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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4815281 #
Numero do processo: 10768.021674/88-26
Data da sessão: Mon May 15 00:00:00 UTC 1995
Data da publicação: Tue Dec 29 00:00:00 UTC 2009
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Nome do relator: Não Informado
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I' t,corrida : QUINTA GAMARP. DO PRIMEIRO CONSELEo n.T.:i CONTRIBUINTES Recorrente : FAZENDA NACIONAL PIS/DEDUÇA0 DO IRPJ - DECORRENCJA - A soluço dada ao litígio Principal, relativo ao imposto de renda pessoa jurídica, aplica-se ao litígio decorrente, versando sobre a oontribuição ao PIS/DEDUÇAO. Recurso especial Provido - TribulaçÃo restabelecida. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos cia recurso I nterposto por COMPANHIA COMÉRCIO R NAVEGAÇAO, ACORDAM os Membros da Câmara Superior de Recursos Fis- cais.sais, por maioria de votos, em DAR provimento ao reourso, nos termos do rei atino e voto gide Passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Luiz Alberto Cava Mace ira (Relator), Carlos Emanuel rios Santos Paiva e Sebastião Rod_ulgues Cabrel, que negavam Provimento ao recurso. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro CAn- .11 4o Rodrgues Neuber. Sala de J3 Sess3es, em 15 de maioria 1995 , MA'. 1- M ., Ill„.......ddilr9F - PRESIDENTE C;:: 1" .: IA RODRI -" , J.:S' NEUBER RELATOR--DESIGNADO PROCESSO NO 10768/021.674/88-26 2_ ACORDA° NO CSRF/01-01.,972 VISTO EM LUIZ FERNANDO OLIVEI,A DE MOIAES - PROCURADOR DA FA- SESSA0 DE ZENDA NAP-ToN, Participaram, ainda, do Presente julgamento, os seguintes Conselhei- ros: Wa l devan Alvos de Oliveira, Victor Luís de Sanes', Freire, Migue' Pendy (Su plente Convocado), Verinaido Henrique da Silva, Afonso Colao Mattos Lourenço, Mário Albertino Nunes (Suplente Convocado),Wilfrido Augusto Mar ques, Rafael Garoia Caj.deron Barranco e Manoel Antonio Gadelha -Dias. AusentPs, por motivo de férias a Conselheira Leila Maria :7-cherrer Leitão e Por motivo não justificado o Conselheiro Pio ler de Assunção ri A PROCESSO N2 10768/021.674/88-26 3. RECURSO N2: RP/105-0.216 ACORDA° N2: CSRF/01-01.872 RECORRENTE: QUINTA CAMARA DO PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SUJEITO PASSIVO: COMPANHIA COMÉRCIO E NAVEGAÇA0 RELAIDEID A Fazenda Nacional, por seu Procurador junto à Quinta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, recorre para a Câmara Superior de Recursos Fiscais pleiteando a reforma do Acórdão n2 105-05.178, de 13 de dezembro de 1990, prolatado no julgamento do re- curso voluntário n2 57.411, interposto pela Companhia Comércio e Nave- gação. A matéria objeto do recurso trata de tributação reflexa de PIS/DEDUÇAO, nos exercícios de 1985 e 1986, com base no art. 12, parágrafo 12 e art. 32, alínea "a", da Lei Complementar n2 07/70. Em suas razões de apelo, a Recorrente ratificou os ar- gumentos contidos no recurso do processo princi pal, visto que este de- le é decorrente. Contra-arrazoando, o contribuinte juntou cópia de sua manifestação no processo matriz. É o relatório. PROCESSO NP 10768/021.674/88-26 4. ACORDA° NP CSRF/°1-01.872 INITQA MENCEDQR Conselheiro CANDIDO RODRIGUES NEUBER, Relator-Designado Designado para redigir o voto vencedor, inicialmente adoto o relatório da lavra do ilustre Conselheiro Relator por sor- teio, Dr. Luiz Alberto Cava Maceira, ora vencido. 0 presente processo trata-se de exigência de contri- buição ao PIS/DEDUÇA0 do imposto de renda pessoa-jurídica, em decor- rência do lançamento efetuado contra a empresa, a que se refere o pro- cesso n2 10768/021.675/88-99, também objeto de recurso especial à Câ- mara Superior de Recursos Fiscais, sob n2 RP 105-0.215. O referido recurso foi julgado por este Colegiado que deu provimento ao recurso especial para restabelecer a tributação so- bre a importância litigada de Cr$ 3.342.134, segundo Acórdão n2 CSRF/01-01.856, desta data. Assim, por se tratar de processo decorrente, o decidido no processo matriz, aplica-se a este processo, face à íntima relação existente entre causa e efeito. Voto no sentido de, em consonância com o voto vencedor que proferi no processo matriz, dar provimento ao recurso especial im- petrado pela Fazenda Nacional. Brasília (DF), em 15 de maio de 1995 -Y.100 *ODR'Y $ S , •vi: • - RELATOR-DESIGNADO -/\ PROCESSO N2 10768/021_674/88-26 5 ACORDA() NP CSRF/01-01_872 MOTO MENUIDD Conselheiro LUIZ ALBERTO CAVA MACEIRA, Relator Tendo em vista o resultado do julgamento do recurso oferecido nos autos do processo matriz, pela íntima relação de causa e efeito que existe entre os procedimentos, igual sorte assiste aos que dele decorrem. Adoto, pois, a mesma solução para o fim de considerar insubsistente a exigência fiscal. Diante do exposto, voto por negar provimento ao recur- so. /Bra-.5.1' 7 / em, de maio de 1995 .- LUIZ /;/ ,BERTO C ' 'A MACEIRA - RELATOR P' 1 ib ' n1 W, Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1

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4936633 #
Numero do processo: 10840.002997/2001-93
Data da sessão: Tue Feb 02 00:00:00 UTC 2010
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/09/1991 a 31/10/1995 PIS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. O dies a quo para contagem do prazo prescricional de repetição de indébito é o da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o qüinqüênio legal, contado a partir daquela data. Recurso Especial do Procurador Provido.
Numero da decisão: 9303-000.587
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, em dar provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama, Rodrigo Cardozo Miranda, Leonardo Siade Manzan, Maria Teresa Martínez López e Susy Gomes Hoffmann,que negavam provimento.
Matéria: Finsocial -proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: Carlos Alberto Freitas Barreto
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'"" 141' ' MINISTÉRIO DA FAZENDA eCONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS Processo n° 10840.002997/2001-93 Recurso n° 231.931 Especial do Procurador Acórdão n° 9303-00.587 — 3' Turma Sessão de 2 de fevereiro de 2010 Matéria PIS - Restituição/compensação - Termo inicial do prazo de prescrição Recorrente FAZENDA NACIONAL Interessado RIBEIRO ARAÚJO ARAÚJO & CIA. LTDA. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/09/1991 a 31/10/1995 PIS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. O dies a quo para contagem do prazo prescricional de repetição de indébito é o da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o qüinqüênio legal, contado a partir daquela data. Recurso Especial do Procurador Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, em dar provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama, Rodrigo Cardozo Miranda, Leonardo Siade Manzan, Maria Teresa Martínez López e Susy Gomes Hoffmann, que negavam provimento. Carlos Alberto Freitas Barreto - Presidente e Relator EDITADO EM: 29/03/2010 Participaram do presente julgamento os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Nanci Gama, Judith do Amaral Marcondes Armando, Rodrigo Cardozo Miranda, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Leonardo Siade Manzan, Rodrigo da Costa Pôssas, Maria Teresa Martínez López, Susy Gomes Hoffmann e Carlos Alberto Freitas Barreto. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 1 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 2 Relatório Trata-se de pedido de Restituição/Compensação de indébitos pertinentes a tributo supostamente pago a maior que o devido. A questão que se apresenta a debate cinge-se ao termo inicial para o sujeito passivo postular a repetição do alegado indébito. O julgamento deste recurso tem como paradigma o do Recursos n° 227.494, julgados na sessão imediatamente anterior a esta, sendo-lhe aplicada a mesma tese daquele julgado, nos termos do art. 47 do Anexo TI do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF n° 256, de 22 de junho de 2009. Em apertada síntese, este é o relatório. Voto Conselheiro Carlos Alberto Freitas Barreto, Relator O recurso merece ser conhecido por ser tempestivo e atender aos pressupostos de admissibilidade previstos no Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais. A teor do relatado, a questão devolvida a este Colegiado cinge-se a do termo inicial do prazo extintivo para repetição de indébito de tributos pagos a maior do que o devido. Nos termos do § 2°, in fine, do art. 47 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF n° 256, de 22 de junho de 2009, adoto a tese do julgamento do Recurso n° 227.494, paradigma para o caso em discussão. A Câmara recorrida afastou a prescrição e determinou o retorno dos autos ao órgão julgador de primeira instância para que fossem julgadas as demais questões de mérito. O representante da Fazenda Nacional pede o restabelecimento da decisão de primeira instância, por entender que o termo de início da contagem da prescrição para repetição de indébito é a extinção do crédito pelo pagamento, nos termos do art. 168, inc. I, do CTN De imediato, passemos à controvérsia sobre a prescrição do direito pleiteado. Antes, porém, devo registrar que na elaboração deste voto, socorri-me dos conhecimentos do Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, a quem, desde já agradeço pelos relevantes argumentos sobre a matéria, e peço licença para mais adiante, transcrever excerto do voto por ele proferido no julgamento do Recurso Voluntário n° 133.010, na Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes. É de bom alvitre esclarecer que, muito embora existam divergências doutrinárias quanto à natureza do prazo para repetição do indébito — se decadencial ou prescricional —para o deslinde da matéria em apreço, esse questionamento não Assinado digitalmente em 19105/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 2 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 3 Processo n° 10840.002997/2001-93 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.587 Fl. 198 apresenta qualquer relevância, razão pela qual não será aqui abordado. Até o advento da Lei Complementar n°118, de 10 de fevereiro de 2005, a maioria esmagadora da doutrina e da jurisprudência de nossos tribunais, abalizadas em posicionamento consolidado no STJ, entendia que o critério correto para se contar o prazo prescricional de repetição de indébito era o da tese dos "cinco mais cinco anos". Como é de todos sabido, a premissa dessa tese consistia em assumir que a extinção do crédito tributário só se daria quando da homologação do lançamento, fosse ela tácita ou expressa. Como o prazo para homologação é de cinco anos a contar do fato gerador, conforme art. 150, sÇ 4°, do Código Tributário Nacional, no caso da homologação tácita, somente após o decurso dos cinco anos se iniciaria o prazo prescricional para a postulação da restituição do valor indevidamente recolhido. Todavia, essa apascentada jurisprudência foi violentamente atacada com a publicação da Lei Complementar n° 118, em 10 de fevereiro de 2005. Predita lei, além de adaptar o Código Tributário Nacional à nova legislação falimentar, pretendeu reverter esse entendimento sobre a interpretação do inciso I do art. 168 do C7'N, para tanto, em seu artigo 3°, assim dispôs: Art. 30 Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 — Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1° do art 150 da referida Lei. Ora, com esse dispositivo, ressurge no ordenamento jurídico contemporâneo de nosso País a interpretação autêntica. Tal dispositivo recebeu duras críticas da doutrina e, sobretudo, do STJ, que viu o entendimento, até então dominante nessa Corte guardiã da legislação federal, ser alterado por via legislativa direta. O escopo dessa lei era restabelecer o entendimento, que vigia no STF quando a Corte Maior detinha a função de tutor da legislação federal, segundo o qual a contagem do prazo prescricional para repetição de indébito, no caso de lançamento por homologação, se iniciaria a partir da data do pagamento. Apesar das críticas de abalizada doutrina, como por exemplo, Carlos Maximiliano, para quem o mecanismo por meio do qual o Legislador, de forma transversa, pretende substituir-se às funções do Juiz, vige no Supremo Tribunal Federal a concepção de que, em tese, a lei interpretativa é válida, desde que esta seja proveniente da mesma fonte legislativa do ato primitivo interpretado; que tenha a mesma hierarquia jurídica do comando jurídico originário; e que seus efeitos não prejudiquem o direito adquirido, a coisa julgada e o ato jurídico perfeito. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, 3Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Emitido em 2110512010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 4 A partir dessa lei, a questão, então, passou a ser a data a partir de quando se espraiem os efeitos da interpretação trazida em seu art. 3°. Se prospectiva ou retroativa. Isso porque o STJ e boa parte da doutrina entenderam que a eficácia operava-se a partir de junho de 2005, enquanto o art. 4° da lei em comento determinou a aplicação retroativa, nos termos seguintes: Art. 4°. Esta lei entra em vigor em 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado, quanto ao art. 3 0, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei n°5.172, de 25 de outubro de 1966— Código Tributário Nacional. A seu turno, esse dispositivo do CIN tem a seguinte dicção: Art 106. A lei aplica-se ao ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; (.-.) De outro lado, os críticos da Lei Complementar n° 118/2005 alegam que a diretriz interpretativa da novel legislação, na realidade, modificou a força normativa da legislação anterior, ao menos em seu sentido até então, majoritariamente, extraído, por essa razão, a pretensa interpretação nela veiculada há de ser tratada como lei nova, e, como tal, deveria respeitar suas características, inclusive, a dos efeitos prospectivos. Assim, a "interpretação" dada ao art. 168 do C27V pelo art. 3° da novel lei complementar não poderia retroagir para alcançar fatos pretéritos, sob pena de violação dos princípios da não surpresa e da segurança jurídica, já que esse dispositivo legal alterou o entendimento consagrado há mais de uma década pelo STJ. Como arrimo dessas críticas, é comum a citação do julgamento da ADIN 605 MC, da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, onde o STF decidiu: Se, no entanto, a título de lei interpretativa, a segunda lei extrapola da interpretação, é lei nova, que altera a lei antiga, modificando-a ou adicionando-lhe normas inexistentes. E assim há de ser examinada. No âmbito judicial, o Superior Tribunal de Justiça, inicialmente, sem declarar formalmente a inconstitucionalidade do art. 4° dessa lei, decidiu, reiteradamente, por meio de sua 1° Seção, que a Lei Complementar n° 118/2005, no tocante ao art. 3°, somente entraria em vigor, em sua integralidade, à partir do mês de junho de 2005. Contra esse entendimento insurgiu-se a Fazenda Nacional, que recorreu ao STF. Acolhido o recurso extraordinário apresentado pela Fazenda Nacional, o pleno da corte maior deu provimento ao RE 482.090-1 SP, e determinou que o STJ observasse a reserva de plenário para afastar a aplicação do art. 4° dessa lei complementar. Aqui, peço licença para transcrever excerto do acórdão do STF, por ser emblemático ao deslinde da questão ora submetida a debate. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 4 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 5 Processo n° 10840.002997/2001-93 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.587 Fl. 199 EMENTA: CONSTITUCIONAL. PROCESSO CIVIL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO QUE AFASTA A INCIDÊNCIA DE NORMA FEDERAL. CAUSA DECIDIDA SOB CRITÉRIOS DIVERSOS ALEGADAMENTE EXTRAÍDOS DA CONSTITUIÇÃO. RESERVA DE PLENÁRIO. ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO. TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. LEI COMPLEMENTAR 118/2005, ARTS. 3° E 4°. CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL (LEI 5.172/1966), ART. 106, I. RETROAÇÃO DE NORMA AUTO-INTITULADA INTERPRETATIVA. "Reputa-se declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que - embora sem o explicitar - afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-Ia sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição" (RE 240.096, rel. min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 21.05.1999). Viola a reserva de Plenário (art. 97 da Constituição) acórdão prolatado por órgão fracionário em que há declaração parcial de inconstitucionalidade, sem amparo em anterior decisão proferida por Órgão Especial ou Plenário. Recurso extraordinário conhecido e provido, para devolver a matéria ao exame do Órgão Fracionário do Superior Tribunal de Justiça. Brasília, 18 de junho de 2008. VOTO O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - (Relator): Inicialmente, enfatizo que a discussão travada neste recurso extraordinário se limita à argüida necessidade de submissão do exame incidental de inconstitucionalidade do art. 4°, segunda parte, da LC 118/2005 ao Órgão Especial do Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 97 da Constituição. Não se discute neste recurso extraordinário a constitucionalidade da norma que fixou a validade de uma única interpretação para a contagem do prazo prescricional para a restituição do indébito tributário. Registro também que o e. Superior Tribunal de Justiça, em outro recurso especial e após a submissão deste recurso extraordinário ao conhecimento e julgamento do Pleno, resolveu por submeter questão análoga ao respectivo Órgão Especial, após decisão proferida pelo eminente Ministro Sepúlveda Pertence, nos autos do RE 486.888 {DJ de 31.08.2006). O referido precedente, firmado por ocasião do julgamento da Argüição de Inconstitucionalidade nos Embargos de Divergência no Recurso Especial 644.736 (rel. min. Teori Zavascici, DJ de 27.08.2007), foi assim ementado: "CONSTITUCIONALTRIBUTÁRIO.LEI INTERPRETATIVA. PRAZO DE PRESCRIÇÃO PARA A REPETIÇÃO DE Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, 5Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda I DF CSRF/CARF MF Fl. 6 INDÉBITO, NOS TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. LC 118/2005: NATUREZA MODIFICATIVA NÃO SIMPLESMENTE INTERPRETATIVA) DO SEU ARTIGO 3.. INCONSTITUCIONALIDADE DO SEU ART. 4°, NA PARTE QUE DETERMINA A APLICAÇÃO RETROATIVA. 1. Sobre o tema relacionado com a prescrição da ação de repetição de indébito tributário, a jurisprudência do STJ (1 a Seção) é no sentido de que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo de cinco anos,previsto no art. 168 do CTN, tem início, não na datado recolhimento do tributo indevido, e sim na data da homologação - expressa ou tácita - do lançamento.Segundo entende o Tribunal, para que o crédito se considere extinto, não basta o pagamento: é indispensável a homologação do lançamento, hipótese de extinção albergada pelo art. 156, VII, do CTN. Assim, somente a partir dessa homologação é que teria início o prazo previsto no art. 168, I. E, não havendo homologação expressa, o prazo para a repetição do indébito acaba sendo, na verdade, de dez anos a contar do fato gerador. 2. Esse entendimento, embora não tenha a adesão uniforme da doutrina e nem de todos os juizes, é o que legitimamente define o conteúdo e o sentido das normas que disciplinam a matéria, já que se trata do entendimento emanado do órgão do Poder Judiciário que tem a atribuição constitucional de interpretá-las. 3. O art. 3° da LC 118/2005, a pretexto de interpretar esses mesmos enunciados, conferiu-lhes, na verdade, um sentido e um alcance diferente daquele dado pelo Judiciário. Ainda que defensável a f interpretação' dada, não há como negar que a Lei inovou no plano normativo, pois retirou das disposições interpretadas um dos seus sentidos possíveis, justamente aquele tido como correto pelo STJ, intérprete e guardião da legislação federal. 4. Assim, tratando-se de preceito normativo modificativo, e não simplesmente interpretativo, o art. 3° da LC 118/2005 só pode ter eficácia prospectiva, incidindo apenas sobre situações que venham a ocorrer a partir da sua vigência. 5. O artigo 4°, segunda parte, da LC 118/2005, que determina a aplicação retroativa do seu art. 3°, para alcançar inclusive fatos passados, ofende o princípio constitucional da autonomia e independência dos poderes (CF, art. 2°) e o da garantia do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada (CF, art. 5°, XXXVI). 6. Argüição de inconstitucionalidade acolhida." Passo ao exame do recurso. Esta é a redação dada aos arts. 3° e 4o da Lei Complementar 118/2005: "Art. 3° Para efeito de interpretação do inciso Ido art. 168 da Lei n°5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 6 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF C SRF/CARF MF Fl. 7 Processo n° 10840.002997/2001-93 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.587 Fl. 200 a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1 0 do art. 150 da referida Lei. Art. 4° Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado/ quanto ao art. 3-, o disposto no art. 106, inciso 1, da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional." Por sua vez, o art. 106, I, do Código Tributário Nacional tem a seguinte redação: "Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados;" Discute-se no recurso extraordinário se o acórdão recorrido violou a reserva de Plenário para declaração de inconstitucionalidade de lei (art. 97 da Constituição) na medida em que deixou de aplicar retroativamente o art. 3° da LC 118/2005, como determinam o art. 4° da mesma lei e o art. 106, I, do Código Tributário Nacional. Passo a examinar, então, a questão de fundo. Os arts. 3° e 4° da Lei Complementar 118/2 005 objetivam estabelecer, com eficácia retroativa, que a prescrição do direito do contribuinte à restituição do indébito tributário pertinente às exações sujeitas ao lançamento por homologação ocorre em cinco anos contados do pagamento antecipado. Na linha do art. 106, I, do Código Tributário Nacional, interpretado literalmente, a retroatividade de normas meramente interpretativas é irrestrita e, portanto, o disposto no art. 3° da LC 118/2005 também se aplica aos recolhimentos indevidos que se deram antes da publicação da referida lei complementar, independentemente da data de ajuizamento da respectiva ação judicial. Dito de outro modo, o art. 3° e o art. 106, I, do Código tributário Nacional não colocam qualquer limitação ao alcance retroativo da norma que estabelece como o prazo prescricional deverá ser computado. Anteriormente à publicação da LC 118/2005, o Superior Tribunal de Justiça firmara orientação segundo a qual o prazo para restituição do indébito tributário era de cinco anos, contados a partir da homologação do lançamento (art. 156, VII, do CTN), que poderia ser expressa ou tácita. Como o prazo de que dispõe a autoridade fiscal para homologação é de cinco anos (art. 150, §§ 1° e 4°, do CTN), a prescrição do direito à restituição do indébito tributário poderia chegar a dez anos, contados do momento em que ocorria o fato gerador, se houvesse a homologação tácita do lançamento. O art. 30 da LC 118/2005, em um primeiro exame, busca superar o entendimento e firmar uma Única possibilidade interpretativa para a contagem do prazo de prescrição de indébito relativo a tributo sujeito ao lançamento por homologação. (Destaquei). Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, 7Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 8 Para afastar a aplicação conjunta dos arts. 3° e 4° da Lei 118/2005 e do art. 106, I, do Código Tributário Nacional, assim limitando a retroação às ações ajuizadas após a entrada em vigência da lei complementar em questão, o acórdão recorrido invocou precedente da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (EREsp 327.043). O mencionado precedente, ainda não publicado, apoia-se no principio constitucional da segurança jurídica, como se lê no registro feito pelo eminente relator do acórdão recorrido. Ministro Luiz Fux: "O acórdão embargado assentou que a Primeira Seção reconsolidou a jurisprudência desta Corte acerca da cognominada tese dos cinco mais cinco para a definição do termo a quo do prazo prescricional das ações de repetição/compensação de valores indevidamente recolhidos a titulo de tributo sujeito a lançamento por homologação, desde que ajuizadas até 09 de junho de 2005 (EREsp 327043/DF, Relator Ministro João Otávio de Noronha, julgado em 27.04.2005)". A Lei Complementar 118/2005 não foi declarada inconstitucional pela Primeira Seção, tendo apenas sido limitada sua incidência às demandas ajuizadas após sua entrada em vigor (09 de junho de 2005), em homenagem, entre outros, ao princípio da segurança jurídica, consoante perfilhado no voto-vista desta relatoria: "a Lei Complementar 118, de 09 de fevereiro de 2005, aplica-se, tão somente, aos fatos geradores pretéritos ainda não submetidos ao crivo judicial, pelo que o novo regramento não é retroativo mercê de interpretativo. E que toda lei interpretativa, como toda lei, não pode retroagir. Outrossim, as lições de outrora coadunam-se com as novas conquistas constitucionais, notadamente a segurança jurídica da qual é corolário a vedação à denominada "surpresa fiscal". Na lúcida percepção dos doutrinadores, "Em todas essas normas, a Constituição Federal dá uma nota de previsibilidade e de proteção de expectativas legitimamente constituídas e que, por isso mesmo, não podem ser frustradas pelo exercício da atividade estatal." (Humberto Ávila in Sistema Constitucional Tributário, 2 O 04, pág. 295 a 300) . (...) À mingua de prequestionamento por impossibilidade jurídica absoluta de engendrá-lo, e considerando que não há inconstitucionalidade nas leis interpretativas como decidiu em recentíssimo pronunciamento o Pretório Excelso, o preconizado na presente sugestão de decisão ao colegiado, sob o prisma institucional, deixa incólume a jurisprudência do Tribunal ao ângulo da máxima tempus regit actum, permite o prosseguimento do julgamento dos feitos de acordo com a jurisprudência reinante, sem invalidar a vontade do legislador através suscitação de incidente de inconstitucionalidade de resultado moroso e duvidoso a afrontar a efetividade da prestação jurisdicional, mantendo hígida a norma com eficácia aos fatos pretéritos ainda não sujeitos à apreciação judicial, máxime porque o artigo 106 do CTN é de constitucionalidade induvidosa até então e ensejou a edição da LC 118/2005, constitucionalmente imune de vícios". Ao deixar de aplicar os dispositivos em questão por risco de violação da segurança jurídica (principio constitucional), é inequívoco que o acórdão recorrido declarou-lhes implícita e incidentalmente a inconstitucionalidade parcial. Vale dizer, como observou a Primeira Turma desta Corte por ocasião do Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 8 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 9 Processo n° 10840.002997/2001-93 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.587 Fl. 201 julgamento do RE 24 0.096 (rei. min. Sepúlveda Pertence, DJ de 21.05.1999), "reputa-se declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que - embora sem o explicitar -afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição". Portanto, ao invocar precedente da Seção, e não do Órgão Especial, para decidir pela inaplicabilidade de norma ordinária federal com base em disposição constitucional, entendo que o acórdão recorrido deixou de observar a necessária reserva de Plenário, nos termos do art, 97 da Constituição. Em sentido semelhante, registro as seguintes passagens do voto proferido pelo eminente Ministro Sepúlveda Pertence, por ocasião do julgamento de recente precedente (RE 544.246, rei. min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 08.06.2007): "A inaplicação dos dispositivo questionados da LC 118/05 a todos processos pendentes reclamava, pois, a declaração de sua inconstitucionalidade, ainda que parcial. Foi o que fez, na verdade, o acórdão recorrido. Não importa que o precedente invocado da Primeira Seção do Tribunal a quo, EREsp 328043 tenha declarado incidir a lei nova nas ações propostas a partir de sua vigência. O distinguo - dada a irretroatividade irrestrita preceituada nos arts. 30 e 4° da LC 118/05 importou na declaração de inconstitucionalidade parcial deles, malgrado sem redução de texto. Estou, pois, em que, assim decidindo — com fundamento em precedente da Seção e não, do Órgão Especial o acórdão recorrido contrariou efetivamente a norma constitucional da "reserva de plenário", do art. 97 da Lei Fundamental." É como voto. Do exposto, conheço do recurso extraordinário e dou-lhe provimento, para que a matéria seja devolvida ao órgão fracionário do Superior Tribunal de Justiça, para que seja observado o art. 97 da Constituição. Da leitura do acórdão, dúvida não há que, segundo o Supremo Tribunal Federal, qualquer medida no sentido de afastar a aplicação de dispositivo de lei vigente, importa em controle incidental de inconstitucionalidade. Diante desse posicionamento da Corte Maior, o ST.I, por sua corte especial, declarou a inconstitucionalidade da parte final do art. 4 0 da lei em comento, e, após isso, firmou o entendimento de que o disposto no art. 3 0 da citada lei somente produz efeitos sobre as ações de repetição que se referirem a indébitos pertinentes a fatos geradores ocorridos a partir de junho de 2005. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, 9Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 10 Em outro giro, como bem destacou o Ministro Joaquim Barbosa no voto condutor do acórdão transcrito linhas acima, o art. 3 0 da Lei Complementar n° 118/2005 pretendeu superar o entendimento vigente sobre o termo inicial da prescrição e firmar uma única possibilidade interpretativa para a contagem do prazo de prescrição de indébito relativo a tributo sujeito a lançamento por homologação. Agora, se o art. 4°, que determinou a aplicação retroativa da interpretação trazida no art. 3°, padece de vício de inconstitucionalidade, não cabe a este Colegiado isto declarar, como será demonstrado a seguir. Para começar este tema, faremos um breve passeio na história do controle de constitucionalidade. O mundo conhece hoje, no dizer i Cappelletti, dois grandes tipos de sistemas de controle da legitimidade constitucional das leis: O "sistema difuso", isto é, aquele em que o poder de controle pertence a todos os órgãos judiciários de um dado ordenamento jurídico, que os exercitam incidentalmente, na ocasião da decisão das causas de sua competência; e O "sistema concentrado", em que o poder de controle se concentra, ao contrário, em um único órgão judiciário. O primeiro deles, o difuso, é também conhecido como sistema de controle do tipo americano, em razão da percepção equivocada de alguns constitucionalistas de que esse sistema tenha sido inaugurado pelos norte americanos no famoso caso Marbtay versus Madison, em 1803. O segundo, o concentrado, também pode ser denominado, agora com razão, de sistema austríaco de controle, ou ainda como sistema europeu, porquanto foi inaugurado na Constituição da Áustria de 1° de outubro de 1920, redigida com base em projeto elaborado pelo Mestre da Escola Jurídica de Viena, o grande Hans Kelsen. No Brasil, até a promulgação da Constituição da República de 1891, não existia qualquer controle Judicial de Constitucionalidade. Por influência do jacobinismo parlamentar francês e da idéia inglesa da supremacia do parlamento, o Constituinte de 1824 outorgou ao Poder Legislativo a atribuição de fazer leis, interpretá-las, suspendê-las e revogá-las, bem como velar na guarda da Constituição (art. 15, itens 8° e 9°). Nesse sistema, não havia lugar para o mais incipiente modelo de controle judicial de constitucionalidade. Consagrava-se, assim, o dogma da soberania do Parlamento. Com a adoção do regime republicano em 1889, os ventos da mudança também sopraram no sistema 2jurídico brasileiro, sobretudo, no que concerne ao papel a ser exercido pelo Poder Judiciário. A Constituição Republicana de 1891 adotou o sistema norte americano, defendido entusiasticamente por Rui Barbosa, personagem principal na elaboração da Carta. M. CAPPELLETTI, O controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no Direito Comparado, r ed, Sergio Antônio Fabris Editor, Porto Alegre 1992, p 67 ss. 2 O Decreto 848, de 11 de outubro de 1890, estabeleceu que, na guarda e aplicação da Constituição e das leis nacionais, a magistratura federal só interviria em espécie e por provocação da parte. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 10 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 11 Processo n° 10840.002997/2001-93 CSRF-T3 Acórdão o.° 9303-00.587 Fl. 202 A Constituição de 1934 trouxe uma figura nova no controle brasileiro de constitucionalidade, a ADIn Interventiva, que deveria ser proposta pelo Procurador-Geral da República, perante o Supremo Tribunal Federal, contra lei ou ato normativo estadual que violassem a Constituição Federal. Essa ADIn Interventiva inseriu no nosso ordenamento jurídico um tímido sistema de controle concentrado de constitucionalidade. A Emenda Constitucional n° 16 de 26 de novembro de 1965, inseriu, de forma clara, o controle concentrado, mas restrito às pessoas legitimadas a propor a ação de inconstitucionalidade. Somente com a Constituição Federal de 05 de outubro de 1988 é que se consagrou, de forma ampla, o sistema de controle concentrado, também denominado sistema abstrato ou do tipo europeu. Desde então, o Brasil passou a conviver harmonicamente com os dois tipos de controle, o concentrado e o difuso. Deixemos de lado o sistema europeu, para voltarmos ao que, de fato, interessa ao nosso tema, o controle difuso, que, como dito linhas acima, alguns constitucionalistas apressados atribuíram sua origem à famosa decisão da Suprema Corte norte americana, prolatada em 1803, no caso Marbury versus Madison, cuja sentença foi redigida pelo juiz John Marshall, que fixou, por um lado, aquilo que ficou conhecido como a supremacia da constituição e, por outro, o poder-dever dos juízes negarem aplicação às leis contrárias à constituição. Para se chegar àquela decisão, Marshall partiu do seguinte raciocínio: ou a constituição prepondera sobre os atos legislativos que com ela contrastam ou o Poder Legislativo pode mudá-la por meio de lei ordinária. Não há meio termo, asseverou o Chefe da Suprema Corte, ou a constituição é uma lei fundamental superior e não mutável por dispositivos ordinários, ou seja, é rígida; ou ela é colocada em pé de igualdade com os atos legislativos ordinários, portanto, flexível, e, por conseguinte, pode ser alterada sem qualquer entrave pelo Poder Legislativo. Todavia, se é correto a primeira alternativa, e assim concluiu Marshall, um ato do legislativo contrário à constituição não é lei, é nulo, é como se não existisse. Ao proclamar a prevalência da constituição sobre os demais atos legislativos e reconhecer o poder dos juízes de não aplicar as leis inconstitucionais, a Suprema Corte Americana não só inaugurou no mundo moderno o sistema judicial de controle de constitucionalidade, mas, sobretudo, rompeu com o dogma da supremacia do Poder Legislativo, que vige até hoje na Inglaterra e nos demais países que adotam constituições flexíveis. Os fundamentos da inovadora e corajosa decisão da Suprema Corte no caso Marbuty versus Madison já haviam sido muito bem delineados por Alexander Hamilton em sua obra-prima The Federalist, e partiu do seguinte raciocínio: - a função de todos os juízes é a de interpretar as leis e aplicá- las ao caso concreto submetido a seu julgamento; Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 11 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 1 2 - a regra básica de interpretação das leis determina que quando dois dispositivos legislativos estiverem contrastando entre si, deve o juiz aplicar a prevalente. Se ambas tiverem igual densidade normativa, deve-se valer dos critérios tradicionais, segundo os quais: lex posteriori derogat legi priori, lex specialis derogat legi generali, etc. Mas todos esses critérios são desnecessários quando o contraste dá-se entre dispositivos de densidade normativa diversa, aí, o critério é o da lex superior derogat legi inferiori. Neste caso, a norma constitucional prevalecerá sempre sobre a lei ordinária, quando a constituição for rígida e não flexível. Do mesmo modo, a lei prevalecerá sempre sobre os decretos. De tudo o que foi exposto, a conclusão óbvia é no sentido de que todo e qualquer juiz, encontrando-se no dever de decidir uma lide onde seja relevante ao caso uma lei ordinária que contrasta com a constituição, deve preservar a Carta Magna e não aplicar a norma de menor hierarquia. Vejamos agora como é dividido o controle de constitucionalidade no Brasil. Quanto ao momento de sua realização, o controle é dividido em preventivo e repressivo, o primeiro realizado durante o processo legislativo e, o segundo, após a entrada em vigor da lei. O preventivo é exercido, inicialmente, pelas Comissões de Constituição e Justiça do Poder Legislativo (art. 32, IH, do Regimento Interno da Câmara Federal e art. 110 do Regimento Interno do Senado Federal, todos fundamentados no art. 58 da CF/88) e, posteriormente, pela participação do Chefe do Executivo no processo legislativo, quando poderá vetar a lei aprovada pelo Congresso Nacional por entendê-la inconstitucional, nos termos do art. 66, sç 1°, da CF/88, denominado veto jurídico. Por sua vez, se o projeto de lei é de iniciativa do Poder Executivo, ou se se trata de Medida Provisória, há, ainda, além dos controles de constitucionalidade acima mencionados, o realizado previamente, no âmbito do Poder Executivo, pela Casa Civil da Presidência da República, por força do estatuído no art. 2° da Lei n°9.649, de 27/05/1998, que assim dispõe: Art. 2°. À Casa Civil da Presidência da República compete assistir direta e imediatamente ao Presidente da República no desempenho de suas atribuições, especialmente na coordenação e na integração das ações do governo:ha verificação prévia da constitucionalidade e legalidade dos atos presidenciais, ... (grifo nosso). O repressivo, por sua vez, poderá se dar de maneira concentrada, por via de ação direta de inconstitucionalidade ou de ação declaratória de constitucionalidade, competindo em ambos os casos, somente, ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar tais ações, conforme dispõe a alínea "a" do inciso Ido art. 102 da Constituição Federal de 1988. Pode ainda o controle repressivo dar-se de forma difusa, ou seja, como incidente processual, no julgamento de casos concretos. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 12 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 13 Processo n° 10840.002997/2001-93 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.587 Fl. 203 Depois de tudo o que aqui foi dito, pergunta-se: - podem os órgãos judi cantes da administração afastar a aplicação de lei inconstitucional? - podem esses órgãos afastar a aplicação de lei que entenderem inconstitucional ou incompatível com a constituição? A resposta à primeira pergunta é positiva, pois a lei inconstitucional, como bem asseverou Marshal, não é lei, é ato nulo. Por conseguinte, não obriga, não vincula ninguém. Já a resposta à segunda pergunta é negativa, pois da interpretação sistemática da Constituição Federal (especialmente dos seus arts. 97; 102, IH, "a" e "c"; e 105, II, "a" e "b'), tem-se que a competência para realizar o controle difuso de constitucionalidade é exclusiva do Poder Judiciário e estendida a todos os seus componentes. Nesse sentido, valiosas são as palavras do ex-Procurador-Geral da República e Professor Titular da Universidade de Brasília, Dr. Inocêncio Mártires Coelho, conforme elucidativo artigo por ele publicado na Revista Jurídica Virtual (n 0 13) da Presidência da República, do qual transcrevemos o seguinte trecho: ...Nessa linha de raciocínio - que ousaríamos chamar fática, livre e realista - e ainda acompanhando o pensamento do maior jurista do século XX, pode-se dizer, igualmente, que sem aquela declaração de incompatibilidade, proferida pelo órgão a tanto legitimado, nenhuma norma será reputada inconstitucional; que onde a Constituição não atribuir a algum órgão, distinto do que produz as leis, a prerrogativa de aferir-lhes a constitucionalidade, norma alguma poderá reputar-se inconstitucional; e que, finalmente, enquanto não for anulada - e nos limites em que o seja - toda lei é simplesmente constitucional... (grifo nosso). Por tais razões, pode-se concluir, que, não tendo a Constituição Federal de 1998 dado competência a órgãos da administração para efetuarem o controle repressivo de constitucionalidade das leis, não podem seus órgãos judicantes afastar a aplicação de lei que julgarem inconstitucional, pois competência não tem quem quer, mas quem a teve atribuída pela Constituição. No mesmo sentido, é a lição de Lúcio Bittencoure a respeito da incompetência dos órgãos do Poder Executivo para afastar a aplicação de uma lei sob alegação de sua inconstitucionalidade: É princípio assente entre os autores, reproduzindo a orientação pacífica da jurisprudência, que milita sempre em favor dos atos do Congresso a presunção de constitucionalidade. É que ao Parlamento, tanto quanto ao Judiciário, cabe a interpretação do Texto constitucional, de sorte que, quando uma lei é posta 3 Bittencourt, Lúcio - O Contrôle Jurisdicional da Constitucionalidade, Forense, 1968, 2° edição, págs.91 a 96. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 13 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 14 em vigor, já o problema de sua conformidade com o Estatuto Político foi objeto de exame e apreciação, devendo-se presumir boa e válida a resolução adotada. (...) Oscar Saraiva entende que o julgamento da inconstitucionalidade é privativo do Judiciário, porque, se este cabe, por fôrça de preceito expresso, a função em aprêço, nenhum dos outros podêres tem competência para exercê-la 'sob pena de se confundirem as atribuições dêstes, o que a nossa Constituição veda, ao prescrever a sua separação e independência'. Não acolhemos, todavia, êsse entendimento do culto e esclarecido jurisconsulto, que se choca, aliás, com a opinião unânime dos doutôres. Damo-lhe razão, apenas quando nega aos funcionários administrativos competência para se recusar a aplicar uma lei sob alegação de sua inconstitucionalidade. É que a sanção presidencial afasta qualquer possível manifestação dos funcionários administrativos, que não dispõem do exercício do poder executivo. (sic) Desta feita, se o órgão administrativo deixa de aplicar lei vigente por considerá-la inconstitucional, não apenas invade a esfera de competência do Poder Judiciário como também fere de morte um dos princípios norteadores da administração pública, qual seja, o princípio da hierarquia, pois se está discordando do Chefe do Poder Executivo que, ao não vetar a lei, está reconhecendo sua constitucionalidade. Em face do exposto, parece-nos equivocada a afirmação daqueles que pregam que se a administração é vinculada aos ditames da lei, muito mais será aos da Lei Maior, logo pode negar aplicação à lei manifestamente inconstitucional. Rotundo engano, pois, primeiro, milita a favor de todas as leis a presunção de constitucionalidade; segundo, mesmo sendo uma presunção juris tantum, só ao órgão legitimamente indicado pela Constituição Federal como competente para exercer o controle de constitucionalidade cabe desconstituir a presunção. Pertinente trazer à colação as conclusões de Lúcio Bittencourt sobre o tema, na obra já citada: A lei, enquanto não declarada pelos tribunais incompatível com a Constituição, é lei - não se presume lei - é para todos os efeitos. Submete ao seu império tôdas as relações jurídicas a que visa disciplinar e conserva plena e íntegra aquela fôrça formal que a torna irrefragável, segundo a expressão de Otto Mayer. Aliás, em relação à lei, ocorre ainda situação diversa da que se manifesta no tocante aos atos jurídicos públicos ou privados, e que reforça a idéia de sua eficácia enquanto não declarada por via jurisdicional. É que, em relação a ela, existe o princípio da obrigatoriedade, que constitui, dentro de qualquer doutrina de direito público, a garantia e a segurança da ordem jurídica. Sendo a lei obrigatória, por natureza e por definição, não seria possível facilitar a quem quer que fôsse furtar-se a obedecer-lhes os preceitos sob o pretexto de que a considera contrária à Carta Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 14 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 15 Processo n° 10840.002997/2001-93 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.587 Fl. 204 Política. A lei, enquanto não declarada inoperante, não se presume válida: ela é válida, eficaz e obrigatória. (sic) Ainda sobre o tema, não menos valiosos são os ensinamentos do festejado constitucionalista Luis Roberto Barroso4: A presunção de constitucionalidade das leis encerra, naturalmente, uma presunção iuris tantum, que pode ser infirmada pela declaração em sentido contrário do órgão jurisdicional competente. O princípio desempenha uma função pragmática indispensável na manutenção da imperatividade das normas jurídicas e, por via de conseqüência, na harmonia do sistema. O descumprimento ou não-aplicação da lei, sob o fundamento de inconstitucionalidade, antes que o vicio haja sido proclamado pelo órgão competente, sujeita a vontade insubmissa às sanções prescritas pelo ordenamento. Antes da decisão judicial, quem subtrair-se à lei o fará por sua conta e risco. (grifo nosso). A meu sentir, é imperioso reconhecer que, no Direito brasileiro, o controle de constitucionalidade das leis em vigor é atribuição exclusiva do Poder Judiciário. Com isso, não sendo declarada a inconstitucionalidade pelo Jurisdicional, seja com efeitos erga omnes no controle concentrado de constitucionalidade, seja com efeito inter partes no controle difuso, a lei goza de presunção de constitucionalidade, e, por conseguinte, é válida e tem aplicação cogente em todo o território nacional. A declaração incidental de inconstitucionalidade de lei é ato de tamanha gravidade, que, desde a Constituição Federal de 1934, há exigência expressa de reserva de plenário para que os tribunais exerçam o controle difuso de constitucionalidade. Por essa regra, suscitado o incidente de inconstitucionalidade por um dos membros do tribunal, suspende-se o julgamento do processo e remete-se a questão incidental para o pleno ou órgão que o represente. A inconstitucionalidade somente será declarada por voto da maioria absoluta dos membros do tribunal (art. 97 da Seção I do Capítulo III - Do Poder Judiciário - do Título IV - Das Organizações dos Poderes da CF/88). Essa exigência veio para uniformizar a interpretação constitucional no âmbito de cada tribunal. E como se processaria o incidente de inconstitucionalidade no processo administrativo, já que, diferentemente do que ocorre nos tribunais do Judiciário, nos administrativos não há a previsão para tal. Aliás, não poderia mesmo haver, pois, conforme já fartamente demonstrado, órgão nenhum da administração tem poderes para exercer o controle difuso de constitucionalidade. Ora, se para os tribunais do Judiciário é exigida a reserva de plenário, como então, querer que os órgãos judicantes da administração, por suas turmas ou Câmaras, possam exercer o controle de constitucionalidade. Se assim fosse possível, a esfera administrativa estaria investida de mais poder do que o próprio 4 BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. São Paulo: ed. Saraiva, 3° edição, pp 170e 171. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 15 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 16 judiciário. E o que dizer, então, da impossibilidade de a Fazenda Nacional recorrer ao Supremo Tribunal Federal quando a instância administrativa julgar determinada lei inconstitucional, o que não ocorre quando o controle é feito no Judiciário. Veja-se ao absurdo a que chegaríamos: se determinada lei fosse declarada inconstitucional em controle difuso, a questão, se as partes forem diligentes, iria ser decidida, em última instância, pelo STF. Agora reparem, se a inconstitucionalidade fosse apontada na esfera administrativa, a questão sequer chegaria a ser discutida no Judiciário, que dirá no Supremo Tribunal Federal. Com isso, a decisão administrativa teria mais força do que a de todos os outros órgãos do Poder Judiciário, à exceção do Supremo. Em outras palavras, em matéria de inconstitucionalidade, a Câmara Superior de Recursos Fiscais estaria alçada no mesmo patamar do STF, pois da decisão que declarasse alguma lei inconstitucional, assim como ocorre no STF, não caberia qualquer recurso. De tudo o que foi dito, resta concluir que falece aos órgãos judicantes da Administração competência para afastar a aplicação de lei ainda vigente. Missão atribuída exclusivamente ao Poder Judiciário. Aliás, há disposição legal expressa no sentido de vedar este colegiada afastar aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade, salvo as exceções nele previstas, o que não é o caso dos autos. Vide art. 26-A do Decreto n° 70.235/1972, com a redação dada pelo art. 25 da Lei n° 11.941/2009. A norma inserta nesse dispositivo do Processo Administrativo Fiscal foi reproduzida no art. 62 do atual regimento interno do CARF. Demais disso, cabe ressaltar que sobre essa matéria os antigos 1°, 2° e 3° Conselhos de Contribuintes sumularam o entendimento de falecer competência aos órgãos administrativos afastar a aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade. Por outro lado, não me parece razoável o entendimento de parte da doutrina de que essa lei complementar não se aplicaria ao caso em discussão, pois a normatização da repetição de indébito é toda dada pelo CTN, mais especificamente, no art. 168, e o caso dos autos está amparado, justamente, nesse dispositivo, o qual recebeu a interpretação autêntica trazida pelo art. 3° da Lei complementar n°118/2005. Aliás, há disposição legal expressa _no sentido de vedar este colegiada afastar aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade, salvo as exceções nele previstas, o que não é o caso dos autos. Vide art. 26-A do Decreto n° 70.235/1972, com a redação dada pelo art. 25 da Lei n° 11.941/2009. A norma inserta nesse dispositivo do Processo Administrativo Fiscal foi reproduzida no art. 62 do atual regimento interno do CARF. Demais disso, cabe ressaltar que sobre essa matéria os antigos 1°, 2° e 3° Conselhos de Contribuintes sumularam o entendimento de falecer competência aos órgãos administrativos afastar a aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 16 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 17 Processo n° 10840.002997/2001-93 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.587 Fl. 205 Por outro lado, não me parece razoável o entendimento de parte da doutrina de que essa lei complementar não se aplicaria ao caso em discussão, pois a normatização da repetição de indébito é toda dada pelo CTN, mais especificamente, no art. 168, e o caso dos autos está amparado, justamente, nesse dispositivo, o qual recebeu a interpretação autêntica trazida pelo art. 3 0 da Lei Complementar n°118/2005. Ultrapassada a questão da inconstitucionalidade do art. 4° da Lei Complementar n° 118/2005, passa-se à análise do termo inicial da prescrição do direito de a reclamante repetir o indébito objeto destes autos. O direito à repetição de indébito é assegurado aos contribuintes no art. 1655do Código Tributário Nacional - CTN. Todavia, como todo e qualquer direito, esse também tem prazo para ser exercido. A Carta Política da República, de 1988, exigiu lei complementar para estabelecer normas gerais de prescrição e decadência tributários, conforme se vê da alínea "b" do inciso III do art. 146. Art. 146. Cabe à lei complementar: I III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; A lei com o status exigido pela Constituição para fixar as hipóteses de prescrição e decadência tributária, quer para a cobrança do débito quer para a devolução do indébito, como é de todos sabido, é a Lei n° 5.172/1966, alçada a categoria de Código Tributário Nacional, recepcionada pela Constituição como lei complementar. Para o caso aqui em debate interessa, apenas, essa última hipótese, a qual é tratada no art. 168 do Código, que estabelece o prazo de 05 anos para a repetição, contados da seguinte forma: 1- da data de extinção do crédito tributário nas hipóteses: a) de cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou 5 Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4° do artigo 162, nos seguintes casos: I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 17 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 18 da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; b) de erro na edificaçã'o do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; - da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória nas hipóteses: a) de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. A exegese desse artigo não deixa margem a dúvida de que o prazo prescricional para repetição de indébito é de 05 anos. celeuma que se instaurou na doutrina, e também na jurisprudência gira em torno do termo inicial da contagem do prazo. O art. 1686 fixa duas datas distintas, como não poderia deixar de ser, para hipóteses também distintas. A primeira - data da extinção do crédito tributário — aplica-se aos casos previstos nos incisos I e lido art. 165 do CT1V; e a segunda — data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou judicial ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória, destina-se, exclusivamente, às hipóteses enumeradas no inciso II do mencionado art. 165. • exegese, como todos sabem, é a arte de se extrair da norma o seu conteúdo por meio das técnicas de interpretação. Todavia, não pode ir além disso, ou seja, não pode extrair aquilo que não está na norma. O exegeta não pode criar, não pode inventar, tem que se ater ao comando normativo, sob pena de transformar-se em legislador positivo, usurpando competência que não lhe foi dada. Em outro giro, a lei complementar fixou, numerus clausus, os eventos que servem como data do termo de início da contagem do prazo prescricional de repetição de indébito — a extinção do crédito tributário que se pretende repetir, e da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenató ria — afora essas duas hipóteses, nenhum outro dispositivo legal versa sobre o termo inicial da prescrição para repetir o indébito. Assim, toda a engenharia jurídica e criativa utilizada para dar sustentação a outros marcos temporais da contagem desse prazo não encontra respaldo no arcabouço jurídico nacional. Aliás, é de se ressaltar que essas teses que criaram termos de início alternativos ao dado pelo C77V, não só carecem de amparo legal, como afrontam o ordenamento jurídico, in casu, a própria Constituição, art. 146, III, "b", e o Código Tributário Nacional que detém o status normativo exigido na Carta Cidadã para 6 Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I - nas hipóteses dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 18 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 19 Processo n° 10840.002997/2001-93 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.587 Fl. 206 disciplinar essa matéria. Nesse ponto, transcrevo excerto do voto do Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro': Nessa linha, penso, portanto, que a inexistência de Lei em sentido formal ou material que apóie a jurisprudência administrativa da qual ora se diverge, faz com que a mesma entre em conflito com o princípio da legalidade, insculpido no art. 37 da Constituição Federal de 1988, na medida em que, uma vez afastada a regra jurídica formalmente vigente, simplesmente não existe outra de igual concretude para ser aplicada. Nesse ponto, não custa relembrar que, sob o ponto de vista da atuação da Administração Pública, onde inegavelmente está inserida este Colegiado, dito princípio assume feições diversas da prevista no art. 5 0, II da CF de 1988 9, denominado Autonomia da Vontade. Diferentemente deste último, à Administração Pública só é permitido fazer aquilo que a lei (regra jurídica) prevê. Sobre esse aspecto, peço licença para trazer a lição de JJ Gomes Canotilhow, que assim esquadrinha os diferentes ângulos de atuação do princípio em discussão: "O princípio da legalidade postula dois princípios fundamentais: o princípio da supremacia ou prevalência da lei (Vorrang des Gesetzes) e o princípio da reserva de lei (Vorbehalt des Gesetzes). Estes princípios permanecem válidos, pois num Estado democrático-constitucional a lei parlamentar é, ainda, a expressão privilegiada do princípio democrático (daí a sua supremacia) e o instrumento mais apropriado e seguro para definir os regimes de certas matérias, sobretudo dos direitos fundamentais e da vertebração democrática do Estado (daí a reserva de lei). De uma forma genérica, o princípio dà supremacia da lei e o princípio da reserva de lei apontam para a vinculação jurídico-constitucional do poder executivo (cfr., infra, fontes de direito e estruturas normativas)". (grifei) Ou seja, como é cediço, o princípio da legalidade é o alicerce do Estado de Direito e, nessa condição, irradia seus efeitos sobre os demais valores defendidos no plano constitucional, inclusive sobre a Segurança Jurídica, invocado como fundamento para a decisão em debate. Nesse aspecto, recorro à lição de Sacha Calmon Navarro - membro de corrente doutrinária contrária àquela que inspirou a prolação dos votos vencedores - que, baseado na doutrina alemã'', pontifica: 7 • julgamento do recurso voluntário n° 133.010, na Terceira Câmara do do Terceiro Conselho de Contribuintes. 8 "Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência..." 9 - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;" I ° Canotilho, Joaquim José Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra, Portugal, Almedina, 2000, 7" Edição, p. 256 I I STEIN Torstein, A Segurança Jurídica na Ordem Legal da República Federal da Alemanha, apud Navarro, Sacha Calmon, Reflexões Sobre o Artigo 30 da Lei Complementar 118. Segurança Jurídica e a Boa-Fé como Valores Constitucionais. As Leis Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 19 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 20 "O conceito de segurança jurídica é considerado conquista especial do Estado de Direito. Sua função é a de proteger o indivíduo de atos arbitrários do poder estatal, já que as intervenções do Estado nos direitos dos cidadãos podem ser muito pesadas e, às vezes, injustas. No entanto, se tais intervenções têm base em lei e visam o bem-estar público, será preciso decidir-se pela avaliação conjunta do interesse coletivo e do interesse do particular afetado para se aferir a juridicidade (conformação do direito) da medida estatal. Esse princípio é freqüentemente denominado 'princípio da proporcionalidade '... " (grifei). Poder-se-ia então argumentar que a solução ora discutida seria então resultado do sopesamento entre os princípios constitucionais aparentemente conflitantes, mediante a redução da "força" do princípio da legalidade. Ocorre que essa solução só seria possível, penso, se os princípios constitucionais invocados possuissem o mesmo grau de concretude das normas cuja aplicação tem sido afastada. Ou seja, se os princípios em conflito pudessem ser traduzidos em regras jurídicas, passíveis de aplicação imediata, independente de lei complementar ou ordinária. Nesse ponto, é importante reforçar que, malgrado seu poder, que os torna aptos a, nas palavras de Paulo de Barros Carvalhou, informar e iluminar a compreensão de segmentos normativos, os princípios invocados, a bem da verdade, não são regras jurídicas, conforme a que precisa lição de Alexy, para quem os primeiros, enquanto "mandatos de otimização" 3 , assim se distinguem das últimas: "El punto decisivo para la distinción entre regias y principios es que los principias son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes. Por lo tanto, los principios son mandatos de optmización, que están caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que ia medida debida de su cumplimiento no sólo depende de Ias posibilidades reales sino también de ias jurídicas. El ámbito de las posibilidades jurídicas es determinado por los principios y regias opuestos. En cambio, las regias son normas que sólo pueden ser cumplidas o no. Si una regia es válida, entonces de hacerse exactamente lo que el exige, ni más ni menos. Por lo tanto, ias regias contienen determinaciones en el ámbito de lo fáctica y juridicamente posible. Esto significa que ia diferencia entre regias y principios es cualitativa y no de grado. Toda norma es o bien una regia o un principio" (grifei) Interpretativas no Direito Tributário Brasileiro. Disponível em http ://www. sacha. adv.br/admin/arq_publica/bc7f621451b4f5 df308a8e098112185d.pdf 12 Curso de direito tributário. 3" edição, p.72 13 Teoria de los Derechos Fundamentales, apud Inocêncio Mártires Coelho. Interpretação Constitucional. Porto Alegre, 1997, Sérgio Antonio Fabris Editor, p. 85. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 20 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 21 Processo n° 10840.002997/2001-93 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.587 Fl. 207 Como esclarece José Afonso da Silva' 4, apesar de sempre vigentes, as normas principiológicas constitucionais normalmente não reúnem todos os elementos necessários para sua incidência direta. Às vezes, falta-lhes o que Alexy definiu como "possibilidade jurídica". Daí porque, desenvolveu o mestre paulista a clássica distinção entre normas de eficácia plena, contida e limitada: "Quando essa regulamentação normativa é tal que se pode saber, com precisão, qual a conduta positiva ou negativa a seguir relativamente ao interesse descrito na norma, é possível afirmar-se que está é completa e juridicamente dotada de plena eficácia". Ainda sob o prisma da concretude, esclarecem Manuel Atienza e Juan Ruiz Manero l5 que as regras: "constituem concreções relativas às circunstâncias genéricas que constituem suas condições de aplicação, derivadas doi balanço entre os princípios relevantes em ditas circunstâncias. Estas concreções, constituídas pelas regras, pretendem ser concludentes e excluir, como base para adotar um curso de ação, a deliberação de seu destinatário sobre o balanço de razões aplicáveis ao caso. Esta pretensão, sem embargo, resulta em ocasiões falida: quando o resultado de aplicar a regra é inaceitável a luz dos princípios do sistema que determinam a justificação e o alcance da própria regra. Em tais casos, a pretensão concludente e excludente das regras fracassa e o ordenado ou permitido por elas alcança só um valor prima facie que se vê finalmente, uma vez consideradas todas as circunstâncias, afastado" Assim sendo, um princípio constitucional que não reúne os elementos condicionantes para sua eficácia plena não pode substituir a regra jurídica insculpida no CTN, no máximo, afastar sua aplicação por meio dos adequados instrumentos de controle da constitucionalidade, medida que foge à competência deste colegiado. Ou seja, se efetivamente fosse afastada a aplicação da norma, o resultado seria igualmente a improcedência do pedido, pois essa medida não faria surgir uma nova em seu lugar e, nessa condição, o tornaria carente de fundamento legal. Relembre-se, o Decreto n° 20.910, de 1932 não pode servir de base para a concessão de restituição tributária. 2. Interpretação Conforme a Constituição Doutrinadores de peso, como Paulo Bonavides 16, defendem a interpretação conforme a Constituição, como método de I4Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 3. ed., São Paulo, Malheiros, 1998, p. 99: 15 Ilícitos atípicos apud Decadência e Prescrição do Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre Regras e Princípios, in Temas de Direito Público — Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juruá, pp 149 a 178 Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 21 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 22 harmonização da norma infraconstitucional aos princípios constitucionais, pretendendo, ao que parece, conferir a essa técnica contornos de mera busca pelo verdadeiro sentido do texto da norma hierarquicamente inferior à Constituição. Ocorre que tal linha, que, ao que parece, tem sido seguida majoritariamente por este Colegiado, diverge daquela que tem sido adotada pelo Supremo Tribunal Federal, que firmou norte no sentido de que a interpretação conforme a Constituição, em verdade, corresponde a um método de controle da constitucionalidade, sentido igualmente atribuído por Celso Ribeiro Bastos 17 e Jorge Miranda18. Tal convicção ganha força em função da leitura do parágrafo único, do art. 28, da Lei n° 9.868, de 10 de novembro de 1999, que assim disciplina os possíveis resultados da Ação Declaratória de Inconstitucionalidade ou da Ação Declaratória de Constitucionalidade. Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Adminis fração Pública federal, estadual e municipal. (grifei) Nesse sentido, trago à colação manifestação do Ministro Carlos Ayres Britto, em voto vista proferido em questão de ordem suscitada nos autos da ADPF ng- 54: "38. Em remate, a interpretação conforme não se exprime num típico exercício de hermenêutica, pois o típico exercício de hermenêutica se dá é num precedente contexto de serena aceitação da validade do dispositivo sobre que recai. Ela se inscreve é entre os mecanismos de controle de constitucionalidade, como exigência do sumo princípio da supremacia material da Constituição. Por isso que, já no citado segundo momento processual de sua aplicabilidade, ela é manejada como instrumento de sindicabilidade jurídica do ato público de menor escalão hierárquico. Por conseguinte, mecanismo pelo qual se afere tanto a validade formal quanto material de um modelo jurídico-positivo posto em cotejo com a Magna Carta." Nesse diapasão, penso que falta competência legal a este Colegiado para, por meio da pré-falada técnica, interferir no texto do Código Tributário como se encontra vigente ou afastar a sua aplicação a hipóteses que, sem a pretensa colisão com os princípios constitucionais invocados nos votos vencedores, se subsumiriam perfeitamente ao seu texto. 16 Curso de direito constitucional, p. 518. 17 Hermenêutica e interpretação constitucional, apud Sérgio Augusto Zampol Pavani. Á Interpretação Conforme e Constituição e o Controle Difuso de Constitucionalidade. Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juruá. pp. 581 a 599. 18 Manual de direito constitucional, tomo II, p. 267. A Interpretação Conforme e Constituição e o Controle Difuso de Constitucionalidade. Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juruá. pp. 581 a 599. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 22 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF C SRF/CARF MF Fl. 23 Processo tf 10840.002997/2001-93 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.587 Fl. 208 Aliás, ainda que tivéssemos competência para tanto, a técnica da interpretação conforme, na lição de J.J. Gomes Canotilho l9, não admite alteração do texto normativo. Leciona o autor: "...daqui se conclui que a interpretação conforme só permite a escolha entre dois ou mais sentidos possíveis da lei mas nunca a revisão de seu conteúdo. Á interpretação conforme a constituição tem, assim, os seus limites na 'letra e na clara vontade do legislador', devendo 'respeitar a economia da lei' e não podendo traduzir-se na 'reconstrução' de uma norma que não esteja devidamente explícita no texto".(grifei) Nesse mesmo sentido, concluiu o Tribunal Pleno do STF, nos autos da ADI 3046/SP20: "Ill. Interpretação conforme a Constituição: técnica de controle de constitucionalidade que encontra o limite de sua utilização no raio das possibilidades hermenêuticas de extrair do texto uma significação normativa harmônica com a Constituição." Importa ponderar, noutro giro, que nem a interpretação conforme nem qualquer outro método de controle da constitucionalidade admite que o intérprete inove em relação ao texto da lei, 1 conforme deixou claro o Pretório Excelso na decisão proferida nos autos da Representação n2 1.417-721: "O princípio da interpretação conforme a Constituição (Verfassungskonforme .Auslegung) é princípio que se situa no âmbito do controle da constitucionalidade e não apenas simples regra de interpretação. Á aplicação desse princípio sofre, porém, restrições, uma vez que, ao declarar a inconstitucionalidade de uma lei em tese, o STF - em sua função de Corte Constitucional - atua como legislador negativo, mas não tem o poder de agir como legislador positivo para criar norma jurídica diversa da instituída pelo Poder Legislativo. Por isso, se a única interpretação possível para compatibilizar a norma com a Constituição contrariar o sentido inequívoco que o Poder Legislativo lhe pretendeu dar, não se pode aplicar o princípio da interpretação conforme à Constituição que implicaria, em verdade, criação de norma jurídica, o que é privativo do legislador positivo. (.) - No caso, não se pode aplicar a interpretação conforme a Constituição por não se coadunar essa com a finalidade inequivocamente colimada pelo legislador, expressa literalmente 1901,. cit., p. 1265/1266 20 Relator Min. Sepúlveda Pertence (resp. pelo acórdão), DJ 28.05.2004. 2! Relator Min. Moreira Alves, DJ 15.04.1988. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 23 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 24 no dispositivo em causa, e que dele ressalta pelos elementos da interpretação lógica." (os grifos constam do original) Nessa linha, importa relembrar, que, como é cediço, no Regime Constitucional vigente, o "remédio" contra a omissão do legislador que ameace a efetividade dos direitos e garantias, não é a criação ou alteração do texto legal, por qualquer dos meios de controle da constitucionalidade, mas o Mandado de Injunção, ex vi do art. 5°, caput, inciso VXXI e §1 022 . Nem a Ação de Inconstitucionalidade por Omissão, definida no § 2° do art 103, tem o efeito positivo ou inovador aplicado no voto do qual se discorda. Não se vê, portanto, como, em sede de recurso voluntário, conciliar a pretensão do interessado e a aplicação da legislação como se encontra vigente. Todavia, deve-se reconhecer que, na jurisprudência dos antigos conselhos de contribuintes, proliferaram-se teses e mais teses criando várias outras hipóteses de marco inicial da contagem desse prazo. Como exemplo, pode-se citar a data da publicação ' da resolução do Senado nos casos em que o indébito decorresse de lei declarada inconstitucional em controle difuso pelo STF; a data do dispositivo lega123, por meio do qual a administração teria reconhecido o direito de não mais se pagar o tributo inconstitucional; a tese do 5 mais 5 e por aí vai. Entretanto, com a edição da Lei Complementar n° 118, de 09/02/2005, cujo artigo 3° deu interpretação autêntica ao art. 168, inciso 1, do Código Tributário Nacional, estabelecendo que a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o art. 150, § 1°, da Lei n°5.172/1966, o único entendimento possível é o trazido na novel lei complementar. Esclareça-se, por oportuno, que em se tratando de norma expressamente interpretativa, deve ser obrigatoriamente aplicada aos casos não definitivamente julgados, por força do disposto no art. 106, 1, do CTN Aliás, não se pode olvidar que o entendimento segundo o qual o termo inicial da prescrição é a data da extinção do crédito tributário pelo pagamento era o adotado pelo STF antes de a competência para apreciar este tipo de matéria passar para o ST.1 Aqui sobreleva citar as palavras do Ministro Marco Aurélio de Mello proferida na votação do RE acima transcrito: O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Presidente, diria mesmo que a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça foi surpresada com os embargos declaratórios e a veiculação da 22 DOCI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania; § 1° - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. 23 Pacificou-se, noutro giro, o entendimento de que, independentemente da modalidade de controle da constitucionalidade, considera-se como início da contagem do prazo prescricional a data da publicação da lei que dispense os agentes públicos de adotar providências tendentes à cobrança dos tributos declarados inconstitucionais. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 24 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 25 Processo n° 10840.002997/2001-93 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.587 Fl. 209 matéria, isso porque o caso não é simplesmente de aplicação da lei no tempo, mas, sim, de afastamento peremptório de preceito que revelou, ou melhor, explicitou mais ainda, se é que era preciso, o princípio segundo o qual a prescrição tem como termo inicial a data do nascimento da ação. E se afastou a Lei Complementar n° 118/2005, mais precisamente o artigo esclarecedor, artigo 4°, no que remeteu ao artigo 106, inciso I, do Código Tributário Nacional, que versa, justamente, a aplicação da lei a ato ou fato pretérito, em qualquer hipótese, quando seja expressamente - para mim, ela foi simplesmente interpretativa - interpretativa, excluída a aplicação de penalidade no caso de infração. Aqui estamos diante daquela situação concreta em que se dobrou o prazo alusivo à prescrição mediante uma interpretação inteligente, sem dúvida alguma, mas que, a meu ver, de início, não se coaduna com o que se contém no Código Tributário Nacional. Acompanho, integralmente, o relator no voto proferido, em situação que viria a ser apanhada pelo nosso verbete. Em outro giro, embora não concorde com a tese dos 5 + 5 adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, por entender que a homologação tem efeitos declarató rios, e, portanto, seus efeitos retroagem à data do pagamento,deve-se reconhecer que tal tese tem sua lógica, posto que, assim como o CTN, o termo inicial é a data da extinção do crédito tributário. A divergência reside na interpretação de quando se deu essa extinção. Aqui, ao contrário das demais teses adotadas para refutar o disposto no art. 168 do C7N, parte deste dispositivo e, como dito linhas acima, interpreta-o de forma afixar quando se deu o evento da extinção do crédito tributário. Não se inventou nada, apenas se interpretou a lei. Interpretação esta, a meu sentir, não escorreita, já que diferenciada da que foi dada pelo legislador. De qualquer sorte, na interpretação do STJ, continua valendo o marco estabelecido no C77V; o que varia é o momento em que ele se deu, já nas teses outras, aqui combatida, o interprete buscou outro termo de início, sem qualquer pertinência com o estabelecido em lei. Gize-se que nenhum tribunal pátrio abriga hoje em dia qualquer dessas teses inovadoras adotadas nos antigos Conselhos de Contribuintes, já que o STJ, a partir de novembro de 2005, espancou qualquer tese que não tivesse como marco temporal da prescrição a data da extinção do crédito tributário, e consolidou aposição de que a decretação da inconstitucionalidade pelo STF ou a edição de resolução do Senado não exercem qualquer influência sobre a contagem do prazo de prescrição. Vejamos: EREsp na 435.835 / SC SC 24 : CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. LEI 24 Relator (para o acórdão): Ministro José Delgado, julgado em 24/03/2004, publicado no DJ de 04/06/2007; Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 25 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 26 i N° 7.787/89. COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL DO PRAZO. PRECEDENTES. 1.Está uniforme na Ia Seção do STJ que, no caso de lançamento tributário por homologação e havendo silêncio do Fisco, o prazo decadencial só se inicia após decorridos 5 (cinco) anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais um qüinqüênio, a partir da homologação tácita do lançamento. Estando o tributo em tela sujeito a lançamento por homologação, aplicam-se a decadência e a prescrição nos moldes acima delineados. 2.Não há que se falar em prazo prescricional a contar da declaração de inconstitucionalidade pelo STF ou da Resolução do Senado. A pretensão foi formulada no prazo concebido pela jurisprudência desta Casa Julgadora como admissivel, visto que a ação não está alcançada pela prescrição, nem o direito pela decadência. Aplica-se, assim, o prazo prescricional nos molde sem que pacificado pelo STJ, id est, a corrente dos cinco mais cinco. AgRg no REsp 852086 / RJ25: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. ADMINISTRADORES E AUTÔNOMOS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. . PRESCRIÇÃO. PRAZO. .„ I - Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo prescricional para se pleitear a compensação ou a restituição do crédito tributário somente se opera quando decorridos cinco anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais cinco anos, contados a partir da homologação tácita, em nada influenciando o termo inicial da prescrição, a declaração de inconstitucionalidade da exação, pelo STF, seja em controle difuso ou concentrado, conforme restou decidido no julgamento dos EREsp n° 435.835/SC, Rei. p/ acórdão Min. JOSÉ DELGADO, julgado em 24/03/2004. REsp 841652 / PR 26: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL COFINS.PRESCRIÇÃO. SOCIEDADE CIVIL. ISENÇÃO. ACÓRDÃO VERGASTADO.ENFOQUE EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STF. Nos tributos lançados por homologação, o prazo para a propositura da ação de repetição de indébito será de dez anos a contar do fato gerador, se a homologação for tácita (tese dos "cinco mais cinco"), e de cinco anos a contar da homologação, se expressa. Precedentes. O Tribunal a quo negou a pretensão recursal sob enfoque eminentemente constitucional, cujo reexame é da competência exclusiva do STF. 25 Relator: Ministro Castro Meira, julgado em 17/05/2007, publicado no DJ de 29.05.2007. 26 Relatar: Ministro Castro Meira, julgado em 17/05/2007, publicado no DJ de 29.05.2007. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 26 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 27 Processo n° 10840.002997/2001-93 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.587 Fl. 210 Recurso especial conhecido em parte e improvido. De outro modo não poderia ser, pois ao se deslocar o prazo de prescrição da data da extinção do crédito tributário para qualquer outra data, estar-se-ia criando direito novo, totalmente incompatível com o CT1V, e também, com o art. 146 da Constituição da República. Impõe-se ressaltar que o interprete não pode dar à norma um alcance maior do que a ela o legislador não deu, sob pena de se transformar o ato de interpretar em ato de legislar. Aquele, da alçada do aplicador da lei; esse, com exclusividade, da do legislador. Sobre a tese do termo de início ser deslocado da extinção do crédito tributário, para a data da publicação da resolução do Senado que retirou do mundo jurídico a lei declarada inconstitucional pelo STF, deve-se esclarecer que ela encontra- se totalmente desvinculada da jurisprudência de nossos tribunais, bem como da boa doutrina, como se pode ver a seguir. Regina Maria Macedo Nery Ferrariv , apoiada na doutrina de Oswaldo Aranha Bandeira de Melo 28 , leciona que a Resolução Senatorial que dá efeitos erga omnes à decisão do STF que declara a inconstitucionalidade de lei teria efeito constitutivo e, nessa condição, somente após a publicação surtiria efeitos para as partes que não integraram o litígio. O Conselheiro Luis Marcelo, no aludido voto proferido na Terceira Câmara do Terceiro Conselho, aduz que um dos efeitos que pode ser afastado de plano é o da imprescritibilidade, característica própria da ADI e das demais ações de cunho declaratório. Todavia, depois da suspensão efetuada pelo Senado, perde a lei ou ato normativo sua eficácia; perde sua executoriedade, vale dizer, a sua revogação, e, a partir daí, não mais pode ser considerada em vigor. Ora, parece-nos claro, dentro de tal colocação de idéias, que só a partir dessa suspensão é que a lei perde a eficácia, o que nos leva a admitir seu caráter constitutivo. A lei até tal momento existiu e, portanto, obrigou, criou direitos, deveres, com toda sua carga de obrigatoriedade, e só a partir do ato do Senado é que ela vai passar a não obrigar mais, já que, enquanto tal providência não se concretizar, pode o próprio Supremo, que decidiu sobre sua invalidade, alterar seu entendimento, conforme manifestação dos próprios ministros do Supremo, em voto proferido na decisão do Mandado de Segurança 16.512, de maio de 1966. Assim sendo, não estão com a razão aqueles que consideram ter efeito retroativo a suspensão pelo Senado, pois, se não podemos negar o caráter normativo de tal ato, o mesmo, embora não se 27 i da Declaração de Inconstitucionalidade. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, 5' ed., p. 205. 28 A Teoria das Constituições Rígidas, apud Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, 5° ed. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 27 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 28 confunda com a revogação, opera como ela, já que retira, por disposição constitucional, a eficácia da lei ou ato normativo tido por inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. José Afonso da Silva29, apoiado em doutrinadores da envergadura de Pontes de Miranda, Alfredo Buzaid e Themistocles Brandão Cavalcanti, esclarece que: O problema deve ser decidido, pois, considerando-se dois aspectos. No que tange ao caso concreto, a declaração surte efeitos ex tune, isto é, fulmina a relação jurídica fundada na lei inconstitucional desde o seu nascimento. No entanto, a lei continua eficaz e aplicável, até que o Senado suspenda sua executoriedade; essa manifestação do Senado, que não revoga nem anula a lei, mas simplesmente lhe retira a eficácia, só tem efeitos, daí por diante, ex nunc. Pois, até então, a lei existiu. Se existiu, foi aplicada, revelou eficácia, produziu validamente seus efeitos. O Ministro Teori Albino Zavascki", em obra dedicada ao tema, citado no voto do Conselheiro Luis Marcelo, estabelece limites temporais para o poder vinculativo advindo da Resolução Senatorial, a saber: Em qualquer caso, o efeito vinculante da declaração de inconstitucionalidade é, sob o aspecto temporal, logicamente posterior ao efeito da inconstitucionalidade em si: esta é ex tunc, desde a edição da norma; aquele só é vinculante a partir do ato do qual decorre, que é superveniente à norma inconstitucional [Essa linha de entendimento norteou o acórdão do Supremo Tribunal Federal no Recurso em Mandado de Segurança 17.976, Relator Min Amaral Santos (julgamento de 13.09.68), em cujo voto está dito que 'a suspensão da vigência da lei por inconstitucionalidade toma sem efeito os atos praticados sob o império da lei inconstitucional. Contudo, a nulidade da decisão transitada em julgado só pode ser declarada por via de ação rescisória'. Esclareceu o Min. Eloy da Rocha, na oportunidade, que 'a suspensão da execução da lei, pelo Senado, tem efeito ex nunc']. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça'', sobre o tema, firmou-se no seguinte sentido: REsp n o 547.744/MG32: Como a ADIN é imprescritível, todas as ações que tiverem por objeto direitos subjetivos decorrentes de lei cuja constitucionalidade ainda não foi apreciada, ficariam sujeitas à reabertura do prazo de prescrição, por tempo indefinido. Assim, disseminaria-se a imprescritibilidade no direito, tornando os 29 Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo. Malheiros, 1994, 10° ed., p. 57. 3 ° Eficácia das Sentenças na Jurisdição Constitucional. São Paulo. Revista dos Tribunais, 2001, pp. 81-101 31 jurisprudência trazida à colação no voto proferido pelo Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, no voto proferido no julgamento do Recurso Voluntário n° 133.010, da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes. 32 Publicado no DI de 09/12/2003, Relator: Ministro Luiz Fux. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 28 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF ME Fl. 29 Processo n° 10840.002997/2001-93 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.587 Fl. 211 direitos subjetivos instáveis até que a constitucionalidade da lei seja objeto de controle pelo STF. Ocorre que, se a decadência e a prescrição perdessem o seu efeito operante diante do controle direto de constitucionalidade, então todos os direitos subjetivos tornar-se-iam imprescritíveis. A decadência e a prescrição rompem o processo de positivação do direito, determinando a imutabilidade dos direitos subjetivos protegidos pelos seus efeitos, estabilizando as relações jurídicas, independentemente de ulterior controle de constitucionalidade da lei. (grifei) O acórdão em ADlN que declarar a inconstitucionalidade da lei tributária serve de fundamento para configurar juridicamente o conceito de pagamento indevido, proporcionando a repetição do débito do Fisco somente se pleiteada tempestivamente em face dos prazos de decadência e prescrição: a decisão em controle direto não tem o efeito de reabrir os prazos de decadência e prescrição. Descabe, portanto, justificar que, com o trânsito em julgado do acórdão do STF, a reabertura do prazo de prescrição se dá em razão do princípio da actio nata. Trata-se de petição de princípio: significa sobrepor como premissa a conclusão que se pretende. O acórdão em ADIN não faz surgir novo direito de ação ainda não desconstituído pela ação do tempo no direito. Respeitados os limites do controle da constitucionalidade e da imprescritibilidade da ADlN, os prazos de prescrição do direito do contribuinte ao débito do Fisco permanecem regulados pelas três regras que construímos a partir dos dispositivos do CTN. (grifei) O Ministro Teori Albino Zavascki, em declaração de voto proferida nos autos EREsp n° 423.994/MG 3, entendeu que: Em suma, não há como afirmar que a declaração de inconstitucionalidade, notadamente quando formulada em controle difuso, importe, no plano da norma, qualquer efeito extintivo ou modificativo. A norma permanece nula, como sempre foi. Também nenhum efeito dessa espécie ocorre no plano das relações jurídicas individuais (salvo, evidentemente, a que envolve as partes diretamente vinculadas à ação individual proposta). Mas, mesmo havendo sentença de inconstitucionalidade proferida em ação de controle concentrado, as relações jurídicas individuais formadas inconstitucionalmente (como, v. g., o pagamento de um tributo inconstitucional), não são diretamente atingidas pela declaração e muito menos desfeitas de modo automático. A seu turno, o Ministro Gilmar Ferreira Mendes", sobre os efeitos desconstitutivos da sentença proferida em sede de controle da constitucionalidade, pondera: 33 Publicado no DJ de 05/04/2004. 34 Jurisdicão Constitucional. Brasilia. Forense. 2005, 5" edição, pp. 333 e 334. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 29 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 30 Não se está a negar caráter de princípio constitucional ao princípio da nulidade da lei inconstitucional. Entende-se, porém, que tal princípio não poderá ser aplicado nos casos em que se revelar absolutamente inidôneo para a finalidade perseguida (casos de omissão; exclusão de benefício incompatível com o princípio da igualdade), bem como nas hipóteses em que a sua aplicação pudesse trazer danos para o próprio sistema jurídico constitucional (grave ameaça à segurança jurídica). (...) Acentue-se, desde logo, que, no direito brasileiro, jamais se aceitou a idéia de que a nulidade da lei importaria na eventual nulidade de todos os atos que com base nela viessem a ser praticados. Embora a ordem jurídica brasileira não disponha de preceitos semelhantes aos constantes do § 79 da Lei do Bundesverfassungsgericht que prescreve a intangibilidade dos atos não mais suscetíveis de impugnação, não se deve supor que a declaração de inconstitucionalidade afete todos os atos praticados com fundamento na lei inconstitucional. Embora o nosso ordenamento não contenha regra expressa sobre o assunto e se aceite, genericamente, a idéia de que o ato fundado em lei inconstitucional está eivado, igualmente, de iliceidade concede-se proteção ao ato singular, em homenagem ao princípio da segurança jurídica, procedendo-se à diferenciação entre o efeito da decisão no plano normativo (Normebene) e no plano do ato singular (Einzelaktebene) mediante a utilização das chama das fórmulas de preclusão. De qualquer sorte, os atos praticados com base na lei inconstitucional que não mais se afigurem suscetíveis de revisão não são afetados pela declaração de inconstitucionalidade. (os grifos não constam do original) Nesse mesmo sentido é a doutrina de JJ Canotilho 35 : Pode também entender-se que os limites à retroactividade se encontram na definitiva consolidação de situações, actos, relações, negócios a que se referia a norma declarada inconstitucional. Se as questões de facto ou de direito regulados pela norma julgada inconstitucional se encontram definitivamente encerradas porque sobre elas incidiu caso julgado judicial, porque se perdeu um direito por prescrição ou caducidade, porque o acto se tornou inimpugnável, porque a relação se extinguiu com o cumprimento da obrigação, então a dedução de inconstitucionalidade, com a conseqüente nulidade ipso jure, não perturba, através da sua eficácia retroactiva, esta vasta gama de situações ou relações consolidadas. Como bem asseverou o Conselheiro Luis Marcelo, no voto já citado linhas acima: (...) um exemplo claro da aplicação das chamadas normas de preclusão pode ser extraído da decisão proferida nos autos do 35 Canotilho, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional, apud Jurisdição Constitucional. Brasília. Forense. 2005, 5" edição, p. 388. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 30 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 31 Processo n° 10840.002997/2001-93 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.587 Fl. 212 Resp n° 686.058 36 - MG, em que se discutia o cabimento de ação rescisória em face da decretação da inconstitucionalidade de lei que fundamentou a sentença: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EFICÁCIA TEMPORAL DA COISA JULGADA. DESCONSTITUIÇÃO DOS EFEITOS PRETÉRITOS DE SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO, TENDO EM VISTA A POSTERIOR DECLARAÇÃO PELO STF, EM CONTROLE DIFUSO, DA INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI EM QUE SE FUNDA. IMPRESONDIBILIDADE DA AÇÃO RESCISÓRIA. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DAS NORMAS PELO SENADO FEDERAL. MODIFICAÇÃO NO ESTADO DE DIREITO QUE FAZ CESSAR, DESDE A EDIÇÃO DA RESOLUÇÃO, AUTOMATICAMENTE, A FORÇA VINCULANTE DO PROVIMENTO JURISDICIONAL. (..-) 4. Em nosso sistema, as decisões tomadas em controle difuso de constitucionalidade, ainda que pelo STF, limitam sua força vinculante às partes envolvidas no litígio. Não afetam, por isso, de forma automática, como decorrência de sua simples prolação, eventuais sentenças transitadas em julgado em sentido contrário, para cuja desconstituição é indispensável o ajuizamento de ação rescisória. 5. A edição de Resolução do Senado Federal suspendendo a execução das normas declaradas inconstitucionais, contudo, confere à decisão in concreto efeitos erga omnes, universalizando o reconhecimento estatal da inconstitucionalidade do preceito normativo, e acarretando, a partir de seu advento, mudança no estado de direito capaz de sustar a eficácia vinculante da coisa julgada, submetida, nas relações jurídicas de trato sucessivo, à cláusula rebus sic stantibus. 6. No caso concreto, tem-se ação ordinária por meio da qual se busca desconstituir os efeitos pretéritos da aplicação do art. 3 0, I, da Lei 7.787/89, emanados de sentença transitada em julgado, invocando a posterior declaração de sua inconstitucionalidade pelo STF em controle difuso. Uma vez esgotado, porém, o prazo para a propositura da ação rescisória, tal intento é inviável.(grifei) Conclui o ilustre Conselheiro: (...) ainda que se discutam os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, tornou-se pacífico na jurisprudência da Corte Constitucional, que a reclamada nulidade só atinge o ato que ainda encontra condições de ser revisto, o que não ocorre, v.g. com aquele atingido pela prescrição. Como prova de tais 36 Relator designado: Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 19/10/2006, publicado no DJ de 16/11/2006. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 31 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 32 conclusões, o reconhecido constitucionalista, cita voto proferido pelo Ministro Rodrigues Alckmin, nos autos do RE 86.056'7: Não contendo a ordem jurídica brasileira disciplina geral sobre o direito-dever de revogar ou anular os atos administrativos ou sobre o prazo dentro do qual isso possa ocorrer afigura-se difícil afirmar, com segurança, o dever do Poder Público de anular todos os atos praticados com base na lei inconstitucional. É certo que, por analogia, poder-se-ia cogitar da aplicação dos prazos prescricionais a essa situação, de modo que seria admissivel o dever de a Administração proceder à revisão apenas dos atos ainda suscetíveis de impugnação na via judicial. Releva ainda mencionar a posição do Ministro Teori Zavascki, em voto proferido no EREsp n° 423.994/MG38: O caso dos autos é paradigmático, porque põe em confronto duas orientações do STJ, adotadas há muito tempo, mas que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, se mostram incompatíveis, expondo a fragilidade dos fundamentos que as sustentam. Tal fragilidade reside, segundo penso, na circunstância de terem, ambas, se assentado sobre bases que desconsideram inteiramente um princípio universal em matéria de prescrição: o princípio da actio nata, segundo o qual a prescrição se inicia com o nascimento da pretensão ou da ação (Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, Bookseller Editora, 2.000, p. 332). Realmente, ocorrendo o pagamento indevido, nasce desde logo o direito a haver a repetição do respectivo valor, e, se for o caso, a pretensão e a correspondente ação para a sua tutela jurisdicional. Direito, pretensão e ação são incondicionados, não estando subordinados a qualquer ato do Fisco ou a decurso de tempo.(grifei) C..) Por tais razões, não se pode justificar, do ponto de vista constitucional, a orientação segundo a qual, relativamente à repetição de tributos inconstitucionais, o prazo prescricional somente corre a partir da data da decisão do STF que declara a sua inconstitucionalidade. Isso significaria, conforme já se disse, atribuir eficácia constitutiva àquela declaração. Significaria, também, atrelar o início do prazo prescricional não a um termo (= fato futuro e certo), mas a uma condição (= fato futuro e incerto). Não haveria termo a quo do prazo, e sim condição suspensiva. Isso equivale a eliminar a própria existência do prazo prescricional de cinco anos previsto no art. 168 do CTN, já que, sem termo "a quo", o termo "ad quem" será indeterminado. O prazo prescricional será incerto, aleatório e eventual, já que, se ninguém tomar a iniciativa de provocar jurisdicionalmente a declaração de inconstitucionalidade, não estará em curso prazo prescricional algum, mesmo que o recolhimento do tributo indevido tenha ocorrido há cinco, dez ou vinte anos. 37 DJ 01/07/1977. 38 Julgado em 08/10/2003, publicado no DJ de 05/04/2004. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 32 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 33 Processo n° 10840.002997/2001-93 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.587 Fl. 213 Em palestra proferida no .70C CONGRESSO BRASILEIRO DE DIREITO TRIBUTÁRIO, publicada na revista RDT da Malheiros, o Professor e Doutor Eurico de Santi, com a costumeira maestria, demonstra que a prescrição para repetir tributo tem como termo inicial a data da extinção do crédito tributário pelo pagamento. Com apalavra o mestre de Santi: 3. Desafios da interpretação I, "o início do caos": a origem da tese dos 10 anos IR, IPI, ICMS, ISS, IPVA etc, demais contribuições e outros tributos, sujeitos ao lançamento por homologação, sempre tiveram suas leis discutidas e os respectivos indébitos reconhecidos em nome do princípio da legalidade, mas sempre sujeitos ao limite temporal desse controle da legalidade, balizado pela regra de prescrição do direito à repetição do indébito, cujo prazo desde a CF67 foi de 5 anos, contados do momento pagamento indevido. Assim foi recepcionada na CF/88, a regra do Art. 168 do CTN: "O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: (...) 1— nas hipóteses do inciso I ("pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável") e 11 do art. 165, da data da extinção do crédito tributário". Sendo que, por quase trinta anos, doutrina e jurisprudência foram uníssonas no entendimento de que o dies a quo deste prazo é o momento do pagamento indevido, i.é, a data da extinção do crédito: a regra parecia tão clara que sequer se falava de interpretação (tampouco em "tese"), passavam-se 5 anos e, simplesmente, "ocorria" a prescrição do direito de repetir o indébito (por exemplo, no TIT, decadência e prescrição sequer precisavam de paradigmas, no recurso especial). Tudo começou com o reconhecimento, pelo STF, da inconstitucionalidade do Art. 10, primeira parte, do Decreto-lei n° 2.288/86, que instituiu o controvertido empréstimo compulsório sobre consumo de combustíveis, justamente, depois de esgotado o prazo para propositura da ação de repetição do indébito deste tributo — i.é, cinco anos contados da data da extinção do crédito tributário ex vi do Art. 168, I, do CTN. Deveras, o simples fato era que havia ocorrido a prescrição: bastava aplicar, então, a clara regra prevista no Art. 168 do CTN. É por isso que as regras de prescrição elegem em seus suportes facticos o tempo, o tempo é um fator objetivo e indiscutível: todos tendem a concordar com os dias do calendário e com os ponteiros do relógio: assim, pela legalidade da prescrição, a tipicidade do tempo realiza a segurança jurídica em detrimento da própria legalidade do tributo. Além disso, convenhamos, tratava-se de um tributo irrelevante, contingente e provisório: o empréstimo compulsório sobre combustíveis. Que, alias, enquanto empréstimo, mesmo passado o prazo de ação para questionar o indébito tributário, ensejaria, Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, 33Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 34 simplesmente, a exigência do cumprimento de sua claúsula de restituição, tal qual prevista na lei instituidora: novamente, bastava aplicar a lei. 4. Ruptura da legalidade: a sede de fazer justiça! Mas a sede de "justiça" foi maior. Assim, em nome da luta pela reparação da ilegalidade do empréstimo compulsório, corrompeu-se sistemicamente, a legalidade da regra de prescrição, disciplinada na própria Constituição ex vi do Art. 146, III, "c". A partir daí, os prazos de decadência e prescrição, que tem na segurança jurídica sua única razão de existir - servindo como técnicas de limitação do próprio princípio da legalidade - encontraram-se modificados por mera tese. Assim, sem a devida lei complementar e mediante mera e contingente interpretação, alterou-se o prazo de prescrição de praticamente todos nossos tributos federais, estaduais e municipais. Tudo, decorrência de uma criativa e sedutora tese que clamava por "Justiça". E o STJ fez sua justiça salomônica: tese de 10 para cá, tese de 10 para lá. E todos nós ficamos no meio! Até hoje incertos do prazo, mas sempre certos que somos sempre nós, contribuintes, que pagamos a conta. Não lutamos contra gigantes abstratos, o Estado é um moinho concreto que se alimenta do nosso trabalho: é nosso dinheiro que entra; e bem ou mal, é nosso dinheiro que sai para prover o numerário para as restituições de indébito pleiteadas. E se a carga tributária aumenta, é, também, porque alguém tem que pagar mais, para que outros, ou os mesmos, possam restituir mais. Assim, corrompendo-se a legalidade em nome da legalidade, mas em absurdo desrespeito a segurança jurídica, o termo inicial do prazo deixou de ser o "pagamento antecipado" e passou a ser o momento da homologação tácita ou expressa desse pagamento, sob a alegação de que a extinção do crédito só se realiza com a ulterior homologação do pagamento, ex vi do Art. 156, VII do CTN. Firmou-se, assim, a denominada tese dos dez anos, conforme o seguinte acórdão do STJ: Embargos de Divergência em Recurso Especial n° 43.995-5/RS Relator: Min. Cesar Asfor Rocha EMENTA: Tributário — Empréstimo Compulsório sobre a aquisição de combustíveis — Decreto-Lei n° 2.288/86 — Restituição - Decadência — Prescrição — Inocorrência. Consoante entendimento fixado pela egrégia Primeira Seção, sendo o empréstimo compulsório sobre a aquisição de combustíveis sujeito a lançamento por homologação, à falta deste, o prazo decadencial só começa a fluir após o decurso de cinco anos da ocorrência do fato gerador, somados de mais cinco anos, contados estes da homologação tácita do lançamento. Por sua vez, o prazo prescricional tem como termo inicial a data da declaração de inconstitucionalidade da Lei em que se fundamentou o gravame."(DJ: 24/04/1995) Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 34 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 35 Processo o' 10840.002997/2001-93 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.587 Fl. 214 5. Restaurando a legalidade: dura lex, lex sed A efetivação do princípio da legalidade exige o respeito a sua tríplice dimensão: irretroatividade, reserva legal e tipicidade. A tese dos dez anos fere, num só golpe, estas três perspectivas: (i) corrompeu a irretroatividade, criando, projetando e introduzindo, no passado, novo critério legal de prescrição (como o efeito que agora se pretende com a LC 118, só que, aqui, mediante lei); (ii) desrespeitou, flagrantemente, a reserva legal, arrostando matéria de lei para a discrionariedade do Poder Judiciário, ignorando o princípio da separação dos Poderes; e (iii) afrontou a tipicidade do Art. 168, fundamental nas regras de decadência e prescrição, sobrepondo à clareza objetiva do critério da regra posta, a incerta subjetividade de valores contingentes. A legalidade se realiza no ato de aplicação, mas não muda. O artigo 168 sempre esteve lá, da mesma forma, e a LC 118 em nada o alterou. O prazo legal sempre foi, e continua sendo, de 5 anos a contar do pagamento antecipado: primeiro, porque pagamento antecipado não significa pagamento provisório à espera de seus efeitos, mas pagamento efetivo, realizado antes e independentemente de ato de lançamento; segundo, porque se interpretou o "sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento" de forma equivocada como se fosse, necessariamente, uma condição suspensiva que desloca o efeito do pagamento para a data da homologação39. Ocorre que o Art. 150 § 1° refere-se a "condição resolutiva" que, como tal, não impede a plena eficácia do pagamento antecipado que equivale, assim, para todos os efeitos à data da extinção do crédito tributário, no caso dos tributos sujeitos ao Art. 150 do CTN. Desta forma, é a data efetiva em que o contribuinte recolhe o valor, a título de tributo, que haverá de funcionar como dies a quo do prazo de prescrição. Em suma, legalmente, o contribuinte sempre gozou de cinco anos para pleitear o débito do Fisco, e nunca dez. 6. Concluindo: legalidade e as decisões judiciais HERBERT HART40, analisando a definitividade e a infalibilidade das decisões dos tribunais superiores, faz uma instigante analogia com os jogos em que, num primeiro momento, não há a figura do juiz, mas que, quando instituído, funcionará como marcador oficial dos pontos e cujas decisões serão definitivas. Explica que nesse tipo de sistema passa a ocorrer um novo tipo de interação entre os actantes do jogo, que deixam de opinar sobre a pontuação ou sobre as regras do jogo, porque as determinações do marcador oficial são indisputáveis e definitivas. E continua: 39 LUCIANO AMARO aponta a impropriedade técnica de o CTN dirigir a homologação como condição resolutiva: "Ora, os sinais ai estão trocados. Ou se deveria prever, como condição resolutória, a negativa de homologação (de tal sorte que, implementada essa negativa, a extinção restaria resolvida) ou teria de definir-se, como condição suspensiva, a homologação (no sentido de que a extinção ficaria suspensa até o implemento da homologação). Direito tributário brasileiro, p. 344 40 O conceito de direito, p. 155-6 Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, 35Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 36 Não difere dessa situação os julgados do STJ ("marcador oficial") com relação às regras do termo inicial do prazo de prescrição do direito ao indébito: é certo que a autoridade e a definitividade das decisões do STJ são inquestionáveis. Contudo, como ensina HERBERT HART4I : "O resultado é o que o marcador diz que é' não é uma regra de marcação: é uma regra que atribui autoridade e definitividade à aplicação por ele em casos concretos da regra de pontuação". Não é a legalidade: é o simples efeito concreto da coisa julgada. Remanesce, assim, o seguinte problema, como diz o legendário titular da Cadeira de Jurisprudência da Universidade de Oxford: "o fato de as decisões oficiais em descompasso com a regra de jogo serem aceitas não significa que o jogo de criquete ou de basebol já não esteja a jogar-se; por outro lado, se estas distorções forem freqüentes ou se o juiz repudiar a regra do jogo positivada, há que chegar um ponto em que, ou os jogadores não aceitam mais as determinações destoantes do marcador ou, se o fazem, o jogo vem a alterar-se; já não é críquete ou basebol que se joga, mas "o jogo do Juiz" 42. Enfim, a partir do direito e da aplicação efetiva da legalidade, continuamos entendendo, como aliás vimos defendendo desde 23 de maio de 2000, que nunca coube falar em prazo de 10 anos: nem antes, nem depois da tese dos 10 anos; nem antes, nem depois da LC 118. Em suma, o prazo de prescrição no CTN e o direito continuam os mesmos: tudo não passou de um pesadelo e, agora, o dia está amanhecendo, há luz, e todos nós, acordados, podemos nos dar conta deste simples fato: os tribunais interpretam a lei, podendo até alterar sua eficácia legal, mas não alteram a lei... Outro ponto que clama por refutar a tese adotada no acórdão recorrido é o da total inversão da finalidade da prescrição. Explico: esse instituto extintivo do direito de ação, oriundo do direito civil, tem por escopo estabilizar as relações jurídicas e contribuir para a estabilidade social, na medida em que impede que conflitos jurídicos se perpetuem no tempo e passe de uma geração para outra. A tese adotada no acórdão recorrido, simplesmente, mantém a possibilidade de conflitos extintos em um passado distante sejam ressuscitados e venham assombrar a geração presente ou futura. Tome-se, por exemplo, o caso da Lei n° 4.502/1964 — lei básica do IPI — que prevê a incidência desse tributo sobre produtos das indústrias gráficas. O Judiciário, sistematicamente, vem decidindo em sentido contrário, que sobre tais produtos incide apenas ISS, e não o imposto federal. A prevalecer a tese esposada no acórdão recorrido, se a Unido vier a editar qualquer ato dispensando a fiscalização de lançar o IPI sobre esses produtos, o prazo de prescrição do tributo pago desde 1964 seria reaberto, a partir desse ato, que passaria a ser o termo inicial da prescrição. Com isso, poder-se-ia repetir 41 O conceito de direito, p. 156-9. 42 Tradução livre do original: The concept of law, Oxford university Press, 1961. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 36 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 37 Processo n° 10840.002997/2001-93 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.587 Fl. 215 eventuais indébitos relativos a tributos ocorridos no longínquo ano do golpe militar, ou seja, meio século depois. Tal fato acarretaria ônus insuportável aos cofres públicos, de tal monta que, a geração sobrevivente dos anos de chumbo sucumbiria ao caos financeiro decorrente dessa canhestra engenharia jurídica inventada para legitimar, ao arrepio da lei e da constituição, a devolução de um tributo pago por uma geração, que, aliás, dele se beneficiou. Por derradeiro, transcrevo excerto do voto do Luis Marcelo para refutar a tese que defende a renúncia da Fazenda Pública à prescrição. Outro ponto da matéria sob exame que foi objeto de análise pelo Superior Tribunal de Justiça, é a definição dos efeitos do ato governamental que, a teor do artigo 18 da Lei 10.522/2002, resultado de sucessivas conversões da Medida Provisória 1.110, de 1995, que dispensa a adoção de medidas tendentes à cobrança administrativa ou judicial dos tributos declarados inconstitucionais. Conforme já foi dito, este colegiado tem equiparado esses atos à confissão de indébito, capaz de interromper ou de caracterizar renúncia à prescrição que, nesses casos, militaria em favor da Fazenda Pública. Mais uma vez, peço vênia a meus pares para discordar de mais um dos pontos em que se baseia a tese vencedora ora contestada.' Em primeiro lugar, penso, estribado na doutrina de Pontes de Miranda43 , que é impossível estender, por analogia, as hipóteses de interrupção da prescrição taxativamente expressas na legislação tributária. Por outro lado, independentemente da indisponibilidade dos bens públicos, admitindo, apenas para argumentar, que os interesses em testilha fossem privados, é cediço que, nos termos da Lei n° 10.406, de 2002 (Novo Código Civil), o ato de renúncia 44 deve ser interpretado restritivamente e que a renúncia tácita à prescrição somente se opera pela prática de atos incompatíveis com esse fato preclusivo45. Dessa forma, não consigo enxergar nos atos em questão os efeitos vislumbrados nos votos vencedores. Ao meu ver, no caso da medida provisória n° 1.110, de 1995, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n° 10.522, 43 Tratado de direito privado, apud Eurico Marcos Diniz de Santi. Decadência e Prescrição do Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre Regras e Princípios, in Temas de Direito Público — Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba. Juruá, 2005, pp 149 a 178. 44Art, 114. Os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretam-se estritamente. 45Art. 191. A renúncia da prescrição pode ser expressa ou tácita, e só valerá, sendo feita, sem prejuízo de terceiro, depois que a prescrição se consumar; tácita é a renúncia quando se presume de fatos do interessado, incompatíveis com a prescrição. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, 37 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 38 de 19 de julho de 2002, esse raciocínio ganha ainda mais força dada a ressalva expressa contida no § 3° do seu art. 18". Nesse aspecto, transcrevo trecho do voto vencedor do Recurso Especial n2 747.09147 "Sem razão, contudo. Em nosso sistema, considerado o princípio da indisponibilidade dos bens públicos, está assentado o entendimento de que a renúncia à prescrição já consumada em favor da Fazenda Pública não pode ser simplesmente tácita, daí porque, segundo orientação já antiga do próprio STF, é "incensurável a tese de que a renúncia da prescrição em favor da Fazenda Pública só possa fazer-se por lei" (RE 80.153/SP, Segunda Turma, Min. Leitão de Abreu, 13.10.1976). A doutrina posiciona-se em igual sentido: "O Poder Público pode renunciar a direito próprio, mas esse ato de liberalidade não pode ser praticado discricionariamente, dependendo de lei que o autorize. A renúncia tem caráter abdicativo e em se tratando de ato de renúncia por parte da Administração depende sempre de lei autorizadora, porque importa no despojamento de bens ou direitos que extravasam dos poderes comuns do administrador público" (NOBRE JUNIOR, Edilson Pereira. Prescrição: decretação de ofício em favor da Fazenda Pública in Revista Forense 34515). "A administração, uma vez consumado o prazo prescricional, não pode satisfazer o direito prescrito, salvo autorização legislativa, vez que isso importaria em liberalidade com o patrimônio público, que o executor da lei só pode praticar por determinação da própria lei" (CARVALHO, Selma Drumond. Aplicabilidade das normas sobre prescrição à Fazenda Pública in Informativo Jurídico Consulex, Volume 14, n° 40, página 11). No presente caso, o art. 18 da Lei 10.5222002 simplesmente dispensou "a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Dívida Ativa da União e o ajuizamento da respectiva execução fiscal" relativamente à quota de contribuição para exportação para o café. Nada dispôs sobre renúncia a prescrição. Pelo contrário, em seu §3° expressamente dispôs que a dispensa nela prevista não autorizava a restituição ex officio de quantias já pagas. Portanto, além de não fazer menção alguma à renúncia à prescrição, a lei deixou claro que não abria mão, espontaneamente, dos valores já recebidos, muito menos, portanto, dos valores já recebidos e insuscetíveis de lhe serem exigidos por via judicial, quando consumada a prescrição. Em outras palavras: não houve renúncia alguma, nem expressa e nem tácita, mas, ao contrário, houve a clara e expressa manifestação no sentido de não abrir mão dos valores já recebidos. Diante do exposto e considerando que no caso em análise o pedido foi protocolado após o transcurso do prazo qüinqüenal, contado a partir da extinção do crédito tributário pelo pagamento, é de reconhecer-se que o direito à repetição pleiteado nestes autos foi alcançado pela prescrição. 46 O disposto neste artigo não implicará restituição ex officio de quantia paga. 47 Relator: Ministro Teori Albino Zavascici, publicado no DJ de 06/02/2006 Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 38 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 39 Processo n° 10840.002997/2001-93 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.587 F1. 216 Com essas considerações, voto no sentido de dar provimento ao recurso da Fazenda Nacional. Carlos Alberto Freitas Barreto Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, 39 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda

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III- Caracterizado embarque da mercadoria no exterior antes de emitida a GI e não importação sem GI oudocumentoequi valente. Infração punida na forma do inciso VI do art. 526 do Regulamento Aduaneiro. IV Negado provimento ao Recurso da Pro- curadora da Fazenda Nacional. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos - de recurso interposto pela FAZENDA NACIONAL. ACORDAM os Membros da Câmara Superior de Recursos - Fiscais, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar opresente julgado. Sala ias Sei.s3es (DF), em 27 de setembro de 1991. /f • ,rAmi, - PRESIDENTE d,f SOLA COSTA RELATOR • I RAN DE LIMA - PROCURADOR DA FAZENDA NACIO NAL DAMEFP/DF- 3EC09 Nt 064/90 V.V. Participaram, ainda, do presente julgamento os seguintes Conselheiros: ITAMAR VIEIRA DA COSTA, FAUSTO FREITAS DE CASTRO NETO, JOSÉ ALVES DA FONSECA, UBALDO CAMPELO NETO, PAULO AFFONSECA DE BARROS FARIA júNIOR e SEBASTIÃO RODRIGUES CABRAL. '11 „y1,-;0 rumino rFprpAL PROCESSO N 2 10283/002572/90-51 RECURSO N 2 RP/ 303-1.023 ACÓRDÃO CSRF/ 03-01.827 RECORRENTE: FAZENDA NACIONAL RECORRIDA : 3 2 CÂMARA DO 3 2 CONSELHO DE CONTRIBUINTES SUJEITO PASSIVO: SEMP TOSHIBA AMAZONAS S/A RELATÓRIO A Procuradoria da Fazenda Nacional, irresignada com a de cisão proferida pelo Conselho de Contribuintes nos autos do processo em referencia, interpôs o presente recurso especial para ver restabe lecida a aplicação da penalidade prevista no inciso II do art. 526, do RA, posto ter a recorrida, mesmo acolhendo a infração descrita nos autos, desclassificado tal sanção para a prevista no inciso VI do mesmo dispositivo legal. Afirma a recorrente que o acórdão recorrido contraria as disposições constantes do inciso II do já mencionado art. 526, uma vez que a empresa autuada importou insumos diversos antes de emitida a respectiva Guia de Importação. Lembra a peticionária que a autuada contestara a autua- ção alegando que a G.I., emitida pela CACEX, não é documento consti- tutivo de seu direito de importar, o qual é garantido pela aprovação de projeto pela SUFRAMA. Quanto a isso, defende a recorrente não ser a G.I. um do cumento meramente declaratório do direito de importar, caracterizan do-se num documento essencial ao despacho de importação e, no caso da Zona Franca de Manaus, sua essencialidade é verificada no art. 35 do DL n 2 1455/76, regulamentado pela Portaria Interministerial n2 192/76 que estipula em seu item I: "as importações efetuadas através da Zona Franca de Manaus ficam sujeitas à obtenção de Guia de Impor- tação, previamente ao embarque das mercadorias no exterior.” Faz menção à IN-SRF n 2 89/83 que, normatizando o assun- to, interpreta que a emissão da Guia de Importação após o embarque das mercadorias não exclui os benefícios fiscais previstos no D.L. n 2 288/67 o que, porém, não prejudica a aplicação das penalidades previstas. A emissão da G.I. após o ingresso das mercadorias no país, prática esta normatizada pela Port. n 2 222/81, visa dar cober N ', ,4 PROCESSO N9 10.283/G02.572/90-51 3. q FPVIC;() rU n t,t r o rruEnr,L - tura à formalização do despacho aduaneiro, mas nem por isso tem o condão de elidir a infração já configurada. Sendo assim, à semelhança do que decidiram os acórdãos 303-25.264 e 303-25.182, não há como eximir a empresa do pagamento da multa exigida no auto de infração, uma vez que importou mercado- rias ingressadas no país anteriormente à emissão da G.I. O contribuinte, paralelamente à apresentação de suas contra-alegaç6es, dirigiu a esta Câmara Superior, recurso especial, o qual não foi objeto do despacho do Presidente da Câmara recorrida, previsto no art. 5 2 da Portaria n 2 434/79. Contraditando as raz -óes da recorrente, exp8e o sujeito passivo que, se realmente a infração tivesse sido cometida, consis tina esta na emissão tardia da G.I., à qual corresponde a penalida- de descrita no inciso VI do art. 526, e não na importação sem guia a que se reporta o inciso II desse mesmo artigo. Assim, prossegue, o entendimento não pode ser outro se- não o de que o processo administrativo de importação já estava con- cluído, restando apenas a emissão da guia para bem formalizar o ato, JA-- i raticado em razão de projeto aprovado pela SUFRAMA.111 .4NÉ o relatório. lik , ,, , Proc. n 2 10283-002572/90-! Ac. CSRF/03-1.827 sF ri v?ço runt inc, FripErnt_ VOTO A mercadoria foi embarcada, no exterior e descerre- p ada em territário nacional, antes que tivesse sido emitida a cor- easponuente guia de importação. A autoridade julgadora local, cm primeira instância, entendeu que com a entrada da mercadoria se ca racterizara uma importação sem GI ou documento equivalente, razão pela qual exigiu da empresa o pagamento da multa de que trata o inciso II do art. 526 do Regulamento Aduaneiro. .... O Recurso Especial, interposto contra a decisao no .. — unanime da douta 3a. Cara do 3 g Conselho de Contribuintes / mani - festa o mesmo entendimento da digna autoridade administrativa local. Peço venia para discordar da douta Procuradora da Fazenda Nacional. Com efeito, o simples fato de haver descarregado a mercadoria não configura ainda em sua plenitude o conceito de im portaçãO para os efeitos da legislação específica. Deve-se salientar, como consta dos autos, que a im- portadora não se descuidara da obtenção do documento mas estavam em curso suas gestSes junto às autoridades governamentais competen tes (SUFRAMA e CACEX), com razoável antecedância, de modo que fi- cara ela a depender de autorizaçães cujo desfecho dependia tão s6 de decis ges unilaterais desses Org gos sem que ela pudesse exercer , qualquer interferência. Ademais, nesse ínterim, a transaçao comer- cial com o exportador estrangeiro estava em curso e foi concluída, sendo a mercadoria sob encomenda afinal posta para embarque nos por tos estrangeiros, submissa às des p esas normais de armazenagem e capatazia, etc. A demora na expediçao do documento admita-se como normal, não vindo a justificar para a importadora tenha determina do o embarque no exterior, por sua conta e risco, ciente de que co metia uma infraçao, já que no obtivera ainda a CI. O que acima se relata, como está nos autos, serva para demonstrar que "importação" no se resume no mero ato de fazer ingressar a mercadoria no territOrio nacional, mas percorre toda uma tramitação, fase por fase, sob pena de se tornar um descaminho. , Acrescente-se ainda que essa tramitação, alem do pedido de licencia mento, prosseaue com outros procedimentos da iniciativa do impor- AIr, 1 5 Proc. n g 10283-002572/90-5 Ac. CSRF/03-1.827 fi IÇO rtrrit : "-rMEPAL. tador, junto 'as autoridades portuárias no porto de descarga e peran te a administração aduaneira. Nesses procedimentos, o contribuinte vai manifestar a sua intenção e seu interesse de dar continuidade .a sua importação atá obter o desembaraço aduaneiro, condição para afi nal receber sua carga. Não á demais Iembear ainda que o contribuinte tem que cumprir prazos para promover o despacho das mercadorias ou dar- -lhe continuidade, sob risco da vir a cometer a infração de aban - dono cuja pena será a declaração especifica a que se seg.. o proces so para aplicação da pena de perdimento, em favor da Fazenda Nacio- nal. No caso desta importação, está comprovado que, final, mente, a CACEX expediu a GI (ou GIs) em data anterior do registro da declaração de importação, momento esse que se deve ter como aguo le em que, formalmente, ocorreu o fato gerador do imposto de impor- taç go (art. 23 do Decreto-lei n g. 37/66). Como bem admite a Fazenda Nacional, no seu Recurso, a GI atende 'a formalizaçao do despacho a- . duaneiro, o que induz a convicçao de que, na espécie, completado o despacho aduaneiro com a existência da GI, a infração que restou a descoberto foi a do embarque antes da emiss .ão da GI ou documento e- quivalente, conforme previsto no inciso VI do art. 526 do RA. A penalidade do inciso II do mesmo art. 526 está re- servada .à infraçao descrita como: "importar mercadoria do exterior sem guia de im portaçao ou documento equivalente 1f A previsão á para os casos em que no tenha sido emi tida. a GI atá o momento do registro da DI. O caso mais comum 6 o da divergência de mercadoria, isto : e, entre a licenciada na GI e aquela que se verifique em conferência física, divergência usualmen te atestada através de laudos laboratoriais. No caso em foco, existe (m) a(s) guia (s) de impor- taçao, emitida (s) especificamente para a(s) mercadoria(s) constan- te (s) do despacho de importação. Por entender que a decisao da 3a. Câmara do 3 Q Conse lho da Contribuintes foi exarada cm os melhores fundamentos de di reito, voto para negar provimento ao Recurso Especial. Sala das zá,ssoes, em 27 de setembro de 1991 v '15‘2Hlin lan0 Costa Re ator .4 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1

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Numero do processo: 14485.002196/2007-61
Data da sessão: Tue Jan 22 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Mon Jun 10 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/03/2001 a 31/01/2002 PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO - ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEGISLAÇÃO ORDINÁRIA - NÃO APRECIAÇÃO NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO. A legislação ordinária de custeio previdenciário não pode ser afastada em âmbito administrativo por alegações de inconstitucionalidade, já que tais questões são reservadas à competência, constitucional e legal, do Poder Judiciário. Neste sentido, o art. 26-A, caput do Decreto 70.235/1972 e a Súmula nº 2 do CARF, publicada no D.O.U. em 22/12/2009, que expressamente veda ao CARF se pronunciar acerca da inconstitucionalidade de lei tributária. PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO - IRREGULARIDADE NO LANÇAMENTO- INOCORRÊNCIA. Tendo o fiscal autuante demonstrado de forma clara e precisa os fatos que suportaram a autuação, oportunizando ao contribuinte o direito de defesa e do contraditório, bem como em observância aos pressupostos formais e materiais do ato administrativo, nos termos da legislação de regência, especialmente artigo 142 do CTN, não há que se falar em nulidade da autuação. PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO - COMPENSAÇÃO - GLOSA - CESSÃO DE CRÉDITOS. Serão glosados pelo Fisco os valores compensados indevidamente pelo sujeito passivo. A cessão de crédito, nos termos do Código Civil, não descaracteriza o crédito como sendo de terceiros para fins de compensação. Nos termos do art. 89, § 1°, Lei n° 8.212/1991, a comprovação da não transferência ao custo de bem ou serviço oferecido à sociedade, como atributo da compensação/restituição é obstáculo intransponível para o aproveitamento de créditos de terceiros. PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO - NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DÉBITO - ACRÉSCIMOS LEGAIS - JUROS E MULTA DE MORA - ALTERAÇÕES DADAS PELA LEI 11.941/2009 - RECÁLCULO DA MULTA MAIS BENÉFICA - ART. 106, II, C, CTN Até a edição da Lei 11.941/2009, os acréscimos legais previdenciários eram distintos dos demais tributos federais, conforme constavam dos arts. 34 e 35 da Lei 8.212/1991. A Lei 11.941/2009 revogou o art. 34 da Lei 8.212/1991 (que tratava de juros moratórios), alterou a redação do art. 35 (que versava sobre a multa de mora) e inseriu o art. 35-A, para disciplinar a multa de ofício. Visto que o artigo 106, II, c do CTN determina a aplicação retroativa da lei quando, tratando-se de ato não definitivamente julgado, lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática, princípio da retroatividade benigna, impõe-se o cálculo da multa com base no artigo 61 da Lei 9.430/96 para compará-la com a multa aplicada com base na redação anterior do artigo 35 da Lei 8.212/91 (presente no crédito lançado neste processo) para determinação e prevalência da multa de mora mais benéfica. Ressalva-se a posição do Relator, vencida nesta Colenda Turma, na qual se deve determinar o recálculo dos acréscimos legais na forma de juros de mora (com base no art. 35, Lei 8.212/1991 c/c art. 61, § 3º Lei 9.430/1996 c/c art. 5º, § 3º Lei 9.430/1996) e da multa de ofício (com base no art. 35-A, Lei 8.212/1991 c/c art. 44 Lei 9.430/1996), com a prevalência dos acréscimos legais mais benéficos ao contribuinte. Recurso Voluntário Provido em Parte
Numero da decisão: 2403-001.792
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso para determinar o recálculo da multa de mora, com base na redação dada pela Lei 11.941/2009 ao artigo 35 da Lei 8.212/91, prevalecendo o valor mais benéfico ao contribuinte. Carlos Alberto Mees Stringari - Presidente Paulo Maurício Pinheiro Monteiro - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Carlos Alberto Mees Stringari, Ivacir Júlio de Souza, Paulo Maurício Pinheiro Monteiro, Marcelo Magalhães Peixoto, Maria Anselma Coscrato dos Santos e Carolina Wanderley Landim.
Nome do relator: PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO
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ementa_s : Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/03/2001 a 31/01/2002 PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO - ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEGISLAÇÃO ORDINÁRIA - NÃO APRECIAÇÃO NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO. A legislação ordinária de custeio previdenciário não pode ser afastada em âmbito administrativo por alegações de inconstitucionalidade, já que tais questões são reservadas à competência, constitucional e legal, do Poder Judiciário. Neste sentido, o art. 26-A, caput do Decreto 70.235/1972 e a Súmula nº 2 do CARF, publicada no D.O.U. em 22/12/2009, que expressamente veda ao CARF se pronunciar acerca da inconstitucionalidade de lei tributária. PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO - IRREGULARIDADE NO LANÇAMENTO- INOCORRÊNCIA. Tendo o fiscal autuante demonstrado de forma clara e precisa os fatos que suportaram a autuação, oportunizando ao contribuinte o direito de defesa e do contraditório, bem como em observância aos pressupostos formais e materiais do ato administrativo, nos termos da legislação de regência, especialmente artigo 142 do CTN, não há que se falar em nulidade da autuação. PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO - COMPENSAÇÃO - GLOSA - CESSÃO DE CRÉDITOS. Serão glosados pelo Fisco os valores compensados indevidamente pelo sujeito passivo. A cessão de crédito, nos termos do Código Civil, não descaracteriza o crédito como sendo de terceiros para fins de compensação. Nos termos do art. 89, § 1°, Lei n° 8.212/1991, a comprovação da não transferência ao custo de bem ou serviço oferecido à sociedade, como atributo da compensação/restituição é obstáculo intransponível para o aproveitamento de créditos de terceiros. PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO - NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DÉBITO - ACRÉSCIMOS LEGAIS - JUROS E MULTA DE MORA - ALTERAÇÕES DADAS PELA LEI 11.941/2009 - RECÁLCULO DA MULTA MAIS BENÉFICA - ART. 106, II, C, CTN Até a edição da Lei 11.941/2009, os acréscimos legais previdenciários eram distintos dos demais tributos federais, conforme constavam dos arts. 34 e 35 da Lei 8.212/1991. A Lei 11.941/2009 revogou o art. 34 da Lei 8.212/1991 (que tratava de juros moratórios), alterou a redação do art. 35 (que versava sobre a multa de mora) e inseriu o art. 35-A, para disciplinar a multa de ofício. Visto que o artigo 106, II, c do CTN determina a aplicação retroativa da lei quando, tratando-se de ato não definitivamente julgado, lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática, princípio da retroatividade benigna, impõe-se o cálculo da multa com base no artigo 61 da Lei 9.430/96 para compará-la com a multa aplicada com base na redação anterior do artigo 35 da Lei 8.212/91 (presente no crédito lançado neste processo) para determinação e prevalência da multa de mora mais benéfica. Ressalva-se a posição do Relator, vencida nesta Colenda Turma, na qual se deve determinar o recálculo dos acréscimos legais na forma de juros de mora (com base no art. 35, Lei 8.212/1991 c/c art. 61, § 3º Lei 9.430/1996 c/c art. 5º, § 3º Lei 9.430/1996) e da multa de ofício (com base no art. 35-A, Lei 8.212/1991 c/c art. 44 Lei 9.430/1996), com a prevalência dos acréscimos legais mais benéficos ao contribuinte. Recurso Voluntário Provido em Parte

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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 21; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 2350; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; access_permission:can_modify: true; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S2­C4T3  Fl. 1.552          1 1.551  S2­C4T3  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  14485.002196/2007­61  Recurso nº  999.999   Voluntário  Acórdão nº  2403­001.792  –  4ª Câmara / 3ª Turma Ordinária   Sessão de  22 de janeiro de 2013  Matéria  CONTRIBUIÇÃO SOCIAL PREVIDENCIÁRIA  Recorrente  ARAPUA COMERCIAL S/A  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS  Período de apuração: 01/03/2001 a 31/01/2002  PREVIDENCIÁRIO  ­  CUSTEIO  ­  ALEGAÇÃO  DE  INCONSTITUCIONALIDADE  DA  LEGISLAÇÃO  ORDINÁRIA  ­  NÃO  APRECIAÇÃO NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO.  A  legislação  ordinária  de  custeio  previdenciário  não  pode  ser  afastada  em  âmbito  administrativo  por  alegações  de  inconstitucionalidade,  já  que  tais  questões  são  reservadas  à  competência,  constitucional  e  legal,  do  Poder  Judiciário.  Neste sentido, o art. 26­A, caput do Decreto 70.235/1972 e a Súmula nº 2 do  CARF,  publicada  no  D.O.U.  em  22/12/2009,  que  expressamente  veda  ao  CARF se pronunciar acerca da inconstitucionalidade de lei tributária.  PREVIDENCIÁRIO  ­  CUSTEIO  ­  IRREGULARIDADE  NO  LANÇAMENTO­ INOCORRÊNCIA.   Tendo o  fiscal  autuante  demonstrado  de  forma  clara  e  precisa  os  fatos  que  suportaram a autuação, oportunizando ao contribuinte o direito de defesa e do  contraditório,  bem  como  em  observância  aos  pressupostos  formais  e  materiais  do  ato  administrativo,  nos  termos  da  legislação  de  regência,  especialmente  artigo  142  do  CTN,  não  há  que  se  falar  em  nulidade  da  autuação.  PREVIDENCIÁRIO ­ CUSTEIO ­ COMPENSAÇÃO ­ GLOSA ­ CESSÃO  DE CRÉDITOS.  Serão  glosados  pelo  Fisco  os  valores  compensados  indevidamente  pelo  sujeito  passivo.  A  cessão  de  crédito,  nos  termos  do  Código  Civil,  não  descaracteriza o crédito como sendo de terceiros para  fins de compensação.  Nos  termos  do  art.  89,  §  1°,  Lei  n°  8.212/1991,  a  comprovação  da  não  transferência  ao  custo  de  bem  ou  serviço  oferecido  à  sociedade,  como     AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 14 48 5. 00 21 96 /2 00 7- 61 Fl. 1873DF CARF MF Impresso em 10/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/05/2013 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente e m 20/05/2013 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 06/06/2013 por CARLOS AL BERTO MEES STRINGARI   2 atributo  da  compensação/restituição  é  obstáculo  intransponível  para  o  aproveitamento de créditos de terceiros.  PREVIDENCIÁRIO  ­  CUSTEIO  ­  NOTIFICAÇÃO  FISCAL  DE  LANÇAMENTO  DE  DÉBITO  ­  ACRÉSCIMOS  LEGAIS  ­  JUROS  E  MULTA DE MORA  ­  ALTERAÇÕES DADAS  PELA LEI  11.941/2009  ­  RECÁLCULO DA MULTA MAIS BENÉFICA ­ ART. 106, II, C, CTN  Até a edição da Lei 11.941/2009, os acréscimos legais previdenciários eram  distintos dos demais tributos federais, conforme constavam dos arts. 34 e 35  da Lei 8.212/1991. A Lei 11.941/2009 revogou o art. 34 da Lei 8.212/1991  (que  tratava de  juros moratórios),  alterou  a  redação do art. 35  (que versava  sobre  a  multa  de  mora)  e  inseriu  o  art.  35­A,  para  disciplinar  a  multa  de  ofício.  Visto que o artigo 106,  II, c do CTN determina a aplicação retroativa da lei  quando,  tratando­se  de  ato  não  definitivamente  julgado,  lhe  comine  penalidade  menos  severa  que  a  prevista  na  lei  vigente  ao  tempo  da  sua  prática, princípio da retroatividade benigna, impõe­se o cálculo da multa com  base no artigo 61 da Lei 9.430/96 para compará­la com a multa aplicada com  base  na  redação  anterior  do  artigo  35  da Lei  8.212/91  (presente  no  crédito  lançado neste  processo)  para  determinação  e  prevalência  da multa  de mora  mais benéfica.  Ressalva­se a posição do Relator, vencida nesta Colenda Turma, na qual  se  deve determinar o recálculo dos acréscimos legais na forma de juros de mora  (com base no art. 35, Lei 8.212/1991 c/c art. 61, § 3º Lei 9.430/1996 c/c art.  5º,  §  3º  Lei  9.430/1996)  e  da multa  de  ofício  (com  base  no  art.  35­A,  Lei  8.212/1991  c/c  art.  44  Lei  9.430/1996),  com  a  prevalência  dos  acréscimos  legais mais benéficos ao contribuinte.  Recurso Voluntário Provido em Parte      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  ACORDAM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos,  em dar  provimento  parcial  ao  recurso  para  determinar  o  recálculo  da  multa  de  mora,  com  base  na  redação dada pela Lei 11.941/2009 ao  artigo 35 da Lei 8.212/91, prevalecendo o valor mais  benéfico ao contribuinte.    Carlos Alberto Mees Stringari ­ Presidente    Paulo Maurício Pinheiro Monteiro ­ Relator  Participaram  do  presente  julgamento  os  Conselheiros  Carlos  Alberto Mees  Stringari,  Ivacir  Júlio  de  Souza,  Paulo  Maurício  Pinheiro  Monteiro,  Marcelo  Magalhães  Peixoto, Maria Anselma Coscrato dos Santos e Carolina Wanderley Landim.  Fl. 1874DF CARF MF Impresso em 10/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/05/2013 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente e m 20/05/2013 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 06/06/2013 por CARLOS AL BERTO MEES STRINGARI Processo nº 14485.002196/2007­61  Acórdão n.º 2403­001.792  S2­C4T3  Fl. 1.553          3   Relatório  Trata­se  de  Recurso  Voluntário,  às  fls.  1515  a  1521,  apresentado  contra  Decisão da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento São Paulo I ­ SP, Acórdão nº  16­19.809 ­ 2ª Turma, fls. 1490 a 1503, que julgou procedente a autuação por descumprimento  de obrigação principal, NFLD – Notificação Fiscal de Lançamento de Débito nº. 35.132.858­0,  com  ciência  da  Recorrente  em  17.05.2004,  às  fls.  01,  com  valor  consolidado  de  R$  7.211.850,99.  Conforme o Relatório Fiscal, às fls. 752 a 761, o crédito tributário é relativo  às  contribuições  devidas  à  Seguridade  Social  compensadas  indevidamente  pela  empresa,  no  período de 03/2001 a 01/2002.  A partir do relatório da decisão de primeira instância, às fls. 1490 a 1503:  A atividade  principal  da  empresa  notificada  é  a  exploração de  comércio, por atacado e varejo, de aparelhos de uso doméstico e  pessoal.  Relativamente  A  estrutura  societária  e  do  Plano  de  Reestruturação  da  empresa  foi  feita  análise  dos  seguintes  documentos apresentados: Atas de Assembléia Geral, Relatórios  da  Administração,  Estatutos  Sociais  e  Balanços  Patrimoniais  publicados  com  as  respectivas  notas  explicativas.  Desta  verificação  resultou  a  confecção  do  quadro  societário  (demonstrativo  na  segunda  folha  do  relatório),  concluindo­se  que a empresa Arapuã Comercial S/A, foi constituída por Lojas  Arapuã  S/A  em  30.12.1998  com  o  intuito  de  continuar  as  atividades  mercantis  do  grupo,  tendo  em  vista  que  esta  se  encontra em processo de concordata preventiva desde junho de  1998.  A  criação  da  empresa  Arapuã  Comercial  S/A  decorre  da  elaboração  do  plano  de  reestruturação  apresentado  aos  credores.  A  adesão  ao  citado  plano  não  foi  unânime  e  as  parcelas  da  concordata  vencidas  em  22/06/1999  e  2000  não  foram pagas. Assim, a continuidade operacional da controladora  (Arapuã S/A), e da empresa fiscalizada depende do resultado do  processo  de  concordata,  ressaltando­se  que  o  citado  plano  de  reestruturação ainda não foi aprovado judicialmente.  Apresentação  As  fls.  754  de  tabela  com  informações  das  empresas  do  grupo,  em  ordem  cronológica,  abrangendo  o  período  de  12/94  a  05/99,  iniciando­se  com  a  constituição  da  empresa Commerce Importação e finalizando com a alteração de  contrato  relativa  ao  aumento  de  Capital  Social  da  Arapuã  Comercial S/  Fl. 1875DF CARF MF Impresso em 10/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/05/2013 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente e m 20/05/2013 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 06/06/2013 por CARLOS AL BERTO MEES STRINGARI   4 Relaciona os processos judiciais movidos por empresas do grupo  contra o INSS ­ Instituto Nacional do Seguro Social,  sendo que  alguns ainda sem decisão definitiva, a saber:  a) Processo n° 94.0028849­2, 20 Vara da Justiça Federal ­ São  Paulo, autora:  Commerce  Desenvolvimento  Mercantil  Ltda;  empresa  ativa,  sócia de Lojas Arapuã S/A;  b) Processo n° 94.0028605­8, 9° Vara da Justiça Federal ­ São  Paulo,  autora:  Simeira  Com.  E  Ind.  Ltda.;  empresa  ativa,  controladora das Lojas Arapuã S/A;  c)  Processo  n°  94.605103­6,  da  2°  Vara  Federal  de  Curitiba,  autora:  Comp.Industrial  Mercantil  Paoletti;  empresa  incorporada pela Commerce Desenv. Mercantil Ltda.,  d)  Processo  n°  94.11975­5,  da  2a  Vara  Federal  de  Curitiba,  autora:  Arapuã  Imp.  e  Com.  S/A;  empresa  incorporada  pelas  Lojas Arapuã S/A;  e) Processo n° 1999.61.47868­1, da 13' Vara da Justiça Federal  ­  São  Paulo,  autora:  Commerce  Desenvolvimento  Mercantil  Ltda.; empresa ativa, sócia das Lojas Arapuã S/A.  0  processo  n°  94.28849­2  é  uma  ação  ordinária,  tendo  como  autora a  empresa Commerce Desenvolvimento Mercantil Ltda.,  com  a  finalidade  de  obter  a  declaração  de  inexigibilidade  da  contribuição  previdencidria,  prevista  na  Lei  n°  7.787/89  e  8.212/91.  Tal  contribuição  era  exigida  sobre  o  total  das  remunerações  pagas  ou  creditadas,  a  qualquer  titulo,  aos  segurados avulsos, autônomos e administradores, durante o mês.  Pleiteia  ainda,  o  reconhecimento  do  direito  de  proceder  à  compensação  dos  valores  recolhidos  com  contribuição  sobre  a  folha  de  pagamento.  Junta  cópia  de  certidão  de  objeto  e  pé,  confirmando  o  julgamento  procedente,  com  decisão  transitada  em julgado em 10.07.01.  O  processo  n°  94.0028605­8,  referente  a  ação  movida  por  Simeira  Com.  e  Ind.  Ltda.,  visando  a  compensação  de  valores  pagos  indevidamente  sobre  remunerações  pagas  aos  segurados  autônomos  e  administradores.  De  acordo  com  a  certidão  de  objeto  e  pé  anexada,  ficou  determinado  pelo  acórdão  que  a  compensação  que  fora  autorizada  em  primeira  instância  fosse  realizada  em  execução  da  sentença  em  não  e  sede  administrativa.  0  INSS  interpose  recurso  não  conhecido  pelo  Superior Tribunal de Justiça, tendo havido o trânsito em julgado  em 10.12.98.  0  processo  n°  94605103­6,  ação  ordinária  movida  por  Cia.  Industrial  e  Mercantil  Paoletti,  visou  a  declaração  da  inexigibilidade  da  contribuição  previdencidria,  prevista  na  Lei  n°  7.787/89  e  8.212/91,  relativa  a  remunerações  pagas  ou  creditadas,  durante  o  mês,  a  qualquer  titulo,  a  segurados  avulsos,  autônomos  e  administradores  e  ainda,  o  direito  de  realizar  a  compensação  sobre  os  valores  pagos  com  a  contribuição previdencidria  incidente sobre a folha de salários.  Fl. 1876DF CARF MF Impresso em 10/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/05/2013 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente e m 20/05/2013 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 06/06/2013 por CARLOS AL BERTO MEES STRINGARI Processo nº 14485.002196/2007­61  Acórdão n.º 2403­001.792  S2­C4T3  Fl. 1.554          5 Os  autos  encontram­se  conclusos  para  despachos,  não  tendo  transitado em julgado.  0 processo n° 94.0019755­2 refere­se a ação movida por Arapuã  Importação e Comércio S/A requerendo a declaração do direito  de compensar valores pagos indevidamente sobre remunerações  pagas a segurados autônomos e administradores. Foi interposto  recurso  pelo  INSS,  tendo  a  empresa  apresentado  suas  contra  razões. Os autos encontram­se pendentes de julgamento­  0  processo  n°  99.61.47868­1,  ação  ordinária  onde  a  empresa  Commerce  Desenvolvimento  Mercantil  Ltda.  pleiteou  a  compensação de créditos e acréscimos que a empresa entendeu  ter recolhido indevidamente a titulo de contribuição social (folha  de  salários).  Teve  a  tutela  antecipada  indeferida.  Em  primeira  instância  obteve  a  declaração  de  procedência  do  pedido  e  autorização  para  a  compensação  requerida.  0  INSS  interpôs  recurso de apelação e a autora o recurso adesivo. Remetidos os  autos  ao  Tribunal  foi  dado  provimento  ao  recurso  do  INSS  e  prejudicado  o  adesivo  em  17/12/02,  nos  termos  da  certidão  de  objeto e pé anexada.  Entendeu a notificada que adquiriu da companhia controladora  o  direito  de  compensar  créditos  de  contribuições  previdenciárias  com  tributos  a  recolher  da  mesma  natureza,  conforme registrado nas Notas Explicativas às Demonstrações  Contábeis de 31.12.2002 e, assim, procedeu a compensação que  deu  origem  a  esta  notificação.  Observe­se  porém,  que  nas  Notas  Explicativas  às  Demonstrações  Contábeis  publicadas  também em 31/12/2002, se encontra consignada a  informação  de  que  os  passivos  fiscal,  previdenciário  e  trabalhista  devidamente  equacionados  continuam  com  a  controladora.  Junta  cópias. Ressalta  a  informação  de  que  as  compensações  foram  realizadas  com  respaldo  dos  assessores  jurídicos  da  empresa, desconsiderando­se os mandamentos legais.  As  certidões  de  objeto  e  pé  apresentadas  à  fiscalização  informam  que  somente  as  pessoas  jurídicas  ali  mencionadas  encontram­se autorizadas a efetuar a compensação.  Apesar  de  não  ter  sido  acionada  a  justiça  para  solicitar  autorização  de  compensação  pela  Arapuã  Comercial  S/A,  foi  nesta empresa que a compensação foi efetuada  A  compensação  encontra­se  prevista  no  artigo  170  do  CTN  ­  Código Tributário Nacional. Para a Previdência Social, somente  com a edição da Lei 8.383/91 se tornou possível que as empresas  possam  se  compensar  de  valores  pagos  indevidamente.  As  leis  9.032/95  e  9.129/95  trouxeram  as  regras  do  procedimento  da  compensação, com as alterações então introduzidas no artigo 89  da Lei 8.212/91.  Relativamente à transferência do direito à compensação tem­se o  disposto no artigo 132 do CTN, que  cuida da  responsabilidade  dos  sucessores,  dispondo  que  a  pessoa  jurídica  de  direito  privado  resultante  de  fusão,  transformação  ou  incorporação  é  Fl. 1877DF CARF MF Impresso em 10/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/05/2013 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente e m 20/05/2013 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 06/06/2013 por CARLOS AL BERTO MEES STRINGARI   6 responsável  pelos  tributos  devidos  até  a  data  do  ato  pelas  pessoas  jurídicas  de  direito  privado  que  foram  fusionadas,  transformadas  ou  incorporadas.  Determina  o  parágrafo  primeiro  que  o  contido  no  artigo  132  aplica­se  em  casos  de  extinção de pessoas jurídicas de direito privado, quando ocorrer  continuação da mesma atividade por sócio remanescente ou seu  espólio.  Com  relação  à  compensação  nos  casos  de  empresas  com  atividade  encerrada,  dispõe  o  artigo  229  em  seu  parágrafo  único,  da  IN/DC/INSS  n°  100,  ora  vigente  que  a  empresa  sucessora  ou  a  incorporadora  poderá  efetuar  compensação  de  créditos, no caso de sucessão ou incorporação. Traz os conceitos  de fusão, transformação, incorporação e cisão.  A empresa Lojas Arapuã S/A é sucessora de Arapuã Importação  e  Comércio  S/A,  do  mesmo  modo  que  a  empresa  Commerce  Desenvolvimento  Mercantil  Ltda.  é  sucessora  da  Cia  Ind.  e  Mercantil  Paoletti.  As  empresas  sucedidas  encontram­se  extintas.  A  empresa  Arapuã  Comercial  S/A  foi  criada  face  a  reorganização das Lojas Arapuã S/A, sendo que esta encontra­ se  ativa,  possuindo  recolhimentos  previdencidrios,  sendo  optante pelo Programa de Recuperação Fiscal ­ REFIS. Junta  telas do sistema GIRAFA e PLENUS.  Entende que a relação de Arapuã Comercial e Lojas Arapuã S/A  é de controle, uma vez que a própria empresa refere­se a grupo  econômico,  controlada  e  controladora  em  sua  documentação.  Aplica­se, neste caso, o conceito de cisão parcial, uma vez que  não houve incorporação, fusão ou transformação e, que apenas  parte  do  patrimônio  das  Lojas  Arapuã  foi  transferido  para  a  Arapuã Comercial S/A.  Em  face  das  empresas  Lojas  Arapuã  S/A  e  Commerce  Desenvolvimento Mercantil Ltda. encontrarem­se ativas, afasta­ se  a  legitimidade  para  efetuar  a  compensação  pela  Arapuã  Comercial S/A, uma vez que a lei limita o direito à compensação  as  empresas  que  resultarem  de  fusão,  transformação  ou  incorporação.  Logo,  restou  prejudicado  o  procedimento  de  compensação  efetuado.  lid  que  se  ressaltar  que  a  autorização  para efetuar a compensação originou­se dos assessores jurídicos  da companhia, sem respaldo na lei e/ou sentenças judiciais.  Por  outro  lado,  alguns  processos  judiciais  encontram­se  ainda  tramitando, pendentes de julgamento nos Tribunais, sendo que o  artigo  170­A  do  Código  Tributário  Nacional  estabelece  que  enquanto  não  houver  decisão  transitada  em  julgado,  não  é  permitido  que  se  realize  compensação.  Observe­se,  ainda,  que  em nenhum dos processos foi deferida a tutela antecipada.  A empresa Lojas Arapuã S/A é optante pelo REFIS ­ Programa  de Recuperação Fiscal,  efetuando  o  recolhimento médio  de R$  19.440,59, compatível com o seu faturamento anual, sendo que o  faturamento  do  grupo  é  bem  mais  significativo.  Continuam  assim,  os  seus  débitos  fiscais,  a  fazer  parte  de  seu  passivo,  percebendo­se uma clara separação entre o que é débito de uma  empresa  e  de  outra,  ao  passo  que  relativamente  aos  créditos  Fl. 1878DF CARF MF Impresso em 10/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/05/2013 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente e m 20/05/2013 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 06/06/2013 por CARLOS AL BERTO MEES STRINGARI Processo nº 14485.002196/2007­61  Acórdão n.º 2403­001.792  S2­C4T3  Fl. 1.555          7 houve  um  repasse  controlada  (Arapuã  Comercial)  que  efetuou  indevidamente as compensações ora discutidas.  0  DAD  —  Discriminativo  Analítico  do  Débito,  fls.  04/484,  apresenta  os  valores  apurados  por  competência  e  o  DSD  —  Discriminativo Sintético do Débito, fls. 485/695, apresenta, para  cada  competência,  os  valores  devidos  originários,  o  valor  da  multa  e  juros  aplicados,  e  o  valor  final  devido,  o  DSE  ­  Discriminativo  Sintético  por  Estabelecimento,  fl.  696/738  apresenta  por  competência  e  por  estabelecimento,  os  valores  devidos originários e atualizados, os juros e multa aplicados e o  valor total devido.  Complementam o Relatório Fiscal de fls. 752/761 os anexos FLD  ­  Fundamentos  Legais  do  Débito,  fl.  439/741,  que  indica  os  dispositivos legais que autorizam o lançamento e a cobrança das  contribuições  exigidas,  de  acordo  com  a  legislação  vigente  época  do  respectivo  fato  gerador;  CORESP  ­  Relação  de  Co­ Responsáveis, fl. 741; ViNCULOS ­ Relação de Vínculos, fl. 742.  Foram  anexadas  ao  relatório  pela  fiscalização,  cópia  dos  seguintes documentos:  Mandado de Procedimento Fiscal e Mandado de Procedimento  Fiscal Complementar fls. 744/746; Termo de Inicio da Auditoria  Fiscal  ­ TIAF,  fl. 747, Termos de Intimação para Apresentação  de Documentos — TIAD, fls. 748/750 e Termo de Encerramento  da Ação Fiscal —TEAF, fls. 751; Consulta referente à emissão  do Termo de Arrolamento de Bens, fls. 762/763; Contrato Social  de  Commerce  Importação  e  Comércio  Ltda.,  fl.  764/773;  Instrumento Particular de Cessão e Transferência de Quotas, fl.  774/776;  Instrumento  Particular  de  Alteração  de  Contrato  Social de Commerce Importação e Comércio Ltda., fl. 777/788;  Laudo  de  Avaliação  de  Commerce  Desenvolvimento  Mercantil  Ltda.,  fl.  789/797; Ata  da Assembléia Geral  de  Transformação  de  Sociedade  por  Quotas  de  Responsabilidade  Limitada  em  Sociedade  por  Ações  de  23.05.95,  de  Commerce  Importação  e  Comércio  S/A,  fl.  798/805;  Ata  da  Assembléia  Geral  Extraordinária  de  31.08.95,  fl.  806/813;  Ata  de  Reunião  do  Conselho  de  Administração  de  16.10.95,  fl.  814/815;  Lla  Alteração Contratual de Commerce Desenvolvimento Mercantil  Ltda.,  fl.  816/847; Deliberação  dos  Sócios Quotistas,  848/851;  Laudo de Avaliação Contábil,  fl. 852/856; Ata das Assembléias  Gerais  Ordinária  e  Extraordinária  de  Lojas  Arapuã  S/A  de  29.04.96,  fl.  857/859;  Ata  da  73'  Assembléia  Geral  Extraordinária  de  27.08.96,  fl.  860/863;  Ata  da  Assembléia  Geral  Extraordinária  de  28.08.96,  II.  864/870;  Ata  das  Assembléias Gerais Ordinária e Extraordinária de Lojas Arapuã  S/A  de  16.04.97,  fl.  871/883;  Voto  n°  13745  ­  Agravo  de  Instrumento  257217/4/5,  fl.  884/886;  Ata  de  Assembléia  de  Constituição  da  Arapuã  Comercial  S.A.,  fl.889/891;  Ata  da  Assembléia  Geral  Extraordinária  de  30.04.99,  fl.  892/900;  Boletim  de  Subscrição  do  Capital  Social  em  30.04.99,  fl.  901;  Laudo de Avaliação ­ Lojas Arapuã S.A. em 30.04.99, fl. 902907;  Ata de Reunião do • Conselho de Administração de 27.04.01, fl.  Fl. 1879DF CARF MF Impresso em 10/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/05/2013 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente e m 20/05/2013 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 06/06/2013 por CARLOS AL BERTO MEES STRINGARI   8 908; Ata de Reunião do Conselho de Administração de 20.09.01,  f1.909; Diário Oficial  do Estado  de  São Paulo  de  22.09.00,  fl.  910/913;  Seção  Judiciária  de  São  Paulo  ­  20a  Vara  Federal  ­  certidão  processo  94.0028849­2,  fl.  914;  Tribunal  Regional  Federal da 3' Regido ­ certidão ­ processo n° 96.03.087412­4, fl.  915/916;  Planilhas  ref.  processo  94.0028849­2  ­  20a  Vara  da  Justiça Federal, fl. 917/919; Justiça Federal ­ 9' Vara da Justiça  Federal  ­  certidão  processo  94.28605­8,  fl.  920;  planilha  ref.  Processo  n.  94.0021840­0,  fl.  921/923;  Relatório  referente  Mudanças no Padrão Monetário no Brasil,  fl. 924/926; Petição  Inicial ­ Ação Declaratória proposta por Simeira Com. e Ind., fl.  927/950;  Forum  Federal  de  Campinas  ­  certidão  processo  94.0605103­6,  fl.  951;  planilha  ref.  Processo  94.0605203­6,  fl.  952/959;  Tribunal  Regional  Federal  da  3'  Região  ­  certidão  processo 94.00119755, fl. 960; planilha processo 94.0011975­5,  fl.  961/984;  Petição  Inicial  ­  Ação  Declaratória  movida  por  Arapuã  Importação  e  Comércio  S/A,  fl.  985/1009;  Tribunal  Regional  Federal  3'  Regido  ­  certidão  processo  1999.61.00.047868­1,  fl.  1010;  planilhas  Commerce  Desenvolvimento  Mercantil  Ltda.,  fl.  1011/1025  e  Demonstrativos Consolidados relativos ao REFIS, fl. 1026/1037.    O Mandado de Procedimento Fiscal – MPF nº 09086821, fls. 744 a 746, foi  informado por meio do TIAF – Termo de Início da Ação Fiscal, com ciência da Recorrente.  O período  objeto  da NFLD,  conforme  o Relatório Discriminativo  Sintético  do Débito ­ DSD, às fls. 485, é de 03/2001 a 01/2002.  A Recorrente teve ciência da NFLD no dia 17.05.2004, conforme fls. 01.  Contra a autuação, a Recorrente apresentou impugnação tempestiva, de fls.  1043 a 1046, conforme o relatório da decisão de primeira instância:  Objetiva a impugnação recorrer das penalidades aplicadas pelo  Instituto Nacional  do  Seguro  Social  face  a  notificação  lavrada  indevidamente  e  imposta  em  desacordo  com  a  lei  e  a  jurisprudência majoritária. Trata a impugnação da diferença de  interpretação  feita  pelo  Instituto Nacional  do  Seguro  Social  ­  INSS relativamente a compensação de créditos tributários com  origem  em  uma  empresa  controlada,  por  meio  de  cessão  de  crédito feita a controladora.  A  Notificação  Fiscal  de  Débito  foi  lavrada  tendo  em  vista  os  auditores  fiscais  terem  discordado  da  compensação  efetuada  pela  impugnante,  relativa  a  valores  pagos  indevidamente  face  remuneração aos autônomos e administradores, nos termos do  inciso I do artigo 3° da lei 7787/89 e 8212/91, art. 22, inciso I.  Tais  valores  foram  compensados  com  base  em  decisões  judiciais  e  de  acordo  com  a  jurisprudência  do  Supremo  Tribunal Federal, nos  termos do R.E. n° 148.308­3 e da Ação  Direta  de  Inconstitucionalidade  n°  1.102­  A  empresa  Simeira  Com.  e  Ind.  Ltda,  empresa  coligada  à  impugnante,  cedeu  seus  créditos  relativos  ao  processo  94.0028605­8  da  9'  Vara  da  Justiça  Federal  de  São  Paulo  ­  Capital.  Assim  também  a  empresa  Arapuã  Importação  e  Comércio  S.A.  transferiu  seu  Fl. 1880DF CARF MF Impresso em 10/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/05/2013 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente e m 20/05/2013 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 06/06/2013 por CARLOS AL BERTO MEES STRINGARI Processo nº 14485.002196/2007­61  Acórdão n.º 2403­001.792  S2­C4T3  Fl. 1.556          9 crédito  relativo  ao  processo  n°  94.0011975­5  da  2a  Vara  Federal  de  Curitiba;  Commerce  Desenvolvimento  Mercantil  Ltda  relativamente  ao  processo  94.0028849­2  a  20'  Vara  Federal  de  São  Paulo  ­  Capital  e  a  Companhia  Industrial  e  Mercantil Paoletti com relação ao processo 94.0605103­6 da 2a  Vara  Federal  de  Campinas.  Junta  os  documentos  comprobat6rios das transferências de crédito.  Relaciona ainda o processo n. 94.0016407­6 da 1ª Vara Federal  de Porto Alegre  (doc.  6)  e  o  processo  1999.61.00.047868­1  da  13a Vara Federal  de São Paulo  ambos  com  decisão  favorável,  sendo  o  último movido  por Commerce  Importação  e  Comércio  Ltda.,  que  foi  incorporada  pela  impugnante  e  assim  adquiriu  seus créditos previdencidrios. (doc.7)  Logo  a Notificação Fiscal  de  Lançamento  de Débito  não  pode  prosperar, uma vez que as empresas pertencem ao mesmo grupo  empresarial,  podendo  os  créditos  serem  compensados  junto  ao  INSS. A  impugnante é sucessora das várias empresas conforme  documentação  juntada,  sendo  seus  sócios  os  mesmos  das  anteriores.  Decorre  dai  a  possibilidade  de  compensação  conforme dispõe o artigo 170 do Código Tributário Nacional e a  Instrução Normativa do INSS n°67 de 10.05.2002 em seu artigo  31.  Declara  que  "a  documentação  é  farta  e  tal  autuação  vai  de  encontro  as  decisões  judiciais  e  mais  do  que  isto,  com  o  julgamento  pelo  Plenário  do  Supremo  Tribunal  Federal  que  julgou inconstitucionais o inciso I do artigo 3° da Lei 7.787/89 e  no  inciso I do artigo 22 da Lei 8.212/91". Para corroborar seu  entendimento cita o Parecer C­15 de 13/12/60 da Consultoria da  República  que  trata  da  questão  das  autarquias  se  oporem  à  jurisprudência  já  firmada  em  suas  decisões  e,  ainda,  a  Resolução 14/95 que retirou das leis citadas a aplicabilidade das  expressões "administradores e autônomos". Pede a anulação e o  cancelamento da Notificação Fiscal de Lançamento de Débito n°  35.132.858­0  uma  vez  que  as  compensações  foram  realizadas  com base na lei e jurisprudência consolidada.  Junta  cópias  dos  seguintes  documentos:  Ata  de  Reunião  do  Conselho  de  Administração  de  20.09.01  de  Arapuã  Comercial  S/A,  fl.1052;  D.O.E.  de  15.06.02  referente  Ata  da  Assembléia  Geral  Extraordinária  de  Arapuã  Comercial  de  07.05;02,  fl.  1052;  Decisão  referente  ação  ordinária  n°  94.0028605­8  ­  9'  Vara Federal de São Paulo ­ autor: Simeira Com. e Ind. Ltda., fl.  1053/1054;  Sentença  ação  cautelar  n°  94.0011975­5  e  declaratória  n°  94.0014137­8  da  2 Vara Federal  de Curitiba  ­  autor:  Arapuã  Importação  e  Comércio  S/A,  fl.  1055/1064;  Decisão  ação  ordinária  n°  94.002884902/ação  cautelar  n°  94.22156­8  da  20a  Vara  Federal  de  São  Paulo,  autor:  Commerce  Desenvolvimento  Mercantil  Ltda.,  fl.  1065/1068;  Certidão  da  la  Vara  da  Justiça  Federal  de  Porto  Alegre  referente  ação  declaratória  n°  94.0016407­6/ação  cautelar  n°  94.0013889­0, autor: Ernesto Neugebauer S/A, fl. 1069; Decisão  ação  declaratória  n°  94.0605616­0  da  2a  Vara  Federal  de  Fl. 1881DF CARF MF Impresso em 10/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/05/2013 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente e m 20/05/2013 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 06/06/2013 por CARLOS AL BERTO MEES STRINGARI   10 Campinas­  SP,  autor:  Companhia  Industrial  e  Mercantil  Paoletti,  fl.  1070/1071;  Sentença  ação  declaratória  n°  94.0016407­6/ação  cautelar  n°  94.0013889­0  da  l  a  Vara  Federal  de  Porto  Alegre,  autor:  Ernesto  Neugebauer  S/A  Indústrias  Reunidas,  fl.  1072/1078;  Certidão  referente  ação  declaratória n° 94.0016407/ação cautelar n° 94.0013889­0 da P  Vara Cível  de Porto Alegre,  autor:  Ernesto Neugbauer  S/A,  fl.  1079;  Decisão  ação  ordinária  n°  1999.61.00.047868­1  da  13'  Vara Federal de São Paulo, autor: Commerce Desenvolvimento  Mercantil  Ltda.,  fl.  1080/1090;  Ata  das  Assembléias  Gerais  Ordinária e Extraordinária de Lojas Arapuã S/A de 16.04.97, fl.  1091/1103;  20a  Alteração  do  Contrato  Social  de  Simeira  Comércio e Indústria Ltda., 1104/1110; Ata da Assembléia Geral  Cumulativamente  Ordinária  e  Extraordinária  de  30.04.99  ­  Ernesto Neugbauer S/A ­ Indústrias Reunidas, fl. 1111/1112; Ata  da Assembléia Geral Ordinária  e Extraordinária  de 29.04.98  ­  Ernesto Neugebauer S/A Indústrias Reunidas; fl. 1113/1114; Ata  da Assembléia Geral Ordinária e Extraordinária de 30.04.97, fl.  1115/1120; Ata da Assembléia Geral Extraordinária de 28.08.96  ­ Lojas Arapuã S.A., fl. 1121/1127; Ata da 73a Assembléia Geral  Extraordinária  de  27.08.96  ­  Arapuã  Importação  e  Comércio  S/A, fl. 1128/1131; Protocolo ­ Justificação de Incorporação da  Arapuã  Importação  e  Comércio  S/A  e  Lojas  Arapuã  S/A,  fl.  1132/1141;  Laudo  de  Avaliação  ­  Arapuã  Importação  e  Comércio  S/A.,  fl.  1142/1150;  4a  Alteração  Contratual  ­  Commerce  Desenvolvimento  Mercantil  Ltda.,  fl.  1151/1184;  Protocolo­Justificação  da  incorporação  da  Companhia  Industrial  e Mercantil  Paoletti  na  Commerce  Desenvolvimento  Mercantil Ltda., fl. 1185/1193; Ata da Reunião do Conselho de  Administração de 05.12.95  ­ Companhia  Industrial  e Mercantil  Paoletti,  fl.  1194/1195;  Planilha  referente  processo  n°  94.002.8849­2, fl. 1196; GRPSx Folha de Pagamento de 0401 a  0102,  fl.1196/1287; Planilha  processo  n°  1999.61.00.047868­1,  fl.  1288;  GRPSxFolha  de  Pagamento  de  03/01,  fl.  1289/1297;  planilha  referente  processo  n°  98.0028423­0,  fl.  1298;  GRPSxFolha  de  Pagamento  de  07/02  a  12/02,  fl.  1299/1354;  Instrumentos Particular de Cessão de Crédito, fl. 1355/1399.    Após  Diligência  Fiscal  feita  a  pedido  do  Serviço  de  Análise  da  DRP  São  Paulo – Sul, os autos foram redistribuídos para a Delegacia da Receita Federal do Brasil de  Julgamento São Paulo I ­ SP, emitiu o Acórdão nº 16­19.809 ­ 2ª Turma, fls. 1490 a 1503,  julgando procedente a autuação e mantendo a multa aplicada, conforme a Ementa a seguir:  ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS   Período de apuração: 01/03/2001 a 31/01/2002   Documento: NFLD n° 35.132.858­0, de 12.05.2004   COMPENSAÇÃO. GLOSA. DECISÃO JUDICIAL. SUCESSÃO.  GRUPO ECONÔMICO.  A  compensação  de  créditos  tributários,  objeto  de  contestação  judicial,  somente pode  ser  efetuada após o  trânsito em  julgado  da decisão judicial.  Fl. 1882DF CARF MF Impresso em 10/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/05/2013 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente e m 20/05/2013 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 06/06/2013 por CARLOS AL BERTO MEES STRINGARI Processo nº 14485.002196/2007­61  Acórdão n.º 2403­001.792  S2­C4T3  Fl. 1.557          11 Somente  a  empresa  sucessora  poderá  efetuar  compensação  de  créditos  pertencentes  Aquelas  com  atividade  encerrada,  fundidas, transformadas, incorporadas ou cindidas.  Inexiste previsão legal para compensação, através de cessão de  créditos  tributários,  entre  empresas  em  atividade,  do  mesmo  grupo econômico.  Lançamento Procedente  Inconformada  com  a  decisão,  a  Recorrente  apresentou  Recurso  Voluntário,  fls.  1515  a  1521,  combatendo  a  decisão  de  primeira  instância  e  reiterando  os  argumentos deduzidos em sede de Impugnação:    (i) Do depósito recursal.    (ii) Ante o exposto, não restando qualquer dúvida a respeito da  certeza  dos  créditos  utilizados  pela  Recorrente,  requer  seja  reformada o  acórdão,  a  fim de  que  se  garanta  a  coisa  julgada  material  formada  nos  processos  acima  referidos  e  o  cumprimento  das  decisões  emanadas  pelo  Poder  Judiciário  nestes feitos.    (iii) Da ausência de lei proibindo a cessão de créditos        Posteriormente, os autos foram enviados ao Conselho, para análise e decisão.        É o Relatório.    Fl. 1883DF CARF MF Impresso em 10/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/05/2013 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente e m 20/05/2013 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 06/06/2013 por CARLOS AL BERTO MEES STRINGARI   12   Voto             Conselheiro Paulo Maurício Pinheiro Monteiro , Relator    PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE  O recurso foi interposto tempestivamente, conforme informação à fl. 1548.    Anota­se  ainda que o Supremo Tribunal  Federal  – STF ao  editar  a Súmula  Vinculante nº. 21 afastou a exigência de depósito para a admissibilidade de recurso na esfera  administrativa.  Súmula Vinculante 21   É  inconstitucional  a  exigência  de  depósito  ou  arrolamento  prévios  de  dinheiro  ou  bens  para  admissibilidade  de  recurso  administrativo.  Fonte  de  Publicação:  DJe  nº.  210,  p.  1,  em  10/11/2009. DOU de 10/11/2009, p. 1.    Avaliados os pressupostos, passo para as questões Preliminares e ao Mérito.    DAS PRELIMINARES    (A) Violação a preceitos constitucionais.  Analisemos.  Não assiste razão à Recorrente pois o previsto no ordenamento legal não  pode ser anulado na  instância administrativa por alegações de  inconstitucionalidade,  já  que  tais  questões  são  reservadas  à  competência,  constitucional  e  legal,  do  Poder  Judiciário.   Neste sentido, o art. 26­A, caput do Decreto 70.235/1972, que dispõe sobre o  processo administrativo fiscal, e dá outras providências:  “Art.  26­A. No  âmbito  do  processo  administrativo  fiscal,  fica  vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar  de  observar  tratado,  acordo  internacional,  lei  ou  decreto,  sob  fundamento  de  inconstitucionalidade. (Redação  dada  pela  Lei  nº 11.941, de 2009)  § 1o (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009)  Fl. 1884DF CARF MF Impresso em 10/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/05/2013 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente e m 20/05/2013 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 06/06/2013 por CARLOS AL BERTO MEES STRINGARI Processo nº 14485.002196/2007­61  Acórdão n.º 2403­001.792  S2­C4T3  Fl. 1.558          13 § 2o (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009)  § 3o (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009)  § 4o (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009)  § 5o (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009)  § 6o O disposto no caput deste artigo não se aplica aos casos de  tratado,  acordo  internacional,  lei  ou  ato  normativo: (Incluído  pela Lei nº 11.941, de 2009)  I  –  que  já  tenha  sido  declarado  inconstitucional  por  decisão  definitiva plenária do Supremo Tribunal Federal; (Incluído pela  Lei nº 11.941, de 2009)  II  –  que  fundamente  crédito  tributário  objeto  de: (Incluído  pela  Lei nº 11.941, de 2009)  a)  dispensa  legal  de  constituição  ou  de  ato  declaratório  do  Procurador­Geral da Fazenda Nacional, na forma dos arts. 18 e  19 da Lei no 10.522, de 19 de julho de 2002; (Incluído pela Lei nº  11.941, de 2009)  b) súmula da Advocacia­Geral da União, na forma do art. 43 da  Lei Complementar no 73, de 10 de fevereiro de 1993; ou (Incluído  pela Lei nº 11.941, de 2009)  c)  pareceres  do  Advogado­Geral  da  União  aprovados  pelo  Presidente  da  República,  na  forma  do  art.  40  da  Lei  Complementar no 73, de 10 de fevereiro de 1993.  (Incluído pela  Lei nº 11.941, de 2009)”(gn).  Ademais, há a Súmula nº 2 do CARF, publicada no D.O.U. em 22/12/2009,  que  expressamente  veda  ao  CARF  se  pronunciar  acerca  da  inconstitucionalidade  de  lei  tributária.  Súmula  CARF  nº  2:  O  CARF  não  é  competente  para  se  pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.    (B) Da regularidade do lançamento.  Não  obstante  a  argumentação  do  Recorrente,  não  confiro  razão  ao  mesmo  pois, de plano, nota­se que o procedimento fiscal atendeu a todas as determinações legais, não  havendo, pois, nulidade por vício insanável e tampouco cerceamento de defesa.   Trata­se  de  Recurso  Voluntário,  às  fls.  1515  a  1521,  apresentado  contra  Decisão da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento São Paulo I ­ SP, Acórdão nº  16­19.809 ­ 2ª Turma, fls. 1490 a 1503, que julgou procedente a autuação por descumprimento  de obrigação principal, NFLD – Notificação Fiscal de Lançamento de Débito nº. 35.132.858­0,  com  ciência  da  Recorrente  em  17.05.2004,  às  fls.  01,  com  valor  consolidado  de  R$  7.211.850,99.  Fl. 1885DF CARF MF Impresso em 10/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/05/2013 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente e m 20/05/2013 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 06/06/2013 por CARLOS AL BERTO MEES STRINGARI   14 Conforme o Relatório Fiscal, às fls. 752 a 761, o crédito tributário é relativo  às  contribuições  devidas  à  Seguridade  Social  compensadas  indevidamente  pela  empresa,  no  período de 03/2001 a 01/2002.  Desta forma, conforme o artigo 37 da Lei n° 8.212/91, foi lavrada NFLD nº.  35.132.858­0 que, conforme definido no inciso IV do artigo 633 da IN MPS/SRP n° 03/2005, é  o documento constitutivo de crédito relativo às contribuições devidas à Previdência Social e a  outras importâncias arrecadadas pela SRP, apuradas mediante procedimento fiscal:  (redação à época da lavratura da NFLD nº 35.132.858­0)  Lei n° 8.212/91   Art. 37. Constatado o atraso total ou parcial no recolhimento de  contribuições  tratadas  nesta  Lei,  ou  em  caso  de  falta  de  pagamento  de  beneficio  reembolsado,  a  fiscalização  lavrará  notificação  de  débito,  com  discriminação  clara  e  precisa  dos  fatos geradores, das contribuições devidas e dos períodos a que  se referem, conforme dispuser o regulamento.  Pode­se elencar as etapas necessárias à realização do procedimento:  · A autorização por meio da emissão de TIAF – Termo de  Início  da  Ação  Fiscal,  o  qual  contém  o  Mandado  de  Procedimento  Fiscal  –  MPF­  F,  com  a  competente  designação  do  Auditor­Fiscal  responsável  pelo  cumprimento do procedimento; · A  intimação  para  a  apresentação  dos  documentos  conforme  Termo  de  Intimação  para  Apresentação  de  Documentos – TIAD, intimando o contribuinte para que  apresentasse todos os documentos capazes de comprovar  o cumprimento da legislação previdenciária;   · A  autuação  dentro  do  prazo  autorizado  pelo  referido  Mandado, com a apresentação ao contribuinte dos fatos  geradores  e  fundamentação  legal  que  constituíram  a  lavratura  do  auto  de  infração  ora  contestado,  com  as  informações  necessárias  para  que  o  autuado  pudesse  efetuar as impugnações que considerasse pertinentes:  a. IPC ­ Instruções para o Contribuinte (que tem a finalidade de  comunicar  ao  contribuinte  como  regularizar  seu  débito,  como  apresentar defesa e outras informações);  b. DAD ­ Discriminativo Analítico do Débito (que discrimina os  valores originários das contribuições devidas pelo contribuinte,  abatidos os valores já recolhidos e as deduções legais);  c. DSD  ­ Discriminativo  Sintético  do Débito  (que  apresenta  os  valores  devidos  em  cada  competência,  referentes  aos  levantamentos indicados agrupados por estabelecimento);  d. DSE ­ Discriminativo Sintético por Estabelecimento;  e. RL ­ Relatório de Lançamentos (que relaciona os lançamentos  efetuados  nos  sistemas  específicos  para  apuração  dos  valores  devidos pelo sujeito passivo);  Fl. 1886DF CARF MF Impresso em 10/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/05/2013 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente e m 20/05/2013 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 06/06/2013 por CARLOS AL BERTO MEES STRINGARI Processo nº 14485.002196/2007­61  Acórdão n.º 2403­001.792  S2­C4T3  Fl. 1.559          15 f. RDA – Relatório de Documentos Apresentados ­ este relatório  relaciona,  por  estabelecimento  e  por  competência,  as  parcelas  que  foram  deduzidas  das  contribuições  apuradas,  constituídas  por  recolhimentos,  valores  espontaneamente  confessados  pelo  sujeito passivo e, quando for o caso, por valores que tenham sido  objeto de notificação anteriores.  g. DAL ­ Diferença de Acréscimos Legais   h.  FLD­  Fundamentos  Legais  do  Débito  (que  indica  os  dispositivos legais que autorizam o lançamento e a cobrança das  contribuições  exigidas,  de  acordo  com  a  legislação  vigente  à  época do respectivo fato gerador);  i. REPLEG­ ­ Relatório de Representantes Legais (Este relatório  lista todas as pessoas físicas e jurídicas representantes legais do  sujeito  passivo,  indicando  sua  qualificação  e  período  de  atuação.);  j. VÍNCULOS ­ Relatório de Vínculos (que lista todas as pessoas  físicas  ou  jurídicas  em  razão  de  seu  vínculo  com  o  sujeito  passivo, indicando o tipo de vínculo existente e o período);   k. TIAF – Termo de Início da Ação Fiscal;  l.  TIAD  –  Termo  de  Intimação  para  Apresentação  de  Documentos;.  m. TEAF ­ Termo de Encerramento da Ação Fiscal;.  n. REFISC – Relatório Fiscal.  Cumpre­nos  esclarecer  ainda,  que  o  lançamento  fiscal  foi  elaborado  nos  termos  do  artigo  142  do Código Tributário Nacional,  especialmente  a  verificação  da  efetiva  ocorrência  do  fato  gerador  tributário,  a  matéria  sujeita  ao  tributo,  bem  como  o  montante  individualizado do tributo devido.  De plano, o art. 142, CTN, estabelece que:  “Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa  constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido  o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência  do  fato  gerador  da  obrigação  correspondente,  determinar  a  matéria  tributável,  calcular  o  montante  do  tributo  devido,  identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da  penalidade cabível.   Parágrafo  único.  A  atividade  administrativa  de  lançamento  é  vinculada  e  obrigatória,  sob  pena  de  responsabilidade  funcional.”  Analisando­se  a  NFLD  nº  35.132.858­0,  tem­se  que  foi  cumprido  integralmente os limites legais dispostos no art. 142, CTN.  Ademais,  não  compete  ao  Auditor­Fiscal  agir  de  forma  discricionária  no  exercício  de  suas  atribuições.  Desta  forma,  em  constatando  a  falta  de  recolhimento,  face  a  Fl. 1887DF CARF MF Impresso em 10/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/05/2013 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente e m 20/05/2013 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 06/06/2013 por CARLOS AL BERTO MEES STRINGARI   16 ocorrência do fato gerador, cumpri­lhe lavrar de imediato a notificação fiscal de lançamento de  débito  de  forma  vinculada,  constituindo  o  crédito  previdenciário.  O  art.  243  do  Decreto  3.048/99, assim dispõe neste sentido:  Art.243.  Constatada  a  falta  de  recolhimento  de  qualquer  contribuição  ou  outra  importância  devida  nos  termos  deste  Regulamento,  a  fiscalização  lavrará,  de  imediato,  notificação  fiscal de lançamento com discriminação clara e precisa dos fatos  geradores,  das  contribuições  devidas  e  dos  períodos  a  que  se  referem,  de  acordo  com  as  normas  estabelecidas  pelos  órgãos  competentes.      DO MÉRITO.  (ii) Ante o exposto, não restando qualquer dúvida a respeito da  certeza  dos  créditos  utilizados  pela  Recorrente,  requer  seja  reformada o  acórdão,  a  fim de  que  se  garanta  a  coisa  julgada  material  formada  nos  processos  acima  referidos  e  o  cumprimento  das  decisões  emanadas  pelo  Poder  Judiciário  nestes feitos.  (iii) Da ausência de lei proibindo a cessão de créditos  Analisemos.  Observe­se  que,  por  ocasião  do  levantamento  da NFLD nº  35.132.858­0,  a  Fazenda Pública deve proceder ao lançamento de débito, pois, nos termos do parágrafo único  do art. 142 do CTN, a atividade administrativa lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena  de  responsabilidade  funcional  razão  pela  a  autoridade  fiscal  procedeu  à  lavratura  da  Notificação Fiscal de Lançamento de Débito.  A  compensação  como  modalidade  de  extinção  do  crédito  tributário  está  prevista no art. 156, II, do Código Tributário Nacional. O mesmo diploma legal, artigos 170 e  170­A, prevê  regras  gerais  sobre  a matéria;  as  regras  específicas  são objeto de  lei  ordinária.  Transcrevemos abaixo os artigos do CTN que tratam da compensação:  “Art. 156. Extinguem o crédito tributário:  (...)  II ­ a compensação;”  “Art.  170.  A  lei  pode,  nas  condições  e  sob  as  garantias  que  estipular,  ou  cuja  estipulação  em  cada  caso  atribuir  à  autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos  tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos,  do sujeito passivo contra a Fazenda pública.  Parágrafo único. Sendo vincendo o crédito do sujeito passivo, a  lei determinará, para os efeitos deste artigo, a apuração do seu  montante,  não  podendo,  porém,  cominar  redução  maior  que  a  correspondente ao juro de 1% (um por cento) ao mês pelo tempo  a decorrer entre a data da compensação e a do vencimento.”  Fl. 1888DF CARF MF Impresso em 10/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/05/2013 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente e m 20/05/2013 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 06/06/2013 por CARLOS AL BERTO MEES STRINGARI Processo nº 14485.002196/2007­61  Acórdão n.º 2403­001.792  S2­C4T3  Fl. 1.560          17  “Art.  170­A.  É  vedada  a  compensação  mediante  o  aproveitamento  de  tributo,  objeto  de  contestação  judicial  pelo  sujeito  passivo,  antes  do  trânsito  em  julgado  da  respectiva  decisão  judicial.”  (Artigo  incluído  pela  Lcp  nº  104,  de  10.1.2001)  O Plano de Custeio da Seguridade Social, Lei n.  8.212/91,  art.  89,  que  ora  transcrevemos, traz comando no sentido de que somente serão compensados os valores pagos  ou recolhidos indevidamente a título de contribuição para a Seguridade Social.   “Art.89.  Somente  poderá  ser  restituída  ou  compensada  contribuição para a Seguridade Social arrecadada pelo Instituto  Nacional  do  Seguro  Social­INSS  na  hipótese  de  pagamento  ou  recolhimento  indevido”.  (Redação  dada  pela  Lei  nº  9.129,  de  20.11.1995)  O direito à compensação surgirá após o pagamento indevido de contribuição  destinada  à  Seguridade  Social,  de  atualização  monetária,  de  multa  ou  de  juros  de  mora,  observadas as seguintes condições, conforme art. 201, 229 e 780 da Instrução Normativa INSS  nº 100/2003:  Art.  201.  Compensação  é  o  procedimento  facultativo  pelo  qual  o  sujeito  passivo  se  ressarce  de  valores  pagos  indevidamente,  deduzindo­os  das  contribuições  devidas  à  Previdência.   Art. 229. Quando a empresa estiver com atividade encerrada,  terão  legitimidade  para  pleitear  a  restituição  os  sócios  que  detêm o direito ao crédito ou a empresa sucessora, conforme  determinado  no  ato  de  dissolução  ou  de  sucessão,  respectivamente.  Parágrafo único. Poderão também efetuar a compensação de  créditos as empresa que resultarem das situações previstas no  art. 780.  Art.  780.  A  empresa  que  resultar  de  fusão,  transformação,  incorporação  ou  cisão  é  responsável  pelo  pagamento  das  contribuições  sociais  previdenciárias  e  das  contribuições  destinadas  a  outras  entidades  e  fundos,  devidas  pelas  empresas  fusionadas,  transformadas,  incorporadas  ou  cindidas,  até  a  data  do  ato  da  fusão,  da  transformação,  da  incorporação ou da cisão.  Os  valores  indevidamente  compensados  devem  ser  recolhidos  pelo  contribuinte, sobre os quais incidirão juros e multa de mora.  Caso o contribuinte não recolha espontaneamente os valores compensados de  forma indevida, cabe ao Fisco a glosa da compensação efetuada. Também cabe referida glosa  na hipótese de compensação efetuada sem que houvesse recolhimento ou pagamento indevido;  ou  atualizada  em  desconformidade  com  os  índices  de  correção  previstos  na  legislação  previdenciária;  ou  sem  decisão  judicial  que  tenha  autorizado  a  compensação.  Por  fim,  não  houve  qualquer  ato  perfeito  e  acabado,  posto  que  uma  compensação  indevida  não  pode  ser  Fl. 1889DF CARF MF Impresso em 10/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/05/2013 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente e m 20/05/2013 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 06/06/2013 por CARLOS AL BERTO MEES STRINGARI   18 considerada como um ato jurídico perfeito, já que se sujeita à verificação de sua regularidade  pela fiscalização.   Como  se vê,  a  compensação  entre  crédito  e  débito  tributário  efetiva­se  por  iniciativa do contribuinte, mas com risco para ele. A compensação feita, no âmbito de tributo  sujeito  ao  lançamento  por  homologação,  como  no  caso,  fica  a depender  da  homologação  da  autoridade fiscal, que pode e deve fiscalizar o contribuinte, examinar seus livros e documentos,  verificar os cálculos e efetuar o lançamento de valor de compensação indevida, no todo ou em  parte.   Outrossim, ao contrário do que pretende a Recorrente, a cessão de direito de  crédito não afasta a natureza de crédito de terceiro. Em outros termos, o crédito objeto de lide  nunca deixará de ser originário de cessão de  terceiros, por  isso que,  também, não poderá ser  considerado  como  um  crédito  próprio.  Neste  sentido,  pela  Recorrente  ser  cessionária  do  crédito, se por um lado admite­se seu direito de usufruir do crédito nas formas previstas no Direito  Civil, por outro lado, todavia, por expressa determinação legal, vide art. 89, Lei 8.212/1991, tal  crédito não pode ser aproveitado para efeitos de restituição/compensação  tributária na pessoa  do cessionário.  Art.  89.  Somente  poderá  ser  restituída  ou  compensada  contribuição para a Seguridade Social arrecadada pelo Instituto  Nacional do Seguro Social (INSS) na hipótese de pagamento ou  recolhimento  indevido.  (Redação  dada  pela  Lei  nº  9.032,  de  1995).  §  1º  Admitir­se­á  apenas  a  restituição  ou  a  compensação  de  contribuição  a  cargo  da  empresa,  recolhida  ao  Instituto  Nacional  do  Seguro  Social  (INSS),  que,  por  sua  natureza,  não  tenha  sido  transferida  ao  custo  de  bem  ou  serviço  oferecido  à  sociedade. (Incluído pela Lei nº 9.032, de 1995).  Neste  diapasão,  anota­se  que  a  Recorrente  pretendeu  compensar  com  as  contribuições devidas à Seguridade Social contribuições pagas indevidamente não por ela, mas  por outro contribuinte, ao qual cabe o exercício do direito de restituição ou compensação das  contribuições pagas indevidamente, segundo o art. 89, Lei 8.212/1991.  Naturalmente a hipótese exposta no presente Recurso Voluntário, ou seja, da  Recorrente como cessionária do crédito tributário, não se coaduna com o previsto nos artigos  132 e 133 do CTN, que tratam de fusão, transformação e incorporação, o que poderia ensejar a  utilização dos créditos tributários, em questão, para efeitos de compensação.  Ainda em sede de argumentação,  tem­se que o Código Tributário Nacional,  nos  art.  121 a 123, dispõe que  as  convenções particulares não podem ser opostas  à Fazenda  Pública:  Art.  121.  Sujeito  passivo  da  obrigação  principal  é  a  pessoa  obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária.   Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz­ se:   I  ­  contribuinte,  quando  tenha  relação  pessoal  e  direta  com a  situação que constitua o respectivo fato gerador;  Fl. 1890DF CARF MF Impresso em 10/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/05/2013 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente e m 20/05/2013 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 06/06/2013 por CARLOS AL BERTO MEES STRINGARI Processo nº 14485.002196/2007­61  Acórdão n.º 2403­001.792  S2­C4T3  Fl. 1.561          19  II  ­  responsável,  quando,  sem  revestir  a  condição  de  contribuinte,  sua  obrigação  decorra  de  disposição  expressa  de  lei.   Art.  122.  Sujeito  passivo  da  obrigação  acessória  é  a  pessoa  obrigada às prestações que constituam o seu objeto.   Art. 123. Salvo disposições de  lei  em contrário,  as convenções  particulares,  relativas  à  responsabilidade  pelo  pagamento  de  tributos,  não  podem  ser  opostas  à  Fazenda  Pública,  para  modificar  a  definição  legal  do  sujeito  passivo  das  obrigações  tributárias correspondentes.  Ademais,  a  decisão  de  primeira  instância  destaca  que  as  transferências  dos  direitos  de  compensação  à  Recorrente,  por  meio  de  instrumentos  particulares  de  cessão  de  crédito,  foram  realizadas por  empresas  ativas  (não  se  caracterizando o  instituto da  sucessão)  sem amparo judicial ou legal, às fls. 1490 a 1503:  “As  empresas  supostamente  titulares  de  crédito  a  compensar  transferiram  seus  direitos  à  Lojas  Arapuã,  através  de  "Instrumentos  Particulares  de  Crédito",  conforme  abaixo  discriminado:  • De: Commerce Desenvolvimento Mercantil Ltda.  Para: Lojas Arapuã S/A Data: 28.02.2001 Valor: R$ 764.392,92   • De: Commerce Desenvolvimento Mercantil Ltda.  Para:  Lojas  Arapuã  S/A  Data:  01.05.2001  Valor  R$  2.869.901,62  • De: Simeira Comércio e Indústria Ltda.  Para: Lojas Arapuã S/A Data: 01.05.2001 Valor R$ 153.328,96  Importante  ressaltar  que  as  empresas  acima  relacionadas  encontravam­se  ativas  na  data  em  que  tais  instrumentos  de  cessão de crédito foram firmados, não havendo que se falar em  sucessão.  Nas mesmas datas acima citadas, as Lojas Arapuã S/A transferiu  os supostos créditos para a Arapuã Comercial S/A, por meio de  "Instrumentos  Particulares  de  Cessão  de  Crédito  e  Outras  Avencas".  Dá  análise  de  tais  instrumentos,  verifica­se  que  não  houve  extinção das empresas cedentes e  também da cessionária Lojas  Arapuã S/A, que se encontra ativa até esta data. Também não se  constata a sucessão de empresas, pois a relação existente entre  as  Lojas  Arapuã  S/A  e  Arapuã  Comercial  S/A  é  de  controle,  tendo em vista comporem o mesmo grupo empresarial,  sendo a  impugnante sua controlada.  Deste modo, não se caracteriza o instituto da sucessão, que pode  ocorrer por transformação, incorporação ou fusão de empresas,  conforme disposto no Código Civil Brasileiro.  Fl. 1891DF CARF MF Impresso em 10/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/05/2013 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente e m 20/05/2013 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 06/06/2013 por CARLOS AL BERTO MEES STRINGARI   20 Art.  1.113.  0  ato  de  transformação  independe  de  dissolução ou  liquidação da sociedade, e obedecerá aos  preceitos  reguladores  da  constituição  e  inscrição  próprios do tipo em que vai converter­se.  Art.  1.116.  Na  incorporação,  uma  ou  várias  sociedades  são  absorvidas  por  outra,  que  lhes  sucede  em  todos,  os  direitos e obrigações, devendo todas aprová­la, na forma  estabelecida para os respectivos tipos.  Art.  1.119.  A  fusão  determina  a  extinção  das  sociedades  que  se  unem,  para  formar  sociedade  nova,  que  a  elas  sucederá nos direitos e obrigações.  Portanto,  inexistem  créditos  que  poderiam  ser  transferidos  à  impugnante em face da sucessão das empresas, conforme acima  exposto. De outro modo,  também não existe previsão  legal que  permita  a  cessão  de  créditos  tributários  entre  empresas  do  mesmo grupo empresarial.”  Dessa  forma,  considerando  a  inobservância  das  condições  de  compensação  previstas na legislação acima, a glosa realizada pela fiscalização encontra­se correta.    MULTA DE MORA  Esta Colenda Turma de Julgamento vem se posicionando reiteradamente, por  maioria,  em  relação  ao  recálculo  dos  acréscimos  legais,  para  que  se  recalcule  a  multa  de  mora, com base na redação dada pela lei 11.941/2009 ao artigo 35 da Lei 8.212/91, com a  prevalência da mais benéfica ao contribuinte:   A  multa  de  mora  aplicada  teve  por  base  o  artigo  35  da  Lei  8.212/91,  que  determinava  aplicação  de  multa  que  progredia  conforme  a  fase  e  o  decorrer  do  tempo  e  que  poderia  atingir  50% na fase administrativa e 100% na fase de execução fiscal.   Ocorre  que  esse  artigo  foi  alterado  pela  Lei  11.941/2009,  que  estabeleceu que os débitos referentes a contribuições não pagas  nos prazos previstos em legislação, serão acrescidos de multa de  mora nos termos do art. 61 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro  de 1996, que estabelece multa de 0,33% ao dia, limitada a 20%.  Visto  que  o  artigo  106,  II,  c  do  CTN  determina  a  aplicação  retroativa da lei quando, tratando­se de ato não definitivamente  julgado, lhe comine penalidade menos severa que a prevista na  lei vigente ao tempo da sua prática, princípio da retroatividade  benigna, impõe­se o cálculo da multa com base no artigo 61 da  Lei  9.430/96  para  compará­la  com  a multa  aplicada  com  base  na  redação anterior  do  artigo  35  da Lei  8.212/91  (presente no  crédito  lançado  neste  processo)  para  determinação  e  prevalência da multa mais benéfica.    Art. 106. A lei aplica­se a ato ou fato pretérito:   I  ­  em  qualquer  caso,  quando  seja  expressamente  interpretativa,  excluída  a  aplicação  de  penalidade  à  infração dos dispositivos interpretados;   Fl. 1892DF CARF MF Impresso em 10/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/05/2013 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente e m 20/05/2013 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 06/06/2013 por CARLOS AL BERTO MEES STRINGARI Processo nº 14485.002196/2007­61  Acórdão n.º 2403­001.792  S2­C4T3  Fl. 1.562          21  II ­ tratando­se de ato não definitivamente julgado:   a) quando deixe de defini­lo como infração;   b)  quando  deixe  de  tratá­lo  como  contrário  a  qualquer  exigência  de  ação  ou  omissão,  desde  que  não  tenha  sido  fraudulento  e  não  tenha  implicado  em  falta  de  pagamento  de tributo;   c)  quando  lhe  comine  penalidade  menos  severa  que  a  prevista na lei vigente ao tempo da sua prática.  Ressalva­se a posição do Relator, posição vencida nesta Colenda Turma,  na qual se deve determinar o recálculo dos acréscimos legais na forma de juros de mora (com  base no art. 35, Lei 8.212/1991 c/c art. 61, § 3º Lei 9.430/1996 c/c art. 5º, § 3º Lei 9.430/1996)  e da multa de ofício (com base no art. 35­A, Lei 8.212/1991 c/c art. 44 Lei 9.430/1996), com a  prevalência dos acréscimos legais mais benéficos ao contribuinte.        CONCLUSÃO  Voto no sentido de CONHECER do recurso, rejeitar as PRELIMINARES,  NO MÉRITO DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO, para que  se  recalcule  a  multa de mora, com base na redação dada pela lei 11.941/2009 ao artigo 35 da Lei 8.212/91,  com a prevalência da mais benéfica ao contribuinte.    É como voto.    Paulo Maurício Pinheiro Monteiro                               Fl. 1893DF CARF MF Impresso em 10/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/05/2013 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente e m 20/05/2013 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 06/06/2013 por CARLOS AL BERTO MEES STRINGARI

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Numero do processo: 11080.012424/2007-75
Data da sessão: Wed Apr 25 00:00:00 UTC 2012
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/2002 a 31/03/2002, 01/01/2003 a 30/09/2007 DECISÃO RECORRIDA. NULIDADE. Não provada violação das disposições contidas nas normas reguladoras do processo administrativo fiscal, não há que se falar em nulidade da decisão recorrida. DECISÃO RECORRIDA. CERCEAMENTO AO DIREITO DE DEFESA O indeferimento de pedido de perícia, o não reconhecimento de decadência suscitada e a falta de apreciação de inconstitucionalidade da penalidade aplicada, por parte da autoridade julgadora de primeira instância, não configuram cerceamento de defesa. NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/01/2002 a 30/11/2002 DECADÊNCIA Demonstrado que a autoridade julgadora de primeira instância decidiu favoravelmente à recorrente quanto à suscitada decadência do direito de a Fazenda Pública constituir parte do crédito tributária, a apreciação e julgamento desta mesma matéria, nesta fase recursal, ficou prejudicada. IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI Período de apuração: 30/01/2002 a 31/03/2002, 10/01/2003 a 30/09/2007 CLASSIFICAÇÃO FISCAL. DESISTÊNCIA A desistência do recurso voluntário, em relação ao crédito tributário lançado e exigido em decorrência de classificação equivocada, adotada pelo contribuinte, bem como a renúncia a quaisquer alegações de direito sob as quais aquele foi fundamentado, torna definitiva a exigência do crédito tributário e prejudica o julgamento das questões de mérito opostas nesta fase recursal. CRÉDITOS. INSUMOS INDIRETOS. CREDITAMENTO EXTEMPORÂNEOS. GLOSA. DESISTÊNCIA A desistência do recurso voluntário, em relação ao crédito tributário lançado e exigido em decorrência de glosa de créditos sobre insumos indiretos, escriturados extemporaneamente, bem como a renúncia a quaisquer alegações de direito sob as quais aquele foi fundamentado, torna definitiva a exigência do crédito tributário e prejudica o julgamento das questões de mérito opostas nesta fase recursal. CRÉDITOS DISCUTIDOS JUDICIALMENTE. GLOSA A opção do contribuinte pela via judicial para discutir a mesma matéria discutida na instância administrativa implicou renúncia a esta instância, nos termos da Súmula CARF nº 1, cabendo a autoridade administrativa competente cumprir, na integra, a decisão judicial transitada em julgado. CRÉDITO PRÊMIO. VALOR ESCRITURADO. GLOSA. No julgamento dos REs 561.485 e 577.348, sob o regime do art. 543C da Lei nº 8.869, de 11/01/1973 (CPC), o Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu que o crédito prêmio do IPI vigorou até 05/10/1990; assim, em face do disposto no art. 62A do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Ricarf), aplica-se ao presente julgamento, aquela decisão. CRÉDITOS. DESCONTOS INCONDICIONAIS. EXCLUSÃO. GLOSA. Inexiste amparo legal para se creditar do IPI decorrente da exclusão de descontos incondicionais da base de cálculo do Imposto. CRÉDITOS. DIFERENÇAS DE ALÍQUOTAS. GLOSA. A diferença entre as alíquotas incidentes nas aquisições de matérias primas, produtos intermediários e material de embalagem e a alíquota incidente sobre o produto industrializado e vendido não gera créditos de IPI escriturais. EFEITO PROSPECTIVO. RECONHECIMENTO. CRÉDITOS. AQUISIÇÕES DESONERADAS. APLICAÇÃO. DISCUSSÃO JUDICIAL. O afastamento da aplicação do efeito prospectivo sobre a matéria, objeto de discussão, implicou em renúncia à esfera administrativa para sua discussão, prevalecendo a decisão judicial. MULTA DE OFÍCIO Nos lançamentos de ofício, para constituição de crédito tributário, incide multa punitiva calculada sobre a totalidade ou diferença do tributo ou contribuição lançados, segundo a legislação vigente. RECURSO VOLUNTÁRIO NEGADO.
Numero da decisão: 3301-001.439
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do Relator.
Nome do relator: JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS
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PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/05/2012 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS, Assinado digitalmente em 18 /05/2012 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS, Assinado digitalmente em 23/05/2012 por RODRIGO DA COSTA POSSAS     2 tributário e prejudica o julgamento das questões de mérito opostas nesta fase  recursal.  CRÉDITOS.  INSUMOS  INDIRETOS.  CREDITAMENTO  EXTEMPORÂNEOS. GLOSA. DESISTÊNCIA  A desistência do recurso voluntário, em relação ao crédito tributário lançado  e  exigido  em  decorrência  de  glosa  de  créditos  sobre  insumos  indiretos,  escriturados extemporaneamente, bem como a renúncia a quaisquer alegações  de direito sob as quais aquele foi fundamentado, torna definitiva a exigência  do crédito tributário e prejudica o julgamento das questões de mérito opostas  nesta fase recursal.  CRÉDITOS DISCUTIDOS JUDICIALMENTE. GLOSA  A  opção  do  contribuinte  pela  via  judicial  para  discutir  a  mesma  matéria  discutida na  instância administrativa implicou renúncia a esta  instância, nos  termos  da  Súmula  CARF  nº  1,  cabendo  a  autoridade  administrativa  competente cumprir, na integra, a decisão judicial transitada em julgado.  CRÉDITO PRÊMIO. VALOR ESCRITURADO. GLOSA.  No  julgamento dos REs 561.485 e 577.348,  sob o  regime do art.  543­C da  Lei  nº  8.869,  de  11/01/1973  (CPC),  o  Supremo  Tribunal  Federal  (STF)  reconheceu que o  crédito­prêmio do  IPI vigorou até 05/10/1990;  assim, em  face  do  disposto  no  art.  62­A  do  Regimento  Interno  do  Conselho  Administrativo  de  Recursos  Fiscais  (Ricarf),  aplica­se  ao  presente  julgamento, aquela decisão.  CRÉDITOS. DESCONTOS INCONDICIONAIS. EXCLUSÃO. GLOSA.  Inexiste  amparo  legal  para  se  creditar  do  IPI  decorrente  da  exclusão  de  descontos incondicionais da base de cálculo do Imposto.  CRÉDITOS. DIFERENÇAS DE ALÍQUOTAS. GLOSA.  A diferença entre as alíquotas incidentes nas aquisições de matérias primas,  produtos intermediários e material de embalagem e a alíquota incidente sobre  o produto industrializado e vendido não gera créditos de IPI escriturais.  EFEITO  PROSPECTIVO.  RECONHECIMENTO.  CRÉDITOS.  AQUISIÇÕES DESONERADAS. APLICAÇÃO. DISCUSSÃO JUDICIAL.  O afastamento da aplicação do efeito prospectivo sobre a matéria, objeto de  discussão,  implicou em renúncia à esfera administrativa para  sua discussão,  prevalecendo a decisão judicial.  MULTA DE OFÍCIO  Nos  lançamentos  de  ofício,  para  constituição  de  crédito  tributário,  incide  multa  punitiva  calculada  sobre  a  totalidade  ou  diferença  do  tributo  ou  contribuição lançados, segundo a legislação vigente.  RECURSO VOLUNTÁRIO NEGADO      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  negar  provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do Relator.  Fl. 2332DF CARF MF Impresso em 16/07/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/05/2012 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS, Assinado digitalmente em 18 /05/2012 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS, Assinado digitalmente em 23/05/2012 por RODRIGO DA COSTA POSSAS Processo nº 11080.012424/2007­75  Acórdão n.º 3301­01.439  S3­C3T1  Fl. 2.251          3 (Assinado Digitalmente)  Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente  (Assinado Digitalmente)  Jose Adão Vitorino de Morais – Relator  Participaram do presente julgamento os conselheiros: José Adão Vitorino de  Morais, Antônio Lisboa Cardoso, Paulo Sérgio Celani, Andréa Medrado Darzé, Maria Teresa  Martinez López e Rodrigo da Costa Possas.  Relatório  Trata­se de recurso voluntário interposto contra decisão da DRJ Porto Alegre  que julgou procedente em parte a impugnação interposta contra o lançamento do Imposto sobre  Produtos  Industrializados  (IPI)  referente  aos  fatos geradores do 3º decêndio de  janeiro  ao 3º  decêndio de março de 2002 e dos decêndios de janeiro de 2003 aos decêndios de setembro de  2007.  O  lançamento  decorreu  da  glosas  de  diferenças  créditos  de  IPI,  apuradas  sobre  insumos  adquiridos  com  alíquotas  inferiores  à  do  produto  fabricado  e  vendido;  de  créditos escriturados com amparo em decisão judicial não transitada em julgado em que discute  o  direito  de  se  creditar  de  IPI  como  se devido  fosse  nas  aquisições  de  insumos  tributados  à  alíquota  zero  e/  ou  não  tributados;  de  créditos  apurados  sobre  descontos  incondicionais  concedidos; de crédito prêmio do IPI; e de créditos extemporâneos sobre insumos indiretos e,  ainda,  de  diferenças  decorrentes  de  erro  de  classificação  de  recipientes  térmicos,  conforme  descrição dos fatos e enquadramento legal às fls. 1.851/1.856 e termo de encerramento de ação  fiscal às fls. 1.880/1.897.  Cientificada  da  exigência  do  crédito  tributário,  a  recorrente  impugnou  o  lançamento (fls. 1.911/2.000), alegando razões que foram assim resumidas por aquela DRJ;  “Preliminarmente,  a  defesa  requer  o  reconhecimento  da  decadência  do  direito  de  a  Fazenda  Nacional  revisar  e  lançar  crédito  tributário,  relativo  às  operações realizadas no período que vai de janeiro a novembro de 2002, com base  no § 4º do art. 150 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, Código Tributário  Nacional (CTN).  No mérito, o impugnante argumenta, em primeiro lugar, que adquire insumos  tributados à alíquota zero ou em percentuais inferiores à alíquota do produto final,  motivo  por  que  se  credita  do  IPI,  pela  diferença,  como  forma  de  preservar  os  princípios  da  não­cumulatividade  e  da  seletividade  do  citado  imposto,  além  de  evitar  o  confisco,  discordando,  assim,  da  glosa  respectiva.  Acrescenta  que  o  IPI  incide  apenas  sobre  o  valor  acrescido  na  etapa  produtiva,  conforme  decisão  da  Primeira  Turma  do  Tribunal  Regional  Federal  da  4ª  Região,  no  processo  que  menciona. Além disso, o impugnante ressalta a Constituição legitima os créditos do  IPI, quando, na operação anterior, ocorram as hipóteses de isenção, não­incidência  ou  alíquota  reduzida,  explicando  a  diferença,  em  matéria  de  crédito,  entre  o  mencionado  imposto  e  o  Imposto  sobre  Operações  Relativas  à  Circulação  de  Mercadorias  e  sobre  Prestações  de  Serviços  de  Transporte  Interestadual  e  Fl. 2333DF CARF MF Impresso em 16/07/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/05/2012 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS, Assinado digitalmente em 18 /05/2012 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS, Assinado digitalmente em 23/05/2012 por RODRIGO DA COSTA POSSAS     4 Intermunicipal  e  de  Comunicação  (ICMS).  Cita  e  transcreve  doutrina  e  jurisprudência que julga aplicável ao caso.  Na seqüência, a defesa aborda a glosa de créditos escriturado com base na  Ação Judicial nº 2001.71.00.028153­8, em que existe decisão favorável, em segundo  grau  de  jurisdição,  ao  direito  de  aproveitamento  de  créditos  do  IPI,  oriundos  da  aquisição  de  insumos  isentos  ou  tributados  à  alíquota  zero,  direito  esse  que  o  impugnante  afirma  decorrer  do  princípio  constitucional  da  não­cumulatividade.  Torna a citar doutrina e jurisprudência, para apoiar sua tese.  Adiante,  o  interessado  contesta  a  glosa  de  créditos  do  IPI,  oriundos  da  exclusão dos descontos incondicionais, na apuração da base de cálculo do referido  imposto, dizendo que a nova redação do art. 14 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro  de 1964, dada pelo art. 15 da Lei nº 7.798, de 10 de julho de 1989, no sentido de  que os descontos ainda que incondicionais, se incluem na base de cálculo do IPI, é  disposição que  conflita  com o art.  47 do Código Tributário Nacional,  o qual não  autoriza  a  referida  inclusão,  devendo  prevalecer,  dada  a  sua  superioridade  hierárquica desse último diploma.  Em seguida, o impugnante aborda o extinto crédito­prêmio do IPI, instituído  pelo art. 1º do Decreto­lei nº 491, de 5 de março de 1969, fazendo um histórico dos  atos  que  regeram  esse  benefício,  culminando  com  a  Resolução  nº  71,  de  26  de  dezembro de 2005, do Senado Federal, que, afirma o interessado, não estaria sendo  cumprida pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ). Ato contínuo, a defesa contesta  os  dois  motivos  para  a  glosa  fiscal,  a  saber:  a)  a  tese  da  Fazenda,  de  que  o  benefício  extinguiu­se  em  30  de  junho  de  1983,  por  força  do  §  2º  do  art.  1º  do  Decreto­lei nº 1.658, de 1979, com a alteração do Decreto lei nº 1.722, de 1979; e  b)  o  entendimento  atualizado  do  Superior  Tribunal  de  Justiça  (STJ),  de  que  o  benefício  pereceu  em  outubro  de  1990,  conforme  art.  41  do  Ato  das  Disposições  Constitucionais  Transitórias  (ADCT).  Menciona  doutrina  e  jurisprudência,  que  julga aplicáveis ao  caso. Sustenta,  sobretudo, que o  crédito­prêmio do IPI  jamais  foi revogado.  Dando  seguimento  à  sua  defesa,  o  interessado  impugna  a  glosa  do  crédito  extemporâneo,  referente  a  insumos  indiretos,  invocando  o  princípio  da  não­ cumulatividade do IPI, citando e transcrevendo artigos da Carta Magna e do CTN.  Segundo  a  leitura  do  impugnante,  pelo  mencionado  princípio,  todo  e  qualquer  produto ou material  que  seja onerado pelo  IPI  e  integre o processo produtivo da  empresa  na  atividade,  direta  ou  indiretamente,  gera  crédito  do  imposto  para  a  compensação nas  operações  de  recolhimento  do  IPI. Outra  vez,  cita  e  transcreve  doutrina e jurisprudência, que considera favoráveis ao seu entendimento.  Além  disso,  o  impugnante  contesta  a  desclassificação  fiscal  das  garrafas  térmicas  e  produtos  isotérmicos  que  fabrica,  do  código  3924.90.00  da  TIPI,  referente a "serviços de mesa e outros utensílios de mesa ou de cozinha ­ outros",  com alíquota de 10%, para os códigos 3923.10.90 ou 3926.90.90 da mesma tabela,  ambos  com  alíquota  de  15%.  Argumenta  que  seus  produtos  possuem  natureza  térmica,  servindo  para  manter  o  frio  ou  o  calor  do  líquido  que  contêm,  para  consumo  humano,  que,  quando  ocorre,  caracteriza  a  equiparação  dos  mesmos  produtos  aos  serviços  de  mesa  ou  de  cozinha,  lugar  onde  normalmente  se  encontrariam  os  líquidos,  em  tal  estado.  Solicita  a  realização  de  perícia,  com  a  formulação dos quesitos correspondentes e a indicação e qualificação do seu perito.  Em  seguida,  o  interessado  passa  a  discorrer  sobre  a  mudança  da  jurisprudência  dos  tribunais  superiores,  acerca  dos  créditos  cio  IPI,  cuja  glosa  ensejou  a  exigência  impugnada  e  sobre  o  efeito  prospectivo  dessa  mudança,  explicando  que,  pela  regra  geral,  as  decisões  produzem  efeitos  retroativos,  em  decorrência  da  declaração  de  inconstitucionalidade  da  norma  tributária,  seja  em  Fl. 2334DF CARF MF Impresso em 16/07/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/05/2012 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS, Assinado digitalmente em 18 /05/2012 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS, Assinado digitalmente em 23/05/2012 por RODRIGO DA COSTA POSSAS Processo nº 11080.012424/2007­75  Acórdão n.º 3301­01.439  S3­C3T1  Fl. 2.252          5 sede de ação direta, ou diante de um caso concreto, visto que lei inconstitucional é  lei nula e, conseqüentemente, os efeitos da decisão retroagem para o momento em  que  entrou em vigor na ordem  jurídica a  lei  declarada  inconstitucional. Contudo,  seguindo a orientação de outros países, com a edição da Lei nº 9.868, de 1999, o  direito  brasileiro  passou  a  adotar  a  possibilidade  de  se  modular  os  efeitos  temporais da decisão que declarar a inconstitucionalidade da  lei, em respeito aos  princípios  da  segurança  jurídica,  da  boa­fé,  da  confiança  legítima  e  da  irretroatividade.  Ressalta  que  se  pudesse  o  Poder  Judiciário,  a  todo  instante,  modificar seu entendimento sobre determinada matéria, atribuindo à legislação em  vigor  novo  entendimento,  por  força  de  novas  decisões,  com  efeito  retroativos,  instalar­se­ia  absoluta  insegurança  jurídica.  Refere  que  o  próprio  Código  Tributário  Nacional  contém  dispositivos  que  contemplam  a  boa­fé  e  a  confiança  legítima, citando os arts. 100 e 146.  Ainda  sobre  o  pretendido  efeito  prospectivo  na  nova  orientação  jurisprudencial, a defesa alega que, se não for aceito o pedido de efeito prospectivo  para  efeito  de  liberar­lhe  do  pagamento  do  tributo  devido  no  período  em  que  a  jurisprudência lhe era favorável, argúi o  impugnante que a cobrança da multa de  75%,  relativa  ao mesmo  período,  configura  excesso  inaceitável.  Com  efeito,  se  o  contribuinte  pautou  seu  comportamento  com  base  em  iterativa  jurisprudência  do  STJ,  não  é  razoável  exigir­lhe,  além do  IPI  corrigido,  também multa  no  valor  de  75%. No caso dos autos, a penalidade suficiente para sancionar o contribuinte é a  de ter seguido uma jurisprudência firme e sólida e que, posteriormente, foi alterada.  Na seqüência, o interessado, diz que é  indevida a multa isolada, decorrente  do  lançamento  de  ofício.  Afirma  que  o  lançamento  foi  embasado  no  art.  90  da  Medida Provisória nº 2.158­35, de 24 de agosto de 2001, ao passo que o art. 18 da  Lei  nº  10.833,  de  29  de  dezembro  de  2003,  com  a  redação  da  Lei  nº  11.488,  de  2007,  autoriza  a  imposição  da  multa  isolada,  por  compensação  indevida,  exclusivamente  nos  casos  de  falsidade  da  declaração  apresentada  pelo  sujeito  passivo,  o  que  não  ocorreu,  tendo  em  vista  que  foram  escriturados  créditos  consagrados, na época, pela jurisprudência pátria. A improcedência da multa deve  ser decretada com efeito retroativo, em face do disposto no art. 106, II, ‘c’, do CTN,  conforme  jurisprudência  que  cita  e  transcreve,  restando  devida  exclusivamente  a  multa de mora.  Caso não seja acolhida a redução da multa de ofício de 75%, para a multa de  mora,  o  impugnante  pede o  reconhecimento da  inconstitucionalidade da multa  de  ofício, porque configura confisco, segundo a doutrina e a jurisprudência que cita e  transcreve.  No  epílogo,  o  interessado  resume  a  sua  inconformidade,  solicitando:  a  decretação da decadência, no período que vai de janeiro a novembro de 2022, e a  improcedência do Auto de Infração, na parcela não decaída. Alternativamente, pede  o  reconhecimento  do  efeito  prospectivo  da  nova  orientação  do  STJ,  sobre  os  créditos  do  IPI,  o  que,  se  for  rejeitado,  ao  menos  justifique  o  cancelamento  da  multa, no período em que havia amparo na jurisprudência dos tribunais citados, ou  mesmo  o  cancelamento  integral,  por  ser  exigência  confiscatória,  conformando­se  com a cobrança da multa de mora. Reitera o pedido de perícia.”  Analisada  a  impugnação,  aquela  DRJ  julgou­a  procedente  em  parte,  cancelando  parte  do  crédito  tributário  lançado  e  exigido,  em  face  da  decadência  parcial  suscitada  pela  recorrente,  conforme  acórdão  nº  10­17.151,  datado  de  18/09/2008,  às  fls.  2.060/2.078, sob as seguintes ementas:  Fl. 2335DF CARF MF Impresso em 16/07/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/05/2012 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS, Assinado digitalmente em 18 /05/2012 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS, Assinado digitalmente em 23/05/2012 por RODRIGO DA COSTA POSSAS     6 “DECADÊNCIA.  Em  se  tratando  de  lançamento  por  homologação,  encontra­se  fulminado pela decadência o crédito tributário relativo aos fatos  geradores  ocorridos  há  mais  de  cinco  anos  da  intimação  da  exigência, ocorrida em 20 de dezembro de 2007.  CRÉDITOS POR DIFERENÇA DE ALÍQUOTA.  É  descabida  a  pretensão  de  se  creditar  do  IPI,  em  nome  do  princípio da não­cumulatividade desse imposto, pela diferença, a  maior,  de alíquotas,  entre a que  se aplica ao produto  final  e a  que se aplica ao insumo.  OPÇÃO PELA VIA JUDICIAL  A  opção  do  contribuinte  pela  via  judicial,  para  reivindicar  supostos  créditos do IPI, na aquisição de  insumos desonerados  desse  imposto,  implica  a  estrita  observância  do  ter  da  decisão  final, proferida pelo Poder Judiciário, decisão que, no caso,  foi  desfavorável ao contribuinte.  PRETENSÃO DE EFEITO PROSPECTIVO.  É  descabida  a  pretensão  de  efeito  prospectivo,  referente  à  mudança da jurisprudência dos tribunais superiores, acerca dos  créditos  do  IPI,  nas  aquisições  de  insumos  desonerados  do  referido tributo, porque a referida pretensão foi rechaçada pelo  próprio Poder Judiciário.  CRÉDITOS  POR  EXCLUSÃO  DOS  DESCONTOS  INCONDICIONAIS.  Os descontos concedidos ao adquirente do produto, inclusive os  incondicionais  integram o valor da operação, não  se  excluindo  da base de cálculo do IPI.  CRÉDITO­PRÊMIO DO IPI.  Exportações  realizadas  a  partir  de  1997  não  dão  direito  ao  direito  ao  crédito­prêmio  do  IPI,  benefício  extinto  em  30  de  junho de 1983, no entendimento da Fazenda Nacional.  CRÉDITOS DE INSUMOS INDIRETOS  Aquisições de produtos que não se enquadram nos conceitos de  matérias prima, produto intermediário e material de embalagem  e que, tampouco, se consomem no processo de industrialização,  em  decorrência  de  um  contato  físico,  ou  de  uma  ação  diretamente exercida sobre o produto em fabricação, ou por esse  diretamente sofrida, não geram crédito do IPI.  CLASSIFICAÇÃO FISCAL DOS PRODUTOS  I  ­  Caixas  térmicas,  de  plástico,  classificam­se  no  código  3923.10.90 da TIPI, de 2002, sujeitas à alíquota de 15%.  II ­ Recipientes térmicos, lancheiras térmicas, canecos térmicos,  porta­latas  para  cerveja  e  resfriador  de  cerveja,  todos  de  Fl. 2336DF CARF MF Impresso em 16/07/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/05/2012 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS, Assinado digitalmente em 18 /05/2012 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS, Assinado digitalmente em 23/05/2012 por RODRIGO DA COSTA POSSAS Processo nº 11080.012424/2007­75  Acórdão n.º 3301­01.439  S3­C3T1  Fl. 2.253          7 plástico, classificam­se no código 3926.90.90 da TIPI, de 2002,  estando sujeitos à alíquota de 15%.  ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE.  A  autoridade  administrativa  não  é  competente  para  examinar  alegação de inconstitucionalidade da multa de oficio.  PEDIDO DE PERÍCIA.  E  desnecessária  a  realização  de  perícia,  tendente  a  responder  quesitos a respeito de matéria já esclarecida nos autos.”  Inconformada com essa decisão, a recorrente interpôs recurso voluntário (fls.  2.096/2.215),  requerendo:  I)  em  preliminar,  a  sua  nulidade  sob  os  argumentos  de:  I.a)  cerceamento do seu direito de defesa pelo fato de a autoridade julgadora de primeira instância  ter  indeferido a perícia  solicitada, visando definir a correta classificação de  seus produtos na  TIPI;  I.b)  não  reconhecimento  da  decadência  do  direito  de  a  Fazenda  constituir  e  exigir  o  crédito  tributário  referente  ao  período  de  competência  de  janeiro  a  novembro  de  2002,  defendendo  a  contagem  do  prazo  quinquenal  nos  termos  do CTN,  art.  150,  §4º;  e,  I.3)  não  apreciação da suscitada inconstitucionalidade da penalidade imposta (multa de oficio); e, II) no  mérito, as mesmas alegações expendidas na impugnação, ou seja, o direito aos créditos do IPI  glosados e exigidos no lançamento em discussão referentes: II.a) às diferenças do IPI entre as  alíquotas  incidente  nas  aquisições  de  insumos  tributados  à  alíquota  zero  e/  ou  a  alíquotas  inferiores  à  alíquota  do  IPI  incidente  sobre  seu  produto,  em  face  dos  princípios  da  não­ cumulatividade e da seletividade deste imposto; II.b) aos créditos de IPI escriturados com base  na  ação  judicial  nº  2001.71.00.028153­8,  tendo  em  vista  que  as  esferas,  judicial  e  administrativa, não se confundem e, nos termos da CF/1988, art. 5º, XXXIV e LV, tem direito  de buscar seu direito em ambas as instâncias, visando se creditar de IPI como se devido fosse  nas  aquisições  de  insumos  tributados  à  alíquota  zero  e/  ou  isentos  deste  imposto;  II.c)  aos  créditos  do  IPI  oriundos  da  exclusão  dos  descontos  incondicionais  da  base  de  cálculo  deste  imposto porque estes  integram o valor da operação de venda e, conseqüentemente, a base de  cálculo do imposto; II.d) ao crédito prêmio do IPI porque este ainda não está extinto, não se  lhe  aplicando  o  art.  41  do  ADCT  da  CF/1988;  II.e)  aos  apurados  sobre  insumos  indiretos  referentes a crédito extemporâneo porque todos os materiais e produtos utilizados no processo  produtivo  geram  créditos;  sendo  ilegal  e  inconstitucional  norma  infralegal  que  restringe  o  conceito de “crédito básico” proveniente do princípio da não­cumulatividade, previsto no CTN  e na Carta Magna; III) contestou a classificação fiscal de seus produtos adotada pelo autuante,  defendendo a posição 39.24 sob o argumento de que possuem natureza térmica, servindo para  manter o frio ou o calor do líquido de consumo humano; são equiparados a produtos de mesa  ou de cozinha, assim, a classificação correta é na posição 39.24 e não nas posições 39.23.10.90  e/ ou 39.26.90.90 adotadas pelo autuante; IV) discorreu sobre a mudança da jurisprudência dos  tribunais  superiores  e  do  efeito  prospectivo,  em  relação  ao  creditamento  de  IPI  referente  a  aquisições  desoneradas  por  este  imposto;  assim,  em  face do  princípio  da  segurança  jurídica,  tem  o  direito  de  manter  os  créditos,  tendo  em  vista  que  a  modificação  na  jurisprudência  somente  produz  efeitos  a  partir  da  data  da  alteração  do  entendimento  do  STJ  e  do STF; V)  expendeu também extenso arrazoado sobre o efeito prospectivo em relação à multa de 75,0 %,  requerendo  sua  exclusão;  VI)  contestou  a  aplicação  da  multa,  sob  o  argumento  de  que  o  lançamento efetuado com base no art. 90 da MP nº 2.158­35, de 24/08/2001, não contempla o  lançamento  de  penalidade,  limitando­a  a  hipótese  prevista  no  art.  18  desta  mesma  MP,  aplicando,  inclusive,  o  disposto  no  CTN,  art.  103.  II,  “c”;e,  VII)  suscitou  a  inconstitucionalidade da multa aplicada por afrontar a CF/1988, art. 150, IV.  Fl. 2337DF CARF MF Impresso em 16/07/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/05/2012 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS, Assinado digitalmente em 18 /05/2012 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS, Assinado digitalmente em 23/05/2012 por RODRIGO DA COSTA POSSAS     8 Posteriormente,  a  recorrente  protocolou  neste  Conselho,  em  24/02/2010,  o  requerimento às fls. 2.217, desistindo de forma parcial do recurso voluntário e declarando que  renuncia a quaisquer alegações de direito sobre as quais o fundamentou, em relação às parcelas  lançadas  e  exigidas  para  os  períodos  de  apuração  de  10/2004  e  12/2004,  no  total  de  R$572.966,58.  Em  10/05/2011,  apresentou  novo  requerimento,  às  fls.  2.246/2.2.248,  desistindo  de  mais  uma  parte  do  crédito  tributário  em  discussão,  renunciando  a  quaisquer  alegações  de  direito  expendidas  no  recurso  voluntário  contra  sua  exigência,  abrangendo  períodos de competência de 01­01/2003 a 02­12/2004, no total de R$981.524,40.  É o relatório.  Voto             Conselheiro José Adão Vitorino de Morais  O recurso apresentado atende aos requisitos de admissibilidade previstos no  Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972. Assim, dele conheço.  I ­ Preliminares  A  recorrente  suscitou  em  preliminar  a  nulidade  da  decisão  recorrida  sob  o  argumento  de  cerceamento  do  seu  direito  de  defesa  pelo  fato  de  a  autoridade  julgadora  de  primeira instância: a) ter indeferido a perícia solicitada; b) não ter reconhecido a decadência do  direito de a Fazenda constituir e exigir parte do crédito tributário; e, c) por não ter apreciado a  inconstitucionalidade da penalidade aplicada.  O Decreto nº 70.235, de 06/03/1972, art. 59, inciso II, assim dispõe quanto à  nulidade de decisões:  Art. 59 ­ São nulos:  (...);  II  ­  os  despachos  e  decisões  proferidos  por  autoridade  incompetente ou com preterição do direito de defesa.”  Ao  contrário  do  entendimento  da  recorrente,  o  indeferimento  do  pedido  de  perícia  e  a  não  apreciação  de  inconstitucionalidade  da  penalidade  imposta,  de  fato  inconstitucionalidade  da  lei  que  fundamenta  sua  aplicação,  não  a  impediram  de  exercer  seu  direito de defesa nesta fase recursal.  Tanto é verdade que apresentou extenso recurso voluntário composto de 119  (cento e dezenove) laudas contestando cada uma das matérias julgadas em primeira instância.  Além disto, o referido Decreto assim dispõe em relação à perícia:  “Art.  18.  A  autoridade  julgadora  de  primeira  instância  determinará,  de  ofício  ou  a  requerimento  do  impugnante,  a  realização  de  diligências  ou  perícias,  quando  entendê­las  necessárias,  indeferindo  as  que  considerar  prescindíveis  ou  impraticáveis, observando o disposto no art. 28, in fine.  Fl. 2338DF CARF MF Impresso em 16/07/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/05/2012 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS, Assinado digitalmente em 18 /05/2012 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS, Assinado digitalmente em 23/05/2012 por RODRIGO DA COSTA POSSAS Processo nº 11080.012424/2007­75  Acórdão n.º 3301­01.439  S3­C3T1  Fl. 2.254          9 Art. 28. Na decisão em que for julgada questão preliminar será  também  julgado  o  mérito,  salvo  quando  incompatíveis,  e  dela  constará o indeferimento fundamentado do pedido de diligência  ou perícia, se for o caso.”  Conforme  consta  da  decisão  recorrida,  a  autoridade  julgadora  de  primeira  instância  fundamentou  o  indeferimento  da  perícia  solicitada  sob  o  argumento  de  que  os  quesitos elencados estão esclarecidos nos autos.  No  presente  caso,  cabe,  ainda,  ressaltar  que  a  apreciação  e  julgamento  do  pedido de perícia oposta nesta fase recursal ficaram prejudicados, porque a recorrente desistiu  do  recurso  voluntário,  quanto  ao  crédito  tributário  decorrente  da  classificação  fiscal  de  seus  produtos,  adotada  pelo  autuante,  renunciando  a  quaisquer  alegações  de  direito  em  que  o  fundamentou, conforme prova o requerimento às fls. 2.246/2.248.  Dessa forma, não há que se cogitar da nulidade da decisão recorrida.  II – Mérito.  No mérito, as matérias envolvem: II.a) decadência; II.b) classificação fiscal;  II.c)  glosas  de  créditos  de  IPI  escriturados  indevidamente;  II.d)  efeito  prospectivo;  e,  II.e)  inconstitucionalidade da multa de ofício.  II.a) decadência  A  recorrente  suscitou  a  decadência  a  decadência  do  direito  de  a  Fazenda  Pública constituir a parte do crédito tributário correspondente aos fatos geradores ocorridos no  período de competência de janeiro de 2002 a novembro de 2002, adotando­se a contagem do  prazo qüinqüenal nos termos do CTN, art. 150, §4º.  Ora do exame da decisão recorrida, verifica­s que a autoridade julgadora de  primeira  instância  reconheceu  a  decadência  suscitada  e  determinou  o  cancelamento  das  parcelas  lançadas  e  exigidas  para  o  período  de  competência  de  janeiro  de  2002  a março  de  2002. Para o período de abril de 2002 a novembro de 2002, não houve lançamento algum.  Assim, demonstrado que a suscitada decadência já reconhecida em primeira  instância, sua apreciação nesta fase ficou prejudicada.  II.b) classificação fiscal  Em  face  da  classificação  adotada  pela  recorrente,  nos  anos­calendário  de  2003  e  2004,  foram  apuradas  diferenças,  no  valor  de  R$981.524,38  (principal),  além  das  cominações legais juros de mora e multa de ofício.  A  apreciação  e  julgamento,  nesta  fase  recursal,  das  questões  de  mérito  opostas contra aquela matéria, ou seja, a classificação fiscal adotada pelo autuante para apurar  diferenças lançadas e exigidas, ficaram prejudicados, tendo em vista que, depois de interposto  o  recurso  voluntário,  a  recorrente  protocolou,  em  10/05/2011,  o  requerimento,  às  fls.  Fl. 2339DF CARF MF Impresso em 16/07/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/05/2012 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS, Assinado digitalmente em 18 /05/2012 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS, Assinado digitalmente em 23/05/2012 por RODRIGO DA COSTA POSSAS     10 2.246/2.248, desistindo parcialmente do recurso, quanto à parte do crédito tributário decorrente  da classificação equivocada, adotada por ela, naquele período.  Conforme  demonstrado  nos  autos,  mais  especificamente  no  Termo  de  Encerramento  de  Ação  Fiscal,  às  fls.  1.880/1.897,  item  8  –  DA  CLASSIFICAÇÃO  DE  PRODUTOS, parte integrante do auto de infração, as diferenças lançadas, apuradas com base  na relação de notas fiscais de saídas constantes das fls. 1.118/1.805 e o valor do IPI lançado em  cada  período  às  fls.  1.809/1.813,  decorrente  da  classificação  equivocada,  adotada  pela  recorrente, totalizaram R$981.524,38, que correspondem exatamente ao valor total das parcelas  discriminadas no demonstrativo inserido no requerimento, às fls. 2.246/2.248, em que desistiu  do  recurso,  quanto  à  parte  do  crédito  tributário,  relativa  àquela  infração,  e  renunciou  a  quaisquer alegações de direito sobre as quais o fundamentou.  Dessa forma, a exigência das diferenças lançadas e exigidas, em decorrência  da  classificação  equivocada,  adotada  pela  recorrente,  R$981.524,38  (principal),  tornou­se  definitiva na esfera administrativa.  II.c) glosas de créditos de IPI escriturados indevidamente  II.c.1) de insumos indiretos/créditos extemporâneos  Também,  em  relação  a  esta matéria,  a  apreciação  e  julgamento,  nesta  fase  recursal, ficaram prejudicados pelo mesmo motivo do item anterior, ou seja, pela desistência do  recurso,  quanto  ao  crédito  tributário  lançado  e  exigido  em decorrência da  glosa dos  créditos  escriturados sobre insumos indiretos.  Depois  de  apresentado  o  recurso  voluntário,  a  recorrente  protocolo,  em  24/02/2010, o  requerimento às  fls. 2.217, desistindo do recurso voluntário, quanto ao crédito  tributário (principal), no valor de R$572.966,58, que corresponde exatamente ao valor lançado  e  exigido  em  decorrência  do  aproveitamento  indevido  de  créditos  sobre  insumos  indiretos,  conforme valor constante do Termo de Encerramento de Ação Fiscal, às fls. 1.880/1.1897, item  7  –  DA  ANÁLISE  DOS  CRÉDITOS  DE  IPI  ESCRITURADOS  COM  BASE  LEGAL  INFORMADO COMO – Insumos Indiretos/Crédito Extemporâneo.  Assim,  a  exigência  da  glosa  dos  créditos  escriturados  indevidamente  e  apurados  sobre  insumos  indiretos/créditos  extemporâneos,  no  valor  de  R$572.966,58  (principal) tornou­se definitiva na instância administrativa.  II.c.2) discutidos judicialmente  Foram glosados e exigidos no lançamento em discussão créditos de IPI sobre  aquisições  desoneradas,  no  valor  de  R$512.689,20  (principal),  cujo  direito  foi  objeto  de  discussão  judicial  nos  autos do processo nº 2001.71.00.028153­8,  cuja decisão  transitada em  julgado foi desfavorável à recorrente.  Ora, a opção da recorrente pela via judicial para discutir esta mesma matéria  implicou renúncia à instância administrativa.  Trata­se  de  matéria  já  sumulada  por  este  Conselho  Administrativo  de  Recursos Fiscais (Carf), nos termos da Súmula nº 1 que assim dispõe.  “Súmula  CARF  nº  1:  Importa  renúncia  às  instâncias  administrativas  a  propositura  pelo  sujeito  passivo  de  ação  judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do  Fl. 2340DF CARF MF Impresso em 16/07/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/05/2012 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS, Assinado digitalmente em 18 /05/2012 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS, Assinado digitalmente em 23/05/2012 por RODRIGO DA COSTA POSSAS Processo nº 11080.012424/2007­75  Acórdão n.º 3301­01.439  S3­C3T1  Fl. 2.255          11 lançamento  de  ofício,  com  o  mesmo  objeto  do  processo  administrativo,  sendo  cabível  apenas  a  apreciação,  pelo  órgão  de  julgamento  administrativo,  de  matéria  distinta  da  constante  do processo judicial.”  Dessa  forma, dando cumprimento à decisão  judicial,  correta a  exigência do  crédito  decorrente  da  glosa  dos  créditos  em  discussão  judicial,  no  valor  de  R$512.689,20  (principal), conforme consta do Termo de Encerramento de Ação Fiscal, às fls. 1.880/1.1897,  item 4 – DA ANÁLISE DOS CRÉDITOS DE IPI ESCRITURADOS COM BASE NA AÇÃO  JUDICIAL Nº 2001.71.00.028153­8 –   II.c.3) de crédito prêmio (glosa)  O crédito lançado e exigido correspondente à glosa do crédito prêmio do IPI  foi de R$12.355.960,32 (principal).  Em  que  pese  o  extenso  arrazoado  apresentado  pela  recorrente  contra  esta  glosa  e  o  respectivo  lançamento,  por  tratar­se  de  matéria  já  julgada  e  reconhecida  pelo  Supremo Tribunal Federal (STF) como de repercussão geral, em face do disposto no art. 62­A  do Regimento Interno do Carf, deve­se adotar, para este caso, a decisão daquela Corte, no RE  561.485, em que decidiu que o crédito prêmio vigorou somente até 05 de outubro de 1990, a  teor do disposto no art. 41, §1º, do ADCT da CF/1988.  No  julgamento dos REs 561.485 e 577.348,  sob o  regime do art.  543­C da  Lei  nº  8.869,  de  11/01/1973  (CPC),  o  Supremo  Tribunal  Federal  (STF)  reconheceu  que  o  crédito­prêmio do IPI vigorou até 05/10/1990, sob as seguintes ementas:  RE/56148:  “EMENTA:  TRIBUTÁRIO.  IMPOSTO  SOBRE  PRODUTOS  INDUSTRIALIZADOS.  CRÉDITO­PRÊMIO.  DECRETO­LEI  491/1969 (ART. 1º). ADCT, ART. 41, § 1º. INCENTIVO FISCAL  DE  NATUREZA  SETORIAL.  NECESSIDADE  DE  CONFIRMAÇÃO  POR  LEI  SUPERVENIENTE  À  CONSTITUIÇÃO  FEDERAL.  PRAZO  DE  DOIS  ANOS.  EXTINÇÃO  DO  BENEFÍCIO.  RECURSO  EXTRAORDINÁRIO  CONHECIDO  E  DESPROVIDO.  I  ­  O  crédito­prêmio  de  IPI  constitui um incentivo fiscal de natureza setorial de que  trata o  do  art.  41,  caput,  do  Ato  das  Disposições  Transitórias  da  Constituição.  II  ­  Como  o  crédito­prêmio  de  IPI  não  foi  confirmado por lei superveniente no prazo de dois anos, após a  publicação da Constituição Federal de 1988, segundo dispõe o §  1º  do  art.  41  do ADCT,  deixou  ele  de  existir.  III  ­ O  incentivo  fiscal  instituído pelo art. 1º do Decreto­Lei 491, de 5 de março  de 1969, deixou de vigorar em 5 de outubro de 1990, por força  do  disposto  no  §  1º  do  art.  41  do  Ato  de  Disposições  Constitucionais  Transitórias  da  Constituição  Federal  de  1988,  tendo em vista sua natureza  setorial.  IV  ­ Recurso  conhecido e  desprovido.”  RE/577348  Fl. 2341DF CARF MF Impresso em 16/07/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/05/2012 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS, Assinado digitalmente em 18 /05/2012 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS, Assinado digitalmente em 23/05/2012 por RODRIGO DA COSTA POSSAS     12 “PROCESSUAL  CIVIL  E  TRIBUTÁRIO.  IPI.  CRÉDITO­ PRÊMIO.  DECRETO­LEI  491/69  (ART.  1º).  VIGÊNCIA.  PRAZO.  EXTINÇÃO.  AGRAVO  REGIMENTAL  A  QUE  SE  NEGA PROVIMENTO.”  O  Regimento  Interno  do  Conselho  Administrativo  de  Recursos  Fiscais  (Ricarf), art. 62­A, determina a adoção, em seus  julgados, das decisões definitivas de mérito,  proferidas  pelo  Supremo Tribunal  Federal  (STF)  e  pelo  Superior  Tribunal  de  Justiça,  assim  dispondo:  “Art.  62­A.  As  decisões  definitivas  de  mérito,  proferidas  pelo  Supremo Tribunal  Federal  e  pelo  Superior  Tribunal  de  Justiça  em  matéria  infraconstitucional,  na  sistemática  prevista  pelos  artigos 543­B e 543­C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973,  Código  de  Processo  Civil,  deverão  ser  reproduzidas  pelos  conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF.  (...).”  Assim,  correta  a  glosa  dos  créditos  de  IPI  decorrentes  da  escrituração  de  crédito prêmio do IPI, no valor de R$12.355.960,32 (principal), conforme consta do Termo de  Encerramento de Ação Fiscal, às fls. 1.880/1.1897, item 6 – DA ANÁLISE DOS CRÉDITOS  DE  IPI  ESCRITURADOS COM A BASE  LEGAL  INFORMADA COMO  –  IPI  –  Imposto  sobre Produtos Industrializados – Crédito­Prêmio de IPI, e sua exigência por deste lançamento.  II.c.4) da exclusão de descontos incondicionais da base de cálculo do IPI  Conforme demonstrado na decisão recorrida, no caso do IPI, inexiste amparo  legal para se excluir de sua base de cálculo os valores referentes a descontos incondicionais.  O Regulamento do Imposto sobre Produtos Industrializados (RIPI) de 2002,  que fundamenta o lançamento em discussão veda expressamente tal crédito, assim dispondo:  “Art.  131.  Salvo  disposição  em  contrário  deste  Regulamento,  constitui valor tributável:  (...);  II  ­  dos  produtos  nacionais,  o  valor  total  da  operação  de  que  decorrer a saída do estabelecimento industrial ou equiparado a  industrial (Lei nº 4.502, de 1964, art. 14, inciso II, e Lei nº 7.798,  de 1989, art. 15).  (...).  §  3º  Não  podem  ser  deduzidos  do  valor  da  operação  os  descontos,  diferenças  ou  abatimentos,  concedidos  a  qualquer  título, ainda que incondicionalmente (Lei nº 4.502, de 1964, art.  14, § 2º, Decreto­lei nº 1.593, de 1977, art. 27, e Lei nº 7.798, de  1989, art. 15).” (destaque não­original)  Dessa  forma,  correta  a  glosa  dos  créditos  escriturados  decorrentes  da  exclusão  da  base  de  cálculo  do  IPI  dos  descontos  incondicionais,  no  valor  de R$632.574,90  (principal), conforme consta do Termo de Encerramento de Ação Fiscal, às fls. 1.880/1.1897,  item 5 – DA ANÁLISE DOS CRÉDITOS DE IPI ESCRITURADOS COM A BASE LEGAL  INFORMADA  COMO  –  Descontos  Incondicionais  –  Exclusão  da  base  de  cálculo,  e  sua  exigência neste processo.  Fl. 2342DF CARF MF Impresso em 16/07/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/05/2012 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS, Assinado digitalmente em 18 /05/2012 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS, Assinado digitalmente em 23/05/2012 por RODRIGO DA COSTA POSSAS Processo nº 11080.012424/2007­75  Acórdão n.º 3301­01.439  S3­C3T1  Fl. 2.256          13 II.c.5) de diferenças de alíquotas  Foram também glosados e lançados os créditos decorrentes de diferenças de  alíquotas  sobre  as  aquisições  de  matérias  primas,  produtos  intermediários,  material  de  embalagens e outras aquisições, inclusive os tributados à alíquota zero, e a alíquota do produto  fabricado e vendido pela recorrente.  Ao  contrário  do  entendimento  da  recorrente,  inexiste  amparo  legal  para  se  creditar de IPI como se devido fosse por conta de diferenças de alíquotas incidentes sobre as  aquisições  referidas  no  parágrafo  anterior  e  a  alíquota  incidente  sobre  o  produto  fabricado  e  vendido.  Por  esta  tese,  caso  o  contribuinte  adquirisse  insumos  com  alíquotas  superiores à incidente no seu produto final, teria que recolher à diferença aos cofres da Fazenda  Pública.  O IPI está sujeito ao principio constitucional da não­cumulatividade, assim o  industrial  tem o  direito de  se  creditar  do  imposto  pago  nas  aquisições  de  insumos,  inclusive  material de embalagem, para deduzi­lo do imposto devido sobre o produto fabricado e vendido,  conforme estabelece o RIPI/2002:  “Art.  164.  Os  estabelecimentos  industriais,  e  os  que  lhes  são  equiparados,  poderão  creditar­se  (Lei  nº  4.502,  de  1964,  art.  25):  I ­ do imposto relativo a MP, PI e ME , adquiridos para emprego  na industrialização de produtos tributados, incluindo­se, entre as  matérias­primas e produtos intermediários, aqueles que, embora  não  se  integrando  ao  novo  produto,  forem  consumidos  no  processo  de  industrialização,  salvo  se  compreendidos  entre  os  bens do ativo permanente;  II  ­  do  imposto  relativo  a MP,  PI  e ME  ,  quando  remetidos  a  terceiros  para  industrialização  sob  encomenda,  sem  transitar  pelo estabelecimento adquirente;  III ­ do imposto relativo a MP, PI e ME, recebidos de terceiros  para  industrialização  de  produtos  por  encomenda,  quando  estiver destacado ou indicado na nota fiscal;  IV  ­  do  imposto  destacado  em  nota  fiscal  relativa  a  produtos  industrializados  por  encomenda,  recebidos  do  estabelecimento  que os industrializou, em operação que dê direito ao crédito;  V ­ do imposto pago no desembaraço aduaneiro;  VI  ­  do  imposto  mencionado  na  nota  fiscal  que  acompanhar  produtos de procedência estrangeira, diretamente da repartição  que  os  liberou,  para  estabelecimento,  mesmo  exclusivamente  varejista, do próprio importador;   VII  ­  do  imposto  relativo  a  bens  de  produção  recebidos  por  comerciantes equiparados a industrial;  Fl. 2343DF CARF MF Impresso em 16/07/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/05/2012 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS, Assinado digitalmente em 18 /05/2012 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS, Assinado digitalmente em 23/05/2012 por RODRIGO DA COSTA POSSAS     14 VIII  ­  do  imposto  relativo  aos  produtos  recebidos  pelos  estabelecimentos equiparados a  industrial que, na saída destes,  estejam  sujeitos  ao  imposto,  nos  demais  casos  não  compreendidos nos incisos V a VII;  IX ­ do imposto pago sobre produtos adquiridos com imunidade,  isenção  ou  suspensão  quando  descumprida  a  condição,  em  operação que dê direito ao crédito; e  X  ­ do  imposto destacado nas notas  fiscais  relativas a entregas  ou  transferências  simbólicas  do  produto,  permitidas  neste  Regulamento.  Parágrafo único. Nas remessas de produtos para armazém­geral  e  depósito  fechado,  o  direito  ao  crédito  do  imposto,  quando  admitido, é do estabelecimento depositante.”  De acordo  com este  dispositivo  legal,  o  estabelecimento  industrial  somente  pode creditar do imposto destacado na nota fiscal e pago. Inexiste amparo legal para se creditar  de imposto não destacado na nota fiscal e que não foi pago. O fato de as alíquotas incidentes  nas aquisições serem inferiores à alíquota pela qual o produto industrializado é tributado não  gera  um  crédito  fictício  passível  de  escrituração  e  dedução  do  imposto,  assim  como,  ao  contrário,  se  a  as  alíquotas  incidentes  sobre  as  aquisições  forem  superiores  à  alíquota  do  produto fabricado não obriga o contribuinte a pagar a diferença ao Fisco.  A  legislação  do  IPI  somente  permite  o  aproveitamento  de  créditos  do  IPI  efetivamente  destacado  nas  notas  fiscais  de  aquisição  e  cujo  ônus  do  industrial  adquirente,  inexiste  amparo  legal  para  se  “fabricar”  créditos  correspondentes  a  diferenças  de  alíquotas  incidentes sobre as aquisições e alíquota incidente sobre o produto industrializado.  Assim,  correta  a  glosa  dos  créditos  de  IPI  escriturados,  decorrentes  de  diferenças  de  alíquotas  entre  as  aquisições  e  a  alíquota  do  produto  industrializado,  no  R$3.741.713,86 (principal), conforme consta do Termo de Encerramento de Ação Fiscal, às fls.  1.880/1.1897,  item 3 – DA ANÁLISE DOS CRÉDITOS DE IPI ESCRITURADOS COM A  BASE LEGAL INFORMADA COMO – IPI – Créditos dos Insumos adquiridos com alíquotas  inferiores ao produto final, e sua exigência neste processo.  II.d) efeito prospectivo  A  apreciação  e  julgamento  das  alegações  quanto  à  aplicação  do  efeito  prospectivo  de  decisão  do  Supremo Tribunal  Federal  que  havia  reconhecido  o  direito  de  os  contribuintes  se  creditarem  do  IPI  sobre  insumos  desonerados  deste  imposto  e  cujo  entendimento já foi modificado por decisão posterior, inclusive com repercussão geral, ficaram  prejudicados, em face de a recorrente ter submetido tal matéria ao Poder Judiciário que decidiu  contrariamente à pretensão dela, no RE nº 494.005­1/RS, nos termos da decisão às fls. 1.886 e  1.887.  II.e) multa de ofício.  Em  relação  à  multa  lançada  e  exigida,  ao  contrário  do  entendimento  da  recorrente, não se trata de multa isolada lançada e exigida com fundamento no art. 18 da Lei nº  10.833, de 29/12/2003, c/ a redação dada pelo art. 18 da Lei nº 11.488, de 15/06/2004, e sim de  multa de ofício por falta de declaração e pagamento do IPI devido, com fundamento na Lei nº  4.502, de 30/11/1964, art. 80, c/ a redação dada pelo art. 13 da Lei nº 11.488, de 15/06/2007,  que assim dispõe:  Fl. 2344DF CARF MF Impresso em 16/07/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/05/2012 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS, Assinado digitalmente em 18 /05/2012 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS, Assinado digitalmente em 23/05/2012 por RODRIGO DA COSTA POSSAS Processo nº 11080.012424/2007­75  Acórdão n.º 3301­01.439  S3­C3T1  Fl. 2.257          15 “Art.  80.  A  falta  de  lançamento  do  valor,  total  ou  parcial,  do  imposto sobre produtos industrializados na respectiva nota fiscal  ou  a  falta  de  recolhimento  do  imposto  lançado  sujeitará  o  contribuinte à multa de ofício de 75% (setenta e cinco por cento)  do  valor  do  imposto  que  deixou  de  ser  lançado  ou  recolhido.  (Redação  dada  pela  Lei  nº  11.488,  de  2007)  (Vide Decreto  nº  7.212, de 2010)  (...).  § 9º. Aplica­se à multa de que trata este artigo o disposto nos §§  3º e 4o do art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996.  (Incluído pela Lei nº 11.488, de 2007).”  A multa no lançamento de ofício tem como objetivo punir o sujeito passivo  pela  prática  de  infrações  tributárias  (falta  de  lançamento,  de  declaração  e  de  pagamento  da  contribuição). Não há  amparo, no  âmbito  administrativo, para  reduzir ou  altear,  por  critérios  meramente subjetivos, o percentual fixado em lei.  Considerações  sobre a graduação da penalidade, no caso, não se encontram  sob a discricionariedade da autoridade administrativa, uma vez definida objetivamente pela lei,  não dando margem a conjecturas atinentes à ocorrência de efeito confiscatório.  Em face do exposto e de tudo o mais que dos autos consta, nego provimento  ao recurso voluntário.  (Assinado Digitalmente).  José Adão Vitorino de Morais ­ Relator                                Fl. 2345DF CARF MF Impresso em 16/07/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/05/2012 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS, Assinado digitalmente em 18 /05/2012 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS, Assinado digitalmente em 23/05/2012 por RODRIGO DA COSTA POSSAS

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MANOEL DA SILVA AZEVEDO IRPF - CÉDULA "F" - OMISSÃO DE RENDIMENTOS - DE- , CORRÊNCIA - LUCROS DISTRIBUíDOS AOS SÓCIOS. - Verificada a inocorrencda de acrescimo patrimo nial ou de efetiva distribuição de valores pel.a pessoa jurídica, ou ainda, de uma das hipOteses de presunção legal, não há como manter a tribu- tação, por omissão de rendimentos, em função de desvio de recursos da empresa e com base nas dis posições contidas nos artigos 20 e 30-li do RIR/. - /80. Recurso n.o provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por FAZENDA NACIONAL ACORDAM os Membros da Cãmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do relatOrio e voto que passam a integrar o presente julga- ga. Vencido o Conselheiro João Dias Neto, que lhe dava provimento. :ala d,.ts Sessões (DF), em 30 de agosto de 1991. »0" ii01/ MA" Aditor - PRESIDENTE .71 BEIW00010.5NOF: GELISTA - RELATOR IRAN DE LIMA - PROCURADOR DA FAZENDA NACIONAL v.v. neucroino- ~na m q nAaion ,. Participaram, ainda, do presente julgamento os seguintes Conselheiros: JOSÉ EDUARDO RANGEL DE ALCKMIN, WALDEVAN ALVES DE OLIVEIRA, MÁRCIO MA- x CHADO CALDEIRA, AQUILES RODRIGUES DE OLIVEIRA, JUAREZ DE MORAIS,CARLOS WALBERTO CHAVES ROSAS, MANOEL ANTONIO DIAS, LUIZ ALBERTO CAVA MACEIRA e SEBASTIÃO RODRIGUES CABRAL. - Defendeu o sujeito passivo o Dr. Marcos Jorge Caldas Pereira-OAB/DF n 2 2.475/77 (» , - Defendeu a Fazenda Nacional seu Procurador-Representante, Dr. Iran Lima . . .. - . 4 I4 111 T , , i' ç , 1 i , , , 1 , , .£ i i , , - , scnno r emo, reernAt Processo . 1-1 2 10120/000.115/86-62 2. AcOrdão n 2 CSRF/01- 01.172 RELATÓRIO Como decorre do exame das diversas peças doa-autos es - pecialmente do "Termo de Encerramento da Ação Fiscal" de - fls. 20 e da decisão prolatada na ação fiscal movida contra a pessoa jurídi- ca, a fiscalização detectou que as empresas PITE S/A e ALCOOVERDE S/A. simularam a compra de determinado equipamentos, velendo-se, de Notas Fiscais "Frias" ou "De fayor", emitidas por diverdas empresas. O procedimento adotado consistiu, inicialmente, em de bitar a conta do imobilizado e creditar as supostas fornecedoras em contas do Exigível. Posteriormente, lançou mão do financiamento ban- cário, liquidando (debitando) o ficticio exigível dos Fornecedores e creditando a conta representativa do financiamento bancário. Inicialmente foram formalizadas duas exigencias prindi pais contra a pessoa jurídica: uma, anulando todos os efeitos da,con - tabilização do suposto imobilizado, glosando os custos ou encargos da depreciação e da dorreçOes dessas depreciaçOes a qual, em face de Recurso Voluntário, foi mantida por este Conselho; outra, para exigir imposto de fonte, com fundamento no art. 8 2 do Decreto-lei n 2 2.065/83. • A segunda exigencia não prosperou, tendo a autoridade julgadora singular decretado a sua improcedencia, asseverando para tal que: "A operação que consistiu em registrar o valor dag Notas Fiscais a debito da conta do Ativo Per \* 1114 • sunno muco rEDErtAL Processo n2 10120/000.115/86-62 3. AcOrdão n 2 CSRF/01- 01.172 manente e credito de Fornecedores, pela compra simulada e, posteriormente, debito de Fornecedo- res e credito de Financiamento, pelo pagamento simulado, foi totalmente fictícia. Não obstante o valor mutuado ter sido desviado para os acionis- tas da empresa, o financiamento existiu." Acrescentou que todavia: * "No caso em tela, o procedimento adotado pela empre sa, contabilfzando no Ativo Permanente os valo- res das NF'S "Frias", não implicou em redução do lucro líquido do exercício, já que tais valores não representaram uma despesas propriamente di- ta." (Grifos da Transcrição) Sob o fundamento de que o procedimento da empresa ca racteriza SIMULAÇÃO de gasto, com a canalização da quantia para o patrimonio dos acionistas na proporção equivalente à sua participa- ção no capital social o Delegado da Receita acolhendo proposta da DIVITRI, autorizou novo lançamento, consubstanciado no Auto de Infração, para inclusão dos valores das notas fiscais na cédula "F" das DeclaraçOes de Rendimentos dos exercicios de 1984 e 1985, indicando como supor- te o declarado nos arts. 20 e 34, do Regulamento do Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza, aprovado pelo Decreto n285.450 de 04.12.80 (RIR/80). Vencido, na Câmara recorrida, o relator Conselheiro A Digesio Gurgel Fernandes; foi designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Hugo Teixeira do Nascimento. O recurso voluntário foi provido por maioria de votos em deciàão assim ementada. '"CÉDULA "F" - RENDIMENTOS - Como rendimentos sO . se consideram os acré sc imos patrimoniais. i-Como rendimentos classificáveis na cedula "F" s6 se ‘- 14\1$ \ st renco runtico rrorrtnt Processo ng 10120/000.115/86-62 4. Acórdão n 2 CSRF/01-01.172 admitem os que forem distribuídos pela pessoa ju rídica e que em seu poder estejam sujeitos à ta- xação proporcional." Inconformada com a decisão consubstanciada no Acórdão n 2 105-3.843 datado de 07/11191 (fls. 87 ) que, por maioria de votos, deu provimento ao recurso, a Digna representante da Procuradoria da Faienda', Nacibnai, junto à Quinta Cam- ara do Primeiro Conselho de Contribuintes, recorre a Câmara Superior de Recursos Fiscais em petição tempestivamente apre sentada (fls. 100/102). Em seu recurso especial, após ressaltar, inicialmente, que a decisão merece ser reformada por ter sido proferida contra provas existentes nos autos e em desacordo com a legislação pertinen te, registrou: "Trata-se de tributação reflexa de pessoa físi ca, decorrrente de autuação no âmbito da pessoa jurídica,pela apuração de operações irregulares que resultaram em aquisição ficticia de bens,com reflexos na apuração de lucro tributável. No julgamento do processo matriz foi reconhecida, por unanimidade, a fraude praticada pelos respon saveis da empresa PITE S/A e ALCOOLVERDE S/A, que uti- lizando "notas frias" para simular aquisiçao de bens lançados no ativo permanente, obtiveram re- cursos oriundos de financiamento em nome da socie dade; recursos estes que, na realidade, jamais • aportaram aos cofres societários, posto que a des tinação contábil que lhes foi dada e inexistente.- Pelo exame das provas contidas no processo ma- triz, restou comprovado a realização de opera- ção fraudulenta sintetizado no seguinte :procedi, mento: - lançamento na conta fornecedores de valores constantes de "notas frias" referentes à aqui- 1))'44• •fu stnvico runuco rotim. Processo n 2 10120/000.115/86-62 5. AcOrdão n2 CSRPY01401.172 sição . de bens comprovadamente inexistentes; - lançamento no ativo imobilizado dos bens -ine- xistentes; - - em um segundo momento foi obtido um financiamento real, com o qual foi ficticiamente quitado ' o debito da conta fornecedores referentes as "notas frias", permanecendo, no passivo, como obrigação da saciedade, a dívida referente a financiamento, sendo contabilizada a saída do valor do empréstimo para pagamento de despesas inexistentes (conta fornecedores). A inexistencia da aquisição dos bens ativados, e, consequentemente, das despesas corresponden- tes foi, repetimos, reconhecida no processo ma- triz, sendo glosados todos os valores correspon- dentes à operação fraudulenta. No entanto, houve entrada de numerário real, re- presentada pelo financiamento obtido pela socie- dade, e que teria sido lançado como pagamento de despesas inexistentes - a falsa aquisição de bens. Ora, as despesas inexistiram,mas o aporte de nu-• merario e verdadeiro. Anulado o lançamento conta bil que justificava a saída de tais valores d.C; ativo da empresa, resta demonstrar qual a verda deira utilização que foi dada aos valores oriun- dos do financiamento. Como foram retirados•-.) da sociedade tais valores? Evidentemente, dele se apropriaram os socios,des viando-os do patrimonio da empresa para o se-L-1 • proprio patrimonio, caracterizando assim a inci- dencia do art. 34, inciso II, do Decreto 85.450/ /80, que determina: "Art. 34 - Na cedula F serão classificados os seguintes rendimentos distribuidos pelas pes soas jurídicas, ou pelas empresas individuais II - as retiradas não escrituradas em despe- N^ :14 _ _ • sc rivtco rume° recennt Processo n 2 10120/000.115/86-62 6. Accirdão n 2 CSRF/01-01.172 sas gerais ou contas subsidiárias e as que,mes mo escrituradas nessas contas, não correspon dem à remuneração de serviços prestados as firmas ou sociedades;" (Grifamos) Antes de requerer o provimento de seu recurso apresen tou, para concluir, a seguinte argumentação: "Caracterizada a retirada não escriturada por parte dos sOcios, tais valores vão constituir= dimento tributável, independente de haverem pro duzido reflexo declarado no patrimonio da pessoa física tributada. Dentro da sistematica do Imposto sobre a Renda, qualquer rendimento, ainda, que advindo de ativi dade ilegal, como por exemplo ganhos auferidos no "jogo do bicho", deve ser submetido à tributa ção,mesmo que não se enquadre na .exemplificaçã do art. 20, do Decreto n 2 85450/80, como preten- de o voto vencedor. Ademais, a retirada dos sOcios, ainda, que nãoes criturada, constitue uma forma de rendimento do capital; Não fossem os beneficiários detentores do capital social, e não teriam como transferir para seu proprio patrimonio valores- pecuniarios obtidos atraves de financiamento de responsabili dade da sociedade. 0 conjunto de provas dos autos, tanto do proces- so matriz, quanto do presente, demonstra clara- mente.o desvio de recursos pertencentes à socie dade, que caracterizando retiradas não escritu-• rada.sujeitou-se à tributação na cédula F,confor — me legislação vigente à época." 0 contribuinte, em suas contra-razOes, invoca os fun — damentos contidos no voto vencedor, tok 1°11‘É o relataria. 411 • tL SETWICO Pjrnjct rp Processo n 2 10120/000.115/86-62 7. AcOrdão n 2 CSRF/ 01 - 01.172 • VOTO Conselheiro BENEDICTO ONOFRE EVANGELISTA, Relator: Inobstante a irresignação manifestada pela Ilustre Pro curadora da Fazenda Nacional estar lastreada em firme convicção da ocorrencia de apropriação, por parte dos socios, de recursos perten- centes à pessoa jurídica,com a simulação de aquisição de bens do ati vo permanente, torna-se imperioso reconhecer a ocorrencia de equívo- cos cometidos na capitulação legal da autuação. Nos dispositivos invocados para fundamentar a exigen- cia (Arte. 20 e 34, inCiso II, do RIR/80) se declara: - "Art. 20 - Constituem rendimento bruto, em :cada cédula, o produto do capital, do trabalho, ou da combinação. de ambos, os alimentos e penses per- . cebidos em dinheiro, e demais proventos previs- tos neste Regulamento, assim também entendidos os acrescimos patrimoniais não correspondentes como os rendimentos declarados (Decreto-lei yr1.2 5.844, art. 10, Lei 5.172/66, art. 43, I e II, e Decreto-lei n Q 1.301/73, art. 32). Art. 34 - Na cédula F serão classificados os se= guintes rendimentos distribuídos pelas 13esso.as jurídicas ou pelas empresas individuais (Grifa- mos): II - As retiradas não escrituradas em .despesas gerais ou contas subsidiárias e as que, mesmo es- crituradas nessas contas, não corresponderem à remuneração de serviços prestados às firmas ou \- 04\ • • SERvICO rucem() r rernm. Processo n 2 10120/000.115/86-62 8. AcOrdão n 2 CSRF/01-01.172 • sociedades (Decreto-lei n 2 5.844/43, art. 82,b)-," • Sendo certo que ao Poder Regulamentar não e outorgada qualquer margem de competencia para declarar imposições tributárias, não previstas em lei, mister ser faz trazer à colação as normas - gais que lhe dão suporte, ou seja, os arts. 8 2 , do Decreto-lei n2 5.844/43, e art. 43 do C.T.N. (Lei n 2 5.172, de 25.10.66), que esta- belecem respectivamente: 1 "Art. 8 2 - Na cédula F serão classificados os rendimentos sujeitos à taxação proporcional -;em poder das pessoas jurídicas, a saber: •• h) as retiradas não escrituradas em despesas ge rais ou contas subsidiárias e as que, mesmo es- crituradas nessas contas, não corresponderem à • remuneração de serviços prestados às firmas :ou sociedades e, ainda, as quantias excedentes .aos limites fixados nos §§ 2 2 , 3 2 e 4 2 do art. 5); • Art. 43 - O Imposto, de competencia da União, so - bre a renda e proventos de qualquer natureza, tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade economica ou jurídica: I - de renda, assim entendido o produto do capi- tal, do trabalho ou da combinação de ambos: II - de proventos de qualquer natureza, assim en- tendidos os acréscimos patrimonias não com- preendidos no inciso anterior." Tanto das normas regulamentares invocadas para funda- mentar a exigencia,como dos diplomas legais que lhe dão suporte, ve-; XI st q vICO runucf, rternm, Processo n 2 10120/000.115/86-62 9. AcOrdão n 2 CSRF/01-01 - rificar-se-a ser indispensavel que o valor recebido por aquele, a cuja subsunção à norma se pretende, represente um acréscimo patrimo- nial. - Com efeito, a interpretação do art. 43 do C.T.N. reve la que a incidencia tem como suporte fatico a renda ou qualquer a- , crescimo patrimonial, o qual serve como base de calculo do tributo, nos termos do art. 44 do mesmo COdigo. Nesse sentido e o entendimento indiscrepante de todos aqueles que se ocuparam do tema, como se verifica da leitura do CADER- NO DE PESQUISAS TRIBUTÁRIAS, Vol. II, onde se acolhem os seguintes ex certos: "...mas não pode estender a incidencia a casos em que não se verifique aquisição de disponibili dade economica ou jurídica sobre o acrescimb pa- trimonial (pág. 2) "Sendo assim para efeito de correta configuração do fato gerador e da base de cálculo do imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza, como enunciamos nos art. 43 e 44 do CTN, dever- -se-ia, em princípio, considerar como tributável apenas o valor que se adiciona positivamente ao patrimonio do contribuinte, pois os dispositivos falam em "acrescimos de patrimonio",indican- , do que a sua incidencia somente importam as alte .r- raçoes para mais;..." (pag. 9) Concluindo diversos autores,entre os quais citamos os Drs. GILBERTO DE ULHOA CANTO, HUGO DE BRITO MACHADO e RICARDO MARIZ DE OLIVEIRA, por serem os mais conhecidos na literatura tributária X.que: 51X\ \ 5 t rIV":0 r•irl fef) ret n Processo n 2 10120/000.115/86-62 10. AcOrdão n 2 CSRF/01-01.172 • "...o imposto não pode ser cobrado sem que fique satisfeita a condição básica que lhe e IprOpria, e-vi do que consta do art. 43 e seus incisos do CTN, de haver acréscimo patrimonial, apurado de modo que se ajuste ao conceito que a lei estabe- lece." Vejamos agora se, no caso dos autos, os sOcios efeti vamente obtiveram qualquer renda, como sinônimo de acrescimo patrimo nial e se ocorreu o estabelecido no art. 8 2 do Decreto n 2 5..844/ /43. Preliminar e obviamente para que os socios tiVessem obtido renda era necessário que algum, (no caso a pessoa jurídica)ar casse com despesa de igual valor, distribuindo-a aos sOcios. • Isso não ocorreu porque a importancia iguala lança-. da nos sOcios foi imobilizada' . e não levada a despesa, tanto que o Fisco exigiu da pessoa jurídica o tributo sobre o valor da deprecia- ção e da correção monetária dessa depreciação (único prejuízo causa- do nos resultados da pessoa juridica) e não sobre o valor total 'da imobilização. Foi por essa mesma razão (não ter afetado o lucro lí- quido do exercício) que o Delegado da Receita tornou insubsistente a exigencia que fora fundamentada no art. 8 2 do Decreto-lei n 2 2.065/ /83, consignando: - "No caso em tela, o procedimento adotado pela gem presa, contabilizando no Ativo Permanente os va lores das NF'S "Frias", não implicou em redução. do lucro líquido do exercício, já que tais valo- res não representaram uma despesa propriamente dita." (grifos da transcrição) f• s t nviçO rusuco r rrrnm. Processo n 2 10120/000.115/86-62 11. 1 AcOrdão n 2 CSRF/01.01-172 Ora, se a operação da emprea não implicou em reduzir o seu lucm liquidado exercício e também não se está tributando lucro líquido do exercício devidamente apurado e distribuído, e de pergun- tar-se: apos neutralizar os efeitos da contabilização do ativo fictí cio na pessoa jurídica com a ação fiscal contra esta movida, o ue efetivamente representa a apropriação do empréstimo bancário pelos sOcios, quando simularam estar pagando aos credores fictícios (os for necedores dos equipamentos inexistentes)? Tal apropriação se traduz numa redução indireta do ca pital, eis que a empresa quando viesse a pagar o emprestimo bancario de que os sOcios se apropriaram, mediante debito à conta de Financia mentos (Bancos) e credito de Caixa, não estava distribuindo qualquer lucro e sim uma parte do Capital aplicado na empresa. Essa parte do capital que deveria estar no ativo foi para as mãos dos sOcios em duas etapas: quando da tomada do empresti , • mo bancario pela empresa e simultaneo desvio para os socios (o que ate aí não passava de um emprestimo) e depois com a liquidação desse empréstimo por parte da sociedade sem debitar o sacio. Prova-se o alegado, com o fato de que se a fiscaliza- ção anulasse contabilmente aquele ativo fictício teria de debitar a Conta de Capital e creditar a Conta do Ativo imobilizado ou debitar Capital creditando sOcios e depois debitar os sOcios creditar a con ta de ativo imobilizado fictício. A redução de capital pode ocorrer de várias formas,en tre elas a disfarçada, sendo a de que cuidam os autos uma delas. Caso se tratasse de distribuição de lucros, alem de su jeitar-se à incidencia na pessoa jurídica como previsto no caput do 11:4 sEnvICO runt . co rfrcrAt Processo n 2 10120/000.115/86-62 12. AcOrdão n 2 CSRF/01-01.172 art. 8 2 do Decreto-lei n 2 5.844/43, que foi o dispositivo regulamen- tado e no caput do art. 34 do RIR/80, a que se subordina o disposto no inciso II, que serviu de suporte para exigencia, também como o simples acrescimo ao lucro real da parcela glosada j. estaria regula rizada e escrita, o que não ocorreu na presente situação. Não fossem suficientes, essas argumentaçOes, para o provimento do recurso voluntário, restariam, ainda, os fundamentos a colhidos Pela Câmara recorrida, por maioria de votos, e constantes do voto vencedor do Conselheiro Hugo Teixeira do Nascimento. Peço venia ao Digno Conselheiro para adotar, na in tegra, os fundamentos contidos em seu voto e transcrever alguns tre- chos que considero essenciais à apreciação do litígio pelo Colegia- do. ApOs discordar do voto proferido pelo relator, por considerar que o fato gerador do imposto vincula-se a uma ocorrencia determinante de acréscimo patrimonial, salvo a hipOtese de ficção,le gal, o relator-designado transcreveu e analisou as disposiçOes dos artigos 20 e 34 - II do RIR/80, invocados na autuação, chegando às seguintes conclusOes: "Prescreve o artigo 20 do RIR, citado como um dos dispositivos legais fundamentadores da exigencia fiscal: 'Art. 20 - Constituem rendimento bruto, em ca da .cedula, o produto do capital, do trabalho, ou da combinação de ambos, os alimentos e pen sOes percebidos em dinheiro, e demais-_proven- " tos previstos neste Regulamento, assim tambem entendidos os acréscimos patrimoniais não cor respondentes com os rendimentos declarados.' C t,"‘\ /4114' • s t ort:e runiery nrcrim. Processo n 2 10120/000.115/86-62 13. AcOrdão n 2 CSRF/01-01.172 A norma regulamentar tem como base legal o arti- go 10 do Decreto-lei n 2 5844/43, o artigo 43, in ciso I e II da Lei n 2 5.172/66 e o artigo 3 2 .do Decreto-lei n 2 1.301/73, todos eles referindo ca sos de percepção de rendas que significam acres: cimos patrimoniais. 0 outro dispositivo chamado a colação, o artigo 32 do RIR, também se refere a rendimento, o que estabelece a convicção de que se trata do rece- bimento de valores que acarretarão acrescimos pa trimoniais. o fato de o inciso II do artigo 34 referir-se a: 'as retiradas não escrituradas em despesas ge rais ou contas subsidiárias e as que, mesmo es crituradas nessas contas, não correspondem a remuneração de serviços prestados à firmas ou sociedades', Não autoriza a concepção do juizo de que qualquer parcela entregue pela pessoa juridica a seu so cio assuma o carater de rendimento tributavel. o inciso II transcrito tem orígem na alínea "b" do artigo 8 2 do Decreto-lei n 2 5.844/43, que 're- za (caput): 'Art. 8 2 - Na cédula "F" serão classificados os rendimentos sujeitos à taxação proporcio- nal em poder das pessoas juridicas, a saber:" Como se ve, classificam-se na cedula "F" os ren dimentos distribuidos pelas pessoas juridicas que, em seu poder estejam sujeitas a taxação pr_o porcional. A circunstancia de o enunciado da norma no Regu- lamento não reproduzir a condição de serem os rendimentos sujeitos à taxação proporcional em poder das pessoas jurídicas não lhes retira es- se carater. O regulamento, como norma de hierar guia inferior à da lei não pode modifica-la k4.4 stnvica runuco rrcrnAt Processo n 2 10120/000.115/86-62 14. AcOrdão n 2 CSRF/01-01.172 ra, acrescei- condições que a lei não previu ou para retirar aquelas que ela estabeleceu." Ao final, antes de manifestar-se pelo provimento . do recurso, o relator designado concluiu seu exaustivo e bem fundamenta •do voto ressaltando: "Ora, se a prOpria autoridade fiscal afirma que o procedimento sob análise não influenciou o lu cro do exercício_e faz remissão aos lançamento; contábeis a ele (procedimento) referentes, a con clusão a que se chega e a de que não pode prosp; rar a pretensão fiscal, porque: a) os dispositivos utilizados para fundamentar a exigencia refere-se a rendimentos e rendimen- tos implicam acréscimo patrimonial, o que,nos autos não se comprova; h) o artigo 34, inciso II, do RIR tem sua aplica ção condicionada a dois pressupostos:ser o valor que se quer tributar sujeito a inci= dencia proporcional na pessoa juridica; ter havido efetiva distribuição desse valor. Ne- . nhuma das hipOteses ficou definitivamente ca- racterizada;" , Dessa forma, a pretensão fiscal não pode prosperar, se- ja, em função de simples e evidente redução do capital, seja pela to tal ausendia de materialização das hipOteses previstas nos dispositi vos legais invocados na autuação. • . Por todo o acima exposto, nego provimento ao recur- • so especial para manter, sem reformas, a decisão proferida pela Quin ta Camara. Brasília-DF, em 30 de agosto de 1991. BENEDI él0FRE EVANGEL ' TA - PRESIDENTE Ro • * 4 IT T1T Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1 _0001100.PDF Page 1 _0001200.PDF Page 1 _0001300.PDF Page 1 _0001400.PDF Page 1 _0001500.PDF Page 1

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AS, A t,-,1 td TO 27 de agosto 92CSRF/01-01.304 Sessao de de 19 ACORDÃO N e • Recurso n 2: RP/ 104-0.226 Recorrente FAZENDA NACIONAL Recorrido QUARTA CÂMARA DO PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SUJEITO PASSIVO: JODIR TOPINI PIRES (EMPRESA INDIVIDUAL) I.R.P.J. - MICROEMPRESA - DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS - DEVER DE PRESTAR - OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA - DISPENSA. A microempresa, "ex vi" do disposto no art. 13 da Lei ng 7.256, de 1984, está dispensada do cumprimento da obrigação acessória que consiste na apresentação da Declaração de Rendimentos da Pessoa Jurídica. Incabível, portanto, a aplicação de penalidade pelo desatendimento a intimação do Fisco para que fosse feita a entrega da citada declaração. Recurso Especial a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela FAZENDA NACIONAL. ACORDAM os Membros da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, negar provimento ao recurso, nos ter mos do relatOrio e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Cons. Evandro Pedro Pinto, Carlos Walberto Chaves Ro- sas e Mário Albertino Nunes (suplente), que proviam o recurso. :ala .4s Ses oes (DF), em 27 de agosto de 1992. /". ;10 MA" OF-ik; - PRESIDENTE SEBASTIO "ÃOrtf S CABRAL - RELATOR AFONSO f LSO FERREIRA DE CAMPOS - PROCURADOR DA FA ZENDA NACIONAL (substituto) v.v. DAMEFP/DF- SECOB N q 064/90 JH , Participaram, ainda, do presente julgamento os seguintes Conselheiros: IRINEU SIMIANER, WALDEVAN ALVES DE OLIVEIRA, CÂNDIDO RODRIGUES NEUBER, DICLER DE ASSUNÇÃO, JUAREZ DE MORAIS, AFONSO CELSO MATTOS LOURENÇO e WILFRIDO AUGUSTO MARQUES. Ausentes o Cons. AQUILES RODRIGUES DE OLIVEI RA (substituldo por WILFRIDO AUGUSTO MARQUES) e o Procurador, Dr. IRAN DE LIMA (substituldo por AFONSO CELSO FERREIRA DE CAMPOS). Iro,M4 Ç14 I , 'L 5~3 PUBLICO FMERAL PROCESSO N 2 13738/000.264/89-22 2. RECURSO N 2 RP/104-0226 ACÓRDÃO N2-CSRF/01-01.304 RECORRENTE: FAZENDA NACIONAL RECORRIDA : QUARTA CÂMARA DO PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SUJEITO PASSIVO: JODIR TOPINI PIRES (EMPRESA INDIVIDUAL) RELATÓRIO A FAZENDA NACIONAL, por seu Procurador Representante junto à Colenda 4 ã Câmara do Egrégio Primeiro Conselho de Contribuintes, com fundamento no artigo 34 da Portaria MF n 2 182, de 1977, combinado com o artigo 4 Q , I, da Portaria MF n 2 434, de 1979, inconformada com a decisão prolatada através do Acórdão n 2 104- 8.019, de 06 de dezembro de 1990, recorre a esta Câmara Superior com vista à reforma da mencionada decisão. O Aresto resume a matéria objeto do Recurso Especial nestes termos: "MATÉRIA PROCESSUAL - RECURSO TEMPESTIVO - ERRO DE FATO - RETIFICAÇÃO DE ACÓRDÃO - Constatado erro de fato ocorrido na contagem de prazo recursal, que deu pela intempestividade , tal acórdão deverá ser retificado para a matéria de mérito ser julgada. IRPJ - MICRO-EMPRESA - MULTA - FALTA DE APRESENTAÇÃO DA DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS - Comprovado que se trata de micro empresa, e isenta do imposto de renda, a contribuinte está dispensada da obrigação acessória de apresentar declaração de rendimentos. Recurso provido." Sustenta a Recorrente que o sujeito passivo, embora alegando haver entregue as declarações de rendimentos, não comprovou o alegado. O decidido pela Câmara "contraria formalmente o ordenamento jurídico vigente, sendo o mesmo ultra-petita. Em recente e mais moderna decisão, a própria Câmara recorrida firmou novo entendimento a propósito do assunto, conforme faz certo o Acórdão n 2 103-8.329 (SIC), de 16 de abril de 1991, cuja ementa transcreve. Não foram apresentadas contra-razões por parte do sujeito passivo. ff É o relatório. Xr, \JÀ % ~ominicoHDERAL PROCESSO N Q 13738/000.264/89-22 3. ACÓRDÃO NQ-CSRF/01-01.304 VOTO O recurso atende aos pressupostos para sua admissibilidade. Deve, pois, ser conhecido. Como visto do relato, o ponto central da controvérsia reside em definir se a pessoa jurídica enquadrada como microempresa está ou não sujeita a apresentar, à Fiscalização, Declaração do Imposto de Renda, por ser mencionado ato classificado como uma obrigação acessória e, como tal, expressamente dispensado através do artigo 13 da Lei n g 7.256, de 1984. Mencionado diploma legal declara isenta a microempresa do pagamento do Imposto de Renda, desde que observados os requisitos por ela fixados, declarando textualmente os seus artigos 13 a 16: "Art. 13 - A isenção referida no art. 11 abrange a dispensa do cumprimento de obrigações tributárias acessórias, salvo as expressamente previstas nos arts. 14, 15 e 16 desta Lei. Art. 14 - O cadastramento fiscal da microempresa será feito de ofício, mediante intercomunicação entre o órgão de registro e os órgãos cadastrais competentes. Art. 15 - A microempresa está dispensada de escrituração, ficando obrigada a manter arquivada a documentação relativa aos atos negociais que praticar ou em que intervir. Art. 16 - Os documentos fiscais emitidos pelas microempresas obedecerão a modelo simplificado, aprovado em regulamento, que servirá para todos os fins previstos na legislação tributária." Da leitura dos artigos retro transcritos fica evidente que a Lei dispensou a microempresa de cumprir qualquer obrigação tributária de natureza acessória, exceto: a) o cadastramento, efetivado "ex officio"; b) a manutenção da documentação que tenha dado causa ou seja decorrente de todos os atos negociais por ela praticados ou nos quais venha a intervir; e c) na emissão de documentos seja obedecida a forma denominada de "modelo simplificado", conforme dispuser o Regulamento. Çj4 ,ii SERVIÇO PUBLICO FEDERAL PROCESSO N g 13738/000.264/89-22 5, ACÓRDÃO Ng-CSRF/01-01.304 Comentando o artigo 115 do C.T.N., o renomado autor, à pagina 457 da obra citada, preleciona: "Separadamente, refere-se o Código ao fato gerador da obrigação principal e ao da acessória. O desta é a situação prevista em lei, que obriga alguém a praticar ou abster-se de certos atos diversos do pagamento do tributo ou de pena pecuniária. Exemplos: informar o Fisco sobre terceiros, remeter certos documentos, não transportar mercadoria desacompanhada de guia, prestar-se à inspeção de livros mercantis e arquivos, balanço ou verificação do stock etc. (ver arts. 113, 121 e 122). O CTN estatui que fato gerador da obrigação acessória "é qualquer situação que, na forma da legislação aplicável, impõe a prática ou abstenção do ato...". Mas - acreditamos -, da definição desse fato gerador há de constar expressa e especificamente quais as práticas e abstenções impostas ao sujeito passivo delas. Isso não poderá ficar ao arbítrio da autoridade fiscal (C.F., art. 153, $ 2g)." No caso do Imposto Sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza, a legislação impõe às pessoas físicas e jurídicas, contribuintes ou não, inúmeras obrigações relacionadas, na sua grande maioria, com a prestação de informações, esclarecimentos, manutenção de registros ou assentamentos, emissão de documentos etc. O Regulamento aprovado com o Decreto n g 85.450, de 1980, no "LIVRO IV, TÍTULO I, CAPÍTULO I, SEÇÕES I a III (arts. 587 a 618), elenca várias normas que devem ser observadas pelas pessoas físicas e jurídicas quanto à apresentação da declaração de rendimentos, inclusive indicando modelos aprovados pelo órgão competente e exigindo a assinatura do contribuinte ou seu representante legal. A declaração de rendimentos apresentada pelo contribuinte, como se sabe, tem por objeto colocar à disposição da pessoa jurídica de direito público, titular da competência para lançar e exigir o cumprimento da correspondente obrigação (Sujeito Ativo), os elementos considerados necessários à formalização da exigência tributária. DE PLÁCIDO E SILVA, em sua obra "NOÇÕES DE FINANÇAS E DIREITO FISCAL", 2g ed., Guaira, p. 279, analisando alguns aspectos da legislação do Imposto Sobre a Renda, editadas através /‘? do Decreto-lei n g 5.844, de 23.9.43, registra: ...AN nIll Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1

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CONVERSÃO DO PAGAMENTO EM DEPÓSITO - Efetivado o pagamento com a utiliza- , ção por parte do sujeito passivo da redução da multa prevista no § 29,do art. 728, do RIR/80, descabe aos ór- gãos da Administração Pública conver ter aquele ato em depósito e autoriT- zar a devolução da exigência atuali- zada monetariamente. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela FAZENDA NACIONAL. ACORDAM os Membros da Câmara Superior de Recursos Fis- cais, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso, nos ter- mos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Sala das Sessões (DF), em 28 de novembro de 1989. 119 URGLI, PERE 'A LOr S - PRESIDENTE - CARLOS WALBER'0 CHAVES ROSAS - RELATOR \ (4,À0Ceeut1(2- JalkNat CÉSAR GO ES CORREA - PROCURADOR DA FAZENDA NACIONAL Participaram, ainda, do presente julgamento os seguintes Conselheiros: JOSÉ EDUARDO RANGEL DE.ALCKMIN, JACINTO DE MEDEIROS CALMON, WALDEVAN ALVES DEOLI VEIRA, ANTONIO DA SILVA CABRAL, BENEDICTO ONOFRE EVANGELISTA, LOURIERDESErffl ZA DOS SANTOS, MARIAM SEIF e SEBASTIÃO RODRIGUES CABRAL. Ausente justifica:- damente o Cons. LUIZ ALBERTO CAVA MACEIRA. * , i n '\ ,4 It( SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL PROCE 350 N(? 13984/000.048/88-49 RECURSO N9: RP/106-0.071 ACÓRDÃO N9: CSRF/01-0.970 RECORRENTE FAZENDA NACIONAL RECORRIDA: SEXTA CÂMARA DO PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SUJEITO PASSIVO: RUBENS JOSÉ DA SILVA , RELATÓRIO Em litígio no qual se discutiam_asglosas de dedu- ção com despesas com roupas especiais e de abatimento com menor po bre, relativamente ao exercício de 1987, a Egrégia 6 Câmara assim decidiu: -.Z--•".7 , I) preliminarmente, a) tomar conhecimento do re- curso, vencidos os Conselheiro Geraldo Vieira (Relator) e Benedicto Onofre,Evangelista, b) converter o pagamento em depósito na formada lei, vencidos, quanto afeste aspecto, os Conselheiros Clodoaldo Al- ves de Jesus e Osiris de Azevedo Lopes Filho que votaram,também,pe la conversão, sem admitir, no entanto, a devolução daquele valor, monetariamente atualizado, por não ter sido depositado na Caixa Eco_ nOmica Federai .e os Conselheiros Geraldo Vieira e Benedicto Onofre Evangelista que votaram contra a conversão; II) no mérito dar provi_ mento ao recurso, nos termos do Relatório e voto que passam a inte- grar o julgamento, vencidos os Conselheiros GeraidoVieira (Relator) e Benedicto Onofre Evangelista. Designado para redigir o voto vence. _ dor o Conselheiro Aquiles Rodrigues de Oliveira. /i7 sERviço PDBLICO FEDERAL PROCESSO N9 13984/000.048/88-49 2. Acórdão n9-CSRF/01-0.970 O decisório está encimado da seguinte ementa: "IRPF - CÉDULA "C" - DEDUÇÃO COM VESTUÁRIO - Uma vez comprovado com documento hábil e idóneo a rea lizaçã.o de gastos com vestuário próprio de médT_ co, bem como a necessidade de tais roupas, tor- nam-se dedutíveis aquelas despesas a teor do in- ciso VIII do art. 47 do RIR/80. ABATIMENTO - MENOR POBRE - Declaração passada por Juiz de Direito do lugar onde reside o Contribuin te, atestando que o menor pobre vive e,depende fT_ nanceiramente do mesmo, é de ser tido como docu- mento hábil e idôneo para comprovar a dependên- cia a fim de abatimento com despesas de instru- ção." Contra essa. decisão ofereceu o zeloso Procurador da Fazenda Nacional, com amparo no art. 39, I, do Decreto número 83.304, de 1979 o presente apelo sustentando, em síntese que: 1) as declarações firmadas pelo Juiz de Direito da Comarca de Urubici (SC) de que a menor Ân- gela Faustina da Mota ficou sob a tutela do contribuinte até 22 de janeiro de 1987, bem co mo aquela constante do documento de fls.08, não"... provou a depedência da menor no período de 1986; 2) a Nota fiscal apresentada como comprovante da compra de roupas especiais de médico foi expe dida fraudulentamente, pois a data de sua emis_ são é anterior aquela constante do seu pé, re_ rente ã. sua impressão; 3) não ficou provada a necessidade de uso das rou_ pas para a auferição dos rendimentos; 4) o crédito tributário acha-se extinto em face do pagamento efetuado pelo contribuinte; //7‘ _ SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL PROCESSO N9 13984/000.048/88-49 3. Acórdão n9-CSRF/01-0.970 5) descabe a conversão do pagamento em depósito, pois é vedado a qualquer órgão da administra- ção pública, ainda que revestido de poder ju- dicante, determinar que a pessoa jurídica de direito público, no caso a União, renuncie sua receita tributária já realizada; 6) somente através de processo de repetição de indébito judicial ou adminstrativo pode o con tribuinte obter a restituição, jamais median- te a conversão do pagamento em depósito. Intimado o sujeito passivo a apresentar contra- -razões, não compareceu ele nos autos, consoante registra o ter- mo de fls. 85. É o relatório. (2) SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL PROCESSO n9 13984/000.048/88-49 4. Acórdão n9-CSRF/01-0.970 VOTO Conselheiro CARLOS WALBERTO CHAVES ROSAS, relator. Diante da inquestionável tempestividade do apelo interposto a fls. 74/81 e do entendimento aos demais pressupos- tos de admissibilidade, conheço do presente recurso. Do exame dos autos parece-me ,que há apenas uma questão a ser dirimida e consiste na própria preliminar de conhe_ cimento do recurso intentado perante a Egrégia 6Q . Câmara. É que, ã toda evidência, o crédito tributário foi extinto com o pagamento da quantia de Cz$ 35.094,00 em 30 de ju- nho de 1988, como de resto declarou a decisão n9 289, de 26 de julho de 1988. O pagamento do crédito, inclusive, foi efetuado utilizando-se o interessado do benefício da redução de 50% da multa pelo lançamento de oficio. Este fato, por si só, constitui verdadeira renún_ cia ao direito de recorrer. Ao relatar recurso perante a LI , Câmara deste Con_ selho, que ensejou o Acórdão n9 104-6.753, e onde orecorrentetam_ bém se beneficiara da redução da multa prevista no § 29, do art. 728 do RIR/80, assim me pronunciei sobre a matéria, verbis: "Não obstante deva reconhecer a existén cia de robustos argumentos na defesa da tese (pie- . admite que o pagamento não constitui, per se,per da do direito ao recurso, ainda mantenho o posi- cionamento de que o pagamento provoca a extinção do crédito tributãrio - não se podendo inclusive perquirir sobre a intenção do contribuinte quan- do efetua a sua liquidação -, impedindo a conti- nuidade da discussão sobre o mesmo. , ? I semnw pámonomm PROCESSO N9 13984/000.048/88-49 5. Acórdão n9-CSRF/01-0.970 Não havendo o depósito, ação que, por de finição legal somente extingue o crédito quando convertido em renda (CTN, art. 156, VI), o reco- lhimento correspondente à exigência fiscal impli ca a impossibilidade de se iniciar ou manter a discussão sobre a legitimidade jurídica da . pre- tenção fiscal, pois esta já foi satisfeita pelo sujeito passivo. Este entendimento acha-se ratificado pela Câmara Superior de Recursos Fiscais, que decidiu: "PROCESSO - EXTINÇÃO - O pagamento, por- que extingue o respectivo crédito, tribu tário, tem como efeito a extinção, também, do correspondente processo adminstrati- vo, do qual se constitui exclusivo obje- to. (Ac. CSRF/01-0.291 - Relator Conse- lheiro Pedro Martins Fernandes-16.12.82)9" Por outro lado, não vejo como se possa, em deci- são administrativa, promover a conversão de um pagamento, ou se- ja, de recursos que passaram a fazer parte da receita do Tesouro Nacional, em depósito. Ora, o simples reconhecimento de que hou- ve o pagamento leva inexoravelmente à conclusão de que o crédito está extinto e que, portanto, não mais existe litígio a solver. Seria mais lógico ou pelo menos mais defensável sustentar-se que embora não tenha procedido como depositante, o sujeito passivo pretendeu apenas efetuar o depósito. A conversão admitida, en- tretanto, parece-me inviável. • Entendo, assim, que a extinção do litígio impede o conhecimento do recurso e que, por essa razão, não podia a E- grégia 6Q. Câmara dele conhecer. Voto, então, no sentido de dar provimento ao re- curso especial, para restaurar a decisão de primeiro grau de fls. 35/36. Brasília - D.F., em 28 de novembro de 1989. CARLOS WALBERTO CHAVES ROSAS RELATOR. Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1

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Q . 0 6 9 Recurso n° RP/301-0. 004 - I . I/I .P .1 - EX . 1978 Recorrente FAZENDA NACIONAL Recorrido PRIMEIRA CÂMARA DO TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SUJEITO PASSIVO: CAV. DO BRASIL LTDA Bico injetor, corpo de porta injetor, injetor de bomba injetora para motor Diesel. Classificam-se na subposição 84.10.90.00 da TAB. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela FAZENDA NACIONAL. ACORDAM os Membros da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, negar provi - to ao recurso especi al. Vencido o Conselheiro Paulo de Almeid. Sala das Sessões (DF), e. , 28 de novembro de 1979. r\ / AMADOR OU • • FE' ÁNDEZ PRESIDENTE 4000f .40 ENILA l rATE •arREITAS CHAGAS RELATORA LEON FREJDA SZ'L-ROWSKY PROCURADOR DA FA ZENDA NACIONAL v.v. „wor, SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL PROCESSO N.2 0 84 5 /62.693/78 RECURSO N.° : — RP/301-0 . 004 ACÓRDÃO N.°L,CSRF/03-0.069 RECORRENTE: — FAZENDA NACIONAL RECORRIDA: PRIMEIRA CÂMARA DO TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SUJEITO PASSIVO: CAV. DO BRASIL LTDA. RELATÓRIO A Fazenda Nacional, atraves de seu Procurador - junto a la. Camara do 39 Conselho de Contribuintes, recorre piei teando a reforma do Ac6rdão n9 20.529, de 25/04/79, em que foi provido o recurso voluntãrio n9 93.632, de CAV do BRASIL LTDA. A decisão, tomada por maioria de votos, dispensou o sujeito pas- sivo do recolhimento de I.I., I.P.I. e da penalidade prevista no art. 156, II, do Decreto n9 61.514/67. O credito tributerio resultou de revisão da D.I. n9 83.601/75, em que não foi aceita a classificação da mercado- ria adotada pela importadora, no c6digo 84.10.90.00. Entendeu a fiscalização, apoiada no Parecer CST (NBM) n9 1.481/77, que se tratava de "bicos injetores para motores diesel, cuja classifica _ - çao correta era no item 84.06.91.99 da TAB. Em consequencia, pro cedeu ao lançamento da diferença de tributos e da multa apontada. Julgando o feito, a douta la. Cá-1=a do 39 Con- selho de Contribuintes acolheu as razJes da então recorrente, em decisão que teve a seguinte ementa: "Componentes para fabricação e montagem de bom- - bas injetoras para motores diesel, classificam-s,, no sub-item 84.10.90.00 da TAB. Recurso provid /d4 ., D M F - RJ/1.° C - C - Secgraf - 1 0/75e- 2. SERVIÇO PUBLICO FEDERAL Processo n9 0845/62.693/78 AcOrdão n9-CSRF/03-0.069 Para melhor esclarecer o assunto, o julgado, a fls. 74/79 dos autos, g lido de inteiro teor. Em sintese, enten- deu a relatora que o Parecer CST 1.481/77 não enfocou precisamente a mercadoria despachada e que esta constituía uma parte da bomba injetora, e não do prOprio motor diesel, como pretendeu a fiscali zaçao. Assim, a peça em questão deveria acompanhar a classificaçao da bomba injetora. Foi invocada, ainda, a orientação emanada do art. 39 do Decreto-Lei n9 1.154, de 01/03/71, no que tange a in- terpretação do conteúdo das posiçJes e desdobramento da NBM, que deveria ser feita pelas suas Regras Gerais e Regras Complementa- res, no caso a Nota XVI-2, letra "b". O recurso especial do Sr. Procurador da Fazenda Nacional a esta Colenda Cãmara Superior de Recursos Fiscais esta ãs fls. 81/84 e tambem a lido em plenario. Fundamenta-se na preva Vencia do ordenamento regulamentar: desde que houve consulta CST, e. de ser adotado o Parecer dela emanado, que se louvou em um dos laudos tecnicos constantes do processo. Não obstante, assina- la o recorrente as dificuldades tecnicas que o problema oferece. A importadora, com guarda do prazo previsto no § 39 do art. 39 do Decreto n9 83.304/79, ofereceu contra-raz'Oes.Nes sa petição, alega: (a) que a ora recorrente não fixa sua posição em relação a qual o produto realmente importado; (h) que a consulta formulada foi apenas em rela-- çao ao bico do injetor (grifo nosso), não alcançando outras peças da bomba injetora; assim, o Parecer invocado não a aplicavel es - . pecle; (c) que o Parecer CST n9 1.481/77 desobedeceu o preceituado no art. 39 do Decreto-Lei n9 1.154/71, pois deu preva lnciaãs Notas Explicativas da Nomenclatura Aduaneira de Bruxe- las, quando estas são apenas subsidiarias na interpretação do con — teúdo das posiçOes da NBM; (d) que a TAB possui classificação especificapar: 3. SERVIÇO PUBLICO FEDERAL Processo n9 0845162.693/78 Ac6rdão n9-CSRF/03-0.069 bomba injetora e outra para motor de combustão interna, bastando comparar as duas e seus desdobramentos para verificar que a clas sificação esta correta; (e) que o AcOrdão n9 20.124, da E. Primeira Cama ra, consagrou, a unanimidade, o entendimento de que o "bico in jetor, não obstante estar preso ao motor, não g parte dele, mas da bomba injetora que, por sua vez, g parte do motor diesel" (sic); (f) que normas subsidiarias, no caso um Parecer Normativo, não podem se sobrepor a mandamento expresso em Decre- to-Lei; (g) que alem dos dois laudos t g cnicos citados, e xiste um terceiro, cujo original esta no processo administrativo n9 0845-69.781/78, e que foi solicitado pela pr6pria fiscaliza— _ çao, informando que as partes examinadas sao constitutivas da bomba injetora; A petição veio acompanhada dos elementos de fls. 101/106 e a importadora concluiu solicitando a manutenção da decisão recorrida. Consta, tamb gm, do processo, parecer do Sr. Pro- curador do Contencioso Administrativo, opinan pelo provimento - do recurso ora sob a apreciaçao desta Camara É o relatOrio. • 4. SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL PROCESSO N9 0845/62.693/78 Ac6rdio nY CSRF/03-0.0.069 VOTO Conselheira ENILA LEITE DE FREITAS CHAGAS, Relatora: No recurso especial ora sob apreciação, o douto re presentante da Fazenda Nacional ressalta a dificuldade em decidir a questão sob o aspecto técnico, preferindo reduzí-la "a mera apli cação normativa" (ipsis verbis), que seria a prevalência do Pare- cer CST (NBM) 1.481, de 31 de maio de 1977. Discordo do enfoque da ilustre recorrente, por en- tender que, em se tratando de classificação de mercadoria, é justa mente no aspecto técnico que reside o cerne do litígio. Isto e, só a partir da precisa definição do produto importado é que se pode discutir sua posição tarifária. Para esse efeito, "in casu", urge definir se a mercadoria importada é parte integrante do motor Die sel ou se é parte da bomba injetora do mesmo. - C.A.V. do BRASIL LTDA. importou bicos para bomba in •etora, assim como porta-injetores e corpos de porta-injetores, to dos- consignados nas respectivas G.Is. como "componentes para fabri cação e montagem de bombas injetoras para motores Diesel". A respeito da mercadoria importada, manifestou-se o Centro Técnico Aero-espacial do Instituto de Pesquisa e Desenvolvi mento do Ministério da Aeronáutica, órgão obviamente alheio a qual quer interesse na presente questão. Atesta o laudo técnico que a bomba injetora e os injetores formam um conjunto e que são funcio— nalmente correspondentes. Afirma, ainda, que não fazem parte do mo- tor, qualquer que seja sua marca ou modelo. (grifo nosso). Este laudo é corroborado por outro, emitido pelo en genheiro Miguel Elias Hidd em resposta a solicitação do supervisor de Grupo da DRF em Santos, em data anterior ao Parecer n91 1.481. Reproduzo o item 2 da peça, parte integrante dos autos -Ç • "O" 5., SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL PROCESSO N90845/62.693/78 ikc g rdio n9 CSRF/03.0.069 "2 - Quanto à solicitação do Sr. A.F.T.F. da Decla ração de Importaçao anexa, no que diz respeitU a ditos objetos, como parte ou não de motores Diesel, quero crer, realmente, não serem os = . mesmos partes integrantes de motores de combus tão interna, mas do mecanismo de injeção do fluido combustível, sendo este lançado na Cama ra de combustão do motor na forma pulverizada Diante dos laudos citados, parece claro_queomaterial importado é parte integrante da bomba injetora, sendo correta a " classificação no código 84.10.90.00 da TAB, adotada pela decisãore corrida. Prevalece a regra geral de que as partes e peças acompa- nham a maquina a que se destinam, para efeito de classificação ta- rifária. , - É de se concluir, também, que a classificação adota _ da no referido Parecer seria aplicável a bicos injetores de outro tipo, esses, sim, integrantes de motores Diesel que não possuem bomba injetora. Inclusive, consta do processo material publicitá- rio oferecendo caminhOes movidos com motores desprovidos daquela bomba. . . .. Ante o exposto, não se mantem a tese invocada pelo Sr. Procurador da Fazenda Nacional, jé que o ato cuja prevalência invoca "é inaplicável à espécie. Cabe observar que a decisão recorrida veio apenas confirmar entendimento já consagrado no Acórdão n9 20.124(13.4.78), de que a TAB tem posição própria para bomba injetora, suas partes . e peças. O julgado adotou orientação emanada do art. 39 do Decreto lei n9 1.154, de 01.3.71, no que tange a interpretação do conteúdo das posições e desdobramentos da Nomenclatura Brasileira de Merca donas (NBM). Entendo que deve ser mantida a decisão da douta ia. Câmara do 39 Conselho 'de Contribuintes e, em consequênc' , voto ne - gando provimento ao recurso espécial ora em julgament /, Ge7 4.. --,<9 ENILA LEITE D ''''' ITAS CHAGAS - RELATORA . . . . Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1

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Numero do processo: 13909.000137/2002-52
Data da sessão: Wed Jan 24 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Wed Jan 24 00:00:00 UTC 2007
Ementa: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI Período de apuração: 01/07/1997 a 30/06/2002 Ementa: CRÉDITO PRESUMIDO DE IPI. SELIC. Não incidem os juros compensatórios sobre o ressarcimento de IPI. Recurso negado.
Numero da decisão: 201-79.950
Decisão: ACORDAM os Membros da PRIMEIRA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, pelo voto de qualidade, em negar provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Fabiola Cassiano Keramidas, Fernando Luiz da Gama Lobo D'Eça, Raquel Motta Brandão Minatel (Suplente) e Gileno Gurjão Barreto
Matéria: IPI- processos NT - ressarc/restituição/bnf_fiscal(ex.:taxi)
Nome do relator: José Antonio Francisco
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(incorporada por Cia. Iguaçu de Café Solúvel) Recorrida DRJ em Santa Maria - RS Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI Período de apuração: 01/07/1997 a 30/06/2002 Ementa: CRÉDITO PRESUMIDO DE IPI. SELIC. Não incidem os juros compensatórios sobre o ressarcimento de IPI. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da PRIMEIRA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, pelo voto de qualidade, em negar provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Fabiola Cassiano Keramidas, Fernando Luiz da Gama Lobo D'Eça, Raquel Motta Brandão Minatel (Suplente) e Gileno Gurjão Barreto. k uir ,aaAjt:t.. 1/4LILGO~ ' SEPA MARIA COELHO MARQUES Presidente JOS~411çnb FRANCISCO / - Relator Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Walber José da Silva e Mauricio Taveira e Silva.— — Processo n.° 13909.000137/2002-52 CCOVC01 Acórdão na 201-79.950- Eis. 11.6 MF -SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES CONFERE COMO ORIGINAL Brasia_jjj Or . Márcia Cristinae.usica Garcia Relatório Mal Sean:MI7M? Trata-se de recurso voluntano s. • ..resentado em 12 de janeiro de 2006 contra o Acórdão n2 4.702, de 7 de outubro de 2005, da DR.J em Santa Maria - RS, que foi cientificado à interessada em 14 de dezembro de 2005 e indeferiu a solicitação da interessada, relativamente a pedido de ressarcimento de TI do setembro de 1997 a junho de 2002, nos seguintes termos: "Manifestacdo de Inconformidade contra indeferimento de pedido de ressarcimento de crédito. Período de Apuração: 01/07/1997 - 30/06/2002 Ementa: IN. RESSARCIMENTO DE CRÉDITOS. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. Não incidirão juros compensatórios no ressarcimento de créditos do IN. Solicitação Indeferidd". O pedido da interessada foi apresentado em 26 de setembro de 2002. A Delegacia de origem deferiu parcialmente o pedido (fls. 84 a 86) em 7 de novembro de 2002. No recurso, após relembrar a impugnação e criticar o Acórdão de primeira instância, requereu a inclusão dos "juros equivalentes à taxa Selic", alegando que o ressarcimento seria espécie "da qual a restituição seria gênero". É o Relatório. • Processo a.° 13909.000137/200242 CCO2/C01 Acórdão n.°201-79.950 Fls. 117- SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES CONFERE COM O ORIGINAL Brasilia, () 0-‘r Voto Márcia Cristina:ira-Garcia Mal Siapçlluu 75tu2 Conselheiro JOSÉ ANTONIO FRANCISCO, Relator O recurso é tempestivo e satisfaz os demais requisitos de admissibilidade, dele devendo-se tomar conhecimento.. Os juros Selic incidem nas hipóteses de restituição e de compensação com indébitos a titulo de juros compensatórios. Essa é a disposição da Lei n 2 9.250, de 1995, art. 39, caput, e § 42. Destaque-se que o caput do dispositivo claramente refere-se à hipótese de compensação com recolhimentos indevidos de imposto, taxa, contribuições ou receitas patrimoniais, deixando de lado, por completo, a possibilidade de a compensação prevista no art. 66 da Lei n2 8.383, de 1991, ser efetuada em relação a créditos de LPI, que não resultam de recolhimento indevido. Não se diga, portanto, que o fato de prever a lei a incidência de juros no caso de compensação implica reconhecer a incidência dos juros sobre ressarcimentos, que não poderiam ser objeto de compensação à época em que a Lei foi publicada. Apenas com a alteração da Lei n2 9.430, de 1996, que previu a compensação efetuada pela autoridade fiscal com quaisquer créditos de natureza tributária do sujeito passivo para com a Fazenda Nacional, é que passou a ser possível a compensação de créditos de IPI. Portanto, as disposições legais citadas não embasam a tese de que o ressarcimento é espécie, da qual a restituição seria gênero. Além disso, é notório que as figuras não se confundem. A restituição resulta de recolhimento indevido ou a maior do que o devido, o que requer que o sujeito passivo tenha recolhido aos cofres públicos aquilo que não devia. O ressarcimento, por sua vez, pode advir de uma alternativa à consumação da não-cumulatividade ou de algum incentivo fiscal, como o crédito presumido. Em ambos os casos, o valor objeto do pedido decorre de uma apuração de saldo credor trimestral, no livro Registro de Apuração do IPI. Dessa forma, por não poder aproveitar a totalidade do crédito, a lei possibilita o pedido do ressarcimento em espécie. Nesse contexto há ainda que se considerar, primeiramente, que a lei não estava obrigada a permitir o pedido de ressarcimento em face de normas constitucionais, seja para cumprimento alternativo da técnica da não-cumtflatividade, seja para efeito de estabelecimento de incentivo. Da forma prevista na Constituição, a não-cumulatividade processa-se apenas por _ meio de compensação escriturai e a incidência das contribuições sociais no mercado interno, relativamente a produtos exportados posteriormente, não é hipótese de imunidade. hG1/4-K-7 ... • ME SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n.° 13909.000137/200 52 CONFERE COM O ORIGINAL CCO2/C0 I A-e-dl-dão C' 201-79:950 Brasilia,,U2 o 'r i a» Fls. 118 Márcia Crista:1ra Garcia Ademais • • " se utiltki de compe ação foi somente regulado a partir da IN SRF n2 21, de 1997, com supedâneo nas alterações • a Lei n 2 9.430, de 1996. Veja-se que a Lei n2 9.430, de 1996, permitiu a compensação de saldos credores de FPI (passíveis de ressarcimento em espécie), mas não equiparou tais; créditos aos indébitos tributários, de forma que a extensão das disposições da Lei n2 9.250, de 1995, aos ressarcimentos de créditos de IPI não pode ser efetuada nem por aplicação de analogia. Não se configura, além disso, enriquecimento ilícito em função da não incidência de juros compensatórios. Tratando-se de juros compensatórios, obviamente, somente seriam cabíveis por força de lei, não decorrendo a sua incidência de princípio constitucional ou de algum principio geral de direito. • Sua aplicação, por equiparação à correção monetária ou a juros legais, nesse contexto, releva-se incorreta. No caso do crédito presumido, que é incentivo fiscal instituído pelo Estado, o direito ao incentivo deve ser exercido nos termos da lei. Se a lei não prevê a incidência de juros compensatórios, de juros moratórios ou de correção monetária, quando não estaria obrigada de forma alguma a prevê-los, simplesmente inexiste direito a tais acréscimos. Se a lei não prevê o pagamento do incentivo, acrescido de juros, a ausência de pagamento não implica enriquecimento ilícito, pois o Estado não se apropria, na hipótese, daquilo que não é seu. A argumentação é falaciosa. Ademais, nos casos de compensação, em principio, não haveria razão para a concessão da correção monetária, pois a data de aproveitamento dos créditos é sempre a data da apresentação da Declaração de Compensação, ainda que, em face de recurso apresentado, a compensação somente seja efetivada posteriormente. Feitas essas observações, ainda se deve esclarecer que, se se tratasse de correção monetária não poderia ser admitida a taxa Seu; nem mesmo por analogia, pois não se trata de índice de correção monetária. Ademais, a justificativa de que, excetuando a taxa Selic, inexistiria outro índice de correção monetária previsto em lei é completamente contraditória com as decisões administrativas que focam a data de apresentação do pedido como o termo inicial da incidência, quando a lei não prevê data alguma. Portanto, se, por meio de decisão administrativa, pode-se fixar termo não previsto em lei, por que não se fixa, então, um verdadeiro índice de correção monetária também não previsto em lei? Ao que parece, é preferível a adoção de uma taxa de juros compensatórios, prevista em lei para outras hipóteses, adotando-se como fundamentos uma questionável analogia e a incorreta afirmação de que ressarcimento é uma espécie de restituição. _ _ MF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo ri.' 13909.000137/200 52 CONFERE COMO ORIGINAL 1 CCO2/C01 Aardio n.'201-79.95C BraSiiia, II 1 IY3- O't Fls. 119 Márcia Cri. irdsajor„emi,r2a Garcia À vista d exposto, voto-por negar pNia‘ raviuderwo crecurso. Sala das Sessões, em 24 de janeiro de 2007. es- JOS OMO FRANCISCO • Page 1 _0034200.PDF Page 1 _0034300.PDF Page 1 _0034400.PDF Page 1 _0034500.PDF Page 1

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