Porto Alegre Aparelhos Auditivos Ltda; - é diagnosticado como portador de disacusia neurossensorial bilateral severa (perda auditiva bilateral severa), por isso deve utilizar prótese de amplificação sonora (aparelho auditivo), como forma de permitir uma melhor integração social; - anexa declaração do médico otorrinolaringologista atestando a deficiência auditiva do contribuinte e a indicação para a compra de aparelho auditivo; - a despesa incorrida na aquisição dos aparelhos auditivos, caracteriza-se como de natureza médica, necessária para a correção de uma disfunção auditiva severa; - a previsão legal que discrimina o rol de despesas médicas dedutíveis na apuração dos rendimentos tributáveis não se reporta, expressamente, aos dispêndios na aquisição de prótese auditiva. Tampouco na IN SRF n° 15/2001 há direta menção às despesas com essa espécie de prótese, porém, o rol de despesas médicas dedutíveis não é, taxativo, mas exemplificativo; - não há como se interpretar, restritivamente, o elenco das despesas médicas dedutíveis na apuração de imposto de renda - pessoa física, para se concluir pela limitação da dedutibilidade aos aparelhos ortopédicos e às próteses ortopédicas e dentárias, excluindo a possibilidade de o contribuinte valer-se do gasto incorrido em aparelhos médicos ou próteses destinadas à correção de outras deficiências; - na ausência de disposição legal expressa, a autoridade competente deverá valer-se da analogia, conforme expressa determinação do CTN, ademais, considerando que a saúde é um direito de todos os cidadãos e um dever do Estado, o legislador tributário de forma Fl. 80DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2003-004.104 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11080.730391/2012-14 alguma poderia impor limitações casuísticas à dedutibilidade de despesas realizadas pelos contribuintes nesta área; e - neste sentido semelhante anexa precedente do TRF da 4ª Região, que reconheceu o direito ao abatimento das despesas com prótese cardíaca, ainda que não expressamente previstas no elenco trazido pela Lei nº 9.250/95. Por fim, requer o acolhimento da impugnação. É o relatório. A decisão de primeira instância foi proferida com a seguinte ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Exercício: 2011 MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. DESPESA DE INSTRUÇÃO. Considera-se não impugnada, portanto não litigiosa, a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo contribuinte. DEDUÇÕES. DESPESAS MÉDICAS. AQUISIÇÃO DE APARELHO AUDITIVO. FALTA DE PREVISÃO LEGAL. Mantém-se a glosa da despesa médica referente à aquisição de aparelho auditivo, por absoluta falta de previsão legal para sua dedução na declaração de ajuste anual. Ciente do acórdão da DRJ em 18/03/2014 (e-fls. 63/64), o(a) contribuinte, em 01/04/2014 (e-fls. 66), apresentou recurso voluntário, no qual alega, em apertado resumo, que os gastos com aparelhos auditivos são dedutíveis na modalidade despesas médicas, repisando integralmente seus argumentos impugnatórios. É o relatório. Voto Conselheiro(a) Ricardo Chiavegatto De Lima - Relator(a) Cumpridos os requisitos legais para a apresentação do recurso, o qual encontra-se tempestivo, o mesmo deve ser conhecido. Trata a lide de Dedução Indevida de Despesas Médicas, com glosa do valor de R$ 16.686,00, despesa esta efetuada com falta de comprovação e/ou previsão legal. Destaque-se que os argumentos preliminares e meritórios se confundem na peça recursal e, dessa forma, serão analisados em conjunto. De pronto, comungando com a decisão proferida pelo Colegiado Julgador de Primeira Instância, confirmo e adoto, com base no § 3º do art. 57 do Anexo II do RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 09 de junho de 2015, os fundamentos e razões de decidir da Decisão Recorrida, a seguir transcrita em essência e em seus contrapontos necessários: Voto ... Diferentemente do que afirma o interessado em sua impugnação, o disposto legal que discrimina o rol de despesas médicas dedutíveis (art. 80 do Decreto nº 3.000/1999 - RIR/99) é expresso e taxativo, não dando margem para ampliações ou integrações Fl. 81DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2003-004.104 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11080.730391/2012-14 analógicas por parte da autoridade administrativa, que, diferente da autoridade judiciária, está vinculada ao princípio da legalidade estrita. Inicialmente, cumpre observar que não foi objeto de contestação a infração apurada de despesas de instrução. Tal infração será considerada matéria não impugnada nos termos do art. 58 do Decreto 7.574, de 2011, razão pela qual resultou em crédito definitivamente constituído, restando preclusos novos questionamentos a respeito. O direito à dedução de despesas médicas na Declaração de Ajuste Anual está previsto no art. 80 do Decreto nº 3.000, de 1999 - Regulamento do Imposto de Renda/99 (RIR/99), que assim dispõe: Art. 80. Na declaração de rendimentos poderão ser deduzidos os pagamentos efetuados, no ano-calendário, a médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais, bem como as despesas com exames laboratoriais, serviços radiológicos, aparelhos ortopédicos e próteses ortopédicas e dentárias (Lei nº 9.250, de 1995, art. 8º, inciso II, alínea "a"). §1ºO disposto neste artigo (Lei nº 9.250, de 1995, art. 8º, §2º): I- aplica-se, também, aos pagamentos efetuados a empresas domiciliadas no País, destinados à cobertura de despesas com hospitalização, médicas e odontológicas, bem como a entidades que assegurem direito de atendimento ou ressarcimento de despesas da mesma natureza; II- restringe-se aos pagamentos efetuados pelo contribuinte, relativos ao próprio tratamento e ao de seus dependentes; III- limita-se a pagamentos especificados e comprovados, com indicação do nome, endereço e número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas-CPF ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica-CNPJ de quem os recebeu, podendo, na falta de documentação, ser feita indicação do cheque nominativo pelo qual foi efetuado o pagamento; (grifos nossos) O art. 73 do RIR/99, por seu turno, preconiza que: Art.73. Todas as deduções estão sujeitas à comprovação ou justificação, a juízo da autoridade lançadora.(Decreto-Lei nº 5.844, de 1943, art. 11, §3º). Do exposto, constata-se que, para que as despesas médicas constituam dedução, faz-se necessária a comprovação mediante documentação hábil e idônea da prestação dos serviços e da efetividade das despesas, limitando-se a pagamentos especificados e comprovados. Para tanto, é necessário que o documento comprobatório da despesa contenha a indicação do nome, endereço e número de inscrição no CPF ou no CNPJ de seu emitente, bem como a pessoa beneficiária e a discriminação do tipo de serviço prestado. Cabe ressaltar que é necessário a identificação dos beneficiários das despesas médicas, visto que somente são dedutíveis as despesas médicas próprias e dos dependentes. O endereço deve ser aposto no recibo para que a Receita Federal, caso considere oportuno, possa intimar o profissional de saúde para prestar esclarecimentos. Destaque- se que o domicílio fiscal da pessoa física pode diferir de seu endereço profissional. Ademais, somente podem ser deduzidas despesas médicas com os profissionais elencados no caput do art. 80, anteriormente transcrito, razão pela qual o documento probatório deve apresentar o número do registro profissional de quem o emitiu. No caso em tela, foram glosados, e impugnados pelo contribuinte, pagamentos informados na Declaração de Ajuste Anual a título de despesas médicas (Widex Porto Alegre Aparelhos Auditivos Ltda - R$ 16.686,00). Em sua defesa, o contribuinte discorre sobre os fatos e consigna a anexação dos documentos probatórios correspondentes. A aquisição de aparelho auditivo e pilha, conforme nota fiscal apresentada pelo contribuinte à fl. 15, não pode ser aceita como despesa médica por falta de amparo Fl. 82DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2003-004.104 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11080.730391/2012-14 legal, pois conforme disposição legal acima transcrita, as despesas dedutíveis incluem àquelas realizadas com exames laboratoriais, serviços radiológicos, aparelhos ortopédicos e próteses ortopédicas e dentárias. Diante do exposto, voto pela IMPROCEDÊNCIA da impugnação, mantendo a infração apurada pela autoridade lançadora. Verifica-se portanto que, apreciados e afastados todos os argumentos apresentados pelo contribuinte, não há motivo para retificação da Decisão a quo devidamente proferida. Dispositivo Isso posto, voto em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Ricardo Chiavegatto de Lima Fl. 83DF CARF MF Original

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9571265 #
Numero do processo: 13830.000343/2003-02
Turma: Segunda Turma Especial da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Mar 15 00:00:00 UTC 2011
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Exercício: 1999 Ementa: OMISSÃO DE RECEITAS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. CONTA CONJUNTA. Todos os co-titulares da conta bancária devem ser intimados para comprovar a origem dos depósitos nela efetuados, na fase que precede à lavratura do auto de infração com base na presunção legal de omissão de receitas ou rendimentos, sob pena de nulidade do lançamento. Entendimento que alcança a conta conjunta entre cônjuges que declaram imposto de renda em separado. Aplicação da Súmula CARF n° 29. Recurso provido.
Numero da decisão: 2802-000.683
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, DAR PROVIMENTO ao recurso nos termos do voto do relator.
Matéria: IRPF- ação fiscal - Dep.Bancario de origem não justificada
Nome do relator: JORGE CLÁUDIO DUARTE CARDOSO
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ementa_s : IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Exercício: 1999 Ementa: OMISSÃO DE RECEITAS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. CONTA CONJUNTA. Todos os co-titulares da conta bancária devem ser intimados para comprovar a origem dos depósitos nela efetuados, na fase que precede à lavratura do auto de infração com base na presunção legal de omissão de receitas ou rendimentos, sob pena de nulidade do lançamento. Entendimento que alcança a conta conjunta entre cônjuges que declaram imposto de renda em separado. Aplicação da Súmula CARF n° 29. Recurso provido.

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Adz 6 S2-TE02 Fl. 135 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n° 13830.000343/2003-02 Recurso n° 165.248 Voluntário Acórdão n° 2802-00.683 — 2 Turma Especial Sessão de 15 de março de 2011 Materia IRPF Recorrente MICHEL SAHADE FILHO Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FiSICA - IRPF Exercício: 1999 Ementa: OMISSÃO DE RECEITAS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. CONTA CONJUNTA. Todos os co-titulares da conta bancária devem ser intimados para comprovar a origem dos depósitos nela efetuados, na fase que precede à lavratura do auto de infração com base na presunção legal de omissão de receitas ou rendimentos, sob pena de nulidade do lançamento. Entendimento que alcança a conta conjunta entre cônjuges que declaram imposto de renda em separado. Aplicação da Súmula CARF n° 29. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, DAR PROVIMENTO ao recurso nos termos do voto do relator. Valéria Pestana M rques - Presidente. EDITAD•M: 15/03/2011 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Jorge Cláudio Duarte Cardoso, Luis Fabiano Alves Penteado (Suplente convocado), Lúcia Reiko Sakae, Sidney Ferro Barros, Carlos Nogueira Nicácio e Valéria Pestana Marques (Presidente). Ausente, justificadamente, a Conselheira Ana Paula Locoselli Erichsen. Relatório Trata-se de auto de infração de Imposto de Renda Pessoa Física (IRPF) do exercício 1999, ano-calendário 1998, em virtude de apuração de omissão de rendimentos caracterizada por valores creditados na conta de deposito n° 01.003.379-2, agência 0149-0 do Banco Nossa Caixa S/A, conforme extratos de fls. 30 a 41, em relação aos quais o contribuinte, regularmente intimado, não comprovou, mediante documentação hábil e idônea a origem dos recursos utilizados nessas operações. Na impugnação foi alegado cerceamento do direito de defesa, requerida perícia, citadas decisões administrativas, alegado que infração não poderia prosperar por não restar demonstrada nos autos a evolução patrimonial do contribuinte a caracterizar exteriorização de riqueza e que os depósitos eram decorrentes do exercício da profissão de engenheiro civil, pois assume a responsabilidade pelo gerenciamento e administração de obras para terceiros, com remuneração em um percentual variável de 3% a 5% do valor da obra. Durante a fase de fiscalização foram apresentados, a titulo de comprovação da origem dos recursos: a) contrato firmado com a Prefeitura Municipal de Bauru, datado de 16/07/1996 (fls. 22/24), onde o contribuinte representava a empresa Alcindo Manesco ME; b) cópias de dois cheques emitidos por essa empresa em fevereiro de 1997 (fls. 25); c) contrato fimiado corn a Associação Cultural Pró-Arte, datado de 28/05/1998 (fls. 26/28); e d) Declaração da Prefeitura Municipal de Avaré, informando que no ano de 1997, pagou ao interessado a quantia de R$ 10.000,00, pela prestação de serviços no Teatro Municipal daquela cidade (fls. 29). Consta ainda declaração firmada pelo Sr. Miguel Pedro Filho de que o contribuinte executou obra em seu supermercado "A Baiúca do Miguel", a qual iniciou-se em 1998 (fls. 57); recibos, nos quais o interessado figura como pagador de serviços de mão-de- obra de terceiros (fls. 58/68); e notas fiscais (fls. 68/73). Em julgamento de primeira instância foram rejeitadas as preliminares, indeferido o pedido de perícia e tido como não comprovada a origem dos valores depositados na conta bancária n° 01.003.379-2, agência 0149-0 do Banco Nossa Caixa S.A. Entre os fundamentos apontados no acórdão recorrido estão: a) os contratos efetuados junto ás Prefeituras Municipais de Bauru e de Avaré foram cumpridos e encerrados no ano de 1997; b) o contrato firmado corn a Associação Cultural Pró-Arte refere-se a valores a serem pagos (R$ 1.820,00 por mês) por essa instituição pela execução de serviços que se iniciariam em 30/05/1998, finalizando em 30/10/1998, sendo que, ao compulsar a listagem dos depósitos a serem comprovados (fls. 14/15), não se pode afirmar que qualquer valor ali discriminado seja proveniente desses pagamentos, mesmo porque o contribuinte não trouxe aos autos documento que comprove a efetividade do pagamento dessas parcelas; c) os documentos juntados aos autos (fls. 57/73) são passíveis de evidenciar a prestação de serviço efetuada pelo autuado, junto ao supermercado "A Baitaca do Miguel", não se prestando, contudo, para comprovar a origem dos depósitos mantidos na nta-c rrente do contribuinte, dado que tais 2 Processo n° 13830.000343/2003-02 S2-TE02 Ae6rdao n.° 2802-00.683 Fl. 136 documentos não são suficientes para demonstrar que os recursos constantes na conta-corrente do autuado foram provenientes da execução da mencionada obra. Ciente da decisão de primeira instancia em 20-11-2007 (fls. 116), o requerente apresentou recurso voluntário em 14-12-2007 (fls. 117), no qual apresenta, em síntese, os seguintes argumentos: 1. o acórdão recorrido é omisso em relação à nulidade suscitada quanta h legislação aplicável a época dos fatos, e relativamente a argüição de estar a imposição tributária desconforme corn a lei e preceitos regulamentares aplicáveis; 2. o acórdão recorrido discorre sobre a legislação aplicável restringindo-se ao caput do art. 42 da Lei n" 9.430, de 27 de dezembro de 1996, omitindo os parágrafos desse artigo impedindo seu completo entendimento e alcance, propiciando, deliberadamente ou não, distorções passíveis de ocasionar enquadramento equivocado da situação refletida nos autos; 3. a conta bancária n°. 01-003379, do Banco Nossa Caixa S/A, é conjunta, corn sua esposa Stella Maria Colenci Sahade, CPF n°. 047.676.528-55, que apresentou Declaração de Ajuste Anual em separado (fls. 77/79), informação confirmada pelo estabelecimento bancário (fls. 132), de forma que para aperfeiçoar-se o lançamento é necessária a intimação da segunda titular da conta; 4. a totalidade dos pretensos depósitos de origem não justificada apurados pela fiscalização somam R$108.993,54, correspondendo R$ 54.496,77 para cada titular, se ambos fossem intimados, sendo que nenhum depósito bancário constante do Extrato de Crédito juntado ao Termo de Constatação Fiscal atinge o valor individual de R$12.000,00; em sua defesa cita decisões desse Conselho (fls. 123/124 e 125/126), requerendo que se aplique art. 4°, inciso II, da Lei n° 9.481/97; 5. discorre sobre doutrina e jurisprudência administrativa acerca da busca da verdade material e do principio inquisitório do lançamento, alega que rendimentos tempestivamente declarados, disponibilidades advindas de período anterior e ingressos resultantes da alienação de bens, não podem ser descartados na formação dos valores levados a depósitos, pois constituem recursos de origem declarada e comprovada; e 6. se computados os ingressos tempestivamente declarados no ano calendário 1998, sob fiscalização, originados de rendimentos recebid (R 13.780,00), alienação de 3 veículos (R$ 24.000,00) e disponibilidade oriunda de 1997 (RS 20.000,00) a soma dos pretensos depósitos de origem não comprovada ficará reduzida de R$ 108.993,54, para R$ 51.213,54, valor inferior ao limite de R$ 80.000,00, estabelecido pelo art. 40, Inciso II, da Lei n°. 9.481/97, o que aliado A. inexistência de qualquer depósito de valor individual superior a R$ 12.000,00, determina a desconsideração de todos os créditos ocorridos. É o relatório. Voto Conselheiro Jorge Claudio Duarte Cardoso, Relator 0 recurso é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, dele deve-se tomar conhecimento. Trata-se de litígio acerca de omissão de receitas apurada corn base nos depósitos de fls. 09/11, efetuados na conta corrente n° 01.003.379-2, na Agência 0149-0 (Ipaussu), do Banco Nossa Caixa S.A, cujo auto de infração fundamenta-se na presunção legal do art. 42 da Lei IV 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Todos os depósitos discriminados pela autoridade fiscal (fls. 09/11) são de valor individual inferior a R$12.000,00. Não obstante, a soma desses depósitos, no ano, e de R$108.993,54. Conforme documento de fls. 132 constata-se que essa conta é conjunta, tendo como titulares o recorrente e a Sr Stella Maria Colenci Sahade, com a cláusula solidária e/ou. As fls. 51 consta a Declaração de Imposto de Renda Pessoa Física (DIRPF) exercício 1999 da esposa do recorrente, transmitida em 30/04/1999, comprovante que ambos os cônjuges apresentaram declaração em separado. Não há nos autos noticia de que a co-titular tenha sido intimada, ou que tenha sido rateada a omissão de rendimentos na proporção de 50% para cada um dos dois co- titulares, embora nos extratos de conta corrente apreciados pela autoridade fiscal constasse a informação "e/ou" logo após o nome do recorrente como titular da conta (fls. 30 e ss.). Aplica-se a Súmula CARF n° 29 de observância obrigatória pelos membros do CARF, nos termos do art. 72 do Regimento Interno do CARF (Portaria MF n° 259, de 23 de junho de 2009). Todos os co-titulares da conta bancária devem ser intimados para comprovar a origem dos depósitos nela efetuados, na fase que precede á lavra tura do auto de infração com base na presunção legal de omissão de receitas ou rendimentos, sob pena de nulidade do lançamento. Por consistir um vicio na consumação da materialidade do fato gerador (verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, dete mar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido), trata-se de nulidade po vicio aterial. . 4 Processo IV 13830.000343/2003-02 82-TE02 Acórdão n.° 2802-00.683 Fl. 137 A aplicação da referida súmula é questão prejudicial em relação aos demais argumentos expostos pelo recorrente. Diante do xposto, voto por DAR. PROVIMENTO ao recurso. Jorge Claudik ardoso 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS SEGUNDA CÂMARA DA SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n°: 600,3,3 70700 , -0A7i TERMO DE INTIMAÇÃO Em cumprimento ao disposto no § 3' do art. 81 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria Ministerial a' 256, de 22 de junho de 2009, intime-se o (a) Senhor (a) Procurador (a) Representante da Fazenda Nacional, credenciado junto à Segunda Câmara da Segunda Seção, a tomar ciência do Acórdão n° (2goR _ 00 . 6K5 • Brasilia/DF, 09 de junho de 011. EVELINE COELHO DE ELO HOMAR Chefe da Secretaria Segunda Câmara da Segunda Seção Ciente, com a observação abaixo: ( ) Apenas com ciência ( ) Corn Recurso Especial ( ) Corn Embargos de Declaração Data da ciência: Procurador(a) da Fazenda Nacional

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Numero do processo: 10768.906743/2006-71
Turma: Terceira Turma Especial da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue May 31 00:00:00 UTC 2011
Ementa: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Período de apuração: 01/06/1999 a 30/06/1999 SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO. CUSTOS COM USO DE REDE ALHEIA PARA COMPLEMENTAÇÃO DE LIGAÇÃO TELEFÔNICA. INTERCONEXÃO. Se o ajuste de vontade dá-se única e exclusivamente entre a operadora de telefonia e seu cliente, que não conhece e nem se relaciona com eventuais operadoras de telefonia cujas redes são necessárias para o complemento da ligação, o valor pago pelo segundo é receita exclusiva da primeira. Os custos de interconexão compõem a base de cálculo da contribuição devida pelas prestadoras de serviços de telecomunicações, pelas receitas advindas da prestação de serviços que utilizem redes operadas por terceiros. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/06/1999 a 30/06/1999 COMPENSAÇÃO. REQUISITOS. É vedada a compensação de débitos com créditos desvestidos dos atributos de liquidez e certeza.
Numero da decisão: 3803-001.664
Decisão: ACORDAM os membros do Colegiado, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Vencida a Conselheira Andréa Medrado Darzé e o Conselheiro Juliano Eduardo Lirani.
Matéria: Cofins- proc. que não versem s/exigências de cred.tributario
Nome do relator: ALEXANDRE KERN
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FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO:  CONTRIBUIÇÃO  PARA  O  FINANCIAMENTO  DA  SEGURIDADE  SOCIAL ­ COFINS  Período de apuração: 01/06/1999 a 30/06/1999  SERVIÇOS  DE  TELECOMUNICAÇÃO.  CUSTOS  COM  USO  DE  REDE  ALHEIA  PARA  COMPLEMENTAÇÃO  DE  LIGAÇÃO  TELEFÔNICA. INTERCONEXÃO.  Se  o  ajuste  de  vontade  dá­se  única  e  exclusivamente  entre  a  operadora  de  telefonia  e  seu  cliente,  que  não  conhece  e  nem  se  relaciona  com  eventuais  operadoras  de  telefonia  cujas  redes  são  necessárias  para  o  complemento  da  ligação, o valor pago pelo segundo é receita exclusiva da primeira.  Os custos de interconexão compõem a base de cálculo da contribuição devida  pelas prestadoras de serviços de telecomunicações, pelas receitas advindas da  prestação de serviços que utilizem redes operadas por terceiros.  ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO  Período de apuração: 01/06/1999 a 30/06/1999  COMPENSAÇÃO. REQUISITOS.  É vedada a compensação de débitos com créditos desvestidos dos atributos de  liquidez e certeza.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  ACORDAM  os  membros  do  Colegiado,  por  maioria  de  votos,  em  negar  provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Vencida a Conselheira Andréa Medrado  Darzé e o Conselheiro Juliano Eduardo Lirani.  (assinado digitalmente)  Alexandre Kern ­ Presidente e Relator     Fl. 1DF CARF MF Emitido em 09/06/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 06/06/2011 por ALEXANDRE KERN Assinado digitalmente em 06/06/2011 por ALEXANDRE KERN     2 Participaram ainda do presente julgamento os Conselheiros Belchior Melo de  Sousa, Hélcio Lafetá Reis e João Alfredo Eduão Ferreira.  Relatório  TELEMAR  NORTE  LESTE  S.A  formulou  o  Pedido  Eletrônico  de  Ressarcimento/Declaração  de  Compensação  ­  PER/DCOMP  nº  17856.32103.130603.1.3.04­ 8458  transmitida  eletronicamente  em  13/06/2003,  impressa  às  fls.  04  a  08,  de  crédito  proveniente do pagamento de COFINS, período de apuração de Junho/1999, sob a alegação de  que este pagamento teria sido efetuado a maior ou indevido, pela sucedida Telecomunicações  do Pará S/A (CNPJ n 04.815.411/0001­96), com débito de COF1NS, do período de apuração  Maio/2003, no valor total de R$ 168.094,68.  Com  apoio  no  Parecer  Conclusivo  nº  21/2008,  a  autoridade  administrativa  indeferiu  o  pleito  de  restituição  e  não  homologou  a  compensação,  tendo  em  vista  que  a  COFINS devida, no período de apuração Junho/1999, foi apurada em R$ 795.552,45, e que o  DARF que lastreia a compensação apresentava valor total disponível de apenas R$ 691.224,99,  não restando saldo restituível., tudo nos termos do Despacho Decisório de fls. 45.  Sobreveio  reclamação,  fls.  51/65.  A  Manifestação  de  Inconformidade  foi  julgada improcedente. O Acórdão nº 13­23.567 ­ 4ª Turma da DRJ/RJ0II, de 18 de fevereiro de  2009, fls. 110/118, teve ementa vazada nos seguintes termos:  ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP  Período de apuração: 01/06/1999 a 30/06/1999  SERVIÇOS  DE  TELECOMUNICAÇÕES.  CUSTOS.  INDEDUTIBILIDADE.  A base de cálculo da contribuição para o PIS/Pasep e Cofins é o  total  do  valor  cobrado  pela  prestação  de  serviços  de  telecomunicação.  Não  podem  ser  deduzidos  os  custos  de  utilização,  pela  prestadora  do  serviço,  de  rede  de  telecomunicações de terceiros.  Dispositivos Legais: Lei n  9.718/1998, arts. 2  e 3 ; AD SRF n   56/2000.  Rest/Ress. Indeferido ­ Comp. não homologada  Cuida­se agora de recurso voluntário contra a decisão de primeira instância.  O arrazoado de fls. 125/140, após protesto de tempestividade e síntese dos fatos relacionados à  lide, discorre sobre a natureza dos custos de interconexão, advogando  tratarem­se de receitas  de terceiros, sobre as quais não há incidência das contribuições sociais.  O  recorrente  invocou a Lei nº 9.472/97  (Lei Geral  de Telecomunicações)  e  pela Norma  nº  24/96 — Remuneração  pelo  Uso  das  Redes  de  Serviço Móvel  Celular  e  de  Serviço Telefônico Público, aprovada pela Portaria nº 1.537/96 do Ministro das Comunicações,  doutrina  de  Helena  Lopes  Xavier,  para  explicar  que  uma  mesma  ligação  telefônica  pode  ensejar  duas  prestações  sucessivas  de  serviços  de  comunicação,  a  primeira,  que  tem  como  prestador a companhia que origina a chamada, e como tomador, o assinante desta; e a segunda,  cujo prestador é a companhia que termina a chamada, e o tomador, a companhia que a origina.  Fl. 2DF CARF MF Emitido em 09/06/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 06/06/2011 por ALEXANDRE KERN Assinado digitalmente em 06/06/2011 por ALEXANDRE KERN Processo nº 10768.906743/2006­71  Acórdão n.º 3803­01.664  S3­TE03  Fl. 182          3 Nesse  sentido,  a  receita  da  operadora  que  termina  a  chamada  (receita  de  interconexão) estará contida nas entradas financeiras daquela que a origina (tarifa cobrada do  usuário em conta). Portanto, nesse caso, não se tratando de receita própria, não haveria sequer  falar  em  exclusão  da  base  de  cálculo,  haja  vista  faltar  um  requisito  essencial  para  a  caracterização do ingresso como receita, qual seja, a definitividade ou caráter de permanência  do montante recebido.  Invoca  ainda  doutrina  e  precedentes  administrativos  e  judiciais,  tudo  para  concluir  que  a base de  cálculo  foi  corretamente  calculada pela Recorrente,  e o valor do  real  débito  apurado  foi  também  corretamente  lançado  em  DCTF,  demonstrando  que  o  valor  do  crédito apurado corresponde exatamente ao total dos débitos originais quitados, de modo que  se  torna  forçoso  concluir  pela  existência  do  crédito,  e  pela  conseqüente  homologação  da  PER/DCOMP.  Conclui,  requerendo  provimento,  para  o  efeito  de  homologação  das  compensações declaradas.  É o Relatório.  Voto             Conselheiro Alexandre Kern, Relator  Presentes  os  pressupostos  recursais,  a  petição  de  fls.  125/140  merece  ser  conhecida  como  recurso  voluntário  contra  o  13­23.567  ­  4ª  Turma  da DRJ/RJ0II,  de  18  de  fevereiro de 2009.  O cerne do litígio consiste em determinar de quem são as receitas decorrentes  da prestação de serviços de telefonia que se valem de redes operadas por outras prestadoras do  serviço,  ou  seja,  daquelas  quantias  pagas  pelos  clientes  da  requerente  e,  posteriormente,  repassadas às concessionárias de serviços de telecomunicações pelos serviços prestados a estes  por  aquelas  concessionárias,  denominadas  de  custos  de  interconexão.  A  recorrente,  obviamente, entende que esse valor  repassado a  título de  interconexão não pode  integrar  sua  receita, para fins de incidência das contribuições sociais.  A propósito,  o  art.  146 da Lei  nº  9.472,  de  16 de  julho  de 1997,  obriga  as  operadoras em geral a cederem suas redes para que as ligações iniciadas por outras operadoras  sejam completadas. Em função dessa utilização de rede alheia, a interessada se vê compelida a  remunerar  a  operadora  cedente,  com  pagamento  conhecido  no  jargão  do  setor  por  custo  de  interconexão. Os critérios de remuneração de redes são os estabelecidos na Resolução nº 33 da  Anatel  e  na  Portaria  1537/96  do Ministério  das  Comunicações,  regulamentados  pela Norma  Anatel nº 6, de 1999 anexa à Resolução nº 163, de 30 de agosto de 1999.  Destaco  ainda  que,  no  período  de  interesse,  incidem  as  normas  da  Lei  nº  9.718, de 27 de novembro de 1998. Segundo essa  sistemática de  tributação, as contribuições  sociais  devidas  pelas  pessoas  jurídicas  de  direito  privado  são  calculadas  com  base  no  seu  faturamento, entendido como tal a sua receita bruta, admitidas as seguintes exclusões:   Fl. 3DF CARF MF Emitido em 09/06/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 06/06/2011 por ALEXANDRE KERN Assinado digitalmente em 06/06/2011 por ALEXANDRE KERN     4 a)  das  vendas  canceladas,  dos  descontos  incondicionais  concedidos,  do  IPI  e  do  ICMS,  quando  cobrado  pelo  vendedor  dos  bens  ou  prestador  dos  serviços  na  condição de substituto tributário;  b)  das reversões de provisões e recuperações de créditos baixados como perda, que  não representem ingresso de novas receitas, do resultado positivo da avaliação  de  investimentos  pelo  valor  do  patrimônio  líquido  e  dos  lucros  e  dividendos  derivados de investimentos avaliados pelo custo de aquisição, que tenham sido  computados como receita, e;  c)  a receita decorrente da venda de bens do ativo permanente.  Peço vênia  para discorrer  sobre  o  óbvio. A  tributação  de  receitas  difere  da  tributação do lucro, em que, de regra, admite­se a dedução de todo o gasto que é necessário e  usual ao funcionamento da pessoa jurídica. Quando se tributam receitas, não se almeja o lucro,  mas apenas o montante que a pessoa jurídica auferiu com a sua atividade, desprezando­se as  despesas e custos em que  incorreu para  tanto. É normal que, nesse contexto de  tributação de  receitas,  emirjam  irresignações  quanto  a  parcelas  auferidas  que,  por  algum motivo,  acabem  sendo pagas a outrem.  O inc. III do § 2º do art. 3º da Lei nº 9.718, de 1998, admitia expressamente  que se excluíssem da base de cálculo os valores que, computados como receita, tivessem sido  transferidos  para  outra  pessoa  jurídica,  observadas  normas  regulamentadoras  expedidas  pelo  Poder Executivo. A revogação promovida pela Medida Provisória nº 2.158­35, de 24 de agosto  de  2001,  atingiu  o  referido  dispositivo  sem  que  editassem  as  reclamadas  normas  regulamentadoras.  A  sistemática  da  não­cumulatividade,  que  vem  sendo  implementado  nos  últimos  anos,  tem  amenizado  o  problema,  permitindo  a  escrituração  e  o  aproveitamento  de  créditos das contribuições oriundos de pagamentos feitos a outras pessoas jurídicas radicadas  no País, mas apenas aquele montante que a pessoa jurídica angariou (ignoradas as despesas e  custos) com a sua atividade.  Toda e qualquer atividade econômica pressupõe custos. Em qualquer tipo de  atividade,  parte  da  receita  corresponderá  a  custos  a  serem  arcados  por  quem  desenvolve  a  empresa. Mesmo na atividade de venda de mercadorias no varejo, é notório que significativa  parcela do preço  recebido corresponde ao custo da mercadoria vendida e que será, de algum  modo, repassado ao produtor ou fornecedor do varejista. Nem por isso, a receita deixa de ser,  para o varejista, a integridade do preço recebido.  Nas  atividades  econômicas  de  intermediação,  em  que  se  classificaria  a  atividade  da  recorrente,  quando  se  vale  das  redes  de  terceiros  para  a  consecução  dos  seus  objetivos  societários,  a  necessidade  de  repasse  desses  custos  fica  ainda  mais  evidente.  O  motivo  é  também  bastante  singelo:  ninguém  é  capaz  de  fazer  todas  as  coisas.  Desde  a  antigüidade,  os  seres  humanos  se  agregam  em  sociedade  justamente  para  buscar  em  outrem  tudo  aquilo  que  por  si  só  não  conseguem  produzir.  O  regime  de  produção  é,  então,  inevitavelmente calcado na especialização do trabalho.  Nesse contexto, pretender que todos os valores que correspondem a custos ou  despesas necessárias  ao  auferimento da  receita devem ser dela  excluídos,  significa pretender  igualar receita a lucro. Seja contratual ou legal a natureza do custo ou despesa incorridos, o só  fato de eles existirem não dá a ninguém o direito de pretender excluí­los. Mesmo as obrigações  ex  lege  a  que o  auferidor da  receita  está  sujeito  incluem­se na  receita  para  todos  os  efeitos.  Mesmo o ICMS, por exemplo, que,  inegavelmente, deverá ser repassado aos cofres estaduais  inclui­se  na  receita,  conforme  também  reconhece  a  jurisprudência  superior  do  País  (extinto  Tribunal Federal de Recursos, súmula 258; Superior Tribunal de Justiça, súmula 68).  Fl. 4DF CARF MF Emitido em 09/06/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 06/06/2011 por ALEXANDRE KERN Assinado digitalmente em 06/06/2011 por ALEXANDRE KERN Processo nº 10768.906743/2006­71  Acórdão n.º 3803­01.664  S3­TE03  Fl. 183          5 Portanto, o critério que deve orientar a identificação de ser a receita própria  ou não da pessoa jurídica não pode ser o puramente econômico. Sob esse prisma, quase toda a  receita  é  repassada  a  terceiros.  O  que  sobra  é  justamente  o  lucro.  Portanto,  o  critério  é  imprestável por acabar  identificando  lucro e  receita,  institutos que a própria Constituição  fez  questão  de  diferenciar  (art.  195,  I,  “b”  e  “c”).  O  aspecto  que  há  de  ser  levado  em  conta  é,  essencialmente, o jurídico.  No caso presente, a recorrente ajusta sua vontade com a do seu cliente, para  lhe oferecer certo serviço em troca da remuneração correspondente. Tal contrato possui apenas  duas  partes.  O  cliente  não  conhece  e  nem  se  relaciona  com  as  cessionárias  de  redes  eventualmente necessárias para completar  a  ligação. Na verdade, o  cliente não  tem qualquer  ingerência sobre quem será a companhia que promoverá o complemento da ligação; havendo  mais de uma capaz, a escolha cabe à própria recorrente, de acordo com as suas conveniências.  A recorrente oferece a seu cliente um serviço completo, e não a intermediação negocial junto a  terceiras operadoras. O fato de haver a necessidade prática de a recorrente  tomar serviços de  terceiros, não transforma estes em contratantes dos clientes da primeira. Ou seja, essa eventual  segunda  relação  jurídica  estabelece­se  entre  a  recorrente  e  terceiras  operadoras,  e  não  entre  estas  e  o  usuário.  A  recorrente  não  é,  sob  o  ponto  de  vista  jurídico,  mera  depositária  e  repassadora dos recursos.  Trata­se de relações jurídicas absolutamente distintas. A cessionária da rede  não  tem  qualquer  responsabilidade  contratual  junto  ao  cliente  da  recorrente,  e  vice­versa.  Mesmo  que  o  usuário  deixe  de  pagar  pelo  serviço  tomado,  fica  incólume  o  dever  de  a  recorrente honrar suas obrigações junto a quem lhe cedeu o uso da rede. Assim como falece à  cessionária das instalações cujo uso foi cedido qualquer direito ou pretensão contra o usuário.  Não prosperará, portanto, a tese da recorrente. Ela pretende que justamente se  identifique  uma  relação  entre  o  usuário  e  a  eventual  cessionária  da  rede  necessária  para  complemento da  ligação, de modo que o valor pago pelo primeiro  seja considerado  também  receita  da  segunda,  e  não  apenas  da  recorrente.  Ao  contrário,  entendo  que  a  recorrente,  em  relação  aos  seus  clientes,  opera  em  nome  e  por  conta  próprios,  significando  a  interconexão  apenas  um  dos  custos  do  serviço  que  presta  e,  por  isso,  não  pode  ser  subtraído  da  base  de  cálculo das contribuições sobre a receita.  Nesse  sentido,  julgo  correto  o  não  reconhecimento  do  direito  creditório  pretendido e, via de consequência, a não homologação da compensação declarada.  Conclusão  Com  essas  considerações  e  com  os  fundamentos  da  decisão  recorrida  que,  forte no § 1º do art. 50 da Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999, adoto como razão de decidir e  passam a fazer parte integrante desse voto, nego provimento ao recurso.  Sala das Sessões, em 31 de maio de 2011  Alexandre Kern  Fl. 5DF CARF MF Emitido em 09/06/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 06/06/2011 por ALEXANDRE KERN Assinado digitalmente em 06/06/2011 por ALEXANDRE KERN     6     Ministério da Fazenda  Conselho Administrativo de Recursos Fiscais  Terceira Seção ­ Terceira Câmara    TERMO DE ENCAMINHAMENTO      Processo nº:   10768.906743/2006­71  Interessada:  TELEMAR NORTE LESTE S/A        Encaminhem­se  os  presentes  autos  à  unidade  de  origem,  para  ciência  à  interessada do teor do Acórdão no 3803­01.664, de 31 de maio de 2011, da 3a. Turma Especial da 3a.  Seção e demais providências.  Brasília ­ DF, em 31 de maio de 2011.   [Assinado digitalmente]  Alexandre Kern  3a Turma Especial da 3a Seção ­ Presidente                                    Fl. 6DF CARF MF Emitido em 09/06/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 06/06/2011 por ALEXANDRE KERN Assinado digitalmente em 06/06/2011 por ALEXANDRE KERN

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Numero do processo: 11131.720825/2011-36
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Nov 25 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Tue Aug 30 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Ano-calendário: 2006 PENALIDADE. SISCOMEX. AGÊNCIAS MARÍTIMAS. CONDIÇÃO DE MANDATÁRIAS. NÃO CUMPRIMENTO DE PRAZO. As agências marítimas na figura de mandatárias, são responsáveis na prestação de informações da carga no Sistema/Siscomex Carga nos prazos estabelecidos nas leis vigentes, sob pena de multa do art. 107 da Lei nº 10.833/03. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE REJEITADA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. AGÊNCIAS MARÍTIMAS E TRANSPORTADOR. SÚMULA CARF N. 185. Há responsabilidade solidária entre o representante do transportador estrangeiro em solo nacional (agência marítima) e o transportador, segundo disciplinado expressamente no artigo 32, parágrafo único, inciso II, do Decreto-Lei nº 37/1966 e na IN RFB nº 800/2007. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE. DESCABIMENTO. A prestação de informação sobre veículo, operação ou carga é obrigação acessória autônoma de natureza formal vinculada a prazo certo, cujo atraso já consuma a infração, causando dano irreversível, razão pela qual não se aplica ao caso a denúncia espontânea.
Numero da decisão: 3401-010.308
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3401-010.301, de 25 de novembro de 2021, prolatado no julgamento do processo 11131.720469/2011-51, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Ronaldo Souza Dias – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Luís Felipe de Barros Reche, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Gustavo Garcia Dias dos Santos, Fernanda Vieira Kotzias, Mauricio Pompeo da Silva, Carolina Machado Freire Martins, Leonardo Ogassawara de Araújo Branco, Ronaldo Souza Dias (Presidente).
Nome do relator: RAFAELLA DUTRA MARTINS
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SISCOMEX. AGÊNCIAS MARÍTIMAS. CONDIÇÃO DE MANDATÁRIAS. NÃO CUMPRIMENTO DE PRAZO. As agências marítimas na figura de mandatárias, são responsáveis na prestação de informações da carga no Sistema/Siscomex Carga nos prazos estabelecidos nas leis vigentes, sob pena de multa do art. 107 da Lei nº 10.833/03. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE REJEITADA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. AGÊNCIAS MARÍTIMAS E TRANSPORTADOR. SÚMULA CARF N. 185. Há responsabilidade solidária entre o representante do transportador estrangeiro em solo nacional (agência marítima) e o transportador, segundo disciplinado expressamente no artigo 32, parágrafo único, inciso II, do Decreto-Lei nº 37/1966 e na IN RFB nº 800/2007. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE. DESCABIMENTO. A prestação de informação sobre veículo, operação ou carga é obrigação acessória autônoma de natureza formal vinculada a prazo certo, cujo atraso já consuma a infração, causando dano irreversível, razão pela qual não se aplica ao caso a denúncia espontânea. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3401-010.301, de 25 de novembro de 2021, prolatado no julgamento do processo 11131.720469/2011-51, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Ronaldo Souza Dias – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Luís Felipe de Barros Reche, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Gustavo Garcia Dias dos Santos, Fernanda Vieira AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 13 1. 72 08 25 /2 01 1- 36 Fl. 89DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3401-010.308 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11131.720825/2011-36 Kotzias, Mauricio Pompeo da Silva, Carolina Machado Freire Martins, Leonardo Ogassawara de Araújo Branco, Ronaldo Souza Dias (Presidente). Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Por bem descrever os fatos adoto o relatório do órgão julgador de piso: Trata o presente processo de auto de infração lavrado para exigência de multa no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) referente à multa aplicada pela falta da prestação de informações sobre operações executadas, no prazo estabelecido pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. De acordo com a descrição dos fatos do Auto de Infração, a transportadora informou os dados de embarque no Siscomex, após o prazo de 7 dias. O artigo 107 do Decreto-Lei nº 37/1966 traz em seu bojo que deixar de prestar informação sobre veículo ou carga ne transportados, ou sobre operações que a executa, na forma e no prazo estabelecidos pela Receita Federal do Brasil.. Nesse caso, a própria IN SRF nº 28/2004, expressamente no artigo 37, com redação dada pela Instrução Normativa IN RFB nº 1096/2010, enquadra esse descumprimento do prazo na informação dos dados de embarque como embaraço, cabendo, portanto, a multa prevista no Regulamento Aduaneiro. Devidamente cientificada, a interessada apresentou impugnação, alegando, em apertada síntese, que: a) A autuação é inepta, pois não compreende os requisitos do artigo 9º do Decreto nº 70.235/1972, havendo infringência ao devido processo legal, pois apenas foram juntadas planilhas sem comprovação documental pelo fisco; b) Ausência de tipicidade; c) Ilegitimidade passiva da parte, pois não se encontra investida na figura de transportador internacional, mas sim de agência de navegação marítima da empresa transportadora; d) Ocorreu a denúncia espontânea e por isso afastaria a aplicação da penalidade administrativa ou mesmo tributária; e) Requer ainda seja declarada a nulidade do auto ou a sua improcedência. Fl. 90DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3401-010.308 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11131.720825/2011-36 A DRJ Rio de Janeiro manteve a autuação o que levou a Recorrente a esta Casa, em peça que reitera o descrito em Impugnação. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O Recurso é tempestivo e reúne todos os requisitos de admissibilidade constantes na legislação, de modo que deve ser conhecido. Conforme indicado no relatório, trata-se de autuação com lançamento de multas com base no art. 107, IV, alínea "e" do Decreto- Lei 37/66, em razão de que a embarcação navio Warmia foi detectada operando no pier 103 do Porto do Itaqui sem que qualquer Manifesto de Carga (B/L) estivesse vinculado à escala n° 12000273442 e, portanto, sem prestação de informação na forma e prazos estabelecidos pela legislação. Em seu recurso, a recorrente alega: (i) ilegitimidade passiva, na medida que é agente de navegação e mera representante do transportador, não sendo responsável pelas informações em questão; (ii) que a pena deve ser afastada em razão de denúncia espontânea. Assim, passa-se a análise destes tópicos; e (iii) caso a infração seja mantida, a multa deveria ser calculada sobre veículo ou carga nele transportada ou sobre as operações que execute. 1) Da nulidade por ilegitimidade passiva Preliminarmente, alega a recorrente a nulidade do lançamento por não ser o agente passivo da penalidade aplicada, de forma a não haver amparo legal para o lançamento ora combatido. A este respeito isso, discorre sobre sua condição de agente de navegação e não de transportador, que seria pessoa jurídica distinta. Argumenta que, conforme disposto no art. 2º, V da IN SRF n. 800/2007, “transportador é aquele que presta serviços de transporte e que emite o conhecimento de embarque”, sendo este o sujeito passivo das imposições ora analisadas. Por outro lado, se define como “mero mandatário do transportador marítimo”, de forma que seus atos são praticados em nome do mandante e não em nome próprio, o que afastaria sua sujeição passiva. Por fim, argumenta inexiste previsão legal de aplicação de Fl. 91DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3401-010.308 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11131.720825/2011-36 qualquer pena em face do agente, requerendo a reforma da decisão de piso. Não obstante, os extratos dos dados do embarque trazidos aos autos apontam a recorrente como emitente dos conhecimentos de transporte e, consequentemente, transportadora das mercadorias exportadas. Como se observa, na figura de representante do transportador, a própria recorrente vinculou o seu CNPJ ao embarque marítimo quando registra nos sistemas da RFB como transportador, demonstrando não estar atuando, tão somente, como agente marítimo. Até porque além de executar os serviços de agenciamento, a recorrente também atua na qualidade de NVOCC, consolidador e desconsolidador de carga, conforme se verifica pelo objeto de seu contrato social. Não obstante, a legislação vigente responsabiliza solidariamente a agência marítima nas obrigações tributárias e aduaneiras, principais e acessórias, frente à sua representação do transportador, conforme se verificar pelo art. 32 do Decreto-Lei 37/66: Art . 32. É responsável pelo imposto: I - o transportador, quando transportar mercadoria procedente do exterior ou sob controle aduaneiro, inclusive em percurso interno; [...] Parágrafo único. É responsável solidário: [...] b) o representante, no País, do transportador estrangeiro. Cabe enfatizar que este entendimento já está há muito pacificado na jurisprudência neste Conselho. A respeito, cito precedente da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF) neste sentido: AGENTE MARÍTIMO. LEGITIMIDADE PASSIVA. Por expressa determinação legal, o agente marítimo, representante do transportador estrangeiro no País, é responsável solidário com este em relação à exigência de tributos e penalidades decorrentes da prática de infração à legislação tributária. O agente marítimo é, portanto, parte legítima para figurar no polo passivo do auto de infração. Recurso especial do Contribuinte negado. (CARF. Acórdão n. 9303-007.649 no Processo n. 11128.006874/2009-05. Rel. Cons. Jorge Freire Dj 21/11/2018) Ademais, deve-se reconhecer que, no Direito Aduaneiro, é comum e necessário que as obrigações principais e acessórias sejam imputadas sobre sujeitos passivos que estejam dentro da jurisdição da autoridade, sob pena de tornar inócua sua atuação e impedir que o controle aduaneiro seja realizado de forma efetiva e eficiente. Por tal motivo, não faz sentido algum imputar ao armador estrangeiro ou ao consolidador da carga localizado no exterior a obrigação de informar o conteúdo das cargas após a chegada do navio no Brasil. Sendo a recorrente a representante do armador estrangeiro e, como tal, a responsável pela da carga e realização dos procedimentos documentais e logísticos de entrega da mesma aos importadores, não seria razoável ou Fl. 92DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3401-010.308 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11131.720825/2011-36 lógico transferir a responsabilidade sobre a prestação de informação ao controle aduaneiro a pessoa jurídica diversa. Não obstante, cabe ainda ressaltar que este entendimento foi recente sumulado pelo CARF, conforme se verifica pelo teor da Súmula n. 185, abaixo transcrita: Súmula CARF nº 185 O Agente Marítimo, enquanto representante do transportador estrangeiro no País, é sujeito passivo da multa descrita no artigo 107 inciso IV alínea “e” do Decreto-Lei 37/66. Diante disso, entendo que a preliminar de nulidade não merece prosperar. 2) Do mérito No que tange ao mérito, o recurso voluntário aborda dois pontos: a suposta ausência de caracterização da infração imposta e a ocorrência de denúncia espontânea. Assim, passa-se a análise individualizada dessas questões. 2.1 Caracterização da infração imposta Quanto a conduta infracional, a recorrente alega que seus atos não caracterizam o tipo legal sob o qual se justifica a imposição de multa, visto que o art. 107, IV, alínea "e" do Decreto- Lei 37/66 seria direcionado a casos de não prestação de informação e não ao caso em tela, cuja informação foi prestada, mas com atraso: “Obviamente não está a recorrente tentando eximir-se ou esquivar-se do fato de que a informação foi prestada na data informada pela autoridade, o que foi por ela sanado espontaneamente. Ocorre que, ainda que ,tal informação não tenha sido prestada dentro do prazo previsto, não poderia a autoridade aduaneira impor-lhe a aplicação de uma multa com base em um fundamento legal que, a despeito da indicação de forma e prazo, caracteriza como tipo a ausência de informação”. (fl.119) Ora, entendo que não assiste razão à recorrente. Isto porque o art. 107, IV, alínea "e" do Decreto- Lei 37/66, abrange tanto os tipos infracionais da falta de prestação de informação quanto da prestação da informação fora do prazo, conforme se verifica pela leitura de seu dispositivo: Art. 107. Aplicam-se ainda as seguintes multas: [...] IV - de R$ 5.000,00 (cinco mil reais): [...] e) por deixar de prestar informação sobre veículo ou carga nele transportada, ou sobre as operações que execute, na forma e no prazo estabelecidos pela Fl. 93DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 3401-010.308 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11131.720825/2011-36 Secretaria da Receita Federal, aplicada à empresa de transporte internacional, inclusive a prestadora de serviços de transporte internacional expresso porta-a- porta, ou ao agente de carga; e Em adição, a descrição da conduta punível constante no AI é clara no sentido de que o prazo disposto pela RFB para a retificação das informações declaradas no CE Mercante seria de 7 dias após o embarque, nos termos do art. 45 da IN RFB n. 800/2007: Art. 45. O transportador, o depositário e o operador portuário estão sujeitos à penalidade prevista nas alíneas "e" ou "f" do inciso IV do art. 107 do Decreto- Lei no 37, de 1966, e quando for o caso, a prevista no art. 76 da Lei no 10.833, de 2003, pela não prestação das informações na forma, prazo e condições estabelecidos nesta Instrução Normativa. § 1º Configura-se também prestação de informação fora do prazo a alteração efetuada pelo transportador na informação dos manifestos e CE entre o prazo mínimo estabelecido nesta Instrução Normativa, observadas as rotas e prazos de exceção, e a atracação da embarcação. § 2º Não configuram prestação de informação fora do prazo as solicitações de retificação registradas no sistema até sete dias após o embarque, no caso dos manifestos e CE relativos a cargas destinadas a exportação, associados ou vinculados a LCE ou BCE. Portanto, ao informar a fiscalização sobre erro na declaração junto ao CE Mercante após quase três meses do embarque, a recorrente ocorreu em infração punível com a multa ora discutida. Desta feita, entendo que o lançamento é adequado e não merece ser revisto. 2.2 Denúncia espontânea Alega ainda a recorrente que, caso os argumentos anteriores não sejam acolhidos, merece ter a multa afastada em razão de denúncia espontânea, nos termos do art. 136 do CTN e do art. 102, §2º do Decreto-Lei n. 37/66. Tal qual os itens anteriores, entendo que a alegação de denúncia espontânea também não pode prosperar, tendo em vista que a Súmula CARF n. 49 dispõe que tal instituto “não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração”. Este igualmente é o entendimento pacificado pelo STJ: TRIBUTÁRIO. MULTA MORATÓRIA. ART. 138 DO CTN. ATRASO NA ENTREGA DA DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS. 1. O STJ possui entendimento de que a denúncia espontânea não tem o condão de afastar a multa decorrente do atraso na entrega da declaração de rendimentos, pois os efeitos do art. 138 do CTN não se estendem às obrigações acessórias autônomas. 2. Agravo Regimental não provido. (STJ. AgRg nos EDcl no AREsp 209663/BA. Rel. Min. Herman Benjamin. 2ª Turma. Dj 04/04/2013) Fl. 94DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 3401-010.308 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11131.720825/2011-36 E, consequentemente, este é o entendimento da 3ª Turma da CSRF: PENALIDADE ADMINISTRATIVA. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DE DECLARAÇÃO OU PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÕES. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE. A modificação introduzida pela Lei 12.350, de 2010, no § 2º do artigo 102 do Decreto-lei37/66, que estendeu às penalidades de natureza administrativa o excludente de responsabilidade da denúncia espontânea, não se aplica nos casos de penalidade decorrente do descumprimento dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para prestação de informações à administração aduaneira. 2.3 Redução da multa imposta Por fim, alega a recorrente que “verifica-se que a mesma penalidade foi imputada diversas vezes para a mesma embarcação em uma mesma viagem, o que se afigura ilegal e em desconformidade com a orientação dada pela própria RFB na Solução de Consulta Interna COSIT nº 08/200”, requerendo que a penalidade lançada pela Fiscalização, no valor de R$ 5.000,00, deveria ter sido aplicada uma única vez, por veículo transportador, pela omissão das informações exigidas na forma e no prazo estipulados pela IN SRF nº 28/94. No que se refere a este ponto, deve-se destacar, primeiramente, que o entendimento acima indicado não é aquele vigente, seja na RFB, seja no CARF. Isto porque, a inteligência do art. 107, inciso IV, alínea “e” do Decreto-Lei nº 37/66 dispõe sobre mais de uma hipótese de infração, a qual ensejará penalidade compatível, o que depende de análise do caso concreto. Vejamos: Art. 107. Aplicam-se ainda as seguintes multas: [...] IV - de R$ 5.000,00 (cinco mil reais): [...] e) por deixar de prestar informação sobre veículo ou carga nele transportada, ou sobre as operações que execute, na forma e no prazo estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, aplicada à empresa de transporte internacional, inclusive a prestadora de serviços de transporte internacional expresso porta-a- porta, ou ao agente de carga; e Da redação legal acima, resta claro que a multa incidirá a cada infração cometida. Ou seja, caso a falta de prestação de informação ou prestação de informação intempestiva se der sobre o veículo, resta claro que a penalidade será aplicada uma única vez por navio. Por outro lado, caso a infração se der sobre a carga, a penalidade se dará sobre cada manifesto. Tal lógica, claramente imposta pelo legislador visa, justamente, preservar a razoabilidade e a aplicação de multa sobre a situação concreta e não potencial. Isto porque, caso a multa pudesse ser aplicada por navio, ainda que seu valor pudesse, no caso concreto ser inferior ao devido do que se fosse calculado sobre os manifestos de carga, fato é que a penalidade seria Fl. 95DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 3401-010.308 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11131.720825/2011-36 aplicada de forma generalizada tanto sobre cargas informadas tempestivamente, quanto intempestivamente ou não informadas, o que implicaria em vício de tipicidade e também na imposição de pena sobre terceiro não envolvido na prática da infração, o que é constitucionalmente vedado. Diante disso, entendo que o lançamento se deu de forma correta e em acordo com a legislação vigente, motivo pelo qual deve ser mantido. Nestes termos, voto por conhecer o recurso voluntário e, no mérito, negar-lhe provimento. Conclusão Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de negar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Ronaldo Souza Dias – Presidente Redator Fl. 96DF CARF MF Original

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9600137 #
Numero do processo: 16561.720161/2012-40
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Oct 18 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Wed Nov 23 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/2008 a 31/12/2008 PAF. RECURSO ESPECIAL. CONHECIMENTO. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE DIVERGÊNCIA. Para que o recurso especial seja conhecido, é necessário que a recorrente comprove divergência jurisprudencial, mediante a apresentação de Acórdão paradigma em que, enfrentando questão fática equivalente, a legislação tenha sido aplicada de forma diversa. Hipótese em que a decisão apresentada a título de paradigma trata de questão diferente daquela enfrentada no Acórdão recorrido.
Numero da decisão: 9303-013.372
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em não conhecer do Recurso Especial, vencidos os Conselheiros Valcir Gassen, Gassen, Tatiana Midori Migiyama e Vanessa Marini Cecconello, que votaram pelo conhecimento. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Rosaldo Trevisan. (documento assinado digitalmente) Carlos Henrique de Oliveira - Presidente (documento assinado digitalmente) Valcir Gassen - Relator (documento assinado digitalmente) Rosaldo Trevisan - Redator designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Valcir Gassen, Rosaldo Trevisan, Tatiana Midori Migiyama, Jorge Olmiro Lock Freire, Vinícius Guimarães, Erika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Carlos Henrique de Oliveira (Presidente).
Nome do relator: VALCIR GASSEN
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RECURSO ESPECIAL. CONHECIMENTO. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE DIVERGÊNCIA. Para que o recurso especial seja conhecido, é necessário que a recorrente comprove divergência jurisprudencial, mediante a apresentação de Acórdão paradigma em que, enfrentando questão fática equivalente, a legislação tenha sido aplicada de forma diversa. Hipótese em que a decisão apresentada a título de paradigma trata de questão diferente daquela enfrentada no Acórdão recorrido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em não conhecer do Recurso Especial, vencidos os Conselheiros Valcir Gassen, Gassen, Tatiana Midori Migiyama e Vanessa Marini Cecconello, que votaram pelo conhecimento. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Rosaldo Trevisan. (documento assinado digitalmente) Carlos Henrique de Oliveira - Presidente (documento assinado digitalmente) Valcir Gassen - Relator (documento assinado digitalmente) Rosaldo Trevisan - Redator designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Valcir Gassen, Rosaldo Trevisan, Tatiana Midori Migiyama, Jorge Olmiro Lock Freire, Vinícius Guimarães, Erika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Carlos Henrique de Oliveira (Presidente). AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 56 1. 72 01 61 /2 01 2- 40 Fl. 16030DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 9303-013.372 - CSRF/3ª Turma Processo nº 16561.720161/2012-40 Relatório Trata-se de Recurso Especial (e-fls. 15766 a 15805), interposto pelo Contribuinte, em 26 de junho de 2020, em face do Acórdão nº 3301-006.965 (e-fls. 15713 a 15742), de 22 de outubro de 2019, proferido pela 1ª Turma Ordinária da 3ª Câmara da 3ª Seção de Julgamento do CARF. A ementa do recorrido: SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) 2/2008 em duplic - DESCONTO INCONDICIONAL. CONCEITO. Fl. 16031DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 9303-013.372 - CSRF/3ª Turma Processo nº 16561.720161/2012-40 em duplicatas pagas aos mesmos, dissociadas do momento - DESCONTO INCONDICIONAL. CONCEITO. constarem da nota fis por mei A CARF N° 4. A deliberação foi assim registrada: Acordam os membros e No Despacho de Exame de Admissibilidade de Recurso Especial (e-fls. 15927 a 15939), de 3 de agosto de 2020, o Presidente da 3ª Câmara da 3ª Seção do CARF deu seguimento parcial ao recurso interposto pelo Contribuinte para a rediscussão da matéria concernente à classificação das bonificações em geral como receitas financeiras. Diante de tal despacho, o Contribuinte ingressou com Agravo (e-fls. 15947 a 15956), em 28 de setembro de 2020. Por intermédio do Despacho em Agravo (e-fls. 15999 a 16010), em 28 de dezembro de 2020, a Presidente da CSRF rejeitou o agravo e confirmou o seguimento parcial do recurso. A Fazenda Nacional apresentou Contrarrazões (e-fls. 16016 a 16027), em 10 de junho de 2021. Requer que seja negado provimento do recurso interposto pelo Contribuinte. É o relatório. Fl. 16032DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 9303-013.372 - CSRF/3ª Turma Processo nº 16561.720161/2012-40 Voto Vencido Conselheiro Valcir Gassen, Relator. O Recurso Especial interposto pelo Contribuinte é tempestivo. Com o intuito de bem delimitar a matéria objeto de análise nesta instância recursal cabe lembrar que não foram admitidas as divergências quanto à exigência de PIS e COFINS sobre as bonificações com descontos em geral (divergência 1) e quanto à exigência das referidas contribuições sobre as bonificações com descontos decorrentes de inserções comerciais (divergência 2). A matéria admitida refere-se à divergência quanto à classificação das bonificações em geral como receitas financeiras (divergência 3). Quanto ao conhecimento, quanto à divergência em relação à classificação das bonificações em geral como receitas financeiras, foram indicados os seguintes acordãos: o Acórdão nº 3201-003.606 e o Acórdão nº 3302.005.095. O primeiro não se presta a demonstrar e comprovar a divergência jurisprudencial, tendo em vista que o Acórdão nº 3201-003.606 foi reformado em 11/2/2020 por intermédio do Acórdão nº 9303-010.101, em data anterior a interposição do Recurso Especial. Já o segundo acórdão, Acórdão nº 3302.005.095, em análise, demonstra e comprova a divergência, portanto, vota-se pelo conhecimento. (documento assinado digitalmente) Valcir Gassen Voto Vencedor Conselheiro Rosaldo Trevisan, Redator designado. Não obstante as fundamentadas razões do ilustre Conselheiro Relator, externo no presente voto minha divergência em relação ao conhecimento do recurso, que logrou acolhida majoritária no seio do colegiado. A divergência suscitada no recurso especial se refere a classificação das bonificações (descontos) em geral como receitas financeiras. A controvérsia residiria na tributação pela Contribuição para o PIS/Pasep e pela COFINS sobre rubricas descritas como “ descontos em geral”, registrado na conta contábil 70.290.400, sendo referentes, como se narra no relatório da decisão recorrida, ao abatimento de preço decorrente da exposição de produtos em gôndolas e da garantia de uma margem mínima para o “Carrefour”, independente de promoções realizadas no ponto de venda. No voto condutor do Acórdão recorrido, foi dedicado tópico específico para o “ ” Confira-se trecho conclusivo: “ “ ” -se ao conceito de receita, por decorrerem de prestação de um serviço ou benefício fornecido. Não podem ser considerados como receitas financeiras, mas sim como receita da venda de bens e Fl. 16033DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 9303-013.372 - CSRF/3ª Turma Processo nº 16561.720161/2012-40 serviços, os valores recebidos em contrapartida da prestação de serviços ou venda de produtos ” De outro lado, no Acórdão paradigma nº 3201-03.606, de 21/03/2018, ao serem analisados os saldos da conta 61030001 - Descontos Obtidos Fornecedores/Outro, a Turma julgadora chegou à conclusão de que, não obstante a ausência de detalhamento dos lançamentos efetuados na referida conta contábil, sua natureza é de desconto financeiro obtido em operações comerciais e/ou financeiras (desconto de duplicatas, reembolso de despesas e acordos comerciais com descontos financeiros previamente fixados) e, portanto, tratar-se-ia de uma remuneração financeira a ser incluída na base de cálculo das receitas financeiras sujeitas à incidência das contribuições não- “ ” disposto no art. 1º do Decreto nº 5.442, de 2005. Confira-se excerto da ementa: “BASE DE CÁLCULO. DESCONTO FINANCEIRO. RECEITA FINANCEIRA. REDUÇÃO DE ALÍQUOTA. ART. 1º DECRETO Nº 5.442/05. Lançamento em conta cuja natureza é de desconto financeiro obtido caracteriza-se remuneração financeira a ser incluída na base de cálculo das receitas financeiras sujeitas à incidência de PIS/Cofins não cumulativos. O art. 1º do Decreto nº 5.442/05 reduziu a zero das alíquotas das contribuições para o PIS/Cofins não cumulativos, que vigorou até sua revogaçãopeloDecretonº8.426/2015”. No paradigma nº 3302-005.095, de 30/01/2018, a decisão analisou a tributação “ ” a Fiscalização como receitas tributáveis. Listou as seguintes rubricas analisadas: 956100 - "Juros Recebidos - Terceiros"; 956200 - "Juros Aplicações Financeiras"; 9566300 - "Descontos Recebidos de Fornece"; 975103- "VC Divida Associadas"; 975500 - "Var. Cambiais Ativas - Export"; 975660 - "Variação Cambial Liquidada - Ativa"; 975800 - "Variação Monetar - Diversas - Ativ"; 981400- "Rec. Vda. Investimentos - Packing". Nesse rol, a única conta que poderia se assemelhar às analisadas pela decisão recorrida é a conta: “9566300 - Descontos Recebidos de Fornecedores” essa conta registre resultado de operações similares às do Carrefour (v.g., descontos recebidos por exposição de mercadorias em gôndolas). Aliás, em se tratando de uma empresa como a do paradigma (“Alcan Alumina”), o que se pode presumir é de que as operações não sejam sequer parecidas/semelhantes às do “Carrefour”. Ou seja, o que se denomina genericamente de "bonificações" nos paradigmas, não corresponde exatamente ao que o recorrido chama de "bonificações", por se tratarem de contratos diferentes, e rubricas distintas. Percebe-se, a partir da efetiva verificação dos paradigmas colacionados, que resta ausente a ocorrência de divergência, pois há carência de similitude fática entre os julgados (recorrido e paradigmas), impossibilitando aferir o conflito interpretativo suscitado. A natureza da conta que registra desconto financeiro obtido em acordos comerciais e/ou financeiros (desconto de duplicatas, reembolso de despesas e acordos comerciais com descontos financeiros previamente fixados) trata de operações bem diferentes daquelas analisadas pelo Acórdão recorrido. Nesse contexto, não há elementos que permitam estabelecer comparação e deduzir divergência de entendimentos, pois tratando-se de situações fáticas distintas, não há como formar uma divergência de interpretação, requisito indispensável para a admissibilidade do recurso. Fl. 16034DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 9303-013.372 - CSRF/3ª Turma Processo nº 16561.720161/2012-40 Portanto, voto por não conhecer do Recurso Especial interposto pelo Contribuinte. (documento assinado digitalmente) Rosaldo Trevisan Fl. 16035DF CARF MF Original

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9559542 #
Numero do processo: 10920.002463/2008-43
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Mon Nov 08 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Thu Oct 27 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/1998 a 30/09/2007 RECURSO DE OFÍCIO. LIMITE DE ALÇADA. NÃO CONHECIMENTO. O reexame de decisões proferidas no sentido da exoneração de créditos tributários e encargos de multa se impõe somente nos casos em que o limite de alçada supera o previsto no art. 1º da Portaria MF nº 63, de 9 de fevereiro de 2017, aplicando-se o limite vigente na data do julgamento do recurso, conforme enunciado de nº 103 da súmula da jurisprudência do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. SEGURADOS EMPREGADOS. CARACTERIZAÇÃO. É segurado obrigatório da Previdência Social, como empregado, a pessoa física que presta serviço de natureza urbana ou rural à empresa, em caráter não eventual, sob sua subordinação e mediante remuneração, nos termos do art. 12, inciso I, letra "a" da Lei n° 8.212/91 e alterações posteriores. SIMULAÇÃO NA CONTRATAÇÃO DE EMPREGADOS. Constatado pela fiscalização que a contratação de serviços ocorre de forma simulada, apenas para burlar o fisco, correto o enquadramento dos empregados na empresa a que estão materialmente vinculados. TERCEIRIZAÇÃO. DISSIMULAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROPÓSITO NEGOCIAL. ABUSO DE FORMAS JURÍDICAS DE DIREITO PRIVADO. PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO. DESCONSIDERAÇÃO. Caracterizado o uso abusivo das formas jurídicas de direito privado com o objetivo de reduzir a incidência de tributos, inclusive de contribuições sociais previdenciárias, mediante dissimulação com utilização de empresa terceirizada, e caracterizada a ausência de propósito negocial, impõe-se a desconsideração do ato ou negócio jurídico, com espeque no art. 116, parágrafo único, do CTN, c/c o art. 167 da Lei n. 10.406/2002 (Código Civil). NÃO APRESENTAÇÃO DE NOVAS RAZÕES DE DEFESA PERANTE A SEGUNDA INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA. CONFIRMAÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. Não tendo sido apresentadas novas razões de defesa perante a segunda instância administrativa, adota-se a decisão recorrida, mediante transcrição de seu inteiro teor, conforme previsto no § 3º, do artigo 57, do Anexo II do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF nº 343/2015 - RICARF.
Numero da decisão: 2402-010.551
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, não conhecer do recurso de ofício, por não atingimento do limite de alçada, e negar provimento ao recurso voluntário. Votaram pelas conclusões os Conselheiros Gregório Rechmann Junior o e Ana Claudia Borges de Oliveira. Designado como redator ad hoc para formalizar o acórdão o Conselheiro Denny Medeiros da Silveira, visto que o relator não integra mais o colegiado. Participou desse julgamento o Conselheiro Ricardo Chiavegatto de Lima (Suplente Convocado). (documento assinado digitalmente) Francisco Ibiapino Luz - Presidente e Redator ad hoc Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Denny Medeiros da Silveira (Presidente), Diogo Cristian Denny (Suplente Convocado), Gregório Rechmann Júnior, Francisco Ibiapino Luz, Ana Claudia Borges de Oliveira, Renata Toratti Cassini, Rafael Mazzer de Oliveira Ramos e Ricardo Chiavegatto de Lima (Suplente Convocado). O Conselheiro Márcio Augusto Sekeff Sallem não participou desse julgamento, sendo substituído pelo Conselheiro Diogo Cristian Denny.
Nome do relator: RAFAEL MAZZER DE OLIVEIRA RAMOS
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LIMITE DE ALÇADA. NÃO CONHECIMENTO. O reexame de decisões proferidas no sentido da exoneração de créditos tributários e encargos de multa se impõe somente nos casos em que o limite de alçada supera o previsto no art. 1º da Portaria MF nº 63, de 9 de fevereiro de 2017, aplicando-se o limite vigente na data do julgamento do recurso, conforme enunciado de nº 103 da súmula da jurisprudência do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. SEGURADOS EMPREGADOS. CARACTERIZAÇÃO. É segurado obrigatório da Previdência Social, como empregado, a pessoa física que presta serviço de natureza urbana ou rural à empresa, em caráter não eventual, sob sua subordinação e mediante remuneração, nos termos do art. 12, inciso I, letra "a" da Lei n° 8.212/91 e alterações posteriores. SIMULAÇÃO NA CONTRATAÇÃO DE EMPREGADOS. Constatado pela fiscalização que a contratação de serviços ocorre de forma simulada, apenas para burlar o fisco, correto o enquadramento dos empregados na empresa a que estão materialmente vinculados. TERCEIRIZAÇÃO. DISSIMULAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROPÓSITO NEGOCIAL. ABUSO DE FORMAS JURÍDICAS DE DIREITO PRIVADO. PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO. DESCONSIDERAÇÃO. Caracterizado o uso abusivo das formas jurídicas de direito privado com o objetivo de reduzir a incidência de tributos, inclusive de contribuições sociais previdenciárias, mediante dissimulação com utilização de empresa terceirizada, e caracterizada a ausência de propósito negocial, impõe-se a desconsideração do ato ou negócio jurídico, com espeque no art. 116, parágrafo único, do CTN, c/c o art. 167 da Lei n. 10.406/2002 (Código Civil). NÃO APRESENTAÇÃO DE NOVAS RAZÕES DE DEFESA PERANTE A SEGUNDA INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA. CONFIRMAÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 92 0. 00 24 63 /2 00 8- 43 Fl. 1906DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2402-010.551 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10920.002463/2008-43 Não tendo sido apresentadas novas razões de defesa perante a segunda instância administrativa, adota-se a decisão recorrida, mediante transcrição de seu inteiro teor, conforme previsto no § 3º, do artigo 57, do Anexo II do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF nº 343/2015 - RICARF. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, não conhecer do recurso de ofício, por não atingimento do limite de alçada, e negar provimento ao recurso voluntário. Votaram pelas conclusões os Conselheiros Gregório Rechmann Junior o e Ana Claudia Borges de Oliveira. Designado como redator ad hoc para formalizar o acórdão o Conselheiro Denny Medeiros da Silveira, visto que o relator não integra mais o colegiado. Participou desse julgamento o Conselheiro Ricardo Chiavegatto de Lima (Suplente Convocado). (documento assinado digitalmente) Francisco Ibiapino Luz - Presidente e Redator ad hoc Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Denny Medeiros da Silveira (Presidente), Diogo Cristian Denny (Suplente Convocado), Gregório Rechmann Júnior, Francisco Ibiapino Luz, Ana Claudia Borges de Oliveira, Renata Toratti Cassini, Rafael Mazzer de Oliveira Ramos e Ricardo Chiavegatto de Lima (Suplente Convocado). O Conselheiro Márcio Augusto Sekeff Sallem não participou desse julgamento, sendo substituído pelo Conselheiro Diogo Cristian Denny. Relatório Oportuno registrar que referido processo foi julgado na sessão do dia 8/11/2021, oportunidade em que, à época, o Presidente da Turma, conselheiro Denny Medeiros da Silveira, autodesignou-se redator ad hoc. No entanto, posteriormente, verificou-se a necessidade de retificação tanta da ATA da citada reunião de julgamento como do respectivo acórdão da decisão prolatada, para complementar o resultado ali proclamado com a informação “Participou desse julgamento o Conselheiro Ricardo Chiavegatto de Lima (Suplente Convocado)”. Assim entendido, na reunião de setembro de 2022 - sessão do dia 13/9/2022, às 9 horas -, o Colegiado aprovou a retificação de ata demandada, consoante se vê no dispositivo transcrito precedentemente. Ocorre que, quando da formalização do presente acórdão, o então Redator ad hoc não mais integrava o quadro de conselheiros do CARF, razão por que houve a necessidade da designação de nova redatoria ad hoc. À conta disso, consoante atribuição conferida pelo art. 17, inciso III, do Anexo II do RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9/6/15, designei-me redator, para a consecução do reportado encargo. Nestes termos, há de se adotar, na íntegra, as minutas de ementa, relatório e voto que o Redator substituído disponibilizou no diretório corporativo deste Conselho, cujo acesso está compartilhado aos conselheiros do Colegiado. Contudo, tratando-se tão somente da replicação redacional de outrem, ressalvo que dito entendimento não necessariamente goza da minha aquiescência. Fl. 1907DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2402-010.551 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10920.002463/2008-43 À vista da contextualização posta, na sequência, passo à transcrição do relatório apresentado pelo Redator substituído: Por transcrever a situação fática discutida nos autos, integro o relatório do Acórdão nº 07-19.995, da 5ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil em Florianópolis/SC (DRJ/FNS) (fls. 1840-1878): Relatório Por meio do Auto de Infração n° 37.128.662-0, às folhas 01, e anexos, foi exigido da empresa Centro de Tratamento de Doenças Renais de Joinville SS Ltda, a importância de R$ 921.319,11 (novecentos e vinte e um mil e trezentos e dezenove reais e onze centavos), consolidado em 30/05/2008, correspondente às contribuições dos segurados empregados nas competências 01/98 a 09/2007. De acordo com o Relatório Fiscal (REFISC), fls. 53/91, o crédito lançado teve como fato gerador as remunerações pagas e/ou creditadas aos segurados empregados, formalmente registrados na Fundação de Amparo a Pesquisa e Enfermidades Renais e Metabólicas (Fundação Pro Rim), CNPJ 79.361.127/0001-96 e suas filiais, que efetivamente laboraram na ora Impugnante, caracterizados, pela fiscalização, para fins previdenciários, como empregados do sujeito passivo. Os valores das remunerações foram apurados nas folhas-de-pagamento, RAIS e GFIP da Fundação Pro Rim e estão indicados na planilha de fls. 92/161. Relata a autoridade fiscal que a ação fiscal decorreu de informações contidas em ação trabalhista na qual figuram como partes, Elizário Schiochet, na qualidade de Reclamante; Fundação Pro Rim, como primeira Reclamada, e ainda, Centro de Tratamento de Doenças Renais de Joinville SS Ltda, como segunda Reclamada, em expediente exarado pela Procuradoria da República de Joinville-SC, sendo instaurada simultaneamente em ambas empresas. Consta ainda do Relatório Fiscal, histórico acerca das duas empresas, à discriminação do quadro de empregados e da receita operacional ao longo dos anos, importando destacar que a Fundação Pro Rim é uma entidade beneficente, filantrópica e sem fins lucrativos, sendo o Centro de Tratamento de Doenças Renais um de seus instituidores. Após, o auditor-fiscal faz um comparativo entre as receitas obtidas por uma e por outra, bem como o quantitativo de empregados existentes, expurgando as receitas provenientes de doações através do Call Center e o quantitativo de empregados alocados para sua geração, uma vez que lhe são próprios, com o seguinte resultado: Fl. 1908DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2402-010.551 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10920.002463/2008-43 Através dos números apresentados conclui, o auditor-fiscal, que fica evidente que, de fato, o Centro utiliza-se de empregados formalmente registrados na Fundação ou, caso contrário, não se justificaria a obtenção de receitas expressivamente maiores com um número de empregados infinitamente menor. Aduz, ainda, que foram identificados diversos elementos que, analisados em conjunto, induzem o sujeito passivo e a Fundação em confusão patrimonial, ora por deficiência contábil de seus registros, ora pelo uso comum de empregados, abaixo sintetizados: a) foi verificada a existência de segurados comuns em determinados períodos, numa aparente evidência de que a Fundação Pro Rim estivesse admitindo empregados para em seguida cede-los ao Centro; b) diversos empregados demitidos do Centro foram admitidos nos quadros da Fundação, na mesma função, citando como exemplo: Zenita Nunes da Silva - admitida na Fundação em 16/09/96 e demitida em 23/01/2002, foi admitida no Centro em 21/01/2002; Uziel Aguiar Bruno - admitido na Fundação em 09/01/95 e demitido em 04/10/2001, foi admitido no Centro em 05/10/2001 e demitido em 19/09/2002, sendo readmitido na Fundação em 20/09/2002; Gilberto Germani Meyer - admitido na Fundação em 01/11/91 e demitido em 30/03/2001, foi admitido no Centro em 02/04/2001 e demitido em 31/10/2005, readmitido na Fundação em 01/11/2005 - esse funcionário sempre foi o administrador do Centro, conforme demonstra farta documentação física, assinada pelo mesmo, como autorização de cessão de empregados da Fundação Pro Rim para o Centro, entre outros; Ruth Maria Cidral – admitida no Centro em 05/01/90 e demitida em 09/04/98, admitida na Fundação em 13/04/98; Luana Moreira Breve - admitida no Centro em 08/02/93 e demitida em 24/09/99, admitida na Fundação em 01/07/99 - diversas despesas lançadas na contabilidade do Centro referentes a despesas de combustível e aluguel de apto, evidenciam a real lotação dessa funcionário no Centro; Neide Maria Simões - admitida no Centro em 14/10/96 e demitida em 11/03/2000, foi admitida na Fundação em 10/09/2001; são arrolados ainda mais 7 segurados que foram inicialmente admitidos no Centro e posteriormente na Fundação; especifica que a funcionária Edinéia Vieira Gonçalves é registrada na Fundação mas trabalha no setor financeiro do Centro, fato que foi presenciado pela fiscalização durante todo o tempo da auditoria, sendo inclusive atendido por ela em diversas ocasiões; c) a utilização de funcionários da Fundação é corroborada pelos documentos utilizados por ambas as empresas denominadas Ordens de Serviços, que são numeradas sequencialmente, tem destacado no seu corpo, os meses das prestações de serviços, nomes dos empregados cedidos, valor da mão-de-obra, que é coincidente com os salários das folhas de pagamentos e GFIP da Fundação e ainda destaque de um valor em torno de 20% do valor destes salários, considerado pelas empresas a título de reembolso de "custo administrativo e encargos sociais". Verifica-se que o Centro autoriza a prestação de serviços de empregados nominalmente citados, com informações dos salários praticados em planilhas mensais, e que os mesmos permanecem durante longos períodos, de forma constante; d) na ação trabalhista n° 00492-2004-016-12-01-8, em que é Reclamante o Sr. Elizário Schiochet, admitido na Fundação em 01/08/96 e demitido em 31/08/2001, busca o reconhecimento do vínculo empregatício no período de 01/09/2001 a 11/08/2003, consta depoimento, de que o mesmo, bem como outros empregados laboravam para o Centro, que utilizavam o mesmo espaço físico e maquinários; consta, também depoimento do representante da Fundação, Sr. Maycon Truppel Machado, em que este diz: "que a reclamada é isenta do INSS por parte do empregador, razão pela qual lhe é vantagem contar com funcionários ao invés de prestadores de serviços; que todavia, aos prestadores não há pagamento de 13° salário, férias e FGTS, razão pela qual o autor passou a ganhar mais como prestador de serviços"; a sentença prolatada em 30/03/2005, corrobora as afirmações anteriormente descritas e destaca o seguinte: "as atas de assembleias anexadas às fls. 71/90 e contrato social e respectiva alteração de fls. 92/99 demonstram a existência de confusão patrimonial entre os sócios e identidade de responsáveis pelas reclamadas, eis que as deliberações das empresas demandadas Fl. 1909DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2402-010.551 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10920.002463/2008-43 são realizadas tanto por pessoas que respondem em nome da primeira quanto da segunda ré. Verifica-se que a segunda ré é instituidora e mantenedora da Fundação Pro Rim, ora primeira reclamada, constituindo parte de seu patrimônio a dotação inicial realizada pelo Centro de Tratamento de Doenças Renais de Joinville, na qualidade de instituidor, e doações e legados que vier a receber. Tais elementos geram a presunção da existência de grupo econômico integrado pelas rés, vez que indicam identidade entre os responsáveis pela administração única e conjunta destas"; e) na Ação Trabalhista n° 00489-2004-030-12-00-8, em que é Reclamante a Sra. Ruth D’Azevedo Cruz, empregada da Fundação de 01/08/96 a 31/08/2001, a preposta do Centro, Sra. Astrid Margareth Leonardt, funcionária do Centro desde 02/02/97, quando questionada do porque estar usando uniforme da Fundação, onde consta Fundação Pro Rim, disse que "todos os funcionários utilizam referido uniforme"; f) foram constadas outras ações trabalhistas, que embora contenham causas de pedidos distintos das mencionadas, ou em que pesem terem sido propostas por autores membros da mesma família, ainda, assim, foram unânimes em relatar, em suas petições iniciais que ambas as empresas utilizavam-se do mesmo espaço físico, mesmos funcionários, médicos maquinários, e ainda que nos prospectos aparecem ambos os réus. Prosseguindo, a autoridade lançadora discorre sobre a doutrina e jurisprudência relativas às relações de empregador e empregado, consoante a CLT, afirmando que em todas as situações descritas, constata-se a presença dos pressupostos da relação de emprego, que configuram a qualidade de segurado empregado, quais sejam: a pessoalidade, a não eventualidade e a subordinação jurídica. Ressalta que cabe à fiscalização efetuar o devido enquadramento da situação fática encontrada, de forma a efetuar o correto lançamento das contribuições efetivamente devidas à Seguridade Social, conforme inteligência do § 2° do art. 229 do RPS. No que se refere aos livros contábeis, o auditor-fiscal informa que o Centro deixou de apresentar Livros Diários e Razões, bem como toda a documentação física do período de 01/1998 a 21/12/2001, tendo apresentado, no entretanto, para o período de 01/2002 a 12/2006. Do exame da contabilidade do período apresentado, relata que a mesma foi apresentada de forma deficiente, uma vez que em determinados períodos deixou de lançar documentos, como compra de itens de ativo imobilizado e pagamento de outras despesas. Embora tais desembolsos não se refiram aos fatos geradores de contribuições previdenciárias, contribuem para eivar a contabilidade de vícios tornando-a deficiente, por não atender a legislação específica. A empresa foi autuada através do AI n° 37.128.667-0. Com base no artigo 33, § 6°, da Lei n° 8.212/91, foram arbitrados os salários de contribuições do Centro com base nas folhas de pagamento dos segurados empregados, formalmente registrados na Fundação Pro Rim que tenham sido objeto de autorizações através de Ordens de Serviços, numeradas sequencialmente de n° 25 (de 15/01/98) até o número 138 (de 30/09/2007). Aduz, que também foram considerados segurados empregados, embora não tenham constado das Ordens de Serviços, Edinéia Vieira Gonçalves; Gilberto Germani; Élcio Josnei Cardoso; Estefânia Mageroski Schelbauer e Luana Moreira Brey, todos descritos em planilhas especificas. Foram anexados, ao Relatório Fiscal, a planilha de fls. 92/161, relacionando, por competência, os empregados formalmente registrados na Fundação e considerados pela fiscalização como empregados do Centro, informando, ainda, a data de admissão, o salário, a alíquota de contribuição do empregado e o valor da contribuição. Às fls. 171/230, foram juntadas cópias das Ordens de Serviço mencionadas no REFISC. A autuada, através de procurador constituído (fls. 279), apresentou a impugnação de fls. 257/277, alegando, em síntese, que: (a) a notificação abrange um período de dez anos, contudo o CTN é claro ao demonstrar que o prazo decadencial para a Fazenda Pública constituir o débito é de 5 anos, Fl. 1910DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 2402-010.551 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10920.002463/2008-43 conforme art. 150, § 4°, devendo o órgão de julgamento reconhecer a decadência dos valores anteriores a 08/2002; (b) a terceirização de serviços não é ilícita, na verdade é uma realidade em um mundo cada vez mais competitivo; (c) no caso concreto a razão da terceirização decorre de uma oscilação bastante grande nos serviços prestados pela impugnante; (d) para evitar a necessidade de manter capacidade laboral ociosa ou de contratar e demitir constantemente funcionários, a impugnante optou por terceirizar parte de suas atividades contratando a Fundação Pro Rim, que é pessoa jurídica distinta; (e) para demonstrar esse fato, há vários indícios trazidos pela própria fiscalização. O primeiro é a existência de contratos sociais distintos. O segundo é a existência de sedes em locais distintos. A Fundação tem sede e filiais em Joinville, Mafra, Jaraguá do Sul, São Bento do Sul, Balneário Camboriú, Blumenau, Palmas, Gurupi e São Paulo. A terceira é a realização de atividades distintas. A impugnante tem por objeto a prestação de serviços especializados em atendimento clínico e cirúrgico, diálise e transplante em doentes renais. A Fundação Pro Rim, por sua vez, tem por objeto realizar ações de assistência à saúde, notadamente na área da nefrologia, conforme art. 4º impugnante atua no ramo têxtil de seu estatuto, que demonstra que a atividade da Fundação é mais extensa que a da impugnante; (f) procurando justificar a conclusão a que chega, a fiscalização compara a receita e o número de funcionários da impugnante com os mesmos dados da Fundação e conclui, Há um equívoco na premissa que por a impugnante com um número menor de funcionários conseguir uma receita maior estaria utilizando empregados apenas formalmente registrados na Fundação, pois o faturamento de uma empresa não está diretamente relacionado ao número de funcionários que ela possui. Ainda mais quando se compara uma empresa (que tem lucro por objetivo) à uma instituição sem fins lucrativos; (g) mesmo que a premissa fosse adotada como verdadeira, restaria uma objeção, pois a autoridade fiscal não utilizou os "dados puros de ambas" as empresas. Retirou do cálculo da Fundação os funcionários que atuam no call center e as receitas decorrentes de doações obtidas por esses funcionários. O problema nesta metodologia é que vários serviços que a Fundação executa, bem como os salários pagos aos funcionários, são pagos com essas verbas. Apenas uma pequena parte das atividades da Fundação coincide com o objeto da impugnante. Isso significa dizer que vários funcionários atuam para atender atividades que possuem cunho social e nem mesmo são remuneradas. Não há, portanto, como comparar coisas distintas; (h) se compararmos a receita total da Fundação com a da impugnante verificamos que ela é praticamente o dobro, sendo que no ano de 2006 foi três vezes maior que a da impugnante; (i) a autoridade notificante menciona o seguinte: "observou-se a existência de segurados comuns em determinados períodos, numa aparente evidência de que a Fundação pudesse estar admitindo empregados em seus quadros, fazendo constar de seus registros e folhas de pagamento, para em seguida cede-los ao Centro, como se empregados seus fossem, para ali prestarem serviços; ou de outra forma, verificou-se que o Centro desligava de seu quadro, diversos empregados inicialmente ali registrados, para integrarem no dia seguinte, o quadro da Fundação na mesma função, conforme alguns exemplos (por amostragem)"; (j) há mais uma vez um equívoco. Os argumentos lançados servem para demonstrar, mais uma vez a existência de duas empresas distintas. É cediço que uma pessoa pode ter mais de um emprego e não haveria razão para registrar um mesmo funcionário em ambas entidades caso não fossem distintas. Isso fugiria a lógica de procurar reduzir tributos defendida pela autoridade notificante. Foge também a essa lógica os casos em que as pessoas citadas tenham sido admitidas inicialmente na Fundação e, Fl. 1911DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 2402-010.551 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10920.002463/2008-43 posteriormente, passaram a trabalhar para a impugnante. Esse, por exemplo, é o caso de Zenita Nunes da Silva e de Luiz Carlos Ferreira; (k) não há tentativa de simulação. Há uma relação entre duas pessoas jurídicas que atuam em suas atividades afins. No período dessa relação jurídica foram demitidas várias pessoas e somente 14 trabalharam em ambas as pessoas jurídicas, em épocas distintas e foram sempre devidamente registras. É necessário ressaltar que não é uma amostragem a relação de pessoas apontadas às fls. 23 e 24 dos autos. A relação abrange efetivamente todos os casos ocorridos ao longo de dez anos; (l) a caracterização de uma relação de emprego pressupõe os seguintes aspectos: a) a existência de uma pessoa física; b) que preste serviços não eventuais; c) mediante remuneração; d) mediante subordinação. A ausência de apenas um destes requisitos serve para descaracterizar a relação de emprego. Nas relações consideradas pela fiscalização inexiste três destes requisitos: não existe subordinação porque as orientações sempre foram dadas pela Fundação; não há remuneração, porque os pagamentos jamais foram feitos diretamente para os funcionários da Fundação; nem todos os funcionários prestaram serviços por longo período de tempo, não podendo se falar em habitualidade; (m) sobre a necessidade de concomitância de todos os requisitos para caracterização da relação de emprego, colaciona jurisprudência do Tribunal Federal da 4ª Região e do STJ; (n) na lavratura do auto de infração a autoridade notificante não logrou demonstrar a presença de todos os requisitos necessários e, por isso, é descabida a notificação; (o) vale ainda registrar o art. 129 da Lei n° 11.196/2005, que dispõe: Art. 129 - Para fins fiscais e previdenciários, a prestação de serviços intelectuais, inclusive os de natureza cientifica, artística ou cultural, em caráter personalíssimo ou não, com ou sem a designação de quaisquer obrigações a sócios ou empregados da sociedade prestadora de serviços, quando por esse realizada, se sujeita tão-somente à legislação aplicável às pessoas jurídicas, sem prejuízo da observância do disposto no art. 50 da Lei n°10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil. (p) embora inicialmente houvesse relação de empregados junto às ordens de serviços, essa relação deixou de existir a partir do ano de 2005, justamente porque não era importante para a impugnante a pessoa física que prestasse o serviço, mas, sim, que o serviço fosse efetivamente realizado; (q) quanto aos elementos apurados em ações trabalhistas, mesmo que óbvio, é necessário ressaltar que uma sentença judicial somente produz efeitos entre as partes. Na lide trabalhista há uma preocupação exclusiva em assegurar os direitos do trabalhador e isso faz com que muitas vezes sejam consideradas devedoras solidárias, empresas que jamais o seriam caso se tratasse de uma lide civil; (r) a própria autoridade fiscal reconhece que dentre os sete exemplos mencionados de reclamatórias trabalhistas, seis pessoas são parentes entre si, porém confere às alegações feitas uma presunção de veracidade que jamais poderia ser aceita em se tratando de uma mesma família e que processam a impugnante. O inciso I do § 2° do art. 405 do CPC considera essas pessoas impedidas de testemunhar e, por essa razão, suas alegações não poderiam ter sido consideradas pela autoridade; (s) quanto aos livros contábeis verifica-se que não havia qualquer obrigação de apresentação dos livros referentes ao período de 01/98 a 12/2001, em razão do dever de guarda desses livros compreender apenas o período de cinco anos, que fica mais evidente a partir da Súmula n° 8 do STF; (t) acerca das notas não computadas no sistema é necessário esclarecer que foram identificados 15 lançamentos não feitos num período de 5 anos que abrange mais de 150 mil lançamentos. É importante ter em mente que é o art. 148 do CTN que prevê a Fl. 1912DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 2402-010.551 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10920.002463/2008-43 possibilidade de arbitramento. Esse artigo exige, como condição para o arbitramento, que as declarações do contribuinte não mereçam fé ou que exista omissão de valores nessa declaração. Em relação às contribuições previdenciárias existem alguns dispositivos específicos, contudo, a leitura desses dispositivos, não pode ser feita de modo desvinculado das considerações feitas, já que o CTN é lei complementar e a lei ordinária não pode desconsidera-lo; (u) alega que a autorização para realização de arbitramento não pode ser confundida com a autorização para prática de atos arbitrários, colacionando doutrina do Direito Tributário Brasileiro; (v) alega, ainda, que existem diversos equívocos nos cálculos elaborados, como lançamentos em duplicidade e erros na base de cálculo, sendo que demonstra os valores em planilhas constantes da impugnação. Quanto à base de cálculo junta as folhas de pagamento em anexo; (x) a autoridade notificante utiliza como base para sua autuação as ordens de serviços emitidas pela Fundação, contudo, acresce nome de diversos funcionários às referidas ordens de serviços, sem esclarecer as razões pelas quais tais nomes foram anexados, devendo, portanto, serem excluídos, eis que sua inclusão foi imotivada; (z) ressalta, mais uma vez, que a impugnante e a Fundação são empresas distintas, todavia, caso seja considerada procedente a existência de grupo econômico, faz-se necessário descontar os valores pagos pela Fundação Pro Rim e que importam na quantia de R$ 32.424,05, conforme descritos em planilha anexa. Anexos à impugnação foram apresentados, além da procuração e do contrato social, os documentos de fls. 452 a 1764. Da Diligência Diante das alegações apresentadas os autos foram baixados em diligência para: a) esclarecer se ouve duplicidade no lançamento dos empregados Nelci Mezomo (03/2002), Luana Moreira Brey (06/2002), Ivanir Salete Darem (04/2003), Leda Rejane de Oliveira (05/2003) e Paulo Alexandre Bakun Batista Leite (07/2006); b) esclarecer a divergência entre a base de cálculo utilizada e os valores constantes das folhas de pagamento conforme mencionado pela impugnante às fls. 279/281 (item 4.2); c) juntar cópias legíveis das ordens de serviços dos meses 01/2003, 02/2003, 03/2003, 05/2003, 06/2003, 09/2003, 11/2003 e 12/2003; d) esclarecer o parâmetro utilizado para o lançamento do crédito nos meses 12/2002; 03/2004; 04/2004 e 06/2004 em que não consta "ordens de serviço", ou juntar cópia das mesmas; e) esclarecer o parâmetro utilizado a partir de 01/2005 quando a empresa deixou de relacionar nas ordens de serviços os segurados que prestaram serviços; f) esclarecer a motivação para inclusão dos segurados que não estão relacionados nas ordens de serviços e também não foram mencionados no Relatório Fiscal; g) juntar as planilhas específicas, mencionadas no Relatório Fiscal, referentes aos empregados Edinéia Vieira Gonçalves (01/1998 a 07/1999); Gilberto Germani Meyer (01/1998 a 07/1999); Élcio Josnei Cardoso (01/2000 a 12/2000); Estefânia Mageroski Schelbauer (01/2002 a 09/2007) e Luana Moreira Brey (01/2005 a 09/2007). Após conclusão da diligência, dar ciência à empresa deste despacho e das informações prestadas pela fiscalização, abrindo o prazo trinta dias para manifestação. Às fls. 1770, consta manifestação da autoridade lançadora, em que presta os seguintes esclarecimentos: Inicialmente impende destacar, conforme já relatado pela 5ª Turma, à fl. 1767, que as competências anteriores a 12/2002 encontram-se decadentes conforme Inciso I do art. 173 ou do § 4° do art. 150, do CTN, corroborados pelo Parecer Fl. 1913DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 2402-010.551 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10920.002463/2008-43 PGFN/CAT n° 1617/2008, razão pela qual, deixarão de ser tratadas no presente trabalho. O item 'a', da diligência, trata do seguinte tema: (...) Razão parcial assiste ao contribuinte. Verifica-se que de fato houve duplicidade de lançamento relativamente aos empregados Ivanir Salete Darem (04/2003), Leda Rejane de Oliveira (05/2003) e Paulo Alexandre Bakun Leite (07/2006). Respectivas competências terão seus valores corrigidos, e retificados conforme planilha anexa. Na sequência, o item 'b' da diligência, trata respectivamente da questão (...) O contribuinte alegou a seu favor, no item 4.2 (fl. 274), que "há diversos equívocos na base de cálculo/salário autuada", apresentando farto material, tendentes a comprovar tais alegações. O trabalho desta Auditoria, neste instante trilha no sentido de analisar cada uma das peças apresentadas, cotejando-as com os documentos apresentados quando da ação fiscal, no sentido de apurar a veracidade tais afirmações, para ao final, apresentar o resultado com as retificações que se fizerem necessárias. Antes de iniciar a apuração de cada item específico da Diligencia, faz mister destacar alguns aspectos ocorridos durante a ação fiscal, no sentido de carrear os argumentos a serem apresentados. Durante a fiscalização ficou constatada a existência de diversos empregados registrados na FUNDAÇÃO PRO RIM, prestando serviços efetivamente no CENTRO DE TRATAMENTO, conforme foi amplamente discorrido no Relatório Fiscal. Diante de tais fatos, necessitava então, cotejar os documentos encontrados na FUNDAÇÃO, com outros no CENTRO que pudessem corroborar tal realidade, para em seguida fazer o correto enquadramento dos empregados, o que se deu, através das Ordens de Serviços, Folhas de Pagamento e GFIP's, entregues. Ainda assim, constatou-se certa deficiência nos documentos apresentados, em ambas as empresas, como falta de resumos de folhas de pagamentos, Ordens de Serviços ausentes e/ou ilegíveis, GFIP's com informações em duplicidade e/ou ausência de entrega na rede bancária, Livros Diários com informações inexatas, que por infringirem dispositivos legais, culminaram na lavratura de diversos Autos de Infrações, conforme restou demonstrado também nos mesmos Relatórios. As ações fiscais de ambas as empresas foram alocadas simultaneamente, e o desenvolvimento dos trabalhos, por consequência, feito de forma concomitante, razões pelas quais, os temas foram e ainda são, tratados de forma comum, nos relatórios fiscais. As Ordens de Serviços (OS) foram apresentadas de forma deficiente. Por vezes, esta Auditoria, buscou complementar a falta das mesmas num contribuinte com a suposta existência de cópias noutro, numa tentativa de suprir a deficiência já mencionada. Mas ainda assim, nem sempre logrou êxito, apenas diminuiu-se o número de meses faltosos em relação a tais OS. Ainda com relação as (OS), em diversos meses, as mesmas foram apresentadas de forma ilegível; ou somente com a nominata dos empregados sem os respectivos salários; ou ainda em outros casos, relacionavam empregados que haviam sido demitidos em meses anteriores, o que dificultou sobremaneira a efetivação do trabalho fiscal. Quando indagados sobre a qualidade das Ordens de Serviços, e alertados para necessidade de saneamento de tais feitos, em que pese haver sido concedido vários prazos para tal, os responsáveis pelas informações alegaram que não Fl. 1914DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 2402-010.551 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10920.002463/2008-43 dispunham de outros documentos de melhor qualidade, nem de condições para fazer reproduzi-los. Após solicitação da Auditoria, no sentido de apresentar as "OS", com melhor qualidade e com as respectivas nominatas dos empregados da FUNDAÇÃO, que haviam prestado serviços ao CENTRO, os responsáveis pelos setores de Recursos Humanos até tentaram montar, ainda que intempestivamente, as ordens de serviços faltantes; mas de pronto, verificaram que não tinham elementos para tal, conforme se verifica em relação aos meses 08/2007 (OS 137) e 09/2007 (OS 138). Como pode verificar nas supostas relações, apresentadas para justificar os recibos nos valores de R$19.736,40 e R$ 38.468,22, em 08/2007 (OS 137) e 09/2007, (OS 138), apresentaram nominatas de empregados que totalizaram R$ 93.925,56 e R$ 97.436,84, respectivamente. Assim, diante do ocorrido, suspenderam a elaboração das demais relações faltantes pelas inconsistências das informações apresentadas naqueles dois meses. Por tais fatos, esta Auditoria, não se utilizou das relações apresentadas naqueles meses (08/2007 e 09/2007), sendo as mesmas aqui citadas, tão somente com o fito de se demonstrar a qualidade das informações e o esforço da Auditoria para se buscar a verdade real dos fatos. Em esforço concentrado, para apurar a realidade dos fatos, e tendo em vista que apenas parte dos empregados registrados na FUNDAÇÃO, estavam lotados no CENTRO, esta Auditoria buscou a individualização destes empregados previamente identificados, com base nas informações das GFIP's, constantes do sistema institucional, CNIS - Cadastro Nacional de informações Sociais - Demonstrativo da Composição da Base de Cálculo e GFIP WEB. Ocorre que, também as GFIP's continham erros e inconsistências que foram objetos de várias retificações, como valores informados em duplicidade para diversos empregados, o que somente foi possível constatar agora, com a apresentação das folhas de pagamento analíticas. Assim, diante das dificuldades encontradas, não restou a esta Auditoria outra alternativa, senão a de arbitramento, primando sempre pelo bom senso e verdade real, dentro das possibilidades e parâmetros admitidos na legislação. Feitas as devidas considerações, passo a retificar os elementos que se tornaram possíveis de correção, através dos novos fatos apresentados quando da apresentação de Impugnação. Após análise dos documentos apresentados na impugnação, foi possível identificar em várias competências, erros nos valores inicialmente lançados. São vários os exemplos de valores lançados em duplicidade pela empresa em GFIP, que quando verificadas através das folhas analíticas ora apresentadas, poderão agora ser retificados. A título de ilustração e por amostragem, vejamos alguns exemplos: Em 200213, fez-se constar informação em GFIP em relação ao empregado JORGE RICARDO HIRT, cujo salário de contribuição considerado foi de R$ 465,10, quando na verdade, o mesmo empregado fora demitido em 09/12/2009, não devendo constar na competência do 13º salário. Na competência 200213, empregado ANTONIO CARLOS FERRAZ fez-se constar informação do valor do salário de contribuição como sendo de R$ 7.434,93, ao invés do correto conforme consta da folha de pagamento apresentada (f1. 496). Competência 200301, da mesma forma constou informação em GFIP da empregada CLEUZI DE FÁTIMA L SILVA, no valor de R$ 1.222,22 ao invés do correto R$ 1.122,22, (fl. 498). Fl. 1915DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 2402-010.551 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10920.002463/2008-43 Competência 200301 fez-se constar na GFIP de ANGELA MARIA CUNHA, valor em duplicidade de R$ 1.916,36, quando o correto então seria de R$ 958,18. Tais valores constavam em DCBC, Banco de Dados da Previdência à época, nos seguintes moldes: 1078509176-6 ANGELA MARIA CUNHA 09/08/2002 958,18 P 958,18 P Total 1.916,36 Na Competência 200304 constava informação em GFIP da empregada REGINA ROSA DOS SANTOS (FRANCA), como sendo R$ 2.809,40 ao invés do correto R$ 1.205,40, (fl. 500): 1064072854-2 REGINA ROSA DOS SANTO 09/04/2002 1.436,56 P 158,02 P 1.782,16 P 171,77 P Total 3.218,72 329,79 Competência 200305 - constava informação em GFIP da empregada REGINA ROSA DOS SANTOS (FRANCA), como sendo R$ 3.218,72 ao invés do correto R$ 1.436,56, (t1478) da seguinte forma: 1064072854-2 REGINA ROSA DOS SANTO 09/04/2002 1.436,56 P 158,02 P 1.782,16 P 171,77 P Total 3.218,72 329,79 Competência 200306 – constava informação em GFIP da empregada REGINA ROSA DOS SANTOS (FRANCA), como sendo R$ 2.669,36 ao invés do correto R$ 887,20, (fl 479): 1064072854-2 REGINA ROSA DOS SANTO 09/04/2002 887,20 P 79,84 P 1.782,16 P 196,03 P Total 2.669,36 275,87 Competência 200307 - consta informação em GFIP da empregada REGINA ROSA DOS SANTOS (FRANCA), como sendo R$ 3.009,47 ao invés do correto R$ 1.223,56, 479): 1064072854-2 REGINA ROSA DOS SANTO 09/04/2002 1.227,31 P 135,00 P 1.782,16 P 196,03 P Total 3.009,47 331,03 Competência 200308 consta informação em GFIP da empregada MALIUDA KIOMI OKUDA, como sendo R$ 3.859,35 ao invés do correto R$ 2.082,28, (fl. 506): 1322633072-0 MALIUDA KIOMI OKUDA 08/03/2001 2.082,28 P 205,62 P 1.777,07 P 195,47 P Total 3.859,35 401,09 Desta forma, após análise de cada segurado descrito na Impugnação, verificado a procedência das alegações com base nos documentos apresentados, esta Auditoria fará a devida correção, cujos elementos alterados farão parte de nova planilha a ser apresentada ao final deste relatório. Existem, no entanto, outras competências, em que a empresa alega, em sua defesa, que a fiscalização equivocou em diversos momentos, fazendo existir erros na base de calculo, e apresenta elementos de prova para tais alegações. No entanto, em alguns meses, corroborando tais assertivas, apresentou folhas de pagamentos que ao contrario do alegado, servem simplesmente para ratificar o procedimento fiscal, senão vejamos: No ano/mês 200408, em relação à empregada CREUZA DOS SANTOS DA ROSA, a empresa alega (fl. 280), que o salário de contribuição seria de R$ 205,17 ao invés de R$ 1.447,12, apresentando por sua vez (f1. 517) resumo folha, esquecendo porém de tributar a parcela equivalente ao 13° salário, sobre rescisão naquele mês de R$241,43. Assim os valores corretos para referida segurada no mês é de R$ 446,60 (somatório de R$ 205,17 + R$ 241,43). Ano/mês 200410 — JANETE PEREIRA - A empresa alega às fls. 280, que o salário de contribuição daquela segurada seria de R$ 569,34 ao invés de R$ 579,52, apresentando por sua vez às fls.518 dos autos o resumo da mesma como sendo de 569,34, esquecendo porém de oferecer à tributação a parcela equivalente ao 13° salário, sobre rescisão naquele mês de R$565,40, relativa ao 13° salário sobre rescisão contratual no mês. No ano/mês 200709, (fl. 281), encontra-se novo exemplo onde a empresa alega que o salário de contribuição de LUC1ANE GABRIEL seria de R$ 1.832,03 ao invés de R$ 1.832,76, apresentando por sua vez às fls.562 dos autos o resumo da Fl. 1916DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 2402-010.551 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10920.002463/2008-43 mesma como sendo realmente R$ 1.832,76. Assim neste caso, não há o que falar em equivoco por parte da fiscalização, não procedendo a alegação da empresa. Procedimento semelhante ocorreu em relação ao funcionário MAYCON TRUPPEL MACHADO, no ano/mês 200708, quando a empresa alega que o valor correto seria de R$ 648,21 ao invés de R$ 648,84, (equivalente a 10% do salário de contribuição total no mês), no entanto apresenta afolha de pagamento (fls. 557), como sendo de R$ 6.488,44. Novamente em relação ao funcionário MAYCON TRUPPEL MACHADO, no ano/mês 200709, quando a empresa alega que o valor correto seria de R$ 656,19 ao invés de R$ 656,88, (equivalente a 10% do salário de contribuição total no mês), no entanto apresenta a folha de pagamento (fis. 564), como sendo de R$ 6.568,80. No ano/mês 200709, em relação ao empregado PAULO ALEXANDRE BAKU LEITE, a empresa alega que o valor correto do salário de contribuição seria de R$ 1.596,78 ao invés de R$ 1.614,78, no entanto apresenta afolha de pagamento (fis. 566), como sendo de 1.614,78, não assistindo razão à empresa. As retificações procedentes, conforme já mencionado anteriormente, serão objetos de nova planilha, conforme que conterá além dos salários de contribuições, os novos valores das contribuições patronais a serem alteradas no débito originário. Por sua vez, o item 'c' da diligência, solicita a esta Auditoria que: c) juntar cópias legíveis das ordens de serviços dos meses 01/2003, 02/2003, 03/2003, 05/2003, 06/2003, 09/2003, 11/2003 e 12/2003. Conforme foi anteriormente citado, a apresentação dos documentos à época, se deu de forma deficiente, não apresentando a empresa outras cópias a não serem as acostadas aos Autos. A empresa até mesmo em sua impugnação, por vezes apresentou cópias de folhas de pagamentos de qualidade questionável, como é caso das páginas 495, 496, 498, 518, 519. Desta forma, se torna impossível atendimento a este quesito. Quanto ao item da diligência, foi solicitado a esta Auditoria: d) esclarecer o parâmetro utilizado para o lançamento do crédito nos meses 12/2002; 03/2004; 04/2004 e 06/2004 em que não consta "ordens de serviço", ou juntar cópia das mesmas: Durante a ação fiscal, constatou-se que diversos funcionários, que embora tivessem sido registrados na FUNDAÇÃO, quase sempre trabalharam efetivamente no CENTRO, conforme já foi amplamente discorrido. Tentou-se por diversas vezes, ainda que em vão, obter junto ao contribuinte todas as "Ordens de Serviço", (TIAD de 02/04/2008, fl. 170) sem êxito. Observa-se ainda que as "Ordens de Serviços", sempre obedeceram a uma ordem pré-determinada, sendo os nomes dos empregados, sempre os mesmos, repetidos durante todo o exercício, (vide Os 93; 94; 95 - fls.208; 209 e 210). Assim, não tendo o contribuinte apresentado em todos os meses, as Ordens de Serviço, a Auditoria se baseou naquelas apresentadas em meses imediatamente anteriores às lacunas, observados as demissões, e ao mesmo tempo comparando os nomes constantes das "Ordens de Serviços" apresentadas em meses imediatamente posteriores às mesmas lacunas; confrontando ainda, sempre que possível, com os valores lançados na contabilidade. Por outro giro, tendo em vista o já citado artigo 33 da Lei 8.212/91, em seu parágrafo 6° in fini, ao atribuir à empresa o ônus da prova em contrário, nos casos em que especifica, era de esperar que o contribuinte apresentasse fatos novos em sua defesa que pudesse modificar a natureza dos fatos, o que não se confirmou. Fl. 1917DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 2402-010.551 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10920.002463/2008-43 Na continuidade, o item 'e' da diligência solicita esclarecimentos a saber: e) esclarecer o parâmetro utilizado a partir de 01/2005, quando a empresa deixou de relacionar nas ordens de serviços os segurados que prestaram serviços; Para o lançamento dos fatos geradores nos meses em que a empresa não apresentou relação de empregados, ou seja, a partir de 01/2005, esta Auditoria baseou-se nos nomes dos segurados empregados constantes da competência 12/2004, e projetou para todo o período, (01/2005 a 07/2009) considerando os respectivos salários de cada mês. Por sua vez, o item ‘f’, da diligência solicita que seja esclarecido o seguinte: f) esclarecer a motivação para inclusão dos segurados que não estão relacionados nas ordens de serviços e também não foram relacionados no Relatório Fiscal; A impugnante alega no item 4.3 de sua peça, em síntese, que a autoridade notificante inadvertidamente acresceu o nome de diversos funcionários às ordens de serviço, sem esclarecer as razões pelas quais tais nomes foram anexados, e por isto devam ser excluídos do montante autuado. Primeiramente há de se registrar que o pleito do contribuinte, não cita quais nomes deveriam ser excluídos, e tendo sido feito de forma genérica, impossibilita a esta Auditoria tecer maiores comentários. Revendo o Relatório Fiscal, e comparando com as ordens de serviço e planilha que serviram de base para os lançamentos, não vislumbro segurados que não tenham sido relacionados e/ou citados, como quer demonstrar a impugnante. Porém, caso esteja o contribuinte se referindo aos empregados: Edineia Vieira Gonçalves; Gilberto Germani Meyer; Arnaldo Luiz Moreira; Élcio Josnei Cardoso; Estefania Mageroski Schelbauer e Luana Moreira Brey, para estes, consta no relatório fiscal, (item 6.1 e seguintes) elementos motivadores para ratificação do procedimento fiscal adotado. O item ‘g’ da diligência solicita a seguinte providência: g) juntar as planilhas específicas, mencionadas no Relatório Fiscal, referente aos empregados Edinéia Vieira Gonçalves (01/1998 a 07/1999); Gilberto Germani Meyer (01/1998 a 07/1999); Élcio Josnei Cardoso (01/2000 a 12/2000); Estefânia Mageroski Schelbauer (01/2002 a 09/2007), e Luana Moeira Brey (01/2005 a 09/2007). Inicialmente urge destacar que o item descrito na letra "g", refere-se aos termos citados no relatório fiscal que outrora foram assim consignados: Serão também considerados, os empregados formalmente registrados na Fundação Pro Rim, que embora não tenham sido objetos das referidas ORDENS DE SERVIÇOS, tenham sido identificados como efetivos empregados do Centro de Tratamento, como Edineia Vieira Goncalves; Gilberto Germani Mever (01/1998 a 07/1999); Arnaldo Luiz Moreira (01/2003 a 09/2007); Élcio Josnei Cardoso (01/2000 a 12/2000); Estefania Mageroski Schelbauer 01/2002 a 09/2007); Luana Moreira Brey (01/2005 a 09/2007); todos, descritos em planilhas especificas. Observa-se inicialmente que a funcionária Edinéia Vieira Gonçalves, não consta no período de 01/1998 a 07/1999, como foi proposto no quesito acima, até porque a mesma foi registrada na Fundação em 02/01/2002, conforme restou demonstrado no item 5.5 do Relatório Fiscal, sob o título de QUADRO GERAL DE EMPREGADOS DA FUNDAÇÃO PRO RIM. Em relação à solicitação do item "g", no sentido de juntar as planilhas especificas, mencionadas no Relatório Fiscal, esclareço que, embora tenha sido citado o termo "planilhas específicas", todos os empregados e seus valores de Fl. 1918DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 2402-010.551 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10920.002463/2008-43 salários de contribuição, fizeram constar da única planilha apresentada nos autos, que deu suporte aos lançamentos contábeis cujos levantamentos foram "SAI Salários Arbitrados até 131998" e "SA2 Salários Arbitrados após 011999". Finalmente, anexo ao presente Relatório, planilha das competências onde houve alteração dos valores dos salários de contribuição, bem como demonstrativo dos novos valores das contribuições previdenciárias a cargo dos segurados empregados, contribuição patronal e daquelas destinadas a terceiros (outras entidades). Foi juntada, às fls. 1782/1804, planilha denominada "Quadro de Retificação de Valores - salários de Contribuição e INSS". Cientificada da diligência, a impugnante apresentou a manifestação de fls. 1809/1810, em que alega: (a) a autoridade notificante reconhece a existência de lançamento em duplicidade referente a Ivanir Salete Darem, Leda Rejane de Oliveira e Paulo Alexandre Bakun Leite. Deixa, contudo, de reconhecer a duplicidade em face de Nelci Mezomo e Luana Moreira Brey. Devem tais lançamentos serem excluídos na forma da fundamentação da impugnação; (b) a autoridade notificante reconhece a existência de divergência na base de cálculo e a corrige razão pela qual não há motivos para impugna-la, devendo ser mantidos os novos valores conforme planilha apresentada; (c) conforme se noticiou no item 4.3 da impugnação, há diversos nomes não mencionados no relatório fiscal tampouco nas ordens de serviço, que foram considerados na notificação fiscal. Para identificá-los basta cotejar ordens de serviço e relatórios fiscais. A autoridade notificante remete ao item 6.1 do relatório fiscal para justificar a inclusão dos nomes: Edinéia Vieira Gonçalves; Gilberto Germani Meyer; Arnaldo Luiz Moreira; Élcio Josnei Cardoso; Estefânia Mageroski Schelbauer e Luana Moreira Brey. A simples leitura do item 6.1 demonstra que inexiste qualquer menção a Arnaldo Moreira e Élcio Josnei Cardoso, razão pela qual devem ser excluídos da base de cálculo do tributo; (d) em relação à Luana Moreira Brey, é necessário observar que o item 6.1 do relatório fiscal demonstra que foram encontrados reembolsos de despesas a partir de janeiro de 2005. Por essa razão é impossível considerar que a referida pessoa tenha prestado serviços durante toda a contratualidade, mas somente a partir de janeiro daquele ano; (e) em relação a Estefânia Mageroski Schelbauer não há constatação de que tenha prestado serviço ao Centro de Tratamento de Doenças Renais. Situação equivalente ocorre com Uziel Aguiar Bruno, Ruth Maria Cidral, Neide Maria Simões, Myrella Martinelli; Antônio Cantuário Ferreira, Neusa Oliveira Prestes da Silva, Regina Rosa França e Ângela Maria Cunha. (f) a partir de 2005 a autoridade notificante utilizou o valor da competência 12/2004 para fins de arbitramento. O parâmetro a ser utilizado nesse caso deveria ter sido o valor global da ordem de serviço. Caso não seja esse o entendimento, é necessário retirar da base de cálculo aquelas pessoas que foram efetivamente demitidas, como Daniela Toledo, Ivo Lourenço, Jair Marcos Schewrtz, Luiz Carlos Ferreira, Santina Nunes Martim e Sérgio Ribeiro da Trindade. É o relatório. (destaques originais) Em julgamento pela DRJ/FNS, por unanimidade, julgou procedente em parte a impugnação, conforme ementa abaixo: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Fl. 1919DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 2402-010.551 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10920.002463/2008-43 Período de apuração: 01/01/1998 a 30/09/2007 SEGURADOS EMPREGADOS. CARACTERIZAÇÃO. É segurado obrigatório da Previdência Social, como empregado, a pessoa física que presta serviço de natureza urbana ou rural à empresa, em caráter não eventual, sob sua subordinação e mediante remuneração, nos termos do art. 12, inciso I, letra "a" da Lei n° 8.212/91 e alterações posteriores. DECADÊNCIA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. Declarada a inconstitucionalidade do artigo 45 da Lei n° 8.212/91, com a edição da Súmula Vinculante n° 8 pelo Supremo Tribunal Federal, o prazo decadencial das contribuições previdenciárias passa a ser regido pelo Código Tributário Nacional. Impugnação Procedente em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte O provimento parcial se deu em razão do reconhecimento da decadência de parte do crédito tributário lançado, como destaco: Portanto, é de se concluir pelo Parecer PGFN/CAT n° 1617/2008, que a verificação da antecipação do pagamento deverá considerar os fatos geradores que são objeto de lançamento, vez que, havendo ou não o pagamento parcial antecipado, diversa será a contagem do prazo decadencial, conforme acima explicitado. Inicialmente, verifica-se que o período de 01/1998 a 11/2002 e 13/2002, ocorreu a decadência por quaisquer dos critérios. Quanto ao período 12/2002 a 05/2003, conforme verificado nos sistemas informatizados da Receita Federal do Brasil, ocorreram recolhimentos antecipados. Assim, de acordo com a alínea "e" do item 49 do Parecer PGFN/CAT n° 1617/2008, acima, aplica-se o prazo previsto no art. 150, § 4º, do CTN, estando, dessa forma, decadentes na data de cientificação do AI (03/06/2008). [...] Conclusão Apreciadas as teses trazidas pela defesa, estas não trouxeram aos autos provas capazes de elidir totalmente o lançamento fiscal, restando efetivamente caracterizados os vínculos empregatícios de funcionários contratados através da Fundação Pró Rim com o sujeito passivo, e exigíveis, por conseguinte, as contribuições previdenciárias decorrentes da prestação dos serviços. Ante todo o exposto, VOTO no sentido de: a) declarar decadente as competências 01/98 a 05/2003, exonerando o crédito lançado no valor de R$ 618.136,11; b) retificar o lançamento em decorrência da exclusão de valores em duplicidade, incorreção em bases de cálculo e exclusão dos segurado em que não restou caracterizado o vínculo empregatício, exonerando o crédito no valor de R$ 55.835,32. Em decorrência, deve ser exonerado o crédito no valor total de R$ 673.971,43 (seiscentos e setenta e três mil e novecentos e setenta e um reais e quarenta e três centavos), e mantido o valor de R$ 247.347,68 (duzentos e quarenta e sete mil e trezentos e quarenta e sete reais e sessenta e oito centavos), consolidado em 30/05/2008, conforme DADR às fls. 1813/1827. A Contribuinte foi devidamente intimada em 23/06/2010 (AR de fl. 1880), e interpôs recurso voluntário (fls. 1884-1900), e documento (fl. 1902) em 23/07/2010. Fl. 1920DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 2402-010.551 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10920.002463/2008-43 Houve interposição de recurso de ofício, porém sem contrarrazões pela Contribuinte. Sem contrarrazões ao Recurso Voluntário. É o relatório. Voto Conselheiro Francisco Ibiapino Luz, autodesignado Redator ad hoc, para formalizar o presente acórdão. Acerca da matéria, o Redator substituído manifestou-se nos seguintes termos: Pelo fato de o Conselheiro Relator Rafael Mazzer de Oliveira Ramos, que já não se encontra mais no quadro de Conselheiros do CARF, não ter formalizado o presente acórdão, uma vez que o processo saiu com vista após ter apresentado seu voto na última reunião da qual participou, fui designado para proceder à formalização do acórdão, nos termos do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9/6/15, Anexo II, art. 17, inciso III. Da Admissibilidade do Recurso de Ofício Como relatado, o Recurso de Ofício interposto pela DRJ foi à decorrência da procedência em parte da impugnação, na qual determinou a exoneração do crédito no valor de R$ 673.971,43 (seiscentos e setenta e três mil e novecentos e setenta e um reais e quarenta e três centavos), sendo mantido o valor de R$ 247.347,68 (duzentos e quarenta e sete mil e trezentos e quarenta e sete reais e sessenta e oito centavos), conforme dispositivo final do acórdão recorrido. Esse valor, todavia, de acordo com a Portaria MF nº 63, de 10/02/2017, atualmente em vigor, que estabelece em R$ 2.500.000,00 o valor de alçada para a interposição de recurso de ofício em hipóteses que tais, conforme abaixo: Art. 1º O Presidente de Turma de Julgamento da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento (DRJ) recorrerá de ofício sempre que a decisão exonerar sujeito passivo do pagamento de tributo e encargos de multa, em valor total superior a R$ 2.500.000,00 (dois milhões e quinhentos mil reais). De outra parte, de acordo com o Enunciado nº 103 da súmula da jurisprudência deste Tribunal, para fins de conhecimento de recurso de ofício, deve-se observar o limite de alçada vigente na data de sua apreciação pela segunda instância administrativa: Súmula CARF nº 103: Para fins de conhecimento de recurso de ofício, aplica-se o limite de alçada vigente na data de sua apreciação em segunda instância. Desse modo, conforme se pode verificar dos autos, o valor total do crédito tributário exonerado, correspondente à soma do principal e multa, é inferior ao estabelecido no artigo 1º, da Portaria MF nº 63/2017, impondo-se o não conhecimento do recurso de ofício. Da Admissibilidade do Recurso Voluntário Fl. 1921DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 2402-010.551 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10920.002463/2008-43 O recurso voluntário (fls. 1884-1900) é tempestivo e atende os demais requisitos de admissibilidade. Deve, portanto, ser conhecido. Do Mérito Sem ataque a eventual preliminar, no mérito a Recorrente argumenta a existência de terceirização lícita, podendo o funcionário de uma empresa prestar serviços a outra empresa, diante a existência de pessoas jurídicas distintas. Também, a possibilidade de transição de funcionários entre as empresas e que as decisões trabalhistas faz referência à relação entre as partes, mas não para com o fisco. Impugna eventual deficiência nos registros contábeis e protesta pela compensação ou desconto dos valores pagos. Todavia, tais argumentos foram reprodução da impugnação (fls. 261-281), salvo a inclusão do item “A inexistência de simulação”, item 2.5, que será abordado em separado. Assim, ao analisar o recurso voluntário, tem-se que o Contribuinte não atacou o acórdão recorrido, limitando-se a adequar as razões da impugnação à fase recursal, razão pela qual, em vista do disposto no § 3º do art. 57 do Anexo II do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF nº 343/2015 – RICARF, estando as conclusões alcançadas pelo órgão julgador de primeira instância em consonância com aquelas perfilhadas por este relator, não tendo sido apresentadas novas razões de defesa e/ou novos documentos perante a segunda instância administrativa, adoto os fundamentos da decisão recorrida, mediante transcrição do inteiro teor de seu voto condutor. No presente caso, suprimindo a fundamentação da decadência em razão do acolhimento, filio-me ao entendimento da DRJ de origem, que assim dispõe: Voto [...] Da Licitude da Terceirização de Serviços A presente lide tem como ponto central a caracterização do vínculo empregatício de segurados empregados, contratados formalmente através da Fundação Pro Rim, que é uma entidade beneficente, filantrópica, sem fins lucrativos e que goza de isenção das contribuições previdenciárias, mas que de fato prestaram serviços ao sujeito passivo. Alega a Impugnante de que existe uma relação de terceirização de serviços com a Fundação Pro Rim e de que esta não é ilícita, sendo que no caso concreto a razão da terceirização decorre de uma oscilação bastante grande nos serviços por ela prestados. Assim, para evitar a necessidade de manter capacidade laboral ociosa ou de contratar e demitir constantemente funcionários, a Impugnante optou por terceirizar parte de suas atividades contratando a Fundação Pro Rim, que é pessoa jurídica distinta. Para demonstrar esse fato, há vários indícios trazidos pela própria fiscalização. O primeiro é a existência de contratos sociais distintos. O segundo é a existência de sedes em locais distintos. A Fundação tem sede e filiais em Joinville, Mafra, Jaraguá do Sul, São Bento do Sul, Balneário Camboriú, Blumenau, Palmas, Gurupi e São Paulo. A terceira é a realização de atividades distintas. A impugnante tem por objeto a prestação de serviços especializados em atendimento clínico e cirúrgico, diálise e transplante em doentes renais. A Fundação Pro Rim, por sua vez, tem por objeto realizar ações de assistência à saúde, notadamente na área da nefrologia, conforme art. 4° de seu estatuto, que demonstra que a atividade da Fundação é mais extensa que a da impugnante. De fato, desde que pratique atos válidos e lícitos, sem dissimulação, o contribuinte pode organizar seus negócios de forma a evitar a ocorrência de fatos delineados em lei como passíveis de tributação. Isso porque a Constituição Federal confere aos cidadãos a liberdade de fazer qualquer coisa que não seja vedada, ou exigida pela lei (art. 5°, II), e Fl. 1922DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 2402-010.551 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10920.002463/2008-43 prevê que um dos fundamentos do Estado Brasileiro é a livre iniciativa (art. 1, IV). Desse direito, constitucionalmente assegurado, e do fato que a obrigação tributária só pode nascer validamente pela ocorrência efetiva de uma hipótese de incidência prevista em lei (art. 150, I da CF), decorre a legitimidade de o contribuinte planejar suas atividades de forma a procurar incorrer em situações legais de menor tributação. A linha divisória entre a economia fiscal legítima, denominada pela doutrina de elisão fiscal, e a redução ilegítima da carga tributária, designada de evasão fiscal, é, por vezes, extremamente tênue. Contudo, no presente caso, os fatos apresentados, dão mostras que a notificada simulou a terceirização de suas atividades com a Fundação, com o objetivo de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo, ou seja, a prestação de serviços por segurados empregados diretamente a ela subordinados, e, com isso, desonerar-se do pagamento das contribuições previdenciárias. A propósito, julgo de grande valia os excertos do artigo "A elisão, a simulação fiscal e a legislação no Brasil", inserto na Revista Consultor Jurídico (www.conjur.com.br), de 26/03/2003: 7. Para que aconteça a simulação ou dissimulação há necessidade dos seguintes requisitos: conluio entre as partes, na maioria dos casos configurando uma declaração bilateral de vontade; não-correspondência entre a real intenção das partes e o negócio por elas declarado, apenas aparentemente querido; intenção de enganar, iludir terceiros, inclusive o fisco. Verificadas as principais características da simulação ou dissimulação, que é uma das formas de simulação, vejamos porque elas não se confundem com a elisão tributária. Na elisão, as partes que celebram o negócio, ainda que por meio de formas jurídicas alternativas, pretendem, efetivamente, realizá-lo como estipulado. Não há uma falsa, aparente ou simulada declaração de vontade. A declaração é real, efetiva, verdadeira, condizente com a vontade das partes. Não se pretende, por outro lado, burlar, enganar ou ocultar alguma coisa do fisco. A conduta das partes é lícita, ao contrário da simulação, onde a conduta é ilícita. Outrossim, na elisão se evita a verificação do pressuposto de incidência da norma tributária. Na simulação, o fato gerador ocorre, mas é mascarado pela dissimulação arquitetada pelas partes, de maneira a não ser detectada a sua ocorrência. A prática de atos ou negócios dissimulados com o intuito de burlar o Fisco é vedada, e a autoridade fiscal, ao verificar que o sujeito passivo utilizou-se de simulação para esquivar-se do pagamento de tributo, tem o dever de aplicar a legislação tributária de acordo como os fatos efetivamente ocorrem, em detrimento daquela verdade jurídica aparente, conforme previsto no inciso VII do art. 149 do Código Tributário Nacional, in verbis: Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto pela autoridade administrativa nos seguintes casos: (...) VII - quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em beneficio daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação; Por simulação, conforme De Plácido e Silva, entende-se "o artifício ou o fingimento na prática ou na execução de um ato, ou contrato, com a intenção de enganar ou de mostrar o irreal como verdadeiro, ou lhe dando aparência que não possui (...) No sentido jurídico, sem fugir ao sentido normal, é o ato jurídico aparentado enganosamente ou Fl. 1923DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 2402-010.551 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10920.002463/2008-43 com fingimento, para esconder a real intenção ou para subversão da verdade. Na simulação, pois, visam sempre os simuladores a fins ocultos para engano e prejuízo de terceiros" (Silva, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. Ed. Forense, 1990). Luciano Amaro complementa que "a simulação seria reconhecida pela falta de correspondência entre o negócio que as partes realmente estão praticando e aquele que elas formalizam." (Amaro, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. 13' Ed. Ed Saraiva, 2007, p. 231) Ou seja, simular, no âmbito jurídico, significa aparentar algo que não existe, devendo, ainda, estar presente o aspecto volitivo, qual seja o intuito de prejuízos a terceiros. Ives Gandra e Paulo Lucena defendem que "No campo do direito tributário, portanto, a verdade material prevalece sobre a estrutura jurídica de direito privado adotada para encobrir a real intenção das partes, não obstante esta possa até ser válida, sob o prisma formal" (Martins, Ives Gandra da Silva e Menezes, Paulo Lucena de. Elisão Fiscal, em Revista Dialética de Direito Tributário n°63, dezembro de 2000, p. 159) Caracterizado que a forma jurídica adotada não reflete o fato concreto, o fisco encontra- se autorizado "a determinar os efeitos tributários decorrentes do negócio realmente realizado, no lugar daqueles que seriam produzidos pelo negócio retratado na forma simulada pelas partes" (Amaro, Luciano, ob. cit., p. 233/234) Quanto a relação jurídica existente entre a Impugnante e a Fundação, temos que existem basicamente 3 formas de prestação de serviços: a) sem cessão de mão-de-obra b) com cessão de mão-de-obra c) com intermediação de mão-de-obra a) Prestação de serviço sem cessão de mão-de-obra: É a forma mais comum de prestação de serviço. Uma pessoa física ou jurídica se compromete a realizar um determinado serviço sem que para isso seja necessário que seus empregados, se houver, sejam colocados à disposição do contratante. O prestador se compromete a realizar determinado serviço sem que o segurado que o execute fique à disposição do tomador. O objeto do contrato não é a prestação de serviço, nem fornecimento de mão-de-obra, mas sim um resultado, uma obra certa, sendo o preço determinado em razão daquele resultado. O empregado fica a disposição do empregador e não do cliente, o contratante do serviço. b) Prestação de serviço mediante cessão de mão-de-obra: Ocorre quando a empresa prestadora de serviços (cedente) loca sua mão-de-obra ao contratante (tomador). O objeto do contrato é o fornecimento de mão-de-obra, ou seja, o trabalhador passa a ser o objeto do contrato, locando-se sua atividade mediante um pagamento ajustado com a empresa prestadora de serviço ou cedente de mão-de-obra. A prestação de serviço mediante cessão de mão-de-obra por parte de uma empresa consiste no fornecimento, a quem a contrata, de um serviço específico e especializado realizado com seu próprio quadro de pessoal, com estrutura e estabelecimentos próprios. Nessa prestação de serviços, a contratada admite, assalaria e dirige o pessoal necessário ao cumprimento do objeto do contrato social. As empresas de limpeza, transporte e de segurança são os exemplos mais comuns, até porque estão disciplinadas em lei. Na prestação de serviços mediante cessão de mão-de-obra, o empregado (obreiro) estará sob o amparo da contratação por prazo indeterminado com o cedente, não havendo o porquê de cogitar-se de reconhecimento de vínculo com a empresa tomadora. c) Intermediação de mão-de-obra: O contrato de prestação de serviço mediante suposta cessão (locação) de mão-de-obra pode mascarar uma mera intermediação de mão-de-obra, como, por exemplo: quando o Fl. 1924DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 2402-010.551 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10920.002463/2008-43 tomador dirige diretamente a prestação pessoal dos serviços ou quando o preço, no contrato, for fixado pela quantidade de trabalho prestado e não de forma global, ou ainda, quando o contrato envolver trabalhadores identificados. Não é relevante, entretanto, o local onde os serviços são prestados. Na prestação de serviços mediante suposta cessão de mão-de-obra, faz-se simples intermediação, onde o trabalhador passa a ser objeto do contrato, permanente ou temporário, locando-se sua atividade mediante uma paga ajustada com o intermediário. Nenhuma transformação se dá ao trabalho, por mínima incorporação de bens, produtos, insumos ou serviços que exijam alguma especialização. O trabalho, singularmente considerado, é o próprio objeto da intermediação. Nessa hipótese, embora muitas vezes se procure tangenciar ou simular uma aparente subordinação do trabalhador ao agenciador, o que se dá na verdade é que aquele passa a prestar serviços no estabelecimento do tomador, ficando a este estrita e incondicionalmente subordinado. A pessoalidade, aqui, é a característica acentuada, pois, em regra, a mão-de-obra é fornecida por meio de trabalhador determinado e identificado. O preço do serviço é fixado de acordo com a quantidade de trabalho colocado à disposição do contratante medido pela quantidade de horas trabalhadas. Historicamente, respeitadas as contratações regulares, seja por meio de Empresa de Trabalho Temporário (Lei n° 6.019/74), ou em razão das atividades postas em exceção (vigilância, transporte, limpeza etc. - ROCSS - Decreto n° 2.173/97 - art. 42, parágrafo 5º) qualquer modalidade de intermediação de mão-de-obra, quando evidenciada a sonegação das contribuições sociais, deve ser objeto de pronta repulsa por parte do AFRFB, onde se procure demonstrar, ante o imperativo comando previsto no artigo 9° da CLT e em virtude da orientação jurisprudencial sumulada no Enunciado n° 331 do Colendo TST, o vinculo empregatício entre o TOMADOR dos serviços e o OBREIRO vinculado à empresa contratada. Cabe ainda ressaltar, que em momento algum foi apresentado contrato de prestação de serviços celebrado entre o Centro e a Fundação, mas, simplesmente, ordens de serviço, em que o Centro autoriza a Fundação a prestar serviços de mão de obra na área de enfermagem, através das pessoas que relaciona. A partir de 01/2005, as ordens de serviços não discriminam os nomes dos empregados, referindo-se apenas a prestação de serviços por parte da Fundação e o montante do valor pago. Também é de se ver que o Centro faz parte do quadro de instituidores da Fundação e consta do Estatuto dessa vedação expressa (§ único do art. 9°), aos integrantes dos Conselhos e da Diretoria Executiva e às empresas das quais sejam diretores, gerentes, sócios ou acionistas, de efetuarem negócios de qualquer natureza com a Fundação direta ou indiretamente, salvo após autorização prévia e fundamentada do órgão competente do Ministério Público. Ainda é oportuno ressaltar que a Fundação, na qualidade de entidade assistencial de caráter filantrópico por sua atividade e finalidade social e isenta das contribuições patronais e de SAT/RAT por enquadramento legal nas normas do art. 55 da Lei n° 8.212/91, vigente à época dos fatos geradores, in verbis: Art. 55. Fica isenta das contribuições de que tratam os arts. 22 e 23 desta Lei a entidade beneficente de assistência social que atenda aos seguintes requisitos cumulativamente: I - seja reconhecida como de utilidade pública federal e estadual ou do Distrito Federal ou municipal; II - seja portadora do Certificado e do Registro de Entidade de Fins Filantrópicos, fornecidos pelo Conselho Nacional de Assistência Social, renovado a cada três anos; III - promova, gratuitamente e em caráter exclusivo, a assistência social beneficente a pessoas carentes, em especial a criança, adolescentes, idosos e portadores de deficiência; Fl. 1925DF CARF MF Original Fl. 21 do Acórdão n.º 2402-010.551 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10920.002463/2008-43 IV - não percebam seus diretores, conselheiros, sócios, instituidores ou benfeitores, remuneração e não usufruam vantagens ou benefícios a qualquer título; V - aplique integralmente o eventual resultado operacional na manutenção e desenvolvimento de seus objetivos institucionais apresentando, anualmente ao órgão do INSS competente, relatório circunstanciado de suas atividades. § 1° Ressalvados os direitos adquiridos, a isenção de que trata este artigo será requerida ao Instituto Nacional do Seguro Social-INSS, que terá o prazo de 30 (trinta) dias para despachar o pedido. § 2º A isenção de que trata este artigo não abrange empresa ou entidade que, tendo personalidade jurídica própria, seja mantida por outra que esteja no exercício da isenção. § 3º Para os fins deste artigo, entende-se por assistência social beneficente a prestação gratuita de benefícios e serviços a quem dela necessitar. § 4º. O Instituto Nacional do Seguro Social - INSS cancelará a isenção se verificado o descumprimento do disposto neste artigo. (...) Portanto, a condição de isenta decorre do atendimento cumulativo dos requisitos legais, observando-se que a isenção não é extensiva a empresas ou entidade com personalidade jurídica própria, mesmo que mantida por outra isenta. Da mesma forma, não pode o Centro valer-se da isenção da Fundação para cumprir seus objetivos sociais, valendo-se da condição desta para beneficio próprio, mesmo que os serviços tivessem caráter assistencial. Assim, não agiu a fiscalização no sentido de desconsiderar uma terceirização de serviços legítima, mas, sim, de buscar a realidade subjacente, a fim de cobrar o tributo efetivamente devido. Isso porque, dentre os princípios que norteiam o processo administrativo tributário, encontra-se o da verdade material, onde o que prevalece é a realidade fática sobre a realidade formal. Do Comparativo do Faturamento A Autoridade lançadora procedeu o exame do faturamento do Centro e da Fundação, bem como do número de empregados por elas utilizados. Ao comparar os dados, expurgou os números referentes a atividade do call center da Fundação, em razão de não ter atividade semelhante no Centro, e concluiu que fica evidente que o Centro utiliza-se de empregados formalmente registrados na Fundação, ou caso contrário, não se justificaria a obtenção de receitas expressivamente maiores com um número de empregados infinitamente menor. Já a Impugnante considera que houve um equívoco na premissa, pois o faturamento de uma empresa não está diretamente relacionado ao número de empregados que ela possui. Isso é ainda mais claro quando se compara uma empresa à uma instituição sem fins lucrativos. Também discorda da exclusão do faturamento/empregados do Call Center, já que vários serviços e empregados que a Fundação executa são pagos com esses valores. Em que pese a fiscalização ter procurado equiparar as atividades do Centro a da Fundação, com o afastamento do faturamento e do número de empregados que trabalham no Call Center da última, tem razão a impugnante quando afirma que o faturamento de uma empresa não está diretamente relacionado ao número de empregados, como também restar distorcida a comparação já que uma se trata de empresa comercial, cuja finalidade é o lucro, e a outra de entidade sem fins lucrativos. Fl. 1926DF CARF MF Original Fl. 22 do Acórdão n.º 2402-010.551 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10920.002463/2008-43 Todavia, o afastamento dessa premissa em nada altera a situação de fato, já que a utilização de empregados da Fundação por parte do Centro foi comprovada por vários outros meios, entre os quais as próprias ordens de serviços que autorizavam a prestação de serviços por parte dos funcionários ali relacionados. Da Transição de Funcionários entre Empresas Quanto ao fato da Impugnante alegar que a existência de segurados comuns em determinados períodos, serve para demonstrar a existência de duas empresas distintas, pois é cediço que uma pessoa pode ter mais de um emprego, bem como foge, a lógica de procurar reduzir tributos defendida pela autoridade notificante, os casos nos quais as pessoas tenham sido admitidas na Fundação e, posteriormente, passaram para o Centro, como é o caso de Zenita Nunes da Silva e Luiz Carlos Ferreira. Primeiro, há que se ressaltar que em momento algum a autoridade lançadora disse tratar-se de empresa única, pelo contrário, foi devidamente demonstrada as atividades exercidas pelas duas empresas de forma distinta. Apenas no que se refere a uma parcela de empregados, o empregador foi constatado como sendo o Centro e não a Fundação, todavia, esse fato, não teve o condão de desconsiderar a pessoa jurídica. Quanto a existência ou não de simulação na prestação de serviços, tal fato já foi examinado em tópico anterior. Da Caracterização do Vínculo Empregatício A Impugnante se insurge quanto a caracterização do vínculo empregatício dos segurados que lhe prestaram serviços através da Fundação Pro Rim, por entender que a caracterização de uma relação de emprego pressupõe os seguintes aspectos: a) a existência de uma pessoa física; b) que preste serviços não eventuais; c) mediante remuneração; d) mediante subordinação. A ausência de apenas um destes requisitos serve para descaracterizar a relação de emprego. Nas relações consideradas pela fiscalização inexiste três destes requisitos: não existe subordinação porque as orientações sempre foram dadas pela Fundação; não há remuneração, porque os pagamentos jamais foram feitos diretamente para os funcionários da Fundação; nem todos os funcionários prestaram serviços por longo período de tempo, não podendo se falar em habitualidade. Na lavratura do auto de infração a autoridade notificante não logrou demonstrar a presença de todos os requisitos necessários e, por isso, é descabida a notificação. Na linha correta do pensamento jurídico que sustenta toda a constituição do crédito objeto deste processo, a definição de "EMPREGADO", como segurado obrigatório da Previdência Social, encontra-se, no art. 12, inciso I, letra "a", da Lei n° 8.212/91, que prescreve o seguinte: Art. 12. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas: I - como empregado: a) aquele que presta serviço de natureza urbana ou rural à empresa, em caráter não eventual, sob sua subordinação e mediante remuneração, inclusive como diretor empregado. [...] Feito o destaque da previsão normativa do que seja SEGURADO EMPREGADO, surge na mesma Lei n° 8.212/91 a disciplina básica da contribuição do segurado empregado (art. 20) e da contribuição da empresa no art. 22, ambos combinado com o disposto no art. 28, como abaixo destacado: Art. 20. A contribuição do empregado, [...] é calculada mediante a aplicação da correspondente alíquota sobre o seu salário-de-contribuição mensal, de forma não cumulativa, observado o disposto no art. 28, e de acordo com a seguinte tabela:.... Fl. 1927DF CARF MF Original Fl. 23 do Acórdão n.º 2402-010.551 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10920.002463/2008-43 Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social [...], é de: I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados [...] que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa. II - para o financiamento do beneficio [...] concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho..... Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição: I - para o empregado [..] : a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer titulo, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa; [...] Cada uma das normas tributárias contidas no art. 12 e demais dispositivos da Lei n° 8.212/91, evidenciadas acima, como qualquer outra norma jurídica, tem sua incidência condicionada ao acontecimento de um fato previsto na referida hipótese legal; e, uma vez verificada a ocorrência deste fato, acarreta automaticamente a incidência do mandamento normativo acima transcrito. Se a lei descreve a situação necessária e suficiente ao nascimento da obrigação da contribuição social (hipótese de incidência), nenhum outro artifício poderá afastar o nascimento da obrigação tributária se o fato ocorrido reveste-se de todas as características previstas na hipótese da lei em nome da notificada. No caso analisado o artifício utilizado foi a contratação de empregados através da Fundação, que é uma entidade filantrópica, com posterior cessão desses empregados para prestar serviços ao Centro, que é uma sociedade privada, instituidora e mantenedora da Fundação, e que não goza de isenção da contribuição previdenciária. A descrição dos fatos no relatório fiscal não deixam a menor dúvida da correta constituição do crédito objeto desta decisão, pelos seguintes motivos: a) estão plenamente caracterizados os requisitos geradores dos vínculos empregatícios, previstos no artigo 12, inciso I, letra "a", da Lei n° 8.212/91: NÃO EVENTUALIDADE, SUBORDINAÇÃO JURÍDICA, PESSOALIDADE E ONEROSIDADE; bem como, existe a prova da remuneração paga pela Notificada aos mencionados segurados empregados, conforme relação nas Ordens de Serviços até 12/2004; b) qualquer análise que se faça no relatório fiscal, fica evidente que os segurados empregados, prestavam serviços diretamente ao Centro, não existindo qualquer contrato entre as pessoas jurídicas e não ficando comprovada qualquer assunção de responsabilidade por parte da Fundação quanto aos serviços prestados pelos empregados por ela "cedidos" ao Centro. Diante do acima exposto e considerando que os argumentos da impugnação, ficaram no campo da retórica, sem novas provas que pudessem alterar a situação estabelecida nos autos; entendo procedente o lançamento efetuado na tomadora visto que atendidos os requisitos de subordinação, não-eventualidade e remuneração. De forma análoga, os Fl. 1928DF CARF MF Original Fl. 24 do Acórdão n.º 2402-010.551 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10920.002463/2008-43 serviços eventuais foram prestados por pessoa física diretamente ao Centro de Tratamento de Doenças Renais, embora pagos através de repasse dos valores à Fundação Pro Rim. Elementos Apurados em Ações Trabalhistas Também não procede as alegações de que a fiscalização não poderia conferir as alegações uma presunção de veracidade já que dentre os sete exemplos mencionados, seis pessoas são parentes entre si, pois o inciso I do § 2° do art. 405 do Código de Processo Civil considera essas pessoas impedidas de testemunhar. Efetivamente a fiscalização relatou a ocorrência de várias ações trabalhistas, contudo, o grau de parentesco foi destacado pela fiscalização em relação à parte delas, ou seja, a fiscalização, ao contrário do alegado pela Impugnante, relativizou o contido nessas reclamatórias. Ainda que assim não fosse, as ações tiveram seu trâmite normal na Justiça do Trabalho e somente lá é que caberia arguir a suspeição das testemunhas. Aqui, não se trata de conferir, ou não, presunção de veracidade aos depoimentos, posto que esses, por serem meramente declaratórios, não constituem de per si em prova, mas, sim, de apreciá-las dentro do conjunto probatório trazido aos autos. Estamos, então, diante de indícios, e, tratando-se de simulação, a prova indiciária é a mais frequente. Sobre esta espécie de prova, que também tem seu campo de aplicação no âmbito tributário, convém transcrever os ensinamentos de Maria Rita Ferragut: A prova indiciária é uma espécie de prova indireta que visa demonstrar, a partir da comprovação da ocorrência de fatos secundários, indiciários, a existência ou a inexistência do fato principal. (..) Indício é todo vestígio, indicação, sinal, circunstância e fato conhecido apto a nos levar, por meio do raciocínio indutivo, ao conhecimento de outro não conhecido diretamente. (in, Presunções no Direito Tributário. São Paulo: Dialética, 2001, p. 50) E segue a mesma autora: A presunção hominis assume importância vital, quando se trata de produção de provas indiretas acerca de atos praticados mediante dolo, fraude, simulação e má-fé em geral, tendo em vista que, nessas circunstâncias, o sujeito pratica o ilícito de forma a dificultar em demasia a produção de provas diretas. Os indícios, por essa razão, convertem-se em elementos fundamentais para identificação de fatos propositadamente ocultados, simulados. (...) Ocorre que, como muitos desses atos artificiosos são realizados de maneira a conferir-lhes uma aparência lícita, se a Fiscalização tiver que se restringir à forma das provas que lhe são apresentadas, não terá como saber se o evento descrito no fato realmente ocorreu. A perfeição formal de que o ato é revestido não tem o condão de afastar o dever-poder de busca da verdade material. (op. cit. p. 105/106) Do exposto, concluo que não assiste razão a Impugnante, quanto ao valor probatório atribuído pela fiscalização às ações trabalhistas. Deficiência nos Registros Contábeis No que se refere aos registros contábeis, é alegado que a fiscalização encontrou apenas 15 lançamentos não feitos em um período de 5 anos, o que abrange aproximadamente 150 mil lançamentos. Acrescenta que o art. 148 do CTN que permite o arbitramento exige como condição que as declarações do contribuinte não mereçam fé ou que exista uma omissão de valores nessas declarações. Em relação as contribuições previdenciárias Fl. 1929DF CARF MF Original Fl. 25 do Acórdão n.º 2402-010.551 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10920.002463/2008-43 diz que existem alguns dispositivos específicos, mas que a leitura desses não pode ser feita de modo desvinculado do CTN, posto que este é lei complementar. Conforme relatado, a contabilidade do período de 2002/2007 foi apresentada de forma deficiente, uma vez que em determinados períodos deixou-se de lançar documentos, como compra de itens de ativo imobilizado e pagamento de outras despesas. Embora tais desembolsos não se refiram aos fatos geradores de contribuições previdenciárias, contribuem para eivar a contabilidade de vícios tornando-a deficiente, por não atender a legislação específica. Com base no artigo 33, § 6°, da Lei n° 8.212/91, foram arbitrados os salários de contribuições do Centro com base nas folhas de pagamento dos segurados empregados, formalmente registrados na Fundação Pro Rim que tenham sido objeto de autorizações através de Ordens de Serviços. Como se vê, a Impugnante reconhece a falta de contabilização de vários itens, porém, considera que por serem de pouca monta não retiram a fé dos registros efetuados. Razão não lhe assiste, pois a ausência de contabilização das notas discriminadas às fls. 89 do Relatório Fiscal, entre as quais se verifica a aquisição de 1 refrigerador, 1 microcomputador e outros itens de menor monta, com certeza comprovam que a contabilidade não registra o movimento real do faturamento e do lucro, o que possibilita a apuração das contribuições previdenciárias por aferição indireta, conforme previsto no § 6° do art. 33 da Lei n° 8.212/91. Quanto ao CTN, em que pese as contribuições previdenciárias serem regidas por lei específica, a Lei n° 8.212/91, temos que o disposto no art. 148 do CTN não conflita os dispositivos aplicados no presente lançamento. Cabe ressaltar que, apesar da aplicação do § 6° do art. 33 da Lei n° 8.212/91, o valor da remuneração arbitrada se deu com base no valor das folhas de pagamento dos segurados empregados formalmente registrados na Fundação, e que pelas razões já discutidas foram considerados como empregados do sujeito passivo. Os Equívocos no Montante Autuado/Lançamentos em Duplicidade No que se refere a alegação de equívocos nos cálculos elaborados, como, também lançamentos em duplicidade e erros na base de cálculo, foi efetuada diligência sendo que a autoridade lançadora assim se pronunciou: Razão parcial assiste ao contribuinte. Verifica-se que de fato houve duplicidade de lançamento relativamente aos empregados Ivanir Salete Darem (04/2003), Leda Rejane de Oliveira (05/2003) e Paulo Alexandre Bakun Leite (07/2006). Respectivas competências terão seus valores corrigidos, e retificados conforme planilha anexa. Na sequência, o item 'b 'da diligência, trata respectivamente da questão (...) O contribuinte alegou a seu favor, no item 4.2 (fl. 274), que "há diversos equívocos na base de cálculo/salário autuada", apresentando farto material, tendentes a comprovar tais alegações. (...) Feitas as devidas considerações, passo a retificar os elementos que se tornaram possíveis de correção, através dos novos fatos apresentados quando da apresentação de Impugnação. Após análise dos documentos apresentados na impugnação, foi possível identificar em várias competências, erros nos valores inicialmente lançados. São vários os exemplos de valores lançados em duplicidade pela empresa em GFIP, que quando verificadas através das folhas analíticas ora apresentadas, poderão agora ser retificados. A titulo de ilustração e por amostragem, vejamos alguns exemplos: Em 200213, fez-se constar informação em GFIP em relação ao empregado JORGE RICARDO HIR7; cujo salário de contribuição considerado foi de R$ Fl. 1930DF CARF MF Original Fl. 26 do Acórdão n.º 2402-010.551 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10920.002463/2008-43 465,10, quando na verdade, o mesmo empregado fora demitido em 09/12/2009, não devendo constar na competência do 13° salário. Na competência 200213, empregado ANTONIO CARLOS FERRAZ, fez-se constar informação do valor do salário de contribuição como sendo de R$ 7.434,93, ao invés do correto conforme consta da folha de pagamento apresentada (fl. 496). Competência 200301, da mesma forma constou informação em GFIP da empregada CLEUZI DE FÁTIMA L SILVA, no valor de R$ 1.222,22 ao invés do correto R$ 1.122,22, (fl. 498). Competência 200301 fez-se constar na GFIP de ANGELA MARIA CUNHA, valor em duplicidade de R$ 1.916,36, quando o correto então seria de R$ 958,18. Tais valores constavam em DCBC, Banco de Dados da Previdência à época, nos seguintes moldes: 1078509176-6 ANGELA MARL4 CUNHA 09/08/2002 958,18 P 958,18 P Total 1.916,36 Na Competência 200304 constava informação em GFIP da empregada REGINA ROSA DOS SANTOS (FRANCA), como sendo R$ 2.809,40 ao invés do correto R$ 1.205,40, (fl. 500): 1064072854-2 REGINA ROSA DOS SANTO 09/04/2002 1.436,56 P 158,02 P 1.782,16 P 171,77 P Total 3.218,72 329,79 Competência 200305 - constava informação em GFIP da empregada REGINA ROSA DOS SANTOS (FRANCA), como sendo R$ 3.218,72 ao invés do correto R$ 1.436,56, (fl. 478) da seguinte forma: 1064072854-2 REGINA ROSA DOS SANTO 09/04/2002 1.436,56 P 158,02 P 1.782,16 P 171,77 P Total 3.218,72 329,79 Competência 200306 - constava informação em GFIP da empregada REGINA ROSA DOS SANTOS (FRANCA), como sendo R$ 2.669,36 ao invés do correto R$ 887,20, Cl 479): 1064072854-2 REGINA ROSA DOS SANTO 09/04/2002 887,20 P 79,84 P 1.782,16 P 196,03 P Total 2.669,36 275,87 Competência 200307 – consta informação em GFIP da empregada REGINA ROSA DOS SANTOS (FRANCA), como sendo R$ 3.009,47 ao invés do correto R$ 1.223,56, (fl. 479). 1064072854-2 REGINA ROSA DOS SANTO 09/04/2002 1.227,31 P 135,00 P 1.782,16 P 196,03 P Total 3.009,47 331,03 Competência 200308 consta informação em GFIP da empregada MALIUDA KIOMI OKUDA, como sendo R$ 3.859,35 ao invés do correto R$ 2.082,28, (fl. 506): 1322633072-0 MALIUDA KIOMI OKUDA 08/03/2001 2.08228 P 205,62 P 1.777,07 P 195,47 P Total 3.859,35 401,09 Desta forma, após análise de cada segurado descrito na Impugnação, verificado a procedência das alegações com base nos documentos apresentados, esta Auditoria fará a devida correção, cujos elementos alterados farão parte de nova planilha a ser apresentada ao final deste relatório. Existem, no entanto, outras competências, em que a empresa alega, em sua defesa, que a fiscalização equivocou em diversos momentos, fazendo existir erros na base de calculo, e apresenta elementos de prova para tais alegações. No entanto, em alguns meses, corroborando tais assertivas, apresentou folhas de pagamentos que ao contrario do alegado, servem simplesmente para ratificar o procedimento fiscal, senão vejamos: No ano/mês 200408, em relação à empregada CREUZA DOS SANTOS DA ROSA, a empresa alega (fl. 280), que o salário de contribuição seria de R$ 205,17 ao invés de R$ 1.447,12, apresentando por sua vez (11517) resumo folha, esquecendo porém de tributar a parcela equivalente ao 13° salário, sobre rescisão naquele mês de R$ 241,43. Assim os valores corretos para referida segurada no mês é de R$ 446,60 (somatório de R$ 205,17 + R$ 241,43). Fl. 1931DF CARF MF Original Fl. 27 do Acórdão n.º 2402-010.551 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10920.002463/2008-43 Ano/mês 200410 - JANETE PEREIRA - A empresa alega às fls. 280, que o salário de contribuição daquela segurada seria de R$ 569,34 ao invés de R$ 579,52, apresentando por sua vez às fls.518 dos autos o resumo da mesma como sendo de 569,34, esquecendo porém de oferecer à tributação a parcela equivalente ao 13° salário, sobre rescisão naquele mês de R$565,40, relativa ao 13° salário sobre rescisão contratual no mês. No ano/mês 200709, fl. 281), encontra-se novo exemplo onde a empresa alega que o salário de contribuição de LUCL4NE GABRIEL seria de R$ 1.832,03 ao invés de R$ 1.832,76, apresentando por sua vez às fls.562 dos autos o resumo da mesma como sendo realmente R$ 1.832,76. Assim neste caso, não há o que falar em equivoco por parte da fiscalização, não procedendo a alegação da empresa. Procedimento semelhante ocorreu em relação ao funcionário MAYCON TRUPPEL MACHADO, no ano/mês 200708, quando a empresa alega que o valor correto seria de R$ 648,21 ao invés de R$ 648,84, (equivalente a 10% do salário de contribuição total no mês), no entanto apresenta afolha de pagamento (fls. 557), como sendo de R$ 6.488,44. Novamente em relação ao funcionário MAYCON TRUPPEL MACHADO, no ano/mês 200709, quando a empresa alega que o valor correto seria de R$ 656,19 ao invés de R$ 656,88, (equivalente a 10% do salário de contribuição total no mês), no entanto apresenta a folha de pagamento (fls. 564), como sendo de R$ 6.568,80. No ano/mês 200709, em relação ao empregado PAULO ALEXANDRE BAKUN LEITE, a empresa alega que o valor correto do salário de contribuição seria de R$ 1.596,78 ao invés de R$ 1.614,78, no entanto apresenta a folha de pagamento (fls. 566), como sendo de 1.614,78, não assistindo razão à empresa. As retificações procedentes, conforme já mencionado anteriormente, serão objetos de nova planilha, conforme que conterá além dos salários de contribuições, os novos valores das contribuições patronais a serem alteradas no débito originário. A autoridade lançadora juntou aos autos a planilha de fls. 1782/1805, contendo as retificações julgadas devidas com base na documentação apresentada pela Impugnante. Quando da ciência da diligência efetuada, a Impugnante manifestou seu acordo com os valores apresentados pela autoridade lançadora como passíveis de retificação, e divergência na base de cálculo. No que se refere aos lançamentos de duplicidade, observou que a autoridade notificante não reconheceu a duplicidade em relação a Nelci Mezomo e Luana Maria Brey. Quanto ao lançamento em duplicidade não acolhidos, é de se esclarecer que a diligência não se manifestou sobre as empregadas Nelci Mezomo e Luana Maria Brey, posto que as competências 03/2002 e 06/2002, seriam excluídas do lançamento, de qualquer maneira, em decorrência da decadência. Considerando que os elementos trazidos aos autos conseguiram elidir em parte o lançamento, acolho os valores apresentados na mencionada planilha, que serão excluídos do lançamento. As Ordens de Serviços Apresentadas Tendo sido alegado que a autoridade notificante utilizou como base para sua autuação as ordens de serviços emitidas pela Fundação, contudo, acresceu nome de diversos funcionários às mesmas, sem esclarecer as razões pelas quais tais nomes foram anexados, os autos foram baixado em diligência, tendo assim se pronunciado a autoridade lançadora: Fl. 1932DF CARF MF Original Fl. 28 do Acórdão n.º 2402-010.551 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10920.002463/2008-43 Primeiramente há de se registrar que o pleito do contribuinte, não cita quais nomes deveriam ser excluídos, e tendo sido feito de forma genérica, impossibilita a esta Auditoria tecer maiores comentários. Revendo o Relatório Fiscal, e comparando com as ordens de serviço e planilha que serviram de base para os lançamentos, não vislumbro segurados que não tenham sido relacionados e/ou citados, como quer demonstrar a impugnante. Porém, caso esteja o contribuinte se referindo aos empregados: Edineia Vieira Gonçalves; Gilberto Germani Meyer; Arnaldo Luiz Moreira; Élcio Josnei Cardoso; Estefania Mageroski Schelbauer e Luana Moreira Brey, para estes, consta no relatório fiscal, (item 6.1 e seguintes) elementos motivadores para ratificação do procedimento fiscal adotado. O item 'g 'da diligência solicita a seguinte providência: g) juntar as planilhas específicas, mencionadas no Relatório Fiscal, referente aos empregados Edinéia Vieira Gonçalves (01/1998 a 07/1999); Gilberto Germani Meyer (01/1998 a 07/1999); Elcio Josnei Cardoso (01/2000 a 12/2000); Estefilnia Mageroski Schelbauer (01/2002 a 09/2007), e Luana Moeira Brey (01/2005 a 09/2007). Inicialmente urge destacar que o item descrito na letra "g", refere-se aos termos citados no relatório fiscal que outrora foram assim consignados: Serão também considerados, os empregados formalmente registrados na Fundação Pro Rim, que embora não tenham sido objetos das referidas ORDENS DE SERVIÇOS, tenham sido identificados como efetivos empregados do Centro de Tratamento, como Edineia Vieira Gonçalves; Gilberto Germani Mever (01/1998 a 07/1999); Arnaldo Luiz Moreira (01/2003 a 09/2007); Élcio Josnei Cardoso (01/2000 a 12/2000); Estefania Mageroski Schelbauer 01/2002 a 09/2007); Luana Moreira Brey (01/2005 a 09/2007); todos descritos em planilhas especificas. Observa-se inicialmente que a funcionária Edinéia Vieira Gonçalves, não consta no período de 01/1998 a 07/1999, como foi proposto no quesito acima, até porque a mesma foi registrada na Fundação em 02/01/2002, conforme restou demonstrado no item 5.5 do Relatório Fiscal, sob o título de QUADRO GERAL DE EMPREGADOS DA FUNDAÇÃO PRO RIM. Em relação à solicitação do item "g", no sentido de juntar as planilhas específicas, mencionadas no Relatório Fiscal, esclareço que, embora tenha sido citado o termo "planilhas específicas", todos os empregados e seus valores de salários de contribuição, fizeram constar da única planilha apresentada nos autos, que deu suporte aos lançamentos contábeis cujos levantamentos foram "SA1 Salários Arbitrados até 131998" e "SA2 Salários Arbitrados após 011999". (...) Quanto ao item da diligência, foi solicitado a esta Auditoria: d) esclarecer o parâmetro utilizado para o lançamento do crédito nos meses 12/2002; 03/2004; 04/2004 e 06/2004 em que não consta "ordens de serviço", ou juntar cópia das mesmas: Durante a ação fiscal, constatou-se que diversos funcionários, que embora tivessem sido registrados na FUNDAÇÃO, quase sempre trabalharam efetivamente no CENTRO, conforme já foi amplamente discorrido. Tentou-se por diversas vezes, ainda que em vão, obter junto ao contribuinte todas as "Ordens de Serviço", (TIAD de 02/04/2008, fl. 170) sem êxito. Observa-se ainda que as "Ordens de Serviços", sempre obedeceram a uma ordem pré-determinada, sendo os nomes dos empregados, sempre os mesmos, repetidos durante todo o exercício, (vide Os 93; 94; 95 - fls.208; 209 e 210). Fl. 1933DF CARF MF Original Fl. 29 do Acórdão n.º 2402-010.551 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10920.002463/2008-43 Assim, não tendo o contribuinte apresentado em todos os meses, as Ordens de Serviço, a Auditoria se baseou naquelas apresentadas em meses imediatamente anteriores às lacunas, observados as demissões, e ao mesmo tempo comparando os nomes constantes das "Ordens de Serviços" apresentadas em meses imediatamente posteriores às mesmas lacunas; confrontando ainda, sempre que possível, com os valores lançados na contabilidade. Por outro giro, tendo em vista o já citado artigo 33 da Lei 8.212/91, em seu parágrafo 6° in fini, ao atribuir à empresa o ônus da prova em contrário, nos casos em que especifica, era de esperar que o contribuinte apresentasse fatos novos em sua defesa que pudesse modificar a natureza dos fatos, o que não se confirmou. Na continuidade, o item 'e' da diligência solicita esclarecimentos a saber: e) esclarecer o parâmetro utilizado a partir de 01/2005, quando a empresa deixou de relacionar nas ordens de serviços os segurados que prestaram serviços; Para o lançamento dos fatos geradores nos meses em que a empresa não apresentou relação de empregados, ou seja, a partir de 01/2005, esta Auditoria baseou-se nos nomes dos segurados empregados constantes da competência 12/2004, e projetou para todo o período, (01/2005 a 07/2009) considerando os respectivos salários de cada mês. A Impugnante, por sua vez, alegou que: (a) conforme se noticiou no item 4.3 da impugnação, há diversos nomes não mencionados no relatório fiscal tampouco nas ordens de serviço, que foram considerados na notificação fiscal. Para identificá-los basta cotejar ordens de serviço e relatórios fiscais. A autoridade notificante remete ao item 6.1 do relatório fiscal para justificar a inclusão dos nomes: Edinéia Vieira Gonçalves; Gilberto Germani Meyer; Arnaldo Luiz Moreira; Élcio Josnei Cardoso; Estefânia Mageroski Schelbauer e Luana Moreira Brey. A simples leitura do item 6.1 demonstra que inexiste qualquer menção a Arnaldo Moreira e Éclio Josnei Cardoso, razão pela qual devem ser excluídos da base de cálculo do tributo; (b) em relação à Luana Moreira Brey, é necessário observar que o item 6.1 do relatório fiscal demonstra que foram encontrados reembolsos de despesas a partir de janeiro de 2005. Por essa razão é impossível considerar que a referida pessoa tenha prestado serviços durante toda a contratualidade, mas somente a partir de janeiro daquele ano; (c) em relação a Estefânia Mageroski Schelbauer não há constatação de que tenha prestado serviço ao Centro de Tratamento de Doenças Renais. Situação equivalente ocorre com Uziel Aguiar Bruno, Ruth Maria Cidral, Neide Maria Simões, Myrella Martinelli; Antônio Cantuário Ferreira, Neusa Oliveira Prestes da Silva, Regina Rosa França e Angela Maria Cunha. Como restou evidenciado na diligência, não foi possível juntar as ordens de serviços referentes as competências 03/2004; 04/2004 e 06/2004, em razão do contribuinte não as ter apresentado, como também deixou de apresentar cópias mais legíveis da ordens de serviços dos meses 05/2003, 06/2003, 09/2003, 11/2003 e 12/2003. Destaca-se da diligência que: As Ordens de Serviços (OS) foram apresentadas de forma deficiente. Por vezes, esta Auditoria, buscou complementar a falta das mesmas num contribuinte com a suposta existência de cópias noutro, numa tentativa de suprir a deficiência já mencionada. Mas ainda assim, nem sempre logrou êxito, apenas diminuiu-se o número de meses faltosos em relação a tais OS. Ainda com relação as OS, em diversos meses, as mesmas foram apresentadas de forma ilegível; ou somente com a nominata dos empregados sem os respectivos salários; ou ainda em outros casos, relacionavam empregados que haviam sido Fl. 1934DF CARF MF Original Fl. 30 do Acórdão n.º 2402-010.551 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10920.002463/2008-43 demitidos em meses anteriores, o que dificultou sobremaneira a efetivação do trabalho fiscal. Quando indagados sobre a qualidade das Ordens de Serviços, e alertados para necessidade de saneamento de tais feitos, em que pese haver sido concedido vários prazos para tal, os responsáveis pelas informações alegaram que não dispunham de outros documentos de melhor qualidade, nem de condições para fazer reproduzi-los. Após solicitação da Auditoria, no sentido de apresentar as "OS", com melhor qualidade e com as respectivas nominatas dos empregados da FUNDAÇÃO, que haviam prestado serviços ao CENTRO, os responsáveis pelos setores de Recursos Humanos até tentaram montar, ainda que intempestivamente, as ordens de serviços faltantes; mas de pronto, verificaram que não tinham elementos para tal, conforme se verifica em relação aos meses 08/2007 (OS 137) e 09/2007 (OS 138). Como pode verificar nas supostas relações, apresentadas para justificar os recibos nos valores de R$19.736,40 e R$ 38.468,22, em 08/2007 (OS 137) e 09/2007, (OS 138), apresentaram nominatas de empregados que totalizaram R$ 93.925,56 e R$ 97.436,84, respectivamente. Assim, diante do ocorrido, suspenderam a elaboração das demais relações faltantes pelas inconsistências das informações apresentadas naqueles dois meses. Por tais fatos, esta Auditoria, não se utilizou das relações apresentadas naqueles meses (08/2007 e 09/2007), sendo as mesmas aqui citadas, tão somente com o fito de se demonstrar a qualidade das informações e o esforço da Auditoria para se buscar a verdade real dos fatos. Em esforço concentrado, para apurar a realidade dos fatos, e tendo em vista que apenas parte dos empregados registrados na FUNDAÇÃO, estavam lotados no CENTRO, esta Auditoria buscou a individualização destes empregados previamente identificados, com base nas informações das GFIP's, constantes do sistema institucional, CNIS - Cadastro Nacional de informações Sociais - Demonstrativo da Composição da Base de Cálculo e GFIP WEB. Ocorre que, também as GFIP's continham erros e inconsistências que foram objetos de várias retificações, como valores informados em duplicidade para diversos empregados, o que somente foi possível constatar agora, com a apresentação das folhas de pagamento analíticas. Assim, diante das dificuldades encontradas, não restou a esta Auditoria outra alternativa, senão a de arbitramento, primando sempre pelo bom senso e verdade real, dentro das possibilidades e parâmetros admitidos na legislação; nem tão pouco em todos os meses as Ordens de Serviço, a Auditoria se baseou naquelas apresentadas em meses imediatamente anteriores às lacunas, observados as demissões, e ao mesmo tempo comparando os nomes constantes das "Ordens de Serviços" apresentadas em meses imediatamente posteriores às mesmas lacunas; confrontando ainda, sempre que possível, com os valores lançados na contabilidade. Assim, em que pese a Impugnante alegar que para identificar os nomes que não constam das ordens de serviços, nem do Relatório Fiscal, basta cotejar um com o outro, verifica- se que a ela caberia apontar e comprovar as alegações, coisa que não o fez, já que, embora intimada, apresentou com deficiência a documentação solicitada. Todavia, em razão de na contestação da diligência, a Impugnante ter expressamente mencionado que os nomes de Arnaldo Luiz Moreira e Élcio Josnei Cardoso, não constam das Ordens de Serviço e também do Relatório Fiscal, passo a analisar a inclusão desses no lançamento. Fl. 1935DF CARF MF Original Fl. 31 do Acórdão n.º 2402-010.551 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10920.002463/2008-43 Conforme consta do Relatório Fiscal, além dos empregados relacionados nas Ordens de Serviços, também foram considerados segurados empregados: Edinéia Vieira Gonçalves (01/2002 a 09/2007); Gilberto Germani (11/2005 a 09/2007); Arnaldo Luiz Moreira (01/2003 a 09/2007), Élcio Josnei Cardoso (01/2000 a 08/2003); Estefânia Mageroski Schelbauer (01/2002 a 09/2007) e Luana Moreira Brey (01/2005 a 09/2007). Tal informação consta às fls. 90, como também, de que todos esses estariam descritos em planilhas específicas. Na diligência foi informado que, na verdade, eles não estão em planilha específica, mas inseridos na planilha conjuntamente com os demais empregados. Com referência ao segurado Élcio Josnei Cardoso, admitido na Fundação, na unidade de Mafra, em 11/01/2000, e demitido em 25/04/2006, verifica-se que encontra-se relacionado nas Ordens de Serviço das competências 04/2003, 05/2003 e 08/2003, nada mais constando no Relatório Fiscal. Assim, considerando a decadência dos meses 04/2003 e 05/2003, já declarada, é de se excluir a remuneração referente a este segurado na competência 07/2003, em razão de não constar da respectiva Ordem de Serviço e de não haver outra motivação para sua caracterização como empregado do Centro neste período. Quanto a Arnaldo Luiz Moreira, verifica-se que consta do lançamento apenas nas competências 01/2001 a 13/2002, todas abrangidas pela decadência, nada mais havendo a excluir. A Impugnante também faz referência à Luana Moreira Brey, dizendo que é necessário observar que o item 6.1 do relatório fiscal demonstra que foram encontrados reembolsos de despesas a partir de janeiro de 2005. Por essa razão é impossível considerar que a referida pessoa tenha prestado serviços durante toda a contratualidade, mas somente a partir de janeiro daquele ano. Com efeito, o Relatório Fiscal destaca os reembolsos efetuados em 01/2005, todavia, a empregada consta das Ordens de Serviços apresentadas a partir da competência 01/2001 até a última que foi de 12/2004, tendo sido lançada sua remuneração até 12/2005, data de sua demissão. Assim, está correto o lançamento. Em relação a Estefânia Mageroski Schelbauer, a Impugnante alega que não há constatação de que tenha prestado serviço ao Centro de Tratamento de Doenças Renais. Situação equivalente ocorre com Uziel Aguiar Bruno, Ruth Maria Cidral, Neide Maria Simões, Myrella Martinelli; Antônio Cantuário Ferreira, Neusa Oliveira Prestes da Silva, Regina Rosa França e Ângela Maria Cunha. Da análise das Ordens de Serviços, fls. 204 a 218, referentes ao período não decadente, ou seja, a partir de 06/2003 até a última apresentada, que se refere ao mês 12/2004, verifico que: a) Estefânia Mageroski Schelbauer - consta apenas nas OS de 07/2003 e 08/2003, devendo ser excluída do período de 06/2003, 09/2003 a 09/2007; b) Uziel Aguiar Bruno - constou do lançamento somente até a competência 10/2001, já excluída em razão da decadência; c) Ruth Maria Cidral - constou do lançamento somente até a competência 01/2001, já excluída em razão da decadência; d) Neide Maria Simões - consta lançamento no período de 02/2003 até 09/2007, porém seu nome não consta das Ordens de Serviços, bem como também não consta do Relatório Fiscal, impondo-se a exclusão dos valores por ausência de motivação; e) Myrella Martinelli - foi empregada da Fundação no período de 04/2002 a 05/2002 e não consta do lançamento; f) Antônio Cantuário Ferreira - consta do lançamento no período de 03/2003 a 09/2007, bem como das OS até 12/2004, nada havendo a excluir; g) Neusa Oliveira Prestes da Silva - foram lançadas contribuições no período de 07/2001 a 09/2007, todavia, apenas na competência 08/2003, esta segurada prestou Fl. 1936DF CARF MF Original Fl. 32 do Acórdão n.º 2402-010.551 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10920.002463/2008-43 serviços ao Centro conforme consta da OS n° 89, impondo-se a exclusão das demais competências; h) Regina Rosa França - consta lançamento no período de 04/2002 até 05/2007, porém seu nome não consta das Ordens de Serviços, bem como também não consta do Relatório Fiscal, impondo-se a exclusão dos valores por ausência de motivação; i) Ângela Maria Cunha - consta lançamento no período de 08/2002 a 04/2004, porém seu nome não consta das Ordens de Serviços, bem como também não consta do Relatório Fiscal, impondo-se a exclusão dos valores por ausência de motivação. Em decorrência do acima exposto, excluí das bases de cálculo constantes do DAD, além dos valores apontados na diligência e acolhidos nesse voto, os seguintes valores: Procedida a retificação, juntei às fls. 1813/1827, o Discriminativo do Débito Retificado - DADR, que aponta os valores remanescentes. Do Parâmetro para Arbitramento A partir de 01/2005, em razão da falta de apresentação da relação dos segurados que prestaram os serviços referentes as ordens de serviços apresentadas, a autoridade autuante, esclareceu ter usado como parâmetro para o arbitramento os salários dos segurados constantes da Ordem de Serviço do mês de 12/2004. A Impugnante alega que o parâmetro a ser utilizado nesse caso deveria ter sido o valor global da ordem de serviço e, caso não seja esse o entendimento, é necessário retirar da base de cálculo aquelas pessoas que foram efetivamente demitidas, como Daniela Toledo, Ivo Lourenço, Jair Marcos Schewrtz, Luiz Carlos Ferreira, Santina Nunes Marfim e Sérgio Ribeiro da Trindade. Com relação ao parâmetro para arbitramento dos salários a partir da competência 01/2005, verifico ter se pautado pelos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, uma vez que seguiu apurando a remuneração com base nas folhas de pagamento da Fundação, conforme efetuado até a competência 12/2004, uma vez que conforme relatado, os valores constantes das ordens de serviços eram o valor da remuneração da folha de pagamento acrescido de 20% de custo administrativo. Assim, não há o que se alterar, exceto na hipótese de demissão daqueles empregados constantes da folha de dezembro de 2004. Fl. 1937DF CARF MF Original Fl. 33 do Acórdão n.º 2402-010.551 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10920.002463/2008-43 Com relação aos empregados mencionados pela Impugnante como demitidos, verifica- se nos autos que: Daniela Toledo - não consta demissão; Ivo Lourenço - 16/5/2005; Jair Marcos Schewrtz - 3/1/2006; Luiz Carlos Ferreira - 06/09/2005; Santina Nunes Martim - 04/5/2006; e Sérgio Ribeiro da Trindade - consta como última competência lançada o mês 10/2004. Da análise da planilha que relaciona todos os segurados empregados e as respectivas remunerações, fls. 139/164, concluímos que a autoridade lançadora já havia considerado as demissões, não ocorrendo qualquer lançamento referente aos segurados Ivo Lourenço, Jair Marcos Schewrtz, Luiz Carlos Ferreira e Santina Nunes Martim, nas competências posteriores as suas demissões. Da Existência de Valores Pagos a Maior Requer, a Impugnante, que caso seja considerada procedente a existência de grupo econômico, seja descontado os valores pagos pela Fundação Pro Rim e que importam na quantia de R$ 32.424,05, conforme descrito em planilha anexa. Em primeiro lugar, não tratam os autos da existência de grupo econômico, e, como já nos pronunciamos, não houve a desconsideração de pessoa jurídica, mas tão somente a caracterização de vínculo empregatício. Em segundo lugar, ainda que se tratasse de grupo econômico, não haveria como aproveitar recolhimentos efetuados em CNPJ distintos. Conclusão Apreciadas as teses trazidas pela defesa, estas não trouxeram aos autos provas capazes de elidir totalmente o lançamento fiscal, restando efetivamente caracterizados os vínculos empregatícios de funcionários contratados através da Fundação Pró Rim com o sujeito passivo, e exigíveis, por conseguinte, as contribuições previdenciárias decorrentes da prestação dos serviços. Ante todo o exposto, VOTO no sentido de: a) declarar decadente as competências 01/98 a 05/2003, exonerando o crédito lançado no valor de R$ 1.569.516,73; b) retificar o lançamento em decorrência da exclusão de valores em duplicidade, incorreção em bases de cálculo e exclusão dos segurado em que não restou caracterizado o vínculo empregatício, exonerando o crédito no valor de R$ 114.322,03. Em decorrência, deve ser exonerado o crédito no valor total de R$ 1.683.838,76 (um milhão e seiscentos e oitenta e três mil e oitocentos e trinta e oito reais e setenta e seis centavos), e mantido o valor de R$ 619.410,97 (seiscentos e dezenove mil e quatrocentos e dez reais e noventa e sete centavos), consolidado em 30/05/2008, conforme DADR às fls.1811/1829. (destaques originais) Por sua vez, em relação ao item “A inexistência de simulação”, item 2.5 do Recurso Voluntário, embora intrinsicamente abordado e analisado no acórdão recorrido, aqui peço vênia para os ensinamentos do Acórdão nº 2402-008.111, de Relatoria do Conselheiro Luís Henrique Dias Lima, que tive a honra de acompanhar: No mérito, a Recorrente aduz a existência de propósito negocial e inexistência de simulação na terceirização de parte de sua linha de produção à empresa São Gonçalo Indústria Têxtil Ltda., aduzindo, em linhas gerais, a mesma linha argumentativa da impugnação, já reproduzida no relatório da decisão recorrida, acima transcrito. Fl. 1938DF CARF MF Original Fl. 34 do Acórdão n.º 2402-010.551 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10920.002463/2008-43 Todavia, os argumentos da Recorrente não infirmam as circunstâncias fáticas minuciosamente detalhadas no relatório fiscal elaborado pela autoridade lançadora, notadamente nos seguintes tópicos: [...] Com efeito, a forma de direito privado utilizada deve adequar-se ao resultado econômico almejado, sob pena de caracterizar-se abuso das formas jurídicas, o que legitima o abandono da estrutura jurídico-formal adotada pelas partes e tributar-se o ato/negócio jurídico de acordo com o seu efetivo conteúdo econômico. É nesse sentido o parágrafo 42 do Código Tributário Alemão de 1977, atualmente em vigor, verbis: A lei tributária não pode ser fraudada através do abuso de formas jurídicas. Sempre que ocorrer abuso, a pretensão do imposto surgirá, como se para os fenômenos econômicos tivesse sido adotada a forma jurídica adequada. Todavia, no ordenamento jurídico pátrio não há preceito semelhante, não obstante que no anteprojeto do Código Tributário Nacional, 1953, havia o dispositivo a seguir reproduzido (art. 131), que, a despeito de não ter sido acolhido na versão final do projeto que lastreou o atual CTN, merece destaque pela sua pertinência com o tema em discussão: Art. 131. Os conceitos, formas e institutos de direito privado, a que faça referência a legislação tributária, serão aplicados segundo a sua conceituação própria, salvo quando seja expressamente alterada ou modificada pela legislação tributária. Parágrafo único. A autoridade administrativa ou judiciária competente para aplicar a legislação tributária terá em vista, independentemente da intenção das partes, mas sem prejuízo dos efeitos penais dessa intenção quando seja o caso, que a utilização de conceitos, formas e institutos de direito privado não deverá dar lugar à evasão ou redução do tributo devido com base nos resultados efetivos do estado de fato ou situação jurídica efetivamente ocorrente ou constituída, nos têrmos do art. 129, quando os conceitos, formas ou institutos de direito privado utilizados pelas partes não correspondam aos legalmente ou usualmente aplicáveis à hipótese de que se tratar. (grifei) Outrossim, a Medida Provisória n. 66/2002, convertida na Lei n. 10.637/2002, continha o dispositivo, abaixo reproduzido, que, entretanto, foi vetado: Art. 14. São passíveis de desconsideração os atos ou negócios jurídicos que visem a reduzir o valor de tributo, a evitar ou a postergar o seu pagamento ou a ocultar os verdadeiros aspectos do fato gerador ou a real natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária. § 1º Para a desconsideração de ato ou negócio jurídico dever-se-á levar em conta, entre outras, a ocorrência de: I - falta de propósito negocial; ou, II - abuso de forma. § 2º Considera-se indicativo de falta de propósito negocial a opção pela forma mais complexa ou mais onerosa, para os envolvidos, entre duas ou mais formas para a prática de determinado ato. § 3º Para o efeito do disposto no inciso II do § 1º, considera-se abuso de forma jurídica a prática de ato ou negócio jurídico indireto que produza o mesmo resultado econômico do ato ou negócio jurídico dissimulado. Fl. 1939DF CARF MF Original Fl. 35 do Acórdão n.º 2402-010.551 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10920.002463/2008-43 A definição legal do fato gerador é interpretada, nos termos do art. 118 do CTN, pela ótica da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos, bem assim dos efeitos dos fatos efetivamente ocorridos. Nessa perspectiva, se da ilicitude decorrer situação que, per se, não seja lícita, mas configure-se hipótese de incidência tributária, a ilicitude circunstancial é irrelevante e não trará prejuízo à relação jurídica- tributária. Nesse contexto, o racional do parágrafo único do art. 116 do CTN faculta à autoridade administrativa a desconsideração de atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária. E, diferente do que afirma a Recorrente, entendo que essa exigência de regulamentação está suprida pelo Decreto n. 70.235/1972, que dispõe sobre o processo administrativo fiscal, e foi recepcionado pela CF/88 com força de lei ordinária. Nesse contexto, resgato o substancioso voto da lavra do Conselheiro Marcelo Cuba Netto, consignado no Acórdão n. 1201-001.136, de 26 de novembro de 2014, ao tratar da matéria, cujo excerto transcrevo a seguir: [...] Ainda sobre a norma antielisiva em tela, esclarecem Tiago Conde Teixeira e Yann Santos Teixeira (Direito Tributário Contemporâneo: 50 anos do Código Tributário Nacional. Coordenadores Gilmar Ferreira Mendes, Sacha Calmon Navarro Coelho; Organizadores Rafael Araripe Carneiro, Tiago Conde Teixeira, Francisco Mendes. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 247-248): "assim entende-se que o parágrafo único do art. 116 do CTN teve como objeto transportar o instituto da dissimulação ao direito tributário, explicitando o parâmetro disponível à fiscalização tributária". Nessa perspectiva, a leitura do art. 116, parágrafo único, do CTN deve ser procedida em conjunto com o art. 167 da Lei n. 10.406/2002 (Código Civil), verbis: Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma. § 1º Haverá simulação nos negócios jurídicos quando: I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem; II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira; III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados. § 2º Ressalvam-se os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contraentes do negócio jurídico simulado. (grifei) O caput do art. 167 do Codex Civil utiliza o verbo dissimular, que na verdade é espécie do gênero simular, que compreende a simulação absoluta (propriamente dita) e a simulação relativa (dissimulação). É relevante destacar que a espécie simulação relativa (dissimulação) não se confunde com a simulação absoluta, embora em ambas seja evidente o propósito de enganar. Nos dizeres de Carlos Roberto Gonçalves (Direito Civil Brasileiro, vol. 1: parte geral. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2013): "simulação não se confunde, pois, com dissimulação, embora em ambas haja o propósito de enganar. Na simulação procura-se aparentar o que não existe; na dissimulação, oculta-se o que é verdadeiro. Na simulação, há o propósito de enganar sobre a existência de situação não verdadeira; na dissimulação, sobre a inexistência real". Fl. 1940DF CARF MF Original Fl. 36 do Acórdão n.º 2402-010.551 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10920.002463/2008-43 É convergente ao raciocínio até agora desenvolvido a doutrina de Miguel Delgado Gutierrez (Planejamento Tributário: Elisão e Evasão Fiscal - São Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 165), verbis: Sempre que, no direito tributário, se despreza a estruturação de direito privado utilizada pelas partes e se busca a realidade econômica por trás dela, está-se, na verdade, em busca da real estruturação adotada pelas partes. Ou seja, se as partes, ao afirmarem que estavam praticando compra e venda, na verdade, pretenderam estipular uma doação, o que deve prevalecer, para fins de tributação é a doação. O negócio real é que deve ser tributado e não o aparente ou simulado. (grifei) Na mesma perspectiva, o entendimento de Alberto Xavier (Tipicidade da Tributação, Simulação e Norma Antielisiva. Dialética, 2001, p. 156/157), verbis: [...] Em nossa opinião, bem andou o Congresso Nacional em formular o novo parágrafo único do art. 116 do modo que o fez. Por um lado, reiterou que a lei tributária não pode extravasar os limites da tipicidade, pois a declaração de ineficácia do ato simulado nada mais é que a tributação de um fato típico - o ato dissimulado - em razão do princípio da verdade material, que o revela à plena luz. Mas, por outro lado, assegurou que, tendo restringido expressamente o âmbito da declaração de ineficácia ao mundo dos atos simulados, essa declaração de ineficácia não se estende a atos verdadeiros, ainda que de efeitos econômicos equivalentes aos dos atos típicos fiscalmente mais onerosos e independentemente dos motivos que levaram as partes à sua realização. (grifei) Luciano Amaro (Direito Tributário Brasileiro. Saraiva, 16ª. edição, 2010, p. 259/260), traz a seguinte contribuição: [...] O problema resvala, em última análise, para a apreciação do fato concreto e de sua correspondência com o modelo abstrato (forma) utilizado. Se a forma não refletir o fato concreto, aí sim teremos campo para desqualificação da forma jurídica adotada. Isso nos leva, com Sampaio Dória, para o campo da simulação. Esta, uma vez comprovada, autoriza o Fisco a determinar os efeitos tributários decorrentes do negócio realmente realizado, no lugar daqueles que seriam produzidos pelo negócio retratado na forma simulada pelas partes. (grifei) A doutrina de João Dácio Rolim (Normas Antielisivas Tributárias. Ed. Dialética, 2001, p. 357) estabelece, de forma precisa, a conexão entre o art. 116, parágrafo único, do CTN e o art. 167 da Lei n. 10.406/2002 (Código Civil), in verbis: "A norma geral antielisiva positivada no parágrafo único do art. 116 do CTN aproxima-se da modalidade da intenção negocial no sentido de ser considerado dissimulado o ato do contribuinte e, portanto, inoponível ao fisco, se for praticado com a intenção elisiva exclusiva. Em função do princípio da proporcionalidade. Ou esta norma aparentemente geral deve ser aplicada somente a casos excepcionais em função de outros princípios que justifiquem um afastamento do Direito Privado, tal como ocorre com os preços de transferência, ou deve ser restrita a casos de simulação, uma vez que o próprio conceito consagrado no Direito Privado de dissimulação é de simulação relativa." (grifei) Fl. 1941DF CARF MF Original Fl. 37 do Acórdão n.º 2402-010.551 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10920.002463/2008-43 No caso concreto, resta evidenciado da leitura dos autos, com ênfase nos excertos acima reproduzidos e grifados, que a conduta do Recorrente incorreu no uso abusivo das formas jurídicas de direito privado com o objetivo de reduzir a apuração de tributos, inclusive de contribuições sociais previdenciárias, utilizando-se do artifício de terceirizar parte de sua linha de produção com empresa optante por regime de tributação mais favorecido (SIMPLES), que, na verdade, atua, de fato, como longa manus da Recorrente, conforme minuciosamente demonstrado pela autoridade lançadora, sem qualquer propósito negocial, caracterizando-se, no meu entender, hipótese clara de dissimulação a atrair a incidência do art. 116, parágrafo único, do CTN c/c o art. 167 da Lei n. 10.406/2002 (Código Civil). Ante o exposto, voto por conhecer do recurso voluntário e negar-lhe provimento. Oportuno, destaco a ementa do citado acórdão: Numero do processo: 10665.003362/2008-58 Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção Câmara: Quarta Câmara Seção: Segunda Seção de Julgamento Data da sessão: Tue Feb 04 00:00:00 GMT-03:00 2020 Data da publicação: Fri Feb 28 00:00:00 GMT-03:00 2020 Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2004 a 31/12/2004 PRELIMINAR DE NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. Não caracteriza nulidade com fulcro em cerceamento de defesa (art. 59, II, do Decreto n. 70.235/1972), o fato de a autoridade julgadora de primeira instância ter fundamentado as suas razões de decidir nos elementos fáticos consignados no relatório fiscal, vez que a partir deles firmou a sua convicção, expondo as suas razões de decidir, bem assim os fundamentos de fato e de direito, de forma precisa e sem lacunas. O julgador, inclusive o administrativo, não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão, vez que possui o dever de enfrentar apenas as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida. NORMA GERAL ANTIELISIVA. PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 116 DO CTN. EFICÁCIA. A norma geral antielisiva consignada no parágrafo único do art. 116 do CTN deve ser interpretada no sentido da sua eficácia, vez que esta interpretação é a que melhor se harmoniza com a CF/88, em especial com o dever fundamental de pagar tributos, com o princípio da capacidade contributiva e com a reprovabilidade social ao abuso de formas jurídicas de direito privado. O parágrafo único do art. 116 do CTN é uma norma nacional, imediatamente aplicável aos entes federativos que possuam normas sobre o procedimento administrativo fiscal, que, no caso da União Federal, consubstancia-se no Decreton.70.235/72,recepcionadopelaCF/88 com força de lei ordinária. A exigência de regulamentação, mediante procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária, consignada no parágrafo único do art. 116 do CTN, in fine, encontra-se suprida pelo Decreto n. 70.235/1972. TERCEIRIZAÇÃO. DISSIMULAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROPÓSITO NEGOCIAL. ABUSO DE FORMAS JURÍDICAS DE DIREITO PRIVADO. PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO. DESCONSIDERAÇÃO. Caracterizado o uso abusivo das formas jurídicas de direito privado com o objetivo de reduzir a incidência de tributos, inclusive de contribuições sociais previdenciárias, mediante dissimulação com utilização de empresa terceirizada, optante por regime de tributação favorecido (SIMPLES) e caracterizada a ausência de propósito negocial, impõe-se a desconsideração do ato ou negócio jurídico, com espeque no art. 116, parágrafo único, do CTN, c/c o art. 167 da Lei n. 10.406/2002 (Código Civil). AUTO DE INFRAÇÃO. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL CONTRIBUIÇÃO PATRONAL. GIILRAT. PROCEDÊNCIA. Caracterizada a materialização da hipótese de incidência de contribuições Fl. 1942DF CARF MF Original Fl. 38 do Acórdão n.º 2402-010.551 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10920.002463/2008-43 previdenciárias a cargo da empresa e aquelas destinadas ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes do risco ambientais do trabalho (GIILRAT), previstas na Lei n. 8.212/1991, resta procedente o lançamento de ofício mediante Auto de Infração. Numero da decisão: 2402-008.111 Nome do relator: LUIS HENRIQUE DIAS LIMA Logo, voto por negar provimento ao recurso voluntário. Conclusão Face ao exposto, voto no sentido de não conhecer do recurso de ofício e voto por negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Francisco Ibiapino Luz - Redator ad hoc Fl. 1943DF CARF MF Original

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