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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
8958765 #
Numero do processo: 10950.904482/2016-69
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 27 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Thu Sep 02 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/10/2009 a 31/12/2009 DCOMP. CRÉDITOS PRESUMIDOS. PIS/PASEP. COFINS. A declaração de compensação de créditos presumidos nos termos dos art. 56-A e 56-B da Lei 12.350/2010 deve ser feita por meio de PER/DCOMP.
Numero da decisão: 3401-009.315
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso, para determinar que a Unidade de origem acrescente em novo despacho decisório, análise, decisão e, se o caso, quantificação dos créditos presumidos de titularidade da Recorrente, vencida a conselheira Fernanda Vieira Kotzias, que votava pela nulidade do despacho decisório. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3401-009.290, de 27 de julho de 2021, prolatado no julgamento do processo 10950.900553/2014-92, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Ronaldo Souza Dias – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Luis Felipe de Barros Reche, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Gustavo Garcia Dias dos Santos, Fernanda Vieira Kotzias, Leonardo Ogassawara de Araujo Branco, Ronaldo Souza Dias (Presidente).
Nome do relator: RAFAELLA DUTRA MARTINS
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CRÉDITOS PRESUMIDOS. PIS/PASEP. COFINS. A declaração de compensação de créditos presumidos nos termos dos art. 56-A e 56-B da Lei 12.350/2010 deve ser feita por meio de PER/DCOMP. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso, para determinar que a Unidade de origem acrescente em novo despacho decisório, análise, decisão e, se o caso, quantificação dos créditos presumidos de titularidade da Recorrente, vencida a conselheira Fernanda Vieira Kotzias, que votava pela nulidade do despacho decisório. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3401-009.290, de 27 de julho de 2021, prolatado no julgamento do processo 10950.900553/2014-92, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Ronaldo Souza Dias – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Luis Felipe de Barros Reche, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Gustavo Garcia Dias dos Santos, Fernanda Vieira Kotzias, Leonardo Ogassawara de Araujo Branco, Ronaldo Souza Dias (Presidente). Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adoto neste relatório o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de declaração de compensação de PIS não cumulativo vinculado à exportação. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 95 0. 90 44 82 /2 01 6- 69 Fl. 184DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3401-009.315 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10950.904482/2016-69 A compensação foi parcialmente homologada por despacho eletrônico emitido pela DRF Maringá pois “o crédito reconhecido foi insuficiente para compensar integralmente os débitos informados pelo sujeito passivo”. Em Manifestação de Inconformidade a Recorrente narra em síntese que pleiteou créditos básicos e presumidos das contribuições na mesma linha do PER/DCOMP, uma vez que assim foi instruída pela fiscalização e que o software não dispõe de campo próprio para indicação de créditos presumidos (com base nos artigos 56-A e 56-B da Lei 12.350/2010). A DRJ Ribeirão Preto manteve a não homologação da compensação uma vez que o campo de ajuda do PER/DCOMP é claro ao dispor pela necessidade de formulação de declaração de compensação de créditos presumidos em formulário papel. Intimada, a Recorrente busca guarida neste Conselho reiterando o quanto descrito na Manifestação de Inconformidade. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: 2.1. A Recorrente pleiteia compensação com CRÉDITOS PRESUMIDOS das contribuições de aquisição de insumos vinculados à exportação de farelo de soja, ex vi art. 56-A e 56-B da Lei 12.350/2010: Art. 56-A. O saldo de créditos presumidos apurados a partir do ano- calendário de 2006 na forma do § 3° do art. 8° da Lei no 10.925, de 23 de julho de 2004, existentes na data de publicação desta Lei, poderá: I - ser compensado com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, observada a legislação específica aplicável à matéria; II - ser ressarcido em dinheiro, observada a legislação específica aplicável à matéria. § 1° O pedido de ressarcimento ou de compensação dos créditos presumidos de que trata o caput somente poderá ser efetuado: I - relativamente aos créditos apurados nos anos-calendário de 2006 a 2008, a partir do primeiro dia do mês subsequente ao da publicação desta Lei; II - relativamente aos créditos apurados no ano-calendário de 2009 e no período compreendido entre janeiro de 2010 e o mês de publicação desta Lei, a partir de 1° de janeiro de 2012. § 2° O disposto neste artigo aplica-se aos créditos presumidos que tenham sido apurados em relação a custos, despesas e encargos vinculados à receita de exportação, observado o disposto nos §§ 8° e 9º do art. 3° da Lei no 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e nos §§ 8o e 9o do art. 3o da Lei no 10.833, de 29 de dezembro de 2003. Fl. 185DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3401-009.315 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10950.904482/2016-69 Art. 56-B. A pessoa jurídica, inclusive cooperativa, que até o final de cada trimestre-calendário, não conseguir utilizar os créditos presumidos apurados na forma do inciso II do § 3° do art. 8° da Lei no 10.925, de 23 de julho de 2004, poderá: I - efetuar sua compensação com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, observada a legislação específica aplicável à matéria; II - solicitar seu ressarcimento em dinheiro, observada a legislação específica aplicável à matéria. Parágrafo único. O disposto no caput aplica-se aos créditos presumidos que tenham sido apurados em relação a custos, despesas e encargos vinculados à receita auferida com a venda no mercado interno ou com a exportação de farelo de soja classificado na posição 23.04 da NCM, observado o disposto nos §§ 8o e 9o do art. 3o da Lei no 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e nos §§ 8o e 9o do art. 3o da Lei no 10.833, de 29 de dezembro de 2003. 2.2. A legislação específica aplicável à matéria (citada pelo inciso I, do artigo 56-B acima) é composta pelo artigo 74 da Lei 9.430/96 e pelas Instruções Normativas editadas pela Receita Federal. Por este motivo – respeito à legislação – o órgão Julgador de Piso negou provimento à Manifestação de Inconformidade, posto que o artigo 28 da Instrução Normativa 900/2008 determinava a apresentação de pedido de restituição em formulário papel, na impossibilidade do uso do programa PER/DCOMP: Art. 28. O pedido de ressarcimento a que se refere o art. 27 será efetuado pela pessoa jurídica vendedora mediante a utilização do programa PER/DCOMP ou, na impossibilidade de sua utilização, mediante petição/declaração em meio papel acompanhada de documentação comprobatória do direito creditório. 2.3. Bem, de saída, não se trata de pedido de ressarcimento, porém de compensação (instituto distinto, como afirmado quase mensalmente). A Instrução Normativa 900/2008 tratava de declaração de compensação no artigo 42 § 1° c.c. artigo 34 § 1°: Art. 42. Os créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins apurados na forma do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e do art. 3º da Lei nº 10.833, de 2003, que não puderem ser utilizados no desconto de débitos das respectivas contribuições, poderão sê-lo na compensação de débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a tributos de que trata esta Instrução Normativa, se decorrentes de: § 1º A compensação a que se refere este artigo será efetuada pela pessoa jurídica vendedora na forma prevista no § 1º do art. 34. Art. 34 (...) § 1º A compensação de que trata o caput será efetuada pelo sujeito passivo mediante apresentação à RFB da Declaração de Compensação gerada a partir do programa PER/DCOMP ou, na impossibilidade de sua utilização, mediante a apresentação à RFB do formulário Declaração de Compensação constante do Anexo VII, ao qual deverão ser anexados documentos comprobatórios do direito creditório. 2.4. O caput do artigo 42 é absolutamente claro ao limitar seu campo de incidência aos “créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins apurados na forma do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e do art. 3º da Lei nº 10.833, de 2003”, porém, aqui a base legal dos créditos também é outra (o art. 56-A e 56-B da Lei 12.350/2010). Desta feita, a limitação descrita no artigo 34 § 1° é inaplicável; em sua substituição aplica-se a regra geral descrita no artigo 74 § 1° da Lei 9.430/96, isto é, o pedido deve ser feito por meio Fl. 186DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3401-009.315 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10950.904482/2016-69 de declaração de compensação pelo programa PER/DCOMP – e o menu ajuda do programa é insuficiente para alterar os parâmetros legais. 2.5. De qualquer forma, não há impossibilidade de apresentação da declaração pelo programa PER/DCOMP. Tanto há que assim foi feito. E mais, o software de análise de crédito do órgão da fiscalização analisou e deferiu o pedido no exato montante dos créditos básicos, isto é, observou, segregou os créditos e deferiu o montante que entendeu razoável, demonstrando que, ao contrário do que afirma a DRJ, também não há impossibilidade de fiscalização dos créditos. 3. Tendo em vista a superação do obstáculo descrito pelo Órgão Julgador de Piso, admito, porquanto tempestivo, e conheço do Recurso Voluntário, dando-lhe provimento para determinar a baixa dos autos para que a unidade de origem, analise, decida e, se o caso, quantifique os créditos presumidos de titularidade da Recorrente. CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduzo o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar provimento parcial ao recurso, para determinar que a Unidade de origem acrescente em novo despacho decisório, análise, decisão e, se o caso, quantificação dos créditos presumidos de titularidade da Recorrente. (documento assinado digitalmente) Ronaldo Souza Dias – Presidente Redator Fl. 187DF CARF MF Documento nato-digital

score : 1.0
8990009 #
Numero do processo: 12571.720365/2012-19
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Mon Aug 23 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Mon Sep 27 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/07/2010 a 30/09/2010 EMPRESA COMERCIAL EXPORTADORA. CONCEITO Empresa comercial exportadora é aquela que, regendo-se pelas mesmas leis de qualquer empresa comercial e industrial, esteja habilitada a operar com o comércio exterior na forma da legislação vigente.
Numero da decisão: 3302-011.462
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto condutor. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3302-011.460, de 23 de agosto de 2021, prolatado no julgamento do processo 12571.720314/2012-89, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosemburg Filho – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente), Larissa Nunes Girard, Jorge Lima Abud, Paulo Regis Venter (Suplente), Raphael Madeira Abad, Walker Araujo, José Renato Pereira de Deus e Denise Madalena Green. Ausente o Conselheiro Vinícius Guimarães.
Nome do relator: GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO
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CONCEITO Empresa comercial exportadora é aquela que, regendo-se pelas mesmas leis de qualquer empresa comercial e industrial, esteja habilitada a operar com o comércio exterior na forma da legislação vigente. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto condutor. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3302-011.460, de 23 de agosto de 2021, prolatado no julgamento do processo 12571.720314/2012-89, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosemburg Filho – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente), Larissa Nunes Girard, Jorge Lima Abud, Paulo Regis Venter (Suplente), Raphael Madeira Abad, Walker Araujo, José Renato Pereira de Deus e Denise Madalena Green. Ausente o Conselheiro Vinícius Guimarães. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 12 57 1. 72 03 65 /2 01 2- 19 Fl. 753DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3302-011.462 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12571.720365/2012-19 Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adoto neste relatório o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de recurso voluntário interposto contra decisão de primeira instância que julgou improcedente a manifestação de inconformidade para manter o indeferimento do pedido de ressarcimento, dado que a aquisição de bens para revenda com o fim específico de exportação, não gera direito ao crédito, conforme §4º, do artigo 6º, da Lei nº 10.833/2003. Em sua razões recursais, a Recorrente ataca a motivação da decisão recorrida no sentido de que não possui natureza comercial exportadora e, que o simples fato de estar habilitada para operar no comércio exterior, não a qualifica e/ou a equipara como empresa comercial exportadora. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O recurso voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, dele tomo conhecimento. Conforme exposto anteriormente, o cerne do litigio visa definir a aplicação ou não da vedação prevista no §4º, do artigo 6º, da Lei 10.833/2003 que, assim dispõe: Art. 6º A COFINS não incidirá sobre as receitas decorrentes das operações de: I - exportação de mercadorias para o exterior; II - prestação de serviços para pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no exterior, cujo pagamento represente ingresso de divisas; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) III - vendas a empresa comercial exportadora com o fim específico de exportação. § 1º Na hipótese deste artigo, a pessoa jurídica vendedora poderá utilizar o crédito apurado na forma do art. 3º, para fins de: I - dedução do valor da contribuição a recolher, decorrente das demais operações no mercado interno; II - compensação com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, observada a legislação específica aplicável à matéria. Fl. 754DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3302-011.462 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12571.720365/2012-19 § 2º A pessoa jurídica que, até o final de cada trimestre do ano civil, não conseguir utilizar o crédito por qualquer das formas previstas no § 1º poderá solicitar o seu ressarcimento em dinheiro, observada a legislação específica aplicável à matéria. § 3º O disposto nos §§ 1º e 2º aplica-se somente aos créditos apurados em relação a custos, despesas e encargos vinculados à receita de exportação, observado o disposto nos §§ 8º e 9º do art. 3º. § 4º O direito de utilizar o crédito de acordo com o § 1º não beneficia a empresa comercial exportadora que tenha adquirido mercadorias com o fim previsto no inciso III do caput, ficando vedada, nesta hipótese, a apuração de créditos vinculados à receita de exportação. (destaque acrescido) No presente caso, tanto a fiscalização quanto a DRJ entenderam que a Recorrente se enquadra na qualidade de empresa comercial exportadora que adquiriu mercadorias com o fim especifico de exportação, vedando, assim, a utilização de crédito na operação sob análise. A Recorrente, por sua vez, ataca a motivação da decisão recorrida no sentido de que não possui natureza comercial exportadora e, que o simples fato de estar habilitada para operar no comércio exterior, não a qualifica e/ou a equipara como empresa comercial exportadora. Sem razão a Recorrente. Primeiramente e, ao contrário do que defende a Recorrente, seu objeto social não deixa dúvidas que dentre suas atividades empresarias, consta expressamente a atividade de exportar e importar mercadorias, conforme se verifica, no §1º, da letra “d” do artigo 2º, do Estatuto Social: OBJETIVOS SOCIAIS Art. 2.ª A Cooperativa, com base na colaboração recíproca a que se obrigam seus associados, mediante a contribuição com bens ou serviços para o exercício de uma atividade econômica, de proveito comum, objetiva promover: (...) §1º Para a consecução de seus objetivos, a Cooperativa pode: d) amostrar, analisar, armazenar, beneficiar, certificar, comercializar, embalar, exportar, importar, introduzir no País, produzir, propagar e reembalar sementes e mudas de todas as categorias, podendo inscrever- se nos órgãos competentes como certificadora de sementes e mudas, de produção própria ou de terceiros, e credenciar laboratório de análise de sementes e mudas, nos termos da Lei n`2 10.711, de 05/08/03, e Regulamento baixado com o Decreto nº 5.153, de 23/07/04; Soma-se a isso, a Recorrente está habilitada a operar no comércio exterior, fato este incontroverso e, registra em sua contabilidade operações comerciais de exportação, tratando-se, pois, de uma empresa comercial exportadora. Assim, correto o procedimento fiscal e o despacho decisório que indeferiu o pedido de ressarcimento. Fl. 755DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3302-011.462 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12571.720365/2012-19 No mais, por entender que a decisão proferida pela instância a quo seguiu o rumo correto, utilizo sua ratio decidendi como se minha fosse para fundamentar a decisão, nos termos do § 1º do art. 50 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999 e do art. 2º, § 3º do Decreto nº 9.830, de 10 de junho de 2019 e do § 3º do art. 57 do RICARF, in verbis: A primeira alegação da manifestante é que as aquisições de produtos comercializados com empresa comercial exportadora possuiriam o mesmo tratamento legal dispensado às operações de exportação direta. De fato, é verdade que as operações com empresa comercial exportadora têm o mesmo tratamento na legislação do PIS/Pasep e da Cofins dispensado às operações de exportação direta. Todavia, essa equivalência se aplicaria à Cargill Agrícola S.A., pois foi ela quem efetuou uma venda a empresa comercial exportadora, no caso, à manifestante. Logo, essa alegação não tem relevância para o caso em tela. A contribuinte alega ainda que ela não se enquadraria no conceito de empresa comercial exportadora e, assim, não seria o caso da aplicação no disposto no § 4º do art. 6º da Lei nº 10.833, de 2003: Art. 6º A COFINS não incidirá sobre as receitas decorrentes das operações de: I - exportação de mercadorias para o exterior; II - prestação de serviços para pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no exterior, cujo pagamento represente ingresso de divisas; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) III - vendas a empresa comercial exportadora com o fim específico de exportação. § 1º Na hipótese deste artigo, a pessoa jurídica vendedora poderá utilizar o crédito apurado na forma do art. 3º, para fins de: I - dedução do valor da contribuição a recolher, decorrente das demais operações no mercado interno; II - compensação com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, observada a legislação específica aplicável à matéria. § 2º A pessoa jurídica que, até o final de cada trimestre do ano civil, não conseguir utilizar o crédito por qualquer das formas previstas no § 1º poderá solicitar o seu ressarcimento em dinheiro, observada a legislação específica aplicável à matéria. § 3º O disposto nos §§ 1º e 2º aplica-se somente aos créditos apurados em relação a custos, despesas e encargos vinculados à receita de exportação, observado o disposto nos §§ 8º e 9º do art. 3º. § 4º O direito de utilizar o crédito de acordo com o § 1º não beneficia a empresa comercial exportadora que tenha adquirido mercadorias com o fim previsto no inciso III do caput, ficando vedada, nesta hipótese, a apuração de créditos vinculados à receita de exportação. (destaque acrescido) Fl. 756DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3302-011.462 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12571.720365/2012-19 Assim, aqui o litígio está no conceito de empresa comercial exportadora. A legislação trata de dois tipos de empresa comercial exportadora: 1. a denominada trading company, que é constituída nos termos do Decreto-Lei nº 1.248, de 29 de novembro de 1972; e 2. a empresa comercial exportadora comum, que é regida pelas mesmas leis comerciais e civis que regem qualquer empresa comercial ou industrial, bastando apenas que esteja habilitada para operar com o comércio exterior. Nesse mesmo sentido, veja-se o posicionamento do Ministério da Economia, Indústria, Comércio Exterior e Serviços (http://www.mdic.gov.br/legislacao/9- assuntos/categ-comercio- exterior/112-sistemas-): 3. Qual a diferença entre Trading Company e Empresa Comercial Exportadora e como faço para obter o Certificado de Trading Company? A constituição da empresa comercial exportadora comum é regida pela mesma legislação utilizada para a abertura de qualquer empresa comercial ou industrial assumindo qualquer forma societária. A empresa comercial exportadora, que deseja ser considerada uma Trading Company, baseada no Decreto-Lei 1.248/72, deverá observar os requisitos da Portaria SECEX nº 23, de 14/07/11, artigos 247 a 253, para a obtenção do Certificado de Registro Especial. Vale citar ainda o Acórdão nº 203-13233 da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes: COMERCIAL EXPORTADORA. São empresas que têm como objetivo social a comercialização, podendo adquirir produtos fabricados por terceiros para revenda no mercado interno ou destiná-los à exportação, assim como importar mercadorias e efetuar sua comercialização no mercado doméstico, ou seja, atividades tipicamente de uma empresa comercial. NÃO-CUMULATIVIDADE - CREDITAMENTO - IMPOSSIBILIDADE. A partir de 01 de maio de 2004, é vedado às empresas comerciais exportadoras aproveitar os créditos relativos aos insumos adquiridos para fins de exportação, conforme se verifica na disposição constante do art. 6º, § 4º, combinado com art. 15, III, todos da Lei nº 10.833, de 2003. No caso concreto, não há dúvidas de que a contribuinte está habilitada a operar no comércio exterior e efetivamente efetuou exportações, tratando-se, pois, de uma empresa comercial exportadora. Portanto, ao contrário do que afirma a manifestante, a ela se aplica o disposto no § 4º do art. 6º da Lei nº 10.833, de 2003, devendo-se concluir pela correção do procedimento do auditor-fiscal ao desconsiderar no cálculo do rateio a exportação feita pela contribuinte de bens adquiridos justamente para esse fim. Diante do exposto, voto por negar provimento ao recurso voluntário. É como voto. Fl. 757DF CARF MF Documento nato-digital http://www.mdic.gov.br/legislacao/9- Fl. 6 do Acórdão n.º 3302-011.462 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12571.720365/2012-19 CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduzo o decidido no acórdão paradigma, no sentido de negar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosemburg Filho – Presidente Redator Fl. 758DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10920.720475/2014-00
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Aug 13 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Mon Sep 02 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS (IPI) Ano-calendário: 2010, 2011, 2012 PROVAS INDICIÁRIAS. A comprovação material de uma dada situação fática pode ser feita, em regra, por uma de duas vias: ou por uma prova única, direta, concludente por si só; ou por um conjunto de elementos/indícios que, se isoladamente nada atestam, agrupados têm o condão de estabelecer a certeza daquela matéria de fato. DOCUMENTAÇÃO INIDÔNEA. TERCEIRO INTERESSADO. EFEITOS TRIBUTÁRIOS. Somente por meio da apresentação da comprovação cumulativa da entrada de bens no recinto industrial e do efetivo pagamento pelas aquisições, pode o terceiro interessado elidir a ineficácia jurídico-tributária da documentação reputada como inidônea. NOTAS FISCAIS INIDÔNEAS. GLOSA DE CRÉDITO. Glosam-se os créditos do imposto (IPI) escriturados nos livros fiscais e alusivos a documentos fiscais reputados como tributariamente ineficazes, sendo que o sujeito passivo não tenha comprovado o efetivo ingresso dos produtos no estabelecimento industrial e o pagamento pelas aquisições.
Numero da decisão: 1301-004.042
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar de nulidade e, no mérito, em negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto - Presidente (documento assinado digitalmente) Bianca Felícia Rothschild - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Roberto Silva Júnior, José Eduardo Dornelas Souza, Nelso Kichel, Marcelo José Luz Macedo (suplente convocado), Giovana Pereira de Paiva Leite, Mauritânia Elvira de Souza Mendonça (suplente convocado), Bianca Felícia Rothschild e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente).
Nome do relator: BIANCA FELICIA ROTHSCHILD
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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS (IPI) Ano-calendário: 2010, 2011, 2012 PROVAS INDICIÁRIAS. A comprovação material de uma dada situação fática pode ser feita, em regra, por uma de duas vias: ou por uma prova única, direta, concludente por si só; ou por um conjunto de elementos/indícios que, se isoladamente nada atestam, agrupados têm o condão de estabelecer a certeza daquela matéria de fato. DOCUMENTAÇÃO INIDÔNEA. TERCEIRO INTERESSADO. EFEITOS TRIBUTÁRIOS. Somente por meio da apresentação da comprovação cumulativa da entrada de bens no recinto industrial e do efetivo pagamento pelas aquisições, pode o terceiro interessado elidir a ineficácia jurídico-tributária da documentação reputada como inidônea. NOTAS FISCAIS INIDÔNEAS. GLOSA DE CRÉDITO. Glosam-se os créditos do imposto (IPI) escriturados nos livros fiscais e alusivos a documentos fiscais reputados como tributariamente ineficazes, sendo que o sujeito passivo não tenha comprovado o efetivo ingresso dos produtos no estabelecimento industrial e o pagamento pelas aquisições. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 92 0. 72 04 75 /2 01 4- 00 Fl. 3144DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 1301-004.042 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10920.720475/2014-00 Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar de nulidade e, no mérito, em negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto - Presidente (documento assinado digitalmente) Bianca Felicia Rothschild - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Roberto Silva Júnior, José Eduardo Dornelas Souza, Nelso Kichel, Marcelo José Luz Macedo (suplente convocado), Giovana Pereira de Paiva Leite, Mauritânia Elvira de Souza Mendonça (suplente convocado), Bianca Felícia Rothschild e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente). Fl. 3145DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 1301-004.042 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10920.720475/2014-00 Relatório Inicialmente, adota-se parte do relatório da decisão recorrida, o qual bem retrata os fatos ocorridos e os fundamentos adotados até então: Trata-se de impugnação ao Auto de Infração lavrado contra a empresa em epígrafe para cobrar o crédito tributário no montante de R$ 1.969.509,37 (inclusos multa e juros), pelo fato de o estabelecimento industrial ter reduzido o montante do IPI a recolher, em virtude de ter se creditado de valores de imposto ancorados em notas fiscais inidôneas emitidas pela empresa ELCION PEREIRA - ME. Regularmente cientificada da imputação, a empresa apresentou impugnação alegando o que segue: Ainda que a empresa Elcion Pereira ME tenha sido declarada inexistente de fato, há provas incontestes e irrefutáveis da regularidade e da veracidade das operações comerciais mantidas com a Impugnante. Tal assertiva é facilmente constatada e comprovada pelos documentos já acostados ao processo administrativo e aqueles juntados a presente impugnação7, que demonstram: a) o pagamento do preço dos produtos e insumos pela Impugnante, mediante recibos de quitação devidamente assinados pela pessoa que se declarava responsável pela empresa Elcion Pereira ME; b) a escrituração contábil das notas fiscais de entrada dos produtos, bem como dos recibos de pagamento; c) lançamento dos produtos e insumos em seu inventário. Além de estar suficientemente demonstrada a existência das relações comerciais, cabe destacar que a Impugnante não tinha conhecimento de quaisquer informações desabonadoras que pudessem pesar sobre a empresa Elcion Pereira ME, inexistindo, assim, impedimentos para a aquisição dos seus produtos e insumos. A situação de irregularidade fiscal da empresa Elcion Pereira ME não era pública, tampouco de conhecimento da Impugnante, não podendo ser presumida a sua má fé. Aliás, o dever de fiscalização é do Estado (Poder Público) e não pode ser transferido, em hipótese alguma, à Impugnante, comerciante de boa fé e que colaborou irrestritamente com o procedimento fiscal. Não se pode exigir que o contribuinte suspeite de irregularidades do seu vendedor, mesmo porque não está ele dotado dos instrumentos de investigação de que o Fisco possui. Nestes casos, a jurisprudência é pacífica no sentido de que o comerciante que adquire mercadoria cuja nota fiscal (emitida pela empresa vendedora) tenha sido, posteriormente declarada inidônea, é considerado terceiro de boa fé : (citou jurisprudência) Ora, a Impugnante adquiriu produtos e insumos da empresa Elcion Pereira ME, tendo lançado os produtos em seu inventário e promovido a escrituração contábil referente ao pagamento pelas notas fiscais emitidas. Desta forma, resta comprovada, de forma inequívoca, a boa fé da Impugnante, razão pelo qual nenhuma conduta ilícita há de ser apontada à mesma, impondo-se o cancelamento do auto de infração ora impugnado. Fl. 3146DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 1301-004.042 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10920.720475/2014-00 As meras suposições do auditor fiscal e as negativas oportunistas dos Srs. Elcion sobre as relações comerciais não podem, obviamente, servir de base para a declaração de inidoneidade das notas fiscais referentes à aquisição de insumos e produtos pela Impugnante. Frise-se que o próprio auditor fiscal levantou contradições entre os termos de depoimento do Sr. Elcion Pereira (29/11/2013 e 03/12/2013) com relação às assinaturas encontradas em documentos fornecidos à fiscalização. As suposições do auditor fiscal não tem fundamento técnico e tampouco científico, servindo tão somente aos interesses do ente fiscalizador em detrimento de toda a documentação já fornecida pela Impugnante, o que não poderá ser admitido pela i. autoridade julgadora. Pelo exposto, pode-se afirmar que a regularidade e a efetividade das relações comerciais mantidas com a empresa Elcion Pereira ME foi suficientemente demonstrada pelas informações e documentos fornecidos pela Impugnante, devendo ser afastadas as acusações formuladas pelo auditor fiscal baseadas em meras suposições e desprovidas de fundamento técnico-científico. No caso em tela, não há como responsabilizar a empresa infrações apontadas no Auto impugnado, tampouco pelo recolhimento do imposto lançado pelo Fisco, vez que a Impugnante demonstrou a toda sorte que agiu de boa-fé, sem qualquer participação ou concorrência para o suposto dano ao erário. A aquisição da mercadoria se reputa perfeita e acabada mediante o pagamento do preço avençado e da entrega das mercadorias na sede da Impugnante pela empresa declarada inidônea. Se esta não existe de fato ou deixou de realizar o lançamento contábil dos produtos vendidos à Impugnante, o fato é absolutamente irrelevante para a aferição da obrigação tributária que a Impugnante estaria obrigada a adimplir, pois, no caso em comento, a vendedora (Elcion Pereira ME) efetivou a operação mercantil de venda e entregeou as mercadorias à emnresa Impugnante. Tal atitude - responsabilização da Impugnante pelo pagamento do IPI creditado nas operações realizadas com a empresa Elcion Pereira ME - implica a imposição de regime de obrigação tributária sem previsão legal, além de contrariar princípios gerais de direito, porque a Impugnante não tem poder de controle sobre os atos ilícitos supostamente praticados pela empresa declarada inidônea pelo fisco, especialmente quando tomou todas as cautelas necessárias para a realização do negócio e não se furtou ao cumprimento das obrigações fiscais referentes à estas negociações. A auditor fiscal se baseou em meras suposições e alegações sem fundamento técnico científico para acusar a Impugnante de ter agido em conluio com a empresa Elcion Pereira ME, o que certamente não será admitido pela autoridade fiscal quando há elementos suficientes apresentados pela Impugnante dando conta da efetividade das operações comerciais glosadas indevidamente pelo fisco. E ônus do Fisco, por certo, comprovar a aludida inexistência destas operações comerciais, não sendo suficiente para tanto as meras suposições e alegações sem fundamento do auditor fiscal, inexistindo, portanto, qualquer prova neste sentido. Ademais, havendo alguma dúvida em relação à existência das operações comerciais travadas entre a Impugnante e a empresa Elcion Pereira ME, deverá a autoridade fiscal interpretar a legislação tributária de forma mais favorável à Impugnante, tal qual dispõe o art. 112 do Código Tributário Nacional. No caso em apreço, caberia ao Fisco demonstrar a participação da Impugnante no suposto "esquema de compra de notas fiscais", o que não ocorreu. A alegada fraude, se verdadeira, foi praticada tão somente pela empresa Elcion Pereira ME e/ou terceiros, sem qualquer participação ou conhecimento da Impugnante. Em sendo Fl. 3147DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 1301-004.042 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10920.720475/2014-00 assim, não há que se falar em declaração de inidoneidade das notas fiscais referentes à aquisição de insumos e produtos pela Impugnante da empresa Elcion Pereira ME, tampouco em qualquer responsabilização desta pelo pagamento do crédito de IPI resultante destas operações comerciais e suas cominações legais, impondo-se a total improcedência do auto de infração ora impugnado. O auditor fiscal, ao apurar os valores apresentados no Auto de Infração ora impugnado, acrescentou uma multa correspondente a 150% (cento e cinqüenta porcento) sobre o valor do tributo apurado, apontando como fundamento a aplicação do art. 80, caput e §6°, II, da Lei n° 4.502/64. Entretanto, no Termo de Verificação Fiscal o i. auditor fiscal considerou que diante das circunstâncias fáticas do caso concreto, além da infração fiscal, aponta-se para o cometimento do crime de sonegação nos termos do art. 72, da Lei n° 4.502/64, haveria de ser aplicada sobre os valores do tributo e contribuições a multa qualificada de 150% (cento e cinqüenta por cento), com base no art. 44, I e §1°, da Lei 9.430/96. Há uma clara divergência entre os dispositivos utilizados como fundamento da aplicação da multa de 150% (cento e cinqüenta por cento), sendo que, o auto de infração prevê a aplicação do art. 80, da Lei n° 4.502/64, enquanto que o Termo de Verificação Fiscal prevê a aplicação do art. 44, da Lein°9.430/96. Tal divergência impede o conhecimento exato acerca da legislação utilizada como fundamento para a aplicação de sanções em face da Impugnante, o que implica na impossibilidade de manifestação justa e suficiente contra os fatos que lhe são imputados, cerceando o direito que tem a Impugnante à ampla defesa e ao contraditório. Assim, havendo divergência entre os dispositivos utilizados no enquadramento da penalidade aplicada em face da Impugnante, há de ser reconhecida a nulidade do auto de infração por ausência dos requisitos dos incisos IIIe IV, do art. 10, do Decreto n° 70.235/72, bem como seja reconhecido o cerceamento do direito à ampla defesa e ao contraditório para que se determine o cancelamento da penalidade aplicada. Ad argumentandum tantum, caso Vossa Senhoria entenda pela legalidade dos lançamentos tributários realizados e da multa qualificada aplicada à Impugnante (que sozinha corresponde a três vezes o valor do tributo) deverão ser reduzidas para um patamar razoável, posto que a cobrança dos percentuais aplicados pela Autoridade Fiscal configura confisco. O princípio da vedação do confisco é previsto no sistema tributário nacional como uma das limitações constitucionais ao poder de tributar. Segundo a regra ínsita no art. 150, IV, da Constituição Federal. Os Tribunais Pátrios vêm consignando, como espécie de estipulação de critérios mais concretos, especialmente no que toca à penalidade, seja esta examinada proporcionalmente ao tributo em vista do qual foi imposta. Toda vez que a multa, cotejada com a prestação do tributo em si, seja em relação a este desproporcional e não razoável, faz-se mister a subsunção do fato à norma constitucional. E o que ocorre no presente caso, na medida em que o valor da multa é totalmente desproporcional e não razoável em relação ao tributo lançado, o que não pode prevalecer. Nem poderia ser diferente, porquanto o caráter confiscatório da multa desconfigura e desnatura sua própria natureza e função. Ou seja, o que era para servir como instrumento sancionador e inibidor do Estado, transforma-se em inequívoca fonte de arrecadação, configurando-se como verdadeiros tributos ilegais, disfarçados sob a roupagem de penalidade pecuniária. Trata-se, portanto, de confisco, pois fica evidenciada a ilegalidade do lançamento tributário, no montante superior ao permitido pela Constituição Federal Brasileira. Fl. 3148DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 1301-004.042 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10920.720475/2014-00 A decisão da autoridade de primeira instância julgou improcedente a impugnação da contribuinte, cuja ementa encontra-se abaixo transcrita: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI Ano-calendário: 2010, 2011, 2012 PROVAS INDICIÁRIAS. A comprovação material de uma dada situação fática pode ser feita, em regra, por uma de duas vias: ou por uma prova única, direta, concludente por si só; ou por um conjunto de elementos/indícios que, se isoladamente nada atestam, agrupados têm o condão de estabelecer a certeza daquela matéria de fato. DOCUMENTAÇÃO INIDÔNEA. TERCEIRO INTERESSADO. EFEITOS TRIBUTÁRIOS. Somente por meio da apresentação da comprovação cumulativa da entrada de bens no recinto industrial e do efetivo pagamento pelas aquisições, pode o terceiro interessado elidir a ineficácia jurídico-tributária da documentação reputada como inidônea. NOTAS FISCAIS INIDÔNEAS. GLOSA DE CRÉDITO. Glosam-se os créditos do imposto (IPI) escriturados nos livros fiscais e alusivos a documentos fiscais reputados como tributariamente ineficazes, sendo que o sujeito passivo não tenha comprovado o efetivo ingresso dos produtos no estabelecimento industrial e o pagamento pelas aquisições. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Cientificado da decisão de primeira instancia, o contribuinte apresentou recurso voluntário, repisando os argumentos levantados em sede de impugnação. Em sessão de julgamento de 12 de novembro de 2014, a 3a Turma da 4a Câmara da 3a Seção de Julgamento deste Conselho decidiu por declinar sua competência de julgamento à 1a Seção de Julgamento conforme o disposto no artigo 2º, IV, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF nº 256, de 22/06/2009. É o relatório. Fl. 3149DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 1301-004.042 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10920.720475/2014-00 Voto Conselheira Bianca Felicia Rothschild, Relatora. Recurso Voluntário O recurso voluntário é TEMPESTIVO e, uma vez atendidas também às demais condições de admissibilidade, merece ser CONHECIDO. Fatos Conforme acima mencionado, nos autos do Processo Administrativo Fiscal n° 10920.723881/2013-35, a empresa Elcion Pereira ME - CNPJ 10.518.565/0001-19, foi declarada como inexistente de fato, o que acarretou na baixa de seu CNPJ diante da ausência de impugnação administrativa. Como decorrência direta da constatação da inexistência de fato da empresa Elcion Pereira ME, a Ferramentaria JN LTDA, ora Recorrente, foi submetida à procedimento de fiscalização fiscal visando comprovar a regularidade das operações comerciais de compra de insumos junto à empresa supracitada. Conforme consta do Termo de Verificação Fiscal já acostado aos autos, em 09/08/2013 a Recorrente foi intimada a esclarecer/comprovar os pagamentos efetuados à empresa Elcion Pereira ME decorrentes de aquisições de produtos/insumos na ordem de R$ 13.300.000,00 (treze milhões e trezentos mil reais) no período de 2010 a 2012. Analisando as informações e os recibos de pagamento fornecidos pela Recorrente, a autoridade fiscal concluiu pela existência de indícios de idoneidade das operações comerciais entre a Recorrente e a empresa Elcion Pereira ME. Em sendo assim, aduziu o auditor fiscal que restou à fiscalização a glosa das notas fiscais emitidas pela empresa Elcion Pereira ME e indevidamente lançadas na contabilidade da Recorrente como custos, bem como efetuar o lançamento de ofício dos tributos decorrentes destas operações. O auditor fiscal da Receita Federal lavrou o Auto de Infração sob a alegação de que o contribuinte teria deixado de recolher tributos em decorrência da escrituração e utilização indevida de créditos tributários provenientes de notas fiscais inidôneas. Face às irregularidades apontadas no Termo de Verificação Fiscal, o auditor fiscal apurou o imposto devido no período de 02/2010 a 31/10/2012 em R$ 727.991,04 (setecentos e vinte e sete mil, novecentos e noventa e um reais e quatro centavos), acrescendo a ele o valor da multa prevista no art. 80, caput e §6°, II, da Lei 4.502/64 e os juros de mora na forma do art. 61, §3°, da Lei 9.430/96. De acordo com o Auto de Infração, o crédito tributário foi constituído segundo o demonstrativo abaixo: Fl. 3150DF CARF MF Fl. 8 do Acórdão n.º 1301-004.042 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10920.720475/2014-00 Processo IRPJ - 10920.720474/2014-57 A título de informação, vale comentar que o processo administrativo relacionado ao IRPJ - Proc. 10920.720474/2014-57 - foi julgado de forma desfavorável ao contribuinte em decisão cuja ementa reproduzo abaixo (Ac. 1402-002.245): ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2010, 2011, 2012 CUSTOS E DESPESAS OPERACIONAIS. DEDUÇÃO. Os custos e despesas operacionais são dedutíveis na apuração do resultado da pessoa jurídica apenas se devidamente comprovada com documentação hábil e idônea a realização das operações que lhe deram origem. ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Ano-calendário: 2009, 2010, 2011 INSUFICIÊNCIA NO RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS. MULTA ISOLADA. A partir das alterações no art. 44, da Lei n° 9.430/96, trazidas pela MP n° 351/2007, convertida na Lei n° 11.488/2007, em função de expressa previsão legal deve ser aplicada a multa isolada sobre os pagamentos que deixaram de ser realizados concernentes ao imposto de renda a título de estimativa, seja qual for o resultado apurado no ajuste final do período de apuração e independentemente da imputação da multa de ofício exigida em conjunto com o tributo. AUTO DE INFRAÇÃO. MULTA DE OFÍCIO. Nos termos do art. 44 da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996, é cabível a imputação da multa de ofício na lavratura de auto de infração, quando inexistente qualquer das hipóteses de suspensão de exigibilidade previstas na legislação. MULTA DE OFÍCIO, NATUREZA CONFISCATÓRIA. A arguição da natureza confiscatória dos percentuais de multa envolve matéria de caráter constitucional. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. (Súmula CARF n° 2). Fl. 3151DF CARF MF Fl. 9 do Acórdão n.º 1301-004.042 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10920.720475/2014-00 CUSTOS OU DESPESAS INEXISTENTES. MULTA QUALIFICADA. CABIMENTO. Correta a imputação da multa qualificada quando o sujeito passivo deduz, na base de cálculo dos tributos, custos ou despesas referentes a operações inexistentes. * Houve interposição de embargos de declaração por parte do contribuinte ao acórdão do processo acima mencionado, no entanto o mesmo foi rejeitado e, portanto, a decisão em âmbito administrativo transitou em julgado. Fundamentação de voto IRPJ Importante trazer a baila trecho do voto condutor da decisão deste Conselho no âmbito do IRPJ proferido pelo ilustre colega Conselheiro Leonardo de Andrade Couto (Ac. 1402-002.245 – fl. 3675 e segs do Processo no. 10920.720474/2014-57): No que se refere à comprovação de custos ou despesas com aquisição de produtos ou serviços, a jurisprudência do colegiado reconhece que irregularidades cadastrais ou formais referentes ao fornecedor das mercadorias ou ao prestador do serviço não prejudicam ao terceiro de boa fé DESDE QUE seja efetivamente comprovada a realização da operação que lhe deu origem. É inegável que, a princípio, o documento fiscal e o registro contábil militam a favor das partes envolvidas. Entretanto, de per si não são elementos suficientes para atestar a transação principalmente quando presentes circunstâncias que indicam o contrário. No presente caso, o trabalho fiscal foi exaustivo e detalhista na solicitação de documentos que demonstrassem a efetiva aquisição dos insumos. Ficou claro nas intimações dirigidas ao sujeito passivo que a apresentação das notas fiscais e o registro contábil não seriam suficientes para atestar as operações em questão pois constatou-se a inexistência de fato da empresa Elcion Pereira e ainda que, por hipótese, pudesse ser considerada a prática de operações comerciais por aquele fornecedor, sustenta o Fisco a impossibilidade prática de serem emitidas mais de mil notas fiscais de venda quando não há sequer uma nota fiscal de compra de mercadorias que pudessem ser revendidas. Caberia à recorrente demonstrar o efetivo ingresso dos produtos em seu estabelecimento ou a saída para revenda ou ainda a utilização no processo produtivo (tendo em vista que as aquisições se referem a insumos). Quanto à alegada comprovação dos efetivos pagamentos, em nada ajuda à interessada suscitar que foram feitos em moeda corrente. Além da natural dificuldade de demonstração - diferente de um depósito bancário por exemplo - considero estranho pagamentos em espécie de valores tão significativos como os aqui em discussão. Do exposto, voto por manter a glosa da dedução dos custos com aquisição de insumos. Em relação à suposto equívoco na apuração da exigência do IRPJ e da CSLL, a defesa não merece guarida. Apesar das detalhadas explicações prestadas na decisão recorrida, o sujeito passivo insistiu no argumento sem atentar que a base de cálculo do IRPJ é o lucro real Fl. 3152DF CARF MF Fl. 10 do Acórdão n.º 1301-004.042 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10920.720475/2014-00 e não o lucro líquido como deseja crer, eis que usou tal valor na peça de defesa. Nos demonstrativos de fls. 1365/1367 a base de cálculo correta pode ser visualizada no quadro "Demonstração do Lucro Real" coluna "Recalculado após a Glosa". No caso da CSLL, a peça recursal traz uma apuração da contribuição sem levar em consideração o Ajuste do RTT por ele mesmo informado na DIPJ. No mesmo demonstrativo mencionado no parágrafo anterior a base de cálculo pode ser visualizada no quadro "Cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido" coluna "Recalculado após a Glosa" . O pagamento do imposto por estimativa foi instituído pela Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Essa Lei estabeleceu período de apuração trimestral para o IRPJ, com a opção anual sendo que, nesse último caso, existe a obrigatoriedade de recolher o tributo mensalmente, determinado sobre uma base de cálculo estimada mediante a aplicação, sobre a receita bruta auferida mensalmente, dos percentuais previstos no art. 15 da Lei n° 9.249/95. Entendeu o legislador que, feita a opção pelo recolhimento por estimativa, a ausência ou insuficiência desses pagamentos constituiria em sanção passível de punição via multa de ofício calculada sobre o montante não recolhido e aplicada isoladamente, nos termos do ir-iso IV, do § 1° , do art. 44 da Lei n° 9.430/96, em sua redação original. A questão de fato é polêmica. Neste Colegiado, alguns entendem que não se justificaria a aplicação da multa após o encerramento do período de apuração, quando já teriam sido realizados os devidos ajustes. Nesse caso bastaria a cobrança de eventual imposto apurado no ajuste acompanhado, aí sim, da respectiva multa. Esse posicionamento praticamente nega eficácia ao dispositivo legal supra mencionado, pois limitaria sua aplicabilidade a procedimentos de fiscalização efetuados durante o período sob exame. Além do mais, ignora a literalidade do texto legal que determina a aplicação da multa ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal no ajuste, ou seja, a Lei determina claramente que a multa pode ser imputada após o encerramento do período e mesmo sem tributo apurado no ajuste A principal e respeitável linha argumentativa daqueles que defendem essa tese parte do próprio texto legal. Na redação original tem-se: Art. 44. Nos casos de lançamento de oficio, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição: 1 - de setenta e cinco por cento, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o acréscimo de multa moratória, de falta de declaração e nos de declaração inexata, excetuada a hipótese do inciso seguinte; (...) § 1° As multas de que trata este artigo serão exigidas: (...) IV - isoladamente, no caso de pessoa jurídica sujeita ao pagamento do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro líquido, na forma do art. 2°, que deixar de fazê-lo, ainda que tenha apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente; (.) (grifo acrescido) Fl. 3153DF CARF MF Fl. 11 do Acórdão n.º 1301-004.042 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10920.720475/2014-00 Com base na redação do caput essa corrente defende que, mesmo na forma isolada, a multa incidiria sobre a totalidade ou diferença de tributo. Com a ressalva de que o valor pago a título de estimativa não tem a natureza de tributo, a lógica do pagamento de estimativas seria antecipar para os meses do ano-calendário o recolhimento do tributo que, de outra forma, seria devido apenas ao final do exercício. Sob essa ótica, a tese defende que o tributo apurado no ajuste e a estimativa paga ao longo do período devem estar intrinsecamente relacionados de forma a que a provisão para pagamento do tributo deve coincidir com o montante pago de estimativa ao final do exercício. Assim, concluem que só há que se falar em multa isolada quando evidenciada a existência de tributo devido. A princípio, alinhei-me nessa posição e com ela votei em alguns julgados. Hoje, após cuidadosa reflexão penso que essa tese está equivocada porque, apesar de sua construção lógica ser irrefutável, mistura situações distintas. O texto original da lei estabelece que a multa isolada seria calculada sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição. Entendeu-se assim que o legislador estabeleceu uma norma de imposição tributária quando na verdade o não recolhimento das estimativas impõe a aplicação de uma regra sancionatória. Aquela avaliação não mais se justifica a partir da nova redação do dispositivo em comento, estabelecida pela MP n° MP 351, de 22/01/2007; convertida na Lei n° 11.488, de 15 de junho de 2007, onde fica clara a distinção: Art. 44. Nos casos de lançamento de oficio, serão aplicadas as seguintes multas: (.) II - de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: (.) b) na forma do art. 2o desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro liquido, no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. (.....) (grifo acrescido) Inexiste assim a estreita correlação entre o tributo correspondente e a estimativa a ser paga no curso do ano. Registre-se que essa nova redação não impõe nova penalidade ou faz qualquer ampliação da base de cálculo da multa, Simplesmente torna mais clara a intenção do legislador. Em voto que a meu ver bem reflete a tese aqui expostoa, o ilustre Conselheiro GUILHERME ADOLFO DOS SANTOS MENDES foi preciso na análise do tema (Acórdão 103-23.370, Sessão de 24/01/2008): Nada obstante, as regras sancionatórias são em múltiplos aspectos totalmente diferentes das normas de imposição tributária, a começar pela circunstância essencial de que o antecedente das primeiras é composto por uma conduta antijurídica, ao passo que das segundas se trata de conduta lícita. Dessarte, em múltiplas facetas o regime das sanções pelo descumprimento de obrigações tributárias mais se aproxima do penal que do tributário. Pois bem, a Doutrina do Direito Penal afirma que, dentre as funções da pena, há a PREVENÇÃO GERAL e a PREVENÇÃO ESPECIAL. Fl. 3154DF CARF MF Fl. 12 do Acórdão n.º 1301-004.042 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10920.720475/2014-00 A primeira é dirigida à sociedade como um todo. Diante da prescrição da norma punitiva, inibe-se o comportamento da coletividade de cometer o ato ^ infracional. Já a segunda é dirigida especificamente ao infrator para que ele não mais cometa o delito. É, por isso, que a revogação de penas implica a sua retroatividade, ao contrário do que ocorre com tributos. Uma vez que uma conduta não mais é tipificada como delitiva, não faz mais sentido aplicar pena se ela deixa de cumprir as funções preventivas. Essa discussão se torna mais complexa no caso de descumprimento de deveres provisórios ou excepcionais. Hector Villegas, (em Direito Penal Tributário. São Paulo, Resenha Tributária, EDUC, 1994), por exemplo, nos noticia o intenso debate da Doutrina Argentina acerca da aplicação da retroatividade benigna às leis temporárias e excepcionais. No direito brasileiro, porém, essa discussão passa ao largo há muitas décadas, em razão de expressa disposição em nosso Código Penal, no caso, o art. 3°: Art. 3° - A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência. O legislador penal impediu expressamente a retroatividade benigna nesses casos, pois, do contrário, estariam comprometidas as funções de prevenção. Explico e exemplifico. Como é previsível, no caso das extraordinárias, e certo, em relação às temporárias, a cessação de sua vigência, a exclusão da punição implicaria a perda de eficácia de suas determinações, uma vez que todos teriam a garantia prévia de, em breve, deixarem de ser punidos. É o caso de uma lei que impõe a punição pelo descumprimento de tabelamento temporário de preços. Se após o período de tabelamento, aqueles que o descumpriram não fossem punidos e eles tivessem a garantia prévia disso, por que então cumprir a lei no período em que estava vigente? Ora, essa situação já regrada pela nossa codificação penal é absolutamente análoga à questão ora sob exame, pois, apesar de a regra que estabelece o dever de antecipar não ser temporária, cada dever individualmente considerado é provisório e diverso do dever de recolhimento definitivo que se caracterizará no ano seguinte. A inexistência de correlação entre o tributo e a estimativa fez-me refletir também sobre a questão da concomitância, ou seja, a aplicação da multa de ofício exigida junto com o tributo e a multa sobre as estimativas. Manifestei-me em outra ocasiões pela aplicação ao caso do princípio da consunção, pelo qual prevalece a penalidade mais grave quando uma pluralidade de normas é violada no desenrolar de uma ação. De forma geral, o princípio da consunção determina que em face a um ou mais ilícitos penais denominados consuntos, que funcionam apenas como fases de preparação ou de execução de um outro, mais grave que o(s) primeiro(s), chamado consuntivo, ou tão-somente como condutas, anteriores ou posteriores, mas sempre intimamente interligado ou inerente, dependentemente, deste último, o sujeito ativo só deverá ser responsabilizado pelo ilícito mais grave.1. Veja-se que a condição básica para aplicação do princípio é a íntima interligação entre os ilícitos. Pelo até aqui exposto, pode-se dizer que a intenção do legislador tributário foi justamente deixar clara a independência entre as irregularidades, inclusive aliando o texto da norma para ressaltar tal circunstância. No voto paradigma que decidiu casos como o presente sob a ótica do princípio da consunção, o relator cita Miguel Reale Junior que discorre sobre o crime progressivo, situação típica de aplicação do princípio em comento. Fl. 3155DF CARF MF Fl. 13 do Acórdão n.º 1301-004.042 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10920.720475/2014-00 Pois bem. Doutrinariamente, existe crime progressivo quando o sujeito, para alcançar um resultado normativo (ofensa ou perigo de dano a um bem jurídico), necessariamente deverá passar por uma conduta inicial que produz outro evento normativo, menos grave que o primeiro. Noutros termos: para ofender um bem jurídico qualquer, o agente, indispensavelmente, terá de inicialmente ofender outro, de menor gravidade — passagem por um minus em direção a um plus. 2 (destaques acrescidos). Estaríamos diante de uma situação de conflito aparente de normas. Aparente porque o princípio da especialidade definiria a questão, com vistas a evitar a subsunção a dispositivos penais diversos e, por conseguinte, a confusão de efeitos penais e processuais. Aplicando-se essa teoria às situações que envolvem a imputação da multa de ofício, a irregularidade que gera a multa aplicada em conjunto com o tributo não necessariamente é antecedida de ausência ou insuficiência de recolhimento do tributo devido a título de estimativas, suscetível de aplicação da multa isolada. Assim, não há como enquadrar o conceito da progressividade ao presente caso, motivo pelo qual tal linha de raciocínio seria injustificável para aplicação do princípio da consunção. Ainda seguindo a analogia com o direito penal, a grosso modo poder-se-ia dizer que a situação sob exame representaria um concurso real de normas ou, mais especificamente, um concurso material: duas condutas delituosas causam dois resultados delituosos. Abstraindo-se das questões conceituais envolvendo aspectos do direito penal, a Lei n° 9.430/96, ao instituir a multa isolada sobre irregularidades no recolhimento do tributo devido a título de estimativas, não estabeleceu qualquer limitação quanto à imputação dessa penalidade juntamente com a multa exigida em conjunto com o tributo. Sob essa ótica, a Fiscalização simplesmente aplicou a norma ao caso concreto, no exercício do poder-dever legal, motivo pelo qual votaria por manter a imputação da multa isolada em sua integralidade. Importa ressaltar que a Súmula CARF n° 101 NÃO SE APLICA A FATOS GERADORES POSTERIORES À MP N° 351/2007, eis que todas as decisões que serviram de base à edição da Súmula não levaram em consideração a mudança legislativa. Sendo assim, deve ser mantida integralmente a multa isolada aplicada. No que tange à multa de 75%, foi imputada sobre compensação indevida de prejuízos fiscais inexistentes. A dedução indevida do prejuízo é irregularidade decorrente de outras que absorvem o saldo de prejuízos não restando valores compensáveis. Ainda que decorrente de outras, é irregularidade autônoma e portanto não há que se falar em duplicidade de multa. A inobservância da norma jurídica tendo como conseqüência o não pagamento do tributo importa em sanção, aplicável coercitivamente, visando evitar ou reparar o dano que lhe é conseqüente. Assim, nos termos do art. 44 da Lei n° 9.430/96, cabe a aplicação da penalidade. Quanto à multa qualificada, a imputação parece-me justificada. O sujeito passivo beneficiou-se da redução na base de cálculo dos tributos pela dedução de um custo decorrente de operações que se mostraram inexistentes. Não há como negar a intenção de fraudar a administração tributária. Fl. 3156DF CARF MF Fl. 14 do Acórdão n.º 1301-004.042 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10920.720475/2014-00 No que se refere à suposta natureza de confisco dos percentuais de multa, trata- se de arguição de inconstitucionalidade contra dispositivo legal plenamente inserido no ordenamento jurídico pátrio, tema esse ao qual falece competência a esta Corte para apreciação. Em resumo do exposto, voto por não conhecer dos argumentos que envolvem matéria constitucional e, na parte conhecida, negar provimento ao recurso voluntário e manter os lançamentos nos moldes lavrados pela Fiscalização. Processo IPI A autuação decorreu da constatação de que a interessada teria reduzido o montante do IPI a recolher, em virtude de ter se creditado de valores de imposto ancorados em notas fiscais inidôneas emitidas pela empresa Elcion Pereira – ME. De acordo com o Termo de Verificação Fiscal, não foi demonstrada a efetiva realização das operações, pois se constatou a inexistência de fato da empresa Elcion Pereira. Ainda que, por hipótese, pudesse ser considerada a prática de operações comerciais por aquele fornecedor, sustenta o Fisco a impossibilidade prática de serem emitidas mais de mil notas fiscais de venda quando não há sequer uma nota fiscal de compra de mercadorias que pudessem ser revendidas. Mérito Em relação ao mérito, a Recorrente traz à baila três tópicos em sua peça recursal: (i) Da Realidade dos Fatos e da Boa Fé da Recorrente; (ii) Da Regularidade dos Documentos Comprovantes da Relação Comercial e (iii) Da Inexistência de Responsabilidade da Empresa Notificada Em relação a estes tópicos, reproduzidos exatamente nos termos da peça impugnatória, me restrinjo a reproduzir os fundamentos da decisão de primeira instancia, que bem refletem meu julgamento. Vejamos (fl. 3.072): A empresa contestou a infração alegando que não há como aferir a idoneidade das empresas com as quais mantém relações comerciais e que a declaração ou apuração da irregularidade das empresas vendedoras foi posterior à operação de compra e não anterior à mesma, não existindo qualquer responsabilidade de sua parte. Alegou, ainda, que a empresa não possui meios legais, necessários e suficientes a apurar qualquer suposta irregularidade de operação de terceiros na venda e fornecimento de mercadorias. Antes de qualquer outra consideração, é curial fazer uma digressão e reproduzir os dispositivos legais e infralegais que tratam de inaptidão da pessoa jurídica e suas conseqüências tributárias. Primeiramente, a Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996: "(...) Empresa Inidônea Art. 80. As pessoas jurídicas que, embora obrigadas, deixarem de apresentar a declaração anual de imposto de renda por cinco ou mais exercícios, terão sua inscrição no Cadastro Geral de Contribuintes considerada inapta se, intimadas por edital, não regularizarem sua situação no prazo de sessenta dias contado da data da publicação da intimação. Fl. 3157DF CARF MF Fl. 15 do Acórdão n.º 1301-004.042 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10920.720475/2014-00 § 1° No edital de intimação, que será publicado no Diário Oficial da União, as pessoas jurídicas serão identificadas apenas pelos respectivos números de inscrição no Cadastro Geral de Contribuintes. § 2° Após decorridos noventa dias da publicação do edital de intimação, a Secretaria da Receita Federal fará publicar no Diário Oficial da União a relação nominal das pessoas jurídicas que houverem regularizado sua situação, tornando-se automaticamente inaptas, na data da publicação, as inscrições das pessoas jurídicas que não tenham providenciado a regularização. §3° A Secretaria da Receita Federal manterá nas suas diversas unidades, para consulta pelos interessados, relação nominal das pessoas jurídicas cujas inscrições no Cadastro Geral de Contribuintes tenham sido consideradas inaptas. Art. 81. Poderá, ainda, ser declarada inapta, nos termos e condições definidos em ato do Ministro da Fazenda, a inscrição da pessoa jurídica que deixar de apresentar a declaração anual de imposto de renda em um ou mais exercícios e não for localizada no endereço informado à Secretaria da Receita Federal, bem como daquela que não exista de fato. Art. 82. Além das demais hipóteses de inidoneidade de documentos previstos na legislação, não produzirá efeitos tributários em favor de terceiros interessados, o documento emitido por pessoa jurídica cuja inscrição no Cadastro Geral de Contribuintes tenha sido considerada ou declarada inapta. Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica aos casos em que o adquirente de bens, direitos e mercadorias ou o tomador de serviços comprovarem a efetivação do pagamento do preço respectivo e o recebimento dos bens, direitos e mercadorias ou utilização dos serviços. (...) ". (grifei) Em segundo lugar, há a regulamentação dos retrocitados comandos normativos trazida pela Instrução Normativa SRF n° 2, de 2 de janeiro de 2001, depois revogada pela IN SRF n° 200, de 13 de setembro de 2002 (este último diploma normativo é parcialmente transcrito abaixo): "(...) Da Declaração de Inaptidão Art. 29. Será declarada inapta a inscrição da pessoa jurídica: I - omissa contumaz: a que, embora obrigada, deixou de apresentar as declarações referidas nos itens 1 e 3 da alínea "c" do inciso I do art. 48, por cinco ou mais exercícios consecutivos e, intimada, não regularizou sua situação no prazo de sessenta dias, contado da data da publicação da intimação; II - omissa e não localizada: a que, embora obrigada, deixou de apresentar as declarações referidas no inciso anterior, por um ou mais exercícios e, cumulativamente, não foi localizada no endereço informado à SRF; III - inexistente de fato; IV - pessoa jurídica que não comprove a origem, a disponibilidade e a efetiva transferência, se for o caso, dos recursos empregados em operações de comércio exterior. Parágrafo único. O disposto nos incisos II, III e IV não se aplicam à pessoa jurídica domiciliada no exterior. (...) Das pessoas jurídicas inexistentes de fato Art. 37. Será considerada inexistente de fato a pessoa jurídica: I - que não dispõe de patrimônio e capacidade operacional necessários à realização de seu objeto; Fl. 3158DF CARF MF Fl. 16 do Acórdão n.º 1301-004.042 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10920.720475/2014-00 II - que não for localizada no endereço informado à SRF, quando seus titulares também não o forem; III - que tenha cedido seu nome, inclusive mediante a disponibilização de documentos próprios, para a realização de operações de terceiros, com vistas ao acobertamento de seus reais beneficiários; IV - cujas atividades regulares se encontrem paralisadas, salvo quando enquadrada nas situações a que se referem as alíneas "a " e "c " do inciso III do § 1 do art. 28. Parágrafo único. Na hipótese deste artigo, o procedimento administrativo de declaração de inaptidão será iniciado por representação, formulada por AFRF, consubstanciado com elementos que evidenciem qualquer das situações referidas neste artigo. (...) Dos efeitos da inscrição inapta (...) Art. 43. Será considerado inidôneo, não produzindo efeitos tributários em favor de terceiros interessados, o documento emitido por pessoa jurídica cuja inscrição no CNPJ haja sido declarada inapta. § Io Os valores constantes do documento de que trata este artigo não poderão ser: I - deduzidos como custo ou despesa, na determinação da base de cálculo do Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido; II - deduzidos na determinação da base de cálculo do Imposto de Renda das Pessoas Físicas; III - utilizados como crédito do Imposto sobre Produtos Industrializados; IV - utilizados para justificar qualquer outra dedução, abatimento, redução, compensação ou exclusão relativa ao tributos e contribuições administrados pela SRF. § 2o Considera-se terceiro interessado, para os fins deste artigo, a pessoa física ou jurídica beneficiária do documento. (...) § 5o O disposto no § 1o não se aplica aos casos em que o terceiro interessado, adquirente de bens, direitos e mercadorias ou o tomador de serviços, comprovar o pagamento do preço respectivo e o recebimento dos bens, direitos ou mercadorias ou a utilização dos serviços. (...)" (grifei) Como se depreende da análise dos preceitos normativos aduzidos, as conseqüências tributárias se configuram com a declaração de inaptidão, mediante a edição de Ato Declaratório Executivo (ADE), ou seja, os documentos fiscais emitidos pelas empresas declaradas inaptas podem ser reputados como inidôneos, ou tributariamente ineficazes, podendo, no âmbito do IPI, ser glosados os créditos na escrita fiscal do terceiro interessado (no caso, a autuada), salvo comprovação do pagamento pelo preço da mercadoria e do real ingresso desta no estabelecimento industrial (inversão do ônus da prova). Observe-se, no entanto que, não obstante a legislação destacada, há elementos suficientes nos autos que atestam a inidoneidade da documentação fiscal emitida pela empresa fornecedora da contribuinte: ELCION PEREIRA - ME. Em geral, provada por todos os meios juridicamente admitidos a inexistência de fato de uma empresa supostamente fornecedora ou a inexistência de fornecimentos específicos desta com elementos irrefutáveis (não-localização, inatividade, omissão contumaz, etc., circunstâncias constatadas em diligências ou por consulta em sistemas informáticos), a documentação fiscal pode ser afastada como tributariamente ineficaz, independentemente da declaração de inaptidão em ato oficial adequado. Fl. 3159DF CARF MF Fl. 17 do Acórdão n.º 1301-004.042 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10920.720475/2014-00 Se os elementos de prova figurarem no processo de imposição fiscal e forem suficientes para a caracterização de inidoneidade dos documentos fiscais, não é necessário que se aguarde a declaração de inaptidão pela autoridade competente da Secretaria da Receita Federal. O feito pode, em tais condições, ser julgado, devendo, inclusive, ser levado em conta o princípio da livre formação da convicção do julgador quanto à apreciação das provas constituídas (PAF, art. 29). A contribuinte, teoricamente, seria terceiro interessado no que tange à empresa emitente de notas fiscais inidôneas, contudo a empresa em referência é o sujeito passivo contra o qual foi formalizada a exigência em cujo processo constam provas específicas diretas e indiretas (indícios), sem embargo da argüição veiculada na peça impugnatória. Entretanto, como a presunção legal não é absoluta (jure et de jure), mas sim relativa (juris tantum), à semelhança do que beneficia qualquer outro terceiro interessado que não integre a lide administrativa, a imposição poderia ser fulminada com a comprovação do pagamento e da internação das mercadorias. Em relação à autuada, o cumprimento ou não de tais requisitos é discutido adiante. Cabe lembrar, ainda, que no direito administrativo tributário é permitido, em princípio, todo meio de prova, uma vez que não há limitação expressa, ressaltando que predominam a prova documental, a pericial e a indiciária. E é exatamente a associação da primeira com a última que se permite concluir a respeito da correção e validade do lançamento. As provas indiretas (indícios e presunções simples) podem ser instrumentos coadjuvantes do convencimento da autoridade julgadora quando da apreciação do conjunto probatório do processo administrativo tributário. A comprovação material de uma dada situação fática pode ser feita por um conjunto de elementos/indícios que, se isoladamente nada atestam, agrupados têm o condão de estabelecer a certeza daquela matéria de fato. Dessa forma, os indícios ganham relevo quando, olhados conjuntamente com outros indícios, transferem a convicção de que apenas um resultado fático seria verossímil. O conjunto de constatações feitas pelo Fisco com relação à inaptidão da empresa ELCION PEREIRA - ME (sua não localização, bem como a de seus reais sócios, a emissão irregular das notas fiscais sem a consignação de requisitos exigidos pela legislação do IPI, a incapacidade financeira do sócio constante do contrato social, a falta de movimentação fiananceira/bancaria, a falta de declarações de rendimentos, falta de pagamento de tributos e contribuições, o fato de todos os clientes da empresa somente a pagarem pelo fornecimento de mercadorias em dinheiro, entre outros) permite concluir que a emissão de documentos fiscais por essa empresa foi feita com a finalidade de dar legitimidade às operações realizadas por terceiros, que se aproveitaram disso para não efetuar ou efetuar pagamento a menor de tributo incidente sobre seus negócios. Como já exposto anteriormente, a prova dos fatos modificativos da autuação é ônus da contribuinte, e no caso em análise, inclusive, existe a inversão do ônus da prova em que é a autuada que deve provar o pagamento e a entrada da mercadoria em seu estabelecimento. Se esta é realmente terceiro de boa-fé, como alegado, não teria problemas em comprovar por meios hábeis o pagamento e a internação das mercadorias que alegou terem sido compradas regularmente. Caso contrário, não há como se afastar a autuação e nem a imposição da multa em razão da utilização de notas fiscais que não correspondem a uma aquisição efetiva do produto que menciona. Diante dos fatos apurados relativamente à empresa fornecedora, somente os recibos de pagamentos rubricados pelo suposto sócio desta empresa e a escrituração Fl. 3160DF CARF MF Fl. 18 do Acórdão n.º 1301-004.042 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10920.720475/2014-00 destes recibos na contabilidade da interessada são ineficazes para provar a operação quanto fundada em documentos ineficazes/inidôneos. Tais documentos não podem ser aceitos como hábeis a comprovar a operação, sem a existência de qualquer outro registro ou título que possa lastrear financeiramente a operação e identificar a contribuinte como pagadora e a empresa fornecedora como beneficiária do pagamento. A simples alegação de que a empresa registrou, pagou e utilizou as compras que diz terem sido efetuadas não se faz suficiente. Não basta avaliar os elementos constantes da própria nota fiscal e os registros da transação de saída/entrada para industrialização nos livros da contribuinte. É imprescindível a comprovação da efetividade das operações, ou seja, da entrada das mercadorias no estabelecimento da contribuinte e do efetivo pagamento ao fornecedor. Toda a transação pode, com base em documentação não eficaz, ser escriturada perfeitamente, sem erros ou vícios, mas o que se discute aqui é que sendo a documentação ineficaz, a escrituração não é válida a surtir efeitos, a menos que a empresa comprove o efetivo pagamento e a entrada destas mercadorias em seu estabelecimento e seu destino. Toda a documentação pode ter sido produzida, a nota fiscal, os recibos, a escrituração contábil e fiscal, etc., e não condizer com a efetiva transação comercial que ocorreu. O que se pretende é que a empresa apresente, de forma inequívoca, a comprovação do pagamento à empresa fornecedora, o efetivo recebimento das mercadorias e sua utilização. Com relação às compras efetuadas nos anos de 2010, 2011 e 2012, a contribuinte apresentou apenas os recibos contendo rubrica do recebedor e sua escrituração contábil, sem, contudo, comprovar cabalmente que tais valores foram efetivamente para pagamento do fornecedor e da mercadoria adquirida. O pagamento em dinheiro pode, apesar de constar recibo assinado pelo fornecedor, ter como destinatários terceiros (pessoas estranhas à transação), portanto, não vincula qualquer operação de compra e venda, principalmente quando as Notas Fiscais de compra são reputadas inidôneas. Tal fato, sem a comprovação de que a mercadoria realmente ingressou no estabelecimento da empresa e foi utilizada na fabricação de determinado propduto não merece crédito. Ademais, nas notas fiscais de compra não consta indicado o transportador das mercadorias e não houve comprovação do pagamento do frete, ou seja, não foram apresentados comprovantes de transporte das mercadorias, o comprovante do recebimento destas mercadorias, nem o pagamentos deste transporte. Também não restou demonstrato em quais produtos esses insumos foram utilizados, relacionando-os às vendas da interessada. Sendo assim, não há nos autos qualquer comprovação do recebimento ou ingresso dos produtos no estabelecimento da contribuinte. Outro fato a ser observado é que o Fisco, em análise da contabilidade do contribuinte, observou que para a quase totalidade dos pagamentos aos fornecedores o contribuinte tem a prática de fazer lançamentos duplos, ou seja: debita caixa e credita banco ao mesmo tempo em que debita fornecedor e credita caixa. Esta sistemática "mascara" a verdadeira forma de operação, uma vez que todo pagamento é feito pelo caixa, o que constatou-se não ser verdadeiro, pois a empresa também faz pagamentos via cheques bancários. Também deve ser levado em conta que, em análise dos pagamentos "em dinheiro (espécie)", que a empresa informou realizar como quitação de suas compras da empresa Elcion Pereira, constatou-se que a prática seria praticamente impossível uma vez que, uma empresa do porte da fiscalizada não poderia fazer pagamentos, em espécie,, nos volumes observados em determinadas datas. Fl. 3161DF CARF MF Fl. 19 do Acórdão n.º 1301-004.042 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10920.720475/2014-00 Nesta análise também restou observado que das operações e dos recibos apresentados, em alguns casos não tem correlação. Exemplo: para a NF n° 51, de R$ 66.851,87, foram apresentados 4 recibos que totalizam pagamento de R$ 163.411,97 (NF e recibos anexados às folhas 603/607). A mesma situação (pagamentos totais em discordância com as NF indicadas) ocorreu para as Notas Fiscais n°s 95, 96, 97, 98, 100, 101, 102, 103, 115, 117, 120, 126, 130, 149, 154, 225, 260, 291, 339, 361, 428, 457, 536 e 579. A empresa pagou valores superiores/diferentes aos valores indicados nas notas fiscais. Assim, inexiste correlação entre as notas fiscais e os pagamentos (ressibos) em comento. Repise-se, diante da constatação de inidoneidade das notas fiscais emitidas pela empresa fornecedora e registradas na contabilidade da contribuinte, os documentos apresentados não são bastantes para fazer a comprovação desejada, além de serem inconsistentes. É imprescindível que as provas e argumentos carreados aos autos, no sentido de refutar o procedimento fiscal, se revistam de toda força probante capaz de propiciar o necessário convencimento e, conseqüentemente, descaracterizar o que foi imputado pelo fisco. Em se tratando de uma questão de prova, incumbe o seu ônus a quem alega ou aproveita. Desta forma, em que pese a argumentação apresentada na peça impugnatória, a contribuinte não comprovou que a mercadoria efetivamente entrou em seu estabelecimento. A insuficiência de elementos comprobatórios impede o acatamento das razões da impugnante, pelo julgador administrativo, nos termos dos dispositivos acima transcritos do Decreto n.° 70.235/72, ensejando a desconsideração dos argumentos. No mesmo sentido foi o voto proferido no processo conexo relativo ao IRPJ, cujo trecho vale a pena transcrever: No que se refere à comprovação de custos ou despesas com aquisição de produtos ou serviços, a jurisprudência do colegiado reconhece que irregularidades cadastrais ou formais referentes ao fornecedor das mercadorias ou ao prestador do serviço não prejudicam ao terceiro de boa fé DESDE QUE seja efetivamente comprovada a realização da operação que lhe deu origem. É inegável que, a princípio, o documento fiscal e o registro contábil militam a favor das partes envolvidas. Entretanto, de per si não são elementos suficientes para atestar a transação principalmente quando presentes circunstâncias que indicam o contrário. No presente caso, o trabalho fiscal foi exaustivo e detalhista na solicitação de documentos que demonstrassem a efetiva aquisição dos insumos. Ficou claro nas intimações dirigidas ao sujeito passivo que a apresentação das notas fiscais e o registro contábil não seriam suficientes para atestar as operações em questão pois constatou-se a inexistência de fato da empresa Elcion Pereira e ainda que, por hipótese, pudesse ser considerada a prática de operações comerciais por aquele fornecedor, sustenta o Fisco a impossibilidade prática de serem emitidas mais de mil notas fiscais de venda quando não há sequer uma nota fiscal de compra de mercadorias que pudessem ser revendidas. Caberia à recorrente demonstrar o efetivo ingresso dos produtos em seu estabelecimento ou a saída para revenda ou ainda a utilização no processo produtivo (tendo em vista que as aquisições se referem a insumos). Fl. 3162DF CARF MF Fl. 20 do Acórdão n.º 1301-004.042 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10920.720475/2014-00 Quanto à alegada comprovação dos efetivos pagamentos, em nada ajuda à interessada suscitar que foram feitos em moeda corrente. Além da natural dificuldade de demonstração - diferente de um depósito bancário por exemplo - considero estranho pagamentos em espécie de valores tão significativos como os aqui em discussão. Do exposto, voto por manter a glosa da dedução dos custos com aquisição de insumos. Da Multa Aplicada Em relação à multa aplicada trouxe a Recorrente outros três tópicos, quais são: (i) Divergência entre os Dispositivos Aplicados – Cerceamento de Defesa; (ii) Inexistência de agravantes ou conduta prevista no art. 72, da. Lei n°4.502/64 e (iii) Efeito confiscatório da penalidade qualificada de 150% Em relação a estes tópicos, também remeto aos fundamentos da decisão de primeira instancia que bem refletem meu julgamento. Vejamos: A impugnante alegou que existe uma clara divergência entre os dispositivos utilizados como fundamento da aplicação da multa de 150% (cento e cinqüenta por cento), sendo que, o auto de infração prevê a aplicação do art. 80, da Lei n° 4.502/64, enquanto que o Termo de Verificação Fiscal prevê a aplicação do art. 44, da Lei n° 9.430/96. E mais, que tal divergência impede o conhecimento exato acerca da legislação utilizada como fundamento para a aplicação de sanções em face da Impugnante, o que implica na impossibilidade de manifestação justa e suficiente contra os fatos que lhe são imputados, cerceando o direito que tem a Impugnante à ampla defesa e ao contraditório. Por este motivo pediu que seja reconhecida a nulidade do auto de infração, por ausência dos requisitos dos incisos III e IV, do art. 10, do Decreto n° 70.235/72, bem como seja reconhecido o cerceamento do direito à ampla defesa e ao contraditório para que se determine o cancelamento da penalidade aplicada. Não vejo a nulidade apontada. O lançamento, como ato administrativo que é, pode, por deixar de conter os elementos formais a que a lei obriga, conter vícios ou defeitos. Nesta hipótese, a possibilidade de superar o vício existente é limitada pelo fato de o mesmo haver ou não prejudicado, de alguma forma, algum dos direitos do administrado, em especial o da ampla defesa. Então, o que deve ser analisado no presente caso é se o fato alegado causou prejuízo ou cerceaento à defesa da contribuinte. Das alegações apresentadas podemos fazer as seguintes considerações: Primeiro, deve-se ter em mente que o Termo de Verificação Fiscal abrange todos os impostos e contribuições (ex: IRPJ, CSLL, PIS, COFINS, IPI, etc.). Então, quando prevê a aplicação do art. 44, da Lei n° 9.430/96 ao fato concreto, o está fazendo de uma forma genérica. Isto se comprova pelo texto abaixo transcrito, referente à multa de ofício aplicada: Tendo em vista que as circunstâncias narradas acima evidenciam, de forma inequívoca, que a empresa FERRAMENTARIA FN, CNPJ 79.922.720/0001-64, ao incluir em sua contabilidade custos com compras de insumos provenientes de "notas fiscais inidôneas" cometeu, não só infração fiscal, mas crime de sonegação fiscal, Fl. 3163DF CARF MF Fl. 21 do Acórdão n.º 1301-004.042 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10920.720475/2014-00 conforme definido pelo art. 72 da Lei 4.502, de 30 de novembro de 1964, foi aplicada, sobre os valores do tributo e contribuições apurados com base na receita não declarada, a multa qualificada de 150%, estatuída no art. 44, inciso I, e § 1o, da Lei 9.430/96, com as redações dadas pelo art. 14 da Medida Provisória n° 351/2007e art. 14 da Lein° 11.488/2007. Como se vê, o Fisco deixou claro que somente foi aplicada a multa qualificada de 150%, instituída no art. 44, inciso I, e § 1o, da Lei 9.430/96 sobre os valores dos impostos e contribuições apurados com base na receita não declarada. Este não é o caso do IPI. O auto de infração ora analisado diz respeito especificamente ao IPI, imposto que não é apurado com base em receita bruta, mas em conta gráfica, na qual o IPI das aquisições de insumos é abatido do IPI destacado nas notas fiscais de saída. E, neste caso, a capitulação específica é a descrita no auto de infração, ou seja, o art. 80, da Lei n° 4.502/64. Segundo, mesmo que a contribuinte não conseguisse entender a diferença, ambas as capitulações dizem respeito à qualificação da multa de ofício, ou seja, estipulam a alíquota e a base de cálculo que é devida dada a existência de fraude, simulação ou conluio. E, em ambas as capitulações a alíquota é de 150% ,a base de cálculo é o imposto devido e o agravante é a fraude conforme definida pelo art. 72 da Lei 4.502, de 30 de novembro de 1964. Assim, não vejo qualquer prejuízo à defesa da contribuinte. Ademais, pelas razões expostas em sua impugnação, depreende-se que a impugnante entendeu perfeitamente o que lhe está sendo imputado, tanto que conseguiu se manifestar quanto à imputação que lhe foi imposta, rebatendo-a em alentada defesa. Desta forma, qualquer vício, que por ventura tenha ocorrido, não trouxe qualquer prejuízo à contribuinte, principalmente quanto à sua defesa. Isto posto, rejeito a preliminar de nulidade quanto à multa de ofício qualificada. MULTA. QUALIFICAÇÃO. A impugnante alegou que o Fico se baseou em meras suposições e alegações sem fundamento técnico científico para acusar a empresa em ter agido em conluio com a Elcion Pereira ME e que é ônus do Fisco comprovar a aludida inexistência das operações comerciais, não sendo suficiente para tanto as meras suposições e alegações. Acrescentou que no caso de dúvida em relação à existência das operações comerciais travadas entre a Impugnante e a empresa Elcion Pereira ME, deverá a autoridade fiscal interpretar a legislação tributária de forma mais favorável à Impugnante, tal qual dispõe o art. 112 do Código Tributário Nacional. Como já dito anteriormente, na busca pela verdade material (princípio informador do processo administrativo fiscal), a comprovação material de uma dada situação fática pode ser feita, em regra, por uma de duas vias: ou por uma prova única, direta, concludente por si só, ou por um conjunto de elementos/indícios que, se isoladamente nada atestam, agrupados têm o condão de estabelecer a certeza daquela matéria de fato. Esta ultima é chamada de prova indiciária, de largo uso no direito, principalmente porque a comprovação fática do ilícito raramente é passível de ser produzida por uma prova única, isolada, aliás, só seria possível, praticamente, a partir de uma confissão expressa do infrator, coisa que, como facilmente se infere, dificilmente se terá, por mais evidentes que sejam os fatos. Fl. 3164DF CARF MF Fl. 22 do Acórdão n.º 1301-004.042 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10920.720475/2014-00 Se as provas diretas fornecem ao julgador a idéia objetiva do fato probando, as indiretas referem-se a outro fato que não o probando, mas que com este se relaciona, chegando-se ao conhecimento do fato por provar por meio de raciocínio e da experiência que toma por base o fato conhecido. Feitas estas considerações, há que se concluir que, nos casos em que não existe ou é deficiente a prova direta pré-constituída, é licito a Fiscalização investigar a verdade material recorrendo a todos os elementos de prova necessários, inclusive àqueles constituídos por provas indiretas, isto é, por fatos indiciantes, dos quais se procura extrair, com o auxílio de regras da experiência comum, da ciência ou da técnica, uma ilação quanto aos fatos indiciados. Naturalmente, todo o processo de simulação levado a efeito por infratores torna- se de difícil comprovação material, já que pela própria natureza do delito muitos artifícios são inteligentemente usados para burlar a fiscalização e aparentar um negócio legal. Por este motivo as provas indiciárias são fundamentais. No caso dos autos, tem-se uma empresa : ELCION PEREIRA - ME criada para a emissão de notas fiscais que não correspondem a uma efetiva operação. Seu objetivo é fabricar custos e despesas para terceiros interessados em reduzir seus impostos e contribuições. A lei, entretanto, criou uma presunção para caracterizar a idoneidade destas empresas e para caracterizar os documentos emitidos por estas (notas fiscais) como ineficazes, ou seja, para não produzirem efeitos tributários. Esta é a função dos artigos 80, 81 e 82 da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996, já transcrita anteriormente. No entato, esta presunção legal não é absoluta (jure et de jure), mas sim relativa (juris tantum), podendo ser revertida com a comprovação do pagamento e da internação das mercadorias. Vê-se que a condição é cumulativa. No entanto, a contribuinte não conseguiu reverter a presunção e não provou ser terceiro de boa-fé. Suas próprias alegações reforçam os indícios de conluio e fraude: Pagamento em dinheiro de valores de grande monta (já que não é pratica usual, nem no mercado, nem da empresa, pois existem nos autos provas de que faz o pagamento em cheque para outros fornecedores e em valores de menor monta), pagamento mediante recibo (prática não usual no mercado), além de erro de escrituração das contas caixa/banco (que mascaram a saída do caixa), falta de informação da empresa que transportou a mercadoria e valor do frete nas notas fiscais, entre outros. Desta forma a autuação não se baseou em "meras suposições" mas em fatos indiciários graves e concordantes, que nos levam a somente uma conlusão verossímil: que a empresa participava de um esquema de produção de notas fiscais para aumentar seus custos e reduzir seus tributos. Correta, portanto, a capituação da multa qualificada. E, não havendo dúvidas quanto à existência ou não da operação, não há que se falar na aplicação do artigo 112 do Código Tributário Nacional. MULTA. INCONSTITUCIONALIDADE. A contribuinte afirmou ser inconstitucional a multa de 150% aplicada, por ser seu valor totalmente desproporcional e não razoável em relação ao tributo lançado, fato que a torna verdadeiro confisco. Para elucidar a questão ora imposta, é preciso delimitar a competência deste julgador administrativo, ressaltando o caráter vinculado da atividade fiscal. Não lhe cabe questionar a legalidade ou constitucionalidade do comando legal. A análise de teses contra a constitucionalidade de leis é privativa do Poder Judiciário. Fl. 3165DF CARF MF Fl. 23 do Acórdão n.º 1301-004.042 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10920.720475/2014-00 Nesse contexto, a autoridade administrativa, por força de sua vinculação ao texto da norma legal, e ao entendimento que a ele dá o Poder Executivo, deve limitar- se a aplicá-la, sem emitir qualquer juízo de valor acerca da sua constitucionalidade ou outros aspectos de sua validade. Essa vinculação somente deixa de prevalecer quando a norma em discussão já tiver sido declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de controle concentrado, ou no difuso, neste caso a partir do momento e na hipótese de produzir efeitos "erga omnes" (na ocorrência de qualquer das situações previstas no ordenamento jurídico). Como, na situação presente, essas hipóteses não ocorreram, a norma continua válida, não sendo lícito à autoridade julgadora abster-se de acatá-la nem declarar sua inconstitucionalidade sob pena de violar o princípio da legalidade, na primeira hipótese, e de invadir seara alheia, na segunda. Ressalte-se que a vedação ao confisco pela CF é dirigida ao legislador. Tal princípio orienta a feitura da lei, que deve observar a capacidade contributiva e não pode dar ao tributo a conotação de confisco. Não observado esse princípio, a lei deixa de integrar o mundo jurídico por inconstitucional. É de se presumir, portanto, que a lei aprovada nos moldes constitucionais tenha estabelecido multas dentro de limites aceitáveis e, como já dito, uma vez positivada a norma, é dever da autoridade julgadora aplicá-la sem perquirir acerca da justiça ou injustiça dos efeitos que gerou. No mesmo sentido, de forma mais sintética, foi o voto proferido no processo conexo relativo ao IRPJ, cujo trecho vale a pena transcrever: Quanto à multa qualificada, a imputação parece-me justificada. O sujeito passivo beneficiou-se da redução na base de cálculo dos tributos pela dedução de um custo decorrente de operações que se mostraram inexistentes. Não há como negar a intenção de fraudar a administração tributária. No que se refere à suposta natureza de confisco dos percentuais de multa, trata- se de arguição de inconstitucionalidade contra dispositivo legal plenamente inserido no ordenamento jurídico pátrio, tema esse ao qual falece competência a esta Corte para apreciação. Vale em relação à insurgência recursal citar, ainda, a Sumula CARF nº 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Conclusão Desta forma, voto por CONHECER do Recurso Voluntário, REJEITAR a preliminar de nulidade para no mérito NEGAR-LHE PROVIMENTO. (assinado digitalmente) Bianca Felícia Rothschild. Fl. 3166DF CARF MF Fl. 24 do Acórdão n.º 1301-004.042 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10920.720475/2014-00 Fl. 3167DF CARF MF

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Numero do processo: 15374.900061/2008-63
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Feb 14 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Fri Jun 28 00:00:00 UTC 2019
Numero da decisão: 2301-000.820
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem, os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher os embargos para, sanando a contradição apontada no Acórdão nº 2301-005.312, de 05/06/2018, reconhecer a competência do Carf para a apreciação do litígio e CONVERTER O JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA para que a autoridade preparadora certifique-se da ocorrência de: 1) retenções indevidas; e 2) recolhimentos a maior ou indevidos, nos termos do voto do relator. (assinado digitalmente) João Mauricio Vital – Presidente (assinado digitalmente) Wesley Rocha – Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Antonio Sávio Nastureles, Alexandre Evaristo Pinto, Reginaldo Paixão Emos, Wesley Rocha, Francisco Ibiapino Luz (Suplente Convocado), Marcelo Freitas de Souza Costa, Juliana Marteli Fais Feriato e João Mauricio Vital (Presidente). RELATÓRIO
Nome do relator: WESLEY ROCHA
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem, os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher os embargos para, sanando a contradição apontada no Acórdão nº 2301-005.312, de 05/06/2018, reconhecer a competência do Carf para a apreciação do litígio e CONVERTER O JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA para que a autoridade preparadora certifique-se da ocorrência de: 1) retenções indevidas; e 2) recolhimentos a maior ou indevidos, nos termos do voto do relator. (assinado digitalmente) João Mauricio Vital – Presidente (assinado digitalmente) Wesley Rocha – Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Antonio Sávio Nastureles, Alexandre Evaristo Pinto, Reginaldo Paixão Emos, Wesley Rocha, Francisco Ibiapino Luz (Suplente Convocado), Marcelo Freitas de Souza Costa, Juliana Marteli Fais Feriato e João Mauricio Vital (Presidente). RELATÓRIO

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2301­000.820  –  3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária  Data  14 de fevereiro de 2019  Assunto  Compensação  Embargante  PRESIDENTE DA 1ª TURMA ORDINÁRIA DA 3ª CÂMARA DA 2ª  SEÇÃO DE JULGAMENTO   Interessado  CAIXA DE PREVIDÊNCIA DOS FUNCIONÁRIOS DO BANCO  DO  BRASIL    Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Resolvem, os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher os  embargos para, sanando a contradição apontada no Acórdão nº 2301­005.312, de 05/06/2018,  reconhecer  a  competência  do  Carf  para  a  apreciação  do  litígio  e  CONVERTER  O  JULGAMENTO  EM  DILIGÊNCIA  para  que  a  autoridade  preparadora  certifique­se  da  ocorrência de: 1) retenções indevidas; e 2) recolhimentos a maior ou indevidos, nos termos do  voto do relator.   (assinado digitalmente)  João Mauricio Vital – Presidente   (assinado digitalmente)  Wesley Rocha – Relator   Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros:  Antonio  Sávio  Nastureles,  Alexandre  Evaristo  Pinto,  Reginaldo  Paixão  Emos,  Wesley  Rocha,  Francisco  Ibiapino  Luz  (Suplente  Convocado),  Marcelo  Freitas  de  Souza  Costa,  Juliana  Marteli  Fais  Feriato e João Mauricio Vital (Presidente).    RELATÓRIO     RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 53 74 .9 00 06 1/ 20 08 -6 3 Fl. 253DF CARF MF Erro! A origem da  referência não foi  encontrada.  Fls. 3  ___________     Trata­se de embargos de declaração opostos pelo respeitado Conselheiro JOÃO  João Bellini Júnior, do qual fez parte integrante como Presidente deste Colegiado (1ª Turma, da  3ª Câmara, da 2ª Seção de julgamento), contra Acórdão de julgamento de Recurso Voluntário,  no qual consta a seguinte ementa:   "ASSUNTO: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES   Ano­calendário:2002   COMPENSAÇÃO.  DIREITO  CREDITÓRIO.  INCOMPETÊNCIA  DO  CARF.  Nos  pedidos  de  compensação,  para  apreciar  os  créditos  contidos  na  DCOMP carece competência ao CARF para analisar a matéria posta  em julgamento, quando essa tiver origem nos erros de fato sanáveis e  apuráveis por revisão de autoridade administrativa, que pode se dar a  qualquer tempo nos termos do disposto no art. 147, § 2º, do CTN".  Recurso Voluntário Não Conhecido".   Nos embargos declaratórios opostos, está sendo questionada o não recebimento  do Recurso Voluntário  apresentado, quando  foi  declarada  a  incompetência do  colegiado,  em  que o foi feito nos seguintes termos:  "Como  visto,  o  acórdão  decidiu  pela  incompetência  do  Carf  em  conhecer do recurso voluntário, “isso porque não há litígio em questão  nos  termos  do  PAF”.  Em  assim  fazendo  o  acórdão  entrou  em  contradição, pois, ao mesmo tempo em que se fundamenta no art. 74 da  Lei  9.430,  de  1996,  nega  vigência  ao  §9º  desse  artigo,  pelo  qual  “é  facultado  ao  sujeito  passivo,  no  prazo  referido  no  §  7o,  apresentar  manifestação  de  inconformidade  contra  a  não­homologação  da  compensação”. Ora, se é aplicável ao caso o art. 74 da Lei 9.430, de  1996, também é o seu § 9º, que abre a via do processo administrativo  fiscal,  regulado  pelo  Decreto  70.235,  de  1972,  aos  casos  de  não  homologação da compensação.   Sendo  a  manifestação  de  inconformidade  julgada  pela  Delegacia  da  Receita  Federal  de  Julgamento  (DRJ),  a  competência  para  o  julgamento do recurso voluntário que ataca tal decisão é dada pelo art.  1º do Anexo II do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado  pela Portaria MF 343, de 2015 (Ricarf):   Art. 1º O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF, órgão  colegiado, paritário,  integrante da  estrutura do Ministério da Fazenda,  tem por finalidade  julgar recursos de ofício e voluntário de decisão  de 1ª (primeira) instância, bem como os recursos de natureza especial,  que  versem  sobre  a  aplicação  da  legislação  referente  a  tributos  administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil  (RFB).  (Grifou­se.)   Caso  não  seja  aplicável  ao  caso  o  §  9º  do  art.  74  da  Lei  9.430,  de  1996,  o  acórdão  embargado  incidiu  em  omissão,  ao  não  motivar  a  decisão.   Fl. 254DF CARF MF Processo nº 15374.900061/2008­63  Resolução nº  2301­000.820  S2­C3T1  Fl. 4          3 Por  tais  razões,  com  fundamento  no  art.  65  do  Anexo  II  do  Ricarf,  aprovado pela Portaria MF nº 343, de 2015, EMBARGO DE OFÍCIO  o acórdão em questão, para que seja sanados os vícios apontados".  Diante dos fatos, é o breve relatório.   VOTO  Conselheiro Wesley Rocha ­ Relator   Os  embargos  declaratórios  possuem  previsão  pelos  os  artigos  64,  65  e  66  do  Regimento  Interno deste Conselho  (RICARF ­ Portaria mf nº 343, de 09 de  junho de 2015),  que assim dispõe:  "Art. 64. Contra as decisões proferidas pelos colegiados do CARF são  cabíveis os seguintes recursos:   I ­ Embargos de Declaração;  Art.  65.  Cabem  embargos  de  declaração  quando  o  acórdão  contiver  obscuridade,  omissão  ou  contradição  entre  a  decisão  e  os  seus  fundamentos, ou for omitido ponto 53 sobre o qual deveria pronunciar­ se a turma".  Art.  66.  As  alegações  de  inexatidões  materiais  devidas  a  lapso  manifesto  e  os  erros  de  escrita  ou  de  cálculo  existentes  na  decisão,  provocados  pelos  legitimados  para  opor  embargos,  deverão  ser  recebidos  como  embargos  inominados  para  correção,  mediante  a  prolação de um novo acórdão".  Com  isso,  os  embargos  de  declaração  se  prestam  para  sanar  contradição,  omissão ou obscuridade, e não possui efeitos modificativos da decisão recorrida, salvo casos  específicos  que  pode  resultar  em  efeitos  infringentes  do  julgamento.  Esse  instrumento,  por  vezes  pode  ser  considerado  sensível  em  sua  análise,  uma  vez  que  excepcionalmente  pode  contribuir com a modificação de interpretação ou resultado anteriormente esposado.  Nesse  sentido,  os  embargos  servem  exatamente  para  trazer  compreensão  e  clarificação  pelo  órgão  julgador  ao  resultado  final  do  julgamento  proferido,  privilegiando  inclusive ao princípio do devido processo legal, entregando às partes e  interessados de forma  clara e precisa a o entendimento do colegiado julgador.  No  presente  caso,  entendo  que  guarda  pertinência  o  questionamento  apresentando. Senão vejamos.  O embargante apresenta a seguinte contradição do julgado:  "Em assim fazendo o acórdão entrou em contradição, pois, ao mesmo  tempo em que  se  fundamenta  no  art.  74  da Lei  9.430,  de  1996,  nega  vigência ao §9º desse artigo, pelo qual “é facultado ao sujeito passivo,  no prazo referido no § 7o, apresentar manifestação de inconformidade  contra  a  não­homologação da  compensação”. Ora,  se  é  aplicável  ao  caso o art. 74 da Lei 9.430, de 1996, também é o seu § 9º, que abre a  via do processo administrativo fiscal, regulado pelo Decreto 70.235, de  1972, aos casos de não homologação da compensação".  Fl. 255DF CARF MF Processo nº 15374.900061/2008­63  Resolução nº  2301­000.820  S2­C3T1  Fl. 5          4 Quanto a esse ponto específico, o pedido de compensação tem seu procedimento  regulado pela Lei 9.430, de 1996. Nesse sentido, tenho que de fato, a decisão foi contraditória,  pois o parágrafo 10º, da referida Lei, diz que da decisão que não homologar a compensação,  cabe apresentar a devida Manifestação de  Inconformidade, e posterior a  isso, caso persista  a  irresignação,  cabe  então  recurso  ao Conselho de Contribuintes,  ou  seja,  ao CARF,  conforme  transcrição in verbis:  "Art.  74. O  sujeito  passivo  que  apurar  crédito,  inclusive  os  judiciais  com  trânsito  em  julgado,  relativo  a  tributo  ou  contribuição  administrado  pela  Secretaria  da  Receita  Federal,  passível  de  restituição ou de  ressarcimento, poderá utilizá­lo na compensação de  débitos  próprios  relativos  a  quaisquer  tributos  e  contribuições  administrados por aquele Órgão.  §  7o  Não  homologada  a  compensação,  a  autoridade  administrativa  deverá cientificar o sujeito passivo e  intimá­lo a efetuar, no prazo de  30  (trinta)  dias,  contado  da  ciência  do  ato  que  não  a  homologou,  o  pagamento  dos  débitos  indevidamente  compensados.(Redação  dada  pela Lei nº 10.833, de 2003)  §  9o  É  facultado  ao  sujeito  passivo,  no  prazo  referido  no  §  7o,  apresentar manifestação de inconformidade contra a não­homologação  da compensação.  §  10.  Da  decisão  que  julgar  improcedente  a  manifestação  de  inconformidade caberá recurso ao Conselho de Contribuintes.  Assim, a referida Lei abre caminho para que seja aplicado o rito processual do  PAF (Decreto Nº 70.235, de 6 de março De 1972), a  fim de que seja apreciado o recurso do  contribuinte perante este Tribunal Administrativo.   Nessas  circunstâncias,  devem  ser  acolhidos  os  embargos,  nos  limites  de  seu  recebimento,  tendo  nesse  caso  efeitos  modificativos,  para  sanar  a  contradição  apontada,  e  oportunizando o aclaramento ao disposto do que já foi decidido.  CONCLUSÃO DOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS  Por todo o exposto, voto por DAR PROVIMENTO aos embargos declaratórios,  com efeitos  infringentes,  para  sanar o vício da decisão proferida,  em contradição no que diz  respeito  à  decisão  lançada  que  utilizou  como  fundamentação  Lei  que  impõe  o  próprio  conhecimento do recurso apresentado.  Assim, acolhendo os embargos, passo os fundamentos do mérito do recurso.  DO VOTO DE MÉRITO DO RECURSO  RELATÓRIO   Trata­se  de  Recurso  Voluntário  interposto  por  CAIXA  DE  PREVIDÊNCIA  DOS  FUNCIONÁRIOS  DO  BANCO  DO  BRASIL,  que  questiona  decisão  de  primeira  instância  que  ratificou  o  Despacho  Decisório,  o  qual  não  homologou  o  procedimento  de  compensação de crédito da contribuinte (PER/DCOMP), em especial a diferença apurada por  Fl. 256DF CARF MF Processo nº 15374.900061/2008­63  Resolução nº  2301­000.820  S2­C3T1  Fl. 6          5 ela quando do recolhimento do IRPF, nos planos de previdência privada complementar de que  administra.  Nesse  sentido,  conforme  se  observa  da  fundamentação  de  indeferimento  dos  pedidos feitos, tem­se em linha geral a seguinte decisão:   "Limite  do  crédito  analisado,  correspondente  ao  valor  do  crédito  original  na  data  de  transmissão  informado  no  PER/DCOMP  (...).  A  partir  das  características  do  DARF  discriminado  no  PER/DCOMP  acima identificado, foram localizados um ou mais pagamentos, abaixo  relacionados, mas integralmente utilizados para quitação de débitos do  contribuinte,  não  restando  crédito  disponível  para  compensação  dos  débitos informados no PER/DCOMP.  Assim,  nessa  ou  nas  demais  demandas  em  que  figuram  como  a mesma  parte  interessada, a qual foi determinada a relatoria de todos os processos a este mesmo Conselheiro,  a  ocorrência  dos  fatos  no  processo  relatado  referente  às  situações  ocasionadas,  consiste  no  seguinte:  i)  a  interessada  tem  por  objetivo  instituir  e  administrar  plano  de  previdência  complementar;  ii) as situações encontradas quando do processamento ora requerido foram:   a)  um  de  seus  milhares  de  participantes  deixou  de  informar  que  estava  na  condição de residente no exterior;   b) ocorreu mero erro no preenchimento da DCTF, que teria sido retificada, e em  outros  casos  não  foi  possível  a  retificação.  Alguns  desses  equívocos  ocorreu  também  por  retenções indevidas realizadas sobre a Folha de Pagamentos da ora Manifestante no período de  apuração de cada processo, decorrentes  também por  informações equivocadas quando do seu  processamento em razão de um de seus milhares de participantes ter falecido ou por terem sido  acometidos  por  alguma moléstia  grave  que possui  condição  de  isenção;  ou,  c) devolução  de  "reserva poupança" de alguns participantes;  iii)  nos  casos  de  informações  prestadas  decorrentes  de  erro  na  indicação  e/ou  informações dos seus assistidos, a recorrente afirmou que para sanar o equívoco e regularizar a  situação  do  seu  assistido,  efetuou  recolhimento  no  código  0473  e,  simultaneamente,  PER/DCOMP  relativa  ao  crédito  oriundo dos  recolhimentos  efetuados  indevidamente  com o  código 0561;  iv) em alguns casos, de janeiro de 2002 a janeiro 2005, a gerência da recorrente  responsável pelo pagamento dos benefícios aos assistidos efetuava a compensação "por dentro"  do  imposto de renda pago a maior sem comunicar  tal  fato à gerência responsável pelo envio  das obrigações tributárias acessórias, o que geravam erros nas informações prestadas ao Fisco.  v)  a  contribuinte  reconhece  que  deixou  de  apresentar  DCTF  retificadora  em  alguns  casos,  porque  estava  sob  fiscalização;  e  em  outros  informa  que  retificou  a  DCTF  a  tempo, dentro do prazo legal, uma vez estaria em condições legais para o procedimento.   vi) alega também que em virtude de erro, a confissão pode ser revogada.  Fl. 257DF CARF MF Processo nº 15374.900061/2008­63  Resolução nº  2301­000.820  S2­C3T1  Fl. 7          6 Entretanto,  o  despacho  denegatório  de  homologação  e  a  decisão  de  primeira  instância teve como razão de indeferimento a constatação da inexistência do crédito pleiteado.  Irresignada,  a  recorrente  apresenta  Recurso  Voluntário  contra  a  r.  decisão,  aduzindo, entre os fatos já alegados na manifestação de primeiro grau, que houve equívoco no  preenchimento da DCTF e que possui o direito a compensar aquilo que foi recolhido a maior,  juntando diversos documentos em fase recursal, bem como antes também do próprio recurso, a  exemplo de DARFs com os códigos que entendeu correto e que comprovariam o recolhimento  do  imposto  gerado,  bem  como  cópia  dos  espelhos  de  contra­cheques  dos  assistidos  que  originaram  as  compensações,  certidões  de  óbitos,  laudos  médicos  oficias  comprovando  as  moléstias graves acometida por seus assistidos, documentos que comprovam o deferimento da  isenção  de  imposto  de  renda  para  seus  participantes,  dentre  outros,  além  de  planilhas  discriminadas com os valores pagos e deduzidos do IR.  A recorrente pede o reconhecimento do seu direito com fundamento no princípio  do  formalismo  moderado  e  da  busca  da  verdade  material,  uma  vez  que  a  maioria  dos  documentos foram acostados ao feito na fase recursal ou posterior à decisão da DRJ, alegando  que:  "esteve  impossibilitada  de  juntá­los  na Manifestação  de  Inconformidade  e  no  Recurso  Voluntário,  haja  visto  que  estava  sob  fiscalização  e  recebeu  diversos  despachos  decisórios  simultaneamente. Dessa forma, devido ao número excessivo de processos recebidos na mesma  data, os prazos legais para apresentação das defesas não permitiu à Recorrente juntar todas as  provas necessárias em tempo hábil".  Pede a procedência do recurso, e a extinção do processo.  É o relatório do recurso voluntário.  VOTO DE MÉRITO DO RECURSO VOLUNTÁRIO  Trata­se de possível imposto de renda recolhido a maior, e que teria gerado um  crédito à Contribuinte. Diante das constatações de alguns equívocos na DCTF e no que de fato  ocorreu,  houve  via  PER/DCOMP  (Pedido  de  Restituição,  Ressarcimento  ou  Reembolso/Declaração de Compensação) para  compensação dos créditos  recolhidos  a maior,  processados em períodos de 2005 e seguintes, relativo ao apurado em ano calendário de 2001 e  seguintes.  A  sistemática  da  compensação  de  débitos  tributários  no  âmbito  Federal  foi  alterada no  ano de 2002 pela Lei n.º  10.637  (oriunda da Medida Provisória n.º  66,  de 29 de  agosto de 2002, com vigência a partir de 1º de outubro de 2002), que deu nova redação ao art.  74 da Lei n.º 9.430/96.  Até  a  vigência  da  Lei  10.637/2002,  as  compensações  deveriam  ser  realizadas  por meio de "pedidos de compensação", e que suspendia a exigibilidade do crédito tributário  que se pretendia compensar. Diante das alterações legislativas, as compensações tiveram como  procedimento adotado por meio de "declarações de compensação" (DCOMP), e que se fossem  homologados  extinguiam o créditos objetos da declaração de compensação. Do contrário, na  hipótese  de  compensação  não  homologada  os  débitos  seriam  cobrados  por  meio  das  informações prestadas em DCOMP.  Fl. 258DF CARF MF Processo nº 15374.900061/2008­63  Resolução nº  2301­000.820  S2­C3T1  Fl. 8          7 No  presente  caso,  tem­se  um  despacho  decisório  que  não  homologou  a  possibilidade  de  compensação  de  créditos  da  recorrente,  assim  transcrito:  "Diante  da  inexistência do crédito, NÃO HOMOLOGO a compensação declarada.  A referida não homologação foi confirmada pela decisão de primeira instância,  mencionando que não houve comprovação por parte da contribuinte de suas alegações, e que  em alguns  decisões  foi  relatado o  seguinte:  "O  interessado não comprova o  erro  contido na  DCTF.  Alega  que  um  de  seus milhares  de  participantes,  deixou  de  informar  que  estava  na  condição  de  residente  no  exterior,  teria  falecido  ou  constava  com alguma moléstia  grave,  e  que, para sanar o equivoco e regularizar a situação dos seus assistidos, efetuou recolhimento  no  código  0473  e,  simultaneamente,  PER/DCOMP  relativa  ao  crédito  oriundo  dos  recolhimentos efetuados indevidamente com o código 0561, juntando a planilha no processo.  No  entanto,  não  há  nos  autos  elementos  que  permitam aferir  que  o DARF  discriminado  no  PER/DCOMP contenha o montante discriminado na referida planilha, na coluna código 0561  (crédito  informado  no  PER/DCOMP).  Na  "Consulta  Declarações  —Beneficiário  —  Declarações",  não  consta  que  o  interessado  (CNPJ  33.754.482/0001­24)  tenha  efetuado  retenção  para  os  beneficiários"  (Cabe  mencionar  que  este  relator  transcreveu  parte  das  decisões, com o intuito de discriminar de forma ampla os diversos processos que constam para  essa mesma relatoria com a mesma circunstâncias e documentos juntados, bem como decisões  semelhantes, tendo diferentes valores e uma situações já citadas acima no relatório).  Por  outro  lado,  tem­se  as  alegações  da  recorrente  com  a  juntada  de  diversos  documentos  posteriores  à  decisão  de  primeira  instância  que  poderiam  comprovar  o  crédito  gerado, com o  recolhimento do  IR devido por meio de DARF código 0473, no valor devido  sobre  o  período  citado  de  cada  fato  gerador  e  ano  calendário,  e  simultaneamente  realizou  a  declaração  de  compensação —  PER/DCOMP  relativa  ao  crédito  oriundo  dos  recolhimentos  efetuados indevidamente com o código 0561, na tentativa de sanar os equívocos ocorridos, dos  quais  não  seria  mais  possível  fazer  por  retificação  da  DCTF,  uma  vez  que  já  estaria  em  situação  de  auditoria,  o  que  pelas  normas  da  própria  Receita  impedida  a  correção  por meio  desse procedimento, quando da diferença apurada entre as alíquotas de recolhimento do IR, e  que por este motivo realizou a compensação dos valores que foram recolhidos indevidamente.  Soma­se  a  isso,  a  juntada  de  certidões  de  óbito  e  de  laudos  médicos  oficiais  comprovando  moléstias  graves  que  apontam  as  isenções,  planilhas  e  contra  cheques  de  pagamentos  realizados.  Segundo a recorrente os motivos dos pagamentos a maior realizados seria fácil  de  ser  explicado,  uma vez  que  as  informações  fiscais  prestadas  em DCTF  foram  alteradas  a  pedido  dos  seus  assistidos,  que  informaram  em  DIRF  dados  diferentes  na  época  dos  fatos  geradores. Os procedimentos foram efetivamente corrigidos para seus assistidos, mas por outro  lado, criou uma divergência nas informações da Recorrente. Com a identificação de crédito a  maior produzido, diante de erros identificados requereu a compensação, e a partir daí passou a  estar  em  constante  fiscalização,  conseguindo  retificar  algumas DCTFs  que  não  estariam  sob  auditoria, o que não ocorreu em outros casos por já estar sob a égide da fiscalização, mas que  mesmo assim não teria comprovado os créditos em razão da falta de tempo hábil. Ainda, aduz a  contribuinte  que  ocorreu  uma  série  de  erros  entre  os  setores  responsáveis  da  recorrente,  ocasionando uma série de equivocas nas declarações da DCTF.  Em  sede  recursal  juntou  diversos  documentos  que  dão  indícios  do  possível  crédito  apresentado  e  que  merecem  análise  aprofundada  da  questão,  já  que  são  indícios  suficientemente fortes a embasar os créditos gerados, mas que ainda carece de total convicção.  Fl. 259DF CARF MF Processo nº 15374.900061/2008­63  Resolução nº  2301­000.820  S2­C3T1  Fl. 9          8 Já nos casos em que houve possível erro material no preenchimento da DCTF, a  contribuinte alega que foi feita a retificação, quando não estava em fiscalização.  Nesse  sentido,  em  análise  dos  documentos  apresentados  e  do  PER/DCOMP  apresentado, o indébito não contém os atributos necessários de liquidez e certeza, os quais são  imprescindíveis para reconhecimento pela autoridade administrativa de crédito junto à Fazenda  Pública, sob pena de haver reconhecimento de direito creditório incerto, contrário, portanto, ao  disposto no artigo 170 do Código Tributário Nacional, mas que, como já dito, os fatos narrados  e os documentos juntados trazem relativas convicções do direito da recorrente.   O art. 165 do CTN autoriza a restituição do pagamento indevido e o artigo 74 da  Lei n.° 9.430/96 permite a sua compensação com débitos próprios do contribuinte, mas ,cabe  ao  sujeito  passivo  a  demonstração,  acompanhada  das  provas  hábeis,  da  composição  e  a  existência do crédito que alega possuir junto à Fazenda Nacional para que sejam aferidas sua  liquidez e certeza pela autoridade administrativa.  Ademais,  o Parecer COSIT n.º  2,  de  28  de  agosto  de  2015,  alega que  não  há  impedimento  para  que  a  DCTF  seja  retificada  depois  de  apresentado  o  PER/DCOMP  que  utiliza como crédito pagamento inteiramente alocado na DCTF original, ainda que a retificação  se dê depois do indeferimento do pedido ou da não homologação da compensação, respeitadas  as restrições impostas pela  IN RFB 1.110, de 2010, revogado pela  Instrução Normativa RFB  n.º  1.599,  de  dezembro  de  2015,  conforme  conclusão  esposa  no  referido  parecer,  abaixo  transcrito:  "Conclusão 22.   Por todo o exposto, conclui­se:  a)  as  informações  declaradas  em DCTF  –  original  ou  retificadora  –  que  confirmam  disponibilidade  de  direito  creditório  utilizado  em  PER/DCOMP,  podem  tornar  o  crédito  apto  a  ser  objeto  de  PER/DCOMP  desde  que  não  sejam  diferentes  das  informações  prestadas à RFB em outras declarações, tais como DIPJ e Dacon, por  força do disposto no§ 6º do art. 9º da IN RFB nº 1.110, de 2010, sem  prejuízo, no caso concreto, da competência da autoridade fiscal para  analisar outras questões ou documentos com o  fim de decidir sobre o  indébito tributário;  b)  não  há  impedimento  para  que  a  DCTF  seja  retificada  depois  de  apresentado  o  PER/DCOMP  que  utiliza  como  crédito  pagamento  inteiramente alocado na DCTF original, ainda que a retificação se dê  depois  do  indeferimento  do  pedido  ou  da  não  homologação  da  compensação, respeitadas as restrições impostas pela IN RFB nº 1.110,  de 2010;  c)  retificada  a  DCTF  depois  do  despacho  decisório,  e  apresentada  manifestação de inconformidade tempestiva contra o indeferimento do  PER ou contra a não homologação da DCOMP, a DRJ poderá baixar  em diligência à DRF. Caso se refira apenas a erro de fato, e a revisão  do despacho decisório implique o deferimento integral daquele crédito  (ou homologação  integral da DCOMP),  cabe à DRF assim proceder.  Caso haja questão de direito a ser decidida ou a revisão seja parcial,  compete ao órgão julgador administrativo decidir a lide, sem prejuízo  de renúncia à instância administrativa por parte do sujeito passivo;  Fl. 260DF CARF MF Processo nº 15374.900061/2008­63  Resolução nº  2301­000.820  S2­C3T1  Fl. 10          9 d) o procedimento de retificação de DCTF suspenso para análise por  parte da RFB, conforme art. 9º­A da IN RFB nº 1.110, de 2010, e que  tenha  sido  objeto  de  PER/DCOMP,  deve  ser  considerado  no  julgamento  referente  ao  indeferimento/não  homologação  do  PER/DCOMP.  Caso  o  procedimento  de  retificação  de  DCTF  se  encerre  com  a  sua  homologação,  o  julgamento  referente  ao  direito  creditório cuja lide tenha o mesmo objeto fica prejudicado, devendo o  processo  ser  baixado  para  a  revisão  do  despacho  decisório.  Caso  o  procedimento  de  retificação  de  DCTF  se  encerre  com  a  não  homologação de sua retificação, o processo do recurso contra tal ato  administrativo  deve,  por  continência,  ser  apensado  ao  processo  administrativo  fiscal  referente  ao  direito  creditório,  cabendo  à  DRJ  analisar toda a lide. Não ocorrendo recurso contra a não homologação  da retificação da DCTF, a autoridade administrativa deve comunicar o  resultado  de  sua  análise  à  DRJ  para  que  essa  informação  seja  considerada  na  análise  da manifestação  de  inconformidade  contra  o  indeferimento/não­homologação do PER/DCOMP;  e) a não retificação da DCTF pelo sujeito passivo impedido de fazê­la  em decorrência  de  alguma  restrição  contida  na  IN RFB nº  1.110,  de  2010, não impede que o crédito  informado em PER/DCOMP, e ainda  não decaído, seja comprovado por outros meios;  f)  o  valor  objeto  de  PER/DCOMP  indeferido/não  homologado,  que  venha a se tornar disponível depois de retificada a DCTF, não poderá  ser  objeto  de  nova  compensação,  por  força  da  vedação  contida  no  inciso VI do § 3º do art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996; e g) Retificada a  DCTF  e  sendo  intempestiva  a  manifestação  de  inconformidade,  a  análise  do  pedido  de  revisão  de  ofício  do  PER/DCOMP  compete  à  autoridade administrativa de jurisdição do sujeito passivo, observadas  as  restrições  do Parecer Normativo  nº  8,  de  3  de  setembro  de  2014,  itens 46 a 53.  Nesse sentido, entendo que a recorrente colacionou diversas provas que possam  dar azo ao direito pleiteado, mas que precisa ser analisado na origem seu possível recolhimento  a maior.  CONCLUSÃO   Nessas circunstâncias, voto por converter o julgamento em diligência para que a  Unidade  preparadora  certifique  se  de  fato  houve  o  recolhimento  a maior,  diante  das  provas  apontadas pela recorrente, verificando, se for o caso, a consolidação do crédito gerado, pago e  possível saldo, caso houver.  É como voto.  (assinado digitalmente)  Wesley Rocha – Relator.    Fl. 261DF CARF MF

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6824651 #
Numero do processo: 10805.720223/2015-70
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jun 07 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Mon Jun 26 00:00:00 UTC 2017
Numero da decisão: 2202-000.778
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência, nos termos do voto da Relatora. (assinado digitalmente) Marco Aurélio de Oliveira Barbosa - Presidente (assinado digitalmente) Cecilia Dutra Pillar - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros Marco Aurélio de Oliveira Barbosa, Júnia Roberta Gouveia Sampaio, Dilson Jatahy Fonseca Neto, Martin da Silva Gesto, Cecilia Dutra Pillar e Marcio Henrique Sales Parada. Ausente justificadamente Rosemary Figueiroa Augusto.
Nome do relator: CECILIA DUTRA PILLAR
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2202­000.778  –  2ª Câmara / 2ª Turma Ordinária  Data  07 de junho de 2017  Assunto  IRPF ­ Compensação indevida de IRRF  Recorrente  ROBERTO MENEGASSO (Espólio)   Recorrida  FAZENDA NACIONAL    Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Resolvem  os  membros  do  Colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  converter  o  julgamento em diligência, nos termos do voto da Relatora.    (assinado digitalmente)  Marco Aurélio de Oliveira Barbosa ­ Presidente    (assinado digitalmente)  Cecilia Dutra Pillar ­ Relatora    Participaram do presente julgamento os Conselheiros Marco Aurélio de Oliveira  Barbosa, Júnia Roberta Gouveia Sampaio, Dilson Jatahy Fonseca Neto, Martin da Silva Gesto,  Cecilia  Dutra  Pillar  e  Marcio  Henrique  Sales  Parada.  Ausente  justificadamente  Rosemary  Figueiroa Augusto.     RELATÓRIO  Trata  o  presente  processo  de  Notificação  de  Lançamento  relativa  ao  Imposto  sobre a Renda das Pessoas Físicas (fls. 32/39), decorrente de revisão da Declaração de Ajuste     RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 08 05 .7 20 22 3/ 20 15 -7 0 Fl. 107DF CARF MF Processo nº 10805.720223/2015­70  Resolução nº  2202­000.778  S2­C2T2  Fl. 108          2 Anual do IRPF do exercício de 2010, ano calendário de 2009, em que foram glosados valores  indevidamente  deduzidos  a  título  de  previdência  privada  e  Fapi  (R$  22.246,84)  e  despesas  médicas  no  valor  de R$ 20.899,71  e glosada  a  compensação  indevida  do  Imposto  de Renda  Retido na Fonte (IRRF) referente às fontes pagadoras:  · Módulos  Integrados  Processamento  de  Dados  Ltda,  no  valor  de  R$  2.629,40,  por  não  constar  IRRF  retido  em  DIRF  nem  terem  sido  apresentados DARFs correspondentes;  · AGA Farmácia de Manipulação Ltda, no valor de R$ 5.009,20, por não  constar  IRRF  retido  em  DIRF  nem  terem  sido  apresentados  DARFs  correspondentes;  · Centro  do  Professorado  Paulista,  no  valor  de R$  7.518,18,  por  constar  em DIRF IRRF retido em valor menor que o declarado pelo contribuinte.  Em função do falecimento do contribuinte, ocorrido em 14/01/2009, o espólio é  representado pela viúva, Sra. Maria Inês Dias Menegasso ­ inventariante, conforme comprova  o documento de fls. 53/54.  Foi apresentada impugnação tempestiva e juntados documentos (fls. 09/28).   A 1ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento no Rio de  Janeiro (RJ), julgou procedente em parte a impugnação, conforme acórdão de fls. 63/71, pelos  seguintes fundamentos:  1) Dedução de previdência privada  ­ mantida  a glosa da dedução pois o valor  declarado  se  refere  à  previdência  privada  da  Sra.  Maria  Inês  Dias  Menegasso,  cônjuge  do  declarante, não identificada como sua dependente e que apresentou DIRPF em separado no ano  calendário de 2009;  2) Despesas médicas ­ restabelecida a dedução, face às provas apresentadas;  3)  Compensação  de  IRRF  ­  mantida  a  glosa  pois  os  comprovantes  de  rendimentos  apresentados  foram  elaborados  pela  Administradora  de  Imóveis  e  não  pelos  locatários dos imóveis;  tais documentos (fls. 22 a 24) demonstram que os  rendimentos foram  recebidos pela Sra. Maria  Inês e não pelo Sr. Roberto e  também porque não foi comprovado  que os imóveis alugados pertenciam ao Sr. Roberto Menegasso.   A ciência dessa decisão deu­se por via postal em 08/06/2015 (A.R. de fls. 76), e  foi  interposto Recurso Voluntário  parcial  em  08/07/2015  (fls.  80/81),  onde  foi  demonstrada  concordância  com  a  glosa  da  dedução  de  previdência  privada  e  de  parte  da  glosa  de  IRRF,  relativa aos locatários Centro do Professorado Paulista e Módulos Integrados Processamento de  Dados  Ltda,  tendo  a  inventariante  realizado  o  recolhimento  destas  exações,  conforme  comprovantes que anexou às fls. 85/87.   Com  relação  ao  IRRF  referente  à  fonte  pagadora  AGA  Farmácia  de  Manipulação Ltda ­ ME, a representante do contribuinte se insurge contra a não aceitação de  seus  comprovantes,  alegando  que  sofreu  o  desconto  do  IRRF  quando  do  recebimento  dos  aluguéis; que a  responsabilidade pelo  recolhimento do  imposto é da  fonte pagadora  ­ pessoa  jurídica; que anualmente faz a compensação do Imposto de Renda Retido na Fonte com base  Fl. 108DF CARF MF Processo nº 10805.720223/2015­70  Resolução nº  2202­000.778  S2­C2T2  Fl. 109          3 no  comprovante  de  rendimentos  de  aluguéis  que  lhe  é  fornecido  pela  administradora  de  imóveis; que assim que tomou conhecimento do não recolhimento do IRRF pela empresa AGA  Farmácia  de  Manipulação  Ltda,  solicitou  os  comprovantes  dos  pagamentos  e  somente  lhe  foram  enviados  neste  momento.  Junta  os  comprovantes  de  pagamento  dos  períodos  de  apuração  05/2009  a  11/2009  (fls.  88/94),  pagos  nos  respectivos  vencimentos  e  também  dos  meses de 01/2009 a 04/2009 e 12/2009 (fls. 95/99), pagos em 08/07/2015, com os acréscimos  legais correspondentes.  Requer  seja  aceita  a  compensação  do  valor  do  IRRF  da  fonte  pagadora AGA  Farmácia de Manipulação Ltda e cancelado o débito fiscal.  É o relatório.    VOTO    Conselheira Cecilia Dutra Pillar ­ Relatora.  O  recurso  é  tempestivo  e  atende  às  demais  formalidades  legais,  portanto  dele  conheço.  No  presente  processo  restou  em  litígio  apenas  o  Imposto  de Renda Retido  na  Fonte  sobre  rendimentos  de  aluguéis  declarados  na DIRPF  do  Sr.  Roberto Menegasso,  cuja  fonte pagadora foi a empresa AGA Farmácia de Manipulação Ltda.  Compulsando os  autos, verifica­se que o Comprovante Anual de Rendimentos  de Aluguéis  juntado às  fls. 23,  informa rendimentos pagos à Sra Maria  Inês Dias Menegasso  nos meses de junho a dezembro de 2009,  totalizando R$ 37.500,72, de rendimento bruto, R$  2.250,08,  de  comissão  e  R$  5.009,20  de  Imposto  Retido.  Na  DIRPF  juntada  às  fls.  56/62,  vislumbra­se que foi declarado rendimento recebido desta PJ no valor de R$ 35.250,64 e IRRF  de R$ 5.009,20.  Os arts. 6º e 7º do RIR/99 estabelecem que os rendimentos de bens comuns do  casal  devem  ser  tributados  na  proporção  de  50%  para  cada  cônjuge  ou,  opcionalmente  em  nome de um dos cônjuges:  Rendimentos na Constância da Sociedade Conjugal   Art.  6º Na  constância  da  sociedade  conjugal,  cada  cônjuge  terá  seus  rendimentos tributados na proporção de (Constituição, art. 226, § 5º):  I ­ cem por cento dos que lhes forem próprios;  II ­ cinqüenta por cento dos produzidos pelos bens comuns.  Parágrafo  único.  Opcionalmente,  os  rendimentos  produzidos  pelos  bens  comuns  poderão  ser  tributados,  em  sua  totalidade,  em  nome de  um dos cônjuges.  Declaração em Separado   Fl. 109DF CARF MF Processo nº 10805.720223/2015­70  Resolução nº  2202­000.778  S2­C2T2  Fl. 110          4 Art.  7º Cada cônjuge deverá  incluir,  em sua declaração, a  totalidade  dos rendimentos próprios e a metade dos rendimentos produzidos pelos  bens comuns.  §  1º  O  imposto  pago  ou  retido  na  fonte  sobre  os  rendimentos  produzidos pelos bens comuns deverá ser compensado na declaração,  na  proporção  de  cinqüenta  por  cento  para  cada  um  dos  cônjuges,  independentemente de qual deles tenha sofrido a retenção ou efetuado  o recolhimento.  §  2º  Na  hipótese  prevista  no  parágrafo  único  do  artigo  anterior,  o  imposto pago ou  retido na  fonte será  compensado na declaração,  em  sua  totalidade,  pelo  cônjuge  que  declarar  os  rendimentos,  independentemente de qual deles tenha sofrido a retenção ou efetuado  o recolhimento.  §  3º  Os  bens  comuns  deverão  ser  relacionados  somente  por  um  dos  cônjuges, se ambos estiverem obrigados à apresentação da declaração,  ou,  obrigatoriamente,  pelo  cônjuge  que  estiver  apresentando  a  declaração, quando o outro estiver desobrigado de apresentá­la.  Considerando  que  a  inventariante  concordou  e  recolheu  o  valor  total  do  IRF  glosado  de  outros  imóveis,  declarados  na  DIRPF  do  sr.  Roberto  Menegasso,  cujos  comprovantes de rendimentos dos aluguéis estavam em nome da cônjuge inventariante (fls. 22,  24, 86 e 87);  Considerando  que  na  DIRPF  do  sr.  Roberto  Menegasso,  foram  declarados  aluguéis  recebidos  da  fonte  pagadora  AGA  Farmácia  de  Manipulação  Ltda.  CNPJ  08.705.464/0001­05;  Considerando que o Comprovante Anual de Rendimentos de Aluguéis  juntado  às  fls.  23,  está  em  nome  da  beneficiária Maria  Ines  Dias Menegasso,  CPF  762.777.988­04,  cônjuge do declarante;  Torna­se  necessário  esclarecer  se  os  rendimentos  de  aluguéis  dos  imóveis  comuns,  auferidos  pelo  casal,  foram  declarados  todos  na  declaração  de  um  dos  cônjuges  ou  divididos na proporção de 50% para cada um, conforme permite a legislação.  Dessa forma, entendo que o processo ainda não se encontra em condições de ter  um correto  julgamento,  razão pela qual voto no sentido de ser convertido em diligência para  que a repartição de origem tome as seguintes providências:  1)  Informe se os  rendimentos de aluguéis dos  imóveis comuns do casal  foram  divididos e devidamente declarados na DIRPF da cônjuge, Maria  Ines Dias Menegasso, CPF  762.777.988­04 ou se houve opção por declarar o valor integral de todos os aluguéis na DIRPF  do Sr. Roberto Menegasso, situação em que também todo o IRF retido poderá ser aproveitado  na declaração deste;  2) Informe se o Comprovante Anual de Rendimentos de Aluguéis juntado às fls.  23  reflete  a  integralidade  dos  rendimentos  auferidos  da  fonte  pagadora  AGA  Farmácia  de  Manipulação no Ano Calendário 2009, visto que a inventariante anexou recolhimentos de IRF  relativos a meses que não constam naquela informação de rendimentos;  Fl. 110DF CARF MF Processo nº 10805.720223/2015­70  Resolução nº  2202­000.778  S2­C2T2  Fl. 111          5 3)  Complemente  a  instrução  do  processo  com  a  juntada  do  dossiê  da  malha  fiscal e a comprovação do atendimento da  Intimação Fiscal de fls. 31 (contrato de  locação e  propriedade do imóvel alugado à AGA Farmácia de Manipulação Ltda);  4)  Anexe  a  DIRPF  da  sra. Maria  Ines  Dias Menegasso,  CPF  762.777.988­04  relativa ao exercício 2010, Ano Calendário 2009.  5)  Dê  vista  à  Recorrente,  com  prazo  de  30  (trinta)  dias  para,  querendo,  se  pronunciar sobre a diligência.  Após vencido o prazo, retornem os autos a este CARF para prosseguimento do  julgamento.  É como voto.   (assinado digitalmente)  Cecilia Dutra Pillar ­ Relatora    Fl. 111DF CARF MF

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9009085 #
Numero do processo: 12898.000162/2008-35
Turma: 2ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 2ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed Aug 25 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Thu Oct 07 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2003 a 31/12/2005 RECURSO ESPECIAL. SITUAÇÕES FÁTICAS DIVERSAS. COMPROVAÇÃO DE DIVERGÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. O Recurso Especial de Divergência somente deve ser conhecido quando restar comprovado que, em face de situações equivalentes, a legislação de regência tenha sido aplicada de forma divergente, por diferentes colegiados. LANÇAMENTO. NULIDADE. ERRO NA CAPITULAÇÃO LEGAL. CONSEQUÊNCIAS NA NORMA INTRODUZIDA. PREJUÍZO PARA DEFESA. VÍCIO MATERIAL. Erro na capitulação legal que traz consequências diretas para correta caracterização e aplicação da regra matriz de incidência tributária é erro material, pois traz prejuízo ao exercício da ampla defesa do contribuinte.
Numero da decisão: 9202-009.777
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional. Acordam ainda, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial da Contribuinte e, no mérito, por voto de qualidade, em dar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Mario Pereira de Pinho Filho, Pedro Paulo Pereira Barbosa, Mauricio Nogueira Righetti e Marcelo Milton da Silva Risso, que lhe negaram provimento. (assinado digitalmente) Maria Helena Cotta Cardozo - Presidente em exercício (assinado digitalmente) Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri – Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros Mário Pereira de Pinho Filho, Ana Cecília Lustosa da Cruz, Pedro Paulo Pereira Barbosa, João Victor Ribeiro Aldinucci, Maurício Nogueira Righetti, Marcelo Milton da Silva Risso, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri e Maria Helena Cotta Cardozo (Presidente em exercício).
Nome do relator: RITA ELIZA REIS DA COSTA BACCHIERI
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SITUAÇÕES FÁTICAS DIVERSAS. COMPROVAÇÃO DE DIVERGÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. O Recurso Especial de Divergência somente deve ser conhecido quando restar comprovado que, em face de situações equivalentes, a legislação de regência tenha sido aplicada de forma divergente, por diferentes colegiados. LANÇAMENTO. NULIDADE. ERRO NA CAPITULAÇÃO LEGAL. CONSEQUÊNCIAS NA NORMA INTRODUZIDA. PREJUÍZO PARA DEFESA. VÍCIO MATERIAL. Erro na capitulação legal que traz consequências diretas para correta caracterização e aplicação da regra matriz de incidência tributária é erro material, pois traz prejuízo ao exercício da ampla defesa do contribuinte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional. Acordam ainda, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial da Contribuinte e, no mérito, por voto de qualidade, em dar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Mario Pereira de Pinho Filho, Pedro Paulo Pereira Barbosa, Mauricio Nogueira Righetti e Marcelo Milton da Silva Risso, que lhe negaram provimento. (assinado digitalmente) Maria Helena Cotta Cardozo - Presidente em exercício (assinado digitalmente) Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri – Relatora AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 12 89 8. 00 01 62 /2 00 8- 35 Fl. 2374DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 9202-009.777 - CSRF/2ª Turma Processo nº 12898.000162/2008-35 Participaram do presente julgamento os Conselheiros Mário Pereira de Pinho Filho, Ana Cecília Lustosa da Cruz, Pedro Paulo Pereira Barbosa, João Victor Ribeiro Aldinucci, Maurício Nogueira Righetti, Marcelo Milton da Silva Risso, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri e Maria Helena Cotta Cardozo (Presidente em exercício). Relatório Trata-se de lançamento para exigência de contribuições previdenciárias (DEBCAD nº 37.205.914-7) incidente sobre as remunerações pagas aos segurados contribuintes individuais, arrecadadas e fiscalizadas pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. No caso a base de cálculo foi apurada a partir dos registros contábeis referentes a indenizações trabalhistas e acordo judiciais. Segundo exposto no relatório fiscal a Contribuinte, enquanto entidade dita beneficente, não satisfez os requisitos do Decreto n° 2.536/98, pois não realizou os objetivos traçados pela Lei Orgânica da Assistência Social, Lei nº 8.742/93, em seu artigo 2°, incisos de I a V e parágrafo único, bem como na Constituição Federal em seu artigo 203, incisos de I a V. A fiscalização, afastou a classificação da contribuinte como entidade imune às contribuições previdenciárias, enquadrando-a como empresa comercial prestadora de serviço na área da educação superior, pois não comprovou realizar atendimento de caráter social, dirigido à comunidade, especialmente a pessoas carentes. Com fundamento no inciso IX do art. 30 da Lei n° 8.212/91 e artigo 124 do CTN, foram incluídos como responsáveis solidários os sócios da Contribuinte ainda pessoa jurídica pertencente ao grupo econômico. Às fls. 1180 e seguintes é juntado Relatório Fiscal Complementar emitido em 31/08/2009, em cumprimento à Resolução nº 124 - 13° Turma da DRJ/RJ1, tendo sido reaberto o prazo para apresentação de impugnação pelo Contribuinte nos termos do Decreto nº 70.235/72. Após o trâmite processual a 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária não conheceu do Recurso de Ofício em razão da incompatibilidade do limite da alçada e declarou, por maioria de votos, o cancelamento do lançamento haja vista caracterização de nulidade por vício formal. O Acórdão nº 2401-002.975 (fls. 1890 e seguintes) recebeu a seguinte ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2003 a 31/12/2005 AUTO DE INFRAÇÃO OBRIGAÇÃO. PRINCIPAL DIFERENÇA DE CONTRIBUIÇÕES. INDENIZAÇÕES TRABALHISTA NÃO APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS. DESENQUADRAMENTO DA CONDIÇÃO DE ENTIDADE ISENTA. ERRO NA FUNDAMENTAÇÃO LEGAL DO LANÇAMENTO ASPECTO TEMPORAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. Os aspectos procedimentais a serem observados durante a lavratura do auto de infração são os descritos na norma em vigor no momento de constituição do crédito. A MP 446/2008, autoriza a constituição de crédito em relação a entidade filantrópica que à época da ocorrência dos fatos geradores enquadrava-se nessa condição sem a necessidade de emissão de Informação fiscal para cancelar a referida isenção. Fl. 2375DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 9202-009.777 - CSRF/2ª Turma Processo nº 12898.000162/2008-35 A legislação a ser observada para determinar se a entidade cumpria os requisitos para o pleno direito ao gozo da isenção em relação a contribuições previdenciárias é a da época da ocorrência dos fatos geradores, não sendo aplicável, quanto ao cumprimento do requisitos legislação posterior. Os requisitos da MP 446, previstos no art. 28, valeriam em relação aos fatos geradores ocorridos durante a sua vigência. A ausência de fundamentação com base no art. 55 da lei 8212/91, implica nulidade do lançamento, por erro na fundamentação legal. ERRO NA INDICAÇÃO DA FUNDAMENTAÇÃO LEGAL DO LANÇAMENTO. DESCUMPRIMENTO DOS REQUISITOS DA LEI 8212/91. ENTIDADE ISENTA ASPECTO TEMPORAL VÍCIO FORMAL. A formalização do auto de infração tem como elementos os previstos no art. 10 do Decreto n º 70.235. O erro, a depender do grau, em qualquer dos elementos pode acarretar a nulidade do ato por vício formal. Entre os elementos obrigatórios no auto de infração consta a fundamentação do lançamento (art. 10, inciso IV do Decreto n º 70.235). A fundamentação legal indevida implica nulidade do lançamento. RECURSO DE OFÍCIO VALOR DE ALÇADA O valor para que as Delegacias da Receita Federal do Brasil de Julgamento (DRFBJ) recorram de ofício ao Conselho foi alterado pelo Ministro de Estado da Fazenda, pela Portaria MF 3/2008, para valor superior ao que a decisão exonerou o sujeito passivo do pagamento de tributo e encargos de multa (um milhão de reais). Recurso de Ofício Não Conhecido em Parte e Processo Anulado. Contra a decisão a Fazenda Nacional apresentou recurso. Citando como paradigma os acórdãos CSRF/01‑05.716 e CSRF/02‑02.301, defende a União que a declaração de nulidade exige a demonstração de efetivo prejuízo para a defesa, se o ato alcançou os fins postos pelo sistema, sem que se verifique prejuízo as partes e ao sistema de modo que o tome inaceitável, ele deve permanecer válido. Intimado o contribuinte apresentou contrarrazões pugnando pelo não provimento do Recurso, tendo antecipado sua intenção pela apresentação de recurso especial próprio defendendo a nulidade material do lançamento. O Recurso do Contribuinte foi juntado às fls. 2141 e seguintes. Com base nos paradigmas, acórdãos 2403-002.980 e 2202-002.587 defende que erro ou ausência de fundamentação legal é violação ao art. 10, IV do Decreto nº 70.235/72, o qual leva a caracterização de vício material por cerceamento do direito de defesa. Contrarrazões da Fazenda Nacional pugnando pelo não provimento do recurso. Incialmente pautado ser julgado na sessão de 18/04/2018, por meio da Resolução nº 9202-00.191, este Colegiado converteu o julgamento do recurso em diligência à Sesej, determinado o sobrestamento do processo em razão da determinação contida na petição STF nº 6.604, de 2017, nos autos do RE 566.622/RS. Em razão do encerramento do julgamento do Recurso Extraordinário nº 566.622, o presente processo foi redistribuído a esta Conselheira para nova inclusão em pauta. Foram apresentados memorias pelo Contribuinte. É o relatório. Fl. 2376DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 9202-009.777 - CSRF/2ª Turma Processo nº 12898.000162/2008-35 Voto Conselheira Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri – Relatora Conforme exposto no relatório, tratam-se de recursos apresentados pela Fazenda Nacional e pelo Contribuinte contra decisão proferida pelo Colegiado Recorrido que concluiu pelo cancelamento do lançamento por vício formal motivado por erro na fundamentação legal. Iniciamos a análise pelo recurso da Fazenda Nacional. Do Recurso da Fazenda Nacional: O recurso da Fazenda Nacional tem como objeto a discussão acerca da ausência de nulidade do lançamento, uma vez que essa somente pode ser declarada na hipótese de constatação de prejuízo à defesa. Conforme exigido pelo art. 67 do RICARF (no caso a Portaria nº 256/2009), para conhecimento do recurso especial é imprescindível que a parte apresente as decisões paradigmas que serviram de base para caracterização da divergência. Na data da vigência daquele regimento, e como ocorre atualmente, a Câmara Especial tem a competência exclusiva de dirimir conflitos interpretativos acerca da legislação tributária: Art. 67. Compete à CSRF, por suas turmas, julgar recurso especial interposto contra decisão que der à lei tributária interpretação divergente da que lhe tenha dado outra câmara, turma de câmara, turma especial ou a própria CSRF. ... § 4° Na hipótese de que trata o caput, o recurso deverá demonstrar a divergência arguida indicando até duas decisões divergentes por matéria. § 5° Na hipótese de apresentação de mais de dois paradigmas, caso o recorrente não indique a prioridade de análise, apenas os dois primeiros citados no recurso serão analisados para fins de verificação da divergência. § 6° A divergência prevista no caput deverá ser demonstrada analiticamente com a indicação dos pontos nos paradigmas colacionados que divirjam de pontos específicos no acórdão recorrido. § 7° O recurso deverá ser instruído com a cópia do inteiro teor dos acórdãos indicados como paradigmas ou com cópia da publicação em que tenha sido divulgado ou, ainda, com a apresentação de cópia de publicação de até 2 (duas) ementas. § 8° Quando a cópia do inteiro teor do acórdão ou da ementa for extraída da Internet deve ser impressa diretamente do sítio do CARF ou da Imprensa Oficial. § 9º As ementas referidas no § 7º poderão, alternativamente, ser reproduzidas no corpo do recurso, desde que na sua integralidade. Fl. 2377DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 9202-009.777 - CSRF/2ª Turma Processo nº 12898.000162/2008-35 § 10. O acórdão cuja tese, na data de interposição do recurso, já tiver sido superada pela CSRF, não servirá de paradigma, independentemente da reforma específica do paradigma indicado. § 11. É cabível recurso especial de divergência, previsto no caput, contra decisão que der ou negar provimento a recurso de ofício. Assim, para o devido conhecimento do recurso devemos analisar detidamente se há similitude fática entre os acórdãos recorrido e aqueles indicados como paradigmas. Em relação ao debate da nulidade, citando como paradigma os acórdãos CSRF/01‑05.716 e CSRF/02‑02.301, defende a União que a capitulação errônea do auto de infração, não é suficiente para provocar a nulidade do lançamento. Somente haveria vício se demonstrado o efetivo prejuízo à defesa do contribuinte, afinal o sujeito passivo se defende dos fatos e não do direito. Vale destacar que em recursos envolvendo a existência de vício ou a classificação da natureza desses, a similitude fática se torna ainda mais relevante. No caso concreto o Colegiado recorrido entendeu que a fiscalização fez uma verdadeira confusão em relação aos dispositivos legais utilizados para fundamentar o lançamento, tendo se utilizado de norma material não vigente quando da ocorrência dos fatos geradores, erro não saneado com a elaboração de relatório fiscal complementar. Em suas razões de decidir a Relatora foi enfática ao destacar que tal confusão prejudicou o direito de defesa do contribuinte. Vejamos os trechos mais relevantes do voto: Contudo, dois fatos devem ser apreciados com maior detalhamento. Uma coisa é a norma processual (procedimental) a ser adotado quando da lavratura, que autoriza o lançamento sem a emissão da Informação Fiscal descrevendo os fatos para perda do direito a isenção. Quanto a este ponto, entendo que realmente, sob o manto na referida MP 446, desnecessário a emissão da informação fiscal para cancelamento da isenção, ou mesmo ter sido primeiramente cassado o certificado da entidade. Já quanto ao cumprimento dos requisitos para considerar se a entidade matinha ou não a qualidade de filantrópica, entendo que deva ser observada a legislação vigente à época da ocorrência dos fatos geradores, no caso o art. 55 da lei 8212/91. Ao apreciarmos os termos do relatório fiscal, da solicitação em diligência e da informação fiscal emitida verificamos que não há convergência de fundamentos para o lançamento, o que ensejou uma forçação de barra por parte do órgão julgador, senão vejamos: Em seu relatório traz o auditor como fundamentação para o lançamento: “não satisfaz os requisitos ao Decreto n° 2.536/98; por não realizar os objetivos traçados pela Lei Orgânica da Assistência Social , n° 8.742/93, em seu artigo 2°, incisos de I a V e parágrafo único, bem como na Constituição Federal em seu artigo 203, incisos de I a V. Trata-se de empresa comercial, prestadora de serviço na área da educação superior, onerosa, que não comprova realizar atendimento de caráter social, dirigido à comunidade, especialmente a pessoas carentes.” Ou seja, ao apreciarmos os termos do relatório, podemos constatar, que o auditor entende que perdeu a entidade em 2007 a condição de isenta, pois sua condição de empresa com fins lucrativos, descrevendo a legislação a lei orgânica da previdência, o Decreto 2536 e a própria Constituição, como normas a serem observadas para condição de filantrópica no período da ocorrência dos fatos geradores. Fl. 2378DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 9202-009.777 - CSRF/2ª Turma Processo nº 12898.000162/2008-35 Já o julgador, ao baixar o processo em diligência, justifica a reapreciação do feito pelo auditor com fundamento nos requisitos do art. 28 da própria MP 446/08. O auditor por sua vez, destaca nos 3 primeiros parágrafos da informação fiscal, que entende que os argumentos para manutenção do lançamento não devem ser embasados na MP 446, mas para fazer cumprir a diligência requerida, pontualmente, em relação aos argumentos trazidos em seu relatório. Já quanto a decisão de primeira instância, o julgador faz valer seu entendimento de que a MP 446 é a norma adequada a fundamentar o lançamento, sendo que os fatos descritos pelo auditor são suficientes para manutenção da autuação. Oras, confesso, que enquanto auditora, tive dificuldades para entender qual norma, ao fim, serviu para dar sustentáculo ao lançamento. Acredito ter sido essa confusão, que gerou dúvidas ao recorrente, o que justificaria a série de nulidades apontadas pelo mesmo, seja quanto a inovação jurídica do lançamento, incompetência da autoridade autuante, ou mesmo que o relatório fiscal complementar na verdade fez novo lançamento. Apreciei pontualmente cada uma das nulidades, de forma a deixar claro, em que ponto entendo estar o lançamento comprometido. Conforme visto, no meu entender houve uma confusão entre o auditor autuante e o julgador, donde cada um apresentou uma versão para o lançamento, contudo, entendo que isso implicou nulidade do mesmo, pela ausência de definição clara e precisa da legislação que abarca a questão. ... Isto posto, entendo que existe conflito entre os fundamentos trazidos pelo auditor em seu relatório, na informação fiscal e na decisão de primeira instância, tornando obscuro o lançamento e principalmente neste ponto causando prejuízo ao recorrente. Tal fato, enseja a nulidade do lançamento, pela ausência de clara fundamentação jurídica do lançamento, ou mesmo pela indicação incorreta do fundamento do lançamento, quando entendeu a autoridade julgadora e fiscal, que os requisitos do art. 28 da MP 446 é que embasariam o desenquadramento da condição de isenta. Destaco, por fim, que embora alguns dos fatos descritos pelo auditor, possuam identidade com os requisitos do citado art. 55 da lei 8212/91, fato é que a autoridade fiscal e julgadora utilizaram fundamentos diversos para o desenquadramento, razão pela qual nulo o procedimento realizado. Ao contrário do apreciado nos tópicos anteriores, não se trata de mera não indicação do dispositivo legal (art. 55 da lei 8212), mas fundamenta a autoridade fiscal, o lançamento em legislação diversa (seja no relatório fiscal, seja no relatório fiscal complementar. Destaco, também, que não afasta essa falta, ter a autoridade julgadora feito menção no acordão de primeira instância, quanto as requisitos do art. 55. Observamos, portanto, que a fundamentação para declaração de nulidade vai muita além da mera ausência de citação ao dispositivo legal aplicável ao caso, tendo ocorrido uma verdadeira confusão quanto às normas utilizadas pela fiscalização e pela Delegacia de Julgamento para manter a descaracterização da contribuinte como entidade imune. Embora algumas condutas descritas sejam semelhantes àquelas constantes do art. 55 da Lei nº 8.212/91, tal verificação não se deu detidamente sobre os dispositivos dessa lei. Vale destacar que, embora tenha classificado o vício como formal o Colegiado de forma expressa atestou que houve prejuízo à defesa do Contribuinte. Além das especificidades do procedimento, a divergência entre as situações fáticas dos julgados também passa por essa premissa. Nos acórdãos paradigmas os Colegiados concluíram pela ausência de vício pois entenderam não ter existido prejuízo, pelos elementos Fl. 2379DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 9202-009.777 - CSRF/2ª Turma Processo nº 12898.000162/2008-35 trazidos naqueles autos os contribuintes exerceram plenamente a ampla defesa o contraditório. Tal conclusão pode ser obtida a partir da leitura das decisões, vejamos: Acórdão n° CSRF/01-05.716 NORMAS PROCESSUAIS — CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA — ATO MERAMENTE IRREGULAR - Se o ato alcançou os fins postos pelo sistema, sem que se verifique prejuízo as partes e ao sistema de modo que o tome inaceitável, ele deve permanecer válido. O cerceamento do direito de defesa deve se verificar concretamente, e não apenas em tese. O exame da impugnação evidencia a correta percepção do conteúdo e da motivação do lançamento. Não se deve confundir o motivo do ato administrativo com a "motivação" feita pela autoridade administrativa que integra a "formalização" do ato. Os atos com vício de motivo não podem ser convalidados, uma vez que tais vícios subsistiriam no novo ato. Já os vícios de formalização podem ser convalidados, sanando a ilegalidade desde que não se cause cerceamento do direito de defesa ao administrado. ... Do relatado, verificam-se algumas irregularidades na condução do processo, eis que não foi dada ciência do Termo de Diligência à recorrente e também à fiscalização descumpriu o procedimento administrativo previsto na IN SRF 94/97 que prevê a oitiva da contribuinte antes da lavratura do auto de infração. Ocorre, contudo, que a contribuinte, após se insurgir quanto ao cerceamento de defesa, passou se defender da acusação formulada, tanto em primeira, quanto em segunda instância. Na impugnação, às fls 5 a 10, nos tópicos (b) Antecedentes e (c) IPC x BTNF, a recorrente se defende da acusação da utilização do IPC como índice inadequado para correção do balanço e do saldo de prejuízos fiscais. ... Dessa forma, se o ato alcançou os fins postos pelo sistema, sem que se verifique prejuízo as partes e ao sistema de modo que o tome inaceitável, ele deve permanecer válido. São atos meramente irregulares que não sofreram a sanção de ineficácia. Acórdão n°: CSRF/02-02.301 NORMAS PROCESSUAIS — CAPITULAÇÃO LEGAL NULIDADE INEXISTENTE. O estabelecimento autuado defende-se dos fatos a ele imputado, e não do dispositivo legal mencionado na acusação fiscal. Não existe prejuízo à defesa quando os fatos narrados e fartamente documentados nos autos amoldam-se perfeitamente às infrações imputadas à empresa fiscalizada. Não há nulidade sem prejuízo. ... Quanto à suposta ausência de enquadramento legal a lastrear a multa, entendo equivocado o posicionamento da câmara recorrida, a uma porque a infração foi corretamente descrita no auto de infração fl. 235), nos termos seguintes: O estabelecimento equiparado a industrial deu salda a produto(s) tributado(s) sem lançamento do imposto, conforme descrito no Termo de Verificação Fiscal que faz parte integrante deste auto de infração. Em seguida, foi feito o escorreito enquadramento legal da infração - art. 59 c/c art. 51, inc. I, alínea "b", ambos do RIPI11982 (fl. 236) -; a duas porque a citação da capitulação legal era prescindível, pois não se pode olvidar que o Fl. 2380DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 9202-009.777 - CSRF/2ª Turma Processo nº 12898.000162/2008-35 acusado defende-se dos fatos a ele imputado, e não do dispositivo legal mencionado na acusação fiscal. Somente haveria prejuízo à defesa se os fatos narrados na acusação não correspondessem aos ocorridos no mundo fenomênico. Mas não foi isso o que aconteceu, a Fiscalização foi pródiga ao descrever, minudentemente, as infrações imputadas ao autuado. Além do que, cada um dos fatos imputados veio arrimado em farta documentação. Todos os elementos essenciais tanto para a defesa quanto para o julgador encontravam-se presentes nos autos. Como visto, não houve qualquer prejuízo à defesa e, sem este, não há nulidade. Aliás, é de se esclarecer que o sujeito passivo, em momento algum, alegou cerceamento de defesa. Em ambos os paradigmas, de forma diversa do acórdão recorrido, concluíram pela inexistência de prejuízo à defesa do Contribuinte. E tal premissa, diante do objeto do recurso – existência de vício – prejudica a caracterização da divergência. Diante do exposto, deixo de conhecer do recurso da Fazenda Nacional. Do recurso do Contribuinte: O recurso do contribuinte devolve para esta Câmara Superior a discussão sobre a classificação da nulidade do lançamento por vício material. Vale destacar que entre os paradigmas citados temos o acórdão 2403-002.980 o qual foi preferido em lançamento lavrado contra a Contribuinte na mesma ação fiscal, assim é patente a similaridade fática entre os julgados, razão pela qual ratifico o despacho de admissibilidade e conheço do recurso. Como dito o entendimento da Turma a quo para decretação da nulidade formal está relacionado ao fato de havido uma confusão quanto à motivação e fundamentação legal do lançamento. No entendimento do Colegiado a norma material a reger o lançamento é aquela vigente quando da ocorrência do fato gerador e, no caso concreto, considerando as datas envolvidas, para afastar a imunidade da entidade beneficente deveria o fiscal ter demonstrado o descumprimento de um dos requisitos previstos no art. 55 da Lei nº 8.212/81, o que não correu pelo simples fato deste dispositivo não ter sido aplicado ao lançamento! O lançamento para desclassificar a contribuinte como entidade imune apontou violação ao Decreto n° 2.536/98, haja vista a não realização dos objetivos traçados pela Lei Orgânica da Assistência Social, Lei n° 8.742/93, em seu artigo 2°, incisos de I a V e parágrafo único, bem como na Constituição Federal em seu artigo 203, incisos de I a V. Assim consta no lançamento: 4) A Autuada travestida de uma roupagem ilusória, nua de conteúdo e fora da realidade fiscal, no que concerne às suas pretensões de enquadrar-se como entidade beneficente de caráter filantrópico, não comprova a aplicação de pelo menos 20% da receita bruta proveniente da venda de serviços e de bens não integrante do ativo imobilizado, em gratuidade; pois nos percentuais apresentados para satisfazer a sua pretensa condição de entidade filantrópica, estão contabilizados valores de bolsas de estudos parciais, concedidos a titulo de descontos, em verdadeira concorrência de mercado, e que Fl. 2381DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 9202-009.777 - CSRF/2ª Turma Processo nº 12898.000162/2008-35 juntamente com os valores das bolsas de estudo, prestadas compulsoriamente em razão de Convenção Coletiva de Trabalho, aos seus funcionários e dependentes desses, não satisfaz o percentual mínimo exigido por lei, tudo conforme mais adiante demonstrado. 5) Ainda, quanto ao seu não enquadramento como entidade beneficente de fins filantrópicos, importante enfatizar que a Sociedade de Ensino Superior Estácio de Sá Ltda., sob o manto da filantropia e usufruindo das benesses da imunidade tributária fiscal, buscou o acúmulo de capital constituindo patrimônio de sociedades com fins lucrativos, notadamente valorizando seu Ativo Permanente Imobilizado, com a aquisição de diversos imóveis, conforme amplamente demonstrado no capitulo "DO PATRIMÔNIO DA SOCIEDADE DE ENSINO SUPERIOR ESTACIO DE AS LTDA, notadamente no item "Relação de Imóveis de Propriedade da Sociedade de Ensino Superior Estácio de Sá Ltda.", deste relatório, e que ao término de suas atividades como entidade beneficente, vertendo esse patrimônio, veio a compor a pessoa jurídica Estácio Participações S/A, empresa de capital aberto com ações na Bolsa de Valores, atrelado estando com a criação dessa nova pessoa jurídica, não atendendo, dessa forma, aos pressupostos dos Incisos IX e X, do Artigo 3°, do Decreto n° 2.536/98, a seguir transcritos, contrariando também o artigo 26 do seu estatuto, tudo à vista dos elementos trazidos à colação neste Relatório Fiscal Inicial, peça inaugural do procedimento fiscal na lavratura do presente Auto de Infração: "Art. 32 Faz jus ao Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social a entidade beneficente de assistência social que demonstre, cumulativamente: IX - destinar, em seus atos constitutivos, em caso de dissolução ou extinção, o eventual patrimônio remanescente a entidades congêneres registradas no CNAS ou a entidade pública; X - não constituir patrimônio de indivíduo ou de sociedade sem caráter beneficente de assistência social. (grifei) "Estatuto da Sociedade de Ensino Superior Estácio de Sá. Artigo 26 - No caso da Assembléia Geral decidir pela extinção ou dissolução, o patrimônio da Sociedade será destinado a uma entidade congênere de idênticas finalidades. (grifei) Por sua vez o relatório fiscal complementar passa a trazer (em cumprimento da resolução da DRJ e contra o entendimento do fiscal) que no caso deveria ser verificado o descumprimento dos requisitos previstos no art. 28, incisos I a XIII da Medida Provisória nº 446/2008, norma não vigente quando da ocorrência do fato gerador e por tal razão expressamente afastada pela Decisão ora recorrida. Observamos, portanto, que no presente caso não estamos diante de mero erro de indicação do dispositivo legal, o que temos no lançamento é uma total ausência de demonstração da violação dos requisitos do art. 55 da Lei nº 8.212/91, condição essencial à descaracterização da empresa como entidade beneficente e, consequentemente, à exigência da contribuição. E não há essa demonstração, pois – como dito – o citado artigo não foi utilizado no lançamento. Como destacado pelo acórdão recorrido, ainda que possa haver uma semelhança entre os requisitos do art. 55 da Lei nº 8.212/81 com aqueles do art. 28 da MP 446/2008, fato é que a conduta do contribuinte não foi devidamente tipificada, situação que prejudicou a defesa. E, neste ponto, se houve prejuízo à defesa do contribuinte o vício apontado deve ser classificado como material. Para classificação do vício adoto como premissa a necessidade de verificação se o erro constatado está relacionado como a norma introdutora ou com a norma introduzida da Fl. 2382DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 9202-009.777 - CSRF/2ª Turma Processo nº 12898.000162/2008-35 respectiva obrigação tributária. Tal entendimento se baseia nas lições do Professor Paulo de Barros Carvalho o qual já foi utilizado nesta Câmara Superior no Acórdão 9202-004.329 da lavra do Conselheiro Heitor de Souza Lima Júnior o qual peço vênia para transcrever: Quanto à distinção entre vício formal e material, alinho-me aqui à corrente que os distingue baseado nas noções de norma introdutora e norma introduzida, de lição de Paulo de Barros Carvalho e muito bem resumida pela Conselheira Celia Maria de Souza Murphy, no âmbito do Acórdão 2101-002.191, de lavra da 1 a . Turma Ordinária da 1 a . Câmara da 2a. Seção de Julgamento e datado de 15 de maio de 2013, expressis verbis: "(...) O tema dos vícios material e formal está intrinsecamente relacionado com o processo de positivação do direito. Tomamos por premissa que o direito positivo é um sistema de normas, regidas por um princípio unitário, no qual normas jurídicas, seus elementos, relacionados entre si, são inseridas e excluídas a todo instante. As normas jurídicas são inseridas no sistema do direito positivo de acordo com regras que o próprio sistema produz. É uma norma que estipula qual é o órgão autorizado a inserir normas no sistema do direito positivo e qual o procedimento para que isso se faça. Toda norma jurídica introduzida no sistema do direito positivo o é por meio de uma norma introdutora. As normas sempre andam aos pares: norma introdutora e norma introduzida, tal como leciona Paulo de Barros Carvalho. A norma introdutora espelha o seu próprio processo de produção; a introduzida regula a uma conduta (que pode ser, inclusive, a produção de outra norma). Nesse sentido, seguindo os ensinamentos de Kelsen, são de direito formal as normas que cuidam da organização e do processo de produção de outras normas; de direito material são as normas que determinam o conteúdo desses atos, isto é, regulam o comportamento humano propriamente dito. O lançamento, norma jurídica que é, não foge à regra: compõe-se de norma introdutora e norma introduzida. Na norma introdutora fica demonstrado o procedimento que o agente público, autorizado a inserir no ordenamento jurídico a norma individual e concreta que aplica a regra-matriz de incidência tributária, seguiu para produzi-la. A norma introduzida é a própria aplicação da regra-matriz. A primeira norma trata da forma; a segunda, da matéria. No lançamento, a norma introdutora tem a ver com o procedimento ao qual alude o artigo 142 da Lei n.° 5.172, de 1966 (Código Tributário Nacional) e as normas de Direito Administrativo, que se completa com a norma introduzida, que efetivamente aplica a regra-matriz de incidência. Feitas essas considerações, resta analisar em que ponto se identifica o vício do lançamento perpetrado no presente processo, se no processo de produção do ato administrativo do lançamento ou se na aplicação da regra-matriz de incidência tributária. Se na norma introdutora, trata-se de erro formal; se na norma introduzida, é erro material. (...)" No presente caso o erro na fundamentação legal gerou como consequência erro na descrição dos fatos e na motivação para desclassificação da contribuinte como entidade imune, assim o vício na norma introduzida ocasionou prejuízo à defesa do contribuinte e maculou a Fl. 2383DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 9202-009.777 - CSRF/2ª Turma Processo nº 12898.000162/2008-35 caracterização do fato gerador da contribuição previdenciária exigida, a qual no caso concreto dependeria da análise das condições do art. 55 da Lei nº 8.212/91. Vale destacar que no caso concreto não existiu processo apartado para discussão de “cancelamento do CEBAS”, neste processo e pela aplicação da norma procedimental prevista na já citada MP 446, era dispensável a prévia conclusão pelo ato cancelatório da imunidade, essa discussão foi travada neste processo e restou prejudicada exatamente pela ausência de elementos no lançamento capazes de demonstrar qual dos requisitos do art. 55 da Lei nº 8.212/91 teria sido descumprido, motivando a desclassificação da empresa como entidade imune no período envolvido. Neste cenário, considerando as especificidades do lançamento onde o erro na capitulação legal trouxe consequência na aplicação da norma introduzida de exigência do tributo, erro que não pode ser sanado com a simples menção ao artigo correto, classifico o vício apontado como material. Conclusão: Diante do exposto, deixo de conhecer do recurso da Fazenda Nacional e conheço do recurso do contribuinte para no mérito dar-lhe provimento reconhecendo a nulidade material do lançamento. (assinado digitalmente) Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri Fl. 2384DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 11516.721835/2011-74
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Aug 12 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Mon Sep 27 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Exercício: 2007, 2008, 2009 DISTRIBUIÇÃO DOS LUCROS E DIVIDENDOS. LIVRO DIÁRIO. FORMALIDADES. CONTABILIDADE. Para fazer prova a favor do contribuinte, o livro Diário deve apresentar na primeira e última página, respectivamente, os termos de abertura e de encerramento, bem como deve ser registrado e autenticação no órgão competente do Registro do Comércio, e, quando se tratar de sociedade civil, no Registro Civil de Pessoas Jurídicas ou no Cartório de Registro de Títulos e Documentos, ou no órgão de classe competente, até a data prevista para a entrega tempestiva da declaração de rendimentos do correspondente exercício financeiro. IRPF. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RENDIMENTOS. ORIGEM NÃO COMPROVADA. Para os fatos geradores ocorridos a partir de 01/01/98, a Lei n° 9.430/96, em seu art. 42, autoriza a presunção de omissão de rendimentos com base nos valores depositados em conta bancária para os quais o titular, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. PROVA À autoridade lançadora cabe comprovar a ocorrência do fato gerador do imposto, ou seja a aquisição da disponibilidade econômica; ao contribuinte, cabe o ônus de provar que o rendimento tido como omitido tem origem em rendimentos tributados ou isentos, ou que pertence a terceiros. Se o ônus da prova, por presunção legal, é do contribuinte, cabe a ele a provada origem dos recursos informados para acobertar seus dispêndios gerais e aquisições de bens e direitos. DILIGÊNCIA OU PERÍCIA. MOTIVAÇÃO. INDEFERIMENTO. A motivação para a diligência requerida deve estar centrada na impossibilidade de o sujeito passivo possuir ou reunir as provas para as comprovações requeridas, o que não se nota no caso em concreto. Deve ser indeferido requerimento de diligência ou perícia quando os documentos integrantes dos autos revelam-se suficientes para formação de convicção e consequente julgamento do feito. MULTA E TRIBUTO COM EFEITO CONFISCATÓRIO. PENALIDADE. LEGALIDADE. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA CARF Nº 02. A sanção prevista pelo legislação vigente, nada mais é do que uma sanção pecuniária a uma infração, configurada na falta de pagamento ou recolhimento de tributo devido, ou ainda a falta de declaração ou a apresentação de declaração inexata. Portanto, a aplicação é devida diante do caráter objetivo e legal da multa e juros aplicados. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária, nos termos da Súmula CARF nº 02. PAF. DECADÊNCIA. IMPROCEDÊNCIA. O Superior Tribunal de Justiça diante do julgamento do Recurso Especial nº 973.733-SC, em 12/08/2009, afetado pela sistemática dos recursos repetitivos, consolidou entendimento que o termo inicial da contagem do prazo decadencial seguirá o disposto no art. 150, §4º do CTN, se houver pagamento antecipado do tributo e não houver dolo, fraude ou simulação; caso contrário, observará o teor do art. 173, I do CTN, que é a ocorrência do presente caso.
Numero da decisão: 2301-009.371
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do recurso, não conhecendo das alegações de inconstitucionalidade, e na parte conhecida, afastar a decadência, indeferir o pedido de diligência, e no mérito, negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Sheila Aires Cartaxo Gomes - Presidente (documento assinado digitalmente) Wesley Rocha - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: João Maurício Vital, Wesley Rocha, Paulo César Macedo Pessoa, Fernanda Melo Leal, Mônica Renata Mello Ferreira Stoll (suplente convocado(a)), Letícia Lacerda de Castro, Maurício Dalri Timm do Valle, Sheila Aires Cartaxo Gomes (Presidente).
Nome do relator: WESLEY ROCHA
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ementa_s : ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Exercício: 2007, 2008, 2009 DISTRIBUIÇÃO DOS LUCROS E DIVIDENDOS. LIVRO DIÁRIO. FORMALIDADES. CONTABILIDADE. Para fazer prova a favor do contribuinte, o livro Diário deve apresentar na primeira e última página, respectivamente, os termos de abertura e de encerramento, bem como deve ser registrado e autenticação no órgão competente do Registro do Comércio, e, quando se tratar de sociedade civil, no Registro Civil de Pessoas Jurídicas ou no Cartório de Registro de Títulos e Documentos, ou no órgão de classe competente, até a data prevista para a entrega tempestiva da declaração de rendimentos do correspondente exercício financeiro. IRPF. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RENDIMENTOS. ORIGEM NÃO COMPROVADA. Para os fatos geradores ocorridos a partir de 01/01/98, a Lei n° 9.430/96, em seu art. 42, autoriza a presunção de omissão de rendimentos com base nos valores depositados em conta bancária para os quais o titular, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. PROVA À autoridade lançadora cabe comprovar a ocorrência do fato gerador do imposto, ou seja a aquisição da disponibilidade econômica; ao contribuinte, cabe o ônus de provar que o rendimento tido como omitido tem origem em rendimentos tributados ou isentos, ou que pertence a terceiros. Se o ônus da prova, por presunção legal, é do contribuinte, cabe a ele a provada origem dos recursos informados para acobertar seus dispêndios gerais e aquisições de bens e direitos. DILIGÊNCIA OU PERÍCIA. MOTIVAÇÃO. INDEFERIMENTO. A motivação para a diligência requerida deve estar centrada na impossibilidade de o sujeito passivo possuir ou reunir as provas para as comprovações requeridas, o que não se nota no caso em concreto. Deve ser indeferido requerimento de diligência ou perícia quando os documentos integrantes dos autos revelam-se suficientes para formação de convicção e consequente julgamento do feito. MULTA E TRIBUTO COM EFEITO CONFISCATÓRIO. PENALIDADE. LEGALIDADE. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA CARF Nº 02. A sanção prevista pelo legislação vigente, nada mais é do que uma sanção pecuniária a uma infração, configurada na falta de pagamento ou recolhimento de tributo devido, ou ainda a falta de declaração ou a apresentação de declaração inexata. Portanto, a aplicação é devida diante do caráter objetivo e legal da multa e juros aplicados. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária, nos termos da Súmula CARF nº 02. PAF. DECADÊNCIA. IMPROCEDÊNCIA. O Superior Tribunal de Justiça diante do julgamento do Recurso Especial nº 973.733-SC, em 12/08/2009, afetado pela sistemática dos recursos repetitivos, consolidou entendimento que o termo inicial da contagem do prazo decadencial seguirá o disposto no art. 150, §4º do CTN, se houver pagamento antecipado do tributo e não houver dolo, fraude ou simulação; caso contrário, observará o teor do art. 173, I do CTN, que é a ocorrência do presente caso.

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LIVRO DIÁRIO. FORMALIDADES. CONTABILIDADE. Para fazer prova a favor do contribuinte, o livro Diário deve apresentar na primeira e última página, respectivamente, os termos de abertura e de encerramento, bem como deve ser registrado e autenticação no órgão competente do Registro do Comércio, e, quando se tratar de sociedade civil, no Registro Civil de Pessoas Jurídicas ou no Cartório de Registro de Títulos e Documentos, ou no órgão de classe competente, até a data prevista para a entrega tempestiva da declaração de rendimentos do correspondente exercício financeiro. IRPF. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RENDIMENTOS. ORIGEM NÃO COMPROVADA. Para os fatos geradores ocorridos a partir de 01/01/98, a Lei n° 9.430/96, em seu art. 42, autoriza a presunção de omissão de rendimentos com base nos valores depositados em conta bancária para os quais o titular, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. PROVA À autoridade lançadora cabe comprovar a ocorrência do fato gerador do imposto, ou seja a aquisição da disponibilidade econômica; ao contribuinte, cabe o ônus de provar que o rendimento tido como omitido tem origem em rendimentos tributados ou isentos, ou que pertence a terceiros. Se o ônus da prova, por presunção legal, é do contribuinte, cabe a ele a provada origem dos recursos informados para acobertar seus dispêndios gerais e aquisições de bens e direitos. DILIGÊNCIA OU PERÍCIA. MOTIVAÇÃO. INDEFERIMENTO. A motivação para a diligência requerida deve estar centrada na impossibilidade de o sujeito passivo possuir ou reunir as provas para as comprovações requeridas, o que não se nota no caso em concreto. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 51 6. 72 18 35 /2 01 1- 74 Fl. 772DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2301-009.371 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.721835/2011-74 Deve ser indeferido requerimento de diligência ou perícia quando os documentos integrantes dos autos revelam-se suficientes para formação de convicção e consequente julgamento do feito. MULTA E TRIBUTO COM EFEITO CONFISCATÓRIO. PENALIDADE. LEGALIDADE. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA CARF Nº 02. A sanção prevista pelo legislação vigente, nada mais é do que uma sanção pecuniária a uma infração, configurada na falta de pagamento ou recolhimento de tributo devido, ou ainda a falta de declaração ou a apresentação de declaração inexata. Portanto, a aplicação é devida diante do caráter objetivo e legal da multa e juros aplicados. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária, nos termos da Súmula CARF nº 02. PAF. DECADÊNCIA. IMPROCEDÊNCIA. O Superior Tribunal de Justiça diante do julgamento do Recurso Especial nº 973.733-SC, em 12/08/2009, afetado pela sistemática dos recursos repetitivos, consolidou entendimento que o termo inicial da contagem do prazo decadencial seguirá o disposto no art. 150, §4º do CTN, se houver pagamento antecipado do tributo e não houver dolo, fraude ou simulação; caso contrário, observará o teor do art. 173, I do CTN, que é a ocorrência do presente caso. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do recurso, não conhecendo das alegações de inconstitucionalidade, e na parte conhecida, afastar a decadência, indeferir o pedido de diligência, e no mérito, negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Sheila Aires Cartaxo Gomes - Presidente (documento assinado digitalmente) Wesley Rocha - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: João Maurício Vital, Wesley Rocha, Paulo César Macedo Pessoa, Fernanda Melo Leal, Mônica Renata Mello Ferreira Stoll (suplente convocado(a)), Letícia Lacerda de Castro, Maurício Dalri Timm do Valle, Sheila Aires Cartaxo Gomes (Presidente). Relatório Fl. 773DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2301-009.371 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.721835/2011-74 Trata-se de Recurso Voluntário interposto pelo espólio de CARLOS RODRIGUES BARZAN contra o Acórdão de impugnação que decidiu pela procedência do lançamento fiscal. O Auto de infração refere-se à Imposto de Renda de Pessoa Física, anos- calendário 2006, 2007 e 2008, exercícios 2007, 2008, 2009, no qual se apurou a constituição do crédito no valor total de R$ 364.264,70. O Acórdão recorrido assim dispõe: Cumprindo determinação do Mandado de Procedimento Fiscal – MPF – nº 09201002010005357 (e código de acesso ao MPF 86934560, conforme consta às fls. 39), realizou-se a fiscalização do contribuinte em tela, relativa ao Imposto de Renda da Pessoa Física dos Anos –calendário 2006, 2007 e 2008, tendo sido a ação fiscal iniciada com a emissão e encaminhamento por via postal do Termo de Início de Fiscalização / Intimação nº 281/2010 (às fls. 39 a 42), com ciência em Aviso de Recebimento – AR expedido pela ECT, em 07/06/2010, às fls. 42. O procedimento fiscal e as infrações foram relatados pela autoridade lançadora no Termo de Verificação Fiscal, na Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal do Auto de Infração, no Demonstrativo de Apuração de Imposto de Renda Pessoa Física e no Demonstrativo de Multa e Juros de Mora (às fls. 465 a 490 e 491 a 501). Pelos fatos apurados e relatados no Termo de Verificação Fiscal e na Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal, a fiscalização constatou as seguintes infrações: Após o Acórdão recorrido ter julgado improcedente a impugnação, o recorrente apresenta Recurso Voluntário (e-fls. 682-766), reiterando as argumentações de primeira instância, e acrescentando o seguinte: i) Sobre as formalidades do livros: Alega que os livros razão estão foram apresentados com as formalidades necessárias, e que a decisão de piso reconheceu “parcialmente sua validade”, entendendo que não houve registro nos órgãos competentes. Contesta a exigência do registro devido. ii) Diante da não aceitação dos livros contábeis restou prejudicada a higidez da distribuição dos lucros e dividendos, requerendo que seja reavaliada a questão formal e de mérito do procedimento de distribuição dos valores aos sócios; iii) Indica as operações que comprovariam o pagamento dos lucros e dividendos da sociedade Barzan Advogados, da qual o recorrente era sócio. Enfrenta o mérito alegando que a distribuição dos lucros e dividendos teria sido de forma a obedecer a legislação, cita todas as leis Fl. 774DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2301-009.371 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.721835/2011-74 aplicadas ao caso, Instrução normativa e demais normas afirmando que a distribuição feita pelo escritório de advocacia estaria dento das exigências legais, aparentando livro diário da pessoa jurídica devidamente registrado, com termos de abertura e encerramento, e lastreado em documentação idônea que ampara todo o lançamento; iv) Alega que não foram excluídos do lançamento fiscal os depósitos bancários; v) Aduz que o ônus da prova quanto à presunção de rendimentos deve ser do fisco, identificar o fato gerador e se pautar pela verdade material da operação, a fim de apontar o rendimento tido como omisso, afastando a presunção. vi) No que diz respeito aos depósitos bancários e documentos comprobatórios exigidos, alega que tentou de todas as formas comprovar por instrumentos que lhes estavam ao seu alcance, uma vez que compareceu na agência bancárias de sua titularidade a fim de obter documentos para sua defesa, sem, contudo, lograr êxito. Alega que manuseou ação judicial contra a instituição financeira e até o momento não obteve sucesso para acessar documentação solicitada pela fiscalização; vii) Aduz que a multa de ofício de 75% é indevida; viii) No que diz respeito à omissão de rendimentos recebidos de pessoas jurídicas decorrentes de decisões judiciais, alega que a fonte pagadora, instituição Caixa Econômica Federal responsável pelos pagamentos, não fornecia os comprovantes de rendimentos pagos e de IRRF, cometendo infração à lei; ix) Alega que só recebeu os comprovantes do ano-base de 2008 posteriormente à obrigação fiscal, período em que os valores estão de acordo com a quantia autuada; x) Aduz que não declarou valores corretos em razão da ausência de documento da fonte pagadora; xi) Contesta a decisão de primeira instância que constatou pelo documento da fiscalização que a sociedade de advogados da qual o recorrente é sócio teria apresentado declaração sem nenhuma receita; indica número de processo administrativo que autuou também a sociedade e que constaria a retificação das DIPJ dos anos calendário de 2006, 2007, e 2008, período autuado também por esse PAF. xii) Aduz que estaria decaído a autuação do mês de junho e julho de 2006 referente à distribuição de “excesso de lucros e dividendos”; alegando que o fato gerador do IR é apurado de forma mensal e estaria decaído. Aduz também que os depósitos em conta bancária do ano base de 2006 estariam decaídos; Fl. 775DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 2301-009.371 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.721835/2011-74 xiii) Quanto à omissão de rendimentos recebidos de pessoas jurídicas decorrentes do trabalho sem vinculo empregatício aduz que nunca trabalhou para o TJ de Santa Catarina, uma vez que esse teria apresentado DIRF com valores ao recorrente; aduz que os códigos de recolhimento estariam errados; xiv) Aduz que as contas bancárias do recorrente eram utilizadas para movimentação financeira em favor de terceiros, em razão da profissão e que esse repassa valores a clientes; xv) Nesse contexto, diligenciou junto ao TJ-SC para obter informações sobre um depósito efetuado em sua conta corrente em 13.06.2008, no valor de R$ 23.158,69, e que o deposito corresponderia ao seu cliente; xvi) Alega por fim que o depósito realizado por meio de cheque de terceiros no dia 22.12.008, no valor de R$ 25.000,00, seria decorrente da venda de um apartamento. Diante dos fatos narrados, é o presente relatório. Voto Conselheiro Wesley Rocha, Relator. O Recurso Voluntário apresentado é tempestivo, bem como é de competência desse colegiado. Assim, passo a analisar o recurso. DA DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS E DIVIDENDOS A controversa instaurada nos autos diz respeito à omissão de rendimentos decorrentes da distribuição de lucros e dividendos, que teria ocorrido sem respeitar as formalidades necessárias quanto aos livros contábeis da sociedade de advogados, da qual o contribuinte era sócio à época dos fatos geradores. Inicialmente, cumpre destacar que a isenção dos lucros distribuídos está prevista no art. 10 da Lei no 9.249, de 26 de dezembro de 1995: "Art. 10. Os lucros ou dividendos calculados com base nos resultados apurados a partir do mês de janeiro de 1996, pagos ou creditados pelas pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real, presumido ou arbitrado, não ficarão sujeitos à incidência do imposto de renda na fonte, nem integrarão a base de cálculo do imposto de renda do beneficiário, pessoa física ou jurídica, domiciliado no País ou no exterior. Parágrafo único. No caso de quotas ou ações distribuídas em decorrência de aumento de capital por incorporação de lucros apurados a partir do mês de janeiro de 1996, ou de reservas constituídas com esses lucros, o custo de aquisição será igual à parcela do lucro ou reserva capitalizado, que corresponder ao sócio ou acionista". Fl. 776DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 2301-009.371 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.721835/2011-74 As empresas que optam pelo regime de lucro real ou presumido, como no caso da empresa que a recorrente seria sócia devem observar critérios específicos para utilizar a distribuição dos lucros, enquadrados como "isentos". Quanto aos lucros e dividendos que excederem a base de cálculo do imposto é importante que os registros sejam feitos por meio de escrituração contábil com observância da lei comercial, que o lucro efetivo é maior que o determinado, segundo as normas para apuração da base de cálculo para o qual houver optado. E é justamente a controvérsia instaurada. Pois bem, em se tratando de pessoa jurídica tributada com base no lucro presumido, para que a distribuição aos sócios do valor excedente aos lucros tributados seja considerada rendimento isento é necessário observar o disposto no art. 51 da Instrução Normativa nº 11, de 21 de fevereiro de 1996, vigente à época da autuação: "Art. 51. Não estão sujeitos ao imposto de renda os lucros e dividendos pagos ou creditados a sócios, acionistas ou titular de empresa individual. §1º O disposto neste artigo abrange inclusive os lucros e dividendos atribuídos a sócios ou acionistas residentes ou domiciliados no exterior. §2º No caso de pessoa jurídica tributada com base no lucro presumido ou arbitrado, a parcela dos lucros ou dividendos que exceder o valor da base de cálculo do imposto, diminuída de todos os impostos e contribuições a que estiver sujeita a pessoa jurídica, também poderá ser distribuída sem a incidência do imposto, desde que a empresa demonstre, através de escrituração contábil feita com observância da lei comercial, que o lucro efetivo é maior que o determinado segundo as normas para apuração da base de cálculo do imposto pela qual houver optado, ou seja, o lucro presumido ou arbitrado. §3º A parcela dos rendimentos pagos ou creditados a sócio ou acionista ou ao titular da pessoa jurídica submetida ao regime de tributação com base no lucro real, presumido ou arbitrado, a título de lucros ou dividendos distribuídos, ainda que por conta de período base não encerrado, que exceder ao valor apurado com base na escrituração, será imputado aos lucros acumulados ou reservas de lucros de exercícios anteriores, ficando sujeita a incidência do imposto de renda calculado segundo o disposto na legislação específica, com acréscimos legais. §4º Inexistindo lucros acumulados ou reservas de lucros em montante suficiente, a parcela excedente será submetida à tributação nos termos do art. 3º, § 4º, da Lei nº 7.713, de 1988, com base na tabela progressiva a que se refere o art. 3º da Lei nº 9.250, de 1995. §5º A isenção de que trata o caput não abrange os valores pagos a outro título, tais como pro labore, aluguéis e serviços prestados. §6º A isenção de que trata este artigo somente se aplica em relação aos lucros e dividendos distribuídos por conta de lucros apurados no encerramento de período base ocorrido a partir do mês de janeiro de 1996". Necessário se faz, portanto, que os registros dos livros contábeis e comerciais tenham observados suas formalidades. Vale destacar que a própria legislação tributária possibilita expressamente a distribuição de resultados apurados pela contabilidade quando tais resultados são superiores ao montante que foi oferecido à tributação. Nessa linha, vejamos o artigo 238, §2º, da Instrução Normativa RFB n. 1.700/17: TÍTULO XIII Fl. 777DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 2301-009.371 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.721835/2011-74 DOS LUCROS E DIVIDENDOS DISTRIBUÍDOS Art. 238. Não estão sujeitos ao imposto sobre a renda os lucros e dividendos pagos ou creditados a sócios, acionistas ou titular de empresa individual, observado o disposto no Capítulo III da Instrução Normativa RFB nº 1.397, de 16 de setembro de 2013. § 1º O disposto neste artigo abrange inclusive os lucros e dividendos atribuídos a sócios ou acionistas residentes ou domiciliados no exterior. § 2º No caso de pessoa jurídica tributada com base no lucro presumido ou arbitrado, poderão ser pagos ou creditados sem incidência do IRRF: I - o valor da base de cálculo do imposto, diminuído do IRPJ, da CSLL, da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins a que estiver sujeita a pessoa jurídica; II - a parcela de lucros ou dividendos excedentes ao valor determinado no inciso I, desde que a empresa demonstre, com base em escrituração contábil feita com observância da lei comercial, que o lucro efetivo é maior que o determinado segundo as normas para apuração da base de cálculo do imposto pela qual houver optado. Registra-se, ainda, que tal possibilidade já existia inclusive no artigo 48, §2º, da Instrução Normativa SRF n. 93/97, que assim dispunha: Seção IX LUCROS E DIVIDENDOS DISTRIBUÍDOS Art. 48. Não estão sujeitos ao imposto de renda os lucros e dividendos pagos ou creditados a sócios, acionistas ou titular de empresa individual. § 1o O disposto neste artigo abrange inclusive os lucros e dividendos atribuídos a sócios ou acionistas residentes ou domiciliados no exterior. § 2o No caso de pessoa jurídica tributada com base no lucro presumido ou arbitrado, poderá ser distribuído, sem incidência de imposto: I - o valor da base de cálculo do imposto, diminuída de todos os impostos e contribuições a que estiver sujeita a pessoa jurídica; II - a parcela de lucros ou dividendos excedentes ao valor determinado no item I, desde que a empresa demonstre, através de escrituração contábil feita com observância da lei comercial, que o lucro efetivo é maior que o determinado segundo as normas para apuração da base de cálculo do imposto pela qual houver optado, ou seja, o lucro presumido ou arbitrado. Cumpre destacar, ainda, que a divisão dos lucros e dividendos estão sendo aceitos como isentos pela jurisprudência do CARF mediante o cumprimento de formalidades e obrigações como manter os livros contábeis/livro diário devidamente escriturado, a exemplo do Acórdão 2202-005.011, de 12 de março de 2019, de Relatoria do Conselheiro Martin da Silva Gesto, da 2ª Câmara/ 2ª Turma Ordinária, da qual descreve que a isenção é permitida “desde que a empresa demonstre, através de escrituração contábil feita com observância da lei comercial, que o lucro efetivo é maior que o determinado segundo as normas para apuração da base de cálculo do imposto pelo lucro presumido. Sem prejuízo de exigências especiais da lei, é obrigatório o uso de Livro Diário, encadernado com folhas numeradas seguidamente, que deverá conter termos de abertura e de encerramento, e ser submetido à autenticação no órgão competente do Registro do Comércio”. Fl. 778DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 2301-009.371 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.721835/2011-74 No presente caso, o recorrente alega que os livros de sociedade de advogados não deveriam ser registrados na junta comercial. De fato, as peculiaridades de cada atividade deve ser respeita, em razão da natureza das atividades. Entretanto, os registros devem observar as formalidades nos órgãos competentes que no caso seria a OAB. Portanto, mesmo com os esforços do recorrente em produzir as provas necessárias para afastar a acusação fiscal, restou ainda, assim dúvidas quanto aos documentos juntados, uma vez que não é possível constatar quando foi realizada a escrituração formal, podendo realizar a prova fidedigna das suas alegações. Ainda, a recorrente aduz que juntou o livro diário encadernado e com os termos de abertura e de encerramento, fato esse que prescinde de chancela do órgão competente. Cumpre registrar que a sociedade de advogados apresentou declarações “zeradas” para os anos-calendários de 2006, 2007 e 2008, segundo apurou-se do relatório fiscal e da decisão de piso, com trecho transcrito abaixo: (...) b. Entretanto, nos cadastros da Secretaria da Receita Federal do Brasil consta que a empresa havia apresentado as Declarações de Informações Econômico fiscais de Pessoa Jurídica (DIPJ) relativas aos anos-calendário 2006, 2007 e 2008, sem qualquer receita (às fls. 337 a 345, 346 a 357 e 358 a 373)”. Em seu recurso o recorrente afirmou que não seria verdadeira a informação acima descrita,; tendo em vista que poderia ser constatado no PAF que autuou a sociedade de advogados que essa teria apresentado declarações que indicavam suas receitas. Entretanto, na própria informação indicada pelo recorrente em seu recurso, é possível constatar que somente anos depois e com o inicio da fiscalização é que ela teria retificado suas DIRPJs, em contradição ao que se apurou nesse processo e também distorcendo informação real identificada. Ainda, como se não bastasse isso a fiscalização ainda emitiu a seguinte posição, transcrito pela DRJ de origem: (...) i. Conforme costa às fls. 334, a fiscalização não anexou ao processo as cópias das Declarações de Informações Econômico- Fiscais da Pessoa Jurídica (DIPJ) retificadoras da empresa Barzan Advogados, entregues em 12/07/2011, e apresentadas pelo contribuinte em anexo a sua resposta de 12/08/2011, tendo em vista não se relacionarem às infrações apuradas. Na busca da verdade material, princípio este vinculado ao processo administrativo fiscal, forma o julgador seu convencimento, por vezes, não a partir de uma prova única, conclusiva por si só, mas de um conjunto de elementos que, se isoladamente nada atestam, agrupados têm o condão de estabelecer a evidência de uma dada situação de fato. Cabe à autoridade lançadora comprovar a ocorrência do fato gerador do imposto, ou seja a aquisição da disponibilidade econômica. Ao contribuinte, cabe o ônus de provar que o rendimento tido como omitido tem origem em rendimentos tributados ou isentos, ou que pertence a terceiros. Assim, é inviável dar provimento ao recurso do recorrente. Fl. 779DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 2301-009.371 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.721835/2011-74 Em processo administrativo fiscal, tal qual no processo civil, o ônus de provar a veracidade do que se alega é do interessado, in casu, do contribuinte ora recorrente. Neste sentido, prevê a Lei n° 9.784/99 em seu art. 36: "Art. 36. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, sem prejuízo do dever atribuído ao órgão competente para a instrução e do disposto no artigo 37 desta Lei". Encontra-se sedimentada a jurisprudência deste Conselho neste sentido, consoante se verifica pelo aresto abaixo: “ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano- calendário: 2005 ÔNUS DA PROVA. FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO NO QUAL SE FUNDAMENTA A AÇÃO. INCUMBÊNCIA DO INTERESSADO. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado. (...) (Acórdão nº 3803004.284 – 3ª Turma Especial. Sessão de 26 de junho de 2013). Grifou- se. DAS ALEGAÇÕES DE ILEGALIDADES OU NÃO OBSERVÂNCIA ÀS NORMAS TRIBUTÁRIAS NA AUTUAÇÃO FISCAL A legislação obriga o agente fiscal a realizar o ato administrativo, verificando assim o fato gerador e o montante devido, determinar a exigência da obrigação tributária e sua matéria tributável, confeccionar a notificação de lançamento e checar todas essas ocorrências necessárias para as fiscalizações e procedimento de cobrança, quando da identificação da ocorrência do fato gerador, sendo legítima a lavratura do auto de infração em conformidade com o art. 142, do CTN e com o art. 10 do Decreto n.º70.235/72, conforme dispositivos in verbis: “CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. "Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional". DECRETO n.º 70.235/72. Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação da falta, e conterá obrigatoriamente: I a qualificação do autuado; II o local, a data e a hora da lavratura; III a descrição do fato; IV a disposição legal infringida e a penalidade aplicável; Fl. 780DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 2301-009.371 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.721835/2011-74 V a determinação da exigência e a intimação para cumpri-la ou impugná-la no prazo de trinta dias; VI a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula". Verifica-se dos autos que os procedimentos administrativos foram devidamente realizados sem mácula ou nulidade, dentro do processo administrativo fiscal (rito processual). O PAF – Processo Administrativo Fiscal se inicia pelo ato da fiscalização realizada pela autoridade administrativa (e pela ordem do MPF), que realiza as atividades necessárias para obter as informações necessárias na constituição do crédito devido, conforme determina o artigo 196, do CTN, conforme transcrição abaixo: “Art. 196. A autoridade administrativa que proceder ou presidir a quaisquer diligências de fiscalização lavrará os termos necessários para que se documente o início do procedimento, na forma da legislação aplicável, que fixará prazo máximo para a conclusão daquelas”. Assim, a autoridade administrativa tem o poder-dever de realizar diligências que entender devidas para verificar o levantamento de todas as informações necessárias, desde que permitidas em lei, para a respectiva busca da verdade material sobre os fatos em relação a obrigação tributária a ser cumprida, podendo examinar mercadorias, livros, arquivos, documentos, movimentações financeiras, papéis e feitos comerciais ou fiscais dos contribuintes. Apesar das ações de fiscalização possuírem caráter investigatório e inquisitório, realizando procedimentos unilaterais, de obediência obrigatória, que não é absoluta, o desfecho do PAF alberga os princípios da ampla defesa e contraditório, pois existe nele a possibilidade do contribuinte se manifestar, impugnar, apresentar provas, e contestar todo o apontamento realizado. O PAF, como em diversos procedimentos, é constituído de fases, e nesse sentido existe uma espécie de fase não contenciosa. Para melhor explicar é de se transcrever a lição de Hugo de Brito Machado, do qual explica: "A determinação do crédito tributário começa com a fase não contenciosa, que é essencial no lançamento de ofício de qualquer tributo. tem início com o primeiro ato da autoridade competente para fazer o lançamento, com o objetivo de constituir o crédito tributário. Tal ato há de ser necessariamente escrito, e deve ser levado ao conhecimento do sujeito passivo da obrigação tributária correspondente, posto que só assim pode ser considerado completo. Em outras palavras: o ato inicial da fase não contenciosa da constituição do crédito tributário completa-se quando é levado ao conhecimento do sujeito passivo da obrigação tributária, aquele contra quem o ato é praticado e tem, portanto, interesse em se manifestar contra ele". MACHADO, Hugo de Brito. Teoria Geral do direito tributário. Editora Malheiros, São Paulo, 2015, pág 411). Nesses termos, estando o auto de infração formalmente perfeito, com a discriminação precisa do fundamento legal sobre o que determina a obrigação tributária, os juros de mora, a multa e a correção monetária, revela-se inviável em não observância das normas e princípios na apuração do crédito fiscal ao presente caso, não se configurando qualquer óbice ao desfecho da demanda administrativa, uma vez que não houve elementos que possam dar causa à nulidade alegada ou anulação do crédito fiscal. Fl. 781DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 2301-009.371 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.721835/2011-74 DA OMISSÃO DE RENDIMENTOS A fiscalização constituiu crédito tributário pela presunção legal de omissão de rendimentos decorrente de depósitos de origem não comprovada, em conta corrente de titularidade do recorrente. O Lançamento tem por fundamento o art. 42, da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996, assim transcrito: Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. § 1º O valor das receitas ou dos rendimentos omitido será considerado auferido ou recebido no mês do crédito efetuado pela instituição financeira. § 2º Os valores cuja origem houver sido comprovada, que não houverem sido computados na base de cálculo dos impostos e contribuições a que estiverem sujeitos, submeter-se-ão às normas de tributação específicas, previstas na legislação vigente à época em que auferidos ou recebidos. § 3º Para efeito de determinação da receita omitida, os créditos serão analisados individualizadamente, observado que não serão considerados: I - os decorrentes de transferências de outras contas da própria pessoa física ou jurídica; II - no caso de pessoa física, sem prejuízo do disposto no inciso anterior, os de valor individual igual ou inferior a R$ 1.000,00 (mil reais), desde que o seu somatório, dentro do ano-calendário, não ultrapasse o valor de R$ 12.000,00 (doze mil reais). § 4º Tratando-se de pessoa física, os rendimentos omitidos serão tributados no mês em que considerados recebidos, com base na tabela progressiva vigente à época em que tenha sido efetuado o crédito pela instituição financeira. § 5o Quando provado que os valores creditados na conta de depósito ou de investimento pertencem a terceiro, evidenciando interposição de pessoa, a determinação dos rendimentos ou receitas será efetuada em relação ao terceiro, na condição de efetivo titular da conta de depósito ou de investimento. § 6º Na hipótese de contas de depósito ou de investimento mantidas em conjunto, cuja declaração de rendimentos ou de informações dos titulares tenham sido apresentadas em separado, e não havendo comprovação da origem dos recursos nos termos deste artigo, o valor dos rendimentos ou receitas será imputado a cada titular mediante divisão entre o total dos rendimentos ou receitas pela quantidade de titulares”. O imposto de renda tem como fato gerador a disposição de renda, conforme dispositivos citados abaixo, em especial no artigo 43, da Lei, lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966-CTN, e demais legislações, conforme transcrição abaixo: Lei nº 5.172/66 Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica: Fl. 782DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 2301-009.371 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.721835/2011-74 I - de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos; II - de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior. Lei nº 7.713, de 22 de dezembro de 1988. "Art. 1º Os rendimentos e ganhos de capital percebidos a partir de 1º de janeiro de 1989, por pessoas físicas residentes ou domiciliados no Brasil, serão tributados pelo imposto de renda na forma da legislação vigente, com as modificações introduzidas por esta Lei. Art. 2º O imposto de renda das pessoas físicas será devido, mensalmente, à medida em que os rendimentos e ganhos de capital forem percebidos. Art. 3º O imposto incidirá sobre o rendimento bruto, sem qualquer dedução, ressalvado o disposto nos arts. 9º a 14 desta Lei". Assim, verificada a omissão de rendimentos sem que se tenha havido a comprovação da origem dos valores, apesar da tentativa do recorrente em demonstrar a licitude das operações, faltou documentos hábeis e idôneos para dar lastro às suas alegações, devendo o lançamento deve ser mantido por falta de comprovação de sua origem. Diferentemente do que entende o recorrente o conceito de renda e rendimento ou a sua disponibilidade decorre da intepretação fiel aos dispositivos acima citados. A Lei que trata do tributo é a Lei Complementar, justamente o CTN, recepcionado pela CF de 88 como tal, e a Lei que impõe as condições e a ocorrência do fato gerador é a Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Inexiste vício na aplicação das normas. Para Hugo de Brito Machado “renda é sempre um produto, um resultado, quer do trabalho, quer do capital, quer da combinação desses dois. Os demais acréscimos patrimoniais que não se comportem no conceito de renda são proventos. (...) Não há renda, nem provento, sem que haja acréscimo patrimonial, pois o CNT adotou expressamente o conceito de renda como acréscimo (...)” 1 . Portanto, para que já incidência do IR tem que haver disponibilidade econômica, que nada mais é do que possibilidade de usar ou dispor de dinheiro ou “coisas” conversíveis. Já a disponibilidade jurídica é a disposição de direito de créditos, ou seja “ter” o direito de forma abstrata. A jurisprudência desse conselho é pacifica, quanto ao tema: Ementa(s) ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2004 REQUISIÇÃO DE MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. INOCORRÊNCIA. 1 MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário, 29, ed. Malheiros, São Paulo, 2009, pp. 314. Fl. 783DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 2301-009.371 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.721835/2011-74 Com o julgamento definitivo do RE 601.314 pelo STF, em 24/02/2016, com repercussão geral reconhecida, foi fixado o entendimento acerca da constitucionalidade da Lei Complementar 105/2001, bem como sua aplicação retroativa, não havendo que se falar em obtenção de prova ilícita na Requisição de Movimentação Financeira às instituições de crédito. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO. RENDIMENTOS OFERECIDOS À TRIBUTAÇÃO. Caracterizam-se como omissão de rendimentos, por presunção legal, os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida em instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. Tratando-se de uma presunção legal de omissão de rendimentos, a autoridade lançadora exime-se de provar no caso concreto a sua ocorrência, transferindo o ônus da prova ao contribuinte. Somente a apresentação de provas hábeis e idôneas pode refutar a presunção legal regularmente estabelecida. Devem ser excluídos da base de cálculo do tributo os valores já oferecidos à tributação. MULTA AGRAVADA. AUSÊNCIA DE ATENDIMENTO DA INTIMAÇÃO. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. Não cabe o agravamento da multa de ofício em caso de não atendimento da intimação para prestar esclarecimentos, nos casos em que já há o ônus de produção de prova em contrário, sob pena de se presumir a omissão de rendimentos constante de depósitos bancários de origem não comprovada. (Acórdão n.º 1302-002.618, Sessão de julgamento de 12/03/2018, Conselheiro Relator Rogerio Aparecido Gil, 2ª Seção de Julgamento / 2ª Câmara / 1ª Turma Ordinária). As alegações do recorrente dizem respeito a somente a mera alegações, deixando de apresentar provas concretas de suas afirmações. Ademais, a Súmula CARF n.º 26, assim dispõe: “A presunção estabelecida no art. 42 da Lei nº 9.430/96 dispensa o Fisco de comprovar o consumo da renda representada pelos depósitos bancários sem origem comprovada”. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Vale lembrar ainda que a comprovação da origem dos recursos deve se dar de forma individualizada, ou seja, há que existir correspondência de datas e valores constantes da movimentação bancária com os documentos apresentados, a fim de que exista certeza inequívoca da procedência das importâncias movimentadas, conforme o § 3º, do art. 42 da Lei 9.430/1996). O contribuinte não obrou afastar a acusação fiscal com provas hábeis e idôneas. Sem provas, suas afirmações se tornam mera alegações. Ainda, registra-se que a fiscalização já excluiu da autuação os valores identificados por depósito próprio em conta corrente, bem como também daqueles que o contribuinte obrou identificar, não havendo, em sede recursal nenhum reparo a ser feito, diante da análise processual integrada. Fl. 784DF CARF MF Documento nato-digital http://idg.carf.fazenda.gov.br/acesso-a-informacao/boletim-de-servicos-carf/portarias-do-mf-de-interesse-do-carf-2018/portarias-mf-277-sumulas-efeito-vinculantes.pdf Fl. 14 do Acórdão n.º 2301-009.371 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.721835/2011-74 Sobre a afirmação de que as contas bancárias eram utilizadas para terceiros em razão da atividade, o recorrente assume o risco perante a seara fiscal das movimentações havidas em conta corrente de sua titularidade. Ademais, percebe-se claramente uma confusão no registro contábil dessas operações, tendo em vista que o recorrente possuía sociedade de advogado devidamente constituída, ocorrendo confusão na utilização de sua conta corrente de pessoa física com a pessoa jurídica na percepção de valores decorrentes do exercício de sua atividade. Nesse sentido, acompanho a decisão de primeira instância, já que a comprovação do direito é de quem alega e nesse caso, e, portanto, caberia à recorrente apresentar as provas de sua alegação, uma vez que em processo tributário o ônus da prova é do contribuinte, quando acusado. Fato esse que não ocorreu. DO PEDIDO DE DILIGÊNCIA SOLICITADO Alegou o recorrente que não obteve perante as instituições financeiras as documentações necessárias para as comprovações devidas e atendimento. Solicitou também que fosse diligenciado junto ao TJ-SC para que apresentasse os documentos que fundamentam as retenções efetuadas no código 0588. Ocorre que o ônus probatório no presente caso é do contribuinte. Ressalta-se que foram deferidos também prazos para que o contribuinte obtivesse a documentação alegada, sem, contudo, haver juntada aos autos. Ocorre que, o julgador pode deferir perícia ou diligência somente nos casos de dúvidas ou que possam esclarecer determinados procedimentos da autuação ou em situações que o recorrente não tem possibilidade de produzir a prova que se pretende. O que não é o caso dos autos. A prova deve ser trazida aos autos pelo contribuinte, não é ônus da administração pública ou da Fazenda a busca de provas do direito alegado pelo recorrente. Se o fisco tem a possibilidade de exigir o tributo com base na presunção legal, não faz sentido impor ao fisco o dever de provar que a presunção em seu favor não pode subsistir. É elementar que a prova para infirmar a presunção deve ser produzida por quem tem interesse na demanda, que no caso é o contribuinte. Assim, indeferido o pedido de diligência ou perícia. ALEGAÇÕES SOBRE FFEITO DE CONFISCO, INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI E DA MULTA APLICADA Alega o recorrente que a multa seria confiscatória. Ocorre que, a multa é vinculada e não facultativa. a multa visa penalizar uma impontualidade ou justamente a omissão por parte de contribuintes que deixam de recolher o valor do tributo devido. Foi aplicada a multa de ofício no percentual de 75%, com base no artigo 44, e incisos, da Lei n.° 9.430/96, in verbis: “Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: Fl. 785DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 2301-009.371 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.721835/2011-74 I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata”; Assim, diante das normas tributárias que determina a incidência da multa como no caso dos autos, inviável se falar em afastamento de multa. Quanto a alegação do efeito confiscatório da multa aplicada, registra-se que o CARF não é competente para tratar de matéria sobre inconstitucionalidade de Lei, diante da Súmula CARF 02: “O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária”. Ainda, a aplicação da penalidade é de atividade vinculada. Isso porque a previsão de multa e juros na legislação vigente à época não permite possibilita nenhuma escolha ou faculdade ao agente fiscalizador, sendo obrigado a imputação de penalidade quando o contribuinte deixa de informar/recolher os valores devidos ao fisco. DA OMISSÃO DE RENDIMENTOS DO TRABALHO SEM VÍNCULO EMPREGATÍCIO RECEBIDOS DE PESSOAS JURÍDICAS (2007 E 2008) E OMISSÃO DE RENDIMENTOS RECEBIDOS DE PESSOA JURÍDICA EM DECORRÊNCIA DE DECISÃO JUDICIAL 2006 E 2007 Subscrevendo as transcrições da DRJ de origem, conforme relatado pela fiscalização às fls. 474 a 475 do Termo de Verificação Fiscal e 493 da Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal do Auto de Infração, foram constatados, rendimentos do trabalho sujeitos à tabela progressiva, conforme consta em Declarações de Imposto de Renda Retido na Fonte – DIRF, apresentadas pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina – CNPJ: 83.845.701/000159. Os rendimentos foram omitidos na declaração de ajuste anual apresentada pelo contribuinte, como segue: Quanto a essa acusação o contribuinte alega que nunca teve nenhum vinculo com o TJ-SC, e que não teria recebido esses valores. Ocorre que diante da prova de que houve retenção pela fonte pagadora, fica inviável afastar a acusação fiscal. Deveria ter o contribuinte ter produzido algum indício de prova ao menos que pudesse contestar o recolhimento retido na fonte a exemplo de uma declaração do tribunal informando o possível equivoco no recolhimento. Assim, mantenho a acusação fiscal. No que diz respeito à omissão de rendimento de valores decorrentes da ação judicial, a decisão de piso assim se pronunciou: Conforme relatado pela fiscalização às fls. 475 a 478 do Termo de Verificação Fiscal e 493 a 494 da Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal do Auto de Infração, foram constatados, rendimentos recebidos de pessoa jurídica em decorrência de ação judicial, conforme consta em Declarações de Imposto de Renda Retido na Fonte – DIRF, apresentadas pela Caixa Econômica Federal – CNPJ: 00.360.305/000104, nos valores Fl. 786DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 2301-009.371 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.721835/2011-74 (em R$) discriminados nos demonstrativos de fls. 475 a 478. Os valores foram parcialmente omitidos na declaração de ajuste anual do contribuinte, conforme segue: O Imposto de Renda suplementar foi apurado após efetuar a conciliação entre os valores informados em declarações de ajuste anual e aqueles registrados nos comprovantes de rendimentos emitidos pela Caixa Econômica Federal apresentados pelo contribuinte durante a ação fiscal (às fls. 45 e 46). Os valores encontram-se corroborados pelas Declarações de Imposto de Renda Retido na Fonte DIRF apresentadas pela Caixa Econômica Federal (às fls. 28 a 36). Na apuração do imposto suplementar devido, a fiscalização considerou os valores de Imposto de Renda retidos pela fonte pagadora. Já o recorrente alega o seguinte: Verificando-se do auto de infração , especificamente do relatório fiscal (fls. 475 e seguintes), os valores apontados não são os mesmos constatados pela fiscalização, identificando- se diferenças em relação a datas e valores, demonstrando ser operações distintas da informada pelo recorrente. Inclusive, constatou-se diversos pagamentos decorrente de decisões judiciais sem que o contribuinte pudesse apresentar prova em contrário idônea. Por fim, quanto ao depósito de cheque de terceiros em 22/12/2008, no valor de R$25.000,00 em conta do Citibank, aduz o recorrente que seria decorrente do pagamento da venda de imóvel. Novamente o contribuinte não traz provas de suas alegações, faltando documentos que pudesse comprovar a operação citada, sendo apenas mera alegação sem lastro probatório. DA DECADÊNCIA ALEGADA Aduz que estaria decaído a autuação do mês de junho e julho de 2006 referente à distribuição de “excesso de lucros e dividendos; alegando que o fato gerador do IR é apurado de forma mensal e estaria decaído. Alega também que os depósitos em conta bancária do ano base de 2006 estariam decaídos Ocorre que o contribuinte teve ciência do auto de infração, por meio do termo de encerramento fiscal no ano calendário de 2011 (e-fl. 506), estando portando, dentro do prazo quinquenal decadencial. Fl. 787DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 2301-009.371 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.721835/2011-74 Cumpre esclarecer que, o fato gerador do IR é de fato a renda auferida no ano- calendário, apurado mês a mês, nos termos da Súmula CARF 38: “Súmula Carf nº 38 - O fato gerador do Imposto sobre a Renda da Pessoa Física, relativo à omissão de rendimentos apurada a partir de depósitos bancários de origem não comprovada, ocorre no dia 31 de dezembro do ano-calendário”. Assim, o fato gerador do IR do ano-calendário de 2006, se daria em 31.12.2006, podendo ser lançado nos termos do art. 173 do CTN, no exercício seguinte, contando assim desde janeiro de 2007 até dezembro de 2011 o prazo quinquenal. Portanto, inexiste decadência no presente caso. O Superior Tribunal de Justiça consolidou seu entendimento no Recurso Especial n.º 973.733, de 12/08/2009, julgado sob o regime dos recursos repetitivos, de aplicação obrigatória a este Tribunal. Nesse sentido, o prazo decadencial para o Fisco lançar o crédito tributário é de cinco anos, contados: i) a partir da ocorrência do fato gerador, quando houver antecipação de pagamento e não houver dolo, fraude ou simulação (art. 150, §4º, CTN); ou ii) a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, no caso de ausência de antecipação de pagamento (art. 173, I, CTN). Como não houve a antecipação de pagamento dos valores a regra a ser aplicada é a do (art. 173, I, CTN). Assim, indefiro o pedido de decadência da autuação. CONCLUSÃO Ante o exposto, voto por conhecer parcialmente do Recurso Voluntário, para não acolher as alegações de inconstitucionalidade de lei, não acolher o pedido de diligência e de decadência, para no mérito NEGAR-LHE provimento. (documento assinado digitalmente) Wesley Rocha Relator Fl. 788DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10920.720424/2013-99
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Mon Aug 09 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Wed Sep 01 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2009 a 31/12/2010 LANÇAMENTO FISCAL. ADICIONAL PARA CUSTEIO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. A existência de segurados que prestam serviço em condições especiais e prejudiciais à saúde ou à integridade física obriga a empresa ao recolhimento do adicional para financiamento do benefício. EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. RUÍDO. TEMPO ESPECIAL. Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria. PEDIDO DE PERÍCIA. INDEFERIMENTO. A admissibilidade de diligência ou perícia, por não se constituir em direito do autuado, depende do livre convencimento da autoridade julgadora como meio de melhor apurar os fatos, podendo como tal dispensar quando entender desnecessárias ao deslinde da questão. INFRAÇÃO. DEIXAR DE MANTER LAUDO TÉCNICO ATUALIZADO. É infração deixar de manter atualizado o Laudo Técnico das Condições Ambientais de Trabalho - LTCAT, ou emitir documento de comprovação de exposição em desacordo com esse laudo.
Numero da decisão: 2402-010.274
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Denny Medeiros da Silveira - Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ana Claudia Borges de Oliveira, Denny Medeiros da Silveira, Francisco Ibiapino Luz, Gregório Rechmann Junior, Marcelo Rocha Paura (Suplente Convocado), Márcio Augusto Sekeff Sallem, Rafael Mazzer de Oliveira Ramos e Renata Toratti Cassini.
Nome do relator: DENNY MEDEIROS DA SILVEIRA
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ementa_s : ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2009 a 31/12/2010 LANÇAMENTO FISCAL. ADICIONAL PARA CUSTEIO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. A existência de segurados que prestam serviço em condições especiais e prejudiciais à saúde ou à integridade física obriga a empresa ao recolhimento do adicional para financiamento do benefício. EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. RUÍDO. TEMPO ESPECIAL. Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria. PEDIDO DE PERÍCIA. INDEFERIMENTO. A admissibilidade de diligência ou perícia, por não se constituir em direito do autuado, depende do livre convencimento da autoridade julgadora como meio de melhor apurar os fatos, podendo como tal dispensar quando entender desnecessárias ao deslinde da questão. INFRAÇÃO. DEIXAR DE MANTER LAUDO TÉCNICO ATUALIZADO. É infração deixar de manter atualizado o Laudo Técnico das Condições Ambientais de Trabalho - LTCAT, ou emitir documento de comprovação de exposição em desacordo com esse laudo.

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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Denny Medeiros da Silveira - Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ana Claudia Borges de Oliveira, Denny Medeiros da Silveira, Francisco Ibiapino Luz, Gregório Rechmann Junior, Marcelo Rocha Paura (Suplente Convocado), Márcio Augusto Sekeff Sallem, Rafael Mazzer de Oliveira Ramos e Renata Toratti Cassini.

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ADICIONAL PARA CUSTEIO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. A existência de segurados que prestam serviço em condições especiais e prejudiciais à saúde ou à integridade física obriga a empresa ao recolhimento do adicional para financiamento do benefício. EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. RUÍDO. TEMPO ESPECIAL. Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria. PEDIDO DE PERÍCIA. INDEFERIMENTO. A admissibilidade de diligência ou perícia, por não se constituir em direito do autuado, depende do livre convencimento da autoridade julgadora como meio de melhor apurar os fatos, podendo como tal dispensar quando entender desnecessárias ao deslinde da questão. INFRAÇÃO. DEIXAR DE MANTER LAUDO TÉCNICO ATUALIZADO. É infração deixar de manter atualizado o Laudo Técnico das Condições Ambientais de Trabalho - LTCAT, ou emitir documento de comprovação de exposição em desacordo com esse laudo. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Denny Medeiros da Silveira - Presidente e Relator AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 92 0. 72 04 24 /2 01 3- 99 Fl. 7425DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2402-010.274 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10920.720424/2013-99 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ana Claudia Borges de Oliveira, Denny Medeiros da Silveira, Francisco Ibiapino Luz, Gregório Rechmann Junior, Marcelo Rocha Paura (Suplente Convocado), Márcio Augusto Sekeff Sallem, Rafael Mazzer de Oliveira Ramos e Renata Toratti Cassini. Relatório Por bem descrever os fatos ocorridos até a decisão de primeira instância, transcreveremos os seguintes excertos do relatório constante do Acórdão nº 09-64.088, da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento (DRJ) em Juiz de Fora/MG, fls. 7.365 a 7.383: No presente processo constam os autos de infração abaixo identificados, cuja ciência do sujeito passivo deu-se em 12/03/2013, mediante o recebimento por via postal, conforme aviso de recebimento - AR, acostadas às fls. 3731. 1 - Auto de Infração de Obrigação Principal - AIOP - DEDCAD 51.004.762-9 (fls. 62/72), lavrado em 05/03/2013 no valor original (sem juros e multa) de R$ 864.103,92 relativo ao período de 01/2009 a 12/2010 onde foram cobradas as contribuições previdenciárias patronais, destinadas ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho (SAT/RAT) decorrentes de diferenças de alíquota (AD- DIFERENÇA RAT) e adicional de aposentadoria (AE - ADICIONAL APOSENTADORIA ESPECIAL RAT), incidentes sobre a remuneração dos segurados empregados. 2 - Auto de Infração de Obrigação Acessória - AIOA DEBCAD 51.004.763-7 (fls.79), lavrado em 05/03/2013 no Código de Fundamento Legal - CFL 66, por infração ao disposto no art. 58 § 3º da Lei 8.213/1991 na redação dada pela Lei nº 9.528/ 1997, de 10.12.97, combinado com o art. 68, §4º, do Regulamento da Previdência Social - RPS, aprovado pelo Decreto n. 3.048/1999, por ter a empresa deixado de manter laudo técnico atualizado com referência aos agentes nocivos no ambiente de trabalho, ou emitir documento de comprovação de exposição em desacordo com o laudo. Em razão da infração foi imputada a penalidade administrativa de R$ 17.173,58, com fundamento legal nos artigos 133 e 134 da Lei nº 8.213/1991 e art. 283, inciso II, alínea "n" c/c art. 373. do Regulamento da Previdência Social - RPS, aprovado pelo Decreto n. 3.048/1999 atualizada pela Portaria Interministerial MPS/MF Nº 15, de DOU 11/01/2013. Não foram configuradas circunstâncias agravantes 3. Auto de Infração por descumprimento de Obrigação Acessória - AIOA lavrado sob DEBCAD nº 51.004.764-5, lavrado em 05/03/2013,(fls. 80) no Código de Fundamento Legal –CFL 38, por infração ao disposto no art. 33, parágrafos 2º e 3º da Lei nº 8.212/1991, com redação da MP 449/2008, convertida na Lei 11.941/2009, combinado com o art. 233, parágrafo único do Regulamento da Previdência Social – RPS, aprovado pelo Decreto nº 3.048/1999, em razão de a empresa ter deixado de exibir qualquer documento ou livro que não atenda as formalidades legais exigidas, que contenha informação diversa da realidade ou que omita a informação verdadeira. Em razão da infração foi imputada a penalidade administrativa de R$ 17.173,58, com fundamento legal nos artigos 92 e 102 da Lei nº 8.212/91, c/c art. 283, inciso II, alínea “j” e art. 373 do RPS, atualizada pela Portaria Interministerial MPS/MF Nº 15, de DOU 11/01/2013. Não foram configuradas circunstâncias agravantes. [...] Cientificada a autuada oferece em 11/04/2013 a impugnação de fls. 3733/3753, onde após registrar que a impugnação contempla os três autos de infração, como preliminar, pede a nulidade do auto de infração de cobrança da obrigação principal, AIOP 51.004.762-0, em razão de o procedimento fiscal ser definido como "uma re- Fl. 7426DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2402-010.274 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10920.720424/2013-99 fiscalização (ou "reexame", na dicção fiscal - o que significa a mesma coisa)", onde foram utilizados os mesmos documentos e arquivos digitais, outrora solicitados através de MPF específico (0920200.2011.00854), emitido em 23/09/2011, ocasião em que a empresa os apresentou à fiscalização, dentro do prazo estipulado. Alega que tal conduta gera a nulidade do procedimento fiscal, haja vista que contraria o disposto no art. 41 do Decreto 7.574/2011 que, nestes casos, determina a elaboração de auto de infração complementar e não um novo auto de infração. Sobre o tema cita doutrinadores e decisões administrativas, aduz que o procedimento contraria o princípio da legalidade. [...] Prosseguindo diz ser estranho que em um REFISC tão minudente e caudaloso tenha sido esquecida a obrigatória aplicação do FAP - Fator Acidentário de Prevenção, criado e alterado pelos Decretos n°s 6.042/07 (DOU de 13/02/2007, retificado no DOU de 23/02/2007) e 6.957/09 por ocasião da regulamentação da Lei n° 10.666/03. [...] Prossegue, ainda, sobre o FAP, e diz que a sua não utilização importou na falta de exclusão de benefícios previdenciários concedidos para patologias e/ou eventos acidentários sem nexo laboral. Aduz ser inaplicável ao caso a majoração da alíquota do SAT/RAT porque as justificativas correspondem a um amontoado de sandices e de referências legislativas, normativas e jurisprudenciais desconexas e descontextualizadas, agravadas por afirmações técnicas despidas de um mínimo de rigor científico. Discorre sobre o conteúdo dos art. 292; 293 e 295 da Instrução Normativa 971/2009 e conclui que: Salta aos olhos, pela clareza do texto, o condicionamento da concessão do benefício à inexistência ou ineficácia de equipamentos de proteção. Quer dizer, "contrario sensu", que se o empregado utilizar EPI eficaz que "neutralize" ou "reduza" o agente nocivo aos níveis legais de tolerância, não será devida a contribuição adicional nem deferida será a aposentadoria especial (§ 2o do art. 293 da IN RFB 971/2009). Questiona a competência da RFB nas questões relativas a riscos ambientais e assevera que qualquer juízo de valor acerca do fato gerador da contribuição adicional passaria obrigatoriamente pelo exame do PPP - Perfil Profissiográfico Previdenciário de cada empregado da Impugnante e dos PPRA - Programa de Prevenção de Controle de Riscos Ambientes, de abrangência e relevância infinitamente maiores que o LTCAT. Tanto assim é que, nos termos do inc. V do art.291 da IN RFB 971/2009, o PPRA pode ser apresentado em substituição ao LTCAT. Diz que todos os seus documentos foram elaborados na mais estrita observância das normas legais e que só não os exibiu ao fisco por que este não os solicitou, provavelmente por desconhecer a sua existência e importância, optando por limitar-se ao exame do LTCAT, que não passa, na expressão do próprio inciso V antes referido, de mera "declaração pericial emitida para evidenciação técnica das condições ambientais do trabalho, podendo ser substituído por um dos documentos dentre os previstos nos incisos I e II, conforme disposto neste ato e na Instrução Normativa que estabelece critérios a serem adotados pelo INSS. [...] Neste ponto pede a realização de perícia e formula quesitos a serem respondidos por perito a ser nomeado e indica engenheiro mecânico como seu assistente técnico (item 15, alínea "a"; "b" e "c" da impugnação). Sobre o Auto de Infração por descumprimento de obrigação acessória pela falta de LTCAT diz que seus laudos retratam com fidelidade a real situação nos locais incriminados, em termos de níveis de ruídos ambientais, e somente não foram confirmados pelo fisco por falta de confronto com os respectivos PPRA's, cuja exibição não foi solicitada (prova disto é a afirmação na pág. 1/56 do REFISC de que estavam Fl. 7427DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2402-010.274 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10920.720424/2013-99 sendo considerados para análise os mesmos documentos solicitados em ação fiscal anterior e apresentados pela Impugnante "dentro do prazo estipulado). Reclama que além de os PPRAs não terem sido confrontados com os LTCATs não foi concedida à autuada a oportunidade para substituir aqueles que estivessem precisando de ajustes, conforme faculdade prevista no art. 291 da IN/RFB 971/2009; Pede a realização de perícia para comprovação de que os LTCATs retratam a real situação dos ambientes laborais. [...] Às fls. 3788/7358 a autuada acosta cópias: de fichas de controle de entregas de equipamentos de proteção individual; de planilhas apresentando os mapas de risco por setores da empresa, dos LTCATs, dos PPRAs e dos PCMSO. Ao julgar a impugnação, em 31/7/17, a 5ª Turma da DRJ em Juiz de Fora/MG, por unanimidade de votos, conclui pela sua procedência em parte, cancelando o Auto de Infração DEBCAD nº 51.004.764-5, no valor de R$ 17.173,58, e consignando a seguinte ementa no decisum: FISCALIZAÇÃO. NOVOS FATOS GERADORES. O fato de a empresa já ter sido fiscalizada não impede uma nova fiscalização que tenha como intuito o levantamento de novos fatos geradores. LANÇAMENTO FISCAL. ADICIONAL PARA CUSTEIO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. A existência de segurados que prestam serviço em condições especiais e prejudiciais à saúde ou à integridade física obriga a empresa ao recolhimento do adicional para financiamento do benefício. EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. RUÍDO. TEMPO ESPECIAL. Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria. PEDIDO DE PERÍCIA. INDEFERIMENTO. A admissibilidade de diligência ou perícia, por não se constituir em direito do autuado, depende do livre convencimento da autoridade julgadora como meio de melhor apurar os fatos, podendo como tal dispensar quando entender desnecessárias ao deslinde da questão. INFRAÇÃO. DEIXAR DE MANTER LAUDO TÉCNICO ATUALIZADO. É infração deixar de manter atualizado o Laudo Técnico das Condições Ambientais de Trabalho - LTCAT, ou emitir documento de comprovação de exposição em desacordo com esse laudo. Cientificada da decisão de primeira instância, em 7/8/17, segundo o Termo de Ciência de fl. 7.389, a Contribuinte, por meio de seu advogado (procuração de fl. 7.420), interpôs o recurso voluntário de fls. 7.392 a 7.419, em 1/9/17, alegando, em síntese, que: - É nula de pleno direito a decisão recorrida, por falta de motivação, uma vez que teria utilizado a fundamentação do auto de infração, sem elaborar uma motivação autônoma, mas apenas reproduzindo a motivação do auto de infração; - É nula a decisão recorrida por não ter se manifestado sobre a majoração da alíquota RAT/SAT/GILRAT, em especial na parte da impugnação que diz que a majoração não foi determinada por lei, mas sim por decreto, afrontando proibição insculpida no inciso I do art. 150 da Constituição Federal de 1988; Fl. 7428DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 2402-010.274 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10920.720424/2013-99 - É nula a decisão recorrida por não ter motivado o indeferimento da perícia, tendo dito apenas que “contudo entendo como desnecessária ao deslinde do feito, pelo que as indefiro, com fulcro no art. 18, do Decreto nº 70.235/72”. A Recorrente aduz, ainda, que “o indeferimento sem qualquer motivação é inexistente e ilegal, porque fere o devido processo legal”; - É nula a ação fiscal impugnada porque o Auditor-Fiscal refiscalizou a empresa quando não seria o caso de nova fiscalização, mas sim de lançamento complementar, como determina o art. 41 do Decreto nº 7.574/2011; - Em que pese não ter sido enfrentada pela decisão recorrida, alega a Recorrente que a majoração de 1% na alíquota do RAT é “inexigível, uma vez que não determinada por lei e, sim, por decreto”, em afronta ao inciso I do art. 150, da Constituição Federal de 1988; - É ineficaz e inaproveitável o Auto de Infração DEBCAD nº 51.004.762-9 por falta de aplicação do Fator Acidentário de Prevenção (FAP) sobre a alíquota de 2% do RAT, tendo, a decisão recorrida, deixado de considerar os percentuais relativos a metodologia aplicável de pesos diferenciados aos índices parciais, que representa o índice composto que é obtido pela conjugação daqueles índices parciais e percentis de gravidade, frequência e custo, com pesos de 50%, 35% e 15%, respectivamente; - É ineficaz e inaproveitável o Auto de Infração DEBCAD nº 51.004.762-9 por falta de exclusão, no FAP realizado pelo MPS, de benefícios previdenciários concedidos para patologias e/ou eventos acidentários. Nesse particular, aduz que a fiscalização não teria feito uso do GILRAT para identificar e aferir periodicamente o grau de sinistralidade de cada empresa, o qual influencia no cálculo final do FAP e, consequentemente, no bonus ou no malus que incidirá sobre a alíquota RAT; - É inexigível a contribuição adicional para o financiamento da aposentadoria especial instituída pela Lei nº 9.732/98 quando o EPI fornecido pela empresa neutraliza ou reduz o grau de exposição do trabalhador a agentes nocivos ao nível de tolerância, o que obstaculiza o deferimento de aposentadoria especial; - O Auto de Infração DEBCAD nº 51.004.763-7 foi aplicado porque a empresa não manteve laudo adequado, referindo-se ao LTCAT, alegando, a Recorrente, que juntou aos autos prova de que não havia nenhum trabalhador exposto a níveis de exposição real acima dos limites de tolerância, juntando cópia dos Controles de Entrega de EPIs e cópia do Histórico Funcional de advertências feitas para funcionários flagrados deixando de usar os EPIs; - Ainda, quanto ao Auto de Infração DEBCAD nº 51.004.763-7, ao contrário do que afirmado pela fiscalização de que os laudos apresentados estariam desatualizados, alega a Recorrente que os LTCATs apresentados retratavam com fidelidade os locais lá escritos, no tocante à questão do ruído e não foram confirmados porque o Auditor-Fiscal não os confrontou com os respectivos PPRAs, cuja exibição não foi solicitada; - Caso os autos de infração não sejam julgados insubsistentes os Autos de Infração, requer a realização de prova pericial, requerida e indeferida na impugnação, a qual irá demonstrar que os empregados não se encontravam sujeitos aos efeitos da insalubridade por ruído. É o relatório. Fl. 7429DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 2402-010.274 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10920.720424/2013-99 Voto Conselheiro Denny Medeiros da Silveira, Relator. Da admissibilidade O recurso voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade. Assim, dele conheço. Da alegada nulidade da decisão recorrida por falta de fundamentação A Recorrente alega nulidade da decisão recorrida, por falta de motivação, uma vez que teria utilizado a fundamentação do auto de infração, sem elaborar uma motivação autônoma, mas apenas reproduzindo a motivação do auto de infração. Pois bem, em que pese a defesa, não merece guarida tal alegação. Nesse tópico do recurso, aduz a Recorrente que a decisão recorrida teria apenas reproduzido, até a fl. 11 da decisão, a motivação da autoridade fiscal, conforme se observa, exemplificativamente, nos seguintes excertos da peça defensiva: [...] [...] Ora, como se vê, a Recorrente questiona a reprodução de trechos do relatório fiscal no relatório do acórdão recorrido, todavia, é nessa parte do acórdão que é feito o relato do que aconteceu até o processo chegar ao órgão julgador de primeiro grau, tendo o Relator da decisão em comento apenas optado por transcrever trechos do relatório fiscal, não se constatando qualquer irregularidade nesse procedimento. Mas não é só, ao tratar do voto condutor da decisão recorrida, a Recorrente segue nessa argumentação. Confira-se: Fl. 7430DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 2402-010.274 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10920.720424/2013-99 Todavia, não procede tal alegação. De fato, a decisão recorrida traz vários excertos do relatório fiscal e isso é absolutamente comum e normal em julgados, e visa apenas trazer à baila as considerações da própria autoridade lançadora, uma vez que foram cotejadas com as alegações apresentadas na impugnação. Vejamos, por exemplo, o que diz a íntegra do trecho constante da fl. 12 da decisão recorrida e citado pela Recorrente: Quanto às alegações de que há vicio no lançamento porque não foram exigidos os percentuais definidos para o FAP, cabe ressaltar que tal fato não procede, eis que diante do procedimento fiscal realizado, depreende-se que tais contribuições não foram incluídas como objeto na presente ação fiscal, fato que não macula ou compromete a ação fiscal executada, haja vista que para a apuração e cobrança dos fatos geradores determinados foram cumpridas todas as formalidades legais. De acordo com o Relatório Fiscal - REFISC, o levantamento dos empregados expostos a níveis de RUÍDO acima de 85 dB(A), foi feito com base no Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho - LTCAT apresentado pela empresa. E, para tanto, a Fiscalização levou em conta o nível de ruído no ambiente trabalho que informado no Laudo, sem considerar possíveis atenuações decorrentes do uso de EPI (protetores auriculares) pelos trabalhadores. Isso porque, no caso específico do RUÍDO, em consonância com o Auditor, já restou claro que o uso de EPI não atua sobre o agente nocivo a ponto de reduzir a exposição dos trabalhadores a níveis capazes de descaracterizar o tempo especial, não elidindo, portanto, a obrigação de recolhimento do adicional de SAT, conforme restou plasmado na Súmula n° 09, da Turma Nacional dos Juizados Especiais Federais, do ano de 2003, editada nos seguintes termos: SÚMULA N° 09 Aposentadoria Especial - Equipamento de Proteção Individual O uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI), ainda que elimine a insalubridade, no caso de exposição a ruído, não descaracteriza o tempo de serviço especial prestado. Brasília, 13 de outubro de 2003. Ministro Ari Pargendler - Presidente da Turma de Uniformização Fl. 7431DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 2402-010.274 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10920.720424/2013-99 O entendimento contido na súmula 09, acima transcrito, tem como objetivo primordial consolidar a jurisprudência pátria sobre a matéria. Com a decisão expressa, que não gera conflito com a legislação previdenciária, ao contrário, a reforça, tem-se que havendo a presença do agente nocivo ruído no ambiente de trabalho, acima do limite de tolerância e o empregador utilizar equipamento de proteção individual, independente do caso deste eliminar ou atenuar a insalubridade, fica assegurado ao empregado, exposto ao agente nocivo o tempo de serviço especial prestado. A presente autuação está fundamentada nos § 6º e 7º art. 57 da Lei nº 8.213, de 1991, a qual se transcreve: [...] Também não há nenhum conflito com a IN 971/09, tantas vezes citada pela Impugnante. [...] A jurisprudência consolidada, associada aos dispositivos supracitados não deixa dúvidas sobre a responsabilidade do empregador com relação às suas obrigações para com a Seguridade Social, decorrente da presença reconhecida do agente nocivo ruído no ambiente de trabalho, acima do limite de tolerância, independente da atenuação ou não da insalubridade decorrente do uso de EPI. Constata-se de forma clara que o teor da Súmula 09 assegura ao empregado o direito a contagem do tempo de serviço especial para fins de aposentadoria. Ora, o custeio da aposentadoria especial, nos temos dos § 6º e 7º art. 57 da Lei nº 8.213, de 1991 deve ser financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas, conforme a atividade exercida pelo segurado, sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. A exposição dos segurados ao ruído, no caso concreto dos autos, assegura a aposentadoria especial após 25 anos de contribuição. Portanto, correto o entendimento da fiscalização quanto à imediata aplicação da Súmula 09 da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais pois é taxativa no que diz respeito ao trato da matéria previdenciária, ao assegurar ao trabalhador, exposto ao agente nocivo ruído, o tempo de serviço especial prestado. E o tempo de serviço especial está legalmente vinculado a sua fonte de custeio, no caso, a empresa que expõe o trabalhador ao agente nocivo. (A parte grifada e negritada é a parte transcrita no recurso voluntário) Conforme se observa, ao dizer “De acordo com o Relatório Fiscal – REFISC”, a decisão recorrida apenas traz o entendimento da fiscalização, para cotejá-lo com a impugnação, com a legislação de regência e com a jurisprudência, concluindo, ao final, após uma análise, que tal entendimento está correto. Vejamos, agora, o que diz a integra de outra parte da decisão recorrida, na qual consta a frase “eis um trecho do Relatório Fiscal (fl. 55)”, citada pela Recorrente: Com relação ao auto de infração DEBCAD 51.004.764-5 (CFL 38), contendo a multa administrativa no valor de R$17.173,58, concordo com as alegações da autuada, no sentido da sua improcedência, pelos seguintes motivos: Segundo a fiscalização os documentos considerados deficientes que originaram o lançamento da Auto de infração foram as folha de pagamento e os LTCATs pois, ambos tipos de documentos, deveriam estar sincronizados de forma a facilitar a identificação dos Segurados expostos à níveis de ruído superiores a 85 dB, ou abaixo. Para as irregularidades decorrentes dos laudos, conforme acima exposto, foi emitido o Auto de Infração DEBCAD 51.004.763-7 que penalizou a sua falta de atualização à vista dos demais documentos apresentados pela autuada. Fl. 7432DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 2402-010.274 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10920.720424/2013-99 As irregularidades apontadas pela fiscalização como motivadoras do presente auto, não diferem, no meu entendimento, das falhas decorrente da falta de atualização apontadas anteriormente. Eis um trecho do Relatório Fiscal (fls 55): Conforme facilmente se detecta, ao analisarmos os setores constantes na FP meio papel e os setores constantes nos três LTCATs apresentados, verifica-se que, no caso do Setor (Seção) Malharia, a comunicação, entre estes Documentos, é dificílima. Ou seja, o Setor (Seção) Malharia, constantes no LTCAT 2008/09, no LTCAT 2009/10 e no LTCAT 2010/11, é subdividido em quatro áreas específicas enquanto que, na Folha de Pagamento - FP em meio papel, apresentada de forma digitalizada, tal distinção não é realizada. Ou seja, no caso deste Documento, todos Segurados Empregados – SEs, que trabalharam no Setor (Seção) Malharia, não sofreram qualquer distinção em relação à área à qual prestaram serviços. Já, nos três LTCATs apresentados, tal distinção é realizada. Fato este que dificulta a verificação, FP x LTCAT, de Segurados expostos, ou não, a ruídos acima de 85 dB. Mesmo porque a função (cargo) “Auxiliar de Tecelagem”, cuja quantidade de Segurados é expressivamente alta, neste setor (seção), aparece nas quatro áreas, distintas, mencionadas, conforme LTCATs apresentados. O outro documento que sustenta a autuação de apresentação deficiente de documentos foi a folha de pagamento que segundo a fiscalização não guardou equivalência com os laudos. O dispositivo legal que determina a forma de apresentação da folha de pagamento é o art. 225 § 9º do Decreto 3.048/1999 que aprova o Regulamento da Previdência Social, in verbis: [...] Depreende-se, portanto, que agrupar, separar, indicar na folha de pagamento os segurados expostos a riscos ocupacionais, em consonância com os LTCAT, não é exigência formulada no dispositivo que rege as regras de apresentação da folha de pagamento. Improcedente, portanto, a autuação por deficiência na elaboração da folha de pagamento. (A parte grifada e negritada é a parte transcrita no recurso voluntário) Como se nota no início dessa transcrição, a decisão recorrida já encaminhava pela procedência da impugnação quanto ao Auto de Infração DEBCAD 51.004.764-5, apontando a falta de amparo no Decreto nº 3.048, de 6/5/99, em especial em seu art. 225, § 9º, e trazendo excerto do relatório fiscal apenas para mostrar que as irregularidades motivadoras desse Auto de Infração, no entendimento da fiscalização, seriam as mesmas que justificaram a lavratura do Auto de Infração DEBCAD 51.004.763-7. Portanto, diante desse quadro, não há como se acolher a alegada falta de fundamentação da decisão recorrida. Da alegada falta de manifestação sobre a majoração do RAT Alega a Recorrente ser nula a decisão recorrida por não ter se manifestado sobre a majoração da alíquota RAT/SAT/GILRAT, em especial na parte da impugnação que diz que a majoração não foi determinada por lei, mas sim por decreto, afrontando proibição insculpida no inciso I do art. 150 da Constituição Federal de 1988. De fato, compulsando a decisão recorrida, nota-se que esta não tratou, especificamente, dessa alegação, porém, não vemos em que medida tal “omissão” poderia ter eivado de nulidade o julgado a quo, uma vez que é vedado aos órgãos de julgamento, no âmbito Fl. 7433DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 2402-010.274 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10920.720424/2013-99 administrativo, afastar a aplicação de decreto sob o fundamento de inconstitucionalidade, sendo esta a inteligência do art. 26-A do Decreto nº 70.235, 6/3/72, que assim dispõe: Art. 26-A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) Logo, em face a tal vedação, a Turma Julgadora de primeiro grau estava impedida de proceder ao julgamento da alegada afronta ao art. inciso I do art. 150 da Carta Republicada. Lembrando que o comando art. art. 26-A também se aplica a este Conselho. Desse modo, improcede a alegada nulidade. Da alegada falta de motivação quanto ao indeferimento da perícia Segundo a Recorrente, é nula a decisão recorrida por não ter motivado o indeferimento da perícia, haja vista ter ferido o devido processo legal. Pois bem, vejamos, inicialmente, o que restou consignado na impugnação: E agora, a decisão recorrida em relação à perícia: Pede a Impugnante a realização de perícia técnica, contudo entendo como desnecessária ao deslinde do feito, pelo que as indefiro, com fulcro no art. 18, do Decreto nº 70.235/72. Fl. 7434DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 2402-010.274 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10920.720424/2013-99 Art.18. A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de ofício ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando entendê-las necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis, observando o disposto no art. 28, in fine. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 9/12/93) Como se percebe, realmente, a decisão recorrida não fez um esclarecimento detalhado da razão pela qual não acatou o pedido de perícia, porém, ao concluir pela “desnecessidade” da perícia para o “deslinde do feito”, disse a Turma Julgadora que os elementos constantes dos autos seriam suficientes ao julgamento, o que, para nós, se mostra como um motivo capaz de sustentar a decisão tomada. Sendo assim, não encontramos amparo à nulidade arguida. Da alegada nulidade da refiscalização Alega a Recorrente que a ação fiscal seria nula em razão de a empresa ter sido refiscalizada quando não seria o caso de nova fiscalização, mas sim de lançamento complementar, como determina o art. 41 do Decreto nº 7.574, de 29/11/11. A esse respeito, vejamos, inicialmente, o comando do dispositivo em questão e de seu parágrafo primeiro: Art. 41. Quando, em exames posteriores, diligências ou perícias realizados no curso do processo, forem verificadas incorreções, omissões ou inexatidões, de que resultem agravamento da exigência inicial, inovação ou alteração da fundamentação legal da exigência, será efetuado lançamento complementar por meio da lavratura de auto de infração complementar ou de emissão de notificação de lançamento complementar, específicos em relação à matéria modificada (Decreto nº 70.235, de 1972, art. 18, § 3º, com a redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993, art. 1º). § 1º O lançamento complementar será formalizado nos casos: I - em que seja aferível, a partir da descrição dos fatos e dos demais documentos produzidos na ação fiscal, que o autuante, no momento da formalização da exigência: a) apurou incorretamente a base de cálculo do crédito tributário; ou b) não incluiu na determinação do crédito tributário matéria devidamente identificada; ou II - em que forem constatados fatos novos, subtraídos ao conhecimento da autoridade lançadora quando da ação fiscal e relacionados aos fatos geradores objeto da autuação, que impliquem agravamento da exigência inicial. Conforme se observa, o lançamento complementar diz respeito aos fatos geradores que compuseram o objeto do lançamento complementado, porém, não é o que acontece no caso em análise, uma vez que o novo lançamento abarcou fatos geradores novos. A esse respeito, vide o seguinte excerto da decisão recorrida: Pelas telas acima coladas, portanto, se vê que foram adotadas, de forma regular, todos os procedimentos necessários para a execução da nova ação fiscal, não se tratando, no caso, de revisão de um lançamento que fora anteriormente realizado, como quer afirmar a autuada. A propósito, cabe esclarecer que o fato de a empresa já ter sido fiscalizada, não impede uma nova fiscalização que tenha como intuito o levantamento de novos fatos geradores. No caso, a autuada sofreu fiscalização em 2011 referente a outros fatos geradores e nesta ação fiscal o foco foram os fatos geradores das contribuições sociais lançadas, decorrentes das remunerações pagas, devidas e/ou creditadas aos segurados empregados a serviço do sujeito passivo, expostos a condições especiais que lhes prejudicam a saúde Fl. 7435DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 2402-010.274 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10920.720424/2013-99 ou a integridade física, nos termos do § 7°, do artigo 57, da Lei n° 8.213/91, também na redação dada pela Lei n° 9.732/98, que no caso, refere-se ao RUÍDO acima de 85 dB(A). Portanto, improcede a alegada nulidade. Da alegada inexigibilidade da majoração do RAT determinada por decreto Em que pese não ter sido enfrentada pela decisão recorrida, alega a Recorrente que a majoração de 1% na alíquota do RAT é “inexigível, uma vez que não determinada por lei e, sim, por decreto”, em afronta ao inciso I do art. 150, da Constituição Federal de 1988. Todavia, a vedação prevista no art. 26-A, do Decreto nº 70.235/72, citada alhures, também se aplica a este Conselho, razão pela qual esta autoridade julgadora não fará a apreciação da presente alegação. Da alegada falta de aplicação do FAP sobre a alíquota de 2% do RAT Alega a Recorrente ser ineficaz e inaproveitável o Auto de Infração DEBCAD nº 51.004.762-9 por falta de aplicação do Fator Acidentário de Prevenção (FAP) sobre a alíquota de 2% do RAT, tendo, a decisão recorrida, deixado de considerar os percentuais relativos a metodologia aplicável de pesos diferenciados aos índices parciais, que representa o índice composto que é obtido pela conjugação daqueles índices parciais e percentis de gravidade, frequência e custo, com pesos de 50%, 35% e 15%, respectivamente. Em relação a essa alegação, vejamos o que disse a decisão recorrida: [...] foi determinado como fato gerador da presente ação fiscal a apuração e cobrança da diferença de 1% na contribuição do GILRAT, em face de alteração na legislação que definiu para o Código CNAE 13.30.8-00 - Fabricação de tecidos de malha, FPAS 507, cujo GILRAT, teve a taxa de 2% vigente para fatos geradores até 31/12/2009, majorada para 3% a partir de 01/01/2010 - ANEXO V do Decreto n° 6.957 de 09 de setembro de 2009. Quanto às alegações de que há vicio no lançamento porque não foram exigidos os percentuais definidos para o FAP, cabe ressaltar que tal fato não procede, eis que diante do procedimento fiscal realizado, depreende-se que tais contribuições não foram incluídas como objeto na presente ação fiscal, fato que não macula ou compromete a ação fiscal executada, haja vista que para a apuração e cobrança dos fatos geradores determinados foram cumpridas todas as formalidades legais. Como se vê, o lançamento abarcou apenas a diferença de 1% do RAT, acompanhada do FAP e do adicional para financiamento da aposentadoria especial em razão da exposição a agentes nocivos. Desse modo, como bem apontado pela decisão recorrida, não cabia a inclusão, no Auto de Infração DEBCAD nº 51.004.762-9, do FAP referente aos 2%. Logo, improcede a alegada ineficácia e inaproveitabilidade do Auto de Infração DEBCAD nº 51.004.762-9. Da alegada falta de inclusão no FAP de benefícios previdenciários concedidos para patologias e/ou eventos acidentários Alega a Recorrente ser ineficaz e inaproveitável o Auto de Infração DEBCAD nº 51.004.762-9 por falta de exclusão, no FAP realizado pelo MPS, de benefícios previdenciários concedidos para patologias e/ou eventos acidentários. Nesse particular, aduz que a fiscalização não teria feito uso do GILRAT para identificar e aferir periodicamente o grau de sinistralidade de Fl. 7436DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 2402-010.274 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10920.720424/2013-99 cada empresa, o qual influencia no cálculo final do FAP e, consequentemente, no bonus ou no malus que incidirá sobre a alíquota RAT. Pois bem, vejamos o que dispõe o Decreto nº 3.048/99 sobre o FAP: Art. 202. A contribuição da empresa, destinada ao financiamento da aposentadoria especial, nos termos dos arts. 64 a 70, e dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho corresponde à aplicação dos seguintes percentuais, incidentes sobre o total da remuneração paga, devida ou creditada a qualquer título, no decorrer do mês, ao segurado empregado e trabalhador avulso: I - um por cento para a empresa em cuja atividade preponderante o risco de acidente do trabalho seja considerado leve; II - dois por cento para a empresa em cuja atividade preponderante o risco de acidente do trabalho seja considerado médio; ou III - três por cento para a empresa em cuja atividade preponderante o risco de acidente do trabalho seja considerado grave. [...] Art. 202-A. As alíquotas constantes nos incisos I a III do art. 202 serão reduzidas em até cinqüenta por cento ou aumentadas em até cem por cento, em razão do desempenho da empresa em relação à sua respectiva atividade, aferido pelo Fator Acidentário de Prevenção - FAP. (Incluído pelo Decreto nº 6.042, de 2007). § 1º O FAP consiste num multiplicador variável num intervalo contínuo de cinco décimos (0,5000) a dois inteiros (2,0000), aplicado com quatro casas decimais, considerado o critério de arredondamento na quarta casa decimal, a ser aplicado à respectiva alíquota. (Redação dada pelo Decreto nº 6.957, de 2009) [...] § 5 o O Ministério da Previdência Social publicará anualmente, sempre no mesmo mês, no Diário Oficial da União, os róis dos percentis de frequência, gravidade e custo por Subclasse da Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE e divulgará na rede mundial de computadores o FAP de cada empresa, com as respectivas ordens de frequência, gravidade, custo e demais elementos que possibilitem a esta verificar o respectivo desempenho dentro da sua CNAE-Subclasse. (Redação dada pelo Decreto nº 6.957, de 2009) [...] Art. 202-B. O FAP atribuído às empresas pelo Ministério da Previdência Social poderá ser contestado perante o Departamento de Políticas de Saúde e Segurança Ocupacional da Secretaria Políticas de Previdência Social do Ministério da Previdência Social, no prazo de trinta dias da sua divulgação oficial. (Incluído pelo Decreto nº 7.126, de 2010) Como se vê, o FAP de cada empresa é definido pelo Ministério da Previdência Social (MPS) e poderá ser contestado perante o Departamento de Políticas de Saúde e Segurança Ocupacional da Secretaria de Políticas de Previdência Social desse Ministério. Logo, não cabe a esta autoridade julgadora e nem cabia à autoridade julgadora de primeira instância dispor a respeito, razão pela qual não vemos a necessidade de retoques na decisão recorrida quanto a essa questão. Da alegada inexigência do FAP em razão de neutralização ou redução dos agentes nocivos. Segundo a Recorrente, seria inexigível a contribuição adicional para o financiamento da aposentadoria especial instituída pela Lei nº 9.732/98 quando o Equipamento de Proteção Individual (EPI), fornecido pela empresa, neutraliza ou reduz o grau de exposição do Fl. 7437DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 2402-010.274 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10920.720424/2013-99 trabalhador a agentes nocivos ao nível de tolerância, o que obstaculiza o deferimento de aposentadoria especial. Primeiramente, vejamos o seguinte excerto do relatório fiscal: Restou comprovado, através do exame dos Laudos Técnicos das Condições Ambientais do Trabalho - LTCAT, apresentados pela empresa, que diversos empregados estão expostos ao agente nocivo RUÍDO, em níveis superiores aos limites permitidos pela legislação do trabalho e previdenciária, conforme será demonstrado adiante. Diante da comprovada exposição dos trabalhadores, estaria o sujeito passivo obrigado por lei ao recolhimento do Adicional de SAT, o que não foi feito. Possivelmente por acreditar que o simples fato de constar de seus laudos, (LTCAT), que o uso de equipamentos de proteção individual – EPI´s (protetores auriculares) pelos funcionários estaria reduzindo o nível de ruído aos limites permitidos por lei. Como vimos de forma exaustiva, há Jurisprudência firmada no âmbito da Justiça Federal, consolidada pela Súmula nº 09 da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais, no sentido de que a utilização de Equipamentos de Proteção Individual - EPI´s, no caso de ruído, não descaracteriza a contagem do tempo especial de serviço prestado. (Destaques no original) Por sua vez, a decisão recorrida assim se manifestou: Isso porque, no caso específico do RUÍDO, em consonância com o Auditor, já restou claro que o uso de EPI não atua sobre o agente nocivo a ponto de reduzir a exposição dos trabalhadores a níveis capazes de descaracterizar o tempo especial, não elidindo, portanto, a obrigação de recolhimento do adicional de SAT, conforme restou plasmado na Súmula n° 09, da Turma Nacional dos Juizados Especiais Federais, do ano de 2003, editada nos seguintes termos: SÚMULA N° 09 Aposentadoria Especial - Equipamento de Proteção Individual. O uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI), ainda que elimine a insalubridade, no caso de exposição a ruído, não descaracteriza o tempo de serviço especial prestado. Brasília, 13 de outubro de 2003. Ministro Ari Pargendler - Presidente da Turma de Uniformização O entendimento contido na súmula 09, acima transcrito, tem como objetivo primordial consolidar a jurisprudência pátria sobre a matéria. Com a decisão expressa, que não gera conflito com a legislação previdenciária, ao contrário, a reforça, tem-se que havendo a presença do agente nocivo ruído no ambiente de trabalho, acima do limite de tolerância e o empregador utilizar equipamento de proteção individual, independente do caso deste eliminar ou atenuar a insalubridade, fica assegurado ao empregado, exposto ao agente nocivo o tempo de serviço especial prestado. Conforme se observa, ao tomar por base a Súmula nº 9, da Turma Nacional dos Juizados Especiais Federais, do ano de 2003, bem como as considerações da fiscalização, o julgado a quo firmou o entendimento de que, mesmo com a utilização de EPI , independentemente da eficiência deste, estando o trabalhador na presença de ruído em nível acima do limite de tolerância, esse fará jus à aposentadoria especial. E nesse sentido, importa trazemos a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do ARE/SC nº 664.335, com repercussão geral reconhecida: Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), Fl. 7438DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 2402-010.274 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10920.720424/2013-99 no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria. Portanto, considerando que no caso de exposição ao agente nocivo ruído, em nível acima do tolerável, é garantido ao trabalhador o direito à aposentadoria especial, mesmo com o uso de EPI, não há que se falar em inexigibilidade do FAP. Portanto, improcede o recurso nesse ponto. Da alegada fidelidade dos locais descritos nos LTCATs Ao tratar do Auto de Infração DEBCAD nº 51.004.763-7, alega a Recorrente que os LTCATs apresentados retratavam com fidelidade os locais neles descritos, no tocante à questão do ruído, e não foram confirmados porque o Auditor-Fiscal não os confrontou com os respectivos PPRAs, cuja exibição não foi solicitada. No relatório fiscal, fls. de 47 a 52, a fiscalização demonstra que os LTCATs não foram atualizados, conforme se observa no seguinte excerto: e) Setor: Secador - Função: Auxiliar de Acabamento • LTCAT 2008/09, página 53 - 90,20 dB; • LTCAT 2009/10, página 55 - 86,60 dB; • LTCAT 2010/11, página 56 - 77,70 dB. (Com anexo acostado, 01/2011) No LTCAT 2010/11, o índice apresentado, se referem às verificações realizadas no início do ano de 2011, conforme indicam os anexos acostados a este LTCAT. A Autuada retroagiu, informando tal exposição como tendo sido constatada em dezembro de 2010. Portanto, mais um fato à demonstrar que os respectivos LTCATs não foram devidamente atualizados. E tal situação se repete nos demais setores da empresa (setor de ramos, de hidrorelaxador/Aquarius, Manutenção Elétrica/Acabamento, Manutenção Elétrica/Tinturaria, Manutenção Elétrica/Malharia, Administrativo Malharia e Estamparia). Vejamos, então, o que dispõe a legislação de regência: Lei nº 8.213, de 24/7/91: Art. 58. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física considerados para fins de concessão da aposentadoria especial de que trata o artigo anterior será definida pelo Poder Executivo. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997) [...] § 3º A empresa que não mantiver laudo técnico atualizado com referência aos agentes nocivos existentes no ambiente de trabalho de seus trabalhadores ou que emitir documento de comprovação de efetiva exposição em desacordo com o respectivo laudo estará sujeita à penalidade prevista no art. 133 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 9.528, de 1997) [...] Art. 133. A infração a qualquer dispositivo desta Lei, para a qual não haja penalidade expressamente cominada, sujeita o responsável, conforme a gravidade da infração, à multa variável de Cr$ 100.000,00 (cem mil cruzeiros) a Cr$ 10.000.000,00 (dez milhões de cruzeiros). Atualizações decorrentes de normas de hierarquia inferior. Fl. 7439DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 2402-010.274 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10920.720424/2013-99 Regulamento da Previdência Socia (RPS), aprovado pelo Decreto nº 3.048, de 6/5/99: Art. 68. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, considerados para fins de concessão de aposentadoria especial, consta do Anexo IV. [...] § 4º A empresa que não mantiver laudo técnico atualizado com referência aos agentes nocivos existentes no ambiente de trabalho de seus trabalhadores ou que emitir documento de comprovação de efetiva exposição em desacordo com o respectivo laudo estará sujeita à multa prevista no art. 283. [...] Art. 283. Por infração a qualquer dispositivo das Leis n os 8.212 e 8.213, ambas de 1991, e 10.666, de 8 de maio de 2003, para a qual não haja penalidade expressamente cominada neste Regulamento, fica o responsável sujeito a multa variável de R$ 636,17 (seiscentos e trinta e seis reais e dezessete centavos) a R$ 63.617,35 (sessenta e três mil, seiscentos e dezessete reais e trinta e cinco centavos), conforme a gravidade da infração, aplicando-se-lhe o disposto nos arts. 290 a 292, e de acordo com os seguintes valores: (Redação dada pelo Decreto nº 4.862, de 2003) [...] II - a partir de R$ 6.361,73 (seis mil trezentos e sessenta e um reais e setenta e três centavos) nas seguintes infrações: [...] n) deixar a empresa de manter laudo técnico atualizado com referência aos agentes nocivos existentes no ambiente de trabalho de seus trabalhadores ou emitir documento de comprovação de efetiva exposição em desacordo com o respectivo laudo; e (Redação dada pelo Decreto nº 6.722, de 2008). Portaria Interministerial MPS/MF Nº 15, de DOU 11/1/13: Art. 8º A partir de 1º de janeiro de 2013: [...] V - o valor da multa indicada no inciso II do art. 283 do RPS é de R$ 17.173,58 (dezessete mil cento e setenta e três reais e cinquenta e oito centavos); Portanto, independente do LTCAT retratar com fidelidade os locais descritos, pelo fato de não terem sido atualizados, a Recorrente incorreu na infração e sujeitou-se à multa aplicada. Logo, improcede o recurso quanto a esse ponto. Da solicitação de perícia Segundo a defesa, caso os autos de infração não sejam julgados insubsistentes, requer a Recorrente a realização de prova pericial, requerida e indeferida na impugnação, a qual iria demonstrar que os empregados não se encontravam sujeitos aos efeitos da insalubridade por ruído. Pois bem, tendo em vista as razões ventiladas nos itens anteriores deste voto e que levaram à decisão ora proferida, da mesma forma que o julgado a quo, também entendemos pela desnecessidade da produção de prova pericial, em especial quanto aos efeitos da insalubridade, pois, como visto, mesmo que os EPIs sejam eficientes, os trabalhadores expostos ao agente Fl. 7440DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 2402-010.274 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10920.720424/2013-99 nocivo ruído, em limites acima do tolerável, terão direito à aposentadoria especial e, consequentemente, será devido o recolhimento do RAT majorado pelo FAP. Conclusão Isso posto, voto por negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Denny Medeiros da Silveira Fl. 7441DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 11610.722333/2015-16
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Jul 22 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Wed Sep 08 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL Ano-calendário: 2015 SIMPLES NACIONAL. OPÇÃO. INDEFERIMENTO POR DÉBITOS. EXISTENTES. Não se verificando quitação ou a suspensão da exigibilidade do crédito tributário (art. 151 do CTN), indefere-se o pedido de inclusão da Contribuinte da sistemática do Simples Nacional.
Numero da decisão: 1301-005.485
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Heitor de Souza Lima Junior - Presidente (documento assinado digitalmente) Bianca Felícia Rothschild - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Giovana Pereira de Paiva Leite, José Eduardo Dornelas Souza, Lizandro Rodrigues de Sousa, Bianca Felícia Rothschild, Rafael Taranto Malheiro, Lucas Esteves Borges, Marcelo Jose Luz de Macedo e Heitor de Souza Lima Junior (Presidente).
Nome do relator: BIANCA FELICIA ROTHSCHILD
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OPÇÃO. INDEFERIMENTO POR DÉBITOS. EXISTENTES. Não se verificando quitação ou a suspensão da exigibilidade do crédito tributário (art. 151 do CTN), indefere-se o pedido de inclusão da Contribuinte da sistemática do Simples Nacional. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Heitor de Souza Lima Junior - Presidente (documento assinado digitalmente) Bianca Felicia Rothschild - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Giovana Pereira de Paiva Leite, José Eduardo Dornelas Souza, Lizandro Rodrigues de Sousa, Bianca Felícia Rothschild, Rafael Taranto Malheiro, Lucas Esteves Borges, Marcelo Jose Luz de Macedo e Heitor de Souza Lima Junior (Presidente). AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 61 0. 72 23 33 /2 01 5- 16 Fl. 90DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 1301-005.485 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11610.722333/2015-16 Relatório Inicialmente, adota-se parte do relatório da decisão recorrida, o qual bem retrata os fatos ocorridos e os fundamentos adotados até então: Trata o presente processo de manifestação de inconformidade em face do indeferimento, constante do “Termo de Indeferimento de Opção pelo Simples Nacional” de fls. 4 a 6 (data de registro em 09/02/2015), que não acatou a solicitação de opção pelo Simples Nacional formalizado pelo contribuinte em 08/01/2015. A opção foi indeferida em virtude da existência de débito(s) junto à fazenda nacional, com a exigibilidade não suspensa, devidamente identificado(s) no Termo de Indeferimento supracitado. O indeferimento teve como fundamento o inciso V, art. 17, da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006. Cientificada do ato de indeferimento, a pessoa jurídica interessada apresentou em 25/03/2015 a manifestação de inconformidade de fls. 2 a 3 alegando, em apertada síntese, que regularizou devidamente os débitos referentes ao indeferimento. Na análise do litígio posto nos autos a Equipe Regional da Receita Federal do Brasil responsável pelo Simples Nacional prestou a informação de fl. 59 e encaminhou os autos para julgamento. A decisão da autoridade de primeira instância julgou improcedente a defesa da contribuinte. Cientificado da decisão de primeira instancia, o contribuinte apresentou recurso voluntário, repisando os argumentos levantados em manifestação anterior, acrescentando razões para reforma na decisão recorrida. É o relatório. Voto Conselheira Bianca Felicia Rothschild, Relatora. Recurso Voluntário O recurso voluntário é TEMPESTIVO e, uma vez atendidos também às demais condições de admissibilidade, merece, portanto, ser CONHECIDO. Fatos Trata o presente processo de manifestação de inconformidade em face do “Termo de Indeferimento de Opção pelo Simples Nacional” que não acatou a solicitação de opção pelo Simples Nacional formalizado pelo contribuinte. A opção foi indeferida em virtude da existência de débito(s) junto à fazenda nacional, com a exigibilidade não suspensa - inciso V, art. 17, da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006. Fl. 91DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 1301-005.485 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11610.722333/2015-16 A pessoa jurídica interessada apresentou em 25/03/2015 a manifestação de inconformidade alegando, em apertada síntese, que regularizou devidamente os débitos referentes ao indeferimento mediante dois parcelamentos. A decisão de primeira instancia foi fundamentada salientando que em 06.02.2015 - data limite para a regularização das pendencias motivadoras de indeferimento de opção pelo Simples Nacional – os débitos da contribuinte não estavam regularizados e, portanto, confirmou- se o indeferimento da opção. http://www8.receita.fazenda.gov.br/SimplesNacional/Noticias/NoticiaCompleta.a spx?id=14bb352c-3e65-4ba2-ba76-20de6d004f01 Em sede de Recurso Voluntário, a contribuinte reafirma que “A DRJ - Referente ao processo que ora solicitamos, cabe salientar que por descuido, os pagamentos dos referidos parcelamentos dos débitos que ensejaram na não inclusão pela opção do Simples Nacional, foram pagas conforme guias anexas com seus respectivos códigos em 29/01/2015, nos códigos de DARF 2170 e 1345, fato que ocorreu no prazo ainda para solicitar a opção, a situação é que na solicitação do parcelamento que venceria no dia 27/01, foi efetuado o pagamento em 29/01/2015, e dia 27/02/2015 das parcelas, conforme documento anexado, por esse caso invocamos o principio da razoabilidade e proporcionalidade no reconhecimento dos pagamentos do parcelamento que ocorreram sim tempestivamente, mas não vinculados ao pedido do parcelamento, por este ser impossível de ser emitido no ultimo dia do mês........salientamos que seja observado tal principio, e a boa vontade "como constam os darfs de recolhimento em tempo certo" que acarretou sua não inclusão, na certeza disso ser levado em Fl. 92DF CARF MF Documento nato-digital http://www8.receita.fazenda.gov.br/SimplesNacional/Noticias/NoticiaCompleta.aspx?id=14bb352c-3e65-4ba2-ba76-20de6d004f01 http://www8.receita.fazenda.gov.br/SimplesNacional/Noticias/NoticiaCompleta.aspx?id=14bb352c-3e65-4ba2-ba76-20de6d004f01 Fl. 4 do Acórdão n.º 1301-005.485 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11610.722333/2015-16 consideração, agradecemos. E que sejam verificados os darfs do recolhimento dos parcelamentos pagos em época correta.” Em petição complementar, alega que “O Contribuinte efetuou os pagamentos dos parcelamentos antes da referida data de indeferimento nos dias 27/01/15 e 27/02/2015, respectivamente, porém por não ter havido tempo hábil não cientificou a referida Receita Federal do parcelamento, pelo motivo, porém como houve o recolhimento entendesse que o debito deveria constar como suspenso na respectiva data.” Em outras palavras, o próprio contribuinte reconhece que o débito que motivou o indeferimento da opção do contribuinte pelo Simples Nacional não foi regularizado até a data limite de 06/02/2015. De fato, pelas telas de fls. 49 a 51, retiradas dos sistemas internos da Secretaria da Receita Federal do Brasil, não se constata a regularização do(s) débito(s) pela pessoa jurídica interessada até o prazo de 06/02/2015 permitido pela legislação. Assim, uma vez que a pessoa jurídica interessada não regularizou o débito que ensejou o indeferimento da sua opção pelo Simples Nacional para o ano de 2015 até a data limite de 06/02/2015 permitida pela legislação, correto o indeferimento do pedido de inclusão nessa sistemática de apuração. Conclusão Desta forma, voto por CONHECER do Recurso Voluntário e no mérito NEGAR-LHE PROVIMENTO. (assinado digitalmente) Bianca Felícia Rothschild. Fl. 93DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 11080.745217/2019-34
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Sep 02 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Tue Oct 05 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE (SIMPLES) Ano-calendário: 2020 SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. DÉBITO TRIBUTÁRIO COM EXIGIBILIDADE NÃO SUSPENSA. Cabe ao contribuinte o ônus de demonstrar, no prazo legal estabelecido, a extinção ou suspensão da exigibilidade do débito tributário a fim de tornar sem efeito o Ato Declaratório Executivo que culminou na sua exclusão do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional).
Numero da decisão: 1001-002.559
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Sérgio Abelson - Presidente (documento assinado digitalmente) Thiago Dayan da Luz Barros - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: José Roberto Adelino da Silva, Sérgio Abelson e Thiago Dayan da Luz Barros
Nome do relator: THIAGO DAYAN DA LUZ BARROS
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ementa_s : ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE (SIMPLES) Ano-calendário: 2020 SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. DÉBITO TRIBUTÁRIO COM EXIGIBILIDADE NÃO SUSPENSA. Cabe ao contribuinte o ônus de demonstrar, no prazo legal estabelecido, a extinção ou suspensão da exigibilidade do débito tributário a fim de tornar sem efeito o Ato Declaratório Executivo que culminou na sua exclusão do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional).

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EXCLUSÃO. DÉBITO TRIBUTÁRIO COM EXIGIBILIDADE NÃO SUSPENSA. Cabe ao contribuinte o ônus de demonstrar, no prazo legal estabelecido, a extinção ou suspensão da exigibilidade do débito tributário a fim de tornar sem efeito o Ato Declaratório Executivo que culminou na sua exclusão do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional). Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Sérgio Abelson - Presidente (documento assinado digitalmente) Thiago Dayan da Luz Barros - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: José Roberto Adelino da Silva, Sérgio Abelson e Thiago Dayan da Luz Barros Relatório Em atenção aos princípios da economia e celeridade processual, transcrevo o relatório produzido no Acórdão n.º 107-002.296 da 3ª Turma da DRJ07, de 29 de setembro de 2020 (fls. 97 a 99): AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 08 0. 74 52 17 /2 01 9- 34 Fl. 118DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 1001-002.559 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 11080.745217/2019-34 Trata-se do Termo de Exclusão do Simples Nacional n° 2019-00742317, de 12 de setembro de 2019, com efeitos a partir de 01.01.2020 (e-fls.7 e 28). 2 Conforme relatório de “Débitos em Cobrança Após o Prazo para Regularização”, deram causa à exclusão 4 (quatro) débitos fazendários inscritos e 1 (um) débito previdenciário inscrito, cujas exigibilidades não estavam suspensas. 3 O interessado tomou ciência do ato de exclusão em 16.10.2019 (e-fls.27). 4 Em petição de 13.11.2019, o interessado diz que: "o sistema da RFB não abre o relatório de pendências"; tem direito reconhecido no processo de compensação 11080.728.546/2017-59 (e-fls.3). 5 O interessado pede deferimento. 6 Com a petição, vieram os documentos de e-fls.4/26. 7 A DRF não se manifestou sobre os débitos. 8 Relatados. A DRJ julgou improcedente o pedido da empresa recorrente contido em sua manifestação de inconformidade. O contribuinte acima identificado foi excluído do Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, por possuir débitos fazendários e previdenciários, com exigibilidade não suspensa. Dessa forma, considerando que os débitos motivadores do Termo de Exclusão do Simples Nacional não foram regularizados tempestivamente, a DRJ decidiu pela improcedência da manifestação de inconformidade, mantendo a decisão de Unidade de Origem. Face ao referido Acórdão da DRJ, a contribuinte interpôs Recurso Voluntário (fls. 104 a 114), requerendo seja revista a exclusão da empresa do regime tributário do Simples Nacional levada a efeito pela autoridade fiscal, alegando que “tal procedimento de exclusão pode ser considerado completamente ilegal e inconstitucional, se for resultado - exclusivamente - de dívidas tributárias, por constituir-se em expediente sancionatório indireto para o cumprimento da obrigação tributária”, alegando se tratar de coação indireta. Por fim, a empresa Recorrente pleiteia a reforma da decisão prolatada pela 3ª Turma da DRJ07, requerendo o acolhimento do Recurso Voluntário interposto. É o relatório. Fl. 119DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 1001-002.559 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 11080.745217/2019-34 Voto Conselheiro Thiago Dayan da Luz Barros, Relator. Admissibilidade Inicialmente, reconheço a plena competência deste Colegiado para apreciação do Recurso Voluntário, na forma do art. 2º e do art. 23-B do Anexo II da Portaria MF n.º 343/2015 (Regimento Interno do CARF), atualizada pela Portaria MF n.º 329/2017, considerando-se tratar de exclusão do regime de tributação pelo Simples Nacional desvinculados de exigência de crédito tributário. Ainda, observo que o recurso é tempestivo (protocolado em 04 de novembro de 2020, fl. 103, face ao termo de ciência pessoal datado de 15 de outubro de 2020, fl. 101), e atende aos demais requisitos de admissibilidade, portanto, dele conheço. Mérito Quanto ao mérito da presente demanda, necessário esclarecer que a contribuinte foi excluída do Simples Nacional pelo Termo de Exclusão do Simples Nacional n.º 201900742317, de 12 de setembro de 2019 (fl. 07), face o inciso V do artigo 17; inciso I do artigo 29; inciso II do caput e § 2º do artigo 30; todos da Lei Complementar n.º 123 de 2006, devido a existência de débitos para com a Fazenda Federal, com exigibilidade não suspensa: Lei Complementar n.º 123 de 2006: Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional a microempresa ou a empresa de pequeno porte: [...] V - que possua débito com o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, ou com as Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal, cuja exigibilidade não esteja suspensa; Fl. 120DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 1001-002.559 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 11080.745217/2019-34 Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á quando: I - verificada a falta de comunicação de exclusão obrigatória; Art. 30. A exclusão do Simples Nacional, mediante comunicação das microempresas ou das empresas de pequeno porte, dar-se-á: [...] II - obrigatoriamente, quando elas incorrerem em qualquer das situações de vedação previstas nesta Lei Complementar; ou [...] § 2º A comunicação de que trata o caput deste artigo dar-se-á na forma a ser estabelecida pelo Comitê Gestor. Os débitos não quitados e com a exigibilidade não suspensa que motivou a emissão do Termo de Exclusão do Simples Nacional n.º 201900742317, de 12 de setembro de 2019, pode ser constatado à fl. 28. Não obstante as provas apresentadas pelas Autoridades Tributárias, o contribuinte não apresenta documentos pertinentes capazes de refutar os débitos listados, dando ensejo a sua exclusão. Ocorre que, apesar de devidamente cientificado do Termo de Exclusão do Simples Nacional n.º 201900742317, a contribuinte deixou de quitar os débitos que motivaram sua exclusão do Simples Nacional tempestivamente, conforme consta no Relatório de Pendências Referente ao Termo de Exclusão (fl. 28), revelando os débitos em cobrança após o prazo para regularização. Irresignada, a contribuinte alega se tratar de coação indireta por parte do fisco, haja vista que “tal procedimento de exclusão pode ser considerado completamente ilegal e inconstitucional, se for resultado - exclusivamente - de dívidas tributárias, por constituir-se em expediente sancionatório indireto para o cumprimento da obrigação tributária”, devendo lançar mão de meios mais adequados para a obtenção de seus créditos. Fl. 121DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 1001-002.559 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 11080.745217/2019-34 Ocorre que, apesar das alegações levantadas pela contribuinte, esta deixa de anexar documentos hábeis a comprovar a quitação tempestiva dos débitos que ensejaram a edição do Termo de Exclusão do Simples Nacional n.º 201900742317. Assim, não se desincumbiu a contribuinte do ônus probatório que lhe cabia. Sobre tal aspecto, a ilustre doutrinadora Fabiana Del Padre Tomé preleciona, de modo esclarecedor, no sentido de que o “instrumento utilizado para transportar os fatos ao processo, construindo fatos jurídicos, é o que denominamos meio de prova. Isso não significa, contudo, que para provar algo basta simplesmente juntar um documento aos autos. É preciso estabelecer relação de implicação entre esse documento e o fato que se pretende provar.” A ausência de esclarecimentos precisos e a falta de demonstração cabal por parte da empresa contribuinte, por não ter apresentado documentos hábeis à comprovação do direito pleiteado, resulta na impossibilidade de deferimento de seu pedido. Assim, considerando que a contribuinte foi devidamente citada do Termo de Exclusão do Simples Nacional n.º 201900742317, e que possuía 30 dias contados da data da ciência regularizar as pendências, decorrido o prazo para a regularização, os débitos permaneceram inadimplidos. Nesses termos, subsistindo débitos da empresa contribuinte, com exigibilidade não suspensa, após o prazo para sua regularização, a exclusão da empresa do Regime Tributário do Simples Nacional é medida que se impõe. Dispositivo Posto isso, não restando comprovado a suspensão da exigibilidade do débito tributário no prazo legal estabelecido, torna-se inviável o reconhecimento da pretensão pleiteada nos autos, não havendo motivos para a reforma do Acórdão da DRJ pelos motivos anteriormente expostos. Nesse sentido, voto por NEGAR PROVIMENTO ao Recurso Voluntário, mantendo integralmente a decisão prolatada pela Delegacia de Julgamento, reconhecendo o Fl. 122DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 1001-002.559 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 11080.745217/2019-34 Termo de Exclusão do Simples Nacional n.º 201900742317, e os atos administrativos ulteriores que o ratificaram. É como voto. (documento assinado digitalmente) Thiago Dayan da Luz Barros Fl. 123DF CARF MF Documento nato-digital

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