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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
9790984 #
Numero do processo: 18239.000958/2009-19
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Mar 08 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Thu Mar 23 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2005 DESPESAS MÉDICAS. DEDUÇÃO NA DECLARAÇÃO DE AJUSTE ANUAL. Podem ser deduzidas na Declaração de Ajuste Anual as despesas médicas, de hospitalização e com plano de saúde referentes a tratamento do próprio contribuinte, dos dependentes por ele relacionados e de seus alimentandos quando realizadas em virtude de cumprimento de decisão judicial ou de acordo homologado judicialmente, desde que preenchidos os requisitos previstos na legislação de regência.
Numero da decisão: 2301-010.344
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) João Maurício Vital - Presidente (documento assinado digitalmente) Mônica Renata Mello Ferreira Stoll - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Mônica Renata Mello Ferreira Stoll, Wesley Rocha, Flavia Lilian Selmer Dias, Fernanda Melo Leal, Alfredo Jorge Madeira Rosa, Mauricio Dalri Timm do Valle e João Mauricio Vital (Presidente).
Nome do relator: MONICA RENATA MELLO FERREIRA STOLL
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DEDUÇÃO NA DECLARAÇÃO DE AJUSTE ANUAL. Podem ser deduzidas na Declaração de Ajuste Anual as despesas médicas, de hospitalização e com plano de saúde referentes a tratamento do próprio contribuinte, dos dependentes por ele relacionados e de seus alimentandos quando realizadas em virtude de cumprimento de decisão judicial ou de acordo homologado judicialmente, desde que preenchidos os requisitos previstos na legislação de regência. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) João Maurício Vital - Presidente (documento assinado digitalmente) Mônica Renata Mello Ferreira Stoll - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Mônica Renata Mello Ferreira Stoll, Wesley Rocha, Flavia Lilian Selmer Dias, Fernanda Melo Leal, Alfredo Jorge Madeira Rosa, Mauricio Dalri Timm do Valle e João Mauricio Vital (Presidente). AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 18 23 9. 00 09 58 /2 00 9- 19 Fl. 49DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2301-010.344 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18239.000958/2009-19 Relatório Trata-se de Notificação de Lançamento (e-fls. 06/10) lavrada em nome do sujeito passivo acima identificado, decorrente de procedimento de revisão de sua Declaração de Ajuste Anual do exercício 2006, no qual se apurou: Dedução Indevida de Despesas Médicas. A Impugnação foi julgada Improcedente pela 21ª Turma da DRJ/RJ1 em decisão assim ementada (e-fls. 28/32): ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2005 DEDUÇÃO INDEVIDA DE DESPESAS MÉDICAS. PARTE NÃO IMPUGNADA. Consolida-se administrativamente o crédito tributário não contestado. DEDUÇÃO INDEVIDA DE DESPESAS MÉDICAS Não tendo sido identificado o beneficiário dos serviços prestados, incabível a dedução das despesas médicas pleiteadas pelo contribuinte. Cientificado do acórdão de primeira instância em 20/05/2013 (e-fls. 33), o interessado interpôs Recurso Voluntário em 10/06/2013 (e-fls. 37/39) ratificando as despesas médicas com os profissionais Lucio Macedo de Menezes Filho (R$ 5.750,00) e Carlos Frederico de Carvalho Marinho (R$ 8.800,00) e indicando a juntada de documentos comprobatórios com o intuito de contrapor a decisão recorrida. Voto Conselheira Mônica Renata Mello Ferreira Stoll - Relatora O Recurso Voluntário é tempestivo e reúne os requisitos de admissibilidade, portanto, dele tomo conhecimento. O litígio a ser analisado recai sobre a Dedução Indevida de Despesas Médicas relativa aos profissionais Lucio Macedo de Menezes Filho e Carlos Frederico de Carvalho Marinho. A despesa com Geise T. de Castro não foi impugnada pelo sujeito passivo. Conforme disposto no art. 80 do Decreto 3.000/99 (Regulamento do Imposto de Renda - RIR/99), a dedução de despesas médicas restringe-se aos pagamentos efetuados pelo contribuinte referentes a tratamento próprio, dos dependentes relacionados em sua Declaração de Ajuste Anual e de seus alimentandos, quando realizados em virtude de cumprimento de decisão judicial ou de acordo homologado judicialmente. Os pagamentos devem ser especificados e comprovados com documentos que indiquem nome, endereço e número de inscrição no CPF ou no CNPJ de quem os recebeu, admitindo-se, na falta dos mesmos, a indicação dos cheques nominativos correspondentes. No caso em exame, a autoridade fiscal procedeu à glosa das despesas médicas em litígio pela falta de identificação do paciente nos recibos apresentados (e-fls. 08). O Colegiado a quo manteve a infração pelo mesmo motivo (e-fls. 31). Fl. 50DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2301-010.344 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18239.000958/2009-19 Não obstante, verifica-se que os recibos trazidos ao Recurso Voluntário (e-fls. 40/43) suprem a pendência apontada no acórdão de primeira instância, devendo ser restabelecida a dedução correspondente de R$ 14.550,00. Pelo exposto, voto por conhecer do Recurso Voluntário e dar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Mônica Renata Mello Ferreira Stoll Fl. 51DF CARF MF Original

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9915691 #
Numero do processo: 19515.722918/2012-83
Data da sessão: Thu Mar 23 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Wed May 31 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE (IRRF) Exercício: 2007, 2008, 2009, 2010 APROPRIAÇÃO INDÉBITA. MULTA QUALIFICADA. ARTIGOS 71, 72 E 73 DA LEI Nº 4.502/64. INOCORRÊNCIA. Indevida a qualificação da penalidade de ofício prevista no art. 44, §1º da Lei nº 9.430/96 se não restar demonstrada, inequivocamente, a presença do elemento subjetivo em uma das condutas descritas nos art. 71 e 72 da Lei 4.502/64.
Numero da decisão: 9202-010.640
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos em conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional. No mérito, por maioria de votos, acordam em negar-lhe provimento. Vencido o conselheiro Mario Pereira de Pinho Filho, que lhe deu provimento. Em relação ao conhecimento votaram na sessão de 25/10/2022 os conselheiros Ana Cecilia Lustosa da Cruz, Eduardo Newman de Mattera Gomes, Joao Victor Ribeiro Aldinucci, Marcelo Milton da Silva Risso, Mario Pereira de Pinho Filho, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Sheila Aires Cartaxo Gomes e Carlos Henrique de Oliveira (Presidente). Não votaram em relação ao conhecimento os conselheiros Miriam Denise Xavier e Fernando Brasil de Oliveira Pinto, pois o resultado havia sido proclamado na sessão de 25/10/2022. No mérito, votaram na sessão de 25/10/2022 os conselheiros Ana Cecilia Lustosa da Cruz, Eduardo Newman de Mattera Gomes e Mario Pereira de Pinho Filho. Não votaram no mérito as conselheiras Sheila Aires Cartaxo Gomes e Miriam Denise Xavier. (assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente (assinado digitalmente) Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri – Relatora Participaram do presente julgamento os conselheiros: Mauricio Nogueira Righetti, Joao Victor Ribeiro Aldinucci, Sheila Aires Cartaxo Gomes, Ana Cecilia Lustosa da Cruz, Marcelo Milton da Silva Risso, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Eduardo Newman de Mattera Gomes, Mario Pereira de Pinho Filho, Carlos Henrique de Oliveira e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente).
Nome do relator: RITA ELIZA REIS DA COSTA BACCHIERI
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MULTA QUALIFICADA. ARTIGOS 71, 72 E 73 DA LEI Nº 4.502/64. INOCORRÊNCIA. Indevida a qualificação da penalidade de ofício prevista no art. 44, §1º da Lei nº 9.430/96 se não restar demonstrada, inequivocamente, a presença do elemento subjetivo em uma das condutas descritas nos art. 71 e 72 da Lei 4.502/64. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos em conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional. No mérito, por maioria de votos, acordam em negar-lhe provimento. Vencido o conselheiro Mario Pereira de Pinho Filho, que lhe deu provimento. Em relação ao conhecimento votaram na sessão de 25/10/2022 os conselheiros Ana Cecilia Lustosa da Cruz, Eduardo Newman de Mattera Gomes, Joao Victor Ribeiro Aldinucci, Marcelo Milton da Silva Risso, Mario Pereira de Pinho Filho, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Sheila Aires Cartaxo Gomes e Carlos Henrique de Oliveira (Presidente). Não votaram em relação ao conhecimento os conselheiros Miriam Denise Xavier e Fernando Brasil de Oliveira Pinto, pois o resultado havia sido proclamado na sessão de 25/10/2022. No mérito, votaram na sessão de 25/10/2022 os conselheiros Ana Cecilia Lustosa da Cruz, Eduardo Newman de Mattera Gomes e Mario Pereira de Pinho Filho. Não votaram no mérito as conselheiras Sheila Aires Cartaxo Gomes e Miriam Denise Xavier. (assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente (assinado digitalmente) Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri – Relatora AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 19 51 5. 72 29 18 /2 01 2- 83 Fl. 2412DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 9202-010.640 - CSRF/2ª Turma Processo nº 19515.722918/2012-83 Participaram do presente julgamento os conselheiros: Mauricio Nogueira Righetti, Joao Victor Ribeiro Aldinucci, Sheila Aires Cartaxo Gomes, Ana Cecilia Lustosa da Cruz, Marcelo Milton da Silva Risso, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Eduardo Newman de Mattera Gomes, Mario Pereira de Pinho Filho, Carlos Henrique de Oliveira e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente). Relatório Trata-se de lançamento para exigência de Imposto de Renda Retido na Fonte acrescido de multa de ofício no percentual de 150%, haja vista caracterização de conduta dolosa do Contribuinte. Nos termos do relatório fiscal a infração foi assim resumida: 4.1. As apurações quanto à regularidade do recolhimento do IRRF que se fazem neste procedimento fiscal são os referentes aos recolhimentos aos cofres da União que foram, ou deveriam ter sido, retidos para o Imposto sobre a Renda, incidentes sobre as remunerações pagas pela entidade aos trabalhadores que empregou em suas atividades, com ou sem vínculo empregatício; Códigos de recolhimento em DARF 0561 ou 0588; ... 5. Destaque-se que no caso presente, conforme o exposto adiante, a multa de ofício a se considerar será a de 150%, pelas circunstâncias de qualificação encontrada nas omissões em DCTF dos tributos retidos que deveriam ter sido declaradas. 5.1. 1 - o não recolhimento aos cofres públicos de tributo retido das remunerações dos trabalhadores, EM TESE, crime contra a ordem tributária; 2 – a não declaração em DCTF das retenções efetivamente feitas; 3 – a reiteração do procedimento em 36(trinta e seis) de 48(quarenta e oito) competências examinadas, indicando não eventualidade e contumácia de fato; 4 – a apresentação do sujeito passivo como entidade beneficente de assistência social sem que, nas apurações quanto às exigências legais para o enquadramento, ficasse comprovada a aplicação da totalidade dos resultados operacionais na própria entidade; São todos fatores indicadores de ação ou omissão tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido a evitar ou diferir o seu pagamento, ... 5.3. Na situação concreta aqui tratada, o Inc. I do Art. 44 terá que ser combinado com o disposto no § 1º do mesmo Art.: “§ 1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007)”; Grave-se: a multa básica deve ser duplicada, passando de 75% para 150%: Após o trâmite processual, a 2ª Câmara / 2ª Turma Ordinária deu provimento parcial ao recurso de ofício, entretanto manteve o entendimento da Delegacia de Julgamento que concluiu pela não caracterização da conduta dolosa do Contribuinte e, consequentemente, reconheceu a decadência parcial do lançamento por força do art. 150, §4º do CTN. O Acórdão 2202-003.455 recebeu a seguinte ementa: Fl. 2413DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 9202-010.640 - CSRF/2ª Turma Processo nº 19515.722918/2012-83 ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE IRRF Exercício: 2007, 2008, 2009, 2010 DECADÊNCIA. O prazo decadencial qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (artigo 173, I, do CTN), nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, ou existe a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte. Ocorrendo a antecipação do pagamento e não comprovada a ocorrência de dolo, simulação ou fraude, conta-se o prazo na forma do artigo 150, § 4º, do CTN. MULTA QUALIFICADA. 150%. Incabível a aplicação de multa qualificada de 150% quando não caracterizada nos autos a prática de dolo, fraude ou simulação. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTERIOR OU CONCOMITANTE À RETIFICAÇÃO DE DCTF. DENÚNCIA ESPONTÂNEA NÃO CONFIGURADA. AUTUAÇÃO MANTIDA. REGIMENTO INTERNO DO CARF. REPRODUÇÃO DE DECISÃO DO STJ EM SEDE DE RECURSO REPETITIVO. Consoante o disposto no artigo 62 § 2º do Regimento Interno do CARF, devem ser reproduzidas nos julgamentos administrativos realizados por este Conselho as decisões proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo. De acordo com a decisão do STJ no REsp 1.149.022, a denúncia espontânea somente resta configurada na hipótese em que o contribuinte, após efetuar a declaração parcial do débito tributário (sujeito a lançamento por homologação) acompanhado do respectivo pagamento integral, retifica-a (antes de qualquer procedimento da Administração Tributária), noticiando a existência de diferença a maior, cuja quitação se dá antes ou concomitantemente. Em sentido contrário, quando o contribuinte procede à retificação do valor declarado a menor (integralmente recolhido), não elide a necessidade de o Fisco constituir o crédito tributário atinente à parte não declarada, que não fora quitada à época da retificação da declaração, não se aplicando o artigo 138 do CTN. Recurso de Ofício Provido em Parte. Contra o acórdão a Fazenda Nacional apresentou recurso especial de divergência o qual foi conhecido em relação a duas matérias: 1) Paradigma 1803-001.474: “O cotejo dos julgados evidencia a existência do dissídio suscitado: enquanto no recorrido entendeu-se que a constatação da conduta de apropriação indébita não é suficiente para a qualificação da multa de ofício; no paradigma, diferentemente, entendeu-se que a comprovação da apropriação de valores de imposto de renda retido sem o devido recolhimento caracteriza o dolo necessário à exasperação da penalidade.” 2) Paradigma 105-15.955: “Considerando-se demonstrada a divergência em relação à primeira matéria – multa de ofício qualificada – torna-se pertinente que a Recorrente suscite a rediscussão da decadência, consequência lógica da primeira matéria. O apelo da Fazenda Nacional, na parte em que trata da decadência, é movido pelo princípio da eventualidade, ou seja, no caso de Fl. 2414DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 9202-010.640 - CSRF/2ª Turma Processo nº 19515.722918/2012-83 manter-se a qualificadora. Cabível, portanto, o seguimento do apelo, também quanto a esta matéria”. Intimado, o contribuinte apresentou embargos de declaração os quais foram rejeitados nos termos do despacho de fls. 2260/2261. Ato contínuo interpôs seu próprio Recurso Especial não admitido segundo despachos de fls. 2329/2339 e 2387/2395. Sem contrarrazões. É o relatório. Voto Conselheira Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri – Relatora Conforme exposto no relatório, está em análise recurso especial interpostos pela Fazenda Nacional por meio do qual defende haver nos autos a comprovação de conduta dolosa que justificaria a aplicação do art. 173, I do CTN e a manutenção da multa qualificada prevista no art. 44, II da Lei nº 9.430/96. Já me manifestei no sentido de que a aplicação da multa qualificada somente é cabível quando o sujeito passivo tenha agido com o evidente intuito de fraude, conduta que deve ser incontestavelmente justificada e comprovada: deve-se comprovar que a ação ou omissão do contribuinte foi dolosa, requisito indispensável para qualificação. Trata-se de exigência prevista na própria conceituação dos tipos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/64. Art . 71. Sonegação é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; II - das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. Art . 72. Fraude é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do impôsto devido a evitar ou diferir o seu pagamento. Art . 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72. A sonegação no artigo 71, se refere à conduta (comissiva ou omissiva) para impedir ou retardar o conhecimento da ocorrência do fato gerador ou das condições pessoais da contribuinte. A Fraude, do artigo 72, que não se trata de fraude à lei, mas ao Fisco, atua na formação do fato gerador da obrigação tributária principal, impedindo ou retardando sua ocorrência, como, também, depois de formado, modificando‑o para reduzir imposto ou diferir seu pagamento. Para os fins ora tratados não basta uma suposição de que a conduta do contribuinte tenha sido fraudulenta, deve-se demonstrar que agindo com dolo este tenha se utilizado de meio ardil para burlar a legislação. Fl. 2415DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 9202-010.640 - CSRF/2ª Turma Processo nº 19515.722918/2012-83 No caso concreto, após debate junto ao Colegiado, me convenci que embora a conduta do contribuinte - consistente na retenção do imposto de terceiros sem o devido repasse aos cofres públicos – possa ser reprovável, a mesma não está abrangida pelos tipos dos artigos 71, 72 e 73 acima citados, o que afasta a aplicação do §1º art. 44 da Lei nº 9.430/96. Neste mesmo sentido são os seguintes julgados desse Conselho Administrativo: Acórdão n.º 1401-004.080 ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE (IRRF) Ano-calendário: 2002, 2003, 2004, 2005 INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. COMPETÊNCIA DA DEINF/SP. ÂMBITO NACIONAL. Todas as repartições da Secretaria da Receita Federal do Brasil possuem competência em todo território nacional. NULIDADE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. Estando perfeitamente identificados no auto de infração a fundamentação do lançamento e o enquadramento legal tipificador da infração, não se há que falar em nulidade do procedimento fiscal. MULTA QUALIFICADA. INTUITO DE FRAUDE NÃO CARACTERIZADO. Não caracterizado o evidente intuito de fraude, definido nos artigos 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502/64, impõe-se a inaplicabilidade da multa por infração qualificada. ... A decisão de piso manteve a qualificação sob o argumento de que os fatos narrados se subsumiriam a hipótese do art. 71 supra transcrito. Assim não vejo. Tal dispositivo exige ação ou omissão dolosa com o fito de impedir ou retardar o conhecimento por parte da autoridade fazendária da ocorrência do fato gerador do tributo. Ora, de todos os fatos narrados nos autos e da documentação apresentada não consigo extrair nenhuma conduta perpetrada pela Recorrente com o dolo específico de ludibriar ou induzir a fiscalização a erro. Ao meu ver, o conteúdo probatório demonstra apenas o mero ato/decisão de não pagar o tributo devido. E para esta circunstância de não pagamento de tributo a penalidade adequada é a multa de ofício de 75%. Não nego a gravidade e, inclusive, a possibilidade de ilícito penal que permeia o ato de se apropria indevidamente de retenções e não recolhê-las aos cofres públicos, mas entendo que a qualificação da multa se reporta a um ato além do mero não pagamento do tributo. Sua imputação carece de um ato mais complexo com objetivo especifico de fraudar a administração fazendária. No presente caso não identifico nenhum ato doloso com a finalidade específica de impedir a ocorrência do fato gerador ou seu conhecimento por parte do fisco, mas apenas atos tendentes ao simples não recolhimento de IRRF devido. **** Fl. 2416DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 9202-010.640 - CSRF/2ª Turma Processo nº 19515.722918/2012-83 Acórdão 2301-003.554 ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2009 a 31/03/2011 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RECURSO ESPECIAL DE DIVERGÊNCIA. CONHECIMENTO. Constatado que, perante situações fáticas similares, são adotadas, por diferentes turmas do CARF soluções diversas em face do mesmo arcabouço jurídiconormativo, resta caracterizada divergência jurisprudencial a ensejar o conhecimento do Recurso Especial. MULTA QUALIFICADA. NECESSIDADE DE CARACTERIZAÇÃO. A qualificação da multa de ofício está condicionada à caracterização inequívoca das hipóteses de sonegação, fraude ou conluio, em conformidade com a legislação aplicável. ... Observe-se que o § 1º do art. 44 da Lei nº 9.430/96 prevê a aplicação de multa em percentual duplicado (150%) quando presente alguma das hipóteses contidas nos artigos 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/64, que tratam da sonegação, fraude ou conluio, produzidos de forma dolosa. Para tanto, necessário se faz a efetiva caracterização da ocorrência de uma dessas hipóteses. Nesse contexto, importante registrar que no REFISC não há qualquer referência às razões que levaram a fiscalização a qualificar a multa aplicada, não há a caracterização inequívoca da presença da conduta dolosa tipificada nos artigos 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/64, pressupostos indispensáveis para a aplicação da multa no percentual de 150%. Pelo contrário, reforce-se, nenhuma referência aos motivos que levaram à aplicação da multa do § 1º do artigo 44 da Lei nº 9.430/96 existe no REFISC, apenas no item 13.1 existe a informação de aplicou-se o percentual de 150% conforme dispositivo da Lei nº 9.430/96 citado. Por ter aplicado a multa qualificada apenas no AIOP referente às contribuições previdenciárias descontadas dos segurados contribuintes individuais, pressupõe este julgador que o motivo da duplicação da multa foi a ocorrência de retenção não repassada aos cofres públicos, o que não caracteriza por si só, a conduta ensejadora da aplicação da multa com base no § 1º do artigo 44 da Lei nº 9.430/96, pelo percentual de 150%. Desta forma, não restando comprovada a conduta dolosa do contribuinte prevista na legislação acima abordada, não há que se falar em aplicar a multa qualificada no percentual de 150%, devendo ser reduzida ao patamar de 75%, conforme requereu a impugnante. Assim, nego provimento ao Recurso. Vale destacar que a segunda divergência foi apresentada como “desdobrando lógico” caso o Colegiado tivesse mantido a qualificadora. Com destacado, e com base no acórdão paradigma 105-15.955 o despacho de admissibilidade esclareceu: “Considerando-se demonstrada a divergência em relação à primeira matéria – multa de ofício qualificada – torna-se pertinente que a Recorrente suscite a rediscussão da decadência, consequência lógica da primeira matéria. O apelo da Fazenda Nacional, na parte em que trata da decadência, é movido pelo princípio da eventualidade, ou seja, no caso de manter-se a qualificadora. Cabível, portanto, o Fl. 2417DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 9202-010.640 - CSRF/2ª Turma Processo nº 19515.722918/2012-83 seguimento do apelo, também quanto a esta matéria”. Neste cenário, considerando a conclusão da maioria dos Conselheiros, torna-se despiciendo o julgamento da matéria. Conclusão: Diante de todo o exposto conheço e nego provimento ao recurso da Fazenda Nacional. (assinado digitalmente) Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri Fl. 2418DF CARF MF Original

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Numero do processo: 11065.901362/2014-95
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jun 13 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Fri Jul 07 00:00:00 UTC 2023
Numero da decisão: 1002-000.433
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência para que a recorrente tenha a oportunidade de juntar aos autos todos os extratos de investimentos do período, balancetes, demonstrações de resultado e outros documentos que entender pertinentes. Após, a unidade de origem deve emitir parecer conclusivo sobre a existência, suficiência e disponibilidade do direito creditório pleiteado no Per/DComp, levando em consideração os documentos apresentados pela recorrente e o entendimento disposto nesta resolução. (documento assinado digitalmente) Aílton Neves da Silva - Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Aílton Neves da Silva (Presidente), Rafael Zedral, Fellipe Honório Rodrigues da Costa e Miriam Costa Faccin.
Nome do relator: AILTON NEVES DA SILVA
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Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência para que a recorrente tenha a oportunidade de juntar aos autos todos os extratos de investimentos do período, balancetes, demonstrações de resultado e outros documentos que entender pertinentes. Após, a unidade de origem deve emitir parecer conclusivo sobre a existência, suficiência e disponibilidade do direito creditório pleiteado no Per/DComp, levando em consideração os documentos apresentados pela recorrente e o entendimento disposto nesta resolução. (documento assinado digitalmente) Aílton Neves da Silva - Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Aílton Neves da Silva (Presidente), Rafael Zedral, Fellipe Honório Rodrigues da Costa e Miriam Costa Faccin. Relatório Trata-se de Recurso Voluntário contra Decisão da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em São Paulo/SP que, ao apreciar a manifestação de inconformidade apresentada, entendeu, por unanimidade de votos, julgá-la procedente em parte. Por bem descrever o ocorrido, valho-me do relatório elaborado por ocasião do julgamento do processo em primeira instância, a seguir transcrito: Trata o presente processo da declaração de compensação (DCOMP) nº 35769.75885.300511.1.7.02-1388, apresentada com vistas a compensar um montante de débito de R$ 97.303,07 com crédito originário de saldo negativo apurado na DIPJ. O valor do saldo negativo original informado no Per/DCOMP, na data de transmissão, é de R$ 511.574,70. O despacho decisório do titular da unidade de jurisdição da interessada não reconheceu o direito creditório e, consequentemente, não homologou a compensação dos débitos, porquanto o crédito reconhecido foi insuficiente para compensar integralmente os débitos informados pelo sujeito passivo (fl. 71). A interessada tomou ciência do despacho decisório em 14/04/2014 (fl. 93) e apresentou manifestação de inconformidade em 13/05/2014 (fl. 2/11), por meio de seus RE SO LU Çà O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 10 65 .9 01 36 2/ 20 14 -9 5 Fl. 150DF CARF MF Original Fl. 2 da Resolução n.º 1002-000.433 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11065.901362/2014-95 procuradores (fl. 18/23). A defesa sustenta o direito à compensação, invocando o art. 368 do Código Civil; o art. 156, inciso II, do Código Tributário Nacional (CTN); a vedação de exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça (art. 150, inciso I, da CF/1988); e o direito à propriedade (art. 5º, inciso XXII, da CF/1988). Alega que o contribuinte já teria comprovado que a informação preenchida na ficha 57 da DIPJ é composta do somatório dos IRRF das fontes pagadoras, que corresponde à importância de R$ 503.018.71. Tais valores estariam comprovados nos informes de rendimentos fornecidos pelas fontes pagadoras, guardando consonância com os valores declarados no Per/DCOMP. A defesa contesta o motivo apresentado no despacho decisório guerreado para a não homologação da compensação, de que as receitas financeiras sobre as quais incidiu o imposto retido na fonte teriam sido oferecidas parcialmente à tributação. O contribuinte apurou o IRPJ e a CSLL no ano calendário de 2010 pelo método do Lucro Real Anual, de modo que as receitas financeiras foram consideradas integralmente para a base de cálculo destes tributos. O montante dos rendimentos correspondente às retenções na fonte de HSBC BANK BRASIL S/A (CNPJ: 01.701.201/0001-89) está devidamente registrado nas contas 30349 – conta estrutural 7.1.5.10.00 e 30604 e conta estrutural 7.1.5.40.00 –, ambas do exercício 2010, conforme razão em anexo. Na DIPJ/2011 (ano-calendário 2010), essa mesma informação foi preenchida na Ficha 06A, Linha 23 - Outras Receitas Financeiras, pois, conforme o Menu Ajuda do Programa: Devem ser indicadas as receitas auferidas no período de apuração relativas a juros, descontos, lucro na operação de reporte, prêmio de resgate de títulos ou debêntures e rendimento nominal auferido em aplicações financeiras de renda fixa, não incluídas nas Linhas 06A/19 a 06A/22. Os valores foram contabilizados a partir dos extratos mensais em anexo. Ao final, com base nas razões alegadas, a defesa solicitou a homologação da compensação declarada, com a consequente extinção do crédito tributário exigido. Requer ainda que a cobrança não seja impeditiva para a liberação da CND da requerente, na condição de positiva com efeito, de negativa, independente do prazo do protocolo da impugnação. Na sequência, foi proferido o acórdão recorrido, que julgou parcialmente procedente a manifestação de inconformidade, cuja ementa é a seguinte: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2010 SALDO NEGATIVO. FONTE. INCLUSÃO DOS RENDIMENTOS NA BASE DE CÁLCULO. CONDIÇÃO. A utilização do valor retido a título de imposto de renda ou de CSLL para deduzir o IRPJ ou a CSLL devidos ao final do período de apuração em que houve a retenção ou para compor o saldo negativo de IRPJ ou de CSLL do período, pela pessoa jurídica tributada pelo lucro real, presumido ou arbitrado, somente se admite se os rendimentos correspondentes integrarem a base de cálculo do imposto ou da contribuição. Irresignado, o ora Recorrente apresenta Recurso Voluntário de e-fls. 134, cujos fundamentos são reproduzidos resumidamente em sequência. Fl. 151DF CARF MF Original Fl. 3 da Resolução n.º 1002-000.433 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11065.901362/2014-95 Diz que “...embora haja discrepância entre os valores informados no Pedido de Compensação e aquele relacionado na DIPJ de 2011 (ano-calendário 2010), não se trata de uma distorção” e que “É preciso legar em consideração: (i) que o crédito apontado no pedido de compensação diz respeito à receita decorrente de investimento financeiro, (ii) que tal investimento teve início antes do ano de 2009 e (iii) que a cada ano, a Recorrente reconhecia a receita financeira e levava à tributação, conforme extrator bancários supra referidos. Aduz que “Não obstante essa peculiaridade, a Fiscalização restringiu-se a analisar a DIPJ do ano-calendário de 2010, sem levar em conta que o ganho financeiro vinha sendo apurado em anos anteriores e por isso o Pedido de Compensação, embora aponte valor maior que o da DIPJ do ano-calendário de 2010, reflete a realidade dos fatos” e que “ Sequer houve questionamento quanto ao crédito em si.” É o relatório do necessário à análise que se pretende empreender neste momento processual. Voto Conselheiro Aílton Neves da Silva, relator Conquanto atenda aos requisitos de admissibilidade e seja tempestivo, o recurso não se encontra em condições de julgamento, conforme será explicado na sequência. A lide restringe-se à discussão quanto ao oferecimento à tributação da receita financeira correspondente ao IRRF. O fato é que há um desacerto natural entre a apuração da DIPJ e das DIRF, uma vez que o lucro real na DIPJ é apurado pelo regime de competência e as retenções na DIRF sobre aplicações financeiras são efetuadas pelo regime de caixa. A matéria é recorrente, e relaciona-se ao descompasso entre o regime de competência para apuração das receitas financeiras decorrentes de determinadas aplicações, quando envolve mais de um período (ano-calendário ou trimestre), e o regime de caixa, associado ao momento em que as retenções de IRRF efetivamente ocorreram. Tal característica pode levar à divergência de apuração entre os valores das retenções na fonte, passíveis de dedução no IRPJ apurado daquele período e as receitas financeiras declaradas na DIPJ relativa ao período das retenções (valor oferecido à tributação). De fato, é de se observar que a tributação das aplicações financeiras era efetuada somente no momento da alienação ou do pagamento dos rendimentos, conforme artigo 65 da Lei nº 8.981/1995, verbis: Art. 65. O rendimento produzido por aplicação financeira de renda fixa, auferido por qualquer beneficiário, inclusive pessoa jurídica isenta, a partir de 1º de janeiro de 1995, sujeita-se à incidência do Imposto de Renda na fonte à alíquota de dez por cento. § 1º A base de cálculo do imposto é constituída pela diferença positiva entre o valor da alienação, líquido do imposto sobre operações de crédito, câmbio e seguro, e sobre operações relativas a títulos ou valores mobiliários (IOF), de que trata a Lei nº 8.894, de 21 de junho de 1994, e o valor da aplicação financeira. Fl. 152DF CARF MF Original Fl. 4 da Resolução n.º 1002-000.433 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11065.901362/2014-95 § 2º Para fins de incidência do Imposto de Renda na fonte, a alienação compreende qualquer forma de transmissão da propriedade, bem como a liquidação, resgate, cessão ou repactuação do título ou aplicação. § 3º Os rendimentos periódicos produzidos por título ou aplicação, bem como qualquer remuneração adicional aos rendimentos prefixados, serão submetidos à incidência do Imposto de Renda na fonte por ocasião de sua percepção. [...] § 7º O imposto de que trata este artigo será retido: a) por ocasião do recebimento dos recursos destinados ao pagamento de dívidas, no caso de que trata a alínea b do § 4º; b) por ocasião do pagamento dos rendimentos, ou da alienação do título ou da aplicação, nos demais casos. Por sua vez, o 2°, § 4°, inciso III, da Lei n° 9.430, de 1996, condicionava o direito à restituição do Imposto de Renda Retido na Fonte ao oferecimento a tributação do correspondente rendimento, como segue: Art. 2° A pessoa jurídica sujeita a tributação com base no lucro real poderá optar pelo pagamento do imposto, em cada mês, determinado sobre base de cálculo estimada, mediante a aplicação, sobre a receita bruta auferida mensalmente, dos percentuais de que trata o art. 15 da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995, observado o disposto nos §§ 1° e 2º do art. 29 e nos arts. 30 a 32, 34 e 35 da Lei n° 8.981, de 20 de janeiro de 1995, com as alterações da Lei nº 9.065, de 20 de junho de 1995. (...) § 4” Para efeito de determinação do saldo de imposto o pagar ou a ser compensado, a pessoa jurídica poderá deduzir do imposto devido o valor: (...) - III - do imposto de renda pago ou retido na fonte, Incidente sobre receitas computadas na determinação do lucro real; E, em verdade, no período em discussão, a Recorrente estava submetida ao Regime de Tributação pelo Lucro Real, fato que impõe a adoção do regime de competência nos casos de imposto de renda retido na fonte de rendimentos de aplicações financeiras. Ou seja, uma vez submetida à tributação pelo Lucro Real, sua adoção é vinculada ao regime de competência, que tem por finalidade o reconhecimento na contabilidade, das receitas, dos custos e das despesas no período a que competem, independentemente de seu recebimento (receitas) ou pagamento (custos e despesas). Ocorre que, como arguido pela Recorrente, o art. 70, § 1-A, da IN RFB nº 1.585, de 2015, admite a possibilidade de aproveitamento do IRRF relativo a receitas registradas em períodos de apuração anteriores, in verbis: Fl. 153DF CARF MF Original Fl. 5 da Resolução n.º 1002-000.433 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11065.901362/2014-95 Art. 70. O imposto sobre a renda retido na fonte sobre os rendimentos de aplicações financeiras de renda fixa e de renda variável ou pago sobre os ganhos líquidos mensais será: I - deduzido do devido no encerramento de cada período de apuração ou na data da extinção, no caso de pessoa jurídica tributada com base no lucro real, presumido ou arbitrado; II - definitivo, no caso de pessoa física e de pessoa jurídica optante pela inscrição no Simples Nacional ou isenta. § 1º Os rendimentos e os ganhos líquidos de que trata este artigo integrarão o lucro real, presumido ou arbitrado. § 1º-A No caso de pessoa jurídica tributada com base no lucro real, o imposto sobre a renda retido na fonte referente a rendimentos de aplicações financeiras já computados na apuração do lucro real de períodos de apuração anteriores, em observância ao regime de competência, poderá ser deduzido do imposto devido no encerramento do período de apuração em que tiver ocorrido a retenção, observado o disposto no § 10. (Incluído(a) pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1720, de 20 de julho de 2017) § 2º Os rendimentos e ganhos líquidos previstos neste artigo, auferidos nos meses em que forem levantados os balanços ou balancetes de que trata o art. 35 da Lei nº 8.981, de 1995, serão neles computados, e o imposto de que trata o art. 56 será pago com o apurado no referido balanço, hipótese em que fica dispensado o seu pagamento em separado. § 3º Nos balanços ou balancetes de suspensão será observado o limite de compensação de perdas previsto no § 7º. § 4º As perdas incorridas em operações iniciadas e encerradas no mesmo dia (daytrade), realizadas em mercados de renda fixa ou de renda variável, não serão dedutíveis na apuração do lucro real. De tal modo, a Recorrente contabiliza e tributa o rendimento total de aplicações financeiras por mês, conforme o regime de competência, ao contrário do Banco que, apesar de declarar mensalmente o rendimento tributável, somente o faz sobre o rendimento auferido por ocasião da alienação, resgate ou cessão do título ou aplicação em cumprimento ao regime de caixa. Este tribunal administrativo também já se manifestou no sentido de que se comprovado que as receitas financeiras foram contabilizadas e apropriadas contabilmente no regime de competência e a tributação das receitas financeiras se deu no regime de caixa, deve-se reconhecer o direito creditório em discussão: LANÇAMENTO DE OFÍCIO. INSUFICIÊNCIA DE RECOLHIMENTO DO IMPOSTO DEVIDO. Caso sejam constatadas diferenças entre os valores do imposto declarados e pagos, procede-se ao lançamento de ofício dos valores apurados, com aplicação da multa de ofício e juros de mora. DEDUÇÕES. RETENÇÃO NA FONTE. RECEITAS FINANCEIRAS A dedução como antecipação do imposto retido na fonte está condicionada ao cômputo das receitas correspondentes na determinação do lucro real. descompasso entre o regime de competência para apuração Fl. 154DF CARF MF Original Fl. 6 da Resolução n.º 1002-000.433 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11065.901362/2014-95 das receitas financeiras decorrentes de determinadas aplicações, quando envolve mais de um período (anocalendário ou trimestre), e o regime de caixa, associado ao momento em que as retenções de IRRF efetivamente ocorreram. ÔNUS DA PROVA. Incumbe ao sujeito passivo a demonstração de suas alegações, acompanhada de provas hábeis, que não deixem nenhuma dúvida quanto ao fato questionado. (Acórdão nº 1302- 004.764, Relatora: Andréia Lúcia Machado Mourão, Data da Sessão: 14/09/2020) PER/DCOMP. DIREITO CREDITÓRIO. RECEITAS FINANCEIRAS. RETENÇÕES. DESCOMPASSO CAIXA X COMPETÊNCIA. CONFIGURADO. Não se encontrando objeções às conclusões da autoridade fiscal diligenciante, entende-se, da mesma forma, que os valores das receitas financeiras que serviram de base de cálculo das retenções em 2010 foram oferecidos à tributação tanto no próprio ano, quanto nos anteriores, não havendo mais óbices pelo reconhecimento integral do pleito do contribuinte. (Acórdão nº 1402-004.375, Relator: Marco Rogério Borges, Data da Sessão: 21/01/2020) PEDIDO DE RESSARCIMENTO/RESTITUIÇÃO. CRÉDITO DECORRENTE DE SALDO NEGATIVO DE IRPJ. DECADÊNCIA. O prazo decadencial para a verificação do crédito decorrente de saldo negativo de IRPJ é regido de acordo com o § 5º do artigo 74 da Lei nº 9.430/96. O termo inicial do prazo quinquenal é a data da apresentação do Pedido de Restituição/Ressarcimento. DIFERENÇA DIPJ X DIRF. REGIME DE CAIXA X REGIME DE COMPETÊNCIA. Havendo o sujeito passivo comprovado que as receitas financeiras foram tributadas pelo regime de competência em período anterior à retenção na fonte de IRPJ, que ocorre pelo regime de caixa, é de se cancelar o despacho decisório que indeferiu o crédito e não homologou as compensações. (Acórdão nº 1401-003.532, Relator: Carlos André Soares Nogueira, Data da Sessão: 12/06/2019) Desta forma, com vistas a comprovar o oferecimento à tributação das receitas financeiras no montante integral, a Recorrente juntou aos autos extratos mensais de investimentos. Referidos documentos devem ser analisados pela Receita Federal do Brasil para que todas as receitas relacionadas aos investimentos/aplicações contabilizadas proporcionalmente, também nos outros exercícios sejam consideradas. Em conjunto com os extratos de investimentos, devem ser analisados os balancetes da recorrente e as demonstrações de resultado, de todos os exercícios nos quais houve o resgate do investimento e a efetiva retenção. Isto posto, o presente julgamento deve ser convertido em diligência para que a recorrente tenha a oportunidade de juntar aos autos todos os extratos de investimentos do período, balancetes, demonstrações de resultado e outros documentos que entender pertinentes. Após, a unidade de origem deve emitir parecer conclusivo sobre a existência, suficiência e disponibilidade do direito creditório pleiteado no Per/DComp, levando em consideração os documentos apresentados pela recorrente e o entendimento disposto nesta resolução. Cumpridas as diligências acima determinadas, dê-se vistas à Recorrente para infestação e voltem-me os autos conclusos para julgamento. Fl. 155DF CARF MF Original Fl. 7 da Resolução n.º 1002-000.433 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11065.901362/2014-95 É como voto. (assinado digitalmente) Aílton Neves da Silva Fl. 156DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10380.727707/2016-69
Turma: Terceira Turma Extraordinária da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Mon May 15 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Wed May 31 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Data do fato gerador: 31/10/2011 MULTA ISOLADA. CABIMENTO. É cabível aplicação penalidade correspondente a 50% sobre o valor do débito não compensado, objeto de Declaração de Compensação não homologada, nos termos do § 17 do art. 74 da Lei n° 9.430/1996, com redação dada pela da Lei nº 13.137/2015, enquanto pendente decisão definitiva sobre a constitucionalidade do dispositivo previsor da multa isolada em questão, por parte do Supremo Tribunal Federal-STF. MULTA ISOLDA. CONSECTÁRIO. PROCESSO DE CRÉDITO. Deve ser aplicado aos autos do processo que trata de multa isolada o resultado do julgamento proferido no processo de crédito, sendo ele o principal, ao qual a penalidade segue como sendo apenas um consectário.
Numero da decisão: 3003-002.359
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, dar parcial provimento ao recurso voluntário para aplicação do resultado do processo de crédito nº 10380.900833/2016-74 aos presentes autos. (documento assinado digitalmente) Marcos Antônio Borges - Presidente (documento assinado digitalmente) Lara Moura Franco Eduardo - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Lara Moura Franco Eduardo, Ricardo Piza Di Giovanni e Marcos Antônio Borges (presidente).
Nome do relator: LARA MOURA FRANCO EDUARDO
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CABIMENTO. É cabível aplicação penalidade correspondente a 50% sobre o valor do débito não compensado, objeto de Declaração de Compensação não homologada, nos termos do § 17 do art. 74 da Lei n° 9.430/1996, com redação dada pela da Lei nº 13.137/2015, enquanto pendente decisão definitiva sobre a constitucionalidade do dispositivo previsor da multa isolada em questão, por parte do Supremo Tribunal Federal-STF. MULTA ISOLDA. CONSECTÁRIO. PROCESSO DE CRÉDITO. Deve ser aplicado aos autos do processo que trata de multa isolada o resultado do julgamento proferido no processo de crédito, sendo ele o principal, ao qual a penalidade segue como sendo apenas um consectário. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, dar parcial provimento ao recurso voluntário para aplicação do resultado do processo de crédito nº 10380.900833/2016-74 aos presentes autos. (documento assinado digitalmente) Marcos Antônio Borges - Presidente (documento assinado digitalmente) Lara Moura Franco Eduardo - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Lara Moura Franco Eduardo, Ricardo Piza Di Giovanni e Marcos Antônio Borges (presidente). Relatório Por bem relatar os fatos ocorridos, adoto o relatório contido na decisão da DRJ 09, com os acréscimos cabíveis: AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 38 0. 72 77 07 /2 01 6- 69 Fl. 103DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3003-002.359 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10380.727707/2016-69 Trata o presente processo de multa Isolada no valor de 3.233,33, aplicada em decorrência de declaração de compensação homologada parcialmente. O sujeito passivo ora autuado apresentou em 31/10/2011 a Declaração de Compensação (DCOMP) n° 07447.81358.311011.1.3.10-8220, compensando débito(s) de R$ 78.488,92. Analisada no processo n° 10380.900833/2016-74, essa DCOMP FOI HOMOLOGADA PARCIALMENTE. Inconformada com a exigência, a contribuinte apresenta Impugnação na qual, após a descrição dos fatos, expõe suas razões de contestação. Inconformada com a exigência, a contribuinte apresenta Impugnação na qual, após a descrição dos fatos, expõe suas razões de contestação. No tópico No Mérito – Da Improcedência do Auto de Infração, a contribuinte alega que apresentou manifestação de inconformidade contestando a não homologação das compensações declaradas e, antes de ter resposta sobre sua defesa, foi lavrado lançamento da multa isolada, o que cerceou seu direito constitucional de defesa. Argumenta ainda que: Por outro lado, para mais respaldar a presente impugnação, PREVÊ o § 18 do Artigo 74 da Lei 9430/96. No caso de apresentação de manifestação de inconformidade contra a não homologação da compensação, fica suspensa a exigibilidade da multa de ofício de que trata o § 17, ainda que não impugnada essa exigência, enquadrando-se no disposto no inciso III do art. 151 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional. (Incluído pela Lei n° 12.844, de 2013) não sendo, portanto, devido a lavratura e imposição da multa isolada aqui recorrida. Prossegue a contribuinte afirmando que, no ato da autuação, não foi observado que a contribuinte tempestivamente apresentou manifestação de inconformidade no processo que analisou as declarações de compensação não homologada ou homologada parcialmente. Em Das Nulidades do Auto de Infração – Dos Princípios Constitucionais a serem atendidos pela Administração Pública, a contribuinte alega que não foram atendidos pela autoridade fiscal os princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, além da motivação que é requisito obrigatório e indispensável na exteriorização dos atos administrativos e dos princípios postos na Lei nº 9.784/1999, quais sejam: finalidade, razoabilidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica e interesse público. Sob o título Das Nulidades do Auto de Infração – Da Inobservância do Devido Processo Legal na Aplicação da Sanção, a contribuinte alega que, pelo princípio do devido processo legal, a exigibilidade da pena só pode ocorrer após todo o processo administrativo onde será assegurado o contraditório e a ampla defesa. Argumenta que a autoridade fiscal não considerou que foi apresentada tempestivamente manifestação de inconformidade contra a não homologação das compensações, exercendo juízo de valor em sumária condenação e arbitramento da pena, sequer indicando a base de cálculo que originou o valor da multa isolada. Conclui a contribuinte pela nulidade do lançamento em razão de ofensa aos princípios da legalidade, da motivação, do contraditório e da ampla defesa. Fl. 104DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3003-002.359 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10380.727707/2016-69 No item Das Nulidades do Auto de Infração – Do Caráter Confiscatório da Multa, a contribuinte alega que a aplicação da multa isolada tem natureza confiscatória e, portanto, vedada pelo art. 150, inciso IV da Constituição Federal de 1988. Argumenta que impetrou tempestivamente manifestação de inconformidade, não sendo, portanto, devida a multa uma vez que a sanção tributária tem por finalidade dissuadir o devedor de eventual descumprimento de obrigação e, assim, estimular o pagamento correto e pontual dos encargos tributários. Prosseguindo ao relato, a instância administrativo-julgadora a quo negou provimento à impugnação em acórdão assim fundamentado: 1. Seria incabível a argüição de nulidade processual na hipótese em que os atos administrativos estejam revestidos de suas formalidades essenciais e em estrita consonância com as normas tributárias de regência. 2. Respeitados pela autoridade administrativa os princípios da motivação e do devido processo legal, seria improcedente a alegação de cerceamento de defesa e nulidade do feito fiscal; 3. A suspensão da exigibilidade do débito (decorrente de tributo), por força do inc. III do artigo 151 do CTN, em nada obstaria a atividade obrigatória da autoridade fiscal de realizar o lançamento, quando verificada a ocorrência de fato gerador de penalidade pecuniária; 4. Seria inaplicável o conceito de confisco e de ofensa à capacidade contributiva em relação à aplicação da multa isolada, que não se revesteria do caráter de tributo; 5. A multa teria sido legal e regularmente aplicada devido à não homologação e/ou homologação parcial das compensações, com fundamento em legislação plenamente em vigor, qual seja, o § 17 do art. 74 da Lei nº 9.430/1996. Na sequência, foi apresentado Recurso Voluntário ao CARF contra a citada decisão, nos termos seguintes: 1. Inobservância pela autoridade fiscal do preconizado no § 18 do art. 74 da Lei nº 9.430/1996, que garante ao contribuinte a suspensão da exigibilidade da multa em questão no caso de apresentação de manifestação de inconformidade contra a não homologação de compensações; 2. Tramitaria no STF Recurso Extraordinário, sob o nº 796.939, pleiteando a inconstitucionalidade da cobrança da multa objeto do presente recurso, Fl. 105DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3003-002.359 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10380.727707/2016-69 com votos favoráveis de Ministros da Corte, vez que a penalidade violaria direitos e garantias primordiais aos contribuintes. São esses os fatos que se tem a relatar. Voto Conselheira Lara Moura Franco Eduardo, Relatora. Satisfeitos os requisitos da tempestividade e da competência do Colegiado para o exame da matéria posta, conheço do Recurso Voluntário. De acordo com o já colocado, trata-se de Recurso Voluntário contra decisão da DRJ 09, que entendeu pela manutenção de multa isolada imposta pela homologação parcial de compensações levadas a efeito pelo Recorrente, discutidas no processo nº 10380.900833/2016- 74, também de relatoria desta conselheira e inserido na pauta para julgamento em conjunto, nesta mesma sessão do dia 15/05/2023. Desde já cumpre informar que o voto proferido no processo em que se discute o crédito principal (nº 10380.900833/2016-74) dá pela procedência parcial do pedido de ressarcimento e, por conseguinte, resultará em alteração do valor da compensação a ser homologada e da multa ora em apreço. Para iniciar, debruço-me sobre a questão preliminar apresentada pelo Recorrente, que diz respeito à ausência de suspensão do crédito tributário referente à multa, vez que seria devida a suspensão deste em razão do § 18 do art. 74 da Lei nº 9.430/1997, que assim dispõe: Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão. (Redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002) (...) § 18. No caso de apresentação de manifestação de inconformidade contra a não homologação da compensação, fica suspensa a exigibilidade da multa de ofício de que trata o § 17, ainda que não impugnada essa exigência, enquadrando-se no disposto no inciso III do art. 151 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional. (Incluído pela Lei nº 12.844, de 2013) De acordo com o citado § 18 do art. 74 da Lei n° 9.430/1996, a exigibilidade da multa de ofício, ainda que não impugnada a exigência, ficará suspensa até decisão administrativa definitiva do processo de compensação. Fl. 106DF CARF MF Original https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10637.htm#art49 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10637.htm#art49 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5172.htm#art151iii https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5172.htm#art151iii https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12844.htm#art20 Fl. 5 do Acórdão n.º 3003-002.359 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10380.727707/2016-69 No caso em análise, temos que o efeito suspensivo da cobrança do crédito tributário, requerido na peça recursal, está plenamente garantido e ocorre independentemente de solicitação do Recorrente e de seu deferimento por parte da instância superior no contencioso administrativo, porquanto efetuada no órgão de origem da RFB face às disposições contidas nos arts. 151, inc. III, do CTN 1 , e 33 do Decreto nº 70.235/1972 2 , que regulamenta o Processo Administrativo Fiscal- PAF. Assim, ao contribuinte é assegurado o direito de, enquanto pendente recurso administrativo, não ser cobrado do crédito tributário ainda em discussão. Na medida em que a imposição da penalidade em debate e o crédito tributário correspondente já se encontra em suspensão, por força do inc. III do art. 151 do CTN, o pedido elaborado perde o seu objeto. Nada a prover, portanto, em relação a este item de defesa. Vencida a preliminar, passo às demais questões postas pela defesa. O Auto de Infração ora em análise visa à cobrança de multa imposta sobre a compensação indevida, prevista no § 17, art. 74, da Lei nº 9.430/1996, nos termos da redação original dada pela Lei nº 12.249, de 11/06/2010: Art. 74. (...) (...) § 17. Aplica-se a multa prevista no § 15, também, sobre o valor do crédito objeto de declaração de compensação não homologada, salvo no caso de falsidade da declaração apresentada pela sujeito passivo.(Incluído pela Lei nº 12.249, de 2010) (Grifei) A multa prevista no §15, a que se refere o dispositivo acima, por seu turno, foi revogado pela MP 656/2014: Art. 56. Ficam revogados: I - imediatamente, os arts. 44 a 53 da Lei nº 4.380, de 21 de agosto de 1964, o art. 28 da Lei nº 10.150, de 21 de dezembro de 2000, e os §§ 15 e 16 do art. 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996 ; e Na mesma MP 656/2014, houve alteração do § 17 do art. 74 da Lei n° 9.430/1996, passando a redação do dispositivo a prever que a base de cálculo da multa isolada seria o débito indevidamente compensado. 1 Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: I - moratória; II - o depósito do seu montante integral; III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo; (...) 2 Art. 33. Da decisão caberá recurso voluntário, total ou parcial, com efeito suspensivo, dentro dos trinta dias seguintes à ciência da decisão. Fl. 107DF CARF MF Original https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L4380.htm#art44 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L10150.htm#art28 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L10150.htm#art28 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9430.htm#art74%C2%A715 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9430.htm#art74%C2%A715 Fl. 6 do Acórdão n.º 3003-002.359 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10380.727707/2016-69 E finalmente, na sequência, com o advento da Lei nº 13.137, de 19/06/2015, o dispositivo que previa a penalidade sobre o valor do crédito foi novamente alterado, porém confirmando a redação que lhe tinha sido dada pela MP 656/2014, ou seja, a ser exigida a multa isolada sobre o valor do débito: Art. 74. (...) (...) § 17. Será aplicada multa isolada de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor do débito objeto de declaração de compensação não homologada, salvo no caso de falsidade da declaração apresentada pela sujeito passivo.(Redação dada pela Medida Provisória nº 656, de 2014) (Grifei) Verificando-se a alteração da legislação aplicável, no sentido de que seja imposta penalidade menos severa à não homologação da compensação, incide o princípio da retroatividade benigna, previsto no art. 106, inc. II, c, do CTN, que assim determina: Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: (...) II – tratando-se de ato não definitivamente julgado; (...) c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo de sua prática. (Grifei) Cabe observar ainda que quando da lavratura do Auto de Infração havia sido revogado o dispositivo que previa a multa de 50% sobre o crédito compensado, encontrando-se já vigente o que impunha penalidade mais benéfica. Portanto, aplicável à infração descrita nos autos a multa prevista no § 17 do art. 74 da Lei nº 9.430/1996, com a redação dada pela Lei nº 13.137/2015, e não aquela prevista nos termos da redação dada pela Lei nº 12.249/2010, havendo acerto no lançamento de ofício quanto à legislação previsora da multa, conforme leitura do Auto de Infração (item descrição dos fatos): ...em razão de insuficiência de saldo creditório no despacho decisório emitido em 08/10/2014, n° de rastreamento 093324845, do qual o contribuinte tomou ciência em 20/10/2014. A manifestação de inconformidade foi apresentada em 25/11/2014. Diante dos fatos, e em cumprimento ao disposto no art. 74, § 17, da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996, com redação dada pela Lei n° 13.097, de 2015, constitui-se, pelo presente Auto de Infração, a multa isolada regulamentar nos valores abaixo demonstrados, que correspondem à aplicação do percentual de 50% (cinquenta por cento) sobre as parcelas da compensação não homologada. (Grifei) Fl. 108DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 3003-002.359 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10380.727707/2016-69 Embora não cogitado pela defesa, assunto muito debatido quanto à multa em questão diz respeito à manifestação recente do Supremo Tribunal Federal – STF no RE 796939 em relação à constitucionalidade da penalidade, recurso submetido ao regime de repercussão geral, estando o decisum da Corte sobre a matéria já compilado nos seguintes termos: Decisão: O Tribunal, por unanimidade, apreciando o tema 736 da repercussão geral, conheceu do recurso extraordinário e negou-lhe provimento, na medida em que inconstitucionais, tanto o já revogado § 15, quanto o atual § 17 do art. 74 da Lei 9.430/1996, mantida, assim, a decisão proferida pelo Tribunal a quo. Foi fixada a seguinte tese: "É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária". Tudo nos termos do voto reajustado do Relator. O Ministro Alexandre de Moraes acompanhou o Relator com ressalvas. Não votou o Ministro Nunes Marques, sucessor do Ministro Celso de Mello (que votara na sessão virtual em que houve o pedido de destaque, acompanhando o Relator). Plenário, Sessão Virtual de 10.3.2023 a 17.3.2023. Como a decisão em apreço ainda é passível de oposição via embargos de declaração pela União Federal para eventual fixação de modulação de efeitos, inaplicável em sede do CARF o decisum, no exato momento em que o presente voto está sendo proferido, eis que o Regimento da Casa assim preceitua: Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. § 1º O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: I - que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão definitiva plenária do Supremo Tribunal Federal; (Redação dada pela Portaria MF nº 39, de 2016) II - que fundamente crédito tributário objeto de: a) Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 103-A da Constituição Federal; b) Decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, em sede de julgamento realizado nos termos dos arts. 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, na forma disciplinada pela Administração Tributária; (Redação dada pela Portaria MF nº 152, de 2016) c) Dispensa legal de constituição ou Ato Declaratório da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) aprovado pelo Ministro de Estado da Fazenda, nos termos dos arts. 18 e 19 da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002; d) Parecer do Advogado-Geral da União aprovado pelo Presidente da República, nos termos dos arts. 40 e 41 da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993; Fl. 109DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 3003-002.359 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10380.727707/2016-69 e) Súmula da Advocacia-Geral da União, nos termos do art. 43 da Lei Complementar nº 73, de 1993. (Redação dada pela Portaria MF nº 39, de 2016) § 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática dos arts. 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. (Redação dada pela Portaria MF nº 152, de 2016) Portanto, em razão da mencionada decisão emanada do STF ainda não possuir caráter de decisão definitiva, porque pende ainda possibilidade de recurso apto a provocar a modulação dos efeitos temporais do julgado, na esteira do que preceitua o art. 525, §§ 12 e 13 do CPC 3 , afasto, nesta data, a aplicação daquele. Observo, contudo, que nas próximas fases do presente processo administrativo poderá ter se formado a coisa julgada no processo judicial de que trata RE 796939, em razão de ter sido proferida a decisão definitiva naqueles autos, motivo pelo qual o julgado possuirá força impositiva e obrigatória em relação a supervenientes atos administrativos ou judiciais. Em que pese todas as colocações apresentadas sobre a atual posição jurisprudencial relativa aos dispositivos de lei que tocam à penalidade em apreço, temos que, tratando os presentes autos de multa isolada vinculada às compensações levadas a efeito no processo de crédito nº 10380900833/2016-74, deve ser aqui aplicado o resultado do processo principal, também votado por esta Turma de Julgamento, cujo resultado foi pelo parcial provimento do Recurso Voluntário. Assim, face ao exposto, voto por rejeitar a preliminar suscitada e, quanto ao mérito, dar parcial provimento ao Recurso Voluntário, para que se aplique nestes autos o resultado do julgamento do processo nº 10380900833/2016-74. (documento assinado digitalmente) Lara Moura Franco Eduardo 3 Art. 525 (...) (...) § 12. Para efeito do disposto no inciso III do § 1º deste artigo, considera-se também inexigível a obrigação reconhecida em título executivo judicial fundado em lei ou ato normativo considerado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou do ato normativo tido pelo Supremo Tribunal Federal como incompatível com a Constituição Federal, em controle de constitucionalidade concentrado ou difuso. § 13. No caso do § 12, os efeitos da decisão do Supremo Tribunal Federal poderão ser modulados no tempo, em atenção à segurança jurídica. Fl. 110DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 3003-002.359 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10380.727707/2016-69 Fl. 111DF CARF MF Original

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Numero do processo: 19515.003748/2010-72
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu May 11 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Wed May 31 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2005 DECISÕES ADMINISTRATIVAS E JUDICIAIS. APLICAÇÃO SOMENTE ÀS PARTES LITIGANTES. As decisões administrativas e as judiciais não se constituem em normas gerais, razão pela qual seus julgados não se aproveitam em relação a qualquer outra ocorrência, senão àquela, objeto da decisão. ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE OU ILEGALIDADE DAS LEIS. ANÁLISE INCABÍVEL NA ESFERA ADMINISTRATIVA. SÚMULA CARF Nº 2. O exame da constitucionalidade ou legalidade das leis é tarefa estritamente reservada aos órgãos do Poder Judiciário, sendo incabível a sua análise pelo julgador da esfera administrativa. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2005 OMISSÃO DE RENDIMENTOS. LANÇAMENTO COM BASE EM DEPÓSITOS BANCÁRIOS. ARTIGO 42 DA LEI Nº 9.430, DE 1996. A presunção legal de omissão de rendimentos, prevista no art. 42, da Lei nº 9.430, de 1996, autoriza o lançamento com base em depósitos bancários para os quais o titular, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. Tal presunção dispensa o Fisco de comprovar o consumo da renda representada pelos depósitos bancários sem origem comprovada. (Súmula CARF nº 26, vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). DEPÓSITOS BANCÁRIOS. CONTA CONJUNTA. DECLARAÇÃO EM SEPARADO. No caso de depósitos bancários em conta conjunta, sem comprovação da origem dos recursos, cujos titulares apresentam Declaração de Ajuste anual em separado, o valor dos rendimentos apurados será imputado a cada titular mediante rateio. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. LUCROS DISTRIBUÍDOS. COMPROVAÇÃO. A alegação de recebimento de valores a título de distribuição de lucros não é suficiente para justificar os depósitos bancários, sem a apresentação de escrituração contábil demonstrando a apuração de resultados com a distribuição alegada e a comprovação da efetiva transferência do valor distribuído por meio de provas inequívocas. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. MULTA APLICADA. No lançamento de ofício aplica-se a multa de 75% nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e de declaração inexata.
Numero da decisão: 2201-010.633
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente (documento assinado digitalmente) Marco Aurélio de Oliveira Barbosa - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Debora Fófano dos Santos, Douglas Kakazu Kushiyama, Francisco Nogueira Guarita, Fernando Gomes Favacho, Rodrigo Alexandre Lazaro Pinto (suplente convocado), Marco Aurélio de Oliveira Barbosa, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim e Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente).
Nome do relator: MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA
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APLICAÇÃO SOMENTE ÀS PARTES LITIGANTES. As decisões administrativas e as judiciais não se constituem em normas gerais, razão pela qual seus julgados não se aproveitam em relação a qualquer outra ocorrência, senão àquela, objeto da decisão. ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE OU ILEGALIDADE DAS LEIS. ANÁLISE INCABÍVEL NA ESFERA ADMINISTRATIVA. SÚMULA CARF Nº 2. O exame da constitucionalidade ou legalidade das leis é tarefa estritamente reservada aos órgãos do Poder Judiciário, sendo incabível a sua análise pelo julgador da esfera administrativa. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2005 OMISSÃO DE RENDIMENTOS. LANÇAMENTO COM BASE EM DEPÓSITOS BANCÁRIOS. ARTIGO 42 DA LEI Nº 9.430, DE 1996. A presunção legal de omissão de rendimentos, prevista no art. 42, da Lei nº 9.430, de 1996, autoriza o lançamento com base em depósitos bancários para os quais o titular, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. Tal presunção dispensa o Fisco de comprovar o consumo da renda representada pelos depósitos bancários sem origem comprovada. (Súmula CARF nº 26, vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). DEPÓSITOS BANCÁRIOS. CONTA CONJUNTA. DECLARAÇÃO EM SEPARADO. No caso de depósitos bancários em conta conjunta, sem comprovação da origem dos recursos, cujos titulares apresentam Declaração de Ajuste anual em separado, o valor dos rendimentos apurados será imputado a cada titular mediante rateio. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 19 51 5. 00 37 48 /2 01 0- 72 Fl. 482DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2201-010.633 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.003748/2010-72 DEPÓSITOS BANCÁRIOS. LUCROS DISTRIBUÍDOS. COMPROVAÇÃO. A alegação de recebimento de valores a título de distribuição de lucros não é suficiente para justificar os depósitos bancários, sem a apresentação de escrituração contábil demonstrando a apuração de resultados com a distribuição alegada e a comprovação da efetiva transferência do valor distribuído por meio de provas inequívocas. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. MULTA APLICADA. No lançamento de ofício aplica-se a multa de 75% nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e de declaração inexata. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente (documento assinado digitalmente) Marco Aurélio de Oliveira Barbosa - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Debora Fófano dos Santos, Douglas Kakazu Kushiyama, Francisco Nogueira Guarita, Fernando Gomes Favacho, Rodrigo Alexandre Lazaro Pinto (suplente convocado), Marco Aurélio de Oliveira Barbosa, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim e Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente). Relatório Reproduzo a seguir o relatório da decisão recorrida, que bem descreve os fatos ocorridos até aquela decisão: Trata-se de impugnação apresentada pela pessoa física em epígrafe em 10/12/2010 (fls. 246 a 267), contra o Auto de Infração de fls. 236 a 241, acompanhado do Termo de Verificação Fiscal de fls. 224 a 227 e planilhas de fls. 228 a 235, que apurou um imposto suplementar no montante de R$ 177.112,45, a ser acrescido dos juros de mora e da multa de 75%, relativo ao Imposto de Renda Pessoa Física, ano-calendário de 2005. Conforme Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal (fl. 300), o procedimento apurou a infração de omissão de rendimentos, caracterizada por depósitos bancários com origem não comprovada, no valor de R$ 644.045,28. Ação Fiscal De acordo com o Termo de Verificação Fiscal de fls. 224 a 227 e documentos carreados aos autos, a ação fiscal foi instaurada com a emissão do Termo de Início de Fiscalização, em 12/04/2010, sendo o contribuinte intimado a: Fl. 483DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2201-010.633 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.003748/2010-72 a) Apresentar os extratos bancários relativos às contas bancárias que deram origem à movimentação financeira, bem como os extratos de poupança e os extratos de aplicações financeiras; b) Apresentar os informes de rendimentos financeiros de todas as contas; c) Identificar, em caso de conta-conjunta, nome e CPF dos co-titulares, respaldados em documentação fornecida pelas instituições financeiras; e d) Comprovar, mediante apresentação de documentação hábil, a origem dos recursos depositados nas contas bancárias. De posse dos extratos das contas correntes, a fiscalização elaborou planilhas e em 29/06/2010 expediu Termo de Intimação Fiscal com o seguinte teor: - com relação à movimentação financeira efetuada no ano-calendário 2005, comprovar, mediante apresentação de documentação hábil, coincidente em datas e valores, as fontes de recursos que deram origem aos depósitos/créditos bancários em seu nome, como titular, e também, como co-titular, conforme planilha anexa ( BRADESCO E SUDAMERIS). Registrou a fiscalização no TVF que foram incluídos na relação encaminhada em anexo à Intimação os depósitos/créditos em que o contribuinte aparece como co-titular da conta de poupança n° 1.010.030-5, Agência 2834-7, do Banco Bradesco, conjunta com Luciana Rosa Santos, CPF: 803.939.770-72, que esteve sob ação fiscal referente ao ano-calendário 2005. Em resposta o contribuinte apresentou contrato de sociedade e o extrato de conta corrente 1.029870-9, Agência 1729, ambos da empresa TEXCHAIR COMÉRCIO DE MÓVEIS PARA ESCRITÓRIO LIDA, CNPJ: 06.342.194/0001-90. Entendeu o fisco que estes documentos não servem como comprovação, mediante documentação hábil e idônea, da origem dos depósitos/créditos. Em 21/09/2010, a autoridade fiscal recebeu documentos e, dentre outras explicações, a de que a conta conjunta com Luciana Rosa Santos "já tinha sido objeto de procedimento fiscal que originou o processo n° 19515.003410/2009-87, já sofrendo tributação sobre os valores ali constantes. Desta forma, não poderá prevalecer o valor apurado em referida conta, uma vez que já tributado pelo CPF de sua titular, o que ensejaria bitributação". Contudo, explicou o TVF que Luciana Rosa Santos, ao ser intimada a justificar a origem dos créditos/depósitos, não os comprovou, tendo sido lavrado Auto de Infração mas na proporção de 50%. Outra explicação dada para os demais créditos/depósitos nas contas foi de que "os valores tiveram como origem a transferência da conta corrente da empresa TEXCHAIR COMÉRCIO DE MÓVEIS PARA ESCRITÓRIO LTDA, CNPJ: 06.342.194/0001-90, conta corrente 1.029870-9, Agência 1729, onde o contribuinte figura como sócio, com único objetivo de proceder aos pagamentos de diversas contas e fornecedores da própria empresa TEXCHAIR (pagamentos da pessoa jurídica pela pessoa física e vice-versa - conflito de identidade)". Mediante o relatado, em 13/10/2010, lavrou-se Termo de Intimação Fiscal, para, em 05 (cinco) dias, apresentar livros contábeis relativos à escrituração contábil (livro diário e livro razão) nos termos da legislação comercial, da empresa TEXCHAIR COMÉRCIO DE MÓVEIS PARA ESCRITÓRIO LTDA, CNPJ: 06.342.194/0001-90, referente ao ano-calendário 2005, que comprovassem valores transferidos ao contribuinte em contas correntes/poupanças e apresentar comprovação a que título estes valores constam como créditos/depósitos nas contas correntes/poupanças. Por contato telefônico o contribuinte solicitou a ampliação do prazo, mas até o fim da ação fiscal não apresentou qualquer resposta. Fl. 484DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2201-010.633 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.003748/2010-72 Considerando as conclusões acima, foi efetuado o lançamento de ofício, lavrando o competente Auto de Infração, por omissão de rendimentos, caracterizada por depósitos bancários com origem não comprovada, conforme planilhas de fls. 228 a 235. Impugnação Cientificado do Auto de Infração em 11/11/2010 (fl. 244), o contribuinte apresentou, em 10/12/2010, a impugnação de fls. 246 a 267, alegando, em síntese, que: a) Valor referente à conta cujo titular é Luciana Rosa Santos Aduz que dos valores lançados, aqueles referentes à conta conjunta com Luciana Rosa Santos - CPF 803.939.770-72 foram objeto de tributação no processo n°. 19515.003.410/2009-87. Argumenta, ainda, que foi adotado o método de dividir por dois (a metade) do valor efetivamente creditado na conta de Luciana Rosa Santos, para atribuir crédito tributário ao contribuinte, método esse que não encontra amparo legal e técnico. Às fls. 253 e 254, demonstra os valores lançados no AI na proporção de cinqüenta por cento. b) Valores a título de distribuição de lucros e dividendos da empresa Texchair Alega que recebeu várias transferências de valores da empresa em que figura como sócio, Texchair Comercio de Móveis para Escritório Ltda, a título de distribuição de lucros e dividendos que estão classificados como isentos e não tributáveis. Às fls. 255 e 256 demonstra os valores dessas transferências, conciliados com os extratos da Texchair que junta em anexo. c) Despesas com gasolina, refeições, estadias e viagens sem o devido desconto a título de Livro Caixa Argumenta que não foram deduzidos os valores gastos pelo contribuinte a título de despesas para o desenvolvimento profissional, como combustível, refeições, estadias e viagens. Explica que face à ausência dos documentos comprobatórios do Livro Caixa, atribuiu o percentual de 30% (trinta por cento) para apuração das despesas. d) Cálculo do Imposto Devido Feitas as devidas considerações, demonstra a seguir o valor que se entende correto para efeito de tributação: Assim o valor correto devido corresponde a R$ 193.491,48 conforme quadro demonstrativo abaixo: IMPOSTO APURADO R$86.283,83 MULTA R$64.712,87 JUROS R$42.494,78 VALOR DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO R$193.491,48 Fl. 485DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2201-010.633 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.003748/2010-72 e) Da aplicação de multas fiscais Contesta, com base em jurisprudência e doutrina, a aplicação da multa de ofício, por entender, em síntese, que exigir do contribuinte valores infinitamente superiores ao que efetivamente suporta pagar, em virtude de aplicação de multa eminentemente confiscatória, no importe de 75% do valor do tributo devido, é desrespeitar princípio constitucional tributário, devendo a mesma ser fixada em percentual variável entre 20% e 30%. A Delegacia da Receita Federal de Julgamento no Rio de Janeiro (RJ), por unanimidade de votos, julgou improcedente a impugnação, cuja decisão foi assim ementada (fls. 440/448): ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Ano-calendário: 2005 DEPÓSITOS BANCÁRIOS. PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RENDIMENTOS. Para os fatos geradores ocorridos a partir de 01/01/1997, a Lei nº 9.430/1996, em seu art. 42, autoriza a presunção de omissão de rendimentos com base nos valores depositados em conta bancária para os quais o titular, regularmente intimado, não comprove a origem dos recursos utilizados nessas operações. CONTA CONJUNTA. COMPROVAÇÃO DA ORIGEM DOS DEPÓSITOS BANCÁRIOS. IMPUTAÇÃO DOS RENDIMENTOS. A não comprovação da origem dos depósitos, comprovação esta que pode ser feita por qualquer um dos co-titulares da conta bancária, resulta, por expressa determinação do § 6º, do art. 42, da Lei nº 9.430/96, na imputação da omissão de rendimentos a cada titular mediante divisão entre o total dos rendimentos ou receitas pela quantidade de titulares. LUCROS DISTRIBUÍDOS. COMPROVAÇÃO. A alegação de recebimento de valores a título de distribuição de lucros não é suficiente para justificar os depósitos bancários, sem a apresentação de escrituração contábil demonstrando a apuração de resultados com a distribuição alegada e a comprovação da efetiva transferência do valor distribuído por meio de provas inequívocas. MULTA DE OFÍCIO DE 75%. APLICAÇÃO. Tendo o contribuinte apresentado declaração de rendimentos inexata, legítima é a exigência da multa de ofício de 75% no lançamento. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. PARTE DA OMISSÃO DE RENDIMENTOS. Consolida-se administrativamente o crédito tributário relativo à matéria não impugnada, na forma do art. 17 do Decreto 70.235/72. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Cientificado dessa decisão em 1º/04/2015, por via postal (fl. 454), o Contribuinte apresentou, em 22/04/2015, o Recurso Voluntário de fls. 457/478, no qual repisa os argumentos da impugnação. É o relatório. Fl. 486DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 2201-010.633 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.003748/2010-72 Voto Conselheiro Marco Aurélio de Oliveira Barbosa, Relator. O recurso é tempestivo e atende às demais condições de admissibilidade. Portanto, merece ser conhecido. DELIMITAÇÃO DO LITÍGIO O Contribuinte impugnou apenas parte da infração de omissão de rendimentos, caracterizada por depósitos bancários com origem não comprovada, no valor de R$ 313.759,39. Assim, a parte não impugnada é considerada como incontroversa, nos termos do art. 17 do Decreto nº 70.235/72, que disciplina o processo administrativo fiscal. O crédito tributário não impugnado foi transferido para o processo administrativo fiscal nº 16151-720.001/2012-22, conforme extrato de fl. 449. DECISÕES ADMINISTRATIVAS E JUDICIAIS O Recorrente cita decisões administrativas e judiciais. Quanto ao entendimento que consta das decisões proferidas pela Administração Tributária ou pelo Poder Judiciário, embora possam ser utilizadas como reforço a esta ou aquela tese, elas não se constituem entre as normas complementares contidas no art. 100 do CTN e, portanto, não vinculam as decisões desta instância julgadora, restringindo-se aos casos julgados e às partes inseridas no processo de que resultou a decisão. São inaplicáveis, portanto, tais decisões à presente lide. ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE O exame de validade das normas insertas no ordenamento jurídico através de controle de constitucionalidade é atividade exercida de maneira exclusiva pelo Poder Judiciário e expressamente vedada no âmbito do Processo Administrativo Fiscal, a teor do art. 26-A do Decreto nº 70.235, de 1972: Art. 26-A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) [...] § 6 o O disposto no caput deste artigo não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo:(Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) I – que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão definitiva plenária do Supremo Tribunal Federal;(Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) II – que fundamente crédito tributário objeto de:(Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) a) dispensa legal de constituição ou de ato declaratório do Procurador-Geral da Fazenda Nacional, na forma dos arts. 18 e 19 da Lei n o 10.522, de 19 de julho de 2002;(Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) Fl. 487DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 2201-010.633 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.003748/2010-72 b) súmula da Advocacia-Geral da União, na forma do art. 43 da Lei Complementar n o 73, de 10 de fevereiro de 1993; ou(Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) c) pareceres do Advogado-Geral da União aprovados pelo Presidente da República, na forma do art. 40 da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993.(Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) É o caso também de se aplicar a Súmula nº 2 do CARF: “O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária”. DEPÓSITOS BANCÁRIOS COM ORIGEM NÃO COMPROVADA A exigência fiscal em exame decorre de expressa previsão legal, pela qual existe uma presunção em favor do Fisco, que fica dispensado de provar o fato que originou a omissão de rendimentos, cabendo ao contribuinte elidir a imputação, comprovando a origem dos recursos. Conforme previsão do art. 42 da Lei nº 9.430/96, é necessário comprovar individualizadamente a origem dos recursos, identificando-os como decorrentes de renda já oferecida à tributação ou como rendimentos isentos/não tributáveis. Trata-se, portanto, de ônus exclusivo do contribuinte, a quem cabe comprovar, de maneira inequívoca, a origem dos valores que transitaram por sua conta bancária, não sendo bastante alegações e indícios de prova. Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. § 1º O valor das receitas ou dos rendimentos omitido será considerado auferido ou recebido no mês do crédito efetuado pela instituição financeira. § 2° Os valores cuja origem houver sido comprovada, que não houverem sido computados na base de cálculo dos impostos e contribuições a que estiverem sujeitos, submeter-se-ão às normas de tributação específicas previstas na legislação vigente à época em que auferidos ou recebidos. § 3º Para efeito de determinação da receita omitida, os créditos serão analisados individualizadamente, observado que não serão considerados: 1 - os decorrentes de transferências de outras contas da própria pessoa física ou jurídica; II - no caso de pessoa física, sem prejuízo do disposto no inciso anterior, os de valor individual igual ou inferior a R$12.000,00 (doze mil Reais), desde que o seu somatório, dentro do ano-calendário, não ultrapasse o valor de R$80.000,00 (oitenta mil Reais). § 4° Tratando-se de pessoa física, os rendimentos omitidos serão tributados no mês em que considerados recebidos, com base na tabela progressiva vigente à época em que tenha sido efetuado o crédito pela instituição financeira. § 5º Quando provado que os valores creditados na conta de depósito ou de investimento pertencem a terceiro, evidenciando interposição de pessoa, a determinação dos rendimentos ou receitas será efetuada em relação ao terceiro, na condição de efetivo titular da conta de depósito ou de investimento. (Incluído pela Lei nº 10.637, de 2002) § 6º Na hipótese de contas de depósito ou de investimento mantidas em conjunto, cuja declaração de rendimentos ou de informações dos titulares tenham sido apresentadas em Fl. 488DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 2201-010.633 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.003748/2010-72 separado, e não havendo comprovação da origem dos recursos nos termos deste artigo, o valor dos rendimentos ou receitas será imputado a cada titular mediante divisão entre o total dos rendimentos ou receitas pela quantidade de titulares. (Incluído pela Lei nº 10.637, de 2002) Portanto, de acordo com a previsão legal estabelecida no art. 42 da Lei nº 9.430/96, é necessário que a comprovação da origem dos depósitos bancários seja feita individualizadamente, depósito por depósito. Trata-se, portanto, de ônus exclusivo do contribuinte, a quem cabe comprovar, de maneira inequívoca, a origem dos valores que transitaram por sua conta bancária. O contribuinte fez as suas alegações, divididas nos seguintes tópicos: a) Valores referentes à conta cujo titular é Luciana Rosa Santos; b) Valores a título de distribuição de lucros e dividendos da empresa Texchair; c) Despesas com gasolina, refeições, estadias e viagens sem o devido desconto a título de Livro Caixa. a) Valores referentes à conta corrente cujo titular é Luciana Rosa Santos (R$ 70.517,58): Aduz o Recorrente que os valores lançados referentes à conta conjunta com Luciana Rosa Santos - CPF 803.939.770-72 foram objeto de tributação no processo n° 19515.003.410/2009-87. Argumenta, ainda, que o método de dividir por dois o valor efetivamente creditado na conta de Luciana Rosa Santos, para atribuir crédito tributário ao contribuinte, não encontra amparo legal e técnico. Não cabe razão ao Contribuinte. A responsabilidade pela comprovação da origem dos recursos, para efeito do disposto no art. 42, da Lei nº 9.430, de 1996, deve ser imputada a todos os titulares da conta corrente, haja vista o disposto no § 6º daquele artigo, abaixo transcrito, segundo o qual, no caso de não haver a comprovação da origem dos recursos creditados na conta corrente analisada, serão os rendimentos ou receitas omitidas distribuídos proporcionalmente à quantidade de titulares. § 6º Na hipótese de contas de depósito ou de investimento mantidas em conjunto, cuja declaração de rendimentos ou de informações dos titulares tenham sido apresentadas em separado, e não havendo comprovação da origem dos recursos nos termos deste artigo, o valor dos rendimentos ou receitas será imputado a cada titular mediante divisão entre o total dos rendimentos ou receitas pela quantidade de titulares. (destaquei) A Fiscalização atuou corretamente, tendo intimado ambos os cônjuges, titulares da conta conjunta, para comprovarem a origem dos depósitos/créditos bancários. Daí, diante da falta de comprovação, efetuou o rateio, atribuindo metade dos rendimentos para cada um dos cônjuges, em obediência ao disposto no § 6º do art. 42 da Lei nº 9.430/96. Assim, deve ser mantido o lançamento nesse ponto. b) Valores a título de distribuição de lucros e dividendos da empresa Texchair (R$ 125.300,00): Fl. 489DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 2201-010.633 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.003748/2010-72 Sustenta o Recorrente que recebeu várias transferências de valores da empresa em que figura como sócio, Texchair Comercio de Móveis para Escritório Ltda, a título de distribuição de lucros e dividendos que estão classificados como isentos e não tributáveis. Apresenta extratos bancários da empresa. A mera alegação de recebimento de valores a título de distribuição de lucros com a apresentação dos extratos bancários da empresa não é suficiente para justificar os depósitos bancários. Faz-se necessária a apresentação da escrituração contábil da empresa demonstrando a apuração dos resultados com a alegada distribuição dos lucros. A própria Declaração de Ajuste Anual do Contribuinte não contém recebimento de valores a título de distribuição de lucros (fl. 10). Portanto, não há o que reparar no lançamento fiscal desses valores. c) Despesas com gasolina, refeições, estadias e viagens sem o devido desconto a título de Livro Caixa (R$ 134.468,31): O Contribuinte afirma que não foram deduzidos os valores gastos pelo contribuinte a título de despesas para o desenvolvimento profissional, como combustível, refeições, estadias e viagens. Explica que face à ausência dos documentos comprobatórios do Livro Caixa, atribuiu o percentual de 30% (trinta por cento) para apuração das despesas. Não há como acolher a pretensão recursal. Pretende o sujeito passivo que sejam deduzidas despesas do livro caixa, porém ao buscar, na peça recursal, pleitear a inclusão de deduções não informadas na Declaração de Ajuste Anual, o requerente está a solicitar uma retificação da declaração e o julgador administrativo não é competente para apreciar pedido de retificação de declaração. Ademais, ele não apresentou nenhuma documentação comprobatória, não procedeu à escrituração do livro caixa, nem justificou porque atribuiu o percentual de 30% (trinta por cento). MULTA APLICADA Alega, ainda, o Recorrente, que a multa aplicada possui valor confiscatório e exorbitante. A penalidade pecuniária aplicada ao caso está prevista no art. 44, inciso I da Lei 9.430/96, transcrito abaixo: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: (Redação dada pela Lei n o 11.488, de 15 de junho de 2007) I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (Redação dada pela Lei n o 11.488, de 15 de junho de 2007) No caso concreto, o valor do imposto de renda foi apurado mediante procedimento de fiscalização, tendo o crédito tributário, correspondente ao débito do sujeito passivo, sido objeto de lançamento de ofício. Em suma, efetuado o lançamento de ofício, deve Fl. 490DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 2201-010.633 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.003748/2010-72 ser aplicada a multa de 75% sobre o valor do imposto correspondente ao crédito tributário constituído, independentemente de haver intimação para prestar esclarecimentos. Com relação à alegação de confisco, convém registrar que a multa em apreço constitui mera sanção por ato ilícito, não se revestindo das características de tributo, razão pela qual se revela inaplicável o princípio da vedação do confisco, previsto no art. 150, inciso IV, da Constituição Federal. Ademais, consoante já exposto, o exame de validade das normas insertas no ordenamento jurídico através de controle de constitucionalidade é atividade exercida de maneira exclusiva pelo Poder Judiciário e expressamente vedada no âmbito do Processo Administrativo Fiscal, a teor do art. 26-A do Decreto nº 70.235, de 1972. Portanto, não há como acatar as suas alegações e a multa deve ser mantida, consoante previsão legal. CONCLUSÃO Diante do exposto, voto por negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Marco Aurélio de Oliveira Barbosa Fl. 491DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10865.002309/2008-83
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Mar 08 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Thu Mar 23 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2004, 2005, 2006 RECURSO DE OFÍCIO. LIMITE DE ALÇADA. VERIFICAÇÃO VIGENTE NA DATA DO JULGAMENTO EM SEGUNDA INSTÂNCIA. PREJUDICIAL DE ADMISSIBILIDADE. PORTARIA MF N° 02. SÚMULA CARF Nº 103. A verificação do limite de alçada, para fins de Recurso de Ofício, ocorre em dois momentos: primeiro quando da prolação de decisão favorável ao contribuinte pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento (DRJ), para fins de interposição de Recurso de Ofício, observando-se a legislação da época e segundo quando da apreciação do recurso pelo CARF, em Preliminar de Admissibilidade, para fins de seu conhecimento, aplicando-se o limite de alçada então vigente. Entendimento que está sedimentado pela Súmula Carf nº 103: "Para fins de conhecimento de recurso de ofício, aplica-se o limite de alçada vigente na data de sua apreciação em segunda instância". In casu, aplica-se o limite instituído pela Portaria MF n° 02/2023 que alterou o valor para interposição de Recurso de Ofício para R$ 15.000.000,00.
Numero da decisão: 2401-010.918
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, não conhecer do recurso de ofício. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier – Presidente (documento assinado digitalmente) Wilsom de Moraes Filho – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro, Rayd Santana Ferreira, Wilsom de Moraes Filho, Matheus Soares Leite, Eduardo Newman de Mattera Gomes, Ana Carolina da Silva Barbosa, Thiago Buschinelli Sorrentino (suplente convocado) e Miriam Denise Xavier (Presidente).
Nome do relator: WILSOM DE MORAES FILHO
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LIMITE DE ALÇADA. VERIFICAÇÃO VIGENTE NA DATA DO JULGAMENTO EM SEGUNDA INSTÂNCIA. PREJUDICIAL DE ADMISSIBILIDADE. PORTARIA MF N° 02. SÚMULA CARF Nº 103. A verificação do limite de alçada, para fins de Recurso de Ofício, ocorre em dois momentos: primeiro quando da prolação de decisão favorável ao contribuinte pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento (DRJ), para fins de interposição de Recurso de Ofício, observando-se a legislação da época e segundo quando da apreciação do recurso pelo CARF, em Preliminar de Admissibilidade, para fins de seu conhecimento, aplicando-se o limite de alçada então vigente. Entendimento que está sedimentado pela Súmula Carf nº 103: "Para fins de conhecimento de recurso de ofício, aplica-se o limite de alçada vigente na data de sua apreciação em segunda instância". In casu, aplica-se o limite instituído pela Portaria MF n° 02/2023 que alterou o valor para interposição de Recurso de Ofício para R$ 15.000.000,00. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, não conhecer do recurso de ofício. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier – Presidente (documento assinado digitalmente) Wilsom de Moraes Filho – Relator AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 86 5. 00 23 09 /2 00 8- 83 Fl. 580DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2401-010.918 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10865.002309/2008-83 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro, Rayd Santana Ferreira, Wilsom de Moraes Filho, Matheus Soares Leite, Eduardo Newman de Mattera Gomes, Ana Carolina da Silva Barbosa, Thiago Buschinelli Sorrentino (suplente convocado) e Miriam Denise Xavier (Presidente). Relatório Trata-se de Recurso Ofício interposto em face de Acórdão nº 16-44.537 (e-fls. 568/573) da 16ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em São Paulo I – SP (DRJ/SP1) que julgou improcedente a impugnação, contra Auto de Infração (e-fls. 4/13), no valor de R$ 2.008.260,94, acrescido de multa de ofício de R$ 1.506.195,69, além de juros de mora calculados até 30/06/2008, referente ao Imposto sobre a Renda Pessoa Física (IRPF), ano- calendário 2004, 2005 e 2006, por Omissão de Rendimentos Caracterizada por Depósitos Bancários com Origem não comprovada (75%). O lançamento foi cientificado em 22/07/2008 (e- fl. 512). O Termo de Verificação de Infração consta das e-fls. 14/140. Na impugnação (e-fls.513/515 ), em síntese, se alegou: - Que, para o arbitramento com base em depósitos bancários, nos termos do artigo 42 da Lei n° 9.430/1996, seria imprescindível a comprovação da utilização dos valores depositados como renda consumida, evidenciando, assim, sinais exteriores de riqueza, de modo a ficar comprovado o nexo causal entre o depósito e o fato que represente a omissão de rendimentos. -Observa que a fiscalização não requisitou informações a órgãos como o Detran ou a cartórios de registros de imóveis com vistas a verificar qualquer aquisição de bens pela impugnante. -Entende que a entrega da declaração anual de isento demonstraria que a contribuinte não possui renda nem qualquer bem ou direito que justifique a presunção de omissão de rendimentos. -Aponta a existência de erro na identificação do sujeito passivo, uma vez que as suas contas bancárias teriam sido utilizadas para movimentação de diversos pequenos comerciantes autônomos e os valores que nelas transitaram não teriam gerado qualquer benefício ou vantagem para a titular. -Em 19 de agosto de 2008, a contribuinte apresentou a impugnação complementar de e-fls. 534/536, onde relaciona diversos valores que teriam sido considerados em duplicidade no lançamento, por se referirem a movimentações entre contas de mesma titularidade (conta poupança e conta corrente), como comprovariam os extratos bancários de e-fls. 537/566. A seguir, transcrevo ementa do Acórdão nº 16-44.537(e-fls: 514/527): ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Fl. 581DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2401-010.918 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10865.002309/2008-83 Ano-calendário:2004, 2005, 2006 OMISSÃO DE RENDIMENTOS. PRESUNÇÃO LEGAL. ART. 42 DA LEI Nº 9.430/1.996. PRESSUPOSTOS DE APLICABILIDADE. NECESSIDADE DE PRÉVIA INTIMAÇÃO PARA COMPROVAÇÃO DA ORIGEM DOS CRÉDITOS BANCÁRIOS, ACOMPANHADA DE ANÁLISE INDIVIDUALIZADA DESSES CRÉDITOS. A aplicabilidade de uma presunção legal está adstrita à observação, pela Autoridade Fiscal, de todos os pressupostos previstos na lei. Isto se traduz na necessidade de comprovação de todos os fatos base e de observação de todas as formalidades indicados pela norma como requisitos necessários para conclusão da ocorrência do fato presumido. Na presunção de omissão de rendimentos com base em depósitos bancários de origem não comprovada, prevista no artigo 42 da Lei nº 9.430/1996, é imprescindível a prévia intimação do contribuinte para comprovação da origem dos recursos, acompanhada de planilha identificando, de forma individualizada, os créditos cuja origem deve ser comprovada. Não supre essa necessidade a intimação genérica, no início da ação fiscal, para apresentação de extratos e comprovação da origem dos créditos bancários, porquanto ausente a prévia análise individualizada dos créditos determinada pela norma. Ausente um desses pressupostos, a presunção se afasta da legalidade, não podendo prosperar o lançamento dela decorrente. Impugnação Procedente Crédito Tributário Exonerado O acórdão foi cientificado através do edital nº 011/2013 (e-fls: 577). É o relatório. Voto Conselheiro Wilsom de Moraes Filho, Relator. RECURSO DE OFÍCIO Preliminar de Admissibilidade Na época da interposição do recurso vigia a Portaria MF nº 63/2017, que estabelecia o valor de alçada em R$ 2.500.000,00 (dois milhões e quinhentos mil reais). Entretanto, em 18 de janeiro de 2023 foi publicada a Portaria MF nº 02, de 17 de janeiro de 2023, que alterou o valor limite para interposição de Recurso de Ofício para R$ 15.000.000,00 (quinze milhões de reais), vejamos trecho pertinente: Fl. 582DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2401-010.918 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10865.002309/2008-83 “Art. 1º O Presidente de Turma de Julgamento de Delegacia de Julgamento da Receita Federal do Brasil (DRJ) recorrerá de ofício sempre que a decisão exonerar sujeito passivo do pagamento de tributo e encargos de multa, em valor total superior a R$ 15.000.000,00 (quinze milhões de reais). (...)” A verificação do "limite de alçada", em face de Decisão da DRJ favorável ao contribuinte, ocorre em dois momentos: primeiro na Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento (DRJ),para fins de interposição de Recurso de Ofício, no momento da prolação de decisão favorável ao contribuinte, observando-se a legislação da época, e segundo no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), para fins de conhecimento do Recurso de Ofício, quando da apreciação do recurso, em Preliminar de Admissibilidade, aplicando-se o limite de alçada então vigente. É o que está sedimentado pela Súmula Carf nº 103, assim ementada: “Súmula CARF nº 103: Para fins de conhecimento de recurso de ofício, aplica-se o limite de alçada vigente na data de sua apreciação em segunda instância.” Portanto, depreende-se que o limite de alçada a ser definitivamente considerado será aquele vigente no momento da apreciação, pelo Conselho, do respectivo Recurso de Ofício. No presente caso, o montante de crédito tributário exonerado foi abaixo do novo limite de alçada, vigente na data do presente julgamento. Sendo assim não conheço do recurso de ofício. CONCLUSÃO Isso posto, voto por NÃO CONHECER do recurso de ofício, em face de o montante de crédito tributário exonerado situar-se abaixo do limite de alçada vigente. (assinado digitalmente) Wilsom de Moraes Filho. Fl. 583DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10980.921049/2012-15
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Fri Aug 27 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Mon Nov 08 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/02/2006 a 28/02/2006 COMPENSAÇÃO. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES. O STF, no julgamento do RE nº 574.076/PR, manifestou o entendimento pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, por corresponder rubrica não integrante do faturamento, modulando-se os efeitos para sua aplicação a partir de 15/03/2017, preservando-se as ações judiciais e administrativas protocoladas antes desta data. Aplicação do artigo 62, § 1º, II, “b” e § 2º do RICARF.
Numero da decisão: 3301-011.011
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, conhecer do recurso voluntário para dar parcial provimento, reconhecendo-se o direito de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, cabendo à unidade de origem a apuração do crédito. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3301-010.938, de 27 de agosto de 2021, prolatado no julgamento do processo 10980.921017/2012-10, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Marco Antônio Marinho Nunes – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Ari Vendramini, Salvador Candido Brandao Junior, Carlos Delson Santiago (suplente convocado), Semíramis de Oliveira Duro, Jucileia de Souza Lima, Marco Antônio Marinho Nunes (Presidente Substituto). Ausente(s) o conselheiro(a) Jose Adão Vitorino de Morais, o conselheiro(a) Liziane Angelotti Meira, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Marco Antonio Marinho Nunes e pelo(a) conselheiro(a) Carlos Delson Santiago.
Nome do relator: Salvador Cândido Brandão Junior
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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/02/2006 a 28/02/2006 COMPENSAÇÃO. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES. O STF, no julgamento do RE nº 574.076/PR, manifestou o entendimento pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, por corresponder rubrica não integrante do faturamento, modulando- se os efeitos para sua aplicação a partir de 15/03/2017, preservando-se as ações judiciais e administrativas protocoladas antes desta data. Aplicação do artigo 62, § 1º, II, “b” e § 2º do RICARF. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, conhecer do recurso voluntário para dar parcial provimento, reconhecendo-se o direito de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, cabendo à unidade de origem a apuração do crédito. 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AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 98 0. 92 10 49 /2 01 2- 15 Fl. 74DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3301-011.011 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.921049/2012-15 Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de declaração de compensação realizado pela contribuinte em PER/DCOMP, informando um crédito de PIS/PASEP decorrente de pagamento indevido ou a maior. A Secretaria da Receita Federal do Brasil proferiu despacho decisório para não homologar a compensação declarada, sob o fundamento de que foram localizados um ou mais pagamentos integralmente utilizados para quitação dos débitos declarados pelo contribuinte, não restando saldo disponível paro o crédito pretendido. Cientificada, a contribuinte apresentou manifestação de inconformidade para instaurar o contencioso administrativo, afirmando que a decisão que não homologou a compensação deve ser revista, na medida em que seu crédito decorre da indevida inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, em afronta ao artigo 2º da Lei Complementar 70/1991 e artigo 3º da Lei Complementar 07/1970, conjugados com o artigo 3º da Lei nº 9.718/1998, que estabelecem a incidência das contribuições sobre o faturamento mensal. Afirma, portanto, que o valor do ICMS está embutido no preço das mercadorias, mas constitui um ônus fiscal, não podendo ser considerado faturamento, o qual corresponde a um recebimento derivado de um negócio jurídico, como a venda de mercadoria ou prestação de serviços. A DRJ julgou improcedente a manifestação de inconformidade apresentada, nos termos do acórdão, assim ementado: ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Período de apuração: 01/02/2006 a 28/02/2006 RESTITUIÇÃO. CRÉDITO INEXISTENTE. Comprovado nos autos que o crédito pleiteado foi integralmente utilizado pela contribuinte na extinção de débitos de sua responsabilidade, indefere-se o pedido de restituição. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO. Incabível a exclusão do valor devido a título de ICMS da base de cálculo da Cofins (ou do PIS), pois aludido valor é parte integrante do preço das mercadorias e dos serviços prestados, exceto quando referido imposto é cobrado pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de substituto tributário, o que não consta ser o caso da interessada. Fl. 75DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3301-011.011 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.921049/2012-15 Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Notificada da decisão, a Contribuinte apresentou recurso voluntário, reiterando seus argumentos e requerendo a aplicação do artigo 62, § 1º, II, “b” e § 2º do RICARF, suscitando a aplicação da decisão do STF, em sede de repercussão geral, no RE nº 574.706, proferida em 15/03/2017, argumentando que se trada de decisão definitiva. Junta memória de cálculo de apuração da PIS/PASEP e o balancete contábil. É a síntese do necessário. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O recurso voluntário é tempestivo e atende os requisitos da legislação. Cinge a controvérsia na possibilidade do reconhecimento de um recolhimento indevido a ser restituído, em razão da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. O despacho decisório eletrônico foi proferido a partir de simples cruzamentos de informações eletrônicas, não homologando a compensação, nos seguintes termos: A análise do direito creditório está limitada ao valor do "crédito original na data de transmissão" informado no PER/DCOMP, correspondendo a 87.765,40 A partir das características do DARF discriminado no PER/DCOMP acima identificado, foram localizados um ou mais pagamentos, abaixo relacionados, mas integralmente utilizados para quitação de débitos do contribuinte, não restando crédito disponível para compensação dos débitos informados no PER/DCOMP. O significado que se extrai do despacho decisório é que a Recorrente apresentou o PER/DCOMP, mas não realizou a retificação da DCTF do período correspondente, para que o valor da dívida constituída por declaração fosse inferior ao valor da DARF quitada. No sistema da Receita Federal era esta a informação existente quando do despacho decisório proferido nestes autos, daí porque não foi reconhecido este montante de crédito pleiteado pela Recorrente. Ressalte-se que esta colenda turma tem manifestado o entendimento de que a retificação das declarações pode ser feita antes ou depois do despacho decisório. Este critério temporal é irrelevante para fins de reconhecimento do direito creditório. Isso porque retificação da DCTF e da DACON, por si só, não se presta para solidificar a liquidez e certeza do crédito pleiteado pelo contribuinte, sendo indispensável a apresentação de provas idôneas, tais como demonstrativos contábeis e documentos fiscais, para aferição do crédito. É necessário que o contribuinte apresente provas para fins de demonstrar o seu equívoco no preenchimento das declarações originais. Neste sentido, já se pronunciou a Câmara Superior de Recursos Fiscais deste E. CARF, no julgamento do processo 10909.900175/2008-12, manifestando o entendimento no acórdão nº 9303-005.520 (sessão de 15/08/2017), no sentido de que, mesmo no caso de uma a retificação posterior ao Despacho Decisório, como é o caso em análise, não há Fl. 76DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3301-011.011 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.921049/2012-15 impedimento para o deferimento do pedido quando acompanhada de provas documentais comprovando a erro cometido no preenchimento da declaração original, comparecendo nos autos com qualquer prova documental hábil a demonstrar o erro que cometera no preenchimento da DCTF (escrita contábil e fiscal): Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/02/2004 a 29/02/2004 DCTF RETIFICADORA APRESENTADA APÓS CIÊNCIA DO DESPACHO DECISÓRIO. EFEITOS. A retificação da DCTF após a ciência do Despacho Decisório que indeferiu o pedido de restituição não é suficiente para a comprovação do crédito, sendo indispensável a comprovação do erro em que se funde. Recurso Especial do Contribuinte negado. Esta colenda 1ª Turma Ordinária da 3ª Câmara da 3ª Seção do CARF tem manifestado entendimento no mesmo sentido, segundo a qual, em razão da verdade material, a liquidez e certeza do crédito pleiteado pelo contribuinte pode ser demonstrada por outros elementos de prova, independentemente da retificação da DCTF, conforme é possível constatar pelo recente acórdão relatado pela ilustre conselheira Semíramis de Oliveira Duro: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Ano-calendário: 2012 COMPENSAÇÃO. APRESENTAÇÃO DE DCTF RETIFICADORA APÓS O DESPACHO DECISÓRIO. POSSIBILIDADE. Se transmitida a PER/Dcomp sem a retificação ou com retificação após o despacho decisório da DCTF, por imperativo do princípio da verdade material, o contribuinte tem direito subjetivo à compensação, desde que prove a liquidez e certeza de seu crédito. (...) Recurso Voluntário provido. (Número do Processo 11060.900738/2013-11. Relatora SEMIRAMIS DE OLIVEIRA DURO. Data da Sessão 17/04/2018. Nº Acórdão 3301-004.545) Cabe, portanto, à Recorrente, a demonstração da origem e liquidez de seu crédito pleiteado, caso em que, independentemente de retificação da DCTF, o crédito pode ser reconhecido. Como se trata de exclusão do ICMS da base de cálculo, basta partir da receita bruta declarada para apurar o montante passível de restituição. Ainda, a Recorrente, em seu recurso voluntário, juntou memória de cálculo de apuração das contribuições e o balancete contábil. Em manifestação de inconformidade, a Recorrente argumentou que a origem de seu crédito decorre da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, visto que se trata de um imposto, de competência estadual, o qual não pode ser considerado como parte do faturamento/receita bruta. Analisando a controvérsia, a d. DRJ julgou improcedente a manifestação de inconformidade, argumentando que o ICMS integra o preço de venda e, portanto, integra a receita bruta, base de cálculo do PIS. Diante disso, por inexistir permissão Fl. 77DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3301-011.011 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.921049/2012-15 legal para a exclusão do ICMS da base de cálculo, não é possível reconhecer o direito à restituição, deixando de analisar o livro de ICMS apresentado em sede de defesa: Analisando-se a legislação de regência, resta inegável que, ao contrário do alegado, não há previsão para a exclusão do valor devido a título de ICMS das bases de cálculo do PIS e da Cofins, já que tal valor, ainda que assim não entenda a interessada, é parte integrante do preço das mercadorias e serviços vendidos (exceção feita para o ICMS recolhido mediante substituição tributária, pelo contribuinte substituto tributário, o que não consta ser o caso sob análise). Nesse contexto, e sem que haja previsão legal para as exclusões pleiteadas, não resta caracterizado o pagamento indevido ou maior que o devido de contribuição, não havendo, assim, como se deferir o pleito. Consectário lógico, não tendo sido comprovado qualquer erro de fato na apuração do débito, reparo algum deve ser realizado, devendo ser considerado correto o valor originalmente apurado pela contribuinte. Releva ressaltar que, apesar de já haver decisão judicial remetendo aludida questão (exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins) para ser analisada pelo STF nos termos do previsto no art. 543-B do Código de Processo Civil, ainda não há um posicionamento definitivo por parte do Supremo Tribunal Federal a respeito, não havendo, pois, como estender qualquer entendimento favorável aos contribuintes para os julgamentos procedidos administrativamente [...] Porém, o STF analisou a questão no RE n. 574.706/PR, com repercussão geral reconhecida (Tema n. 69), concluindo pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Contra a decisão proferida pelo STF em março/2017 foram opostos embargos de declaração com o objetivo de esclarecimento de vários pontos, intentando, inclusive, efeitos infringentes, bem como a modulação dos efeitos. Particularmente, expressei meu posicionamento em diversos julgados, como no acórdão n. 3301-007.012, pela impossibilidade da aplicação do resultado do julgamento do recurso extraordinário para pedidos de restituição formulados diretamente perante à Administração Pública, tendo em vista a pendência dos julgamentos dos embargos, os quais poderiam ter como resultado a modulação dos efeitos para beneficiar apenas da decisão em diante, ou apenas para quem ingressou no Poder Judiciário. Assim, a decisão não era definitiva e poderia não beneficiar quem pleiteou o direito diretamente em pedidos de restituição na esfera administrativa. A pendência que havia nesse julgado, no entanto, foi resolvida com o julgamento dos embargos de declaração em 13/05/2021, mantendo o entendimento pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições, mas a decisão teria efeitos apenas a partir da data do julgamento do recurso extraordinário, qual seja, 15/03/2017, ressalvados os casos de quem já havia pleiteado o direito de restituição perante o Judiciário ou na esfera administrativa antes dessa data. Desta forma, o Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15/03/2017 - data em que julgado o RE n. 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento. Diante disso, a pendência que antes existia não mais subsiste e é preciso reconhecer o direito de restituição do indébito para a contribuinte, aplicando-se a SELIC para a devolução dos valores recolhidos indevidamente. Fl. 78DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3301-011.011 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.921049/2012-15 Cabe salientar que o pedido de restituição foi formulado em PER/DCOMP em 28/05/2009, portanto, antes do marco temporal fixado pelo STF para modulação dos efeitos, restando preservada sua ação administrativa e devendo-se aplicar o reconhecimento da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Com isso, como o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, julgou o RE nº 574.076/PR, e fixou a tese no sentido de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins, já se resolvendo os embargos de declaração para modulação dos efeitos da decisão, é de se reconhecer que a ora Recorrente está protegida pela decisão judicial, devendo-se reconhecer seu direito à repetição do indébito, pela aplicação do artigo 62, § 1º, II, “b” e § 2º do RICARF: Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. § 1º O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: I - que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal; (Redação dada pela Portaria MF nº 39, de 2016) II - que fundamente crédito tributário objeto de: a) Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 103-A da Constituição Federal; b) Decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, em sede de julgamento realizado nos termos dos arts. 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, na forma disciplinada pela Administração Tributária; (grifei) Ademais, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional editou o Parecer SEI nº 7698/2021/ME com a seguinte conclusão: 16. Ante o exposto, nos termos expostos na ata de julgamento já publicada, conclui-se que cabe à Administração Tributária, consoante autorizado pelo art. 19, VI c/c 19-A, III, e § 1º , da Lei nº 10.522/2002, observar, em relação a todos os seus procedimentos, que: a) conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Tema 69 da Repercussão Geral, “O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS”; b) os efeitos da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS devem se dar após 15.03.2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até (inclusive) 15.03.2017 e c) o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS é o destacado nas notas fiscais. Ressalte-se e o montante de crédito a ser restituído depende da análise, pela unidade de origem, dos documentos apresentados em sede de manifestação de inconformidade e que pretendem demonstrar a liquidez do crédito pleiteado, homologando-se a compensação até o limite do crédito apurado pela DRF. Fl. 79DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3301-011.011 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.921049/2012-15 Isto posto, conheço do recurso voluntário para dar parcial provimento, reconhecendo-se o direito de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, cabendo à unidade de origem a apuração do crédito. CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de conhecer do recurso voluntário para dar parcial provimento, reconhecendo-se o direito de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, cabendo à unidade de origem a apuração do crédito. (documento assinado digitalmente) Marco Antônio Marinho Nunes – Presidente Redator Fl. 80DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10980.921048/2012-62
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Fri Aug 27 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Mon Nov 08 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/08/2006 a 31/08/2006 COMPENSAÇÃO. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES. O STF, no julgamento do RE nº 574.076/PR, manifestou o entendimento pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, por corresponder rubrica não integrante do faturamento, modulando-se os efeitos para sua aplicação a partir de 15/03/2017, preservando-se as ações judiciais e administrativas protocoladas antes desta data. Aplicação do artigo 62, § 1º, II, “b” e § 2º do RICARF.
Numero da decisão: 3301-011.010
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, conhecer do recurso voluntário para dar parcial provimento, reconhecendo-se o direito de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, cabendo à unidade de origem a apuração do crédito. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3301-010.938, de 27 de agosto de 2021, prolatado no julgamento do processo 10980.921017/2012-10, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Marco Antônio Marinho Nunes – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Ari Vendramini, Salvador Candido Brandao Junior, Carlos Delson Santiago (suplente convocado), Semíramis de Oliveira Duro, Jucileia de Souza Lima, Marco Antônio Marinho Nunes (Presidente Substituto). Ausente(s) o conselheiro(a) Jose Adão Vitorino de Morais, o conselheiro(a) Liziane Angelotti Meira, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Marco Antonio Marinho Nunes e pelo(a) conselheiro(a) Carlos Delson Santiago.
Nome do relator: Salvador Cândido Brandão Junior
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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/08/2006 a 31/08/2006 COMPENSAÇÃO. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES. O STF, no julgamento do RE nº 574.076/PR, manifestou o entendimento pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, por corresponder rubrica não integrante do faturamento, modulando- se os efeitos para sua aplicação a partir de 15/03/2017, preservando-se as ações judiciais e administrativas protocoladas antes desta data. Aplicação do artigo 62, § 1º, II, “b” e § 2º do RICARF. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, conhecer do recurso voluntário para dar parcial provimento, reconhecendo-se o direito de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, cabendo à unidade de origem a apuração do crédito. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3301-010.938, de 27 de agosto de 2021, prolatado no julgamento do processo 10980.921017/2012-10, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Marco Antônio Marinho Nunes – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Ari Vendramini, Salvador Candido Brandao Junior, Carlos Delson Santiago (suplente convocado), Semíramis de Oliveira Duro, Jucileia de Souza Lima, Marco Antônio Marinho Nunes (Presidente Substituto). Ausente(s) o conselheiro(a) Jose Adão Vitorino de Morais, o conselheiro(a) Liziane Angelotti Meira, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Marco Antonio Marinho Nunes e pelo(a) conselheiro(a) Carlos Delson Santiago. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 98 0. 92 10 48 /2 01 2- 62 Fl. 75DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3301-011.010 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.921048/2012-62 Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de declaração de compensação realizado pela contribuinte em PER/DCOMP, informando um crédito de PIS/PASEP decorrente de pagamento indevido ou a maior. A Secretaria da Receita Federal do Brasil proferiu despacho decisório para não homologar a compensação declarada, sob o fundamento de que foram localizados um ou mais pagamentos integralmente utilizados para quitação dos débitos declarados pelo contribuinte, não restando saldo disponível paro o crédito pretendido. Cientificada, a contribuinte apresentou manifestação de inconformidade para instaurar o contencioso administrativo, afirmando que a decisão que não homologou a compensação deve ser revista, na medida em que seu crédito decorre da indevida inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, em afronta ao artigo 2º da Lei Complementar 70/1991 e artigo 3º da Lei Complementar 07/1970, conjugados com o artigo 3º da Lei nº 9.718/1998, que estabelecem a incidência das contribuições sobre o faturamento mensal. Afirma, portanto, que o valor do ICMS está embutido no preço das mercadorias, mas constitui um ônus fiscal, não podendo ser considerado faturamento, o qual corresponde a um recebimento derivado de um negócio jurídico, como a venda de mercadoria ou prestação de serviços. A DRJ julgou improcedente a manifestação de inconformidade apresentada, nos termos do acórdão, assim ementado: ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Período de apuração: 01/08/2006 a 31/08/2006 RESTITUIÇÃO. CRÉDITO INEXISTENTE. Comprovado nos autos que o crédito pleiteado foi integralmente utilizado pela contribuinte na extinção de débitos de sua responsabilidade, indefere-se o pedido de restituição. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO. Incabível a exclusão do valor devido a título de ICMS da base de cálculo da Cofins (ou do PIS), pois aludido valor é parte integrante do preço das mercadorias e dos serviços prestados, exceto quando referido imposto é cobrado pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de substituto tributário, o que não consta ser o caso da interessada. Fl. 76DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3301-011.010 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.921048/2012-62 Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Notificada da decisão, a Contribuinte apresentou recurso voluntário, reiterando seus argumentos e requerendo a aplicação do artigo 62, § 1º, II, “b” e § 2º do RICARF, suscitando a aplicação da decisão do STF, em sede de repercussão geral, no RE nº 574.706, proferida em 15/03/2017, argumentando que se trada de decisão definitiva. Junta memória de cálculo de apuração da PIS/PASEP e o balancete contábil. É a síntese do necessário. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O recurso voluntário é tempestivo e atende os requisitos da legislação. Cinge a controvérsia na possibilidade do reconhecimento de um recolhimento indevido a ser restituído, em razão da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. O despacho decisório eletrônico foi proferido a partir de simples cruzamentos de informações eletrônicas, não homologando a compensação, nos seguintes termos: A análise do direito creditório está limitada ao valor do "crédito original na data de transmissão" informado no PER/DCOMP, correspondendo a 87.765,40 A partir das características do DARF discriminado no PER/DCOMP acima identificado, foram localizados um ou mais pagamentos, abaixo relacionados, mas integralmente utilizados para quitação de débitos do contribuinte, não restando crédito disponível para compensação dos débitos informados no PER/DCOMP. O significado que se extrai do despacho decisório é que a Recorrente apresentou o PER/DCOMP, mas não realizou a retificação da DCTF do período correspondente, para que o valor da dívida constituída por declaração fosse inferior ao valor da DARF quitada. No sistema da Receita Federal era esta a informação existente quando do despacho decisório proferido nestes autos, daí porque não foi reconhecido este montante de crédito pleiteado pela Recorrente. Ressalte-se que esta colenda turma tem manifestado o entendimento de que a retificação das declarações pode ser feita antes ou depois do despacho decisório. Este critério temporal é irrelevante para fins de reconhecimento do direito creditório. Isso porque retificação da DCTF e da DACON, por si só, não se presta para solidificar a liquidez e certeza do crédito pleiteado pelo contribuinte, sendo indispensável a apresentação de provas idôneas, tais como demonstrativos contábeis e documentos fiscais, para aferição do crédito. É necessário que o contribuinte apresente provas para fins de demonstrar o seu equívoco no preenchimento das declarações originais. Neste sentido, já se pronunciou a Câmara Superior de Recursos Fiscais deste E. CARF, no julgamento do processo 10909.900175/2008-12, manifestando o entendimento no acórdão nº 9303-005.520 (sessão de 15/08/2017), no sentido de que, mesmo no caso de uma a retificação posterior ao Despacho Decisório, como é o caso em análise, não há Fl. 77DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3301-011.010 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.921048/2012-62 impedimento para o deferimento do pedido quando acompanhada de provas documentais comprovando a erro cometido no preenchimento da declaração original, comparecendo nos autos com qualquer prova documental hábil a demonstrar o erro que cometera no preenchimento da DCTF (escrita contábil e fiscal): Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/02/2004 a 29/02/2004 DCTF RETIFICADORA APRESENTADA APÓS CIÊNCIA DO DESPACHO DECISÓRIO. EFEITOS. A retificação da DCTF após a ciência do Despacho Decisório que indeferiu o pedido de restituição não é suficiente para a comprovação do crédito, sendo indispensável a comprovação do erro em que se funde. Recurso Especial do Contribuinte negado. Esta colenda 1ª Turma Ordinária da 3ª Câmara da 3ª Seção do CARF tem manifestado entendimento no mesmo sentido, segundo a qual, em razão da verdade material, a liquidez e certeza do crédito pleiteado pelo contribuinte pode ser demonstrada por outros elementos de prova, independentemente da retificação da DCTF, conforme é possível constatar pelo recente acórdão relatado pela ilustre conselheira Semíramis de Oliveira Duro: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Ano-calendário: 2012 COMPENSAÇÃO. APRESENTAÇÃO DE DCTF RETIFICADORA APÓS O DESPACHO DECISÓRIO. POSSIBILIDADE. Se transmitida a PER/Dcomp sem a retificação ou com retificação após o despacho decisório da DCTF, por imperativo do princípio da verdade material, o contribuinte tem direito subjetivo à compensação, desde que prove a liquidez e certeza de seu crédito. (...) Recurso Voluntário provido. (Número do Processo 11060.900738/2013-11. Relatora SEMIRAMIS DE OLIVEIRA DURO. Data da Sessão 17/04/2018. Nº Acórdão 3301-004.545) Cabe, portanto, à Recorrente, a demonstração da origem e liquidez de seu crédito pleiteado, caso em que, independentemente de retificação da DCTF, o crédito pode ser reconhecido. Como se trata de exclusão do ICMS da base de cálculo, basta partir da receita bruta declarada para apurar o montante passível de restituição. Ainda, a Recorrente, em seu recurso voluntário, juntou memória de cálculo de apuração das contribuições e o balancete contábil. Em manifestação de inconformidade, a Recorrente argumentou que a origem de seu crédito decorre da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, visto que se trata de um imposto, de competência estadual, o qual não pode ser considerado como parte do faturamento/receita bruta. Analisando a controvérsia, a d. DRJ julgou improcedente a manifestação de inconformidade, argumentando que o ICMS integra o preço de venda e, portanto, integra a receita bruta, base de cálculo do PIS. Diante disso, por inexistir permissão Fl. 78DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3301-011.010 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.921048/2012-62 legal para a exclusão do ICMS da base de cálculo, não é possível reconhecer o direito à restituição, deixando de analisar o livro de ICMS apresentado em sede de defesa: Analisando-se a legislação de regência, resta inegável que, ao contrário do alegado, não há previsão para a exclusão do valor devido a título de ICMS das bases de cálculo do PIS e da Cofins, já que tal valor, ainda que assim não entenda a interessada, é parte integrante do preço das mercadorias e serviços vendidos (exceção feita para o ICMS recolhido mediante substituição tributária, pelo contribuinte substituto tributário, o que não consta ser o caso sob análise). Nesse contexto, e sem que haja previsão legal para as exclusões pleiteadas, não resta caracterizado o pagamento indevido ou maior que o devido de contribuição, não havendo, assim, como se deferir o pleito. Consectário lógico, não tendo sido comprovado qualquer erro de fato na apuração do débito, reparo algum deve ser realizado, devendo ser considerado correto o valor originalmente apurado pela contribuinte. Releva ressaltar que, apesar de já haver decisão judicial remetendo aludida questão (exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins) para ser analisada pelo STF nos termos do previsto no art. 543-B do Código de Processo Civil, ainda não há um posicionamento definitivo por parte do Supremo Tribunal Federal a respeito, não havendo, pois, como estender qualquer entendimento favorável aos contribuintes para os julgamentos procedidos administrativamente [...] Porém, o STF analisou a questão no RE n. 574.706/PR, com repercussão geral reconhecida (Tema n. 69), concluindo pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Contra a decisão proferida pelo STF em março/2017 foram opostos embargos de declaração com o objetivo de esclarecimento de vários pontos, intentando, inclusive, efeitos infringentes, bem como a modulação dos efeitos. Particularmente, expressei meu posicionamento em diversos julgados, como no acórdão n. 3301-007.012, pela impossibilidade da aplicação do resultado do julgamento do recurso extraordinário para pedidos de restituição formulados diretamente perante à Administração Pública, tendo em vista a pendência dos julgamentos dos embargos, os quais poderiam ter como resultado a modulação dos efeitos para beneficiar apenas da decisão em diante, ou apenas para quem ingressou no Poder Judiciário. Assim, a decisão não era definitiva e poderia não beneficiar quem pleiteou o direito diretamente em pedidos de restituição na esfera administrativa. A pendência que havia nesse julgado, no entanto, foi resolvida com o julgamento dos embargos de declaração em 13/05/2021, mantendo o entendimento pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições, mas a decisão teria efeitos apenas a partir da data do julgamento do recurso extraordinário, qual seja, 15/03/2017, ressalvados os casos de quem já havia pleiteado o direito de restituição perante o Judiciário ou na esfera administrativa antes dessa data. Desta forma, o Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15/03/2017 - data em que julgado o RE n. 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento. Diante disso, a pendência que antes existia não mais subsiste e é preciso reconhecer o direito de restituição do indébito para a contribuinte, aplicando-se a SELIC para a devolução dos valores recolhidos indevidamente. Fl. 79DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3301-011.010 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.921048/2012-62 Cabe salientar que o pedido de restituição foi formulado em PER/DCOMP em 28/05/2009, portanto, antes do marco temporal fixado pelo STF para modulação dos efeitos, restando preservada sua ação administrativa e devendo-se aplicar o reconhecimento da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Com isso, como o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, julgou o RE nº 574.076/PR, e fixou a tese no sentido de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins, já se resolvendo os embargos de declaração para modulação dos efeitos da decisão, é de se reconhecer que a ora Recorrente está protegida pela decisão judicial, devendo-se reconhecer seu direito à repetição do indébito, pela aplicação do artigo 62, § 1º, II, “b” e § 2º do RICARF: Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. § 1º O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: I - que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal; (Redação dada pela Portaria MF nº 39, de 2016) II - que fundamente crédito tributário objeto de: a) Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 103-A da Constituição Federal; b) Decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, em sede de julgamento realizado nos termos dos arts. 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, na forma disciplinada pela Administração Tributária; (grifei) Ademais, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional editou o Parecer SEI nº 7698/2021/ME com a seguinte conclusão: 16. Ante o exposto, nos termos expostos na ata de julgamento já publicada, conclui-se que cabe à Administração Tributária, consoante autorizado pelo art. 19, VI c/c 19-A, III, e § 1º , da Lei nº 10.522/2002, observar, em relação a todos os seus procedimentos, que: a) conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Tema 69 da Repercussão Geral, “O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS”; b) os efeitos da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS devem se dar após 15.03.2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até (inclusive) 15.03.2017 e c) o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS é o destacado nas notas fiscais. Ressalte-se e o montante de crédito a ser restituído depende da análise, pela unidade de origem, dos documentos apresentados em sede de manifestação de inconformidade e que pretendem demonstrar a liquidez do crédito pleiteado, homologando-se a compensação até o limite do crédito apurado pela DRF. Fl. 80DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3301-011.010 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.921048/2012-62 Isto posto, conheço do recurso voluntário para dar parcial provimento, reconhecendo-se o direito de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, cabendo à unidade de origem a apuração do crédito. CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de conhecer do recurso voluntário para dar parcial provimento, reconhecendo-se o direito de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, cabendo à unidade de origem a apuração do crédito. (documento assinado digitalmente) Marco Antônio Marinho Nunes – Presidente Redator Fl. 81DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 13005.720510/2013-21
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Mon Sep 20 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Sat Oct 23 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/04/2005 a 30/06/2005 VINCULAÇÃO PROCESSUAL. JULGAMENTO EM CONJUNTO. Não há norma regimental que imponha o sobrestamento de processo conexo a outro, ou julgamento em conjunto, quando inexiste matéria prejudicial ao julgamento dos feitos. No entanto, verificada a vinculação entre processos administrativos que envolvam o mesmo tipo de crédito, pertinente a reunião dos feitos para, atendendo aos princípios da economicidade e celeridade processual, facilitar e unificar o julgamento. NULIDADES. DESPACHO DECISÓRIO. INOCORRÊNCIA. A legislação estabelece que são nulos os atos e termos lavrados por pessoa incompetente e os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. Não restando configuradas tais hipóteses, não é de se declarar a nulidade. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) null RESSARCIMENTO. PER/DCOMP. PERIODICIDADE. Cada pedido de ressarcimento deverá referir-se a um único trimestre-calendário e ser efetuado pelo saldo credor remanescente no trimestre-calendário, líquido das utilizações por desconto ou compensação.
Numero da decisão: 3301-011.045
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3301-011.042, de 20 de setembro de 2021, prolatado no julgamento do processo 13005.001055/2009-85, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira – Presidente Redatora Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Liziane Angelotti Meira (Presidente), Semíramis de Oliveira Duro (Vice-Presidente), Marco Antonio Marinho Nunes, José Adão Vitorino de Morais, Juciléia de Souza Lima e Sabrina Coutinho Barbosa (suplente convocada). Ausente o Conselheiro Ari Vendramini.
Nome do relator: Marco Antonio Marinho Nunes
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JULGAMENTO EM CONJUNTO. Não há norma regimental que imponha o sobrestamento de processo conexo a outro, ou julgamento em conjunto, quando inexiste matéria prejudicial ao julgamento dos feitos. No entanto, verificada a vinculação entre processos administrativos que envolvam o mesmo tipo de crédito, pertinente a reunião dos feitos para, atendendo aos princípios da economicidade e celeridade processual, facilitar e unificar o julgamento. NULIDADES. DESPACHO DECISÓRIO. INOCORRÊNCIA. A legislação estabelece que são nulos os atos e termos lavrados por pessoa incompetente e os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. Não restando configuradas tais hipóteses, não é de se declarar a nulidade. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) RESSARCIMENTO. PER/DCOMP. PERIODICIDADE. Cada pedido de ressarcimento deverá referir-se a um único trimestre- calendário e ser efetuado pelo saldo credor remanescente no trimestre- calendário, líquido das utilizações por desconto ou compensação. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3301-011.042, de 20 de setembro de 2021, prolatado no julgamento do processo 13005.001055/2009-85, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira – Presidente Redatora AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 00 5. 72 05 10 /2 01 3- 21 Fl. 229DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3301-011.045 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13005.720510/2013-21 Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Liziane Angelotti Meira (Presidente), Semíramis de Oliveira Duro (Vice-Presidente), Marco Antonio Marinho Nunes, José Adão Vitorino de Morais, Juciléia de Souza Lima e Sabrina Coutinho Barbosa (suplente convocada). Ausente o Conselheiro Ari Vendramini. Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adoto neste relatório o relatado no acórdão paradigma. Cuida-se de Recurso Voluntário apresentado após a ciência do Acórdão de primeira instância, que julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade apresentada contra o Despacho Decisório da Unidade de Origem, por intermédio do qual foi indeferido o Pedido de Ressarcimento formulado pela Contribuinte, em razão de o crédito solicitado ter sido anteriormente analisado no âmbito de outro Processo Administrativo. Os fundamentos do Despacho Decisório da Unidade de Origem e os argumentos da Manifestação de Inconformidade estão resumidos no relatório do acórdão recorrido. Devidamente processada a Manifestação de Inconformidade apresentada, o órgão julgador de piso, por unanimidade de votos, julgou improcedente o recurso e não reconheceu o direito creditório trazido a litígio, nos termos do voto do relator, assim sintetizados:  A manifestação de inconformidade que reafirma os fatos que deram causa ao indeferimento do pedido de ressarcimento e tece vasta gama de argumentos defendendo a legalidade do procedimento do contribuinte, afasta a alegação de cerceamento do direito de defesa e confirma a validade da decisão.  O pedido de ressarcimento somente poderá ser retificado pelo sujeito passivo caso se encontre pendente de decisão administrativa à data do envio do documento retificador.  De acordo com o disposto no art. 13 da Lei nº 10.833, de 2003, não incide correção monetária e juros sobre o ressarcimento de créditos da Contribuição. Cientificada do julgamento de primeiro grau, a Contribuinte apresenta Recurso Voluntário, em que repisa as alegações de sua Manifestação de Inconformidade, acrescendo, no tópico referente à preliminar de nulidade do Despacho Decisório, alegação de erro na capitulação legal da referida decisão. Ao final, pugna, preliminarmente, pela nulidade do Despacho Decisório e, sucessivamente, pelo reconhecimento crédito pleiteado ou pela determinação de diligência fiscal, para comprovação de suas alegações. É o relatório. Fl. 230DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3301-011.045 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13005.720510/2013-21 Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: I ADMISSIBILIDADE O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos demais pressupostos de admissibilidade, razões pelas quais deve ser conhecido. No entanto, a solicitação para juntada de Memoriais nestes autos não deve ser aceita, uma vez que memorial não é considerado peça processual, mas, sim, ferramenta de apoio no momento do julgamento, portanto, não devendo ser juntada ao processo. II PRELIMINARES II.1 Reunião de Processos Nas petições apresentadas em 24/04/2018 e 18/01/2009, a Recorrente requer a reunião de diversos processos administrativos no âmbito deste CARF, para julgamento em conjunto, sob o argumento de se referirem à idêntica matéria. Analiso. A possibilidade ventilada pela Recorrente encontra respaldo no art. 47 do Portaria MF nº 343, de 09/06/2015, Regimento Interno do CARF (RICARF), que assim dispõe: Art. 47. Os processos serão sorteados eletronicamente às Turmas e destas, também eletronicamente, para os conselheiros, organizados em lotes, formados, preferencialmente, por processos conexos, decorrentes ou reflexos, de mesma matéria ou concentração temática, observando- se a competência e a tramitação prevista no art. 46. § 1º Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica questão de direito, será formado lote de recursos repetitivos e, dentre esses, definido como paradigma o recurso mais representativo da controvérsia. (Redação dada pela Portaria MF nº 153, de 2018) § 2º O processo paradigma de que trata o § 1º será sorteado entre as turmas e, na turma contemplada, sorteado entre os conselheiros, sendo os demais processos integrantes do lote de repetitivos movimentados para o referido colegiado. (Redação dada pela Portaria MF nº 153, de 2018) § 3º Quando o processo paradigma for incluído em pauta, os processos correspondentes do lote de repetitivos integrarão a mesma pauta e sessão, em nome do Presidente da Turma, sendo-lhes aplicado o resultado do julgamento do paradigma. (Redação dada pela Portaria MF nº 153, de 2018) A formação de lotes de processos na forma acima descrita (recursos repetitivos), embora não obrigatória, como bem exposto no caput do referido dispositivo, foi observada na presente situação, pois os presentes autos (nº 13005.001055/2009-85) servem de paradigma a diversos processos repetitivos da Recorrente, aos quais será aplicado o resultado deste julgamento. Fl. 231DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3301-011.045 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13005.720510/2013-21 São os seguintes os processos repetitivos:  13005.001056/2009-20; 13005.001057/2009-74; e 13005.720510/2013-21. Portanto, o procedimento realizado neste Colegiado, mesmo parcialmente, encontra-se em consonância com os anseios da Recorrente. II.2 Nulidade do Despacho Decissório Na fase de Manifestação de Inconformidade, a Contribuinte suscitou a nulidade do Despacho Decisório por falta de fundamentação, o que cercearia a defesa da Contribuinte. Já no Recurso Voluntário, a Recorrente muda a motivação da alegada nulidade, para “erro na capitulação legal”. Diz que o enquadramento legal utilizado aponta o §7º do art. 21 da Instrução Normativa RFB nº 900, de 31/12/2008, o qual trata sobre créditos de IPI, que em nada se relaciona a suposta exigência descumprida. Em suma, inicialmente a Contribuinte alegou omissão e depois, erro na legislação que substanciaria o indeferimento do pedido no Despacho Decisório, o que violaria o art. 59, II, do Decreto nº 70.235, de 06/03/1972. Pois bem. Vejamos como a Autoridade Fiscal decidiu o pedido destes autos (alguns destaques acrescidos): ------------------------------------------------------------------------------------------------ -------- PARECER DRF/SCS/SAFIS n° 001, de 28 de fevereiro de 2013 Trata o presente processo de exame de pedidos de ressarcimento de créditos da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social — COFINS vinculados às vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota O (zero) ou não incidência (mercado interno não tributado), conforme tabela demonstrativa abaixo: [...] Em consulta aos sistemas informatizados da Receita Federal do Brasil - RFB, verificou-se que a análise do direito creditório do mesmo período e tributo acima identificados já foi apreciada pela autoridade administrativa quando da execução das operações descritas no Mandado de Procedimento Fiscal - MPF n. 10.1.11.00-2006-00173-7 (cópia em anexo), sendo os Termos de Verificação Fiscal (cópias em anexo), datados de 28/03/2007, vinculados aos processos n.13051.000108/2005- 61 (COFINS 1 trim/2005) e n.13051.000109/2005-14 (COFINS 2tr1m/2005), tendo sido reconhecido direito creditório insuficiente para atendimento destes pedidos. Desta forma, com base nos arts. 27, 28 e 29 da Instrução Normativa RFB n900, de 30 de dezembro de 2008, pelas razões expostas, PROPONHO o INDEFERIMENTO INTEGRAL dos Pedidos de Ressarcimento acima identificados. [...] Fl. 232DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3301-011.045 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13005.720510/2013-21 ----------------------------------------------------------------------------------------- --------------- Despacho Decisório DRF/SCS/SAORT n.º 73, de 19 de março de 2013. [...] Relatório 1 Trata-se de Pedido de Ressarcimento, cópia às fls. 21-23, transmitido em 27/04/2009. 2 A Seção de Fiscalização desta Unidade encaminhou o Parecer DRF/SCS/SAFIS n.º 001, de 28/02/2013 (fl. 44), propondo o indeferimento do pedido. Informa, em suma, que o direito creditório foi apreciado originalmente através do processo administrativo n.º 13051- 000.108/2005-61 e foi parcialmente reconhecido pela Delegacia da Receita Federal do Brasil em Santa Cruz do Sul, sendo insuficiente para o atendimento deste novo pedido de ressarcimento. 3 Constatamos que o crédito referente à Cofins Não-Cumulativa – Mercado Interno, do 1º trimestre de 2005, foi efetivamente analisado no âmbito do processo administrativo n.º 13051-000.108/2005-61, tendo sido reconhecido parcialmente o valor de R$ 737.513,32 e negado o direito ao valor de R$ 110.298,25, conforme constou do Despacho Decisório DRF/SCS, de 2 de abril de 2007, que foi exarado em decorrência do resultado da fiscalização realizada junto à contribuinte, como se verifica às fls. 48-51. Inconformado, apresentou manifestação de inconformidade. Em resposta, a 2ª Turma da DRJ em Santa Maria (RS) prolatou o Acórdão n.º 18-9.388, de 30/07/2008, no qual menciona que o processo n.º 13051-000.108/2005-61 não trata dos créditos das operações no mercado externo, por isso não pode incluí-los no cálculo. Após, apreciando o recurso voluntário apresentado pela interessada, a 4ª Câmara/1ª Turma Ordinária do CARF prolatou o Acórdão n.º 3401- 00.982, de 29/09/2010, negando provimento ao recurso, por unanimidade de votos. A interessada foi cientificada do Acórdão em 15/12/2010. 4 Ressalte-se que o crédito parcialmente reconhecido foi integralmente utilizado na compensação de débitos controlados pelos processos administrativos n.º 13051-000108/2005-61 (fls. 58-76), n.º 13051- 000.106/2005-72 (fls. 77-78), n.º 13051-000.043/2005-54 (fls. 79-96), n.º 13051-000.044/2005-07 (fls. 97-110) e n.º 13051-000.039/2005-96 (fls. 111-147). Assim, o processo n.º 13051-000108/2005-61 foi encerrado por compensação e, finalmente, encaminhado para o arquivo, em 18/02/2011. 5 Por oportuno, lembramos que a autoridade administrativa da unidade local não possui competência para rever decisão dos órgãos de julgamento administrativo. 6 Este é o relatório. Decisão 7 No uso das competências delegadas pelo artigo 2º da Portaria DRF/SCS n.º 15, de 11/03/2011 (DOU de 14/03/2011), e das competências atribuídas pelos artigos 241, inciso I, e 302, inciso VI, do Regimento Interno da Secretaria da Receita Federal do Brasil - RFB, aprovado pela Portaria MF n.° 203, de 14/05/2012 (DOU de 17/05/2012), e de acordo Fl. 233DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3301-011.045 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13005.720510/2013-21 com as competências previstas pelo artigo 69 da Instrução Normativa RFB n.º 1.300, de 20/11/2012 (DOU de 21/11/2012), com fundamento nas decisões proferidas no processo administrativo n.º 13051- 000.108/2005-61 e de tudo mais que dos autos consta, RESOLVO INDEFERIR o pedido de ressarcimento formulado através do PER/DCOMP n.º 15318.07388.270409.1.1.11-5464 (fls. 21-23), em razão de que o crédito analisado no âmbito do referido processo já foi integralmente utilizado em procedimento de compensação, não mais havendo, portanto, valor a ser ressarcido. Ordem de Intimação [...] --------------------------------------------------------------------------------------- ----------------- Nota-se que o Despacho Decisório tomou como base tanto os fundamentos da decisão do Processo Administrativo nº 13051- 000108/2005-61 quanto os que constam dos presentes autos, em especial os do Parecer DRF/SCS/SAFIS n° 001, de 28/02/2013, que informou já haver sido apresentado Pedido de Ressarcimento para o mesmo tributo (Cofins), tipo de crédito (Ressarcimento - Mercado Interno) e período (1º Trimestre de 2005), razões pelas quais, com base nos arts. 27 a 29 da Instrução Normativa RFB nº 900, de 30/12/2008, não poderia ser deferido o pedido agora formulado. Vejamos os dispositivos explicitamente citados: SEÇÃO III DO RESSARCIMENTO DE CRÉDITOS DA CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP E DA COFINS Art. 27. Os créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins apurados na forma do art. 3º da Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e do art. 3º da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003, que não puderem ser utilizados no desconto de débitos das respectivas contribuições, poderão ser objeto de ressarcimento, somente após o encerramento do trimestre-calendário, se decorrentes de custos, despesas e encargos vinculados: [...] Art. 28. O pedido de ressarcimento a que se refere o art. 27 será efetuado pela pessoa jurídica vendedora mediante a utilização do programa PER/DCOMP ou, na impossibilidade de sua utilização, mediante petição/declaração em meio papel acompanhada de documentação comprobatória do direito creditório. [...] § 2º Cada pedido de ressarcimento deverá: I - referir-se a um único trimestre-calendário; e II - ser efetuado pelo saldo credor remanescente no trimestre-calendário, líquido das utilizações por desconto ou compensação. [...] Não se observa, portanto, quaisquer omissões ou falha na fundamentação/motivação das decisões aqui exaradas. Fl. 234DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3301-011.045 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13005.720510/2013-21 E, uma vez confirmada a regular motivação e fundamentação do feito, não há que se falar em desrespeito aos princípios da ampla defesa, contraditório e, sequer, devido processo legal. Ademais, sabe-se que as causas de nulidades relacionadas ao rito processual ora em análise são estipuladas art. 59 do Decreto nº 70.235, de 1972, a saber: Art. 59. São nulos: I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. Quanto ao Despacho Decisório, a hipótese que poderia acarretar sua nulidade está exposta no inciso II retrocitado, a qual, entretanto, não foi constatada nestes autos, visto que a referida decisão foi proferida por autoridade competente e sem preterição do direito de defesa. Neste ponto, ressalte-se, como bem asseverado pela DRJ, que a Contribuinte em suas defesas reafirma os fatos que deram causa ao indeferimento do Pedido de Ressarcimento e tece vasta gama de argumentos defendendo a legalidade do procedimento por ela adotado, o que afasta a alegação de cerceamento do direito de defesa e confirma-se a validade da decisão. Dessa forma, não foram verificadas nestes autos quaisquer das hipóteses previstas para considerar nulo o Despacho Decisório. III MÉRITO III.1 Do Crédito Solicitado No mérito, a Recorrente defende a regularidade da apresentação do PER/DCOMP nº 15318.07388.270409.1.1.11-5464, pois:  Apesar de serem referentes ao mesmo período, nitidamente tratam- se de pedidos diferentes;  No procedimento administrativo inexiste a figura pretendida (coisa julgada) na forma como buscado pelo r. acórdão recorrido;  Enquanto não transcorrido o prazo prescricional para requerer créditos decorrentes da atividade da empresa, não estaria ela ofuscada pela decisão administrativa; Defende que realizou um trabalho de revisão fiscal em seus registros, por meio do qual efetuou o recálculo dos créditos da Cofins – Não Cumulativa – Mercado Interno do 1º Trimestre de 2005, referente ao rateio proporcional da receita bruta auferida, alterando os percentuais dos créditos passíveis de ressarcimento, mas que não foram alvo do outro pedido, o qual teria sido apresentado com valor de crédito a menor. Defende que, no primeiro pedido/momento, incluiu os valores atinentes as vendas relacionadas a atos cooperados como receita bruta para os fins da apuração do percentual de rateio do crédito a ressarcir do mercado interno não tributado. Fl. 235DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 3301-011.045 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13005.720510/2013-21 E conclui. Como, não seria mais possível apresentar pedido de retificação do PER/DCOMP, em razão de já ter sido proferida decisão no Processo Administrativo nº 13051-000108/2005-61, não teve outro instrumento senão apresentar um novo Pedido de Ressarcimento, Complementar, da Cofins – Não Cumulativa – Mercado Interno, 1ª Trimestre de 2005, para ver ressarcido os valores pagos a maior. Aprecio. As argumentações desta parte do Recurso Voluntário foram perfeitamente apreciadas pela DRJ no julgado de primeira instância, motivo pelo qual adoto como minhas as correspondentes razões de decidir do acórdão recorrido para decidir esta parte da contenda, nos termos do art. 50, §1º, da Lei nº 9.784, de 29/01/1999. Note-se, inicialmente, que a interessada já teve um PER referente aos créditos de Cofins Não-Cumulativa - Mercado Interno do 1o trimestre de 2005 analisado no âmbito do processo administrativo n.º 13051- 000.108/2005-61. Trata-se agora de novo pedido referente ao mesmo tributo e período, que, segundo a interessada, seria um pedido "complementar". Todavia, em que pesem os argumentos da Manifestante, diga-se que não existe a figura do "PER complementar" nas normas balizadoras do procedimento de ressarcimento, como ela quer fazer crer. Ademais, repare-se que o pedido de ressarcimento deve englobar todo o saldo credor de um trimestre-calendário, não podendo haver fracionamento em mais de um pedido, conforme se depreende da leitura do § 2º do artigo 28 da Instrução Normativa RFB n° 900, de 2008. Veja-se o que diz a referida indigitada Instrução Normativa acerca dessa matéria: Art. 27. Os créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins apurados na forma do art. 3o da Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e do art. 3o da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003, que não puderem ser utilizados no desconto de débitos das respectivas contribuições, poderão ser objeto de ressarcimento, somente após o encerramento do trimestre-calendario, se decorrentes de custos, despesas e encargos vinculados: [...] Art. 28. O pedido de ressarcimento a que se refere o art. 27 será efetuado pela pessoa jurídica vendedora mediante a utilização do programa PER/DCOMP ou, na impossibilidade de sua utilização, mediante petição/declaração em meio papel acompanhada de documentação comprobatória do direito creditório. [...] §2° Cada pedido de ressarcimento deverá: I- referir-se a um único trimestre-calendario; e II - ser efetuado pelo saldo credor remanescente no trimestre-calendário, liquido das utilizações por.desconto ou compensação. § 3º É vedado o ressarcimento a estabelecimento pertencente a pessoa jurídica com processo judicial ou com processo administrativo fiscal de determinação e exigência de crédito do PIS/ Pasep e da Cofins cuja decisão definitiva, judicial ou administrativa, possa alterar o valor a ser ressarcido. § 3º É vedado o ressarcimento do crédito do trimestre-calendário cujo valor possa ser alterado total ou parcialmente por decisão definitiva em processo Fl. 236DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 3301-011.045 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13005.720510/2013-21 judicial ou administrativo fiscal de determinação e exigência de crédito do PIS/Pasep e da Cofins. (Redação dada pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1224, de 23 de dezembro de 2011) Referida Instrução Normativa foi expressamente revogada pela Instrução Normativa RFB 1300, de 2012 cujos dispositivos acima transcritos foram reproduzidos na íntegra em seus art. 27 e 32. Em resumo, a interessada alega que teria se equivocado na quantidade total de créditos passíveis de ressarcimento quando da apresentação do primeiro PER, e que agora teria recalculado e encontrado um valor a maior. Porém, como já dito pela própria Manifestante, no momento em que ela recalculou e pretendeu corrigir o valor do pedido de ressarcimento, este já não podia ser retificado, em vista da restrição contida no artigo 77 da IN RFB n° 900, de 2008, conforme transcrito: Art. 77. O pedido de restituição, ressarcimento ou reembolso e a Declaração de Compensação somente poderão ser retificados pelo sujeito passivo caso se encontrem pendentes de decisão administrativa à data do envio do documento retificador e, observado o disposto nos arts. 78 e 79 no que se refere à Declaração de Compensação. Ressalte-se, também, que o artigo 88 da Instrução Normativa RFB 1300, de 2012 reproduziu, na íntegra, referido artigo acima transcrito. Tendo por base os dispositivos da IN RFB n° 900, de 2008 e/ou Instrução Normativa RFB 1300, de 2012, fica clara a impossibilidade de se apresentar novo PER versando sobre tributo e período já objeto de análise e decisão administrativa. Existe na norma tão somente a possibilidade de se retificar um PER enquanto pendente a decisão administrativa. Ademais, não se pode alegar de que não existiria decisão definitiva no âmbito administrativo. São diversas as passagens na legislação tributária em que são feitas referências à "decisão definitiva" na esfera administrativa, conforme se observa, por exemplo, no § 3º do artigo 28 da IN RFB n° 900, de 2008, já transcrito neste voto. Obviamente que a decisão definitiva administrativa não faz a coisa julgada "absoluta" da esfera judicial, sequer afasta a possibilidade de tal decisão ser contestada junto ao Poder Judiciário. Todavia, há que se ter em mente que, no âmbito administrativo, a figura da decisão definitiva existe e está expressa na legislação. Além disso, há precedentes no Carf sobre a matéria impugnada. Em outro processo de ressarcimento, da própria interessada, assim foi decidido: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/07/2004 a 30/09/2004 RESSARCIMENTO. PER POSTERIOR À DECISÃO ADMINISTRATIVA. IMPOSSIBILIDADE. O pedido de ressarcimento somente poderá ser retificado pelo sujeito passivo caso se encontre pendente de decisão administrativa à data de envio do documento retificador. (Processo 13005.000537/2009-18; relator: Belchior Melo de Sousa; sessão de 22 de agosto de 2012; 3ª Sessão de Julgamento do Carf). Fl. 237DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 3301-011.045 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13005.720510/2013-21 Correta, portanto, a decisão administrativa que indeferiu o Pedido de Ressarcimento "complementar", inexistindo reparação a ser feita em relação à matéria impugnada. Diante do exposto, por concordar com os fundamentos da decisão de piso, nego provimento a esta parte do Recurso Voluntário. Por fim, esclareço que a decisão judicial mencionada na petição apresentada em 02/04/2018 não vincula o presente julgado, pois restringe-se aos Processos Administrativos nºs 13051.000039/2005-96 (novo número 13005.001081/2009-11), 13051.000040/2005-11 (novo número 13005.001082/2009-58), 13051.000218/2009-57 e 13005.000537/2009-18, consoante sentença respectiva. Apenas a título de esclarecimento à Recorrente, em caso de erro cometido no preenchimento de Pedido Eletrônico de Ressarcimento, caberia a ela adentrar com pedido de revisão de ofício do Despacho Decisório Eletrônico, dirigido tal pedido à autoridade competente que, no caso, é o Delegado da Receita Federal emissor do ato administrativo, pois o próprio Código Tributário Nacional prevê, em seu art. 145, a possibilidade de revisão, de oficio, do lançamento, que deve ser feita, contudo, sem qualquer participação dos órgãos julgadores. Essa revisão compete, por força do art. 290 da Portaria ME nº 284, de 27/07/2020, que aprova o Regimento Interno da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil, aos Delegados da Receita Federal do Brasil. III.2 Da Correção Monetária do Pedido de Ressarcimento Nesta parte do Recurso Voluntário, a Recorrente pugna pela correção monetária dos créditos pleiteados pela Taxa Selic, a fim de recompor o seu valor de moeda, tendo como termo inicial a data de apresentação do PER/DCOMP. Aprecio. Em razão de eu considerar hígido o Despacho Decisório que indeferiu o Pedido de Ressarcimento objeto do PER/DCOMP destes autos, resta prejudicada a solicitação para correção monetária do crédito em litígio. Diante de todo o exposto, voto por negar provimento ao Recurso Voluntário. Fl. 238DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 3301-011.045 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13005.720510/2013-21 CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduzo o decidido no acórdão paradigma, no sentido de negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira – Presidente Redatora Fl. 239DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 16327.720960/2014-51
Turma: 2ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 2ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Thu Mar 23 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Wed May 31 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE (IRRF) Ano-calendário: 2009 RECURSO ESPECIAL. ART. 67 DO RICARF. COMPROVAÇÃO DE DIVERGÊNCIA. Deve ser conhecido o Recurso Especial de Divergência quando restar comprovado que, em face de situações equivalentes, a legislação de regência foi aplicada de forma divergente por diferentes colegiados. INCORPORAÇÃO DE AÇÕES. ALIENAÇÃO. GANHO DE CAPITAL. A incorporação de ações constitui uma forma de alienação. O sujeito passivo transfere ações, por incorporação de ações, para outra empresa, a título de subscrição e integralização das ações que compõem seu capital, pelo valor de mercado. Sendo este superior ao valor de aquisição, a operação importa em variação patrimonial a título de ganho de capital, tributável pelo imposto de renda, ainda que não haja ganho financeiro.
Numero da decisão: 9202-010.643
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial do Contribuinte. No mérito, por maioria de votos, acordam em negar-lhe provimento. Vencidos os conselheiros Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri (relatora), Joao Victor Ribeiro Aldinucci e Ana Cecilia Lustosa da Cruz, que lhe deram provimento. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Mauricio Nogueira Righetti. (assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente (assinado digitalmente) Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri – Relatora (assinado digitalmente) Mauricio Nogueira Righetti – Redator designado Participaram do presente julgamento os conselheiros: Mauricio Nogueira Righetti, Joao Victor Ribeiro Aldinucci, Sheila Aires Cartaxo Gomes, Ana Cecilia Lustosa da Cruz, Miriam Denise Xavier (suplente convocado(a)), Marcelo Milton da Silva Risso, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente).
Nome do relator: RITA ELIZA REIS DA COSTA BACCHIERI
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conteudo_txt : Metadados => date: 2023-05-05T14:03:59Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2023-05-05T14:03:59Z; Last-Modified: 2023-05-05T14:03:59Z; dcterms:modified: 2023-05-05T14:03:59Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2023-05-05T14:03:59Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2023-05-05T14:03:59Z; meta:save-date: 2023-05-05T14:03:59Z; pdf:encrypted: true; modified: 2023-05-05T14:03:59Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2023-05-05T14:03:59Z; created: 2023-05-05T14:03:59Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 23; Creation-Date: 2023-05-05T14:03:59Z; pdf:charsPerPage: 1870; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2023-05-05T14:03:59Z | Conteúdo => CSRF-T2 Ministério da Economia Conselho Administrativo de Recursos Fiscais Processo nº 16327.720960/2014-51 Recurso Especial do Contribuinte Acórdão nº 9202-010.643 – CSRF / 2ª Turma Sessão de 23 de março de 2023 Recorrente BANCO BRADESCO S/A Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE (IRRF) Ano-calendário: 2009 RECURSO ESPECIAL. ART. 67 DO RICARF. COMPROVAÇÃO DE DIVERGÊNCIA. Deve ser conhecido o Recurso Especial de Divergência quando restar comprovado que, em face de situações equivalentes, a legislação de regência foi aplicada de forma divergente por diferentes colegiados. INCORPORAÇÃO DE AÇÕES. ALIENAÇÃO. GANHO DE CAPITAL. A incorporação de ações constitui uma forma de alienação. O sujeito passivo transfere ações, por incorporação de ações, para outra empresa, a título de subscrição e integralização das ações que compõem seu capital, pelo valor de mercado. Sendo este superior ao valor de aquisição, a operação importa em variação patrimonial a título de ganho de capital, tributável pelo imposto de renda, ainda que não haja ganho financeiro. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial do Contribuinte. No mérito, por maioria de votos, acordam em negar-lhe provimento. Vencidos os conselheiros Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri (relatora), Joao Victor Ribeiro Aldinucci e Ana Cecilia Lustosa da Cruz, que lhe deram provimento. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Mauricio Nogueira Righetti. (assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente (assinado digitalmente) Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri – Relatora (assinado digitalmente) Mauricio Nogueira Righetti – Redator designado AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 32 7. 72 09 60 /2 01 4- 51 Fl. 1507DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 9202-010.643 - CSRF/2ª Turma Processo nº 16327.720960/2014-51 Participaram do presente julgamento os conselheiros: Mauricio Nogueira Righetti, Joao Victor Ribeiro Aldinucci, Sheila Aires Cartaxo Gomes, Ana Cecilia Lustosa da Cruz, Miriam Denise Xavier (suplente convocado(a)), Marcelo Milton da Silva Risso, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente). Relatório Trata-se de lançamento por meio do qual exige-se Imposto de Renda Retido na Fonte-IRRF no ano-calendário de 2009, cuja fundamentação envolve operações de incorporações de ações. O lançamento pode assim ser resumido: 17. O contribuinte caracteriza a operação como sendo de “Incorporação de Ações”, conforme Instrumento Particular entregue em 09/01/2014. A Secretaria da Receita Federal do Brasil tem manifestado, por meio de diversas autuações e notas internas, o entendimento de que, nos casos em que o negócio “Incorporação de Ações”, previsto no artigo 252 da Lei nº 6.404/1976, gere um ganho de capital para o acionista que tem suas ações incorporadas, como ocorrido no presente caso, tal ganho de capital deve ser tributado pelo Imposto sobre a Renda como fruto de uma alienação, como prevê o § 3º, do artigo 3º, da Lei nº 7.713/1988. ... 33. Tendo em vista o exposto, cabe lançamento tributário de Imposto de Renda Retido na Fonte-IRRF relativo à efetivação ocorrida em 29/10/2009 do negócio previsto no “Instrumento Particular de Compromisso de Incorporação de Ações e Outras Avenças”, o qual não foi retido nem recolhido pela fiscalizada, que reveste-se da condição de Sujeito Passivo responsável. ... Após o trâmite processual, a 2ª Câmara / 1ª Turma Ordinária, por meio do acórdão 2202-004.339, integrado pelo acórdão de embargos de nº 2202-005.183, negou provimento ao recurso voluntário para classificar a incorporação de ações como negócio jurídico da espécie de alienação. Nos termos do voto vencedor, dado que a alienação é um negócio jurídico de caráter genérico que designa qualquer situação que possua como resultado final a transferência do domínio de uma coisa para outra pessoa, então, como corolário lógico disso, entende-se que na incorporação de ações, por justamente ensejar a uma verdadeira transferência de titularidade jurídica e, no caso concreto, com valoração a preço de mercado das ações dadas em conferência de capital, se enquadra no gênero "alienação", atraindo assim a tributação do ganho de capital. O acórdão 2202-004.339, recebeu a seguinte ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE IRRF Ano-calendário: 2009 INCORPORAÇÃO DE AÇÕES. ALIENAÇÃO. GANHO DE CAPITAL. A incorporação de ações constitui uma forma de alienação. O sujeito passivo transfere ações, por incorporação de ações, para outra empresa, a título de subscrição e integralização das ações que compõem seu capital, pelo valor de mercado. Sendo este Fl. 1508DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 9202-010.643 - CSRF/2ª Turma Processo nº 16327.720960/2014-51 superior ao valor de aquisição, a operação importa em variação patrimonial a título de ganho de capital, tributável pelo imposto de renda, ainda que não haja ganho financeiro. MULTA DE OFÍCIO Tendo o Auditor Fiscal aplicado a multa prevista em lei, agiu em conformidade com o seu dever, em face de a atividade do lançamento ser plenamente vinculada. INCIDÊNCIA DE JUROS SOBRE MULTA DE OFÍCIO. APLICABILIDADE. Após o lançamento, incidem juros sobre a multa de ofício, pois, esta integra o crédito tributário lançado, não havendo que se fazer distinção em relação à aplicação da regra contida no artigo 161 do Código Tributário Nacional CTN. Por sua vez o acórdão de embargos de nº 2202-005.183, foi assim ementado: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE IRRF Ano-calendário: 2009 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Verificada a existência de omissão, obscuridade e contradição no julgado é de se acolher os embargos de declaração apresentados pelo Contribuinte. NULIDADE. FALTA DE CAPITULAÇÃO LEGAL Comprovada a regularidade do procedimento fiscal, que atendeu aos preceitos estabelecidos no art. 142 do CTN e presentes os requisitos do art. 10 do Decreto nº 70.235, de 1972, não há que se cogitar em nulidade do lançamento. GANHO DE CAPITAL AUFERIDO POR RESIDENTE NO EXTERIOR O adquirente, pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no Brasil, ou o procurador, quando o adquirente for residente ou domiciliado no exterior, fica responsável pela retenção e recolhimento do imposto de renda incidente sobre o ganho de capital auferido por pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no exterior que alienar bens localizados no Brasil. Na apuração do ganho de capital serão consideradas as operações que importem alienação, a qualquer título, de bens ou direitos ou cessão ou promessa de cessão de direitos à sua aquisição, tais como as realizadas por compra e venda, permuta, adjudicação, desapropriação, dação em pagamento, doação, procuração em causa própria, promessa de compra e venda, cessão de direitos ou promessa de cessão de direitos e contratos afins. A legislação tributária não exige que a tributação pelo imposto sobre a renda no ganho de capital dependa do pagamento em pecúnia. INAPLICABILIDADE DO PARECER NORMATIVO CST 39/1981 Não cabe a aplicação do Parecer Normativo CST n. 39/1981, por tal parecer está derrogado pela Lei n. 7.713/1989, e, tal ato normativo é aplicado no caso de incorporação de sociedade. REGISTRO BANCO CENTRAL Registro de investimento do capital estrangeiro efetuado no Banco Central do Brasil não tem aptidão para interferir nos efeitos tributários das operações de alienação de ações. Fl. 1509DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 9202-010.643 - CSRF/2ª Turma Processo nº 16327.720960/2014-51 SOLUÇÃO DE CONSULTA CVM. PARECER DA PROCURADORIA JUNTO À CVM Solução de Consulta feita à CVM e Parecer da Procuradoria Especializada junto à CVM não possuem caráter vinculante no âmbito do CARF. Intimada o Contribuinte apresentou Recurso Especial o qual foi parcialmente admitido. Nos termos do despacho de admissibilidade e despacho em agravo, três são as matérias devolvidas pera o debate deste Colegiado: “a” ausência de alienação na hipótese de incorporação de ações (paradigmas acórdãos 9202-003.579 e 1401-003.037), “b” ocorrência de sub-rogação real na incorporação de ações (paradigma acórdão 9202-003.579) e “c” aplicação do regime de caixa aos não residentes (paradigma nº 9202-003.579). Contrarrazões da Fazenda Nacional pugnando pelo conhecimento parcial do recurso e no mérito pelo seu não provimento. É o relatório. Voto Vencido Conselheira Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri – Relatora Conforme exposto o recurso devolve a este Colegiado o debate acerca da natureza jurídica do instituto da “Incorporação de Ações”. Do Conhecimento: Em sede de contrarrazões pugna Fazenda Nacional pelo não conhecimento da terceira divergência, qual seja: aplicação do regime de caixa aos não residentes. Neste caso, e nos termos do despacho em Agravo, o recurso foi admitido com a seguinte conclusão: contata-se que o cotejo feito no Recurso Especial evidenciou que no recorrido entendeu-se aplicável o regime de caixa, independentemente, de pagamento em dinheiro, enquanto no paradigma 9202-003.579 considerou-se inaplicável o regime de caixa à incorporação de ações por não ter havido entrega de dinheiro. No caso concreto temos uma incorporação de ações envolvendo pessoas jurídicas com o seguinte desenho: Duas pessoas jurídicas estrangeiras, Morelia e Cortines, residentes em Luxemburgo, compartilhavam entre si 100% do capital da pessoa jurídica Ibi Participações, com residência e domicílio fiscal no Brasil. Depois de prévias negociações, que resultaram na assinatura do contrato intitulado Instrumento Particular de Compromisso de Incorporação de Ações e Outras Avenças (vide fls. 17 a 72), em 29/10/2009, houve a incorporação de 100% das ações da Ibi Participações pelo Banco Bradesco, de modo que aquela se tornou subsidiária integral deste, nos termos do artigo 252 da Lei nº 6.404, de 1976. Fl. 1510DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 9202-010.643 - CSRF/2ª Turma Processo nº 16327.720960/2014-51 Em consequência, aquelas pessoas jurídicas estrangeiras receberam em troca de sua participação ações da pessoa jurídica incorporadora, em proporção que obedeceu a critérios estabelecidos nas negociações prévias e que levaram também em conta laudos de avaliações tanto da pessoa jurídica incorporada, como também da incorporadora. Posteriormente, em 09/12/2009, Morelia e Cortines venderam suas ações do Bradesco para NCF Participações, empresa pertencente ao mesmo grupo de que faz parte o Banco Bradesco. Nessa ocasião, foi calculado um ganho de capital igual ao que o autuante entendeu devido em 29/10/2009 e efetuado o recolhimento do IRRF por parte da NCF Participações. Para auditoria fiscal ocorreu ganho de capital e era obrigatório efetuar a retenção do IRRF quando houve a incorporação das ações da Ibi Participações pelo Banco Bradesco e simultaneamente a substituição das ações daquela por ações desta. Como esta operação corresponde a uma alienação por residente no exterior, no entender do fiscal autuante, caberia ao próprio Banco Bradesco reter e recolher o IRRF. Diante do caso concreto a divergência foi travada em razão do fato de a operação, envolvendo beneficiário residente no exterior, se sujeitar às regras do ganho de capital aplicáveis às pessoas físicas residentes no país, haja vista equiparação prevista no art. 18 da Lei nº 9.249/95: O ganho de capital auferido por residente ou domiciliado no exterior será apurado e tributado de acordo com as regras aplicáveis aos residentes no país. Com essa premissa o voto vencido do acórdão recorrido aplicou o mesmo entendimento externado pelo acórdão paradigma, concluindo que no caso da pessoa física (e, por consequência, aos equiparados) somente haveria ganho de capital quando o efetivo recebimento da renda, no caso concreto esse momento teria ocorrido exatamente em 09/12/2009, momento em que as sociedades Morelia e Cortines decidiram alienar à NFC Participações S/A as ações que receberam na operação de incorporação ora discutida. O voto vencedor, para desconstituir a argumentação subsidiária acima, após concluir no sentido de ser a incorporação de ações uma alienação, expõe haver ganho de capital sempre que ocorrer um incremento do patrimônio do contribuinte, independentemente da existência ou não do recebimento de dinheiro. E, no caso concreto, quando da incorporação das ações da Ibi Participações pelo Banco Bradesco, elas foram reavaliadas a um valor de mercado, superior ao seu custo, e o resultado da avaliação foi utilizado para integralizar o aumento de capital efetuado pelo Banco Bradesco. Concluiu o acórdão ter havido ganho, esse realizado sob outras formas. Quanto a este ponto assim conclui o Recorrido: É certo que, o ganho de capital se dá no momento do efetivo recebimento dos valores por parte da pessoa física, como entende a i. Relatora. Contudo, no caso sob análise, o efetivo recebimento ocorreu no momento da aquisição/incorporação das ações, pois, o pagamento pela aquisição pode se dar de várias formas, com dinheiro, imóveis, jóias, obras de arte, e também com ações societárias, no caso, as novas ações do Banco Bradesco. Ou seja, no entendimento dessa Relatora, voto vencido e vencedor são convergentes acerca do ganho de capital envolvendo pessoas física se realizar no efetivo recebimento de valores, ficando a divergência apenas no debate sobre qual situação representa esse “efetivo recebimento”: pagamento em pecúnia ou recebimento de bens e direitos. A divergência suscitada pelo Contribuinte em sede de recurso especial e com base no acórdão paradigma nº 9202-003.579 é exatamente essa: em qual momento se verifica a Fl. 1511DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 9202-010.643 - CSRF/2ª Turma Processo nº 16327.720960/2014-51 existência do ganho de capital: na “mera” incorporação das ações ou no recebimento pelas beneficiárias de valor decorrente da venda posterior das novas ações. Diante da equiparação legal entre o tratamento dado aos não residentes e às pessoas físicas, o fato de as operações ora analisadas envolverem pessoas jurídicas e no paradigma pessoa física caracteriza divergência incidental que não impede o conhecimento do recurso. Neste sentido, ratificando o despacho de admissibilidade e partindo da premissa de haver uma equiparação do tratamento dado aos não residente e às pessoas físicas, deve o recurso ser conhecido, valendo citar parte do despacho em agravo: Efetivamente, não houve controvérsia sobre a aplicação aos não residentes das normas estabelecidas para pessoas físicas, de forma que o fato de o paradigma não tratar de não residentes não é, por si só, algo que o desqualifique para fins de demonstração do dissentimento interpretativo. Observa-se, no Recurso Especial, que o ponto de divergência foi a aplicação ou não do regime de caixa sem o recebimento de dinheiro na operação. Isso é confirmado pelas contrarrazões que defenderam ser o pagamento em dinheiro apenas uma das espécies de pagamento, sendo que a aplicação do regime de caixa independeria de pagamento em dinheiro. Feitos esses esclarecimentos, contata-se que o cotejo feito no Recurso Especial evidenciou que no recorrido entendeu-se aplicável o regime de caixa, independentemente, de pagamento em dinheiro, enquanto no paradigma 9202-003.579 considerou-se inaplicável o regime de caixa à incorporação de ações por não ter havido entrega de dinheiro. Assim, as conclusões foram diversas não porque recorrido tratou de não residente e paradigma cuidou de residente, mas sim por ter havido um dissentimento interpretativo sobre a exigência ou não de pagamento em dinheiro para aplicação do regime de caixa. Neste sentido, conheço do recurso. Do mérito: No mérito o debate gira em torno de definição da natureza jurídica da operação de incorporação de ações. Embora o tema tenha subido com base em duas divergências entendo que a análise pode ser feita de forma conjunta. Para a fiscalização a operação de aumento do capital social de empresa por meio da incorporação de ações pertencentes a outra pessoa jurídica que será extinta, é negócio societário que possui natureza de alienação. Isso porque os sócios da empresa incorporada recebem como ‘pagamento’, no momento da incorporação das suas quotas ao capital da empresa adquirente, novas ações, essas valorizadas nos exatos termos em que precificado pelo laudo de avaliação apresentado pela ‘compradora’. Haveria, então pagamento em bens, sendo inegável a possibilidade de ganho de capital e, por decorrência, incidência de imposto sobre a renda. É destacado pela autuação que é o próprio art. 252 da Lei nº 6.404/76, que traz essa previsão: Art. 252. A incorporação de todas as ações do capital social ao patrimônio de outra companhia brasileira, para convertê-la em subsidiária integral, será submetida à Fl. 1512DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 9202-010.643 - CSRF/2ª Turma Processo nº 16327.720960/2014-51 deliberação da assembléia-geral das duas companhias mediante protocolo e justificação, nos termos dos artigos 224 e 225. § 1º A assembléia-geral da companhia incorporadora, se aprovar a operação, deverá autorizar o aumento do capital, a ser realizado com as ações a serem incorporadas e nomear os peritos que as avaliarão; os acionistas não terão direito de preferência para subscrever o aumento de capital, mas os dissidentes poderão retirar-se da companhia, observado o disposto no art. 137, II, mediante o reembolso do valor de suas ações, nos termos do art. 230. § 2º A assembléia-geral da companhia cujas ações houverem de ser incorporadas somente poderá aprovar a operação pelo voto de metade, no mínimo, das ações com direito a voto, e se a aprovar, autorizará a diretoria a subscrever o aumento do capital da incorporadora, por conta dos seus acionistas; os dissidentes da deliberação terão direito de retirar-se da companhia, observado o disposto no art. 137, II, mediante o reembolso do valor de suas ações, nos termos do art. 230. § 3º Aprovado o laudo de avaliação pela assembléia-geral da incorporadora, efetivar-se- á a incorporação e os titulares das ações incorporadas receberão diretamente da incorporadora as ações que lhes couberem. § 4 o A Comissão de Valores Mobiliários estabelecerá normas especiais de avaliação e contabilização aplicáveis às operações de incorporação de ações que envolvam companhia aberta. Entretanto, a previsão de recebimento das ações equivalentes pelos titulares das ações incorporadas por si só não gera acréscimo patrimonial sujeito à apuração do ganho de capital. Como foi destacado no acórdão recorrido e na peça de contrarrazões a presente discussão possui correntes bem definidas, essas já debatidas por este Colegiado: incorporação de ações como alienação de bens ou como espécie de sub-rogação real. Entretanto, antes de aproximá-la a uma ou a outro instituto, ambas correntes convergem para o entendimento de que a alienação é negócio societário típico à Lei das Sociedades Anônimas. O Professor Luís Eduardo Shoueri em artigo publicado na Revista Dialética de Direito Tributário, nº 200, p. 44, citando o Jurista Alberto Xavier, esclarece que a incorporação de ações observa um esquema típico peculiar ao Direito Societário “não se vislumbrando a possibilidade de aproximá-lo com qualquer outro tipo negocial previsto pelo Direito Privado”. De fato se analisarmos o instituto da incorporação de ações, é possível observar que não estamos diante de típico contrato de compra e venda, em alguns casos se quer há a anuência do acionista quanto ao negócio – já que a deliberação se dá em assembleia geral, ou mesmo quanto ao preço ofertado – pois compete à incorporadora aprovar o respectivo laudo de avaliação. Mas também não estamos diante de subrrogação real, pois é inegável que os bens ‘permutados’ não possuem a mesma relação jurídica originária. Não se nega que pode haver uma variação na valoração das ações. Entretanto – e em especial na pessoa física - o que deve ser analisado é em qual momento, essa variação será positiva a ponto de desencadear a incidência do imposto de renda. No caso concreto, diante da equiparação da operação (não residente) ao ganho de capital das pessoas física, aplicamos ao caso o art. 43 do Código Tributário Nacional, o qual define como fato gerador do IRPF a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de Fl. 1513DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 9202-010.643 - CSRF/2ª Turma Processo nº 16327.720960/2014-51 proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no conceito de renda: Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica: I - de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos; II - de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior. A jurista Mary Elbe de Queiroz em artigo intitulado “Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza – Tributação das Pessoas Físicas" (in Curso de Especialização em Direito Tributário: Estudos Analíticos em Homenagem a Paulo de Barros Carvalho. Editora Forense 2006), muito bem explica o que seria essa 'aquisição da disponibilidade': Já “disponibilidade” é palavra derivada do latim disponere, dispor, isto é, bens de que se pode dispor livremente, livres de qualquer desembaraço. Caracteriza-se como a liberdade necessária à normalidade dos negócios, revelada por uma situação que possibilita ao titular poder dar destinação livre e imediata à renda ou provento percebido, não alcançado a disponibilidade apenas potencial. A disponibilidade poderá ser visualizada sob os aspectos econômicos, jurídico e financeiro. Entende-se por “disponibilidade econômica” a percepção efetiva da renda ou provento. A aquisição se dá pelo fato material, independentemente da legalidade, ou não, do modo de obtenção. Portanto, a disponibilidade poderia ocorrer de forma não acolhida pela ordem jurídica. Já a “disponibilidade jurídica” diz respeito à aquisição de um título jurídico que confira direito de percepção de um valor definido, ingresso de forma legal, no patrimônio. É a aquisição por meio de uma das formas legítimas e legais, de acordo com o direito. Pressupõe a disponibilidade econômica, enquanto a “disponibilidade financeira” é o ingresso físico do valor cuja disponibilidade econômica ou jurídica foi previamente adquirida. Nesse caso, existe a posse efetiva dos valores. A legislação do Imposto sobre a Renda consagra e impõe, com relação às pessoas físicas, além da “disponibilidade econômica ou jurídica”, a exigência da real “disponibilidade financeira”, o chamado “regime de caixa”. Nesse caso, precisa haver o efetivo recebimento do numerário ou pagamento das despesas (o ingresso ou o desembolso de numerário), para que os respectivos valores sejam computados para efeito da incidência do imposto. Percebe-se portanto que a regra matriz de incidência do imposto renda para a pessoa física possui como critério material o efetivo recebimento do ganho, não sendo possível tributar a mera expectativa de uma da disponibilidade econômica de valores decorrentes de negócios jurídicos, até porque em alguns casos esse recebimento simplesmente pode não ocorrer (hipótese de posterior falência da empresa incorporadora). Ao argumento acima acrescentamos o fato de que ter disponibilidade sobre algum bem é característica daquele que é proprietário da coisa, conforme preconiza o art. 1.228 do Código Civil, e ao tratarmos do ganho de capital, para delimitar o momento da aquisição dessa propriedade de proventos devemos observar a regra do art. 2º da Lei nº 7.713/88: Art. 2º O imposto de renda das pessoas físicas será devido, mensalmente, à medida em que os rendimentos e ganhos de capital forem percebidos. Fl. 1514DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 9202-010.643 - CSRF/2ª Turma Processo nº 16327.720960/2014-51 Entendo que artigo externa a ideia de que no imposto de renda pessoa física a propriedade surge com o recebimento dos valores - com a percepção do ganho. E é, por isso, por exemplo, que nos contatos a prazo o fato gerador do imposto de renda do ganho de capital somente se efetiva com o pagamento da respectiva parcela, conforme expõe o art. 31 da Instrução Normativa nº 81/2001. Art. 31. Nas alienações a prazo, o ganho de capital é apurado como se a venda fosse efetuada à vista e o imposto é pago periodicamente, na proporção da parcela do preço recebida, até o último dia útil do mês subseqüente ao do recebimento. Parágrafo único. O imposto devido, relativo a cada parcela recebida, é apurado aplicando-se: I - o percentual resultante da relação entre o ganho de capital total e valor total da alienação sobre o valor da parcela recebida; II - a alíquota de quinze por cento sobre o valor apurado na forma do inciso I. Portanto, se o imposto em questão possui como fato gerador a aquisição, econômica ou jurídica de renda ou provento e se nos casos da pessoa física esse ganho somente ocorre com o efetivo recebimento das parcelas de valores, deve -se afastar a tributação do ganho de capital apurado a partir da mera realização de operação de incorporação de ações. Por refletir meu posicionamento, peço vênia para transcrever entendimento externado pelos Doutores André Mendes Moreira e Fernando Daniel de Moura Fonseca em artigo intitulado “Imposto de Renda sobre Ganho de Capital. Necessidade de Realização da Disponibilidade do Acréscimo Patrimonial. Estudo de caso.”, publicado na Revista Dialética de Direito Tributário nº 238, p. 28. Nesta obra os autores analisam o ganho de capital de pessoa física que integralizou capital de sociedade limitada com imóvel e, embora defendam que referida operação se assemelha mais a um contrato de permuta sem torna, a ideia de acréscimo patrimonial segue no mesmo sentido de inexistir ganho sem percepção efetiva da renda. Vejamos: Em sendo assim, indaga-se: é razoável exigir imposto de renda sobre ganho de capital do contribuinte que, ao integralizar o capital social com bem de sua propriedade, recebe em retorno cotas de sociedade limitada, avaliadas em montante muito superior ao valor do imóvel integralizado, mesmo não havendo disponibilidade financeira na operação que viabilize o pagamento do Imposto de Renda e desde que as cotas herdem o custo do bem conferido ao capital? Ou, em situações como tais, aplica-se a regra da permuta sem torna, que, no presente caso, geraria o diferimento do pagamento do imposto sobre ganho de capital para o momento da alienação das cotas recebidas em retorno da integralização do capital social? ... Muito embora seja comum a análise individualizada de operações que envolvam a apuração de ganhos de capital (essa é a dinâmica da legislação, principalmente para as pessoas físicas, em que essa tributação ocorre de forma segregada dos demais rendimentos), não se pode olvidar do fato de que ganho de capital é um rendimento e, como tal, deve guardar respeito ao conceito constitucional de renda, que pressupõe a ocorrência de um acréscimo patrimonial adquirido, realizado e disponível. Ou seja: ganho de capital também é renda e assim deve ser considerado. Logo, para se averiguar a existência de ganho em determinada operação deve-se inicialmente partir da definição de renda ofertada pelo próprio STF - que não é recente, diga-se de passagem. Fl. 1515DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 9202-010.643 - CSRF/2ª Turma Processo nº 16327.720960/2014-51 A Suprema Corte, historicamente, sempre considerou ser renda "um ganho ou um acréscimo de patrimônio", que ocorre "mediante o ingresso ou o auferimento de algo, a título oneroso". Tal entendimento está em perfeita consonância com a competência atribuída à União para tributar rendas e proventos de qualquer natureza (CR/1988, art. 153, III), exigindo a ocorrência de um acréscimo patrimonial para que se tenha renda do ponto de vista tributário, posicionamento igualmente seguido pela doutrina especializada. .... Contudo, é preciso ressaltar que, a despeito do fato de uma definição econômica pura de renda incluir acréscimos decorrentes da mera oscilação de valor, apenas os ganhos de capital efetivamente realizados podem ser tidos como rendimentos tributáveis. São três os principais motivos para tanto: a) dada a diversidade de ativos capazes de sofrerem valorização em um dado intervalo de tempo, seria impraticável que o Fisco buscasse tributar essa valorização em bases correntes; b) a tributação de ganhos não realizados poderia violar a capacidade contributiva, na medida em que não se tem certeza de sua ocorrência no futuro; e c) poderia ainda levar à alienação do ativo com a finalidade exclusiva de pagamento do tributo. ... Para fins de incidência do Imposto de Renda, não basta que o acréscimo patrimonial tenha ocorrido e que esteja disponível, pois é necessária a sua realização (princípio da realização da renda). Trata-se de comando constitucional, que deriva de forma direta do princípio da capacidade contributiva. Por realização da renda entende-se a necessidade de que o "acréscimo potencial se transforme em realidade por algum negócio ou ato jurídico de alienação, ou seja, pela ocorrência de algum fato real de mutação patrimonial". Portanto, a renda deve estar realizada, sem o que a tributação incidirá sobre uma manifestação apenas potencial de riqueza, que irá afrontar a capacidade econômica eleita pelo legislador como apta a ser tributada, a chamada capacidade contributiva. Ou seja, a tributação não pode ocorrer antes que o processo de obtenção do rendimento tenha sido concluído, eliminando, assim, qualquer incerteza quanto à efetiva existência do ganho. Nessa linha, Bulhões Pedreira afirma que a regra geral é a realização do valor de um bem por meio da entrega de dinheiro, admitindo-se, contudo, a ocorrência de realização quando tiver ocorrido a entrega de ativos financeiros altamente líquidos, o que ele denomina "quase-moeda". Na hipótese sub examine não se verifica a ocorrência de qualquer acréscimo patrimonial realizado. O que se tem é a substituição na declaração de bens da pessoa física de um imóvel por participações societárias de valor expressivo (todavia, de difícil alienação, por se tratar de sociedade limitada), mas que herdam o custo de aquisição do bem dado em integralização, ainda que ele tenha sido registrado no patrimônio da pessoa jurídica por valor substancialmente maior. Não há, portanto, realização da renda por meio da entrega de dinheiro ou de "quase-moeda". Assim, é imprópria a conclusão de que se a valorização do ativo foi aceita por um terceiro (a sociedade limitada) em uma operação de integralização de capital, então, há ganho (aquisição de um acréscimo patrimonial) apto a ser tributado, que decorre da diferença positiva entre o custo histórico do bem entregue (imóvel cujo custo de aquisição se aproxima de zero) e do bem recebido em troca (cotas da sociedade limitada avaliadas em elevado montante). Fl. 1516DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 9202-010.643 - CSRF/2ª Turma Processo nº 16327.720960/2014-51 Referida conclusão, extraída da situação pelo Fisco, não escapa a um exame mais acurado acerca do fato gerador do imposto de renda. Como visto, não basta a existência de um acréscimo patrimonial adquirido, sendo imperiosa a realização que o torne disponível para o titular da renda. Quando ocorre a integralização aqui discutida, ambas as partes acreditam que os bens permutados tem o mesmo valor e cada uma delas acredita na ocorrência de ganhos futuros, fruto da possível e logicamente incerta viabilidade econômica do direito transacionado. Todavia, o ganho somente se considerará realizado quando o bem permutado (participações societárias) for alienado - e se nesta alienação for apurado ganho. Tributar o ganho potencial, não realizado, levaria ao absurdo de exigir que o contribuinte fosse obrigado a se desfazer de seu patrimônio para pagar o imposto. ... O art. 23 da Lei n° 9.249/1995 parece contrariar essa regra. Ao disciplinar as operações de integralização de capital, o dispositivo prevê a possibilidade de a pessoa tomar como referência o custo do bem conferido ao capital (valor constante na DIRPF) ou o valor de mercado. Na segunda hipótese, contudo, determina a tributação da diferença como ganho de capital. Veja-se: Art. 23. As pessoas físicas poderão transferir a pessoas jurídicas, a título de integralização de capital, bens e direitos pelo valor constante da respectiva declaração de bens ou pelo valor de mercado. § 1 o Se a entrega for feita pelo valor constante da declaração de bens, as pessoas físicas deverão lançar nesta declaração as ações ou quotas subscritas pelo mesmo valor dos bens ou direitos transferidos, não se aplicando o disposto no art. 60 do Decreto-Lei n° 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e no art. 20, II, do Decreto-Lei n° 2.065, de 26 de outubro de 1983. § 2 o Se a transferência não se fizer pelo valor constante da declaração de bens, a diferença a maior será tributável como ganho de capital. A interpretação desse artigo não pode ser realizada sem que a devida atenção seja dada ao Decreto-lei n º 1.598/1977, que exige, em diversos dispositivos, a realização financeira para que o ganho de capital seja tributável. A exposição de motivos do Decreto-lei esclarece a questão, evidenciando a preocupação do legislador com a capacidade econômica do contribuinte de arcar com o ônus do tributo: "O projeto adota a orientação geral de submeter os ganhos de capital ao imposto somente quando realizados, isto é, quando a pessoa jurídica tem condições financeiras de suportar o ônus tributário. (...)" Logo, ausente a realização financeira, o ganho não pode ser tributado, ficando diferido para o momento em que o sujeito passivo demonstre efetiva capacidade econômica ou contributiva. A única interpretação possível decorrente da opção prevista no citado art. 23 da Lei n° 9.249/1995, para que seja legal a apuração de ganho de capital tributável, deve pressupor que o contribuinte reconheça o aumento do custo em sua declaração, substituindo o valor constante da declaração de bens pelo valor das cotas recebidas. Entendimento contrário levaria ao absurdo de impor o reconhecimento de um ganho até mesmo para a sociedade, que também teria a sua base equivalente a zero no momento da emissão de suas cotas em troca do bem em questão, o que imporia o reconhecimento de um ganho. Assim, quer-se demonstrar que mantido o custo de aquisição na declaração da pessoa física, incabível a apuração de ganho de capital, ainda que o ativo conferido ao capital tenha sido recebido na sociedade por valor superior ao custo da pessoa física. Fl. 1517DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 9202-010.643 - CSRF/2ª Turma Processo nº 16327.720960/2014-51 A opção contida no art. 23 da Lei n° 9.249/1995, então, somente pode gerar a incidência de ganho de capital se vier acompanhada de uma manifestação de vontade do contribuinte que atribua efeitos tributários ao ato societário de conferência do bem ao capital a valor de mercado. O efeito tributário sobre o ganho de capital pode ocorrer por meio da alteração do valor da alienação ou do valor de custo, já que o ganho é a diferença entre ambos. Mantida a premissa da alienação (integralização) a valor de mercado, o efeito tributário (de redução da base de cálculo) deve decorrer do aumento do custo, ou seja, do reconhecimento da diferença entre o valor de mercado e o valor declarado na DIRPF como custo de aquisição. Caso contrário - opção pela manutenção do custo histórico -, a integralização do bem a valor de mercado não deve gerar reflexos tributários. Em outras palavras, para que a norma do citado art. 23 se aperfeiçoe e tenha os efeitos tributários que dela se espera, não basta a conferência de um bem ao capital de uma sociedade por valor superior ao constante da declaração de bens, sendo necessário que essa diferença seja adicionada ao custo histórico, que terá o efeito futuro de diminuir a base de incidência do ganho de capital no momento da realização. Caso contrário, a opção pela integralização a valor de mercado não gera reflexos tributários, justamente em razão da ausência de realização financeira, exigência Constitucional e que encontra respaldo no Decreto-lei n° 1.598/1977. Outrossim vale ainda lembrar que a legislação submete o imposto de renda das pessoas físicas ao regime de caixa, que se aproxima bastante da realização financeira referida na exposição de motivos cio Decreto-lei n" 1.598/1977. De fato, seria um contrassenso exigir a realização financeira para as pessoas jurídicas (que, em regra, tem o princípio da competência como referência para tributação da renda) e, ao mesmo tempo, tributar ganhos não realizados de pessoas físicas, cuja disciplina jurídica impõe a adoção do regime de caixa para fins de IRPF. Portanto, não são tributados os ganhos de capital não transformados em dinheiro, ficando claro que é o regime de caixa o aplicável à tributação desses ganhos. ... Assim, a operação de incorporação de ações pode representar um ganho patrimonial ao contribuinte, entretanto, observadas as normas que regem a matéria, o fato gerador do IRPF somente será apurado a partir do momento em que ocorrer a disponibilidade financeira do rendimento, sob pena de se tributar mera presunção de ganho, violando o princípio da capacidade contributiva. Conclusão: Diante do exposto, conheço do recurso para no mérito dar-lhe provimento. (assinado digitalmente) Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri Voto Vencedor Conselheiro Mauricio Nogueira Righetti - Redator Designado Fl. 1518DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 9202-010.643 - CSRF/2ª Turma Processo nº 16327.720960/2014-51 Em que pese a logicidade do voto da relatora, peço licença para dele dissentir. Sobre o tema, defenda a relatora a tese de que o fato gerador do IRPF somente seria apurado a partir do momento em que ocorresse a disponibilidade financeira do rendimento, sob pena de se tributar mera presunção de ganho, violando o princípio da capacidade contributiva. Definitivamente não vejo dessa forma. É de se destacar, de início, que não trata o caso de incorporação de empresas a que aludem os artigos 219, 223/227 da lei 6.404/76, quando então é extinta a sociedade incorporada; mas sim da modalidade de incorporação de ações especificada no artigo 252 do mesmo normativo, quando a empresa que teve a totalidade de suas ações incorporada ao patrimônio de outra, permanece existindo sob a condição de subsidiária integral dessa outra. No caso em tela, é inegável que houve o acréscimo patrimonial, por parte das pessoas jurídicas Morelia e Cortines – não residentes – no importe de R$ 443.866.690,00 no momento da efetivação da incorporação de ações em 29/10/2009 . As empresas Morelia e Cortines, residentes em Luxemburgo, possuíam 100% do capital da Ibi participações, residente, esta última, no Brasil, ao custo de R$ 924.316.310,00. Em 29/10/09 a recorrente incorporou 100% dessas ações, tornando a mesma Ibi Participações, sua subsidiária integral. Assim feito, as não residentes receberam, em pagamento por sua participação na Ibi, ações da recorrente no importe de R$ 1.368.183.000,00. Nesse contexto a recorrente foi, com bastante propriedade, considerada como responsável pelo crédito tributário apurado sobre o ganho de capital experimentado pelas não residentes, forte no artigo 18 da Lei 9.249/95 c/c artigo 26 da Lei 10.833/03. Sobre o assunto, trago à colação excerto do voto vencido do acordão 9202.003.579, da lavra da Conselheira Maria Helena Cotta Cardozo, que, com precisão, aponta e discorre sobre a legislação do IR. Confira-se: Feitas estas considerações, verifica-se que a tributação do Imposto de Renda envolve uma série de incidências, legalmente previstas, cuja matriz encontra-se no art. 43 do Código Tributário Nacional, que assim estabelece: “Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica: I - de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos; II - de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior. § 1o A incidência do imposto independe da denominação da receita ou do rendimento, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem e da forma de percepção (...)” Fl. 1519DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 9202-010.643 - CSRF/2ª Turma Processo nº 16327.720960/2014-51 O dispositivo legal acima não deixa dúvidas acerca da abrangência da tributação do Imposto de Renda, abarcando qualquer evento que se traduza em aumento patrimonial, independentemente da denominação que seja dada à operação ou ao ganho. Nesse passo, resta cristalino que a exclusão da tributação pelo Imposto de Renda, de qualquer acréscimo patrimonial, tem de estar prevista em lei, já que a regra geral é a tributação. Seguindo esta linha, a Lei nº 7.713, de 1988, assim dispõe: Art. 1º Os rendimentos e ganhos de capital percebidos a partir de 1º de janeiro de 1989, por pessoas físicas residentes ou domiciliados no Brasil, serão tributados pelo imposto de renda na forma da legislação vigente, com as modificações introduzidas por esta Lei. Art. 2º O imposto de renda das pessoas físicas será devido, mensalmente, à medida em que os rendimentos e ganhos de capital forem percebidos. Art. 3º O imposto incidirá sobre o rendimento bruto, sem qualquer dedução, ressalvado o disposto nos arts. 9º a 14 desta Lei. § 1º Constituem rendimento bruto todo o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos, os alimentos e pensões percebidos em dinheiro, e ainda os proventos de qualquer natureza, assim também entendidos os acréscimos patrimoniais não correspondentes aos rendimentos declarados. § 2º Integrará o rendimento bruto, como ganho de capital, o resultado da soma dos ganhos auferidos no mês, decorrentes de alienação de bens ou direitos de qualquer natureza, considerando-se como ganho a diferença positiva entre o valor de transmissão do bem ou direito e o respectivo custo de aquisição corrigido monetariamente, observado o disposto nos arts. 15 a 22 desta Lei. § 3º Na apuração do ganho de capital serão consideradas as operações que importem alienação, a qualquer título, de bens ou direitos ou cessão ou promessa de cessão de direitos à sua aquisição, tais como as realizadas por compra e venda, permuta, adjudicação, desapropriação, dação em pagamento, doação, procuração em causa própria, promessa de compra e venda, cessão de direitos ou promessa de cessão de direitos e contratos afins. § 4º A tributação independe da denominação dos rendimentos, títulos ou direitos, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem dos bens produtores da renda, e da forma de percepção das rendas ou proventos, bastando, para a incidência do imposto, o benefício do contribuinte por qualquer forma e a qualquer título. (...)” (grifei) Assim, na esteira da determinação da Lei Complementar, a Lei Ordinária buscou abarcar todas as operações que importam em alienação, inclusive arrematando o rol do § 3º com a expressão “contratos afins”, deixando claro que a relação ali contida não se esgota. Mais ainda, a Lei Ordinária claramente determina que se deve buscar a essência material dos eventuais ganhos, independentemente da denominação que lhes seja atribuída. No entender da relatora, o ganho de capital só seria devido no momento em que houvesse o recebimento (a disponibilidade financeira) pela venda dessas ações recebidas em pagamento. Sustenta a tese de que deveria haver fluxo de recursos financeiros na operação. Não vejo desta forma. Como bem colocou ainda a relatora do acórdão 9202- 003.579: Fl. 1520DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 9202-010.643 - CSRF/2ª Turma Processo nº 16327.720960/2014-51 Quanto ao argumento, no sentido de que não haveria ganho na operação ora tratada – ausência de circulação de numerário e suposta necessidade de atendimento ao regime de caixa – o art. 23 da Lei nº 9.249, de 1995, que é dirigido às Pessoas Físicas, quando se refere à integralização em bens, não deixa dúvidas sobre a possibilidade de tributação pelo Imposto de Renda, mesmo sem que ocorra a circulação de numerário. Ainda que assim não fosse, o art. 43 do CTN é claro, no sentido de que qualquer disponibilidade – econômica ou jurídica – caracteriza a ocorrência do fato gerador do Imposto de Renda, sem a exigência de que haja fluxo financeiro. Assim, para que se caracterize a disponibilidade, é suficiente que haja o direito incontestável ao ganho. E, no caso da incorporação de ações, surge para o acionista da sociedade cujas ações foram incorporadas, incontestavelmente, a disponibilidade sobre as ações recebidas da incorporadora. Ditas ações passam a integrar o patrimônio do acionista da subsidiária integral, já que este passa a fruir do seu valor agregado. E mais, vale registrar que no âmbito da incorporação de ações ocorre alienação da totalidade de ações (ou quotas) da pessoa jurídica incorporada na subscrição do aumento de capital da pessoa jurídica incorporadora, não havendo falar em ausência de manifestação de vontade. Não é caso de sub-rogação real (não há identidade entre os atributos das participações societárias na incorporada e na incorporadora), nem de permuta (o elemento preço se faz presente). Assim, a diferença positiva entre a participação que passa a ser detida na incorporadora e a participação antes detida na incorporada constitui ganho de capital tributável. Diga-se, por oportuno, que esse posicionamento vem prevalecendo neste colegiado, consoante se denota dos acórdãos 9202-005.533, de 27/6/17 e 9202-008.371, de 21/11/19, assim ementados: INCORPORAÇÃO DE AÇÕES. ALIENAÇÃO. GANHO DE CAPITAL. A incorporação de ações constitui uma forma de alienação. O sujeito passivo transfere ações, por incorporação de ações, para outra empresa, a título de subscrição e integralização das ações que compõem seu capital, pelo valor de mercado. Sendo este superior ao valor de aquisição, a operação importa em variação patrimonial a título de ganho de capital, tributável pelo imposto de renda, ainda que não haja ganho financeiro. Ainda sobre o tema, valho-me das razões de decidir do voto vencedor do acórdão 9202-008.371, prolatado na sessão de 21/11/19, de cujo julgamento participei. Confira-se, na parte que importa ao assunto: [...] Desse modo, para o acionista a incorporação de ações acarretaria tão-somente a substituição das ações de uma empresa por ações de outra empresa, inexistindo qualquer acréscimo patrimonial característico de uma alienação de bens, na medida em que há verdadeira sub-rogação, que não seria passível de tributação. Infere que, mediante a interpretação do art. 252 da Lei n° 6.404/1976, o efeito da incorporação de ações é de mera sub-rogação real das ações da sociedade incorporada pelas ações da incorporadora. Nos termos da peça recursal, no caso concreto analisado nos autos, houve apenas a substituição das ações da MD1 pelas ações da DASA, sem qualquer alteração no custo de aquisição dos acionistas da MD1 e tampouco qualquer variação no patrimônio de tais acionistas, que apenas substituem um determinado ativo por outro de mesmo valor. Aduz ainda o Recorrente que, no que se refere ao regime de tributação aplicável a pessoas físicas residentes no Brasil, de acordo com o determinado pelo art. 2º da Lei nº 7.713/1988, tem-se que é aplicável o regime de caixa e que, para os contribuintes Fl. 1521DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 9202-010.643 - CSRF/2ª Turma Processo nº 16327.720960/2014-51 sujeitos ao regime de caixa, o acréscimo patrimonial deve ser verificado mediante a ocorrência de efetivo ingresso de dinheiro em caixa, isto é, na disponibilidade econômica, fato esse que inexistiu na incorporação das MD1. As matérias em discussão têm sido objeto de muitas discussões nesta Câmara Superior de Recursos Fiscais e o entendimento que tem prevalecido é pela possibilidade de tributação do ganho de capital na incorporação de ações e de que isso não representa qualquer desobediência aos dispositivos legais que estabelecem a observância do regime de caixa em se tratando de tributação de pessoas físicas pelo IRPF. Nesse sentido, tem- se o Acórdão nº 9202-005.534, de 27/06/2017, da lavra do Ilustre Conselheiro Luiz Eduardo de Oliveira Santos. Vejamos o teor da ementa do citado julgado: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Data do fato gerador: 08/07/2009, 18/08/2009 INCORPORAÇÃO DE AÇÕES. ALIENAÇÃO. GANHO DE CAPITAL. A incorporação de ações constitui uma forma de alienação. O sujeito passivo transfere ações, por incorporação de ações, para outra empresa, a título de subscrição e integralização das ações que compõem seu capital, pelo valor de mercado. Sendo este superior ao valor de aquisição, a operação importa em variação patrimonial a título de ganho de capital, tributável pelo imposto de renda, ainda que não haja ganho financeiro. JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. A obrigação tributária principal compreende tributo e multa de ofício proporcional, e sobre o crédito tributário constituído, incluindo a multa de ofício, incidem juros de mora, devidos à taxa Selic. Seguindo a mesma linha da decisão acima referida, sirvo-me do voto da Ilustre Conselheira Maria Helena Cotta Cardozo, proferido no Acórdão nº 9202-003.579, de 3/03/2015, de sua relatoria, no qual são enfrentas as mesmas questões abordadas no Recurso Especial ora analisado, e reflete o meu entendimento a respeito do tema: Assim, de plano cabe assentar que a operação ora tratada é a incorporação de ações, prevista no art. 252, da Lei nº 6.404, de 1976, afastando-se desde já qualquer associação com a operação de incorporação de empresa, que não foi objeto do Auto de Infração. Com efeito, as peças processuais em momento algum apontam para qualquer associação ou eventual confusão envolvendo a operação autuada com a operação de incorporação de empresa. Feitas estas considerações, verifica-se que a tributação do Imposto de Renda envolve uma série de incidências, legalmente previstas, cuja matriz encontra-se no art. 43 do Código Tributário Nacional, que assim estabelece: “Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica: I - de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos; II - de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior. § 1º A incidência do imposto independe da denominação da receita ou do rendimento, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem e da forma de percepção. (...)” Fl. 1522DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 9202-010.643 - CSRF/2ª Turma Processo nº 16327.720960/2014-51 O dispositivo legal acima não deixa dúvidas acerca da abrangência da tributação do Imposto de Renda, abarcando qualquer evento que se traduza em aumento patrimonial, independentemente da denominação que seja dada à operação ou ao ganho. Nesse passo, resta cristalino que a exclusão da tributação pelo Imposto de Renda, de qualquer acréscimo patrimonial, tem de estar prevista em lei, já que a regra geral é a tributação. Seguindo esta linha, a Lei nº 7.713, de 1988, assim dispõe: Art. 1º Os rendimentos e ganhos de capital percebidos a partir de 1º de janeiro de 1989, por pessoas físicas residentes ou domiciliados no Brasil, serão tributados pelo imposto de renda na forma da legislação vigente, com as modificações introduzidas por esta Lei. Art. 2º O imposto de renda das pessoas físicas será devido, mensalmente, à medida em que os rendimentos e ganhos de capital forem percebidos. Art. 3º O imposto incidirá sobre o rendimento bruto, sem qualquer dedução, ressalvado o disposto nos arts. 9º a 14 desta Lei. § 1º Constituem rendimento bruto todo o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos, os alimentos e pensões percebidos em dinheiro, e ainda os proventos de qualquer natureza, assim também entendidos os acréscimos patrimoniais não correspondentes aos rendimentos declarados. § 2º Integrará o rendimento bruto, como ganho de capital, o resultado da soma dos ganhos auferidos no mês, decorrentes de alienação de bens ou direitos de qualquer natureza, considerando-se como ganho a diferença positiva entre o valor de transmissão do bem ou direito e o respectivo custo de aquisição corrigido monetariamente, observado o disposto nos arts. 15 a 22 desta Lei. § 3º Na apuração do ganho de capital serão consideradas as operações que importem alienação, a qualquer título, de bens ou direitos ou cessão ou promessa de cessão de direitos à sua aquisição, tais como as realizadas por compra e venda, permuta, adjudicação, desapropriação, dação em pagamento, doação, procuração em causa própria, promessa de compra e venda, cessão de direitos ou promessa de cessão de direitos e contratos afins. § 4º A tributação independe da denominação dos rendimentos, títulos ou direitos, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem dos bens produtores da renda, e da forma de percepção das rendas ou proventos, bastando, para a incidência do imposto, o benefício do contribuinte por qualquer forma e a qualquer título. (...)” (Grifou-se) Assim, na esteira da determinação da Lei Complementar, a Lei Ordinária buscou abarcar todas as operações que importam em alienação, inclusive arrematando o rol do § 3º com a expressão “contratos afins”, deixando claro que a relação ali contida não se esgota. Mais ainda, a Lei Ordinária claramente determina que se deve buscar a essência material dos eventuais ganhos, independentemente da denominação que lhes seja atribuída. No caso em apreço, a operação objeto do Auto de Infração foi a incorporação de ações, da empresa MD1 Diagnósticos S.A. (MDI) pela Diagnósticos da América S.A. (DASA), ao abrigo do art. 252 da Lei nº 6.404/1976, que estabelece o seguinte: Art. 252. A incorporação de todas as ações do capital social ao patrimônio de outra companhia brasileira, para convertê-la em subsidiária integral, será submetida à Fl. 1523DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 9202-010.643 - CSRF/2ª Turma Processo nº 16327.720960/2014-51 deliberação da assembleia-geral das duas companhias mediante protocolo e justificação, nos termos dos artigos 224 e 225. § 1º A assembleia-geral da companhia incorporadora, se aprovar a operação, deverá autorizar o aumento de capital, a ser realizado com as ações a serem incorporadas e nomear peritos que as avaliarão; os acionistas não terão direito de preferência para subscrever o aumento de capital, mas os dissidentes poderão retirar-se da companhia, observado o disposto no art. 137, II, mediante o reembolso do valor de suas ações, nos termos do art. 230. § 2º A assembléia geral da companhia cujas ações houverem de ser incorporadas somente poderá aprovar a operação pelo voto da metade, no mínimo, das ações com direito a voto, e se a aprovar, autorizará a diretoria a subscrever o aumento do capital da incorporadora, por conta dos seus acionistas; os dissidentes da deliberação terão direito de retirar-se da companhia, observado o disposto no art. 137, II, mediante o reembolso do valor de suas ações, nos termos do art. 230. § 3º Aprovado o laudo de avaliação pela assembleia-geral da incorporadora, efetivar- se-á a incorporação e os titulares das ações incorporadas receberão diretamente da incorporadora as ações que lhes couberem. Do exame das disposições legais acima, constata-se que a MD1 tornou-se subsidiária integral da DASA e que, como evidenciado no Relatório Fiscal, a operação realizada resultou em aumento no patrimônio do Sujeito Passivo. A respeito desse assunto, convém retomar as considerações feitas pela r. Conselheira: Com efeito, não existe regra-matriz de incidência de Imposto de Renda que contemple, específica e literalmente, o ganho eventualmente obtido na operação de incorporação de ações. Entretanto, isso não significa que a operação se encontre a salvo da tributação, já que também não existe norma legal excluindo ou isentando da tributação tal operação. Assim, resta perquirir se, na esteira da Lei Complementar, bem como do § 4º, do art. 2º, da Lei nº 7.713, de 1988, acima transcrito, o ganho obtido na operação de incorporação de ações, na sua essência e materialidade, estaria contemplado em regra-matriz de incidência do Imposto de Renda. Para tanto, é necessário que se abstraia a denominação “incorporação de ações”, constante do artigo 252 da Lei nº 6.404, de 1976, cuja impropriedade foi inclusive remarcada pela doutrina, aqui representada por Fran Martins, cujo texto foi colacionado na peça de autuação: “(...) apesar de falar a lei em incorporação (que na realidade não é), permanece existindo a sociedade que se converte em subsidiária integral, pois na verdade as suas ações são transferidas pelos acionistas para a sociedade controladora, recebendo esses acionistas, da primeira sociedade, em troca de suas ações, ações da controladora.” (Martins, Fran. Comentários à Lei das Sociedades Anônimas, 4ª edição, revista e atualizada por Roberto Papini. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 1.040) No situação em tela, houve o aumento de capital da DASA, sociedade incorporadora das ações, com a transferência das ações representativas desse aumento pelos acionistas da MD1, que se tornou subsidiária integral DASA, de conformidade com o art. 252 da Lei nº 6.404/1972. No caso, o pagamento não foi feito em espécie e sim por meio de ações. Apesar disso, não restam dúvidas de que ocorreu alienação, tendo em vista que a DASA adquiriu dos sócios da MD1 todas as ações dessa última empresa e pagou o preço ajustado por meio de ações de sua emissão. Nesse sentido, insta reproduzir o seguinte trecho do Relatório Fiscal: Fl. 1524DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 9202-010.643 - CSRF/2ª Turma Processo nº 16327.720960/2014-51 92. O PROTOCOLO E JUSTIFICAÇÃO DE INCORPORAÇÃO DE AÇÕES DE MD1 DIAGNÓSTICOS S.A. POR DIAGNÓSTICOS DA AMÉRICA S.A. (doc. 703) informa que o aumento do capital social da DASA foi de R$ 1.832.043.519,75. Por este valor foram incorporadas ao patrimônio da DASA as ações da MD1. Este é o valor total das ações emitidas pela DASA e entregues aos até então acionistas da MD1, nas proporções de suas participações nesta. Este é o valor da transmissão, o preço efetivo de operação, assim negociado pelas partes no Memorando de Entendimentos: Relação de Troca: A relação de troca entre as ações da MD1 e as ações da DASA será definida quando da assinatura da Documentação Final pertinente, sendo certo que o valor econômico da MD1 deverá representar 26,36% (vinte e seis inteiros e trinta e seis centésimos por cento) do capital social da DASA, em bases diluídas (fully diluted basis) ("Percentual") após a Incorporação e a aquisição de Quotas dos Acionistas MD1 descrita no Anexo I (...) Para fins de cálculo do valor econômico da DASA e que servirá de base para a emissão das novas ações decorrentes da Incorporação, será utilizado a cotação média ponderada por volume das ações da DASA conforme vier a ser determinado no protocolo de incorporação. [...] (Grifou-se) Sobre situação de mesma natureza, retoma-se a explanação da Conselheira Maria Helena Cotta Cardozo, no voto proferido no Acórdão nº 9202-003.579: Destarte, verifica-se que o negócio jurídico tipificado no art. 252 da Lei nº 6.404, de 1976, embora seja denominado “incorporação de ações”, trata-se, na sua essência, de uma modalidade de alienação, materializada pela transferência de ações, dos sócios daquela que passará a ser subsidiária integral, para a empresa incorporadora, a título de subscrição de capital não com dinheiro, mas sim com bens. Em contrapartida a incorporadora, ao invés de numerário, paga o respectivo preço também em ações. Assim, ocorrendo alienação, a qualquer título, independentemente da denominação que seja atribuída à operação, é cabível a incidência do Imposto de Renda, no caso de eventual ganho, conforme os dispositivos legais já colacionados, constantes da Lei Complementar e da Lei nº 7.713, de 1988. Nesse sentido, compulsando-se a legislação referente à tributação de operações envolvendo participações societárias, verifica-se que o art. 23, da Lei nº 9.249, de 1995, é aplicável à espécie, já que estabelece: Art. 23. As pessoas físicas poderão transferir a pessoas jurídicas, a título de integralização de capital, bens e direitos pelo valor constante da respectiva declaração de bens ou pelo valor de mercado. § 1º Se a entrega for feita pelo valor constante da declaração de bens, as pessoas físicas deverão lançar nesta declaração as ações ou quotas subscritas pelo mesmo valor dos bens ou direitos transferidos, não se aplicando o disposto no art. 60 do Decreto-lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e no art. 20, II, do Decreto-lei nº 2.065, de 26 de outubro de 1983. § 2º Se a transferência não se fizer pelo valor constante da declaração de bens, a diferença a maior será tributável como ganho de capital.” Concluindo, a operação ora analisada, por todos os argumentos esposados, encontra-se efetivamente sob a incidência do Imposto de Renda, portanto cabível a exigência contida no Auto de Infração, ressaltando-se que a desqualificação da penalidade não mais se encontra em discussão Fl. 1525DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 9202-010.643 - CSRF/2ª Turma Processo nº 16327.720960/2014-51 (...) O entendimento ora esposado foi explicitado por Luís Eduardo Schoueri, em artigo publicado na Revista Dialética de Direito nº 200 (“Incorporação de Ações: Natureza Societária e Efeitos Tributários”, pp. 59/60 e 66/67): “Ante o exposto, concluímos que a incorporação de ações é: i) um negócio típico do Direito Societário, voltado à concentração empresarial; ii) que se operacionaliza mediante: a) o aumento de capital da sociedade “incorporadora”, em regime extraordinário, porquanto ausente o direito de preferência dos acionistas desta; b) a subscrição e a integralização deste por meio da transferência das ações da sociedade ‘incorporada’, também sob regime extraordinário, uma vez que a lei atribui à diretoria desta sociedade uma autorização para fazê-lo no lugar dos acionistas; iii) que apresenta os seguintes efeitos: a) alienação das ações da ‘incorporada’, a título de integralização do capital da ‘incorporadora’; b) transformação dos sócios da ‘incorporada’ em sócios da ‘incorporadora’; c) conversão da ‘incorporada’ em subsidiária integral da ‘incorporadora’. (...) Como acima evidenciado, na incorporação de ações, existe uma verdadeira alienação (disposição do direito de propriedade) das ações da sociedade ‘incorporada’. Logo, ventuais diferenças entre o valor de alienação de tais ações e o respectivo custo poderiam gerar a apuração de ganho (se positiva a diferença) ou perda (se negativa a diferença) de capital. O ganho de capital seria tributável para ambas as espécies de acionistas (...) Com relação ao tratamento fiscal a que se submete o acionista pessoa física na incorporação de ações, uma evidência da compatibilidade entre a apuração de ganho de capital e o conceito de renda é oferecida pelo artigo 23 da Lei nº 9.249/1995, que, ao que nos consta, nunca teve sua legalidade ou inconstitucionalidade questionada, muito menos declarada: (...) Veja-se que interessante: o dispositivo acima transcrito alude à transferência de bens a título de integralização de capital. Na incorporação de ações, ocorre uma subscrição de capital com bens sujeita a regime extraordinário. O artigo 23 da Lei nº 9.249/1995 não esclarece ser aplicável apenas a conferência de bens que segue à risca os artigos 7º a 10 do Estatuto do Anonimato, nem que ele não se aplica nos casos em que as pessoas físicas são representadas, ainda que indiretamente. Dessa feita, o artigo acima trazido à colação poderia ser aplicado aos casos de incorporação de ações. Mas, mesmo que se concluísse não ser possível essa aplicação direta desse dispositivo – cujo escopo não foi o de criar hipótese de tributação de ganho de capital, mas permitir o diferimento da tributação desse ganho, mediante a transferência de bens a valor contábil – ele nos mostra que, aos olhos da legislação, é admitida a incidência do imposto de renda sobre o ganho de capital apurado na troca de um bem por ações ou quotas de uma empresa.” E ainda Fran Martins: Fl. 1526DF CARF MF Original Fl. 21 do Acórdão n.º 9202-010.643 - CSRF/2ª Turma Processo nº 16327.720960/2014-51 “Pois, na verdade, a conversão de uma sociedade anônima existente em subsidiária integral mediante a chamada incorporação das ações da primeira no patrimônio da segunda nada mais é do que um aumento de capital da sociedade controladora, ou, na expressão da lei, incorporadora, com a subscrição das ações desse aumento pelos acionistas da sociedade que vai tornar-se subsidiária integral, sendo o pagamento dessas ações feito não em dinheiro mas com as ações dos acionistas da sociedade a ser incorporada.” (Martins, Fran. Comentários à Lei das Sociedades Anônimas, 4ª edição, revista e atualizada por Roberto Papini. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 1.040) Assim, de acordo com o voto da Ilustre Conselheira, que atualmente reflete o entendimento que tem prevalecido neste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, concluiu-se que o imposto sobre a renda incide sobre a operação de alienação de ações. Importa salientar que aquele processo retrata contexto fático de idêntico teor ao delineado nos autos. Em vista disso, compete retomar a explanação contida no indigitado voto: (...) a incorporação de ações, na sua essência, caracteriza uma alienação, sujeita à incidência de Imposto de Renda, quando apurado ganho de capital, como ocorreu no caso em exame. Ainda assim, os principais argumentos que sustentaram a tese do Contribuinte serão enfrentados, a saber: - a suposta posição de passividade do Contribuinte, no caso de incorporação de ações; - a ausência de circulação de numerário e a suposta necessidade de atendimento ao regime de caixa; - a identificação da operação de incorporação de ações com a sub-rogação real ou a permuta. Quanto ao primeiro argumento, observa-se que a alegada passividade do sócio da empresa cujas ações são incorporadas é bastante discutível, já que, ao ingressar em uma sociedade empresarial, o sócio automaticamente está concordando com a sistemática de adoção de decisões majoritárias, o que obviamente implica na aceitação de que eventualmente possa se encontrar em situação minoritária. Ademais, para o sócio dissidente sempre existe o direito de retirada, garantido no art. 252, da Lei das Sociedades Anônimas. (...) Nesse sentido, manifesta-se a doutrina Luís Eduardo Schoueri, em artigo já citado no presente voto (pp. 57 e 67): “Ainda que tivesse alguma relevância a investigação acerca da vontade específica dos acionistas quanto à incorporação de ações (o que se cogita apenas para argumentar), não se poderia afirmar que tal vontade seria ausente. Acerca da maioria, poder-se-ia dizer (embora impropriamente) que eles concordariam com a transferência das ações, já que teriam votado favoravelmente à sua conclusão. E quanto à minoria, haveria de se levar em conta a previsão, no parágrafo 2º do artigo 252, do direito de retirada. Uma vez não exercido esse direito, seria presumível a aceitação da operação pelos acionistas dissidentes (o negócio jurídico também se forma pelo ‘comportamento concludente’). (...) Mencione-se, ainda, que não há óbice à conclusão acima apresentada na alegação de que não seria cabível a apuração de ganho de capital na incorporação de ações em razão de a transferência das ações da sociedade ‘incorporada’ darse de maneira alheia Fl. 1527DF CARF MF Original Fl. 22 do Acórdão n.º 9202-010.643 - CSRF/2ª Turma Processo nº 16327.720960/2014-51 à vontade do acionista. Como já demonstrado, não concordamos com a afirmação de que faltaria vontade na operação. Na incorporação de ações, há alienação, o que é suficiente para o surgimento do ganho, independentemente da natureza do negócio.” Quanto ao argumento, no sentido de que não haveria ganho na operação ora tratada – ausência de circulação de numerário e suposta necessidade de atendimento ao regime de caixa – o art. 23 da Lei nº 9.249, de 1995, que é dirigido às Pessoas Físicas, quando se refere à integralização em bens, não deixa dúvidas sobre a possibilidade de tributação pelo Imposto de Renda, mesmo sem que ocorra a circulação de numerário. Ainda que assim não fosse, o art. 43 do CTN é claro, no sentido de que qualquer disponibilidade – econômica ou jurídica – caracteriza a ocorrência do fato gerador do Imposto de Renda, sem a exigência de que haja fluxo financeiro. Assim, para que se caracterize a disponibilidade, é suficiente que haja o direito incontestável ao ganho. E, no caso da incorporação de ações, surge para o acionista da sociedade cujas ações foram incorporadas, incontestavelmente, a disponibilidade sobre as ações recebidas da incorporadora. Ditas ações passam a integrar o patrimônio do acionista da subsidiária integral, já que este passa a fruir do seu valor agregado. No entender do Contribuinte, as características acima, já rechaçadas no presente voto, conduziriam à identificação da operação de incorporação de ações com uma subrogação real derivada de lei, ou com uma simples permuta. Entretanto, tais associações não resistem a uma análise mais profunda Quanto à identificação da incorporação de ações com uma sub-rogação real, esta não se sustenta, já que, conforme o próprio trecho colacionado pelo Contribuinte, excerto do voto condutor do acórdão recorrido, com tal sub-rogação “opera-se a substituição de um bem por outro, sendo que o bem adveniente não apenas toma o lugar do bem substituído, mas também reveste a mesma natureza e se submete ao mesmo regime jurídico do bem substituído”. Ora, de plano constata-se que a incorporação de ações não se amolda a tal definição, já que o dispositivo legal que a prevê em momento algum aponta para uma relação de substituição absoluta, muito menos para a manutenção da mesma natureza jurídica ou o mesmo regime jurídico do bem substituído. A título de exemplo, a própria classe das ações poderia ser diferente, após a incorporação. A impropriedade de tal comparação foi inclusive registrada por Luís Eduardo Schoueri, em obra já citada no presente voto (p. 52): “Nesse contexto, não vislumbramos a previsão de sub-rogação real no artigo 252 da Lei das Sociedades Anônimas. Ali, não criou, o legislador, qualquer ficção. Em momento algum o dispositivo dá a entender que as ações de ‘B’ deveriam ser consideradas como ações de ‘A’. Não vemos, ademais, que a lei tenha estabelecido a substituição das ações mediante um juízo relativo, ou seja, com vistas a uma relação jurídica particular. Pelo contrário, as ações, tanto as da companhia ‘incorporada’, como as da ‘incorporadora’, são tratadas em si e por si. Prova disso é, como se disse acima, que as ações de ‘B’ não autorizam o sócio a exercer quaisquer direitos em face de ‘A’, o que decorre da relação jurídica particular em que se encontram insertas as ações desta.” No que tange à identificação da operação de incorporação de ações com uma permuta, com vistas a alijá-la da tributação pelo Imposto de Renda, lembre-se de que tal operação encontra-se inserida no rol daquelas que importam em alienação, constantes do § 3º, do art. 3º, da Lei nº 7.713, de 1988. Entretanto, a operação prevista no art. 252, da Lei das Sociedades Anônimas, como já demonstrado no presente voto, trata-se de subscrição de capital, e como tal, pressupõe a estipulação de um preço, expresso em moeda, o que a afasta definitivamente do conceito de permuta, no sentido de simples troca, como quer o Contribuinte. Com efeito, no caso em apreço, o valor das ações recebidas da incorporadora em muito superaram o valor das ações incorporadas, o que por si só já evidencia o ganho de capital, sem qualquer justificativa legal para que não seja tributado pelo Imposto de Renda. Na espécie, cabe aqui reiterar a doutrina de Modesto Carvalhosa, cujo texto foi colacionada na peça de autuação: Fl. 1528DF CARF MF Original Fl. 23 do Acórdão n.º 9202-010.643 - CSRF/2ª Turma Processo nº 16327.720960/2014-51 “(...) os controladores, voluntariamente, e os minoritários (que não exercitem o direito de recesso), compulsoriamente, adquirem ações da incorporadora, tendo como moeda de pagamento as ações de emissão da incorporada, de sua propriedade. Assim, não há troca ou permuta, como se poderia concluir numa primeira impressão. Os acionistas da incorporada subscrevem o aumento de capital da incorporadora com suas ações de emissão daquela. (...) No mais, trata-se de um aumento de capital da incorporadora, mediante conferência de todas as ações de emissão da incorporada.” (Carvalhosa, Modesto, Comentários à Lei das Sociedades Anônimas, 4º Volume, Tomo II, 4ª edição, São Paulo, Saraiva, 2011, PP. 173) Em relação ao Parecer da Comissão de Valores Mobiliários (CVM), que conteria manifestação favorável acerca da inexistência de alienação na incorporação de ações e ao Parecer Normativo CST nº 39/81, acolho as razões trazidas no Acórdão nº 9202- 005.534, as quais transcrevo e adoto como razões de decidir: Além disso, quanto a existência de sub-rogação invocada no recurso especial com base em: Parecer Normativo CST nº 39/81 e Parcer CVM, no Processo RJ-2014- 2584, salienta-se que, no caso do primeiro, tratava-se de fusão, incorporação ou cisão de empresas e não de incorporação de ações, ou seja, uma universalidade patrimonial. Já o Parecer CVM, para um determinado processo, serve apenas como argumento, pois não implica qualquer vinculação neste processo fiscal, valendo não mais do que os argumentos doutrinários e de julgados trazidos em sentido contrário, seja pela conselheira Maria Helena em seu percuciente voto, seja pela Procuradora em suas contrarrazões. Pelo exposto, VOTO por NEGAR provimento ao recurso. (assinado digitalmente) Mauricio Nogueira Righetti Fl. 1529DF CARF MF Original

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