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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
6997210 #
Numero do processo: 10410.002223/96-59
Data da sessão: Thu Jun 25 00:00:00 UTC 1998
Numero da decisão: 303-00.705
Decisão: RESOLVEM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, converter o julgamento em diligencia à repartição de origem, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: JOÃO HOLANDA COSTA
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RESOLVEM os Membros da Terceira Camara do Terceiro Conselho de Contribuintes, converter o julgamento em diligencia à repartição de origem, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Brasilia-DF, em 25 de junho de 1.998. itA JO OLANDA COSTA residente e Relator -7 4 AG019q 2 roc RA;":"' . A 7. RAI r .4 AZP rt. Coo d.la v50-Cival I sp,:ier ,t,r;• cIa r,„ yndb pen?", ey LUCIANA COR EL ROfilZ FONTES Procuradora d4 Fazenda Nacloncd Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: GUINES ALVAREZ FERNANDES, ANELISE DAUDT PRIETO, MANOEL D'ASSUNÇÃO FERREIRA GOMES, NILTON LUIZ BARTOLI, 'TEREZA CRISTINA GUIMARÃES FERREIRA (Suplente) e ISALBERTO ZAVÃO LIMA. Ausente o Conselheiro SÉRGIO SILVEIRA MELO. tinc MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CAMARA RECURSO N° RESOLUÇÃO N° RECORRENTE RECORRIDA RELATOR(A) 119.160 303-705 GRÁFICA E EDITORA TRIBUNA LTDA. DRJ/RECIFE/PE JOÃO HOLANDA COSTA RELATÓRIO Com a declaração de importação 000269, de 20/11/91, Gráfica Editora Tribuna Ltda submeteu a despacho de importação uma processadora de chapas de impressão XPS 25, própria para revelar chapas de impressão "off set" com largura de 35 (63,5 cm) máquina completa. Voltagem: 220 V / 60 Hz, fabricante: K & F Printing systems INTR, dos Estados Unidos da América, pleiteando a aliquota ZERO prevista nas Portarias MEFP 58/91 e 427/91. Em ato de fiscalização empreendida no estabelecimento da empresa, verificou o Auditor Fiscal que a processadora importada não correspondia a que fora declarada, tendo sido recebida, no lugar dessa, uma outra de marca UNIVERSAL, com especificações diferentes que a excluem da Portaria MEFP 427/91. Lavrou auto de infração para cobrar os impostos, de juros de mora, e as multas dos art. 524 e 526 do Regulamento Aduaneiro e a multa prevista no art. 364 II do RIPI. A empresa apresentou impugnação para arguir a nulidade do auto: 1) porque não existe nele prova de que o equipamento constante da DI não tenha sido adquirido pela empresa; 2) baseado o Auto em informação prestada por funcionários não competentes para isso, o ato é nulo; e ainda por não haver o autuante tomado por escrito as declarações prestadas; 3) nulo é ainda o auto de infração pelo fato de não descrever os fundamentos do fato gerador; 4) tem por descabida a aplicação da TRD como fator de correção do crédito tributário e bem assim no calculo dos juros de mora. Baixado o processo em diligência, a empresa deu então as seguintes informações: Seu projeto gráfico previa a necessidade de importar a máquina descrita na DI; pouco antes do embarque da máquina encomendada, a empresa fabricante informou que nlo dispunha dela no estoque, oferecendo a máquina de formato XPS 36 o que não foi aceito, sendo feita a opção pela máquina UNIVERSAL 26 que veio efetivamente, sem que, porém, fossem providenciados os necessários aditivos a GI, embora nenhum prejuízo tenha acarretado aos cofres da União; dada a ausência de dolo ou ma fé, requer a relevaçâo das eventuais penalidades, a teor do art. 539 do R. A. E seja observado o AD(N) 36/95. Requer, por fim, imunidade par seus equipamentos por força do art. 150, inciso VI, letra "d" da Lei Maxima, havendo impetrado Mandado de Segurança preventivo junto a 2a. Vara da Justiça Federal - Seção Judiciaria de Alagoas. A autoridade de primeira instancia julgou procedente, em parte, a ação fiscal, em decisão assim ementada: 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CAMARA RECURSO N° RESOLUÇÃO N° : 119.160 : 303-705 "IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO e IPI VINCULADO. Mercadoria importada, incorretamente declarada e licenciada e indevidamente enquadrada em aliquota temporária, estabelecida pela Portaria MEFP 427/91, com redução de imposto de importação para zero por cento, obriga ao recolhimento desse imposto, com a aliquota correspondente, além de diferença de IPI sem prejuízo das sanções cabíveis. Ação Administrativa procedente em parte." Além dos impostos, manteve as multas do art. 364 II do RIPI e do art. 524 do RA, ambas reduzidas para 75% por força do art. 44, inciso I da lei 9.430/96. Quanto A. multa administrativa do art. 526 ix do RA, teve-a por descabida e fez a substituição por outra de valor mais elevado. Houve, por conseguinte, o agravamento do crédito tributário lançado, quanto A multa do art. 4 inciso I da Lei 8.218/91, relativa ao imposto de importação, passando-a de 4.383,10 UFIR para 6.574,65 UFIR; quanto A multa administrativa, passou-a do inciso IX para o inciso II do mesmo art. 526 do RA, com o valor alterado de 5.009,27 LIFIR para 6.013,00 UFIR. Para fins de julgamento da parte do crédito agravado, foi o processo desdobrado para ser formalizado outro processo, na conformidade da Portaria 4.980/94 e art. 15 parágrafo único do Decreto 70.235/72 com as alterações da lei 8.748/93 e Decisão 315 da DRJ-Recife. Inconformada a empresa dirige-se em grau de recurso a este Terceiro Conselho de Contribuintes, dizendo-se amparada no art. 149, inciso XII do Decreto 91030/85 para fins da isenção do imposto de importação. Transcreve o texto citado e bem assim o art. 162 do mesmo RA; entende que a necessidade de aprovação por parte do CDI do Ministério da Indústria e do Comércio diz respeito apenas as peças e sobressalentes, não se estendendo a obrigação aos equipamentos novos. Quanto ao IPI e acessórios, diz que reitera o que já foi expendido na fase impugnatória e pede o provimento do apelo. É o relatório. 3 • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CAMARA RECURSO N° : 119.160 RESOLUÇÃO N° : 303 -705 VOTO Tendo em vista a afirmativa da empresa de haver impetrado Mandado de Segurança em vista da arguição de direito ao reconhecimento da imunidade constitucional ( art. 150 inciso VI letra "a" da Carta Magna ), voto para converter o julgamento em diligência à repartição de origem para que se digne intimar a interessada a juntar cópia da petição inicial e obter informação sobre a decisão da ação e qual o seu andamento atual. Sala das Sessões, em 25 de junho de 1.998 •

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9568523 #
Numero do processo: 10166.902626/2012-65
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Oct 19 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Thu Nov 03 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2002 DCOMP. SALDO NEGATIVO DE IRPJ. COMPROVAÇÃO. Mesmo comprovando-se, ao longo do processo, que parte das glosas referentes a IRRF promovidas no despacho decisório estavam incorretas, ainda assim apurou-se IRPJ a pagar ao final do ano-calendário, e não saldo negativo, razão pela qual não é possível a homologação da declaração de compensação - DCOMP.
Numero da decisão: 1302-006.271
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a conversão do julgamento em diligência, e, no mérito, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto do relator. (documento assinado digitalmente) Paulo Henrique Silva Figueiredo - Presidente (documento assinado digitalmente) Marcelo Cuba Netto - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcelo Cuba Netto, Flávio Machado Vilhena Dias, Ailton Neves da Silva (suplente convocado), Sávio Salomão de Almeida Nobrega, Fellipe Honorio Rodrigues da Costa (suplente convocado), e Paulo Henrique Silva Figueiredo (Presidente). Ausente o conselheiro Marcelo Oliveira.
Nome do relator: Marcelo Cuba Netto
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IInntteerreessssaaddoo FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2002 DCOMP. SALDO NEGATIVO DE IRPJ. COMPROVAÇÃO. Mesmo comprovando-se, ao longo do processo, que parte das glosas referentes a IRRF promovidas no despacho decisório estavam incorretas, ainda assim apurou-se IRPJ a pagar ao final do ano-calendário, e não saldo negativo, razão pela qual não é possível a homologação da declaração de compensação - DCOMP. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a conversão do julgamento em diligência, e, no mérito, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto do relator. (documento assinado digitalmente) Paulo Henrique Silva Figueiredo - Presidente (documento assinado digitalmente) Marcelo Cuba Netto - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcelo Cuba Netto, Flávio Machado Vilhena Dias, Ailton Neves da Silva (suplente convocado), Sávio Salomão de Almeida Nobrega, Fellipe Honorio Rodrigues da Costa (suplente convocado), e Paulo Henrique Silva Figueiredo (Presidente). Ausente o conselheiro Marcelo Oliveira. Relatório Trata-se de recurso voluntário interposto pelo sujeito passivo em epígrafe, com amparo no art. 33 do Decreto nº 70.235/72. O litígio tem origem na declaração de compensação (DCOMP) nº 19309.64224.210907.1.7.02-8948 (e-fl. 113 e ss.), onde o sujeito passivo informou como direito creditório o saldo negativo do IRPJ apurado no ano-calendário de 2002, no valor original de R$ 659.920,50. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 16 6. 90 26 26 /2 01 2- 65 Fl. 305DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 1302-006.271 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10166.902626/2012-65 A autoridade fiscal, entretanto, verificou que do IRRF no valor de R$ 7.471.261,29 deduzido do IRPJ devido no ano-calendário de 2002, apenas o valor de R$ 5.910.773,81 foi confirmado. Isso posto, como a diferença entre esses valores (R$ 1.560.487,48) é superior ao valor do saldo negativo de IRPJ do ano-calendário de 2002 (R$ 659.920,50), a autoridade não homologou a DCOMP sob exame, por inexistência do direito creditório nela informado. Proposta manifestação de inconformidade (e-fl. 2 e ss.), a DRJ de origem julgou-a improcedente (e-fl. 260 e ss.), sob o argumento de que, mesmo (i) reconhecendo-se integralmente o valor do IRRF contido nos documentos juntados pelo sujeito passivo (e-fl. 36 e ss.), bem como (ii) reconhecendo-se de ofício outros valores de IRRF não admitidos no despacho decisório, ainda assim contatou-se a existência de IRPJ a pagar ao final do ano-calendário de 2002, e não saldo negativo de IRPJ. Inconformado, o sujeito passivo interpôs recurso voluntário (e-fl. 274 e ss.), onde repete as alegações expostas na manifestação de inconformidade (com exceção da ilegalidade na cobrança de juros de mora, não alegada no recurso), inclusive quanto ao pedido alternativo para conversão do julgamento em diligência " a fim de que a autoridade administrativa possa constatar as retenções sofridas pela Recorrente, confirmando-se integralmente a existência do crédito de saldo negativo de IRPJ". Não foram apresentados novos documentos quando da interposição do recurso, mas apenas pedido para juntada posterior de provas, as quais, até o momento, não foram apresentadas. É o Relatório. Voto Conselheiro Marcelo Cuba Netto, Relator. O recurso é tempestivo e atende aos demais pressupostos recursais previstos nas normas que regem o Processo Administrativo Fiscal, logo, dele tomo conhecimento. Como visto no relatório, com exceção da alegação de ilegalidade na cobrança de juros de mora, que não consta do presente recurso, as demais alegações são meras repetições daquelas expostas na manifestação de inconformidade. Ademais, também como relatado acima, o sujeito passivo não juntou novos documentos quando da interposição do recurso, e nem em momento posterior. Isso posto, por estar de acordo com os fundamentos expostos no acórdão recorrido, e com fundamento no art. 57, § 3º, do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 343/2015 1 , passo a transcrever, como razões de decidir, os seguintes trechos do voto condutor do acórdão recorrido: 1 Regimento Interno do CARF: "Art. 57. Em cada sessão de julgamento será observada a seguinte ordem: (...) § 1º A ementa, relatório e voto deverão ser disponibilizados exclusivamente aos conselheiros do colegiado, previamente ao início de cada sessão de julgamento correspondente, em meio eletrônico. (...) Fl. 306DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 1302-006.271 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10166.902626/2012-65 Voto (...) Pedido de Diligência. A realização de diligência ou perícia pressupõe que o fato a ser provado necessite de esclarecimentos considerados obscuros no processo. Na espécie, tais motivos são inexistentes, haja vista nos autos constam todas as informações necessárias e suficientes para o deslinde da questão. Assim, nos termos do art. 18, caput, do Decreto nº 70.235, de 1972, indefiro o pedido de diligência, por considerá-lo prescindível para o julgamento da lide. Mérito. O exame do mérito, no caso em tela, implica exame da efetividade e suficiência do alegado direito creditório para efeitos da pretendida restituição, não se limitando, portanto, à análise de consistência de declarações. (...) No Despacho Decisório – Análise do Crédito (fls. 212 e 213), consta que não foram confirmados integralmente os valores de retenção na fonte declarados no PER/DCOMP com demonstrativo de crédito, efetuado pelas fontes pagadoras listadas, conforme quadro a seguir: (...) a) Consulta ao sistema DIRF § 3º A exigência do § 1º pode ser atendida com a transcrição da decisão de primeira instância, se o relator registrar que as partes não apresentaram novas razões de defesa perante a segunda instância e propuser a confirmação e adoção da decisão recorrida. (Redação dada pela Portaria MF nº 329, de 2017)" Fl. 307DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 1302-006.271 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10166.902626/2012-65 Consulta efetuada no sistema DIRF (fl. 132 a 259), realizada em agosto de 2019, confirmou retenções nos códigos de receita 1708, 3426, 5706, 6147, 6175, 6190, 6800 e 8045 no valor total de R$ 6.208.814,16, conforme demonstrado a seguir: Os códigos de receita 6147, 6175 e 6190 fazem parte do grupo "Retenção Conjunta de IRPJ e Contribuições sobre rendimentos pagos por órgãos e entidades da administração pública federal a outras pessoas jurídicas – sobre rendimentos conforme tabela de códigos e percentuais específicos". As alíquotas aplicadas sobre o rendimento bruto, para cada código de receita é de, respectivamente, 1,2%, 2,40% e 4,80%. (g.n.) Considerando que no Despacho Decisório haviam sido confirmadas retenções na fonte no valor de R$ 5.910.773,81, por meio deste Acórdão o valor reconhecido é de R$ 298.040,35 (R$ 6.208.814,16- R$ 5.910.773,81). a) Documentos apresentados No caso em análise, a contribuinte traz demonstrativos e documentos no intuito de comprovar a totalidade das retenções declaradas no PER/DCOMP (fls. 36 a 56). (g.n.) A análise efetuada encontra-se consolidado no quadro a seguir: No caso da fonte pagadora de CNPJ nº 04.196.645/0001-00, as retenções na fonte demonstradas por meio dos documentos apresentados pela contribuinte, hábeis a comprovar as retenções declaradas no PER/DCOMP, já foram contempladas na consulta efetuada ao sistema DIRF, de modo que não resta valor a ser reconhecido neste Acórdão. (g.n.) Em relação às demais fontes pagadoras, as retenções na fonte confirmadas por meio dos documentos apresentados pela interessada totalizam R$ 499.166,19. (g.n.) c) Total de retenção na fonte reconhecida Portanto, por meio deste Acórdão o valor total de renteção na fonte de IRPJ reconhecido é de R$ 797.206,54 (R$ 298.040,35 + R$ 499.166,19). d) Novo cálculo do saldo negativo de IRPJ Fl. 308DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 1302-006.271 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10166.902626/2012-65 Assim, refazendo-se o cálculo da apuração do saldo negativo e considerando que o IRPJ devido no período foi de R$ 17.981,79, conforme informação extraída do Despacho Decisório, temos: Portanto, de acordo com a análise realiza no presente Acórdão, não houve apuração de saldo negativo de IRPJ no exercício 2003 (01/01/2002 a 31/12/2002), mas IRPJ a pagar no valor de R$ 103.360,43. (g.n.) Destaca-se que não é cabível, nesta instância de julgamento, qualquer consideração relacionada ao resultado apresentado pelo contribuinte no encerramento do período, por não se tratar de autoridade lançadora. No contexto da presente lide, cabe considerar, tão somente, a análise individualizada das parcelas de composição do crédito. Uma vez não comprovada nos autos a existência de direito creditório líquido e certo do contribuinte contra a Fazenda Pública passível de compensação, não há o que ser reconsiderado na decisão proferida pela autoridade administrativa. (...) Conclusão Diante do exposto, VOTO pela improcedência da Manifestação de Inconformidade e pelo não reconhecimento do direito creditório pleiteado. (...) Tendo em vista todo o exposto, com base nos argumentos acima expostos, que adoto como razões de decidir, voto por indeferir o pedido de diligência e, no mérito, por negar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Marcelo Cuba Netto Fl. 309DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10218.000501/2003-55
Data da sessão: Wed Mar 10 00:00:00 UTC 2010
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Exercício: 1999, 2000 IMPOSTO DE RENDA - TRIBUTAÇÃO EXCLUSIVAMENTE COM BASE EM DEPÓSITOS BANCÁRIOS - POSSIBILIDADE. A partir da vigência do art. 42 da Lei n°. 9.430/96, o fisco não mais ficou obrigado a comprovar o consumo da renda representado pelos depósitos bancários de origem não comprovada, a transparecer sinais exteriores de riqueza (acréscimo patrimonial ou dispêndio), incompatíveis com os rendimentos declarados, como ocorria sob égide do revogado parágrafo 5° do art. 6° da Lei n°. 8.021/90. Agora, o contribuinte tem que comprovar a origem dos depósitos bancários, sbb pena de se presumir que estes são rendimentos omitidos, sujeitos à aplicação da tabela progressiva. JUROS DE MORA -ATUALIZAÇÃO DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS PELA TAXA SELIC - POSSIBILIDADE - No âmbito dos Conselhos, pacífica a utilização da taxa Selic, quer como juros de mora a incidir sobre crédito tributário em atraso, quer para atualizar os indébitos do contribuinte em face da Fazenda Federal. Entendimento em linha com o enunciado da Súmula 1° CC nº 4: "A partir de I° de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais". LEGISLAÇÃO QUE AMPLIA OS MEIOS DE FISCALIZAÇÃO - INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE - PRELIMINAR. A Lei no. 10.174, de 2001, que deu nova redação ao § 3° do art. 11 da Lei n° 9.311, de 1996, permitindo o cruzamento de informações relativas à CPMF para a constituição de crédito tributário pertinente a outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, é norma procedimental e por essa razão não se submetem ao princípio da irretroatividade das leis, ou seja, incidem de imediato, ainda que relativas a fato gerador ocorrido antes de sua entrada em vigor. Os dispositivos da Lei Complementar n°. 105/01, por serem normas adjetivas, devem observar o disposto no artigo 144, § 1° do Código Tributário Nacional. PRINCÍPIO DO NÃO-CONFISCO - APLICABILIDADE A TRIBUTOS. Os princípios constitucionais são dirigidos ao legislador, ou mesmo ao órgão judicial competente, não podendo se dizer que estejam direcionados à Administração Tributária, pois esta se submete ao princípio da legalidade, não podendo se furtar em aplicar a lei. Não pode a autoridade lançadora e julgadora administrativa, por exemplo, invocando o princípio do não confisco, afastar a aplicação da lei tributária. Isso ocorrendo, significaria declarar, incidenter tantum, a inconstitucionalidade da lei tributária que funcionou como base legal do lançamento (imposto e multa de oficio). Ora, como é cediço, somente os órgãos judiciais tem esse poder. No caso específico dos Conselhos de Contribuintes, tem aplicação o art. 49 de seu Regimento Interno, que veda expressamente a declaração de inconstitucionalidade de leis, tratados, acordos internacionais ou decreto. Ademais, o comando constitucional determina a aplicação do princípio do não-confisco para tributos. Preliminares não acatadas. Recurso negado.
Numero da decisão: 2802-000.215
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, não acatar as preliminares e, no mérito, negar provimento ao recurso interposto, nos termos do voto do Relator.
Matéria: IRPF- ação fiscal - Dep.Bancario de origem não justificada
Nome do relator: ANA PAULA LOCOSELLI ERICHSEN
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I d , MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n° 10218.000501/2003-55 Recurso n° 153.777 Voluntário Acórdão n°• 2802-00.215 — 2 Turma Especial Sessão de 10 de março de 2010 Matéria IRPF - Ex.(s): 1999, 2000 Recorrente JOSÉ ANTONIO DE OLIVEIRA NETO Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Exercício: 1999, 2000 IMPOSTO DE RENDA - TRIBUTAÇÃO EXCLUSIVAMENTE COM BASE EM DEPÓSITOS BANCÁRIOS - POSSIBILIDADE. A partir da vigência do art. 42 da Lei n°. 9.430/96, o fisco não mais ficou obrigado a comprovar o consumo da renda representado pelos depósitos bancários de origem não comprovada, a transparecer sinais exteriores de riqueza (acréscimo patrimonial ou dispêndio), incompatíveis com os rendimentos declarados, como ocorria sob égide do revogado parágrafo 5° do art. 6° da Lei n°. 8.021/90. Agora, o contribuinte tem que comprovar a origem dos depósitos bancários, sbb pena de se presumir que estes são rendimentos omitidos, sujeitos à aplicação da tabela progressiva. JUROS DE MORA -ATUALIZAÇÃO DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS PELA TAXA SELIC - POSSIBILIDADE - No âmbito dos Conselhos, pacífica a utilização da taxa Selic, quer como juros de mora a incidir sobre crédito tributário em atraso, quer para atualizar os indébitos do contribuinte em face da Fazenda Federal. Entendimento em linha com o enunciado da Súmula 1° CC ti% 4: "A partir de I° de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais". LEGISLAÇÃO QUE AMPLIA OS MEIOS DE FISCALIZAÇÃO - INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE - PRELIMINAR. A Lei no. 10.174, de 2001, que deu nova redação ao § 3° do art. 11 da Lei n°• 9.311, de 1996, permitindo o cruzamento de informações relativas à CPMF para a constituição de crédito tributário pertinente a outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, é norma procedimental e por essa razão não se submetem ao princípio da irretroatividade das leis, ou seja, incidem de imediato, ainda que relativas a fato gerador ocorrido antes de sua entrada em vigor. Os dispositivos da Lei Complementar n°. 105/01, por serem normas adjetivas, devem observar o disposto no artigo 144, § 1° do Código Tributário Nacional. PRINCÍPIO DO NÃO-CONFISCO - APLICABILIDADE A TRIBUTOS. Os princípios constitucionais são dirigidos ao legislador, ou mesmo ao órgão judicial competente, não podendo se dizer que estejam direcionados à Administração Tributária, pois esta se submete ao princípio da legalidade, não podendo se furtar em aplicar a lei. Não pode a autoridade lançadora e julgadora administrativa, por exemplo, invocando o princípio do não- confisco, afastar a aplicação da lei tributária. Isso ocorrendo, significaria declarar, incidenter tantum, a inconstitucionalidade da lei tributária que funcionou como base legal do lançamento (imposto e multa de oficio). Ora, como é cediço, somente os órgãos judiciais tem esse poder. No caso específico dos Conselhos de Contribuintes, tem aplicação o art. 49 de seu Regimento Interno, que veda expressamente a declaração de inconstitucionalidade de leis, tratados, acordos internacionais ou decreto. Ademais, o comando constitucional determina a aplicação do princípio do não-confisco para tributos. Preliminares não acatadas. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, não acatar as preliminares e, no mérito, negar provimento ao recurso interposto, nos teimos do voto do Relator. Valéria Pestana Marques - Presidente Ana Paula Loctv-li Erichsen - Relatora EDITADO EM: Participaram do presente julgamento, os Conselheiros: Jorge Cláudio Duarte Cardoso, Ana Paula Locoselli Erichsen, Lúcia Reiko Sakae, Sidney Ferro Barros, Carlos Nogueira Nicácio e Valéria Pestana Marques (Presidente). 2 Processo n° 10218.000501/2003-55 S2-TE02 Acórdão n.° 2802-00.215 Fl. 2 - Relatório Contra o Recorrente foi lavrado Auto de Infração do Imposto de Renda da Pessoa Física — IRPF referente aos exercícios de 1999 e 2000, tendo em vista ser sido apurada omissão de rendimentos caracterizada por valores creditados em constas de depósito ou de investimentos, mantidas em instituições financeiras, em relação às quais, seguida e repetidamente intimado, não comprovou, mediante documentação hábil e idônea a origem dos recursos utilizados nessas operações. A DRJ de Belém do Pará julgou procedente o lançamento, nos termos da ementa abaixo transcrita: Ementa: Omissão. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. O Recorrente foi intimado do Acórdão recorrido em 20/06/2006 e interpôs recurso voluntário em 30/06/2006 onde alega em sua defesa, em síntese que: a) o lançamento é nulo quando se baseia unicamente em depósito bancários. Deveria haver a comprovação da utilização dos referidos valores como renda consumida pelo contribuinte ou variação patrimonial; b) o decreto lei 2.471/88 determinaria o cancelamento dos lançamentos baseados em depósitos bancários. A súmula 182, do TRF leciona que é ilegítimo o lançamento arbitrado com base em apenas depósito bancários. Não houve sinais exteriores de riqueza. A presunção é uma impropriedade técnica; c) o legislador infraconstitucional (art. 42 da lei 9.430/96) não pode ampliar o conceito constitucional de renda, muito menos presumir; d) o MPF foi todo originado pela utilização retroativa da Lei Complementar 105. A quebra do sigilo com base em procedimento administrativo fiscal implica em indevida intromissão na privacidade do cidadão; e) o combatido auto de infração foi originado por lançamento de oficio, utilizando-se critério jurídico diferente (retroatividade da Lei Complementar 105). Tal conduta é absolutamente incompatível com o ordenamento jurídico (art. 146 CTN); f) É ilegal e inconstitucional a aplicação da taxa Selic para fins tributários; g) a multa aplicada é desproporcional e confiscatória. É o relatório. 3 Voto Conselheira Ana Paula Locoselli Erichsen, Relatora O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade previstos no Decreto 70.235/72. Dele tomo conhecimento e passo a analisar o mérito. IMPOSTO DE RENDA - TRIBUTAÇÃO EXCLUSIVAMENTE COM BASE EM DEPÓSITOS BANCÁRIOS - POSSIBILIDADE Com relação à infração imputada ao Recorrente, ou seja, omissão de rendimentos com base em depósito bancário de origem não comprovada, é pacifico o entendimento de que não comprovada a origem dos depósitos bancários nas contas corrente de responsabilidade do contribuinte, procedente a presunção legal para aferir a receita omitida. O contribuinte tem que comprovar a origem dos depósitos bancários, sob pena de se presumir que estes são rendimentos omitidos, sujeitos à aplicação da tabela progressiva, sendo que no presente caso, nem em sede de impugnação, nem em sede de Recurso Voluntário o Recorrente juntou elementos que comprovassem a origem dos depósitos bancários. O Recorrente não trouxe qualquer comprovação do alegado. Na folina do art. 42 da Lei n°. 9.430/96, era ônus de o contribuinte comprovar a origem dos depósitos bancários, sob pena de se submeter à presunção legal. Sobre o assunto permito-me reproduzir o voto do Conselheiro Giovani Christian Nunes Campos, que muito precisamente discorreu sobre o histórico de referida legislação. Anteriormente à Lei n°. 8.021/90, assentou-se que os depósitos bancários, por si só, não representavam rendimentos a sofrer a incidência do imposto de renda. Inclusive, em épocas pretéritas a tal Lei, o egrégio Tribunal Federal de Recursos tinha sumulado um entendimento com tal interpretação (Súmula 182 do TFR). A partir da Lei n°. 8.021/90, para presumir que depósitos bancários de origem não comprovada eram rendimentos omitidos, o fisco passou a ser obrigado a comprovar o consumo da renda representado pelos depósitos bancários de origem não comprovada, a transparecer sinais exteriores de riqueza (acréscimo patrimonial ou dispêndio), incompatíveis com os rendimentos declarados. Essa era a dicção do art. 6° da Lei n°. 8.021/90, verbis: Art. 60 O lançamento de oficio, além dos casos já especificados em lei, far-se-á arbitrando-se os rendimentos com base na renda presumida, mediante utilização dos sinais exteriores de riqueza. § 1° Considera-se sinal exterior de riqueza a realização de gastos incompatíveis com a renda disponível do contribuinte. 4 Processo n° 10218.000501/2003-55 S2-TE02 Acórdão n.° 2802-00.215 Fl. 3 § 2° Constitui renda disponível a receita auferida pelo contribuinte, diminuída dos abatimentos e deduções admitidos pela legislação do Imposto de Renda em vigor e do Imposto de Renda pago pelo contribuinte. § 3° Ocorrendo a hipótese prevista neste artigo, o contribuinte será notificado para o - devido procedimento fiscal de arbitramento. § 4° No arbitramento tomar-se-ão como base os preços de mercado vigentes à época da ocorrência dos fatos ou eventos, podendo, para tanto, ser adotados índices ou indicadores econômicos oficiais ou publicações técnicas especializadas. - ' - recursos utilizados nessas operações. (Revogado pela lei n°. • 9.430, de 1996) § 6° Qualquer que seja a modalidade escolhida para o arbitramento, será sempre levada a efeito aquela que mais favorecer o contribuinte. Esse estado de coisas foi profundamente alterado pelo art. 42, caput, da Lei n°. 9.430/96, verbis: Art.42.Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. A partir dessa inovação legislativa, os valores mantidos em conta de depósito sem comprovação de sua origem passaram a ser rendimentos presumidos. Trata-se de presunção iuris tantum, passível de prova em contrário por parte do contribuinte. Entretanto, caso o contribuinte, regularmente intimado, não comprove a origem dos valores mantidos em conta de depósito ou investimento, é de se presumir que tais valores foram omitidos da tributação. Observe que o art. 6", § 5", da Lei n". 8.021/90 (tachado acima) tratava do arbitramento dos rendimentos com base em depósitos bancários e foi expressamente revogado pelo art. 88, XVIII, da Lei n". 9.430/96. Dessa forma, para fatos geradores a partir de 1 0/01/1997, no tocante à omissão de rendimentos com base em depósitos bancários com origem não comprovada, tem vigência única e plena o art. 42 da Lei n". 9.430/96. Com esse novo estatuto, como já assinalado, o depósito bancário com origem não comprovada é presumido rendimento omitido, com incidência da tabela progressiva do imposto de renda. 5 Nesse novo cenário normativo, não há que se falar em sinais exteriores de riqueza ou prova do consumo da renda para tributar depósitos bancários com origem não comprovada pelo contribuinte. Essa é a hipótese dos autos. Por uma presunção legal relativa, o depósito com origem não comprovada é rendimento tributável pelo imposto de renda. Esse entendimento encontra-se pacificado no âmbito do Conselho de Contribuintes e da eâmara Superior de Recursos Fiscais. Como exemplo, por todos, veja-se o Acórdão n°. CSRF/04-00.164, sessão de 13 de dezembro de 2005, relatora a conselheira Maria Helena Cotta Cardozo, que restou assim ementado: IRPF - DEPÓSITOS BANCÁRIOS - OMISSÃO DE RENDIMENTOS - Presume-se a omissão de rendimentos sempre que o titular de conta bancária, regularmente intimado, não comprova, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos creditados em suas contas de depósito ou de investimento (art. 42 da Lei n°. 9.430, de 1996). Ainda, não há qualquer conflito entre o art. 42 da Lei n°. 9.430/96, que presume como rendimento omitido os valores creditados em conta de depósitos para os quais o contribuinte não comprove sua origem, e os arts. 43 e 44 do Código Tributário Nacional, que definem o fato gerador do imposto de renda - IR, os conceitos de renda e proventos de qualquer natureza e a base de cálculo do IR.. Dessa forma, não pode prosperar, neste ponto, a irresignação do recorrente DA ILEGALIDADE DA APLICAÇÃO DA TAXA SELIC Com relação à impossibilidade do Fisco não poder pleitear o pagamento de juros de mora sobre tributos vencidos, calculados com taxas de juros de natureza remuneratória, como é o caso da taxa Selic. Na espécie, deve incidir os juros de mora no percentual de 1% a.m, como determinado pelo art. 161, § 1°, do CTN). A aplicação dos juros de mora, à taxa Selic, é matéria pacificada no âmbito do Primeiro Conselho de Contribuintes, objeto, inclusive, do enunciado Sumular 1° CC n°. 4: "A partir de 1° de abril de 1995, os juros morató rios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais". Dessa foima, também não pode prosperar a irresignação do recorrente DA VIOLAÇÃO À IRRETROATIVIDADE DA LEI 10.174/2001 e LC 105/2001 O recorrente levanta questão relativa a falta de possibilidade de utilização dos dados referentes à CPMF, com base na LC 105/2001, pois isto significaria dar curso retroativo a esta lei, o que é vedado pela Constituição Federal. O recorrente insurge-se contra suposta agressão ao princípio da irretroatividade da lei, inserido no art. 5 0, XXXVI, da CF, que proíbe que a lei nova retroaja e opere efeitos retrooperantes em relação ao direito adquirido, à coisa julgada e aos atos jurídicos perfeitos. 6 Processo n° 10218.000501/2003-55 S2-TE02 Acórdão n.° 2802-00.215 Fl. 4 Cumpre-nos, contudo, analisar as regas trazidas pela Lei Complementar n° 105/2001 e pela Lei n° 10.174/2001 à luz do que dispõe o art. 144, § 1°, do CTN e dos princípios constitucionais, mormente o princípio da irretroatividade das leis. Conforme relatado, trata-se de lançamento decorrente da apuração de suposta omissão de rendimentos decorrentes da utilização dos dados da CPMF, nos termos autorizados pela Lei n°. 10.174/01 para período anterior ao de sua publicação. A presente questão tem sido objeto de análise e discussão não só deste Tribunal Administrativo com também do Poder Judiciário, que não têm apresentado entendimento pacífico do assunto. Não obstante a farta divergência sobre a matéria, tenho me posicionado contrariamente a aplicação das regras contidas na Lei n°. 10.174/01 para sustentar lançamentos referentes aos períodos anteriores ao da publicação da citada lei, por entender tratar-se de norma de natureza material e que, portanto, não pode ter aplicação retroativa. Nesse sentido invoco o brilhante voto do ilustre Ex-Conselheiro Dr. Edison Carlos Fernandes, que abordou a questão de maneira precisa, e que peço permissão para adotá- lo no presente julgado e transcrevê-lo abaixo. Conselheiro EDISON CARLOS FERNANDES, Relator Uma vez que tempestivo e presentes os demais requisitos de admissibilidade, inclusive com o arrolamento de bens (fl. 477), tomo conhecimento do Recurso Voluntário, e submeto-o a julgamento antes do Recurso de Oficio conexo, tendo em vista a matéria tratada, qual seja, a possibilidade de utilização dos dados da CPMF, tal como autorizado pela Lei n° 10.174, de 2001, para lançamento referente a períodos anteriores a sua publicação; questão que passo a enfrentar. A instituição da Contribuição Provisória sobre Movimentações Financeiras — CPMF, pela Emenda Constitucional n° 12, de 1996, e posteriormente pela Lei n° 9.311, de 1996, já foi bastante controvertida. Além disso, criada para ser provisória, essa contribuição foi prorrogada uma vez pela Emenda Constitucional n° 21, de 1999, e outra vez pela Emenda Constitucional n° 37, de 2002. No meio desse tempo, foi publicada a Lei n° 10.174, de 2001, que trouxe alteração considerável na regulamentação da CPMF, fazendo surgir nova discussão jurídica acerca dessa contribuição. Para que fique bem entendida a controvérsia, convém apresentar o texto legal original, especificamente o artigo 11, ,55' 3° da Lei n° 9.311, de 1996: "Art. 11. ( ) sç 3° A Secretaria da Receita Federal resguardará, na forma da legislação aplicada à matéria, o sigilo das informações )7-7 7 prestadas, vedada sua utilização para constituição do crédito tributário relativo a outras contribuições ou impostos." Conforme comentado acima, esse dispositivo foi alterado pela Lei n° 10.174, de 2001, passando a ter a seguinte redação: "Art. 11. ( ) ) ,sç 3° A Secretaria da Receita Federal resguardará, na forma da legislação aplicável à matéria, o sigilo das informações prestadas, facultada sua utilização para instaurar procedimento administrativo tendente a verificar a existência de crédito tributário relativo a impostos e contribuições e para lançamento, no âmbito do procedimento fiscal, do crédito tributário porventura existente, observado o disposto no art. 42 da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996, e alterações posteriores." A par da questão constitucional acerca da proteção ao sigilo bancário como cláusula pétrea, bem apresentada pelo ilustre Conselheiro Wilfrido Augusto Marques, no julgamento do Processo n° 133.512, a qual entendo não ser de competência do Tribunal Administrativo a sua solução, a controvérsia instaurada a partir de então diz respeito à possibilidade ou não de aplicação dessa nova regra, isto é, da utilização dos dados da CPMF desde a sua criação, em 1996, como sinalizador para a caracterização da omissão de receita prevista no artigo 42 da Lei n° 9.430, de 1996. Este último dispositivo permite às autoridades fiscais lançarem o imposto sobre a renda com base em saldos de depósitos bancários sem comprovação de origem (presunção de omissão de receita). Fica assim concluído o quadro: a autoridade fiscal, com base nas informações da CPMF, intima o contribuinte a justificar o seu saldo bancário; no caso de essa mesma autoridade não concordar com a justificativa apresentada, estará ela legitimada a preparar o correspondente auto de infração. Essa discussão é muito bem resumida no voto da ilustre Conselheira Vera Cecília Manos Vieira de Moraes, da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuinte do Ministério da Fazenda, proferido no Acórdão 104-19.304, a saber: "O direito tributário contém normas materiais ou substantivas e normas procedimentais ou adjetivas. Na verdade, o direito tributário material diz respeito à relação jurídica tributária, onde se delineiam os contornos da obrigação tributária e seus elemenfos: a lei e o fato gerador. As normas procedimentais se referem ao lançamento. O direito tributário formal trata da organização administrativa tributária, do lançamento como procedimento administrativo, sua natureza jurídica, função e modalidades. 8 Processo n° 10218.000501/2003-55 S2-TE02 Acórdão n.° 2802-00.215 Fl. 5 Na verdade discute-se se o dispositivo aqui transcrito é norma de direito material, ou norma adjetiva de direito processual tributário. Este é o cerne da questão." Concordo com a conclusão da mencionada Conselheira, no sentido de que o cerne da questão é a identificação da natureza da norma inscrita no artigo 11, § 30 da Lei n° 9.311, de 1996. Tal é a importância dessa definição, que entendemos conveniente dedicar um tópico exclusivo ao enfrentamento da sua natureza, se seria uma norma material ou procedimental. Seguindo no raciocínio da referida Conselheira, apresentamos o seu entendimento quanto ao assunto: "Parece fora de dúvida que-a Lei n° 10.174/2001 não é norma processual, porquanto não estabelece novo rito processual, nem fixa ou amplia poderes de investigação. Com efeito, nem a redação original da Lei n° 9.311/96 previa norma de procedimento. De se lembrar, que enquanto vigia tal dispositivo legal, era vedado o lançamento do imposto de renda e demais tributos sobre a base de incidência revelada através dos recolhimentos da CPMF, conforme mencionado. Sob a vigência deste dispositivo não se afastou a possibilidade de ser constituído o crédito tributário relativo ao imposto de renda, através da intimação de instituições financeiras na forma do art. 197 do C77V. Porém os dados obtidos mediante a fiscalização da CPMF, na vigência da redação original da Lei n° 9311/96, não se prestavam à tributação do imposto em questão, embora os valores dos depósitos bancários pudessem ser objeto de fiscalização e possível lançamento na forma do artigo 42 da Lei n° 9430/96. Por tais motivos há de se entender que a Lei n° 10.174/2001 realmente inovou a tributação do imposto de renda, dado que a partir de sua edição passou a estar descrita em lei nova hipótese de incidência." De maneira diversa, entende a digníssima Procuradora da Fazenda Nacional, doutora Nélida M. de Brito Araujo, em cujos memoriais manifestou sua posição nos seguintes termos: "Os dados da CPMF, extraídos de informações prestadas na forma da Lei n° 10.174/2001, somente servem de instrumento para seleção de contribuinte. Quer dizer: mesmo tendo sido instituída em 2001, a Lei n° 10174/2001 inovou o processo de fiscalização, ampliando os poderes de investigação das autoridades administrativa, exatamente como prevê o § 1° do art. 144 do CTN, e vige, desse modo, no que concerne aos aspectos formais e procedimentais do lançamento, em qualquer tempo passado em que o lançamento puder ser efetuado." Apresentadas as duas posições de maneira resumida, quanto à natureza da norma inscrita na nova redação do artigo 11, § 30 da Lei n° 9.311, de 1996, dada pela Lei n° 10.174, de 2001, 9 entendo que realmente se trata de uma regra procedimental. Isso porque considero impróprio vislumbrar ai uma norma de direito material, ou seja, como uma hipótese de incidência nova, pois, em sendo assim, teriam de ser aplicados todos os balizamentos da instituição ou majoração do tributo, dentre eles não só a irretroatividade, prevista no artigo 150, III a da Constituição Federal, mas também a anterioridade, do artigo 150, III, b mesmo Texto Constitucional. Tenho para mim que a Lei n° 10.174, de 2001, simplesmente previu mais um instrumento de fiscalização às autoridades administrativas. Pois bem, identificada sua natureza, há de descobrirmos como essa norma deve ser aplicada. Uma vez que considero ser o artigo 11, § 3° da Lei n° 9.311, de 1996, com a redação dada pela Lei n° 10.174, de 2001, uma norma procedimental, corolário necessário é entender que a ele se aplica o disposto no artigo 144, § 1° do Código Tributário Nacional — CTIV. E referido dispositivo assim estabelece: "Art. 144. O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada. § 1° Aplica-se ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiro." Ao comentar essa norma, a professora Misabel Derzi, atualizando a obra do saudoso Aliomar Baleiro l , assim esclarece: "O § 1° do art. 144 regula matéria diferente do seu caput. Ele disciplina a lei aplicável ao procedimento de lançar, aos aspectos formais e às garantias e privilégios do crédito tributário, consagrando outra regra, qual seja, a da aplicação imediata da legislação vigente ao tempo do lançamento." Convém destacar ainda a respeitável lição do professor Bernardo Ribeiro de Moraes, que ao enfrentar o dispositivo acima transcrito assim apresentou ,seu entendimento: "A norma em questão respeita a lei tributária no tempo da ocorrência do fato gerador da respectiva obrigação, permitindo a aplicação da legislação posterior que não afeta os elementos legais tomados para o lançamento tributário." Com base nesses ensinamentos, e na minha leitura da nova redação do artigo I I, § 3° da Lei n° 9.311, de 1996, no artigo 144, § 1° do CTN, não compactuo com a idéia de que teria havido desrespeito à irretroatividade legal tributária. Ao tomar a posição de que a norma que autoriza utilização dos dados da I Direito tributário brasileiro. 11 3 Edição. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2001, p. 803. to Processo n° 10218.000501/2003-55 S2-TE02 Acórdão n.° 2802-00.215 Fl. 6 CPMF tem natureza procedimental, não há como defender o seu afastamento com base na irretroatividade, pois a legislação vigente à época do fato gerador, para efeito de determinar o tributo devido, estaria sendo respeitada. A novidade reside no instrumento concedido à autoridade fiscal, e não na incidência de imposto. Por outro lado, entendo que a redação original do dispositivo analisado não tem a mesma sorte da sua redação dada pela Lei n° 10.174, de 2001. Para melhor me explicar, destaco um trecho do antigo texto: "vedada sua utilização para constituição do crédito tributário relativo a outras contribuições ou impostos". Conforme se lê, não tratava o primitivo artigo 11, áç 3° da Lei n° 9.311, de 1996, de uma regra de cunho procedimental; mas efetivamente conferia um direito ao contribuinte e uma vedação à Administração Tributária, o que, para mim, tem a natureza de norma material. Nesse sentido, tenho a posição de ser aplicado o que determina o artigo 194 do mesmo CTN, nestes termos: "Art. 194. A legislação tributária, observado o disposto nesta Lei, regulará, em caráter geral, ou especificamente em função da natureza do tributo de que se tratar, a competência e os poderes das autoridades administrativas em matéria de fiscalização da sua aplicação." No exercício desse mandamento, a redação original do artigo 11, § 3° delimitava os poderes da autoridade administrativa, não permitindo que as informações obtidas com a CPMF fossem utilizadas para o lançamento de outros tributos. O que . se estabeleceu, no meu entender, foi uma matéria de cunho substantivo e não adjetivo. Portanto, mesmo nas fiscalizações iniciadas a partir da publicação da Lei n° 10.174, de 2001, esse direito material deve ser respeitado. Para um melhor entendimento, gostaria de me valer de uma conjectura, desconsiderando o rigor do artigo 12 da Lei Complementar n° 95, de 1998. Suponhamos que, ao invés de ter simplesmente alterado o texto legal, a Lei n° 10.174, de 2001, tivesse revogado o artigo 11, § 3° da Lei n° 9.311, de 1996, e criado um § 4°, com a mesma redação do atual § 3°. Nesse caso, teria havido a revogação de um direito material e a instituição de um instrumento formal com relação à CPMF; porém, aquele direito material continuaria a ser impositivo aos procedimentos de fiscalização realizados nos anos anteriores a sua revogação (final de 1996 a início de 2001). Entendo que foi exatamente o que ocorreu (e o que ocorre hoje), sem, contudo, que se houvesse observado as regras de alteração das leis, estabelecidas no citado artigo 12 da Lei Complementar n° 95, de 1998. Diante do exposto, julgo no sentido de DAR PROVIMENTO ao Recurso Voluntário, para cancelar o auto de infração em epígrafe. 11 Sala das Sessões - DF, em D.T. EDISON CARLOS FERNANDES Sendo assim, por entender que as regras contidas na Lei no. 10.174/01 não poderiam amparar lançamentos referentes a períodos anteriores ao de sua edição, entendo que o lançamento em análise não poderia ser mantido. A despeito do entendimento acima colacionado, cumpre ressaltar que o Superior Tribunal de Justiça tem proferido reiteradas decisões no sentido de que a norma prevista na Lei n° 10.174/2001 tem caráter procedimental e que, por força do § 1 0 do art. 144, do CTN, não deve obediência à irretroatividade. É o que se depreende da ementa transcrita a seguir. "RECURSO ESPECIAL. ALÍNEA "A". TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA .PRETENDIDA SUSPENSÃO DOS EFEITOS DE TERMO DE PROCEDIMENTO FISCAL. REQUERIMENTO DE INFORMAÇÕES AO CONTRIBUINTE RELATIVAS AO ANO-BASE DE 1998, A PARTIR DE DADOS INFORMADOS PELOS BANCOS Á SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL SOBRE A CPMF. PRETENDIDA COBRANÇA DE CRÉDITOS RELATIVOS A OUTROS TRIBUTOS. ARTIGO 6' DA LC 105/01 E II, § 3°, DA LEI N. 9.311/96, NA REDAÇÃO DADA PELA LEI N. 10.174/01. NORMAS DE CARÁTER PROCEDIMENTAL. APLICAÇÃO RETROATIVA. EXEGESE DO ART. 144, § 1°, DO CTN. À luz do que dispõe o artigo 144, § 1°, do CTIV, infere-se que as normas tributárias que estabeleçam "novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliando os poderes de investigação das autoridades administrativas", aplicam-se ao lançamento do tributo, mesmo que relativas a fato gerador ocorrido antes de sua entrada em vigor. Diversamente, as normas que descrevem os elementos do tributo, de natureza material, somente são aplicáveis aos fatos geradores ocorridos após o início de sua vigência (cf "Código Tributário Nacional Comentado". Vladmir Passos de Freitas (coord.). São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 566). Nesse contexto, forçoso reconhecer que os dispositivos (arts. 6° da LC n. 105/01 e 11, § 3°, da Lei n. 9.311/96, na redação dada pela lei n. 10.174/01) que autorizam a utilização dos dados da CPMF pelo Fisco para a apuração de eventuais créditos tributários relativos a outros tributos são normas adjetivas ou meramente procedimentais, acerca das quais não prevalece a irretroatividade defendida pelo v. acórdão da Corte a quo. É de se observar, tão-somente, o prazo de que dispõe a Fazenda Nacional para constituição do crédito tributário. "Tanto o art. 6° da Lei Complementar 105/2001, quanto o art. 1° da Lei 10.174/2001, por ostentarem natureza de normas tributárias procedimentais, são submetidas ao regime intertemporal do art. 144, § 1° do Código Tributário Nacional, permitindo sua aplicação, utilizando-se de informações obtidas anteriormente à sua vigência" (REsp 506.232/PR, Relator Min. Luiz Fux, DJU 16/02/2004). No mesmo sentido: REsp 479.201/SC, Relator Min. Francisco Falcão, DJU 24/05/2004. 12 Processo n° 10218.000501/2003-55 S2-TE02 Acórdão n.° 2802-00.215 Fl. 7 Recurso especial provido para denegar a segurança requerida." (grifo nosso) (Resp 505493/PR; Recurso Especial 2003/0027793-8 — Rel. Min. Franciulli Netto — Segunda Turma — Data julgamento: 17/062004 — ID,I 08/11/2004 p. 201 — RIP vol. 28p. 174.) Desta feita, resta inegável que os dispositivos legais em questão não só gozam da presunção de legitimidade que tem qualquer ato normativo validamente editado pelo Poder Legislativo, como também têm sido recebidos pelo Superior Tribunal de Justiça com a chancela de conformidade com o ordenamento jurídico pátrio. Sendo assim, resta-me admitir como lícito o procedimento realizado pela autoridade fiscalizadora, posto que em consonância com a legislação vigente e a jurisprudência mais autorizada, reconsidero o entendimento manifestado em outras oportunidades, para submeter-me às decisões proferidas pelo Poder Judiciário acerca da matéria em questão. Não devendo prosperar a irresignação do Recorrente, neste tópico. MULTA — CARÁTER CONFISCATORIO Ainda, a recorrente afiuna que a multa de oficio tem caráter confiscatório.. Como estampado no art. 3° do Código Tributário Nacional, tributo é toda prestação pecuniária compulsória, que não constitua sanção de ato ilícito. A sanção de ato ilícito, como já enfatizado anteriormente, tem na multa pecuniária uma de suas espécies. Assim, tratando-se de multa pecuniária, não há que falar em princípio do não-confisco. Ainda, deve-se ressaltar que os princípios constitucionais são dirigidos ao legislador, ou mesmo ao órgão judicial competente, não podendo se dizer que estejam direcionados à Administração Tributária, pois esta se submete ao princípio da legalidade, não podendo se furtar em aplicar a lei. Não pode a autoridade lançadora e julgadora administrativa, por exemplo, invocando o princípio do não-confisco, afastar a aplicação da lei tributária. Isso ocorrendo, significaria declarar, incidenter tantum, a inconstitucionalidade da lei tributária que funcionou como base legal do lançamento (imposto e multa de oficio). Ora, como é cediço, somente os órgãos judiciais têm esse poder. . . Diante do acima exposto, não conheço das preliminares" argüidas e no mérito nego provimento ao recurso voluntário. , Ana PaulaÊselli Erichsen_Lek 13

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9564235 #
Numero do processo: 11080.908574/2009-48
Turma: Terceira Turma Especial da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Mar 02 00:00:00 UTC 2011
Ementa: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 01/11/1996 a 30/11/1996 DECISÃO NÃO CONTESTADA. Considerar-se-á não recorrida a matéria que não for expressamente contestada pelo interessado.
Numero da decisão: 3803-001.377
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso, nos termos do voto do relator.
Nome do relator: BELCHIOR MELO DE SOUZA
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FAZENDA NACIONAL    Assunto: Processo Administrativo Fiscal  Período de apuração: 01/11/1996 a 30/11/1996  DECISÃO NÃO CONTESTADA.  Considerar­se­á  não  recorrida  a  matéria  que  não  for  expressamente  contestada pelo interessado.    Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  não  conhecer do recurso, nos termos do voto do relator.  (assinado digitalmente)  Alexandre Kern ­ Presidente.   (assinado digitalmente)  Belchior Melo de Sousa ­ Relator.  Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros:  Carlos  Henrique  Martins de Lima, Hélcio Lafetá Reis, Rangel Perrucci Fiorin e Daniel Maurício Fedato.  Relatório  Trata o presente de recurso voluntário contra o Acórdão de nº 10­24.226, de  4  de  março  de  2010,  da  DRJ­Porto  Alegre/RS,  fls.  23  a  24,  que  julgou  improcedente  a  manifestação de inconformidade.     Fl. 148DF CARF MF Emitido em 15/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 07/03/2011 por BELCHIOR MELO DE SOUSA Assinado digitalmente em 08/03/2011 por ALEXANDRE KERN, 07/03/2011 por BELCHIOR MELO DE SOUSA     2 A  não­homologação  da  compensação  declarada  fundamenta­se  na  falta  de  comprovação do pagamento indicado na declaração de compensação.   Na manifestação de inconformidade apresentada a interessada:  a) defende que não seria devido qualquer valor a título de contribuição para o  PIS  desde  a  edição  da  Medida  Provisória  n°  1212/1995  até  a  promulgação  da  Lei  n°  9.715/1998;  b)  fundamenta  este  entendimento  na  suspensão  da  eficácia  da  expressão  "aplicando­se aos fatos geradores ocorridos a partir de 10 de outubro de 1995", constante do  artigo  17  da  dita  medida  provisória,  pelo  Supremo  Tribunal  Federal,  na  Ação  Direta  de  Inconstitucionalidade n° 1417­0;  c) afirma que a  referida  suspensão aplica­se a  todas as  reedições sucessivas  da MP n° 1212/1995, sendo válida a cobrança da contribuição apenas a partir da promulgação  da Lei n° 9.715/1998;  d)  sustenta  que  estaria  configurada,  em  decorrência  dessa  decisão  judicial,  uma  vacatio  legis  no  período  compreendido  entre  a  Resolução  do  Senado  n°  49/1995  e  a  promulgação da Lei n° 9.715/1998. No seu ponto de vista, nenhum valor seria devido a título  de  contribuição  para  o  PIS  no  período  de  outubro  de  1995  até  a  promulgação  da  Lei  n°  9.715/1998.  Em  seu  julgamento    DRJ/Porto  Alegre  levou  em  conta  a  falta  de  comprovação  do  pagamento  indicado  para  declarar  a  impossibilidade  de  homologar  a  compensação declarada por violação ao art. 170 do Código Tributário Nacional.  Apenas  a  título  de  esclarecimentos,  fez  considerações  sobre  a  tese  de  vacância legal durante a vigência da medida provisória n° 1212, de 1995 e suas reedições, até  sua conversão na   Lei 9.715, de 1998. Serviu­se do julgado no RE 232.896/PA e a  Instrução  Normativa n° 06, de 19 de janeiro de 2000, para sustentar a sua eficácia a partir de 90 dias da  edição, tendo vigência no período compreendido entre 1° de outubro de 1995 e 29 de fevereiro  de 1996 o disposto na Lei Complementar n° 7, de 1970, e n° 8, de 1970.   Por  fim,  surpreendeu­se  com  o  pagamento  indicado  na  DComp,  que  teria  ocorrido  há  mais  de  5  anos  após  o  vencimento  do  tributo  sem  a  incidência  de  qualquer  acréscimo moratório, e com um percentual de correção (taxa selic) bastante elevado para uma  compensação que teria ocorrido poucos meses após o alegado recolhimento indevido.   Cientificada  da  decisão  em  05  de maio  de  2010,  irresignada,  a  interessada  apresentou  o  recurso  voluntário  de  fls.  35  a  44,  em  21  de  maio  de  2010,  em  que  não  se  contrapõe à decisão recorrida, mas busca alcançar por meio do recurso outro fim, nos termos  como registra a seguir o seu pedido: “antes de adentrar  (mos) aos  fatos do presente recurso  faz­se necessário deixar claro que a empresa não busca a reforma da decisão que manteve a  decisão de não homologação dos créditos tributários, exarada pela Delegacia da Receita.”.  É o relatório.  Voto             Conselheiro Relator Belchior Melo de Sousa  Fl. 149DF CARF MF Emitido em 15/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 07/03/2011 por BELCHIOR MELO DE SOUSA Assinado digitalmente em 08/03/2011 por ALEXANDRE KERN, 07/03/2011 por BELCHIOR MELO DE SOUSA Processo nº 11080.908574/2009­48  Acórdão n.º 3803­001.377  S3­TE03  Fl. 140          3 O  recurso  é  tempestivo,  porém  não  atende  a  todas  as  condições  de  admissibilidade.  À guisa de esclarecimento  Registro  que  a  nobre  relatora  da  decisão  de  primeira  instância  não  compreendeu  o  preenchimento  da DComp,  ao  enxergar  o  pagamento  a maior  indicado  pela  contribuinte  efetuado  quase  oito  (8)  anos  após  o  vencimento  sem  o  acréscimos  da multa  de  mora  e  dos  juros  Selic,  e  excesso  de  juros  sobre  o  débito  para  uma  compensação  que  teria  ocorrido  poucos meses  após  o  alegado  recolhimento  indevido,  dados  extraídos  do  despacho  decisório de fl. 12.  A  elucidação  desses  dados  deve  ser  feita  no  contexto  da  reivindicação  da  contribuinte.   Como segue:   O pagamento que a contribuinte efetuou sob a égide da LC nº 07/70 foi tido,  posteriormente,  pela  então declarante  como  indevido, decorrente do  seu  entendimento de  ter  ocorrido  a  vacatio  legis  atrás  referida.    A  transmissão  da DComp  eletrônica  não  se  faria  se  fosse registrado pagamento com mais de cinco (5) anos. Daí, a falsa informação prestada pela  declarante  de  que  o  pagamento  teria  se  dado  na  própria  data  da  DComp,  31  de  outubro  de  2005, para burlar o aplicativo PerdComp.   Quanto  aos  juros  excessivos,  não  foram  indicados  pela  contribuinte,  como  pensou  a  nobre  relatora,  mas  calculados  pelo  aplicativo  do  Sistema  de  Controle  de  Compensação­SCC,  tendo  em  vista  a  cobrança  do  débito  não  homologado.  Trata­se  da  sua  incidência sobre o débito vencido em outubro de 2005, que a contribuinte pretendeu quitar com  base em toda a falácia que trouxe aos autos, para pagamento até 30 de abril de 2009, mês de  emissão do despacho decisório eletrônico. Portanto  tais  juros  são representativos do acúmulo  de mais de quarenta meses de incidência da Selic.  Da impertinência do pedido no recurso  No requerimento de fl. 25, dirigido ao Delegado da Receita Federal do Brasil  em  Porto  Alegre,  a  empresa  informa  que  aderiu  ao  parcelamento  instituído  pela  Lei  n.°11.941/2009, que se deu em 21 de setembro de 2009.  A  Agência  da  Receita  Federal  em  Guaíba,  órgão  jurisdicionante  da  contribuinte, atendendo o recomendado pelo SEORT/DRF/Porto Alegre  intimou a  requerente  do  resultado  do  seu  pleito  de  desistência  de  interpor  recurso  voluntário,  para  confirmar  a  adesão no dito parcelamento, nos termos abaixo:  Informar,  que  referente  a  Desistência  do  direito  a  interpor  Recurso Voluntário, protocolada em 19/03/2010, não há de se  considerar, tendo como base a Portaria Conjunta PGFN/RFB n  o 13, de 19 de novembro de 2009, Art. 29 que determina:  "Os  prazos  para  desistência  de  impugnação  ou  recurso  administrativos ou de ação judicial de que batam o caput do art  13e o § 40 do art. 32 da Portaria Conjunta PGFN/RFI3 No 6, de  2009, ficam prorrogados para 28 de fevereiro de 2010."   Fl. 150DF CARF MF Emitido em 15/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 07/03/2011 por BELCHIOR MELO DE SOUSA Assinado digitalmente em 08/03/2011 por ALEXANDRE KERN, 07/03/2011 por BELCHIOR MELO DE SOUSA     4 Informar, ainda, que é facultado à interessada, no mesmo prazo  de  30  dias  da  intimação,  o  direito  de  recurso  ao  Conselho  Administrativo de Recursos Fiscais ­ CARF. [grifos do original]  A recorrente  expressamente declara que não contesta  a decisão de primeira  instância, que não homologou as compensações, e o que almeja – completa:  e  sim  pretende  ver  CONSOLIDADA  SUA  ADESÃO  AO  PARCELAMENTO  INSTITUÍDO  PELA  LEI  11.941/09,  inobstante  não  ter  havido  protocolo  de  petição  de  desistência  dos  recursos  administrativos  dentro  do  prazo  estipulado  pela  Portaria Conjunta n°. 13/2009, pelas razões de fato e de direito  que passa a expor.  Na  linha  do  que  enuncia  o  art.  14  do  Decreto  nº  70.235,  de  1972,  “A  impugnação  da  exigência  instaura  a  fase  litigiosa  do  procedimento.”,  o  recurso  voluntário  permite  a  continuidade  do  litígio  na  esfera  de  julgamento  de  segundo  grau,  vale  dizer,  no  Conselho Administrativo de Recursos Fiscais.  Assim deixa claro o art. 56 da Lei nº 9.784, de 1999, litteris:  Art.  56. Das decisões administrativas  cabe  recurso, em  face de  razões de legalidade e de mérito.  No  mesmo  diapasão  do  art.  17,  que  estabelece:  que  “considerar­se­á  não  impugnada  a  matéria  que  não  tenha  sido  expressamente  contestada  pelo  impugnante.”  (Redação  dada  pela  Lei  nº  9.532,  de  1997),  matéria  que  não  houver  sido  expressamente  contestada na decisão de piso, será considerada não recorrida.  Não é escopo deste processo decidir acerca da inclusão ou não de débitos em  programa de parcelamento.  Pelo exposto, voto por não conhecer do recurso.  Sala das sessões, 02 de março de 2011  Belchior Melo de Sousa  Fl. 151DF CARF MF Emitido em 15/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 07/03/2011 por BELCHIOR MELO DE SOUSA Assinado digitalmente em 08/03/2011 por ALEXANDRE KERN, 07/03/2011 por BELCHIOR MELO DE SOUSA Processo nº 11080.908574/2009­48  Acórdão n.º 3803­001.377  S3­TE03  Fl. 141          5     Ministério da Fazenda  Conselho Administrativo de Recursos Fiscais  Terceira Seção ­ Terceira Câmara    TERMO DE ENCAMINHAMENTO      Processo nº:   11080.908574/2009­48  Interessada:  SINALIZADORA RODOVIÁRIA LTDA.        Encaminhem­se  os  presentes  autos  à  unidade  de  origem,  para  ciência  à  interessada do teor do Acórdão no 3803­001.377, de 02 de março de 2011, da 3a. Turma Especial da  3a. Seção e demais providências.  Brasília ­ DF, em 02 de março de 2011.   [Assinado digitalmente]  Alexandre Kern  3a Turma Especial da 3a Seção ­ Presidente                                  Fl. 152DF CARF MF Emitido em 15/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 07/03/2011 por BELCHIOR MELO DE SOUSA Assinado digitalmente em 08/03/2011 por ALEXANDRE KERN, 07/03/2011 por BELCHIOR MELO DE SOUSA

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9540314 #
Numero do processo: 10845.001464/91-93
Turma: Terceira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu May 06 00:00:00 UTC 1993
Numero da decisão: 303-00.555
Decisão: RESOLVEM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligência à Repartição de Origem, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: SANDRA MARIA FARONI
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DRF - SANTOS - SP R E S O L U ç Ã O Nº 303-555 /'VISTOS, rel~tados e discutidos os presentes autos, \. • RESOLVEM os Membros da Tercei~a C~mara do Terceiro Con selho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em converter o jul gamento em diligência à Repartição de Origem, na forma do relatório' e voto que passam a integrar o presente julgado. Brasília-DF, em 06 de maio de 1993 • or da Faz. Nac • • • - Presidente .~/~EVE VISTO EM SESSÃO DE: 1 Participaram, ainda, do presente julgamento os seguintes Conselheiros: DIONE MARIA ANDRADE DA FONSECA, LEOPOLDO CtSAR FONTENELLE, MILTON DE SOUZA COELHO, CARLOS BARCANIAS CHIESA_érROSA~MARTAMAGALHÃES DE OLI- VEIRA. Ausentes os Cons. MALVINA CORUJO DE AZEVEDO LOPES e HUMBERTO ESMERALDO BARRETO FILHO. MINISTéRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES RO CONSELHO DE CONTRIBUINTES - TERCEIRA CAMARA RECURSO N. 113.897 - RESOLU~~O N. 303-555 RECORRENTE: PORCHER DO BRASIL TECIDOS DE VIDRO LTDA. RECORRIDA DRF - SANTOS - SP RELATORA SANDRA MARIA FARONI R E L A T O R I O 2 Contra a ,empresa acima identificada foi lavrado o auto de infra~~o de fI. 1 para exigência do crédito tributário assim discrimi- nado . •Imposto de importa~~oIPI Corre~~o monetária 1.1. (até 22.03.91) Multa 1.1. (Lei n. 7799/89~ art. 74) Multa art. 524 R.A. Multa art. 364 RIPI TOTAL Valor (Cr$) 14.467.240,06 755.117,60 635.111,84 3.020.470,38 355.381,38 755.117,60 19.988.438,86 • • ~ a seguinte a descri~~o dos f~tos e enquadramento legal contido no campo 10 do A.I.: "A Empresa autuada, Porcher do Brasil Tecidos de Vidros Ltda., mediante D.I. n. 7088/91, submeteu a despacho aduaneiro as mercadorias acondicionadas no "container" n. ENAU 400.059-0. Em ato de confer@ncia fisica, convoquei para a correta identifica~~o das mercadorias, um engenheiro creden- ciado pela DRF-Santos, que emitiu o laudo técnico n. SETCDE 0187/91, em 21.03.91, que vai apenso à D.I. Embasada no parecer conclusivo do precitado docu- mento, constatei as seguintes irregularidades: 1) ANEXO 11 - ADIÇ~O 001 DA DI A máquina descrita, conf. prolatado no 1. parágrafo do qua- dro "Parecer conclusivo" n~o goza do destaque/"EX" para a posi~~o 8445.40.0199, concedido pela portaria MEFP 353/90, ficando pois sujeita a tributa~~o normal de 201. P/lI, além de 51.P/IPI. 2) ANEXO 11 - ADIÇ~O 002 O mesmo suporte técnico aponta a mercadoria como tendo por "passado prologado uso", estando pois ao desamparo do docu- mento hábil de importa~~o, vide: • MINIST~RIO DA FAZENDA 3 TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Rec. 1 1 3 • 89 7 Res. 303-555(> Comunicado CACEX 204/88, Título VII, subitem 7.4; Destarte sujeita à pena prevista no inciso X do Art. 514 do R. Aduaneiro, aprovado pelo decreto 91.030/85, formalizado por documento apenso (Auto de InfraGão e termo de apreensão e guarda fiscal -- parágrafo único Art. 23-DL 1455/76). A mercadoria descrita na adição 002 enquadra-se no código TAB/SH 8445.40.0199, como parte integranta da máqui- na, não sendo mercadoria do destaque "EX" sendo gravada com a alíquota de 20% P/lI . 3) ANEXO 11 - ADICãO 003 • • 3.1) Conjunto de peQas sobressalentes declarado está incor- retamente classificado. Enquadra-se sob o código 8448.39.0201, sujeito pois às alíquotas de 20% de 1.1. e 5% de IPI; 3.2) Segundo o descrito no Laudo Técnico SETCDE 187/91, as peças encontradas em conferência física não correspondem ao valor declarado, sendo atribuído às mesmas o valor de cr$ 1.334.513,30, ocasionando pois uma falta equivalente ao va- lor de Cr$ 3.553.813,82, punível por infração do art. 524- caput do Regulamento Aduaneiro, aprovado pelo Dec. 91.030/85 (50% do 11 Correspondente). • • 4) Também foi encontrada uma moto bomba p/ líquido "tipo CZ 27-Comprenant conforme descrita no último parágrafo do qua- dro "Parecer conclusivo, não pertinente à máquina declarada e ao arrepio da G.I. n. 0018-90/042923-5, sendo objeto da apreensão nos termos do inciso X do Art. 514 do Regulamento Aduaneiro, aprovado pelo Decreto 91.030/85;' formalizado por documento apenso (Auto de Infração e Termo de Apreensão e Guarda Fiscal - parágrafo único Art. 23-DL 1455/76). E, no exercício das funções de A.F.T.N., lavrei o presente Auto de InfraQão, exigindo o crédito tributário exibido no anverso deste, além do competente Auto de Infra- ção e Termo de Apreensão e Guarda Fiscal, em conexão com o presente Auto de InfraQão. Proponho, ainda: 1) Encaminhamento da D.I. n. 7088/91 ao "GECLAM"-DRF-STS, para exame de possíveis indí- cios de superfaturamento parà a máquina e acessórios decla- rados, com as medidas cabíveis e 2) Exigência de complemen- tação de ICMS, se julgado procedente o presente feito." O auto de infraGão foi retificado pelo "Auto Complementar" de fI. 26, ficando o crédito assim representado: Imposto de ImportaGão IPI TOTAL Valor 14.467.240,06 755.117,60 15.222.357,66 No campo 10 do "Auto Complementar" foi consignado: MINIST~RIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4 Rec. 1 1 3 .89 7 Res. 303-555 ,} (y- • • "Tendo em vista o parecer e despacho de fI. 25, no que tange à alteração das exigências formuladas no presente procedimento, procedo a seguir à retificação do Auto de In~ fração de fI. 1, conforme "abaixo discÍ'iminado: Item 3 - Anexo II - Adicão 003 3.2 - Torna-se sem efeito, ficando excluído a mul- ta prevista no art. 524, caput, do Regulamento Aduaneiro, no valor de Cr$ 355.381,38, calculada na base de 50% da dife- renGa do imposto de importação. Item 4 Considerando que a moto-bomba referida neste item, encontrada a maior, é mercadoria nova, não é ela passível de apreensão, providência que só deve prevalecer para mercado- rias comprovadamente com sinais de uso . Outrossim, fica sem efeito o lanGamento da multa prevista no art. 364, inciso 11, do Decreto n. 37.981/82, no valor de Cr$ 755.117,60, tendo em vista não ter ainda ocor- rido o desembaraGo aduaneiro. Deixam, ainda, de ser aplicadas, na presente au- tuação, a multa de 20% prevista na Lei n. 7799/89, em seu art. 74, inciso 11, no valor de Cr$ 3.020.470,38, e a corre- Qão monetária indicada, vista como deverão incidir no momen- to próprio e na hipótese de ser julgada procedente esta ação fiscal, com o que, consequentemente, ficam sem efeito o De- monstrativo do campo 6 do Auto de fI. 1 e os Documentos de fls. 2e 3. Ficam mantidos os valores relativos ao Imposto de Importação e ao IPI, campo 5, linhas 1 e 2." A autoridade singular julgou procedente a ação fiscal pela Decisão n. 80/91, dessa forma ementada: "Mercadoria submetida a despacho e, em conferência física, encontrada em divergência ao amparo do beneficio solicitado; no caso presente o maquinismo deveria ter uma velocidade de 500ms/minuto de enrolamento do fio, e tem somente 100 ms/mi- nuto, para gozo da redução tarifária do "EX" da posição TAB/SH 8445.40.0199 de 20% do I.I. para 0%. Nega-se o bene- fício e exige-se o recolhimento dos tributos. Mercadoria encontrada a maior, sem G.I. e declaraGão na D.I., no caso presente a moto~bomba, apreensão da mesma. Maquinário declarado como novo na G.I. e D.I., o despachado Gaiolas para 144 bobinas, estando totalmente usadas e quase sucateadas, determina o seu perdimento. Comunicado Cacex 204/88, Titulo VII, subitem 7.4 e art. 514 do R.A. Dec. 91.030/85 (Decreto-Lei n. 37/66, art. 105, e Decreto-Lei 1455/76, art. 23, IV e parágrafo único)." Assim está redigida a conclusão da peça decisória de 1. grau: MINISTéRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • 5 Rec. 113.897 Res. 303-555 "Julgo procedente a a~ão fiscal instaurada e imponho à au- tuada o recolhimento do crédito tributário nos valores ...; valores es- tes que deverão ser acrescidos dos encargos legais cabíveis. Acordo com a apreensão e perdimentos determinados no auto de infração e exaustivamente relatados no decorrer do processo, como de- termina a legislação citada na minuta de decisão". O recurso impetrado pela empresa já foi objeto de apreciação desta 3a. Câmara, em sessão de 12.06.92, quando, por unanimidade de votos, decidiu-se converter o julgamento em diligência." E o seguinte o inteiro teor do relatório e voto que embasa- ram a Resolução n. 303-515: • •• • • "R E L A T O R I O Legalmente representada, a empresa acima identifi- cada, recorre tempestivamente a este Conselho de Contribuin- tes, inconformada com a decisão de 1. grau que houve por bem manter o lançamento constante do Auto de Infração de fls., que desclassificou a bobinadeira importada pela recorrente de uma posição "ex" TAB/SH 8445.40. 01.99, com aIíquota zero, para uma alíquota de 20%, em face de divergência da capaci- dade de enrolamento do fio, que deve ser de 500 metros por minuto, entendendo o fisco que tal velocidade é de 100 me- tros por minuto. Na peça recursal, alega em síntese a recorrente: 1. Importou um conjunto de três bobinadeiras, que no ato de conferência foram consideradas usadas, razão pela qual se utilizou de assistência de um técnico, que, conside- rou novas tais máquinas, mas com base em catálogo que vinha no "container" entendeu que sua característica era distinta da especificada na G.I. e D.I., com relação à sua velocidade de processamento do fio. 2. A recorrente postulou, então, fosse feita uma perlCla com o maquinário em funcionamento, pois o manual utilizado pelo técnico não se referia integralmente à máqui- na importada cujas características eram peculiares, havendo, assim, discordância entre o manual padrão e as máquinas im- portadas. 3. A DRF em Santos cerceou o direito de defesa do contribuinte ao indeferir a continuação de vistoria fiscal no domicilio do importador, após a montagem do conjunto, quando se poderia, efetivamente, aferir a velocidade das má- quinas. 4. Por outro lado, confundiram-se dois conceitos distintos utilizados no manual de uso: velocidade nominal da máquina, que depende do tipo de material, firmeza do fio DTEX 300, número de torções e força do motor, com "delivery speed", que não é a velocidade da máquina, mas velocidade de entrega do material. 5. Finalmente, com base no amplo direito de defe- sa, postula a recorrente seja feita diligência na empresa para verificar se a velocidade das máquinas está acima de 500 metros/minuto com fio DTEX 300, conforme consta dos do- cumentos de importaGão. No mérito requer o cancelamento do Auto de InfraGão. TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES MINIST~RIO DA FAZENDA tos e, A decisão conclusão que 6 Rec. 113.897 Res. 303-555,/ recorrida aponta os seguintes fundamen- leio em sessão: (fls. 38 a 45). • • V O T O A questão se situa na determinação da velocidade das bobinadeiras importadas. Se for acima de 500 m por minu- to, beneficia-se do "ex" da posição TAB/SH 8445.40.01.99, cuja alíquota é "zero". Caso contrário terá uma incidência no 1.1. à alíquota de 20%. A autoridade lançadora em laudo do assistente téc- nico, de fls. 17, verso, analisando as referidas máquinas, entendeu o seguinte: "Em ato de conferência da máquina, foi encontrado o catálogo da mesma onde pode ser observado que a velocidade superior da máquina é de 100 (cem) metros por minuto, e "não acima de 500 (quinhentos) metros por minuto como o discrimi- nado na adição 001 do despacho. Em anexo xerox da folha do catálogo com a referida informação". Assim, o lançamento apoiou-se nessa constataQão. Todavia, a recorrente solicitou perícia técnica, com a má- quina funcionando, para verificar a velocidade específica, uma vez que alegava que a máquina possuia individualidade própria não correspondendo à mencionada no catálogo utiliza- do pelo assistente técnico. A fls. 32, a auditora autuante opinou, em vista da divergência apontada e considerando as observações do impor- tador, nada ter a opor com relação à realização da perícia solicitada ponderando, todavia que houvesse perito da União e do sujeito passivo. Entretanto, a autoridade instrutora não deferiu tal perícia, a meu ver atentando contra princípio constitu- cional de ampla defesa, em face da necessidade de se escla- recer, com as máquinas funcionando, a sua efetiva velocida- de. Sendo a velocidade das referidas máquinas elemento indispensável para a correta classificação tarifária do con- junto de três bombinadeiras, voto no sentido de o julgamento ser convertido em diligência, a fim de que se realize perí- cia técnica no estabelecimento da recorrente, com perito da União e da recorrente, se assim ela julgar conveniente, para que se constate: a) A efetiva velocidade das bobinadeiras; b) Se, de acordo com as características apresenta- das pela máquina, estaria amparada pelo destaque "ex" da po- sição 8445.40.0199, concedida pela Portaria MEFP 353/90, va- le dizer se, efetivamente trata-se de "bobinadeira automáti- ca para recepção de fios sintéticos multifilamentos, de tí- tulo abaixo de 300 DTEX, com capacidade acima de 10 quilos de fio por bobina, e velocidade superior a 500 metros por minuto." MINIST~RIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 7 Rec. 113.897 Res. 303-555 • • • • Retornam os autos, agora instruídos com o parecer do enge- nheiro certificante, ~ seguir transcrito: "De acordo com a solicita~ão do 3. Conselho de Contribuintes constante de fls. 114 do processo n. 10845.001464/91-93, compareci, no dia 26 de novembro de 1992, nas dependências da firma PORCHER DO BRASIL TECIDOS DE VIDROS LTDA., cito a Av. Caetano Ruggleri n. 4153, na cidade de Itú-SP e, na presenQa dos interessados, procedi à verifi- ca~ão da máquina objeto do processo acima citado, e passo a responder os quesitos formulados por esse egrégio Conselho: 1) Na localidade, encontramos a bobinadeira monta- da, com um dos três módulos prontos para o teste. Em funcio- namento e, com aparelho próprio para esse tipo de medição, constatamos que a velocidade é superior a 500 (quinhentos) metros por minuto. 2) No teste, a máquina trabalhou com fios sintéti- cos multifilamentos, de título de 280 (duzentos e oitenta) DTEX, com capacidade acima de 10 (dez) quilos por bobina e velocidade superior a 500 (quinhentos) metros por minuto. Devido à verificação do funcionamento da máquina, reformulo a resposta do quesito número um do meu laudo de fls. 17 (dezessete) pois, constatei, tratar-se de máquina não automática, devido à mesma não apresentar tranca automá- tica de espulas, não efetuar a emenda dos fios automatica- mente e, a troca da bobina final, é feita manualmente. Assim sendo, está descaracterizada a sua finalidade de automatiza- ção. Sem mais, é o que cumpre informar. Santos, 15 de dezembro de 1992." E o relatório . • MINIST~RIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES v O T O 8 Rec. 113.897 Res. 303-555 Embora a decis~o recorrida faça referência, também, a perdi- mento e apreensão de mercadoria, este processo diz respeito, somente, ao crédito relativo aos impostos. Primeiro, porque o auto de fI. 1 menciona expressamente "Auto de Infra~ão e Termo de Apreensão e Guarda Fiscal, em conexão com o presente Auto de Infração". Depois, porque a aplicação da pena de perdimento em razão de infrações caracterizadas como dano ao Erário (Decreto-lei n. 1455/76, art. 23) compete ao Mi- nistro da Fazenda em instância única, não cabendo ao Delegado decidir sobre sua aplicação nem ao Conselho de Contribuintes apreciar recursos contra a mesma. Duas, portanto, são as exigências constantes do auto de in- fração inicial e que permanecem neste processo, que são as referidas no item 1 e no subitem 3.1 da descrição constante do campo 10 (fI. 1v.). O subitem 3.1 trata da reclassificaQão das peças sobressa- lentes. E, conquanto não tenha sido impugnado na peça de fI. 29)não há prova no processo do seu pagamento e a exigência a ele relativa compõe o crédito mantido pela decisão de primeira instância. No recurso, em- bora a recorrente requeira, genericamente, "o cancelamento deiauto de infra~ão e os créditos tributários dele decorrentes", não apresentou nenhun1a razão de defesa a respeito da desclassificação tarifária. Quanto à desclassificação da bobinadeira do "Ex" da posição, deveu-se a mesma ao fato, apontado no laudo pericial de fI. 17, de que sua velocidade não é acima de 500 metros por minuto. Esse dado está retificado na informa~ão de fI. 117, prestada pelo mesmo engenheiro certificante que deu o laudo anterior, já agora a vista da máquina em funcionamento. Ocorre que, em função da nova perícia, o engenheiro reformu- la, também, a anterior identificação dada à mercadoria, por ter cons- tatado que a mesma não é automática. Porém esse fato, não conhecido quando do lançamento efetua- do, não foi objeto do auto e não pôde, portanto, ser contestado pelo contribuinte;~::. Tendo em vista o exposto, e considerando, ainda, a postula- ção so Sr. Procurador da Fazenda Nacional, voto por que sejam os fei- tos chamados à ordem, retornando o processo à repartição de origem pa- ra que a autoridade administrativa tome ciência do resultado da perí- cia determinada por este Conselho (fI. 117) e adote as providências que julgar cabíveis, bem como dê ciência ao contribuinte. Sala das Sessões, em 06 de maio de 1993. ., 19l SANDRA MARIA FARONI - Relatora 00000001 00000002 00000003 00000004 00000005 00000006 00000007 00000008

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9552831 #
Numero do processo: 10665.001215/2005-09
Turma: Terceira Turma Especial da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Feb 03 00:00:00 UTC 2011
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 03/02/2003, 02/05/2003, 02/02/2004 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRADIÇÃO. NECESSIDADE DE ESCLARECIMENTO. Constatada a existência de contradição entre a decisão e seus fundamentos, cabem Embargos de Declaração a fim de promover o saneamento do julgado. Do julgamento de recurso voluntário não poderá resultar agravamento da sanção.
Numero da decisão: 3803-001.213
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, acolher os declaratórios da DRF/Divinópolis-MG, para esclarecer a contradição existente entre a decisão e os fundamentos do Acórdão nº 3803-00.206, de 18 de novembro de 2009, fls. 154 a 156, reformando o aresto relativamente à penalidade aplicada para o descumprimento da obrigação acessória referente ao 4º trimestre de 2003 (data de referência 02/2/2004), que deverá ser revertida para o seu valor original (R$ 1.500,00), mantendo-se todavia a redução da penalidade para R$ 5.000,00 (cinco mil reais), decorrente da retroação benigna da Lei n° 11.945, de 2009, relativamente aos demais períodos (datas de referência de 03/02/20 03 e 02/05/2003), nos termos do voto do relator.
Matéria: IPI- ação fiscal - penalidades (multas isoladas)
Nome do relator: ALEXANDRE KERN
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Embargante DRF/DIVINOPOLIS-MG Interessado ARTE GRÁFICA A JATO LTDA ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 03/02/200.3, 02/05/2003, 02/02/2004 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRADIÇÃO. NECESSIDADE DE ESCLARECIMENTO. Constatada a existência de contradição entre a decisão e seus fundamentos, cabem Embargos de Declaração a fim de promover o saneamento do . julgado . Do julgamento de recurso voluntário não poderá resultar agravamento da sanção. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiada, acolher os declaratórios da DRF/Divinópalis-MG, para esclarecer a contradição existente entre a decisão e os fundamentos do Acórdão n2 3803-00,206, de 18 de novembro de 2009. M., 154 a 156, reformando o aresto relativamente à penalidade aplicada para o descumprimento da obrigação acessória referente ao 4' trimestre de 2003 (data de referência 02/2/2004), que deverá set revertida para o seu valor original (R$ 1.500,00), mantendo-se todavia a redução da penalidade para R$ 5.000,00 (cinco mil reais), decorrente da retroação benigna da Lei n° 11.945, de 2009, relativamente aos demais períodos (datas de relèrência de 03/02/20 03 e 02/05/2003). 110S termos do voto do relator. fassinado digitalmente] Alexandre Kern — Presidente e relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Participaram ainda do presente julgamento os Conselheiros Belchior Melo de Sousa, Range] Permed Florin, Hélcio Lafetri Reis, Daniel Maurício Fedato e Carlos Henrique Martins de Lima. Relatório •• ' DF CARE Mi- H lo Cuida-se de petição (ti, 162) subscrita pelo Sr. Agente da Receita Federal em Formiga, vinculada à DRF/Divinópolis-MG, propondo a revisão do Acórdão n 2 3803-00,206, de 18 de novembro de 2009, fis. 154 a 156, assim ementado: Assunto Obi igações Acessórias Exercido 2003. 2004 DIF.-PAPEL IAIUNE ATRASO NA ENTREGA DA DECLARACJO PENALIDADE não-apicsentação, ou a apresentação da Declaração Especial de Informações Relativas ao Controle do Papel Imune após o prazo estabelecido para a entrega dessa declaração, sujeita o contribuinte à aplicação da multa instituida na legislação polo o desciunprimento dessa obrigação acessória NORMA PENAL MAIS BENIGNA REIROAÇÃO Reduz-se a penalidade aplicada em face da edição posterior de nor mo penal mais benigna. Assunto.. Processo Administrativo Fiscal :Exercicio 2003, 2004 ARGUIÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGAMENTO ADMINISTRATIVO COMPETÊNCIA O processo administrativo fiscal não é foro habit pain a apr eciação de arguições de inconstitucionalidade, pot se natal de matéria de competência exclusiva cIo Poder Judiciário O Segundo Conselho de Conn ibuintes não é competente pcn.o se pronunciar sobre a inconstitucionalidade da legislação ti ibutária (Srimula n°2 do Segundo Conselho de Contribuintes) De acordo com o expediente, o atesto, ao fazer retroagir o disposto no inc.. II do § 4' do art. I° da Lei n° 11.945, de 2009, operando refonnatio in pc/us, teria agravado a penalidade originalmente aplicada pelo Auto de Infração de fls, 3 e 4 e anexos para a data de referência 02/02/2004 (fl.. 6). o relatório do que interessa. Voto Conselheiro Alexandre Kern Ad rnssibilkIacle Nos termos do art. 65 do Regimento Interno dos Conselhos Administrativo de Recursos Fiscais — RI-CARF, aprovado pela Portaria MF n 2 256, de 23 de junho de 2009, com as alterações introduzidas pela Portaria MF n° 586, de 22 de dezembro de 2010, cabem embatgos de declataeão quando o acórdão contiver obscuridade, omissão, contradição entre a decisão e seus fundamentos, ou for omitido ponto sabre o qual devia pronunciar-se a turma, em petição dirigida ao presidente da Turma em cinco dias da data da ciência do acórdão. 0 inc. IV E‘11.1 IDaiC32.qjYj I p01- ALE: KIPE] KERN 2 1 7 Processo on 10665.001215/2005-09 S3-1 li:03 AcOrdfio o " 38 113-01.213 1 -1 164 do § I' do art. 65 outorga legitimidade ativa ao titular da unidade da administração tributária encarregada da liquidação e execução do acordão . Corn efeito, há evidente contradição entre a decisão, que determinou que penalidade pelo descumprimento da obrigação acessória referente ao 4' trimestre de 2003 fosse no valor de R$ 2,500,00 (dois mil e quinhentos reais), quando ela, originalmente, eia de R$ 1,500,00 (um mil e quinhentos reais), e seus fundamentos, que pretendeu reduzir essa penalidade, O fato de o Agente da Receita Federal em Formiga — MG não ser titular de unidade da administração tributária pode ser relevado, em face do disposto no inc. 1X do art, 2' da Lei n° 9,789, de 29 de janeiro de 1999, reguladora do processo administrativo federal, porquanto o mesmo, à toda evidência, esta incumbido da liquidação e da execução do acórdão, inclusive promovendo as alterações necessárias no sistema PROFISC. Ainda, diante da inexistência de qualquer informação quanto A data da ciência do acórdão, tenho como respeitado o prazo de 5 (cinco) dias estabelecido no § 1' do art, 65 do RI-CARF. Do exposto, conheço a petição de folha 162 como embargos de declaração em face do Acórdão n 2 3803-00,206, de 18 de novembro de 2009, fls. 154 a 156, Mérito No mérito, os embargos são procedentes, e a penalidade aplicada, relativamente a data de referencia de 02/02/2004 (11„ 6), deve ser reduzida ao seu patamar original, posto que, nos termos do parágrafo único do art. 65 da Lei IV 9.784, de 1999, do julgamento de recursos voluntário não poderá resultar agravamento da sanção, Conclusão Em face do recém-exposto, admito os Embargos de Declaração e os acolho tão-somente para reformar o aresto relativamente à penalidade aplicada para o descumprimento da obrigação acessória referente ao 4° trimestre de 2003 (data de referência 02/2/2004), que clever.' ser revertida para o seu valor original (R$ L500,00), mantendo-se todavia a redução da penalidade para R$ 5,000,00 (cinco mil reais), decorrente da retroação benigna da Lei n° 11,945, de 2009, relativamente aos demais períodos (datas de referência de 03/02/2003 e 02/05/2003) . Sala das Sessões, em 3 de fevereiro de 2011 Alexandre Kern I .%',1`1DR r , nr 3 1 D1- ;\1[ H Ministerio da Fazenda Conselho Administrativo de Recursos Fiscais Terceira Seção - Terceira Câmara TERMO DE ENCAMINHAMENTO Processo n2 10665 001215/2005-09 Interessada: AR -1E GRÁFICA A JATO L DA Encaminhem-se, de ordem, os presentes autos à unidade de origem, pata ciência interessada do teor do AcárdEto n 3803-01.213, de 3 de fevereiro de 201 !, da 3. Turma Especial da 3 a .. Seca() e demais providências. Brasilia - DP, em 3 de fevereiro de 2011. (assinado digitalmente ) Alexandre Kern 3"TE/3" S-Presidente 4 :771TI F-..-. 111i116 [ -!(:- ? 1 ■:::,

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4724061 #
Numero do processo: 13893.000373/99-83
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Fri Feb 22 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Fri Feb 22 00:00:00 UTC 2002
Ementa: PROGRAMA DE INCENTIVO À APOSENTADORIA - As verbas recebidas em virtude da adesão a Programa de Incentivo à Aposentadoria são consideradas de natureza indenizatória. Reiteradas decisões do poder Judiciário dão amparo para a não tributação de verbas recebidas em decorrência de adesão a Programa de Demissão Voluntária, independentemente de o contribuinte estar aposentado ou pedir aposentadoria. É de se retificar a declaração de ajuste anual para se adequar a classificação dos rendimentos recebidos a esse títulos, por se tratar de rendimentos não tributáveis. Recurso provido.
Numero da decisão: 106-12.580
Decisão: ACORDAM os Membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Luiz Antonio de Paula e Lacy Nogueira Martins Morais que votavam pela conversão do julgamento em diligência.
Nome do relator: ROMEU BUENO DE CAMARGO
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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-08-26T17:17:19Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-08-26T17:17:19Z; Last-Modified: 2009-08-26T17:17:19Z; dcterms:modified: 2009-08-26T17:17:19Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-08-26T17:17:19Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-08-26T17:17:19Z; meta:save-date: 2009-08-26T17:17:19Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-08-26T17:17:19Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-08-26T17:17:19Z; created: 2009-08-26T17:17:19Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 11; Creation-Date: 2009-08-26T17:17:19Z; pdf:charsPerPage: 1603; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-08-26T17:17:19Z | Conteúdo => MINISTÉRIO DA FAZENDA ' PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES a. SEXTA CÂMARA Processo n°. : 13893.000373/99-83 Recurso n°. : 127.128 Matéria : IRPF - Ex(s): 1996 e 1997 Recorrente : JOSÉ URIZZI Recorrida : DRJ em FOZ DO IGUAÇU - PR Sessão de : 22 DE FEVEREIRO DE 2002 Acórdão n°. : 106-12.580 PROGRAMA DE INCENTIVO À APOSENTADORIA - As verbas recebidas em virtude da adesão a Programa de Incentivo à Aposentadoria são consideradas de natureza indenizatória. Reiteradas decisões do poder Judiciário dão amparo para a não tributação de verbas recebidas em decorrência de adesão a Programa de Demissão Voluntária, independentemente de o contribuinte estar aposentado ou pedir aposentadoria. É de se retificar a declaração de ajuste anual para se adequar a classificação dos rendimentos recebidos a esse títulos, por se tratar de rendimentos não tributáveis. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por JOSÉ URIZZI. ACORDAM os Membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Luiz Antonio de Paula e lacy Nogueira Martins Morais que votavam pela conversão do julgamento em diligência. 1 à?j-Y--tGtl‘RNS MORAIS II PRESIDENTE 1,, d" ROMEU BUENO DE C •, *GO RELATOR FORMALIZADO EM: 25 MAR 2010 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros THAISA JANSEN PEREIRA, ORLANDO JOSÉ GONÇALVES BUENO e EDISON CARLOS FERNANDES. Ausentes os Conselheiros WILFRIDO AUGUSTO MARQUES e, justificadamente, SUELI EFIGENIA MENDES DE BRITTO. 1, MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 13893.000373/9943 Acórdão n° : 106-12.580 Recurso n°. : 127.128 Recorrente : JOSÉ URIZZI RELATÓRIO Trata o processo de Pedido de Restituição da parcela do Imposto de Renda Pessoa Física recolhida, relativas a rendimentos percebidos por adesão a Programa de Incentivo à Aposentadoria. A Delegacia da Receita Federal em Guarulhos indeferiu o pleito do contribuinte, sob a alegação de que o desligamento do emprego por aposentadoria não caracteriza indenização, excluindo-se do conceito de Programa de Demissão Voluntária. Inconformado, o contribuinte reiterou seu pedido, juntando vasta documentação para comprovar seu desligamento com base no programa de incentivo instituído pela empresa Comgas. O Sr. Delegado da Receita Federal de Julgamento em São Paulo julgou improcedente o pedido da contribuinte por entender que por tratar-se de incentivo a aposentadoria os rendimentos auferidos não se encontram albergados pelo favor fiscal de que trata a IN SRF 165/98, pois esses programas estão excluídos do conceito de Programa de Demissão Voluntária. Tempestivamente, a contribuinte volta a se manifestar através de 11 Recurso Voluntário, onde reitera suas razões de impugnação, juntando ainda, várias decisões judiciais que corroboram seu entendimento. É o Relatórioj4 1/4\ 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 13893.000373199-83 Acórdão n° : 106-12.580 VOTO Conselheiro ROMEU BUENO DE CAMARGO, Relator Conforme relatado, o presente processo trata de Pedido de Restituição da parcela do Imposto de Renda Pessoa Física recolhida, relativas a rendimentos percebidos por adesão a Programa de Incentivo à Aposentadoria A matéria objeto do presente litígio fiscal tem sido discutida freqüentemente neste Colegiado, de forma que merece destaque alguns aspectos importantes para uma avaliação. Senão vejamos. Nossa Carta Constitucional, ao consagrar aos trabalhadores urbanos e rurais os seus Direitos Sociais, assegurou em seu Art. 7°, inciso I, a "relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos da lei complementar, que preverá indenizacão compensatória dentre outros direitos". Dessa forma, todo trabalhador, que por qualquer motivo vier a ter rompida sua relação de emprego de alguma maneira, seja ela por iniciativa própria, por iniciativa do empregador ou através de adesão à programas de demissão voluntária, estará sofrendo lesão de Direito Social previsto na Constituição Federal, se não tiver compensada ou indenizada tal lesão, sendo certo que em não ocorrendo um reparação, o agente dessa lesão de direito deverá ser responsabilizado. O caso aqui analisado, diz respeito ao pagamento de verbas j. r-! decorrentes de rescisão de contrato de trabalho provocada por adesão à programas de incentivo a aposentadoria e que visava estimular os empregados a se desligarem dos quadros funcionais da empresa com a vantagem de receber verbas rescisórias adicionais, pois a empresa tinha interesse no desligamento dos mesmos. Como é de conhecimento público, tais programas antecedem a iniciativa, do próprio empregador 3 H ¡I \ MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 13893.000373199-83 Acórdão n° : 106-12.580 de dispensar seus funcionários sem o pagamento de qualquer adicional, sendo certo que grande parte daqueles que não aderirem a esses programas serão involuntariamente demitidos. Dessa forma, uma vez tendo se aposentado ou aceito a despedida incentivada, o empregado receberá uma indenização compensatória com o objetivo claro de ressarci-lo pela ofensa do direito consagrado da proteção ao emprego. Destarte, essas verbas caracterizam-se e constituem-se claramente em uma indenização, e não em renda, pois trata-se de uma compensação pela perda do emprego que ocorrerá de uma forma ou de outra, ou seja pela via indireta (adesão ao programa), ou pela via direta (por iniciativa do empregador no caso de não adesão ao programa) tendo, assim, indiscutivelmente natureza reparatória. Por outro lado, voltando à nossa Carta Constitucional, verifica-se em seu Título VI, Da Tributação e do Orçamento, que o Art. 153 da Seção III, estabelece que a União poderá instituir, dentre outros, imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza. Citado tributo tem tratamento infraconstitucional na Lei n.° 5.172 - Código Tributário Nacional, que no artigo 43 dispõe: Art. 43. O imposto de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade económica ou jurídica: 1- de renda, assim considerado o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos; II - de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior. Constata-se da análise dos dispositivos legais acima citados, que o pagamento de verbas adicionais por ocasião de adesão a programas de incentivo à aposentadoria ou à demissão voluntária, não pode ser entendido, como prevê o Código Tributário Nacional para efeitos do fato gerador do imposto de renda, com sendo 4 1 4( \ MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 13893.000373199-83 Acórdão n° : 106-12.580 produto do capital, do trabalho, ou da combinação de ambos, bem como também não representa nenhum acréscimo patrimonial. É indiscutível, que o que deve ser tributável são os acréscimos patrimoniais e o produto do capital e do trabalho, não qualquer verba recebida pelo sujeito passivo da obrigação tributária. É indispensável que se identifique a real natureza jurídica da verba que se pretende tributar, a fim de se verificar com precisão a hipótese de incidência e a ocorrência ou não do fato gerador do imposto de renda. No meu entendimento, tenho como incontroverso, no presente caso, a natureza indenizatória das verbas pagas por ocasião da rescisão do contrato de trabalho com base em adesão ao programa de incentivo ã aposentadoria, independentemente de sua denominação. A indenização, aqui plenamente caracterizada, implica em compensação por dano sofrido, e não aumento de patrimônio, e, portanto, se o que deve ser tributado é exclusivamente a vantagem patrimonial, não é de se admitir a pretensão do fisco em tributar as verbas decorrente da extinção do contrato de trabalho em questão. Constatada a natureza jurídica das verbas, o argumento que inviabilize a manutenção do lançamento ora discutido, é o fato estarmos diante de uma situação de não-incidência, as quantias pagas a título de vantagens nos casos de aposentadoria ou demissão incentivada, não se enquadram na definição legal do imposto de renda, não podendo, portanto serem submetidas à tributação conforme pretende o Fisco. É importante mencionar que nossos tribunais têm manifestado entendimento pacífico a respeito dessa matéria, no sentido que tais verbas têm, efetivamente, natureza indenizatória, sem mencionar a Instrução Normativa 165 de 31/12/98 editada pela própria Secretaria da Receita Federal, que dispensa a constituição de crédito tributário relativamente a verbas indenizatórias pagas em decorrência de incentivo à demissão voluntária, e também o Ato Declaratório SRF n.° 095 de 26/11/99 que determina que as verbas indenizatórias recebidas a título de 5 4í It MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 13893.000373/99-83 Acórdão n° : 106-12.580 incentivo à adesão a Programa de Demissão Voluntária não se sujeitam à incidência do imposto de renda na fonte nem na Declaração de Ajusta Anual, independente de o mesmo já estar aposentado pela Previdência Oficial, ou possuir o tempo necessário para requerer a aposentadoria Oficial ou Privada. Ainda sobre a questão, vale destacar trecho do brilhante voto da Ilustre Conselheira Sueli Efigênia Mendes de Brito que com Maestria abordou a questão: 'Já é do conhecimento dos membros desta Câmara que todo o valor recebido a título de indenização que não se enquadre nas hipóteses de isenções definidas pela legislação tributária, atualmente, consolidada no art. 59 do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto n° 3.000/99, é considerado rendimento tributável. Contudo, diante das várias decisões da Primeira e Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça no sentido de considerar isentos os valores recebidos como indenização de "férias e/ou licenças- prêmios não gozadas" e por "programas de demissão voluntária", a despeito de não estarem literalmente contidos nas hipóteses catalogadas como *rendimentos não tributáveis" previstas em nossa legislação ordinária vigente, a Procuradoria — Geral da Fazenda Nacional elaborou o parecer - PGFN/CRJ/N° 1278/98, da lavra do Procurador-Geral da Fazenda Nacional Luiz Carlos Sturzenegger, que de início esclareceu, "ipsis litteris: O escopo do presente parecer é analisar a possibilidade de se promover, com base na Medida Provisória n° 1.699-38, de 31 de julho de 1998, e no Decreto n°2.346, de 10 de outubro de 1997, a dispensa de recursos ou o requerimento de desistência dos já interpostos, em causas que cuidem da não incidência do imposto de renda sobre as verbas indenizatórias referentes ao programa de incentivo à demissão voluntária. Este estudo é feito em razão da jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, por intermédio de decisões proferidas pela Primeira e Segunda Turmas daquele Tribunal, contrária ao entendimento esposado pela Fazenda Nacional, no julgamento de vários recursos especiais. O citado parecer tem a seguinte conclusãoto: 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 13893.000373199-83 Acórdão n° : 106-12.580 Assim, presentes os pressupostos estabelecidos pelo art 19, II, da Medida Provisória n° 1.699-38, de 31.7.98, c/c o art. 5° do Decreto c° 2.346, de 10.10.97, recomenda-se sejam autorizadas pelo Sr. Procurador-Geral da Fazenda Nacional a dispensa e a desistência dos recursos cabíveis nas ações judiciais que versem exclusivamente a respeito da incidência ou não de imposto de renda na fonte sobre as indenizações convencionais nos programas de demissão voluntária, desde que inexista qualquer outro fundamento relevante. (grifei) Posteriormente, embasada neste parecer, a Secretaria da Receita Federal em 31/12/98, expediu a Instrução Normativa n° 165 que no seu artigo 1° assim determinou: Art. 1°- fica dispensada a constituição de créditos da fazenda Nacional relativamente à incidência do Imposto de renda na fonte sobre as verbas indenizató rias pagas em decorrência de incentivo à demissão voluntária. (grifei)) E, em 07/01/99 elaborou o Ato Declaratório n° 3, que ratificou este entendimento no seu inciso I, assim dispondo: / — os valores pagos por pessoa jurídica a seus empregados, a titulo de incentivo à adesão a Programa de desligamento Voluntário — PDV, considerados, em reiteradas decisões do poder Judiciário, como verbas de natureza indeniza tória, e assim reconhecidas por meio do PGFN/CRJ/N° 1278/98, aprovado pelo Ministro do Estado da Fazenda em 17 de setembro de 1998, não se sujeitam à incidência do imposto de renda na fonte nem na Declaração de Ajuste Anual" Até então, o referido órgão vinha tratando a matéria em perfeita consonância com os fundamentos e a conclusão grafados no indicado parecer, estranhamente, em 12/03/99 editou o Ato Declaratório (Normativo) n° 07 - DOU de 15/03/1999, pág. 277, onde o Coordenador — Geral do Sistema de Tributação esclareceu que:A 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 13893.000373/99-83 Acórdão n° : 106-12.580 O COORDENADORGERAL DO SISTEMA DE TRIBUTAÇÃO, no uso das atribuições que lhe confere o art. 199, inciso IV, do Regimento Interno aprovado pela Portaria n° 227, de 3 de setembro de 1998, e tendo em vista o disposto nas Instruções Normativas SRF n° 165, de 31 de dezembro de 1998 e n° 04, de 13 de janeiro de 1999, e no Ato Declaratório SRF n° 03, de 07 de janeiro de 1999 declara, em caráter normativo, às Superintendências Regionais da Receita Federal, às Delegacias da Receita Federal de Julgamento e aos demais interessados que: I - a Instrucão Normativa SRF n° 165/1998 dispõe apenas sobre as verbas indenizatórias percebidas em virtude de adesão a Plano de Demissão Voluntária - PDV, não estando amparadas pelas disposições dessa Instrução Normativa as demais hipóteses de desligamento, ainda que voluntário; - entende-se como verbas indenizatórias contempladas pela dispensa de constituição de créditos tributários, nos termos da Instrução Normativa SRF n° 165/1998, aqueles valores especiais recebidos a titulo de incentivo à adesão ao PDV, não alcançando, portanto, as quantias que seriam percebidas normalmente nos casos de demissão; Hl - não são considerados valores recebidos a título de incentivo à adesão a PDV, estando sujeitos às normas de tributação em vigor: a) as verbas rescisórias previstas na legislação trabalhista ou em dissídio coletivo e convenções trabalhistas homologados pela Justiça do Trabalho, a exemplo de: décimo terceiro salário, saldo de salário, salário vencido, férias proporcionais, férias vencidas; b) os valores recebidos em função de direitos adquiridos, anteriormente à adesão a PDV, em decorrência do vínculo empregando, tais como o resgate de contribuições efetuadas à previdência privada em virtude de desligamento do plano de previdência; (grifos não são do original) Feitas estas restrições, oito meses depois, um novo ato normativo, agora assinado pelo Secretário da Receita Federal, assim determinou: Ato Declaratório SRF n°095 de 26/11199- DOU de 30/11/1999, pág. 2 4, \ 8 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 13893.000373199-83 Acórdão n° : 106-12.580 O SECRETÁRIO DA RECEITA FEDERAL, no uso de suas atribuições e, tendo em vista o disposto nas Instruções Normativas SRF n° 165, de 31 de dezembro de 1998, e n° 04, de 13 de janeiro de 1999, e no Ato Declaratório SRF n° 03, de 07 de janeiro de 1999, declara que as verbas indeniza tórias recebidas pelo empregado a título de incentivo à adesão a Programa de Demissão Voluntária não se sujeitam à incidência do imposto de renda na fonte nem na Declaração de Ajuste Anual, independente de o mesmo já estar aposentado pela Previdência Oficial, ou possuir o tempo necessário para requerer a aposentadoria pela Previdência Oficial ou Privada.(g rifei) Não me parece que o parecer da Procuradoria Geral da Fazenda e ainda, os atos normativos indicados chegaram ao detalhe de vincular a isenção dos rendimentos ao fato de o beneficiário continuar recebendo salários de outras empresas (por ex : no caso de dois empregos) e, muito menos, ao fato do ex-empregado continuar ou começar a auferir proventos de aposentadoria. Aliás, se tivessem levado em consideração esse aspecto, estaríamos diante de um "raro" caso de isenção de imposto "condicionada a um evento futuro e incerto", qual seja: a parcela recebida só teria a natureza de INDENIZAÇÃO, e como tal isenta de imposto, quando o contribuinte "provasse" a impossibilidade de arrumar outro emprego ou, então, a falta dos requisitos exigidos para requerer a aposentadoria. A natureza indenizatória, desta espécie de rendimento, tem como fundamento o rompimento do contrato de trabalho, denominado "voluntário", sem realmente sê-lo, uma vez que, na maioria dos casos, é a única opção oferecida ao servidor ou empregado. Como já ficou demonstrado, esta tem sido a posição adotada em reiteradas decisões judiciais que reconheceram a isenção das parcelas recebidas nos PDV, por entenderem que as mesmas tem natureza INDENIZATÓRIA de caráter patrimonial. 41/4 9 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 13893.000373/99-83 Acórdão n° : 106-12.580 Disso, extrai-se que as decisões judiciais entenderam que as referidas parcelas têm natureza indenizatória, porque decorrem de uma REPARAÇÃO pela perda do emprego, ou melhor, pela extinção do contrato de trabalho. Assim, sendo a parcela recebida decorrente dos programas de "demissão ou desligamento voluntário", independentemente de o contribuinte perceber salários de outra empresa ou proventos de aposentadoria, NÃO está sujeita a incidência do imposto de renda Insisto, o fato de o contribuinte receber proventos de aposentadoria de forma alguma pode impedir o gozo da isenção, primeiro, porque em nada modifica a natureza da verba recebida. Segundo, por ser, o referido rendimento apenas a• retribuicão das contribuições mensais efetuadas por ele e pelo seu empregador durante todo o tempo em que trabalhou. Não há VÍNCULO EMPREGATICIO entre o órgão público de previdência ou entidades de previdência privada, portanto, quem se aposenta, também está sem emprego. Tanto a demissão quanto a aposentadoria trazem mudanças radicais no patrimônio de uma pessoa, pois nos dois casos, como regra, a uma efetiva perda econômica com a conseqüente redução do poder aquisitivo. Pretender que o benefício da isenção não atinja as parcelas recebidas pelos contribuintes que, no momento da demissão, aposentaram-se ou já encontravam- se aposentados é afrontar o princípio constitucional registrado no inciso II do art. 150 de nossa Carta Magna vigente, que impõe tratamento TRIBUTÁRIO ISONOMICO. Nesse passo, cumpre lembrar as lições do ilustre jurista Celso Antônio Bandeira de Melo, em seu livro "Conteúdo do Principio de Igualdade s, Malheiros Editores, 3a . edição, pág. 494 N\ to MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 13893.000373199-83 Acórdão n° : 106-12.580 'O preceito magno de igualdade, como já se tem assinalado, é norma voltada para o aplicador da lei quer para o próprio legislador. Deveras, não só perante a norma posta se nivelam os indivíduos, mas a própria edição dela assujeita-se o dever de dispensar tratamento equânime às pessoas." Prossegue, explicando que: N... por mais discricionários que possam ser os critérios da política legislativa, encontra o princípio de igualdade a primeira e mais fundamental de suas limitações. A Lei não deve ser fonte de privilégios ou perseguições, mas instrumento regulador da vida social que necessita tratar eqüitativamente todos os cidadãos. Este é o conteúdo político — ideológico absorvido pelo princípio da isonomia e juridicizado pelos textos constitucionais em geral, ou de todo assimilado pelos sistemas normativos vigentes. Em suma: dúvida não padece que, ao se cumprir uma lei, todos os abrangidos por ela hão de receber tratamento pacificado, sendo certo, ainda, que ao próprio ditame legal é interdito deferir disciplinas diversas para situações eqüivalentes." (grifei)" In casu, entendo plenamente comprovado a natureza indenizatória das verbas recebidas pelo Recorrente em virtude da adesão a Programa de Incentivo à Aposentadoria, e por conseqüência é de se deferir o pedido de retificação apresentado pelo Contribuinte. Pelo exposto, conheço do Recurso por tempestivo e apresentado na forma da lei, e no mérito dou-lhe provimento. Sala das Sessões - DF, em 22 de fevereiro de 2002. . 4. ROMEU BUENO DE40 . RGO fr \ i 1 Page 1 _0019600.PDF Page 1 _0019700.PDF Page 1 _0019800.PDF Page 1 _0019900.PDF Page 1 _0020000.PDF Page 1 _0020100.PDF Page 1 _0020200.PDF Page 1 _0020300.PDF Page 1 _0020400.PDF Page 1 _0020500.PDF Page 1

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9560945 #
Numero do processo: 10715.006589/2010-37
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Sep 22 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Thu Oct 27 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 29/04/2008 INTEMPESTIVIDADE. NÃO CONHECIMENTO Não deve ser conhecido o recurso protocolizado após o prazo legal de trinta dias, contados a partir da data da ciência da decisão de primeira instância, previsto no art. 33 do Decreto nº 70.235/72.
Numero da decisão: 3001-002.172
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Marcos Roberto da Silva - Presidente (documento assinado digitalmente) Marcelo Costa Marques d’Oliveira - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcos Roberto da Silva (Presidente), Marcelo Costa Marques d’Oliveira e João Jose Schini Norbiato.
Nome do relator: Marcelo Costa Marques d'Oliveira
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conteudo_txt : Metadados => date: 2022-10-10T17:27:39Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 1; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2022-10-10T17:27:39Z; Last-Modified: 2022-10-10T17:27:39Z; dcterms:modified: 2022-10-10T17:27:39Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2022-10-10T17:27:39Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2022-10-10T17:27:39Z; meta:save-date: 2022-10-10T17:27:39Z; pdf:encrypted: true; modified: 2022-10-10T17:27:39Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2022-10-10T17:27:39Z; created: 2022-10-10T17:27:39Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 6; Creation-Date: 2022-10-10T17:27:39Z; pdf:charsPerPage: 1958; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2022-10-10T17:27:39Z | Conteúdo => S3-TE01 MINISTÉRIO DA ECONOMIA Conselho Administrativo de Recursos Fiscais Processo nº 10715.006589/2010-37 Recurso Voluntário Acórdão nº 3001-002.172 – 3ª Seção de Julgamento / 1ª Turma Extraordinária Sessão de 22 de setembro de 2022 Recorrente G.S.HANDLING SERVICOS AUXILIARES DO TRANSPORTE AEREO LTDA Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 29/04/2008 INTEMPESTIVIDADE. NÃO CONHECIMENTO Não deve ser conhecido o recurso protocolizado após o prazo legal de trinta dias, contados a partir da data da ciência da decisão de primeira instância, previsto no art. 33 do Decreto nº 70.235/72. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Marcos Roberto da Silva - Presidente (documento assinado digitalmente) Marcelo Costa Marques d’Oliveira - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcos Roberto da Silva (Presidente), Marcelo Costa Marques d’Oliveira e João Jose Schini Norbiato. Relatório Adoto o relatório da decisão de primeira instância: “O presente Auto de Infração, no valor de R$ 20.000,00, foi lavrado em virtude do descumprimento da obrigação acessória de prestar informação sobre veículo ou carga transportada ou sobre operações que executar, no prazo estabelecido pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, de acordo com o que dispõe o art. 107, inciso IV, alínea “e”, do Decreto-Lei no 37/1966, com a redação dada pelo art. 77 da Lei no 10.833/2003. 2. Informa a autoridade aduaneira (fls. 67) que: “No exercício das funções de Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil, conforme dispõe o art. 147, do Decreto-Lei 37/66, regulamentado pelo art. 203, inciso VI, da Portaria MF n° 125, de 4 de março de 2009, com vistas à verificação do AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 71 5. 00 65 89 /2 01 0- 37 Fl. 171DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3001-002.172 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10715.006589/2010-37 cumprimento da obrigação acessória disposta no art 37, da IN/SRF n° 28/1994, alterado pelo art. 1°, da IN/SRF n° 510/2005, foram apurados registros de dados de embarque intempestivos, referentes aos transportes internacionais realizados em Abril de 2008 no Aeroporto Internacional do Rio de Janeiro-ALF/GIG. Considera-se intempestivo o registro dos dados de embarque nos despachos de exportação com prazo superior aos 2 (dois) dias concedidos ao transportador responsável, contados a partir da realização do embarque, assim considerado a data do vôo, de acordo com o art. 39, inciso II, da IN/SRF n° 28/1994. Face à inobservância pela empresa de transporte internacional supra qualificada de prestar as informações sobre a carga transportada no devido prazo, lavra-se o presente Auto de Infração para exigir a multa que trata o art. 107, inciso IV, alínea ‘e’, do Decreto-Lei n° 37/66, com nova redação do art. 77, da Lei n° 10.833/2003, aplicada para cada veículo identificado pelo respectivo vôo, que transportou as cargas amparadas pelas Declarações de Exportação - DEs objeto da presente apuração, constante no quadro anexo.” 3. Na planilha de fls. 72, a autoridade aduaneira sintetizou a lista dos DDE relacionados às infrações objeto do presente lançamento: IMPUGNAÇÃO 4. Cientificada da autuação em 21/05/2012 (AR fls. 78), a Impugnante apresentou impugnação em 19/06/2012, às fls. 79/98, alegando, em síntese, que: Preliminarmente DO ENQUADRAMENTO LEGAL 4.1. a IN/SRF n° 28/1994 (com redação dada pelo art. 1° da IN/SRF n.510/2005), utilizada no Auto de Infração, lavrado em 2010, foi revogada, in totum, pela IN/RFB n° 1.096/2010 — a qual teve vigência imediata, o que ensejaria a nulidade integral do Auto de Infração, eis que fundando em norma infralegal revogada; DO MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL - MPF 4.2. para que se possa fiscalizar qualquer contribuinte, é imprescindível que seja emitido MPF designando o AFRF competente e que esse mandado seja cumprido nos limites do prazo por ele fixado e, ainda, seja cientificado o sujeito passivo da relação jurídico-tributária. Tal cautela busca evitar a protelação indefinida de ações fiscais. Ocorre que, na hipótese em causa, como se depreende de rápida leitura do Auto de Infração presentemente fustigado, não consta qualquer menção ao Mandado de Procedimento Fiscal que o teria precedido, Mandado de Procedimento Fiscal este do qual, por consequência, não pode tomar ciência o contribuinte ora Impugnante; DA ILEGITIMIDADE PASSIVA 4.3. a impugnante não é uma empresa de transporte internacional de carga, não sendo, portanto, responsável tributária para efeitos da alínea “e” do inciso IV do artigo 30 do Decreto-Lei n° 37/66; Fl. 172DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3001-002.172 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10715.006589/2010-37 4.4. não restou comprovado se a atual peticionante detinha poderes, outorgados por procuração ou decorrentes de relação contratual, para atuar, no Brasil, em nome de qualquer empresa de transporte internacional de carga; 4.5. a única prova, juntada aos autos, com o fim de atribuir à peticionante a responsabilidade por 4 voos irregulares, identificados pelo código LM/178, é uma planilha criada pela própria Fazenda Nacional, sem qualquer outro substrato fático ou documental que a confirme. Não há. inclusive, em todo o processo, sequer um extrato do SISCOMEX para verificação das irregularidades presumidas pelo FISCO; DO CERCEAMENTO DE DEFESA 4.6. a autuação não foi instruída com qualquer documento que provasse a transferência de responsabilidade, à Impugnante, de vôos operados por outra empresa, qual seja, LIVINGSTON S.P.A., não ficando provado sequer o vínculo supostamente existente entre as mesmas. 4.7. o art. 142 do CTN, ao conceituar o instituto do lançamento tributário— procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente — deixa expresso que. por meio deste, deve a Administração determinar a matéria tributável, o sujeito passivo e a penalidade eventualmente cabível. E, no presente caso, ante tudo o quanto se expôs, é impossível a configuração do Impugnante como sujeito passivo da obrigação em destaque — o que contraria as bases do lançamento ora atacado. prejudicando-lhe o oferecimento de defesa. Lembre-se que, pelo inciso LV do artigo 5° da Constituição Federal, "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recurso a ela inerentes"; Do Mérito DA INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA COMO EXCLUDENTE DE ILICITUDE 4.8. importa destacar a precária realidade dos aeroportos brasileiros, à época da ocorrência das irregularidades em apreço. supostamente oponíveis à Impugnante. Tudo para excluir a ilicitude de sua conduta — acaso tivesse o Fisco comprovado ser a mesma responsável pelos 4 voos LM/178, operados, em abril de 2008, no Aeroporto do Galeão. no Rio de Janeiro; 4.9. a internet posta à disposição dos aeroportos, em 2008, não gozava de uma efetividade plena, sendo, inclusive, por diversas vezes, alvo de reclamações por parte dos usuários. Não poderia, logo, ter agido de forma diferente a empresa internacional de transporte, responsável pelo registro dos voos em foco, tendo em vista a impossibilidade de rápida comunicação virtual ora considerada. Deve, então, ser aplicada, ao presente caso, causa excludente de ilicitude, qual seja: inexigibilidade de conduta diversa do contribuinte; 4.10. a empresa de transporte internacional (que não se confunde com a Impugnante!), no caso em tela, de boa-fé, não deixou de registrar os dados pertinentes ao embarque dos 4 voos acima indicados no SISCOMEX. Na há que se falar, portanto, razoavelmente, em qualquer embaraço à fiscalização decorrente de sua conduta, eis que inexistentes, in casu, prejuízos ao Erário; DA RETROATIVIDADE BENIGNA 4.11. em 2010, a IN/SRF n° 28/1994 foi alterada por meio da IN/RFB n° 1.096, a qual modificou o prazo de registro dos dados de embarque, ora considerados, para 7 (sete) dias, segundo a nova redação dada ao art. 37; Fl. 173DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3001-002.172 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10715.006589/2010-37 4.12. aplicando-se a novel disposição infralegal à realidade do caso, importa perceber que, segundo a planilha colacionada ao Auto de Infração ora combatido, o voo LM/178, datado de 25/04/2008, foi registrado no SISCOMEX em 29/04/2008, 4 (quatro) dias depois do embarque — não havendo, então, qualquer atraso (descumprimento de obrigação acessória) oponível à peticionante, no que tange ao mesmo. Isto porque incide, sobre tal situação, a dicção do art. 106, II, a, do Código Tributário Nacional, segundo a qual “a legislação tributária retroagirá quando o ato não definitivamente julgado deixar de ser definido como infração”. 5. É o Relatório.” A DRJ julgou a impugnação procedente em parte e o Acórdão nº 12-110.297 foi assim ementado: “ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do Fato gerador: 29/04/2008 ERRO NO ENQUADRAMENTO LEGAL. NÃO CARACTERIZAÇÃO. O enquadramento legal a ser aplicado no Auto de Infração é o vigente à época da Infração, que nesse caso ocorreu em abril de 2008, portanto, dentro da vigência da IN SRF n° 28/1994, com a redação dada pela IN SRF nº 510/2005, pelo que está correta a fundamentação utilizada pela autoridade aduaneira. MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL (MPF). MERO ELEMENTO DE CONTROLE ADMINISTRATIVO. CONTROLE ADUANEIRO. DISPENSA. No controle aduaneiro, o MPF é expressamente dispensado, nos termos do Art. 10, II, da Portaria RFB nº 11.371/2007, vigente à época do lançamento. A competência para fiscalizar e constituir o crédito tributário, do Auditor Fiscal, com base em dispositivo legal, não pode ser obstruída por Portaria do Secretário da Receita Federal. O Mandado de Procedimento Fiscal - MPF é mero elemento de controle administrativo e a sua ausência, por si só, não causa prejuízo à defesa do contribuinte, não gerando nulidade no âmbito do processo administrativo fiscal (precedentes do CARF). REPRESENTANTE DO TRANSPORTADOR INTERNACIONAL ESTRANGEIRO. LEGITIMIDADE PASSIVA. A empresa prestadora de serviço auxiliar de transporte aéreo, por ser o representante do transportador estrangeiro no País, responde pelas penalidades decorrentes da prática de infração à legislação aduaneira, em razão de expressa determinação legal. CERCEAMENTO DE DEFESA. FALTA DE PROVAS. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. Sendo o lançamento efetuado com base em informações prestadas pelo próprio contribuinte no sistema Siscomex, cujos dados ele tem acesso, afasta-se pretenso cerceamento de defesa. NÃO PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÃO SOBRE VEÍCULO OU CARGA TRANSPORTADA, OU SOBRE OPERAÇÕES QUE EXECUTAR. MULTA. O registro intempestivo da vinculação de manifesto a escala tipifica a multa prevista no art. 107, IV, “e” do Decreto-lei n° 37/66 com a redação dada pelo art. 77 da Lei n° 10.833/03. RETROATIVIDADE BENIGNA. Aplica-se a retroatividade benigna prevista na alínea “a” do inciso II do art. 106 do CTN, pelo não registro no Siscomex dos dados pertinentes ao embarque da mercadoria no prazo previsto no art. 37 da IN SRF no 28, de 1994, em face da nova redação dada a este dispositivo pela IN RFB nº 1.096, de 13 de dezembro de 2010. Impugnação Procedente em Parte Fl. 174DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3001-002.172 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10715.006589/2010-37 Crédito Tributário Mantido em Parte” O contribuinte interpôs recurso voluntário, em que reitera que não há provas nos autos de que era o responsável pela prestação das informações e, por conseguinte, de que deve figurar no polo passivo da autuação. É o relatório. Voto Conselheiro Marcelo Costa Marques d’Oliveira, Relator. Reproduzo os documentos necessários à verificação da tempestividade do recurso voluntário: a) AR (fl. 137), em que consta a data da ciência da decisão de primeira instância - 18/10/19. b) Registro da data da protocolização do recurso voluntário, na primeira página da peça de defesa - 22/11/19. c) Extrato do processo, expedido pela Delegacia da Receita Federal do Brasil em recife (PE), onde são indicadas as datas citadas nos tópicos anteriores. AR IMPUGNAÇÃO Fl. 175DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 3001-002.172 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10715.006589/2010-37 EXTRATO DO PROCESSO De acordo com o art. 33 do Decreto nº 70.235/72, o prazo para interposição de recurso é de trinta dias, contados da data da ciência da decisão de primeira instância. A ciência da decisão da DRJ ocorreu em 18/10/19, que era sexta-feira. Assim, o prazo processual deve ser contado a partir do dia 21/10/19, nos termos do art. 5º do Decreto nº 70.235/72. E trigésimo foi o dia 19/11/19. Como o recurso voluntário foi protocolizado em 22/11/19, é intempestivo e, por conseguinte, não deve ser conhecido. No recurso, a recorrente consignou que tomou ciência da decisão de primeira instância em 01/11/19. Contudo, não juntou documento que comprove tal afirmativa, a qual não confere com os documentos que se encontram nos autos e que foram acima reproduzidos. Voto por não conhecer do recurso voluntário. É como voto. (documento assinado digitalmente) Marcelo Costa Marques d’Oliveira Fl. 176DF CARF MF Original

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Numero do processo: 14485.000207/2007-78
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Sep 13 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Mon Oct 10 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/05/2000 a 30/06/2006 PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS POR PESSOA JURÍDICA. POSSIBILIDADE. LIMITES. CARACTERIZAÇÃO DE VÍNCULO DE EMPREGO. NECESSIDADE. POSSIBILIDADE DE TRIBUTAÇÃO NA PESSOA FÍSICA. A prestação de serviços pessoais por pessoa jurídica encontra limite quando caracterizado o vínculo de emprego. Estando presentes as características previstas no artigo 3º da CLT, a fiscalização tem o poder/dever desconsiderar o vínculo pactuado e lançar as contribuições devidas pelo enquadramento como segurados empregados. De outra forma, não comprovada a existência das características previstas no artigo 3º da CLT, não se tem caracterizado o vínculo de emprego para a constituição do crédito tributário. AFERIÇÃO INDIRETA. POSSIBILIDADE O crédito previdenciário é apurado por aferição indireta quando da apresentação deficiente de documentos ou informações solicitados pela fiscalização. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. DECADÊNCIA. SÚMULA CARF Nº 99. A teor da súmula nº 99 do CARF, sendo adimplidas quaisquer rubricas as quais a autuada, no mesmo período, teve por obrigação, aplica-se a regra decadencial prevista no art. 150, § 4°, do CTN para as contribuições previdenciárias. Na hipótese de nova notificação do lançamento, considera-se a ciência válida na data nela referida. COMPETÊNCIA DO AUDITOR-FISCAL A Receita Federal do Brasil, por meio de suas autoridades tributárias, possui poderes para investigar a situação fática que configura vinculação de trabalhadores à Previdência Social para fins de arrecadação e lançamento da contribuição respectiva, sem prejuízo ou interferência nas normas afetas à legislação do trabalho.
Numero da decisão: 2202-009.154
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso, para excluir do lançamento o levantamento “DPJ”. (documento assinado digitalmente) Mário Hermes Soares Campos - Presidente (documento assinado digitalmente) Sara Maria de Almeida Carneiro Silva - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Sonia de Queiroz Accioly, Leonam Rocha de Medeiros, Ricardo Chiavegatto de Lima (suplente convocado), Samis Antonio de Queiroz, Martin da Silva Gesto e Mário Hermes Soares Campos (Presidente). Ausente o Conselheiro Christiano Rocha Pinheiro, substituído pelo conselheiro Ricardo Chiavegatto de Lima.
Nome do relator: Sara Maria de Almeida Carneiro Silva
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POSSIBILIDADE. LIMITES. CARACTERIZAÇÃO DE VÍNCULO DE EMPREGO. NECESSIDADE. POSSIBILIDADE DE TRIBUTAÇÃO NA PESSOA FÍSICA. A prestação de serviços pessoais por pessoa jurídica encontra limite quando caracterizado o vínculo de emprego. Estando presentes as características previstas no artigo 3º da CLT, a fiscalização tem o poder/dever desconsiderar o vínculo pactuado e lançar as contribuições devidas pelo enquadramento como segurados empregados. De outra forma, não comprovada a existência das características previstas no artigo 3º da CLT, não se tem caracterizado o vínculo de emprego para a constituição do crédito tributário. AFERIÇÃO INDIRETA. POSSIBILIDADE O crédito previdenciário é apurado por aferição indireta quando da apresentação deficiente de documentos ou informações solicitados pela fiscalização. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. DECADÊNCIA. SÚMULA CARF Nº 99. A teor da súmula nº 99 do CARF, sendo adimplidas quaisquer rubricas as quais a autuada, no mesmo período, teve por obrigação, aplica-se a regra decadencial prevista no art. 150, § 4°, do CTN para as contribuições previdenciárias. Na hipótese de nova notificação do lançamento, considera-se a ciência válida na data nela referida. COMPETÊNCIA DO AUDITOR-FISCAL A Receita Federal do Brasil, por meio de suas autoridades tributárias, possui poderes para investigar a situação fática que configura vinculação de trabalhadores à Previdência Social para fins de arrecadação e lançamento da contribuição respectiva, sem prejuízo ou interferência nas normas afetas à legislação do trabalho. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 14 48 5. 00 02 07 /2 00 7- 78 Fl. 3296DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2202-009.154 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14485.000207/2007-78 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso, para excluir do lançamento o levantamento “DPJ”. (documento assinado digitalmente) Mário Hermes Soares Campos - Presidente (documento assinado digitalmente) Sara Maria de Almeida Carneiro Silva - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Sonia de Queiroz Accioly, Leonam Rocha de Medeiros, Ricardo Chiavegatto de Lima (suplente convocado), Samis Antonio de Queiroz, Martin da Silva Gesto e Mário Hermes Soares Campos (Presidente). Ausente o Conselheiro Christiano Rocha Pinheiro, substituído pelo conselheiro Ricardo Chiavegatto de Lima. Relatório Trata-se de recurso interposto contra decisão proferida pela Delegacia da Receita Federal de do Brasil de Julgamento em São Paulo (DRJ/SPOI), que julgou procedente lançamento relativo a contribuições sociais devidas à Seguridade Social, incidentes sobre valores pagos a pessoas jurídicas prestadoras de serviço, enquadrados pela Fiscalização como segurados empregados, no período de 05/2000 a 06/2006, correspondentes a contribuições dos segurados, da empresa, do financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho - GILRAT, e de terceiros (INCRA, SALÁRIO EDUCAÇÃO, SENAC, SESC e SEBRAE). O Relatório Fiscal final está às fls. 2348 e seguintes. Sirvo-me de parte do relatório proferido no Acórdão 16-19.555 pela 13ª Turma da DRJ/SPOI, que assim resumiu os fatos (fls. 2822 e seguintes): ... 2. O referido relatório fiscal informa, ainda, em síntese que: INFORMAÇÕES INICIAIS 2.1. No cálculo das contribuições dos segurados foi respeitado o limite máximo por competência quando foi possível identifica-los (levantamento DPJ), e utilizada a alíquota de 8% para aqueles não identificados (levantamento CNN CDD). 2.2. A empresa, no período de 07/1999 a 07/2004, em razão de sua atividade principal, enquadrava-se no CNAE 72.109 (consultoria em sistemas de informática) e, a partir de 08/2004, no CNAE 72.206 (desenvolvimento de programas de informática). APURAÇÃO DO DEBITO CONSIDERAÇÕES INICIAIS 2.3. A contratação dos consultores foi feita por meio de dois tipos básicos de contrato: contrato de prestação de serviços, denominado contrato tipo I, e, contrato de parceria para prestação de serviços, contrato tipo II. Fl. 3297DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2202-009.154 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14485.000207/2007-78 2.4. Da análise destes contratos com outros documentos apresentados, constatou-se que a relação de trabalho existente entre a fiscalizada e os consultores apresenta os requisitos necessários para caracterizá-la como uma relação de emprego, visto que estão presentes o trabalho remunerado, a não eventualidade, a exclusividade (na maioria dos casos), a habitualidade, a pessoalidade e a subordinação. 2.5. Os serviços contratados, basicamente de consultoria em informática constituem função necessária ao desenvolvimento das atividades normais da empresa caracterizando-os desta forma como de natureza não eventual. As tarefas realizadas pelos consultores fazem parte da política administrativa-produtiva econômica da empresa. 2.6. A fiscalizada é responsável pela divisão técnica e pelo desenvolvimento dos serviços e produtos perante terceiros bem como da análise e aprovação das bases de preços e recebimentos dos serviços (contrato tipo I), caracterizando, assim, o trabalho subordinado. Nos contratos tipo II, também se constata a subordinação, pois, a fiscalizada obriga-se a fornecer à contratada todas as informações técnicas e outras necessárias para o bom desenvolvimento de seus serviços. 2.7. A fiscalizada foi intimada a apresentar contratos de prestação de serviços celebrados pelas parcerias (ABS +parceiros) com terceiros através do TIAD emitido em 14/02/07 (fls. 183). Foram apresentados alguns contratos cuja análise permitiu verificar que os “parceiros” não fazem p arte da contratação com terceiros. 2.8. A fiscalizada confirmou, verbalmente, que não existe prestação de serviços diretamente pelas parcerias. A ABS faz a contratação com terceiros e o serviço é executado em conjunto com os parceiros e consultores. Portanto, os contratos de parceria (tipo II) são, na realidade, do mesmo tipo dos contratos de prestação de serviços (tipo I) sendo a ABS responsável pela contratação e pela direção técnica, estando implícita a subordinação. 2.9. Não se trata de prestação de serviços com cessão de mão-de-obra, como se poderia pensar à primeira vista. No banco de dados da Previdência Social não consta que estas empresas possuam empregados registrados e também não constam recolhimentos de contribuições sobre salários. 2.10. Os contratos de prestação de serviços (tipo I) contêm cláusula que determina que a prestação de serviços será realizada exclusivamente pelos sócios, sem a colaboração de terceiros ou contratados a qualquer título, caracterizando a pessoalidade. 2.11. Verificou-se que boa parte das empresas foi aberta aproximadamente na mesma época em que iniciaram a prestação de serviços à empresa notificada, e emitiram notas fiscais em seqüência numérica e ordem cronológica com valores mensais próximos, demonstrando que tais empresas prestaram serviços de maneira habitual e exclusiva (na maioria dos casos) à notificada. Mesmo aquelas abertas anteriormente emitiram notas seqüenciais e com valores mensais próximos. 2.12. Em anexo (fls. 203/205), encontra-se “planilha consultores”, contendo o nome, data de abertura, data de emissão da primeira nota das empresas incluídas nesta notificação. Destaca-se que cerca de 40% delas emitiram a primeira nota em aproximadamente 2 meses após a sua constituição (empresas em negrito na planilha). A planilha também contém informação das empresas para as quais a fiscalizada não apresentou os contratos de prestação de serviços e aquelas para as quais a fiscalizada não apresentou nenhum documento (indicação (***) na coluna data de abertura). 2.13. Pela não apresentação de contratos de prestação de serviços a empresa foi autuada em 19/03/2007. 2.14. Os contratos celebrados são por tempo indeterminado e as remunerações são mensais/por dia/por hora. Portanto, os prestadores foram contratados para realizar tarefas no presente e no futuro (prazo indeterminado). O tempo de duração indeterminado e a forma pagamento (mês/dia/hora) são típicos da relação de emprego, Fl. 3298DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2202-009.154 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14485.000207/2007-78 na qual o contratado sob subordinação do contratante fica à disposição para realizar tarefas por este designadas seja na própria empresa ou em qualquer outra onde esta desenvolva algum projeto. Uma empresa prestadora de serviço, em geral, é contratada para realizar um determinado serviço num local previamente estabelecido, por determinado prazo e por um valor global definido. ANÁLISE DOS DOCUMENTOS APRESENTADOS 2.15. Constatou-se, a partir da análise da documentação apresentada, que a empresa faz empréstimos aos seus consultores, reembolsos de viagens, transporte, estadias e cursos (fls. 206/208). 2.16. A empresa foi intimada a apresentar comprovantes de lançamentos realizados no diário e deixou de apresenta-los ou apresentou-os de forma incompleta sem especificar, dentre outros, as pessoas que eram reembolsadas. Também não apresentou e nem explicou os diversos lançamentos constantes dos balancetes a título de empréstimo, financiamentos e adiantamentos a várias pessoas físicas. 2.17. A empresa deduz do pagamento efetuado a seus consultores e recolhe os seguintes tributos: IRRF, PIS, COFINS e CSLL (relação de fls. 209/210). No entanto, com exceção do IRRF, o recolhimento dos outros tributos é de competência da empresa prestadora de serviço. Este procedimento demonstra que a fiscalizada assume a responsabilidade fiscal de seus consultores, fato que não é normal numa relação entre tomador e prestador de serviços. 2.18. A empresa oferece diversas facilidades aos seus “consultores”, dentre as quais: correio eletrônico e plano de saúde (fls. 211/214); celulares corporativos a seus gerentes (fls. 215/216), contendo nome de diversos gerentes dentre os quais destaca-se Luiz Moutinho e Nelson Kovacs, denominados pela fiscalizada de consultores; empréstimos aos consultores (fls. 217/218). 2.19. A empresa fez alguns pagamentos diretamente Sr. Ezequiel T. Belchior (consultor) sócio da empresa Bureau Impacto. Em anexo (fls. 219) cópia do livro diário de um dos pagamentos. ANÁLISE DOS DOIS TIPOS BÁSICOS DE CONTRATOS 2.20. Neste subitem 2.3 (fls. 195/197), apresenta-se uma análise detalhada dos dois tipos básicos de contratos, tomando-se por base o contrato celebrado com a empresa A. C. Gancho (fls. 220/225) (tipo I) (subitem 2.3.1 (fls. 195/ 196)) e contrato de parceria celebrado com a Kovacs Wollers & Confessori Consultoria em Informática (fls. 226/241) (tipo II) (subitem 2.3.2 (fls. 196/197)) com a finalidade de demonstrar os requisitos básicos que caracterizam o vínculo empregatício existente entre a fiscalizada e os consultores, tais como pessoalidade, não eventualidade, prazo do contrato/onerosidade, subordinação (direção técnica, jurídica e financeira dos serviços prestados), habitualidade e exclusividade. 2.21. Ressalta-se que a empresa apresentou declaração por escrito (fls. 242), através de seu procurador que os contratos são basicamente do mesmo tipo (padrão) aos dez apresentados inicialmente, nos quais foram identificados os dois tipos básicos citados anteriormente. CONSIDERAÇÕES FINAIS 2.22. Os sócios da empresa ora fiscalizada são também sócios da empresa Pimentel Consultores Associados, fiscalizada pelo mesmo auditor fiscal, sendo ressaltado que a tentativa de descaracterizar a relação de emprego dos consultores também foi verificada na outra empresa. Durante a fiscalização da Pimentel foi diligenciada a empresa do consultor Amilton Agostinho da Costa, sócio da empresa Ledata Consultoria que forneceu depoimento por escrito (fls. 245/246), no qual pôde-se verificar que os chamados consultores são, na realidade, empregados da fiscalizada. DA DESCONSIDERAÇÃO DAS PESSOAS JURÍDICAS Fl. 3299DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2202-009.154 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14485.000207/2007-78 2.23. Neste tópico (fls. 198/200), a Fiscalização conclui, com base na documentação apresentada pela empresa, que os prestadores de serviço (consultores/parceiros) apresentam relação de emprego com a fiscalizada, sendo assim desconsideradas as pessoas jurídicas e os valores pagos considerados salários. 2.24. Ressalta-se que os fatos constatados confirmam denúncia feita ao Ministério Público do Trabalho (fls. 247), da qual se transcreve às fls. 198 os seguintes trechos: “Os contratados através de empresas fictícias mesmo morando na capital são forçados a abrir uma empresa de informática criada em Poá ou outro pequeno município... utilizam-se de um contrato de parceria para prestação de serviços com cláusulas nulas e abusivas... ” COMENTÁRIOS A RESPEITO DE DESCONSIDERAÇÃO DE PESSOA JURÍDICA 2.25. Esclarece-se às fls. 199 que a desconsideração da personalidade jurídica não representa desconstituição da pessoa jurídica, e sim não reconhecê-las como tal no tocante à contribuição previdenciária, considerando, assim, como salário de contribuição, os pagamentos efetuados a estas sociedades fictícias. 2.26. A relação de emprego configura-se mais pela realidade fática do que pelos elementos formais. Neste sentido, transcreve-se às fls. 199/200 a ementa do Parecer/CJ n° 1652/99 da Consultoria Jurídica do MPAS e doutrina. DOS VALORES INCLUÍDOS NESTA NFLD 2.27. Neste item (fls. 200/201), encontra-se a descrição dos anexos Discriminativo Analítico de Débito DAD e Relatório de Lançamentos RL, Fundamentos Legais do Débito FLD, bem como, do procedimento fiscal realizado na empresa no tocante à verificação da contabilidade, à solicitação de documentos por meio de Termos de Intimação para Apresentação de Documentos TIAD e à apuração dos valores nos levantamentos DPJ (Desconsideração de Pessoa Jurídica) para os lançamentos corretamente identificados nos livros diário e CDD (Cons Diversos Diário/balancete) para os valores pagos a título de notas fiscais consultores diversos lançados de forma agregada na contabilidade. 2.28. O item 5 (fls. 201) cita outros documentos integrantes da NFLD. Já o item 6 (fls. 201/202) discrimina os documentos emitidos na ação fiscal. DA IMPUGNAÇÃO 3. A empresa, tempestivamente, apresentou a impugnação de fls. 326/391, aditada em 10/05/2007, por meio do protocolo n° 35554.001623/200701 de fls. 2193/2197, juntamente com os documentos de fls. 392/2188 e fls. 2198/2306 (8ª Alteração contratual, procuração, GPS, declarações, rescisão de contrato de locação, planilha e notas fiscais, comprovantes de CNPJ, contratos, correspondências eletrônicas, projeto de informática, rel. de cód. CNAE, protocolos relativos a MPF), conforme despachos de fls. 325 e 2192, com as seguintes alegações em síntese: 3.1. Apresenta um resumo da NFLD às fls. 327 e alega sua improcedência, uma vez que a mesma não corresponde à realidade dos fatos, não havendo relação de emprego entre a notificada e os prestadores de serviço, bem como as bases de cálculo extrapolam as remunerações efetivamente recebidas por estes prestadores. 3.2. Afirma que a NFLD encontra-se eivada de vícios insanáveis, omissões e contradições que a tornam nula nos termos da lei. PRELIMINARMENTE Dos vícios FORMAIS DA NFLD Do CÓDIGO CNAE 3.3. Entende que o CNAE 72206 não poderia ter sido utilizado no lançamento, pois, foi desativado conforme tabela anexa. E que o código correto a ser considerado é o Fl. 3300DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 2202-009.154 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14485.000207/2007-78 constante do cartão de CNPJ da Notificação, 62.01500 (atividade econômica principal desenvolvimento de programas de computador sob encomenda) e 62.04.000 (atividade econômica secundária consultoria em tecnologia da informação) cuja alíquota de ambos é 1% e de acordo com o Anexo V do Regulamento da Previdência Social (Decreto n° 3.048/99, alterado pelo Decreto n° 6.042/2007) (doc. 13 fls. 2125/2176). 3.4. No entanto, declara que sua atividade preponderante sempre foi a de consultoria em tecnologia da informação (62.04.000) conforme demonstrado pelos documentos juntados na defesa da NFLD n° 37.015.5718. 3.5. Afirma que a utilização errada de código de atividade preponderante, além de erro formal, implica num débito maior que o devido, uma vez que todo o cálculo foi feito com a alíquota RAT de 2% ao invés de 1%. 3.6. Entende que este equívoco da Fiscalização afronta o art. 11, II e III do Decreto n° 70.235/72, ocasionando cerceamento de defesa, o que toma nula a NFLD. ALÍQUOTA APLICADA 3.7. Afirma que a Fiscalização não esclareceu se a alíquota aplicada de 8% nos casos em que não foi possível identificar os segurados respeitou o limite máximo do salário de contribuição. 3.8. Declara que: “Ademais, o Sr. Fiscal não demonstra no Demonstrativo Analítico de Débito o cálculo e levantamento dos casos em que não conseguiu identificar os segurados (“CNN). Houve cerceamento de defesa, em virtude de vício relativo à deficiente descrição fática, por não terem sido objetivamente relacionados, descritos e discriminados os lançamentos CNN'.” AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO LEGAL 3.9. Contesta que não tenha apresentado toda a documentação solicitada por meio de TIAD. Aliás, declara que a mesma foi colocada à disposição da Fiscalização no endereço da Impugnante, conforme protocolos de entrega de documentos (doc. 14 fls. 2177/2188). Não obstante, a Fiscalização arbitrou valores sem base fática e sem fundamento legal em total afronta ao art. 148 do CTN c/c art. 33, §§ 1° ao 3° e 6° da Lei n° 8.212/91. 3.10. Esclarece que tais dispositivos legais tratam de uma modalidade de lançamento de ofício por arbitramento. Porém, cabe ao Fisco comprovar, ainda que mediante indícios, a existência das circunstâncias que legitimam esta prática. E, havendo contestação, nos termos do art. 145, I do CTN, deve ser assegurada avaliação contraditória. 3.11. Discorre sobre arbitramento às fls. 331/332 e reitera que disponibilizou os documentos solicitados, os quais encontram-se regulares, não justificando, assim, o levantamento adotado, tomando o lançamento nulo. Além disso, a ausência de fundamento legal implica em cerceamento de defesa que leva a nulidade da NFLD. DA INCOMPETÊNCIA, DO ÓRGÃO PREVIDENCIÁRIO PARA RECONHECER VINCULO EMPREGATÍCIO. 3.12. Entende que as Delegacias Previdenciárias são incompetentes para declarar vínculo empregatício cuja competência é da Justiça do Trabalho e requer este reconhecimento de incompetência e a conseqüente nulidade da NFLD de acordo com o exposto às fls. 333/339. DA DECADÊNCIA 3.13. Alega a decadência dos valores relativos ao período de 05/2000 a 02/2002 pelos motivos expostos às fls. 339/341. ILEGALIDADE DA AUTUACÃO 3.14. Entende que a “autuação” foi ilegal ao desconsiderar a relação jurídica da Notificada com os prestadores de serviço, imputando a mesma caráter diverso do existente, pois, os atos da administração pública são vinculados, devendo ser Fl. 3301DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 2202-009.154 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14485.000207/2007-78 fundamentados, justificados e comprovados, sendo vedado ao poder público imputar falsa responsabilidade ao contribuinte. 3.15. Alega falta de responsabilidade da Fiscalização, pois, entende que o fato de constar no relatório fiscal a data de 23 de novembro de 2006, quando a ação fiscal teve início em 17 de novembro de 2006, importaria no reconhecimento de que o “modelo” de relatório estava pronto. 3.16. Afirma ainda que o fiscal informou por email que encerraria a fiscalização no dia 28 de fevereiro, porém, encerrou em 23 de março de 2007 e que estas datas apresentam incongruência. 3.17. Entende que a Fiscalização não observou princípios basilares que norteiam os atos da administração pública, como a inquisitoriedade que implica no ônus da fiscalização comprovar a ocorrência dos elementos necessários ao lançamento tributário. 3.18. Reitera que os valores considerados como salários não foram apurados com o devido cuidado na contabilidade, infringindo, assim, o art. 9° do Decreto n° 70.23 5/72. 3.19. Alega que o “Auditor Fiscal não se ateve somente aos pagamentos efetuados às empresas prestadoras de serviço com as quais foi reconhecido o vínculo empregatício, utilizando-se de valores referentes a pagamentos que não fazem parte do objeto da presente notificação, como remunerações de outras empresas não constantes da lista (que correspondem a grande maioria do valor das contribuições)”, o que invalida o lançamento. 3.20. Afirma que os valores lançados contabilmente como “Diversos”, tidos como salários pelo Auditor, equivalem ao total de despesas incorridas na competência do respectivo lançamento. No entanto, tais valores “correspondem a vários e diversos pagamentos incorridos, sendo certo que a grande maioria deles não é objeto da presente notificação”. 3.21. Reitera que a base de cálculo não retrata a realidade dos fatos, sendo inclusive desproporcional ao faturamento e resultado anual da Notificada. 3.22. Alega a falta de prova inequívoca que embase o débito, o que implica em vício e ilegalidade. Neste sentido, transcreve a Súmula 473 do STF às fls. 344. 3.23. Ressalta que parte do débito apurado pela Fiscalização decorre de procedimento por aferição indireta e parte por arbitramento, sem, no entanto, apresentar a respectiva fundamentação legal destes procedimentos. 3.24. Discorre às fls. 345 sobre o princípio da oficialidade e transcreve às fls. 345/346 decisões do Conselho de Contribuintes e doutrinas neste sentido. 3.25. Conclui que a Fiscalização não tendo examinado devidamente in loco as provas efetivas, pois, jamais compareceu na empresa, baseando-se apenas em presunções, configurou a ilegalidade e insubsistência do lançamento. DO RECONHECIMENTO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO COM DUAS EMPRESAS PELO MESMO PERÍODO 3.26. Alega que parte das empresas objeto da presente NFLD também o são da autuação feita, em novembro de 2006, pelo mesmo auditor na empresa Pimentel Consultores Associados (“Pimentel”), ou seja, a Fiscalização pretende reconhecer o vínculo dessas empresas com a Pimentel e com a Notificada. Destarte, questiona como seria possível identificar os requisitos do vínculo empregatício (exclusividade, habitualidade, pessoalidade e subordinação) com relação a ambas as empresas no mesmo período. 3.27. Apresenta às fls. 347/348 relação de prestadores de serviço que afirma ser objeto de ambas as “autuações”, sendo que este fato apenas reforça a falta de fundamentação e ilegalidade do ato administrativo praticado pelo Fisco, bem como a inexistência de elementos suficientes para verificação do vínculo empregatício. DO RELATÓRIO APRESENTADO PELO SR. AUDITOR FISCAL Fl. 3302DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 2202-009.154 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14485.000207/2007-78 3.28. Cita às fls. 348/350 as alegações contidas no relatório fiscal para apuração do débito pela desconsideração da personalidade jurídica de grande parte de empresas que prestaram serviços à Notificada. E que tais alegações decorreram da análise de parte da documentação da Notificada, não passando de suposições, visto que não é possível concluir que todas as 124 empresas listadas possuem relação de emprego com a Notificada. 3.29. Esclarece que o reconhecimento de vínculo empregatício deve ser analisado, cuidadosamente, e, por essa razão, entende que tal reconhecimento deva ser feito pela Justiça do Trabalho. 3.30. Destaca às fls. 351/366 trechos do relatório fiscal, argumentando, em sentido contrário, as considerações feitas pela Fiscalização, tais como: a) O fato de a empresa reter tributos (IRRF, PIS, COFINS e CSLL) de seus prestadores decorre da legislação tributária conforme estabelecido no art. 30 da Lei n° 10.833/2003, transcrito às fls. 351/352 e, portanto, não demonstra qualquer relação de emprego entre a Notificada e estes prestadores. Ademais, ressalta que as empresas prestadoras recolheram suas obrigações previdenciárias conforme guias de recolhimento (Doc. 3 fls. 403/1581). 3.31. Afirma que a Fiscalização concluiu pela relação de emprego pela simples leitura dos contratos de prestação de serviços, sem ter presenciado a forma de prestação do serviço, o horário de trabalho dos consultores, se estes prestaram serviços para outras empresas, enfim, elementos essenciais para a configuração do vínculo empregatício. b) A alegação de que “a Notificada era responsável pela contratação e pela direção técnica dos serviços contratados, estando implícita a subordinação” (fls. 352) é inaceitável, pois, a subordinação não pode estar implícita, mas deve ser comprovada o que não ocorreu no caso concreto. Ademais, a Fiscalização nunca compareceu no estabelecimento da Notificada não verificando assim a situação fática da relação de prestação de serviços conforme se comprova com base na declaração feita pelo administrador do Condomínio no qual a Notificada mantinha estabelecimento comercial até início de março de 2007 (doc. 04 fls. 1583/1585). c) O fato de parte das empresas prestadoras de serviço terem sido constituídas, aproximadamente, na mesma data da prestação de serviços, emitindo suas notas fiscais em sequência numérica, em ordem cronológica e com valores mensais próximos (fls. 353/359), não pode ser critério para reconhecimento de vínculo empregatício, já que se assim fosse a empresa deveria deixar de contratar empresas recém constituídas, pois, do contrário, criaria a aparência de que elas foram constituídas para mascarar uma relação de emprego. 3.32. Ademais, analisando-se as notas fiscais emitidas pelas empresas selecionadas pela Fiscalização é possível verificar que muitas delas foram emitidas sem seqüência, com valores mensais completamente diferentes e emitidas meses ou anos depois da sua constituição, bem como, muitas empresas emitiram poucas notas o que evidencia o curto período de prestação de serviço à Notificada. 3.33. Questiona ainda qual foi o critério utilizado pela Fiscalização para desconstituir essas empresas ou aquelas que não constam da lista de empresas selecionadas (TIAD de 09/02/2007 fls. 175/177), mas que estão no anexo Relatório de Lançamentos RL, pois, apenas em relação a estas últimas foram solicitados os respectivos contratos de prestação de serviços. 3.34. Apresenta quadros às fls. 356/358, que relacionam empresas que emitiram menos de 10 notas fiscais (alega que o auditor informou, verbalmente, que as empresas que tivessem emitido até 10 notas à Notificada não teriam no entender dele vínculo com ela), frisando que muitas emitiram apenas 1 ou 2 notas, bem como aquelas que emitiram notas fiscais fora de seqüência numérica. 3.35. Junta à presente impugnação quadro demonstrativo dos valores mensais das notas fiscais, emitidas pelos prestadores, acompanhado dessas notas (doc. 05 fls. 1586/1823), Fl. 3303DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 2202-009.154 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14485.000207/2007-78 “o que demonstra grande oscilação decorrente da efetiva prestação de serviços no período de pagamento, com mais ou menos horas apontadas”. 3.36. Ressalta que muitas empresas foram constituídas antes da abertura ou constituição da Notificada (22/06/1999) conforme quadro às fls. 359 e Cartões de CNPJ em anexo (doc. 06 fls. 1824/1841). 3.37. Por fim, afirma que: “Ademais, se para o Fiscal a emissão da primeira nota fiscal serviu de critério para caracterizar vínculo de emprego, logo conclui-se que a emissão da 65ª ou 57ª ou 34ª ou 208 ou 1098 ou 9ª nota fiscal para a Notificada não pode caracterizar vínculo com ela, como fez o Fiscal.” d) O fato de as empresas contratadas para prestação de serviços não possuírem empregados (fls. 359/360) não revela vínculo empregatício, pois, do contrário, seriam empregados de todos os tomadores de serviços delas de acordo com o raciocínio da Fiscalização. 3.38. Houve uma generalização, já que muitas delas são sólidas e conhecidas no mercado, dispondo de empregados. 3.39. Ressalta que, no Doc. 07 (fls. 1842/1894), se verifica que as prestadoras de serviço não tinham exclusividade com a Notificada e prestavam serviço para outras empresas, conforme notas fiscais emitidas por elas a outras tomadoras de serviço. 3.40. Notas emitidas seqüencialmente decorrem do tempo e da especialização do projeto. 3.41. Destaca que o Brasil apresenta inúmeras empresas que não possuem empregados e operam apenas com seus sócios conforme dados do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE). e) A alegação de que a subordinação pôde ser identificada pela redação do contrato de prestação de serviços (fls. 360/361) não tem cabimento, pois, é inerente que o contratante deve direcionar o trabalho contratado, estipular prazo para a sua execução, fornecer informações sobre os procedimentos e produtos utilizados na execução do serviço. Ademais, apenas o contrato não é suficiente para concluir que os prestadores de serviço ficavam à disposição da Notificada, que cumpriam horário de trabalho e ordens de empregados da Notificada, elementos essenciais para caracterizar a subordinação. f) A forma de pagamento dos serviços prestados, utilizada para caracterizar o vínculo empregatício (fls. 361/362), também é descabida, primeiramente, porque a Fiscalização não identificou a forma de pagamento, citando as três e únicas existentes. 3.42. Declara que: “numa relação de emprego a única e exclusiva forma de pagamento é salário pago mensalmente. O que não ocorreu. Aliás, ao contrário do alegado pelo Sr. Fiscal, que muitos dos contratos de prestação de serviço determinava o pagamento do serviço por hora, conforme cópia anexa de parte dos referidos contratos (Doc. 08).” (fls. 1895/2079). 3.43. Afirma que: “O valor da remuneração paga aos prestadores de serviços variava mês a mês, projeto a projeto, dependendo do número de horas que eram apontadas pelos próprios prestadores.” 3.44. Declara que: “Não há nos autos qualquer documento que comprove que os “consultores” ficavam a disposição da Notificada, o que o Fiscal faz são suposições e generaliza tal fato para todos os prestadores de serviço, o que não pode ser admitido para o reconhecimento de vínculo.” g) O fato de o serviço ser prestado pessoalmente pelo titular ou sócio da empresa prestadora de serviços, bem como, o pagamento ser feito diretamente ao sócio não pode configurar relação de emprego (fls. 362/363), pois, como já dito anteriormente inúmeras empresas não apresentam empregados, fato previsto inclusive pela legislação previdenciária. Além disso, o pagamento era feito conforme instruções recebidas da contratada. Fl. 3304DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 2202-009.154 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14485.000207/2007-78 h) No tocante aos empréstimos e reembolsos (fls. 363), alega que tal procedimento é autorizado pelo regulamento do Imposto de Renda, sendo que as despesas incorridas na prestação de serviços devem ser reembolsadas pelo tomador de serviços, uma vez que as mesmas não estão incluídas no valor do serviço conforme contratado pelas empresas. E que, em termos legais, “as despesas operacionais permitem reembolso a prestadores de serviços da empresa, desde que ajustadas no contrato, como no caso, e devidamente comprovado por documentos que detalhe suficientemente a efetividade do gasto reembolsado”. 3.45. Além disso, não se tratam de empréstimos, mas sim de adiantamentos com o escopo de viabilizar aos pequenos empresários verbas necessárias para prestação do serviço i) Não procede a alegação de que não tenha apresentado documentação (fls. 363/365), pois, levou até o Fiscal a quase totalidade dos documentos solicitados, sendo que a outra parte ficou à disposição da Fiscalização para análise in loco conforme comprovam os protocolos de entrega de documentos (Doc. 09 fis. 2080/2092). 3.46. Contesta o valor da NFLD, já que a Fiscalização deixou de analisar parte da documentação, preferindo lançar valores como os lançamentos “Diversos” em sua totalidade, os quais poderiam ser verificados pela análise das respectivas notas fiscais que se encontravam à disposição no endereço da Notificada em Poá até o dia 28 de fevereiro, data que o Fiscal determinou para encerrar a fiscalização (Doc. 10 fls. 2093/2096). Além disso, informou o telefone dos sócios da Notificada para agendamento, a qualquer momento, da análise de qualquer documento referente à fiscalização (doc. 9 fls. 2080/2092). 3.47. O motivo pela não apresentação de todos os contratos de prestação de serviço deve-se ao fato de que alguns deles eram tácitos o que não é defeso, pois, não existe proibição em se contratar de maneira verbal. Neste sentido, apresenta jurisprudência às fls. 365. j) No tocante ao depoimento do Sr. Amilton Agostinho da Costa, sócio da empresa Ledata Consultoria (fls. 365), prova emprestada da Fiscalização feita na Pimentel Consultores Associados, alega que o mesmo foi induzido em suas respostas pelo Auditor Fiscal de forma a caracterizar a relação de emprego, pois, da análise de suas notas fiscais verifica-se que as mesmas não apresentam seqüência numérica e que seus valores mensais são completamente diferentes, afastando os critérios da relação de emprego do próprio fiscal. 3.48. A Notificada apresenta declaração de outros prestadores de serviço (Doc. 11 fls. 2097/2101) que servem de testemunha da real prestação de serviço havida entre as partes, qual seja relação comercial e não de subordinação. 3.49. Destaca que: “a contratação de pessoas jurídicas, prestadoras de serviços notadamente nas áreas técnicas e operacional, esta previsto e autorizado em Convenção Coletiva de Trabalho, firmada entre o SPEROSP e o SINDPD”. 3.50. Comenta, ainda, às fls. 366/367 sobre a desproporcionalidade entre o montante do débito e o faturamento versus o resultado anual obtido pela Notificada no mesmo período. DOS FATOS 3.51. Discorre às fls. 367/368 sobre seu objeto social de prestação de serviços de consultoria e assessoria na área de informática, como atividade preponderante, e o desenvolvimento de sistemas e programas de computador (software) específicos, mediante a contratação de terceiros conforme contrato social (Doc. 1 fls. 392/400). E que para a execução de projetos de grande complexidade, como por exemplo, o Doc. 12 (fls. 2102/2124), que são específicos e diversificados para cada cliente e com prazos preestabelecidos, necessita, assim, de mão de obra específica e especializada, motivo pelo qual seu quadro de pessoal não é suficiente para esta demanda, vindo, assim, a buscar no mercado empresas que possuem profissionais especializados. Fl. 3305DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 2202-009.154 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14485.000207/2007-78 3.52. Declara que as empresas contratadas têm “vida própria”, muitas já existiam antes mesmo da contratação pela Notificada e prestam serviços a outras empresas (Doc. O7 fls. 1842/1894). 3.53. Afirma que a Fiscalização de maneira superficial e genérica concluiu que mais de 124 prestadores de serviço apresentam relação de emprego com a Notificada, sem qualquer critério ou fundamento legal. Entretanto, caberia analisar a situação existente em cada caso isolado, devendo a relação de emprego ser reconhecida pela autoridade competente, para, posteriormente, serem apuradas as bases de cálculo das contribuições. E que o reconhecimento de vínculo empregatício feito por presunção dificulta a defesa. Aliás, a desconsideração de pessoa jurídica e relação de emprego, não se presumem, devem ser comprovadas. 3.54. Discorre sobre presunção às fls. 369 e entende que, no presente caso, a presunção é tão ampla que não há a correlação lógica entre a “aparência” apontada pelo Fiscal e a realidade que ele tenta impor em seu relatório 3.55. Reitera às fls. 369/370 que a Fiscalização induziu prestadores de serviços a prestarem depoimentos que transparecessem haver uma relação de emprego entre eles e a Pimentel Consultores Associados. 3.56. Esclarece que a administração fiscal ao apurar uma denúncia não pode partir do pressuposto de que a pessoa jurídica é culpada conforme exposto às fls. 370/371. Do MÉRITO 3.57. Declara que os serviços contratados pela Notificada consistem em consultoria em informática, prestado por pessoas jurídicas, prática essa reconhecida pela legislação previdenciária. 3.58. Entende que o fato gerador pretendido pela Fiscalização não pode ser verificado no presente caso. 3.59. Afirma que a NFLD é fundamentada nos artigos 20, 12, I e VI e 28, I e parágrafos da Lei n° 8.212/91, transcritos, parcialmente, às fls. 372. 3.60. Alega que os prestadores de serviço, pessoas jurídicas constituídas na forma da lei, não são empregados da Notificada, não havendo fundamento legal que embase a desconsideração das mesmas. 3.61. Reitera que cabe à Justiça do Trabalho, na análise do caso concreto, aplicar a desconsideração da pessoa jurídica e não ao Auditor Fiscal da Previdência Social. DA TERCEIRIZAÇÃO 3.62. Discorre às fls. 373/374 sobre a terceirização relacionada ao seu objeto social e que a Fiscalização desconsiderou esta realidade, apesar da legislação trabalhista reconhecer esta modalidade conforme Súmula 331 do TST, que autoriza a contratação de prestadores de serviço por meio de empresas terceirizadas, desde que não existentes de forma concomitante os requisitos da relação de emprego, quais sejam: pessoalidade, subordinação, habitualidade (exclusividade) e onerosidade. 3.63. Alega que a terceirização realizada pela Notificada jamais configurou fraude, mas apenas utilizou-se de mão de obra específica para o desenvolvimento de partes dos projetos contratados pelos clientes, não sendo observado qualquer requisito ensejador do reconhecimento de vínculo empregatício. DA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS ESPECIALIZADOS 3.64. Reitera às fls. 375 que a NFLD decorre de meras presunções, aduzindo a prática de fraude aos supostos contratos de prestação de serviços, sem trazer prova fática e contundente da irregularidade alegada. Porém, em Direito, as fraudes não são objeto de presunções, mas de provas concretas e inequívocas. 3.65. Alega que o número de prestadores é irreal e irrelevante, pois, nem todos prestavam serviços de forma simultânea e não fazem prova das suposições feitas pela Fiscalização. Fl. 3306DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 2202-009.154 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14485.000207/2007-78 3.66. Declara que os consultores exerciam suas atividades de forma impessoal, não se verificando os requisitos do art. 3° da CLT. 3.67. Afirma que o Auditor sequer esteve na empresa Notificada para apurar suas alegações, tampouco obteve qualquer informação/documentos das empresas de prestação de serviços contratadas capaz de comprová-las. 3.68. Ressalta que toda a fiscalização foi feita mediante solicitação de documentos os quais eram levados diretamente ao Auditor Fiscal. 3.69. Afirma que meras suposições de ilícito trabalhista exigem demonstração robusta e cabal conforme entendimento exarado no Precedente Administrativo n° 56, aprovado pelo Ato Declaratório n° O6/2002 do Diretor do Departamento de Fiscalização do Trabalho (fls. 376). 3.70. Afirma que a jurisprudência dos Tribunais Regionais Federais é incisiva em apontar a ilegalidade da autuação administrativa e da caracterização de vínculo empregatício quando houver a configuração da existência de contrato de prestação de serviços previsto em lei (fls. 376). 3.71. Isto posto, entende que a NFLD ,é nula, diante da ilegalidade em razão da falta de provas concretas da invalidade dos contratos de prestação de serviços. 3.72. Discorre às fls. 376/377 sobre desconsideração da personalidade jurídica das empresas prestadoras de serviço que deve ser feita com cautela pela Justiça do Trabalho e fundada em provas inequívocas. Cita, ainda, o art. 50 do Novo Código Civil. 3.73. Reitera que sua relação com seus prestadores de serviço sempre foi comercial. Os prestadores são pessoas jurídicas independentes e sem vínculo com a Notificada, prestando serviços também para outras empresas, prática comum no ramo de atividade de desenvolvimento de programas de informática, sendo tal alegação confirmada pelo simples fato de que a Notificada nunca foi processada judicialmente na esfera do trabalho pelos seus prestadores de serviço. 3.74. Conclui que a contratação de pessoa jurídica confere maior liberdade ao prestador e propicia às empresas a contratação de serviços em áreas específicas como para o desenvolvimento de trabalho intelectual, prática comum na área de desenvolvimento de sistemas. 3.75. Reitera que inexiste relação de emprego entre a Notificada e os empregados de seus prestadores de serviço, não procedendo a desconsideração da pessoa jurídica, seja pela falta de comprovação das alegações, seja pela falta de fundamentação legal que autorize o reconhecimento do vínculo em questão. DA INEXISTÊNCIA DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS PARA O RECONHECIMENTO DO VINCULO EMPREGATÍCIO NA NFLD 3.76. Cita às fls. 378 os requisitos necessários para o reconhecimento do vínculo empregatício e entende que pela leitura da NFLD inexistem de forma cumulativa tais requisitos. Para demonstrar o alegado, analisa os requisitos (pessoalidade, habitualidade (exclusividade), onerosidade e subordinação) às fls. 379/390, transcrevendo partes do relatório fiscal, argumentando, em sentido contrário, as considerações feitas pela Fiscalização, citando legislações, contratos de prestação de serviços, doutrinas e jurisprudências. DOS PEDIDOS 3.77. Diante do exposto, em sede preliminar, requer a decadência do período de 05/2000 a 12/2001, a incompetência da administração previdenciária para declarar relação de emprego, a desconstituição da NFLD. No mérito, requer a declaração da nulidade da NFLD com seu consequente cancelamento. Fl. 3307DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 2202-009.154 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14485.000207/2007-78 3.78. Protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, em especial, através de prova documental complementar, bem como, provas testemunhal e pericial. DO ADITAMENTO DE DEFESA 3.79. Faz um resumo da NFLD às fls. 2193/2194 e, em complemento à defesa apresentada anteriormente, apresenta novos documentos às fls. 2198/2306 (declarações, notas fiscais e GPS) a fim de demonstrar suas alegações. 3.80. Destaca os documentos de algumas empresas citadas às fls. 2194, reiterando que a Fiscalização não se ateve à realidade dos fatos da prática de prestação de serviços havida entre a Notificada e as empresas contratadas, fundando-se em presunções de vínculo empregatício e de forma generalizada. 3.81. Reitera que a NFLD é nula, diante da falta de provas concretas e que toda a documentação apresentada pela Notificada afasta de vez qualquer suspeita de que a relação entre ela e seus prestadores era de emprego. 3.82. Transcreve jurisprudência do TRT da 2ª Região às fls. 2196. 3.83. Por fim, ratifica os pedidos formulados anteriormente. DA PRIMEIRA DE DILIGÊNCIA FISCAL 4. Na data de 30/10/2007, foram os autos baixados em diligência fiscal, por meio do despacho de fls. 2.311/2.329, para as seguintes providências: CONCLUSÃO 26.Diante do exposto, sugerimos o encaminhamento do presente ao Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil, notificante, Artur Bademian, matrícula n° 1.179.938, para verificar, atentamente, as alegações da Impugnante às fls. 326/391 e fls. 2193/2197 e documentos de fls. 392/2188 e fls. 2198/2306, bem como, as considerações feitas acima, prestando os esclarecimentos e adotando as providências seguintes, no tocante à presente NFLD: 26.1.Emitir, em duas vias, Relatório Fiscal Substitutivo com a descrição clara dos levantamentos constantes da presente NFLD, com a justificativa para a adoção do procedimento de aferição indireta e da utilização da alíquota de 8% para o cálculo das contribuições dos segurados, esclarecendo, ainda, neste caso, a respeito do limite máximo do salário de contribuição, com a correspondente fundamentação legal e o correspondente auto de infração lavrado. 26.2.Com relação aos itens 6 a 10 acima, verificar as considerações feitas, demonstrando, mensalmente, a partir da competência 08/2004, o enquadramento da empresa no CNAE 72.206, bem como, indicar as providências cabíveis no tocante ao enquadramento feito no levantamento “CDD” para o período de 06/2003 a 07/2007. Em caso de retificação, elaborar planilha (“DE PARA "). 26.3. No tocante às alegações da Impugnante, aos documentos por ela apresentados e às considerações feitas nos itens 14 a 17 e 23 acima, manifestar-se, conclusivamente, se existe alguma retificação a ser feita no presente lançamento fiscal, especialmente, no tocante às GPS apresentadas com relação às contribuições dos segurados apuradas e em relação aos prestadores de serviços, considerados pela Fiscalização como segurados empregados. Em qualquer caso, justificar a manutenção ou a retificação do lançamento, apontando e/ou anexando documentos que amparem o pronunciamento fiscal. E, em caso de retificação, elaborar planilha ( “DE PARA "). 26.4. Quanto aos itens 19 e 20, esclarecer as disposições contidas no relatório fiscal em confronto com o disposto no art. 30 da Lei n° 10. 833/2003. 26.5. No tocante aos itens 21 e 22, verificar e manifestar-se, conclusivamente, sobre a alegação feita pela Impugnante e, em caso de necessidade, emitir, em duas vias, nova planilha contendo as empresas incluídas na presente notificação (”planilha consultores"). Fl. 3308DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 2202-009.154 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14485.000207/2007-78 4.1. Em atendimento, foi emitida a Informação Fiscal de fls. 2.333/2.340, bem como o Relatório Fiscal Substitutivo de fls. 2.348/2.358, com a juntada, ainda, de planilhas de fls. 2.359/2.363. Em síntese, foram prestados os seguintes esclarecimentos: 1.1 Alegação de vício formal (fls. 327 à 329). Inicialmente cabe destacar que a Lei 6.402/2007 foi publicada em data posterior à ocorrência dos fatos geradores em questão (período de apuração do crédito 05/2000 à 06/2006). A alegação da fiscalizada de que o CNAE 72206 está desativado e não poderia ser usado não tem fundamento visto que a Lei 6.402/2007 não atinge fatos gerados de contribuição previdenciária ocorridos antes da sua publicação. A utilização da alíquota "RAT' no percentual de 2%, a partir 08/2004, se deve aos seguintes fatos: na alteração contratual de 26/07/2004 consta, dentre as atividades exercidas, que o objeto social da fiscalizada é o desenvolvimento de sistemas e programas de computador (CNAE 72.206) e no cartão CNPJ consta como atividade preponderante o desenvolvimento de programas de computador por encomenda. No período de 06/2003 à 07/2004 foi utilizada, incorretamente, a alíquota "RAT" 2% quando o correto seria 1% visto que foi considerada, neste período, como atividade preponderante o CNAE 72.109 conforme destacado no subitem 1.5 do relatório fiscal (fls. 191). Por outro lado, tendo em vista que a legislação vigente à época de ocorrência dos fatos geradores (conforme destacado no item 6 de fls2.325) prevê que atividade preponderante é aquela que ocupa 0 maior número de segurados empregados e que não foi possível, durante a ação fiscal, chegar-se a uma conclusão de qual atividade utilizou- se do maior número de segurados, conclui-se que a alegação da fiscalizada contida no penúltimo parágrafo de fls 328 deve ser aceita. Pelo exposto no parágrafos anteriores considero que a atividade preponderante exercida pela fiscalizada durante todo o período (05/2000 a 06/2006) foi a consultoria em sistemas de informática e que a alíquota" SAT/RAT" a ser utilizada é de 1% Em anexo. fls. 2360, Planilha de Correção-A contendo as competências e os levantamentos para os quais devem ser alteradas as alíquotas de 2% para 1 % . 1.2 Alíquota aplicada / ausência de fundamentação legal (fls. 329 à 333). Inicialmente cabe destacar que no relatório fiscal subitem 1.3 (fls. 191) houve um erro de digitação; onde consta" levantamento CNN " leia-se "levantamento CDD" Esclarecimentos a respeito da utilização da alíquota de 8% : A partir de 2003 a fiscalizada lançou, nos livros diário, as despesas com os consultores de maneira agrupada. Os lançamentos foram feitos sem especificar quais eram os consultores favorecidos e nem quais foram as notas fiscais emitidas pelos consultores. A fiscalizada foi intimada, através do TIAD emitido em 13/12/06 179), a detalhar estes lançamentos (notas fiscais diversas consultores) apresentando planilha contendo a relação dos prestadores acompanhada dos respectivos contratos e notas fiscais de serviço. Na data aprazada a fiscalizada não os apresentou argumentando que o volume de documentos era enorme e que necessitaria de mais tempo para disponibilizá-los. Foi concedido um prazo até 10/03/07 (cerca de 3 meses ) e novamente os documentos não foram disponibilizados motivo pelo qual foi emitido novo TIAD em 15/03/07 (fls. 186). Na data aprazada ( 19/03/07 ) a fiscalizada não atendeu a solicitação sendo por este motivo autuada (AI 37.015.5750) e os valores lançados a título de notas fiscais diversas consultores considerados integralmente como salários. A alegação de que todos a documentação foi colocada a disposição não é verdadeira, caso fosse não haveria necessidade de se solicitar maior prazo conforme detalhado abaixo: Durante a ação fiscal foi solicitado, por parte da fiscalizada, à chefia de fiscalização maior prazo para apresentação de documentos. A solicitação foi negada, tendo em vista que o procedimento já estava em andamento a cerca de 06 meses. Fl. 3309DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 2202-009.154 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14485.000207/2007-78 Inconformada, a fiscalizada ajuizou Mandado de Segurança solicitando maior prazo (em anexo, fls. 2341 à 2344) ... Os procedimentos, meramente protelatórios, (mandado de Segurança, Alteração de endereço sem a devida comunicação e a negativa em disponibilizar os documentos faltantes na Agência da Previdência) foram relatados, verbalmente, à chefe de fiscalização que determinou o encerramento da ação fiscal. Tendo em vista a não apresentação dos documentos solicitados, os valores lançados nos livros diário e ou balancetes a título de despesas de terceiros consultores foram considerados integralmente como salários e foi utilizada a alíquota mínima de 8% para o cálculo da contribuição que deveria ser descontada do segurado. Não foram respeitados os limites máximos do salário de contribuição devido a impossibilidade de se determinar quantos e quais foram os valores pagos a cada consultor. Os valores arbitrados lançados através do levantamento CDD apurados por aferição indireta (conforme descrito acima) foram realizadas com base na seguinte fundamentação legal . (...) 1.3 Ilegalidade da Autuação (fls. 341 ) Referente à data constante no relatório fiscal cabe destacar que houve erro de digitação onde consta 23/12/2006 leia-se 23/03/2007. Quanto as datas citadas pela fiscalizada (“” falta de bom senso “”) cabe esclarecer o seguinte: A fiscalização não iniciou-se em 17/11/2006 e sim em 20/06/2006 (data de assinatura do MPF 09299298 emitido em 11/04/2006, 2345). Durante a ação fiscal ocorreu, apesar dar regular solicitação uma não prorrogação do MPF (09299298C03,fls 2346) que foi automaticamente cancelado. Foi, então, gerada uma nova ação fiscal e prontamente colhida a assinatura da empresa no novo MPF (09356208FOO) em 17/11/06. Observar que o MPF anterior tinha validade até 21/11/06. Logo, em nenhum momento a fiscalização foi interrompida ou foi realizada sem cobertura de um MPF; 1.4 Reconhecimento de vínculo empregatício com duas empresas no mesmo período (fls. 346) O fato de alguns consultores terem trabalhado nas empresas Pimentel e ABS no mesmo período é irrelevante para descaracterizar o vínculo empregatício. Observe-se que as empresas citadas, ambas por mim fiscalizadas, pertencem aos mesmos sócios e utilizam-se da contratação de "PJs" com intuito de descaracterizar a relação de trabalho existente entre elas e seus ”consultores". 1.5. Do relatório apresentado pelo Sr.Auditor Fiscal (fls. 351). As afirmações constantes dos parágrafos 3 e 4 do item 2.2 do relatório fiscal devem ser desconsiderados tendo em vista o artigo 30 da Lei 10.833/2003. Cabe ressaltar, entretanto, que o desconhecimento da legislação, conforme citado pela fiscalizada, é explicável visto que trata-se de legislação que não se refere à ex-Secretaria da Receita Previdenciária . 1.6 Do relatório apresentado pelo Sr .Auditor Fiscal (fls. 352). As guias de recolhimentos constantes do (DOC. 3), fls. 404 à 1581 referem-se a contribuições previdenciárias incidentes pagamentos efetuados à contribuintes individuais (retirada PróLabore dos sócios) ou recolhimentos efetuados por contribuintes individuais facultativos ( GPS código 1007 - fls. 743 à 742) e não contribuições incidentes suas operações e folhas de pagamento conforme afirma a fiscalizada no parágrafo segundo de fls. 352. (...) Fl. 3310DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 2202-009.154 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14485.000207/2007-78 1.7 Do relatório apresentado pelo Sr.Auditor Fiscal (fls. 353). (...) A alegação de que nunca compareci ao estabelecimento é verdadeira. Ocorre que a empresa tinha sua sede em São Paulo, (local onde se encontrava a documentação) a despeito de constar no cadastro a cidade de Poá. Desde início da ação fiscal a fiscalizada se dispôs a apresentar os documentos na Agência do INSS em Suzano. Observe-se a observação "in loco" seria de pouca valia visto que os valores lançados referem-se em sua totalidade a épocas passadas, além disso os "consultores" que, porventura, ainda prestem serviços estão, em sua maioria, distribuídos em diversos projetos de clientes da fiscalizada; (...) 1.8 Do relatório apresentado pelo Sr.Auditor Fiscal (fls. 355) (..). Na relação apresentada ("quantidades emitidas”) em fls. 356, 357 e 358 constam diversas empresas que não deveriam ter sido incluídas na presente notificação (foram incluídas indevidamente) e por este motivo serão excluídas. Obs: da referida relação não foram excluídas as seguintes empresas. Ives Cons de Informática; Stamper informática. Morelli & Franchini , DG Sistemas; Pfister Consulting ; Inforuiz Asses; TMZ Soluções; Ailson e Freitas Serviços; DG System ; MH Com e Serviços e Santos M A Informática Da relação (" seqüência de NFs emitidas “) de fls. 358 foram excluídos os seguintes consultores : EAC Sistemas. Mazzeo Equip; MBG Informática, Provedor Com. ReliefWork e Sevcom Empresarial. Em anexo. fls. 2347, Planilha Consultores substitutiva contendo a relação dos consultores que foram mantidos na presente notificação. 1.9 Do relatório apresentado pelo Sr .Auditor Fiscal fls. 360 Neste item a fiscalizada apresentou notas fiscais referentes ao consultor Kovacs Wohlers (Doc. 07) . Analisando-se a documentação apresentada verifica-se que as notas foram emitidas em períodos posteriores( excetos aquelas emitidas entre 12/2003 à 03/2005) aos considerados nesta notificação. Ainda assim verifica-se que a maioria delas foi emitida em favor da fiscalizada ou da Pimentel (outra empresa pertencente aos mesmos sócios) . Sendo assim considero que a apresentação destes documentos não altera minha convicção de que a relação existente entre o consultor e a fiscalizada é de emprego. (..) 1.11 Do relatório apresentado pelo Sr. Auditor Fiscal (fls. 365). Durante a ação fiscal na empresa Pimentel (mesmos sócios) houve a necessidade de se diligenciar alguns consultores tendo em vista a não apresentação por parte da fiscalizada dos contratos firmados entre ela e seus consultores. Houve emissão de intimações solicitando a apresentação de documentos e ou declarações, por escrito a respeito da prestação dos serviços. Não houve nenhum induzimento nas declarações prestadas. A solicitação de esclarecimentos foram feitas regularmente através de TIADs e esclarecido que em caso de não apresentação dos documentos solicitados a empresa seria autuada. Observe-se que a maioria dos prestadores não compareceram pessoalmente, enviaram "boys ” do escritório de contabilidade com procurações (como poderia haver induzimento). Alguns depoimentos foram realmente desconsiderados visto que não refletiam a realidade dos fatos. Os prestadores, em geral através dos procuradores, disseram informalmente, que seus clientes não poderiam dar nenhuma declaração comprometedora visto que ainda trabalhavam na fiscalizada e ou nunca mais conseguiriam trabalhar em empresa do setor de consultoria. Fl. 3311DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 2202-009.154 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14485.000207/2007-78 Pelo motivo exposto no parágrafo anterior a apresentação de declarações de prestadores de serviço (Doc. 11 ) é irrelevante . (...) 3- Retificação de lançamento Tendo em vista as alterações efetuadas (utilização de alíquota RAT no valor de 1% para todo o período e a exclusão de parte dos consultores) faz-se necessário a retificação dos lançamentos contidos na presente notificação. Em anexo, fls. 2360, PLANILHA DE CORREÇÃO-A contendo as alterações necessárias para correção da alíquota RAT, e nas fls. 2361 à 2363 PLANILHA DE CORREÇÃO B contendo as alterações necessárias para a correção dos salários de contribuição (SC) e da contribuição que deveria ser descontada do segurado (CS) DA SEGUNDA DILIGÊNCIA FISCAL 5. Em razão de alguns equívocos na resposta da fiscalização à primeira diligência, foram os autos novamente baixados, para as seguintes providências (Despacho n°100 13ª Turma da DRJ/SP1 de fls. 2.367/2.372): CONCLUSÃO 17. (..) 17.1. Elaborar planilha contendo a relação das empresas excluídas do presente lançamento fiscal, informando ainda, para cada empresa, o(s) motivo(s) determinante(s) para sua exclusão; 17.2. Verificar e informar, no tocante às GPS apresentadas (doc. 3 fls. 403/1581) se há alguma retificação a ser feita com relação às contribuições dos segurados apuradas na presente NFLD. Em caso negativo justificar e fundamentar. E, em caso de retificação, elaborar planilha (“DE PARA”). 17.3. Elaborar planilha contendo os nomes das pessoas física (consultores), suas respectivas remunerações e as contribuições por elas devidas, juntamente, com a respectiva empresa lançada na presente NFLD e, em caso de impossibilidade, justificar e fundamentar. Em qualquer caso, verificar e informar se há alguma retificação ou necessidade de lançamento complementar, especialmente, em relação às contribuições dos segurados apuradas. Além disso, em qualquer caso, demonstrar a composição do número de segurados (NC) utilizado na “Planilha Cálculo CS" (fls. 2359) nas diversas competências. 17.4. Verificar os cálculos efetuados, elaborando, por competência, planilha contendo as empresas descaracterizadas com os respectivos valores recebidos afim de demonstrar a correta composição da base de cálculo das contribuições devidas. 17.5. Manifestar-se a respeito dos lançamentos efetuados nas competências 01/2003 e 06/2003 descritos no item 13 acima, especialmente, no tocante às respectivas contribuições dos segurados. 5.1. Atendendo à solicitação, a fiscalização procedeu à juntada de documentos de fls. 2.372/2.574 (pesquisas extraídas do CNIS Cadastro Nacional de Informações Sociais e planilhas de retificação), bem como emitiu a informação de fls. 2.575/2.577, com os seguintes esclarecimentos, em síntese: 1 Em atendimento às solicitações de fls. 2371, presto os seguintes esclarecimentos Item 17.1 Tendo em vista as divergências apontadas no itens 12 e 14 de fls. 2368 bem como a solicitação do item 17.1 de fls. 23 71 foi feita nova análise de todas empresas "desconsideradas" incluídas nesta Notificação. As exclusões efetuadas anteriormente (citadas no item 1.8 de fls. 2337) bem como as planilhas constantes de fls. 2347, 2359, e 2361 a 2363 devem ser desconsiderados visto que foram substituídas. Conforme dito Fl. 3312DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 2202-009.154 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14485.000207/2007-78 anteriormente, algumas PJs foram incluídas indevidamente nesta Notificação visto que não houve a convicção, por parte do Auditor, de que havia uma relação de emprego entre estas e a fiscalizada. Utilizou-se, como critério, para considerar-se como inclusão indevida, o fato de para uma determinada PJ tenham sido emitidas notas em menos que 05 competências consecutivas ou em menos que 10 competências esparsas desde que não tenham sido emitidas notas em pelo menos 05 competências consecutivas . Em anexo, planilha Consultores Substitutiva II ( fls. 2533) onde constam os consultores mantidos na presente Notificação e Planilha Consultores Excluídos ( fls. 2534 ) onde constam os consultores excluídos. Item 17.2 A partir dos CNPJs constantes dos recolhimentos apresentados em fls. 403/1581, verificou-se, na base de dados dos sistemas CNIS/GFIP WEB (em anexo fls.2373 a 2389 e 2392 a 2532), os valores destacados em GFIPs a título de retenção (11%, após 04/2003) relativo ao PróLabore pagos aos sócios das PJs desconsiderados. Todas as retenções, para cada CNPJ, constantes das GFIPs foram abatidos da contribuição não descontada do segurado (conforme coluna CD “contribuição já descontada” da planilha Cálculo da Contribuição dos Segurados de fls. 2535 a 2572). Observe-se que não foi possível identificar, efetivamente, durante a ação fiscal, qual ou quais sócios das PJs desconsiderados prestaram serviços à fiscalizada e nem qual a parcela dos valores a ele(s) atribuída(s) em cada competência, motivo pelo qual o valor total da notas em cada competência foi considerado como pago a um único segurado e as retenções destacadas em GFIPs foram abatidas na totalidade. Item 17.3 Não é possível planilhar as pessoas físicas (consultores) bem como os valores recebidos individualmente por cada uma delas pelos seguintes motivos : Como dito anteriormente, durante a ação fiscal, não foi possível identificar, efetivamente, com base nos documentos e livros contábeis apresentados quais foram as pessoas físicas que prestaram os serviços e nem o valor recebido por um ou mais sócios. Os lançamentos foram efetuados com base nos livros Diário onde constavam apenas os nomes das PJs e os valores das notas fiscais por estas emitidas. Quanto à solicitação contida no final do item (composição do NC) entendo não haver necessidade visto que o cálculo do desconto dos segurados foi efetuado a partir da planilha Cálculo da Contribuição dos Segurados (fls. 2535 a 2572) que contem, por competência, os valores da contribuição dos segurados bem como as deduções (em atendimento à solicitação contida no item 1 7.2 ) Item 17.4 Esta solicitação foi atendida pelas planilhas Cálculo da Contribuição dos Segurados fls. 2535 a 2572) em conjunto com a planilha Consultores Substitutivo II (fls. 2533). Item 17.5 Os lançamentos efetuados nas competências 01/2003 e 06/2003 referem-se a valores lançados no livro Diário a titulo de despesas com consultores de maneira agrupada Valem as mesmas as considerações feitas no item 1.2 de fls. 2334 e 2335 com a ressalva de que tais lançamentos deveriam constar do levantamento CDD e não DPJ . Tendo em vista que nestas competências, as contribuições dos segurados não foi lançada, há a necessidade de se efetuar lançamento complementar (...) . DA ABERTURA DE PRAZO E DA NOVA DEFESA 6. Cientificado dos resultados das duas diligências, bem como do relatório fiscal substitutivo, em datas de 05/07/2008 e 07/07/2008, conforme fls. 2.579/2.580, o contribuinte apresentou defesa em 04/08/2008, por meio do instrumento de fls. Fl. 3313DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 2202-009.154 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14485.000207/2007-78 2.585/2.649, com a juntada de documentos de fls. 2.650/2.775 (informações sobre as empresas de consultoria objeto do lançamento, notas fiscais de prestação de serviços, cópia de acórdão proferido pelo Segundo Conselho de Contribuintes, comprovantes de inscrição e de situação cadastral perante a Receita Federal do Brasil, declaração da empresa aberta de consultoria Ltda. e GPS), apresentando as seguintes alegações diferenciadas, em síntese: 6.1. Requer a aplicação da Súmula Vinculante n° 8 do STF, que tratou dos prazos decadenciais aplicáveis às contribuições previdenciárias, com a exclusão do período de maio de 2000 a fevereiro de 2002; 6.2. O Auditor-Fiscal mais uma vez em seu relatório substitutivo deixou de apresentar fundamentos fáticos e jurídicos que embasem sua pretensão de reconhecer vínculo empregatício entre a Notificada e pessoas jurídicas que lhe prestaram serviços, além de deixar de manifestar-se acerca de algumas determinações feitas no despacho proferido pela 13ª Turma da DRJ/SPOI; DA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS POR PESSOA JURÍDICA. 6.3. Solicita a aplicação do artigo 129 da Lei 11.196/05, que trata da prestação de serviços intelectuais, para fins fiscais e previdenciários; 6.4. A respeito, observa-se que além de ter sido afastada a aplicação da legislação pertinente às pessoas jurídicas, não houve a regular desconsideração da personalidade jurídica das empresas prestadoras, na forma do artigo 50, do Código Civil, vez que não foi provado neste processo o necessário abuso de personalidade jurídica, por desvio de finalidade ou confusão patrimonial das empresas prestadoras de serviço; 6.5. Ademais, competiria ao Poder Judiciário decidir sobre a ocorrência do abuso de personalidade jurídica, decretando, por conseguinte, a desconsideração, ante a expressa previsão do artigo 50, do Código Civil, O que também não ocorreu 6.6. Apresenta, em anexo, pesquisas recentes feitas em sítios confiáveis da internet, nos quais muitas das empresas prestadoras de serviço relacionadas pelo Auditor-Fiscal anunciam seus serviços. Ou seja, tais empresas estão à disposição no mercado para execução dos seus trabalhos até hoje, provando não ser verdadeira a afirmação da fiscalização de que as empresas teriam sido constituídas para prestar serviços à Notificada; 6.7. O lançamento criou figura inexistente no mundo jurídico, qual seja, a do empregado como pessoa jurídica, porque não desconsiderou a personalidade das sociedades que prestaram serviços à Notificada nas competências levantadas, nem mesmo identificou as pessoas físicas que executaram os trabalhos. Prova maior disto é que sequer são relacionados no lançamento os nomes dos supostos segurados empregados, mas apenas nomes incompletos de pessoas jurídicas, que, aparentemente o Auditor-Fiscal nem sequer conhece suas respectivas razões sociais. AUSÊNCIA DE REQUISITOS ESSENCIAIS À VALIDADE DA PRESENTE NFLD. 6.8. Requer a anulação do processo, pois, ao contrário dos esclarecimentos do Auditor- Fiscal em diligência, a fiscalização conduzida por ele ficou desamparada por Mandado de Procedimento Fiscal de 24 de julho de 2006 a 17 de novembro de 2006; 6.9. A ausência de fundamento legal para a cobrança da contribuição previdenciária sub judice implica o cerceamento do direito de defesa da impugnante, tomando, também por essa razão, nula a Notificação Fiscal. Isto porque, não havia base legal para realizar o arbitramento das contribuições previdenciárias em pauta. 6.10. De forma arbitrária, a fiscalização, a partir da "análise" da relação havida entre a notificada e apenas três empresas de prestação de serviços, generalizou e concluiu que todas as 121 empresas que prestaram serviços nos últimos seis anos à ABS eram, de fato, trabalhadores empregados. RESULTADO DA DILIGÊNCIA FISCAL (FLS. 2333/2363) Fl. 3314DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 2202-009.154 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14485.000207/2007-78 6.11. Registra que a Notificada não foi cientificada do despacho e do Relatório Substitutivo, conforme determinado pela 13ª Turma de Julgamento, caracterizando o cerceamento de seu direito de defesa. Ademais, tal vício não foi sanado pela comunicação posterior, haja vista que era fundamental a Notificada apresentar também suas considerações acerca do Relatório Substitutivo antes da análise da 13ª Turma. DESPACHO DA 13ª TURMA DE JULGAMENTO DATADO DE 11/03/2008 6.12. Ressalta que são inúmeras as incorreções e os equívocos cometidos pelo Fiscal, inclusive nos novos relatórios, os quais vêm sendo reiteradamente apontados pela Notificada e pelo Auditor Julgador. No entanto, a presente NFLD apresenta vícios insanáveis, como, por exemplo, a falta de fundamentação legal e de justificativas plausíveis no Relatório original para o arbitramento utilizado pelo Fiscal; 6.13. Ademais, a função dessa C. Turma não é completar o Relatório Fiscal tentando sanear o que é insanável, indicando ao Fiscal as normas e os critérios de apuração de suposto débito previdenciários. RESULTADO DA DILIGENCIA FISCAL (FLS. 2533/2577). 6.14. A Notificada desconhece qualquer dispositivo legal que estipule o marco de 5 meses de trabalho contínuo para caracterizar vínculo empregatício, como explicita o auditor-fiscal em resposta à diligência. Ora, é evidente que não existe tempo máximo ou mínimo para relação de emprego, bastando restarem caracterizados os requisitos para tanto. VALORES INEXATOS APRESENTADOS NO NOVO RELATÓRIO 6.15. Apesar da fiscalização indicar equívoco em relação à utilização da alíquota RAT não apresentou a retificação dos valores lançados, havendo, portanto, cerceamento do direito de defesa; 6.16. Aparentemente, houve a exclusão formal dos prestadores de serviço no quadro de fls. 2347, mas não houve a retificação necessária dos valores para a consolidação do crédito tributário, sendo, portanto, o crédito ilíquido e incerto; 6.17. Requer a anulação da Notificação Fiscal impugnada por produzir cerceamento de defesa uma vez que os novos relatórios apresentados pelo Fiscal não demonstram a composição final do cálculo do pretenso débito ESCLARECIMENTOS DO FISCAL AUSÊNCIA DE ELEMENTOS E PROVAS QUE CONFIGUREM A PRETENDIDA RELAÇÃO DE EMPREGO 6.18. A afirmativa da fiscalização de que não foi possível identificar os empregados que prestaram serviços é contraditória com o Relatório da Notificação Fiscal, inclusive, o substitutivo, já que, para caracterizar o requisito da pessoalidade, justificou-se que os serviços eram prestados pelos sócios das pessoas jurídicas. 6.19. Note-se, ainda, que ora os documentos contábeis foram suficientes para convencer o Fiscal da relação de emprego, ora não foram suficientes para comprovar a situação geradora da obrigação tributária; 6.20. Ademais, a fiscalização nem sequer conseguiu identificar a pessoa que prestou o serviço. E não basta presumir que foi um dos sócios da empresa contratada. O Fiscal não pode simplesmente "escolher" uma pessoa para reconhecer o vínculo empregatício, vez que tal procedimento viola a verdade material. 6.21. Nem mesmo a habitualidade mencionada pôde ser confirmada porque, mesmo que a prestadora de serviço tenha emitido notas fiscais seqüenciais por mais de 5 meses (critério aparentemente utilizado pelo Fiscal), isso não quer dizer que foi sempre a mesma pessoa que executou o trabalho. ERROS DE LANÇAMENTO 6.22. Observa que há prestadores de serviço que aparecem no Relatório de Lançamentos (RL) original e não constam nem na Planilha Consultores Substitutiva II e nem da "Planilha Consultores Excluídos". Como exemplo cita a empresa Vieira e Anacleto. Fl. 3315DF CARF MF Original Fl. 21 do Acórdão n.º 2202-009.154 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14485.000207/2007-78 6.23. O Auditor-Fiscal alterou as Planilhas, mas não fez as devidas modificações hábeis no RL, mantendo valores que não constituem base de cálculo para as pretensas contribuições, violando o direito de defesa da Notificada. 6.24. No mês 11/2001, o Sr. Fiscal lançou duas vezes na planilha Cálculo da Contribuição dos Segurados (págs 2535 a 2572) o segurado NSEQ 77 (RCM Consulting). Ao invés de somar os dois faturamentos ocorridos no mês e gerar apenas uma linha na planilha, os valores foram lançados individualizados gerando debito indevido. Cita outras incorreções semelhantes. 6.25. A planilha de Calculo da Contribuição dos Segurados (págs 2535 e 2572) deve ser apresentada já corrigida e válida. O fiscal não considerou para efeito de abatimento recolhimentos que já haviam sido feitos em diversas competências, demonstrando não ser confiável o trabalho apresentado. 6.26. Solicita, ainda, a exclusão de valores de contribuições recolhidas por outros tomadores de serviços; 6.27. Destaca que o prestador (N SEQ 56) que faturou em ago/05 contra a ABS e contra outro cliente, que se trata de apenas mais um fornecedor, não aparece no levantamento DPJ, mas está somado no levantamento CDD 08/05 (diversos balancete), apresentando a incorreção de tal levantamento. 6.28. Ademais, destaca alguns exemplos de empresas descaracterizadas que não possuem o mesmo objeto social da Notificada, quais sejam: I - Empresa Mindquake Serviços de Tradução, Interpretação e Similares; II – Empresa Ramon e Fernando Tratamento de Dados, provedores de serviço de aplicação e serviços de hospedagem na internet; III- Empresa Belex, Outras atividades de serviços; IV – Empresa Venezia: comércio varejista de equipamentos e suprimentos de informática; V – Empresa Rede Rampim: Tratamento de Dados, provedores de serviço de aplicação e serviços de hospedagem na internet. DO PEDIDO 6.29. Requer, por fim: I – A declaração da decadência ocorrida referente ao período de 05/00 a 12/01; II – O reconhecimento da incompetência da administração previdenciária para declarar a relação de emprego entre Notificada e seus prestadores de serviço; III - A declaração da nulidade da NFLD. A DRJ/SPOI considerou o lançamento parcialmente procedente, para (fls. 2821 e ss): 1- Declarar a decadência parcial das contribuições lançadas até a competência 11/2001; 2- Retificar a alíquota SAT/RAT para 1% em todo o período do lançamento; 3- Retificar as competências de 02/2002, 04/2003 e 1/2005 em razão dos alegados erros no lançamento. Em razão da decadência e das retificações, que resultaram em exoneração em valor superior, à época a R$ 1,0 milhão, a DRJ recorreu de ofício ao Segundo Conselho de Contribuintes, nos termos do art. 34, inciso I, do Decreto n° 70.235/72 e art. 1° da Portaria MF n° 03/2008. A decisão restou assim ementada: MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL. Fl. 3316DF CARF MF Original Fl. 22 do Acórdão n.º 2202-009.154 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14485.000207/2007-78 O Mandado de Procedimento Fiscal - MPF é a ordem específica dirigida ao Auditor Fiscal para realizar procedimentos fiscais, podendo ser prorrogado quantas vezes necessárias, desde que obedecido o prazo máximo de validade, sendo extinto apenas pela conclusão do procedimento fiscal ou pelo decurso do prazo. COMPETÊNCIA DO AUDITOR FISCAL PARA CARACTERIZAR CONTRIBUINTE COMO SEGURADO EMPREGADO Caso o Auditor Fiscal constate que o segurado contratado como contribuinte individual, trabalhador avulso, ou sob qualquer outra denominação, preenche as condições referidas no inciso I do caput do art. 9° do Decreto n° 3.048/99, deverá desconsiderar o vinculo pactuado e efetuar o enquadramento como segurado empregado. I CNAE. ENQUADRAMENTO. O enquadramento no código destinado financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incapacidade laborativa é de responsabilidade da empresa, sendo fixado a partir de sua atividade preponderante na Classificação Nacional de Atividade Econômica - CNAE. NFLD. LOCAL DA LAVRATURA. Não há qualquer impedimento para a lavratura de lançamento dentro da própria repartição, desde que presentes os elementos necessários para fundamentar a autuação. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. Contendo o lançamento todos os elementos previstos na legislação, não se configura qualquer vício de forma, ou ofensa a princípios jurídicos. AFERIÇÃO INDIRETA. ALÍQUOTA APLICADA. É lícita a apuração por aferição indireta do débito quando a documentação comprobatória é apresentada de forma deficiente e/ou quando a contabilidade não registra o movimento real da empresa. No cálculo da contribuição social previdenciária do segurado empregado incidente sobre a remuneração da mão-de-obra indiretamente aferida, aplica-se a alíquota mínima, sem limite e sem compensação da Contribuição Provisória sobre Movimentação Financeira - CPMF. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. Não há que se falar em cerceamento do direito de defesa, quando o contribuinte em sua impugnação demonstra conhecer plenamente os fatos que lhe foram imputados, defendendo-se plenamente. DESCONSIDERAÇÃO DE PESSOA JURÍDICA. POSSIBILIDADE. Constatados os requisitos necessários para a configuração de vínculo empregatício, deve ser desconsiderado o vínculo pactuado e ser efetuar o enquadramento como segurado empregado. Comprovado o recolhimento de contribuições dos sócios das empresas desconsideradas, necessária se faz a retificação do processo. LEI 11.196/05. INAPLICABILIDADE. A contratação de prestadores de serviços na condição de pessoas jurídicas somente é legal, de acordo com o art. 129 da Lei n° 11.196/05, desde que não se caracterize vínculo de emprego entre a empresa contratante e a prestadora de serviços contratada. DECADÊNCIA O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário deve seguir as regras previstas no Código Tributário Nacional, em face da inconstitucionalidade do artigo 45 da Lei n° 8.212/91, declarada pela Súmula Vinculante STF n° 08. APRESENTAÇÃO POSTERIOR DE DOCUMENTOS Fl. 3317DF CARF MF Original Fl. 23 do Acórdão n.º 2202-009.154 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14485.000207/2007-78 As provas documentais devem ser apresentadas na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, salvo as exceções legais. PROTESTO POR PROVAS. PERÍCIA. TESTEMUNHA. Não se conhece do pedido de perícia que não atenda aos requisitos previstos na legislação. É reduzido o valor probatório da prova testemunhal no processo administrativo tributário, vez que os fatos objeto de lançamento se provam por meio de documentos. Recurso Voluntário Cientificada da decisão de piso a contribuinte apresentou o presente recurso voluntário em 23/12/2008 (fls. 2900 e seguintes), por meio do qual devolve à apreciação deste Colegiado parte das teses já submetidas à apreciação do julgamento de primeira instância, quais sejam: 1 – Preliminarmente, nulidade da NFLD: 1.1 – Do Cancelamento do MPF; 1.2 – Do fiel cumprimento dos TIADS – Documentos disponibilizados no local designando pela fiscalização; 1.3 – Da ausência de fundamentação legal; 1.4 – Do cerceamento de defesa – Ilegalidade do relatório substitutivo; 1.5 – Ausência de identificação do fato gerador do débito: 1.5.1 - Não identificação do segurado obrigatório – aferição indireta – impossibilidade 1.5.2 – da ausência de prova inequívoca da relação de emprego; 1.6 – erros e equívocos verificados nos relatórios fiscais – inclusive nos cálculos e planilhas – erros no lançamento; reconhecimento de vínculos empregatício com duas empresas pelo mesmo período; 1.7 – Da incompetência do órgão previdenciário para reconhecer vínculo empregatício 2 – Da cessão de mão-de-obra 3 - Da relação havida entre a recorrente e as empresas desconsideradas pela fiscalização 4 – dos requisitos necessários para o reconhecimento do vínculo empregatício 4.1 – da pessoalidade 4.2 – da habitualidade 4.3 – da onerosidade 4.4 – da subordinação Recurso Especial O recurso voluntário foi apreciado pela 3ª Turma Ordinária da 4ª Câmara deste Conselho, ocasião em que foi proferido o Acórdão 2403-002.806 nos seguintes termos: Acordam os membros do colegiado, em preliminar: Fl. 3318DF CARF MF Original Fl. 24 do Acórdão n.º 2202-009.154 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14485.000207/2007-78 a) por maioria de votos, em dar provimento ao recurso voluntário para reconhecer a decadência das competências até 06/2003, com base a regra do art. 150, § 4º do CTN. Vencidos os conselheiros Paulo Maurício Monteiro Pinheiro e Carlos Alberto Mees Stringari, que com base no mesmo artigo, consideram decadentes as competências até 02/2002; b) Por unanimidade de votos, decretar a nulidade do lançamento, pelo reconhecimento do vício material. Votaram pelas conclusões os conselheiros Paulo Maurício Monteiro Pinheiro e Carlos Alberto Mees Stringari. c) Por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso de ofício. Entretanto, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) interpôs recurso especial (fls. 3079 e seguintes) por entender que as irregularidades indicadas no Acórdão recorrido que levaram à anulação do lançamento por vício material inexistem. O contribuinte apresentou contrarrazões aos Recurso Especial (fls. 3189 e ss) Foi dado seguimento ao Recurso Especial (fls. 3242) interposto pela Fazenda Nacional e proferido o seguinte Acórdão 9202-007.342 (fls. 3242 e seguintes): Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, por maioria de votos, em dar-lhe provimento, com retorno dos autos ao colegiado de origem, para apreciação das demais questões do recurso voluntário, vencidas as conselheiras Ana Paula Fernandes (relatora) e Patrícia da Silva, que lhe negaram provimento. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Mário Pereira de Pinho Filho. Transcrevo a ementa da decisão proferida: RELATÓRIO FISCAL COMPLEMENTAR. FUNDAMENTAÇÃO LEGAL. VALIDADE DO LANÇAMENTO. Tendo a fundamentação legal da autuação sido apresentada em relatório fiscal substitutivo, e uma vez reaberto o prazo para o contribuinte apresentar novas razões de defesa, não há que se falar em nulidade do lançamento. DILIGÊNCIA. NOTIFICAÇÃO DE LANÇAMENTO COMPLEMENTAR. DESNECESSIDADE. Somente mostra-se necessária a emissão de notificação de lançamento complementar quando verificadas incorreções que acarretem agravamento da exigência inicial, inovação ou alteração dos fundamentos legais da autuação. ERROS E OMISSÕES. CORREÇÃO. RELATÓRIO FISCAL COMPLEMENTAR. VALIDADE. Em havendo erros ou omissões no relatório fiscal, pode ser emitido validamente relatório fiscal complementar, desde que se dê ciência ao contribuinte, com reabertura do prazo para a apresentação de defesa. DILIGÊNCIA. CIÊNCIA. Inexiste vício na realização de diligência demandada pela autoridade julgadora quando constatado que o contribuinte foi regularmente intimado de seu resultado. MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL. OMISSÕES OU INCORREÇÕES. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. O Mandado de Procedimento Fiscal MPF é instrumento de controle administrativo e de informação ao contribuinte, eventuais omissões ou incorreções em sua emissão não ensejam a nulidade do auto de infração. Cientificado do Acórdão, o contribuinte apresentou tempestivamente embargos de declaração (fls. 3271 e ss), que foram rejeitados (fls. 3277 e ss), pois se entendeu que: Fl. 3319DF CARF MF Original Fl. 25 do Acórdão n.º 2202-009.154 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14485.000207/2007-78 Em suma, o objetivo da Embargante com esta acusação de omissão, é rediscutir o mérito do entendimento exposto no voto vencedor, o que é inadmissível pela via estreita dos aclaratórios. Assim, longe de demonstrar a ocorrência de omissão no acórdão embargado, os argumentos trazidos nos aclaratórios constituem, na verdade, pontos de inconformismo pelo sujeito passivo em relação à decisão embargada, portanto inaplicável o previsto no art. 65, do Anexo II, do RICARF. Os autos retornaram então para julgamento, para analisar as demais questões apresentadas no recurso voluntário. É o relatório. Voto Conselheira Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, Relatora. O recurso é tempestivo e atende aos demais pressupostos de admissibilidade, portanto dele conheço. Do Recurso de ofício e da decadência Transcrevo inicialmente os termos do Acórdão 9202-007.342 (fls. 3242), que apreciou o Recurso Especial interposto pela PGFN: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, por maioria de votos, em dar-lhe provimento, com retorno dos autos ao colegiado de origem, para apreciação das demais questões do recurso voluntário, vencidas as conselheiras Ana Paula Fernandes (relatora) e Patrícia da Silva, que lhe negaram provimento. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Mário Pereira de Pinho Filho. Dessa forma, mantida a decisão proferida no Acórdão 2403-00.806 (fls. 3034) em relação ao recurso de ofício, no sentido de negar-lhe provimento. Da mesma forma, nos termos do Acórdão 9202-007.342 resta mantida também a decisão proferida no acórdão 2403-00.806 em relação à decadência das competências até 06/2003. A decisão prolatada foi a seguinte: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, em preliminar: a) por maioria de votos, em dar provimento ao recurso voluntário para reconhecer a decadência das competências até 06/2003, com base a regra do art. 150, § 4º do CTN. Vencidos os conselheiros Paulo Maurício Monteiro Pinheiro e Carlos Alberto Mees Stringari, que com base no mesmo artigo, consideram decadentes as competências até 02/2002; b) Por unanimidade de votos, decretar a nulidade do lançamento, pelo reconhecimento do vício material. Votaram pelas conclusões os conselheiros Paulo Maurício Monteiro Pinheiro e Carlos Alberto Mees Stringari. Isso porque no Recurso Especial a PGFN insurgiu-se apenas quanto ao item ‘b’ (nulidade do lançamento), de forma que apenas esse item foi apreciado e a decisão da Câmara Superior foi para “apreciação das demais questões do recurso voluntário”. Das nulidades Fl. 3320DF CARF MF Original Fl. 26 do Acórdão n.º 2202-009.154 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14485.000207/2007-78 Conforme decidido pela 2ª Câmara Superior de Recursos Fiscais, as nulidades suscitadas no recurso voluntário restam definitivamente vencidas; foram suscitadas as seguintes teses que anulariam o lançamento: a) ausência de indicação do dispositivo legal do arbitramento; b) agravamento da autuação motivado pelo Relatório Complementar; c) ausência de ciência ao contribuinte da segunda diligência realizada; d) irregularidades na emissão dos MPF e TIADs. A recorrente apresentou embargos de declaração quanto ao item “ausência de indicação do dispositivo legal do arbitramento” sob o argumento de que a nulidade não estaria na ausência de indicação do dispositivo legal que amparou o arbitramento, mas sim que houve omissão no Acórdão embargado (da CSRF) quanto aos argumentos acerca da ausência de fundamentação legal, que teria como base o fato de que os documentos solicitados estiveram sempre à disposição da fiscalização. Os embargos foram rejeitados, pois entendeu-se que se pretendia rediscutir a matéria, de forma que não cabe mais qualquer apreciação sobre tal matéria, cabendo assim apreciar apenas o mérito do recurso. De toda sorte, transcrevo as alegações da recorrente: AFERIÇÃO INDIRETA 34. Pois bem, conforme já esclarecido pela Recorrente e consta nos autos, grande parte da documentação solicitada foi levada ao escritório do Sr. Auditor Fiscal ao decorrer da fiscalização. 35. A outra parte da documentação foi colocada à disposição do Sr. Fiscal no endereço da Recorrente. Ora, em todos os TIADs (fls. 173/186) foi estabelecido pelo próprio fiscal que os documentos ficassem à disposição dele no endereço da Recorrente, nunca houve uma determinação para que os mesmos fossem levados até o Fiscal, tal ato foi mera liberalidade da Recorrente. Aliás, conforme atesta o Doc 1 anexo, o Fiscal após mais de 7 meses de fiscalização em curso, reconhece a boa vontade da recorrente no atendimento da mesma. O próprio Fiscal assume nunca ter comparecido no estabelecimento da Recorrente (fls. 2337, item 1.7), como pode afirmar que os documentos que alega não terem sido entregues não estavam à sua disposição? O fato da Recorrente não ter levado documentos até o escritório do Auditor Fiscal não significa recusa em apresentá-los. 37. Os documentos estavam disponíveis no estabelecimento da Recorrente e não foram transportados ao escritório do Fiscal devido ao elevado volume de documentos alocados em diversas caixas. 38. A Recorrente nunca se recusou a apresentar documentos à fiscalização. Aliás, a falta de documentos foi suprida na diligência realizada por meio do Mandado de Procedimento Fiscal - Diligência n° 08.1.90.00-2008-03299-7, na qual a Recorrente apresentou todos os documentos solicitados (Doc.2 anexo). Vale ressaltar que alguns desses documentos já haviam sido apresentados durante a fiscalização. 39. Note-se que no último TIAD emitido pelo Fiscal, constam diversos documentos que já haviam sido entregues pela Recorrente, o que demonstra a má-fé da fiscalização em deixar em aberto o não cumprimento integral da fiscalização, o que não é verdade, bem como justificar o arbitramento por ausência de informações. 40. Ademais, cumpre mencionar que as informações contidas em tais documentos, quais sejam: Livros Diários de 07/2005 a 06/2006, Livros Razão de 07/2003 a 06/2006 e os Fl. 3321DF CARF MF Original Fl. 27 do Acórdão n.º 2202-009.154 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14485.000207/2007-78 recibos de pagamentos efetuados a pessoas físicas para o período 07/2005 a 06/2006 não são informações novas para a fiscalização. ... 59. Assim, por não possuir base legal para realizar o arbitramento das contribuições previdenciárias em pauta, o lançamento contido na Notificação Fiscal de Lançamento de Débito - NFLD é NULO, tendo em vista a patente violação do procedimento legal pelo agente da Previdência Social, o qual agiu de forma arbitrária no levantamento da base de cálculo da contribuição previdenciária sob a falsa alegação de não apresentação de documentos. 63. Portanto, a presente NFLD é nula também pela ausência de fundamentação legal do lançamento realizado pelo Auditor Fiscal. ... Com efeito, admitiu o Sr. Auditor Fiscal que a alegação de que nunca compareceu no estabelecimento da Recorrente é verdadeira, esclarecendo que a observação in loco seria de pouca utilidade, já que o trabalho fiscal abrangeu a prestação de serviços em épocas passadas e que as empresas que atualmente prestam serviços disponibilizam os consultores no endereço dos clientes da Recorrente, conforme manifestação de fls. 2337. 130. Ora, se tal procedimento não era possível (deslocamento do Fiscal para os locais onde os serviços eram prestados), logo a autuação estava prejudicada, uma vez que a relação de emprego deve ser verificada in loco e caso a caso. ... Em resposta a tais acusações, assim se manifestou o Auditor fiscal (fls. 2338): Quanto às alegações referentes à disponibilização da documentação reitero as seguintes considerações : A partir de 2003 a fiscalizada lançou nos livros diário as despesas com os consultores de maneira agrupada. Os lançamentos foram feitos sem especificar quais eram os consultores favorecidos e nem quais foram as notas fiscais emitidas pelos consultores. A fiscalizada foi intimada através do TIAD emitido em 13/12/06 (fls. 179) a detalhar estes lançamentos ( notas fiscais diversas - consultores ) apresentando planilha contendo a relação dos prestadores acompanhada dos respectivos contratos e notas fiscais de serviço. Na data aprazada a fiscalizada não os apresentou argumentando que o volume de documentos era enorme e que necessitaria de mais tempo para disponibiliza-los. Foi concedido um prazo até 10/03/07 (cerca de 3 meses ) e novamente os documentos não foram disponibilizados motivo pelo qual foi emitido novo TIAD em 15/03/07 (fls. 186). Na data aprazada ( 19/03/07 ) a fiscalizada não atendeu a solicitação sendo por este motivo autuada ( AI 37.015.575-0) e os valores lançados a título de notas fiscais diversas - consultores considerados integralmente como salários. A alegação de que todos a documentação foi colocada a disposição não é verdadeira, caso fosse não haveria necessidade de se solicitar maior prazo. Abaixo repito comentários efetuados anteriormente: Durante a ação fiscal foi solicitado, por parte da fiscalizada, à chefia de fiscalização maior prazo para apresentação de documentos. A solicitação foi negada, tendo em vista que o procedimento já estava em andamento a cerca de 06 meses . Inconformada, a fiscalizada ajuizou Mandado de Segurança solicitando maior prazo (em anexo, fls. 2341 à 2344). A seguir transcrevo, novamente, trecho do despacho contendo o indeferimento do Mandado de Segurança : “Não é crível, contudo, que o prazo de 08 (oito) meses não tenha sido suficiente e razoável para a parte impetrante apresentar toda a documentação solicitada pela autoridade fiscal . De fato , o lapso de tempo extrapolou aquele previsto na legislação de regência , não havendo que se falar , pois, em qualquer ofensa aos princípios da Fl. 3322DF CARF MF Original Fl. 28 do Acórdão n.º 2202-009.154 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14485.000207/2007-78 razoabilidade dos atos da administração pública , legalidade , ampla defesa e devido processo legal.” Outro acontecimento relevante a se destacar é que, durante cerca de 08 meses em que se desenvolveu a ação fiscal, a fiscalizada através de seus procuradores não se negou a apresentar os documentos solicitados na Agência da Previdência em Suzano. Somente na última semana da ação fiscal, a partir do momento em que foi informado que a fiscalização seria encerrada a despeito da não apresentação dos documentos faltantes e seriam emitidos os respectivos autos de infração por não apresentação de documentos, a fiscalizada argumentou que toda a documentação solicitada estava a disposição na sede da empresa (fica a pergunta, para que-foi a juizado o Mandado de Segurança solicitando maior prazo se toda a documentação estava à disposição?) e que não estavam obrigados a trazer na Agência. Foi, então, emitido novo TIAD solicitando que toda a documentação faltante fosse disponibilizada na sede da empresa em Poá. Ocorre que na data estabelecida, comparecendo ao local, fui informado que a empresa havia se transferido para São Paulo. Também foi protocolado na Agência esclarecimento da fiscalizada, a poucos dias do encerramento da ação fiscal, informando que os documentos estavam a disposição em sua sede localizada em São Paulo. Os procedimentos, meramente protelatórios, (mandado de Segurança, Alteração de endereço sem a devida comunicação e a negativa em disponibilizar os documentos faltantes na Agência da Previdência) foram relatados, verbalmente, à chefe de fiscalização que determinou o encerramento da ação fiscal. ... Ora, em que pese constar dos TIAD a seguinte informação, “A documentação assinalada, relativa ao período de 07/1999 a 06/2006, e a todos estabelecimentos da empresa, inclusive obras de construção civil, deverá ficar à disposição desta Fiscalização , no endereço AV. NOVE DE JULHO 1023, SL 8 PARTE, CENTRO, POà - SP, a partir de 24/11/2006 às 10 horas e 00 minutos, e durante todo o desenvolvimento do procedimento fiscal. A referida documentação deverá, ainda, ser liberada com vistas à extração de cópias reprográficas, destinadas à instrução processual, podendo, também, o sujeito passivo, se preferir, fornecer as cópias que se fizerem necessárias”. Em todos eles constou também a seguinte informação: fica o sujeito passivo intimado a apresentar os documentos e a prestar os esclarecimentos e as informações abaixo relacionados, sob pena de autuação: É certo que autuada apresentou somente parte da documentação solicitada e nos TIAD subsequentes o Auditor deixou expresso que TENDO EM VISTA A NÃO APRESENTAÇÃO DE DIVERSOS DOCUMENTOS SOLICITADOS EM TIADS EMITIDOS DURANTE A AÇÃO FISCAL ( TIADS EMITIDOS EM 17/11/06, 13/12/06, 09/02/07, 14/02/07 e 22/02/07 ) SOLICITO A APRESENTAÇÃO DOS DOCUMENTOS ABAIXO RELACIONADOS: Com base nos contratos apresentados, nas notas fiscais e nas informações contábeis, a fiscalização excluiu as empresas onde entendeu reconhecer a devida prestação de serviço e manteve as demais onde entendeu estar presentes os critérios caracterizadores que caracterizariam os consultores como segurados da previdência social. Seja pela sonegação de informações e/ou documentos, ou por sua apresentação de forma deficiente, seja pela desconsideração da contabilidade pela fiscalização, a legislação previdenciária, no art. 33 §§ 3º e 6º prevê a possibilidade do procedimento de arbitramento da base de cálculo: § 3 o Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, a Secretaria da Receita Federal do Brasil pode, sem prejuízo da Fl. 3323DF CARF MF Original Fl. 29 do Acórdão n.º 2202-009.154 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14485.000207/2007-78 penalidade cabível, lançar de ofício a importância devida. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009). § 6º Se, no exame da escrituração contábil e de qualquer outro documento da empresa, a fiscalização constatar que a contabilidade não registra o movimento real de remuneração dos segurados a seu serviço, do faturamento e do lucro, serão apuradas, por aferição indireta, as contribuições efetivamente devidas, cabendo à empresa o ônus da prova em contrário. Assim, as contribuições foram apuradas por aferição indireta, uma vez que tiveram como base de cálculo os valores contidos nas notas fiscais de serviços e/ou os respectivos lançamentos contábeis, pois ao registrar segurados empregados como pessoas jurídicas, a impugnante se esquivou da forma real de tributação previdenciária, deixando, por esse motivo, a contabilidade da empresa de registrar o movimento real de remuneração dos segurados empregados. Nesse sentido, há que se considerar que quando a base de cálculo não é obtida na documentação específica que registra as ocorrências relacionadas à remuneração dos segurados empregados (folhas de pagamento, RAIS ou GFIP), e como a ação fiscal se deu na tomadora dos serviços, a apuração do salário de contribuição, com base nas notas fiscais de serviços e na contabilidade é obtida por meios indiretos e, consequentemente, o lançamento efetuado por arbitramento. DO MÉRITO A autuada é empresa que presta serviço de consultoria em informática e também de desenvolvimento de programas de informática; para o desenvolvimento de suas atividades fim contratou, no período do lançamento, pessoas jurídicas que foram, para fins previdenciários, desqualificadas como tais, sendo seus sócios considerados empregados da recorrente, com base no que determina o § 2º do art. 229 do Decreto nº 3.048, de 1999 – Regulamento da Previdência Social: Art. 229. § 2º Se o Auditor Fiscal da Previdência Social constatar que o segurado contratado como contribuinte individual, trabalhador avulso, ou sob qualquer outra denominação, preenche as condições referidas no inciso I do caput do art. 99, deverá desconsiderar o vinculo pactuado e efetuar o enquadramento como segurado empregado. Inicialmente ressalto que a recorrente apresentou ao final do presente processo memoriais requerendo que seja considerada a recente declaração de constitucionalidade do art. 129 da Lei nº 11.196, de 2005, que assim disciplina: “Art. 129. Para fins fiscais e previdenciários, a prestação de serviços intelectuais, inclusive os de natureza científica, artística ou cultural, em caráter personalíssimo ou não, com ou sem a designação de quaisquer obrigações a sócios ou empregados da sociedade prestadora de serviços, quando por esta realizada, se sujeita tão somente à legislação aplicável às pessoas jurídicas, sem prejuízo da observância do disposto no art. 50 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil”. Trata-se de dispositivo que já vigia na época em que efetuado o lançamento, e que permite que serviços intelectuais prestados com pessoalidade por pessoas jurídicas contratadas por outra pessoa jurídica possam ter o tratamento tributário conferido a Pessoas Jurídicas. Entretanto, a aplicação do referido dispositivo encontra limite quando há constatação, pelo Auditor-Fiscal, que na relação estabelecida resta configurada a existência de verdadeiro vínculo empregatício, diante da presença dos requisitos previstos na lei (pessoalidade, não eventualidade/habitualidade, onerosidade e subordinação), de forma que poderá haver requalificação do negócio jurídico para fins tributários com amparo no art. 9º da Consolidação Fl. 3324DF CARF MF Original http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art26 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art26 Fl. 30 do Acórdão n.º 2202-009.154 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14485.000207/2007-78 das Leis do Trabalho (CLT) e nos termos de art. 116, parágrafo único, c/c 149, inciso VII, ambos do Código Tributário Nacional: Art. 9º Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação. Art. 116... Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária. Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos: VII - quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação; Assim, quando o Auditor-Fiscal verifica e comprova que na situação concreta tem-se uma pessoa física prestando serviço com pessoalidade, onerosidade, não eventualidade/habitualidade e subordinação ao mesmo tempo, comprovação esta que pode ser indiciária (aliás o é na maioria dos casos), ou seja, não trata a situação concreta de uma prestação de serviços por uma Pessoa Jurídica e sim por Pessoas Físicas ‘vestidas’ de Pessoas Jurídicas numa típica relação de emprego, ele pode deixar de aplicar o art. 129 em comento e se socorrer dos demais atos normativos citados para desconsiderar o vínculo pactuado, efetuando o enquadramento dos segurados como empregados e cobrar os tributos devidos. Do contrário, deve ser aplicado o art. 129 da Lei nº 11.196, de 2005, mormente após a declaração de sua constitucionalidade pelo STF. Feitas essas considerações, passo à análise do caso concreto, no qual foram descaracterizados os negócios de 121 empresas que teriam prestado serviços (fls. 2533) à recorrente, e lançadas contribuições por considerar a fiscalização que se tratava de contratação de empregados. 1 – Das caracterização dos prestadores como segurados obrigatórios da previdência social O conceito de empregado está no art. 3º da CLT que assim dispõe: Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. Por sua vez, o art. 12, inc. I, alínea “a” da Lei nº 8.212, de 1991, na mesma linha, porém delineando de forma autônoma o arcabouço tributário atinente às contribuições previdenciárias, dispõe: Art.12. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas: I - como empregado: a) aquele que presta serviço de natureza urbana ou rural à empresa, em caráter não eventual, sob sua subordinação e mediante remuneração, inclusive como diretor empregado; Passo então a analisar se os elementos previstos nas citadas leis estão presentes no caso concreto. 1.1 - Da Pessoalidade 1.1.1 – considerações gerais Fl. 3325DF CARF MF Original Fl. 31 do Acórdão n.º 2202-009.154 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14485.000207/2007-78 Inicialmente registro que remanesce na lide os fatos geradores a partir de julho/2003, inclusive, sendo que o lançamento se refere às seguintes rubricas: - DPJ (Desconsideração Pessoa Jurídica), nas competências de 05/2000 a 06/2005, nos casos em que foram identificadas as pessoas jurídicas desclassificadas, de forma que os valores das notas fiscais foram considerados salários; e - CDD (Consultores Diversos Diário Balancete), nas competências 06/2003 a 06/2005, nos casos em que os lançamentos nos livros contábeis estavam como PGTO NF DIVERSAS, CONSULTORES DIVERSOS ou ainda, a partir do mês 07/2005, com base no balancete (serviços de terceiros consultores), cujos valores lançados no diário/balancetes foram considerados salários pagos. Conforme anotou o julgador de piso, a recorrente, apesar de ser empresa de consultoria em informática e de desenvolvimento de programas de informática, não possuía, em parte do período fiscalizado, nenhum empregado, mas contratava outras empresas para prestação dos serviços: 26.11. É importante ressaltar, por fim, que durante os anos de 2000 a 07/2003, a ABS não possuía nenhum segurado empregado, de acordo com as pesquisas efetuadas nos sistemas informatizados da Receita Federal do Brasil (fls. 2.781/2.785). Portanto, conclui-se que, para cumprir o seu objeto social, decidiu contratar pessoas jurídicas com objeto social muito semelhante ou idêntico ao seu, a fim de fazer uso dos serviços dos sócios das mesmas para atender aos contratos celebrados com os seus tomadores de serviços. Os contratos eram de dois tipos, sendo que no tipo I (de prestação de serviços), havia cláusula que previa expressamente que os serviços seriam prestados exclusivamente pelos sócios, como por exemplo (fl. 1933): 2.4.3. A CONTRATADA declara, no ato de assinatura do presente contrato, que os serviços ora pactuados, serão prestados exclusivamente por seus sócios, sem a colaboração de terceiros ou contratados a qualquer título. Por sua vez, nos contratos do tipo II (contrato de parceria), informou o auditor- fiscal que na verdade também eram típicos contratos de prestação de serviços, já que as parcerias firmadas prestavam serviços exclusivamente para a ABS, e “No banco de dados da Previdência Social não consta que estas empresas possuam empregados registrados, tampouco efetuado recolhimento de contribuições sociais sobre salários, sendo, portanto o serviço prestado diretamente pelo(s) sócio(s), caracterizando assim, a pessoalidade." Nota-se então, com base nos contratos apresentados, que a autuada exigia que o trabalho fosse realizado pelos os sócios das contratadas, “sem a colaboração de terceiros ou contratados a qualquer título”, e não por uma pessoa jurídica. Ademais, conforme demonstrado fl. 214, os ‘prestadores de serviços’ eram, inclusive, acobertados por planos de saúde e a recorrente (estipulante – cláusula 6) arcava com 100% do custo do seguro de saúde para os mesmos. Além disso, constatou a fiscalização que a recorrente fazia empréstimos (fls. 217/218), reembolsava viagens, transportes, estadas, além de pagar cursos e treinamentos, celulares e correio eletrônico (vide contratos às fls. 222; 1904; 1916; 1918; 2047; 2052, dentre outros). Mesmo alegando que todas as despesas eram incorridas na prestação de serviços e por isso deveriam ser reembolsadas, o pagamento de planos de saúde não são despesas incorridas na prestação de serviços. Ademais, o normal é que quando se contrata um serviço com um terceiro, este já incorpore no preço do contrato despesas como viagens, estadas, transporte, e etc. Fl. 3326DF CARF MF Original Fl. 32 do Acórdão n.º 2202-009.154 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14485.000207/2007-78 Todas essas constatações são indícios da presença da pessoalidade e subordinação que leva ao enquadramento dos contratados como segurados obrigatórios da previdência social na qualidade de empregados. 1.1.2 - Do levantamento DPJ Entretanto, a recorrente argumenta que (fls. 2922): para embasar a autuação, a 13ª Turma da DRJ determinou no despacho proferido às fls. 2367/2372 que o Sr. Auditor Fiscal elaborasse planilha contendo os nomes das pessoas físicas (consultores), suas respectivas remunerações e as contribuições por elas devidas, juntamente com a respectiva empresa lançada na NFLD e, em caso e impossibilidade, justificar e fundamentar. Ocorre que, no último relatório fiscal apresentado pelo Auditor Fiscal às fls. 2533/2577, este conclui e admite não ser possível identificar quais as pessoas físicas prestaram serviços à Recorrente. Vale transcrever os esclarecimentos do Fiscal nesse sentido, fls. 2576: "Não é possível planilhar as pessoas físicas (consultores) bem como os valores recebidos individualmente por cada uma de/as pelos seguintes motivos: Como dito anteriormente, durante a ação fiscal, não foi possível identificar, efetivamente, com base nos documentos e livros contábeis apresentados quais foram as pessoas físicas que prestaram os serviços e nem o valor recebido por um ou mais sócios. Os lançamentos foram efetuados com base nos livros Diário onde constavam apenas os nomes das PJs e os valores das notas fiscais por estas emitidas." Ora, o requisito pessoalidade significa que o empregado seja uma determinada pessoa física, que trabalha com onerosidade, mediante subordinação e de maneira habitual, de forma que, caso não sejam identificadas quais são as pessoas físicas que prestaram o serviço, não se tem caracterizado o critério material do lançamento, pois a contribuição social incide sobre a remuneração da pessoa física, ou seja, o objeto do lançamento deve ser as pessoas físicas prestadoras de serviço. As pessoas físicas não foram identificadas, não estão nos autos. Não há nenhuma remissão no sentido de que ‘fulano de tal’ prestou serviços para a recorrente. Vê-se ainda que o julgador, ao diligenciar a autoridade lançadora, determinou que elaborasse planilha contendo os nomes das pessoas físicas (consultores), suas respectivas remunerações e as contribuições por elas devidas e em caso de impossibilidade justificasse e fundamentasse. Dizer simplesmente que não foi possível identificar, efetivamente, com base nos documentos e livros contábeis apresentados quais foram as pessoas físicas que prestaram os serviços e nem o valor recebido por um ou mais sócios não justifica nem fundamenta a impossibilidade apontada. Pelo contrário, confirma que não se identificou os trabalhadores, pessoas físicas, que prestaram o serviço, de forma que não há, no lançamento DPJ, a presença do requisito pessoalidade, não podendo, por esse motivo, prosperar o lançamento dessa rubrica. Nesse aspecto, o julgador de piso entendeu que Ora, não existe qualquer impedimento para que a pessoalidade nos casos de desconsideração de pessoas jurídicas seja caracterizada em razão dos sócios da empresa desconsiderada, considerando que com cada um deles houve a formação do vínculo laboral. Ainda, se assim não fosse, seria muito fácil burlar-se a legislação previdenciária, determinando contratualmente que qualquer dos sócios da pessoa jurídica pudesse executar o serviço, visando, assim, que não restasse caracterizado o requisito da pessoalidade. Fl. 3327DF CARF MF Original Fl. 33 do Acórdão n.º 2202-009.154 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14485.000207/2007-78 ... 26.3.3. Além disso, só não foi possível identificar os sócios das empresas nos casos em que os lançamentos contábeis foram realizados de forma agrupada e não separados para cada uma das “pessoas jurídicas” que prestaram os serviços. Vê-se que o julgador de piso concorda que só não era possível identificar as pessoas físicas nos casos em que os lançamentos foram realizados de forma agrupada (levantamento DPP). Entretanto não se pode negar que no levantamento DPJ tais sócios, pessoas físicas, poderiam ter sido identificados e não o foram. Não constou a relação que ‘fulano’ era sócio da empresa ‘tal’ e prestou serviços pessoalmente à recorrente. A recorrente afirma que 257. Ademais, ao contrário da alegação do Sr. Auditor Fiscal, não são todos os contratos que determinam que os serviços sejam realizados exclusivamente pelos sócios, inexistindo também nesses casos a identificação do prestador do serviço, ou seja, da pessoa física. Essa afirmação é verdadeira em relação aos contratos do tipo II. 1.2 – Do levantamento CDD Conforme consta do relatório fiscal A partir de 2003 a fiscalizada lançou nos livros diário as despesas com os consultores de maneira agrupada. Os lançamentos foram feitos sem especificar quais eram os consultores favorecidos e nem quais foram as notas fiscais emitidas pelos consultores. A fiscalizada foi intimada através do TIAD emitido em 13/12/06 (fls. 179) a detalhar estes lançamentos ( notas fiscais diversas - consultores ) apresentando planilha contendo a relação dos prestadores acompanhada dos respectivos contratos e notas fiscais de serviço. Na data aprazada a fiscalizada não os apresentou argumentando que o volume de documentos era enorme e que necessitaria de mais tempo para disponibiliza-los. Foi concedido um prazo até 10/03/07 (cerca de 3 meses) e novamente os documentos não foram disponibilizados motivo pelo qual foi emitido novo TIAD em 15/03/07 ( fls. 186). Na data aprazada ( 19/03/07) a fiscalizada não atendeu a solicitação sendo por este motivo autuada e os valores lançados a título de notas fiscais diversas - consultores considerados integralmente como salários. Para o período entre 07/2005 e 06/2006 a fiscalizada não apresentou os livros diário sendo por este motivo intimada através do TIAD emitido em 13/12/06, 09/02/07 e 15/03/07 ( fls. 178 , 182 e 186) a apresentar a documentação referente aos lançamentos efetuados nos balancetes a título de despesas com consultores (conta 3.8.1.05.0025-0 - serviços de terceiros consultores). Na data aprazada (19/03/07) a fiscalizada não atendeu à solicitação, sendo por este motivo autuada e os valores lançados a título de despesas de terceiros - consultores considerados integralmente como salários. Diversamente do levantamento DPJ, no qual foram identificadas as empresas prestadoras de serviço, e portanto seria possível a identificação das pessoas físicas que teriam prestado o serviço com pessoalidade, no levantamento CDD percebe-se pelo relato fiscal que a partir de julho de 2003 os lançamentos contábeis passaram a conter informações agrupadas e a planilha contendo a relação de prestadores, solicitada pela fiscalização, não foi apresentada, de forma que não seria possível planilhar quais foram as pessoas jurídicas contratadas que estariam contidas nesses lançamentos contábeis, e consequentemente, quais as pessoas físicas que prestaram o serviço com pessoalidade. Ainda conforme informou o julgador de piso: ... Fl. 3328DF CARF MF Original Fl. 34 do Acórdão n.º 2202-009.154 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14485.000207/2007-78 26.3.4. Ressalte-se, ainda, que a Impugnante foi intimada a detalhar os lançamentos, mas se omitiu de tal obrigação. Portanto, não pode agora a defendente querer alegar cerceamento de seu direito de defesa ou que a fiscalização não teria discriminado os segurados, haja vista que a sua omissão é que levou à impossibilidade da fiscalização discriminar os lançamentos. Assim, considerando que nos casos em que os lançamentos contábeis foram realizados de forma agrupada e não separados para cada uma das “pessoas jurídicas” que prestaram os serviços, e diante da sonegação de informações/documentos ou de sua apresentação de forma deficiente, entendo correto o lançamento efetuado no levantamento CDD, por aferição indireta, com base nos lançamentos contábeis, notadamente aqueles efetuados nas contas ‘notas fiscais diversas – consultores’ e ‘serviços de terceiros – consultores’ (balancete), pois nesses casos não seria possível identificar, por ausência de informações solicitadas, as pessoas físicas que prestaram o serviço, de forma que devem ser considerados os demais indícios apurados pelo auditor com base nos contratos e demais documentos constantes dos autos. 1.2 – Da não eventualidade Constatou o Auditor-Fiscal que Os serviços contratados, basicamente de consultoria em informática, constituem função necessária ao desenvolvimento das atividades normais da empresa notificada, caracterizando-os, desta forma, como de natureza não eventual. As tarefas realizadas pelos consultores fazem parte da política administrativa-produtiva econômica da fiscalizada. ... Verificou-se que boa parte das empresas foram abertas aproximadamente na mesma época que iniciaram a prestação de serviço à empresa notificada e emitiram notas fiscais em seqüência numérica, em ordem cronológica e com valores mensais próximos. Tais fatos demonstram claramente que estas empresas prestam ou prestaram serviços de maneira habitual e exclusiva (na maioria dos casos) à notificada. Observe-se que mesmo as empresas que iniciaram atividades anteriormente ao início da prestação de serviços à fiscalizada emitiram notas sequenciais com valores mensais próximos. ... 2.3.1 ANÁLISE DO CONTRATO DO TIPO I Não eventualidade : cláusula 1. - “ o presente contrato estabelece entre as partes ... tem por objeto a prestação especializada de serviços de informática, tais como: análise de sistemas, programação de computadores, suporte técnico em assuntos de informática.....”. Nesta observa-se que as empresas foram contratadas para realizar tarefas típicas da contratante (atividade fim) caracterizando a não eventualidade. ... Habitualidade e exclusividade: Embora o contrato não preveja a habitualidade exclusividade verificamos que na prática elas existem visto que as notas fiscais são emitidas mensalmente e com numeração sequencial. 2.3.2 ANÁLISE DO CONTRATO DO TIPO II Não eventualidade : O item II do contrato trata do objeto do contrato de parceira, “... a presente parceria é firmada com a finalidade de oferecer serviços de prestação de serviços na área de informática a terceiros .....” . Já no anexo I temos que o escopo dos serviços é a consultoria técnica em informática na própria ABS ou em local a ser definido em contrato com clientes. Nestas cláusulas observa-se que as empresas foram contratadas para realizar tarefas típicas da contratante (atividade fim) caracterizando a não eventualidade, habitualidade Fl. 3329DF CARF MF Original Fl. 35 do Acórdão n.º 2202-009.154 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14485.000207/2007-78 e exclusividade. Embora o contrato não preveja a habitualidade e exclusividade verificamos que na prática elas existem visto que as notas fiscais são emitidas mensalmente e com numeração sequencial. Conforme Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto 3.048/99: Art 9° (...) § 4° Entende-se por serviço prestado em caráter não eventual aquele relacionado direta ou indiretamente com as atividades normais da empresa". Depreende-se que a não eventualidade está relacionada com o desenvolvimento das atividades normais, ou finalísticas, da empresa. Ora, o tipo de serviço prestado pelas empresas contratadas e requalificadas estavam relacionados à atividade fim da recorrente, de forma que não restam dúvidas que as atividades desenvolvidas pelas contratadas eram de natureza não eventual. Ademais, ressalta a fiscalização que os contratos eram por tempo indeterminado, ou seja, não havia interrupção dos serviços, mas eram permanentes, o que caracterizaria a habitualidade. Entretanto, em relação ao levantamento DPJ, no qual foram identificadas as empresas, noto que nesse quesito (habitualidade), o Auditor por vezes se contradiz em suas alegações, pois na análise dos dois tipos de contratos afirma que Verificou-se que boa parte das empresas foram abertas aproximadamente na mesma época que iniciaram a prestação de serviço à empresa notificada e emitiram notas fiscais em seqüência numérica, em ordem cronológica e com valores mensais próximos. Tais fatos demonstram claramente que estas empresas prestam ou prestaram serviços de maneira habitual e exclusiva (na maioria dos casos) a notificada. Observe-se que mesmo as empresas que iniciaram atividades anteriormente ao início da prestação de serviços à fiscalizada emitiram notas seqüências com valores mensais próximos. ... Contrato tipo I Habitualidade e exclusividade: Embora o contrato não preveja a habitualidade e exclusividade verificamos que na prática elas existem visto que as notas fiscais são emitidas mensalmente e com numeração seqüencial. ... Contrato tipo II Habitualidade e exclusividade: Embora o contrato não preveja a habitualidade e exclusividade verificamos que na prática elas existem visto que as notas fiscais são emitidas mensalmente e com numeração seqüencial. Entretanto, a exclusividade não existe em todos os casos, pois a recorrente demonstra nos autos que várias empresas emitiram notas fiscais para outras empresas. Para isso, trouxe aos autos uma relação de empresas que teriam sido objeto também de autuação feita, em novembro de 2006, pelo mesmo auditor, na empresa Pimentel Consultores Associados, ou seja, foi reconhecido vínculo empregatício com ambas. Além disso, conforme relata a recorrente, a empresa ML Thomaz, por exemplo, emitiu no ano de 2005, as seguintes notas, que demonstra não haver exclusividade com a recorrente: NF 046 em 27/07/05 contra o cliente ABS NF 047 em 23/08/05 contra o cliente Honda Serviços NF 048 em 25/08/05 contra o cliente Pimentel NF 049 em 12/09/05 contra o cliente Pimentel Fl. 3330DF CARF MF Original Fl. 36 do Acórdão n.º 2202-009.154 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14485.000207/2007-78 NF 050 em 18/10/05 contra o cliente Consorcio Nacional Honda Mesmo não sendo a exclusividade um critério definido pela lei para enquadramento dos prestadores como segurados obrigatórios da previdência social na condição de empregaodos, tal critério foi apontado pelo auditor quando da análise dos contratos, embora em parte do relatório anterior à tal análise se refira a ‘na maioria dos casos’. Ademais, às fls. 2667 a 2708 a recorrente anexa cópias de telas extraídas da internet a fim de demonstrar que muitas das empresas oferecem ali seus serviços a quem quer que se interesse, o que entendo constituir-se em indício de que tais empresas não detém relação exclusiva com a recorrente. Quanto à habitualidade, a empresa AVMT, por exemplo, foi constituída em 1991, ou seja, 8 anos antes da recorrente, que foi constituída em 1999, e a primeira nota fiscal emitida para recorrente foi a de nº 476. Ademais, emitiu notas em períodos sequenciais de 06/2001 a 11/2001 (6 meses) e somente voltou a emitir nota nos meses 06, 07, 08 e 11 de 2004 (4 meses) e 02 a 06 de 2005, (fls. 52 e seguintes), o que a meu ver não caracteriza que haja uma vínculo de de emprego entre o sócio de tal empresa e a recorrente, pois ficaria o empregado apenas 6 meses na empresa, sairia por 3 anos, voltaria por 4 meses, sairia por 2 meses, e voltaria. Ora, não vejo como caracterizar a habitualidade nesse comportamento capaz de caracterizar uma relação empregatícia entre o sócio da empresa e a recorrente, mas sim um indício de que de fato haveria nesse caso uma prestação de serviços. E mesmo que uma relação empregatícia possa ser estabelecida em apenas 1 (um) mês, esse não foi o critério adotado pelo auditor. A empresa Mindquake, constituída em 1997, emitiu nota para a recorrente em 01/2001 e 12/2001, depois nos meses 06 e 07 e 11/2002 e depois no mês 05/2003. Não vejo presente nesse comportamento o requisito habitualidade. Outro fato que corrobora com as constatações acima é que na primeira planilha apresentada no relatório fiscal constou 124 consultores. Já na segunda planilha elaborada em atenção à primeira diligência foram excluídos 17 consultores e incluídos outros 6; por fim, na terceira planilha elaborada em atenção à segunda diligência foram incluídos novos 15 consultores, ou seja, ao que parece havia dúvida por parte do auditor quanto a haver a efetiva caracterização de segurados empregados em relação a parte das contratadas. O próprio critério adotado pelo auditor (5 notas em meses consecutivos ou 10 em meses alternados), embora não seja ilegal, é bastante subjetivo e não reflete a verdadeira convicção da presença do requisito habitualidade para consideração de relação de emprego. As constatações acima corroboram para cancelar o lançamento em relação ao levantamento DPJ. Ressalto que a análise acima não se aplica ao levantamento CDD, pois neste não foram identificadas as empresas desqualificadas por falta de apresentação de documentos por parte da recorrente, de forma que não é possível qualquer análise, devendo ser mantido o lançamento por aferição indireta. 1.3 – Da onerosidade Tanto no emprego quanto na mera relação comercial de prestação de serviços por pessoa jurídica, o pagamento pelos serviços prestados está presente, de forma que onerosidade não ajuda a distinguir as relações havidas. Não há dúvidas que no caso concreto a onerosidade dos serviços prestados estava presente. 1.4 – da subordinação Relata o Auditor-Fiscal: A fiscalizada é responsável pela divisão técnica e pelo desenvolvimento dos produtos perante terceiros bem como da análise e aprovação das bases de preços e recebimento Fl. 3331DF CARF MF Original Fl. 37 do Acórdão n.º 2202-009.154 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14485.000207/2007-78 dos serviços (contratos tipo I). Fica claro que o trabalho realizado pelos consultores seja na própria fiscalizada ou em projetos por esta realizados 'em 'outras empresas é subordinado. Nos contratos do tipo II a subordinação também esta presente, embora tenha uma redação um pouco diferente: a fiscalizada obriga-se a fornecer à contratada todas as informações técnicas e outras necessárias para o bom desenvolvimento de seus serviços. A fiscalizada foi intimada a apresentar contratos de prestação de serviços celebrados pela pelas parcerias (ABS + parceiros ) com terceiros através do TlAD emitido em 14/02/07 (em anexo fls. 183). Foram apresentados alguns contratos cuja análise nos permitiu verificar que [os não] os "parceiros" não fazem parte da contratação com terceiros. A fiscalizada confirmou, verbalmente, que não existe prestação de serviços diretamente pelas parcerias. A ABS faz a contratação com terceiros e o serviço é executado em conjunto com os parceiros e consultores. Portanto, os contratos de parceria ( tipo II) são na realidade do mesmo tipo dos contratos de prestação de serviços (tipo I) sendo a ABS responsável pela contratação e pela direção técnica estando implícita a subordinação. 2.3.1 ANÁLISE DO CONTRATO DO TIPO I Subordinação : cláusula 2. do anexo I - “o objeto do presente anexo é a prestação de serviços, pela contratada à contratante, dos serviços de um consultor funcional- SAP; atividade esta acessória para a execução de projetos pela contratante em seus clientes.; - cláusula 6 item (a) do contrato - “fornecer à contratada todas as informações técnicas e outras necessárias para o bom desenvolvimento de seus serviços”. Esta cláusula demonstra claramente que os consultores estão subordinados à ABS, a quem cabe a direção técnica, jurídica e financeira dos serviços prestados. 2.3.2 ANÁLISE DO CONTRATO DO TIPO II Subordinação: a cláusula IV diz “a ABS fica responsável pela divisão técnica e pelo desenvolvimento dos serviços e produtos perante terceiros, e o parceiro perante a ABS. Esta cláusula demonstra claramente que os consultores estão subordinados à ABS, a quem cabe a direção técnica , jurídica e financeira dos serviços prestados. A defesa alega que a subordinação não pode estar implícita, mas deve ser comprovada por meio de todos os elementos essenciais obrigatórios para configurar vínculo empregatício; que todas as empresas prestadoras de serviço, por meio de seus empregados/sócios ativavam-se de modo isolado, sem prestar contas à Notificada quanto às suas jornadas laborais e serviços executados diários. Que a jornada de trabalho dos consultores era livre e devidamente estipulada por eles ou pela suas reais empregadoras (empresas de prestação de serviços contratadas), não tendo qualquer obrigatoriedade em comparecer diariamente na Notificada, tampouco justificar o trabalho realizado. De fato a subordinação deve ser comprovada pelos fatos apurados na prestação do serviço. No caso, considerando a natureza do serviço prestado pela recorrente (consultoria em informática e desenvolvimento de programas de informática), os trabalhos desenvolvidos pelas contratadas (pessoas jurídicas requalificados para fins previdenciários) eram verdadeiras atividades ligadas às rotinas operacionais da recorrente, de necessidade permanente, eis que relacionados à sua atividade fim, de forma que os contratados estavam inseridos na dinâmica empresarial da recorrente, no seu modelo organizacional, pois os objetivos sociais das empresas interpostas e da recorrente eram semelhantes, o que se comprova pelo fato de a recorrente nem mesmo possuir empregados em parte do período fiscalizado. Conforme apurou o Auditor-Fiscal: Os serviços contratados, basicamente de consultoria em informática , constituem função necessária ao desenvolvimento das atividades normais da empresa notificada, caracterizando-os, desta forma, como de natureza não eventual. As tarefas realizadas Fl. 3332DF CARF MF Original Fl. 38 do Acórdão n.º 2202-009.154 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14485.000207/2007-78 pelos consultores fazem parte da política administrativa-produtiva econômica da fiscalizada Tem-se assim caracterizada a chamada subordinação estrutural, conforme desenvolvida por Mauricio Godinho Delgado, que é caracterizada "pela inserção do trabalhador na dinâmica do tomador de seus serviços, independentemente de receber suas ordens diretas, mas acolhendo, estruturalmente, sua dinâmica organizacional e funcionamento" 1 . Segundo o autor, para caracterização da subordinação estrutural basta a integração do trabalhador na atividade da empresa, independentemente da existência ou intensidade de ordens, o que está evidenciado no caso concreto: A subordinação objetiva, ao invés de se manifestar pela intensidade de comandos empresariais sobre o trabalhador (conceito clássico), despontaria da simples integração da atividade laborativa obreira nos fins da empresa. Com isso reduzia-se a relevância da intensidade de ordens, substituindo o critério pela ideia de integração aos objetivos empresariais. Assim, o fato de os consultores/parceiros terem flexibilidade de horário ou não ter de prestar contas de suas jornadas laborais não afasta a presença da subordinação, até mesmo porque pouco importa a prestação diária de contas das contratadas à contratante, considerando que os serviços eram por vezes prestados nas dependências dos clientes. Além disso, nos contratos de parceria, mesmo a subordinação típica presente no modelo fordista-taylorista de produção tradicional é patente, senão vejamos: Cláusula Sexta - Visto que os parceiros pretendem prestar serviços diversos em mercados variados, tendo em vista ainda a necessidade de identificação junto ao mercado consumidor e das customizações, a ABS fica responsável pela divisão técnica e pelo desenvolvimento dos serviços e produtos perante os terceiros, e o parceiro perante a ABS, nos termos fixados no ANEXO I Da mesma forma, no contrato tipo I, em que “A fiscalizada é responsável pela divisão técnica e pelo desenvolvimento dos produtos perante terceiros bem como da análise e aprovação das bases de preços e recebimento dos serviços”. Nota-se que o contratado age sob a direção da recorrente para suprir a ausência/insuficiência de empregados de seu quadro para cumprimento integral do serviço. Assim, entendo que a subordinação estava presente. 2 - Dos alegados erros no lançamento A defesa alega que 168. Ademais, nas novas planilhas de consultores substitutiva II e consultores excluídos, apresentadas às fls. 2533 e 2534, verifica-se que a empresa SAFA Informática consta nas duas planilhas. De fato o nome da empresa SAFA consta das duas planilhas (FLS. 2533/2534). Entretanto conforme disposto no capítulo anterior, o lançamento relativo ao levantamento DPJ deverá ser cancelado. 3 – Da competência do Auditor-Fiscal 1 (Delgado, Maurcio Goldinho. Direitos Fundamentais na relação de trabalho, da Revista São Paulo, de 06/06/2007, pg. 667) Fl. 3333DF CARF MF Original Fl. 39 do Acórdão n.º 2202-009.154 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14485.000207/2007-78 Quanto à alegação o agente fiscal não teria competência para desqualificar situações jurídicas e declarar vínculos empregatícios, valho-me dos fundamentos apresentados pelo julgador de piso, os quais adoto: 10.1. No âmbito previdenciário, a competência da auditoria fiscal para caracterizar a existência do segurado empregado está configurada nos dispositivos que remetem à competência de arrecadação, fiscalização, lançamento e normatização, previstos na Lei n°. 8.212/1991: Art. 33. Ao Instituto Nacional do Seguro Social - INSS compete arrecadar, fiscalizar, lançar e normatizar o recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. II, bem como as contribuições incidentes a título de substituição; e à Secretaria da Receita Federal - SRF compete arrecadar, fiscalizar, lançar e normatizar o recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas d e e do 'parágrafo único do art. II, cabendo a ambos os órgãos, na esfera de sua competência, promover a respectiva cobrança e aplicar as sanções previstas legalmente. (Redação dada pela Lei n°10.256, de 9. 7.2001) 10.2. No mesmo sentido, encontram-se as disposições do Decreto n°. 3.048/1999: Art. 229 § 2° Se o Auditor Fiscal da Previdência Social constatar que o segurado contratado como contribuinte individual, trabalhador avulso, ou sob qualquer outra denominação, preenche as condições referidas no inciso I do caput do art. 9°, deverá desconsiderar o vínculo pactuado e efetuar o enquadramento como segurado empregado. (Redação dada pelo Decreto n° 3.265, de 29.11.99) 10.3. Ademais, o art. 12, inciso I, alínea “a” da Lei n° 8.212/91, estabelece de forma taxativa quem são os segurados empregados: Art. 12. São segurados obrigatórios da previdência social as seguintes pessoas físicas: I- como empregado: a) aquele que presta serviço de natureza urbana ou rural à empresa, em caráter não eventual, sob sua subordinação e mediante remuneração, inclusive como diretor empregado. ” 10.4. Assim, tendo o agente fiscalizador constatado que os fatos são suficientes à incidência da tributação, deve lançar de oficio as contribuições devidas. Isso porque, a relação jurídica formalizada neste processo, sendo de ordem tributária, surge com a ocorrência do fato gerador, ou seja, o acontecimento considerado necessário e suficiente para a incidência do tributo, que tem por conseqüência o surgimento da obrigação tributária de recolhimento das contribuições sociais destinadas à Seguridade Social. 10.5. Nesse contexto, verificada a subsunção dos fatos às normas legais, é dever do Auditor-Fiscal efetuar o lançamento das correspondentes contribuições, em face da competência que lhe é atribuída pelo art. 8°, inciso I, alínea “a ”, da Lei n° 10.593/2002 (norma aplicável à época do lançamento), bem como do disposto no artigo 33 da Lei n° 8.212/91 e do parágrafo 2° do artigo 229 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n° 3.048/99. 10.6. Portanto, o ato praticado pela Fiscalização é perfeitamente legítimo e com amplo amparo legal, com o único objetivo de adequar a situação encontrada à realidade dos fatos (princípio da verdade material), visto que o auditor notificante encontra-se amparado por legislação própria e específica a ser obedecida, em nada se confundindo com a competência da Justiça do Trabalho, que é diversa. ... ... 10.8. Dessa forma, não há qualquer irregularidade, muito menos incompetência para a autoridade fiscalizadora enquadrar os ditos “consultores” como segurados empregados da Impugnante. Fl. 3334DF CARF MF Original Fl. 40 do Acórdão n.º 2202-009.154 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14485.000207/2007-78 Por fim, quanto à necessidade comprovação pelo Fisco de que o contrato foi objeto de fraude ou simulação, entendo que essa demonstração é prescindível, dada a natureza salarial das parcelas pagas, o que já é suficiente para atrair a incidência da contribuição previdenciária. Ressalto que conforme decidido no Acórdão 2403-00.806 foi negado provimento ao recurso de ofício e reconhecida a decadência das competências até 06/2003. CONCLUSÃO Ante o exposto, voto por dar provimento parcial ao recurso para excluir do lançamento o levantamento ‘DPJ’. (documento assinado digitalmente) Sara Maria de Almeida Carneiro Silva Fl. 3335DF CARF MF Original

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Numero do processo: 11065.910761/2009-80
Turma: Terceira Turma Especial da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Feb 02 00:00:00 UTC 2011
Data da publicação: Wed Feb 02 00:00:00 UTC 2011
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/03/2001 a 31/03/2002 INTIMAÇÃO ENDEREÇADA AO ADVOGADO. Dada a existência de determinação legal expressa em sentido contrário, indefere-se o pedido de endereçamento das intimações ao escritório do procurador. ÔNUS DA PROVA. FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO NO QUAL SE FUNDAMENTA A AÇÃO. INCUMBÊNCIA DO INTERESSADO. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/03/2001 a 31/03/2002 Ementa: PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. INDÉBITOS. DÉBITOS CONFESSADOS. ERRO. COMPROVAÇÃO. O deferimento de pedido de restituição de pagamento indevido de débito declarado em DCTF depende da prova do erro na confissão, passível de ser produzida, mesmo no curso do contencioso administrativo fiscal, até o momento processual da reclamação. COMPENSAÇÃO. REQUISITOS. É vedada a compensação de débitos com créditos desvestidos dos atributos de liquidez e certeza.
Numero da decisão: 3803-001.119
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do relatorio e votos que integram o presente julgado
Nome do relator: ALEXANDRE KERN
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CENTRO CLÍNICO CANOAS LTDA.  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL  Período de apuração: 01/03/2001 a 31/03/2002  INTIMAÇÃO ENDEREÇADA AO ADVOGADO.  Dada  a  existência  de  determinação  legal  expressa  em  sentido  contrário,  indefere­se  o  pedido  de  endereçamento  das  intimações  ao  escritório  do  procurador.  ÔNUS DA PROVA. FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO NO QUAL  SE FUNDAMENTA A AÇÃO. INCUMBÊNCIA DO INTERESSADO.  Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado.  ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO  Período de apuração: 01/03/2001 a 31/03/2002  Ementa:  PEDIDO  DE  RESTITUIÇÃO.  INDÉBITOS.  DÉBITOS  CONFESSADOS. ERRO. COMPROVAÇÃO.  O  deferimento  de  pedido  de  restituição  de  pagamento  indevido  de  débito  declarado em DCTF depende da prova do erro na confissão, passível de ser  produzida,  mesmo  no  curso  do  contencioso  administrativo  fiscal,  até  o  momento processual da reclamação.  COMPENSAÇÃO. REQUISITOS.  É vedada a compensação de débitos com créditos desvestidos dos atributos de  liquidez e certeza.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  Colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  negar  provimento ao recurso, nos termos do relatorio e votos que integram o presente julgado      Fl. 75DF CARF MF Emitido em 23/02/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 08/02/2011 por ALEXANDRE KERN Assinado digitalmente em 08/02/2011 por ALEXANDRE KERN     2 Alexandre Kern – Presidente e relator  Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros:  Belchior  Melo  de  Sousa, Rangel Perrucci Fiorin, Hélcio Lafetá Reis, Carlos Henrique Martins de Lima e Daniel  Maurício Fedato. O Dr. Camilo de Oliveira Leipnitz – OAB/RS no 58.392 –  fez  sustentação  oral.  Relatório  Centro  Clínico  Canoas  Ltda.  transmitiu,  em  13/10/2005,  o  Pedido  de  Ressarcimento  ou  Restituição  /  Declaração  de  Compensação  ­  PER/DCOMP  no  21953.81390.131005.1.3.04­0870,  visando  a  restituir­se  de  indébito  ocasionado  pelo  pagamento de no 1234834551 e a declarar a compensação do direito creditório daí emergente  com  débitos  de  Cofinsdo  período  de  apuração  de  mar/2002.  O  Despacho  Decisório  no  843610071,  fl.  1,  não  homologou  a  compensação  porque  o  referido  pagamento  foi  integralmente  utilizado  para  a  quitação  de  débitos  do  contribuinte,  não  resultando  crédito  disponível para  a  compensação dos débitos  informados no PER/Dcomp para  a  compensação  dos débitos informados no PER/DCOMP.  Sobreveio Manifestação  de  Inconformidade,  fls.  2  a  6,  por meio  da  qual  o  requerente alega que:  a)  o direito creditório está relacionado com o efetivo pagamento  do  tributo.  Pagamento  este  comprovado  a  partir  da  guia  DARF devidamente autenticada pela instituição que recebeu  o pagamento;  b)  o documento  legitimador do crédito é a  respectiva DARF e  não a DCTF e/ou DIPJ;  c)   o  pagamento  indevido  decorreu  de  equívoco  constatado  na  apuração  do  valor  devido  a  título  de  Cofins,  período  de  apuração: mar/2002, que não corresponde ao valor constante  da  DARF  de  pagamento.  Logo,  apenas  a  instituição  fazendária  é  capaz  de  autorizar  o  contribuinte  a  retificar  a  DCTF, com  isso,  restará explícito o direito creditório que a  empresa possui.  A DRJ/POA­2ª Turma julgou a reclamação improcedente e não reconheceu o  direito creditório pleiteado. O Acórdão no 10­23.447, de 16 de dezembro de 2009, fls. 30 e 31,  teve emente vazada nos seguintes termos:  ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP  Período de apuração: 01/03/2001 a 31/03/2002  RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO ­ FALTA DE LIQUIDEZ  E CERTEZA ­ INDEFERIMENTO.  Nos  termos do artigo 170 do Código Tributário Nacional,  essencial à comprovação da liquidez e certeza dos créditos  para a efetivação do encontro de contas, sendo obrigação  do  contribuinte  comprovar  suas  alegações,  nos  termos  do  art.333, inciso II do Código de Processo Civil.  Fl. 76DF CARF MF Emitido em 23/02/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 08/02/2011 por ALEXANDRE KERN Assinado digitalmente em 08/02/2011 por ALEXANDRE KERN Processo nº 11065.910761/2009­80  Acórdão n.º 3803­01.119  S3­TE03  Fl. 70          3 Manifestação de Inconformidade  Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido  Cuida­se  agora  de  recurso  voluntário  contra  a  decisão  da  DRJ/POA­2a  Turma.  O  arrazoado  de  fls.  35  a  52,  em  sede  de  preliminar,  argui  a  nulidade  da  decisão  recorrida, que teria alterado a fundamentação do indeferimento de seu pleito, em violação aos  arts.  2°  e  50  da  Lei  no  9.784,  de  29  de  janeiro  de  1999.  No  mérito,  sinteticamente,  pede  reforma, alegando que:  a)  a  instituição  fazendária  tem o dever de  intimar a  recorrente  para  apresentar  os  documentos  contábeis  e  fiscais  para  comprovar  o  erro  ocasionado  no  preenchimento  da  DCTF,  sob pena de incorrer em manifesta ilegalidade;  b)  conforme  entendimento  do  Conselho  Administrativo  de  Recursos  Fiscais  e  jurisprudência  pacificada  no  Superior  Tribunal  de  Justiça,  a  cópia  autenticada  do  DARF  é  suficiente  para  comprovação  do  recolhimento  indevido  de  tributo;  c)  o  pagamento  indevido  decorreu  do  equívoco  decorrente  da  apuração do valor devido a título de Cofins, na competência  de mar/2002;  d)  apenas a fiscalização tem o poder de autorizar que a empresa  retifique a DCTF, motivo pelo qual a recorrente reitera seus  argumentos para que seja possível sanar o erro cometido.  Conclui,  pedindo  anulação  do  acórdão  ora  recorrido  e,  alternativa  e  sucessivamente, sua reforma para homologar o pedido de compensação formulado, haja vista a  existência do DARF legitimador do direito creditório.  Requer,  por  derradeiro,  sejam,  todas  as  intimações  e  comunicações  do  presente  procedimento  administrativo,  inclusive  para  fins  de  sustentação  oral,  realizadas  sempre em nome dos procuradores signatários.  É o Relatório.  Voto             Conselheiro Alexandre Kern, Relator  Presentes  os  pressupostos  recursais,  a  petição  de  fls.  30  e  31  merece  ser  conhecida como recurso voluntário contra o Acórdão DRJ­POA­2ª Turma nº 10­23.447, de 16  de dezembro de 2009.  Pedido de direcionamento das intimações para o endereço dos procuradores  Com relação ao requerimento para que as notificações e intimações relativas  ao  presente  processo  sejam  enviadas  ao  endereço  do  patrono  da  causa,  indefira­se. Na  atual  fase do procedimento, todos os atos administrativos são, via de regra, feitos por meio postal e o  Fl. 77DF CARF MF Emitido em 23/02/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 08/02/2011 por ALEXANDRE KERN Assinado digitalmente em 08/02/2011 por ALEXANDRE KERN     4 Decreto nº 70.235, de 6 de março 1972 ­ PAF, art. 23, II, com a redação que lhe foi dada pela  Lei  nº  9.532,  de  10  de  dezembro  de  1997,  art.  67,  determina  que,  nesta modalidade,  sejam  endereçados ao domicílio tributário eleito pelo sujeito passivo. Não há portanto como deferir a  solicitação  para  que  as  intimações  sejam  encaminhadas  ao  domicílio  dos  procuradores  da  sociedade.  Preliminar de nulidade da decisão recorrida  O  recorrente  infirma  a  decisão  de  piso  sob  o  argumento  de que  apresentou  novo  fundamento para o  indeferimento do pleito,  em  infração ao  art.  50  da Lei nº 9.784, de  1999.  O  argumento  recursal  é  o  de  que,  enquanto  o  Despacho  Decisório  no  843610071  considerou que não haveria direito creditório para realizar a compensação, porque o valor do  DARF  teria  sido  utilizado  para  quitar  débito  do  contribuinte,  a  decisão  recorrida  julgou  improcedente  a manifestação  de  inconformidade  sob  o  fundamento  de  que  a  ora  recorrente  deveria  comprovar,  por  meio  de  documentos  contábeis  e  fiscais  que  houve  erro  no  preenchimento da DCTF.  A  argüição  de  nulidade  não  prosperará  simplesmente  porque  inexistiu  a  alegada inovação.  Com efeito, o fundamento fático para o indeferimento do pleito de restituição  e para a não­homologação da compensação declarada foi a integral utilização do pagamento no  1234834551  na  extinção  de  débitos  do  próprio  contribuinte.  Tratando­se  de  julgamento  de  reclamação  formulada  pelo  requerente,  fundada  na  alegação  de  erro  no  preenchimento  da  Declaração de Contribuições e Tributos Federais – DCTF, instituída pela Instrução Normativa  SRF nº 129, de 19 de novembro de 1986, a decisão recorrida julgou­a improcedente porquanto  inexistia, nos autos, qualquer prova do erro alegado. Não se trata pois de novo fundamento para  o indeferimento do pleito, vis­à­vis o motivo original, mas, tão­somente, de refutação expressa  de argumento brandido na reclamação.  Rejeito a preliminar.  Mérito – A comprovação do indébito  O  recorrente  está  prenhe  de  razão:  constatando  que  houve  equívoco  na  apuração  da  base  de  cálculo  de  um  tributo  ou  contribuição,  o  sujeito  passivo  tem  direito,  independentemente  de  prévio  protesto,  à  restituição  total  ou  parcial  do  tributo  no  caso  de  cobrança  ou  pagamento  espontâneo  de  tributo  indevido  ou maior  que  o  devido  em  face  da  legislação  tributária  aplicável,  ou  da  natureza  ou  circunstâncias  materiais  do  fato  gerador  efetivamente ocorrido. É o que assegura o inc. I do art. 165 do CTN, transcrito em rodapé pelo  recorrente, mas merecedor de maior destaque por caudalosa jurisprudência judicial, e.g.:  “Ementa:  ....  I. Demonstrado o pagamento  indevido de  tributo,  em  razão  de  erro–  depósito  judicial  feito  por  equívoco,  mas  convertido em renda da União – impõe­se a restituição (art. 165,  II, do CTN). ....” (TRF­1ª Região. AC 2000.01.00.095880­0/MA.  Rel.:  Des.  Federal  Olindo  Menezes.  3ª  Turma.  Decisão:  29/10/02. DJ de 13/12/02, p. 47.)  “Ementa:  ....  É  clara  a  autorização  normativa  à  restituição  de  tributo recolhido indevidamente (art. 165, I, CTN). ....” (TRF­2ª  Região. AC 1999.02.01.035164­7/RJ. Rel.: Des. Federal Ricardo  Regueira. 1ª Turma. Decisão: 06/11/00. DJ de 07/12/00.)  Fl. 78DF CARF MF Emitido em 23/02/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 08/02/2011 por ALEXANDRE KERN Assinado digitalmente em 08/02/2011 por ALEXANDRE KERN Processo nº 11065.910761/2009­80  Acórdão n.º 3803­01.119  S3­TE03  Fl. 71          5 “Ementa:  ....  III.  A  restituição  do  tributo  recolhido  indevidamente  encontra  arrimo  no  art.  165,  I,  do  CTN.  ....”  (TRF­5ª Região. AC 2002.05.00.017710­5/PE. Rel.: Des. Federal  Luiz  Alberto  Gurgel  de  Faria.  Decisão:  17/12/02.  DJ  de  16/04/03, p. 407.)  Tenho certeza, o relator da decisão recorrida jamais pretendeu opor­se a esse  direito.  O  recorrente,  no  entanto,  articula  argumento  falacioso,  ao  pugnar  por  seu  direito  à  restituição,  bradando que o mesmo  “..,  consoante  dispõe o  art.  165,  inc.  I  do CTN  decorre  da  ‘cobrança  ou  pagamento  espontâneo  de  tributo  indevido  ou  maior  que  o  devido  em  face da  legislação  tributária  aplicável,  ...",  e  não  dos  valores  declarados  pelo  contribuinte  em  DIPJ,  DCTF...”.  Se,  de  um  lado  é  certo  que  o  DARF  informado  no  PER/Dcomp nº 21953.81390.131005.1.3.04­0870 comprova um recolhimento, de outro, como  bem destacou  a  decisão  recorrida,  inexiste  nos  autos  qualquer prova  de  que  o  pagamento  nº  1234834551  seja  indevido.  Há  tão­somente  a  alegação  do  requerente,  ora  recorrente.  Nada  mais.  E,  em  sede  de  prova,  nada  alegar  e  alegar,  mas  não  provar  o  alegado  se  equivalem  (allegare  nihil  et  allegatum  non  probare  paria  sunt). A  esse  propósito,  reporto­me  à  Lei  nº  9.784, de 1999, que o recorrente demonstrou bem conhecer. De acordo com o seu art. 36, que  regulamenta o sistema de distribuição da carga probatória no Processo Administrativo Federal:  o ônus de provar a veracidade do que afirma é do requerente:  Art.  36.  Cabe  ao  interessado  a  prova  dos  fatos  que  tenha  alegado,  sem prejuízo  do  dever  atribuído  ao  órgão  competente  para a instrução e do disposto no artigo 37 desta Lei.  No  mesmo  sentido  o  art.  330  da  Lei  no  5.869,  de  11  de  janeiro  de  1973  (CPC),  já  referido  pela  decisão  recorrida.  A  jurisprudência  do  Superior  Tribunal  de  Justiça  também corrobora esse entendimento:  Allegare  nihil  et  allegatum  non  probare  paria  sunt  —  nada  alegar  e  não  provar  o  alegado,  são  coisas  iguais.(HABEAS  CORPUS Nº  1.171­0 — RJ,  R.  Sup.  Trib.  Just.,  Brasília,  a.  4,  (39): 211­276, novembro 1992, p. 217)  Alegar  e  não  provar  significa,  juridicamente,  não  dizer  nada.(INTERVENÇÃO FEDERAL Nº 8­3 — PR, R. Sup. Trib.  Just., Brasília, a. 7, (66): 93­116, fevereiro 1995. 99)  RECURSO  ORDINÁRIO  EM MANDADO  DE  SEGURANÇA  –  APOSENTADORIA – NEGATIVA DE REGISTRO – TRIBUNAL  DE  CONTAS  –  ATOS  ADMINISTRATIVOS  NÃO  COMPROVADOS  –  ART.  333,  INCISO  II,  DO  CPC  –  PAGAMENTO  DOS  PROVENTOS  DE  NOVEMBRO/96  E  DÉCIMO  TERCEIRO  SALÁRIO  DAQUELE  MESMO  ANO  –  IMPOSSIBILIDADE  –  SÚMULAS  269  E  271  DA  SUPREMA  CORTE  –  1.  O  ônus  da  prova  incumbe  ao  réu,  quanto  à  existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito  do autor (art. 333, II, do Código de Processo Civil). Incumbe às  Secretarias de Educação e da Fazenda a demonstração de que a  professora  havia  sido  notificada  da  suspensão  de  sua  aposentadoria.  2.  Não  cabe  em  mandado  de  segurança  para  cobrança de proventos não recebidos, a teor das súmulas 269 e  Fl. 79DF CARF MF Emitido em 23/02/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 08/02/2011 por ALEXANDRE KERN Assinado digitalmente em 08/02/2011 por ALEXANDRE KERN     6 271 da Suprema Corte. 3. Recurso parcialmente provido. (STJ –  ROMS  9685  –  RS  –  6ª  T.  –  Rel. Min.  Fernando  Gonçalves  –  DJU 20.08.2001 – p. 00538)JCPC.333 JCPC.333.II   TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – IMPOSTO DE RENDA  – VERBAS INDENIZATÓRIAS – FÉRIAS E LICENÇA­PRÊMIO  – NÃO INCIDÊNCIA – COMPENSAÇÃO – AJUSTE ANUAL –  ÔNUS DA PROVA – O ônus da prova incumbe ao autor quanto  ao fato constitutivo de seu direito e ao réu quanto à existência de  fato  impeditivo,  modificativo  ou  extintivo  do  direito  do  autor.  Cabe  ao  contribuinte  comprovar  a  ocorrência  de  retenção  na  fonte do imposto de renda incidente sobre verbas indenizatórias  e  à  Fazenda  Nacional  incumbe  a  prova  de  eventual  compensação  do  imposto  de  renda  retido  na  fonte  no  ajuste  anual  da  declaração  de  rendimentos.  Recurso  provido.  (STJ  –  REsp  229118  –  DF  –  1ª  T.  –  Rel.  Min.  Garcia  Vieira  –  DJU  07.02.2000 – p. 132)  PROCESSO  CIVIL  E  TRIBUTÁRIO  –  EXECUÇÃO  FISCAL  –  EMBARGOS  DO  DEVEDOR  –  NOTIFICAÇÃO  DO  LANÇAMENTO  –  IMPRESCINDIBILIDADE  –  ÔNUS  DA  PROVA – 1. Imprescindível a notificação regular ao contribuinte  do  imposto devido. 2.  Incumbe ao embargado,  réu no processo  incidente  de  embargos  à  execução,  a  prova  do  fato  impeditivo,  modificativo ou extintivo do direito do autor (CPC, art. 333, II).  3. Recurso especial conhecido e provido. (STJ – REsp 237.009 –  (1999/0099660­7)  –  SP  –  2ª  T.  –  Rel. Min.  Francisco  Peçanha  Martins – DJU 27.05.2002 – p. 147)  TRIBUTÁRIO  E  PROCESSUAL  CIVIL  –  IRPF  –  REPETIÇÃO  DE  INDÉBITO  –  VERBAS  INDENIZATÓRIAS  –  RETENÇÃO  NA  FONTE  –  ÔNUS  DA  PROVA  –  VIOLAÇÃO  DE  LEI  FEDERAL  CONFIGURADA  –  DIVERGÊNCIA  JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADA – SÚMULA 13/STJ  ­ PRECEDENTES – Cabe ao autor provar que houve a retenção  do imposto de renda na fonte, por isso que é fato constitutivo do  seu direito; ao  réu competia a prova de  eventual  compensação  na declaração anual de rendimentos dos recorrentes, do imposto  de  renda  retido  na  fonte,  fato  extintivo,  impeditivo  ou  modificativo do direito do autor – Incidência da Súmula 13 STJ  –  Recurso  especial  conhecido  pela  letra  a  e  provido.  (STJ  –  RESP  232729  –  DF  –  2ª  T.  –  Rel.  Min.  Francisco  Peçanha  Martins – DJU 18.02.2002 – p. 00294)  Ao  contrário,  em  face  da  legislação  tributária  aplicável,  milita  contra  a  alegação  do  requerente  a  presunção  de  que  o  pagamento  nº  1234834551  não  lhe  confere  qualquer direito creditório porque foi alocado a débito espontaneamente confessado em DCTF.  O  recorrente  poderia  objetar  que,  dada  sistemática  declaratória  atual  do  procedimento de compensação, não lhe foi oportunizada a comprovação do crédito, originado  do pagamento indevido. Objeção improcedente. Bastaria que o contribuinte, espontaneamente,  retificasse a DCTF respectiva, conforme lhe autorizava o art. 10 da Instrução Normativa SRF  no  482, de 21 de dezembro de 2004,  então vigente,  e o próprio processamento  eletrônico do  PER/Dcomp nº 21953.81390.131005.1.3.04­0870 lhe deferiria o crédito pleiteado, transferindo  para o Fisco o ônus da posterior verificação do seu procedimento. Mesmo na fase contenciosa  do  procedimento  administrativo  fiscal,  que  ora  se  desenrola,  quando  já  não  mais  teria  Fl. 80DF CARF MF Emitido em 23/02/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 08/02/2011 por ALEXANDRE KERN Assinado digitalmente em 08/02/2011 por ALEXANDRE KERN Processo nº 11065.910761/2009­80  Acórdão n.º 3803­01.119  S3­TE03  Fl. 72          7 espontaneidade para retificar a DCTF1,o requerente, enquanto manifestante, poderia produzir a  prova necessária para a demonstração de seu direito, em face da aplicação analógica do § 4º do  art. 16 do PAF, autorizada pelo § 4º do art. 66 da Instrução Normativa RFB no 900, de 30 de  dezembro  de  2008.  O  recorrente,  contudo,  não  se  dignou  a  fazê­lo,  talvez  esperando  que  a  autoridade fiscal suplementasse a sua vontade e o intimasse a tanto. Ou, quem sabe, contasse o  requerente  justamente  com  a  usual  dilação  temporal  do  processo  administrativo  com  o  propósito de fazer adiar ao máximo o cumprimento da obrigação tributária confessada, como  permite  supor  a  sua  insistência  nos  requerimentos  de  suspensão  da  exigibilidade  do  débito  oposto na compensação do hipotético direito creditório, aventura jurídica corriqueira depois da  edição da Medida Provisória no 66, de 2002.  Seja  como  for,  tranqüilize­se  o  contribuinte.  Caso  realmente  disponha  do  direito creditório alegado, nos termos do art. 1º do Decreto nº 20.910, de 6 de janeiro de 1932,  tem  cinco  anos,  contados  da  data  do  pagamento  indevido  –  desde  que  devidamente  comprovada essa circunstância – para buscar seu direito.  Nada a reparar na decisão recorrida, cujos fundamentos, forte no § 1º do art.  50 da Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999, passam a fazer parte integrante desse voto.  Conclusão  Com essas considerações, voto por negar provimento ao recurso.  Sala das Sessões, em 2 de fevereiro de 2011  Alexandre Kern                                                              1 Súmula CARF No. 33  A declaração entregue após o início do procedimento fiscal não produz quaisquer efeitos sobre o lançamento de  ofício.  Fl. 81DF CARF MF Emitido em 23/02/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 08/02/2011 por ALEXANDRE KERN Assinado digitalmente em 08/02/2011 por ALEXANDRE KERN     8       Ministério da Fazenda  Conselho Administrativo de Recursos Fiscais  Terceira Seção ­ Terceira Câmara    TERMO DE ENCAMINHAMENTO      Processo nº:   11065910761200980  Interessada:  CENTRO CLÍNICO CANOAS LTDA.        Encaminhem­se, de ordem, os presentes autos à unidade de origem, para ciência  à interessada do teor do Acórdão no 3803­01.119, de 2 de fevereiro de 2011, da 3a. Turma Especial  da 3a. Seção e demais providências.  Brasília ­ DF, em 2 de fevereiro de 2011.   [Assinado digitalmente]  Alexandre Kern  3a Turma Especial da 3a Seção ­ Presidente                              Fl. 82DF CARF MF Emitido em 23/02/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 08/02/2011 por ALEXANDRE KERN Assinado digitalmente em 08/02/2011 por ALEXANDRE KERN

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